Santaella Quintero Hector
Santaella Quintero Hector
Santaella Quintero Hector
Facultad de Derecho
EL RÉGIMEN CONSTITUCIONAL
DE LA PROPIEDAD PRIVADA Y SU GARANTÍA EN
COLOMBIA.
Madrid, España
2010
“El primer individuo al que, tras haber cercado un terreno, se le ocurrió
decir «Esto es mío» y encontró a gentes lo bastante simples como para
hacerle caso, fue el verdadero fundador de la Sociedad Civil. Cuántos
crímenes, guerras, asesinatos, cuántas miserias y horrores no le hubiera
ahorrado al género humano el que, arrancando las estacas o cegando el
foso, hubiera gritado a sus semejantes: «Guardaos de escuchar a este
impostor; estáis perdidos si olvidáis que las frutas a todos pertenecen y
que la tierra no es de nadie…»”.
J. J. ROUSSEAUi
W. LEISNERii
i ROSSEAU, Juan Jacobo. Discurso sobre el origen y los fundamentos de la desigualdad entre los hombres,
Barcelona, Ediciones Península, 1976, p. 71.
ii
LEISNER, Walter. “Eigentum”, en Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland (Hrsg.
Josef Isensee und Paul Kirchhof), Tomo VI (Freiheitsrechte), 2 Ed., Heidelberg, C. F. Müller
Verlag, 2001, p. 1024. La cita textual es la siguiente: “Eigentum ist ein eigentümliches Recht: Die
meisten haben es, alle streben danach – und doch steht es überall im Streit”.
SUMARIO
Pág.
INTRODUCCIÓN……………………………………………………………….. 1
CONCLUSIONES………………………………………………………………. 716
BIBLIOGRAFÍA………………………………………………………………….. 750
ÍNDICE……………….…………………………………………………………… 776
INTRODUCCIÓN
1 Artículo 58.- (Artículo modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 1999). Se
garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles,
los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la
aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en
conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado
deberá ceder al interés público o social. // La propiedad es una función social que implica
obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica. // El Estado protegerá y
promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad. // Por motivos de utilidad pública o
de interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial
e indemnización previa. Esta se fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado.
En los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía
administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa-administrativa, incluso respecto del precio.
2 Artículo 34.- Se prohíben las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación. // No
obstante, por sentencia judicial, se declarará extinguido el dominio sobre los bienes adquiridos
mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del tesoro público o con grave deterioro de la moral
social.
1
incluso puede ser legítimamente tomado por los poderes públicos si obran con apego a
las previsiones constitucionales que disciplinan la materia.
la expropiación forzosa a los treinta años de la Constitución española”, en RAP, No. 177, 2008, p.
167.
4 Sobre esta noción de derecho fundamental, que subraya tanto su contenido de libertad, como su
T-284 de 1994, FJ 2; T-259 de 1996, sin número de fundamento jurídico (en adelante SNFJ); T-245
de 1997, SNFJ; T-413 de 1997, FJ 2; T-1000 de 2001, FJ 2.4.10; T-831 de 2004, SNFJ; T-1321 de 2005,
FJ 3.
6 La jurisprudencia reciente de la Corte Constitucional ha enmendado esta situación.
2
privilegiado sino que pasa a convertirse en un funcionario, en alguien que debe
administrar lo que posee en pro de la satisfacción de intereses colectivos”7
(cursivas fuera del texto); como que “[m]al podría afirmarse que un derecho
relativizado por la prevalencia del interés colectivo y sometido a numerosas
restricciones y límites, respecto del cual caben figuras como la expropiación (…),
la extinción del dominio y las servidumbres, y que la propia Constitución
cataloga como función social que implica obligaciones, tenga per se el carácter
de fundamental, o que tal condición pueda predicarse de él en toda su amplitud,
en todas sus modalidades, respecto de todo sujeto y en todas las épocas”8
(negrillas del texto). Aun cuando pretenden poner de relieve la trascendental
vinculación social y ecológica del derecho (artículo 58 párr. 2 CC) son, como
podrá apreciarse a lo largo de este trabajo, afirmaciones parciales, que no
describen ni se ajustan cabalmente a la imagen que de la propiedad privada ha
establecido la Constitución.
Constitucional en las sentencias T-016 de 2007, FJ 10; T-585 de 2008, FJ 2.1 o T-168 de 2009, FJ 8.
10 Ya sea en la forma de garantía expropiatoria (artículos 177 de la Constitución de 1821, 146 de la
dogmáticas y actuales”, en Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente, No. 225, 2006, pp. 123 y
ss.
12 Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-427 de 1998, FJ C 3. También las sentencias C-870 de 2003,
3
fundamental, la propiedad privada posee también un núcleo irreductible e
indisponible para el legislador que delimita su contenido. Pero a diferencia de los
demás, este derecho puede ser tomado por razones de interés general a cambio de
una indemnización (artículo 58 párr. 4 CC) o sencillamente desvirtuado por las
autoridades tras acreditar que su adquisición comportó la transgresión de
preceptos jurídicos y sociales fundamentales (artículo 34 párr. 2 CC). Cada una
de estas intervenciones se rige por las reglas y parámetros que la Constitución ha
especificado en cada caso –diferentes, por lo tanto, de las que enmarcan las
actuaciones delimitadoras del derecho-, y su desconocimiento vicia la validez de
la incursión realizada. De ahí que no resulte procedente confundir el carácter
expropiable y extinguible de este derecho con la ausencia o singularidad de su
contenido esencial. Se trata, como en cualquier otro caso, de un límite que opera
frente al legislador que regula el derecho; y no frente a intervenciones expropiatorias o
extintivas, sometidas a otra clase de restricciones.
4
Toda vez que presupone diferenciar técnicamente las distintas modalidades de
incursión sobre el derecho autorizadas por la Constitución y caracterizar
sustantivamente el régimen perteneciente a cada una de ellas, esta comprensión
de la garantía de la propiedad se ajusta tanto a la dogmática de los derechos
fundamentales en el Estado constitucional de Derecho y a su exigencia de
cobertura jurídico-constitucional a toda intervención en el ámbito de las
posiciones ius fundamentales14, como a los requerimientos de reconocimiento y
amparo de la propiedad privada y tutela del interés general en esta órbita. Al
tiempo que dota de contenido la garantía del derecho, esta concepción viabiliza
la operatividad de las distintas modalidades de injerencia estatal sobre el mismo
y asegura la realización integral de las diversas disposiciones constitucionales
que conforman el régimen de este derecho.
5
de dominio es apenas una de sus manifestaciones concretas. La propiedad
constitucional abarca un espectro mucho más dilatado y heterogéneo de
posiciones jurídico-patrimoniales que su homóloga de la codificación. La
plasticidad y amplitud de su contenido le llevan a amparar todo tipo de
situaciones jurídico-patrimoniales que envuelven un ámbito de aprovechamiento
privado exclusivo y excluyente.
15Vid. el expresivo título de la conocida obra del autor italiano S. RODOTÀ: “El terrible derecho”.
Basta con echar un vistazo a la ingente bibliografía que de tiempo atrás y desde distintas
disciplinas y orillas del pensamiento se ha venido ocupando de esta materia para corroborar el
6
también polémicas potestades de intervención estatal en este ámbito. Más que
atender únicamente a la finalidad de aportar claridad analítico-conceptual a esta
materia –cuestión que ALEXY califica con acierto como “condición elemental de
racionalidad de toda ciencia”16 y a la que se espera efectuar alguna contribución
en consideración a las muchas preguntas que suscita el régimen constitucional de
este derecho y las pocas respuestas claras y coherentes que se encuentran-, el
estudio que aquí se emprende procura atender asimismo una necesidad que por
teórica no deja de producir innegables implicaciones prácticas: sólo en la medida
en que se tenga claridad dogmática sobre el esquema jurídico constitucional de la
propiedad privada puede aspirarse a que las reglas y el modelo ideado por la
Constitución en este punto sean llevados al terreno sin abusos, carencias o
estropicios injustificados. De lo contrario numerosos factores impedirán su cabal
desarrollo y trasposición a los hechos. La ostensible indeterminación
constitucional que predomina entre las cláusulas que integran esta constelación,
la permanente tensión que resulta del continuo entrecruzamiento de intervención
estatal y fórmulas de protección del derecho y la perturbadora conservación
inercial de numerosas concepciones y regulaciones pre-constitucionales
dificultan realizar esta tarea desde una perspectiva meramente positiva o
descriptiva de la realidad jurídica tal cual es. De ahí que en ocasiones haya
resultado obligado asumir posturas normativas o realizar intentos de
reconstrucción del sistema tal cual debería ser.
6. Con el fin de llevar a cabo este análisis, el estudio ha sido dividido en dos
grandes partes: la primera, dedicada a examinar la propiedad privada como
7
derecho subjetivo consagrado por la Constitución, consta de tres capítulos: el
primero, relativo a las implicaciones de la constitucionalización de esta materia,
explora las razones por las cuales es preciso abordar este estudio desde una
perspectiva estrictamente constitucional y sienta las bases para una comprensión
jurídico-constitucional sustantiva de este derecho. El Capítulo Segundo se ocupa
de esclarecer los efectos de que la Constitución haya consagrado a la propiedad
privada como derecho, aun a pesar de haberle configurado como un ámbito
privilegiado de intervención estatal. Por último, el Capítulo Tercero está
dedicado al análisis del objeto de la propiedad privada constitucional. Al hacer
patentes las razones que justifican y demandan el distanciamiento de la
concepción jurídico-civil del dominio, este punto permite, como ningún otro, la
reivindicación y el afianzamiento de la autonomía conceptual de este derecho en
la Constitución. Una vez perfilado el derecho, en la segunda parte del trabajo se
acomete el estudio de las intervenciones estatales constitucionalmente
autorizadas sobre la propiedad privada. Con el ánimo de identificar y reconstruir
los regímenes definidos por la Constitución en relación con cada una de ellas, la
segunda parte ha sido igualmente subdividida en tres capítulos. Así, en el
Capítulo Cuarto se analizan las intervenciones delimitadoras del contenido del
derecho; en el Quinto la expropiación y en el Sexto la extinción del dominio. De
este modo, además de esclarecer los aspectos centrales de cada una de ellas
(significado, finalidad, función, efectos jurídico-patrimoniales, etc.) se identifican
los límites o los presupuestos fundamentales a los que la Constitución ha
supeditado su ejercicio. Como ya ha sido mencionado, en su reconocimiento y
operatividad se cifra la efectividad de la garantía constitucional del derecho.
8
de sus enseñanzas no se refleja en este trabajo. No menos significativa es la
impronta dejada en mí por el magisterio de FERNANDO HINESTROSA, rector y
profesor de la Universidad Externado de Colombia. Su ejemplo, aliento y
confianza permanentes han sido también resortes decisivos para la realización de
esta investigación, como también lo fue LUÍS VILLAR BORDA (QEPD). Desde la
distancia, mis compañeros de los Departamentos de Derecho Constitucional y de
Derecho Administrativo del Externado de Colombia han sido igualmente
soportes muy valiosos a lo largo de estos años. Mis padres, Gabriel, Camilo,
Marcela, Enrique, Martina, Adriana, Emanuela, Rocio, Claudia, Andrea, Flora,
Julian, José Guillermo, Larissa, Wolfram, Jairo y Ricardo, en y desde diferentes
partes del globo, han sido cómplices de este trabajo y el mejor sustento afectivo
con el que se puede contar. El listado es sin duda incompleto; pero no puedo
menos que expresar a todos mi afectuoso reconocimiento y mi infinita gratitud.
9
PRIMERA PARTE:
Lord ACTON17.
17
DALBERG-ACTON, John Emerich Edward. The History of Freedom and other Essays, New York,
Cosimo Classics, 2005, p. 297. El texto de la cita es el siguiente: “A people averse to the institution
of property is without the first element of freedom”.
10
Capítulo Primero:
J. J. ROUSSEAU18
18 ROUSSEAU, Juan Jacobo. El contrato social, 3ª Edición, Madrid, Tecnos, 1995, pp. 19-20.
19 GALLEGO ANABITARTE, A. “Sobre la propiedad… Op. Cit., p. 125.
20 MONTÉS, Vicente. La propiedad privada en el sistema de Derecho Civil contemporáneo, Madrid,
11
social, le conecta con los intereses de la colectividad y lo abre a una habitual e intensa
intervención pública; siempre bajo la salvaguarda de una garantía que asegura a los
individuos que su derecho no podrá ser ultrajado ni dejar de ser tal. No se trata, pues,
únicamente, de que el moderno constitucionalismo haya incorporado el
componente de la función social como una pieza estructural de su régimen con la
subsecuente desacralización del derecho “inviolable y sagrado” del liberalismo
clásico. Igual de importante resulta la armonización de este nuevo elemento y de
las numerosas formas de intervención en su ámbito protegido con la garantía de
la propiedad constitucionalmente sancionada. Directamente relacionada con su
proclamación como derecho (artículo 58 párr. 1 frase 1 CC), exige que a pesar de
su incuestionable subordinación e instrumentalización a los fines de interés general por
obra de la cláusula de la función social, la propiedad siga representando un ámbito en el
cual y a partir del cual sea posible la libre y responsable autoconfiguración de la existencia
individual, capaz de rechazar las incursiones anticonstitucionales que se efectúen en él.
12
consagraban este derecho –y hacían indispensable la intermediación del
legislador-, pueden ser vistos como los responsables del limitado papel otorgado
a las disposiciones constitucionales dentro de la estructuración global del
régimen jurídico de la propiedad dentro del denominado Estado liberal de
Derecho. La ausencia explícita de una regulación constitucional sustantiva en
punto a los aspectos centrales del sistema económico suponía, de un lado, en
general, la tácita remisión al modelo de libre mercado preconizado en la época22;
y de otro, en particular, la decisión de descargar en hombros del legislador la
definición del régimen de la propiedad inherente al modelo económico
(implícitamente) consagrado. La idea de separación estricta entre Estado y
sociedad, favorable a una delimitación tajante de los ámbitos del Derecho Público
y del Derecho Privado, hacía de la codificación el escenario ideal para la
realización de esta tarea23.
4.
23 La exposición de motivos del Proyecto de Código Civil Español de 1836 ofrece una gráfica
13
cumplimiento de los objetivos que le son trazados a la Constitución. Su función
se concreta en establecer un orden-marco (Verfassung als Rahmenordnung), esto es,
se contrae a la regulación de la forma de gobierno, la estructura general de las
instituciones estatales y los límites básicos del poder público frente a los
ciudadanos (carta de derechos)25. No es de extrañar, entonces, que a diferencia de
la también parca pero solemne proclamación del derecho de propiedad en el
artículo 17 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789
(en adelante DDHC)26, superado ya el fervor revolucionario y conseguido el
objetivo de derribar al ancien régime, las constituciones decimonónicas se
decantaran por fórmulas mucho más escuetas a la hora de consagrar este
derecho27 y la configuración de su régimen quedará así, esencialmente, en manos
del legislador. El resultado: una pacífica pero inerte convivencia entre normas
constitucionales y normas de la codificación, donde el protagonismo indiscutido
recae sobre estas últimas28.
25 SCHUPPERT, G. y C. BUMKE. Die Konstitutionalisierung der… Passim, p. 33. Los textos de las
constituciones adoptadas por los nuevos estados libres americanos a partir del verano de 1776 son
una representación gráfica de esta situación. Su contenido remite, básicamente, a estos dos
componentes: una declaración de derechos, de una parte, y un marco gubernamental o estatal
(frame of Government), por otra. Sobre esto, Vid. CRUZ VILLALÓN, Pedro. “Formación y
evolución de los derechos fundamentales”, en REDC, No. 25, 1989, p. 46.
26 Artículo 17 DDHC: La propiedad es un derecho inviolable y sagrado del cual nadie puede ser
privado salvo en caso de evidente necesidad pública, legalmente acreditada y a condición de una
justa y previa indemnización.
27 El Derecho constitucional español ofrece muestras claras de esta tendencia. Vid. REY
MARTÍNEZ, Fernando. La propiedad privada en la Constitución Española, Madrid, Boletín Oficial del
Estado – Centro de Estudios Constitucionales, 1994, pp. 75 y ss.
28 GALLEGO ANABITARTE, A. “Sobre la propiedad… Loc. Cit., p. 133.
29 Se sigue así la idea de codificación como Ley única-unificadora-uniforme que defiende CARONI.
Cfr. CARONI, Pio. Lecciones catalanas sobre la historia de la codificación, Madrid, Marcial Pons, 1996,
pp. 22 y ss.
30 RODOTÀ, S. El terrible… Ob. Cit., p. 81. Así, como afirma CARONI, el Código, en tanto que
14
De una parte, la regulación del dominio plasmada en la codificación concreta la
garantía de la libertad del individuo frente a las injerencias indebidas del poder
público en el ámbito patrimonial y sienta las reglas esenciales que deben regir el
tráfico jurídico-privado en punto a la titularidad de este derecho31. De otra, su
visión de la propiedad como esfera dominada por el libre albedrío del
propietario, ajena a toda finalidad fijada a priori y asentada sobre la preocupación
por potenciar el señorío o dominio reconocido al dominus, condensa y refleja
fielmente la axiología del momento32. Por último, la disciplina unitaria y general
de la propiedad allí contenida, además de colmar las expectativas de certeza
jurídica de una burguesía emprendedora, al tiempo que ofrece la posibilidad de
formalizar la abolición de la doctrina medieval de los plura dominia y la
eliminación de los privilegios del ancien régime, permite establecer por vía general
las ideas de libertad e igualdad33. Se operaba de esta forma una estandarización
de las prerrogativas, que pasaban a ser así accesibles por igual para todos
aquellos que detentaban este derecho34. Frente a esta realidad, que representa la
superación definitiva del concepto escindido de la propiedad característico del
esquema anterior, era natural que se comenzara a ver en las disposiciones de la
codificación el orden fundamental de este derecho35.
buscaba combatir la idea de la propiedad como instrumento de dominación política propia del
régimen dominical feudal. Dado que las potestades del Señor no se limitaban únicamente a la
cosa, sino que implicaban también una situación de subordinación política de los individuos
frente a aquél, la abolición del dicho esquema constituía una prioridad para la burguesía. Por
esto, sus ansias reivindicación política se encontraban y amoldaban perfectamente con la idea de
propiedad de la pandectística que, en contraste con la noción precedente de propiedad escindida
-que distinguía entre dominio eminente y dominio útil-, enfatizaba su unidad y generalidad.
PAPIER, Hans-Jürgen. “Eigentumsgarantie und Erbrecht”, en Maunz – Dürig Grundgesetz
Kommentar (Hrsg. von R. Herzog, R. Scholz, M. Herdegen y H. Klein), T. II, 52 Lieferung, Munich,
Verlag C. H. Beck, 2008, p. 35.
34 RODOTÀ, S. El terrible… Op. Cit., p. 133.
35 PAPIER, H. J. “Eigentumsgarantie und… Loc. Cit., p. 35.
36 MUÑOZ MACHADO, S. Tratado de Derecho… Loc. Cit., pp. 347 y ss.
37 DE OTTO, Ignacio. Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, 8ª Reimpresión, Madrid, Ariel,
2001, pp. 129 y ss. Así, como apunta CRUZ VILLALÓN, mientras que en la Europa decimonónica
“los derechos comienzan y acaban con el principio de legalidad” (p. 49), en los Estados libres
primero y en los EEUU después se reconoce a las declaraciones de derechos, en tanto parte de las
15
circunstancia, el magro esquema de protección de la propiedad contenido en las
constituciones decimonónicas resultaba igualmente ajeno a la lógica de la
supremacía constitucional que le caracteriza en el constitucionalismo moderno.
Nada distinto del compromiso político y la adhesión del legislador a los valores,
instituciones y derechos proclamados por las constituciones liberales garantizaba
su eficacia al interior del ordenamiento jurídico38. Centrado en la reserva de ley y
la garantía expropiatoria, el esquema de protección de la propiedad delineado por
estas constituciones fue ideado para ser oponible a la Administración, no al
órgano legislativo39. Aunado a lo anterior, fieles a su papel de meros definidores
de límites a la acción estatal, los textos constitucionales nada decían (en positivo)
al legislador sobre cómo debía darse cumplimiento a sus disposiciones. Con ello,
a la ausencia de controles jurídicos sobre las decisiones legislativas debía sumarse
la carencia de contenidos o directrices constitucionales, de una imagen maestra
(Leitbild) que brindara pautas u orientara materialmente la actividad legislativa.
Consecuencia del reconocimiento de este amplísimo poder de configuración en
cabeza del legislador, la definición del régimen de la propiedad privada era
entonces, enteramente, un asunto de dominio pleno de la ley.
constituciones, la tutela judicial que se dispensa a cualquier otro derecho reconocido por el
common law. Ellas son, desde un primer momento, Derecho positivo aplicable. En consecuencia,
no hacía falta, para hacer valer sus disposiciones, la interpositio legislatoris. Cfr. CRUZ VILLALÓN,
P. “Formación y evolución de… Loc. Cit., pp. 46 y ss.
38 DE OTTO, I. Derecho constitucional… Op. Cit., p. 133.
39 De este modo, toda actuación de la Administración que conllevara la limitación o privación del
16
de la Constitución, con independencia de sus posibles raíces o nexos con la idea
originalmente plasmada en la codificación.
42 Cabe destacar dentro de esta corriente surgida en las postrimerías del siglo XIX los aportes de
Otto von GIERKE y su conferencia de toma de posesión como Rector de la Universidad de Viena
el 5 de abril de 1889 Die soziale Aufgabe des Privatsrechts (Berlin, Springer, 1889), donde expone su
visión corporativista del Derecho; de Anton MENGER y su importante Das bürgerlichen Recht und
die besitzlosen Volksklassen, Tübingen, Laupp, 1890 (hay edición en castellano: El Derecho Civil y los
pobres, Madrid, Librería de Victoriano Suarez, 1898); y también de Rudolf von IHERING y su obra
Der Zweck im Recht, T. 1, Leipzig, Breitkopf und Härtel, 1893 (hay edición en castellano: El fin del
Derecho, Buenos Aires, Heliasta, 1978). Sobre los aportes de estos autores y de otras figuras que
como DE AZCÁRATE, GINER DE LOS RIOS, COSTA, DUGUIT, CIMBALI o JOSSERAND se
sumaron a la protesta contra la visión individualista del derecho, vid. infra, en el apartado A-1.2
del Capítulo Cuarto de esta investigación.
43 No se incluye aquí a la Constitución soviética de 1918 dado el sentido y la magnitud de la
radical transformación operada en este ordenamiento luego de la revolución y del triunfo del
pensamiento marxista, formalizado en dicha Constitución.
17
constitucionalismo social de comienzos del siglo XX44. La importancia que
históricamente se había reconocido al problema de la tierra en este país hizo de la
propiedad un tema de primer orden para el constituyente de Querétaro45. De ahí
que más que por un simple enunciado donde se efectuara su reconocimiento, se
proclamara su garantía o se consagrara de forma expresa su carácter de límite al
poder público (al estilo del constitucionalismo liberal), el constituyente mexicano
se decantara por la elaboración directa de un marco sustantivo para esta materia.
Una nueva fórmula semántica con notables implicaciones conceptuales y
materiales en esta materia.
18
fórmula cuya extensión, amplitud de miras y estilo se apartan notablemente de la
línea de sus predecesoras. Pero es sin duda la aproximación material a la
problemática de la propiedad la que ofrece un argumento concluyente para
afirmar el quiebre de la tradición liberal en este campo, y el nacimiento de la
“nueva concepción social” de este derecho47.
47 MAGALLÓN IBARRA, Jorge. Los derechos del propietario, México, UNAM - Cámara de
Diputados, 2000, p. 14. TENA RAMIREZ alude asimismo a como con esta regulación “el autor de
la constitución sustentó un nuevo concepto del derecho de propiedad”. Cfr. TENA RAMIREZ,
Felipe. Derecho constitucional mexicano, 21 Edición, Pórrua, 1985, p. 188.
19
anticipándose a los tiempos, ambiental48) que enmarca tales intervenciones, no
dejan lugar a dudas. Tanto el principio de no injerencia estatal en el ámbito
privado, como la visión de la propiedad como esfera sometida a la soberana y
omnímoda voluntad de su titular, son abandonados. Atrás queda la idea,
cristalizada en las codificaciones, según la cual el arbitrio dominus representa la
única medida de las manifestaciones concretas de este derecho; lo mismo que la
visión conforme a la cual, por esta misma causa, la definición o conformación de
un contenido específico debía ser vista como una tarea ajena a la legislación49.
oportunidades; la última de ellas, en 1992-, la segunda frase del párrafo tercero del artículo 27 CM
era, a este respecto, lapidaria: con el fin de asegurar una distribución equitativa de la riqueza
pública y la conservación de los recursos naturales, habilitaba a la Nación para dictar “las
medidas necesarias para el fraccionamiento de los latifundios; para el desarrollo de la pequeña
propiedad; para la creación de nuevos centros de población agrícola con las tierras y aguas que
les sean indispensables; para el fomento de la agricultura y para evitar la destrucción de los
elementos naturales y los daños que la propiedad pueda sufrir en perjuicio de la sociedad”. El
contraste con la visión clásica de este derecho, cuya premisa fundamental era la libertad de
ejercicio, concretada en la no injerencia estatal en la definición del contenido del derecho –salvo
contadas excepciones, puntuales y de carácter meramente limitativo-, es, pues, radical. Sobre esta
faceta de la concepción liberal de la propiedad, véase LÓPEZ Y LÓPEZ, Ángel. La disciplina
constitucional de la propiedad privada, Madrid, Tecnos, 1988, p. 60. Una visión global del arquetipo
liberal del dominio y de su evolución, en REY MARTÍNEZ, F. La propiedad privada en la… Loc. Cit.,
pp. 35 y ss.
50 Sobre esta función de guía del Derecho que incumbe a la Constitución, cfr. HESSE, Konrad.
20
órgano sobre la materia mengua significativamente: al no ser ya una cuestión frente
a la cual la Constitución se mantiene indiferente, la propiedad deja de ser un asunto cuya
regulación se halla enteramente en manos del legislador.
51 Artículo 153 WRV.- La propiedad está garantizada por la Constitución. Su contenido y límites
resultan de las leyes. // Solamente se podrá expropiar para el bien de la comunidad y con
fundamento en la ley. La expropiación debe tener siempre una indemnización adecuada, excepto
cuando una ley del Reich determine otra cosa. En lo concerniente a la cuantía de la indemnización,
se mantendrá abierta la vía legal de los tribunales competentes en caso de litigio, excepto cuando
una ley del Reich determine lo contrario. Las expropiaciones hechas por el Reich a Länder,
municipios y asociaciones de uso público, sólo podrán efectuarse mediante indemnización. // La
propiedad obliga. Su uso debe servir al mismo tiempo al bien común.
52 Así, por ejemplo, ANSCHÜTZ, Gerhard. Die Verfassung des Deutschen Reichs, Reimpresión de la
21
17. Con su regulación de la propiedad, y acorde con su espíritu reformista, el
constituyente de Weimar quiso abrir una senda que permitiera poner este
derecho a disposición de las mayorías; establecer un nuevo orden en el que se
subordinara la exclusividad típica del derecho a su relación con la colectividad y
se replanteara la visión de la propiedad como derecho natural e inviolable. En su
lugar se pensó estatuir una nueva concepción del derecho, dar vida a una
propiedad legalmente configurada y delimitada, vinculada a unas obligaciones
frente a la comunidad que hicieran posible la superación de la tradicional visión
del dominio55. Con este fin, en tanto que presupuesto fundamental del
pretendido equilibrio entre interés individual y bien común, la intervención
estatal en este ámbito, antes vista como excepcional, dejaría de serlo y
comenzaría a ser parte del cuadro habitual del régimen dominical. La
instrumentación de dicho equilibrio recaía, esencialmente, en manos del
legislador; a quien la segunda frase del primer párrafo del artículo 153 WRV
encomendaba la definición del contenido y los límites de este derecho. No
obstante, otro fue el desarrollo experimentado por el derecho de propiedad en
vigencia de este precepto. El ensanchamiento del concepto de propiedad, de una parte,
y la articulación de la propiedad como institución jurídica constitucionalmente
garantizada, de otra, serían, en lo fundamental, los factores determinantes de la
peculiar evolución observada por este derecho bajo el régimen de Weimar.
55 En contraste con la visión clásica de este derecho, como fue puesto de presente por M. WOLFF,
en virtud de esta nueva concepción del dominio y de acuerdo con lo previsto por el párrafo
tercero del artículo 153 WRV, dado el nexo directo con el bien común establecido en esta misma
disposición, que la propiedad obligue supone una doble obligación en cabeza de los propietarios:
de una parte, la obligación de ejercitar el derecho cuando quiera que ello sea requerido por el
interés general; y de otra, la obligación de ejercitar el derecho de tal manera que su ejercicio
atienda no solo a los intereses personales del propietario, sino que responda a la par a las
exigencias del bien común. Vid. WOLFF, Martin. “Reichsverfassung und Eigentum”, en Festgabe
der berliner juristischen Fakultät für Wilhelm Kahl zum Doktorjubiläum am 19. April 1923, Teil IV,
Tübingen, 1923, p. 11.
56 WOLFF, M. “Reichsverfassung und… Ob. Cit., pp. 3 y ss.
57 PAPIER, H. J. “Eigentumsgarantie und… Loc. Cit., p. 33.
58 Así, para M. WOLFF, artífice de esta doctrina, el derecho de propiedad garantizado en la
primera frase del primer párrafo del artículo 153 WRF debía extender su cobertura más allá del
limitado sentido que a este derecho otorgaba el Derecho Civil. Ésta debería cubrir por igual, dice,
22
lectura la garantía constitucional de la propiedad experimentó un notable
ensanchamiento.
garantía institucional como límite a la libertad de configuración del legislador, en tanto destaca
por igual la existencia de instituciones jurídico-públicas (como la autonomía local o la autonomía
universitaria) y jurídico-privadas (como el matrimonio, la patria potestad, el contrato o la
herencia) garantizadas por la Constitución (de donde se desprende el resultado que su
eliminación o desfiguración por el legislador resulta constitucionalmente vedada), la contribución
de M. WOLFF a esta construcción resulta innegable. Si bien su estudio se limitó a destacar, en
concreto, el carácter de “garantía de instituto” del derecho de propiedad; no cabe duda que de su
análisis se desprenden distintos elementos que posteriormente serán recogidos por SCHMITT en
su formulación de la teoría general de la garantía institucional plasmada en su Teoría de la
Constitución de 1928. Además de plantear su teoría sobre la protección especial que la
Constitución garantiza a ciertas instituciones, en esta obra SCHMITT desarrolla la diferencia entre
garantías institucionales (institutionelle Garantien) y derechos fundamentales (Grundrechte). Sobre
este punto, Vid. SCHMITT, Carl. Verfassungslehre, München und Leipzig, Verlag von Duncker &
Humblot, 1928, pp. 170 y ss. Hay edición en castellano, Cfr. Teoría de la Constitución (Trad.
Francisco Ayala), Madrid, Alianza, 1983. En posteriores trabajos este autor afinará sus
planteamientos sobras las garantías institucionales y comenzará a distinguir entre garantía
institucional (institutionelle Garantie) como concepto aplicable a figuras de Derecho Público, y
garantía del instituto (Institutsgarantie) como noción particular del Derecho Privado. Cfr.
“Freiheitsrechte und institutionelle Garantien der Reichsverfassung”, publicado inicialmente en
Festschrift Handels – Hochschule Berlin, en 1931, posteriormente recogido en una la recopilación
Verfassungsrechtliche Aufsätze aus den Jahren 1924-1954, Berlin, Duncker und Humblot, 1958, p. 149.
61 WOLFF, M. “Reichsverfassung und… Ob. Cit., p. 5. Esta dimensión sería también destacada por
C. SCHMITT, en cuya opinión ello no obstaba para seguir considerando a la propiedad como un
derecho fundamental. Según este autor, el artículo 153 WRV admitía conceder a la propiedad esta
23
segunda frase del párrafo primero del artículo 153 WRV, en virtud del cual el
contenido y los límites de este derecho resultan de lo dispuesto en las leyes, era
preciso fijar una frontera que impidiera la completa irrelevancia normativa de la
disposición constitucional frente a la ley. La figura de la garantía institucional hizo
posible fijar este límite. Su finalidad, entonces, era dibujar una línea que demarcara
la frontera de las competencias del legislador en aras de proteger a la propiedad
de su supresión, deformación o desnaturalización en tanto que derecho e
institución cuya regulación le había sido encomendada por la Constitución. Para
WOLFF, de lo que se trataba, en últimas, era de poner la propiedad a salvo de
“las ideas de la izquierda radical” y de asegurar la vigencia de un derecho de
propiedad que mereciera el nombre de tal62. La entonces en boga doctrina de la
relativización de la propiedad por parte de un legislador dotado de un notable
poder de configuración de este derecho y sobre cuyas fronteras no existía
claridad, infundían tal temor63.
doble condición. Así las cosas, por un lado, ésta era vista como algo previo al Estado, esto es,
como un derecho natural que antecede a cualquier forma de organización social; sin que ello
impidiera, por otro, considerarla asimismo como una institución jurídicamente concebida y
estructurada, aunque no totalmente desprovista de un contenido vinculante para el legislador.
Cfr. SCHMITT, C. Verfassungslehre… Ob. Cit., pp. 171-172.
62 WOLFF, M. “Reichsverfassung und… Passim, p. 6. Por esta razón, a pesar de propugnar por el
24
alemán), ella es invocada de manera generalizada para apelar a su función de
demarcación de las fronteras que debe atender el legislador al determinar el
contenido y los límites del derecho de propiedad66.
66 Aunque existen voces críticas que comienzan a cuestionar la utilidad de aludir a esta figura en
presencia de derechos fundamentales (como la propiedad), dotados, como se sabe, de una doble
dimensión, subjetiva y objetiva, que hace de ellos, en lo que a este último extremo respecta,
normas que además de constituir elementos incondicionados del ordenamiento jurídico-objetivo,
vinculan irremisiblemente (en sentido positivo y negativo) la actividad del legislador, la garantía
institucional de la propiedad sigue siendo, mayoritariamente, una referencia obligada de la
doctrina ius publicista germana. Vid., entre otros, PIEROTH, B. y B. SCHLINK. Grundrechte… Ob.
Cit., p. 226; HESSE, Konrad. Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20
Edición, Heidelberg, C. F. Müller, 1999, pp. 192 y 194; BADURA, Peter. „Eigentum“, en Handbuch
des Verfassungsrecht (Hrsg. Ernst Benda, Werner Maihofer y Hans-Jochen Vogel),T. I, 2 Ed.,
Berlin,de Gruyter, 1995, p. 345; EHLERS, Dirk. “Eigentumsschutz, Sozialbindung und Enteignung
bei der Nutzung von Boden und Umwelt”, en VVDStRL, No. 51, Berlin – New York, Walter de
Gruyter, 1992, p. 216; PAPIER, H. J. “Eigentumsgarantie und… Op. Cit., pp. 29-30. Crítico con la
garantía institucional de la propiedad LEISNER, W. “Eigentum… Loc. Cit., pp. 1029-1031. IPSEN
encuentra “dudosa” la utilización de la categoría “garantía institucional” junto al derecho
subjetivo que consagra el artículo 14.1 GG y dada la vigencia de una garantía expropiatoria y de
la prohibición del exceso en el marco del Estado constitucional de Derecho. Cfr. IPSEN, J.
Staatsrecht… Loc. Cit., p. 184. El debate en el Derecho alemán sobre el concepto amplio o estricto
de garantía institucional es abordado en detalle y con numerosas referencias bibliográficas por
GALLEGO ANABITARTE, A. Derechos fundamentales y… Passim, pp. 63 y ss.
67 HESSE, Konrad. Escritos de derecho constitucional, 2ª Edición, Madrid, Centro de Estudios
25
Constitución. En efecto, será justamente gracias al impulso contrarreformista
originado en la comunidad jurídica (señaladamente en la jurisprudencia y la
doctrina) por la regulación constitucional de este derecho que la noción
constitucional de propiedad comenzará un firme proceso de emancipación del
concepto canónico de las codificaciones y que se empezará a erosionar la
hegemonía del legislador y el predominio del Derecho Civil en punto a la
definición del régimen jurídico de la propiedad. La constitucionalización del
derecho de propiedad estaba, pues, en marcha.
26
23. Producto de esta circunstancia no sólo se demarca una frontera (en negativo)
a las actuaciones del legislador; de ello se desprenden también implicaciones
positivas: en un orden jerárquicamente concebido, la instauración de una
Constitución normativa traerá como consecuencia lógica y necesaria la
constitucionalización del conjunto de disposiciones que lo conforman. Más
cuando se está frente a una Constitución material, caracterizada por la riqueza,
heterogeneidad y amplitud de sus contenidos. Con el fin de despejar posibles
dudas sobre el sentido y alcance que aquí se da a la idea de constitucionalización
del Derecho a continuación se realizarán algunas consideraciones al respecto. Se
trata no sólo de efectuar una aproximación a este concepto, sino también de
desentrañar sus implicaciones concretas para el derecho de propiedad.
24. Aunque a día de hoy puede resultar cada vez más familiar, la variedad de
significados con que se emplea la expresión “constitucionalización del Derecho”
puede hacer de ella una noción un tanto equívoca. Por su uso común puede
aludir tanto a la introducción de una Constitución escrita allí donde se carecía de
ella con anterioridad70, como al reconocimiento de la superioridad normativa de
sus disposiciones71; lo mismo que al más complejo proceso de interrelación entre
la Constitución y el conjunto de sus destinatarios -la totalidad de los actores
sociales, públicos y privados- que tiene lugar en los distintos ámbitos de la
comunidad (social, político, jurídico, económico, etc.) como presupuesto para su
definitiva apropiación, actuación y materialización72. Con todo, ninguna de estas
acepciones expresa el sentido que aquí se adopta de la idea de
constitucionalización: las dos primeras se presentan demasiado estrechas; la
última, demasiado vasta. Es preciso, entonces, aclarar lo que se entiende por ella.
25. Como expone GUASTINNI, más que hacer referencia a la sustancia misma
del fenómeno de la constitucionalización del ordenamiento, la existencia de una
Constitución escrita o la vigencia de una garantía jurisdiccional de la supremacía
de sus normas constituyen apenas condiciones indispensables para que ésta
pueda tener lugar73. Para hablar de la constitucionalización del Derecho no basta
con tener una Constitución escrita y rígida, ubicada en la cúspide del
ordenamiento y contar con mecanismos que permitan declarar la invalidez de
aquellas normas que le sean contrarias. Con ello se alude acaso, únicamente, a su
condición de norma suprema garantizada. Es preciso algo más. Debe tratarse,
además, de una Constitución material. Por oposición a las constituciones de
27
carácter meramente formal o procedimental, como ha sido destacado por
PRIETO SANCHÍS, el carácter material de la Constitución implica la presencia de
un denso, rico y heterogéneo contenido sustancial, compuesto de normas de
diferente denominación (valores, principios, derechos, reglas, etc.) pero dotadas
de un mismo sentido: “decirle al poder no sólo cómo ha de organizarse y adoptar
sus decisiones, sino también qué es lo que puede e incluso, a veces, qué es lo que
debe decidir”74. Que se trate de una Constitución que aspira a contener una
respuesta para las cuestiones fundamentales de la comunidad -es decir,
caracterizada por su empeño por envolver un orden fundamental (Verfassung als
Grundordnung), llamado a regir en los distintos ámbitos del Derecho y de la vida
social75-, obliga a intentar llevar hasta las últimas consecuencias tanto la amplitud
de miras y el carácter omnicomprensivo de sus disposiciones, como la posición
no neutral ante los valores del orden derivado de la tabla de principios y
derechos positivizados en su texto76. Es preciso acaso asumir que, cuando menos,
“[l]o sustancial y principal del Ordenamiento jurídico ya está contenido, en forma
de cobertura, en la Constitución, en sus normas objetivas de principios”77 (cursivas
fuera de texto). La conjugación en los textos constitucionales modernos de los dos
datos arriba anotados –su carácter material y su garantía judicial- acuña los
rasgos fundamentales del constitucionalismo actual y determina que la
Constitución pueda ser comprendida, a la vez, como límite o garantía y como
norma directiva fundamental del ordenamiento78.
como “un orden objetivo de valores” con pretensiones de validez en todos los ámbitos del
Derecho y de la vida social. Así, como expresa BÖCKENFÖRDE, implica que “la Constitución
deja de ser Ordenamiento jurídico fundamental del Estado para convertirse en Ordenamiento
jurídico fundamental de la comunidad”. Vid. BÖCKENFÖRDE, E.-W. Escritos sobre… Passim, p.
129.
76 HESSE, Konrad. “Significado de los derechos fundamentales”, en Manual de Derecho
Constitucional (Ed. Benda, Maihofer, Vogel, Hesse, Heyde), 2ª Edición, Madrid, Marcial Pons,
2001, p. 92.
77 BÖCKENFÖRDE, E.-W. Escritos sobre… Loc. Cit., p. 129. En sentido análogo, aunque más
Constitución como un “gran huevo jurídico” del que todo puede obtenerse, desde las normas del
Código Penal, hasta las reglas de elaboración de termómetros. Cfr. FORSTHOFF, Ernst. El Estado
en la sociedad industrial, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1975, p. 242.
28
norma constitucional, la apertura de sus enunciados, la riqueza de sus
contenidos, la complejidad del sistema, la pluralidad de voces que busca atender
y la multiplicidad de escenarios que –en estas condiciones- pueden surgir como
“constitucionalmente posibles”80. Impone, pues, desprenderse de los dogmas
tradicionales y emprender una labor de conformación del entero orden
normativo con arreglo a los mandatos y los lineamientos emanados de la
Constitución; hacer de todo el Derecho en sus distintos sectores –y no sólo del
Derecho Administrativo, conforme a la célebre formulación de WERNER81- un
Derecho Constitucional concretizado82. En suma, el esfuerzo por pasar por el tamiz
de sus reglas y principios, por someter a examen y observación, a la totalidad del
sistema.
80 PRIETO SANCHÍS, L. “El constitucionalismo de los… Op. Cit., pp. 218 y 219.
81 En una caracterización ampliamente acogida por el pensamiento ius administrativista alemán,
erigida en paradigma del desarrollo de esta disciplina (Vid. SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard.
“Cuestiones fundamentales sobre la reforma de la teoría general del Derecho Administrativo”, en
Innovación y reforma en el Derecho Administrativo (Ed. Javier Barnés), Editorial Derecho Global,
Sevilla, 2006, p. 49), para Fritz Werner “el Derecho Administrativo es Derecho Constitucional
concretizado”. Vid. WERNER, Fritz. “Verwaltungsrecht als konkretisiertes Verfassungsrecht”, en
DVBl, 1959, pp. 527 y ss. Esta cita es recurrente en la doctrina jurídico-administrativa que se
aproxima a los fundamentos constitucionales del Derecho Administrativo. Vid. SCHMIDT-
ASSMANN, E. “Cuestiones fundamentales sobre la… Passim, p. 46. También GALLEGO
ANABITARTE, Alfredo y Ana DE MARCOS FERNÁNDEZ. Derecho administrativo I, Materiales, 8ª
Reimpresión, Madrid, 1996, p. 14.
82 Ello supone entender, desde luego, la complejidad de la concretización en tanto que método de
29
término del cual, el ordenamiento en cuestión resulta totalmente «impregnado»
por las normas constitucionales”88.
88 GUASTINI, R. Estudios de… Loc. Cit., p. 153. Una noción semejante, que acentúa el carácter
procesal de este fenómeno, su instrumentación por vías diferentes y su apertura a distintos
sujetos y a diversos factores, es defendida por SCHUPPERT, G. F. y C. BUMKE. Die
Konstitutionalisierung... Loc. Cit., pp. 9 y 25 y ss. Inconforme con este enfoque procesalista que,
dice, no aporta nada nuevo a la dogmática constitucional en tanto que simple variación de la idea
tradicional de la legislación como concretización del texto constitucional (y en especial de los
derechos fundamentales por virtud de su efecto de irradiación), WAHL, Rainer.
“Konstitutionalisierung – Leitbegriff oder Allerweltsbegriff?”, en Der Wandel des Staates vor den
Herausforderungen der Gegenwart. Festschrift für Winfried Brohm zum 70. Geburtstag, München,
Verlag C. H. Beck, 2002, pp. 192 y ss.
89 Sobre los factores condicionantes del proceso de constitucionalización del Derecho, véase
30
29. Se trata, pues, de un proceso complejo pero insoslayable en el marco de una
Constitución material y normativa; típico, por ende, del moderno Estado
constitucional de Derecho92. Al hacer de las relaciones del individuo con el poder el eje
central del sistema, la Constitución aporta las coordenadas y las claves fundamentales
para la (re)construcción de los distintos sectores del ordenamiento jurídico93. Encontrar
este sustrato y hacer de él el fundamento del entero sistema normativo es así el
principal reto que presenta al Derecho la adopción de una Constitución con estas
características94.
31. Que la regulación constitucional de este derecho haya estado precedida por
una centenaria codificación, en la cual se sentaron las bases de la construcción
que hicieron posible su consolidación y que le granjearon el lugar de privilegio
92 Ibidem, p. 24.
93 SCHMIDT-ASSMANN, E. “Cuestiones fundamentales sobre la… Passim, pp. 49-50.
94 Como observa SCHMIDT-ASSMANN, el compromiso con el proceso de constitucionalización
impone dos grandes tareas: “la de hallar los valores que sirven de base al ordenamiento jurídico,
más allá de la técnica jurídica; y la de identificar las grandes opciones y posiciones jurídicas, por
encima de las normas de detalle”. Vid. Idem, p. 50.
95 Naturalmente, y como se verá más adelante, este tipo de procedimiento arrojará como
resultado un concepto genérico, de contornos amplios e imprecisos, pero funcional. Ello hará
posible la articulación de una noción de propiedad constitucional que opere como “concepto
ordenador” o “criterio directivo”, con arreglo al cual habrán de coordinarse los distintos tipos de
propiedad que sean identificados al interior del ordenamiento. Sobre estos conceptos, Vid.
LARENZ, Karl. Metodología de la ciencia del Derecho, 2ª Edición, Barcelona, Ariel, 2001, pp. 438 y ss.
31
que ocupa hasta hoy en nuestro medio, no puede representar la inmunidad de
esta legislación frente a la supremacía de la Constitución. La fuerza de la
tradición no puede imponerse sobre la fuerza normativa del texto constitucional.
Aunque a nadie parece sorprender –ni molestar- que el derecho de propiedad sea
entendido de un modo por el Derecho Civil y de otro por el Derecho Penal o
Mercantil, la idea de una noción jurídico-constitucional propia de este derecho no
goza de la misma fortuna. Por suponer incursionar en el terreno firmemente
hollado por la codificación, para muchos, pretender reivindicar esta misma
autonomía en el ámbito de la Constitución está vedado. Con todo, el Estado
constitucional de Derecho resulta incompatible con la pretensión de legalizar el régimen
de la propiedad en la Constitución; impone, en su lugar, la elaboración de un concepto
constitucional de propiedad como referente y parámetro de control de la legislación en la
materia96.
32. Mal podría entonces aceptarse que so pretexto de la más amplia experiencia y
bagaje de la doctrina civilista en este campo97, de la mayor seguridad jurídica que
pretendidamente ofrece la codificación a este derecho98, de las supuestas
complicaciones inherentes a la interpretación del régimen constitucional del
dominio99 o de los posibles excesos cometidos por un legislador y una doctrina
obcecados en el establecimiento de una denominada “concepción estatutaria” de
la propiedad del suelo100, sea preciso huir de la Constitución hacía el más seguro
refugio del Derecho Civil101. Ningún argumento constitucional podría justificar la
idea según la cual la visión jurídico-civil de este derecho, a manera de
supraconcepto metajurídico y metahistórico, ha de obrar como “faro en relación con
cualquier ley o disposición legislativa que regule la propiedad”102. En
ordenamientos que, como el alemán (artículos 1.3 y 20.3 GG), el español (artículo
9.1 CE) o el colombiano (artículo 4 CC), son presididos por la idea de supremacía
constitucional, ello resulta sencillamente inadmisible103.
CASTRO, L. La propiedad en… Op. Cit., pp. 18 y 33 y ss. Tajante en su crítica contra esta visión de
la propiedad, GALLEGO ANABITARTE, Alfredo. “Régimen urbanístico de la propiedad del
suelo. Valoraciones. Expropiaciones y venta forzosa”, en Revista de Derecho Urbanístico, No. 134,
1993, pp. 727 y ss. La refutación de esta peculiar concepción doctrinal del derecho de propiedad
es acometida una vez más por este mismo autor en su artículo “Sobre la propiedad… Loc. Cit., pp.
136 y ss.
101 Así, DE LOS MOZOS, J. L. Idem, pp. 224-225. En igual sentido MARTÍNEZ VÁZQUEZ DE
32
33. En principio, es preciso reivindicar la autonomía conceptual de las instituciones
plasmadas en la Constitución104. Ello supone entender que “[c]ada concepto que
pasa al texto constitucional cobra un sentido propio que puede ser distinto (y en
el caso de la propiedad, sin duda lo es) del originario de la legalidad
infraconstitucional de la que procede”105. De lo contrario, se corre el riesgo de
desperdiciar el enorme potencial de renovación y avance envuelto en las normas
de la Constitución y de renunciar parcialmente al esquema jurídico-
constitucional actual y a su fórmula de las leyes en el marco de los derechos
fundamentales, para retroceder al constitucionalismo antiguo y a su desusada idea
de los derechos fundamentales en el marco de las leyes106.
en tanto permite “una prudente evolución de las categorías y técnicas tradicionales” constituye
una base fundamental para la superación de ineficiencias y problemas estructurales que afronta el
33
2.2. La singularidad de la proclamación de la propiedad privada en la
Constitución de 1991 y su condición de base para la construcción
de un concepto autónomo de este derecho.
garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles,
los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la
aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en
conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado
deberá ceder al interés público o social. // La propiedad es una función social que implica
obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica. // El Estado protegerá y
promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad. // Por motivos de utilidad pública o
de interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial
e indemnización previa. Esta se fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado.
En los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía
administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa-administrativa, incluso respecto del precio.
112 BADURA, P. „Eigentum... Passim, p. 329.
34
civiles”113. De esta forma, una primera aproximación a esta situación permite
afirmar entonces que la garantía constitucional de la propiedad engloba tanto a la
propiedad común (propiedad stricto sensu), como a otros derechos de contenido
patrimonial.
35
D. Las dificultades para la articulación de la garantía general de la
propiedad privada en la Constitución y la determinación del concepto
constitucional de este derecho.
39. En lo que concierne a la primera dificultad, esto es, al profundo arraigo que
posee en nuestra comunidad jurídica la concepción dominical del Código Civil117,
es preciso comenzar por apuntar que, visto desde la perspectiva de la eficacia de
la norma, ésta representa una de las mayores barreras que debe encarar la visión
del derecho que mana directamente de la Constitución118. Prima facie esta
situación podría resultar comprensible, en el caso de Colombia, al tener en cuenta
la tradición centenaria de la codificación, su secular predominio en este campo y
la relativa “juventud” del texto constitucional actual, adoptado apenas a
comienzos de la década de los 90, en 1991. Tratándose de un mismo nomen iuris –
ulterior definición por parte del legislador. En este sentido, por ejemplo, PECES BARBA,
Gregorio. La Constitución y los derechos, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2006, p. 34.
116 LEISNER, W. “Eigentum… Ob. Cit., pp. 1034-1035.
117 El Código Civil Colombiano (en adelante, CCC), adoptado como ley de la República mediante
la ley 57 de 1887, define la propiedad en su artículo 669 en los siguientes términos: “El dominio
(que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer
de ella arbitrariamente, no siendo contra ley o contra derecho ajeno”.
118 La causa es simple: como observa GALLEGO ANABITARTE, “[e]l jurista está educado en esta
materia con un esquema bien sencillo: la propiedad como conjunto de derechos y deberes
patrimoniales del ser humano inseparable de su propia libertad y desarrollo de su personalidad,
[lo cual] da lugar a que cualquier regulación, modificación o intervención en esa esfera caiga bajo
la sospecha de constituir una privación ilegítima y por tanto un ataque a la propiedad”. Cfr.
GALLEGO ANABITARTE, A. “Sobre la propiedad… Op. Cit. ,p. 122.
36
el cual, además de no gozar de una definición concreta en la Constitución, ha
recibido del Código Civil su más decisivo impulso y ha ocupado un lugar estelar
entre sus disposiciones-, podría resultar justificado asumir que se tratan de una
misma figura.
40. Sin embargo, una posición de este tipo no sería fiel a las particularidades de la
evolución constitucional de nuestro orden jurídico. Ciertamente, a pesar de
contar con una Constitución vigente desde 1991, ni la supremacía jurídica de sus
normas, ni la garantía jurisdiccional de ésta última, como tampoco la idea de la
función social de la propiedad privada, constituyen novedades para el Derecho
constitucional colombiano. La primera rige desde 1910119 y la segunda fue
introducida a nuestro ordenamiento ya desde 1936120. En consecuencia, la
extendida inclinación a equiparar una y otra figura, en detrimento de la
indagación acerca de las especificidades del régimen constitucional de la garantía
de este derecho, más que ser reflejo de una ruptura reciente con la tradición
liberal –formalizada ya desde la reforma constitucional de 1936, en tanto que
antecedente inequívoco de la actual regulación de esta materia en la
Constitución-, revela un alarmante déficit de constitucionalización de nuestro
sistema jurídico121.
119 En efecto, el Acto Legislativo No. 3 de 1910, por medio del cual fueron modificadas diversas
normas del texto original la Constitución de 1886, introdujo al ordenamiento colombiano las
nociones de supremacía constitucional (artículo 40) y de control de constitucionalidad de la ley
(artículo 41); tarea que encomendó a la Corte Suprema de Justicia a instancia de cualquier
ciudadano. Con ello, al tiempo que se proclamó constitucionalmente la supremacía normativa de
la Constitución, se instauró un mecanismo judicial de control de los actos del legislador (antes
inexistente) abierto a la ciudadanía en general mediante la acción pública de inconstitucionalidad
que opera desde entonces en el Derecho colombiano. El texto de las disposiciones que
consagraron estas instituciones era el siguiente:
Artículo 40.- En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley se aplicarán
preferencia las disposiciones constitucionales.
Artículo 41.- A la Corte Suprema de Justicia se le confía la guarda de la integridad de la
Constitución. En consecuencia, además de las facultades que le confieren ésta y las leyes, tendrá
la siguiente: Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los Actos Legislativos que hayan
sido objetados como inconstitucionales por el Gobierno, o sobre todas las leyes o decretos
acusados ante ella por cualquier ciudadano como inconstitucionales, previa audiencia del
Procurador General de la Nación.
120 De acuerdo con lo previsto en el artículo 10 del Acto Legislativo No. 1 de 1936, antecedente
claro del actual artículo 58 CC: “Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos
adquiridos con justo título, con arreglo a las leyes civiles, por personas naturales o jurídicas, los
cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación
de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los
derechos de particulares con la necesidad reconocida por la misma ley, el interés privado deberá
ceder al interés público o social. // La propiedad es una función social que implica obligaciones.
Por motivos de utilidad pública o de interés social, podrá haber expropiación, mediante sentencia
judicial e indemnización previa. // Con todo, el legislador, por motivos de equidad, podrá
determinar los casos en que no haya lugar a indemnización, mediante el voto favorable de la
mayoría absoluta de los miembros de una y otra Cámara”.
121 Déficit que, de hecho, no es nuevo. Aunque, como se verá más adelante, ello puede explicarse a
partir del tipo de constitución adoptada y de la concepción que de ella se tiene, una lectura atenta
de las normas originales de la Constitución de 1886 referentes a este derecho permite arribar a la
conclusión que, distinto al tópico según el cual ésta no contenía ninguna referencia explícita a la
37
41. La tendencia a identificar ambas instituciones se percibe de manera especial al
interior de la doctrina de Derecho Civil, renuente acaso a asumir la pérdida de
centralidad del Código Civil122, la “descodificación” de uno de sus tópicos más
conspicuos o el cúmulo de implicaciones de la supremacía normativa de la
Constitución (rectius la constitucionalización del Derecho y, por ende, también
del Derecho Privado)123. El Derecho Público, por su parte, más apegado a los
propiedad privada -de donde se desprendía que “había que entenderla según la doctrina
prevalente, recogida un año más tarde en el Código Civil adoptado por la Ley 57 de 1887” (Corte
Constitucional, sentencia C-595 de 1999, FJ B 2)-, su texto sí envolvía diversos elementos
relevantes para la reconstrucción de una noción sustantiva de ella. Así, se tiene que el artículo 31
consagraba de manera genérica en su primer párrafo una garantía de los derechos adquiridos con
justo título -esto es, sin hacer mención específica al derecho de propiedad-; su segundo párrafo
aludía conjuntamente tanto a la prevalencia del interés general sobre el particular en casos de
conflicto entre uno y otro derivado de la aplicación de leyes expedidas por motivos de utilidad
pública (en su primera frase), como al instituto expropiatorio, del cual enfatizaba su carácter
plenamente indemnizable (en su segunda frase). El artículo 32, por otro lado, en su primer
párrafo establecía, este sí, en concreto, una garantía específica de la propiedad en tiempos de paz,
de la que nadie podía ser privado, “en todo ni en parte, sino por pena o apremio, indemnización,
o contribución general, con arreglo a las leyes”. Su segundo párrafo definía las reglas de
procedencia de la expropiación: graves motivos de utilidad pública definidos por el legislador,
mandamiento judicial y pago previo y pleno de la indemnización correspondiente. Al prohibir
expresamente la pena de confiscación y establecer otro límite a las decisiones del poder público, el
artículo 34 suponía una reiteración de la garantía de la propiedad de los artículos precedentes. El
artículo 35, a su vez, implantó la garantía de la propiedad literaria y artística, expresamente
definida con dicho nombre y directamente caracterizada como “bien transferible”. Finalmente, el
artículo 37 prohibió las penas irredimibles y la existencia de bienes raíces inenajenables en
Colombia. Como puede apreciarse, la falta de una definición expresa de lo que significaba entonces la
propiedad no puede confundirse con la ausencia de normas constitucionales que permitieran perfilar la
imagen constitucional de este derecho. Ante un conjunto de disposiciones como estas, mal puede
decirse que el legislador carecía de una imagen maestra (Leitbild) que le sirviera de referencia al
desarrollar la actividad legislativa –hablamos de referencia en sentido no vinculante, toda vez que
el artículo 4 de la ley 53 de 1887 excluyó expresamente la supremacía de las normas
constitucionales frente al legislador, ulteriormente restablecida por el artículo 40 del Acto
Legislativo No. 3 de 1910-. Así, a pesar de su talante marcadamente liberal, la Constitución
proclamaba el principio de la prevalencia del interés general, a la vez que establecía una garantía
de la propiedad con un espectro objetivo amplio (esto es, que abarca no sólo la propiedad de la
tierra y de las cosas materiales, sino que se extiende también a la propiedad literaria y artística, lo
mismo que a todos los derechos “adquiridos con justo título”, cuya protección garantiza el primer
párrafo del artículo 31) y un fuerte énfasis en el goce y la disposición como atributos
fundamentales del titular de este derecho. El primero, derivado de las distintas referencias a la
privación del derecho (artículo 31 segunda frase del segundo párrafo y artículo 32); y el segundo,
de las alusiones directas al carácter transferible y enajenable de las propiedades literaria e
inmueble de los artículos 35 y 37.
122 HINESTROSA, F. “Codificación, descodificación y… Ob. Cit., p. 66.
123 Así, por ejemplo, para ARTEAGA CARVAJAL, “[e]l derecho de propiedad privada, al que se
refiere la Constitución Nacional, no puede ser otro distinto al que está definido en el Código
Civil”. Cfr. ARTEAGA CARVAJAL, Jaime. De los bienes y su dominio, 2ª Edición, Bogotá, EFD,
1999, p. 41. De igual forma, BEJARANO GUZMAN, para explicar “[e]l nuevo concepto de
dominio en la Constitución de 1991” (subtítulo del apartado que desarrolla inmediatamente)
comienza afirmando que “[l]a definición de la propiedad y los mecanismos de defensa y
protección de la misma, ha de partir previamente de precisar qué ha de entenderse por concepto
y naturaleza del derecho real de dominio”; remisión indiscutible a la normativa del Código Civil.
38
textos constitucionales que a la tradición -quizás, precisamente, por tratarse de
una tradición que le es ajena-, si bien ha remacardo desde antaño la presencia de
elementos jurídico-públicos en la regulación constitucional del derecho124 y
reivindicado la superación de la visión ius privatista clásica de la propiedad por
parte de la Constitución125, no ha conseguido desmarcarse por completo de
ella126. La sombra de la noción del derecho de propiedad del artículo 669 CCC
la propiedad en nuestro texto constitucional por el acto legislativo No. 01 de 1936, cobraban
asuntos secularmente jurídico-privados (como la propiedad fundiaria) para el Derecho Público.
Reivindicaba así la importancia del estudio de la llamada Ley de Tierras (Ley 200 de 1936) como
algo propio de esta disciplina. En su concepto, fuertemente impregnados por las ideas de la
Escuela de Burdeos imperante en la época, “[e]l estudio de la Ley de Tierras corresponde
precisamente al Derecho Administrativo, y no al Derecho Civil como algunos lo han pensado,
porque, aunque su aplicación afecta derechos meramente privados, es una ley de derecho público
y de carácter social. Si el fin del Estado es, primeramente, la prestación de servicios públicos, a
que se reduce el cumplimiento de sus deberes sociales, conforme al artículo 15 de la Constitución,
la Ley de tierras entra cabalmente a servir de medio de ejecución de aquellos fines, por cuanto
desarrolla el concepto de la función social de la propiedad”. Vid. PAREJA, Carlos H. Curso de
Derecho Administrativo, Bogotá, Editorial ABC, 1937, p. 406.
125 Un examen a la jurisprudencia constitucional establecida tras la reforma constitucional de 1936
permite corroborar que, a partir de esta fecha, la idea de la transformación del concepto de propiedad
operada gracias a la incorporación de la función social como elemento particular del régimen
constitucional de la propiedad privada es una constante. Vid. Sentencias de la Corte Suprema de
Justicia (en adelante CSJ) de 10 de marzo de 1938; de 24 de marzo de 1943; de 6 de noviembre de
1967; de 12 de noviembre de 1980; de 18 de abril de 1985; de 11 de agosto de 1988; 17 de agosto de
1989; de 9 de noviembre de 1989; todas ellas proferidas por esta corporación en vigencia del
régimen constitucional anterior, en una línea jurisprudencial que, como se verá enseguida, en sus
trazos fundamentales, ha sido conservada por su sucesora: la Corte Constitucional.
126 Si bien a partir de la entrada en vigor de la Carta de 1991 y de la atribución del control de
39
planea todavía sobre el artículo 58 CC: aún cuando sea para afirmar que este
último supone un “alejamiento de la matriz subjetivista del Código Civil”127, que
“la propiedad privada ya no puede reclamar para sí el atributo de la
arbitrariedad ni el carácter absoluto que en tiempos ya superados constituyeron
elementos inherentes a ella”128, o para aseverar con rotundidad que la norma
constitucional establece una noción que “es bien diferente del (la) que se
consignó en el Código Civil adoptado en 1887 y, por tanto, que el uso que allí se
prescribe del concepto de propiedad, dista mucho de coincidir con el que ha
propuesto el Constituyente del 91”129, la idea de dominio plasmada en la
codificación es una referencia constante. Por regla, en una argumentación a
contrario, se alude a ella en pretérito y en negativo: siempre como elemento de
contraste, como aquello que fue y que ha dejado de ser. Sin embargo, ocasionalmente,
y a semejanza de lo que ocurre en el ámbito del Derecho Privado, también en
Derecho Público se hace referencia directa a esta noción, a su carácter de derecho
real y a sus atributos (ius utendi, fruendi et abutendi) para esclarecer el significado
de la propiedad en la Constitución130. De una forma o de otra la visión
constitucional de este derecho es permanentemente asediada por el régimen
dominical del Código Civil.
40
la comprensión de la primera frase del primer párrafo del artículo 58 CC.
Encastilla la interpretación de esta norma en los confines de aquella e impide
visualizar la garantía constitucional de la propiedad en toda su extensión. En
consecuencia, se acaba por cercenar una porción importante del cuadro objetivo
de la garantía constitucional de la propiedad131. Ésta no sólo se extiende a la
propiedad tal como se le entiende en el Derecho Civil (propiedad stricto sensu);
como se evidencia en la atenta consideración de las distintas disposiciones que
conforman su régimen en la Constitución, va más allá. De otra, la reticencia para
desprenderse de la construcción civilista del derecho real de dominio al
interpretar la primera frase del primer párrafo del artículo 58 CC no sólo ha
obstaculizado la cabal reconstrucción de la garantía constitucional de la
propiedad (lato sensu) y frustrado una fundamentación e interpretación
estrictamente constitucional de este derecho. Como se verá a continuación, ha
terminado por convertirse en un factor perturbador de la labor de control de
constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional.
131Aunque de forma un tanto equívoca, como en la sentencia T-015 de 1992 (SNFJ), o intuitiva,
como en la sentencia C-006 de 1993 (FJ 14), la Corte Constitucional ha realizado aproximaciones
tímidas a esta comprensión lato sensu de la garantía constitucional de la propiedad. Así, en la
primera de estas sentencias, en un contexto argumentativo confuso y sin ningún protagonismo
dentro de su razonamiento, el juez constitucional alude a que “el derecho de propiedad
reconocido y garantizado por la Carta Política, abarca todos los derechos patrimoniales de una
persona, esto es, los que recaen sobre las cosas y los bienes, entendidos estos como los objetos
inmateriales susceptibles de valor” (cursivas fuera de texto). En la segunda sentencia, quizás la
reconstrucción más completa del régimen constitucional de la propiedad efectuada por la Corte
Constitucional desde el comienzo de su labor en 1992, obiter dictum afirma que “[u]n mecanismo
constitucional de garantía de la propiedad - y en general de los derechos patrimoniales -, sería
incompleto si no se extendiera, como en efecto lo hace el artículo 58 de la C.P - a los demás
derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles”. (FJ 14) Sin embargo, ni entonces ni después
esta rotunda y trascendental afirmación ha sido objeto de un desarrollo ulterior por la
jurisprudencia constitucional.
41
44. Así las cosas, más que por un prurito dogmático, poderosas razones prácticas
aconsejan igualmente el deslinde del plano jurídico-constitucional de la
propiedad de su más recortado plano jurídico-civil. Como se verá a continuación,
la homologación de uno y otro es causa de un pernicioso sesgo metodológico que
perturba no sólo el normal avance de la reflexión y el debate sobre la
constitucionalización de nuestro ordenamiento, sino que incide asimismo sobre
la concepción y aplicación del régimen jurídico-constitucional de este derecho:
sin duda, la falta de claridad sobre estos asuntos constituye el medio ideal para la
proliferación de los abusos, bien por parte de los propietarios, bien por parte de
los poderes públicos, en detrimento tanto de los intereses del conjunto de los
implicados (propietarios, administraciones públicas y comunidad), como de la
legitimidad y eficacia de la norma constitucional misma.
132 DE MARCOS FERNÁNDEZ, Ana. El sistema de garantías patrimoniales de los ciudadanos frente a la
intervención de los poderes públicos en la Constitución Española de 1978, Tomo I, Tesis Doctoral,
Universidad Autónoma de Madrid, Madrid, 2004, p. 129.
133 Ibidem.
42
46. Aún cuando ello implique asumir una posición formalmente segura y prima
facie garantista, en tanto asentada en un referente conceptual inequívoco -la
definición del derecho del artículo 669 CCC- que representa, en ese orden, una
opción eficaz en defensa del derecho de los propietarios, una postura de esta
clase dará lugar a diferentes trastornos dentro del funcionamiento del sistema
constitucional de la propiedad tal como está concebido en la Constitución. Este
engranaje, construido sobre la idea de propiedad constitucional como momento de
encuentro y equilibrio de los intereses personales del propietario con los intereses
generales de la comunidad, integra las distintas figuras ideadas por el constituyente
con el fin de hacer de la propiedad privada un instrumento que asegure tanto la
libre y responsable autoconfiguración de la vida del individuo, como la
transformación económica y social de la colectividad. Derecho subjetivo, función
social, expropiación, extinción del dominio y responsabilidad patrimonial del
Estado son figuras confluyentes en este ámbito. La noción constitucional de
propiedad es su eje central. Su interacción recíproca supone un replanteamiento
de la tradicional garantía patrimonial de los ciudadanos, habitualmente centrada
en el instituto de la responsabilidad extracontractual de la Administración. De
ahí su importancia. De qué se entienda por propiedad constitucional dependen
aspectos tan determinantes como (i) la identificación de aquello que merece ser
amparado por la garantía constitucional del derecho, (ii) la tipificación de aquello
que se encuentra vinculado al cumplimiento de la función social que se atribuye
a la propiedad, (iii) la definición del contenido esencial que debe ser respetado
por el legislador cuando delimite este derecho, (iv) la identificación de aquello
que puede ser expropiado o sometido a procedimiento de extinción del dominio
con apego a las condiciones previstas por el texto constitucional y, como reflejo
de lo anterior, (v) un relajamiento de las consecuencias patrimoniales (rectius
indemnizatorias) de la intervención estatal en el ámbito protegido por el derecho
de propiedad al amparo de la función social que le es inherente.
43
claramente insatisfactorio si se confronta con el ambicioso programa material
contenido en la Constitución y se tienen en cuenta las serias implicaciones que de
ello podrían desprenderse tanto para la legitimidad de las intervenciones
públicas (normativas y fácticas) en el ámbito de la propiedad134, como de sus
consecuencias patrimoniales (visto desde el prisma de la responsabilidad
extracontractual del Estado)135.
134 Así, por ejemplo, en la sentencia C-491 de 2002 la Corte Constitucional debió examinar la
constitucionalidad de una norma (artículo 217 Numeral 1º del Decreto 1355 de 1970) que reconoce
a los alcaldes municipales la potestad de ordenar la reparación de las construcciones o el arreglo
de las fachadas de los bienes que se encuentran en su jurisdicción y registran mal estado de
conservación o de presentación. En su FJ 5 la Corte alude a cómo esta disposición se traduce en la
imposición de una obligación de construcción y mantenimiento que vincula tanto a propietarios
como poseedores y aporta algunos argumentos para sustentar esta interpretación extensiva de
dicha obligación. Antes que hacerlo con base en la función social de la propiedad, la Corte invoca
otro tipo de razones, no obstante haber sido aquella consagrada en la primera frase del segundo
párrafo del artículo 58 respecto de toda propiedad (lato sensu), con lo cual afecta tanto al propietario
(en el sentido jurídico-civil de la expresión) como al poseedor (en tanto que titular de un derecho
de propiedad en sentido jurídico-constitucional). Para sustentar esta posición el juez
constitucional acoge el precedente sentado en la sentencia T-013 de 1992 en punto a la
interpretación de las disposiciones que consagran esta potestad. De acuerdo con lo entonces
afirmado: “[d]e una primera lectura de las normas transcritas podría concluirse que aquéllas sólo
comprenden, en sus enunciados normativos, a los titulares del derecho de dominio de la
construcción, casa o edificio en mal estado de conservación o presentación o que amenace ruina;
empero, por la naturaleza de las cosas que se regulan en dichas expresiones normativas se puede concluir
que también comprenden a los poseedores del inmueble en cuestión, ya que lo que señala la ley es la facultad
policiva de asegurar el estado de conservación y presentación de los edificios o casas levantados en el
municipio (art. 217 C.N.P.), y/o la seguridad y tranquilidad pública (art. 216 C.N.P.), y nada más
coherente con dicho enunciado, que interpretarlo en el sentido que comprenda como destinatarios de la
orden del Alcalde que ejerce la función de Policía local, a los titulares del derecho de dominio y a los
poseedores de los inmuebles.” (Sentencia T-013 de 1992, FJ C) Dada la naturaleza policiva de la
controversia ventilada en esta última sentencia (se discutía si la poseedora de un inmueble
aledaño a un bien declarado en ruina podía ser afectada por la orden de desalojo impartida por el
alcalde local, a pesar de aludir la norma que le otorga dicha potestad únicamente al “dueño” del
bien en cuestión), en este pronunciamiento la Corte se centra en la extensión de la función de
policía por parte de las autoridades municipales. A pesar de aludir a intereses públicos como la
seguridad, la salubridad y la tranquilidad ciudadana como fundamento de las facultades de
policía conferidas al alcalde, el juez constitucional en ningún momento menciona ni se apoya en
la función social -que también debe resultar predicable del derecho de posesión según la concepción lato
sensu de la garantía constitucional de la propiedad prevista en la Constitución- como fundamento de la
interpretación extensiva efectuada. Producto de la comprensión restrictiva de la garantía de la
propiedad y del empleo de una noción stricto sensu de la propiedad constitucional, a pesar de su
enorme potencial y manifiesta importancia, la función social de la propiedad sufre un recorte
sustantivo de su ámbito de cobertura. Lo mismo sucede con el instituto expropiatorio. Sobre este
último punto, vid. infra el apartado A-1.3 del Capítulo Quinto de esta investigación.
135 Ciertamente, una comprensión lato sensu de la garantía constitucional de la propiedad y de la
incidencia de la función social sobre las posiciones individuales de contenido patrimonial podría
comportar, en ciertos casos, el reconocimiento de la influencia que debe ejercer esta temática en
ciertos ámbitos de la responsabilidad patrimonial del Estado y suponer una flexibilización del
régimen aplicado por la jurisprudencia contenciosa administrativa en materia de ruptura del
principio de igualdad ante las cargas públicas (v. gr. casos de responsabilidad por actividad
normativa del Estado o por las secuelas patrimoniales de una obra pública). Esto, por cuanto
buena parte de las denominadas cargas públicas pueden subsumirse bajo la idea de función social
de la propiedad. Aunque, como se verá más adelante (vid. infra el apartado E del Capítulo Cuarto
44
2.2. Implicaciones prácticas de la inadecuada conceptualización del
derecho de propiedad: el trastorno del control de
constitucionalidad.
de este trabajo), ello no excluye la eventual indemnización de las lesiones antijurídicas que sean
ocasionadas, obliga a conectar el instituto de la responsabilidad con el régimen constitucional de
la propiedad privada y a reflexionar sobre la relación que existe en estos casos entre la
antijuridicidad de un daño y su cobertura por la función social del derecho.
136 Corte Constitucional, sentencia C-189 de 2006, FJ 2.
137 Idem, FJ 8. Vid. también C-006 de 1993, FJ 14; T-427 de 1998, FJ C3; C-595 de 1999, FJ C; C-204 de
45
simple análisis silogístico, apoyado en un enunciado condicional del tipo “Si X,
entonces Y”, bastaría para alcanzar tal conclusión. Sin embargo, otro es el
resultado al que arriba la Corte en su parte resolutiva. El manejo de un concepto
constitucionalmente inadecuado de derecho de propiedad se encuentra en la base de esta
aparente antinomia.
139 FJ 9.
140 Idem.
46
esencial de este derecho141. En efecto, una vez demostrado que la garantía de la
propiedad constitucional no se agota en las fronteras trazadas por el derecho real
de dominio, y a pesar de tomar como punto de partida la regla antes formulada –
esto es, que el núcleo esencial de la propiedad “se manifiesta en el nivel mínimo
de ejercicio de los atributos de goce y disposición, que produzcan utilidad
económica en su titular”142- a lo largo de su análisis jurídico-positivo el juez
constitucional se va distanciando de dicha premisa mediante la introducción de
matices que, al permitirle concluir que dicha restricción no resulta contraria al
núcleo esencial de la propiedad, en rigor, no pueden más que suponer su
reformulación. Una reformulación que, en concordancia con la amplitud y
heterogeneidad de objetos amparados por la garantía del derecho contenida en la
primera frase del primer párrafo del artículo 58 CC, centra su protección en la
guarda del aprovechamiento privado y de la utilidad personal del derecho.
141 Aun cuando la Corte no hace explícito este giro en su jurisprudencia, no otra conclusión puede
extraerse de lo expuesto en los FFJJ 10 y 18, en los cuales simple y llanamente se deja a la facultad
de disposición del propietario fuera del ámbito de protección reforzada del derecho fundamental
que es su contenido esencial. Tras cerrar el análisis ya comentado al Derecho positivo, el alto
Tribunal pasa a afirmar que: “En conclusión, es compatible con el núcleo esencial del derecho a la
propiedad privada que el legislador establezca prohibiciones temporales o absolutas de
enajenación sobre algunos bienes, siempre y cuando se acredite que las mismas, además de
preservar un interés superior que goce de prioridad en aras de salvaguardar los fines del Estado
Social de Derecho, mantienen a salvo el ejercicio de los atributos de goce, uso y explotación, los
cuales no sólo le confieren a su titular la posibilidad de obtener utilidad económica, sino también
le permiten legitimar la existencia de un interés privado en la propiedad”. (FJ 10) La sustracción
de uno de los dos componentes que antes lo integraban supone una alteración notoria y
significativa de la sustancia del derecho, con lo cual cualquier esfuerzo por matizar o disimular
esta circunstancia resulta inútil e, incluso, nocivo, ya que impide apreciar con claridad la realidad
de la interpretación constitucional en un determinado momento.
142 Corte Constitucional, sentencia C-189 de 2006, FJ 9.
143 A menor grado de definición y astringencia de las fronteras del contenido esencial del derecho
de propiedad, mayores serán las facultades de delimitación del legislador y menos estricto será el
juicio de constitucionalidad que sobre los desarrollos de este último pueda efectuar la Corte
Constitucional. Por esto, como se plantea en este escrito, resulta imperativo articular fórmulas que
permitan mitigar dicha circunstancias a efectos de impedir que la concepción amplia de este
derecho en la Constitución se traduzca en su desprotección. La definición de un claro repertorio
de límites constitucionales a la actividad de delimitación (vid. infra el apartado F del Capítulo
Cuarto de este trabajo) o de una tipología de derechos de propiedad (vid. infra el apartado D del
Capítulo Segundo idem) resultan útiles para este fin.
47
privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles”, a día de
hoy prácticamente subutilizada144. Segundo, por cuanto se acentúa y amplía
considerablemente el espectro objetivo sobre el cual puede actuar el legislador en
relación con la configuración de la esfera jurídico-patrimonial de los individuos
de cara a hacer efectiva la función social y ecológica del derecho. Tercero, por
representar el ensanchamiento del ámbito de protección de la garantía
constitucional de la propiedad más allá de los confines de la propiedad derecho-
real del Código Civil, para ofrecer cobertura a posiciones jurídico-patrimoniales
que a pesar de su naturaleza, sentido y finalidad, de otra forma quedarían
huérfanas de este tipo de amparo. Y por último, porque al ensanchar el ámbito de
protección de la garantía del derecho se amplía correlativamente la esfera de
cobertura del sistema constitucional de la propiedad y de los distintos
dispositivos previstos de cara a hacer de este derecho un instrumento al servicio
del Estado social de Derecho y de sus fines relacionados con la transformación
del orden económico y social; cuestión decisiva a efectos de determinar el ámbito
de aplicación de instrumentos como la expropiación o la extinción del dominio, o
de definir las consecuencias patrimoniales de ciertos actos materiales o jurídicos
de las autoridades públicas susceptibles de ser amparados por la función social
del derecho (p. ej. construcción de obras públicas, modificación de planes
urbanísticos, etc.).
fundamentales (Trad. Carlos Bernal Pulido), Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004,
pp. 105-106.
48
ella [arbitrariamente]147, no siendo contra ley o contra derecho ajeno”, la
Constitución no contiene una definición explícita de lo que debe entenderse por
propiedad. Al establecer que “[s]e garantizan la propiedad y los demás derechos
adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos
ni vulnerados por leyes posteriores”, el artículo 58 párr. 1 frase 1 CC consagra
una garantía genérica del derecho. Como se ha mencionado ya, ella asegura la
protección de las distintas posiciones jurídico-patrimoniales susceptibles de ser
catalogadas de propiedad constitucional (propiedad lato sensu), mas no especifica
qué debe entenderse por tal. Además de la garantía del derecho, el artículo 58 CC
contiene la consagración del principio de prevalencia del interés general sobre el
particular (párr. 1 frase 2); la consagración de la función social y ecológica de la
propiedad (párr. 2); la proclamación del compromiso estatal con la protección y
la promoción de las formas asociativas y solidarias de propiedad (párr. 3) y,
finalmente, la garantía expropiatoria (párr. 4). Como puede observarse, la
indefinición acerca del significado de la propiedad constitucional es ostensible y
se hace extensiva, por contera, a la cobertura de la garantía del derecho.
49
Aun cuando a primera vista puedan parecer preguntas elementales o de sencilla
respuesta, no lo son: ¿cuál es el significado de “propiedad”? ¿Es ésta la misma
propiedad del artículo 669 del Código Civil o hace referencia a una propiedad
diferente? ¿Qué quiere decir “derecho adquirido”? ¿Qué significa “con arreglo a
las leyes civiles”? ¿Supone ello que no podría haber derechos de “propiedad”
emanados de leyes consideradas de Derecho Público? ¿En qué se concreta la
garantía de no desconocimiento ni vulneración por leyes posteriores? ¿Vincula
esta garantía sólo a la ley formal o se predica también de otras normas o formas
jurídicas?
A las múltiples preguntas que suscita esta primera frase deben sumarse las que
resultan de proclamación, en la segunda frase de este mismo apartado del
artículo 58 CC, del principio de prevalencia del interés general. De acuerdo con
este enunciado siempre que de la aplicación de una ley expedida por motivos de
utilidad pública o interés social los derechos particulares entren en conflicto con
la necesidad que aquella reconoce, éstos deberán ceder ante el interés público o
social. ¿Qué quiere decir “ceder”? ¿Cuáles son las leyes expedidas “por motivos
de utilidad pública e interés social”? ¿A qué aluden las nociones de “utilidad
pública e interés social”? ¿A qué tipo de “necesidad” se refiere? ¿Se hace
referencia a la ley en sentido formal o en sentido material? ¿Qué significa que el
conflicto entre interés particular e interés general surja “de la aplicación de una
ley”? Y, en últimas, si el interés particular debe ceder ante el interés general
¿dónde queda la garantía consagrada en la frase primera? ¿A qué se contrae
entonces esta garantía?
A esta multitud de preguntas deberá agregarse una más, derivada del la primera
frase del segundo párrafo, de acuerdo con la cual “[l]a propiedad es una función
social que implica obligaciones”. La primera (y quizás la mayor) inquietud que
suscita este enunciado es, sin duda, qué quiere decir esto. ¿Es ello una definición
de la propiedad constitucional? Entonces, si la propiedad es sólo una función
social ¿por qué se reconocen y garantizan en el párrafo primero los intereses
particulares? ¿A cuenta de qué establece este mismo apartado que el interés
particular cede (y no “desaparece” o se “extingue”) ante los intereses públicos?
¿Para qué se prevé en el párrafo cuarto de este mismo artículo la figura de la
expropiación? ¿Por qué articular en los artículos 63 CC y 102 una categoría
especial denominada “bienes públicos”?
149 Sobre estos criterios, lo mismo que sobre el gramatical y el sistemático, Cfr. SAVIGNY,
Friedrich Carl von. Sistema de Derecho romano actual, T. I, Madrid, F. Gongora y Cia. Editores, 1878,
pp. 149 y ss. También PRIETO SANCHÍS, Luis. Apuntes de teoría del Derecho, 4ª Edición, Madrid,
Trotta, 2009, pp. 270 y ss.
50
voluntad” que descubrir150. De ahí que no resulte sencillo desentrañar el espíritu
o la finalidad de sus normas. Sin embargo, su utilidad no puede descartarse del
todo; eventualmente podrán señalar una dirección o marcar una pauta en la labor
interpretativa. El criterio sistemático, finalmente, al perseguir identificar el sentido
de un enunciado en relación con el conjunto de disposiciones que le rodean y el
entero estatuto que lo contiene, resulta más útil que los anteriores. Con todo, más
que aportar el significado exacto de una norma, el criterio sistemático funciona
como un criterio guía y un criterio límite: lo primero, en tanto brinda elementos
que permiten aproximarse a su sentido; lo segundo, en cuanto limita las
posibilidades hermenéuticas del enunciado interpretado151. Al ofrecer pistas para
acercarse al significado y alcance de una norma, por un lado, y permitir desechar
aquellas opciones interpretativas que resultan contradictorias con el sistema en
que se encuentra insertada, por el otro, el criterio sistemático resulta fundamental
dentro de la hermenéutica de la Constitución.
58. Así las cosas, a pesar de carecer de una descripción precisa y formal del
significado y alcance de este derecho y de su garantía en la Constitución, su
consagración implica también, dado el sistema normativo que se articula a su
alrededor y el cuadro axiológico que le sirve de base, lo mismo que las metas
trazadas en lo económico y social, y las pretensiones normativas de la
Constitución, la adopción de una noción singular y sustantiva de este derecho.
Una idea constitucional de propiedad que si bien no encuentra una definición detallada en
sus normas, cuenta con contornos más o menos precisos que permiten perfilar sus rasgos
esenciales153.
51
patente al pasar revista a los numerosos frentes en que se proyectan los efectos de
una reconstrucción de este derecho apoyada exclusivamente en el texto
constitucional. La estructura del derecho, su fundamento, sentido, finalidad,
objeto, significado y el enfoque asumido por la regulación cambian
sustancialmente dependiendo de que se acoja una u otra visión. A continuación
se efectuará una aproximación a cada una de estas implicaciones.
PÉREZ LUÑO hacen alusión al “carácter bifronte” de este derecho. Vid. PÉREZ LUÑO, Antonio.
Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución, Madrid, Tecnos, 1984, p. 396.
155 Corte Constitucional, sentencia C-006 de 1993, FJ 15.
156 Idem, FFJJ 11 y 14, ambos in fine.
157 BARNÉS VÁZQUEZ, J. La propiedad constitucional… Ob. Cit., p. 63. De ahí que este autor no
dude en calificar la propiedad constitucional como “una feliz conjunción o apretada síntesis de
intereses y bienes en juego, que se aleja de toda interpretación que vea en ella un esquizofrénico
choque de irreductibles posiciones”. (idem) En su opinión “la propiedad constitucional representa
la fusión del interés del particular con la función social” (p. 66), y en esta última, afirma, “se dan
cita el interés del dominus y el de la entera colectividad”. (ibidem)
52
que al tiempo que constituya una oportunidad de ejercicio de las libertades dominicales,
se alineé y sirva al bienestar colectivo y a la construcción de un orden económico y social
justo. Este planteamiento encierra, pues, un concepto integrador de función social
e interés del propietario (función privada de la propiedad158).
158 HINESTROSA, Fernando. Apuntes de Derecho Romano –Bienes-, 2ª Edición, Bogotá, Universidad
Externado de Colombia, 2005, p. 23.
159 Corte Constitucional, sentencia C-389 de 1994, FJ 2.
160 Vid. infra el apartado B del Capítulo Segundo de este trabajo.
161 Este riesgo resulta manifiesto cuando la aproximación a la norma constitucional se efectúa
desde la perspectiva concreta de un campo jurídico específico (v. gr. Derecho Civil o Derecho
Administrativo). Este enfoque tiende a producir como efecto la exclusión de detalles o aspectos
relevantes del régimen del derecho en la Constitución, sacrificados por obra de la peculiar
legalización del texto constitucional (consciente o inconscientemente) realizada con el fin de encajar
la visión constitucional de la propiedad dentro de la imagen concreta que de este derecho se ha
perfilado en dicho ordenamiento. El resultado: una interpretación constitucional sesgada y poco
fiable, que basculará entre extremos que privilegiarán el momento individual del derecho, en un
caso, o el colectivo o social en otro, siempre en detrimento del elemento excluido. El debate entre
una concepción liberal individualista anclada en un hipotético “supraconcepto” de dominio
plasmado en la codificación, pretendidamente metajurídico y metahistórico, propio del Derecho
Civil, y una concepción solidarista o colectivista de la propiedad, fundada en una supuesta
comprensión estatutaria de este derecho, defendida por algún sector del Derecho Administrativo,
ilustra gráficamente este riesgo. Denuncia y critica esta situación en España, y plantea la
aproximación desde la propia Constitución como única opción constitucionalmente plausible
frente a estas falsas dicotomías REY MARTÍNEZ, F. La propiedad privada en la… Passim, pp. XXVI-
XXIX.
162 BARNÉS VÁZQUEZ, J. La propiedad constitucional... Loc. Cit., p. 66.
163 BVerfGE 25, p. 112 (117). También BVerfGE 37, p. 132 (139 y ss.); 79, p. 174 (198).
53
2. Implicaciones para el fundamento del derecho.
64. Esto no quiere decir que se haya modificado un aspecto clave dentro de la
concepción global de este derecho como es el momento atributivo del mismo. Sin
duda, al igual que ocurría con anterioridad, la garantía constitucional del derecho
representa un reconocimiento de los poderes que le son inherentes a favor de una
persona: su titular166. El fundamento de la atribución y el vínculo entre la
Rütten & Löning, 1891, § 167, p. 492. Citado por PAPIER, H. J. “Eigentumsgarantie... Loc. Cit., p.
35.
165 MONTÉS, V. La propiedad privada en… Loc. Cit., p. 197. En sentido análogo, PÉREZ LUÑO, A.
célebre doctrina de la función social de DUGUIT. Su postura sobre las libertades y los derechos
individuales, que conduce a su práctica negación, permite establecer notables diferencias
conceptuales. En efecto, al afirmar que “cada uno de nosotros no tiene razón de ser en el mundo
más que por la labor que realice en la obra social” (cfr. DUGUIT, Leon. Las transformaciones
generales del Derecho Privado desde el Código de Napoleón (Trad. Carlos G. Posada), 2ª edición,
Francisco Beltrán Librería Española y Extranjera, 1920, p. 177), este autor sienta una doctrina
difícilmente encajable dentro del cuadro axiológico que sirve de base al ordenamiento
constitucional vigente (Preámbulo y artículos 1, 2 y 5 CC). En consecuencia, bajo el esquema
normativo actualmente imperante no resultaría exacto afirmar, con el sentido que le imprime este
autor, que “[l]a propiedad no es, pues, el derecho subjetivo del propietario; es la función social
del tenedor de la riqueza”. Idem, p. 178. Como afirma la Corte Constitucional al comentar los
planteamientos de este autor, “tal radicalismo estaba lejos de la intención del constituyente, que
en ningún momento pensó en acabar con el sistema de derechos subjetivos” (sentencia C-474 de
2005, FJ 4, nota a píe de página No. 9). Sin duda, la propiedad privada es función social; pero no
54
posición del particular y su pertenencia a un organismo social -ahora convertido
en factor determinante de la definición de su contenido- será, sin embargo,
diferente. Al prever que los poderes envueltos en el derecho otorgado no se
dirijan únicamente a la satisfacción de los intereses personales del propietario,
sino apuntar también con ellos a la satisfacción de cuestiones relevantes desde el
punto de vista de la colectividad, se produce una modificación del fundamento
de la atribución del derecho. En virtud de este cambio, ésta empieza a considerar
también la relación que existe entre el particular propietario y la colectividad a la
cual pertenece167. La atribución es ahora condicionada y encuentra una de sus
principales razones de ser en la función social del derecho. El derecho de
propiedad no se explica ya únicamente en términos de un derecho subjetivo que
puede o no ser ejercitado según el querer del propietario. Dada la función social
que lleva aparejada, encierra también un “deber social”168. La propiedad emerge
así como un derecho que debe ser ejercido, y no de cualquier manera: su ejercicio
debe hacerse con arreglo a la función social que le es señalada169; esto es, “en
forma tal que no perjudique sino que beneficie a la sociedad, dándole la
destinación o uso acorde con las necesidades colectivas y respetando los
derechos de los demás”170. La estructura dual de este derecho se proyecta
entonces sobre el fundamento de su atribución e impone esta condición.
sólo. Es, como se aprecia en la garantía del derecho de la primera frase del primer párrafo del
artículo 58 CC, un derecho individual que reconoce el ordenamiento y como tal confiere una
órbita de poder que no puede ser desconocida ni vulnerada; como tampoco puede ser
desconocido su nexo irreductible con esenciales garantías y libertades individuales contenidas en
el propio texto constitucional. Cfr. BARNÉS VÁZQUEZ, J. La propiedad constitucional… Passim, pp.
49 y ss.
167 MONTÉS, V. La propiedad privada en… Loc. Cit., p. 186.
168 Corte Constitucional, sentencia C-389 de 1994, FJ 2.
169 Esta circunstancia revela la notable transformación experimentada por la forma como se
concibe el derecho de propiedad. De ser una auténtica libertad, en el lenguaje de ALEXY -es decir,
un derecho cuyo ejercicio está permitido, en el sentido que no es ordenado ni prohibido, y
configura, por ende, una “posición libre”, toda vez que está permitido tanto hacer algo como
omitirlo-, éste pasa a encerrar un “derecho a algo”, también en el sentido que confiere a esta
expresión el citado autor. Sobre estas distinciones, Vid. ALEXY, R. Teoría de los… Ob. Cit., pp. 163
y ss. Por esta razón no resultan contrarias a la Constitución las normas legales que imponen al
propietario el deber de ejercitar su derecho.
170 Corte Constitucional, sentencia C-595 de 1995, FJ h.
171 La función social se convierte así en la medida del contenido de facultades dominicales que se
otorgan al propietario. Ello dependerá de la lectura que en cada caso efectúe el legislador de la
función social de cada especie o clase de bienes o derechos. Siendo éste un criterio variable y
relativo, variable será igualmente el contenido específico del derecho de propiedad. De esta
forma, a mayor trascendencia social del bien objeto del derecho, mayores posibilidades de
intervención del legislador en el momento individual del mismo. Cfr. RODRÍGUEZ DE
SANTIAGO, J. M. “Las garantías constitucionales de la… Passim, p. 178. Vid. también infra el
apartado D-2.3 del Capítulo Cuarto de este trabajo.
55
último estará subordinada a la satisfacción de aquella172. De este modo, la
inobservancia de la función social atribuida al derecho podrá desatar
consecuencias negativas de diversa índole. Así, en algunos casos, podrá obrar
como una suerte de “condición resolutoria”, cuya verificación se traducirá en el
decaimiento de uno de los presupuestos fijados para la legitimación del derecho.
De esta forma, si así lo ha dispuesto el legislador, dará lugar a la pérdida de este
último a manos del Estado. La extinción del dominio por incumplimiento de la
función social, figura legislativamente articulada al amparo de la reforma
constitucional de 1936173, será el instrumento por medio del cual se hará efectiva
aquella, la mayor sanción prevista por la desatención de este deber del
propietario174.
Mas también puede ocurrir que en ausencia de previsión legal que establezca
dicha sanción, el no cumplimiento de la función social genere otras consecuencias
negativas menos radicales, aunque igualmente drásticas. La denegación de la
protección judicial de una situación amparada por este derecho a causa de su
incumplimiento de la función social es un ejemplo de ello. En este caso, los
efectos negativos que en el plano jurisdiccional puede ocasionar el referido
incumplimiento podrán derivarse no sólo de la desestimación del amparo
deprecado por un propietario que se considere afectado en su derecho por la
actuación de alguna autoridad pública175. Dada la estrecha conexión existente
entre función social e intereses colectivos, por una parte, y entre éstos y derechos
fundamentales, por otra, tales efectos podrán ser también el resultado de la
solicitud de amparo interpuesta por el propietario de un molino cerrado por las autoridades
locales a causa del inadecuado manejo de los desechos de materias primas. Específicamente la
cascarilla del arroz utilizado era abandonada y luego quemada, lo cual producía como resultado
grandes cantidades de ceniza, que daban origen a problemas pulmonares y respiratorios en los
habitantes de los lugares aledaños. A pesar de que la referida instalación carecía de licencia de
funcionamiento (argumento suficiente, a mi juicio, para entender que al no atender las exigencias
legales no resultaba procedente invocar la protección que el Derecho ofrece a quienes acatan sus
mandatos), ello no es objeto de consideración por el juez constitucional. Éste centra su análisis en
la valoración de la necesaria concordancia que debe existir entre el ejercicio de las libertades
económicas (propiedad, libertad de empresa y derecho al trabajo) y la función social que a cada
una de ellas es asignada. Con base en estas consideraciones, la Corte Constitucional afirma que
“en el caso concreto, y por las razones expuestas, los derechos al trabajo, a la propiedad privada
y a la libertad de empresa, gozan de especial protección, siempre que exista un estricto respeto de
la función ecológica, esto es, el deber de velar por el derecho constitucional fundamental al
ambiente”. (FJ V)
56
estimación de la solicitud de protección interpuesta por un tercero que se sienta
lesionado en sus derechos como consecuencia del desconocimiento del deber
social que impone la función social al propietario176.
66. Ahora bien, decir que la función social constituye uno de los fundamentos
principales de la atribución al particular de los poderes dominicales no supone,
en absoluto, una negación o un ataque en contra del denominado módulo
individual del derecho. Por el contrario, constituye un argumento fuerte en
defensa del momento subjetivo y del reconocimiento de los poderes que este
derecho conlleva para su titular. De ser una atribución incondicionada, ésta
pasa a ser condicionada: la realización de esa peculiar función social que le es
inmanente emerge como la condición a la que se encuentra supeditada la tutela
jurídica a la propiedad177. De esta forma, al sancionar una relación directa y
necesaria entre propiedad e interés general, la consagración de la función social
176 No puede olvidarse que, como afirma la Corte Constitucional al abordar los efectos de la
jurídico, que buscan compeler a los propietarios a observar una conducta acorde a los
requerimientos del la función social. En Colombia, la figura de la extinción del dominio por
incumplimiento de la función social cumple con esta misión. Vid. Corte Constitucional sentencias
C-006 de 1993, FFJJ 14 y 15; C-216 de 1993, FJ C 2 y C-474 de 2005, FJ 6. En España se alude a la
expropiación por incumplimiento de la función social. Sobre este tipo de medidas en el ámbito
del Derecho urbanístico, véase GALLEGO ANABITARTE, A. “Régimen urbanístico de la… Op.
Cit., pp. 56-57.
57
del dominio supone una apuesta y un voto de confianza del orden constitucional
en la capacidad transformadora de las estructuras sociales y económicas del uso
funcionalizado de este derecho. Implícitamente estatuye un modelo de cooperación entre
Estado y particulares en la realización del interés general, cuya amplitud y densidad
puede ser modificada –sin ser nunca eliminado- según los requerimientos, las
convicciones y el signo ideológico de los tiempos. De ahí que sea preciso, en orden a
asegurar la operatividad de este esquema, sin perjuicio de los mecanismos de
fiscalización e incentivo que se juzguen convenientes para este fin, revestir al
titular del derecho de los atributos necesarios para desplegar las fuerzas individuales que,
dentro de la senda trazada por la función social, al tiempo que propiciarán la satisfacción
de sus fines personales, harán también posible la realización de ese interés superior que da
lugar al reconocimiento funcionalizado de este derecho a los particulares178.
178 BARNÉS VÁZQUEZ, J. La propiedad constitucional… Op. Cit., pp. 80 y 110. CARRILLO
DONAIRE, Juan Antonio. Las servidumbres administrativas, Valladolid, Lex Nova, 2003, p. 66.
GARCÍA DE ENTERRÍA y T. R. FERNÁNDEZ, con referencia expresa a los derechos de
propiedad y de herencia y a su función social, hacen alusión a los poderes funcionales como
aquellos donde “la situación de poder está ensamblada con una situación de deber y ello en la
medida en que el poder se otorga en consideración no ya (o no sólo) de un interés propio de su
titular, sino en atención a un interés de otro sujeto o a un interés simplemente objetivo (funciones)
de cuya efectiva satisfacción depende la legitimidad misma de su ejercicio”. Vid. GARCÍA DE
ENTERRÍA, Eduardo y T. R. FERNÁNDEZ. Curso de Derecho Administrativo, Tomo II, 11ª edición,
Cizur-Menor, Thomson-Civitas, 2008, p. 27. Describe la propiedad como un derecho subjetivo
funcional MUÑOZ GUIJOSA, María Astrid. El derecho de propiedad del suelo: de la Constitución a la
ordenación urbana, Cizur Menor, Thomson Reuters, 2009, p. 119.
179 La institución de la propiedad es, en últimas, habida cuenta del carácter escaso de los recursos
existentes, uno de los principales instrumentos de asignación de bienes con que cuenta una
sociedad que opta por un modelo económico capitalista. Por esto, desde una perspectiva macro,
puede decirse que la regulación de la propiedad se contrae a definir quién accede a qué, en qué
condiciones, para qué fin, en qué momento y por cuánto tiempo. Es, pues, como afirma LOCKE,
un problema que surge de la escasez. Como vivamente apunta este autor, “[n]adie que tuviera
todo un río para calmar su sed podría sentirse perjudicado porque un hombre bebiese de esa
misma agua, aunque tomase de ella un buen trago”. Y añade: “[t]anto si se trata de tierras como
de agua, allí donde hay cantidad suficiente, el caso es el mismo”. Vid. LOCKE, John. Segundo
Tratado sobre el Gobierno Civil, Madrid, Alianza Editora, 1996, p. 61. La comprensión que subyace a
la visión económica de los denominados “bienes privados”, y por ende, al derecho de propiedad
58
experimenta una modificación sustancial180. Algo semejante ocurre con la
propiedad en tanto que derecho181; insertada en un nuevo entorno, es preciso
revaluar posturas tradicionales en cuanto a su concepción, estructura, finalidad y
operatividad.
como exclusivo y excluyente, denota también esta realidad. Véase SAMUELSON, Paul y William
NORDHAUS. Economía, 16ª Edición, Madrid, Mc. Graw- Hill, 2000, p. 336.
180 En efecto, la lógica de justicia distributiva que informa la cláusula del Estado social de Derecho
59
unas facultades de aprovechamiento tendencialmente ilimitadas y plenas,
eventualmente recortadas con posterioridad de acuerdo con las exigencias del
interés general o de terceros propietarios, y cuyo ejercicio representa una
cuestión dejada al libre arbitrio de cada individuo. Tan amplios y
tendencialmente ilimitados poderes se encontrarán desde un primer momento
descartados al nacer condicionados por la función social del derecho: se otorga un
derecho para que se cumpla una función185. En cuanto poder funcionalizado186, el derecho
de propiedad confiere a su titular la calidad de sujeto de una actividad concreta187,
definida con arreglo a las necesidades de interés general188.
185 COLINA GAREA, R. La función social de la… Ob. Cit., pp. 200-201.
186 BARNÉS VÁZQUEZ, J. La propiedad constitucional… Op. Cit., pp. 80 y 110. También CARRILLO
DONAIRE, J. A. Las servidumbres… Loc. Cit., p. 66 y MUÑOZ GUIJOSA, M. A. El derecho de
propiedad… Loc. Cit., p. 119. Sobre la categoría “poder funcional”, vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, E
y T. R. FERNÁNDEZ. Curso de … Ob. Cit., p. 27.
187 BARNÉS VÁZQUEZ, J. La propiedad constitucional… Loc. Cit., p. 129.
188 La operatividad plena de este esquema presupone la efectiva intermediación del legislador en
la identificación y tipificación de la función social que incumbe a cada clase o especie de bienes.
La existencia de un régimen legal concreto en virtud del cual el propietario se vea vinculado a la
realización de fines y al cumplimiento de funciones sociales, siendo responsable ante la sociedad
de su efectiva materialización, será entonces condición del cabal aprovechamiento de las
potencialidades del esquema constitucionalmente articulado. Ello es así por ser del resorte
exclusivo del legislador la previsión de medidas concretas como incentivos al cumplimiento o
sanciones al incumplimiento de la función social y de delimitaciones puntuales a la órbita de
utilidad privada que confiere el derecho. En ausencia de dicho régimen legal expresamente fijado,
la fuerza normativa de la Constitución impondría un balance abstracto entre utilidad privada y
función social, del cual, a mi juicio, lejos de poder desprenderse concretas prohibiciones o
limitaciones al ejercicio del derecho, salvo aquellas que se desprendan directamente del texto
constitucional, se deriva una genérica prohibición del ejercicio antisocial, enmarcada por los
límites derivados de la función económico-social o destinación natural que en abstracto
corresponde razonablemente a cada clase de bien o derecho. En contra, las tesis que defienden la
aplicación analógica de estatutos legales que precisan supuestos de función social. Sobre esto,
véase RODOTÀ, S. El terrible… Passim, pp. 267-268 y pp. 327 y ss. También LÓPEZ Y LÓPEZ, A.
La disciplina constitucional de la … Ob. Cit., pp. 76-77 y MONTÉS, V. La propiedad privada en… Ob.
Cit., p. 198. Vid. infra el apartado C-2.2-b´´) del Capítulo Cuarto de esta investigación.
189 Lógicamente la referida funcionalización del derecho no puede suponer que se equipare la
posición del propietario con la de un funcionario o de quien tiene a su cargo un oficio o función
pública. Ello supondría tanto la desnaturalización del derecho, que comenzaría a regirse entonces
por el principio de competencia y sus limitaciones, como el desconocimiento del hecho que la
atribución de poderes en el caso de la función pública constituye una cuestión absolutamente
instrumental al interés superior al servicio del cual se encuentra. Situación que contrasta
visiblemente con la del propietario, cuyo interés particular, directo y subjetivo sobre el objeto de
su derecho es, al margen de la presencia concurrente de un interés general condensado en su
función social, indiscutible. Lo contrario sería desconocer que la propiedad constitucional posee
un contenido esencial que encierra un ámbito fortificado de aprovechamiento privado. De ahí que
tampoco pueda equipararse la posición del propietario a la de un fiduciario ni a la de un
administrador de los intereses generales. La compleja configuración del derecho de propiedad
(poderes y deberes) obedece, sin duda, a la decisión fundamental del constituyente de englobar
en un mismo concepto y forzar la coexistencia en él del carácter privado de la propiedad y de su
función social. Sin embargo, en manera alguna ello puede representar la anulación o la
60
que la propiedad privada haya dejado de ser ya un derecho subjetivo atribuido
como un poder incondicionado en su titularidad y ejercicio, para pasar a estar
sometido a las directrices e impulsos de la función social.
70. Por otra parte, en lo que concierne a la finalidad que incumbe a este derecho,
es lógico que también ella registre una transformación significativa, en cuya base
se encuentra el acento puesto por la regulación constitucional en el módulo o
faceta colectiva de este derecho. Así las cosas, producto de la denominada
funcionalización de la posición del propietario operada gracias a la vinculación
expresa del derecho a una función social –además considerada como fundamento
de la atribución del derecho-, la propiedad privada tendrá no solamente como
fin facilitar la realización de los intereses personales del dominus, en especial la libre y
responsable autoconfiguración de la existencia en la esfera jurídico-patrimonial; sino
también servir a los intereses de la colectividad que puedan confluir en el respectivo
objeto del derecho.
71. De la misma manera que la Constitución no define qué debe entenderse por
propiedad, tampoco contiene una previsión que determine específicamente cuál
es el objeto amparado por este derecho. No obstante, al igual que ocurre en el
caso de qué debe entenderse por tal, la ausencia de una disposición que precise
su ámbito de cobertura no significa que el texto constitucional no ofrezca
elementos que permitan resolver esta inquietud. La consideración de la finalidad y
función del derecho de propiedad dentro del tejido normativo de la Constitución, lo
mismo que la valoración del papel que desempeña la institución de la propiedad
dentro del sistema económico, resultan claves a este fin190.
72. En efecto, esta dualidad permite apreciar que si su finalidad está ligada con el
ejercicio de la libertad individual, por una parte, y con la realización del Estado
social, por otra; y de lo que se trata, funcionalmente hablando, es de asegurar el
disfrute de un mínimo de ese ámbito de libertad en la esfera jurídico-patrimonial,
al tiempo que su instrumentalización al servicio del Estado social, no hay duda
que nos encontramos ante un derecho cuya protección debe abarcar una porción
significativa de la realidad reglada en la Constitución. Su cobertura se extiende,
indiscutiblemente, sobre la entera fracción patrimonial de dicha realidad. Más aún en un
entorno donde las fuerzas del mercado ensanchan cada día más, y a pasos
agigantados, sus contornos. Entendida como institución que regula el acceso, el
aprovechamiento y la disposición particular de los distintos bienes y derechos reconocidos
por el Derecho, allí donde exista un interés económico capaz de dar lugar a una
abrogación del derecho en cuanto tal. A pesar de que debe servir al bien común, la propiedad
atribuida a un sujeto particular debe dispensar también las bases para la iniciativa privada y
ofrecer un espacio al propietario para su provecho personal. Cfr. RODOTÀ, S. El terrible… Loc.
Cit. pp. 236-237. También BADURA, P. “Eigentum... p. 330.
190 BADURA, P. „Eigentum... Passim, p. 347. En sentido análogo, PAPIER, H. J.
„Eigentumsgaranite... Loc. Cit., p. 56.
61
posición subjetiva jurídico-patrimonial consolidada, atribuida en condiciones
de exclusividad a su titular, habrá una propiedad en el sentido constitucional
de la garantía de la primera frase del primer párrafo del artículo 58 CC.
62
abarcado por las libertades económicas194, se expande la cobertura del repertorio
de técnicas de realización del Estado social de Derecho previstas específicamente
para ser aplicadas en este ámbito concreto (i. e. delimitación del contenido del
derecho, expropiación, extinción del dominio y carácter jurídico –y, por ende, no
indemnizable- de ciertos daños ocasionados fruto de la actividad material y
normativa del Estado sobre la propiedad). Aunque parezca un asunto fútil, como
se verá a lo largo de este escrito, tomar conciencia de que toda posición jurídico-
subjetiva de contenido patrimonial exclusiva y excluyente encierra una
propiedad sujeta a las distintas formas de actuación sobre el derecho previstas
por la Constitución produce numerosos efectos. Más que un ensanchamiento real
de la órbita de influencia de la intervención estatal sobre la esfera privada, la cual
a día de hoy resulta de suyo bastante dilatada, esta expansión se traduce en una
depuración de las formas, los fines y los límites que enmarcan esta clase de
actuaciones. Dogmáticamente no sólo permite el replanteamiento de multitud de
posturas (desde la concepción clásica de la expropiación, hasta la forma como se
aprecia el tradicional ius variandi estatal en materia de contratación pública o la
revocación unilateral de los actos administrativos); la mayor claridad que aporta
sobre cuál es el régimen constitucional que enmarca una determinada incursión
del Estado en la esfera privada se traduce igualmente en una mayor protección
jurídica para los individuos y en mejores oportunidades de actuación para las
autoridades.
194 Se concreta así la muy estrecha relación existente entre garantía de la propiedad y libertades
económicas subrayada por la literatura alemana: mientras que estas últimas amparan el derecho a
emprender actividades productivas y, por ende, el derecho a adquirir (Recht auf Eigentumserwerb),
aquella protege lo adquirido (Erworbene). Vid. PAPIER, H. J. “Eigentumsgarantie und… Passim, pp.
130 y ss.
195 A pesar de tratarse de una distinción que no efectúa la Constitución, ella resulta determinante
para algún sector doctrinal, en especial a efectos de determinar el alcance de la función social,
prevalentemente centrada en los denominados bienes de producción. En este sentido, véase
LÓPEZ Y LÓPEZ, A. La disciplina constitucional de la propiedad privada, Madrid, Tecnos, 1988, pp.
64-65. También era ésta una distinción relevante para DUGUIT, quien distinguía entre la que
denomina “propiedad capitalista”, en referencia a los bienes de producción, y la propiedad sobre
los bienes de consumo. En su opinión, esta última “presenta un carácter absolutamente diferente,
y que no sería exacto decir que evoluciona en el sentido socialista”. DUGUIT, L. Las
transformaciones generales del… Ob. Cit., p. 169.
196 Este garantía general de la propiedad contrasta, por ejemplo, con la prevista en constituciones
63
públicos o colectivos relevantes197. De esta forma, en lo que concierne al objeto
del derecho, éste se amplia de manera notoria198: la propiedad constitucional brinda
garantizaba solo “la propiedad personal de los ciudadanos”, cualificada por su finalidad específica:
servir a la “satisfacción de sus necesidades materiales y culturales”.
197 Aun cuando, como se señala infra en el apartado A-1.1 del Capítulo Tercero de esta
investigación, la mayor o menor relación que pueda existir entre el objeto del derecho y un
determinado interés general incide en las mayores o menores posibilidades de injerencia estatal
en el ámbito de protección, salvo en supuestos de demanialización o publicatio de ciertos bienes,
ello no excluye la configuración de derechos de propiedad sobre objeto relevantes para la
comunidad.
198 Tal es, por ejemplo, la comprensión generalizada del derecho de propiedad constitucional en el
64
cobertura a todo derecho o situación jurídica subjetiva de contenido patrimonial que
conceda a su titular un ámbito de aprovechamiento privado exclusivo y excluyente.
Cubrirá así, entre otros, tanto los bienes amparados por la tradicional propiedad
derecho-real, como derechos de crédito o la propiedad dineraria, industrial,
intelectual o accionaria, lo mismo que algunas posiciones jurídico-subjetivas de
contenido patrimonial configuradas frente a la Administración (v. gr. derechos
contractuales, concesiones mineras o sobre recursos naturales, licencias
urbanísticas, etc.). La amplitud y heterogeneidad de su cobertura hace que, más
que como un derecho sobre las cosas, la propiedad constitucional se erija como
un derecho sobre los derechos199. Con el fin de evitar las disputas conceptuales
que rodean categorías como la de “derecho adquirido” o “situación jurídica-
subjetiva” y de englobar el mayor número de casos, la dilatada extensión de este
objeto remite a la noción de posición jurídico-subjetiva de contenido
patrimonial, más genérica pero menos disputada e igualmente descriptiva200.
76. Entendida como un derecho sobre los derechos (de contenido patrimonial) y
provista de una estructura dual, no hay duda que la propiedad constitucional
envuelta en la garantía de este derecho en la Constitución no puede significar lo
mismo que la propiedad del Código Civil. Los sustanciales cambios
experimentados en distintos aspectos de su regulación constitucional
colombiana, 2ª Edición, Bogotá, El Navegante, 1997, p. 161. En algunos ordenamientos del entorno
latinoamericano, como el chileno, predomina asimismo la concepción amplia de la propiedad
constitucional. Vid. CAPRILE BIERMANN, Bruno. “La metamorfosis de la propiedad”, en
Constitucionalización del Derecho Privado. Actas del Tercer Congreso Internacional de la Association
Andrés Bello des juristes franco-latino-américains, Bogotá, Universidad Externado de Colombia-
Universidad del Rosario-Association Andrés Bello des juristes franco-latino-américains, 2007, pp.
238 y ss.
199 LEISNER, W. “Eigentum”… Loc. Cit., p. 1025. Podría afirmarse que esta visión del derecho de
propiedad se encuentra in nuce en el artículo 670 CCC, de acuerdo con el cual “[s]obre las cosas
incorporales hay también una especie de propiedad. Así, el usufructuario tiene la propiedad de
su derecho de usufructo”. También en el artículo 2342 CCC, que al regular el derecho a
indemnización por responsabilidad extracontractual, dispone que “[p]uede pedir esta
indemnización no sólo el que es dueño o poseedor de la cosa sobre la cual ha recaído el daño o su
heredero, sino el usufructuario, el habitador, o el usuario, si el daño irroga perjuicio a su derecho
de usufructo, habitación o uso”. Sin embargo, como se aprecia líneas abajo, la particular riqueza
de contenido de la propiedad constitucional contrasta con el sentido más específico y restrictivo
que se otorga a este derecho en la codificación.
200 Toda vez que la garantía de la propiedad únicamente ampara “lo adquirido” y no meras
65
(fundamento, estructura, función, finalidad, etc.) conllevan la necesaria
revaluación de su significado tradicional. Bajo las coordenadas fijadas por la
Constitución, éste no puede seguir siendo identificado con “el derecho real en
una cosa corporal, para gozar y disponer de ella [arbitrariamente]201, no siendo
contra ley o contra derecho ajeno”, según la definición que del mismo aporta el
artículo 669 CCC. Varias razones justifican esta afirmación.
77. En primer lugar, tal como ha sido ya expuesto, desde una perspectiva
conceptual, la riqueza de contenido de la garantía constitucional de la propiedad
rechaza la reducción de este concepto al de derecho real. Su mayor amplitud y
carácter omnicomprensivo desborda esta categoría -propia del Derecho
ordinario- para ofrecer cobertura a la dilatada realidad patrimonial de la
sociedad actual. Por ende, la protección que proporciona la propiedad constitucional
incluye a los derechos reales, pero no se reduce a ellos. Abarca también otro tipo de
derechos jurídico-patrimoniales como los derechos personales, la propiedad
intelectual, la propiedad industrial, propiedad accionaria, la propiedad mercantil
y algunos derechos jurídico-públicos de contenido patrimonial, entre otros. El
derecho real, de acuerdo con su configuración en el Código Civil, cobra pleno
sentido en comparación con su contrario, el derecho personal202. Al paso que el
primero sanciona una relación de conexión directa entre su titular y la cosa sobre
la cual se ejerce el derecho203, el segundo es concebido en términos exclusivos de
una relación bilateral acreedor-deudor204; mientras que el derecho real recae
sobre una cosa corporal, el objeto del derecho personal es una prestación205; en
tanto que aquél representa una obligación de abstención erga omnes y confiere el
atributo de persecución contra cualquier persona, éste vincula a una persona en
concreto, única contra la cual puede exigirse la ejecución de la prestación
debida206. Evidentemente ninguno de estos moldes resulta aplicable, in totum y
201 Esta expresión fue retirada del ordenamiento jurídico por la Corte Constitucional tras
Derecho Civil (Trad. Manuel M. Zorrilla), Tomo II, Vol. 1, Barcelona, Bosch, 1965, pp. 68 y ss.
También DÍEZ-PICAZO, Luis y Antonio GULLÓN. Sistema de Derecho Civil. Derecho de cosas y
Derecho inmobiliario registral, Vol. III, 7ª Ed., Madrid, Tecnos, 2001, pp. 31 y ss.
203 Artículo 665 CCC.- “Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada
persona”. Esta definición nos remite, directamente, al artículo 653 CCC, donde se diferencia entre
cosas materiales e inmateriales. De acuerdo con lo previsto en esta disposición: “Los bienes
consisten en cosas corporales o incorporales. // Corporales son las que tienen un ser real y
pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro. // Incorporales, las que
consisten en meros derechos, como los créditos y las servidumbres activas”.
204 GÓMEZ, José J. Bienes, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1981, pp. 38-39. No otra
conclusión puede extraerse de lo reglado por el artículo 666 CCC, según el cual los “[d]erechos
personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas que, por un hecho
suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene
el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De
estos derechos nacen las acciones personales”.
205 Ibidem, p. 58.
206 Idem, p. 52 y pp. 58-59.
66
con exclusión del otro, a la propiedad constitucional207. Las ya conocidas
necesidades de ofrecer a los individuos una tutela jurídico-patrimonial global y
efectiva, al tiempo con las exigencias del modelo económico y las necesidades de
expandir el ámbito de cobertura del modelo de cooperación Estado-propietario
en punto al ejercicio del derecho de cara a la realización de las metas sociales y
económicas previstas por la Constitución, obligan a articular un concepto más
general.
Como se ha mencionado ya, la propiedad derecho real del Código Civil es tan sólo uno
de los derechos de contenido patrimonial que integran y gozan de la protección de la
garantía constitucional de la propiedad. Por esta razón, no resulta procedente
pretender extrapolar sus rasgos ni sus atributos al plano más general y
omnicomprensivo de esta última; ni pretender hacer de ellos el parámetro de
valoración abstracta de la visión constitucional de este derecho208. En
consecuencia, tampoco resulta procedente restringir el contenido de la propiedad
constitucional a las facultades de gozar y disponer de las cosas corporales sobre
las que recae el derecho. Como se afirmó líneas atrás, más que como un derecho
sobre las cosas, la propiedad constitucional ha sido configurada como un derecho
sobre los derechos209 que atribuyen al sujeto un ámbito de aprovechamiento
207 La insuficiencia de estas dos categorías para explicar la totalidad de la realidad patrimonial de
la sociedad moderna no es una novedad. Así, por ejemplo, y en consideración a las múltiples
particularidades que ofrece el reconocimiento de la propiedad intelectual (entre otras, recae sobre
un objeto inmaterial, es ejercida erga omnes, confiere las facultades de goce y disposición y posee
una dimensión patrimonial y otra moral, de donde se desprende una faceta enajenable y otra no,
lo mismo que una temporal y otra perpetua), supuso un fuerte cuestionamiento a la llave derecho
personal/derecho real como categorías capaces de abarcar la totalidad de las relaciones
patrimoniales que se dan en el Derecho Privado. Ciertamente, sus peculiaridades dieron lugar a
que se hablara de una propiedad sui generis o de una concepción tripartita de los derechos
patrimoniales: derechos reales, derechos personales y derechos especiales. Esta última categoría
englobaría derechos subjetivos de contenido patrimonial no encajables dentro de las dos
anteriores, tales como los derechos de autor, la propiedad industrial, el derecho de herencia, el
good will de las empresas, etc. El añoso debate sobre el carácter sui generis de los derechos de autor
es abordado por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 10 de febrero de 1960, que
declaró inexequible el inciso 3º del artículo 39 de la ley 86 de 1946 (régimen entonces vigente de la
propiedad intelectual) por establecer de forma ilegítima una restricción al derecho de los autores
a percibir la remuneración por sus creaciones. Hace referencia a la referida concepción tripartita
de los derechos patrimoniales y analiza las particularidades de la propiedad intelectual GÓMEZ,
J. J. Bienes… Passim, pp. 51 y ss.
208 A pesar de las múltiples visiones que ha conocido la historia de la propiedad, no puede
67
privado exclusivo y excluyente: una garantía de las posiciones jurídico-
patrimoniales individuales activas.
78. La consideración más detenida de este último punto ofrece una segunda
razón para argumentar la necesidad de apartarse del significado que se da a la
propiedad en el Derecho Civil: el contenido específico que se le atribuye (al
margen ya de si recae específicamente sobre un derecho o una cosa). De acuerdo
con lo previsto por el artículo 669 CCC las facultades de goce y disposición
integran y definen el contenido del derecho de propiedad. Este contenido sirve
de base a la formulación por la doctrina civilista de una propiedad “en general” o
“común”, que prescinde de las especificidades de la relación titular-cosa del
derecho real para centrarse en las facultades que se reconocen a quien ostenta su
titularidad, en el marco de las limitaciones que admite el derecho. Según este
enfoque, es propiedad “el derecho de usar, gozar y disponer de una cosa no
siendo contra la ley”210, entendiendo que su objeto puede recaer tanto sobre cosas
corporales como incorporales211. Esta definición general, si bien es consciente de
las limitaciones prácticas y jurídicas de la idea de derecho real, al igual que de la
inviabilidad del pretendido carácter absoluto e ilimitado del derecho –razones
por las cuales se margina con buen sentido de estos aspectos-, se queda corta ante
la resuelta amplitud y riqueza conceptual de la garantía constitucional del
derecho.
210 GÓMEZ, J. J. Bienes… Passim, p. 54. En las pp. 55-56 desarrolla la idea de “propiedad en
general”.
211 Idem, p. 55.
212 La garantía del instituto de la responsabilidad patrimonial del Estado sirve de complemento a
la garantía de la propiedad en este frente. Ellas constituyen, junto con el instituto expropiatorio, la
base de la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos en el Estado constitucional de
Derecho. Aunque la Constitución no establece reglas explícitas de precedencia ni de preferencia
de alguno de estos componentes sobre el otro, contiene criterios indicativos de cómo debe ser la
conformación del sistema que instrumentalice dicha garantía constitucional. En lo que concierne a
la relación entre propiedad y responsabilidad, debe tenerse en cuenta que, de un lado, el carácter
ius fundamental del derecho de propiedad, su objeto ensanchado a la totalidad de las posiciones
subjetivas jurídico-patrimoniales y los numerosos insumos que contiene su régimen tanto para
permitir la intervención estatal en esta órbita, como para racionalizarla, aportan argumentos a
favor de un sistema que otorgue un peso prevalente a la garantía de la propiedad. De otro, el
carácter típicamente residual de la protección ofrecida por el instituto de la responsabilidad a los
distintos bienes jurídicos tutelados por el ordenamiento (incluida la propiedad), imponen, a mi
juicio, la opción por la construcción de un sistema que refleje dicho balance: la cobertura primaria
debe correr por cuenta del derecho de propiedad y su garantía constitucional. En tanto que
mecanismo de cobertura residual, la garantía de la responsabilidad deberá activarse sólo en
supuestos donde el instrumento de cobertura primaria no puede cumplir su papel. Sobre el
carácter residual de la protección que ofrece el instituto de la responsabilidad frente a la
68
lo anterior, representa uno de los aspectos más determinantes para la
materialización del Estado social de Derecho. Debe entonces ofrecer cobertura a
toda la realidad jurídico-patrimonial de la comunidad, de suerte que permita el
despliegue eficaz de los módulos subjetivo y colectivo que integran este derecho.
Ello supone articular un concepto más amplio, en concordancia con las exigencias
de la Constitución. En consecuencia, al hablar de la garantía constitucional del
derecho es preciso desprenderse del contenido concreto que le otorga a éste la referida
visión “general” o “común” del derecho forjada por el Derecho Civil, aún a pesar de
haber sido recogida por la jurisprudencia constitucional213. Tal como ha sido
corroborado por esta última en la sentencia C-189 de 2006, donde a propósito de
un auténtico problema de delimitación legal de la propiedad atinente al
contenido esencial de este derecho se pasó revista a la multiplicidad de
posiciones jurídico-patrimoniales amparadas por la garantía constitucional del
derecho desarrolladas por la legislación ordinaria214, su heterogeneidad impide
cifrar en dicho contenido (facultades de goce y disposición) el denominado
“núcleo esencial” de la propiedad constitucional (i. e. propiedad lato sensu).
“en general” o “común” coincide con la línea jurisprudencial en materia de núcleo o contenido
esencial del derecho de propiedad trazada por la Corte Constitucional desde la sentencia C-006
de 1993, FJ 14, reiterada en otros pronunciamientos (aunque no como ratio iuris) como las
sentencias T-427 de 1998, FJ C3; C-595 de 1999, FJ C; C-366 de 2000, FJ 4.4; C-204 de 2001, FJ 21 y
C-544 de 2007, FJ 15.
214 Como se ha señalado ya, en este pronunciamiento el juez constitucional debía determinar si la
CC) resulta, a estos efectos, ilustrativa: a pesar de traducirse en realidades jurídicas disímiles en el
plano de la legalidad, sociedades, asociaciones, cooperativas o corporaciones, comparten un
mismo fundamento constitucional y constituyen manifestaciones concretas de una misma libertad
ejercida en distintos ámbitos. El artículo 38 CC garantiza “el derecho de libre asociación para el
desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad”. Por ende, como ha
69
implica, como se verá en detalle más adelante217, que sea preciso, para realizar
esta tarea, emplear distintos instrumentos metodológicos: de una parte, un concepto
general218, que obre como criterio ordenador; y de otra, la construcción de tipos219
que, a partir de la fijación de los rasgos particulares de cada uno de ellos, hagan
posible establecer las notas distintivas de esas realidades, identificar sus
contenidos y perfilar sus contornos de forma más precisa, enmarcándolos
siempre dentro del ámbito definido por el criterio ordenador220.
sido recordado por la jurisprudencia constitucional, este derecho consagra una libertad de
asociación genérica, que cubre las distintas modalidades asociativas que pueden presentarse para
emprender propósitos comunes. Vid. Corte Constitucional, sentencia C-865 de 2004, FJ 13. Con
independencia de su denominación o régimen jurídico serán, en esencia, manifestaciones
concretas de la libertad del artículo 38 CC. Algo semejante ocurre, pues, con el derecho de
propiedad y sus diferentes tipos y sub-tipos.
217 Vid. infra el apartado D del Capítulo Segundo de este trabajo.
218 Como se verá en detalle más adelante (vid. el apartado D del Capítulo Segundo de este trabajo),
este concepto general debe ser construido siguiendo dos caminos complementarios: de una parte,
deductivamente, mediante la definición de sus rasgos característicos según el sistema
constitucional en que se encuentra insertado; y de otra, inductivamente, mediante la abstracción
de notas distintivas que son comunes a la pluralidad de formas concretas que se encuentran bajo
su tutela y que en muchos casos preceden a la Constitución.
219 Sobre el tipo como forma de pensamiento y su importancia para la ciencia del Derecho, vid.
70
trate, previa valoración de la función social que le corresponde cumplir. Esto, por
cuanto la garantía constitucional del derecho asegura un aprovechamiento
privado genérico, no una forma concreta de explotación (agrícola, urbanística,
comercial, etc.)222. Lo esencial, a estos efectos, desde la óptica específica de cómo
se configura el contenido del derecho, será preservar una esfera de actuación
donde el particular pueda perseguir libremente sus intereses (ámbito de
aprovechamiento particular) y se le garantice tanto la posibilidad de obtener un
beneficio personal (utilidad privada), como el respeto de los aprovechamientos
adquiridos o consolidados (garantía del contenido adquirido). Como puede
apreciarse, la idea constitucional de propiedad encierra una noción que resulta
más amplia, abierta e indeterminada, pero a la vez más compleja, que la del
Derecho común.
83. Así las cosas, en primer lugar, debe tenerse en cuenta el ya referido cambio en
la concepción del derecho que palpita en la idea constitucional de propiedad. Al
proclamar una propiedad afectada al cumplimiento de una función social, de una
parte, y confiarse a los poderes públicos la definición del contenido y,
específicamente, la concreción en cada caso del sentido último del
aprovechamiento o utilidad que se reconoce al sujeto del derecho, por otra, se
excluye la concepción liberal y su principio de libertad en el ejercicio del derecho.
Por ende, la definición de qué se hace o se deja de hacer con la cosa cesa de ser
visto como un asunto del resorte exclusivo del propietario. Atrás queda entonces
la versión clásica de la propiedad, según la cual ésta representa el más amplio
dominio que se tiene sobre las cosas, concretado en un haz indeterminado de
facultades, difícilmente precisable a causa de una indeterminación que envuelve
todas las posibles utilidades que puedan obtenerse de la cosa223. Un poder tan amplio,
71
que se define acaso por su propia indefinición y cuya limitación se produce
apenas de manera excepcional desde el exterior, para sustraer comportamientos
puntuales del universo de libertad que –se supone- atribuye a su titular224. Bajo la
perspectiva constitucional, en cambio, “el modo de utilización es definido o
conformado estatutariamente, desde su propio interior”225 (cursivas del texto) por
la función social y la lectura que de ella efectúan los poderes públicos. De esta
forma, se habilita a estos últimos para, con arreglo a las exigencias de aquella,
señalar el destino de una propiedad ya no ilimitada ni incondicionada y, en
concordancia con esta determinación, definir la medida de las facultades
dominicales.
Desde un ángulo cualitativo, por otro lado, la proclamación formal del carácter
limitado de la propiedad y del papel constitutivo que en su interior desempeña la
función social permite poner fin a la idea de la propiedad como señorío absoluto
e incondicionado y, de paso, romper con la visión meramente negativa de las
inmisiones legislativas en el contenido del derecho229. De ordinario entendidas
como mera fijación de límites al ámbito prima facie ilimitado de posibilidades de
aprovechamiento conferidas por el derecho, las intervenciones legales en el
contenido de la propiedad poseían un alcance exclusivamente limitativo230:
excluían o restringían concretas facultades del dominus de cara a su armonización
con derechos de terceros o, de manera excepcional, con cuestiones
224 COLINA GAREA, R. La función social de la… Loc. Cit., pp. 83-86.
225 BARNÉS VÁZQUEZ, J. La propiedad constitucional… Op. Cit., p. 127, nota a píe de página No.
111. En sentido análogo, véase REY MARTÍNEZ, F. La propiedad privada en la… Ob. Cit., p. 360.
226 COLINA GAREA, R. La función social de la… Ob. Cit., p. 60.
227 CARRILLO DONAIRE, J. A. Las servidumbres… Loc. Cit., p. 32.
228 COLINA GAREA, R. La función social de la… Op. Cit., pp. 60-61.
229 RODOTÀ, S. El terrible… Ob. Cit., p. 80.
230 REY MARTÍNEZ, F. La propiedad privada en la … Loc. Cit., p. 293.
72
suprapropietario. El reconocimiento de la función social de la propiedad y del
correlativo carácter limitado de este derecho no sólo hacen de las intervenciones
legales en su contenido algo normal; también dotan al legislador de un espectro
más amplio y significativo de posibilidades de intervención en la conformación
de dicho contenido231. Gracias a esta circunstancia, sus intervenciones dejan de
registrar un carácter meramente limitativo, esto es, negativo o de detracción de
facultades (no hacer); para pasar a ostentar igualmente un carácter conformador,
esto es, positivo o modulador de las facultades dominicales de conformidad con
el fin social al cual se vincula una concreta forma propietaria y para cuya
realización se establece una determinada regulación del derecho (deber de hacer
o de no hacer, según el caso)232. El ordenamiento urbanístico, en donde es preciso
ajustar los intereses personales del propietario en el ejercicio de las posibilidades
de urbanización de su predio con las necesidades de ordenación de la ciudad,
ofrece un clarísimo ejemplo de ello.
73
El énfasis puesto por la Constitución en la función social atribuida al derecho
impone un cambio de perspectiva, que haga de su ejercicio el foco o eje central de
la regulación legal de esta materia. La actividad del propietario pasa entonces a
ocupar un lugar central dentro de la conformación del régimen dominical235. La
superación del esquema de libertad en el ejercicio del derecho da paso a un
modelo en el que las condiciones bajo las cuales éste debe ser ejercido son
integralmente determinadas por la función económico-social que incumbe al
objeto del derecho. Numerosos textos legislativos reflejan esta preocupación y se
ocupan de fijar las condiciones de ejercicio de las distintas formas de propiedad
articuladas por el ordenamiento a partir de la identificación de su particular
función social, guía fundamental de la actividad legislativa en este campo. Se
trata de leyes que al tiempo que definen una función social específica, moldean el
correspondiente haz de facultades, deberes, cargas y sujeciones del propietario
con arreglo a las exigencias del modelo dual de propiedad constitucionalmente
establecido. Como es lógico, esto implica la reformulación de la garantía del
derecho. La concepción propietaria subjetivista del Código Civil, centrada en la
titularidad y la atribución del derecho, es desplazada así por una visión objetiva,
que atiende más al momento dinámico del derecho, a su ejercicio y a la
satisfacción de las exigencias propias de la función social que le es inherente.
Como tal presupone una intervención activa de las autoridades en el ámbito
protegido por el derecho y el abandono de la idea rígida o estática de la
propiedad, para en su lugar instaurar una visión dinámica, fuertemente
permeada por la posición que el individuo ocupa al interior del orden jurídico-
social236. La identificación de los límites y los presupuestos de actuación que la
Constitución fija a los poderes públicos en este campo deviene, así, en un asunto capital.
86. El tránsito a una visión dinámica del derecho da lugar al tercer aspecto a
considerar en este apartado: la ruptura de la tradicional unidad del régimen
dominical de la codificación. En tanto conlleva desplazar la atención del factor de
cohesión tradicional de la categoría, el dominus, a un nuevo vector, más complejo
y susceptible de presentar múltiples formas, la función social, el paso de una
regulación construida desde una óptica subjetiva a una cimentada en una visión
objetiva impide una construcción unitaria semejante a la plasmada en aquél
estatuto. El régimen de la propiedad se fracciona irremediablemente. En armonía con la
pluralidad de fines económicos y sociales identificados por la Constitución como
frentes de actuación de la función social, ésta presenta un carácter abierto,
relativo y flexible, difícilmente compatible con el anterior carácter unitario del
régimen de la propiedad237. Las múltiples posibilidades de concreción que ofrece
la función social a las autoridades se traducen en la ausencia de un contenido
74
uniforme. El resultado: una pluralidad de formas de propiedad disciplinadas por
diversos regímenes dominicales contenidos en distintas leyes sectoriales en las
cuales se especifica el sentido particular de cada manifestación concreta del
derecho que tipifique el legislador238. En consecuencia, la adopción de este
enfoque implica asumir que no existirá un único régimen de ejercicio del derecho de
propiedad; existirán tantos regímenes cuantos resulten de las exigencias de la función
social del derecho.
1. 1. Cuestiones generales.
88. Dentro del cuadro normativo que conforma el llamado sistema constitucional
de la propiedad, la proclamación del carácter social y de Derecho del Estado que
efectúa el artículo 1 del texto constitucional resulta capital. El marcado
compromiso estatal con la promoción de condiciones materiales aptas para la
realización del principio de dignidad humana y del conjunto de los derechos
fundamentales que acompaña a esta fórmula así permite inferirlo. Su empeño en
la instauración de un orden económico y social justo, vertebrado en valores
supremos como la convivencia, la libertad, la justicia, la igualdad, el
conocimiento y la paz (Preámbulo CC), y principios como la dignidad, el trabajo,
la solidaridad, la prevalencia del interés general (artículo 1 CC), la democracia
(artículo 3 idem), la supremacía normativa de la Constitución (artículo 4 ibidem) y
la primacía de los derechos inalienables de la persona (artículo 5 idem), que
procure y asegure a todos condiciones de vida digna en forma de acceso efectivo
75
a los bienes y servicios básicos (artículo 334 párr. 2 CC), representa algo más que
una simple declaración provista de un fuerte sentido retórico, pero carente de
efectos jurídicos prácticos239. Constituye el camino definido para realización
plena de su finalidad, cuyo centro es la persona humana, no en abstracto, sino
propendiendo por su integración y participación en la sociedad de la cual hace
parte. De ahí que los derechos fundamentales consagrados se erijan en guías, a la
vez que en límites, de la acción del Estado y de los gobernantes240.
89. En tanto que parte integrante de este sistema, la configuración positiva del
derecho de propiedad resulta igualmente limitada y permeada tanto por el
Estado social, como por el conjunto de principios, valores y derechos
fundamentales que le rodean y que encuentran cabida dentro del orden
axiológico definido por la Constitución. Producto de esta interacción, la
propiedad reafirma y potencia el papel de instrumento al servicio del Estado
social y la realización de sus cometidos que le es atribuido por su módulo
colectivo o social. Gracias a esta circunstancia, este derecho opera de tal forma
que ofrece la posibilidad de hacer efectivos principios como la dignidad humana,
la libertad y la solidaridad, así como de realizar derechos tales como la igualdad,
la intimidad, el libre desarrollo de la personalidad, la vivienda digna, el medio
ambiente sano, el acceso a la cultura y al conocimiento y la libre competencia
económica. Todo ello mediante la recepción y ejecución de directrices
institucionales que, emanadas de éstos últimos, tienen por objetivo hacer que los
derechos patrimoniales satisfagan en mayor grado y en mayor número las
necesidades de los asociados241. De ahí que, como se verá en detalle más adelante,
Estado social y función social no sólo se complementen, sino que se impliquen y
necesiten recíprocamente. Aunque sin confundirse, discurren por sendas
paralelas y comparten un mismo fin.
76
posible superar la profunda crisis social padecida por causa de la férrea
aplicación de los postulados del liberalismo económico. Se convierte en agente
económico y regulador del proceso de producción y distribución de bienes y
servicios, y se torna en protagonista esencial del sistema económico. “El Estado
como instrumento de justicia social, basado en una economía social de mercado,
con iniciativa privada, pero en la que se ejerce una cierta intervención
redistributiva de la riqueza y de los recursos, permite corregir los excesos
individuales o colectivistas”245. En últimas, de lo que se trata, es de articular una
fórmula que permita afirmar que Estado y sociedad no son ya compartimentos
estancos, sistemas autónomos, autorregulados, excluyentes entre sí o acaso
apenas ligados por los escasos puntos de contacto que puedan existir entre dos
elementos casi contrapuestos; sino dos sistemas estrechamente vinculados, en
permanente interrelación, que se implican y necesitan mutuamente, e inciden de
manera recíproca el uno en el otro habida cuenta de la imperativa necesidad de
coexistir en un mismo ámbito y de encaminar sus actuaciones hacia los objetivos
que la Constitución les señala246.
91. El referido cambio de percepción aporta las bases axiológicas sobre las que se
edifica el Estado social como nueva forma de concepción estatal. Su irrupción en
el contexto constitucional supone no pocas transformaciones. Tal como señala
ABENDROTH, a pesar de su amplitud e indeterminación, típico de una norma
de su naturaleza, este principio está llamado a desplegar sus efectos,
fundamentalmente, en dos direcciones. De un lado, como regla de interpretación
de las distintas disposiciones que conforman el ordenamiento; y de otro, como
principio que orienta la actuación de los distintos poderes públicos y el ulterior
desarrollo del ordenamiento jurídico247. En lo concerniente al primer aspecto,
deben destacarse algunas particularidades acerca del valor hermenéutico de este
principio. De una parte, es procedente subrayar que implica una nueva axiología
no ideologizada248, enderezada a conciliar valores clásicos del Estado liberal
(libertad, propiedad, igualdad ante la ley, seguridad jurídica y derecho a la
77
representación por medio del voto) con principios sustantivos que apuntan a la
vigencia de unas condiciones materiales mínimas de existencia que hagan posible
el ejercicio pleno y efectivo de los derechos individuales249. Ello hace posible
tanto la tutela constitucional de formas concretas de organización mercantil como
la sociedad anónima, crucial para el ejercicio de la libertad económica y el
desarrollo del modelo económico constitucionalmente esbozado250, como la
formulación jurisprudencial de derechos fundamentales como el mínimo vital,
esencial para la materialización del compromiso que asiste al Estado social con la
procura existencial de los individuos251.
en su sentencia T-426 de 1992. Se estudió en este caso la solicitud de amparo de un anciano que
ante la falta de resolución por parte de su entidad de seguridad social a la solicitud de
reconocimiento de su pensión de sobrevivientes presentada, interpuso una acción de tutela para
exigir el amparo de sus derechos a la subsistencia y a la respuesta oportuna de su petición. A
pesar de considerar que el derecho a la seguridad social en el caso de personas de la tercera edad
no constituye, en principio, un derecho fundamental susceptible de la protección especial que
ofrece la acción de tutela, si puede llegar a serlo al entrar en conexidad con otros que si lo son,
como el derecho a la vida, a la integridad física y moral y a la dignidad. Por esta razón, analizadas
las circunstancias del caso, el juez constitucional decidió conceder el amparo al derecho al
“mínimo vital” en el contexto de la seguridad social.
78
lógicamente, a la inversa, en consideración a la influencia que ejerce el principio
de Estado social en la concretización de aquellas normas.
92. Por otra parte, en lo concerniente al segundo efecto desplegado por este
principio, la función directiva de la acción pública que se predica igualmente del
Estado social de Derecho, hay que manifestar que supone constatar que su
introducción en el texto constitucional representa una notable alteración de la
relación tradicional imperante entre Estado y sociedad. Esto, por cuanto la
esencia misma del Estado social consiste, precisamente, en dejar de ver el orden
social como algo que le es dado y le resulta ajeno, algo con lo que debe
conformarse en orden a mantenerse fiel a los principios que le inspiran, para
pasar a verlo como objeto de su configuración permanente de cara a la
realización de los fines específicos que le son trazados. La pérdida de la fe en la
justicia inmanente al orden social y económico, sumado al componente
democrático presente en la fórmula, hacen posible el sometimiento de ese orden
social y económico a la configuración de los órganos del Estado
democráticamente legitimados y comportan un incremento significativo de la
intervención estatal en la esfera privada256. Por virtud del efecto de influencia
recíproca antes comentado, el nutrido catálogo de principios y derechos
252 BASSOLS COMA, Martín. Constitución y sistema económico, Madrid, Tecnos, 1985, p. 23.
253 GARCÍA PELAYO, M. Las transformaciones del…, Loc. Cit., p. 26. En sentido análogo, cfr. la
sentencia de la Corte Constitucional C-713 de 1998, FJ 3.
254 Corte Constitucional, sentencia C-037 de 1994, FJ 2.2.
255 RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, J. M. La administración del … Ob. Cit., p. 22.
256 ABENDROTH, W. “Zum Begriff des… Loc. Cit., p. 119.
79
contenidos en la denominada parte dogmática de la Constitución se insertan en
este marco y contribuyen a fijar el sentido de las actuaciones públicas a
desarrollar a estos efectos. La acción estatal deberá entonces enderezarse a la
realización de las directrices que resultan de esta interrelación.
como se concibe la propiedad puede evidenciarse claramente en la evolución histórica que ésta ha
registrado en el ordenamiento jurídico colombiano. Las tres fases del constitucionalismo nacional
en punto al derecho de propiedad a que alude la Corte Constitucional en su sentencia C-595 de
1999, FJ B-2, reflejan claramente esta situación: un primer momento, en vigencia de lo dispuesto
por el artículo 31 de la Constitución de 1886, de predominio de la idea clásica de este derecho
expresada en el Código Civil. Ciertamente, a pesar de la contemplar expresamente el referido
artículo 31 la prevalencia del interés público “[c]uando de la aplicación de una ley expedida por
motivos de utilidad pública, resultaren en conflicto los derechos de particulares con la necesidad
reconocida por la misma”, con lo cual parecía posible un apartamiento del ideal absolutista de la
80
consecuencia, sus proverbiales rasgos de derecho abstracto y elástico, exclusivo y
excluyente, unívoco y perpetuo, que lo configuran como el más amplio dominio
que se pueda tener sobre las cosas, propios de la doctrina ius civilista tradicional,
se modelan (cuando no son enteramente puestos en entredicho) en el contexto
del Estado social. Así, la visión liberal individualista del dominio, asentada sobre la
satisfacción plena del interés personal del propietario, es desplazada por una nueva
comprensión de la institución, conforme a la cual los intereses de la colectividad ganan
presencia en el instituto dominical, provisto ahora de un sentido y un significado
diferentes. Lo anterior, a causa tanto del contexto axiológico que de manera
general le circunda, como por obra específica de la función social, instalada en el
seno mismo del derecho por expresa disposición del constituyente. En líneas
generales, podría afirmarse que tal es la idea que subyace a la interpretación que,
siempre en el marco del Estado social de Derecho, ha efectuado la Corte
Constitucional de este derecho260.
C-488 de 2002, FJ 3.1.2; C-474 de 2005, FJ 5; C-189 de 2006, FJ 5; C-544 de 2007, FJ 14.
81
instituciones que lleva aparejado –v. gr. la función social como elemento
inescindible del contenido de la propiedad privada, la cláusula de accesibilidad a
la propiedad de los artículos 60 y 64 CC, la proclamación de derechos sociales
como el derecho a la vivienda digna (artículo 51 CC) o a disfrutar de un medio
ambiente sano (artículo 79 CC) o del patrimonio cultural (artículo 72 CC), lo
mismo que los deberes ciudadanos (artículos 8 y 95 CC)-, imprimen
modificaciones sustanciales a los rasgos definitorios y a la fisonomía del dominio,
fundamentales para asegurar su engaste dentro del marco general del Estado
social. Por esta razón este derecho no puede seguir siendo visto como un poder
de disposición cuyo ejercicio se da, por regla, en condiciones de completa libertad
por su titular con el único fin de satisfacer sus intereses personales. Por obra de
estas variaciones, enderezadas a armonizar su estructura y contenido con los
fines sociales de aquél, la propiedad entra a jugar un papel determinante en la
realización del programa material previsto en la Constitución.
261 En el Derecho alemán, autores como HUBER distinguen entre un concepto amplio y un
concepto estricto de constitución económica (Wirtschaftsverfassung) según su contenido abarque
únicamente las normas de la Constitución que envuelven determinaciones sobre la actividad
económica, o se extienda igualmente al conjunto de disposiciones que regulan los fundamentos
de la organización y el curso del proceso económico, con independencia del rango normativo de
tales disposiciones. Vid. HUBER, Peter M. “Öffentliches Wirtschaftsrecht”, en Besonderes
82
constelación normativa que engloba los preceptos jurídicos por medio de los
cuales el Estado ordena, influye y dirige la forma como se organiza y funciona la
economía262. La decantación de este sector del Derecho y su obligada referencia a
la norma constitucional posibilitó la articulación y consolidación de la fórmula
“Constitución económica”263; posteriormente exportada con fortuna a otros
ordenamientos264, al punto de haber adquirido ya la condición de rasgo
característico del constitucionalismo contemporáneo265.
Siebeck, 2008, p. 6.
263 Idem.
264 Sobre este concepto en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, cfr. Sentencias C-265 de
1994, FJ 4; C-624 de 1998, FJ 9; C-865 de 2004, FJ 19. En la doctrina española, véase DE LOJENDIO,
Ignacio. “Derecho constitucional económico”, en A.A.V.V., Constitución y economía, Madrid,
Editorial Revista de Derecho Privado, 1977, p. 82; DE JUAN ASENJO, Oscar. La Constitución
económica española, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1984, p. 13; BASSOLS COMA,
M. Constitución y sistema… Loc. Cit., pp. 92-93; MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, Sebastián.
Derecho Administrativo Económico, Tomo I, Madrid, La Ley, 1988, pp. 27 y ss; ARIÑO ORTIZ,
Gaspar. Principios de Derecho Público Económico, 3ª Edición, Granada, Editorial Comares, 2004, pp.
123 y ss.
265 BREWER CARIAS, Allan. “Reflexiones sobre la Constitución económica”, en Estudios sobre la
Constitución Española, Homenaje al Profesor Eduardo García de Enterría, Tomo V, Madrid, Civitas,
1991, p. 3840.
266 Corte Constitucional, sentencia T-426 de 1992, FJ 7.
83
independencia de sus aparentes caracteres formales. Supone enmarcar en un
mismo cuadro un abigarrado juego de disposiciones constitucionales de diferente
clase267. Habrá que conjugar entonces los preceptos del aquel Título de la
Constitución, entre otros, con los valores superiores del ordenamiento
enunciados en el Preámbulo (la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, la
libertad, el conocimiento y la paz), lo mismo que con principios como el Estado
social, la dignidad humana, el trabajo, la solidaridad, la prevalencia del interés
general (artículo 1), la participación en la vida política, económica, administrativa
y cultural (artículo 2), el principio democrático (artículo 3), la supremacía
normativa de la Constitución (artículo 4) y la primacía de los derechos
inalienables (artículo 5); lo mismo que con derechos fundamentales como la
igualdad (artículo 13), el libre desarrollo de la personalidad (artículo 16), el
derecho al trabajo -consagrado además como obligación social- (artículo 25), la
libertad de escoger profesión u oficio (artículo 26), el debido proceso judicial y
administrativo (artículo 29), el derecho de asociación (artículo 38), la libertad
sindical y de asociación empresarial (artículo 39), el derecho a la negociación
colectiva (artículo 55), el derecho de huelga (artículo 56), el derecho de propiedad
(artículo 58), la libertad de empresa (artículo 333); la prohibición de confiscación
(artículo 34); la participación de los trabajadores en las empresas (artículo 57); el
deber de respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios, así como el de
contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de
conceptos de justicia y equidad (artículo 95.1 y 95.9). Por último, también deben
integrarse en ella las normas de carácter programático sobre el funcionamiento
de la economía previstas en los artículos 60 a 66, al igual que -y de forma muy
especial- los diversos preceptos que integran la llamada constitución ecológica268.
267 Un recuento no taxativo de las distintas normas que integran la Constitución económica, cfr. la
sentencia de la Corte Constitucional C-713 de 1998, FJ 5.
268 Sobre el conjunto de disposiciones que integra la denominada constitución ecológica en el texto
84
actualización del Derecho impuesta por los principios democrático y pluralista,
se traduce en la atribución al legislador de notables poderes de configuración del
modelo económico270. Con todo, la expresa o tácita exclusión por la Constitución
de concretos sistemas o determinaciones en consideración a su posible
incompatibilidad con los postulados que ella recoge fija una frontera importante
a dicha potestad271. Por amplio y flexible que sea, el marco constitucionalmente
impuesto ha de ser respetado. La fuerza normativa de la Constitución así lo
demanda. Si bien ofrece un amplio margen de apreciación en términos de la
dirección y el sentido que puede imprimirse a las políticas económicas, exige el
respeto de aquello que ha sido constitucionalmente definido como fundamental
dentro de la configuración del sistema económico perfilado.
270 Corte Constitucional, sentencias C-074 de 1993, FFJJ 1.1 y 2.3; C-265 de 1994, FJ 5; también la
4.
273 Corte Constitucional, sentencia C-865 de 2004, FJ 19.
274 ARAGÓN REYES, Manuel. “El contenido esencial del derecho constitucional fundamental a la
libertad de empresa”, en Libertad de empresa y relaciones laborales en España (Coord. Francisco Pérez
de los Cobos), Madrid, Instituto de Estudios Económicos, 2005, p. 35.
85
esencial275), no hay duda que la propiedad privada se halla dentro del elenco de figuras
centrales de la constitución económica. Ella podrá ser regulada, delimitada o
modalizada por el legislador; mas no podrá desaparecer del orden constitucional
ni de la vida diaria. La garantía constitucional del derecho asegura tanto su
contenido jurídico subjetivo, como su figuración jurídico-objetiva como
institución clave dentro del orden económico instaurado por la Constitución.
275 Subrayan la importancia de los límites que para la actividad estatal en la esfera económica
ARES, C. y J. ALFARO ÁGUILA-REAL. “El derecho a la libertad de… Loc. Cit., p. 378.
279 En este sentido, vid. p. ej., HAYEK, Friedrich. Los fundamentos de la libertad (Trad. José Vicente
86
sociedad y del modelo económico mismo de definir reglas que disciplinen la
asignación, acceso, disfrute y gestión de los diferentes recursos y bienes –escasos
como son por definición- es la primera de ellas280. Un segundo argumento viene
dado por el carácter instrumental de la propiedad privada como medio para la
efectiva participación de todos los ciudadanos en la vida económica conforme a
las exigencias del artículo 2 CC, de un lado, y la autosatisfacción de las propias
necesidades, por otro281. No obstante, la paulatina pérdida de protagonismo de
este último atributo lleva a reforzar su figuración a partir de su nexo con otros
derechos como el derecho al trabajo (artículo 25 CC) y las libertades de asociación
(artículo 38 CC), de empresa (artículo 333 CE) y de escoger profesión u oficio
(artículo 26 CC), lo mismo que con garantías como la prohibición de la
confiscación, el respeto al destino de las donaciones para fines de interés social
(artículo 62 CC) y la libre competencia (artículo 333 CC). Tan estrecha es su
relación con estas garantías, que de no haber propiedad privada éstas devendrían
prácticamente inexistentes o superfluas. De igual forma, en cuarto lugar, resulta
incuestionable que aunque en otra dimensión, la propiedad privada guarda
todavía un claro nexo con la garantía de libertades individuales que (por fortuna)
aún en la actualidad sirven de fundamento ético-político al Estado. También hoy
conserva la propiedad su cariz de instrumento esencial de realización personal y
desarrollo del orden social por parte de los individuos. En especial si, como
ocurre en el texto constitucional colombiano, se enfatiza su nexo con el derecho al
trabajo –catalogado por el artículo 25 CC como “un derecho y una obligación
social”, en el entendido que éste “garantiza al individuo la posibilidad de ejercer
libremente una actividad económica con miras a asegurar su existencia
280 A tal punto es este un requerimiento evidente que la propiedad constituye, para HART, uno de
los cinco puntos o “verdades obvias” que encarnan las más conspicuas características de la
naturaleza humana sobre las que debe recaer el mínimo a atender por cualquier orden jurídico.
Esta tesis, postulada por el jurista inglés para contestar a la tesis positivista según la cual “el
Derecho puede tener cualquier contenido”, contempla como mínimos los siguientes aspectos: (i)
la vulnerabilidad humana (referente a la necesidad de restringir el uso de la violencia que puede
ser causa de muertes o daños en otros); (ii) la igualdad aproximada (relativa a la necesidad de
establecer un mínimo de igualdad como requisito para la convivencia, a pesar de las diferencias
naturales que existen entre los hombres); (iii) el altruismo ilimitado (habida cuenta que si bien se
trata de un Derecho que no regula una comunidad de ángeles, tampoco pretende instaurarse en
una sociedad de demonios, por lo que resulta conveniente fijar controles y reglas); (iv) los
recursos ilimitados (en consideración al carácter escaso de los recursos, es preciso establecer
formas de asignación y acceso a ellos, lo mismo que prever mecanismos de traspaso de estos
derechos para facilitar la colaboración y el intercambio de bienes); y (v) la comprensión y fuerza
de voluntad limitadas (debido a que no todos los hombres entienden los beneficios que comporta
someterse voluntariamente a las reglas previstas y no comparte, por ende, tal obediencia). Cfr.
HART, H. L. A. El concepto de Derecho, 2ª Edición, (Trad. Genaro Carrio) México, Editorial
Nacional, 1980, pp. 238 y ss.
281 Más aún cuando se tiene en cuenta que la tipificación del Estado como social no comporta la
anulación de la responsabilidad del individuo sobre la atención de sus propias necesidades por
suponer precisamente lo contrario, esto es, como afirma RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, que
“sobre el individuo recae la responsabilidad de sostenerse y satisfacer sus necesidades con su
trabajo. Este es el sentido más elemental del «deber de trabajar» que establece el artículo 35.1 CE”
(cursivas del texto). Vid. RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, J. M. La administración del … Op. Cit., p.
33.
87
material”282- y con la empresa –calificada por el artículo 333 CC como “base del
desarrollo”-283.
103. Ahora bien, que se mantenga la faceta individual de este derecho quiere
decir que a pesar de las marcadas transformaciones experimentadas por el
derecho propiedad en el marco del Estado social de Derecho, éste sigue
amparando intereses individuales de signo patrimonial. Así, pese a no haber dudas
sobre la trascendencia de la función social al interior de la institución dominical y
de su correlativa apertura y compatibilización con el interés general, resulta
indiscutible que dicho lazo no puede conllevar la completa superposición de éste
sobre el interés particular del propietario. Interés que envuelve, naturalmente,
una legitima expectativa de utilidad privada en cabeza de su portador. En este
sentido, y como se precisará más adelante, si bien puede resultar acertado
afirmar que en la generalidad de los casos la utilidad individual será
determinada por las limitaciones impuestas en virtud de la función social de la
88
propiedad, ello no da lugar a admitir que la primera se encuentre enteramente
subordinada a la segunda285. Ambas constituyen elementos estructurales del contenido
interno del derecho y deben, por ende, armonizarse y ponderarse, sin imposiciones ni
sometimientos absolutos de parte de uno al otro286.
285 Se trata, si se quiere, de una subordinación prima facie, esto es, que demanda ponderación,
atribución de peso en cada caso concreto o, en otras palabras, que no obedece a un mandato
definitivo y absoluto.
286 DE MARCOS, A. El sistema de garantías… Op. Cit., pp. 136-137.
287 La falta de claridad sobre el concepto y el contenido específico de la democracia es uno de los
reclamos más recurrentes tanto de la doctrina política como jurídica, dados los riesgos que
89
a propósito del debate surgido en Alemania tras su consagración en la GG, pocos
principios han sido interpretados de formas tan diversas como el principio
democrático288. La ausencia de una caracterización concreta de lo que significa
remite, para su concreción, a las distintas normas constitucionales por medio de
las cuales se establecen principios, instituciones y estructuras organizativas y
procedimentales que buscan asegurar la realización en diversos ámbitos del
orden democrático instaurado.
El pueblo la ejerce en forma directa o por medio de sus representantes, en los términos que la
Constitución establece.
290 HESSE, K. Grundzüge des… Op. Cit., pp. 59-60.
291 Sobre el concepto y el objeto de la democracia moderna, cfr. MAIHOFER, Werner. “Principios
90
modo, en la denominada “cadena de transmisión” de la legitimación293; lo
segundo, en cambio, impone una exigencia de fondo, consistente en que más que
de intereses sectoriales específicos, las decisiones adoptadas sean una
manifestación del interés general294.
293 Tradicionalmente se alude con esta expresión a la exigencia de que todas las potestades de
carácter decisorio se encuentren siempre legitimadas por la “cadena ininterrumpida de
legitimación” que ilustra las relaciones de carácter personal y organizativo sobre cuya base opera
habitualmente el Estado. Esta “cadena” parte del pueblo, pasa por la persona escogida
popularmente como su representante y se trasmite hasta el órgano que ejerce el poder público y
los administradores por medio de los cuales éste cumple sus funciones. Con todo, la
heterogeneidad y complejidad de los desafíos que debe afrontar hoy el Estado en los distintos
ámbitos de su actuación (riesgo tecnológico, regulación económica, atención de las necesidades
sociales de la población, etc.) conllevan el replanteamiento de esta forma tradicional de entender
la idea de legitimidad democrática y la admisión de una pluralidad de nuevas formas de
legitimación (p. ej. a través de estructuras procedimentales y organizativas adecuadas). Cfr.
SCHMIDT-ASSMANN, E. “Cuestiones fundamentales sobre … Ob. Cit., pp. 59-61.
294 Idem, p. 58.
295 Dada la pluralidad de subprincipios sobre los que se apoya, tal es una de las notas con que se
y en las garantías que les son inherentes, es puesta de relieve por la Corte Constitucional en la
sentencia C-713 de 1998, FJ 3.
297 FORSTHOFF, Ernst. “Verfassungsprobleme des Sozialstaats”, en Rechtstaatlichkeit und
91
responsabilidades asumidas por el Estado, la política económica pasa a ser
también, en cierta medida, política social299. En estas circunstancias, a la postre,
la democratización del orden económico acaba por traducirse en una correlativa
democratización del orden social300. En el sentido que adquiere tras su imbricación
con el Estado social, la democracia no sólo hace referencia al ámbito de la
organización y el ejercicio del poder; irradia también sus efectos al conjunto de
relaciones vitales que tienen lugar al interior de la comunidad301. Como recuerda
ABENDROTH, sólo cuando esto sucede la Constitución cesa de ser sólo una
Constitución política y comienza a ser la Constitución de toda la sociedad302.
299 FORSTHOFF, E. “Verfassungsprobleme des… Ob. Cit., p. 148. Esto, como fruto de la constante
imbricación de la política económica en el terreno de lo social que resulta de la responsabilidad
estatal por la configuración de un orden social y económico que asegure condiciones de existencia
dignas a sus ciudadanos. Así, por ejemplo, asumir esta responsabilidad supone adoptar, entre
otras medidas posibles, una relación adecuada entre precios y salarios, una reglamentación de la
remuneración por el trabajo que permita a las personas asegurar la satisfacción de sus
necesidades básicas, una regulación del precio de las tarifas que asegure el acceso universal de
todos a los servicios esenciales, la previsión de mecanismos de solidaridad que permitan a las
personas enfrentar de manera adecuada coyunturas vitales desfavorables, etc. Vid. FORSTHOFF,
E. “Verfassungsprobleme… Op. Cit., p. 148
300 ABENDROTH, W. “Zum Begriff des… Loc. Cit., p. 128.
301 Ibidem, p. 138.
302 Idem, p. 139.
303 La Constitución ha querido hacer de la planificación del desarrollo un ámbito especialmente
92
también al mundo de la producción. En últimas, como ha recordado la Corte
Constitucional, “[e]l principio democrático supone, sobre todo, una garantía en
virtud de la cual se busca que los ciudadanos dispongan de mecanismos
concretos que les permiten tomar parte en la adopción de las decisiones que los
puedan afectar”304. El deber estatal de promover planes de vivienda de interés
social, sistemas adecuados de financiación a largo plazo y formas asociativas de
ejecución de estos programas (artículo 51); la posibilidad de establecer estímulos
y medios para que los trabajadores participen en la gestión de las empresas
(artículo 57), o de definir un régimen especial para el crédito agropecuario, que
tenga en cuenta las particularidades de esta actividad (artículo 66); el
compromiso estatal con la democratización de la propiedad de las acciones de las
empresas estatales sometidas a procesos de privatización mediante la oferta
preferente a sus trabajadores o a organizaciones solidarias y de trabajadores
(artículo 60); la proclamación del deber del Estado facilitar e impulsar el acceso
de los trabajadores agrarios a la propiedad de la tierra (artículo 64), así como de
garantizar la igualdad de oportunidades en el uso del espectro electromagnético
(artículo 75) y la participación de las organizaciones de consumidores y usuarios
en el estudio de las disposiciones que les conciernan, siempre que sean
representativas y observen procedimientos democráticos internos (artículo 78),
son evidencia de la penetración de este criterio en el ámbito de la economía. El
mandato al legislador previsto por el artículo 369 párr. 1 CC en materia de
servicios públicos domiciliarios para que éste determine “los deberes y derechos
de los usuarios, el régimen de su protección y sus formas de participación en la
gestión y fiscalización de las empresas estatales que presten el servicio” (cursivas fuera
de texto) resulta igualmente revelador de esta situación.
participación ciudadana en la discusión de los planes de desarrollo (artículo 342). Por otro, ha
previsto directamente el concurso de diversos sectores económicos, sociales, ecológicos,
comunitarios y culturales para la integración, junto con representantes de las entidades
territoriales, del Consejo Nacional de Planeación, organismo de carácter consultivo y foro para la
discusión del plan nacional de desarrollo (artículo 340). Sobre la importancia de la participación
ciudadana en la planeación del desarrollo, Vid. Corte Constitucional, sentencia C-191 de 1996,
FFJJ 5-7.
304 Corte Constitucional, sentencia C-150 de 2003, FJ 4.4.2.1.
305 Corte Constitucional, sentencia C-089 de 1994, FJ 1.4.
93
actores públicos y privados un denodado esfuerzo para su efectiva
construcción”306. Una caracterización que, lógicamente, impacta sobre la
concepción, finalidad y fisiología del derecho de propiedad privada en la
Constitución.
306 Idem. En sentido análogo, véase, entre otras, las sentencias C-179 de 2002, FJ 5 y C-644 de 2004,
FJ 28
307 Corte Constitucional, sentencia T-431 de 1994, SNFJ; un pronunciamiento análogo en la
percibidos por la existencia de varios competidores que podrán disputarse así el mercado en
condiciones de libertad e igualdad. Ello supondrá, entonces, el reconocimiento de la posibilidad
que terceros empresarios puedan acceder y hacer uso de redes de propiedad privada en
condiciones razonables y no discriminatorias, con el fin de facilitar la conformación de un
mercado competitivo. Tal es la importancia de esta cuestión, que constituye una de los
compromisos asumidos por el Estado colombiano en el marco del Tratado de Libre Comercio
(TLC) a suscribirse con los EEUU; avalado por el juez constitucional en la sentencia C-750 de
2008, FJ 4.7.2.13, en concreto respecto del sector de las telecomunicaciones.
309 En un sentido análogo, aunque en un contexto discursivo diferente -dado que el autor
94
sentido y trascendencia al interior del cuadro general de la propiedad plasmado
en la Constitución. Pone de relieve la singular relación existente entre propiedad
y democracia, destacada, entre otros, por DE TOCQUEVILLE310, según la cual la
propagación de la propiedad entre la población constituye uno de los medios
más efectivos para asegurar la consolidación y el funcionamiento adecuado de la
democracia311. Más propietarios para una mejor democracia312. Lógicamente no se
trata de retomar al planteamiento fisiócrata según el cual el gobierno del Estado
corresponde a los terratenientes, únicos verdaderos poseedores de una “patria” –
la identificación de patria (patrie) y patrimonio (patrimonie) se hallaba en la base
de este postulado313-, y de reducir la participación política a este segmento de la
310 De acuerdo con el sugestivo análisis que realiza este autor de las condiciones previas a la
revolución francesa, existe una estrecha relación entre el sistema de tenencia de la propiedad y las
reformas políticas. Así, explica, en las postrimerías del antiguo régimen, de forma paralela al
lento ascenso de la clase media, que la acercó de manera progresiva e imperceptible a una clase
alta en decadencia, tuvo lugar un cambio gradual en la distribución de la propiedad territorial
que, afirma, “facilitaba singularmente la implantación y el reinado de la democracia”. Cfr. DE
TOCQUEVILLE, Alexis. El Antiguo Régimen y la revolución, Tomo 1 (Primera reimpresión),
Madrid, Alianza Editorial, 1989, p. 25. Para este autor “[l]a desigualdad mobiliaria crea
individuos ricos. La desigualdad inmobiliaria, familias opulentas; vincula a los ricos unos con
otros; une entre sí a las generaciones; y crea en el Estado un pequeño pueblo aparte que siempre
llega a obtener cierto poder sobre la gran nación en la cual se halla enclavado. Son precisamente
estas cosas las que más perjudican al gobierno democrático. // Por el contrario, nada favorece
tanto el reinado de la democracia como la división de la tierra en pequeñas propiedades”. Vid.
Ibidem, pp. 27-28.
311 En el plano de la historiografía, esta línea de pensamiento ha sido enérgicamente defendida, p.
ej., por PIPES. Este historiador americano otorga un lugar primordial a la conexión entre
propiedad y democracia, al punto de enfatizar el anclaje que pretendidamente tuvo la democracia
ateniense en “la amplia distribución de la propiedad, especialmente sobre la tierra”. Cfr. PIPES, R.
Propiedad y… Ob. Cit., pp. 139 y ss. De igual forma, en su estudio Russia under the Old Regime, este
autor defiende la tesis según la cual el totalitarismo afincado durante largo tiempo en la Unión
Soviética procede, precisamente, del desconocimiento del nexo entre propiedad y libertad;
circunstancia que resulta determinante en materia política, por cuanto la ausencia de libertad
resulta propicia para la proliferación de autoridades arbitrarias. Así, para este autor, el fenómeno
totalitario ruso hunde sus raíces en el sistema “patrimonial” de gobierno practicado durante casi
toda la historia de Rusia, en el cual no se reconocía la diferencia entre soberanía y propiedad, y
permitía al Zar actuar como gobernante y propietario de sus dominios. Vid. PIPES, Richard.
Russia Under the Old Regime, New York, Scribner, 1974.
312 Las ventajas inherentes a la realización de este esquema van más allá de la simple
95
población exclusivamente314. Por el contrario, el objetivo es apostar por el
ensanchamiento y consolidación del principio democrático en todos los órdenes.
111. Para este fin la propiedad puede cumplir un papel fundamental, en especial
habida consideración de sus nexos con el principio de dignidad humana, el
Estado social de Derecho y las directrices que manan de la Constitución
económica: entendida como acicate y forma de realización de la autonomía personal,
como ámbito para el ejercicio de la libertad vinculado al cumplimiento de unos fines de
interés general, como medio para asegurar la participación del individuo en la vida
económica y social, y como garantía de la conformación de un orden social dinámico y
autónomo, resulta lógico que haya de propenderse por el acceso de todos a este derecho.
Sin duda, una mejor distribución de la titularidad de los bienes lleva aparejada
una auténtica mejora de la calidad de vida y de las posibilidades reales de
acceder a la vida económica y social y de tomar parte activa en ella; condiciones
(materiales) indispensables para participar igualmente en la vida política de la
comunidad.
de la población, además de acabar por reducir la democracia a nada más que una bonita quimera,
constituye el medio ideal para que las admoniciones de FORSTHOFF sobre los peligros envueltos
en el Estado social se hagan realidad. Para este autor resulta preocupante pensar en las graves
consecuencias que pueden desprenderse de una utilización política de la pobreza y de la
dependencia que ello genera de las prestaciones estatales en que se identifica la esencia de este
modelo. Expresa así su temor acerca de lo que podría suceder si el gobierno llegara a valerse de
esta dependencia como un instrumento de dominación, empleado para favorecer a aquellos que
se muestran partidarios de sus políticas y castigar a quienes discrepan de ellas, forzando de esta
forma a un respaldo incondicionado de sus proyectos e iniciativas. De ahí que vea en el Estado
social un claro y significativo riesgo del incremento del poder de dominación del Estado sobre la
sociedad y los individuos. Por esto, advierte, un Estado que convierte sus funciones sociales en
medio de dominación de la población deja de ser un Estado social. Las funciones sociales del
Estado, dice, están concebidas únicamente para servir a la ciudadanía y hacer posible la
satisfacción de sus necesidades existenciales básicas. Su puesta al servicio de intereses políticos
ajenos a su esencia no puede verse como nada distinto a su perversión y su subsecuente
desnaturalización. Frente a una instrumentalización de esta clase, ni el Estado ni las funciones
que desempeña en el plano de las necesidades de la colectividad pueden seguir recibiendo el
calificativo de sociales; ya que aquél que se vale de las más sentidas carencias de sus ciudadanos
para incrementar su poder y para hacer de su política social un instrumento de dominación no es
96
político que la concentración del poder político y económico en pocas manos318.
En tanto que favorable a una mayor independencia de las personas, la
democratización de la propiedad aspira a contrarrestar este factor regresivo.
más que un Estado totalitario. Cfr. FORSTHOFF, E. “Verfassungsprobleme des… Passim, pp. 150-
151.
318 HAYEK, F. Los fundamentos de la… Loc. Cit., p. 148.
97
abandono –e incluso, en ciertos casos, en la propia puesta en cuestión319- de la
otrora célebre pareja propiedad-libertad320.
319 Vid., por ejemplo, MONTÉS, V. La propiedad privada en… Loc. Cit., pp. 91 y ss.
320 Alude al valor simbólico del binomio “libertad y propiedad” para las sociedades tradicionales
occidentales cimentadas en la edificación de un sistema capitalista RODRÍGUEZ DE SANTIAGO,
J. M. “Las garantías constitucionales de la … Ob. Cit., pp. 165-166.
321 Así, por ejemplo, para DUGUIT, “el propietario, al tener el derecho de usar, tiene por eso
mismo el derecho de no usar, de no gozar, de no disponer, y por consiguiente de dejar sus tierras
sin cultivar, sus solares urbanos sin construcciones, sus casas sin alquilar y sin conservar, sus
capitales mobiliarios improductivos”. Cfr. DUGUIT, L. Las transformaciones generales… Ob. Cit.. p.
173. Se trata, dice, de una situación insostenible, que contradice flagrantemente los principios y
las necesidades del momento; pues, según comenta, “hoy en día tenemos la clara conciencia de
que el individuo no es un fin, sino un medio, que el individuo no es más que una rueda de la
vasta máquina que constituye el cuerpo social; que cada uno de nosotros no tiene razón de ser en
el mundo más que por la labor que realice en la obra social”. Vid. Ibidem, p. 177.
322 Idem, p. 170.
323 Para el autor, esto significa que “el poseedor de la riqueza, por lo mismo que posee la riqueza
puede realizar un cierto trabajo que sólo él puede realizar. Sólo él puede aumentar la riqueza
general haciendo valer el capital que posee. Está, pues, obligado socialmente a realizar esta tarea,
y no será protegido socialmente más que si la cumple y en la medida en que la cumple. La
propiedad no es, pues, el derecho subjetivo del propietario; es la función social del tenedor de la
riqueza”. Cfr. DUGUIT, L. Las transformaciones generales… Passim, p. 178.
324 GIERKE, O. v. Die soziale Aufgabe… Loc. Cit., p. 17.
325 Idem.
326 Ibidem.
98
llevó a que otros como MENGER, en su crítica a la redacción del §848 del
proyecto de Código Civil alemán (a la postre adoptado en el §903 BGB327),
propusiera una redacción conforme a la cual “el propietario de una cosa tiene el
derecho de disponer libremente de la misma, dentro de los límites de la ley,
excluyendo a terceros, salvo cuando derechos de terceros justifiquen ciertas
restricciones”328 (cursivas del texto).
116. Con todo, si bien es cierto que la certera crítica de finales del siglo XIX y
comienzos del XX al pensamiento individualista permitió realizar reformas
claves dentro de la estructura y el régimen global del derecho de propiedad,
también lo es que la concepción resultante de este movimiento, a la postre
recogida en los textos constitucionales que siguieron a la segunda guerra
mundial, no resulta incompatible con el referido dúo. Por el contrario, la
proliferación del Estado social y democrático de Derecho como fórmula para
asegurar el respeto por los derechos fundamentales, la consolidación de la
democracia y la prosperidad y concordia entre los pueblos, aunque con un
sentido diferente, lo implica. Más aún cuando la experiencia de los países del
bloque comunista confirma rotundamente la importancia de la conexión íntima
entre propiedad y libertad, y entre ésta última y la democracia. A la luz de la
realidad vivida en estos países resultaría necio desconocer que, como sostiene
PIPER, “mientras que la propiedad en ciertas formas es posible sin libertad, lo
327 De acuerdo con el §903 BGB: “El propietario de una cosa puede, en tanto que la ley o los derechos
de terceros no se opongan, proceder con ella según su criterio y excluir a otros de toda intromisión”
(Cursivas fuera de texto).
328 MENGER, A. El Derecho Civil y los … Op. Cit., p. 269. De esta manera, afirma el autor, “y de
acuerdo con la moderna condición jurídica, se estatuiría desde luego, mediante la definición del
concepto de la propiedad, que el propietario puede disponer libremente de la cosa, sólo dentro de
los límites restrictivos, cada vez más restrictivos, de la ley, al modo como un funcionario
administrativo, que puede cumplir su función según lo entienda, pero dentro de los límites
legales”. Cfr. Idem.
329 Como destaca ARIÑO ORTIZ, la estrechez de este lazo en el pensamiento liberal ha llevado a
muchos a sostener que la revolución francesa, más que en los proverbiales postulados de liberté,
égalité et fraternité se fundó en los de “liberté, égalité et propriété”. Cfr. ARIÑO ORTIZ, G. Principios
de… Loc. Cit., p. 169.
99
contrario es inconcebible”330. Apreciado desde un prisma estrictamente jurídico,
la correlación entre estos dos elementos puede verificarse tanto en un nivel
global, que examine el tejido axiológico general sobre el que se apuntala el orden
constitucional; como en un nivel concreto, que centre su indagación sobre la
disciplina prevista por la Constitución para el derecho de propiedad.
330 PIPER, R. Propiedad y… Ob. Cit., p. 15. El nexo entre la propiedad y la libertad es también
enérgicamente defendido por HAYEK, F. Los fundamentos de la… Ob. Cit., p. 186.
331 HESSE, K. “Significado de los… Loc. Cit., p. 90.
100
impuestos por el Estado332. De este modo, se aseguran las bases tanto para el
funcionamiento del modelo económico constitucionalmente delineado, como
para la conformación de un tipo de sociedad adecuada para la realización y el
disfrute de los derechos fundamentales y del sistema democrático establecido por
la Constitución.
120. Toda vez que este lazo justifica y dota de contenido tanto el ya apuntado
doble fundamento de este derecho, como su doble finalidad y doble función,
debe ser admitido sin cortapisas. Negar este extremo sería, por un lado,
desconocer la realidad dual de la propiedad constitucional y con ello, el
ponderado equilibrio buscado por la Constitución en punto a la conciliación de
intereses personales del propietario e intereses generales de la colectividad en
101
sede de este derecho. Por otro, y ya en un plano macro y puramente
patrimonialista, equivaldría también a ignorar el destacado papel que dentro del
orden constitucional económico ha sido atribuido a la libertad, condición
indispensable para el desarrollo de la libre iniciativa privada (artículo 333 CC) y
de parte importante del modelo económico constitucionalmente esbozado.
Motivo suficiente para reconocer que su influjo abarca (conjuntamente con otros
principios como la solidaridad y la prevalencia del interés general, por supuesto)
la totalidad del espectro económico y las distintas instituciones que lo componen.
121. Así, pues, nada obsta para que se admita que la propiedad, como ha sido
puesto de relieve por el BVerfG en relación a la conexión existente entre ella y
libertad -a propósito de la garantía constitucional del derecho del artículo 14.1.1
GG-, persigue brindar a los individuos un espacio de libertad en el ámbito jurídico
patrimonial y, por esta vía, posibilitar una configuración libre y responsable de su
propia existencia336. Espacio de libertad que, obviamente, por su sentido
patrimonial, deberá entenderse de conformidad con la jurisprudencia de la Corte
Constitucional en punto a las denominadas “libertades preferentes y no
preferentes”337. Así las cosas, dada su pertenencia a este último grupo, será claro
que la misma, más que un ámbito intangible y absoluto de soberanía individual
refractario a cualquier tipo de restricción o interferencia, confiere una esfera para
el despliegue de la autonomía personal reconocida a todo individuo,
necesariamente limitada y enmarcada por las exigencias sociales. Un ámbito que,
en suma, habida cuenta de la imperiosa necesidad de armonización de los
336 BVerfGE 24, p. 367 (389). Aunque nunca formulado en términos tan rotundos, la
jurisprudencia constitucional colombiana no ha sido del todo ajena al nexo entre propiedad y
libertad, especialmente en el ámbito patrimonial. Vid. las decisiones C-119 de 2006, FJ 3; o T-468
de 2003, FJ 13.
337 De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, “las libertades económicas y el
resto de libertades civiles y políticas no están sometidas a una misma regulación constitucional.
La Constitución confiere un mayor valor a los derechos y libertades de la persona que a los
derechos y libertades de contenido puramente patrimonial, ya que expresamente establece el
dirigismo económico, es decir, consagra un mercado de bienes y servicios pero bajo la dirección
del Estado, mientras que proscribe todo dirigismo en materia política, ética o intelectual, por lo
cual se puede decir que estatuye una libre circulación de las ideas. Por eso es lícito concluir que,
en términos generales, las libertades de la persona y los derechos de participación ocupan en la
Constitución colombiana una posición preferente con respecto a las libertades puramente
económicas”. Cfr. Sentencia C-265 de 1994, FJ 5. En sentido análogo, las sentencias T-639 de 1997,
FJ 3; T-067 de 1998, FJ 6; T-190 de 1999, SNFJ; T-626 de 2000, FJ 2. Se trata de una línea
jurisprudencial que busca poner de presente la diferente “estatura” que existe entre los distintos
derechos que consagra la Constitución e impide, de alguna manera, igualar derechos inalienables
de la persona (vida, integridad personal, intimidad, integridad moral, las distintas libertades
personales, etc.), que le han sido reconocidos en cuanto ser humano, con otros que buscan
asegurar su participación en la vida económica (propiedad, libertad de empresa, libre
competencia, etc.). En últimas, como afirma HINESTROSA, esta diferenciación no tiene otro
objetivo que “reafirmar que el individuo puede ser antes que tener. Y que su ser es más
importante que el tener. Esto, al margen de en qué título o capítulo de la Constitución se
encuentre consagrado el derecho a la propiedad, o a la empresa o a la iniciativa económica. Por
mero sentido lógico, político y ético. Por lo mismo, en caso de conflicto entre la propiedad y la
dignidad de la persona, no habrá lugar a vacilaciones: hay una jerarquía de valores”. Vid.
HINESTROSA, F. “El derecho de… Ob. Cit., p. 163.
102
intereses individuales con los requerimientos de la colectividad, no resulta
incompatible con la definición por parte del Estado de directrices y limitaciones
enderezadas a hacer efectivos los principios de solidaridad, igualdad y
prevalencia del interés general, como presupuesto para la construcción de un
orden económico y social justo.
123. De este modo, con ser cierto que a fin de precaver supuestos en los que ésta
pueda frenar u obstaculizar el desarrollo social y económico de la comunidad es
preciso llevar a cabo una reformulación tanto del concepto de este derecho, como
de su conexión con principios fundamentales del ordenamiento -como la
338 Como afirma CHRISTMAN, “[p]rivacy and liberty are certainly values, but demanding their
protection simply does not necessitate or entail the sovereignty model of ownership”. Cfr.
CHRISTMAN, John. The Myth of Property. Toward an Egalitarian Theory of Ownership, New York-
Oxford, Oxford University Press, 1994, p. 7.
339 Así, MENGER, A. El Derecho Civil y los … Op. Cit., p. 269. También, todavía en nuestro tiempo,
103
solidaridad, la igualdad y la prevalencia del interés general- y con la comunidad
misma342; no lo es menos que ello no puede significar la eliminación total y de raíz de
la libertad de que goza el propietario en ejercicio de su derecho. Más que al abandono y
a la ruptura definitiva del tradicional lazo que une a la propiedad con la libertad,
la inserción de aquella en el sistema normativo impuesto por el Estado social y
democrático de Derecho plasmado en la Constitución debe conducir, mejor, a su
reelaboración a la luz de las directrices que irradia este conjunto de normas343. Debe
suponer el paso, en este concreto ámbito, de una libertad para lo que se quiera
(libertad negativa), a una libertad para algo (libertad positiva)344. La consideración
de la propiedad como uno de los instrumentos principales para hacer posible la
participación de los individuos en la conformación del orden social (artículo 2
CC) –participación que, por supuesto, ha de darse en condiciones mínimas de
libertad- confirma esta afirmación y pone de relieve la necesidad de respetar
siempre un margen de libertad en la propiedad.
124. Ahora bien, las implicaciones que se desprenden tanto del carácter dual de la
propiedad constitucional como de su sistema normativo obligan a ir más allá de
la confirmación del nexo que une a la propiedad con la libertad. El conocido
342 Sin duda, mal podría retornarse a la época en que el pensamiento liberal reivindicaba la
necesidad de articular un poder absoluto, la propiedad, capaz de limitar el poder absoluto que
detentaba el soberano. Cfr. RODOTÀ, S. El terrible… Op. Cit., p. 101. También COLINA GAREA,
R. La función social de la… Passim, p. 83. Esta idea encuentra su germen en BODINO, quien en
1575, en su obra Seis libros sobre la República, trayendo a colación la idea de Séneca según la cual “a
los reyes pertenece el poder sobre todos, pero la propiedad pertenece a los individuos”,
preconizaba la distinción entre imperium o potestas y dominium o proprietas y afirmaba que
autoridad del soberano debía detenerse en el umbral del hogar. Vid. PIPES, R. Propiedad y … Ob.
Cit., p. 51. Ciertamente, para este autor resultaba imperativo, a efectos de sentar las bases de la
República, reconocer primero, y separar después, lo público de lo privado; “[p]orque no se puede
ymaginar (sic) que aya (sic) cosa de común, si no ay (sic) algo de particular”. BODINO, Juan. Los
seis libros de la República, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1992, p. 160. En su
concepto, “las Repúblicas son ordenadas de Dios para dar a la República lo que es público y a
cada uno lo que le es propio y particular. Demás que la comunidad de todas las cosas es
imposible e incompatible con el derecho particular de las familias, porque, si la familia y la
ciudad, lo propio y lo común, lo público y lo particular son confusos, no habrá República ni
familia”. (p. 161)
343 En últimas, como afirma la Corte Constitucional en su sentencia T-505 de 1992, FJ 5, “[e]l
Estado Social de Derecho, los principios de dignidad humana y de solidaridad social, el fin
esencial de promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los derechos, deberes
y principios constitucionales y el derecho fundamental a la igualdad de oportunidades, guían la
interpretación de la Constitución económica e irradian todos los ámbitos de su regulación - propiedad
privada, libertad de empresa, explotación de recursos, producción, distribución, utilización y
consumo de bienes y servicios, régimen impositivo, presupuestal y de gasto público”.
344 Sobre los conceptos de libertad positiva y libertad negativa, Vid. BOROWSKI, M. La estructura
de los… Passim, pp. 131-133. También, desde una perspectiva política, el célebre ensayo de Isaiah
Berlin “Dos conceptos de libertad”, en Dos conceptos de libertad y… Loc. Cit., pp. 47 y ss.
104
descrédito de este par -propiciado por los excesos de la concepción liberal
absoluta de aquella-, la indiscutible relevancia otorgada a la función social por la
regulación constitucional de este derecho y la necesidad de impedir que la
propiedad se convierta en un filtro avieso para el disfrute de los derechos y las
opciones de participación en la vida económica, social y política de la
comunidad345, dirigen las miradas hacia la llave propiedad-igualdad346. Los
impulsos de los artículos 2347 y 13 CC348 llevan a considerar que en tanto que uno
de los principales mecanismo que brinda a los individuos las posibilidades
materiales para el ejercicio efectivo de las libertades personales, lo mismo que
para asegurar su activa participación en el orden económico, político y social, la
propiedad no puede ser privilegio de tan sólo un puñado de ciudadanos349. Lo
contrario sería ignorar que, llevada hasta sus últimas consecuencias, la garantía
de la propiedad conlleva un reforzamiento de la desigualdad social350. El
imperativo constitucional de asegurar condiciones adecuadas para que la
igualdad sea real y efectiva demanda entonces una acción positiva por parte del
Estado enderezada hacía la garantía de un mínimo de igualdad en la propiedad.
¿Supone esto un mínimo de propiedad para la igualdad?
105
para su defensa y realización351, ésta adquiere un nuevo sentido en el Estado
social de Derecho. La constatación de que el disfrute de las libertades
formalmente proclamadas exige disponer de unas condiciones materiales
mínimas de existencia, cuyo acceso no depende únicamente del mérito personal
de cada individuo, hizo evidente la necesidad de ir más allá de la eliminación
formal de los privilegios de unos y de las consignas legales a favor de la igualdad
de todos. La notoria influencia ejercida por las condiciones materiales del entorno
de una persona sobre su desarrollo personal y su desenvolvimiento en la
sociedad exige del Estado emprender acciones encaminadas a “corregir la
fortuna”352 y a asegurar que la igualdad formalmente proclamada en los textos
adquiera una dimensión práctica concreta (igualdad material). Este deber se erige
en presupuesto para la materialización del Estado social y democrático de
Derecho y le obliga a realizar programas sociales mínimos (educación, salud,
vivienda, etc.) y a garantizar bienes públicos básicos (parques, bibliotecas,
infraestructuras, etc.). En abstracto, ello se traduce en un mandato de igualación
mediante la diferenciación, a saber: legitima la introducción de tratos diferenciados
a favor de ciertos grupos, siempre que dicho trato desigual cuente con unas bases
objetivas y razonables353. La finalidad es asegurar la igualdad de oportunidades. En
el plano material, y de conformidad con lo previsto en los párrafos segundo y
tercero del artículo 13 CC, esto se traduce, por un lado, en el compromiso del
Estado con la promoción de condiciones fácticas aptas para que la igualdad sea
real y efectiva; y por otro, en el deber estatal de adoptar medidas en favor de los
grupos discriminados o marginados, y de proteger especialmente a aquellas
personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en
circunstancias de inferioridad manifiesta354.
126. Ahora bien, todo análisis enfocado desde la igualdad conlleva una
comparación del trato que se dispensa a diferentes personas o estados de cosas355.
Para el caso de la relación entre propiedad e igualdad, ello supondría examinar
comparativamente las diferencias y desigualdades que la propiedad origina al
interior de la colectividad entre los individuos. El intrincado debate acerca de la
justicia en la distribución de los bienes al interior de la sociedad emerge de
inmediato de esta aproximación. Sin duda una de las cuestiones centrales y más
controvertidas de todo orden social, presupone encontrar una medida que
permita evaluar que tan justo es el reparto de la riqueza en una determinada
comunidad. Por ser esta una cuestión que desborda por mucho las pretensiones
de este trabajo, su estudio debe ser aquí abordado desde una óptica estrictamente
jurídica. Esto implica asumir que la colisión entre propiedad e igualdad no puede
resolverse de manera definitiva, como si de un conflicto entre reglas se tratara;
351 MARTÍN VIDA, María Ángeles. Evolución histórica del principio de igualdad y paradojas de su
exclusión, Granada, Universidad de Granada, 2004, pp. 91 y ss.
352 ZIPPELIUS, Reinhold. “Der Gleichheitsatz”, en VVDStRL, No. 47, 1988, p. 14.
353 Corte Constitucional, sentencia T-422 de 1992, FJ 8. Vid. también, entre otras, las sentencias T-
106
esto es, mediante la invalidación o la excepción de alguno de sus dos extremos356.
Su condición de normas de principios de derechos fundamentales impone proceder de
otra manera357. Más aún cuando la misma Constitución, además de imponer la
igualdad de oportunidades, perfila un modelo de economía social de mercado,
instaura un sistema político fundado en la democracia y propugna por la
realización de un orden social edificado sobre la idea de dignidad humana y la
primacía de los derechos inalienables de la persona.
356 ALEXY, Robert. Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios (Trad.
Carlos Bernal Pulido), Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003, pp. 96 y ss.
357 Idem, pp. 97 y ss.
358 Corte Constitucional, sentencia C-422 de 1992, FJ 18.
359 Más que el igualitarismo en sí, pienso que lo que resulta incompatible con la Constitución es la
pretensión homogeneizante presente en algunas de estas tendencias. No todas las corrientes del
pensamiento que propugnan por la igualdad como valor fundamental representan una amenaza
para las libertades individuales, la autonomía personal o la propiedad privada. Por el contrario,
bajo la idea de justicia como equidad, teorías como la de J. RAWLS buscan armonizar los
principios de libertad e igualdad mediante el aseguramiento al conjunto de la población un
mínimo de condiciones que permitan hacer efectivo el goce de los derechos individuales que les
son reconocidos. Cfr. RAWLS, John. Justicia como equidad (Trad. Miguel Angel Rodilla), Madrid,
Tecnos, 1986, pp. 19 y ss. En contra HAYEK, F. Los fundamentos de la… Passim, p. 316. En su
concepto “[l]a justicia distributiva exige que la totalidad de los recursos queden sometidos a una
autoridad central; requiere que se ordene a las gentes lo que han de hacer y se les señalen metas a
alcanzar”. Esto no significa que desde su particular perspectiva la distribución de la riqueza
constituya una cuestión completamente irrelevante. Por el contrario, desde su óptica
eminentemente liberal, este autor destaca igualmente la importancia de que “la propiedad esté lo
suficientemente repartida para que el individuo no dependa de personas determinadas y evitar
así que únicamente tales personas le proporcionen lo que necesita o que sólo ellas le puedan dar
ocupación”. Vid. Ibidem, pp. 186-187. La adecuada difusión de la propiedad entre la población
constituye así un presupuesto de la libertad individual, en tanto que mecanismo para promover
la competencia que, dice, “priva de todos los poderes coactivos a los propietarios individuales de
cosas determinadas”. Cfr. Idem, p. 187. De cualquier forma, la teoría de la propiedad esbozada por
J. CHRISTMAN y su empeño por insertar este derecho en un contexto regido por preocupaciones
de justicia distributiva es una evidencia concreta de cómo una teoría igualitaria de la propiedad
puede partir del reconocimiento de la autonomía moral de los sujetos y de la desigualdad de
condiciones que ello origina. Vid. CHRISTMAN, J. The Myth of property… Ob. Cit., pp. 166 y ss.
107
igualdad material no puede significar su supresión ni su desconocimiento360.
Tampoco puede dar lugar a que se atribuya a todos el derecho a la propiedad –en
lugar del acostumbrado derecho de propiedad de los propietarios-. Si bien en su
vertiente material la igualdad impone al Estado la obligación de crear
condiciones favorables para que todos puedan disfrutar de las mismas
oportunidades, no constituye un título suficiente para que los ciudadanos
deriven directamente de ella pretensiones judicialmente exigibles de derechos,
bienes y servicios esenciales para la cristalización de este objetivo361. En el caso
concreto de la propiedad, ello quiere decir que de la cláusula de igualdad material no
se puede deducir la pretensión para exigir del Estado el derecho a la propiedad de
determinados bienes.
127. Más que en crear derechos a exigir propiedades del Estado, la influencia de la
igualdad sobre la propiedad se proyecta en la forma como se concibe y se estructuran tanto
el derecho como su régimen de acceso y ejercicio. Irradia directrices y acuña medidas
que deben informar la actividad de los órganos políticos responsables de definir
la distribución de los recursos. Así, su importancia es crucial, por ejemplo, en
materias como la tributaria y la presupuestaria. En el ámbito concreto del
régimen dominical, su virtualidad enlaza, fundamentalmente, con la cláusula de
accesibilidad (artículo 60 CC362) y con la función social de la propiedad (artículo
58 párr. 2)363.
360 En últimas, como afirma BÖCKENFÖRDE, “[d]el mismo modo que no se puede suprimir por
entero la desigualdad social y la desigualdad de poder por ella causada, tampoco se debe
suprimir la libertad; tampoco puede ser dejada a un desarrollo desenfrenado, aun cuando resulta
de una igualdad en el punto de partida (tampoco existente en la mayoría de los casos). Libertad e
igualdad se colocan en una relación en parte de condicionamiento mutuo, en parte de exclusión.
Necesitan de la constante puesta en equilibrio para mantener la libertad real para todos” (cursivas
del texto). Vid. BÖCKENFÖRDE, E. W. Escritos sobre… Loc. Cit., p. 89.
361 ZIPPELIUS, R. “Gleichheitsatz… Passim, p. 15.
362 Artículo 60.- El Estado promoverá, de acuerdo con la ley, el acceso a la propiedad. // Cuando
108
a) La igualdad y la cláusula de acceso a la propiedad.
entiende, a diferencia de este último, que función social y accesibilidad a la propiedad designan
realidades jurídicas completamente diferentes. Cfr. REY MARTÍNEZ, F. La propiedad privada en
la… Loc. Cit., p. 177.
364 Aun cuando esta disposición sigue en parte la idea de la accesibilidad a la propiedad plasmada
en el párrafo 2 in fine del artículo 42 de la Constitución italiana, a diferencia de lo que ocurre con
esta última norma, el enunciado previsto en la Constitución colombiana no parece compatible con
una interpretación que conecte la referida cláusula con el principio de igualdad formal. Así,
mientras que en Italia, además sus claros lazos con la igualdad material, también se ha resaltado
el vínculo con la igualdad formal –por virtud de lo cual el referido principio de accesibilidad se
traduce, además, en la proscripción de la exclusión de categorías particulares de sujetos del
acceso a la propiedad-, en Colombia ello será un resultado de la garantía de la igualdad ante la
ley, y no de la aplicación del artículo 60 CC. Sobre esta interpretación en el Derecho italiano, Vid.
ROLLA, G. “La regulación constitucional de … Ob. Cit., pp. 547-548.
365 Algunas de estas medidas, como la restricción al comercio de los inmuebles adjudicados como
baldíos, en el sentido de que su titular no puede transferir determinadas extensiones de tierra, son
enjuiciadas y valoradas positivamente por la Corte Constitucional en la sentencia C-536 de 1997.
109
empresas públicas sometidas a procesos de privatización, de conformidad con lo
expresamente previsto en el párrafo 2 del artículo 60 CC366, son mecanismos que
buscan esa finalidad. La articulación de programas o instrumentos especiales
para favorecer el acceso a la propiedad por parte de grupos sociales débiles o
marginados cuando quiera que el Estado desee vender algunos de sus activos
distintos a acciones y bonos de empresas estatales se inscribe también en esta
misma línea367.
366 Las “condiciones especiales” a que alude el artículo 60 párr. 2 CC respecto de la venta por
parte del Estado a los trabajadores o a organizaciones solidarias o de trabajadores de su
participación en una empresa en trance de privatización, pueden concretarse en un sinnúmero de
posibilidades que corresponde al legislador definir. Tal como ha sido señalado por la Corte
Constitucional en su sentencia C-037 de 1994, FJ 3, éstas “pueden consistir en la creación y
otorgamiento de medios expeditos y favorables de financiación para la adquisición de acciones, el
establecimiento de condiciones financieras ventajosas (plazos, precio y financiación especiales), o
cualquier otro incentivo que haga real el propósito del Constituyente de incorporar a los
trabajadores en el dominio y manejo de la respectiva empresa”.
367 En este caso, por tratarse de venta de activos distintos a acciones y bonos, el mandato
contenido en el artículo 60 párr. 2 CC no tendría aplicación. Ésta se restringe, tal como ha sido
subrayado por la Corte Constitucional, a la propiedad accionaria implicada en los procesos de
privatización de empresas públicas. Vid. la sentencia C-392 de 1996, FFJJ 4, 5 y 6. Sin embargo,
como afirma el juez constitucional en este mismo pronunciamiento, ello no obsta para que el
legislador implemente este tipo de planes, instrumentos o programas para la venta de bienes
públicos de todo tipo, con base en la cobertura que para ello le brindan tanto el artículo 13 párr. 2
CC y su mandato para que la igualdad sea real y efectiva, como el artículo 60 párr. 1 CC y el
compromiso estatal allí sancionado con la promoción general del acceso a la propiedad. Cfr. Idem,
FJ 7.
368 Sentencia C-093 de 1996, SNFJ. En sentido análogo, y reiterando además el compromiso que
2 A.
110
(específicamente en lo que concierne a su acceso), a la vez que confirma tanto su condición
de finalidad prevalente dentro del Estado social y democrático de Derecho, como el
carácter instrumental de la propiedad privada respecto de la realización de los fines
sociales y económicos de este último.
130. Por otra parte, en lo que respecta a la relación que se trenza entre igualdad
material y la cláusula de función social de la propiedad, su influencia se proyecta
tanto sobre la forma como se concibe el derecho de propiedad, como sobre el
régimen de ejercicio del mismo. Si, tal como afirma CHRISTMAN, “[l]a justicia
distributiva debe interesarse no sólo por «quién tiene qué», sino también por la
naturaleza misma del «tener»”371, su efectiva materialización no sólo demanda un
reparto justo de la riqueza, sino además una configuración de la estructura del
derecho adecuada para la realización de este fin372. En este orden de ideas, la
forma como se concibe y ejercita el derecho de propiedad de que es titular una
persona emerge como una cuestión central dentro del debate sobre las formas de
interrelación entre la igualdad material y la garantía de la propiedad privada. La
idea de función social responde perfectamente a las exigencias derivadas de esta
situación. Como ha sido ya expuesto, su reconocimiento conlleva el
replanteamiento del fundamento, la estructura, el sentido, la finalidad, el objeto,
el significado y el régimen de ejercicio y regulación del derecho de propiedad en
la Constitución. Constitucionalmente acuñada como elemento estructural del
derecho de propiedad, ella recibe y alberga los impulsos procedentes, entre otros,
del artículo 13 párr. 2 y 3 CC, tanto como de los principios de Estado social y
democrático de Derecho, solidaridad y prevalencia del interés general (artículo 1º
CC). Residenciados en el interior del derecho, éstos contribuyen a dar contenido
y sentido al módulo colectivo de la propiedad y acaban, por contera, permeando
al entero régimen constitucional del derecho.
111
y, previa ponderación y armonización con los intereses personales del
propietario, proceder a definir las reglas específicas para el ejercicio del derecho
de propiedad sobre tales bienes o derechos. Su objetivo: efectuar una
conformación del contenido dominical que asegure un ejercicio socialmente útil del
derecho373. Ello implica efectuar una configuración de las facultades propietarias
inherentes al derecho que haga posible que el titular del bien, a la vez que
obtenga de su ejercicio las ventajas personales que debe representar el uso o la
explotación de su patrimonio, atienda y satisfaga los requerimientos de la
colectividad respecto de ese bien o derecho en concreto374. Tal conformidad con
los intereses comunes representará un beneficio difuso, que favorecerá por igual
a los distintos miembros de la colectividad, bien de manera directa (como ocurre
con el deber de conservación o de rehabilitación de los bienes inmuebles
declarados de interés histórico-cultural), bien de forma indirecta (como es el caso
de las redes de servicios públicos de propiedad privada, abiertas a la conexión de
otros operadores para garantizar la libre competencia económica y, por contera,
una más eficiente prestación de estos servicios). De esta forma se matizan los
efectos negativos sobre la igualdad que resultan tanto de la carencia de recursos
estatales suficientes para garantizar a todos su acceso directo a la propiedad (en
concreto, es decir, en cuanto titularidad de bienes o derechos); como de la
imposibilidad del legislador para desconocer el carácter esencialmente exclusivo
y excluyente del derecho de propiedad.
132. Por esta causa, en tanto que opción para la materialización del bien común, el
adecuado ejercicio de la potestad de delimitación del contenido del derecho emerge como
una expresión concreta de la responsabilidad que el artículo 13 párr. 2 CC impone al
Estado en relación con la promoción de condiciones aptas para que la igualdad sea real y
efectiva. En consecuencia, allí donde se produzca la confluencia en la propiedad
de un interés general con los intereses personales del dominus, el legislador
tendrá la obligación de efectuar una configuración tal del derecho que no sólo
excluya un hipotético ejercicio antisocial del mismo, sino que se garantice la
cabal realización de aquél. Además de traducirse en un aprovechamiento difuso de
la propiedad por la comunidad –derivado de su nexo instrumental con el interés
general-, de conformidad con las exigencias de la igualdad material, ello
contribuirá a promover la prosperidad general, la efectividad de los derechos y
libertades consagrados en la Constitución (artículo 2 CC) y a la realización de un
orden jurídico, económico y social justo (Preámbulo).
112
privada y su paso a manos del Estado375. La publicatio de las costas y las aguas en
España es un ejemplo de cómo, para evitar situaciones de privilegio y en aras de
preservar intereses superiores, el Estado puede hacerse a la propiedad de
determinados bienes antes susceptibles de apropiación privada376. El propósito
de evitar la conformación de monopolios y de garantizar la libre competencia
puede asimismo servir de base a este tipo de determinaciones. La declaración del
espectro electromagnético como un bien público inenajenable e insuprimible
sujeto a la gestión del Estado que directamente efectúa el artículo 75 CC tiene este
fin. Naturalmente, la necesidad de observar tanto el principio de
proporcionalidad como las exigencias de la dimensión objetiva del derecho
imponen que esta decisión resulte procedente únicamente en aquellos casos en
los cuales no resulte constitucionalmente posible una configuración del contenido
del derecho acorde con las exigencias de garantizar un aprovechamiento difuso
conforme con la notoria trascendencia del interés general en presencia.
375 ROLLA, G. “La regulación constitucional de… Ob. Cit., p. 548. Con ello se dota de sentido a la
habilitación que en este sentido prevén los artículos 15 GG, 128.2 CE y 365 CC.
376 Vid. las sentencias del Tribunal Constitucional SSTC 227/1988 y 149/1991.
113
Capítulo Segundo:
J. BODINO377.
acoger la postura según la cual ellos representan lo “indecidible por cualquier mayoría, sea porque no
puede ser decidido, sea porque no puede dejar de ser decidido”; consecuencia de lo cual se entiende
excluido del debate democrático lo relativo a su reconocimiento y garantía. Vid. FERRAJOLI,
Luigi. El garantismo y la filosofía del derecho, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2000, p.
167.
114
135. Su importancia para garantizar tanto la libertad individual y la dignidad
humana, como para la articulación de una sociedad libre380; lo mismo que el
reconocimiento de un contenido esencial y de su tutela judicial381, permiten
afirmar el carácter ius fundamental de la propiedad. Poco importa a este
propósito que su consagración constitucional no haya tenido lugar en el Capítulo
1 del Título II de la Constitución, “De los derechos fundamentales”, sino en el
Capítulo 2, “De los derechos sociales, económicos y culturales”. Como ha sido
afirmado por la jurisprudencia constitucional, la fundamentalidad de un derecho
no depende de su ubicación sistemática382, ni de la manera como se garantiza su
efectividad383. En últimas, “[l]os derechos [incorporados en el texto
constitucional] todos son fundamentales pues se conectan de manera directa con
los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la
categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución”384 (negrillas
del texto).
380 Tal como afirma HESSE, “[l]os derechos fundamentales deben crear y mantener las
condiciones para asegurar una vida en libertad y dignidad humana. Ello sólo se consigue cuando
la libertad de la vida social resulta garantizada en igual medida que la libertad individual. Ambas
se encuentran inseparablemente relacionadas. Cfr. HESSE, K. “Significado de los… Loc. Cit., pp.
89-90.
381 Estos constituyen, para CRUZ VILLALÓN, los elementos o datos que hacen recognoscibles a
los derechos fundamentales como categoría. Vid. CRUZ VILLALÓN, P. “Formación y evolución
de… Ob. Cit., pp. 39-40. En sentido análogo, JIMENEZ CAMPO, Javier. Derechos fundamentales.
Concepto y garantías, Madrid, Trotta, 1999, pp. 24 y ss.
382 Corte Constitucional, sentencia T-406 de 1992, FJ III C.
383 Corte Constitucional, sentencia T-016 de 2007, FJ 10.
384 Idem. En este mismo sentido, las sentencias T-585 de 2008, FJ 2.1 y T-168 de 2009, FJ 8. Esta
línea jurisprudencial despeja cualquier duda que se pudiera tener sobre el carácter ius fundamental
del derecho de propiedad, por mucho tiempo puesto en duda por la propia jurisprudencia
constitucional. Aunque se tratara, en últimas, de un problema relativo a la procedencia del
especial mecanismo de protección de los derechos fundamentales (acción de tutela) –cuya
procedencia buscaba restringir el alto Tribunal-, desde sus primeras sentencias, su condición de
derecho fundamental fue remitido a un análisis de las circunstancias del caso. De acuerdo con lo
establecido por esta línea jurisprudencial de la Corte Constitucional, “[s]ólo en el evento en que
ocurra una violación del derecho a la propiedad que conlleve para su titular un desconocimiento
evidente de los principios y valores constitucionales que consagran el derecho a la vida a la
dignidad y a la igualdad, la propiedad adquiere naturaleza de derecho fundamental”. Cfr. Corte
Constitucional, sentencia T-506 de 1992, FJ A. En sentido análogo, Vid. las sentencias T-284 de
1994, FJ 2; T-259 de 1996, SNFJ; T-245 de 1997, SNFJ; T-413 de 1997, FJ 2; T-1000 de 2001, FJ 2.4.10;
T-831 de 2004, SNFJ; T-1321 de 2005, FJ 3. En adelante, y al margen de las restricciones
jurisprudenciales en punto a la procedencia del instrumento procesal previsto para el amparo de
ciertos derechos individuales fundamentales, se asume el carácter ius fundamental del derecho de
propiedad derivado de la más reciente comprensión dada a esta categoría por la Corte
Constitucional.
115
regulación, lo mismo que el especial compromiso estatal con su protección. La
comprensión de estos extremos de su régimen constitucional constituye un
presupuesto básico para la correcta operatividad de la garantía constitucional del
derecho. Como se tendrá ocasión de observar en la segunda parte de este escrito,
es al aproximarse a la regulación constitucional de las distintas formas de
intervención estatal previstas en el ámbito del derecho, especialmente en lo
relacionado con sus presupuestos y límites, cuando la referida garantía cobra
todo su sentido. De cómo se estructure ella en concreto depende, en definitiva,
que el contenido de utilidad económica privada que el constituyente ha
reservado a este derecho se conserve siempre y que con independencia del sector
(jurídico-público o jurídico-privado) en el que se circunscriba y de la función
social que le corresponda, la propiedad privada envuelva siempre un ámbito de
aprovechamiento privado exclusivo y excluyente. La no intangibilidad del
propiedad privada hoy impone determinar, entonces, a qué tiene derecho quién
ostenta su titularidad y cuáles son (algunas) las condiciones que debe atender el
Estado para intervenir legítimamente en dicho ámbito.
385La diferencia entre una y otra situación es total e inexcusable. Desde una perspectiva formal, la
configuración de un derecho subjetivo da lugar al surgimiento de una relación tríadica donde,
como apunta ALEXY, pueden identificarse un portador o titular del derecho, un destinatario del
derecho y un objeto del derecho. Cfr. ALEXY, R. Teoría de los… Loc. Cit., pp. 163 y ss. La no
configuración de una posición jurídica subjetiva, en cambio, da lugar a una relación binaria,
caracterizada por la sola existencia de un destinatario del deber y un objeto del deber, que no será
exigible por nadie al estar ausente el tercer elemento: un sujeto autorizado por el ordenamiento
para exigir el cumplimiento del deber impuesto. Desde una perspectiva material la configuración
de un derecho produce también notables consecuencias; la principal: que conlleva siempre el
otorgamiento de un permiso jurídico de actuación. Vid. IPSEN, J. Staatsrecht… Ob. Cit., p. 20. Así,
como observa MAURER, al permitir al individuo concurrir de manera independiente frente al
Estado para exigir el cumplimiento de las disposiciones que le afectan, la figura del derecho
subjetivo imprime efectividad al principio de dignidad humana y resulta decisiva para la
consolidación de un orden jurídico público libre, democrático, social y fundado en el Estado de
Derecho. “Sin sus propios derechos el individuo no sería más que súbdito y objeto de la actuación
del Estado”. Cfr. MAURER, H. Allgemeines… Loc. Cit., p. 165. En sentido análogo, GARCÍA DE
ENTERRÍA, Eduardo. “Sobre los derechos públicos subjetivos”, en REDA, No. 89, 1996, p. 427.
116
absoluta de la propiedad privada, el reconocimiento de su contenido subjetivo permite
excluir una noción absoluta de los poderes de configuración reconocidos al Estado por la
Constitución. De este modo, al margen del debate acerca de su pretendido carácter
pre-estatal y de su discutible condición de derecho humano386, el reconocimiento
de su virtualidad jurídica-subjetiva busca asegurar que el derecho de propiedad,
a pesar de su irreductible vinculación social, mantenga su carácter de derecho
individual y que no se pierda de vista la obligación que asiste al Estado de
protegerlo.
139. Para merecer este nombre y dar cumplimiento a la garantía que de ella
sanciona la Constitución, no cabe duda que la propiedad debe ser vista, en
primer lugar, como un derecho. Esto significa que, aunque limitada o relativizada,
debe conservar su condición de derecho subjetivo388 y, desde luego, su carácter de
social que implica obligaciones”, se entiende que, tal como ha sido señalado por la Corte
Constitucional en la sentencia C-474 de 2005, FJ 4, esta proposición no puede ser interpretada en
un sentido tan literal –como radical- que conlleve la abolición o la negación del carácter subjetivo
de la propiedad. La razón es sencilla: ello supondría el desconocimiento de la garantía del
derecho proclamada en la frase 1 del párr. 1. Por esta causa, y al margen de los muchos matices
117
derecho de defensa. Con todo, la sola abstención de las autoridades no garantiza
enteramente la efectividad del derecho de propiedad. Éste presenta, además, una
faceta prestacional, que impone al Estado tanto el deber de protección frente a
terceros, como el deber de definir estructuras procedimentales y organizativas
adecuadas para su garantizar su efectividad. A continuación se examinará cada
una de estas facetas.
que puede admitir este concepto en el Estado social de Derecho, y con independencia del debate
ocurrido tras la introducción de la función social dentro del régimen constitucional de la
propiedad en la reforma constitucional de 1936, en este trabajo se asume que la propiedad, en
tanto que derecho subjetivo, confiere un poder de acción respaldado por el ordenamiento
jurídico. Un poder de acción que, aunque vinculado al cumplimiento de una función social,
supone la facultad de actuar libremente y de configurar positivamente el ámbito vital del
individuo. En este sentido, Vid. GALLEGO ANABITARTE, A. Derechos fundamentales y… Ob. Cit.,
p. 75.
389 Asumo, pues, que la referencia a “las leyes posteriores”, más que una referencia a la ley en
adelante RAE), el verbo desconocer, en su cuarta acepción, que estimo procedente en este caso,
significa: “[d]arse por desentendido de algo, o afectar que se ignora”. Cfr. www.rae.es
391 La primera acepción del verbo vulnerar, según el Diccionario de la RAE, es esta: “[t]ransgredir,
ser alegado ante los tribunales de acuerdo con lo que disponen las leyes que lo desarrollan; es
también –y más bien-, la posibilidad de ir “en contra” de esa legalidad e incluso en ocasiones, de
ser invocado en ausencia de legislación que dé pleno desarrollo a los preceptos de la
Constitución. Cfr. JIMENEZ CAMPO, J. Derechos fundamentales… Loc. Cit., p. 25.
118
aprovechamiento privado que confiere este derecho a sus titulares no les será
negado infundadamente por las autoridades. Tal es, justamente, la esencia de esta
clase de derechos: evitar los riesgos del abuso de poder, presentes también en un
Estado democrático de Derecho394. La conformación democrática del
ordenamiento jurídico no resulta incompatible con la previsión de garantías
adicionales.
141. Así las cosas, puede decirse que la propiedad se traduce, en primer término,
en un derecho a una acción negativa por parte del Estado. La efectiva defensa de
esta particular relación entre titular del derecho y Estado conlleva el
reconocimiento de un haz de pretensiones que, ordenadas en una relación
escalonada de subsidiariedad, habilitan al primero para exigir del segundo: la
eliminación o anulación jurídica, mediante la expedición de un acto en sentido
contrario, de la causa de la afectación del desarrollo de una acción para la cual se
encuentra autorizado el titular (Beseitigungsanspruch); la supresión de las
consecuencias fácticas de un acto contrario al derecho, acompañada del
restablecimiento de la situación anterior a su ocurrencia
(Folgenbeseitigungsanspruch); la indemnización o compensación de las pérdidas
padecidas por causa de la intervención (Schadenersatz- oder
395
Entschädigungsanspruch) . De este modo, la actuación estatal contraria al derecho
debe dar lugar a que estas pretensiones fundamenten una acción de reparación
de los perjuicios producidos que presenta un doble objeto: por un lado, la
anulación de la intervención contraria al derecho (actio negatoria); y por otro, la
corrección de los efectos derivados de dicha actuación a fin de restablecer el statu
quo ante (actio restitutoria)396.
142. Como ha sido señalado por ALEXY, al interior de esta categoría pueden
identificarse tres subespecies diferentes: (i) los derechos a que el Estado no impida
u obstaculice determinadas acciones del titular del derecho; (ii) los derechos a que
el Estado no afecte determinadas propiedades o situaciones del titular del derecho; y,
por último, (iii) el derecho a que el Estado no elimine determinadas posiciones
jurídicas del titular del derecho397. La vertiente defensiva de la propiedad opera
en los tres supuestos: primariamente el derecho de propiedad funda una
pretensión para que las autoridades no impidan ni obstaculicen el disfrute que
legítimamente corresponde al propietario sobre el bien objeto de su derecho. No
otra conclusión puede extraerse de lo dispuesto in fine por el artículo 58 párr. 1
frase 1 CC, que impone a las autoridades la obligación de no desconocer el
derecho de propiedad. Por ende, éstas no pueden desentenderse de, ni pretender
ignorar su existencia.
119
Se impide una acción cuando el Estado obra de tal forma que hace fácticamente
imposible la realización de una acción legitimada por el derecho398. Ello ocurre,
por ejemplo, en supuestos de retención irregular de bienes399 o de indebida
ocupación temporal de predios particulares por parte de las autoridades; también
es el caso de las órdenes de suspensión de obras indebidamente impartidas al
propietario por autoridades administrativas400 o de actuaciones estatales
arbitrarias que se traducen en la negación del ejercicio del derecho401. La
obstaculización, en cambio, alude a supuestos en que la actuación estatal no
representa un impedimento actual para la realización de la acción, pero puede
desembocar en ello402. Una reglamentación urbanística en extremo puntillosa,
que dificulte injustificadamente las condiciones para la obtención de una licencia
de construcción o eleve de manera irrazonable los costes de su obtención, puede
obstaculizar el ius aedificandi y, por ende, imposibilitar la ejecución de una acción
para la cual, en abstracto y dado el caso, el propietario puede llegar a encontrarse
habilitado. El sometimiento de una solicitud de licencia a un procedimiento
defectuoso, en el que no se respeten las garantías ni los plazos legalmente
establecidos, resulta igualmente representativo de esta situación403.
La afectación de propiedades o situaciones del titular del derecho, por otra parte,
apunta a descartar acciones estatales que perturben o influyan
desfavorablemente en la situación activa del propietario. También aquí existe una
cobertura clara del enunciado del artículo 58 párr. 1 frase 1 CC: las autoridades
una localidad impide a una empresa la construcción de las obras de un túnel para el transporte de
agua alegando la falta de licencia de construcción; habilitación no era necesaria de conformidad
con el régimen legal al que se encontraba sometida la obra en cuestión. Por esto, tras esclarecer las
condiciones legalmente exigidas para el desarrollo de la obra, la Corte Constitucional declara la
vulneración del derecho de propiedad.
401 Los hechos que dieron lugar a la sentencia T-245 de 1997 de la Corte Constitucional ilustran
gráficamente esta hipótesis. En ellos, el alcalde municipal de una localidad atentó con su
actuación contra el derecho de propiedad privada al negarse a expedir los respectivos paz y
salvos fiscales necesarios para la tradición y solemnización de algunos actos y negocios jurídicos,
relacionados con algunos inmuebles, tales como transferencia, constitución o limitación del
dominio de los mismos. De manera arbitraria, el alcalde exigía para ello el cumplimiento de
requisitos no previstos en la ley, tales como legalización de posesiones, construcción de pozos
sépticos, limitaciones para la venta por el número de metros cuadrados de construcción mínimos.
La ostensible falta de fundamento legal de esta actuación dio lugar a que se amparara el derecho
de propiedad de los afectados.
402 ALEXY, R. Teoría de los… Loc. Cit., p. 166.
403 La situación debatida en la sentencia de la Corte Constitucional T-214 de 2001 se enmarca en
este supuesto. En ella la Corte Constitucional se ve obligada a tutelar los derechos de petición
(artículo 23 CC) y debido proceso (artículo 29 párr. 1 CC) ante la actuación de la autoridad de
planeación local de un municipio que a causa de su desconocimiento de los plazos y las garantías
procedimentales mínimas impedía a una persona obtener la licencia de construcción a la que
legalmente tenía derecho.
120
tienen la obligación de abstenerse de vulnerar (es decir, dañar o perjudicar) este
derecho, o de permitir que ello suceda. Las reglas sobre relaciones de vecindad
buscan amparar este tipo de supuestos404. La reiterada realización de prácticas de
polígono por parte de las fuerzas armadas en uno de los costados de la sede de
un batallón colindantes con una urbanización, a pesar de no representar riesgo
alguno para la vida ni la integridad de los vecinos, constituye una situación
donde tiene lugar la aplicación de este tipo de protección405. Ella también opera
en supuestos en los que la realización de una obra pública se traduce en la
irrogación de un perjuicio a una propiedad privada406.
También aquí operan las consideraciones sobre la no procedencia de la acción de tutela para la
defensa del derecho de propiedad. Por esta razón, el amparo concedido se basa en los derechos a
la igualdad y a una vivienda digna. De cualquier forma, la lectura de los hechos permite concluir
que, también en este caso, lo que subyace en el fondo es una petición de amparo de la propiedad.
406 Casos de este tipo dan lugar a las sentencias T-190 de 1999 y T-626 de 2000 de la Corte
121
la propiedad la Constitución regula el instituto expropiatorio (artículo 58 párr. 4
CC), como mecanismo idóneo para gestionar el legítimo abatimiento de derechos
de propiedad privada cuando quiera que así lo demanden razones de utilidad
pública o de interés social408. Sin violentar ni desconocer la existencia de derechos
subjetivos, la expropiación constituye, desde el constitucionalismo liberal clásico,
una forma institucionalizada y legítima del poder estatal de sacrificar intereses
privados en aras de asegurar la prevalencia del interés general409. De ahí que ante
ella no reaccione la pretensión de abstención envuelta en la consideración de la
propiedad como derecho de defensa. La pretensión defensiva de la propiedad se
activa, por ejemplo, en supuestos donde la Administración revoca
unilateralmente una licencia de funcionamiento previamente concedida a un
establecimiento, sin que esta decisión cuente con una fundamentación
razonable410. No así, en contraste, en el caso de la retención sin orden judicial de
nuevo aquí se evidencia que a pesar de constituir un conflicto atinente al derecho de propiedad
constitucional, la negativa de la Corte a admitir su protección vía acción de tutela, primero, y a
entender amparadas por este derecho las posiciones jurídicas subjetivas que surgen de actos
administrativos como las licencias, después, llevan a que la protección se solicite invocando otros
derechos. En este caso el amparo concedido busca proteger los derechos a la libertad de escoger
profesión y oficio y al libre desarrollo de la personalidad. A pesar de destacar la importancia de la
122
un vehículo por parte de las autoridades de tránsito, efectuada por encontrar
serías dudas sobre la legalidad de su propiedad, confirmadas al comprobar que
sus sistemas de identificación habían sido alterados411.
estabilidad de los actos administrativos dentro del tráfico jurídico, la negativa del juez
constitucional a considerar amparadas por la propiedad constitucional a este tipo de situaciones
jurídicas le lleva a dejar de lado el desarrollo de un tema capital como la protección de los
derechos adquiridos (propiedad lato sensu), para en su lugar reconducir el debate por el más
incierto terreno de los principios de la buena fe y de la confianza legítima. Ello resulta
comprensible: excluida la presencia de derechos adquiridos -lo cual resulta, en este caso, bastante
cuestionable-, la confianza legítima cumple un papel fundamental como garante de la estabilidad
jurídica y defensora de los intereses patrimoniales de los particulares. Con todo, la renuencia del
juez constitucional a reconocer que se está en presencia de un derecho adquirido o de una
posición jurídica-subjetiva consolidada (el nombre, aquí, poco importa) no puede llevar a que se
pierda de vista la realidad de la relación que media entre confianza legítima y derechos
adquiridos: en presencia de éstos, la protección que confiere aquella resulta superflua. La
confianza legítima, como más tarde sería aclarado por el alto Tribunal, tutela “situaciones en las
cuales el administrado no tiene realmente un derecho adquirido, pues su posición jurídica es
modificable por las autoridades”, pero “la persona tiene razones objetivas para confiar en la
durabilidad de la regulación, y el cambio súbito de la misma altera de manera sensible su
situación”. Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-478 de 1998, FJ 14. En sentido análogo, las
sentencias T-364 de 1999, SNFJ y C-131 de 2004, FJ 4. Vid. también, el riguroso análisis de VIANA
CLEVES, María José. El principio de confianza legítima en el Derecho administrativo colombiano,
Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2007, pp. 209 y ss.
411 Corte Constitucional, sentencia T-506 de 1992. Como afirma en este caso el alto Tribunal: “[n]o
puede alegarse la violación de un derecho, en este caso la propiedad, cuando existe duda sobre la
adquisición o la licitud del objeto que se busca amparar”. (FJ B) Con todo, la vertiente
procedimental del derecho de propiedad debería de haberse activado en este supuesto, reforzada
en sus pretensiones de protección por la presunción de buena fe que establece la Constitución en
su artículo 83 CC.
412 A diferencia de lo que ocurre con la vida, la integridad personal o las libertades individuales,
123
evidencia la ductilidad de la vertiente defensiva de la propiedad privada, dotada
así de un más alto umbral de tolerancia frente las intervenciones del poder
público en su ámbito de protección. De otra, crea una más estrecha relación entre
el derecho subjetivo de propiedad y el Derecho objetivo de la propiedad.
abstracta o potencial, en tanto que precisados de una ulterior conexión con la ley que los concrete,
constituyen igualmente “derechos de configuración legal”. Es el caso del derecho de propiedad
(artículo 33), la libertad de empresa (artículo 38) o la tutela judicial efectiva (artículo 24). Al
respecto, vid. JIMENEZ CAMPO, J. Derechos fundamentales… Ob. Cit., pp. 43-44. El Derecho
colombiano ha recogido asimismo esta categoría, vid. CORREA HENAO, Magdalena. La limitación
de los derechos fundamentales, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003, p. 101. En el
extremo opuesto de los derechos de configuración legal, con base en lo dispuesto por el artículo
53.3 CE, la doctrina española ha ubicado a los denominados derechos “legales”, “de definición
legal” o “derechos aparentes”, cuyo reconocimiento se encuentra enteramente sometido a lo que
al respecto determine la Ley. Cfr. JIMENEZ CAMPOS, J. Derechos fundamentales… Loc. Cit., pp. 123
y ss.
415 IBLER, M. “Eigentumsdogmatik und die… Ob. Cit., p. 570.
416 Como sostiene la Corte Constitucional en su sentencia C-443 de 1997, FJ 12, “[e]l Legislador
actual no puede atar al Legislador del mañana, pues esto anularía el principio democrático, ya
que unas mayorías ocasionales, en un momento histórico, podrían subordinar a las mayorías del
futuro”.
417 Corte Constitucional, sentencia C-478 de 1998, FJ 8 in fine.
124
1.1. El carácter defensivo de la propiedad y su consonancia con la
función social del derecho y la prevalencia de los intereses
público y social.
144. Como fuera recordado por JELLINEK con ocasión del debate acerca de la
diferenciación entre los actos de expropiación y de delimitación de este derecho,
“[l]a propiedad tiene una cierta debilidad frente al legislador en el sentido que no
toda intervención de éste constituye una expropiación”418. Tal “debilidad”,
señalada por MAYER con anterioridad con referencia a la Administración419,
encuentra su formalización en los textos constitucionales que recogen la figura de
la función social de la propiedad. Los artículos 14.2 GG, 33.2 CE y 58 párr. 2 CC
son un buen ejemplo de ello.
145. En este sentido, lo dispuesto por el artículo 58 párr. 2 frase 1 CC, respecto a
que “[l]a propiedad es una función social que implica obligaciones”, permite
configurar un amplio poder de intervención estatal –especialmente legislativa- en
la esfera de la propiedad. Será por medio de la ley que se precise en cada
momento qué “obligaciones” implica el derecho de propiedad. Lógicamente, la
mayor extensión del campo de acción de la potestad de intervención del Estado
en la órbita del derecho se traduce en una reducción de la esfera intangible del
mismo420.
Con todo, por estrecho que resulte, ésta deberá siempre existir y ser respetada. En
el caso de la propiedad ello se desprende no solamente de la garantía
constitucional del derecho. Aunque fundamentalmente resulte aplicable a los
actos de la Administración –que gocen de cobertura de una ley expedida por
motivos de utilidad pública o de interés social-, la lógica contenida en el artículo
58 párr. 1 frase 2 CC es ilustrativa de la necesidad de guardar siempre un núcleo
irreductible del derecho. Esta disposición es tajante en señalar que el interés
privado deberá “ceder” ante el interés público o social. Ello permite inferir que
más que una habilitación para suprimir o eliminar posiciones jurídicas subjetivas
amparadas por la propiedad constitucional, la Constitución efectúa una
autorización amplia a las autoridades para intervenir en la esfera de la propiedad
privada; al tiempo que dispone que ésta, sin desaparecer, disminuya o cese su
resistencia ante aquella421.
418 JELLINEK, Walter. Verwaltungsrecht, 2 Auf., Berlin, Verlag von Julius Springer, 1929, p. 398.
419 MAYER, Otto. Deutsches Verwaltungsrecht, T. II, 3 Auf., München – Leipzig, Duncker und
Humblot, 1924, pp. 118 y ss. Hay edición en castellano: Derecho administrativo alemán, Vol. III,
Buenos Aires, De Palma, 1951, pp. 297 y ss.
420 PIEROTH, B. y B. SCHLINK. Grundrechte… Passim, p. 54.
421 Aunque el verbo “ceder” ofrece numerosos significados de acuerdo con el Diccionario de la
RAE, por ejemplo, en su cuarta acepción, “[r]endirse, someterse”; considero que una
interpretación sistemática del artículo 58 CC, que de valor tanto a la garantía constitucional del
derecho (artículo 58 párr. 1 frase 1), como a la lógica misma de la función social del derecho
(artículo 58 párr. 2) y a las reglas previstas sobre la expropiación (artículo 58 párr. 4), permite
descartar fundadamente esta opción. Esta misma razón me lleva a descartar la séptima acepción,
que también podría resultar predicable de este enunciado dentro de una interpretación que
acentuara en extremo el vigor de la función social. De acuerdo con esta acepción, referida a “algo
125
Esta interpretación se ve confirmada por la regulación que del instituto
expropiatorio efectúa el artículo 58 párr. 4 CC, uno de los límites constitucionales
más explícitos al poder de intervención de las autoridades en la órbita de la
propiedad. Según lo establecido en esta norma, en Colombia sólo existen dos
tipos de expropiación: judicial y administrativa. En ambos casos su procedencia
está condicionada por: (i) la declaratoria de utilidad pública o de interés social
por parte del legislador; (ii) un procedimiento acorde con las exigencias del
debido proceso judicial y administrativo (artículo 29 párr. 1 CC) y, finalmente,
(iii) el pago previo de la correspondiente indemnización. Sólo si se satisfacen
estas exigencias puede tener lugar una expropiación422. Esto quiere decir que,
entendida como “un instituto, un negocio o una operación de derecho público,
por medio de la cual el Estado, por razones de utilidad pública o de interés social,
priva coactivamente de la titularidad de un determinado bien a un particular, de
acuerdo con un procedimiento específico y previo el pago de una
indemnización”423, la expropiación representa un límite significativo a la
potestad de intervención reconocida al legislador en el ámbito de la propiedad.
Éste puede introducirse en ella, configurarla, delimitarla, establecer las modalidades que
juzgue convenientes; pero no puede despojar a particulares de los bienes concretos de los
cuales son titulares.
sometido a una fuerza excesiva”, este verbo significa: “[r]omperse o soltarse”. En su lugar,
encuentro más adecuada al conjunto de la regulación constitucional del derecho la sexta
alternativa. Hace referencia a “una cosa”, y significa: “[d]isminuir o cesar su resistencia”. Cfr.
www.rae.es
422 Sobre estas condiciones como presupuestos de legitimidad de la expropiación, véase el
126
propiedad privada conllevar la parálisis o la petrificación del ordenamiento
jurídico428.
147. Con todo, resulta indudable que la legítima potestad legislativa de modificar
el Derecho de la propiedad puede proyectarse de diferentes maneras sobre los
derechos de propiedad: intervenciones que desde un punto de vista abstracto no
serán más que una manifestación de la renovación permanente del Derecho por
el legislador democrático; desde un prisma concreto podrán representar la
afectación e incluso la supresión de posiciones subjetivas particulares. Esto
dependerá de los efectos en el tiempo que se fijen a la nueva regulación y de la
posición que en ella se adopte respecto de los derechos consolidados en vigencia
del régimen anterior. De no asumir una postura respetuosa de las posiciones
jurídicas preexistentes, una intervención que a la luz de los derechos que nacen
con la nueva legislación constituye tan sólo una delimitación legítima del derecho de
propiedad, puede representar a la vez la privación de aquellas429; circunstancia a todas
luces contraria a la garantía constitucional del derecho.
428 Corte Constitucional, sentencia C-478 de 1998, FJ 8. En general, sobre la potestad del legislador
para expedir las leyes, pero también para modificarlas, adicionarlas o derogarlas, en orden a
garantizar la constante actualización del Derecho, Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-129 de
1994, SNFJ.
429 PIEROTH, B. y B. SCHLINK. Grundrechte… Loc. Cit., pp. 230-231.
430 Corte Constitucional, sentencia C-926 de 2000, FJ 4 in fine. En sentido igualmente claro se
127
preexistentes desconocidos-, no debe conducir el debate hacia los terrenos de la
expropiación legislativa.
431 El orden constitucional prevé únicamente dos tipos de expropiación legítima: la judicial y la
administrativa. Véase, al respecto, el apartado C del Capítulo Quinto de este trabajo. Diferente es
la situación en los ordenamientos alemán y español. La distinta configuración de las cláusulas que
regulan el instituto expropiatorio en cada ordenamiento determina divergencias sustanciales en
este punto. Así, mientras que en la fórmula del artículo 58 párr. 4 CC es claro que la expropiación
legislativa resulta incompatible con el régimen allí definido para este instituto, ella cuenta con un
fundamento explícito en el texto constitucional alemán (artículo 14.3 frase 2 GG) e implícito en el
español (artículo 33.3 CE).
432 Como afirma la Corte Constitucional, “una ley posterior no puede tener efectos retroactivos
para desconocer las situaciones jurídicas creadas y consolidadas bajo la ley anterior". Cfr.
Sentencia C-168 de 1995, FJ e.
433 MAURER, Hartmut. “Enteignungsbegriff und Eigentumsgarantie”, en Das akzeptierte
Grundgesetz. Festschrift für Günter Dürig zum 70. Geburtstag, Munchen, Beck, 1990, pp. 307-308. La
existencia de la relación entre cambios de normatividad que afectan derechos adquiridos y
normas de transición es expresamente reconocida por la Corte Constitucional. Cfr. Sentencia C-
038 de 2003, FJ 3.6.
434 Al margen de las deficiencias técnicas que hoy pudiera acusar por no prever compensación
alguna para quienes fueron esclavos y de las valoraciones morales de que pueda ser objeto, visto
desde una perspectiva estrictamente jurídica, la ley de 21 de mayo de 1851, por medio de la cual
se declaró abolida la esclavitud en el territorio de la Nueva Granada, es un buen ejemplo de esta
situación. Toda vez que la declaratoria de libertad de todos los esclavos que existían en el
territorio nacional desde el día 1 de enero de 1852 comportaba la afectación patrimonial de
quienes eran sus propietarios, esta norma contempló un sistema de indemnización que buscó
atenerse a la garantía expropiatoria entonces imperante (artículo 162 de la Constitución de 1843).
El ordenamiento jurídico español ofrece en su historia numerosos ejemplos de reformas
normativas respetuosas de los derechos adquiridos: es el caso de la ley de 23 de julio de 1835
sobre arreglo provisional de Ayuntamientos, cuyo artículo 6 ordenaba la supresión de los oficios
de la república enajenados a perpetuidad y los declaraba de “libre elección”, contemplando la
indemnización de los afectados por el Estado o el pueblo según quien ocasionara la referida
afectación. También está el caso del Real Decreto de 20 de enero de 1834 por el cual se declararon
“libres en todos los pueblos del Reino el tráfico, comercio y venta de los objetos de comer, beber y
arder, pagando los traficantes en ellos los derechos reales y municipales a que respectivamente
estén sujetos” (artículo 1). El artículo 4 de esta norma dispuso que “en los pueblos donde existen
hoy contratos pendientes con abastecedores de cualquiera de dichas ramas se aguardará para
llevar a efecto esta Ley a que concluya el tiempo de la contrata, si antes no se encontrase modo de
transigir, de acuerdo recíproco, sobre las condiciones o plazos estipulados”. También se mueve en
esta línea la decisión contenida en la Ley de Presupuestos de 30 de junio de 1892, que crea el
128
149. Difícilmente una ley que regula un determinado ámbito o que fija nuevas
reglas para una cuestión en particular no acaba afectando, de algún modo,
posiciones jurídicas preexistentes. La garantía del derecho de propiedad
constitucional (lato sensu) no puede significar la parálisis del Derecho. Sin
embargo, aquélla tampoco puede ser desconocida ni vulnerada por normas
posteriores (artículo 58 párr. 1 frase 1 CC). La eventual precedencia de un
régimen anterior impone que las situaciones creadas y consolidadas bajo su
vigencia sean respetadas en su existencia. El legislador tiene entonces la
obligación de prever los efectos de su regulación sobre los derechos adquiridos
por los particulares en vigencia de una normatividad que pretende reformar435.
Esto supone la necesidad de distinguir entre una legislación originaria y una
legislación sucesiva o de reforma.
servicio que comenzó a prestarse recientemente, regulado por primera vez en el Derecho
colombiano por la ley 37 de 1993, el legislador dispuso entonces de un notable ámbito de
configuración a la hora de fijar su régimen en general y, en particular, al definir el régimen al que
deberían someterse las posiciones jurídicas subjetivas de contenido patrimonial que surgirían en
cabeza de los operadores del servicio una vez cumplidos los trámites previstos tras de la entrada
en vigencia de la ley. La definición del tipo de personas que podían prestar el servicio, lo mismo
que de la clase de relación que se establecería con el Estado, las condiciones y plazos de dicha
relación, etc. pudo entonces surtirse sin consideración a la afectación de derechos o posiciones
jurídicas previamente consolidadas y, salvo por la excepcional presencia de situaciones fácticas
merecedoras de tutela, al margen de otros límites de esta índole como el principio de confianza
legítima.
129
preexistentes. En ese orden, no podrán ser desconocidos ni vulnerados (artículo
58 párr.1 frase 1 CC). “[U]na norma posterior no puede desconocer situaciones
jurídicas consolidadas durante la vigencia de una regulación anterior”437. Esta
circunstancia condiciona de manera notable la actuación del legislador al definir
el nuevo régimen: al imponerle el deber de observar y respetar la existencia de
las posiciones jurídicas preconstituidas consolidadas en vigencia de la
normatividad antecedente, le obliga a contemplar cuidadosamente su incidencia
sobre tales posiciones y a regular con celo los efectos de la nueva normativa en el
tiempo. Con la excepción de los supuestos de aplicación del principio de
favorabilidad aplicable en materia penal438 (artículo 29 párr. 3 CC), en lo que
concierne a la titularidad de un derecho o una posición jurídica consolidada, las
disposiciones de una reforma sólo pueden valer hacia el futuro.
150. La vertiente defensiva del derecho implica, entonces, que “los derechos
individuales y concretos que ya se habían radicado en cabeza de una persona no
quedan afectados por la nueva normatividad, la cual únicamente podrá aplicarse
a las situaciones jurídicas que tengan lugar a partir de su vigencia”439. La
prohibición de la retroactividad de las normas se traduce así en la intangibilidad de los
derechos adquiridos440. Salvo claros motivos de utilidad pública e interés social que
así lo requieran, la ley no puede privar a los particulares de los bienes o derechos
que ingresaron definitivamente a su patrimonio. Y en caso de presentarse tales
razones, dicho sacrificio deberá efectuarse con arreglo a las prescripciones del
artículo 58 párr. 4 CC; esto es, deberá dar lugar a que se produzca la definición
por el legislador de la causa expropiandi (motivos de utilidad pública o interés
social), se adelante un procedimiento (judicial o administrativo) de expropiación
con arreglo a la garantía del debido proceso (artículo 29 párr. 1 CC) y se pague la
correspondiente indemnización441. De lo contrario, se habrá efectuado una
intervención contraria a la Constitución, llamada a ser rechazada por la
activación de la faceta defensiva de la propiedad privada.
151. Lógicamente, lo anterior no quiere decir que el entero régimen al amparo del
cual fueron consolidadas las posiciones subjetivas protegidas por la garantía del
437 Corte Constitucional, sentencia C-478 de 1998, FJ 10. En sentido análogo, Vid. las sentencias de
la Corte Constitucional C-529 de 1994, SNFJ; C-168 de 1995, FJ e;
438 Corte Constitucional, sentencia C-168 de 1995, FJ e.
439 Corte Constitucional, sentencia C-529 de 1994, SNFJ.
440 Corte Constitucional, sentencia C-488 de 2002, FJ 3.1.2. En sentido análogo, entre otras, las
sentencias C-314 de 2004, FJ 7 y C-147 de 1997, FJ 2.1. A pesar de destacar su importancia para la
realización del principio de seguridad jurídica y del Estado de Derecho, VIANA CLEVES
introduce un matiz a este planteamiento. A su juicio, “el principio de irretroactividad no es
absoluto (…) por tanto, acepta excepciones cuando la aplicación del principio de
proporcionalidad así lo indique”. Cfr. VIANA CLEVES, M. J. El principio de… Passim, p. 149.
441 Corte Constitucional, sentencia C-488 de 2002, FJ 3.1.2. En sentido análogo, la sentencia C-147
130
derecho del artículo 58 párr. 1 frase 1 CC resulte absolutamente intangible o
inmutable para el legislador. La referida “debilidad” del derecho de propiedad
obra aquí a favor de un cierto ensanchamiento de su campo de acción y exige una
interpretación estricta del objeto de dicha garantía. Así, en pro tanto de la cabal
realización del principio democrático, como de la adecuada atención de
eventuales necesidades de interés general que puedan demandar la reforma de
un determinado sector de la legislación, es preciso determinar con certeza qué es
exactamente aquello que goza de la protección del artículo 58 párr. 1 frase 1 CC.
442 Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, 28 de octubre de 1925, Gaceta Judicial Tomo XXXII,
páginas 73 a 75. Citado por la Corte Constitucional, sentencia C-488 de 2002, FJ 3.1.1, nota a píe de
página No. 7.
443 Se trata de una distinción antigua, presente en el Derecho colombiano ya desde el siglo XIX. El
131
televisión444 y de la propiedad horizontal445, introdujeron reformas importantes a
los regímenes bajo los cuales eran ejercidos derechos surgidos al amparo de
legislaciones anteriores.
Para valorar esta situación, en lugar de hacer uso de la distinción aquí señalada,
la Corte apeló al tradicional criterio que diferencia entre derecho adquirido y
mera expectativa446. Luego de analizar la existencia de un posible “derecho a la
prórroga” y concluir que éste no existía como derecho adquirido, ya que nunca se
cristalizó –la legislación cambió antes de que los operadores hubieran podido
cumplir las condiciones allí establecidas para ello-, sino como “expectativa de
prórroga”, el juez constitucional avaló la legitimidad de la reforma efectuada.
Aunque el texto de la sentencia no lo plantea así, es claro que aquí el derecho
patrimonial existente –la posición subjetiva de contenido económico que surge
del contrato de concesión celebrado, amparada por la garantía del artículo 58
párr. 1 frase 1 CC- no se ve afectado por la reforma realizada. Ésta proyecta sus
efectos sobre las condiciones en que el derecho consolidado era ejercido de acuerdo
con la legislación anterior. Al no ser parte del objeto amparado por la garantía de
intangibilidad de los derechos adquiridos, el legislador puede intervenir legítimamente
sobre este extremo sin sufrir el apremio de aquella.
La línea de análisis seguida por la Corte deja por fuera esta circunstancia, al igual
que el hecho que la estipulación de una prórroga no puede constituir en sí un
objeto amparado por la garantía de la propiedad constitucional. No obstante, es
claro que aisladamente considerada la previsión de una prórroga no es propiedad
constitucional447. De ahí que su supresión no pueda ser calificada como
444 Corte Constitucional, sentencia C-350 de 1997, Vid. el análisis del cargo formulado contra el
artículo 10 de la ley 335 de 1996.
445 Corte Constitucional, sentencia C-488 de 2002.
446 Este criterio es ampliamente desarrollado por la Corte Constitucional en su sentencia C-168 de
1995, FJ e.
447 Mal podría entenderse que la previsión legal de una prórroga puede ser vista, por sí misma,
como un objeto susceptible de alguna utilidad privada. La idea de propiedad como ámbito de
aprovechamiento privado exclusivo y excluyente sujeto a una función social remite,
132
eliminación o privación de un derecho que goza de la protección del artículo 58
párr. 1 frase 1 CC448. Ella constituye una de las condiciones previstas para el
ejercicio de un derecho –ese sí- configurado como propiedad constitucional y
amparado, por ende, por las garantías que la Constitución prevé para asegurar su
protección. Al decantarse por la tradicional distinción entre derechos adquiridos
y meras expectativas, el juez constitucional malgastó una valiosa oportunidad
para hacer claridad sobre una cuestión tan relevante como la inserción de
elementos accesorios a los derechos -como la referida cláusula legal de prórroga-
dentro de la garantía de la propiedad constitucional449.
amparado por la garantía del artículo 58 párr. 1 frase 1 CC, el pretendido objeto de la supuesta
“privación” ha de envolver un derecho susceptible de ser calificado de tal. De lo contrario, de no
haber propiedad constitucional, no habría privación; no al menos en los términos a los que hace
referencia el artículo 58 párr. 4 CC para regular el supuesto expropiatorio. Tampoco podría haber
afectación legal del contenido esencial del derecho, puesto que el objeto de éste permanece
inalterado.
449 Podría, así, por ejemplo, pensarse que, dado que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, la
133
En su argumentación, el juez constitucional apunta la referida distinción entre la
afectación de la existencia de un derecho y la de sus condiciones de ejercicio451,
mas no la desarrolla enteramente. Sin embargo, con base en ella, lo mismo que en
la diferenciación entre normas de orden público –de las cuales se predica su
inmediata y directa entrada en vigor- y normas dispositivas –susceptibles de la
adhesión o no por parte de sus destinatarios-, y en la valoración positiva del
plazo de un año concedido a las Asambleas de Copropietarios para la
deliberación acerca del sometimiento voluntario a los aspectos dispositivos de la
nueva legislación, la Corte encuentra ajustada a la Constitución la norma
impugnada.
451 De acuerdo con lo sostenido por la Corte Constitucional en el FJ 4.2.2 in fine de su sentencia C-
488 de 2002, “cabe advertir que en la Ley 675 de 2001 se encuentran un gran número de
previsiones que podrían no afectar la conformación de los derechos adquiridos con arreglo a las Leyes
182 de 1948 y 16 de 1985, sino adecuar el ejercicio de tales derechos a nuevas necesidades de los
copropietarios, y propender por la convivencia pacífica y el mantenimiento de la paz en los
sistemas de copropiedad vigentes” (Cursivas fuera de texto).
452 Corte Constitucional, sentencia C-038 de 2003, FFJJ 3.5 y 3.6, ambos in fine.
453 Corte Constitucional, sentencia C-093 de 1996, FJ 6.
454 Corte Constitucional, sentencia C-478 de 1996, FJ 14. También la sentencia C-355 de 2003, FJ 4
134
medidas encaminadas a mitigar las cargas y los sacrificios asumidos por ciertas personas
por causa de la alteración repentina de una normativa que se esperaba perdurable.
455 Aun cuando el grueso del desarrollo jurisprudencial en esta materia en Colombia se ha
construido sobre la base de la diferenciación clásica entre derechos adquiridos y meras
expectativas (Vid. la sentencia C-168 de 1995, FJ e), en ocasiones la jurisprudencia constitucional
ha empleado de manera indistinta y equivalente las expresiones “meras expectativas” y
“expectativas legítimas”. Con ellas se hace alusión a situaciones en las cuales es preciso ofrecer un
cierto grado de protección jurídica a pesar de la ausencia de un derecho adquirido o de una
posición jurídica consolidada. Cfr. la sentencia C-789 de 2002, FJ 3.1. No obstante, dado que de
ordinario doctrinal y jurisprudencialmente las meras expectativas se han identificado con la
esperanza o la ilusión de consolidar una posición jurídica a partir de simples probabilidades y de
la convicción íntima del individuo, y comúnmente se les ha desprovisto de cualquier relevancia
jurídica, algunos autores plantean la necesidad de distinguir entre las “meras expectativas” y las
“expectativas legítimas”. Ello, con el fin de restringir el objeto de la protección de la confianza
legítima a estas últimas y reservar así la referida “irrelevancia” para las primeras. Vid. en este
sentido, VIANA CLEVES, M. J. El principio de… Ob. Cit., pp. 195 y ss. Desde la óptica del derecho
de propiedad, una y otra fórmula resultan equiparables en tanto que posiciones de no propiedad o
no situación jurídica consolidada. Esto implica que más que poner el acento en qué se protege
(“meras expectativas” o “expectativas legítimas”), la cuestión deba pivotar en torno a cuándo se
configura una situación merecedora de la protección del principio de la confianza legítima. Al
respecto, vid. DÍEZ SASTRE, Silvia. El precedente administrativo. Fundamentos y eficacia vinculante,
Madrid, Marcial Pons, 2008, pp. 383 y ss. También VIANA CLEVES, M. J. El principio de… Loc.
Cit., pp. 174 y ss.
456 Corte Constitucional, sentencia C-789 de 2002, FJ 3.1.
457 Corte Constitucional, sentencia C-131 de 2004, FJ 4. Vid. también las sentencias C-147 de 1997,
únicamente a las situaciones de tránsito legislativo -si bien es cierto que éstas constituyen una
fracción importante de los casos que se someten a él-. Sea que se trate de relaciones enmarcadas
por el cambio de legislación, la variación de una interpretación jurídica o la alteración de una
línea de actuación de la Administración, el principio de confianza legítima apuntará siempre a
proteger a las expectativas de los ciudadanos “frente a cambios bruscos e inesperados efectuados
por las autoridades públicas” (Corte Constitucional, sentencia C-131 de 2004, FJ 4). En últimas, su
finalidad no es otra que impedir la alteración súbita por parte del Estado de las “reglas de juego”
que rigen sus relaciones con los particulares, de no venir ello acompañado de las medidas
necesarias para permitir a los afectados ajustar su comportamiento a la nueva situación. Cfr. Corte
Constitucional, sentencia C-131 de 2004, FJ 4. También, recientemente, la sentencia C-031 de 2009,
FJ 3.6.10.
135
casos, como mecanismo que busca conciliar los intereses generales que pueden
inspirar un tránsito legislativo con los intereses particulares eventualmente
afectados por tal determinación459. Con esta finalidad impone “la necesaria
previsión de los efectos de ese tránsito respecto de situaciones jurídicas concretas
que, aunque no estén consolidadas ni hayan generado derechos adquiridos, sí
han determinado cierta expectativa válida, respecto de la permanencia de la
regulación”460. En consecuencia, obliga al legislador a prever los efectos de su
intervención sobre las situaciones jurídicas subjetivas consolidadas y no
consolidadas en vigencia del régimen precedente. Lo anterior, no sólo con el fin
de asegurar el respeto a la intangibilidad de las primeras (lo cual, desde la lente
de la confianza legítima, resulta relevante apenas en un sentido lato y carente de
interés práctico461), sino también –y de manera muy especial- para procurar un
tránsito tranquilo o suave hacia la nueva regulación por parte de quienes
contaban con la expectativa legítima de permanencia de la legislación anterior462.
459 En sentido análogo, aunque con referencia a una situación fáctica (no jurídica) derivada de la
ocupación del espacio público por una vendedora estacionaria, Vid. Corte Constitucional,
sentencia T-084 de 2000, FJ 4.
460 Corte Constitucional, sentencia C-314 de 2004, FJ 9.
461 VIANA CLEVES, M. J. El principio de… Op. Cit., p. 207. Como destaca esta autora, la afectación
de todo derecho adquirido es, en últimas, y a la vez, una afectación a la confianza legítima forjada
por su titular en que los demás respetarán su derecho conforme a lo dispuesto en la ley. No
obstante, se trata de una relación irrelevante en términos prácticos, toda vez que la protección
inmediata y directa que el ordenamiento ofrece al derecho hace que la protección derivada de la
tutela de dicha relación de confianza devenga superflua.
462 Corte Constitucional, sentencia C-131 de 2004, FJ 4.
463Idem.
136
esto es, que abarque por igual la totalidad de supuestos afectados por el tránsito
legislativo. Toda vez que esta situación puede implicar casos disímiles, es preciso
que el régimen ideado sea flexible, es decir, adaptable a las circunstancias o
necesidades particulares presentes en cada caso. La completez y flexibilidad del
régimen son condición indispensable para su efectividad. Sólo una cobertura
adecuada de los diferentes supuestos y la previsión de un conjunto de medidas
acordes con la posible heterogeneidad de eventos a amparar permite que un
régimen de transición cumpla con la finalidad que le es señalada. De lo contrario,
de dejar por fuera supuestos de afectados o de introducir medidas uniformes y
rígidas, que no consulten la realidad del caso ni las exigencias del principio de
igualdad, será incapaz de atender la misión que debe satisfacer. En cumplimiento
de esta obligación el legislador podrá prever medidas de diversa índole. Aún
cuando resulta válido en oportunidades y sea lo más frecuente, según el caso,
como se ha mencionado ya, la realización del principio de confianza legítima
exigirá algo más que la sola previsión de un periodo de transición; requerirá la
articulación de un régimen de transición que incorpore medidas de distinta clase.
La consideración de plazos diversos para la entrada en vigor de sus normas o de
condiciones o mecanismos que permiten su aplicación escalonada o diferenciada,
lo mismo que de ayudas para la adaptación a las exigencias fijadas por la nueva
reglamentación o a la situación creada por ella, o incluso compensaciones
económicas, son ejemplos de este tipo de medidas464. También lo son, por
supuesto, la previsión de reglas de excepción respecto a la nueva legislación –
enderezadas a preservar la situación consolidada ex ante- o de medidas
excepcionales –como la articulación de una estructura organizativa
administrativa específica para sujetar el ejercicio de los derechos previamente
consolidados a nuevas reglas (v. gr. obligación de informar a la Administración
respecto de determinados actos, prohibición de ciertos usos con reserva de
autorización, etc.)-.
160. Más que resarcir los perjuicios ocasionado por la “privación” experimentada
-la cual, se repite, no tiene lugar en términos del instituto expropiatorio, por
recaer este tipo de intervenciones sobre expectativas legítimas (las condiciones de
ejercicio y no el derecho en sí, conforme se ha explicado anteriormente)-, el objetivo
de estas medidas es compensar las dificultades ocasionadas como consecuencia
del tránsito legislativo465. Por esta razón, las eventuales ayudas o compensaciones
otorgadas no deben ser vistas como un sucedáneo de la indemnización prevista
por el artículo 58 párr. 4 CC respecto de la expropiación, sino como expresión del
principio de confianza legítima y de la preocupación del Estado social y
democrático de Derecho (artículo 1 CC) por la realización y vigencia de un orden
justo (artículo 2 CC)466.
reglas previstas por el artículo 58 párr. 4 CC en materia de indemnización. De ahí que, por
ejemplo, no podría impugnarse la medida en caso de no atender al carácter previo que dicha
norma establece respecto del pago de la indemnización por expropiación.
137
161. La definición de qué tipo de medidas deben ser adoptadas constituye una
decisión respecto de la cual el legislador goza de un amplio margen de
apreciación. Con todo, como se ha mencionado ya, ello no habilita al legislador
para obrar de manera arbitraria y tomar decisiones por fuera de los marcos
constitucionalmente señalados. No cualquier determinación legislativa a este
respecto satisface las exigencias impuestas por la Constitución. Junto con el
respeto a la garantía constitucional del derecho de propiedad (lato sensu) y al
mandato de ponderación, aquél debe observar los principios de confianza
legítima, igualdad, razonabilidad y proporcionalidad. Ellos constituyen, pues,
parámetros adecuados para juzgar las reglas de la aplicación de la nueva ley en el
tiempo y de su régimen de transición467. En este orden, si bien el legislador goza
de una notable discrecionalidad para determinar qué medidas se adaptan, cómo
se implementan y cuándo deben hacerse efectivas, la decisión respecto de su
previsión (esto es, si debe establecerse o no un régimen de transición) y de a
quiénes beneficia resulta menos libre. Ellas deben adoptarse con estricta
observancia de las directrices que manan de la garantía constitucional de la
propiedad y de los principios de razonabilidad, proporcionalidad, confianza
legítima e igualdad. Juntos conforman un bloque de normas que estrecha los
márgenes de apreciación que le corresponden al legislador frente a este tipo de
determinaciones. Por esto, la total ausencia de un régimen de transición, lo
mismo que su irrazonable configuración, la injustificada exclusión de supuestos
que constitucionalmente deberían gozar de cobertura o la introducción de tratos
discriminatorios o desproporcionados, pueden comprometer tanto la
constitucionalidad de las medidas adoptadas, como de la misma reforma en sí.
467 MAURER, H. “Enteignungsbegriff und… Ob. Cit., p. 308. En sentido análogo ha manifestado la
Corte Constitucional que “cualquier tránsito legislativo debe consultar parámetros de justicia y
equidad, y (…), como toda actividad del Estado, está sujeta a los principios de razonabilidad y
proporcionalidad”. Cfr. La sentencia C-789 de 2002, FJ 3.1.
468 Artículo 90.- El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean
138
b) Dos ejemplos de la aplicación por la jurisprudencia de la Corte
Constitucional de las exigencias derivadas del principio de
protección de la confianza legítima para los regímenes de
transición.
163. Los dos ejemplos analizados líneas arriba para examinar la compatibilidad
entre el carácter defensivo del derecho de propiedad y el carácter esencialmente
reformable del sistema jurídico ofrecen consideraciones igualmente relevantes
desde el prisma de la confianza legítima y su nexo con la garantía constitucional
de la propiedad470. En ellos se puede apreciar la paulatina toma de conciencia
sobre la importancia de este asunto. Vale la pena entonces retomar su
observación.
139
que permitieran mitigar el impacto de la reforma. Lógicamente esta omisión dio
lugar a que quienes impugnaron la medida invocaran entre sus razones el
desconocimiento de la confianza legítima. Sin embargo, este argumento fue
paladinamente desestimado por el juez constitucional. En una interpretación
harto cuestionable, erróneamente se descartó cualquier protección constitucional
de la legítima expectativa de la estabilidad del régimen de prórrogas
contractuales establecido en la ley anterior que asistía a los a la sazón contratistas,
invocada por quienes impugnaban la medida. Puesto que consideró que se
trataba de una mera expectativa, que –según la postura mayoritaria de la Corte-
ninguna restricción imponía al legislador, el juez constitucional afirmó que nada
podía objetarse a dicha reforma desde un punto de vista constitucional. Y,
continúa el Tribunal en su argumentación, dado que los hipotéticos afectados se
hallaban inmersos en una relación contractual con la Administración, cualquier
reclamación por los perjuicios patrimoniales eventualmente ocasionados por la
modificación legal efectuada debería ser ventilada ante el contencioso-
administrativo472.
Con ello, además de asumir una postura que, en la práctica, condena a los
particulares a la indefensión frente al legislador en caso de carecer de una
posición jurídica consolidada –pues da a entender que se trata acaso
exclusivamente de un problema de responsabilidad patrimonial del Estado y, por
ende, de la jurisdicción contenciosa, en lugar de una cuestión que ataña a la
constitucionalidad de la ley y a su juez natural-, la Corte Constitucional
desnaturaliza el instituto de la responsabilidad patrimonial del Estado –pues si
bien es cierto que dentro del andamiaje constitucional actual éste representa una
garantía patrimonial más de los ciudadanos, también lo es que mal puede
pretenderse resolver un problema de inconstitucionalidad congénita de la ley por
medio del pago de una indemnización- y, tal como afirman los magistrados
disidentes en sus votos particulares, sienta un nefasto precedente, por fortuna no
seguido. No de otra forma puede calificarse entender que la guarda de la
confianza legítima no constituye un asunto del resorte del juez constitucional.
Que ello se dé en el marco de una relación contractual o extracontractual resulta
irrelevante frente a una reforma legal repentina y desprovista de los elementos
mínimos exigidos por dicho principio.
principios de buena fe (artículo 83 CC) y de Estado de Derecho (artículo 1 CC) ofrecen un sólido e
incuestionable sustento a la fundamentación constitucional del principio de confianza legítima en
140
norma constitucional. Equivale, en la práctica, a vaciar a este principio de parte
importante su contenido tuitivo de las situaciones jurídicas patrimoniales en las
cuales, sin contar con un derecho adquirido, “la persona tiene razones objetivas
para confiar en la durabilidad de la regulación”474. La ausencia de un derecho
adquirido amparado por la garantía constitucional de la propiedad no significa la total
ausencia de límites que vinculen al legislador en cumplimiento de sus funciones; tampoco
una habilitación para alterar repentinamente y sin consecuencias las condiciones
preexistentes que regían un determinado ámbito del tráfico jurídico-privado. Según la
intensidad y el alcance de las reformas introducidas en la regulación precedente,
el legislador tendrá la obligación de adoptar un régimen de transición apropiado
para que los cambios producidos no afecten en exceso a quienes no consolidaron
su derecho475 o confiaban fundadamente en la estabilidad del régimen anterior476.
De lo contrario, como puede apreciarse en el siguiente ejemplo, la
constitucionalidad de la reforma puede resultar afectada.
el ordenamiento constitucional colombiano. Cfr. VIANA CLEVES, M. J. El principio de… Loc. Cit.,
pp. 39 y ss.
474 Corte Constitucional, sentencia C-478 de 1998, FJ 14.
475 Corte Constitucional, sentencia C-789 de 2002, FJ 3.1.
476 Corte Constitucional, sentencia C-478 de 1998, FJ 14.
477 Corte Constitucional, sentencia C-488 de 2002.
141
que subyace a parte su argumentación según la cual no todas las disposiciones
que conforman la nueva ley y modifican los regímenes anteriores encierran, en
bloque, una finalidad o consultan por igual intereses “de mayor jerarquía
constitucional que la estabilidad de las situaciones individuales”478. De ahí que,
en armonía con la función social que es inherente al derecho de propiedad y al
principio de prevalencia del interés general sobre el particular, pero también de
manera acorde con la garantía constitucional del derecho, el mandato de
adaptación deba ser predicado únicamente de aquellas previsiones que
representan “intereses claros y concretos de mayor jerarquía constitucional”479.
Sin embargo, por considerar que se trataba de una cuestión que desbordaba el
objeto perfilado por los cargos que daban lugar a ese preciso pronunciamiento
(principio de congruencia), el juez constitucional se abstuvo de analizar y
puntualizar qué disposiciones del texto legal ostentaban tal condición480. El
resultado: una ley que es válida, pero respecto de la cual no existe claridad sobre
cómo debe ser aplicada, a pesar de imponer obligaciones ciertas a sus
destinatarios y de la existencia de un plazo perentorio para su completa entrada
en vigor (esto es, para la expiración del término previsto en el régimen de
transición y para que se produzca la correlativa exigibilidad de tales
obligaciones).
Tal grado de inseguridad jurídica constituye una situación que, sin duda, pudo
haber sido evitada, de haber efectuado el legislador una valoración exhaustiva de
la forma como sus determinaciones afectaban las posiciones jurídicas
preexistentes y de tener en cuenta los requerimientos que en este punto eleva el
principio de protección de la confianza legítima. Ello le habría permitido
anticipar los conflictos entre interés general e intereses particulares identificados
por el juez constitucional en su examen, regular de manera adecuada los efectos
en el tiempo de sus disposiciones y articular un régimen de transición más acorde
a las particularidades del caso. Todo ello, en beneficio de la seguridad jurídica y
de la efectividad de los derechos y principios previstos en la Constitución.
166. Como se aprecia en este supuesto, si bien el legislador cuenta con un notable
campo de acción para la reforma del ordenamiento y un amplio margen de
apreciación acerca del tipo de medidas a adoptar, ello no le exime de atender las
exigencias de la garantía constitucional del derecho de propiedad (lato sensu) y
del principio de protección de la confianza legítima. En ocasiones, la sola
previsión de un periodo de transición resulta insuficiente para colmar las
exigencias que ésta impone en materia de reformas a la legislación. Ello
dependerá, se repite, de las especificidades y peculiaridades que ofrezca cada
supuesto en particular.
142
2. La propiedad como derecho prestacional.
168. No obstante, visto de cerca, las fronteras que ab initio separan de forma
tajante una y otra categoría, parecen difuminarse. En últimas, unos y otros son
derechos fundamentales que implican tanto obligaciones de carácter negativo
como de carácter positivo482. Varias causas explican esta situación. De una parte,
la realidad actual enfrenta al individuo a un entorno donde la garantía de sus
derechos supone algo más que la simple prohibición de intervención en cabeza
de las autoridades483. Resultaría ingenuo afirmar que en la actualidad solo las
actuaciones públicas encarnan una amenaza para la libertad individual. Ello
implicaría ignorar el elevado potencial de incidencia de numerosos actores
privados en la órbita de los derechos fundamentales. No se trata sólo de que su
acecho por parte de poderes no estatales se haya multiplicado a día de hoy; en
ocasiones este tipo de interferencias representa la mayor amenaza en su contra.
En consecuencia, cada vez con más frecuencia, su garantía no depende ya
solamente de la omisión de intervenciones injustificadas por parte de los agentes
estatales, sino además de su oportuna actuación. Frente a esta realidad, no hay
duda que, como afirma HESSE, “la sola interpretación de los derechos
fundamentales como simples de derechos de defensa frente al Estado no brinda
solución”484.
143
normas de procedimiento y organización que aseguren la guardia y efectividad
de los derechos fundamentales485.
485 Idem. Esta formulación encierra una comprensión amplia del término “derecho prestacional”,
contrastante con su acepción stricto sensu, relacionada con los derechos sociales fundamentales.
Cuando en este trabajo se alude al carácter prestacional de la propiedad, será en referencia a la
concepción amplia de este tipo de derechos. Sobre los derechos prestacionales en sentido estricto,
Vid. ALEXY, R. Teoría de los… Loc. Cit., pp. 443 y ss.
486 Más que como categorías inmóviles y unidimensionales, que actúan dentro de compartimentos
estancos, la realidad de los derechos fundamentales muestra un carácter poligonal. Ello hace
posible apreciarles desde una perspectiva dinámica como provistos de una estructura compleja,
que exhibe una pluralidad de frentes no susceptibles de ser subsumidos bajo una misma y única
categoría conceptual. Un derecho fundamental puede estar así compuesto por un conjunto de
posiciones de diferente clase. Es lo que ALEXY denomina el derecho fundamental “como un
todo”. Vid. ALEXY, R. Teoría de los… Op . Cit., pp. 214 y ss.
487 Es también el caso de las libertades cuyo ejercicio se concreta en actividades sometidas a
144
Los derechos sociales fundamentales encierran un derecho del individuo frente al
Estado a recibir algo que, de contar con medios materiales y presentar el mercado
condiciones óptimas, podría obtener también directamente de los particulares
(trabajo, vivienda, seguridad social, salud, educación, etc.)489. No obstante,
poseen una relación directa con la satisfacción de las necesidades sociales
básicas490. Como se ha comentado ya, la referida garantía del artículo 58 párr. 1
frase 1 CC no puede ser interpretada en este sentido. Ella garantiza el derecho de
propiedad de los propietarios –protege lo adquirido- y no un hipotético derecho a la
propiedad de todos. Esto último representaría la habilitación para que el conjunto
de la población pudiera exigir del Estado la provisión de bienes que hicieran
efectivo su derecho a la propiedad y los convirtieran en propietarios; lo cual
desborda por mucho el alcance y el sentido del derecho consagrado por esta
disposición. Tampoco el principio de igualdad ni la cláusula de acceso a la
propiedad permiten derivar pretensiones en este sentido. En tanto que
principios, desempeñan una importante función directiva y de límite, y más que
en términos de todo o nada, su cumplimiento debe darse en la mayor medida en
que lo permitan las posibilidades fácticas y jurídicas491. La ausencia de un claro
nexo entre propiedad y derechos prestacionales stricto sensu permite dejar aquí
de lado el estudio de la honda problemática de los derechos sociales
fundamentales.
170. Con todo, el hecho que dentro del objeto abarcado por la propiedad
constitucional se cuenten también posiciones jurídico-patrimoniales de Derecho
Público relacionadas con derechos sociales (englobadas bajo el tipo propiedad
subsistencia -v. gr. pensiones, prestaciones de desempleo, ayudas para vivienda y
estudio, etc.-) establece un lazo que no puede ser desconocido. Después de
adquiridos, estos derechos pasan también a estar cobijados por la garantía del
artículo 58 párr. 1 frase 1 CC. Esta conexión confirma tanto la pérdida de vigencia
de la visión de la propiedad como un derecho exclusivamente de abstención,
como que para asegurar su efectividad también corresponde al Estado ya no sólo
efectuar acciones positivas en el sentido genérico antes mencionado, sino
además, en ocasiones, realizar prestaciones en el sentido estricto492. Con ello el
145
Estado adquiere ocasionalmente la condición de deudor de prestaciones a cuya
conservación se encuentra, entonces, prima facie, indefinidamente obligado493.
a) Cuestiones generales.
493 La clara e inexcusable obligación que asiste al Estado de atender cumplidamente el pago de de
las pensiones resulta ilustrativo a este efecto. Cfr. Corte Constitucional, sentencias T-106, T-308 y
T-606 de 1999.
494 ALEXY, R. Tres escritos sobre los… Ob. Cit., p. 36.
495 Idem.
496 Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-135 de 1994, SNFJ.
497 ALEXY, R. Teoría de los… Loc. Cit., p. 398.
146
Administración, como la definición de normas penales, administrativas o de
responsabilidad civil son algunas de las muchas formas de hacer frente al deber
de protección que se halla en el otro extremo de esta relación498. El
reconocimiento de este deber no sólo es consecuencia de la primacía de los
derechos inalienables de la persona como principio rector del ordenamiento
(artículo 5 CC); es también producto de la obligada constitucionalización del
ordenamiento –de todo el ordenamiento- que resulta de la adopción de una
Constitución normativa que –además- incorpora una visión de su texto como
orden fundamental499. En un Estado constitucional de Derecho, el Estado tiene la
obligación de encauzar sus actuaciones y configurar el orden jurídico de
conformidad con las exigencias de efectividad de los derechos fundamentales.
175. Que el Estado tenga el deber de poner los derechos fundamentales de las
personas a salvo de la intervención negativa de terceros resulta, entonces,
498 Idem.
499 Sobre esto, vid. supra las consideraciones efectuadas al respecto en el apartado A del Capítulo
Primero de este trabajo.
500 Sin duda, como afirma CANARIS, que el Derecho Privado está sujeto al Derecho
Constitucional y a los derechos fundamentales es, a día de hoy, algo evidente. La pregunta ha de
ser, entonces, en qué medida lo está. El hecho de tratarse de un ámbito en el cual se enfrentan
sujetos igualmente portadores de derechos fundamentales introduce un factor diferenciador
significativo frente a las regulaciones de Derecho Público. Cfr. CANARIS, Claus-Wilhelm.
Grundrechte und Privatrecht, Berlin-New York, Walter de Gruyter, 1999, pp. 15 y ss.
501 HESSE, K. Derecho constitucional y… Ob. Cit., pp. 59 y ss. Para el citado autor, en una invitación
147
ostensible. La pregunta es, pues, si tal deber se traduce en un correlativo derecho
en cabeza de los titulares de los derechos protegidos para exigir dicha protección
o si el mismo constituye un simple mandato que debe permanecer en el plano del
Derecho objetivo, desde el cual habrá de informar e impulsar las actuaciones de las
autoridades. La cuestión es relevante puesto que, a diferencia de lo que ocurre
con los derechos a acciones negativas (derechos de defensa), cuya efectividad se
garantiza mediante la prohibición de todas las formas posibles de afectación del
derecho, los derechos a acciones positivas (derechos prestacionales) encierran, en
este punto, una marcada dificultad: su efectividad no supone la orden de realizar
todas las acciones posibles para asegurar este fin; basta con que se lleve a cabo una
de ellas si resulta eficaz.
condiciona el reconocimiento del derecho de protección al grado de determinación con el que éste
pueda ser deducido de las disposiciones constitucionales. Vid. HESSE, K. Grundzüge des… Loc.
Cit., p. 156.
503 ALEXY, R. Teoría de los… Op. Cit., p. 409.
504 Idem, p. 410.
505 En este sentido, HESSE, K. Grundzüge des… Loc. Cit., pp. 132 y 156. Para ALEXY, quien
148
entre diversas posibilidades y su correlativa ponderación frente a otras
alternativas igualmente viables y adecuadas haría de esta una labor a cuya
realización se encuentra llamado, fundamentalmente, el legislador506. La
intermediación legislativa emerge, en este orden, como prerrequisito para la
exigibilidad del derecho de protección y se alzaría como argumento en contra de
la subjetivización del deber objetivo que constitucionalmente pesa sobre las
autoridades507. Se trataría, desde esta perspectiva, de un derecho (constitucional)
“derivativo”-y no “originario”-; llamado a operar frente a formas ya articuladas de
atender este deber prestacional, aunque sin observancia plena de las exigencias
de la Constitución.
Así, por ejemplo, una deficiente conformación del grupo de personas favorecidas
por una medida de protección ya existente podría envolver una afectación del
derecho a la igualdad. Un vicio de esta naturaleza conllevaría el surgimiento de
una pretensión en cabeza de la persona injustificadamente excluida de la
protección ofrecida para exigir su inclusión dentro del referido grupo508. El
defectuoso cumplimiento del deber de protección estatal daría así forma al
referido derecho de protección509. Puesto que se trata de una construcción general,
aplicable al conjunto de los derechos fundamentales, nada impediría que, dadas
las circunstancias mencionadas, ésta opere en concreto frente al derecho de
propiedad.
506 HESSE, K. Grundzüge des… Passim, p. 156. En este mismo sentido, Cfr. SCHMIDT-ASSMANN,
Eberhard. La teoría general del… Op. Cit., p. 76.
507 Esta posición coincide con la postura expuesta por la Corte Constitucional como principio
132.
509 De manera excepcional, supuestos límites como la afectación del mínimo existencial permitiría la
149
desde hace ya mucho tiempo el Estado ha dejado de representar la única o la
principal amenaza para los derechos fundamentales del individuo510; la segunda,
el carácter estrictamente normativo del ámbito de protección del derecho de
propiedad. Lo primero exige un replanteamiento de la concepción tradicional de
los derechos fundamentales; lo segundo, permite apreciar con más claridad en
qué medida el derecho de propiedad envuelve siempre un derecho de protección.
sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad, Barcelona, Paidós, 2006. Desde una perspectiva
jurídica, un recuento y valoración de la creciente importancia del concepto de riesgo en el
Derecho Público alemán, en WAHL, R. Herausforderungen und… Loc. Cit., pp. 70 y ss. En este
mismo sentido, véase también el completo análisis de ESTEVE PARDO, José. Técnica, riesgo y
Derecho. Tratamiento del riesgo tecnológico en el Derecho Ambiental, Barcelona, Ariel, 1999, pp. 20 y ss.
513 Sobre la incidencia de estos temas en el Derecho Público y en su concepción garantista de los
derechos, cfr. MIR PUIGPELAT, Oriol. Globalización, Estado y Derecho. Las transformaciones recientes
del Derecho Administrativo, Madrid, Thomson – Civitas, 2004.
150
el artículo 95 párr. 2, “[t]oda persona está obligada a cumplir la Constitución y las
leyes”514.
514 De otra forma no se explicaría la previsión consignada en el artículo 6 CC según la cual “[l]os
particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes”.
515 ISENSEE, J. “Die Ambivalenz des... Loc. Cit., p. 6.
516 Una interesante exposición y análisis de las infructuosas reclamaciones elevadas en Alemania
por algunos propietarios afectados en sus cultivos por la lluvia ácida, en ALBIEZ DOHRMANN,
Klaus J. “La protección del medio ambiente o el derecho a contaminar (Comentario a la sentencia
del Tribunal Supremo Federal Alemán de 10 de diciembre de 1987)”, en Anuario de Derecho Civil,
Tomo XLIII, Fascículo IV, 1990, pp. 1215 y ss.
517 ISENSEE, J. “Die Ambivalenz des... Loc. Cit., p. 6 y ss.
518 Idem, pp. 11-12.
519 Como podrá apreciarse en el apartado siguiente, las relaciones de los propietarios con
corporaciones financieras hipotecarias son otro ámbito en el cual el derecho de protección que les
asiste a los primeros está llamado a desempeñar un papel fundamental. Vid., p. ej., las sentencias
T-083 de 2003 o T-1034 de 2005 de la Corte Constitucional.
151
180. Así, frente a la no adopción de medidas concretas de protección por parte de
las autoridades surge la pregunta acerca de si la pretendida horizontalidad de las
relaciones inter privatos puede legítimamente representar la neutralización de
toda efectividad de los derechos fundamentales. En consideración a los efectos
negativos que se desprenderían sobre la eficacia de la norma constitucional de
aceptar una respuesta positiva a esta cuestión es preciso defender la postura
contraria. Con independencia de la presunta vinculación objetiva originaria de
los poderes públicos al deber de protección y de su subjetivización apenas
derivativa y en principio condicionada a la interpositio legislatoris, los notables
avances experimentados por la doctrina de los derechos fundamentales en cuanto
a su eficacia horizontal (o frente a terceros)520 ofrecen valiosas alternativas de
protección en este frente. Ni la total ausencia de medidas legales o
administrativas que atiendan el referido deber de protección por parte del
Estado, ni su deficiente configuración normativa, ni mucho menos la habitual
textura abierta de las normas de la Constitución, pueden suponer la indefensión
de los ciudadanos frente a las agresiones procedentes de terceros a sus posiciones
ius fundamentales. El propio texto constitucional contempla la procedencia
excepcional de la acción de tutela521 frente a particulares.
Según lo previsto por el artículo 86 párr. 5 CC, resulta procedente recabar de los
jueces la especial protección dispuesta para la garantía de los derechos
fundamentales frente a las agresiones provenientes de la acción u omisión de las
autoridades públicas en casos de afectaciones procedentes de particulares,
siempre que se trate de sujetos “encargados de la prestación de un servicio
público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o
respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o
520 El debate abierto por la dogmática alemana de los años cincuenta acerca del efecto frente a
terceros de los derechos fundamentales (Drittwirkung der Grundrechte) allanó el camino a una
reflexión sobre el replanteamiento del alcance que tradicionalmente les era concedido, limitado
exclusivamente al ámbito de los poderes públicos. A pesar de los años, la discusión aún mantiene
su actualidad en el Derecho alemán. Cfr. CANARIS, C-W. Grundrechte und… Loc. Cit., pp. 9-10. De
cualquier forma, la controversia surgida hizo posible su expansión a otros ordenamientos. Vid. en
el Derecho español los trabajos de DE LA QUADRA SALCEDO, Tomás. El recurso de amparo y los
derechos fundamentales en las relaciones entre particulares, Madrid, Civitas, 1981; LÓPEZ AGUILAR,
Juan F. Derechos fundamentales y libertad negocial. Sobre el espacio constitucional para la autonomía de la
voluntad entre particulares, Madrid, Ministerio de Justicia, 1990; BILBAO UBILLOS, Juan María. La
eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares. Análisis de la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales – Boletín Oficial del Estado, 1997;
VENEGAS GRAU, María. Derechos fundamentales y Derecho Privado. Los derechos fundamentales en
las relaciones entre particulares y el principio de autonomía privada, Madrid, Marcial Pons, 2004. En el
Derecho colombiano, JULIO ESTRADA, Alexei. La eficacia de los derechos fundamentales entre
particulares, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2000.
521 La acción de tutela es el instrumento procesal especialmente ideado por el constituyente de
152
indefensión”522. La sanción de esta circunstancial vinculación subjetiva de los
particulares a los derechos fundamentales encierra la expresa decisión del
constituyente de apartarse de la concepción tradicional de éstos, al tiempo que
remarca el deber de protección que le incumbe al Estado respecto de su vigencia
real y efectiva.
182. Ahora bien, la situación antes descrita hace surgir la pregunta de qué
medidas de protección debe adoptar el juez ante la ausencia de algún tipo de
previsión al respecto por parte de los órganos democráticamente legitimados
para ello. La misión tuitiva de los derechos fundamentales que se predica del
Estado debe entenderse también en el marco de la separación de poderes y el
respeto a las limitaciones derivadas del principio democrático. Como se ha
comentado ya, de ordinario la concreción del deber de protección comportará
una elección que ha de estar precedida de una ponderación y del correspondiente
proceso de discusión y toma de la decisión, labor más propia de organismos
políticos que del aparato jurisdiccional del Estado. De cualquier forma, en el caso
particular de la propiedad esta situación puede resultar menos gravosa de lo que
puede parecer en abstracto. Su particular naturaleza normativa explica esta
condición. Toda vez que se trata de un derecho acuñado por el Derecho523, como
afirma ALEXY, “[s]in normas sobre la propiedad, no existe ninguna propiedad
en sentido jurídico”524. Por contra, sólo existe propiedad allí donde existen normas
sobre la propiedad. En consecuencia, si se reconoce un derecho de propiedad es
porque éste ya ha sido creado y reconocido como tal por el orden jurídico. Esto
permite excluir -o al menos matizar-, en concreto, la hipótesis de una total
ausencia de medidas de protección525. Si una norma articuló una determinada
522 Las causales concretas para la procedencia de este recurso contra particulares se encuentran
fijadas por el artículo 42 del Decreto 2591 de 1992, “por el cual se reglamenta la acción de tutela
consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”.
523 IPSEN, J. Staatsrecht… Ob. Cit., p. 185.
524 ALEXY, R. Teoría general de los… Ob. Cit., p. 431.
525 Naturalmente esto no significa que todos los derechos de propiedad acuñados por el
153
posición jurídica subjetiva como un derecho de propiedad, de inmediato le
concedió a su titular un ámbito de defensa que, en principio, deberá ser siempre
respetado por las autoridades.
propiedad hará que por el sólo hecho de su acuñación jurídica, el titular cuente con un ámbito
defensivo inicialmente dirigido a las autoridades públicas pero extensible también, en ciertas
circunstancias, a las relaciones horizontales con otros particulares. De este modo, más que una
cuestión de ausencia de medidas de protección, en el caso de la propiedad los problemas surgirán
de una defectuosa configuración de las medidas de protección o de su simple inaplicación.
526 Como se ha comentado ya, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha estimado que el
derecho de propiedad no es susceptible de protección directa por esta vía. Ahora bien, como
también ha sido mencionado con anterioridad y como se podrá apreciar en este caso, esto no
excluye su protección frecuente en sede de tutela, dada su invariable conexión con derechos
fundamentales respecto de los cuales sí resulta procedente este especial mecanismo de protección.
154
tanto de un salón en el que pueda permanecer su clientela, como de instalaciones
sanitarias, para ambos fines ésta ocupa parte del área de la estación de servicios.
Además de comportar un notorio deterioro de la imagen y del estado de esta
última, el habitual consumo de cigarrillos en el lugar ocasiona un alto riesgo de
explosión que amenaza los derechos del demandante. La falta de atención de la
policía del lugar respecto de esta situación anómala y riesgosa obliga al
propietario de la estación de servicios a acudir a la acción de tutela en defensa de
sus derechos, gravemente afectados por el proceder negligente y abusivo de su
vecino y la permisividad de la Administración.
inaplicación de la normativa vigente. Esta vez, por parte de una entidad financiera, que en abierto
desconocimiento de las reglas que rigen la extinción de las obligaciones por pago, procedió a
revocar unilateralmente la liquidación practicada de un crédito hipotecario, a revivir la
correlativa obligación ya fenecida y a cobrar al demandante en amparo unas sumas
supuestamente impagadas. La sentencia T-135 de 1994 aporta otro claro ejemplo de la
subjetivización de la obligación de protección de la propiedad que asiste a las autoridades. En
este caso, la problemática dilucidada deriva de la agresión sufrida por un campesino en su predio
de manos de terceros; quienes incursionan en él armados y le intimidan para que abandone su
propiedad. La falta de una acción oportuna y eficaz por parte de las autoridades da lugar al
amparo del derecho de propiedad, en conexidad con los derechos a la vida, al trabajo, a la
inviolabilidad del domicilio y a la vivienda digna.
155
c´´) El derecho de protección de la propiedad frente a la
defectuosa configuración de su régimen.
185. Ahora bien, la propiedad constitucional no sólo puede resultar afectada por
la inaplicación de las normas que, directa o indirectamente, integran su régimen;
ello puede ser también resultado de la defectuosa configuración de estas reglas. El
supuesto abordado en la sentencia T-1034 de 2005 es expresivo de esta situación.
Frente a la proliferación de prácticas abusivas por parte de las entidades
bancarias derivadas de la reliquidación unilateral de créditos hipotecarios y en
consideración a la “naturaleza excepcional” de esta clase de servicios financieros
derivada de la concurrencia del derecho a la vivienda digna (artículo 51 CC)531, la
Corte Constitucional se vio, entre otras, en la obligación de fijar los requisitos
particulares que debe presentar el consentimiento de un usuario para entender
que se pliega a la propuesta de revisión de la liquidación de su crédito formulada
por una institución financiera. Si bien se trata de un ámbito contractual, en el que
opera el mutuo acuerdo, las particularidades que presenta exigen un especial
miramiento en orden a corregir el desequilibrio existente entre las prerrogativas
de las entidades financieras y los derechos de los usuarios del crédito de
vivienda.
Por esta razón, para el juez constitucional, contrario a lo entendido por un sector
de la banca y algunos jueces ordinarios que daban curso a sus demandas, no
cualquier tipo de manifestación por parte del deudor puede ser tomada como
una aceptación de dicha reliquidación, capaz de modificar una situación jurídica
ya consolidada. Debe tratarse de un consentimiento “libre, claro y expreso, y
debe constar en un documento que, firmado por ambas partes, refleje sin lugar a
equívocos ese deseo del deudor de acogerse a la propuesta hecha por la entidad.
No son admisibles los acuerdos implícitos o simplemente deducidos por la
entidad, esto es, no basta con que el deudor envíe una carta señalando que no
adeuda esa suma de dinero sino otra, o que éste realice un abono a su crédito”532.
Tales manifestaciones o actuaciones por parte de un deudor, aclara la Corte, no
pueden servir de base a una entidad financiera para concluir que existe muto
acuerdo entre las partes y proceder a modificar, de manera unilateral, sorpresiva
y directa, la situación jurídica consolidada tras la supuesta extinción de la
obligación hipotecaria. Ello, se afirma en la sentencia, atenta contra el derecho a
la vivienda digna y, por ende, contra esta especial modalidad de la propiedad
constitucional. De ahí que ante la generalidad de la ley y la laxitud de los órganos
judiciales, el juez constitucional se haya visto en la necesidad de poner de
manifiesto tales deficiencias y de procurar corregirlas mediante un
pronunciamiento que, en aras de reforzar la protección del derecho, complementa el
régimen legal que le resulta aplicable.
156
una posición jurídica de tipo propietario es inherente el derecho de obtener un
pronunciamiento defensivo del órgano judicial frente a las agresiones provenientes
de la acción estatal, éste debe resultar igualmente efectivo en supuestos de
atentados procedentes de terceros. El ámbito de protección que le es propio
podrá ser extrapolado, en ciertas circunstancias, a la órbita de las relaciones inter
privatos. Ello resulta evidente en supuestos en los cuales la efectividad del
derecho se ve amenazada por conductas que el ordenamiento jurídico rechaza
directa o indirectamente, y cuya no verificación es responsabilidad de las
autoridades encargadas de asegurar la aplicación de la ley. De este modo, en tanto
que derecho de defensa, el derecho de propiedad envolverá entonces, en todos los casos,
también un derecho de protección derivado de la aplicación de su régimen frente a
intervenciones procedentes de particulares. Con ello no se hace nada diferente a
hacer efectiva la vinculación a la Constitución y a la ley que de los particulares
exige el artículo 4 párr. 2 CC y la responsabilidad que de éstos predica el artículo
6 idem en caso de infringir sus mandatos. Con todo, esto no obsta para que en
aquellos casos en donde se detecte una deficiente configuración del régimen legal
de protección del derecho, la plena efectividad de la norma constitucional
justifique el ajuste o la especificación por parte de los jueces de determinados
aspectos no debidamente ponderados por el legislador.
533 Vid. en este sentido, ALEXY, R. Teoría de los… Loc. Cit., pp. 416 y ss. Ello es también destacado
por HESSE, K. Grundzüge des… Ob. Cit., pp. 160-161 y SCHMIDT-ASSMANN, E. La teoría general
del… Op. Cit., p. 363.
534 RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, J. M. La administración del… Op. Cit., p. 132. Ello supone
entender, como lo hace este autor, siguiendo a HÄBERLE, que el Estado prestacional “es el
Estado configurado por la GG que, de manera directa o indirecta, por medio de estructuras de
procedimiento y organización, pone a disposición del ciudadano y de los grupos en que se
integra prestaciones que, en un sentido amplio, favorecen la realización de los derechos
fundamentales”. Cfr. HÄBERLE, Peter. “Grundrechte im Leistungsstaat”, en VVDStRL, No. 30,
Berlin, Walter de Gruyter, 1972, p. 55.
157
fundamentales únicamente como derechos de defensa conlleva replantear
también la posición que frente a su garantía incumbe a este último. Para asegurar
su efectividad éste ya no solamente debe abstenerse de intervenir
injustificadamente en el ámbito que ellos protegen; debe asimismo procurar su
efectividad. “El Estado ya no aparece sólo como el enemigo potencial de la
libertad, sino que tiene que ser también su defensor y protector”535. En este
contexto, como apunta HÄBERLE, el Estado prestacional implica que “cada vez
más los derechos fundamentales se convierten en un asunto de organización y
procedimiento”536.
188. Los procedimientos cobran así una importancia inusitada, que desborda y
trasciende por mucho el estrecho alcance que generalmente les es otorgado en el
marco de los derechos al debido proceso (artículo 29 párr. 1 CC537) y de acceso a
535 HESSE, K. “El significado de los… Passim, p. 95. Más que un simple cambio de acento o de
perspectiva, admitir esta realidad conlleva una transformación de fondo, de profunda incidencia
en la forma como se concibe el Estado, su responsabilidad frente a los derechos fundamentales y
su relación frente a los particulares. Sus implicaciones para la dogmática jurídico-pública son
múltiples y sustanciales. Como es puesto de relieve por SCHMIDT-ASSMANN, es justamente
esta transformación la que hace posible hablar hoy no solamente de prohibición del exceso en las
actuaciones estatales –fórmula propia de la dimensión defensiva de los derechos fundamentales-,
sino también de la prohibición de la omisión o el defecto –que resulta de la vertiente prestacional y del
deber de protección que le incumbe a las autoridades públicas en este nuevo contexto-. La
diferencia es, pues, ostensible. Vid. SCHMIDT-ASSMANN, E. La teoría general del… Ob. Cit., p. 73.
536 HÄBERLE, P. “Grundrechte im… Op. Cit., p. 52.
537 Toda vez que el artículo 29 CC consagra una serie de garantías jurídico-procesales típicas del
ámbito del Derecho sancionatorio, el derecho al debido proceso proclamado por el párrafo 1 de
esta disposición como una garantía general ha sido objeto de una lectura prevalentemente
procesalista que, más preocupada por prevenir los abusos por parte de las autoridades y contener
el ius puniendi y las potestades públicas –en otras palabras, por prevenir la afectación de los
derechos fundamentales- que por realizar y promover su efectividad, lo ha identificado con el
derecho de defensa en sede judicial y administrativa, el derecho a la “recta administración de
justicia” o al “proceso justo”, lo mismo que con el due process del constitucionalismo americano e
incluso, en ocasiones, con la tutela judicial efectiva del derecho constitucional español. Se le ha
caracterizado así como la “garantía infranqueable para todo acto en el que se pretenda –legitimamente-
imponer sanciones, cargas o castigos”. (Corte Constitucional, sentencia T-1263 de 2001, SNFJ)
Producto de la sistemática en que se encuentra insertado este derecho, se ha acentuado
especialmente su carácter formal, relativo a su papel de garantía procesal, en detrimento de su rico
contenido material, derivado de su condición de instrumento para la realización positiva de los
derechos fundamentales en los distintos ámbitos donde el individuo interactúa con el Estado. El
referido sentido procesal puede observarse, por ejemplo, en las sentencias de la Corte
Constitucional T-001 de 1993, FJ 4; C-428 de 1994, FJ 5.1; T-280 de 1998, FFJJ 1-2; T-416 de 1998,
FFJJ 10-14; C-383 de 2000, FFJJ 3 y 5; T-1263 de 2001, SNFJ; C-1189 de 2005, FFJJ 29-34 (en esta
sentencia resulta interesante el énfasis puesto por el Tribunal en destacar cómo el debido proceso
constituye una garantía individual que opera de manera previa a que se produzca la afectación del
derecho); o T-395 de 2009, FFJJ 4-5. Una lectura material de este derecho no es del todo ajena a la
jurisprudencia constitucional. Vid., e. g., las sentencias T-083, FJ 9; T-1034, FJ 4 y 1321 de 2005, FJ 4.
El texto del artículo 29 CC es el siguiente: Artículo 29.- El debido proceso se aplicará en toda clase
de actuaciones judiciales y administrativas. // Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes
preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la
plenitud de las formas propias de cada juicio. // En materia penal, la ley permisiva o favorable,
aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. // Toda
persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable. Quien sea
158
la administración de justicia (artículo 229 CC538), derechos fundamentales
típicamente procedimentales. En lugar de centrarse en su aspecto meramente
procesal y destacar exclusivamente su virtualidad en tanto que instrumentos de
prevención de la vulneración de los derechos fundamentales, esta perspectiva subraya
también el vínculo sustancial y el carácter instrumental del derecho al debido
proceso (artículo 29 párr. 1 CC) –y, por ende, del conjunto de los procedimientos
legalmente establecidos- con la promoción y realización positiva de los derechos
fundamentales materiales. El artículo 89 CC, que encomienda al legislador la
definición de las acciones, los recursos y los procedimientos necesarios para
propugnar por la integridad del orden jurídico y la efectividad de los derechos
individuales y colectivos, se enmarca en esta línea y resalta la virtualidad tuitiva
de las estructuras procedimentales (entendidas en un sentido lato539) en el Estado
social de Derecho540.
189. Las limitaciones que enfrenta el legislador para efectuar una programación
material de las actuaciones de una Administración llamada a intervenir de
diferentes maneras en distintos ámbitos de la vida social y efectuar prestaciones
de diversa índole conllevan la potenciación de la organización y del
procedimiento como recursos de optimización de la efectividad de los derechos
fundamentales541. En tanto que hormas del poder y elementos axiales del Estado
constitucional de Derecho, la plena validez y efectividad de los derechos
fundamentales resulta irrenunciable y constituye un presupuesto igualmente
básico del modelo prestacional de organización estatal542. La definición de
estructuras procedimentales y organizativas adecuadas apunta, justamente, a
suplir la menor capacidad de la ley para predeterminar y dirigir las actuaciones
de la Administración y a compensar la subsecuente merma en la garantía de los
derechos fundamentales que ello comporta. Con una mayor incidencia sobre sus
premisas o presupuestos se pretende colmar el déficit directivo que resulta de la
ausencia de una programación material de las decisiones y las actuaciones
administrativas543.
sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio,
durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones
injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la
sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. // Es nula, de pleno
derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.
538 Artículo 229.- Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de
justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado.
539 Cfr. ALEXY, R. Teoría de los… Ob. Cit., p. 419.
540 Vid. RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, J. M. La administración del… Ob. Cit., pp. 129 y ss.
541 HÄBERLE, P. “Grundrechte im… Op. Cit., pp. 53 y ss.
542 Ibidem, p. 55.
543 RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, J. M. La administración del… Ob. Cit., p. 135.
544 Advierte sobre estos riesgos HESSE, K. “El significado de los… Loc. Cit., p. 95.
159
y fisiología del Estado, como en su relación con los particulares, demandan un
cambio de enfoque en la manera como se valora y gestiona la función de
protección y garantía de los derechos a su cargo. De una óptica reactiva, centrada
exclusivamente en su protección frente a las típicas afectaciones en su faceta
defensiva -una vez éstas se han producido-, la realidad del Estado prestacional
sugiere una lógica preventiva y promocional: con el fin de hacer valer estos
derechos antes de que se produzca su infracción, es preciso ensanchar la idea de
protección y atender también a la forma como éstos nacen y a los medios
empleados para asegurar su existencia y efectividad una vez han sido
reconocidos545. Las nociones de procedimiento y organización resultan capitales a
estos efectos546. Para el caso de los derechos prestacionales stricto sensu, en
especial las prestaciones de servicios (v. gr. salud, atención de discapacitados,
guarderías, etc.), la imposibilidad de determinar normativamente su contenido
hace del procedimiento y la organización herramientas básicas para su
garantía547. Para el supuesto de la propiedad privada, su trascendencia radica en
la necesidad de someter las incisivas potestades públicas para intervenir en el
ámbito del derecho a unos cauces que aseguren su objetivación, racionalización
y, en definitiva, su compatibilidad con la garantía del artículo 58 párr. 1 frase 1
CC.
545 HÄBERLE, P. “Grundrechte im… Op. Cit., p. 59. Para RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, ello hace
posible una protección ex ante de los derechos, cuyo importancia, dice, “resulta equivalente a la
que tradicionalmente se ha atribuido a la tutela judicial (normalmente, a posteriori) de los derechos
fundamentales”. Cfr. RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, J. M. La administración del… Loc. Cit., p. 132.
546 El lugar preponderante que ocupan los procedimientos para la garantía de los derechos
160
b) La reformulación de las nociones de procedimiento y
organización como presupuesto de la optimización de su misión
tuitiva de los derechos fundamentales.
192. Por otra parte, y con independencia de la notoria dependencia actual de los
individuos de las prestaciones estatales, procedimiento y organización resultan
asimismo elementos claves para la garantía de los derechos fundamentales
dentro de las relaciones entre particulares. Las cada vez más frecuentes colisiones
de derechos, usualmente resueltas ex post en sede judicial, encuentran en ellos
una valiosa herramienta de prevención. La creciente importancia de las labores
de regulación, ordenación y control de la realidad social a cargo de la
En lo atinente al instituto de la extinción del dominio, vid. el apartado B-3 del Capítulo Sexto de
esta investigación.
161
Administración en la actualidad refuerzan este aspecto. Como se evidencia en
ámbitos como el urbanismo, el medio ambiente o en el desarrollo de actividades
relacionadas con el riesgo científico y tecnológico (alimentos, medicamentos,
biotecnologías, industria química, energía nuclear, etc.), la sujeción de una
actividad al régimen de reserva de autorización convierte las relaciones
administrativas en relaciones multipolares. La complejidad de la sociedad actual
enfrenta de manera cotidiana las libertades de unos con los derechos de otros.
162
Se trata, a mi juicio, de un interrogante que debe ser resuelto de manera positiva.
Como se afirmaba al comenzar este apartado, el derecho de propiedad envuelve
también un derecho a su protección mediante la implementación de un mínimo
de estructuras procedimentales. Ello supone, una vez más, un deber de actuación
en cabeza de las autoridades para garantizar la efectividad del derecho
proclamado por el artículo 58 párr. 1 frase 1 CC. El debate sobre la
discrecionalidad propia de la decisión acerca de cómo puede ser acatado el deber
que surge del reconocimiento de este derecho entra nuevamente en escena. Por
tratarse de una obligación susceptible de diversas formas de cumplimiento
resulta procedente reconocer a su destinatario el margen de apreciación y el campo
de acción correspondientes. Más cuando de la Constitución no parece
desprenderse ningún modelo procedimental específico557.
194. Ahora bien, a pesar de que también aquí es preciso distinguir entre la
ausencia de toda medida de procedimiento y la defectuosa configuración (o
inadecuada interpretación) de las reglas existentes, la notable importancia de
estos para el funcionamiento del aparato estatal ofrece escasas posibilidades de
encontrar un sector jurídico-público totalmente desprovisto de algún tipo de
procedimiento aplicable. Esta circunstancia hace de éste un derecho que, en
concreto, tendrá altas posibilidades de contar siempre, al menos, con un referente
genérico mínimo558. Toda vez que el Estado de Derecho ha pretendido desde sus
inicios la organización del Estado y la regulación de su actividad “según
principios racionales”559, y que éste ha encontrado siempre en los procedimientos
un valioso apoyo para la cristalización de su compromiso primigenio con la
realización de la libertad en todas sus formas560, su nexo histórico y ontológico
con la definición y la proliferación de procedimientos es indiscutible. El Estado
constitucional de Derecho y su promoción del debido proceso al rango de
garantía fundamental aplicable “a toda clase de actuaciones judiciales y
administrativas” (artículo 29 párr. 1 CC) actualiza este vinculo y corrobora su
instrumentalización al servicio del conjunto de los derechos fundamentales
materiales. Son varios los supuestos en los cuales procede invocar esta
protección.
195. En primer lugar corresponde afirmar el derecho que asiste a todo propietario
para acudir a los jueces por medio de cualquiera de los recursos procesales
disponibles y exigir el respeto de su derecho a la protección de la propiedad por
163
medio de procedimientos legalmente establecidos, desacatados en el caso
concreto561. El desconocimiento de las “formas plenas” previstas para la toma de
una determinada decisión jurídico-pública será el supuesto típico de violación al
debido proceso (artículo 29 párr. 1 CC)562. El rango ius fundamental conferido por
el constituyente a este derecho hace posible incluso el empleo de la acción de
tutela como mecanismo de protección del mismo cuando éste resulte afectado
por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública y su titular no disponga
de otro medio de defensa judicial (artículo 86 CC)563.
561 Así, la sentencia de la Corte Constitucional T-475 de 1992, FJ 10. También la sentencia T-078 de
1993, FJ Tercero.
562 Corte Constitucional, sentencia C-383 de 2000, FJ 3.
563 Dado el carácter instrumental del derecho al debido proceso (artículo 29 párr. 1 CC) frente a la
efectividad del conjunto de los derechos fundamentales materiales, la especial protección que el
ordenamiento prevé para aquél se extiende a supuestos como el del derecho de propiedad, por sí
solo desprovisto del mecanismo extraordinario de amparo que representa la acción de tutela.
Entonces, ante la falta de otros medios judiciales de defensa eficaces, el nexo vital que enlaza el
derecho del artículo 58 CC con el del artículo 29 CC abriría la posibilidad de buscar el amparo del
primero vía acción de tutela.
564 En este mismo sentido, afirma la Corte Constitucional en la sentencia C-383 de 2000, que “en la
medida en que el derecho sustancial prevalece sobre las formas procesales (C.P., art. 228), como
mandato que irradia todo el ordenamiento jurídico y, muy especialmente, las actuaciones
destinadas a cumplir con la actividad judicial, es que las formas procesales que la rijan deben
propender al cumplimiento de los propósitos de protección y realización del derecho material de
las personas y a la verdadera garantía de acceso a la administración de justicia (C.P., art. 229)” (FJ
3). De igual forma, en la sentencia C-346 de 1997, FJ 2.3, el alto Tribunal recuerda que “si bien el
legislador goza de libertad para establecer las formas procesales, en el diseño de éstas deben
observarse los criterios de razonabilidad, racionabilidad, proporcionalidad y finalidad”. Así, por
encontrar que “resulta a todas luces irracional y desproporcionada”, considera inconstitucional la
exigencia de una mayoría de las dos terceras partes de los votos de los copropietarios de una
unidad inmobiliaria cerrada, prevista por la norma impugnada como requisito para que una
Asamblea General de Copropietarios pueda controvertir las decisiones de las autoridades de
planeación y urbanismo. Vid. Idem.
164
c´´) La protección en supuestos de indebida configuración o
interpretación de los procedimientos existentes.
565 Artículo 34.- Se prohíben las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación. // No
obstante, por sentencia judicial, se declarará extinguido el dominio sobre los bienes adquiridos
mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del tesoro público o con grave deterioro de la moral
social.
566 Toda vez que la introducción de la función social de la propiedad por la reforma constitucional
de 1936 hizo de la extinción del dominio por incumplimiento de aquella uno de los pilares
fundamentales de su desarrollo legal, esta figura se ha visto desde entonces como una expresión
concreta de la función social. Con todo, al margen de esta tradición, la Constitución de 1991
reguló en su artículo 34 párr. 2 esta figura y le introdujo unos perfiles específicos -que serán
analizados en detalle en extenso en el Capítulo Sexto de este trabajo-. A pesar de esta circunstancia,
la jurisprudencia constitucional ha entendido que ella “no es específica del artículo 34 de la
Constitución ni tiene en él su única fuente, [y] corresponde a una de las concepciones jurídicas de
mayor importancia dentro del proceso evolutivo de nuestro Derecho Público” (Sentencia C-066
de 1993, SNFJ). Por esta razón, ha mantenido que “[l]a inexplotación del bien o su
aprovechamiento irracional y degradante, supone de hecho la violación del principio de la
función social de la propiedad y autoriza naturalmente la extinción del dominio del propietario
improvidente o abusivo” (Sentencia C-389 de 1994, FJ 3 in fine). El resultado: la coexistencia de
dos regímenes paralelos de extinción del dominio, uno amparado por el artículo 34 párr. 2 CC, y
otro por el artículo 58 párr. 2 CC. Al respecto, vid. infra el apartado C del Capítulo Sexto de esta
investigación.
567 En este sentido pueden verse también, entre otras, las sentencias C-389 de 1994, FJ 4; C-374 de
166
intervenciones que desconocen esta condición. Además de reprochar el palmario
desconocimiento de la reserva de ley imperante frente a esta clase de incursiones
en los derechos fundamentales, la Corte Constitucional es tajante en censurar el
total desentendimiento del legislador respecto del procedimiento a seguir;
cuestión que califica de abiertamente contraria a la Constitución tratándose de
“una intervención de tal importancia en un derecho de rango constitucional,
como es la propiedad privada”568. Por esta razón, con el fin de salvaguardar la
garantía de la propiedad y el derecho a su protección por medio de
procedimientos que le es inherente, la norma examinada es declarada
inconstitucional.
Así, por ejemplo, no resulta procedente entender que esta garantía resulta
incompatible con las servidumbres impuestas por ministerio de la ley. En la
sentencia C-216 de 1993 (FJ 3) la Corte Constitucional descartó una interpretación
de esta clase. De acuerdo con lo expuesto en este pronunciamiento, donde se
examina la constitucionalidad de diversas normas del Código Minero a la sazón
vigente (Decreto 2655 de 2988), la función social que vincula a la propiedad
habilita al legislador para establecer directamente este tipo de limitaciones al
derecho. Con todo, agrega la Corte, ello no puede suponer la total desprotección
del propietario del predio sirviente, ni revocar la vigencia del derecho al
procedimiento como figura tuitiva del derecho de propiedad.
167
minerales a ser explotados por un tercero concesionario del Estado571, el juez
constitucional constata que a pesar de tratarse de servidumbres que manan
directamente de la ley, no se vulnera la garantía del procedimiento. Ciertamente,
de conformidad con lo dispuesto por el artículo 65 del Decreto 2655 de 1988, estas
servidumbres conllevan la obligación a cargo del beneficiario de otorgar caución
previa y de pagar al dueño o poseedor de los inmuebles afectados las
indemnizaciones correspondientes; y prevé además que sin el cumplimiento de
este requisito las servidumbres no podrán ser ejercidas. De igual forma, el
artículo 179 de este estatuto contempla un deber de información al propietario en
cabeza del minero, también previo al ejercicio de las servidumbres.
571 De acuerdo con lo previsto por el artículo 165 del Decreto 2655 de 1988 –una de las normas
cuya validez se examina- la exploración y explotación de minas y el beneficio, transformación,
fundición, transporte y embarque de minerales gozan de todas las servidumbres necesarias para
poder cumplir esas etapas técnica y económicamente. Añade que el derecho de servidumbre
faculta para la construcción, instalación y conservación de las obras, elementos y equipos que
requiera el eficiente ejercicio de aquellas actividades.
572 BÖCKENFÖRDE, E.-W. Escritos sobre… Loc. Cit., p. 95.
168
y otra dimensión573, que ha de redundar en un fortalecimiento de la eficacia del
derecho574.
169
en el propio texto constitucional. No otra conclusión puede extraerse de lo
dispuesto por el artículo 1 CC; donde, junto con el trabajo, la solidaridad y la
prevalencia del interés general, se proclama al respeto de la dignidad humana como
principios fundantes del ordenamiento jurídico. Consciente del lazo inescindible
y directo entre dignidad humana y derechos fundamentales de libertad580, y de la
solidaridad con el Estado social y su catálogo de derechos sociales, el
constituyente estableció en el artículo 5 CC la primacía incondicionada de los
“derechos inalienables de la persona”581. La definición de estos principios, al
tiempo que representa la reivindicación por la Constitución del papel central que
le corresponde al individuo dentro del orden constitucional establecido, destaca
también su ser social y la apuesta del constituyente por un constitucionalismo
fincado en los derechos. De ahí que la figuración de éstos últimos no pueda
limitarse únicamente a la fundamentación de pretensiones individuales582. A la
luz de este conjunto de normas es clara la opción constitucional por hacer de la
promoción y la protección de los derechos fundamentales el camino para la
materialización de los cometidos expresados en el Preámbulo acerca de la
garantía de la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el
conocimiento, la libertad y la paz. En este sentido, no cabe duda que el orden
político, económico y social justo al que se alude en el Preámbulo como fin
constitucional no puede más que significar también la urgencia de construir un
170
ordenamiento jurídico que responda a tales exigencias y se muestre acorde con
dicha finalidad.
171
invariable y grava al legislador con el deber de emprender acciones enderezadas
a su protección, conservación y efectividad583.
207. De este modo, la garantía del derecho del artículo 58 párr. 1 frase 1 CC no
sólo significa que las posiciones jurídicas subjetivas concretas que caen bajo su
órbita de cobertura no pueden ser obstaculizadas ni afectadas en su disfrute, ni
eliminadas por la acción de las autoridades (faceta defensiva), y que éstas se
encuentran asimismo obligadas a adoptar las medidas específicas de protección y
de organización y procedimiento que corresponda para afirmar su efectividad
(faceta prestacional). Ello resulta capital para asegurar la eficacia de la dimensión
subjetiva del derecho; pero del reconocimiento de su dimensión objetiva se
desprende igualmente la objetivación de esta garantía. Por esta razón, implica
también la obligación de preservar la propiedad en tanto que elemento
inderogable del ordenamiento jurídico en general, de conformidad con la visión
que de ella contiene el orden constitucional en particular, por un lado, y de
583La connotada influencia que ejerce la dimensión objetiva de la propiedad sobre las decisiones
legislativas se hace patente, por ejemplo, en el fallo C-383 de 1999 de la Corte Constitucional,
proferido en medio de la crisis hipotecaria que se presentó en Colombia a finales de los años 90.
Aunque esta decisión hace referencia expresamente al derecho a la vivienda digna (artículo 51
CC), el acento que pone el juez constitucional en la garantía del acceso y la conservación de la
propiedad de una vivienda permite conectar la argumentación con la dimensión objetiva del
derecho de propiedad. En esta decisión se enjuició la legitimidad de la habilitación legal al Banco
Central para que éste definiera la metodología de cálculo de la UPAC (Unidad de Poder
Adquisitivo Constante) –fórmula sobre la cual se erigió el sistema de financiación de vivienda
desde los años 70-, “procurando que ésta también refleje los movimientos de la tasa de interés en
la economía” (artículo 16 f) de la Ley 31 de 1992). A juicio de quien impugnaba esta disposición,
incluir como factor de actualización del valor de la deuda la variación de las tasas de interés en la
economía supone introducir dentro de la obligación del comprador de vivienda elementos ajenos
al precio del inmueble y origina una situación que no sólo desborda las exigencias de la equidad,
sino que resulta, en últimas, contraria al derecho consagrado por el artículo 51 CC. Para la Corte
Constitucional la previsión de un mecanismo de actualización a valor presente de las obligaciones
dinerarias contraídas a largo plazo con garantía hipotecaria para la adquisición de vivienda, una
de las finalidades que justificaban la existencia del sistema UPAC, no vulnera por sí misma la
Constitución. Sin embargo, comparte el argumento de la ruptura del equilibrio entre el monto
inicial de la obligación y las cuotas finales a pagar en consideración a las frecuentes fluctuaciones
del mercado financiero. Según se afirma en la sentencia, “[s]emejante sistema para la financiación
de vivienda, no resulta a juicio de la Corte adecuado para permitir la adquisición y conservación
de la misma, como de manera expresa lo ordena el artículo 51 de la Carta en su inciso segundo,
pues ello desborda, como es lógico la capacidad de pago de los adquirentes de vivienda sobre
todo si se tiene en cuenta que los reajustes periódicos de los ingresos de los trabajadores y de las
capas medias de la población no se realizan conforme a la variación de las tasas de interés en la
economía, sino bajo otros criterios”. Vid. Corte Constitucional, sentencia C-383 de 1999, FJ 4.8. En
estricta aplicación de la dimensión objetiva del derecho a la vivienda, y por conexión, del derecho
de propiedad, el juez constitucional declaró la inconstitucionalidad del apartado normativo
impugnado y obligó a la definición de un nuevo sistema de financiación de vivienda acorde con
las exigencias normativas de la Constitución en este punto. Este mismo razonamiento llevó a que
más adelante la misma Corte Constitucional, en la sentencia C-747 de 1999, declarase la
inconstitucionalidad parcial de un apartado del artículo 121 del Decreto 663 de 1993, por medio
del cual se autorizaba la capitalización de intereses en operaciones de largo plazo, declaración
expresamente circunscrita por la Corte al ámbito específico de los créditos de financiación de
vivienda a largo plazo.
172
adoptar las medidas pertinentes para que ella funcione en la práctica y pueda
cumplir la misión que le ha sido encomendada, por otro. Esto resulta
especialmente relevante dada la peculiar conformación de este derecho en el
orden constitucional, que ve en él tanto un ámbito conferido al individuo, como
un instrumento de transformación social. Sobre este punto se volverá en detalle
más adelante. Interesa ahora subrayar que más que restar protagonismo o
rivalizar con su vertiente subjetiva, el reconocimiento del carácter jurídico-
objetivo de la propiedad debe significar, justamente, su reforzamiento584. Al definir
los regímenes concretos de este derecho, la condición de principio estructural del
ordenamiento que asiste a la propiedad limita la discrecionalidad política del
legislador y sus posibilidades de conformación del sistema normativo, no sólo
para asegurar su permanencia como elemento objetivo del ordenamiento, sino
también la mejor realización y mayor efectividad del derecho en su vertiente
subjetiva. Las funciones de guía y límite que son predicadas en general de los
principios, pasan de este modo a ser predicables del derecho de propiedad en
cuanto norma objetiva.
173
1.1. La propiedad como derecho y la propiedad como institución.
210. Con todo, ello no puede ser motivo para la confusión o malinterpretación de
los distintos planos en los que interacciona este derecho. La propiedad es, ante
todo, un derecho fundamental. Así lo dispone el artículo 58 párr. 1 frase 1 CC.
Como tal presenta un doble carácter: subjetivo y objetivo. Adicionalmente, dado su
carácter institucional, la garantía del derecho de propiedad comportará de manera
inexorable el reconocimiento de la institución jurídica propiedad. De ahí que,
como afirma la Corte Constitucional, la Constitución “reconoce la propiedad
privada en su doble dimensión de institución propia de nuestro ordenamiento
constitucional y como derecho individual objeto de amparo”587. Como institución
le corresponde enfrentar el problema de la asignación de los recursos en la
sociedad. Como derecho, asegurar la vigencia de un espacio en el ámbito
jurídico-patrimonial que permita la libre y responsable autoconfiguración de la
existencia individual, al tiempo que la efectiva realización de los intereses de la
585 Ocurre con la propiedad lo mismo que con otros derechos fundamentales a los cuales resulta
inherente la garantía de ciertas instituciones u organizaciones. Es el caso de la libertad de cátedra
e investigación (artículo 27 CC) y su nexo con la institución universitaria, el derecho de acceso a la
administración de justicia (artículo 229 CC) y su lazo inescindible con el aparato jurisdiccional y
un conjunto de procedimientos adecuados para hacer efectivo su ejercicio, o la libertad económica
(artículo 333 CC) y su conexión lógica con el mercado. Naturalmente es ésta una situación que se
presenta por igual en otros ordenamientos como el español. Cfr. BAÑO LEÓN, José María. “La
distinción entre derecho fundamental y garantía institucional en la Constitución Española”, en
REDC, No. 24, 1988, pp. 160-161. En el Derecho alemán, debido a la tradicional importancia que
tiene allí la figura de las garantías institucionales, este vínculo ha marcado profundamente el
desarrollo doctrinal y jurisprudencial del derecho de propiedad desde tiempos de la Constitución
de Weimar. Vid. PAPIER, H. J. “Eigentumsgarantie… Loc. Cit., pp. 29 y ss.
586 También le asigna esta condición a la propiedad BAÑO LEÓN, J. M. “La distinción entre… Op.
Cit., p. 164. Aunque en principio este autor le atribuye un sentido semejante al que aquí se utiliza,
derivado del lazo inescindible del derecho con la referida institución, la excesiva importancia que
le concede a esta última –de la que, dice, debe predicarse la garantía del contenido esencial- acaba
por imprimirle un sentido que estimo muy diferente al que se emplea en este trabajo.
587 Corte Constitucional, sentencia C-1172 de 2004, FJ 4.
174
colectividad que puedan confluir sobre dicho ámbito. Por esto, como se ha
mencionado ya, en tanto que institución central del sistema económico, la
propiedad busca definir de manera ordenada reglas sobre quién accede a qué
recursos, bajo qué condiciones, con qué finalidad, en qué momento y por cuánto
tiempo. En cuanto derecho, en cambio, dada su doble estructura, le corresponde
asegurar tanto la libertad y autonomía individual, como su instrumentalización a
los fines sociales y económicos del Estado social y democrático de Derecho.
212. Esta constatación nos conduce a una segunda observación: con excepción de
lo previsto en el párr. 3 sobre la obligación estatal de promover las formas
asociativas y solidarias de propiedad –precepto de claro contenido programático-
, el artículo 58 CC en sus demás apartados se ocupa, primariamente, de regular la
propiedad como derecho, no como institución. En ellos se encuentra la médula
del régimen jurídico de este derecho en la Constitución. La ya referida primacía
del primero sobre la segunda impone que las reglas que rigen la conformación
del instituto deban ser inferidas de la regulación constitucional del derecho, esto
es, de toda la regulación constitucional del derecho. Esta precisión resulta
importante por cuanto permite excluir interpretaciones que, a partir de la
diferenciación entre una y otra condición, pretendan escindir el contenido
normativo del artículo 58 CC entre “lo institucional” y “lo ius fundamental”588.
Ello, con el fin de dar sustento a interpretaciones parciales o acomodaticias,
conforme a las cuales se afirme, por ejemplo, que la función social prevista por el
párr. 2 del artículo 58 CC debe predicarse de la institución y no del derecho589 o
588 Es el caso, por ejemplo, en Derecho español, de A. LÓPEZ Y LÓPEZ. Para este autor, la
formulación del artículo 33 en sus apartados 1 y 2 CE pone en evidencia que se hace referencia al
fenómeno dominical desde perspectivas distintas. La primera de estas proposiciones, dice,
contendría la garantía de la propiedad como institución jurídica, asegurando la vigencia objetiva de
un ámbito de apropiación privada de los bienes económicos; la segunda, en cambio, asumiría una
perspectiva subjetiva y contendría, por ende, la regulación del ejercicio del derecho de propiedad.
Vid. LÓPEZ Y LÓPEZ, A. La disciplina constitucional de la… Ob. Cit., p. 56. Se fracciona así el
régimen general del derecho a partir de distinciones que, si bien pueden parecer razonables,
rompen la unidad de la norma constitucional para introducir reglas de interpretación no
deducibles de la literalidad ni del sentido de la disposición. Se trata, a mi juicio, de un proceder
cuestionable, toda vez que impide, en últimas, la aprehensión global y fiel de la imagen del
derecho acuñada por la Constitución.
589 Así, por ejemplo, en el Derecho español, JIMENEZ CAMPO, J. Derechos fundamentales… Op.
Cit., p. 68.
175
viceversa590. Se trata, por supuesto, de lecturas que no son de recibo por resultar
contrarias al principio de unidad constitucional que debe presidir cualquier
ejercicio hermenéutico de esta clase591. El artículo 58 CC perfila, pues, el régimen
general de la propiedad privada en cuanto derecho. La adecuada reconstrucción
de la imagen del derecho de propiedad en la Constitución –y, por ende, del
régimen de la institución que le es inherente- exige aprehender la figura en toda
la complejidad impuesta por el conjunto indiviso de su regulación constitucional
específica, primero, y su puesta en relación con el sistema normativo en el que se
encuentra insertada, después; proceso que resultaría seriamente dificultado por
la comprensión fraccionada de su régimen constitucional.
213. Una tercera observación tiene que ver con la relación de la institución con las
dimensiones objetiva y subjetiva del derecho, y con el conjunto de garantías con
que el ordenamiento ampara su vigencia. Bajo el estado actual de desarrollo de la
dogmática de los derechos fundamentales, la garantía de la institución se
encuentra comprendida o englobada por la dimensión objetiva del derecho.
Como se mencionó líneas atrás, además de encerrar restricciones competenciales,
la dimensión objetiva del derecho fundamental inspira mandatos de actuación y
deberes de protección para las autoridades, garantiza institutos jurídicos, impone la
implementación de estructuras de procedimiento y organización adecuadas para
la salvaguardia y efectividad de los contenidos que se asegura e incide
igualmente en las relaciones jurídicas entre particulares592. De ahí que en el caso
específico de la propiedad, dada su condición de derecho fundamental –provisto,
pues, de una dimensión objetiva-, no sea preciso ni conveniente, en orden a
preservar la institución –mucho menos para asegurar la vigencia del derecho-,
590 En este sentido, DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, quien con base en un razonamiento que
parte de la misma comprensión fraccionada del régimen jurídico del derecho de propiedad entre
lo institucional y lo ius fundamental, se opone a que la función social se predique de la propiedad
como institución. Cfr. DÍEZ-PICAZO Y PONDE DE LEÓN, L. “Algunas reflexiones sobre el…
Passim, p. 1267. En el texto constitucional colombiano la redacción del artículo 58 párr. 2 bien
ofrece cabida a lecturas de este tipo. De acuerdo con lo establecido en esta disposición: “[l]a
propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función
ecológica”. Su palmaria indeterminación abre un amplísimo arco de interpretaciones.
591 Aun cuando a primera vista este pueda parecer un debate en extremo teórico, no lo es habida
176
apelar a fórmulas de Derecho comparado como la garantía del instituto alemán593.
Ello puede únicamente resultar en una innecesaria y perniciosa inflación
conceptual, cuyo aporte principal no sería más que añadir más complejidad a una
temática de suyo intrincada, además de en la introducción de una no justificada y
polémica restricción adicional a la potestad legislativa de configuración del
derecho. Además, y puesto que la dimensión objetiva no se agota en la garantía
del instituto, una y otra no puedan ser intercambiadas ni equivocadas594.
593 Tal es, en esencia, el planteamiento fundamental que defiende GALLEGO ANABITARTE en su
obra Derechos fundamentales y… Loc. Cit., pp. 83 y ss. Por esta razón, para este autor, la técnica de
la garantía institucional debe reservarse para aquellas instituciones y principios que se
encuentran garantizados por la Constitución y que no constituyen derechos fundamentales. Vid.
Idem. En la parte final de su estudio, este autor alude concretamente al caso de la propiedad,
ratificando su conclusión. Cfr. Idem, pp. 246-247. Este razonamiento es compartido, para el caso
específico del derecho de propiedad en el ordenamiento español, por REY MARTÍNEZ, Vid. La
propiedad privada en la…Passim, pp. 225 y ss. Como se mencionó ya en el apartado B-2 del Capítulo
anterior, al reseñar el desarrollo histórico de la propiedad en el Derecho alemán, la ausencia de
garantías constitucionales frente al legislador y la preocupación por su salvaguardia frente a
eventuales reformas llevó a que la doctrina articulara la figura de la garantía institucional. De
acuerdo con lo expuesto en 1923 por WOLFF, precursor de esta figura, la garantía del derecho
contenida en la primera frase del primer párrafo del artículo 153 WRV, además de cubrir la
propiedad en su vertiente jurídico-subjetiva, representaba igualmente una garantía de
conservación de la propiedad en tanto que instituto jurídico (Privateigentum als Rechtsinstitut). Cfr.
WOLFF, M. “Reichsverfassung und… Ob. Cit., p. 5. Esta formulación no sólo dio lugar a un
notable desarrollo dogmático del derecho de propiedad, sino también a una profunda tradición
jurídica que se conserva aún en la actualidad; aún cuando la propia GG en su artículo 1.3
establece la vinculación de todos los poderes públicos a los derechos fundamentales y el 19.2
consagra la garantía del respeto a su contenido esencial. De ahí que el BVerfG admita (Vid. por ej.
BVerfGE 20, p. 352 (355); 50, p. 290 (339)) y sean mayoritarias las exposiciones donde este derecho
es presentado y defendido en su condición de derecho fundamental y de instituto jurídico
garantizado. Cfr. Así, por ejemplo, PAPIER, H. J. “Eigentumsgarantie… Op. Cit., pp. 29 y ss.;
BADURA, P. “Eigentum… Passim, p. 345; PIEROTH, B. y B. SCHLINK. Grundrechte… Ob. Cit., p.
226; HESSE, K. Grundzüge des… Passim, p. 192; EHLERS, D. “Eigentumsschutz, Sozialbindung
und… Loc. Cit., p. 216; KIMMNICH, O. “La propiedad en la… Passim, p. 162 o MAURER, H.
Allgemeines… Op. Cit., p. 708. Críticos con esta postura, Vid. LEISNER, W. “Eigentum… Loc. Cit.,
pp. 1029 y ss. e IPSEN, J. Staatsrecht… Passim, p. 184.
594 Como es puesto de relieve por RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, el uso alternativo y equivalente
177
esencial o la reserva de ley)595. Aun cuando la propiedad constitucional sea una
cosa y otra a la vez, la institución debe circunscribirse siempre al ámbito que le
corresponde, al igual que el derecho. Esto no significa otra cosa que entender que
a cada uno de ellos pertenece un régimen que no debe ser entremezclado. La falta
de una apropiada identificación y distinción de estas esferas puede conducir a
que se asuman posturas que, como la defendida por el Tribunal Constitucional
español desde la STC 37/1987, FJ 2, en punto al contenido esencial del derecho de
propiedad a partir de una dudosa utilización de las categorías dimensión objetiva
(del derecho) e institución jurídica (del dominio), entiende que en el caso de la
propiedad aquél reducto protegido, garantizado por el artículo 53.1 CE, es
definido por utilidad individual y función social596. Fórmula que si bien ha
encontrado acogida dentro de la jurisprudencia constitucional y la doctrina,
como apunta RODRÍGUEZ DE SANTIAGO597, en rigor no puede más que
constituir un “exceso dialéctico”; explicable únicamente por el empeño del juez
constitucional en destacar la importancia de la función social dentro de la idea de
propiedad acuñada por la Constitución.
595 Así, por ejemplo, BAÑO LEÓN, J. M. “La distinción entre… Op. Cit., p. 164. En sentido
análogo, Cfr. DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, L. “Algunas reflexiones sobre el… Passim, p.
1263.
596 Aunque de forma minoritaria, algún sector de la doctrina española se ha pronunciado de
manera crítica frente a esta cuestionable comprensión de una de las garantías constitucionales al
derecho de propiedad como es el contenido esencial. Cfr. GALLEGO ANABITARTE, A. “Sobre la
propiedad… Loc. Cit., p. 143; RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, J. M. “Las garantías constitucionales
de la… Ob. Cit., p. 177; JIMENEZ CAMPO, J. Derechos fundamentales… Loc. Cit., p. 68. Sin
embargo, mayoritariamente se recoge y admite el planteamiento del Tribunal Constitucional
desde la STC 37/1987. Vid. BARNÉS VÁZQUEZ, J. “El derecho de propiedad en… Loc. Cit., pp. 27
y ss.; CARRILLO DONAIRE, J. A. Las servidumbres… Op. Cit., p. 75; COLINA GAREA, R. La
función social de la… Ob. Cit., pp. 201-203; DE MARCOS FERNÁNDEZ, A. El sistema de garantías…
Passim, pp. 97 y 127; REY MARTÍNEZ, F. “Derecho de propiedad… Ob. Cit., p. 206; LEGUINA
VILLA, Jesús. “El régimen constitucional de la propiedad privada”, en Derecho Privado y
Constitución, No. 3, Madrid, 1994, p. 13. Nuestra crítica personal a esta postura es planteada infra,
vid. el apartado C-2.2 de este Capítulo.
597 RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, J. M. “Las garantías constitucionales de la… Ob. Cit., p. 177.
598 IPSEN, J. Staatsrecht… Ob. Cit., p. 185.
178
derecho configurado por y en el Derecho, conformar el derecho significa asimismo
configurar el instituto que le sirve de sustrato o de vehículo.
599 Como se ha comentado ya, en el Derecho alemán este es un planteamiento mayoritario. Así, p.
ej., PAPIER, H. J. “Eigentumsgarantie… Loc. Cit., p. 29.
600 Vid. supra el apartado C-2 del Capítulo Primero de este trabajo.
601 MUÑOZ MACHADO, S. Tratado de Derecho… Op. Cit., p. 392.
602 LEGUINA VILLA, J. “El régimen constitucional de la… Ob. Cit., pp. 12-13.
179
legislador el respeto de un núcleo institucional que asegure la recognosibilidad de
la institución en cuanto tal603. De este modo, además de estar obligado a respetar
su existencia y a definir condiciones acordes para su adecuado funcionamiento y
visible figuración al interior del orden jurídico y social, el legislador se
encontraría vinculado por los trazos fundamentales de la institución que a pesar
de preexistir a la Constitución, es recogida y garantizada por ésta. De acuerdo
con esta comprensión, la garantía del instituto proporcionaría las bases
normativas de la institución jurídica propiedad en tanto que figura básica para la
vida económica y social, al tiempo que excluiría el peligro de su derogación o de
cambios esenciales en aquellas por parte del legislador. Ahora bien, una
interpretación semejante de la garantía de la institución resulta improcedente por
cuanto, como se ha mencionado ya, la primacía incondicionada de los derechos
proclamada por el artículo 5 CC como regla hermenéutica fundamental
determina la prevalencia del derecho sobre la institución y condiciona el régimen
de la segunda al del primero. De ahí que al definir las reglas que encarnan el
instituto, en lo esencial, no deba el legislador más que observar los límites y las
restricciones que al respecto le impone el régimen constitucional del derecho. De este
modo, con ser cierto que se está frente a una institución “encontrada”, no lo es
menos que la protección que a la misma dispensa la dimensión objetiva del
derecho se contraerá únicamente a sus principios estructurales604 generales, a sus
rasgos más característicos, en una medida que asegure tanto la estabilidad de la figura,
como su capacidad de adaptación a las nuevas circunstancias.
218. Por esto, más que apelar al concepto estricto de garantía institucional propio
del Derecho alemán, resulta procedente ajustarse a la regla hermenéutica del
artículo 5 CC y subordinar la institución a la imagen del derecho forjada por la
Constitución. El derecho fundamental comporta el respeto obligado a un
contenido esencial, lo cual no sólo garantiza la pervivencia de aquella; también se
asegura su apertura a la actualización permanente y la adecuación de su régimen
a las exigencias del Estado constitucional de Derecho. Por esto, cualquier debate
que se plantee acerca de la relación entre la función social y el instituto o acerca
de las facultades dominicales que éste debe asegurar al propietario, más que en
abstracto y frente a una hipotética categoría metajurídica y metahistórica, deba remitir de
inmediato al régimen jurídico del derecho de propiedad en la Constitución.
603 Tal es la idea central de la garantía institucional del Derecho alemán. Cfr. PAPIER, H. J.
“Eigentumsgarantie… Op. Cit., p. 29.
604 GALLEGO ANABITARTE, Alfredo. “Derechos fundamentales y garantías institucionales: una
recepción jurídico doctrinal”, Estudio Preliminar a la obra de DÍAZ LEMA, José Manuel. Los
conciertos educativos en el contexto de nuestro Derecho nacional, y en el Derecho comparado, Madrid,
Marcial Pons, 1992, p. 31.
180
fundamentales realza y potencia su figuración al interior del Estado
constitucional de Derecho. Cuatro son, básicamente, los grandes frentes en los
cuales se han cifrado los efectos del reconocimiento del carácter jurídico-objetivo
de los derechos fundamentales: el efecto de irradiación sobre el entero
ordenamiento jurídico, la imposición al Estado de deberes de fomento y de
protección, la imposición de la obligación de establecer estructuras de
procedimiento y organización adecuadas para su realización y, finalmente, la
producción de algunas consecuencias jurídico-subjetivas deducibles de la
dimensión objetiva de los derechos fundamentales605.
181
práctica. Mas conlleva también, por otro lado, la inconstitucionalidad de las
normas o actuaciones que desconozcan o resulten contrarias a la función social
del derecho. Sería el caso, por ejemplo, de una legislación que suprimiera la
institución de la prescripción adquisitiva sobre los bienes de propiedad privada o
consagrara un término irrazonablemente dilatado para su configuración607; que
autorizara el levantamiento de barreras de acceso a vías públicas para conformar
unidades residenciales cerradas inicialmente no planificadas como tal608; o una
que a pesar de imponer al propietario de un predio la carga de explotación de su
bien le privara de la posibilidad de constituir una servidumbre de tránsito sobre
un predio vecino a efectos de acceder a una vía principal a menos que se
encontrara completamente incomunicado609. En últimas, como se ha comentado
ya y se verá en detalle en la segunda parte de este escrito, en tanto que
componente estructural del derecho de propiedad en la Carta, un atentado en
contra de la función social del derecho envuelve asimismo un desconocimiento
del régimen constitucional de la propiedad, semejante al que se desprende de
una agresión en contra de su momento subjetivo.
607 De acuerdo con la caracterización que de esta figura ha efectuado la Corte Constitucional, en
desarrollo de las funciones inherentes a la propiedad y del carácter social que le es inherente, “el
legislador ha previsto la prescripción como una sanción para el propietario de un bien que lo deja
abandonado y como recompensa para el poseedor que decide sacar de él un provecho que no
siempre se reduce a su ámbito personal, sino que puede llegar a beneficiar a buena parte de la
colectividad”. Cfr. Sentencia C-204 de 2001, FJ 19. Es, por tanto, una institución que desarrolla
cabalmente las directrices que emanan de la cláusula de función social del derecho; llamada,
como tal, a desempeñar un papel importante dentro del régimen de ciertas formas de propiedad
(p. ej. la inmobiliaria).
608 Corte Constitucional, sentencia C-265 de 2002.
609 Tal como ha sido expuesto por la Corte Constitucional en sentencia C-544 de 2007, “[c]uando
un bien no puede explotarse adecuadamente, no por voluntad del propietario o de los titulares de
derechos reales sobre él, sino por inconvenientes naturales del predio, como la falta de
comunicación con la vía pública, el Estado debe intervenir no como una facultad discrecional de
la autoridad competente, sino en forma impositiva para exigir la eficacia de la función social de la
propiedad. En tal virtud, la exigencia legal relativa a que la servidumbre de tránsito sólo puede
imponerse cuando el predio dominante se encuentra totalmente incomunicado con la vía pública,
sin que pueda considerarse la idoneidad, grado de dificultad o costo de la vía existente,
desconoce la función social de la propiedad no sólo desde el punto de vista subjetivo del titular
del predio sirviente que no puede ejercer plenamente su derecho, sino del interés social o
colectivo que implica la adecuada y correcta explotación de la tierra”. (FJ 18). Esto lleva al juez
constitucional a declarar la invalidez del condicionante previsto por el artículo 905 del Código
Civil, de acuerdo con el cual la procedencia de la referida servidumbre estaba sujeta a que el
predio se hallara privado de “toda” comunicación con la vía pública.
610 HESSE, K. Derecho privado y… Ob. Cit., p. 58.
182
por cuanto resalta su obligación de desarrollar en sus disposiciones el modelo
dual de propiedad constitucional. Por esta razón, al igual que el juez ordinario, el
legislador de Derecho Privado tiene el deber de observar y ponderar en todo momento los
dos polos sobre los cuales bascula la idea constitucional de la propiedad. Esto significa
que ante la presencia de un interés general resulta procedente introducir normas o
efectuar interpretaciones que, a pesar de operar en el ámbito jurídico-privada,
establezcan privilegios a favor de una de las partes, con independencia de que
puedan comportar restricciones (razonables y proporcionadas) al momento
subjetivo del derecho de un tercero, en aras de dar desarrollo a la particular
función social que le es inherente. El caso de la sentencia C-544 de 2007, donde se
juzga contrario a la función social de la propiedad la restricción contemplada por
el artículo 905 del CCC respecto de la constitución de servidumbres de tránsito,
condicionada a que el predio dominante se encuentre desprovisto de toda
comunicación con la vía principal, ilustra plásticamente esta situación.
611 OSUNA PATIÑO, Néstor. “El derecho fundamental a la vivienda digna. Seña de un Estado
social de Derecho. Controversias sobre su aplicación judicial”, en Revista de Derecho del Estado, No.
14, 2003, pp. 99 y ss.
612 Corte Constitucional, sentencia C-252 de 1998.
613 Corte Constitucional, sentencia C-383 de 1999.
614 Corte Constitucional, sentencia C-747 de 1999. Estos pronunciamientos, como se concluye en la
sentencia T-083 de 2003 tras analizar las decisiones adoptadas, ponen de manifiesto que “el
ejercicio del derecho a la vivienda digna hace que sus sistemas de financiación posean una
naturaleza excepcional a la de los demás servicios financieros” (FJ 2.6). Al tener como finalidad la
materialización del derecho a adquirir y conservar una vivienda, deben ser objeto de un
183
inserta la jurisprudencia constitucional que destaca el especial cuidado que, a
pesar de tratarse de operaciones enteramente jurídico-privadas, éstos han de
mostrar al controlar los acuerdos que hayan podido alcanzar usuarios y
entidades del sistema financiero con ocasión de un crédito hipotecario615. La
“naturaleza excepcional” de los servicios de financiación de vivienda616, derivada
de los intereses públicos envueltos en la defensa del referido derecho
fundamental y la ostensible situación de subordinación en que se encuentran los
primeros respecto de las segundas, configura un supuesto particular que el
Estado no puede pasar por alto. Impone exigencias materiales a la actuación de
las autoridades en orden a revertir la relación de desigualdad existente entre las
partes de este tipo de contratos y a hacer efectivo el derecho a adquirir y
conservar una vivienda digna.
224. En parte, este deber constituye el revés del derecho de protección que surge
del carácter prestacional del derecho de propiedad. Por esto, despliega sus
tratamiento preferencial que haga posible el cumplimiento efectivo de estos fines. Tratamiento
que, como ha establecido el propio juez constitucional, “se traduce en medidas legislativas que
contengan condiciones distintas a las de los créditos ordinarios y que permitan a los usuarios el
pago en condiciones equitativas del valor de su inmueble” (T-083 de 2003, FJ 2.1).
615 Así, por ejemplo, en la sentencia T-1034 de 2005, FFJJ 5-6, ante la proliferación de prácticas
abusivas por parte de las entidades bancarias derivadas de la reliquidación unilateral de créditos
hipotecarios, el juez constitucional se ve obligado a fijar los requisitos que debe presentar el
consentimiento del usuario para entender que se pliega a la propuesta de revisión que en este
sentido le presente la institución financiera. Contrario a lo entendido por un sector de la banca y
algunos jueces ordinarios que daban curso a sus demandas, no cualquier tipo de manifestación
por parte de aquél puede ser tomada como una aceptación de dicha reliquidación, so pena de
incurrir en un posible atentado contra el derecho a conservar una vivienda (artículo 51 CC) –y,
por ende, de manera indirecta, contra el derecho de propiedad (artículo 58 CC)-.
616 Corte Constitucional, sentencia T-083 de 2003, FJ 6.
617 SCHNEIDER, Hans Peter. “Peculiaridad y función de los derechos fundamentales en el Estado
184
efectos en un plano jurídico-objetivo. Por ende, y como se ha mencionado ya a
propósito del efecto de irradiación, el deber objetivo de protección de la
propiedad comporta la obligación de resguardar en su integridad el esquema
dual que de este derecho ha plasmado la Constitución. Esto significa que no sólo
grava a las autoridades con la obligación de llevar a cabo acciones enderezadas a proteger
el momento subjetivo del derecho; también su función social debe verse favorecida.
Supone entonces la obligación para el conjunto de los agentes estatales de
observar y ponderar en todo momento los dos componentes fundamentales
ensamblados en torno a la idea constitucional de este derecho. Ello aplica tanto
en el ámbito jurídico-público, como jurídico-privado. De este modo, no sólo
deberá propugnarse por la ampliación de los espacios donde actúa la órbita de
libertad que asegura el derecho; la convergencia en el ámbito dominical de
intereses generales dignos de protección exigirá también la adopción de las
medidas de protección y promoción pertinentes.
Se justifica así, por ejemplo, la previsión legal de una prórroga forzosa del
contrato de arrendamiento de vivienda urbana, dada la indudable consideración
de interés general envuelta en la protección del derecho a la vivienda implicado
en este tipo de acuerdos619; el establecimiento de un régimen especial e informal
de prescripción adquisitiva para la vivienda calificada como de interés social620; o
el carácter imprescriptible de los bienes baldíos con la finalidad de supeditar su
adjudicación al lleno de los requisitos objetivamente fijados en la ley621. Ocurre lo
mismo con la definición de la obligación impuesta al urbanizador de ceder una
franja de terreno para la conformación del espacio público necesario para mejorar
la calidad de vida de la comunidad622; o la puesta a disposición de los
particulares prestadores de servicios públicos domiciliarios de prerrogativas
públicas como la potestad de expropiación (artículo 56 de la Ley 142 de 1994) o la
imposición unilateral de servidumbres (artículo 57 párr. 1 de la Ley 142 de 1994)
cuando sea necesario para la prestación del servicio. Todas ellas encierran
medidas que si bien pueden romper con la idea clásica que se tiene del derecho
de propiedad, no tienen otro objetivo que asegurar la vigencia plena de la idea
que de este derecho forjó el constituyente623.
619 Tal es el supuesto que ocupa al Tribunal Constitucional español en la sentencia STC 89/1994.
De acuerdo con el análisis allí efectuado, la prórroga forzosa supone, de hecho, “una restricción o
limitación de este derecho, en cuanto dificulta que la merced arrendaticia se adecue con total
fidelidad a la evolución del mercado de arrendamientos. Pero esa dificultad, y consiguiente
limitación, no puede considerarse una supresión del derecho sino, en todo caso, una afectación de
su contenido que no lo hace desaparecer ni lo convierte en irreconocible. Esa limitación derivada
de la prórroga forzosa, queda dentro de las facultades del legislador y queda justificada en virtud
de la función social que a la propiedad atribuye el art. 33 de la Constitución” (FJ 5).
620 Corte Constitucional, sentencia C-078 de 2006.
621 Corte Constitucional, sentencia C-595 de 1995, FFJJ d) y e).
622 Corte Constitucional, sentencia C-292 de 1993.
623 Lo anterior, desde la perspectiva concreta de la propiedad privada. Desde la perspectiva macro
del Estado social, tales medidas son la evidencia de la superación por parte del Estado de su
anterior papel de gendarme o mero espectador del tráfico jurídico privado, que atribuye derechos
en un plano de igualdad formal y posteriormente dirime los conflictos que puedan surgir inter
pares. En ellas se refleja la necesidad de adoptar decisiones que consulten la realidad material del
185
225. La segunda parte del encargo constitucional que se desprende de la
inserción del deber de protección dentro de la dimensión objetiva del derecho de
propiedad tiene que ver con la promoción o el fomento del derecho. Del mismo modo
que el deber de protección encuentra su fundamento positivo en el texto
constitucional (artículo 2 CC), para el caso de la propiedad, el deber de
promoción posee igualmente sustento en el texto positivo de la Carta. El artículo
60 párr. 1 CC prescribe ab initio que “[e]l Estado promoverá, de acuerdo con la
ley, el acceso a la propiedad”. Esta cláusula general es, a su vez, reforzada y
especificada por normas especiales que buscan señalar campos de particular
relevancia dentro del orden que aspira instaurar la Constitución y hacia los
cuales debe el Estado procurar orientar su acción social: es el caso, por ejemplo,
de los artículos 51 y 64 CC. El primero, tras consagrar el derecho a una vivienda
digna, consagra en su segunda frase el deber estatal de promover “planes de
vivienda de interés social, sistemas adecuados de financiación a largo plazo y
formas asociativas de ejecución de estos programas de vivienda”. El artículo 64
frase 1, por otra parte, impone el deber del Estado de “promover el acceso
progresivo a la propiedad de la tierra de los trabajadores agrarios, en forma
individual o asociativa”. Se fija así, en primer lugar, un mandato de actuación
dirigido a franquear a las personas –a todas las personas- el acceso a la propiedad
(artículo 60 párr. 1)624, acompañado de encomiendas específicas determinantes
para la cristalización de fines sociales concretos. Aunque con este mandato de
promoción se busca también expandir y legitimar en la práctica la institución de
la propiedad entre las distintas capas de la población -como forma de asegurar su
pervivencia en tanto que elemento objetivo del orden normativo esencial para la
vida de la comunidad-, su finalidad primordial no es otra que contribuir tanto al
mejoramiento de las condiciones económicas de la comunidad y de su nivel de
vida, como atender el mandato de la igualdad material y de favorecer y fortalecer
la activa participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica y
social de la colectividad.
entorno en el cual van a ser aplicadas y que contemplen instrumentos adecuados para garantizar
tanto la realización de sus fines particulares como la mayor efectividad de los derechos
fundamentales implicados.
624 Corte Constitucional, sentencia C-747 de 1995, FJ 3.4.
625 Que el Estado tenga la obligación de protección y fomento de la propiedad le atribuye a esta
186
teleológico que le es inherente: al tiempo que procura la conservación de la
propiedad en cuanto elemento central del orden normativo y social en
consideración a su nexo con la libertad y la economía de mercado, su lazo con los
principios de igualdad y solidaridad y con el Estado social y democrático de
Derecho subrayan el hecho que también tiene como objetivo la promoción de
mejores condiciones de vida entre la comunidad. Por esta razón, envuelve un
mandato de actuación en contra de la concentración de la propiedad, que insta a las
autoridades a actuar en pro de una adecuada redistribución de la riqueza. En
últimas, como es puesto de relieve por PAPIER, nada más contrario y
amenazante tanto para el orden constitucional y social en general, como para la
institución de la propiedad en particular, que una situación agravada de
inequitativa distribución de los bienes626.
baldíos, en el sentido de que su titular no puede transferir determinadas extensiones de tierra, son
enjuiciadas y valoradas positivamente por la Corte Constitucional en la sentencia C-536 de 1997.
629 Las “condiciones especiales” a que alude el artículo 60 párr. 2 CC respecto de la venta por
187
línea, con un especial acento en la conexión propiedad-igualdad630. La exigencia
legal de que los operadores de televisión sean personas jurídicas organizadas
como sociedades anónimas cuyas acciones estén inscritas en una bolsa de valores,
apunta asimismo en la dirección de establecer condiciones adecuadas para la
democratización de la propiedad de los medios de comunicación631 y es, por
tanto, expresión del encargo de promoción de este derecho impuesto al Estado.
630 En este caso, por tratarse de venta de activos distintos a la participación estatal en empresas a
de Tránsito Terrestre respalda esta conclusión. Esta disposición autorizaba a las autoridades de
tránsito a disponer mediante pública subasta de los automotores inmovilizados por la comisión
de infracciones. Sin embargo, no especificaba el procedimiento que debía surtirse a efectos de
declarar la extinción del dominio sobre estos bienes; con lo cual se situaba a los propietarios en
condición de absoluta imposibilidad de hacer valer su derecho. La norma en cuestión contenía
únicamente una remisión al Ministerio de Transporte para que definiera el procedimiento
correspondiente. Si bien la Corte Constitucional invoca como una de las razones fundamentales
para su determinación la violación de la reserva de ley (vid. la sentencia C-474 de 2005, FJ 9.1), la
188
el ejercicio de sus poderes de delimitación de la propiedad, lo mismo que a los
jueces. Cada uno de ellos, en su ámbito particular, deberá considerar que por
virtud del efecto de irradiación, la interpretación y aplicación de las normas procesales
existentes, al igual que la articulación de los procedimientos que se definan, deberá
hacerse siempre buscando la mayor efectividad del derecho634.
229. Finalmente, y dado que por virtud de la dimensión objetiva de los derechos
fundamentales el Estado se encuentra obligado a adoptar acciones enderezadas a
asegurar su vigencia real y efectiva, la doctrina ha considerado asimismo un
incorporación del deber de adoptar medidas de procedimiento adecuadas para la protección del
derecho dentro de su contenido jurídico-objetivo no hace más que reforzar y dar un sustento
específico a este argumento.
634 PAPIER, H. J. “Eigentumsgarantie… Ob. Cit., p. 47.
635 Idem, p. 49.
636 Ello es puesto de manifiesto en el ya comentado supuesto examinado por la Corte
Constitucional en la sentencia T-051 de 1999; relacionado con la interpretación restrictiva que del
procedimiento sancionatorio por infracciones urbanísticas efectuaba la Administración, en abierto
detrimento del derecho de los propietarios de las unidades residenciales de un edificio de
propiedad horizontal a tomar parte en una actuación que pretendía la demolición de la fachada
del inmueble. Vid. supra el apartado A-2.2 c´´) de este Capítulo.
189
cuarto frente en el cual aquella produce sus efectos: la derivación de
consecuencias jurídicas subjetivas637. Se ha entendido que, aunque de forma
condicionada, la dimensión objetiva debe asignar a los individuos determinadas
consecuencias en el plano jurídico-subjetivo, que se traduzcan en una verdadera
garantía de la efectividad del derecho. Como una especificación del más general
deber de protección y fomento que la dimensión objetiva impone de manera
genérica sobre las autoridades en defensa de la efectividad de los derechos
fundamentales, esta circunstancia conlleva el señalamiento de un ámbito
preferencial de actuación promocional por parte de las autoridades. Debe,
entonces, traducirse en el otorgamiento de subvenciones u otro tipo de ayudas o
prestaciones sin las cuales el derecho en cuestión podría devenir inane638.
637 En este sentido, véase GALLEGO ANABITARTE, A. Derechos fundamentales y… Loc. Cit., pp. 94
y 105.
638 En el Derecho alemán, esta doctrina ha permitido dar sustento a la obligación que asiste al
190
marginados cuando quiera que el Estado disponga de sus activos distintos a
acciones y bonos de empresas estatales640.
191
parte, en manos del legislador644. El cumplimiento de esta responsabilidad
supone, naturalmente, su plena conformidad y observancia de los distintos
elementos prefigurados por la Constitución como centrales dentro de la
disciplina constitucional del derecho. Además de encerrar sus aspectos nucleares,
ellos representan la frontera de los poderes de conformación de la ley. De este
modo, lejos de ser un asunto totalmente libre y arbitrario, la definición de los
distintos regímenes dominicales por parte del legislador presupone el
cumplimiento de la totalidad de las exigencias previstas por la Constitución
como límites a sus amplios márgenes de configuración en esta materia. Junto con
la garantía expropiatoria, el mandato de ponderación, el principio de
proporcionalidad, el principio de confianza legítima, el principio de igualdad y
las reglas de competencia, uno de los límites más connotados –el más conocido y
recurrentemente invocado, sin duda- es el contenido esencial del derecho.
233. Originaria del Derecho alemán –fue formalizada por primera vez en 1949
por el texto de la GG-, la garantía del contenido esencial pretende ser una técnica
de protección de los derechos fundamentales frente al legislador. Su objetivo:
asegurar que un reducto de éstos sea indisponible por la ley. El artículo 19.2 GG
establece así una clara prohibición: “[e]n ningún caso un derecho fundamental
puede ser afectado en su contenido esencial (Wesensgehalt)”. Se trata de una
fórmula general que debe ser precisada respecto de cada derecho en particular645.
Al margen de las penosas razones históricas que pudieron haber motivado la
incorporación de esta cláusula en el texto de la Ley Fundamental646, ella coronó
formalmente la aspiración del constitucionalismo alemán en tiempos de Weimar
de asegurar la eficacia jurídica de aquellas disposiciones constitucionales que por
encerrar remisiones al legislador corrían el riesgo de quedar reducidas a meras
especificaciones del principio de legalidad647. Puesto que el contenido esencial
comienza allí donde terminan las posibilidades legítimas de regulación de un
derecho fundamental648, la garantía constitucional de esta técnica de protección
supone la fijación de un límite a la intervención del legislador en la configuración
de aquellos. Pero además de este aspecto negativo o limitativo, lleva aparejado
un aspecto positivo igualmente relevante: implica la afirmación de un contenido
sustantivo constitucionalmente atribuido que preexiste a su conformación por el
legislador649. Su propósito fundamental es, entonces, establecer un contrapeso a
la reserva de ley; precaver su uso abusivo a fin de evitar una situación de
644 Sobre la relevancia de la configuración jurídica que de los derechos fundamentales efectúa el
192
inoperancia práctica o de vaciamiento del contenido de los derechos
fundamentales650.
193
brinda en ordenamientos como el español o el colombiano. No hay en torno suyo
aspavientos ni grandes controversias distintas a las que planean, en general,
sobre la difícil noción de contenido esencial653. De hecho, sin perjuicio de la
importancia que conserva y que le brinda su consagración jurídico-positiva por el
propio texto constitucional, su protagonismo es cada vez menor654.
653 Sobre la complejidad envuelta en la determinación de esta noción, vid. HÄBERLE, Peter. Die
Wesensgehaltgarantie des Art. 19.2 Grundgesetz, 2ª Edición, Karlsruhe, Verlag C. F. Müller, 1972, pp.
58 y ss. También BERNAL PULIDO, C. El principio de proporcionalidad y los… Ob. Cit., pp. 403 y ss.
654 Vid. BACIGALUPO SAGESSE, Mariano. “La aplicación de la doctrina de los «límites
194
237. Por otro lado, toda vez que la jurisprudencia constitucional ha introducido
una concepción formal del instituto expropiatorio658, el siempre espinoso debate
acerca de la diferenciación entre la delimitación de la propiedad y su
expropiación ha sido superado659. Antes que a partir de los más problemáticos
criterios materiales, la tipificación de esta última recae, en lo esencial, sobre
aspectos formales. Ello hace posible un más preciso aislamiento conceptual de
cada una de estas formas de intervención del Estado en la propiedad e impide
una comprensión que al ubicar en un mismo plano delimitación y expropiación,
permita su solapamiento y la dilución de las fronteras entre una y otra figura660.
Por ende, y a diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, en España, la distinción
entre una y otra no depende del contenido esencial. Más que constituir el “punto
fronterizo”661 entre una delimitación y una expropiación, su papel se restringe, tal
como lo establece la Constitución, a ser uno más de los límites a los límites del
derecho de propiedad.
658 Vid. infra el apartado A-1.1 c) del Capítulo Quinto de esta investigación.
659 Sobre este debate, véase infra el apartado E y sus sub-apartados del Capítulo Cuarto de este
trabajo.
660 Fruto de esta concepción se entiende que la órbita de la expropiación comienza allí donde la de
195
mutación de la garantía de existencia del contenido adquirido o de estabilidad
del derecho (Bestandsgarantie) en garantía de valor (Wertgarantie)662. Mientras que
aquella protege la cosa en sí, el dominio que se ejerce sobre ella o sus
posibilidades de aprovechamiento particular ya adquiridas, ésta asegura su valor
de cambio (Tauschwert)663. Se trata, así, en el caso de la segunda, de una garantía
de naturaleza subsidiaria o complementaria respecto de la primera664; cuya
procedencia legítima ha sido condicionada por la Constitución con el fin de evitar
que su eventual uso discrecional e indiscriminado por el legislador comporte la
reducción de garantía del derecho a una simple prohibición de expropiaciones
sin indemnización665.
alemán desde su formulación por M. WOLFF en 1923. Vid. WOLFF, M. “Reichsverfassung und…
Ob. Cit., p. 3. Así, por ejemplo, ANSCHÜTZ, G. Die Verfassung des… Ob. Cit., p. 704; DÜRIG, G.
“Der Staat und die… Loc. Cit., pp. 14 y ss.; PAPIER, H. J. “Eigentumsgarantie… Ob. Cit., pp. 52-53;
BADURA, P. „Eigentum... Ob. Cit., pp. 329 y 347; IPSEN, J. Staatsrecht... Op. Cit., p. 180;
PIEROTH, B. y B. SCHLINK. Grundrechte... Passim, p. 227; IBLER, M. “Eigentumsdogmatik und
die… Passim, pp. 567-568; KIMMNICH, O. “La propiedad en la… Ob. Cit., p. 152 o MAURER, H.
Allgemeines… Op. Cit., pp. 708-709, 711.
667 HESSE, K. Grundzüge des… Ob. Cit., p. 194.
668 PAPIER, H. J. “Eigentumsgarantie… Loc. Cit., p. 182. Para este autor, la tesis que defiende el
significado relativo del contenido esencial recorta esta garantía, la equipara a la prohibición del
exceso y acaba por confundir en una misma categoría dos límites que son independientes. El
carácter de límite de la prohibición del exceso constituye, dice, una exigencia del propio principio
de Estado de Derecho. Por ende, la garantía del artículo 19.2 GG debe tener un significado propio,
independiente, cuyo sentido es preciso reconstruir a efectos de hacer operativo este límite
expresamente previsto por el texto de la Ley Fundamental. Vid. Idem.
196
existencia de una sustancia o un contenido mínimo indisponible por el legislador.
Para el caso de la propiedad constitucional, este núcleo absoluto y sustancial,
intangible e inexcusable para el legislador, envuelve el aprovechamiento privado
(Privatnützigkeit) de la propiedad y la facultad básica de disposición sobre el
objeto del derecho669. El respeto de estos elementos medulares del derecho
fundamental por la ley limitadora preserva su sustancia y previene así su
desfiguración por parte del legislador.
669 Idem. En sentido análogo, LEISNER, W. “Eigentum… Ob. Cit., pp. 1043 y ss. PIEROTH y
SCHLINK, en contraste, atribuyen este contenido y la función de límite último del legislador a la
garantía del instituto que identifican en el artículo 14 párr. 1 frase 1 GG. “Por encima de ella,
dicen, no puede pasar ninguna definición de la propiedad”. Vid. PIEROTH, B. y SCHLINK, B.
Grundrechte… Op. Cit., p. 239.
670 La tormentosa relación de la doctrina española con el contenido esencial de este derecho es
plásticamente representada por el significativo número de páginas que los textos especializados
dedican a esta materia, en absoluto parangonable con la atención que esta misma temática recibe
en otros ordenamientos, como por ejemplo el alemán. Para citar tan solo algunos pocos ejemplos,
MUÑOZ GUIJOSA, dedica 20 páginas solo al problema de la determinación del contenido
esencial del derecho. Vid. MUÑOZ GUIJOSA, M. A. El derecho de propiedad… Loc. Cit., pp. 192-212.
También COLINA GAREA reserva un buen número de páginas para tratar este mismo asunto
(“Aproximación a la determinación del contenido esencial de la propiedad privada”): 18 en total.
Cfr. COLINA GAREA, R. La función social de la… Ob. Cit., pp. 355-372. BARNÉS VÁZQUEZ, por
su parte, a pesar de abordar en él números asuntos, dedica todo un capítulo a esta temática. Vid.
el Capítulo V de la obra La propiedad constitucional… Passim, pp. 291-368.
671 También en el ordenamiento español se reconoce a la reserva de ley, el principio de
197
En torno a esta cuestión pivotan debates referidos en particular al artículo 33 CE,
tales como cuál ha de ser la base común a la pluralidad de formas de propiedad
acuñadas por el legislador672, dónde ha de ubicarse el punto fronterizo entre
intervenciones delimitadoras y expropiatorias673 o la línea divisoria entre
intervenciones indemnizables y no indemnizables674. Hay también inquietudes
Madrid, Mc. Graw Hill, 1997, p. 116. Desde esta misma perspectiva discrepa del carácter de límite
a la legislación que habitualmente se predica del principio de proporcionalidad, JIMENEZ
CAMPOS, J. Derechos fundamentales… Op. Cit., pp. 74 y ss.
672 BARNÉS VÁZQUEZ, J. La propiedad constitucional… Loc. Cit., pp. 274 y ss. También en este
sentido COLINA GAREA, R. La función social de la… Ob. Cit., p. 163 y MUÑOZ GUIJOSA, M. A.
El derecho de propiedad… Op. Cit., p. 192. En contra, LÓPEZ Y LÓPEZ, para quien, dada la marcada
heterogeneidad de la materia abarcada por la propiedad constitucional, el contenido esencial no
es más que “un espejismo”, que “no sirve para definir el derecho”. Cfr. LÓPEZ Y LÓPEZ, A. La
disciplina constitucional de la… Passim, pp. 43-44.
673 Frente a la idea tradicional, según la cual el rasgo característico de la expropiación lo
constituye el dato formal del carácter singular de la intervención por medio de la cual se lleva a
cabo -en contraste con el carácter general de las intervenciones delimitadoras del contenido del
derecho-, defienden su caracterización material como atentado contra el contenido esencial del
derecho, con independencia del carácter general o singular de la medida a través de la cual se
practica, DE MARCOS FERNÁNDEZ, A. El sistema de garantías… Ob. Cit., p. 132; CARRILLO
DONAIRE, J. A. Las servidumbres… Passim, pp. 68 y ss.; GALÁN VIOQUÉ, Roberto. La
responsabilidad del Estado legislador, Barcelona, CEDEC, 2001, pp. 138 y ss.; COLINA GAREA, R. La
función social de la… Op. Cit., pp. 390 y ss.; BARNÉS VÁZQUEZ, J. “El derecho de propiedad en
la… Passim, p. 46; REY MARTÍNEZ, F. La propiedad privada en la… Ob. Cit., p. 377, nota a píe de
página No. 148; LÓPEZ Y LÓPEZ, A. La disciplina constitucional de la… Ob. Cit., p. 169; BARNÉS
VÁZQUEZ, J. La propiedad constitucional… Passim, pp. 370 y ss; MONTÉS, V. La propiedad privada
en el… Loc. Cit., p. 165. La propia jurisprudencia constitucional participa de esta visión; véase las
sentencias STC 227/1988, FJ 11 y STC 170/1989, FJ 8 b). En contra, MIR PUIGPELAT, O. La
responsabilidad patrimonial de la… Passim, pp. 110-111. Para este autor “la norma que vulnere el
contenido esencial no dará lugar a indemnización, sino que será inconstitucional. El contenido
esencial, en definitiva, sirve de parámetro de constitucionalidad de las Leyes, no de criterio de
expropiación”. Vid. Idem, p. 111. Aunque sin ahondar en las razones que le sirven de base,
RODRÍGUEZ DE SANTIAGO asume una postura intermedia. De acuerdo con ella es preciso
reconocer que “el art. 33.3 CE opone al poder público dos conceptos distintos y complementarios
de expropiación: el de privación singular (al poder público “Administración” o “legislador que
expropia singularmente”) y el del contenido esencial (al legislador que regula derechos
patrimoniales con alcance general). Por otra parte, deberá aceptarse que la ley que regula
derechos patrimoniales con vulneración de su contenido esencial (Art. 53.1 CE) no será siempre
constitucional si prevé una indemnización. En algún caso, podrá ser inconstitucional sin más”.
Cfr. RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, J. M. “Las garantías constitucionales de la… Ob. Cit., p. 184.
No obstante, este autor no señala cuál es el criterio determinante para identificar el efecto que en
cada caso debe producir la vulneración de la garantía del contenido esencial.
674 BARNÉS VÁZQUEZ, J. La propiedad constitucional… Op. Cit., p. 106. También CARRILLO
DONAIRE, J. A. Las servidumbres… Ob. Cit., p. 104. Aunque parte de una comprensión amplia de
lo que es una “privación” –que incluye dentro de esta categoría a las delimitaciones
desproporcionadas al contenido del derecho- es de este parecer BERMÚDEZ SÁNCHEZ, Javier.
El derecho de propiedad: límites derivados de la protección arqueológica, Madrid, Montecorvo, 2003, pp.
30 y ss. En contra, PONS CÀNOVAS, F. La incidencia de las… Op. Cit., pp. 77 y ss. La falta de una
visión clara del significado y alcance concreto del contenido esencial de la propiedad lleva a este
autor a plantear la conveniencia de emplear criterios complementarios al del contenido esencial
del derecho de propiedad en la tarea de diferenciar intervenciones compensables de las no
compensables. En este sentido, señala como otros posibles criterios el de la exclusividad, el de la
existencia de un beneficiario, o el de la relación estrecha con un bien demanial. Vid. Idem, pp. 85 y
ss.
198
atinentes a la teoría general de los derechos fundamentales que se trasplantan a
la sede concreta del artículo 33 CE y se centran en debatir el carácter objetivo675 o
subjetivo676, relativo677 o absoluto678, declarativo o constitutivo de la garantía del
contenido esencial de la propiedad679; lo mismo que el alcance del término
esencial, bien como certeza de un “mínimo”680, bien como aseguramiento de la
“sustancia o esencia”681 del derecho consagrado. El procedimiento por el cual
puede ser reconstruido este contenido ha sido igualmente objeto de debate682.
675 BAÑO LEÓN, J. M. “La distinción entre… Op. Cit., p. 164 (Este autor rectifica expresamente
este planteamiento en un escrito reciente: Vid. BAÑO LEÓN, J. M. “El contenido esencial de la…
Ob. Cit., p. 1782, nota a píe de página No. 2 y p. 1793). En sentido análogo, Cfr. DÍEZ-PICAZO Y
PONCE DE LEÓN, L. “Algunas reflexiones sobre el… Passim, p. 1263 y PÉREZ LUÑO, A.
Derechos humanos… Ob. Cit., p. 422.
676 JIMENEZ CAMPO, J. Derechos fundamentales… Ob. Cit., p. 68. También COLINA GAREA, R. La
función social de la… Op. Cit., p. 383; BAÑO LEÓN, J. M. “El contenido esencial de la…Passim, p.
1793; MUÑOZ GUIJOSA, M. A. El derecho de propiedad… Passim, pp. 192, 198 y 210.
677 GALLEGO ANABITARTE, A. “Sobre la propiedad… Op. Cit., p. 147, nota a píe de página No.
18.
678 MARTÍNEZ VÁZQUEZ DE CASTRO, L. La propiedad en las… Loc. Cit., p. 54.
679 REY MARTÍNEZ alude a los planteamientos de la doctrina general del Derecho constitucional
(Vid. DE OTTO, Ignacio. “La regulación del ejercicio de los derechos y libertades. La garantía de
su contenido esencial en el artículo 53.1 de la Constitución“, en MARTÍN-RETORTILLO
BAQUER, Lorenzo e Ignacio DE OTTO. Derechos fundamentales y Constitución, Madrid, Civitas,
1988, p. 127; también PRIETO SANCHÍS, Luis. “El sistema de protección de los derechos
fundamentales: el artículo 53 de la Constitución”, en Anuario de Derechos Humanos, No. 2, 1982,
pp. 398-399) sobre el valor meramente retórico o declarativo de los efectos de la cláusula de
garantía del contenido esencial de los derechos. De acuerdo con esta postura, tales efectos no
tendrían nunca carácter constitutivo, en cuanto no añaden ni representan una mayor o más
amplia vinculación o resistencia al valor normativo predicable de cualquier precepto
constitucional por el simple hecho de ser parte del Texto Supremo. Cfr. REY MARTÍNEZ, F. La
propiedad privada en la… Loc. Cit., pp. 306-307. En contra, COLINA GAREA, R. La función social de
la… Ob. Cit., p. 382 y ss. También MUÑOZ GUIJOSA, M. A. El derecho de propiedad… Op. Cit., p.
195, nota a píe de página No. 85 in fine.
680 LÓPEZ Y LÓPEZ, A. La disciplina constitucional de la… Passim, p. 107.
681 BARNÉS VÁZQUEZ, J. La propiedad constitucional… Op. Cit., pp. 251-252. También COLINA
GAREA, R. La función social de la… Ob. Cit., p. 383 y MUÑOZ GUIJOSA, M. A. El derecho de
propiedad… Op. Cit., p. 196.
682 Así, por ejemplo, PÉREZ LUÑO remite la reconstrucción del contenido esencial del derecho a
199
Pero, sin duda, la mayor controversia gravita en torno a la determinación del
significado específico del contenido esencial del derecho de propiedad683.
empleo complementario de los criterios de la “vía interna” (parte de la naturaleza jurídica del
derecho y procura identificar el haz de facultades típicas que otorga y que permiten identificarle
como perteneciente a un tipo), y la “vía externa” (busca identificar los intereses protegidos por el
derecho). Vid. REY MARTÍNEZ, F. La propiedad privada en la… Passim, p. 308-309. En contraste con
la postura de REY MARTÍNEZ, DE MARCOS FERNÁNDEZ se muestra crítica de la generalidad
de los criterios definidos por la jurisprudencia constitucional y de su incompatibilidad con la
amplitud del concepto constitucional de propiedad. En su parecer, por una parte, “la abstracción
de estos criterios permite una gran flexibilidad en la definición del contenido esencial de los
derechos; en la práctica estas fórmulas remiten a la concepción del derecho que tiene la sociedad
en ese momento y que refleja la elaboración dogmática del mismo en el momento histórico
correspondiente”. Por otra, “[e]l carácter genérico del concepto constitucional de propiedad
impide que la aplicación de los criterios jurisprudenciales citados sirva con carácter general para
resolver el problema de si se incide o no en el contenido esencial de la propiedad”. Cfr. DE
MARCOS FERNÁNDEZ, A. El sistema de garantías… Op. Cit., p. 134. En esta misma línea, otros
como CARRILLO DONAIRE, ante “la indefinición constitucional sobre el grado o el tipo de
utilidad individual que un bien debe reportar a su propietario” y la necesidad de que ésta esté
siempre “supeditada a la función social”, subrayan la necesidad de efectuar una construcción
tipológica del contenido esencial. Cfr. CARRILLO DONAIRE, J. A. Las servidumbres
administrativas… Passim, p. 75.
683 No en vano, éste ha sido calificado como “el problema básico de la hermenéutica del artículo
explicado en detalle por PAREJO ALFONSO, L. “El contenido esencial de los… Ob. Cit., pp. 186 y
ss.
686 STC 37/1987, FJ 2.
687 PONS CÀNOVAS, F. La incidencia de las… Ob. Cit., p. 77.
200
indeterminados; con lo cual, como afirma DE MARCOS FERNANDEZ, “en la
práctica estas fórmulas remiten a la concepción del derecho que tiene la sociedad
en ese momento y que refleja la elaboración dogmática del mismo en el momento
histórico correspondiente”688.
alude al ámbito normativo del artículo 33 CE, es decir, a aquella porción de la realidad sujeta al
régimen previsto por esta disposición. El segundo hace referencia, por su parte, a las atribuciones
que la Constitución concede al titular del derecho para que ejerza o disfrute del ámbito de
actuación que le es inherente. Como se apreciará en detalle más adelante, uno y otro se
encuentran claramente determinados por la concepción (lata o stricto sensu) que se asuma de este
derecho.
201
2.1. La cuestión de la indeterminación del concepto de contenido
esencial del derecho de propiedad.
244. Sin embargo, esta noción resulta tan indeterminada que acaba por
desdibujar la garantía consagrada. Tomada en su literalidad, esta fórmula
supone, en la práctica, como señala DE MARCOS FERNANDEZ692, una remisión
a la realidad conceptual o dogmática imperante sobre el derecho en un
determinado momento histórico. Representa, entonces, una notable relativización
de la garantía de permanencia de la institución. Por esto es preciso indagar más
allá. Analizada en sus términos concretos, o bien encarna una huída encubierta
de la Constitución, o bien una innecesaria circunlocución: el empeño por evadir
la expresa enunciación de aquello que se sabe constituye la “esencia” del derecho
y ha de permanecer inalterado, pero se silencia para evitar el riesgo y los
señalamientos de encallar en la tradición o en la voluntad histórica del
constituyente693. La referencia tanto a la recongnoscibilidad, como a la
practicabilidad del derecho, dan por sentada una imagen de la propiedad que,
sin perjuicio de la natural apertura a la actualización inherente a la Constitución
y al Derecho694, debería ser explicitada. Más cuando de ello dependen aspectos
centrales del régimen general de la propiedad constitucional.
691 Tribunal Constitucional, STC 37/1987, FJ 2. En igual sentido, véase las sentencias STC
topográfica” del contenido esencial de los derechos fundamentales -según la cual a éste es
inherente un núcleo irreductible o indisponible por el legislador-, JIMENEZ CAMPOS, J. Derechos
fundamentales… Op. Cit., pp. 70 y ss. En su parecer, ésta no entraña más que “el ilusorio empeño
de reproducir, a través de un razonamiento indagador, la imagen acabada de un concepto fijado
para todo tiempo”. Vid. Idem, p. 72.
694 Vid. SCHMIDT-ASSMANN, E. “Cuestiones fundamentales sobre la… Loc. Cit., p. 51.
202
245. Ciertamente, como se ha mencionado ya, la respuesta dada por
jurisprudencia695 y doctrina696 a cuestiones tan relevantes como la diferenciación
entre intervenciones expropiatorias y delimitaciones del contenido del derecho
dependen del concepto de contenido esencial. A ello se suma, por otro lado, que
la efectiva realización del interés general inherente a la función social del derecho
presupone la atribución y garantía al propietario de un mínimo de facultades que
hagan posible la prosecución de sus intereses personales de un modo socialmente
útil. De ahí que además de asegurar la permanencia de la institución, la garantía
del contenido esencial pretenda asimismo asegurar mínimamente el balance
entre interés general e interés particular en los regímenes que el legislador
establece para el ejercicio del derecho; cuestión decisiva tanto para la satisfacción
de los intereses protegidos por el módulo individual del derecho (función
privada del derecho), como para la efectiva actuación del modelo de cooperación
Estado-propietarios constitucionalmente establecido vía proclamación de la
función social de la propiedad697. En consecuencia, más que una remisión abierta
al estado de cosas imperante en un momento dado, la garantía constitucional del
contenido esencial exige una formulación más concreta, que asegure su operatividad
y funcionalidad al interior del sistema constitucional de la propiedad privada. Estando
ella implícita en la fórmula acogida por la jurisprudencia -en la imagen que hace
recognoscible y practicable el derecho-, no parece justificada su elusión.
246. Sea como sea, y a pesar de haber sentado los parámetros que deben guiar la
identificación del contenido esencial en cada caso concreto y presuponer una
imagen concreta del derecho -o de sus tipos-, vistos con atención, los criterios
material y formal aportados por la jurisprudencia no ofrecen tampoco una
respuesta concluyente a la pregunta sobre cuál es el reducto intangible del
derecho de propiedad que garantiza el artículo 53.1 CE. El criterio material, de
una parte, se presenta como demasiado vago e incierto. Supone, según ha sido
expuesto por el Tribunal Constitucional (STC 11/1981, FJ 8), preguntarse para
qué ha sido concebido el derecho en cuestión. El interrogante sobre el sentido y la
finalidad del derecho hará posible encontrar los intereses jurídicamente
protegidos como médula o núcleo central del mismo. Con base en esta respuesta
203
puede concluirse que el contenido esencial será entonces “aquella parte del
contenido del derecho que es absolutamente necesaria para que los intereses
jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y
efectivamente protegidos”698. Para el caso específico de la propiedad privada, ello
tropieza con la dificultad –a la que se hará mención en el apartado siguiente- de
la equívoca formulación del contenido esencial por la jurisprudencia
constitucional. Desde la STC 37/1987, FJ 2, ésta suele aludir a la utilidad privada
y a la función social como elementos básicos para la determinación del contenido
esencial del derecho. Tal como es analizado a continuación, la ambigüedad de
este planteamiento impide aprehender con claridad el objeto protegido por la
garantía del contenido esencial y acaba por introducir factores que perturban la
cabal comprensión y funcionamiento del esquema de protección del derecho de
propiedad constitucional.
El criterio formal, de otra parte, que exige una “recongnoscibilidad del tipo
abstracto en la regulación concreta”699, resulta igualmente genérico e
indeterminado. Más cuando invocar un tipo abstracto de la propiedad
constitucional supone una dificultad adicional, derivada de la falta de consenso
en torno al alcance concreto del objeto y del contenido de este derecho. Para
algunos, en lo que concierne a su objeto, la propiedad constitucional “protege
todo tipo de derechos e intereses de contenido patrimonial”700. Para otros, en
cambio, en línea con la visión tradicional de este derecho y su regulación en la
codificación (artículo 348 CCE), recae únicamente sobre cosas corporales701. En lo
relativo a su contenido, hay quienes sostienen que representa la atribución de
facultades concretas (goce o aprovechamiento determinable sin necesidad de
intermediarios y poder de disposición, esto es, facultad de transferencia o
traslación)702. Otros ven en la propiedad constitucional un dominio pleno, carente
de un contenido determinado, referido a ésta o aquella facultad de uso o
aprovechamiento específica, que alude más bien a una suma de poderes y
204
facultades de contenido global o pleno703. Hay también, en fin, quienes a partir de
una concepción amplia de la propiedad constitucional pregonan la ausencia de
rasgos comunes que permitan identificar las facultades que integran el contenido
del concepto constitucional de propiedad704 o remiten, genéricamente, a la
utilidad económica del bien para su titular705. La diferencia entre asumir una
postura u otra es crucial.
(¿asistemática?) de cada uno de los tres apartados que componen el artículo 33 CE. Para esta
autora, mientras que el artículo 33.1 CE recoge la idea de propiedad originaria del Código Civil
(propiedad sobre cosas corporales), el instituto expropiatorio (artículo 33.3 CE) recae sobre “la
205
247. En suma, la falta de una descripción formal de aquello que constituye el
referido contenido esencial supone su reconstrucción dogmática y encierra una
tarea que parece no estar todavía resuelta707. Tal como ha sido articulado por la
jurisprudencia constitucional, más que ofrecer respuestas satisfactorias a la
multitud de preguntas que gravitan en torno suyo o de brindar certezas en punto
a la efectividad del derecho - esperables en atención a la relevancia del papel que
le encomendó la Constitución a esta garantía-, la indeterminación del contenido
esencial del derecho de propiedad hace de él fuente de nuevas incógnitas e
incertidumbres.
963.
206
tanto, inescindiblemente el contenido del derecho de propiedad sobre cada
categoría o tipo de bienes”708 (cursivas fuera de texto).
88. En el mismo sentido AGUILERA VAQUÉS, M. “Propuestas para… Ob. Cit., p. 941. Aunque en
términos más ambiguos, este planteamiento se encontraba esencialmente formulado por el
primero de los autores citados en un trabajo precedente. De acuerdo con lo expuesto en dicha
oportunidad, dos elementos inescindibles integran el contenido esencial de la propiedad
constitucional: la rentabilidad económica del titular y la eficacia difusiva frente a la colectividad.
Vid. BARNÉS VÁZQUEZ, J. La propiedad constitucional… Op. Cit., pp. 291-292 y 306-307. Este
razonamiento le conducía a afirmar que “el contenido esencial del derecho de propiedad reside en lo
que, sumariamente, podríamos calificar como aprovechamiento difusivo. De manera que en la
íntima sustancia del derecho en cuestión, cabe reconocer este doble aspecto de poder o libertad y
de funcionalidad social, plenamente identificados” (cursivas del texto). Cfr. Idem, pp. 306-307. La
divergencia frente a lo que, en rigor, debe representar la garantía del contenido esencial es, pues,
significativa.
711 MUÑOZ GUIJOSA, M. A. El derecho de propiedad… Loc. Cit., p. 201.
712 STC 37/1987, FJ 2.
713 Para BAÑO LEÓN esta minusvaloración del derecho de propiedad proviene de la propia
Constitución que explícitamente le excluyó del recurso de amparo. Vid. BAÑO LEÓN, J. M. “El
contenido esencial de la… Ob. Cit., pp. 1781 y ss.
207
entonces un título de intervención, un límite al derecho cuya concreta
articulación es remitida al legislador. Corresponde a éste delimitar el contenido
del derecho con arreglo a las directrices que manan de aquella714. De ahí que sea
imperativo fijar una frontera a dicho poder de injerencia en el ámbito protegido
por el derecho. La garantía del contenido esencial (artículo 53.1 CE) cumple esta
finalidad: señala un punto más allá del cual no le es permitido penetrar legítimamente al
legislador715. Es, entonces, un límite al límite. Por ende, en rigor, el contenido
esencial no puede incluir a la función social716. Que en un Estado social de
Derecho la función social de la propiedad sea parte esencial de la estructura del
derecho no puede significar que ella integre además su contenido esencial. Éste debe
recaer únicamente sobre un mínimo de utilidad individual del propietario717.
Entender lo contrario supone difuminar la imagen de aquello que se busca
proteger, en detrimento de la funcionalidad y sentido de esta garantía
constitucional.
este mismo sentido, BAÑO LEÓN, J. M. “El contenido esencial de la… Ob. Cit., p. 1782.
MARTÍNEZ VÁZQUEZ DE CASTRO, L. La propiedad en las… Loc. Cit., p. 53.
718 Vid. también las sentencias STC 170/1989, FJ 8 y 204/2004, FJ 5.
719 Más explícito que el texto de la sentencia es, en este sentido, el voto particular del Magistrado
D. Álvaro Rodríguez Bereijo: tras manifestar, al hilo de la jurisprudencia constante del Tribunal
Constitucional, que función social y utilidad privada conforman el contenido esencial del derecho
de propiedad, afirma que “habrá que decir cuál es el núcleo de utilidad meramente individual del
derecho de propiedad -porque alguno tiene que haber- cuya pervivencia tras la acción del Legislador es
indispensable para que la propiedad que ahora consideramos (la inmobiliaria) sea reconocible como
perteneciente al tipo constitucionalmente descrito, tanto desde el punto de vista histórico como por
208
ambigüedad de sus declaraciones en punto a la necesidad de considerar siempre
la función social al momento de determinar el contenido esencial del derecho de
propiedad, está claro que ello no puede significar su inclusión dentro de este
reducto privilegiado del derecho720. En últimas, lo verdaderamente relevante para efectos
de establecer si se ha atentado o no contra la substancia íntima del derecho será siempre
definir, en concreto, cuándo se entiende que se ha perdido la utilidad privada inherente al
derecho. Así las cosas, a pesar de definir sustantivamente la singularidad de la
propiedad constitucional, formar parte de su estructura global y desplegar sus
efectos desde el propio ámbito interno del derecho, la función social no está inserta
dentro del contenido esencial de la propiedad privada en la Constitución. Como será
puesto de relieve más adelante, otra es su finalidad y otro su lugar dentro del
complejo diseño constitucional de este derecho. La cuestión crucial para este
punto pivota entonces, indiscutiblemente, como se señaló líneas arriba, en torno a
la utilidad privada721.
relación al conjunto de intereses que la propiedad privada incorpora en tanto institución jurídica”
(cursivas fuera de texto).
720 Aunque doctrinalmente se pregona, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional,
que función social y utilidad individual integran el núcleo fundamental del derecho de propiedad
privada en la Constitución, de una u otra manera, se acaba poniendo el acento en el momento
subjetivo del derecho. Así, por ejemplo, para DE MARCOS FERNÁNDEZ “[l]a intervención en la
propiedad constitucional no puede determinar la privación de la utilidad privada económica del
bien sobre el que recae: la privación de la utilidad económica determina la exigencia de la
aplicación de la garantía expropiatoria y, en consecuencia, la correspondiente previsión legal de
indemnización” (cfr. El sistema de garantías… Op. Cit., p. 163). Desde su particular posición, según
la cual rentabilidad económica del titular y eficacia difusiva frente a la colectividad integran
inescindiblemente el contenido esencial de este derecho, BARNÉS VÁZQUEZ afirma que, en
definitiva, “la ecuación cargas-beneficios en que se traduce, descriptivamente, el contenido dominical
ha de resolverse, en todo caso, a favor de una cierta rentabilidad o margen de beneficio para el
titular” (cfr. La propiedad constitucional… Loc. Cit., p. 329, nota a píe de página No. 57). Este
planteamiento es reiterado por este mismo autor en otro trabajo sobre la materia, ahora ya con el
fundamento jurisprudencial que representa la STC 37/1987, véase “El derecho de propiedad en
… Passim, p. 41. En sentido análogo, también REY MARTÍNEZ, F. La propiedad privada en la … Op.
Cit., pp. 311 y ss; CARRILLO DONAIRE, J. Las servidumbres … Loc. Cit., p. 75 y ss. En últimas,
como puede observarse, el recurso a un criterio material enfrenta siempre a la realidad que la utilidad
privada emerge invariable como el aspecto central de esta problemática.
721 En este sentido, Vid. RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, J. M. “Las garantías constitucionales de
la… Op. Cit., p. 177. También BAÑO LEÓN, J. M. “El contenido esencial de la… Op. Cit., p. 1782.
209
que envuelve una habilitación directa para penetrar legítimamente en ese ámbito
y despojar a los particulares de su propiedad722. Así, mientras que en cualquier
otro caso toda intervención contraria al contenido esencial de un derecho
fundamental será inconstitucional, en el supuesto de la propiedad lo será sólo si
infringe los requisitos establecidos al respecto por la regulación del instituto expropiatorio
(artículo 33.3 CE); en especial la indemnización723. Se trata, a mi juicio, de una
interpretación que resulta problemática.
722 Así, p. ej., BARNÉS VÁZQUEZ, J. La propiedad constitucional… Passim, pp. 370 y ss. También DE
MARCOS FERNÁNDEZ, A. El sistema de garantías… Loc. Cit., p. 132; GALÁN VIOQUÉ, R. La
responsabilidad del… Ob. Cit., p. 138; COLINA GAREA, R. La función social de la… Op. Cit., p. 384;
BARNÉS VÁZQUEZ, J. “El derecho de propiedad en la… Passim, pp. 46-47; LÓPEZ Y LÓPEZ, A.
La disciplina constitucional de la… Loc. Cit., p. 169.
723 Vid. STC 227/1988, FJ 11. También en este sentido, i. a., GÓMEZ-FERRER MORANT, Rafael.
Constitucional según el cual la propiedad privada es “un derecho subjetivo, debilitado, sin
embargo, por cuanto cede para convertirse en un equivalente económico, cuando el bien de la
comunidad, concretado en el artículo 33.3 por referencia a los conceptos de utilidad pública o
interés social, legitima la expropiación”. (STC 111/1983, FJ 8)
210
dicha intervención pueda realizarse conforme a Derecho”726. Subsumida por la
garantía expropiatoria del artículo 33.3 CE, por obra de esta interpretación la garantía
del contenido esencial desaparece respecto del derecho de propiedad.
La confusión entre una y otra garantía hacen que la propiedad pase a ser así un
“derecho relativo”727; que su contenido esencial se desvanezca y pierda su
condición de límite de los límites728; y que acabe encarnando un derecho
minusvalorado, porque “la única garantía individual que tiene el propietario es
la garantía patrimonial, en la medida en que desde ese punto de vista las
violaciones del derecho de propiedad serán siempre violaciones de la garantía
expropiatoria”729. Todo ello, como consecuencia de reconocer al legislador la
posibilidad legítima de “lesionar su contenido esencial ejercitando la potestad
expropiatoria”730, es decir, indemnizando a los propietarios afectados. Un cuadro,
en suma, difícil de encajar dentro de un modelo constitucional que si bien
contempla la vinculación social de la propiedad (artículo 33.2 CE) y su carácter
expropiable por razones de interés general y previo procedimiento y pago de la
correspondiente indemnización (artículo 33.3 CE), reconoce y garantiza el derecho731
(artículo 33.1 CE); al cual, además, en tanto que derecho fundamental, reviste de
una garantía especial frente a la ley -adicional a la expropiatoria- como es la de
un contenido esencial (artículo 53.1 CE).
211
régimen de protección de este derecho. La segunda, que dicha confusión está en
la base de una paradójica hipertrofia de la idea de contenido esencial, que resulta
en el ensanchamiento de la concepción de la expropiación. Además de desdibujar
los contornos del instituto expropiatorio, esta circunstancia enturbia aún más el
panorama del régimen constitucional de la propiedad, dificulta su recta
apreciación y aplicación y contribuye a su continua minusvaloración.
212
constitucional (derecho fundamental provisto de un contenido esencial737 y
amparado por las demás garantías del Estado de Derecho –señaladamente, del
principio de proporcionalidad-) impide entender que baste una simple
indemnización para disponer ad libitum de él738. El vaciamiento de todo contenido
normativo de la garantía del derecho del artículo 33.1 CE y la conformidad con
una habilitación incondicionada al legislador para determinar el régimen de
ejercicio del derecho (artículo 33.2 CE) son resultados abiertamente contrarios al
valor normativo y a la eficacia directa de la Constitución739. Una recta
comprensión de la regulación constitucional de los derechos fundamentales y de
su relación con la legislación no sólo exige excluir de entrada cualquier tentativa
de desconstitucionalización o legalización de la Constitución en este punto; impone
valorar la constitucionalidad de la ley, so pena de reducir la garantía de estos
derechos al mero principio de legalidad de las intervenciones en los ámbitos que
protegen. Lo anterior, sin contar con exigencias adicionales como el respeto a su
contenido esencial, una debida ponderación y el acatamiento de principios como
la igualdad, la confianza legítima y la proporcionalidad. En este contexto
difícilmente podría aceptarse que el legislador sea libre para fijar cualquier
contenido al derecho de propiedad bajo la única condición de prever las
737 Sobre la categoría de derecho fundamental como alusiva al “derecho creado por la
Constitución”, esto es, a aquellas posiciones caracterizadas por la “preexistencia del derecho
mismo al momento de su configuración o delimitación legislativa” o, más sencillamente, como
derechos provistos de un “contenido esencial”, véase JIMENEZ CAMPOS, J. Derechos
fundamentales… Loc. Cit., pp. 24 y ss.
738 Si bien el expreso reconocimiento del instituto expropiatorio por el artículo 33.3 CE ha dado
lugar a que el derecho de propiedad sea caracterizado por la jurisprudencia constitucional como
“un derecho subjetivo que «cede para convertirse en un equivalente económico, cuando el bien de
la comunidad... legítima la expropiación»” (STC 37/1987, FJ 2), ello no puede significar su
sustracción del régimen general de garantías constitucionalmente previstas en defensa de los
derechos fundamentales. De ahí que no resulte de recibo, por ejemplo, lo expresado por el
Tribunal Constitucional en la STC 227/1988, FJ 11, en punto a las restricciones que debe enfrentar
el legislador al delimitar el contenido de este derecho, compendiadas, en últimas, en supuestos
extremos, en el pago de una indemnización. De acuerdo con lo expuesto por el Tribunal
Constitucional en dicha ocasión, “la delimitación del contenido de los derechos patrimoniales o la
introducción de nuevas limitaciones no pueden desconocer su contenido esencial, pues en tal caso
no cabría hablar de una regulación general del derecho, sino de una privación o supresión del
mismo que, aunque predicada por la norma de manera generalizada se traduciría en un despojo
de situaciones jurídicas individualizadas, no toleradas por la norma constitucional, salvo que medie
la indemnización correspondiente” (STC 227/1988, FJ 11) –cursivas fuera de texto-. Aún cuando se
reconoce el carácter vinculante de su contenido esencial, se hace de forma apenas retórica, en
tanto se le equipara con la garantía expropiatoria. A pesar de declarar la imposibilidad de
vulnerar el contenido esencial en sede de delimitación del contenido del derecho, el juez
constitucional acaba por condicionar la validez de cualquier intervención en este ámbito
reforzado al pago de una compensación. Con ello efectúa una interpretación del régimen
constitucional de la propiedad que se aparta de la lógica tuitiva del derecho que le es inherente y
atenta contra el esquema de protección constitucionalmente establecido para este caso.
739 Así, como afirma GALLEGO ANABITARTE, “no se puede negar que el concepto de propiedad
213
indemnizaciones correspondientes por la afectación del contenido
esencial/garantía expropiatoria. Tanto el reconocimiento y la garantía
constitucional del derecho por el artículo 33.1 CE, como la atribución de un
contenido esencial por el artículo 53.1 CE, obligan a entender que para la
Constitución la propiedad es más que una simple prohibición de privación sin
indemnización.
256. Aún cuando la tesis de la singularidad del contenido esencial del derecho de
propiedad comporta su práctica desaparición en términos de garantía del
derecho, origina, a la vez, una paradójica hipertrofia de esta noción en términos
de su uso. Su fruto más visible: el ya mencionado ensanchamiento del instituto
expropiatorio. Al quedar subsumido bajo la garantía que representa este último,
aquél deja de cumplir la misión que originalmente le es señalada por la
Constitución; esto es, servir de límite a las intervenciones delimitadoras del
legislador (artículo 33.2 CE), para pasar a convertirse en criterio determinante de
una intervención expropiatoria (artículo 33.3 CE)740. Su uso se convierte,
entonces, en recurrente, pero con otro fin. Producto de esta circunstancia tiene
lugar la desnaturalización tanto del contenido esencial como de la garantía expropiatoria.
740 Así, por ejemplo, para BARNÉS VÁZQUEZ, “el contenido esencial dominical se constituye en
el umbral, más allá del cual una intervención puede calificarse de expropiatoria”. Cfr. BARNÉS
VÁZQUEZ, J. La propiedad constitucional… Ob. Cit., p. 371.
741 STC 204/2004, FJ 5 in fine. En el mismo sentido, también la STC 227/1988, FJ 11.
742 Véase, en este sentido, MUÑOZ GUIJOSA, M. A. El derecho de propiedad… Ob. Cit., pp. 240-241;
CARRILLO DONAIRE, J. A. Las servidumbres… Op. Cit., pp. 68-70; BARNÉS VÁZQUEZ, J. “El
derecho de propiedad en la… Ob. Cit., pp. 46-47; DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, L.
“Algunas reflexiones sobre el… Loc. Cit., p. 1269; BARNÉS VÁZQUEZ, J. La propiedad
constitucional… Passim, pp. 370 y ss.; MONTÉS, V. La propiedad privada en el… Op. Cit., p. 165.
743 MIR PUIGPELAT, O. La responsabilidad patrimonial de la… Op. Cit., p. 108.
744 En este sentido, por ejemplo, afirma BARNÉS VÁZQUEZ que la constitucionalidad de una
intervención delimitadora de la propiedad dependerá, entre otras cosas, y como punto final del
214
–sólo entonces, es decir, cuando no se indemniza-, será inconstitucional745. El
resultado (además de la constatación de la alienación del carácter de límite que
originariamente le incumbe al contenido esencial): una más que dudosa
disolución de cualquier diferencia estructural entre las intervenciones
delimitadoras y expropiatorias.
258. Puesto que cada uno de estos institutos ha sido concebido con un sentido,
alcance y finalidad específica, esta situación debe ser rechazada746. Altera
sustancialmente el funcionamiento general del esquema constitucional de la
propiedad y antes que favorecer la protección del derecho, la afecta de manera
significativa. Expropiación y delimitación del contenido dominical representan
técnicas de intervención estatal en la propiedad claramente diferenciadas; por
esta razón, su campo de acción no puede ser confundido. Más que como una
expropiación, las leyes delimitadoras que desconozcan o sobrepasen los límites
fijados por los artículos 33.2 y 53.1 CE deben ser vistas como una infracción al
ordenamiento constitucional cometida en ejercicio de la potestad de delimitación.
Por ende, únicamente procede calificarlas de inconstitucionales747. El pago de una
indemnización no atenúa ni revierte esta situación.
test que propone, de “si la ley delimitadora no desborda el contenido esencial; y, en caso
contrario, si ha previsto la correspondiente indemnización”. Cfr. BARNÉS VÁZQUEZ, J. “El
derecho de propiedad en la… Passim, pp. 37-38. Cfr. también las pp. 46 y ss.
745 Así, p. ej., MUÑOZ GUIJOSA, M. A. El derecho de propiedad… Loc. Cit., pp. 242-243.
746 Señala la necesidad de respetar esta distinción AGUILERA VAQUÉS, M. “Propuestas para…
215
para su legitimidad. Sobre esta cuestión se volverá en detalle más adelante751. De
momento interesa subrayar la necesidad de deslindar de manera adecuada la
garantía del contenido esencial de la garantía expropiatoria para mantenerse fiel
al esquema de protección del derecho establecido por la Constitución.
751 Sobre el instituto expropiatorio en el ordenamiento constitucional español, vid. el apartado A-3
del Capítulo Quinto de este trabajo.
752 Así, por ejemplo, como se mencionó en la breve exposición del Derecho alemán efectuada
líneas atrás en punto al contenido esencial de este derecho y como se verá con mayor
detenimiento en el apartado E-1.2 a´´´) del Capítulo Cuarto de este trabajo, el manejo por la
jurisprudencia constitucional de una concepción estricta de expropiación –introducida desde el
conocido fallo Nassauskiesungsbeschluss, de 15 de julio de 1981, BVerfGE 58, p. 300 y ss.-, ha hecho
posible que en Alemania expropiación y delimitación que afecta el contenido esencial sean
hipótesis diferentes y claramente diferenciables. El recurso a criterios formales excluye la
utilización de los siempre discutibles criterios materiales. Por esta razón, a diferencia de lo que
ocurre en España, nada tiene que ver allí el contenido esencial con la diferenciación entre las
intervenciones expropiatorias y delimitadoras. Su rol como límite a las intervenciones efectuadas
por el legislador en virtud de la función social que es inherente al derecho (artículo 14.1.2 y 14.2
GG) está claro. Cuando quiera que el legislador decida llevar a cabo una expropiación –o habilitar
a la Administración para ello-, deberá, según el artículo 14.3 GG, ser consciente de ello y regular
él mismo la forma y extensión de la indemnización. El desconocimiento de este requisito supone
la trasgresión de un mandato constitucional y, por ende, la correlativa invalidez de la decisión
que se adopta de esta forma. En estos casos, más que un eventual derecho a indemnización –que
en el fondo no resolvería el problema de la infracción al orden constitucional cometido-, debe
activarse la faceta defensiva del derecho de propiedad y, en especial, la garantía de existencia del
contenido adquirido o estabilidad del derecho (Bestandsgarantie) del artículo 14.1.1 GG. Una ley
delimitadora con efectos materialmente expropiatorios podría ser atacada, en este orden de ideas,
mediante la Verfassungsbeschwerde; al tiempo que los actos administrativos expedidos para su
ejecución podrían ser impugnados ante el contencioso-administrativo. Lo fundamental es que el
propietario afectado por una medida de este tipo no puede pretender, en lugar de ejercer su
derecho de defensa, optar por el derecho a una compensación. Aunque la jurisprudencia civil
desarrolló la figura de las “intervenciones equivalentes a la expropiación” (enteignungsgleichen
Eingriffs), que buscaba legitimar el derecho a una compensación a favor de los afectados por estos
casos con base en el propio artículo 14 GG, el BVerfG en su jurisprudencia reciente ha sido
explícito en excluir esta posibilidad. En su fallo de 15 de julio de 1981 (Nassauskiesungsbeschluss) se
ha pronunciado en contra del reconocimiento al afectado de la posibilidad de elegir
(Wahlmöglichkeit) la respuesta frente a una intervención de este tipo por parte del poder público.
Qué reacción ha de asumirse y qué camino procesal ha de escogerse (rechazo de la intervención y
216
3. El contenido esencial del derecho de propiedad en el Derecho
colombiano.
del derecho de un par de niños a tener una familia y a no ser separados de ella, la Corte
Constitucional afirmó que la especial naturaleza de estos derechos “impone a todos los organismos
y entidades del Estado el deber fundamental e ineludible de procurar que con sus actuaciones no se
causa daño irreparable a aquellos derechos, y de velar por que en todo caso se respeten cuando menos
en su núcleo esencial y no se desampare a sus titulares” –cursivas fuera de texto- (T-215 de 1996, FJ
Tercero c).
756 El juez constitucional colombiano no ha ocultado en ningún momento los inconvenientes que
supone el empleo de “un concepto inevitablemente ambiguo, frente al cual todo intento de
definición satisfactoria está avocado al fracaso” (Sentencia C-179 de 1994, SNFJ), como el de
“contenido esencial”. De hecho, los muchos problemas que suscita su hermenéutica le han
llevado a referirse a él como “esa expresión tan problemática como imprescindible” (Idem).
217
interpretación o de opinión sometida a la dinámica de coyunturas o ideas
políticas”757. En sentencias posteriores se hará habitual su uso, pero se empleará
otra expresión: “núcleo esencial”758 será la denominación bajo la cual se
consolidará esta noción en la jurisprudencia constitucional colombiana.
218
La fuerza normativa que la Constitución reclama para sí en su artículo 4 impone
asumir que se trata de una habilitación implícitamente limitada. Más cuando el
carácter no absoluto de los derechos en unos casos, o su necesidad de
determinación legal en otros, exige la intervención del legislador bien en aras de
su armonización con los demás derechos, bien en pro de la configuración
concreta de su régimen. En uno y otro evento su goce pleno supondrá la
intermediación de la ley y, por contera, la obligación de señalar un punto que
ésta no podrá traspasar, a riesgo de abandonar enteramente la substancia
constitucional a las potestades de configuración del legislador. La noción de
contenido o núcleo esencial ha venido a cumplir esta función761. Ella denota “el
ámbito intangible del derecho cuyo respeto se impone a las autoridades y a los
particulares”762, impide el vaciamiento de los derechos fundamentales por la
reserva de ley763 y les reviste de una especial “fuerza de resistencia” frente a otros
valores jurídicos consagrados en la Constitución en casos de ponderación764.
264. Por ser la propiedad privada uno de los derechos llamados a ser objeto de
una mayor configuración legal, la idea del contenido esencial ha desempeñado
un papel relevante dentro de la jurisprudencia constitucional que se ha ocupado
de la materia. No obstante, su incidencia no se limita a encarnar la frontera a las
intervenciones legales en el ámbito del derecho. Ella se ha extendido también,
como se verá enseguida, a otro tipo de inmisiones en la propiedad. Puesto que la
doctrina se ha mantenido prácticamente al margen de este debate, la exposición
que sigue se centra en el tratamiento que a esta temática ha dado la
jurisprudencia constitucional y los problemas que se derivan de ella.
761 CORREA HENAO, M. La limitación de los… Op. Cit., pp. 144 y ss.
762 Corte Constitucional, sentencia T-426 de 1992, FJ 21.
763 Idem, FJ 24.
764 Ibidem, FJ 26.
765 Corte Constitucional, sentencia C-006 de 1993, FJ 14.
219
elementos indispensables para la “recognoscibilidad del tipo” y “practicabilidad
del derecho”, se concreta así, en el caso específico del derecho de propiedad, en
las facultades de goce y disposición que deben reconocerse a su titular, por un
lado, y, en el interés privado en un ámbito de utilidad económica, por otro.
Aunque quizás innecesaria y problemática, la referencia a la “conciencia social”,
en fin, busca hacer explícito el carácter no estático de estas definiciones.
266. Por varias razones se trata de una formulación que merece ser apreciada más
de cerca. Desde un punto de vista conceptual, interesa subrayar cómo, al margen
de lo cuestionable que pueda resultar, esta construcción es un fiel reflejo del
difícil equilibrio entre tradición e innovación que muchas veces -en ocasiones de
manera inconsciente- se ve forzado a buscar el juez constitucional en sus
determinaciones. Mientras que la alusión a las facultades de goce y disposición
trasluce una clara influencia de la concepción jurídico-civil tradicional del
derecho de propiedad (artículo 669 CCC766), la referencia al interés particular en
la utilidad económica encaja mucho mejor dentro de la concepción amplia que
del derecho introduce la Constitución (artículo 58 párr. 1 frase 1 CC).
766 De acuerdo con lo dispuesto por el art 669 del C.C: “[e]l dominio (que se llama también
propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella (arbitrariamente),
no siendo contra ley o contra derecho ajeno. La propiedad separada del goce de la cosa se llama
mera o nuda propiedad”. El adverbio “arbitrariamente” fue declarado inconstitucional por la
Corte Constitucional en su sentencia C-595 de 1999.
767 FJ 4.
768 FJ 5.
769 FJ 6.
770 FJ 7.
220
largo del tiempo ha determinado “la mutación del concepto y del sentido que la
sociedad Colombiana tiene y asigna a la propiedad privada”773. Transformación
que se concreta en “[e]l alejamiento de la matriz subjetivista del Código Civil […]
y denuncia con elocuencia un cambio de la base económica y del fundamento
mismo del derecho de propiedad, que se conserva y garantiza, pero a partir de
los postulados constitucionales del interés social y de la función social”774. Toda
una afirmación de la autonomía conceptual de la noción constitucional de propiedad. No
podía ser de otra forma: el análisis de la realidad infraconstitucional de este
derecho pone en evidencia la pluralidad de regímenes dominicales existente y la
imposibilidad de hacer de uno de ellos en particular la “imagen maestra” acogida
por la Constitución. Se ponía así de manifiesto que la propiedad constitucional
no tiene por qué ser equiparada en sus rasgos fundamentales y atributos al
derecho real de dominio que regula el Código Civil. Consecuencia del carácter
normativo de sus disposiciones, la reconstrucción de lo que significa este derecho
para el texto constitucional debe efectuarse a partir de los datos que él mismo
proporciona775.
771 FJ 8.
772 FJ 9.
773 FJ 10.
774 Idem.
775 Ibidem.
776 Consciente de las limitaciones presentes en la figura del derecho real de dominio, sin
221
Aunque el esfuerzo por pasar revista a la realidad infraconstitucional de la
propiedad permite a la Corte Constitucional rebatir la idea de un supraconcepto
metajurídico y metahistórico del derecho –el de la codificación-, las barreras
material y metodológica a las que se hizo referencia en el primer capítulo de este
trabajo le impiden ir más allá. El esfuerzo inductivo empleado en la corroboración
empírica de la pluralidad de propiedades existentes a nivel infraconstitucional
debió haber ido acompañado de un correlativo empeño deductivo enderezado a
abstraer del texto constitucional los perfiles fundamentales de este derecho en la
Carta. A pesar de tratarse de la más completa, clara, metódica y elaborada
reconstrucción jurisprudencial del régimen constitucional de la propiedad, la
sentencia C-006 de 1993 no consigue consolidar la autonomía conceptual de la
propiedad constitucional. Pese a plantear que “[u]n mecanismo constitucional de
garantía de la propiedad -y en general de los derechos patrimoniales -, sería
incompleto si no se extendiera, como en efecto lo hace el artículo 58 de la C.P - a
los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles”777, no desarrolla
esta afirmación y se conforma con atribuir a la propiedad constitucional el
contenido esencial que se le asigna tradicionalmente a este derecho (rectius
facultades de goce y disposición)778.
268. Sea como sea, este precedente ha sido reiterado –aunque no siempre con el
rigor que sería deseable779-, aunque en una versión simplificada. Se ha asumido
texto del Código Civil, como puede apreciarse en su artículo 670. De acuerdo con esta
disposición: “[s]obre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad. Así, el
usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo” (cursivas fuera de texto).
777 FJ 14.
778 Ello se debe, pienso, al grupo de derechos patrimoniales escogidos como banco de pruebas
para corroborar la pluralidad de propiedades (FFJJ 4-9). Con la salvedad de las minas, todos ellos
están referidos a objetos “normales” dentro del esquema de la “propiedad común”: bienes
inmuebles, acciones y derechos de propiedad intelectual. Como se verá más adelante a propósito
del estudio de la sentencia C-189 de 2006, una diferente conformación de este grupo permite
arribar a otras conclusiones.
779 Ciertamente, el uso indiscriminado de la idea de núcleo esencial por la jurisprudencia
constitucional no sólo ha llevado a que se invoque obiter dicta en las situaciones más disímiles; ha
supuesto asimismo que se dejen de lado las líneas metodológicas trazadas en la sentencia T-426
de 1992 y que se caiga, además, en una fuerte simplificación del concepto, que acaba por
homologarlo a la noción del Derecho Civil. El núcleo esencial del derecho de propiedad queda así
reducido a “los atributos de goce y disposición” (C-595 de 1999, FJ C), al de “uso, el de usufructo y
el de disposición” (C-366 de 2000, FJ 4.4); o al “mínimo de goce y disposición de un bien” (C-204 de
2001, FJ 21). La referencia al interés particular en la utilidad económica, elemento más
característico de la propiedad constitucional, queda así excluida de estas formulaciones. Tampoco
es recogida por los autores que se han pronunciado al respecto. Así, por ejemplo, para RAMIREZ
BAQUERO, el contenido esencial del derecho, entendido como “conjunto básico de facultades
que de este derecho resultan a favor del propietario (…) no son otras que las clásicas categorías
romanistas del uso (usus), apropiación de los beneficios (fructus) y disposición”. Vid. RAMIREZ
BAQUERO, Edgar A. “Las más relevantes mutaciones del derecho de propiedad en el régimen
jurídico colombiano que le privan de un carácter absoluto”, en Constitucionalización del Derecho
Privado. Actas del Tercer Congreso Internacional de la Association Andrés Bello des juristes franco-latino-
américains, Bogotá, Universidad Externado de Colombia-Universidad del Rosario-Association
Andrés Bello des juristes franco-latino-américains, 2007, p. 226.
222
así que “el núcleo esencial del derecho a la propiedad privada lo constituye el
nivel mínimo de ejercicio de los atributos de goce y disposición que produzcan
utilidad económica a su titular”780. Con todo, como se verá en el apartado
siguiente, si bien no se ha producido todavía un cambio explícito en la línea
jurisprudencial que marca el sentido atribuido a esta noción, otra puede ser la
conclusión que se alcance si examina con atención la decisión adoptada en la
sentencia C-189 de 2006. A pesar de reiterar de manera insistente el precedente
fijado por esta línea, en ella se adopta una determinación que resulta
abiertamente incompatible con él. Al análisis de este cambio se dedicará el
apartado siguiente.
269. Como se ha destacado ya, dos son, fundamentalmente, las funciones que
cumple la figura del núcleo esencial en la jurisprudencia constitucional
colombiana. La primera, acorde con la idea tradicional que de ella tiene tanto el
Derecho alemán como el español, es servir de límite a los límites que el legislador
fija al derecho de propiedad a fin de evitar que éste desaparezca en términos
constitucionales. Si bien es cierto que el artículo 58 CC otorga a la ley una amplia
habilitación para articular y conformar los derechos patrimoniales en general, y
la propiedad privada en particular, así como para delimitar sus contenidos de
cara a especificar el sentido concreto de la correspondiente función social781,
también lo es que no se trata de una habilitación incondicionada o ilimitada. En
ningún caso puede llegar al extremo de lesionar el núcleo esencial del derecho782,
ni desconocer los principios de razonabilidad783, proporcionalidad784 o
igualdad785. “[E]l legislador puede limitar en mayor o en menor medida el
espectro de protección del derecho de dominio, de acuerdo con la naturaleza de
los bienes, su clase y la utilización de los mismos, para hacer prevalecer intereses
generales o por motivos de utilidad pública o para exigir el deber de solidaridad,
pero sin que ello signifique autorización para dejar sin efectos la garantía
constitucional mínima e irreductible del derecho”786.
780 Corte Constitucional, sentencia C-189 de 2006, FJ 8. En sentido análogo, véase las sentencias T-
223
por ejemplo, en la sentencia T-245 de 1997, frente a la negativa injustificada de
una autoridad local de expedir los certificados prediales y de paz y salvo con los
impuestos municipales de unos bienes determinados, fruto de lo cual se impedía
a sus propietarios disponer legalmente de ellos –por ser tales documentos
requisito para el otorgamiento de las escrituras públicas indispensables para la
celebración de ciertos actos de disposición- la Corte Constitucional estimó que se
infringía el contenido esencial de la propiedad y procedía su amparo. De igual
forma, el total desentendimiento de una administración local frente al destino de
los recursos depositados a su favor por una persona de escasos recursos
favorecida para participar en un programa municipal de viviendas de interés
social fue considerado atentatorio del núcleo esencial de este derecho788. A su
vez, en la sentencia T-427 de 1998, con ocasión de una colisión de derechos entre
particulares789 y tras examinar las transformaciones experimentadas por el
derecho de propiedad, analizar cuál es el contenido esencial que le es garantizado
por la Constitución y la necesidad de armonizar esta garantía con los
requerimientos de la comunidad, ordena una medida que constituye una clara
intervención en el derecho de propiedad ajustada a las exigencias de este
límite790.
resultaría vedado, así, escindir el contenido del derecho en “esencial” y “no esencial”, y estarían
en sus actuaciones compelidos a respetar y realizar el derecho, sin más. En este sentido, véase
JIMENEZ CAMPOS, J. Derechos fundamentales… Ob. Cit., pp. 68-69. En contra de esta postura,
PAREJO ALFONSO, L. “El contenido esencial de los… Loc. Cit., p. 182. Para este autor la
prohibición de violación del contenido esencial debe ser considerada tanto en la fase de creación
del Derecho, como en la de su aplicación.
788 Tras cinco años de espera, y ante el incumplimiento de la entrega de la vivienda, el afectado
presentó una reclamación ante la Administración municipal para que su dinero fuera devuelto.
Toda vez que las sumas habían sido entregadas a un promotor privado, la respuesta fue que tal
reclamación resultaba improcedente y que debía ser dirigida, directamente, a este último.
789 En este fallo se resuelve el conflicto que surge entre el derecho del propietario de un predio y el
derecho a la vida de unos menores que su madre considera amenazado por el proceder de aquél.
En ejercicio de su derecho y con la autorización correspondiente, el propietario del predio en
cuestión construyó un cerramiento ubicado justo en frente de la vivienda de la demandante y
separado por una calle de doble vía, por estimar que la cerca responde estrictamente a los
linderos que le pertenecen. La demandante, no obstante, estima que el cerramiento es ilegítimo
porque es una zona de uso público, que no se le permitió adelantar los recursos de ley para
controvertir tal cerramiento y que además vulnera sus derechos fundamentales y los de sus hijos,
al haberse realizado omitiendo el espacio de andén necesario para permitir el tránsito peatonal
en la vía. Producto de esta situación se obliga a los menores a esperar en la calle, con un claro
riesgo para sus vidas, el autobús que los conduce al colegio.
790 Afirma así la Corte que “no se puede considerar el derecho a la propiedad como absoluto y
desconocer, con su ejercicio excesivo e injustificado que contradice los principios de la legislación
en materia de ordenamiento físico del Distrito, el evidente perjuicio social y de peligro que se le
puede causar a la comunidad. Tal interpretación, es contraria a los fundamentos de solidaridad
(Artículo 1 de la C.P) y de función social de la propiedad antes expuestos, más aún cuando el
aparente titular del derecho ni siquiera obtiene beneficio o pérdida alguna concreta de correr su
cerca de alambre unos cuantos centímetros, ya que ni siquiera tiene la posibilidad de explotación
o utilización del predio por la existencia de una reserva vial que impide cualquier tipo de
construcción en la zona”. Por esto, ordena echar hacia atrás el cerramiento y respetar el espacio
que se requiere para garantizar el paso de los transeúntes en la zona.
224
Esta inclinación del juez constitucional a tomar al contenido esencial como
medida de la legitimidad de intervenciones no legislativas sobre el derecho no
sólo representa el empleo de esta categoría en un ámbito ajeno al que
originariamente le es inherente, operación dogmáticamente cuestionable según la
posición que se adopte, sino que envuelve además una inconveniente y
problemática equiparación de la vulneración del derecho con la de su núcleo
substancial. En últimas, acaba por originar una situación doblemente paradójica:
o bien da a entender que el ámbito de protección del derecho se reduce
únicamente a su contenido esencial, con lo cual su garantía puede resultar,
paradójicamente, en un debilitamiento de la protección del derecho amparado -
puesto que fuera de este reducto protegido ya no sólo podrá intervenir el
legislador, sino también la Administración y los jueces791-; o bien supone, para
enervar este riesgo, un ilógico ensanchamiento del contenido esencial del
derecho, que abarque igualmente elementos no substanciales del mismo, con lo
cual éste pasaría a identificarse con el régimen global del derecho y la invocación
de un supuesto núcleo esencial perdería todo sentido. Por esto, parece preferible
un uso racional de la figura, que preserve su órbita funcional primigenia, evite
confusiones terminológicas y aporte claridad a la sistemática constitucional de la
protección de los derechos fundamentales792.
271. Por último, cabe apuntar que para la Corte Constitucional la previsión por el
artículo 58 párr. 4 CC del instituto expropiatorio no representa una afectación del
núcleo esencial del derecho: “[s]implemente -ante la evidente superioridad del
interés público- se impone un sacrificio que de todas formas resulta de
proporciones mínimas, si se tiene en cuenta que el pago de la indemnización
previa busca que no sea solamente el afectado el que resista la carga de la
decisión pública, sino que se trate de un asunto que involucre directamente a
toda la comunidad”793. Más que una simple reducción del contenido esencial del
derecho al valor de su equivalente económico, este planteamiento confirma la
plena compatibilidad de aquél con la expropiación. Sin embargo, esta
compatibilidad no surge de que se imponga un “sacrificio mínimo” al derecho
como consecuencia de su mutación en un equivalente pecuniario. Ella resulta de
225
su aplicación a otra clase de actuaciones: la garantía del contenido esencial opera
únicamente frente a intervenciones que delimitan el contenido del derecho. En
vista de la particular configuración del régimen constitucional de la propiedad,
este límite no resulta oponible ni se vé afectado por las incursiones
expropiatorias. Los distintos presupuestos constitucionales que condicionan su
procedencia hacen de la expropiación en sí una garantía más para el propietario.
De ahí que esta clase de actuaciones no deban ser confundidas con las
delimitadoras ni sus regímenes entremezclados.
794 Corte Constitucional, sentencia T-427 de 1998, FJ C 3. En sentido análogo, véase las sentencias
C-006 de 1993, FJ 14; C-492 de 2002, FJ 4; C-544 de 2007, FJ 15.
795 Vid. los FFJJ 8, 9 y 18 de la citada sentencia C-189 de 2006.
226
273. De acuerdo con la nueva concepción sentada en este pronunciamiento, el
poder de disposición ya no se encuentra amparado por la garantía del contenido
esencial del derecho. Éste se cifra, únicamente, en el poder de goce. No de otra
forma se entiende que se haya afirmado que “no se desconoce el citado núcleo
esencial cuando se imponen por el legislador prohibiciones temporales de
enajenación sobre algunos bienes, o en ciertos casos, limitaciones intemporales o
por extensos períodos de tiempo, siempre y cuando se acredite que las mismas,
además de preservar un interés superior orientado a realizar los fines del Estado
Social de Derecho, mantienen incólume los atributos de goce, uso y explotación que le
permitan a su titular -de acuerdo con las limitaciones previstas en el ordenamiento
jurídico- obtener algún tipo de utilidad económica que justifique la presencia de un
interés privado en la propiedad”796 (cursivas fuera de texto). Sólo una reformulación
de la noción del contenido esencial de la propiedad permite entender la decisión
adoptada: una propiedad inmobiliaria absolutamente indisponible por su propietario. Al
margen de las poderosas razones de interés general que, a juicio de la Corte,
sirven de sustento a esta restricción797, es, sin duda, una conclusión controvertida
y controvertible798. Como se analizará en detalle líneas abajo (vid. el apartado D-1
de este Capítulo), ella pone de manifiesto los notables riesgos e inconvenientes
que trae consigo la utilización de la figura del contenido esencial en un ámbito
tan extenso como el de la propiedad constitucional. Máxime cuando éste es
empleado como único parámetro de control, dejando de lado límites al legislador
tan relevantes como el principio de proporcionalidad, el mandato de
ponderación o la prohibición de expropiación sin indemnización.
227
que surgen del empleo de la garantía “contenido esencial” en relación con un
concepto propietario tan amplio.
800 Cifrar el contenido esencial de la propiedad privada en la facultad de usar y gozar del objeto
del derecho no sólo puede fundamentarse en el texto constitucional y la cobertura amplificada
que para él se ha definido en este último; el ordenamiento internacional de los derechos humanos
aporta también un importante respaldo a esta reformulación. No otra conclusión puede extraerse
de lo dispuesto por el artículo 21.1 frase 1 de la Convención Interamericana de Derechos
Humanos o Pacto de San José, de acuerdo con el cual “[t]oda persona tiene derecho al uso y goce
de sus bienes”. El cambio en la línea jurisprudencial referida se mueve entonces en la dirección
señalada por la explícita definición de las facultades mínimas que deben integrar el contenido de
este derecho conforme al ordenamiento interamericano de los derechos humanos. Naturalmente,
más que excluir los inconvenientes del uso de la técnica del contenido esencial como forma
exclusiva de garantía del derecho a los que se ha venido haciendo referencia, ello supone la
confirmación del concepto lato sensu del derecho de propiedad y la consiguiente necesidad de
introducir elementos que refuercen la tutela jurídica del derecho.
801 En esta oportunidad el análisis inductivo efectuado por la Corte a lo largo del FJ 9 recae sobre
228
que dudosas. Situación que se agrava si se repara en la no aplicación en el caso
concreto de otros límites constitucionales a la ley (v. gr. el principio de
proporcionalidad, estrechamente ligado a la idea de contenido esencial, o el
mandato de ponderación) a efectos de corroborar su conformidad con las
disposiciones de la Carta. No de otra forma se puede explicar la decisión
adoptada por el juez constitucional en esta sentencia, donde se termina por
admitir la validez de una propiedad inmobiliaria que, en tanto indisponible, le impone
a su propietario la obligación de serlo ad perpetuam.
278. Tal como fue analizado en el Capítulo Primero, al examinar las implicaciones
de la constitucionalización del derecho de propiedad sobre su significado y
229
contenido (vid. supra apartado E-5.2), la dilatada extensión de su cobertura y la
pluralidad de formas amparadas fuerzan a acuñar un concepto más amplio y
abstracto de lo que ha de entenderse por tal. Toda vez que es preciso articular
una fórmula que permita englobar bajo una misma noción realidades que son
económico-social y legalmente diferenciadas (v. gr. derechos reales, derechos de
crédito, derechos derivados de una concesión administrativa o de una pensión,
etc.), pero constitucionalmente homologables (son, en últimas, ámbitos de
aprovechamiento privado exclusivo y excluyente sujetos a una función social y
provistos de contenido patrimonial merecedores de la misma tutela), a efectos de
expandir la cobertura de la protección y la lógica de las intervenciones estatales
en la propiedad constitucional a la entera realidad patrimonial del tráfico
jurídico-económico, es preciso apartarse del concepto clásico de la propiedad
forjado por el Derecho Civil a partir de la regulación del derecho real de dominio
en el Código Civil (artículo 669 CCC). No obstante, puesto que no sólo está en
juego la introducción de un criterio de sistematización de una porción
significativa del Derecho objetivo –del Derecho patrimonial, en este caso-, sino
también la garantía de un derecho subjetivo constitucional, resulta imperativo tener
presentes las exigencias metodológicas y jurídico-sustantivas que ello impone.
Esto supone tanto el recurso a un esquema heurístico que combine diversas
herramientas, como la preocupación por la conservación de la efectividad de las
garantías constitucionales reconocidas al derecho.
802 Este concepto general debe ser construido siguiendo dos caminos complementarios: de una
parte, deductivamente, mediante la definición de sus rasgos característicos según el sistema
constitucional en que se encuentra insertado; y de otra, inductivamente, mediante la abstracción
de notas distintivas que son comunes a la pluralidad de formas concretas que se encuentran bajo
su tutela y que en muchos casos preceden a la Constitución. Este proceder confirma la
importancia de la denominada “estructura circular” del proceso de comprender, del “ir y venir de
la mirada” típico de la interpretación jurídica, que permite confirmar o desvirtuar el significado
inicialmente dado a un texto o enunciado determinado (precomprensión). Sobre las
particularidades del proceso de comprensión mediante la interpretación para el Derecho, Vid.
LARENZ, K. Metodología de la… Passim, pp. 192 y ss.
803 Si bien la mayor generalidad y abstracción del concepto de propiedad constitucional
representa la necesidad de aligerar o descargar su contenido -que ganará así amplitud, pero
perderá densidad y capacidad definitoria- en aras a envolver bajo su órbita de protección la
variopinta realidad de las relaciones jurídico-patrimoniales que se dan al interior del
ordenamiento jurídico, ello se traduce en la correlativa merma de su capacidad para aprehender y
describir la plenitud de cada uno de esos fenómenos. De ahí que sea necesario, para compensar
230
particulares de cada uno de ellos, hagan posible establecer las notas distintivas de
esas realidades y perfilar los contornos de figuras más precisas, enmarcadas
dentro del ámbito definido por el criterio ordenador. El recurso a este esquema
metodológico mixto (concepto general/criterio ordenador y tipos de
propiedad)804, al tiempo que permite generalizar y potenciar las posibilidades de
aprovechamiento del modelo constitucional de garantía de la propiedad privada,
hace posible la separación tipológica de las distintas realidades englobadas por la
garantía general. Lo anterior, con el fin de evitar el vaciamiento del contenido de
la regulación constitucional de este derecho, condenado a disolverse en la
generalidad de un concepto demasiado abstracto en caso de prescindir de la
elaboración de los consabidos tipos propietarios. Ello, en últimas, como una
forma de asegurar la mayor operatividad de los mecanismos de garantía de la
efectividad del derecho, tales como el contenido esencial805. Así, pues, resulta
este déficit de los conceptos abstractos, acudir al tipo como categoría metodológica capaz de
resolver esta deficiencia. Sobre el tipo como forma de pensamiento y su importancia para la
ciencia del Derecho, vid. LARENZ, K. Metodología de la… Loc. Cit., pp. 451 y ss.
804 Aunque este camino metodológico no ha sido explorado aún por la jurisprudencia
constitucional, ésta ha puesto de presente la amplitud del espectro cobijado por el artículo 58 CC
y ha distinguido entre diversas clases de propiedad privada. Así, además de la distinción
tradicional y neta entre propiedad pública y propiedad privada (Vid. la sentencia C-183 de 2003,
FJ 3.1), en otras ocasiones, siguiendo la letra del artículo 58 CC, ha diferenciado entre la
propiedad privada individual (artículo 58 párr. 1 frase 1 CC) y la propiedad privada asociativa o
solidaria (artículo 58 párr. 3 CC). La primera, corresponde a aquella que “actúa en función del
lucro monetario directo” (Informe de ponencia sobre la propiedad, Gaceta Constitucional Nº 46,
pág 26)”; la segunda, en cambio, hace relación a aquella en la cual “el beneficio para los asociados
y miembros de la empresa colectiva no se materializa mediante la distribución de utilidades «sino
en el mejoramiento directo de su calidad de vida, bien sea por el uso que hacen de esos bienes
y servicios, o por la oportunidad de empleo que les ofrece su esfuerzo solidario» (ibid, pág 26)”.
Así, la sentencia C-006 de 1993, FJ 12. Siguiendo esta diferenciación, el objeto de este trabajo se
centra en la denominada “propiedad privada individual”. En otras oportunidades, de manera un
tanto inexplicable, dadas las muchas posibilidades que ofrece la regulación constitucional de esta
temática y la clamorosa necesidad de aclarar su régimen -en lugar de hacerlo más confuso-, la
Corte ha establecido distinciones globales poco apegadas al texto de la Constitución,
dogmáticamente imprecisas y funcionalmente injustificadas y estériles. Es el caso, por ejemplo, de
la desafortunada distinción establecida en la sentencia T-566 de 1992, FJ 2; en la cual se distinguen
“tres clases de propiedad: privada, estatal y pública”. La propiedad “pública” se plantea a
manera de tertium genus entre las dos primeras y, además de envolver un planteamiento confuso,
construido esencialmente sobre la base de una impiadosa combinación de doctrinas extranjeras,
encierra una formulación no solamente exótica en su contenido, sino fatalmente ajena a la
disciplina de la materia en la Constitución. De acuerdo con su texto los bienes (únicamente)
pueden ser propiedad pública o propiedad privada. Dentro de esta última, a su vez, la
Constitución ha englobado distintas especies: propiedad privada individual, propiedad privada
colectiva, propiedad privada comunitaria. Todas ellas son expropiables y de todas es predicable
una función social que permite al legislador establecer las modalidades, límites y
condicionamientos que exija el interés general. El carácter normativo de la Constitución impone
no apartarse de este esquema general.
805 La inobservancia de esta circunstancia envuelve, a la postre, una contradicción insalvable: lleva
a que se identifique el contenido esencial con el “común denominador” sobre cuya base ha de
construirse la noción constitucional de propiedad. Una noción que, se dice, debe resultar lo
suficientemente flexible y elástica para abarcar la amplia gama de regímenes dominicales
introducidos por el legislador, pero que cumpla además con la misión de guardar la unidad del
régimen constitucional. Esta perspectiva sustrae a la noción de contenido esencial del ámbito que
231
procedente afirmar, con COLINA GAREA, que en relación con la propiedad
constitucional “lo que cambia para cada caso específico no es el concepto de
propiedad, sino su contenido”806; cuya determinación en cada supuesto
particular deberá puntualizar el legislador de conformidad con las notas
distintivas impuestas por cada tipo propietario y las exigencias concretas de la
función social. Como es lógico, esta pluralidad de contenidos deberá ser
sistematizada en los distintos tipos concebidos, a cada uno de los cuales
corresponderá un contenido esencial determinado.
280. Cada tipo debe poder permitir agrupar un número plural de formas
(regímenes jurídicos) de propiedad que comparten rasgos característicos o
aspectos esenciales comunes. Su integración al tipo correspondiente dependerá,
entonces, de la concurrencia en un determinado supuesto propietario de las notas
distintivas típicas que se identifiquen en cada caso en un grado tal que hagan
posible reconocer en él la imagen fenoménica del tipo807. El tipo es más concreto
que el concepto; por esta razón, a diferencia de lo que ocurre con éste, no se define;
se describe808. Esto permite mayor flexibilidad en su construcción, pues mientras
que el segundo debe ser fijado mediante una definición cerrada y completa, que
permita la subsunción mecánica siempre que se encuentren los distintos
elementos que la conforman; el primero opera bajo otras reglas. Puesto que las
notas distintivas pueden ser abiertas y estar presentes en distinta medida, no
habrá subsunción, sino integración al tipo809. Ello dependerá, se repite, del grado
232
de recongnoscibilidad de la imagen maestra o la imagen en conjunto adoptada en
cada caso810. En consecuencia, el mayor grado de precisión de la definición de un
concepto permitirá realizar una subsunción conforme a patrones específicos
enderezados a acotar con nitidez su ámbito de cobertura -según la lógica
conceptual algo se enmarca dentro de la categoría definida o no-. De aquí la
importancia de un concepto bien perfilado. El proceder propio del pensamiento
tipológico, en cambio, conllevará siempre un momento de valoración respecto de
la concurrencia o no y con qué grado de intensidad de los rasgos distintivos
como base para la incorporación de un supuesto a un tipo en concreto811.
810 LARENZ alude a la “imagen total”. Vid. LARENZ, K. Metodología de la… Ob. Cit., p. 211.
811 Idem, pp. 212-213.
812 Idem.
813 Ibidem, pp. 211-212.
814 RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, J. M. La administración del… Op. Cit., p. 92.
233
derecho. Como se ha mencionado ya líneas atrás, en consideración a la notable
extensión de dicha garantía, intentar perfilar un contenido esencial del derecho
de propiedad lato sensu consagrado por el artículo 58 párr. 1 frase 1 dentro de la
garantía constitucional del mismo resultaría inane815. Tal como se ha señalado ya
con ocasión del análisis de la inducción efectuada por el juez constitucional de la
noción constitucional en la sentencia C-189 de 2006816, más que a un verdadero
contenido esencial, la fórmula allí acuñada se corresponde, mejor, con una
aproximación al referido concepto general/criterio ordenador de los distintos
materiales a someter bajo el régimen constitucional del artículo 58 CC. La
amplitud y heterogeneidad de la cobertura de la garantía constitucional del
derecho, y el análisis inductivo e indiferenciado que efectúa el Alto Tribunal de la
realidad infraconstitucional de la propiedad, determinan que este último resulte
en la elaboración de un concepto único. Si bien éste se encuentra dotado de la
suficiente generalidad para abarcar el sinnúmero de posiciones jurídico-
patrimoniales configuradas por el legislador, carece del peso conceptual y la
fuerza descriptiva necesaria para cumplir la función de límite que corresponde al
contenido esencial de un derecho fundamental.
815 Subraya el escaso valor limitativo que cumple el contenido esencial en tanto que garantía
abstracta de una mera “utilidad económica” BAÑO LEÓN, J. M. “El contenido esencial de la…
Ob. Cit., p. 1782.
816 Vid. supra el apartado anterior de este Capítulo.
817 De lo que se trata, entonces, es de proponer una vía de solución metodológica a la
234
aprovechamiento o explotación. Este concepto permite trazar con suficiente radio de
amplitud el círculo de bienes y derechos abarcados por la cobertura del artículo
58 CC. Con base en él pueden ser identificados los distintos objetos englobados
por la noción constitucional de propiedad (posiciones jurídico-subjetivas de
contenido patrimonial de Derecho Público o de Derecho Privado sujetas a
regímenes legales disímiles)818 a efectos de determinar su sometimiento a las
reglas previstas por la Constitución para este derecho. De esta forma, al tiempo
que se delimita el ámbito de cobertura de la garantía constitucional del derecho,
se aísla conceptualmente el material a partir del cual debe construirse la tipología
del derecho. Con ello, por una parte, se introduce un criterio sistematizador de
raíz constitucional adecuado para asegurar la coherencia interna de la amplísima
y nada homogénea esfera patrimonial de los individuos; y por otra, dada su
escasa capacidad descriptiva del contenido del derecho, se hace patente la
necesidad de apelar al tipo como herramienta metodológica apta para precisar los
distintos contenidos que admiten ser subsumidos bajo un concepto de contornos
tan anchos.
235
garantía constitucional de la propiedad se traduce, en la actualidad, en la definición de un
conjunto de límites que enmarcan el ejercicio de estas prerrogativas del poder público820.
285. De esta forma se hace explícito que más que un único contenido y un único
mecanismo de garantía, la Constitución ha ideado una propiedad constitucional
plástica, afianzada sobre un nutrido tejido de mecanismos de protección. El
carácter no uniforme de su substancia no representa la quiebra de la propiedad
como figura unitaria. Ésta es anudada, en lo material, por un abstracto interés
particular en la utilidad económica envuelta en la explotación o aprovechamiento
privado de un determinado bien o derecho de contenido patrimonial y, muy
especialmente, en lo formal, por las distintas vías de protección con que se
encuentra amparado dicho interés. Aunque importante, el contenido esencial es
solamente uno más de tales límites. Por esta razón, sin sobredimensionar su
protagonismo, es preciso considerar este factor y efectuar una interpretación que
haga posible el despliegue efectivo de esta función.
286. Aunque una elaboración técnica de los referidos tipos propietarios desborda
por mucho el objetivo de este trabajo, con arreglo a los planteamientos
metodológicos y dogmáticos que han sido expuestos y a efectos de corroborar la
hipótesis formulada, resulta preciso pergeñar una tipología de las formas de
propiedad amparadas por la garantía constitucional del derecho. Prima facie, y de
acuerdo con la amplitud de la fórmula empleada por el artículo 58 párr. 1 frase 1
CC al consagrar esta garantía y de la notable cobertura del objeto del derecho en
la Constitución, podría decirse que resulta plausible identificar tres grandes
tipos: la propiedad privada stricto sensu o propiedad común, por un lado, la
propiedad especial, por otro, y la propiedad subsistencia, por último. Mientras que el
primer tipo responde a la referencia directa al derecho de propiedad con que
inicia el artículo 58 párr. 1 frase 1 CC (“Se garantizan la propiedad privada…”) y
presenta un contenido tradicional, integrado por las típicas facultades
dominicales de goce y disposición; el segundo y tercero encuentran su cobertura
en la cláusula general que complementa la fórmula de garantía (“…y los demás
derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles”). Por esto, poseen un
contenido variable, menos firme y no completamente coincidente con la imagen
social más extendida que se tiene de este derecho. En él sólo resulta
indispensable la preservación de la facultad de goce; aunque en uno y otro caso
con finalidades claramente diferenciadas.
287. El primer tipo debe, pues, construirse sobre las tradicionales bases liberales
que ofrece la evolución del derecho de propiedad a partir de la revolución
236
francesa821. Esto supone una referencia a los atributos que clásicamente le son
conferidos (goce y disposición), pero se desvincula de rasgos típicos del derecho
real de dominio tales como la perpetuidad, el objeto restringido a cosas
corporales, singulares y unitarias, lo mismo que de su proverbial implicación de
un poder pleno y directo sobre la cosa y del atributo de la reivindicación de la
misma. Se apoya entonces en la conocida fórmula de la propiedad como derecho
a gozar y disponer sobre un bien, pero abarca un espectro material más amplio
que su homólogo del Código Civil. Recae tanto sobre objetos corporales como
incorporales insertados en el tráfico jurídico-económico habitual: propiedad
inmueble, accionaria, dineraria, financiera, intelectual, industrial, mercantil, etc.
288. Al margen de las diferencias que puedan existir entre sus particulares
regímenes legales, constitucionalmente envuelven una misma substancia y
merecen el mismo grado de protección. Por ende, visto desde el prisma del
contenido esencial, éste deberá envolver siempre las facultades de goce y
disposición. La construcción de este tipo parte de entender, si se quiere, con el
artículo 664 CCC, que los derechos son cosas incorporales. Y, con el artículo 670
CCC, que sobre las cosas incorporales asiste a sus titulares “una especie de
propiedad”. Los derechos que se agrupen bajo este tipo deben recaer sobre objetos
susceptibles de apropiación, aprovechamiento y disposición por parte de sus
titulares (bienes muebles o inmuebles, creaciones del intelecto, marcas, patentes,
good will, know how, etc.). Su sentido es, entonces, en línea con el que
tradicionalmente le es adscrito a este derecho, tanto económico como personal.
De un lado, la propiedad común busca procurar al individuo los medios
necesarios para una vida autónoma y autorresponsable; de otro, permitirle
participar dentro de los procesos económico, político y social que se desarrollan
en su comunidad. De esta forma, conecta con el libre desarrollo de la
personalidad, la libertad de empresa y el derecho al trabajo.
821Sin duda, la ruptura del esquema feudal del derecho ocasionada por el afianzamiento de la
visión incorporada en la DDHC de 1789 representa la instauración de una concepción concreta de
la propiedad que ha perdurado hasta nuestros días. Se explica así que a juicio de autores como
LEISNER, desde su visión comprometida con la defensa de la idea clásica del derecho, se afirme
que “[l]a historia institucional de la propiedad comienza la noche del 4 de agosto de 1789”. Vid.
LEISNER, W. “Eigentum… Ob. Cit., p. 1035.
237
aprovechamiento privado exclusivo y excluyente sujeto a una función social-
permite la articulación de este tipo de derechos. Más cuando se repara en las
particularidades de su objeto, caracterizado por una muy fuerte presencia de
intereses generales822. Su objeto primordial lo constituyen bienes incorporales,
señaladamente posiciones jurídico-públicas de contenido patrimonial
configuradas en el ámbito de la Administración económica823.
822 Hay aquí, entonces, una similitud con la idea tradicional de las “propiedades especiales” del
Derecho Civil (vid. las disposiciones del Título IV del Libro II del Código Civil Español -artículos
407 a 429-, dedicado a las denominadas “propiedades especiales”; en concreto, a la propiedad
sobre las aguas, minerales y la propiedad intelectual), caracterizadas por la particular naturaleza
de su objeto, que presenta un notable y singular significado para el interés público o social. Cfr.
PUIG BRUTAU, José. Fundamentos de Derecho Civil, Tomo III, Vol. II, Barcelona, Bosch, 1979, p.
182.
823 Sobre este tipo de posiciones como objeto del derecho de la propiedad constitucional, véase
lo previsto por el artículo 332 CC, “[e]l Estado es propietario del subsuelo y de los recursos
naturales no renovables, sin perjuicio de los derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a
las leyes preexistentes”. Por esta razón, el artículo 14 del Código de Minas, a pesar de establecer
que el contrato de concesión no transfiere a su beneficiario la propiedad de los minerales "in situ", en
cuanto pertenencia –éstos pertenecerán siempre al Estado-, le confiere, para su beneficio particular,
en forma exclusiva y temporal, un conjunto de ventajas de contenido económico –establecer la
existencia de minerales en cantidad y calidad explotables, aprovecharse de ellos mediante su
extracción o captación y a gravar los predios de terceros con las servidumbres necesarias para el
ejercicio eficiente de dichas actividades- dentro del área otorgada. En adición a estas facultades de
238
En ejercicio de la potestad de delimitación del contenido del derecho, la ley podrá
configurar el régimen de esta clase de propiedades con arreglo al criterio de la
función social. En consecuencia, podrá prever las facultades y los deberes
dominicales que juzgue pertinentes. Del mismo modo podrá habilitar a la
Administración para introducir en el título del cual surgen estos derechos las
cláusulas accesorias que estime necesarias y convenientes para la salvaguardia
del interés general (revocatorias, resolutorias, etc.)825. Aunque ello arroje como
resultado la conformación de una propiedad altamente “condicionada,
modulada, «vinculada»”826, su amparo por la garantía del derecho del artículo 58
párr. 1 frase 1 CC debe darse por descontada. Por esta razón, aun cuando el
legislador y la Administración gozan frente a ella de un espectro de intervención
mucho más amplio que en relación con la propiedad común, éste dista mucho de
ser un ámbito desprovisto de restricciones o abandonado a la libre configuración
estatal. La determinación de engendrar derechos individuales definitivos activa
la protección de la garantía del derecho y eleva exigencias que no pueden ser
desconocidas (intervenciones dentro de los límites constitucionales, reserva de
ley, garantía expropiatoria, etc.).
292. En este marco, al igual que ocurre con la propiedad común, esta propiedad
presenta un sentido personal y económico. De ahí que merezca la misma
protección constitucional que recibe aquella; más aún cuando se repara en el
creciente peso que ella desempeña al interior del circuito económico. No en vano
es éste un punto cada vez más destacado en los acuerdos internacionales
suscritos en el ámbito de la protección de la inversión extranjera y del libre
comercio827. De forma análoga a lo que ocurre con el primer tipo propietario,
también la propiedad especial conecta con el libre desarrollo de la personalidad,
la libertad de empresa y el derecho al trabajo. Con todo, los numerosos intereses
generales concurrentes en este ámbito hacen que registre también una claro nexo
con principios como la solidaridad y el Estado social, además de conexiones
sectoriales especiales con derechos colectivos como el disfrute del espacio
público, el medio ambiente, el ordenado desarrollo urbano, la adecuada gestión y
explotación del patrimonio público o la eficiente prestación de los servicios
públicos. En definitiva, una rica constelación de intereses que debe ser conjugada
no cabe duda que la definición de estas reglas, lo mismo que la regulación del régimen
sancionatorio aplicable en estos supuestos constituye una expresión más de la delimitación del
contenido de la propiedad constitucional de acuerdo con la función social. Vid. DE MARCOS
FERNÁNDEZ, Ana. El sistema de garantías patrimoniales de los ciudadanos frente a la intervención de
los poderes públicos en la Constitución Española de 1978, Tomo III, Tesis Doctoral, Universidad
Autónoma de Madrid, Madrid, 2004, p. 38.
826 GALLEGO ANABITARTE, Alfredo, MENÉNDEZ REXACH, Ángel y José Manuel DÍAZ
LEMA. El derecho de aguas en España, Madrid, Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo, 1986, p.
212, nota a píe de página No. 83.
827 Vid. infra el apartado A-3.2 y en especial su literal b) del Capítulo Tercero de esta investigación.
239
y cuidadosamente armonizada por el legislador al definir el régimen particular
de cada derecho configurado.
294. Frente a una realidad donde la subsistencia de las personas depende cada vez menos
de la propiedad común y cada vez más de estas prestaciones resulta imperativo establecer
formas adecuadas de protección de esta clase de derechos830. La garantía constitucional
de la propiedad privada constituye un medio adecuado para este fin. Elementales
consideraciones relativas a la libertad y a la dignidad humana –relacionadas con
la exigencia de amparar todos aquellos bienes que resulten esenciales para
garantizar la libre existencia de las personas; más aún cuando se alude a los
elementos mínimos para asegurar su supervivencia-, lo mismo que el principio
de solidaridad y la ausencia de razones jurídico-constitucionales de peso que
lleven a excluirles de la cobertura de la garantía constitucional de los derechos
patrimoniales del artículo 58 párr. 1 frase 1 CC831, respaldan este
832
ensanchamiento . El creciente protagonismo de estas posiciones jurídicas en la
garantía de la subsistencia de las personas lleva a apreciar la necesidad de
concederles la misma importancia que se otorgó en tiempos pasados a la
propiedad raíz u a otros derechos reales que, en su momento, cumplieron
también una función de asegurar la existencia de las personas833. Su origen estatal
difícilmente puede sustraerles del entorno vital que les rodea y de su decisivo
papel frente a la efectividad de derechos como la vida, la salud y la asistencia
social.
828 FORSTHOFF, Ernst. Rechtsfragen der leistenden Verwaltung, Stuttgart, Kohlhammen, 1959, pp. 22
y ss.
829 Las causas de esta situación son expuestas infra el apartado A-2.1 del Capítulo Tercero de este
trabajo.
830 DÜRIG, G. “Der Staat und die… Passim, pp. 16-17.
831 La inclusión de este tipo de posiciones dentro del ámbito normativo del artículo 58 CC es
objeto de análisis de este trabajo. Vid. infra apartado A-3.1 del Capítulo Tercero.
832 DÜRIG, G. “Der Staat und die… Ob. Cit., pp. 24-25.
833 Idem, p. 36.
240
295. Su objeto primordial lo constituyen, entonces, posiciones jurídico-públicas
de contenido patrimonial acuñadas en el ámbito de la Administración social834.
Sin embargo, ello no excluye la cobertura de posiciones jurídico-patrimoniales
surgidas con este mismo fin en la órbita del Derecho Privado. Es el caso del
derecho a pedir alimentos y los derechos de uso y habitación. Con independencia
del ámbito jurídico (público o privado) en el cual sea engendrado el derecho, de
lo que se trata es de tutelar una posición enderezada a la atribución jurídico-
subjetiva a una persona física de un ámbito susceptible de un aprovechamiento
privado no económico, determinante para su subsistencia. Por ser relevante
desde una óptica meramente personal, a su contenido esencial no resulta
inherente el poder de disposición sobre el bien objeto del derecho. La finalidad
de este tipo propietario está ligada, pues, a la promoción de condiciones
adecuadas para el ejercicio de los derechos a la vida, a la salud y a la asistencia
social; lo mismo que a la libertad, a la autoconfiguración responsable de la propia
existencia y a la participación independiente del individuo en la vida de la
comunidad, por una parte, y la realización del Estado social, por otra.
1. Aspectos generales.
241
297. No obstante, la influencia de este principio ha incidido en su concepción e
impreso una nueva dirección a esta figura. Su cobertura se extiende, así, más allá
del arco temático comprendido por las libertades individuales, para abarcar
igualmente aspectos organizativos del Estado (artículo 150.7 CC) o cuestiones
favorables para los administrados (v. gr. servicios públicos, seguridad social,
etc.)837. Toda vez que en los modernos Estados constitucionales la legitimidad
democrática constituye una seña tanto del Parlamento como del Gobierno, la
reserva no busca ser ya solamente una técnica enderezada a la legitimación
democrática de determinadas decisiones públicas. En la actualidad, la opción
explícita del constituyente por reservar ciertas materias al legislador ordinario,
más que propugnar únicamente por la exclusión de la esfera normativa de la
potestad reglamentaria de un determinado asunto apunta, en concordancia con
la relevancia constitucional del principio democrático, a establecer una reserva de
Parlamento838. Ella limita la potestad normativa de la Administración, hace que el
ejercicio material de la potestad legislativa resulte irrenunciable839 y exige del
legislador un esfuerzo cualificado por conformar el régimen sustantivo de
determinadas materias. Lo anterior, en atención a las mayores garantías que para
la realización de dicho principio ofrece el procedimiento legislativo. Las mejores
condiciones deliberativas que proporciona el debate parlamentario se traducen
en un plus de legitimidad derivado no sólo de su apertura a la pluralidad de
puntos de vista habilitados para intervenir en él, sino además de las garantías de
publicidad y contradicción inherentes a este tipo de procedimientos. El carácter
más cerrado y menos deliberante y plural de las estructuras procedimentales
propias de la Administración justifica, entones, el mandato constitucional de
someter determinados asuntos a esta reserva de órgano840 o de Parlamento841.
reserva de ley en HÄBERLE, P. Die Wesensgehaltgarantie des… Loc. Cit., pp. 127 y ss. También
GALLEGO ANABITARTE, Alfredo. “Las relaciones especiales de sujeción y el principio de
legalidad de la Administración. Contribución a la teoría del Estado de Derecho”, en RAP, No. 34,
1961, pp. 16 y ss.
242
o en virtud de una ley, ésta deberá tener carácter general y no estar limitada al
caso individual”. Se instaura así una importante cautela en defensa de la
efectividad directa de las normas constitucionales que proclaman derechos
fundamentales, en virtud de la cual las intervenciones restrictivas del legislador
sobre este ámbito deben encontrar respaldo explícito en el enunciado de estas
últimas. La potestad legislativa de señalar límites a los derechos fundamentales
dependerá así de la particular configuración normativa de cada derecho en concreto.
La determinación de su alcance estará entonces sujeta a lo previsto en cada
enunciado, que o bien podrá consentir las limitaciones realizadas directamente
por el legislador (durch Gesetz) o por el ejecutivo y el judicial efectuadas con base
en una autorización legal (auf Grund eines Gesetzes), o bien podrá excluir este tipo
de intervenciones. En este último supuesto se estará ante un derecho fundamental
sin reserva de ley843. Por ende, cualquier clase de limitación que fije el legislador (o
cualquier otro órgano) en este caso será inválida y deberá entenderse que sus
límites se contraen a los inmanentes del derecho (Grundrechtsimmanenten) y a
aquellos que el propio texto constitucional haya señalado intrínsecamente844. De
esta forma, la reserva de ley adquiere un cariz aún más garantista de los derechos
individuales: de la habitual exigencia de cobertura legal para cualquier
intervención administrativa en la esfera ius fundamental, ésta pasa a suponer el
requerimiento de una expresa autorización constitucional para cualquier incursión
restrictiva de estos derechos, sea del legislador, sea de la Administración o de los
jueces.
en cabeza del legislador, “esta rama del poder tiene la facultad la desarrollar la Constitución y
regular legislativamente la vida del país, no sólo en ejercicio de las atribuciones que expresamente
243
competencia en relación con los derechos fundamentales goza de una cobertura
específica. Ella es establecida tanto de forma especial por algunos enunciados
constitucionales que establecen reservas concretas de ley respecto al desarrollo de
determinados asuntos (v. gr. artículo 15 párr. 3 o el artículo 58 párr. 1 frase 1 CC),
como de forma general por el artículo 152 a) CC y su encomienda genérica al
legislador de regular mediante “leyes estatutarias” los derechos y deberes
fundamentales de las personas.
le confiere la Carta, sino también en aquellas materias que no hayan sido expresamente atribuidas
a otros órganos del Estado”. Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-527 de 1994, FJ 3. En sentido
análogo, véase la sentencia C-394 de 2002, FJ 4.1.
847 Corte Constitucional, sentencia C-527 de 1994, FJ 3.
848 Cfr. DE OTTO, I. Derecho constitucional… Op. Cit., pp. 151 y ss.
849 Corte Constitucional, sentencia C-570 de 1997, FJ VI.4.2.
850 PALACIOS TORRES, Alfonso. “Reserva de ley en los derechos fundamentales: un análisis
comparativo entre el caso español y el caso colombiano”, en Revista de Derecho del Estado, No. 10,
2001, p. 182.
244
del derecho, allí donde exista una reserva legal ni el ejecutivo podrá incursionar
sin contar con la correspondiente cobertura legislativa, ni el legislador podrá
desentenderse de su responsabilidad y descargar la regulación del asunto
reservado a otros órganos.
245
constitucional: los derechos y deberes fundamentales de las personas y los
procedimientos y recursos para su protección; la administración de justicia; la
organización y régimen de los partidos y movimientos políticos, lo mismo que el
estatuto de la oposición y las funciones electorales; las instituciones y
mecanismos de participación ciudadana; los estados de excepción; y la igualdad
electoral entre los candidatos a la Presidencia de la República que reúnan los
requisitos que determine la ley. En consideración a su importancia para la vida
política y jurídica de la sociedad, se estima que estas materias precisan de un
calificado debate democrático en el Parlamento y que deben regularse por
normas que tengan una vocación de permanencia mayor que la de una ley
ordinaria854. Por esta causa, y desde una óptima formal, conforme a lo dispuesto
por el artículo 153 CC, la Constitución ha previsto un procedimiento legislativo
agravado para su formación: la aprobación, modificación o derogación de esta
clase de leyes exige la mayoría absoluta de los miembros de cada una de las dos
cámaras legislativas y deberá efectuarse en una misma legislatura -el periodo
legislativo, en Colombia, es de cuatro años y se compone de cuatro legislaturas-.
Adicionalmente, el texto aprobado por el Parlamento está sujeto a control previo
y automático de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional855. Esto
último, para asegurar que además de un debate democrático más amplio y una
mayor vocación de permanencia, las determinaciones así adoptadas brinden una
certeza de compatibilidad con el texto constitucional más alta que la ofrecida por
la presunción de constitucionalidad predicada de ordinario de las leyes no
sujetas a este especial trámite de expedición856.
304. Por otra parte, puesto que la reserva se realiza a efectos de “regular” los
asuntos señalados por el artículo 152 CC, ello ha implicado, a su vez, la necesidad
de circunscribir el alcance de esta encomienda. En lo atinente a los derechos
246
fundamentales (artículo 152 a) CC) un desarrollo no exento de controversia858 ha
llevado a que la jurisprudencia constitucional oscile entre distintas posiciones. Se
ha afirmado así, por ejemplo, a partir de una interpretación histórica, basada en
las actas de la Asamblea Nacional Constituyente, que “las leyes estatutarias sobre
derechos fundamentales tienen por objeto desarrollarlos y complementarlos”859.
No obstante, los riesgos de un eventual vaciamiento de la competencia del
legislador ordinario le han llevado a manifestar de inmediato que ello “no
supone que toda regulación en la cual se toquen aspectos relativos a un derecho
fundamental deba hacerse por vía de ley estatutaria”860. Lo anterior, por no ser
haber sido ellas ideadas “con el fin de regular en forma exhaustiva y casuística
todo evento ligado a los derechos fundamentales”861. Su misión se contraería
entonces, según esta última postura, a “desarrollar los textos constitucionales que
reconocen y garantizan los derechos fundamentales”862. Las dificultades que
surgen de esta comprensión le han llevado a apelar, asimismo, con resultados
igualmente discutibles y de forma por lo demás contradictoria con la lógica de la
figura, a la evanescente noción de contenido esencial. Se afirmó así que en
materia de derechos fundamentales el ámbito de la reserva de ley estatutaria
debía focalizarse sobre aquellas intervenciones que representaran la definición de
“límites, restricciones, excepciones y prohibiciones, en cuya virtud se afecte el
núcleo esencial de los mismos”863. Con ello, una figura que, como la del
contenido o núcleo esencial, ha sido originalmente concebida como límite
infranqueable por el legislador (artículos 19.2 GG y 53.1 CE), acaba convertida,
erróneamente, en el escenario en el cual deben cumplir con su misión reguladora
las leyes estatutarias. Las inconsistencias de estos planteamientos han llevado a la
jurisprudencia constitucional a centrarse, de manera un tanto ecléctica (y todavía
incierta), en los aspectos medulares del régimen del derecho.
858 Una valoración de estas posturas puede verse en PALACIOS TORRES, A. “Reserva de ley en
los… Loc. Cit., pp. 184 y ss. También en CORREA HENAO, M. La limitación de los… Ob. Cit., pp.
119 y ss.
859 Corte Constitucional, sentencia C-013 de 1993, FJ 2.2. En sentido análogo, Vid. la sentencia C-
SNFJ, C-247 de 1995, SNFJ; C-381 de 1995, FJ 3; C-374 de 1997, FJ B-1; y C-620 de 2001, FJ 4.2.
864 Corte Constitucional, sentencia C-251 de 1998, FJ 2.
865 Corte Constitucional, sentencia C-162 de 2003, FJ 5.
247
de ellas sería, entonces, labor del legislador ordinario866. No obstante, como se
evidencia en la práctica, tampoco es ésta una fórmula que ofrezca certidumbre
suficiente para acotar con claridad el ámbito de esta reserva especial.
306. Las implicaciones restrictivas que ejerce la referida reserva sobre el principio
democrático explican su posición en este frente, en apariencia contraria a su
habitual defensa dogmática de una concepción lata de la noción de derecho
fundamental. Ella responde, así, a la necesidad de mantener la armonía entre el
866 Idem. Como fue puesto de presente en la sentencia C-247 de 1995, de lo que se trata, en suma,
es de entender que “el correcto entendimiento del artículo 152 de la Constitución no puede
consistir en que el legislador evada las exigencias formales de excepción para aquellos casos en
que, según la Carta, tiene lugar la ley estatutaria, pero tampoco en que esta modalidad legislativa
abarque, sin un criterio razonable que encaje dentro del sistema positivo colombiano, todas las
normas que integran el orden jurídico” (SNFJ).
867 Corte Constitucional, sentencia T-406 de 1992, FJ III C.
868 Corte Constitucional, sentencia T-016 de 2007, FJ 10.
869 Cfr. Corte Constitucional, sentencias T-585 de 2008, FJ 2.1 y T-168 de 2009, FJ 8. Con
248
ejercicio de la función legislativa en la esfera propia de las leyes estatutarias y su
ejercicio en el ámbito de las leyes ordinarias872. Con este fin el juez constitucional
se ha visto forzado “a circunscribir aquellas a las materias específicamente
indicadas por el constituyente y a realizar de éstas una interpretación
restrictiva”873. De este modo, podría entenderse que si para la Corte
Constitucional “[n]o admite duda la remisión que en el artículo 152 literal a) se
hace al concepto de derechos fundamentales”874 y que “[e]n líneas generales, tales
derechos responden a la idea de unos derechos que se radican en cabeza de toda
persona, exclusivamente en razón de su condición como tal y como presupuesto
para el desarrollo de la dignidad humana”875, su interpretación remite
primariamente al conjunto de derechos incluidos dentro del Capítulo 1 del Título
II de la Constitución, concretamente intitulado “[d]e los derechos
fundamentales”. Al no formar parte de este bloque de normas –la propiedad está
incluida en el Capítulo 2 del Título II CC, “[d]e los derechos sociales, económicos
y culturales”-, la reserva de ley estatutaria no podría predicarse respecto del
derecho de propiedad privada. Por ende, su regulación corresponderá al
legislador ordinario876.
872 Esto explica que para la Corte Constitucional tampoco un aspecto tan incisivo sobre la
efectividad de la garantía del derecho como la definición de las reglas que rigen la potestad
pública de extinguir derechos de propiedad ilegítimamente adquiridos o ilegítimamente ejercidos
no esté sometida a la reserva de ley estatutaria. Vid. las sentencias C-374 de 1997, FJ B 1 y C-740 de
2003, FJ 13. El análisis de la institución de la extinción del dominio como intervención en la esfera
de protección del derecho de propiedad es abordado en detalle infra en el Capítulo Sexto de este
trabajo.
873 Corte Constitucional, sentencia C-162 de 2003, FJ 6.
874 Corte Constitucional, sentencia C-910 de 2004, FJ 5.4.2.
875 Idem.
876 Corte Constitucional, sentencia C-474 de 2003, FFJJ 15 y 18.
249
derecho articulado por el Derecho, al cual es inherente una función social y cuyo
contenido no emana objetivamente de la naturaleza de las cosas ni de un
antecedente histórico unitario ni unívoco877. De ahí la importancia de remarcar la
responsabilidad que en cuanto a la preservación y desarrollo del esquema
propietario contenido en la Constitución incumbe al juez constitucional en
ejercicio del control de constitucionalidad sobre las decisiones adoptadas por el
legislador en cumplimiento de esta encomienda.
308. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 58 párr. 1 frase 1 CC, “[s]e
garantizan la propiedad y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes
civiles”. Además de determinar la delimitación material y jurídica del objeto de
este derecho878, esta proposición permite derivar el fundamento normativo de la
reserva de ley que preside la definición de su régimen jurídico. Ella envuelve una
habilitación global al legislador para definir el régimen de adquisición, ejercicio y
pérdida de los derechos amparados por la propiedad constitucional879. Con las
limitaciones expresamente establecidas por la Constitución (v. gr. en materia de
regulación del suelo o de la propiedad financiera), su contenido y alcance queda,
así, remitido y reservado al legislativo. La determinación de la concreta función
social que corresponde a cada forma de propiedad cae bajo la cobertura de esta
reserva. La amplitud de este enunciado permite derivar de él diferentes normas
respecto de la configuración constitucional de este derecho880 y resaltar la
importancia del necesario fundamento legal de las actuaciones administrativas
que se despliegan en este frente.
KELSEN, Hans. Teoria pura del Derecho (Traducción de la edición francesa de 1953 por Moisés
Nilve), Buenos Aires, Eudeba, 1977, pp. 45 y ss. Alude también a la distinción entre disposición y
norma GUASTINI, Riccardo. Estudios sobre interpretación jurídica (Trad. Marina Gascón y Miguel
Carbonell), 6ª Edición, México, Pórrua - UNAM, 2004, p. 11. Igualmente BERNAL PULIDO, C. El
principio de proporcionalidad y los… Loc. Cit., p. 99 y ss. Esta distinción ha sido explícitamente
acogida por la jurisprudencia constitucional colombiana. Vid. por todas, la sentencia C-038 de
2006, FJ 6.
250
competencia legislativa en la materia o descargar su responsabilidad en otras
instancias a través de remisiones o habilitaciones. En consecuencia, siempre que
la propiedad vaya a ser intervenida por normas infralegales le corresponde al
legislativo, en la ley que habilite y contemple dicha intervención, sentar las
grandes directrices que deben enmarcar esta actuación y fijar los aspectos
centrales de la misma. Con independencia de la mayor o menor densidad
normativa con que sean configurados en atención a las particularidades de cada
ámbito, los principios generales, presupuestos, límites, los medios y la finalidad
de dicha intervención han de ser preestablecidos por la ley881. De lo que se trata,
en últimas, es de limitar la discrecionalidad administrativa en consonancia con la
preocupación por asegurar la efectividad de la garantía constitucional del
derecho.
adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción contencioso administrativa, incluso
respecto del precio”.
884 Vid. infra, en el apartado B del Capítulo Quinto de este trabajo lo relacionado con la reserva
legal establecida por la Constitución en punto a los diferentes presupuestos de operatividad del
instituto expropiatorio.
251
ahí la importancia de garantizar que esta potestad no sea objeto de un uso
arbitrario o caprichoso por parte de la Administración. Según será analizado en
detalle más adelante885, una primera manifestación de esta preocupación por
hacer operativa la garantía del derecho en el ámbito de esta intervención es la
reserva legal estatuida por el artículo 34 párr. 2 CC respecto de la definición de la
causa exstinctionis y del procedimiento al cual debe sujetarse esta operación.
312. Que el desarrollo del régimen jurídico del derecho de propiedad se halle
sometido a una reserva de ley ordinaria886 de contornos tan amplios no puede
significar ausencia de límites. En desarrollo de esta labor deberán ser atendidas
las exigencias formales de la ley ordinaria, los limites materiales generales establecidos
por la Constitución respecto de la actividad legislativa –los derechos, principios y
valores constitucionales, el principio de proporcionalidad, al igual que las
restricciones del artículo 136 CC887- y los límites particulares fijados en concreto
frente al derecho de propiedad –p. ej. su estructura dual, el contenido esencial, la
prohibición de expropiación legal y la garantía expropiatoria-888. El legislador
goza entonces de una discrecionalidad apreciable, que le permite delimitar el
contenido y definir las modalidades de propiedad que juzgue pertinentes889, y
establecer entre ellas las diferenciaciones que considere procedentes, siempre que
para ello no recurra a criterios constitucionalmente prohibidos (raza, sexo,
nacionalidad, etc.)890, actúe con apego a los principios de razonabilidad,
proporcionalidad y confianza legítima y respete la imagen que del derecho ha
prefigurado el constituyente.
885 Vid. infra los apartados B-2 y B-3 del Capítulo Sexto de esta investigación.
886 Una situación semejante se configura en el ordenamiento jurídico español, en el cual el derecho
de propiedad no cae bajo la cobertura de la reserva de ley orgánica prevista por el artículo 81 CE,
cuyo ámbito de aplicación se encuentra circunscrito a los “derechos fundamentales y libertades
públicas” de la sección primera del capítulo segundo del título I de la Carta. Vid. LÓPEZ Y
LÓPEZ, A. La disciplina constitucional de la … Op. Cit., p. 98.
887 Corte Constitucional, sentencia C-527 de 1994, FJ 3.
888 Al no ser la propiedad privada un derecho amparado por el denominado bloque de
constitucionalidad formado por los tratados internacionales que reconocen derechos humanos y
prohíben su suspensión en estados de excepción, las normas internacionales que protegen este
derecho no gozan de rango supralegal y no representan, por ende, un límite a la potestad
reguladora del legislador. Así, Corte Constitucional, sentencia C-295 de 1993, FJ d).
889 Corte Constitucional, sentencia C-488 de 2002, FJ 4.3.
890 Corte Constitucional, sentencia C-491 de 2000, FJ 8. Así, en esta sentencia, por ejemplo, el juez
252
313. La holgura de esta habilitación y la estimable libertad de configuración que
de ella resulta han llevado al juez constitucional a señalar que el control a ejercer
sobre las decisiones adoptadas por el legislador en ejercicio de esta competencia
“corresponde a un típico control de límites”891, cuyo objetivo es “el control a los
excesos legislativos y a la arbitrariedad de las medidas restrictivas de derechos
constitucionales”892. Si bien es cierto que una postura de esta clase parece acorde
con el considerable margen de configuración del régimen legal de la propiedad
que la Constitución ha atribuido al legislador y guarda, por ende, armonía con el
principio democrático; no lo es menos que, como se ha examinado a lo largo de
este capítulo, aunque desde una notable elevación conceptual, el constituyente ha
prefigurado una imagen maestra de este derecho. En tanto que guardián de la
Constitución, su preservación y desarrollo es responsabilidad primaria del juez
constitucional. De ahí que no parezca plausible reducir su labor al referido
“control de límites”. Más cuando el principio de supremacía constitucional no
sólo exige ya una prohibición del exceso en el desarrollo de las funciones del
legislador; sino que supone, asimismo, una prohibición del defecto, resultado de la
vertiente prestacional y del deber de protección que le incumbe a las autoridades
respecto del derecho en el nuevo contexto constitucional en el que éste ha sido
insertado893. De este modo, como forma de hacer efectiva la garantía del derecho,
resulta inexcusable, por un lado, impeler la estricta observancia del conjunto de
límites que enmarcan el ejercicio de las diversas prerrogativas del poder público
que la Constitución reconoce al Estado en materia de propiedad privada en aras
de asegurar la realización del interés general. Por otro, si bien no cabe exigir a la
ley que alcance un máximo de precisión y agote en su totalidad el ámbito de
regulación que le corresponde, sí debe contener cuando menos una determinada
política de protección del derecho, en la cual resulten identificables en sus rasgos
básicos la trama de los intereses presentes y se defina mínimamente un marco
general de regulación legal894.
consideraciones efectuadas sobre estos aspectos concretos del derecho de propiedad en los
apartados A y B de este Capítulo.
894 Cfr. SCHMIDT-ASSMANN, E. La teoría general del… Ob. Cit., p. 75.
253
de reparto horizontal y vertical de materias entre una y otra categoría normativa.
Lo primero, por cuanto permite identificar un círculo de asuntos respecto de los
cuales resulta obligada la intervención del legislador; lo segundo, en tanto que
formalización del requerimiento de un mínimum de regulación sustancial de la
materia por la ley –interdicción de la remisión en blanco-. Por esta causa resulta
relevante derivar las principales consecuencias que se desprenden de su
instauración en el campo de la propiedad constitucional895.
315. La primera de estas consecuencias es, sin duda, la exclusión de los reglamentos
independientes o praeter legem del ámbito de la propiedad constitucional. Toda vez
que el alcance de la potestad reglamentaria de la Administración se encuentra
condicionado por la regulación constitucional de la ley896, producto de la reserva
establecida en esta materia únicamente resulta procedente la expedición de
reglamentos para la ejecución de la ley (secundum legem) y de complemento de la
ley (intra legem). “[L]a reserva de ley exige Ley previa para la actuación de la
potestad reglamentaria”897. En consecuencia, a falta de desarrollo legal que le
anteceda, cualquier ejercicio de la potestad normativa de la Administración
respecto de esta materia resultará, pues, improcedente898. Una segunda
consecuencia es la prohibición de deslegalización de esta materia899. Por ende, no
puede el legislador desprenderse de la potestad de regulación de este ámbito y,
degradando formalmente su rango, traspasarla a la Administración para que ésta
pueda reglamentar un asunto disciplinado por normas con rango legal incluso en
contra de una ley anterior900. En contraste con lo anterior, y en tercer lugar, se
encuentra la legitimidad de la posibilidad de delegación legislativa. Al no encontrarse
el derecho de propiedad dentro de las materias excluidas por la Constitución de
este expediente (artículo 150.10 párr. 3 CC), nada obsta para su procedencia
conforme a las condiciones previstas por el párrafo 1 del artículo 150.10 CC901.
895 Al respecto, véase REY MARTÍNEZ, F. La propiedad privada en la… Loc. Cit., pp. 412 y ss.
896 GALLEGO ANABITARTE, A. y A. DE MARCOS FERNÁNDEZ. Derecho Administrativo… Ob.
Cit., p. 66.
897 TORNOS MAS, J. “La relación entre la ley y el… Ob. Cit., p. 476.
898 Aun cuando no resulta aplicable al derecho de propiedad por las razones expuestas, como
funciones: (…) 10. Revestir, hasta por seis meses, al Presidente de la República de precisas
facultades extraordinarias, para expedir normas con fuerza de ley cuando la necesidad lo exija o
la conveniencia pública lo aconseje. Tales facultades deberán ser solicitadas expresamente por el
254
Finalmente, una última consecuencia radica en que si bien la reserva conlleva una
vinculación material para el legislador en términos del desarrollo mínimo de la
regulación que debe efectuar de un determinado asunto, ello no excluye las
posibilidades de colaboración internormativa. La ineludible exigencia de una
aproximación sustancial del legislador al cumplimiento de la labor de regulación
del derecho que le es encomendada no resulta incompatible con remisiones
legales al reglamento o a otras fuentes jurídicas.
Gobierno y su aprobación requerirá la mayoría absoluta de los miembros de una y otra cámara.
// El Congreso podrá, en todo tiempo y por iniciativa propia, modificar los decretos leyes
dictados por el Gobierno en uso de facultades extraordinarias. // Estas facultades no se podrán
conferir para dictar códigos, leyes estatutarias, orgánicas, ni las previstas en el numeral 20 del
presente artículo, ni para decretar impuestos”.
902 TORNOS MAS, J. “La relación entre la ley y el… Op. Cit., p. 478.
903 La proliferación de nuevos y más complejos ámbitos necesitados de regulación jurídica
Constitucional, que “si se trata de una materia que tiene reserva legal, entonces corresponde
exclusivamente al Legislador desarrollarla” hasta “agotar toda la materia” (Cfr. la sentencia C-474
de 2003, FJ 17) supone asumir una concepción ilusoria de las exigencias del principio democrático
en un Estado de Derecho. Pretender que la potestad normativa de la Administración únicamente
tiene cabida respecto de aquellos ámbitos no reservados a la ley (es decir, frente a los asuntos que
caen bajo la cláusula general de competencia del legislador -Vid. idem-) supone una restricción
indebida de aquella y una comprensión demasiado rígida y extrema de la reserva legal. Una
interesante reconstrucción del ámbito de la potestad reglamentaria y de sus relaciones con la ley,
en GALLEGO ANABITARTE, A. y A. DE MARCOS FERNÁNDEZ. Derecho Administrativo… Ob.
Cit., pp. 59 y ss. También TORNOS MAS, J. “La relación entre la ley y el… Loc. Cit., pp. 478 y ss.,
quien pone especial énfasis en señalar el carácter de colaboración que muchas veces presenta la
255
de la esencialidad del Derecho alemán (Wesentlichkeitstheorie) proporciona una
solución plausible a esta cuestión. De cara a reforzar la vigencia del principio
democrático y del Estado de Derecho, exige la definición por parte del legislador
de los aspectos esenciales de las cuestiones amparadas por una reserva legal906; en
este caso, lo que resulte esencial para la realización del derecho de propiedad.
Esto no obsta para que (jurídicamente) pueda ocuparse igualmente de los
aspectos accesorios, aunque muchas veces ello no resulte conveniente y sea
recomendable ceder estos asuntos al reglamento o a otras fuentes907.
relación entre ley y reglamento. MELERO ALONSO, E. “La flexibilización de la… Op. Cit., pp. 119
y ss. destaca igualmente la importancia que cobra el reglamento en un entorno en el cual, con el
fin de lograr consensos duraderos sobre materias nucleares –algunas de ellas con reserva legal-,
resulta procedente la atribución a esta fuente de un mayor ámbito de configuración jurídica, que
haga posible armonizar la dirección política del legislador, con las distintas opciones políticas que
en el tiempo pueden instalarse en el Gobierno y dar sentido concreto a la potestad reglamentaria.
906 Sobre la reserva de ley y la Wesentlichkeitstheorie en el Derecho alemán, véase MAURER, H.
Allgemeines… Passim, pp. 113 y ss. Vid. también, al respecto, BAÑO LEÓN, José María. Los límites
constitucionales de la potestad reglamentaria: remisión normativa y reglamento independiente en la
Constitución de 1978, Madrid, Civitas, 1991, pp. 54 y ss.
907 GALLEGO ANABITARTE, A. y A. DE MARCOS FERNÁNDEZ. Derecho Administrativo… Ob.
Cit., p. 75.
908 Vid. las consideraciones efectuadas al respecto supra, en el apartado E-3 de este Capítulo.
909 La sentencia C-474 de 2005 permite apreciar la importancia de la reserva de ley en esta materia.
En este pronunciamiento se examina la validez del artículo 128 del Código Nacional de Tránsito
Terrestre (Ley 769 de 2002), que contiene una autorización para que los organismos de tránsito
dispongan mediante un trámite de subasta pública de los vehículos inmovilizados una vez
transcurrido un año desde su inmovilización. A pesar de habilitar a las autoridades una
afectación de este tipo en el derecho de propiedad, el citado precepto omite cualquier
consideración de fondo respecto del procedimiento que debe seguirse para someter los vehículos
a dicho trámite. Esta circunstancia llevó al juez constitucional a considerar que la ausencia de
previsión legal sobre este punto vulnera la reserva de ley en materia de limitación de los derechos
constitucionales. A juicio de la Corte, “ante el vacío legal correspondería al Ministerio de
Transporte expedir las disposiciones reglamentarias que regulen no sólo el procedimiento de
subasta pública sino también la declaratoria de abandono y la extinción del dominio”; situación
contraria a la reserva legal estatuida en este punto. Vid. FJ 9.1. También en el FJ 9.2 se pronuncia
el juez constitucional sobre este aspecto.
256
privada (artículo 58 párr. 1 frase 1 CC). La definición de este esquema dual por la
Constitución conlleva el deber de las autoridades de ocuparse de la
materialización concurrente, según el caso, de ambos elementos. La pluralidad de
regímenes dominicales en que se traducen los múltiples significados de la
función social -en consideración al particular objeto sobre el cual recae el
derecho-, impone al legislador la doble obligación de definir los aspectos
nucleares de uno y otro extremo. Lo anterior, por supuesto, sin excluir la
posibilidad de no agotar la regulación de la materia (en sus aspectos no
esenciales) y recabar el apoyo de la potestad normativa de la Administración. En
este caso, el recurso a la colaboración del reglamento o de otros instrumentos
normativos –v. gr. planes- puede tener lugar con el fin de detallar y completar los
diversos estatutos de la propiedad expedidos, en orden a mitigar tanto las
limitaciones cognoscitivas del legislador, como los rigores del procedimiento
legislativo y las restricciones de su visión forzosamente general de los problemas
a abordar910 –cuestión decisiva en ámbitos como el urbanismo, la ordenación del
territorio o el medio ambiente911-.
910 TORNOS MAS, J. “La relación entre la ley y el… Ob. Cit., p. 491.
911 De hecho, en el ámbito de la propiedad inmueble, como tuvo oportunidad de señalar el
Tribunal Constitucional español en su sentencia STC 37/1987, al pronunciarse sobre la reforma
agraria andaluza, esta remisión del legislador a la colaboración del poder normativo de la
Administración para completar la regulación legal y lograr así la plena efectividad de sus
mandatos puede resultar inexcusable. La razón: “las características naturales del bien objeto de
dominio y su propia localización lo hacen susceptible de diferentes utilidades sociales, que
pueden y deben traducirse en restricciones y deberes diferenciados para los propietarios que,
como regla general, sólo por vía reglamentaria pueden establecerse” (FJ 3). De ahí que, como
apunta MENÉNDEZ REXACH, en el ámbito de la propiedad raíz, “[e]sa peculiar determinación
del contenido del derecho de propiedad (más bien, de la propiedad sobre cada bien), a través del
binomio ley-plan, ha[ya] suscitado problemas de legalidad, en cuanto ya no es la Ley el acto
jurídico que determina el contenido de un derecho fundamental, sino, por remisión de ella, unas
normas meramente administrativas, como son los planes de ordenación”. Cfr. MENÉNDEZ
REXACH, Ángel. “La propiedad en la nueva Ley del Suelo”, en Derecho Privado y Constitución,
No. 3, Madrid, CEC, 1994, p. 74.
912 Vid. al respecto las sentencias del Tribunal Constitucional STC 61/1997, FFJJ 5 y ss.; y STC
164/2001, FFJJ 4 y ss. Sobre estas decisiones, véase GALLEGO ANABITARTE, Alfredo. “Ius
aedificandi y propiedad del suelo: Real Decreto–Ley 4/2000, STC 164/2001 y leyes regionales
posteriores”, en Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente, No. 193, 2002, pp. 11 y ss. Dada la
importancia de las consecuencias que produce, la complejidad del reparto competencial en este
campo no sólo exige análisis sutiles, sino rigurosos. De lo contrario, una comprensión expansiva
de las cláusulas generales que habilitan la intervención del legislador estatal en la materia
acabaría por vaciar las competencias de las comunidades autónomas; o viceversa. El análisis que
en el marco de la jurisprudencia constitucional efectúa MENÉNDEZ REXACH de la
compatibilidad con la legislación estatal de la previsión por estas últimas de criterios de
257
corresponde a los concejos municipales “[r]eglamentar los usos del suelo”. En
consecuencia, la potestad que asiste al legislador para definir el régimen jurídico
de la propiedad inmueble en ejercicio de la reserva de ley prevista por el artículo
58 CC913, debe ser armonizada con la potestad reglamentaria que la Constitución ha
reconocido a los concejos municipales específicamente en materia de usos de
suelo. Al reconocer la imposibilidad práctica en que se encuentra el legislador
para efectuar este tipo de regulación914, delega esta responsabilidad particular en
las autoridades locales, responsables de “ordenar el desarrollo de su territorio”
(artículo 311 CC), y fija una barrera expresa a la competencia del legislador.
Constitucionalmente éste tendrá vedado agotar la regulación en este punto
concreto de la reserva de ley.
clasificación de suelo no urbanizable es una muestra gráfica de esta situación. Vid. MENÉNDEZ
REXACH, A. “Urbanismo sostenible, clasificación de suelo y… Ob. Cit., pp. 161 y ss.
913 Corte Constitucional, sentencia C-488 de 2002, FJ 4.3.
914 Recuérdense las consideraciones ya citadas supra del Tribunal Constitucional español en la
el marco del Estado unitario proclamado en el artículo 1 CC “ha de entenderse como la facultad
que se reconoce a los entes territoriales para manejar sus intereses, a través de autoridades
propias, siempre y cuando se respeten los lineamientos establecidos por la Constitución y la ley,
que si bien no puede desconocer que son las autoridades territoriales las que deben regular sus
asuntos, sí puede establecer unos marcos de referencia para el ejercicio de las funciones que han
de cumplir cada uno de los órganos de gobierno de los entes territoriales, teniendo en cuenta las
competencias que, expresamente, determinó el Constituyente en favor de aquéllas”. Vid. Corte
Constitucional, sentencia C-366 de 2000, FJ 4.
258
coordinación y subsidiariedad de una manera que resulte respetuosa, tanto del
carácter unitario del Estado, como de la garantía de autonomía de las entidades
territoriales”916. De ahí que la intervención del legislador en este campo no pueda
reducirse a una mera remisión “en blanco” a las determinaciones de las
autoridades locales. El juego de normas aplicables permite establecer una
relación general/particular entre la regulación legal del suelo y su
reglamentación por estas últimas. De este modo, la transposición concreta al término
municipal de las reglas generales definidas por el legislador en ejercicio de sus
potestades será, entonces, responsabilidad exclusiva de los concejos municipales.
259
Capítulo Tercero:
G. DE AZCÁRATE917
917 DE AZCÁRATE, Gumersindo. Ensayo sobre la historia del derecho de propiedad y su estado actual en
260
A. Delimitación material del objeto de la propiedad privada.
1. Aspectos generales.
320. Que la Constitución carezca de una norma donde expresamente se fijen los
bienes sobre los cuales puede recaer el derecho de propiedad o que de forma
explícita indique cuál ha de ser su proporción respecto del universo de cosas
públicas o comunales mal puede constituir un argumento para desconocer las
implicaciones de la garantía constitucional de este derecho contenida en el
artículo 58 párr. 1 frase 1 CC. Como se ha comentado ya, la dimensión objetiva de
la propiedad no sólo impone al legislador la obligación de mantener a este
derecho y a la institución que le es inherente como elementos centrales del
sistema jurídico; se traduce, asimismo, en el deber de preservar y promover las
condiciones adecuadas para que uno y otro sean operativos en la práctica. Más
que una simple figuración nominal en la normatividad, corresponde asegurar
que se respete el lugar capital que dentro del orden social y económico ha sido
asignado por la Constitución a la propiedad, de donde se desprende la necesidad
de asegurarle un asidero real suficiente para desplegar toda su virtualidad. La
dimensión objetiva del derecho exige, pues, un campo mínimo reservado para la
propiedad privada918. Más cuando el propio artículo 60 párr. 1 CC encarga al
Estado la responsabilidad de promover el acceso de todos a este derecho. Ello
permite afirmar que si bien la Constitución en su artículo 63 habilita al legislador
para sustraer del régimen general de propiedad privada los bienes que juzgue
procedente y establecer una “reserva al dominio privado”919 y efectúa asimismo
una configuración abierta (numerus apertus) de la propiedad pública920,
(numerus clausus), la Constitución perfila un régimen abierto (numerus apertus), que permite al
legislador enriquecer el catálogo de bienes que ella misma ya ha calificado de tal y sustraerlos del
régimen constitucional de la propiedad privada. Así, si bien el art. 60 párr. 2 CC alude
expresamente a la participación accionaria del Estado en empresas, el 72 al patrimonio
arqueológico, el 75 al espectro electromagnético, el 332 al subsuelo y los recursos naturales, el 336
a monopolios empresariales configurados como arbitrios rentísticos, el 362 a la propiedad de las
entidades territoriales sobre sus bienes y rentas, el 365 a las reservas al Estado de actividades
estratégicas y servicios públicos por razones de soberanía o interés social, la propiedad pública no
261
igualmente le impone el deber genérico de conservar, como mínimo, un reducto
proporcionado de bienes susceptibles de un aprovechamiento apropiable por los
particulares para hacer efectivas estas disposiciones921.
se agota en estas figuras. El propio artículo 58 párr. 4 CC prevé el paso a manos públicas de
bienes privados por motivos de utilidad pública o de interés social, sin especificar sobre qué tipo
de bienes puede recaer la expropiación. Del mismo modo, el 63 contiene una habilitación general
para someter los bienes que se juzgue necesario al régimen de exorbitancia que contempla. Por
último, el artículo 102 hace referencia a los bienes públicos que forman parte del territorio y su
pertenencia a la Nación; cláusula general que deberá ser precisada por el legislador, a quien
corresponde definir cuáles son tales bienes. En definitiva, al igual que la propiedad privada, la
pública puede observar múltitud de formas. Con todo, se trata de una categoría taxativa, en tanto
que sólo podrá tenerse por tal aquello que la propia Constitución o la ley hayan sometido
expresamente al régimen que le es inherente y, por ende, sustraido del conjunto de garantías
reconocidas a la propiedad privada.
921 BARNÉS VÁZQUEZ, J. La propiedad constitucional… Ob. Cit., pp. 293-294.
922 PAPIER, H.-J. “Eigentumsgarantie… Passim, p. 30.
923 La expresión que aquí se emplea, reserva de bienes de propiedad privada, difiere formal y
262
dominio como la propiedad pública o la propiedad colectiva. La primera de ellas
recae, por expresa disposición constitucional, sobre el patrimonio arqueológico
de la Nación (artículo 72 CC), el territorio que no tenga el carácter de propiedad
privada y los bienes públicos que forman parte de él (artículo 102 CC925), el
925 Para la Corte Constitucional, en interpretación de la que discrepo, esta disposición, según la
cual “[e]l territorio, con los bienes públicos que de él forman parte, pertenece a la Nación”, más
que consagrar un verdadero derecho del Estado sobre el territorio, constituye una declaración
cargada de un sentido más jurídico-político que jurídico-económico. Ello, por cuanto, afirma la
Corte, introduce en el orden constitucional el denominado “dominio eminente del Estado” sobre
el suelo nacional en tanto que espacio en donde se ejerce la soberanía. De acuerdo con su
particular comprensión de este enunciado, el referido artículo 102 CC “no está estableciendo una
forma de propiedad patrimonial de la Nación sobre todo el territorio colombiano, pues si así se
interpretara esa disposición, no podría existir propiedad privada, ni propiedad asociativa o
solidaria sobre las tierras, cuando la Carta expresamente reconoce esa posibilidad para ese tipo de
bienes”. Razonamiento que concluye afirmando que “la Nación no es «dueña» del territorio, en el
sentido de ser su propietaria, sino que le «pertenece», por cuanto ejerce soberanía sobre estos
espacios físicos, ya que el territorio es el ámbito espacial de validez de las normas estatales”
(Sentencia C-126 de 1998, FJ 38). En sentido análogo, véase la sentencia C-536 de 1997, FJ 2.1. A mi
juicio, al margen del plausible contenido político presente en toda norma constitucional –y en
esta, desde luego, de manera muy especial por hacer referencia a un elemento básico dentro de la
configuración del Estado, como es el territorio-, el carácter normativo de la Constitución impone
entender que ella encierra una de las bases a partir de las cuales debe construirse el régimen
constitucional de la propiedad pública; y como tal debe procurar otorgársele un trato igualmente
(y especialmente) jurídico. Esto, por cuanto, considero, consagra el primigenio derecho del Estado
sobre el suelo, sin que ello riña o constituya una negación o la exclusión de la propiedad privada
sobre este recurso. En absoluto podría ser así. Como es natural dada su condición de derecho
constitucionalmente garantizado, salvo por aquellos ámbitos respecto de los cuales ha sido
expresamente excluida, la propiedad privada deberá ser siempre efectiva. Por ende, supone
entender, mejor y sencillamente, que el territorio nacional no ostenta la condición de res nullius;
motivo por el cual no basta con asentarse en un terreno carente de dueño y ocuparlo para
adquirir tal condición. Se tratará de un bien de propiedad pública y la eventual configuración de
un derecho de propiedad privada sobre él quedará sujeto a los términos que al respecto
establezca la ley. La garantía del derecho de propiedad y su corolario, el respeto a los derechos
adquiridos, impedirá ver en esta norma la anulación de toda forma existente de propiedad
inmobiliaria. Como se ha mencionado ya, la propiedad pública será predicable únicamente de
aquellas áreas respecto de las cuales no se haya configurado previamente un derecho de
propiedad privada. Es justamente esto lo que dispone el artículo 675 del Código Civil
Colombiano en materia de baldíos: “[s]on bienes de la Unión todas las tierras que estando
situadas dentro de los límites territoriales, carecen de otro dueño”. En igual sentido se pronuncia
el artículo 44 de la ley 100 de 1912 o Código Fiscal. En ello se establece, por así decirlo, una
“presunción de baldios” (Cfr. NAVIA ARROYO, Felipe. “La propiedad de la tierra en Colombia.
Su prueba”, en Revista de la Universidad Externado de Colombia, No. 3, 1983, pp. 68-69). Así
entendido, estas disposiciones no serán más que especificaciones de lo previsto por el artículo 102
CC. De ahí que no pueda entenderse que resulte incompatible con la garantía del derecho de
propiedad en cuanto garantía de los derechos adquiridos. ¿Resulta contraria a la dimensión
objetiva de este derecho en tanto negación de la posibilidad futura de consolidar derechos de
propiedad sobre zonas aún no sometidas al dominio de un particular? A mi juicio, no. Que la
propiedad de la tierra carente de dueño sea del Estado no quiere decir que sobre ella no puedan
surgir derechos amparados por la garantía del artículo 58 párr. 1 frase 1 CC. Una interpretación
sistemática de la Constitución permite entender que el reconocimiento de este derecho primigenio
del Estado no debe comportar un atentado o la negación de la propiedad privada sobre el suelo.
De un lado, lo dispuesto en los artículos 60 párr. 1 y 64 CC respecto al deber estatal de promover
el acceso de todos, en general, y de los trabajadores agrícolas, en particular, a la propiedad, ofrece
una buena razón para sustentar esta comprensión. A ello se suma, de otro lado, la expresa
263
subsuelo y los recursos naturales no renovables (artículo 332 CC), así como sobre
aquellos bienes que la ley califique de tal (artículo 63 CC). La segunda viene
igualmente determinada por la Constitución: alude fundamentalmente a las
tierras comunales de grupos étnicos (artículo 63 CC), esto es, áreas entregadas a
las comunidades negras (artículo transitorio 55 CC) y resguardos indígenas
(artículos 63 y 329 párr. 2 CC)926. Así, pues, dado el carácter genérico de su
garantía, la propiedad privada emerge como una categoría residual de bienes,
susceptible de configurarse respecto de todo aquello que no haya sido sometido por la
Constitución o la ley a un régimen jurídico diferente927.
264
322. Lógicamente, lo anterior no significa que por exigencia constitucional todo
bien respecto del cual pueda configurarse un derecho de propiedad deba
subordinarse a las reglas del Derecho Privado. La garantía constitucional del
artículo 58 párr. 1 frase 1 CC asegura al individuo la existencia de un ámbito de
aprovechamiento privado exclusivo y excluyente; no un régimen jurídico de
Derecho Público ni de Derecho Común. Decidir el tipo de normas a las cuales
deberán sujetarse las distintas formas de propiedad que reconozca el
ordenamiento constituye una atribución del legislador, a quien corresponde
determinar esta situación de acuerdo con la valoración que efectúe al respecto en
cada uno de los casos928. Es ésta una decisión que cae bajo la órbita de cobertura
de la reserva legal existente en esta materia929.
dentro del sistema normativo de la propiedad privada. Equivale a situar los límites materiales de
este derecho en un conjunto de bienes que, debido a su relevancia desde el prisma del interés
general, el propio texto constitucional califica de inalienables, imprescriptibles e inembargables.
Dada la habilitación general al legislador que contiene esta disposición, ella no constituye una
enunciación taxativa. El legislador puede entonces extender este régimen a aquellos bienes que
juzgue procedente. Sin embargo, como se ha mencionado ya, que el régimen previsto por la
Constitución en materia de propiedad pública opere bajo el esquema de numerus apertus no riñe
ni desvirtúa su condición de categoría taxativa, ni a la propiedad privada la suya de categoría
residual.
928 REY MARTÍNEZ, F. “El derecho de propiedad… Loc. Cit., p. 214.
929 Vid. supra el apartado E-4.1 del Capítulo Segundo de esta investigación.
265
torno al mercado930, obligan a ir más allá. Como se ha señalado ya en el primer
capítulo de este trabajo931, el objeto de la propiedad constitucional lo constituye todo
derecho o situación jurídica-subjetiva de contenido patrimonial; en suma, toda posición
jurídica subjetiva susceptible de aprovechamiento privado y estimación económica
atribuida a un sujeto de manera exclusiva y excluyente.
su favor este derecho, haya de tomarse, hoy más que nunca, en un sentido no material. Cobra así
todo su sentido la sucinta referencia formal del Diccionario de la Real Academia de la Lengua
Española, que lo representa como el “[h]acerse algo propio de alguien” (Vid. primera acepción del
Diccionario electrónico de la RAE, véase www.rae.es); siendo lo “propio”, no ya aquello
“[p]erteneciente o relativo a alguien que tiene la facultad exclusiva de disponer de ello” (Vid.,
también, la primera acepción del Diccionario electrónico de la RAE), sino, en armonía con el más
amplio y técnico significado de la propiedad constitucional aquí defendido, aquello respecto de lo
cual se concede a un individuo un ámbito de aprovechamiento privado exclusivo y excluyente
(facultad de goce).
936 Pone de relieve esta circunstancia BARNÉS VÁZQUEZ, J. “Sobre el procedimiento… Ob. Cit.,
pp. 301-302.
937 Su incidencia sobre aspectos tan variados de la vida diaria como las costumbres, la cultura, la
política, el estudio, las relaciones humanas y profesionales y, por supuesto, el Derecho, permite
entrever las múltiples y notables transformaciones que se experimentará en todos estos frentes
por causa de la consolidación y la profundización de estos fenómenos. Las nociones y las reglas
sobre la propiedad no escapan de este influjo. Por esto, es preciso encarar esta realidad y abrirla
tanto a la protección que la Constitución proporciona por vía de su garantía a este derecho, como
a la intervención que sobre él ejerce el Estado. Las relaciones que surgen entre el individuo y el
266
factor sociológico se suman las formidables transformaciones jurídicas operadas
tanto en lo relativo a la comprensión y concepción del derecho de propiedad en
particular, como en lo concerniente a la visión, valoración y función que se
otorgan en general al texto constitucional al interior de la vida estatal y social.
Aunque por diferentes motivos, unas y otras constituyen razones de peso para
plantearse la reformulación del objeto del derecho de propiedad en relación con
el más estrecho referente tradicional del Derecho Civil (propiedad sobre las cosas
materiales).
326. Una Constitución que, como la actual, sin renunciar a su tradicional función
de garantía de las libertades individuales, reivindica para sí la condición de
material y normativa y aspira a sentar los preceptos fundamentales para la
construcción y el funcionamiento de un orden social justo y participativo, no
puede más que incidir positivamente en la forma como se concibe el derecho de
propiedad. Más cuando tal determinación se apoya en la instauración de una
democracia en lo político, un Estado social de Derecho en lo jurídico y una
economía social de mercado en lo económico; decisiones que determinan la
correlativa configuración de un específico status individual en cada uno de sus
ámbitos de influencia a la luz del cual el derecho de propiedad privada se tiñe de
una especial significación. En tanto que decisiones constitucionales estructurales,
estas determinaciones han sido concebidas para irradiar el entero ordenamiento
jurídico y actuar sobre toda institución o figura, prevista o no en el texto de la
Constitución, creada o “encontrada” por ella. Los impulsos provenientes de la
constitucionalización del Derecho imponen un esfuerzo de revisión del sistema
enderezado a llevar al terreno y garantizar la efectividad de los valores,
principios y derechos plasmados en la Constitución938. Tal es el contexto en el
cual tiene lugar el replanteamiento del objeto de este derecho, corolario de la
reformulación de su concepto.
conjunto de sus activos patrimoniales, ideas, datos personales e incluso las partes de su cuerpo e
información genética y, ahora también, cibernética deben poder ser reconducidas a las distintas
categorías que integran el sistema constitucional de la propiedad privada. Cfr. sobre este último
aspecto, relativo a los nuevos desarrollos del derecho de propiedad en el ámbito de internet,
BLOCHER, Joseph. “Reputation as Property in Virtual Economies” en Yale Law Journal (Pocket
Part), No. 118-120. Disponible también en http://thepocketpart.org/2009/01/19/blocher.html.
938 Vid. supra, el apartado C-1 del Capítulo Primero de este trabajo.
939 LEISNER, W. “Eigentum… Loc. Cit., p. 1038.
267
social exige la visualización del enunciado que lo consagra como una cláusula
abierta, susceptible de las actualizaciones o ajustes impuestos por el presente.
Máxime en un entorno en el cual a la creciente dependencia de la subsistencia
individual respecto de prestaciones externas (públicas y privadas) se suma la
permanente irrupción de nuevas formas negociales y patrimoniales que reclaman
para sí la misma protección proporcionada a los objetos tradicionales del
derecho. Las demandas de innovación del ordenamiento refuerzan así la
legitimidad que asiste a los sistemas democráticos para prescindir o actualizar la
comprensión de determinadas formas de protección jurídica como la derivada
del derecho de propiedad.
268
autonomía en el ámbito jurídico-patrimonial mediante el rechazo de las
inmisiones injustificadas y desproporcionadas por parte de los poderes públicos,
igual que en contribuir a la realización de los objetivos políticos, económicos y
sociales del Estado social mediante la funcionalización del derecho.
329. Así configurada, la propiedad emerge como un derecho cuya cobertura debe
extenderse sobre la entera realidad patrimonial disciplinada por el ordenamiento. En un
entorno donde las fuerzas del mercado ensanchan a diario y a pasos agigantados
sus contornos, la propiedad constitucional debe resultar lo suficientemente
elástica para expandir su órbita de protección e incidencia a las distintas figuras
creadas –o autorizadas- por el Derecho. Tanto el vigoroso empuje de los agentes
económicos, como los capitales intereses públicos y privados puestos en juego
dentro de la dinámica de la propiedad así concebida, excluyen la tradicional
concepción restrictiva de este derecho. Entendida como institución que regula el
acceso, el aprovechamiento y la disposición particular de los distintos bienes y
derechos reconocidos por el orden jurídico, lo mismo que como derecho que
garantiza la libertad y la autonomía individual en el ámbito jurídico-patrimonial,
al igual que la realización del Estado social, allí donde exista un interés económico
capaz de dar lugar a una posición jurídica subjetiva de contenido patrimonial exclusiva y
excluyente, habrá una propiedad en el sentido constitucional (artículo 58 párr. 1 frase 1
CC). De ello dependerá tanto la garantía del ámbito de aprovechamiento privado
que el derecho confiere a los individuos, como la adecuada materialización de las
numerosas posibilidades de intervención estatal envueltas en la función social del
derecho y en el carácter expropiable y extinguible de toda propiedad
constitucional.
269
constitucional del derecho de propiedad del artículo 58 párr. 1 frase 1 CC
despliegue toda su virtualidad tanto en su condición de componente
fundamental de la denominada garantía integral del patrimonio de los
ciudadanos, como de ámbito privilegiado de la actuación de los poderes públicos
en su misión de hacer efectivo el Estado social de Derecho.
331. Es preciso, entonces, acoger una postura lata del objeto del derecho de
propiedad en la Constitución946. Ello permite reconocer que bajo el manto de la
garantía constitucional del artículo 58 párr. 1 frase 1 CC se hallan derechos de
contenido patrimonial de diversa índole947. Su espectro abarca tanto situaciones
originadas en títulos jurídico-privados como jurídico-públicos; y reviste de las
mismas garantías (intervenciones sometidas a los límites constitucionales
impuestos por el derecho, reserva de ley y garantía expropiatoria) tanto a los
propietarios de bienes relevantes desde el prisma económico del interés general
(bienes de producción), como a aquellos que carecen de tal significación (bienes
que abarca tanto los fenómenos de la producción, circulación, distribución, utilización y consumo
de los bienes, como la prestación de servicios públicos y privados”. Vid. Corte Constitucional,
sentencia C-870 de 2003, FJ 5.
946 Tal es la comprensión generalizada del derecho de propiedad constitucional, por ejemplo, en el
patrimonio. En tanto que derecho, la primera hará siempre relación, en concreto, a una posición
jurídica activa del sujeto; al paso que la segunda, como es sabido, alude a una “universalidad de
Derecho, es decir, un todo, una unidad jurídica”, donde se integran el conjunto de derechos y
obligaciones en cabeza de cada uno, sin establecer diferencias materiales entre las distintas
situaciones que lo componen. Vid. CARBONNIER, J. Derecho Civil… Ob. Cit., p. 5.
270
de consumo)948, sean materiales o inmateriales, muebles o inmuebles, negociables
o innegociables, personales o económicos949, y al margen de que estén o no
relacionados con intereses públicos o colectivos relevantes (medio ambiente,
patrimonio histórico cultural, suministro de servicios públicos, etc.)950. En suma,
la propiedad constitucional brinda cobertura a todo derecho o situación jurídica subjetiva
de contenido patrimonial que conceda a su titular un ámbito de aprovechamiento privado
exclusivo y excluyente951. Dada la vasta extensión de esta protección, que abarca
por igual posiciones subjetivas patrimoniales surgidas tanto en Derecho Público
como en Derecho Privado, y a las proverbiales y sustanciales diferencias entre
estos dos ámbitos, a continuación se efectuará un análisis escindido de los
derechos de propiedad constitucional en cada uno de ellos (vid. el apartado A-2
de este Capítulo). Pero antes resulta procedente retomar los planteamientos
esenciales, ya apuntados952, de la tipología propietaria forzosamente envuelta en
la consideración de la propiedad privada como una figura de contornos tan
dilatados.
948 A pesar de tratarse de una distinción que no efectúa la Constitución, ella resulta determinante
para algún sector doctrinal, en especial a efectos de determinar el alcance de la función social,
prevalentemente centrada en los denominados bienes de producción. En este sentido, véase
LÓPEZ Y LÓPEZ, A. La disciplina constitucional de la…. Ob. Cit., pp. 64-65. Esta distinción
resultaba crucial para DUGUIT, quien distinguía entre la que denomina «propiedad capitalista»,
en referencia a los bienes de producción, y la propiedad sobre los bienes de consumo. Esta última,
dice, “presenta un carácter absolutamente diferente, y que no sería exacto decir que evoluciona en
el sentido socialista”. Vid. DUGUIT, L. Las transformaciones generales del… Op. Cit., p 169.
949 Este garantía general de la propiedad contrasta, por ejemplo, con la prevista en constituciones
relación con el alcance que debe atribuirse a la expresión “bienes”, empleada por el artículo 21.1
frase 1 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos al proclamar la garantía de la
propiedad privada ([t]oda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes”), éstos “pueden ser
definidos como aquellas cosas materiales apropiables, así como todo derecho que pueda formar
parte del patrimonio de una persona; dicho concepto comprende todos los muebles e inmuebles,
los elementos corporales e incorporales y cualquier otro objeto inmaterial susceptible de valor”.
Vid. Corte Interamericana de Derechos Humanos, en sentencia del 6 de febrero de 2001, en el
caso Ivcher Bronstein.
952 Vid. supra el apartado D y sus dos sup-apartados del Capítulo Segundo de esta investigación.
271
c) La exigencia de una aproximación metodológica al objeto
cubierto por la propiedad constitucional.
272
constitucional de garantía de la propiedad privada, da lugar a la separación por
tipos de las distintas realidades englobadas por la garantía general de
conformidad con las peculiaridades que pueda presentar cada uno de ellos. Lo
anterior, con el fin de evitar tanto el vaciamiento del contenido de la regulación
constitucional de este derecho que resultaría de su disolución en la generalidad
de un concepto demasiado abstracto -en caso de prescindir de la elaboración de
los consabidos tipos propietarios-; como del subaprovechamiento de la misma
que sería consecuencia de la adopción de una posición stricto sensu (de la noción
de dominio) fundada en los temores a la incertidumbre jurídica aparejada a la
introducción de una concepción propietaria ensanchada. Así, además de
posibilitar un sustancial incremento del grado de constitucionalización de la
entera realidad patrimonial cubierta por el derecho, el amalgamado universo de
posiciones jurídico-subjetivas con implicaciones económicas se hace reconducible
a los moldes del régimen constitucional de la propiedad privada.
954 Vid. supra el apartado D-1.2 del Capítulo Segundo de este trabajo.
955 LARENZ, K. Metodología de la… Loc. Cit., p. 211. Vid. también los comentarios efectuados supra
en el apartado D-1.1 del Capítulo Segundo de esta investigación.
956 La definición kantiana de sistema (“la unidad de conocimientos plurales bajo una idea”) ilustra
gráficamente la conveniencia de apelar a esta figura. Vid. KANT, Immanuel. Kritik der Reinen
Vernunft, 1ª Ed., Riga, 1781, p. 832. Citado por CANARIS, Klaus Wilhelm. El sistema en la
jurisprudencia (Trad. Juan Antonio García Amado), Madrid, Fundación Cultural del Notariado,
1998, p. 19.
957 Para CANARIS, orden y coherencia constituyen las notas características de todo sistema (vid.
CANARIS, K. El sistema en la… Ob. Cit., p. 20). Por orden se alude a “una coherencia «interna»
racionalmente captable, es decir, fundada en la cosa misma” (cfr. idem). La unidad, por otra parte,
273
estos dos insumos metodológicos y a cuya conservación obliga la fuerza
normativa de la Constitución. Finalmente, la ordenación de este material según el
patrón de los tipos aporta valiosos elementos de análisis para dar respuesta a
algunos de los problemas fundamentales que plantea el régimen constitucional
de la propiedad privada: confrontada una determinada cuestión frente al modelo
explicativo inherente a cada tipo, éste debe ofrecer soluciones (al menos indicios)
que aun cuando no se desprenden directamente de la regulación constitucional
del derecho responden a las ideas de unidad y coherencia que le son
inherentes958.
apunta a poner de relieve que la constelación ordenada bajo la idea de sistema “no puede
romperse en una serie de unidades individuales y desconectadas, sino que ha de reconducirse a
unos pocos y determinantes principios básicos” (vid. ibídem, pp. 20-21).
958 Esta virtualidad del pensamiento tipológico es destacada por RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, J.
274
mismo, ámbitos de intervención estatal igualmente diversos. La mayor o menor
libertad de configuración normativa respecto de una determinada posición
jurídico-subjetiva de contenido patrimonial en concreto dependerá, por tanto, en
parte, del tipo de propiedad al cual se adscriba: será media en el primer caso, alta
en el segundo y altísima en el tercero. Así, para citar tan sólo algún efecto de esta
asimétrica configuración de la competencia del legislador, mientras que
determinadas medidas legales como la sujeción de un derecho amparado por la
propiedad constitucional a cláusulas accesorias de modificación, revocación o
caducidad resulta legítima en los dos últimos supuestos (por tratarse de
posiciones engendradas en actos administrativos y contratos la incorporación de
esta clase de cláusulas como expresión de la función social que le es inherente
puede ser ordenada por ley), resulta inviable en el primero. El diferente grado de
incidencia que ejerce el tipo de propiedad que resulte implicado en una reforma
normativa sobre el legislador al momento de prever el correspondiente régimen
de transición ofrece otro ejemplo en el que se puede observar la utilidad de esta
distinción tipológica: ésta será mucho más vigorosa en los dos primeros eventos
que en el último; por ende, mientras que el régimen de transición de aquellos
deberá atender a una exigencias más elevadas (quizás deberá prever plazos de
adaptación, compensaciones, excepciones, etc.), el de éste podrá ser más
desahogado960. La concreta configuración de aspectos clave de la garantía
expropiatoria como el grado de determinación de la causa expropiandi, la
complejidad del procedimiento expropiatorio articulado o el monto mismo de la
indemnización pueden resultar igualmente permeados e influenciados por el tipo
de propiedad afectada por la medida. A pesar de ser siempre la misma, dicha
garantía podrá traducirse entonces, en atención a éste y a otros factores, en
diferentes grados de protección de los intereses particulares del propietario y del
interés general que converge en el ámbito del derecho.
336. Como se ha señalado ya, en el ámbito del Derecho Privado, toda situación
jurídico-subjetiva de contenido patrimonial cae bajo el ámbito de cobertura del derecho de
propiedad constitucional. Ello resulta coherente no sólo con la ya referida
configuración normativa del derecho en la Constitución, sino también con las
exigencias materiales del sistema económico en el cual se encuentra insertado y
del cual constituye un presupuesto fundamental. La incorporación constitucional
de los elementos básicos para la estructuración de una economía social de
mercado (propiedad privada, libre competencia, libertad de empresa y de
escoger profesión u oficio, derecho al trabajo y Estado social de Derecho) significa
275
que, sin perjuicio de los notables poderes de intervención del Estado en la
economía, en la práctica, el protagonismo en la actuación y desarrollo del sistema
recae sobre los agentes económicos. Se establece, entonces, un modelo en el cual,
a diferencia de lo que ocurre en un sistema de economía centralmente dirigida,
en líneas generales, y aunque dentro de los marcos regulatorios fijados por el
Estado, el ritmo y el rumbo del mismo son determinados por la libre iniciativa
privada y el mecanismo de precios961. Supone, pues, la sanción de un orden
económico que, si bien no puede sustraerse de las directrices constitucionales en
materia de justicia social, solidaridad e igualdad de oportunidades, concibe al
mercado como escenario natural de las transacciones económicas y principal
proveedor de los bienes y servicios necesarios para cubrir las necesidades de los
individuos. En definitiva, un sistema en el cual “[l]a economía de mercado lleva a
cabo un reparto primario de los bienes según las reglas de la libertad formal y la
política social realiza la redistribución según reglas de igualdad material”962.
961 Se asume aquí la distinción tradicional de la ciencia económica entre dos modelos ideales –
276
procedimiento expropiatorio e indemnización previa) o para la extinción del
dominio por el artículo 34 párr. 2 CC (causa legalmente definida, procedimiento
y providencia judicial).
339. La cobertura del artículo 58 CC se extiende así sobre todo bien adquirido por los
particulares en ejercicio del tráfico jurídico-privado. Producto de esta situación, el
derecho de propiedad constitucional cubre tanto la propiedad inmobiliaria966 (en
todas sus variantes), como la propiedad sobre bienes muebles materiales,
acciones, participaciones en sociedades o empresas, la propiedad empresarial967
(derechos de propiedad intelectual y de propiedad industrial, derechos de
crédito y otros activos tangibles e intangibles968 -como la clientela, el good will y el
know how969-), la propiedad dineraria970, los títulos valores971, los derechos que
965 En este sentido, debe recordarse como, en consideración a sus presuntos efectos positivos sobre
la asignación de los recursos, para algún sector de la doctrina la universalidad de los derechos de
propiedad –esto es, propender porque, en últimas, todos los recursos sean de alguien, con
excepción de aquellos por cuya abundancia sean susceptibles de un aprovechamiento ilimitado-
constituye uno de los presupuestos fundamentales para la eficiencia de un sistema que reconoce
el derecho de propiedad privada. Vid. ARIÑO ORTIZ, G. Principios de… Passim, p. 166.
966 Corte Constitucional, sentencia C-216 de 1993, FJ 4.
967 Corte Constitucional, sentencia C-870 de 2003, FJ 5.
968 DE MARCOS FERNÁNDEZ, A. El sistema de garantías… Ob. Cit., p. 168.
969 PAPIER, H.-J. “Eigentumsgarantie… Loc. Cit., pp. 71-73.
277
surgen de un contrato de arrendamiento972, el derecho de uso o de usufructo973,
derechos de compra974, el derecho de posesión, los derechos fiduciarios975,
hipotecarios, de leasing y, en suma, toda posición jurídico-privada de contenido
patrimonial adscrita en cabeza de un sujeto de Derecho para su beneficio particular
exclusivo y excluyente. En tanto que sean derechos de contenido patrimonial
legítimamente adquiridos gozan de la protección que ofrece la garantía
constitucional de la propiedad976 y se encuentran expuestos a las formas de
intervención estatal que en el marco de ésta contempla la Constitución.
definitivamente han quedado consolidadas bajo la vigencia de una ley”. Vid. Corte
Constitucional, sentencia C-147 de 1997, FJ 2.1.
978 Así, por ejemplo, en los párrafos 14 y 15 del artículo 3 de la ley 822 de 2003, “[p]or la cual se
dictan normas relacionadas con los agroquímicos genéricos”, se establecen condiciones para la
protección de la información relativa al desarrollo de esta clase de productos. Se dispone así, por
una parte, que “para que se considere la información como no divulgada, es indispensable que su
propietario tome las medidas necesarias para que no sea fácilmente accesible por quienes se
encuentran en las círculos que normalmente manejan la información respectiva, es decir, para
preservarla por fuera del estado de la técnica” (párr. 14). Por otra parte, se prevé que “[c]uando el
propietario de una información permita su divulgación, la información no podrá ser considerada
como no divulgada y cesará de ser protegida”.
278
contraiga únicamente a la restrictiva configuración típica del hurto (artículo 239
del Código Penal979), para abarcar asimismo supuestos tan variados como el de
“disposición de bien propio gravado con prenda” (artículo 255 idem), la
“defraudación de fluidos” (artículo 256 ibidem), el “acceso ilegal o prestación
ilegal de los servicios de telecomunicaciones” (artículo 257 ejusdem) o la
“utilización indebida de información privilegiada” (artículo 258 idem). El Código
de Comercio y su amplia configuración de los conceptos de empresa (artículo
25980) y de establecimiento de comercio (artículos 515981 y 516982); lo mismo que el
reconocimiento del poder que asiste al titular de este último para celebrar
contratos de arrendamiento, usufructo, anticresis y cualesquiera operaciones que
transfieran, limiten o modifiquen “la propiedad” del mismo (artículo 533), son la
más clara evidencia del apartamiento del legislador de la visión tradicional del
objeto de este derecho para asumir una concepción ensanchada de la misma.
342. Con todo, es en la regulación del instituto de la extinción del dominio donde
puede apreciarse con mayor nitidez el explícito reconocimiento legal de la
amplitud de la cobertura de la propiedad constitucional. Tal como ha sido
previsto por el legislador, este instrumento, por medio de la cual se confiere al
Estado la potestad de desvirtuar el derecho cuando quiera que éste ha sido
ilegítimamente adquirido (artículo 34 párr. 2 CC) o ilegítimamente ejercido
(artículo 58 párr. 2 CC), procede respecto de toda posición jurídico-subjetiva de
979 Artículo 239. Hurto.- “El que se apodere de una cosa mueble ajena, con el propósito de obtener
provecho para sí o para otro, incurrirá en prisión de dos (2) a seis (6) años” (cursivas fuera de
texto). De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 654 CCC, las cosas muebles serán siempre
cosas corporales; lo cual podría sugerir cierta desprotección de posiciones patrimoniales cuyo
sustrato es un bien incorporal. Sin embargo, tanto la amplitud del Título VII del libro segundo del
Código Penal, dedicado a la tutela del patrimonio económico, como la autonomía del Derecho
Penal, permiten desvirtuar esta impresión.
980 Artículo 25.- Se entenderá por empresa toda actividad económica organizada para la
por el empresario para realizar los fines de la empresa. Una misma persona podrá tener varios
establecimientos de comercio, y, a su vez, un solo establecimiento de comercio podrá pertenecer a
varias personas, y destinarse al desarrollo de diversas actividades comerciales.
982 Artículo 516.- Salvo estipulación en contrario, se entiende que forman parte de un
establecimiento de comercio:
1) La enseña o nombre comercial y las marcas de productos y de servicios;
2) Los derechos del empresario sobre las invenciones o creaciones industriales o artísticas que se
utilicen en las actividades del establecimiento;
3) Las mercancías en almacén o en proceso de elaboración, los créditos y los demás valores
similares;
4) El mobiliario y las instalaciones;
5) Los contratos de arrendamiento y, en caso de enajenación, el derecho al arrendamiento de los
locales en que funciona si son de propiedad del empresario, y las indemnizaciones que, conforme
a la ley, tenga el arrendatario;
6) El derecho a impedir la desviación de la clientela y a la protección de la fama comercial, y
7) Los derechos y obligaciones mercantiles derivados de las actividades propias del
establecimiento, siempre que no provengan de contratos celebrados exclusivamente en
consideración al titular de dicho establecimiento.
279
contenido patrimonial amparada por la protección que otorga el derecho de
propiedad. Ello se puede apreciar en el artículo 3 de la ley 793 de 2002, “por la
cual se deroga la Ley 333 de 1996 y se establecen las reglas que gobiernan la
extinción de dominio”, de acuerdo con el cual están sujetos a esta potestad todos
los bienes “que sean susceptibles de valoración económica, muebles o inmuebles,
tangibles o intangibles, o aquellos sobre los cuales pueda recaer derecho de
propiedad”. En consecuencia, con independencia de la naturaleza (jurídico-
pública o jurídico-privada, mueble o inmueble, fungible o no fungible,
consumible o no consumible) de una propiedad, de tener origen en un
comportamiento contrario a la legalidad o al orden axiológico de la comunidad, o
de desconocer en su ejercicio las cargas sociales que pesan sobre ella, tal derecho
podrá ser objeto de una declaración de extinción del dominio983.
983 Sobre esta institución, en general, vid. infra el Capítulo Sexto de esta investigación.
984 Así, por ejemplo, en la sentencia C-006 de 1993, la Corte Constitucional afirmó que “[u]n
mecanismo constitucional de garantía de la propiedad -y en general de los derechos
patrimoniales-, sería incompleto si no se extendiera, como en efecto lo hace el artículo 58 de la
C.P- a los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles” (FJ 14). Igualmente sostuvo
en la sentencia T-015 de 1992 que “el derecho de propiedad reconocido y garantizado por la Carta
Política, abarca todos los derechos patrimoniales de una persona” (SNFJ). Al margen de su
coincidencia con la posición que aquí se defiende, es preciso anotar que se trata de meros obiter
dicta, posturas que han carecido de verdadera incidencia tanto sobre los pronunciamientos en que
fueron consignadas, como sobre la jurisprudencia constitucional general en materia de
propiedad.
985 El juez constitucional debía determinar en este caso si la prohibición de “venta de tierras” de
los predios particulares integrados al denominado Sistema de Parques Naturales establecida por
el artículo 13 de la ley 2ª de 1959 infringe o no el contenido esencial del derecho a la propiedad
privada que garantiza el artículo 58 CC; cuestión que exige, forzosamente, un pronunciamiento
de fondo sobre el núcleo esencial de la propiedad constitucional. Cfr. Sentencia C-189 de 2006, FJ
2.
986 Vid. supra el apartado C-3.2 del Capítulo Segundo de este trabajo.
280
intervención efectuada por el legislador, el juez constitucional adoptó una
postura metodológica particular, que ilustra eficazmente la dilatada extensión
objetiva de la garantía constitucional de la propiedad: pasó revista a numerosas
posiciones jurídico-patrimoniales amparadas por la garantía constitucional del
derecho desarrolladas por la legislación ordinaria en las cuales no se concede a su
titular una facultad de disposición absoluta sobre el derecho. Con este método,
aunque no de forma explícita, la Corte consideró englobados dentro de la
propiedad constitucional, entre otros, el derecho a pedir alimentos, a los derechos
herenciales de persona no fallecida, el derecho que nace del pacto de retroventa,
los derechos de uso y habitación, los derechos de propiedad intelectual o la
propiedad sobre predios rurales adjudicados en el marco de programas de
reforma agraria987. Al explorar la pluralidad de formas jurídico-patrimoniales
configuradas por el legislador al amparo de la garantía constitucional de la
propiedad, el juez constitucional desvela implícitamente su verdadera extensión:
la propiedad constitucional cubre toda posición jurídico-subjetiva de contenido
patrimonial obtenida de acuerdo con lo dispuesto por el ordenamiento jurídico.
345. De forma análoga, al examinar la validez de los BITs suscritos por Colombia,
el juez constitucional ha dado por bueno el dilatado concepto de inversión que de
manera estándar se incorpora en estos instrumentos988 y se ha pronunciado sobre
la legitimidad de las distintas formas de protección de las inversiones y sus
rendimientos pactadas en estos acuerdos. Dado que entre las medidas tuitivas
previstas se cuentan reglas especiales sobre la nacionalización y la expropiación
de las “inversiones de inversionistas” semejantes a las que constitucionalmente
rigen frente a la expropiación989, resulta procedente establecer una relación de
analogía entre la cobertura objetiva de la propiedad constitucional con la que
resulta de la noción de “inversión” adoptada en estos tratados. Si bien el
legislador no ha precisado con carácter sistemático qué debe entenderse por
propiedad privada a efectos de la regulación constitucional de la expropiación
(artículo 58 párr. 4 CC); sí lo ha hecho al aprobar la protección que frente a esta
prerrogativa estatal pactan los BITs respecto de las inversiones realizadas por los
inversionistas favorecidos por el régimen previsto en estos acuerdos. En
consecuencia, en tanto que objeto de una garantía patrimonial análoga a la
constitucionalmente ofrecida a la propiedad privada, la noción de inversión
host States may expropriate foreign investments provided certain conditions are met (sic), namely
that the taking of the investment is done for a public purpose, in accordance with the law and
against compensation”. Vid. DOLZER, R. y STEVENS, M. Bilateral Investment… Ob. Cit., p. 97. En
suma, y como igualmente apuntan estos autores, una finalidad de interés general, respeto al
debido proceso y compensación justa son, también en este ámbito, elementos determinantes de la
expropiación de los valores patrimoniales abarcados por la noción de “inversión”. Cfr. Idem, pp.
97 y 104 y ss.
281
puede resultar operativa a efectos de determinar la extensión de esta última: ubi
remedium, ibi ius. Con arreglo a las cláusulas habitualmente estipuladas, se
entiende por inversión “toda clase de activos”990, “toda clase de bienes o derechos”991
relacionados con el inversionista o “todo tipo de activos de carácter económico que
hayan sido invertidos por inversionistas de una Parte Contratante en el territorio
990 Así, por ejemplo, de acuerdo con lo establecido en la ley 246 de 1995, por medio de la cual se
incorpora al ordenamiento interno el “Acuerdo entre el Gobierno de la República de Colombia y
el Gobierno del Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte, por el cual se promueven y
protegen las inversiones”, suscrito en Londres el 9 de marzo de 1994, “«Inversión» significa toda
clase de activos y en particular, pero no exclusivamente comprende: (i) propiedades muebles,
inmuebles y cualquier otro derecho de propiedad como hipotecas, gravámenes o prendas; (ii)
acciones en y títulos y obligaciones de una compañía y cualquier otra forma de participación en
una compañía; (iii) derechos a dinero o a prestaciones bajo contrato que tengan un valor
financiero; (iv) derechos de propiedad intelectual, buen nombre, procesos técnicos y
conocimientos técnicos; (v) concesiones comerciales conferidas por ley o bajo contrato, incluyendo
concesiones para explorar, cultivar, extraer o explotar recursos naturales” (cursivas fuera de
texto). Este texto es replicado de manera prácticamente mimética en BITs suscritos con
posterioridad con países como Cuba (plasmado en la ley 245 de 1995 y revisado en la sentencia C-
379 de 1996), Perú (consignado en la ley 279 de 1996 y revisado en la sentencia C-008 de 1997) y
España (incorporado por la ley 437 de 1998 y revisado en la sentencia C-494 de 1998). La
constitucionalidad de la ley 246 de 1995 es revisada por la Corte Constitucional en la sentencia C-
358 de 1996. Este pronunciamiento constituye un hito fundamental dentro de esta materia en el
Derecho colombiano, en tanto que se declaró la inconstitucionalidad del artículo 6 de dicha ley,
en el cual se establecían restricciones a las potestades estatales expropiatoria y de configuración
de monopolios. La Corte se vio obligada a declarar la inconstitucionalidad de dicha norma por
encontrar que tales restricciones resultaban contrarias tanto a lo dispuesto por el artículo 58 párr.
5 CC respecto a la posibilidad que el legislador, por razones de equidad y con el voto favorable de
la mayoría absoluta de los miembros de las dos cámaras del Parlamento pudiera excluir el pago
de la indemnización; como a la previsión del artículo 58 párr. 6 CC sobre el carácter
incontrovertible en sede judicial de las razones de equidad y los motivos de utilidad pública e
interés social invocados por el legislador; así como de la autorización genérica al Estado para la
constitución de monopolios como arbitrios rentísticos con una finalidad de interés público o
social contenida en el artículo 336. Este pronunciamiento sería reiterado en las sentencias
sucesivas (C-379 de 1996, C-008 de 1997 y C-494 de 1998) hasta que se produjo una reforma a la
Constitución (Acto Legislativo No. 01 de 1999), por medio de la cual fueron suprimidos del
artículo 58 constitucional los párrafos 5 y 6, fundamento de las decisiones adoptadas hasta
entonces.
991 Así, según el artículo 1.2 de la ley 672 de 2001, “por medio de la cual se aprueba el «Acuerdo
282
de la otra”992 (cursivas fuera de texto). La amplia configuración de esta noción,
juzga la Corte, consulta plenamente la realidad del mundo actual, “caracterizado
por la globalización de la economía y la interdependencia de los Estados, el logro
de mayores flujos de inversión extranjera que complementen el ahorro nacional,
financien grandes proyectos de infraestructura y apoyen la expansión industrial,
(…) necesidad indispensable para alcanzar niveles adecuados de desarrollo
económico y bienestar social”993.
992 Según el artículo 1.2 de la Ley 1069 de 2006, “[p]or medio de la cual se aprueba el «Acuerdo
entre la República de Colombia y el Reino de España para la promoción y protección recíproca de
inversiones»”, debe entenderse por “inversiones” “todo tipo de activos de carácter económico que
hayan sido invertidos por inversionistas de una Parte Contratante en el territorio de la otra Parte
Contratante de acuerdo con la legislación de esta última incluyendo en particular, aunque no
exclusivamente, los siguientes: a) la propiedad de bienes muebles e inmuebles, así como otros
derechos reales tales como hipotecas, derechos de prenda, usufructos y derechos similares; b)
acciones, títulos, obligaciones y cualquier otra forma de participación con una implicación
económica en sociedades; c) derechos de crédito y cualquier otra prestación contractual que tenga
valor económico y esté vinculada a una inversión. Sin perjuicio de los derechos y obligaciones que
correspondan, quedan excluidas de esta definición: i. Las operaciones de crédito externo que no
cumplan con el ordenamiento jurídico interno de cada Parte Contratante; ii. Las operaciones de
deuda pública; iii. las reclamaciones pecuniarias derivadas exclusivamente de: (a) contratos comerciales
para la venta de bienes o servicios por un nacional o empresa en el territorio de una Parte
Contratante a una empresa en el territorio de la otra Parte Contratante; o (b) el otorgamiento de
crédito en relación con una transacción comercial, cuyo vencimiento sea menor a tres años, como
el financiamiento al comercio. c) Derechos de propiedad industrial y propiedad intelectual,
procedimientos técnicos (know-how) y fondo de comercio (good-will); d) Concesiones otorgadas
por la ley, por un acto administrativo o en virtud de un contrato, incluidas concesiones para
explorar, cultivar, extraer o explotar recursos naturales” (cursivas fuera de texto).
993 Corte Constitucional, sentencia C-379 de 1996, FJ 2.1.
994 Corte Suprema de Justicia, sentencia del 17 de febrero de 1976.
995 Sobre estas nociones como claves relevantes de la hermenéutica constitucional, Vid. HESSE, K.
283
initio una hermenéutica de esta clase996. De acuerdo con su jurisprudencia, que
recoge la postura defendida al respecto desde años atrás por la Corte Suprema de
Justicia, la preocupación por la protección patrimonial que preside este ámbito
“desborda los ordenamientos que tradicionalmente corresponden al ámbito del
Código Civil para comprender cualesquiera otros que reconozcan u otorguen a las
personas particulares beneficios patrimoniales, así tengan su origen en precepciones de
derecho público propiamente dicho o en normas que, como un desprendimiento o
especialización de la ley civil tradicional, han alcanzado autonomía y
lineamientos peculiares bajo el nombre de derecho del trabajo o de la previsión
social”997 (cursivas fuera de texto).
347. Ahora bien, aun cuando esta línea jurisprudencial aporta un fundamento
necesario para la defensa de la posición que aquí se adopta en punto a la extensión
de la cobertura objetiva de la propiedad constitucional –por cuanto remueve un
primer obstáculo derivado de la letra del propio texto constitucional-, no puede
considerarse un fundamento suficiente para ello. Toda vez que no ofrece
argumentos constitucionales que permitan explicar este fenómeno ni encajarlo
dentro del régimen jurídico-constitucional de la propiedad, es preciso efectuar
una interpretación sistemática de la Constitución que haga explícitas las razones
que le sirven de base y analice las implicaciones de este planteamiento. Un
análisis funcional y teleológico del derecho de propiedad parece la forma
adecuada de encarar esta situación.
996 En concepto del juez constitucional, la expresión “con arreglo a las leyes civiles”, “no es
específica sino genérica, es decir, alude tanto a las reglas integrantes del Código Civil y
disposiciones complementarias, como al conjunto del ordenamiento jurídico basado en la
Constitución”. Vid. Corte Constitucional, sentencia C-374 de 1997, FJ C 4.10.
997 Corte Constitucional, sentencia C-374 de 1997, FJ C 4.10. En este pronunciamiento el juez
284
económica, al igual que de la propia actividad negocial llevada a cabo por la
Administración. Desconocerse esta situación es dar la espalda a la necesidad de
efectuar ajustes en la comprensión de instituciones canónicas como vía para
sortear positivamente los desafíos que la realidad de cada momento presenta al
orden jurídico. En últimas, como señala MEILÁN GIL, no puede desconocerse
que si el Derecho “ha de responder a su naturaleza de ciencia social, no ha de
andar divorciado de los condicionamientos económicos”999 de cada época. La
amplitud de la fórmula del artículo 58 párr. 1 frase 1 CC y las posibilidades
envueltas en el reconocimiento de la autonomía conceptual del Derecho
Constitucional proporcionan el fundamento necesario para adecuar la cobertura
de este derecho a la nueva realidad en que debe operar.
999 MEILÁN GIL, José Luis. “El estudio de la Administración económica”, en RAP, No. 50, 1966, p.
52.
1000 Si bien las nociones de Administración social y Administración económica se presentan como
285
3.1. El derecho de propiedad sobre posiciones jurídico-públicas de
contenido patrimonial engendradas en el ámbito de la
Administración social.
350. Como fuera puesto de manifiesto por FORSTHOFF con su distinción entre
espacio vital dominado y espacio vital efectivo -sustento para su formulación de
la obligación estatal respecto de la procura existencial-, la permanente situación
de necesidad del individuo y su crónica incapacidad actual para autoabastecerse
constituyen rasgos característicos de nuestro tiempo. Las extraordinarias
transformaciones registradas desde comienzos del siglo XIX en la forma como
cada individuo conduce su propia existencia pueden explicar este fenómeno. En
esta época, afirma este autor, un porcentaje significativo de la población disponía
de un ámbito vital dominado, entendido como aquél que se encuentra en una
relación tan estrecha con el individuo, que en él éste actúa y puede comportarse
como su verdadero amo: la granja, la casa propia, el taller, la empresa de familia1001.
Desde entonces, de forma paralela al crecimiento de la población, el espacio vital
dominado se ha ido reduciendo. De la granja y la casa propia se pasó a la
vivienda de alquiler, un apartamento, una habitación amoblada o simplemente
un sitio para dormir, con la relativa renuncia al espacio vital dominado que esto
conlleva. En contraste con la reducción o el abandono del espacio vital
dominado, los medios técnicos han supuesto un ostensible ensanchamiento del
espacio vital efectivo. El hombre moderno desarrolla su vida en un espacio más
amplio. Así, por ejemplo, gracias a la popularización de los medios de transporte,
capas extensas de la población –y ya no sólo los más acaudalados- pueden
desplazarse con frecuencia y viajar con facilidad de un lugar a otro1002. Con todo,
la dejación del espacio del espacio vital dominado se traduce, de igual modo, en
la renuncia del individuo al autoaseguramiento de la propia existencia.
286
351. Las implicaciones para el Estado de esta dependencia del individuo de
factores externos sólo se hicieron manifiestas tras la primera guerra mundial, una
vez derrumbado el esquema de separación neta entre Estado y sociedad. A partir
de entonces se hizo palpable la responsabilidad que incumbía al Estado frente a
las muchas necesidades que presentaba su población. Su intervención pasó
entonces a resultar indispensable para asegurar la subsistencia de los individuos
y el mantenimiento de niveles de vida adecuados. Lo anterior, no ya porque se
viera en ella una condición básica para conservar y garantizar la marcha normal
de la economía, sino por su explícita vinculación con cometidos sociales. La
intervención estatal adquirió así un nuevo perfil, conforme con el cual se espera
que además de procurar condiciones adecuadas para el buen funcionamiento del
mercado, se oriente igualmente a la ordenación y estructuración de un sistema
económico dotado de una red social e institucional capaz de proveer a toda la
población de los bienes y servicios imprescindibles para llevar una vida digna
incluso en situaciones vitales de crisis o de calamidad (desempleo, discapacidad,
incapacidad, viudez, etc.)1004. Es en este contexto en donde surgen las
prestaciones sociales del Estado, que buscan asegurar derechos sociales y un
mínimo de condiciones de existencia a aquellos que no se encuentran en una
relación de trabajo, y donde el lazo de dependencia del individuo y las
prestaciones estatales resulta más patente: el hombre moderno ya no sólo vive en
el Estado, vive también del Estado1005. La formalización de esta realidad en los
textos constitucionales ha dado lugar al surgimiento de la denominada
Constitución social y, con ello, de la llamada Administración social, entendida como
aquella que ejecuta “el Derecho de la política social”1006.
Baden, Nomos, 1985, pp. 28-29. Citado por RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, J. M. La administración
del… Op. Cit., p. 59.
1007 HESSE, K. Grundzüge des… Passim, p. 192.
287
Estado social mediante la funcionalización del derecho, la cobertura objetiva del
mismo debe ensancharse a este segmento del ordenamiento. Tanto los salarios
como las prestaciones sustitutivas y el cúmulo de ayudas y auxilios recibidos por
el individuo en orden a garantizarle unas condiciones adecuadas de existencia
(auxilio de desempleo, renta mínima de inserción, ayudas para vivienda, estudio,
familia, etc.) deben, entonces, gozar de la protección que frente a la privación
injustificada ofrece el derecho de propiedad.
353. Dado que estas prestaciones condensan en sí un aspecto esencial del discurso
del Estado social, su propio reconocimiento como derechos subjetivos sirve
enteramente al objetivo de su realización. Esto permite poner el acento en la
faceta subjetiva de la garantía de la propiedad. Es preciso destacar entonces tanto
la amplia habilitación conferida al legislador para la configuración de estas
posiciones, como la importancia que tiene para la materialización de la libertad y
autonomía individual asegurar a sus titulares que las posiciones jurídicas
consolidadas en el ámbito de la Administración social prestadora1008 no serán
desconocidas ni vulneradas por acción de los poderes públicos. Aun cuando
estas prestaciones resultan vitales para asegurar la supervivencia y calidad de
vida de los individuos, el hecho de ser legalmente articuladas en cumplimiento
de la encomienda social inherente al Estado social presupone un notable marco
de apreciación y conformación en cabeza del legislador en relación con el
contenido y alcance de cada posición configurada. No obstante, una vez
engendradas se activa la protección jurídica que ofrece el artículo 58 párr. 1 frase
1 CC frente a las afectaciones, obstaculizaciones o amenazas de eliminación
arbitraria de cualquier posición jurídico-subjetiva de contenido patrimonial
legítimamente adquirida. Esta tutela abarca, entonces, los derechos adquiridos –no
a las expectativas legítimas- por los individuos frente a las entidades públicas en
general en su condición de destinatarios finales de sus prestaciones (ayuda por
nacimiento de hijo, subsidio de vivienda, auxilio escolar, etc.), lo mismo que las
posiciones consolidadas en relación con las instituciones del sistema de
seguridad social en particular en su condición de usuarios y beneficiarios
concretos de los servicios prestados (pensiones, beneficios y compensaciones
especiales, etc.).
288
visible, sin duda, la acentuación de la faceta prestacional del derecho de
propiedad, esta vez, en el sentido más estricto de la expresión. No se trata ya
solamente de identificar esta faceta con la genérica exigencia de acciones
positivas de diversa índole por parte del Estado (derecho prestacional lato sensu).
La expansión de su objeto a posiciones jurídico-públicas de contenido
patrimonial convierte al Estado en deudor de prestaciones materiales de las
cuales depende la efectividad de derechos sociales tales como el mínimo vital (o
procura existencial), la salud, el estudio, la vivienda, la seguridad social, etc. De
derecho típicamente de defensa, la propiedad comienza a revelar una inusitada
faceta prestacional en sentido estricto. De estar vinculado solamente por un deber
de abstención, el Estado pasa a ser en ocasiones el responsable directo de
prestaciones a cuya conservación estaría, entonces, obligado1009.
1009 Al respecto, autores como PAPIER comentan con tono crítico que toda vez que estos derechos
se encuentran sujetos a la reserva de lo (financieramente) posible, no puede predicarse de ellos el
mismo grado de astringencia que de los derechos de libertad; situación que acaba por relativizar
la virtualidad y eficacia tuitiva del derecho de propiedad. Por esto, afirma, “[l]a ampliación [de la
propiedad] a los derechos sociales fundamentales es adquirida inevitablemente con una
aminoración o una relativización de su faceta de pretensión”. Cfr. PAPIER, H.-J.
“Eigentumsgarantie… Ob. Cit., p. 45.
1010 Corte Constitucional, sentencia C-595 de 1995, FJ f). Vid. también las sentencias C-314 de 2004,
FJ 7; C-168 de 1995, FJ g); C-478 de 1998, FJ 11; C-789 de 2002, FJ 3.1. Al respecto, vid. infra el
apartado B-1 de este mismo Capítulo.
1011 En contraste con la visión clásica del dominio, la perpetuidad no es uno de los atributos de la
289
propiedad no resulta incompatible con la potestad del Estado de reformar el
sistema legal en general, ni un régimen prestacional en particular. En tanto que
posiciones subjetivas jurídico-patrimoniales amparadas por la garantía del artículo
58 párr. 1 frase 1 CC, ellas no podrán ser desconocidas ni vulneradas por leyes
posteriores; pero esta salvaguarda no torna en inmodificable a futuro el régimen bajo
el cual han nacido las situaciones jurídicas patrimonializadas1013.
1013 RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, J. M. “Las garantías constitucionales de la… Ob. Cit., p. 170. En
definitiva, como afirma la Corte Constitucional, la protección que el artículo 58 párr. 1 frase 1 CC
brinda a los derechos adquiridos e impone la prohibición de su desconocimiento o vulneración
por leyes posteriores no puede llevar a olvidar que “[l]a ley podrá siempre modificar, adicionar,
interpretar o derogar la normatividad legal precedente, sin que sea admisible afirmar que en el
ordenamiento jurídico existen estatutos legales pétreos o sustraídos al poder reformador o
derogatorio del propio legislador” (C-529 de 1994, SNFJ).
1014 Vid. supra el apartado A-1.2 del Capítulo Segundo de este trabajo.
290
ámbito de la Administración social –en este caso las sumas adeudadas por
concepto del reconocimiento retroactivo de las prestaciones económicas de la ley
de dependencia- sea aplazado y periodificado en pagos anuales de igual cuantía
en un plazo máximo de 5 años desde la fecha que reconoce la prestación
concedida.
360. Como se verá más adelante al analizar las condiciones fijadas por la
Constitución para la configuración de un derecho de propiedad sobre una
posición jurídica-pública de contenido patrimonial, para algún sector de la
doctrina, una inclusión general y sin excepciones de la totalidad de estas
posiciones dentro del ámbito de cobertura del artículo 58 CC no puede ser
aceptada. Para quienes defienden esta postura, si bien ello podría calificarse
como garantía definitiva de la realización del Estado social, por encerrar
prácticamente una “hipoteca” de las finanzas públicas y una restricción severa de
las posibilidades de reconfiguración futura de las políticas sociales -así
comprometidas al sostenimiento de los gastos fijados en un momento histórico
determinado en consideración a las valoraciones coyunturales entonces
efectuadas-, el reconocimiento indiferenciado de derechos de propiedad riñe con
los principios como el sistema democrático, el pluralismo y la prevalencia del
interés general. De aquí que según esta posición resulte indispensable definir
criterios que permitan conciliar la protección de los intereses patrimoniales de los
particulares frente al Estado con el interés supremo envuelto en el
reconocimiento de una cierta flexibilidad en la definición de prioridades de gasto
público y la preservación de condiciones adecuadas para la realización sostenida
291
del principio democrático. De la verificación de tales criterios dependerá,
entonces, la configuración de una situación jurídico-patrimonial susceptible de
ser calificada de propiedad constitucional, provista así de las garantías que le son
inherentes. No obstante, como se verá más adelante, dada la relación teleológica
que a lo largo de este trabajo se ha identificado entre el derecho de propiedad y la
garantía de la dignidad y la autonomía personal del individuo, no se juzga
aceptable asumir tales restricciones a la configuración de derechos amparados
por el artículo 58 CC.
1015 Una formulación amplia del concepto de Administración económica, que destaca su
componente regulatorio, tanto como material y orgánico, en MEILÁN GIL, J. L. “El estudio de
la… Op. Cit., p. 61.
1016 Como afirma ARAGÓN REYES, bajo el actual panorama constitucional la cuestión central no
radica “en constatar que la Constitución se refiere mucho a la economía, o lo que es igual, que el
Derecho faculta al Estado para intervenir con amplitud en la economía, sino en determinar si esa
intervención tiene límites constitucionalmente establecidos y en distinguir en qué casos es
obligatoria (cláusula de mandato) y en qué casos facultativa (cláusula de habilitación)”. Vid.
ARAGÓN REYES, M. “El contenido esencial del… Passim, pp. 34-35.
292
362. Para el caso de la garantía de la propiedad constitucional, la exigencia del
ensanchamiento de su cobertura a este ámbito se desprende del incremento del
número de posiciones subjetivas jurídico-patrimoniales generadas por la
proliferación de formas de intervención estatal en la economía. Poco importa a
estos efectos el tipo de responsabilidad que se cumpla (de supervisión y control,
de garantía de la prestación, de plena prestación, etc.) o la forma jurídica que
adopte (acto administrativo unilateral, contrato o la más peculiar forma de
concierto o acto administrativo necesitado de colaboración1017), lo mismo que el
eventual carácter no traslaticio del dominio del objeto sobre el que puede llegar a
recaer el derecho que surge de la actuación realizada (como ocurre, p. ej., con las
concesiones para el aprovechamiento de recursos naturales). Lo fundamental será
la configuración, definitiva o en firme, de una posición jurídico-subjetiva de contenido
patrimonial que atribuya al particular un ámbito de aprovechamiento privado exclusivo y
excluyente.
293
en la relación de pertenecía entre el sujeto y el bien objeto del derecho; recae sobre
la relación de acceso y aprovechamiento del primero sobre el segundo. Persigue,
entonces, la atribución de un ámbito de aprovechamiento particular que busca
hacer operativo el contenido subjetivo inherente al derecho -esto es, una esfera
de utilidad privada- en un sistema económico social de mercado. En la órbita de
la Administración económica, y visto desde el ángulo del individuo, es claro que
su objetivo no es otro que hacer posible su participación como agente de la
iniciativa privada en la vida económica de la comunidad. Así entendida, serán
propiedad constitucional, por ejemplo, las licencias de uso de suelo1019, las
autorizaciones o permisos para actuar como operador en materia de
transporte1020, la concesión de explotación de recursos naturales1021, los permisos
o concesiones de ocupación de bienes públicos no entregados en precario1022, los
títulos de explotación minera1023, las concesiones de uso del espectro
tolerancia por parte de la Administración, como ocurre con el estado de precariedad del Derecho
Civil, caracterizado por la ausencia de título. En Derecho administrativo, aunque esencialmente
expuesto a una revocación futura no sujeta a compensación, el precario dará lugar a una situación
jurídica fundada en una autorización o un permiso. Véase GALLEGO ANABITARTE, Alfredo.
“Tiempo y concesión de dominio público”, en Revista de Derecho Urbanístico, No. 145 bis, 1995, p.
168; VELASCO CABALLERO, Francisco. Las cláusulas accesorias del acto administrativo, Madrid,
Tecnos, 1996, pp. 154-155; MARTÍN MATEO, Ramón. “La cláusula de precario en las concesiones
de dominio público”, RAP, No. 56, 1968, pp. 101 y ss.
1019 Corte Constitucional, sentencia T-475 de 1992, FJ 7 in fine.
1020 Aunque de acuerdo con lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C-1078 de
2002, FJ 3.2, estas habilitaciones “no constituyen un derecho adquirido, ni sus beneficiarios puede
reclamar la titularidad del derecho de propiedad sobre las mismas”, de manera inmediata
sustenta una posición que bien permite calificar de propiedad constitucional, en el sentido que
aquí se prohíja, a este tipo de posiciones subjetivas jurídico-públicas. En efecto, para el alto
Tribunal, estas autorizaciones dan lugar a “derechos temporales de operación, sujetos a las
nuevas condiciones y modificaciones que se deriven de la regulación legal y reglamentaria”, para
afirmar luego que “desde una perspectiva económica, la habilitación o el permiso si pueden
considerarse como un activo intangible, susceptible de valoración económica. Así, el empresario
que ha dispuesto y organizado un conjunto de bienes, que satisface las condiciones técnicas,
financieras, de seguridad, ambientales, etc., que de conformidad con la ley se hayan establecido
para obtener la habilitación para la prestación del servicio público de transporte y que
adicionalmente haya obtenido un permiso de operación mediante concurso público, puede
considerar que tales habilitación y permiso tienen un valor económico y un contenido
patrimonial”. Con independencia de su carácter temporal y de su sujeción a las condiciones
impuestas por el ordenamiento jurídico, la caracterización de estas habilitaciones como posiciones
jurídicas de contenido patrimonial atribuidas a un sujeto para que de manera exclusiva efectúe un
aprovechamiento privado no pueden más que confirmar, según la tesis que aquí se defiende, su
cobertura por el artículo 58 CC.
1021 Corte Constitucional, sentencia C-126 de 1998, FFJJ 32 y 33.
1022 Corte Constitucional, sentencia C-183 de 2003, FJ 3.3.
1023 Aunque la jurisprudencia que se ha ocupado de esta materia suele aferrarse a una concepción
294
electromagnético a los operadores de televisión1024, los títulos de inversión
forzosa1025, los bonos de deuda pública1026, entre otras posiciones subjetivas
jurídico-patrimoniales configuradas frente al Estado. Aunque con una base un
tanto diferente –firmemente anclada en el trabajo personal- los salarios y demás
prestaciones a que tienen derecho los empleados públicos también forman parte
de esta masa de derechos amparados por la garantía constitucional de la
propiedad privada.
sino el de establecer, en forma exclusiva y temporal dentro del área otorgada, la existencia de minerales en
cantidad y calidad aprovechables, a apropiárselos mediante su extracción o captación y a gravar los
predios de terceros con las servidumbres necesarias para el ejercicio eficiente de dichas
actividades” (Cursivas fuera de texto).
1024 Corte Constitucional, sentencia C-093 de 1996. En el análisis de los cargos primero y segundo
295
responsabilidad de regulación del marco normativo no nacen posiciones jurídico-
subjetivas concretas, no ocurre lo mismo en los supuestos de fiscalización o de
pleno cumplimiento. Al margen de posibles diferencias que puedan existir en
aspectos concretos de la forma como se articulan las posiciones jurídico-
subjetivas originadas al interior de cada uno de estos ámbitos de
responsabilidad1029, materialmente se estará frente al mismo fenómeno (propiedad
constitucional), reconocido como tal por idénticas razones (funcionales y teleológicas) y
con análogos resultados prácticos (aplicación de las garantías constitucionalmente
previstas frente a las intervenciones a que se encuentra expuesta la propiedad
constitucional).
1029 Desde esta óptica, poco importan, pues, las divergencias que puedan existir en punto a
cuestiones como la forma jurídica por medio de la cual se articulará típicamente cada posición
jurídica (acto administrativo o contrato) en cada uno de estos ámbitos, lo mismo que de la mayor
intensidad de la injerencia que podrá ejercer sobre ellas el Estado cuando sean acuñadas en
campos cuya titularidad le pertenezca (v. gr. mediante la fórmula concesional) porque se trata de
dominio público (artículos 63 y 102 CC), monopolio (artículo 336 CC) o de una materia sujeta a
reserva estatal (artículo 365 párr. 2 frase 3 CC).
1030 BADURA, P. Wirtschaftsverfassung und… Ob. Cit., p. 168.
1031 Una diferenciación técnica entre licencia y permiso como modalidades de la técnica
296
tienen la estabilidad de estas posiciones y la definición de esquemas garantistas
que limiten el ámbito de intervención de las autoridades su cobertura por el
artículo 58 CC resulta determinante. De otra, y ante la necesidad de establecer un
balance adecuado entre protección individual y tutela del interés general, dicho
reconocimiento supone asimismo llevar a este ámbito las notables posibilidades
de intervención estatal por razones de utilidad pública e interés social,
racionalizadas en su ejercicio por los límites y los condicionamientos impuestos
por la garantía constitucional del derecho. Ello no sólo ratifica la necesidad de
reconocer estas posiciones como propiedad forzosamente susceptible de
expropiación, sino que además permite ratificar los amplios poderes estatales de
conformación y modulación de estos derechos y replantearse a la luz de esta
situación la relación existente entre Administración y autorizado1033.
367. El artículo 1.2 del BIT ratificado con la República de Chile1034 y su definición
amplia de aquello que por constituir una “inversión” goza de la protección frente
ley 672 de 2001, es el siguiente: “2. El término «inversión» se refiere a toda clase de bienes o
derechos relacionados con ella, siempre que se haya efectuado de conformidad con las leyes y
reglamentos de la Parte Contratante en cuyo territorio se realizó y comprenderá, en particular,
aunque no exclusivamente: a) Bienes muebles e inmuebles, el derecho de propiedad sobre éstos,
así como todos los demás derechos reales, tales como servidumbres, hipotecas, usufructos,
297
a la expropiación es un ejemplo de ello. Un análisis de los diferentes elementos
que integran la definición de “inversión” permite aislar aquellos que pueden
presentar relevancia jurídico-pública en el campo que aquí interesa y corroborar
el referido ensanchamiento de la cobertura objetiva de la garantía de la
propiedad constitucional. Así, de acuerdo con lo previsto por el literal b) del
artículo 1.2 del convenio en cuestión están incluidas dentro de la noción de
inversión las “acciones, cuotas sociales y cualquier otro tipo de participación
económica en sociedades” que pertenezcan al inversionista. La formulación
genérica de este enunciado permite inferir que poco importa, a efectos de la
protección que se asegura, que se trate de sociedades comerciales ordinarias, de
otras formas de asociación jurídico-privadas o de participaciones en proyectos de
gestión mixta, donde bajo alguna de las modalidades legalmente previstas el
Estado sea coasociado del inversionista1035.
Por último, el literal e) hace referencia a las “concesiones otorgadas por la ley, por
un acto administrativo o en virtud de un contrato, incluidas concesiones para
explorar, cultivar, extraer o explotar recursos naturales”. Dado su conocido
carácter de contrato público y modalidad de gestión indirecta de bienes y
298
servicios públicos, la referencia a las “concesiones” puede dar lugar a equívocos.
Así, una interpretación estrictamente jurídico-administrativa de esta expresión
llevaría a restringir la protección ofrecida únicamente a los contratos de
concesión suscritos por el Estado con inversionistas extranjeros con la finalidad
reseñada en la norma. Sin embargo, es claro que la cobertura de este enunciado
desborda la esfera de lo meramente contractual y se extiende también al ámbito
del otorgamiento de posiciones jurídico-subjetivas de contenido patrimonial vía
acto administrativo y vía legal. Resulta procedente, entonces, entender que se
hace referencia a la atribución o al otorgamiento, bajo alguno de los títulos
previstos en el precepto (ley, acto administrativo o contrato), de una posición de
ventaja o de aprovechamiento privado de un recurso estatal a un inversionista
extranjero procedente de un país cosignatario del acuerdo. La expresión
“concesiones” ha de ser interpretada, pues, en un sentido lato, no jurídico-
administrativo estricto1036, que asegure una mayor operatividad y eficacia de la
protección dispensada por este tipo de acuerdos.
368. Si bien la finalidad perseguida por los BITs -“alcanzar los niveles de
integración que exige la economía de mercado contemporánea”1037- justifica la
configuración de un régimen especial, dotado de un objeto de protección de
contornos significativamente amplios y confirma el referido ensanchamiento de
la cobertura objetiva de la propiedad privada constitucional, jurídico-
constitucionalmente la tutela que se deriva de esta expansión no tiene porqué
limitarse a los supuestos de inversionistas extranjeros. Nada obsta para que esta
concepción lata de la protección jurídico-patrimonial derivada del artículo 58 CC
sea también aplicada a agentes económicos (nacionales) comunes. La visión amplia
que del objeto del derecho de propiedad constitucional aportan estos acuerdos no es más
que la explicitación o la formalización del referido fenómeno de ensanchamiento al que se
ha venido haciendo alusión en este escrito. Pretender reservar esta visión expandida a
un grupo de casos subjetivamente determinados –a saber: los referentes a
inversionistas extranjeros procedentes de países cosignatarios de uno de estos
tratados- no sólo reñiría frontalmente con el principio de igualdad, sino con la
propia lógica interna de este tipo de acuerdos, que contemplan la cláusula de
trato nacional como una de sus principales garantías1038. De este modo, la
1036 La fórmula empleada por los BITs suscritos por Colombia y su referencia a “las concesiones”
coincide con el quinto y último grupo de derechos generalmente cobijados por la definición
estándar de inversión, según el análisis de DOLZER y STEVENS. De acuerdo con estos autores,
en él se engloban concesiones y derechos similares. Vid. DOLZER, R. y STEVENS, M. Bilateral
Investment… Loc. Cit., p. 30. La fórmula amplía empleada por Colombia en este punto coincide
materialmente con la utilizada por los EEUU, que de forma más técnica hace referencia a “any
right conferred by law and contract, and any licences and permits pursuant to law” (BIT USA-
Argentina, 1991, art. I 1 v).
1037 Corte Constitucional, sentencia C-309 de 2007, FJ 4 c). Según el razonamiento plasmado en
este pronunciamiento, habida cuenta del impulso que se busca dar a la economía nacional por
este medio y de los significativos beneficios para la población que ello acarrea, se trata de una
finalidad altamente plausible y totalmente acorde con los objetivos trazados por la Constitución.
1038 Por virtud de esta cláusula, las partes adquieren la obligación de garantizar al inversionista
del Estado co-signatario un trato no inferior al que la legislación interna concede a sus nacionales.
Por ende, carecería de sentido obligarse a conceder a los extranjeros el trato dado a los
299
incorporación al ordenamiento de tan vasta escala de protección jurídico-
patrimonial para un grupo específico de casos comporta, forzosamente, la
corroboración formal de la expansión del objeto amparado por la garantía
constitucional de la propiedad.
369. Los impulsos liberalizantes de los últimos años han dado lugar, asimismo, a
ciertos desarrollos de nuestro Derecho positivo en los cuales es posible
corroborar el planteamiento que aquí se defiende en punto a la dilatación del
objeto de la propiedad constitucional en la esfera de la Administración
económica. La legislación minera es un buen ejemplo de ello. A pesar de que, en
armonía con lo dispuesto por el artículo 332 CC, en su artículo 5 el Código de
Minas (ley 685 de 2001) establece la propiedad estatal sobre los minerales de
cualquier clase y ubicación, yacentes en el suelo o el subsuelo, en cualquier
estado físico natural; en su artículo 14 habilita la entrada al sector minero de
particulares mediante el contrato de concesión minera. Éste es el título en virtud
del cual se les autoriza la exploración y explotación de minas de propiedad
estatal. Tal como se define en su artículo 14, a pesar de que el contrato de
concesión no transfiere a su beneficiario la propiedad de los minerales “in
situ”, en cuanto pertenencia –éstos pertenecerán siempre al Estado-, le confiere, para
su beneficio particular, en forma exclusiva y temporal, un conjunto de ventajas de
contenido económico –establecer la existencia de minerales en cantidad y calidad
explotables, aprovecharse de ellos mediante su extracción o captación y a gravar
ciudadanos del Estado cuando éste es manifiestamente más desfavorable que el pactado
expresamente en el BIT. Ello resultaría indicativo de una situación de protección patrimonial en la
legislación interna inferior a la aceptable según los estándares internacionales; caso en el cual lo
convenido en los BITs constituiría un elemento importante para la corrección de tal desequilibrio.
De lo que se trata, en últimas, es de evitar que por una u otra razón, los inversionistas extranjeros
sean puestos en una posición de desequilibrio competitivo respecto de los agentes económicos
nacionales. Cfr. DOLZER, R. y STEVENS, M. Bilateral Investment… Op. Cit., pp. 63-65.
Adicionalmente, admitir como válida la diferenciación que resultaría de la segregación referida
supondría, como ha afirmado la Corte Constitucional, avalar “un trato diferente (discriminatorio),
preferente para los nacionales y las empresas originarias del Estado que con Colombia suscribe el
Tratado y, consecuencialmente, más gravoso para las personas y empresas de otros países y,
además, específicamente, para los nacionales colombianos. // Tal trato discriminatorio no es
posible escamotearlo ni siquiera arguyendo que la igualdad debe ser analizada en relación con el
trato acordado en Colombia para los súbditos del Reino Unido, y el acordado allí para los
colombianos. Porque la reciprocidad pactada no puede equipararse, y mucho menos subrogarse,
al principio de igualdad. // Del principio de reciprocidad lo que se deriva es el deber de cada
uno de los Estados signatarios de dar a los súbditos del otro (en una materia específica) un
tratamiento igual. Pero el trato recíproco acordado entre los Estados ligados por el convenio, deja
indemne el régimen más gravoso que, correlativamente, queda consagrado en el ordenamiento
doméstico para los propios nacionales y para los extranjeros originarios de países diferentes al co-
tratante”. Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-358 de 1996, FJ C h) 2.
300
los predios de terceros con las servidumbres necesarias para el ejercicio eficiente
de dichas actividades- dentro del área otorgada.
371. Del mismo modo, aunque quizás de forma menos rotunda, ello es también
apreciable en el ámbito de los servicios públicos. La apertura a su prestación por
agentes particulares operada luego de la entrada en vigor de la Constitución de
1991 resulta también indicativa de la necesidad de extender la protección jurídica
y el esquema de intervención propio de la propiedad constitucional a este sector.
La necesaria concurrencia de agentes económicos privados y bienes de
titularidad pública hace forzoso el otorgamiento de concesiones o autorizaciones
1039 Artículo 238. Prenda minera.- Con el exclusivo objeto de garantizar créditos u otras
obligaciones contraídas para construir, montar y explotar minas, podrá constituirse prenda sobre
el derecho a explorar y explotar proveniente de contratos de concesión.
Artículo 239. Prenda sobre muebles.- La prenda del derecho a explorar y explotar emanado del
contrato de concesión, es compatible con la prenda sobre producciones futuras de la mina y sobre
los muebles, maquinarias e implementos dedicados a la explotación.
Artículo 240. Efectividad de la prenda minera.- Para la efectividad de la prenda minera o de la
constituida sobre los productos futuros de la explotación, procederá el embargo de los derechos
emanados del título minero mediante comunicación al Registro Minero. Procederá igualmente el
secuestro de las instalaciones, equipos y maquinaria de la mina.
301
para el uso de recursos como el agua (artículo 39.1 de la ley 142 de 1994) o el
espectro radioeléctrico (artículos 11 y 12 de la ley 1341 de 2009). A pesar de su
carácter estrictamente temporal, estas posiciones originan derechos de
aprovechamiento privado exclusivo y excluyente a favor de sus portadores.
Aunque no se traduzcan en una relación de pertenencia respecto de los bienes
materiales sobre los cuales se da el referido aprovechamiento, estos derechos
ingresan y engrosan el patrimonio de su titular, del cual constituyen un activo
fundamental. Más aún en razón de su carácter transferible (artículos 39.1 párr. 6
de la ley 142 de 1994, 62 a) del CRNC y 11 parágrafo 2 de la ley 1341 de 2009). Al
tiempo que hace patentes los requerimientos de tutela de la estabilidad jurídica
de estas situaciones, el surgimiento de estas posiciones jurídico-subjetivas sobre
esta clase de bienes denota la conveniencia de entender que se trata de
propiedades sujetas a una función social y expuestas asimismo las distintas
formas de intervención previstas por la Constitución en este ámbito,
especialmente a la expropiación (en sentido constitucional).
302
brinda la garantía constitucional de la propiedad privada1041. Tanto el auge de la
externalización, como la paulatina convergencia del estatuto funcionarial y el
régimen laboral común (la denominada “laboralización de la función
pública”1042) derivado de la crisis del esquema clásico de distinción neta entre
funcionarios y trabajadores1043; lo mismo que los recientes recortes efectuados por
el Estado español a los derechos económicos (tanto retribuciones básicas, como
las que tienen carácter complementario) del conjunto de empleados públicos para
hacer frente a sus necesidades de reducción del gasto y consolidación fiscal1044,
confirman la validez y utilidad de este planteamiento. El progresivo
debilitamiento de la teoría de la relación especial de sujeción en este ámbito,
experimentada gracias al impulso del reconocimiento de los derechos
fundamentales de los funcionarios1045, no puede más que repercutir también en
este frente y abrir paso al afianzamiento de derechos de propiedad
(constitucional) sobre las posiciones jurídico-subjetivas de contenido patrimonial
configuradas en el campo de la función pública.
1041 No comparte esta posición REY MARTÍNEZ, para quien “el derecho de propiedad no tiene
que ver con el estatuto (económico) de la función pública, el cual se halla sometido a lex specialis:
artículo 103.3 CE”. Cfr. REY MARTÍNEZ, F. La propiedad privada en la… Passim, p. 282, nota a píe
de página No. 50 (viene de la página anterior). A mi juicio, las disposiciones del artículo 103.3 CE
en punto a la configuración del régimen estatutario de la función pública resultan plenamente
compatibles con la protección jurídico-patrimonial que proporciona la garantía constitucional de
la propiedad; máxime en el contexto de una Constitución normativa, donde los derechos
fundamentales además de vocación expansiva están cobijados por un principio de aplicación
directa que impide su restricción fuera de los supuestos en los cuales ello resulte expresamente
previsto por la Constitución (vid. DÍAZ LEMA, José Manuel. “Restricciones subjetivas de
derechos fundamentales y aplicación directa de la Constitución”, en REDA, No. 146, 2010, pp. 309
y ss.). En este sentido, mientras que el artículo 103.3 CE habilita al legislador para regular,
conforme a los parámetros allí señalados, la situación personal de los funcionarios y su relación
de servicio con la Administración; el artículo 33 CE contiene una garantía de lo adquirido en el
ámbito patrimonial y un conjunto de reglas que deben ser observadas en caso que el Estado
precise intervenir en dicha esfera.
1042 La expresión es tomada de PARADA VÁZQUEZ, Ramón. Derecho Administrativo, T. II,
Ramón. “La degeneración del modelo de función pública”, en RAP, No. 150, 1999, pp. 413 y ss.
1044 Vid. las diferentes disposiciones que integran el extenso y farragoso Capítulo I del Real
doctrinas como la de las relaciones especiales de sujeción, que permite excluir o restringir los
derechos fundamentales de determinados colectivos por razón de su estrecha vinculación a la
organización estatal, ha sido recientemente destacada por DÍAZ LEMA, J. M. “Restricciones
subjetivas de… Loc. Cit., pp. 293 y ss. Sobre la doctrina de las relaciones especiales de sujeción,
véase GALLEGO ANABITARTE, A. “Las relaciones especiales de… Ob. Cit., pp. 11 y ss.
1046 Como ha sido señalado por la Corte Constitucional, ni la estructura de la administración
pública (vid. la sentencia C-074 de 1993, FJ 2.1), ni el régimen laboral de sus empleados (vid. la
303
situación subjetiva que se origina en relación con los distintos derechos que esa
persona adquiere en desarrollo de su actividad1047. El reconocimiento de la
cobertura de estos derechos por la garantía constitucional de la propiedad
privada se orienta a incrementar la resistencia jurídica de estas posiciones,
habituadas a ceder sin oposición ante los poderes de un Estado provisto de
amplias facultades para determinar unilateralmente las relaciones propias de su
ámbito puramente interno o doméstico. Esto implica asegurar que al margen de
la notable libertad de configuración que asiste al legislador en este frente y de las
concretas decisiones normativas que se adopten en el plano jurídico-objetivo, las
posiciones jurídico-subjetivas legítimamente adquiridas por el empleado no
podrán verse afectadas salvo que se haga uso de las formas de intervención en la
propiedad previstas por la Constitución (delimitación con arreglo a la función
social, expropiación y/o extinción del dominio). Esto quiere decir que los
derechos económicos adquiridos en ejercicio de la condición de empleado
público no pueden ser suprimidos sin atender a las exigencias de la garantía
expropiatoria (causa expropiandi legalmente definida, procedimiento e
indemnización) ni su cuantía ser objeto de recortes unilaterales.
376. El indiscutible peso que corresponde a los gastos de personal dentro del
conjunto de las finanzas públicas mal puede llevar a desconocer la importancia
de la garantía jurídico-subjetiva de estas posiciones. Por un lado, el amplio
repertorio de instrumentos con que cuenta el Estado para el manejo de su política
económica global hace de estos recortes –de admitirse su viabilidad- una opción
más, aunque ontológica y axiológicamente cualificada por sus fuertes
implicaciones sobre la economía de los empleados oficiales y su nexo directo con
sentencia C-209 de 1997, FJ 5) es intangible. Con todo, como esta misma corporación ha
enfatizado, ello no excluye que “cualquier decisión del Estado encaminada a modificar la
estructura de la administración pública, en la que se afecte directamente la condición jurídica de
los servidores públicos, debe partir de la premisa indiscutible de la protección de los derechos que han
ingresado definitivamente en el patrimonio jurídico de sus titulares” (cursivas fuera de texto). Cfr. Corte
Constitucional, sentencia C-314 de 2004, FJ 9. En sentido análogo, véase las sentencias C-074 de
1993, FJ 2.1; C-262 de 1995, SNFJ; C-209 de 1997, FJ 4 c.
1047 Vid. Corte Constitucional, sentencia C-314 de 2004, FJ 9. En sentido análogo, véase las
304
la subsistencia y el trabajo de los mismos1049. De ahí que a pesar de la
discrecionalidad habitualmente reconocida al Estado en el manejo de los asuntos
económicos1050, las intervenciones en este ámbito deberían estar siempre
sometidas al más exigente escrutinio a la luz del principio de proporcionalidad.
En especial cuando se tiene en cuenta que, por otro lado, como ocurre en España
con el Estatuto Básico de los Empleados Públicos (ley 7/2007, en adelante EBEP),
el régimen de la función pública se asienta sobre principios como la negociación
colectiva, la vinculatoriedad de los pactos y acuerdos alcanzados y la cobertura
presupuestal. El juego de estos tres principios no casa bien con una
determinación como la adoptada por el Gobierno español; que a pesar de haber
obrado con base en la potestad excepcional conferida por el artículo 38.10 EBEP
para suspender o modificar los productos de la negociación colectiva “en la
medida de lo estrictamente necesario para salvaguardar el interés público”1051,
resultó intempestiva y en drástica en exceso, al punto de no aguardar siquiera a
la finalización de la anualidad presupuestal.
1049 En el ordenamiento alemán la claridad que se tiene sobre la cobertura por la garantía de la
propiedad constitucional de los salarios de los funcionarios ha llevado a que el Gobierno Federal,
en su plan de ahorro, persiga la consolidación fiscal sin afectar estas posiciones patrimoniales.
Antes que optar por el denominado “método de la podadora de césped”, que afecta a todos los
gastos por igual, se ha articulado un paquete de medidas que afecta otras expensas públicas como
subvenciones, contratos y algunas prestaciones sociales. En el ámbito de la función pública se
planea un recorte de personal y los funcionarios no recibirán la prestación de navidad
(Weihnachtsgeld). Sobre el plan de ahorro del Gobierno alemán, véase la información disponible en
la página web del Ministerio Federal de Finanzas. Cfr.
http://www.bundesfinanzministerium.de/nn_3378/DE/Wirtschaft__und__Verwaltung/Finanz
__und__Wirtschaftspolitik/Bundeshaushalt/20100609-Sparen.html?__nnn=true
1050
Vid. Corte Constitucional, sentencias C-074 de 1993, FFJJ 1.1 y 2.3; C-265 de 1994, FJ 5; también
la sentencia C-478 de 1998, FJ 7.
1051 Las dificultades de engaste de esta previsión con el régimen jurídico laboral propio de los
empleados públicos sometidos al Derecho del trabajo común y de esclarecimiento de los límites
que deben enmarcar el ejercicio de esta prerrogativa por el Gobierno son expuestas por
PALOMAR OLMEDA, Alberto. “La desvinculación de lo pactado en el Estatuto Básico del
Empleado Público”, en REDA, No. 144, 2009, pp. 631 y ss.
1052 Vid. GALLEGO ANABITARTE, A. “Las relaciones especiales de… Op. Cit., pp. 13 y ss.
305
general, como para la racionalización de los habituales actos de intervención pública en
esta órbita en particular. A partir de la consideración de estos derechos como
propiedad constitucional, la incursión de estas intervenciones en su ámbito de
protección deberá contrastarse con los referentes jurídico-subjetivos contenidos
en el artículo 58 CC y no ya solamente con los postulados objetivos previstos en
la Constitución como principios que deben inspirar el régimen de la función
pública (artículos 6, 122-129 y 209 CC). El resultado: una mayor penetración del
tejido constitucional en segmentos normativos tradicionalmente enfocados desde
la perspectiva crucial –pero unilateral y parcial- de la Administración y un
correlativo incremento en los niveles de protección jurídica de los individuos
insertados en esta clase de vínculos con el Estado.
administrativo haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto
o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento expreso
y escrito del respectivo titular.
1056 SANTOS RODRÍGUEZ, Jorge E. Construcción doctrinaria de la… Ob. Cit., p. 168.
1057 Artículo 1602.- Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no
puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.
306
379. Como es lógico, esta protección no torna en inmodificable a futuro el
régimen bajo el cual han nacido las situaciones jurídicas patrimonializadas, ni las
convierte en absolutamente intangibles ni refractarias al interés general.
Naturalmente, es éste un ámbito en el cual se reconoce al Estado la potestad de
introducir, por razones de interés general, modos o condiciones que incidan sobre el
ejercicio de los derechos ya consolidados, siempre que no se afecte ni amenace su
existencia. También en estos casos, como se ha visto ya1058, la garantía
constitucional de la propiedad resulta compatible tanto con las necesidades de
reforma al Derecho, como con los requerimientos de intervenir en posiciones
jurídicas-subjetivas de contenido patrimonial consolidadas en aras de cristalizar
un objetivo determinante para el bien común1059. Aunque se trate de regímenes
jurídicos sustancialmente distintos, para tales efectos resulta indiferente que se
esté frente a un derecho surgido de un acto administrativo o de un contrato
público; la base común que el régimen previsto por el artículo 58 CC les ofrece
habilita en ambos casos un tratamiento semejante. Con todo, para efectos de
analizar con mayor detalle cómo encaja esta idea dentro de cada una de estas
figuras, se examinarán por separado.
380. Siguiendo la clasificación según los efectos que producen las resoluciones
administrativas frente a los ciudadanos afectados elaborada por la doctrina
alemana, cabe distinguir, fundamentalmente, entre actos administrativos
favorables (begünstigende), actos administrativos de gravamen (belastende), actos
administrativos de doble efecto (favorable y de gravamen, a la vez) y actos
administrativos con efectos sobre terceros (Verwaltungsakte mit Drittwirkung)1060.
En lo que concierne a esta investigación interesan los primeros, siempre que
posean significación jurídico-patrimonial. Ellos otorgan, declaran o confirman
derechos o situaciones de provecho o ventaja en cabeza de los individuos. Su
configuración como propiedad constitucional dependerá, entonces, de que
presenten un contenido económico y den lugar al surgimiento de una posición
jurídica-subjetiva definitiva (no en precario) susceptible de aprovechamiento
privado exclusivo y excluyente. En tal caso gozarán de la protección prevista por
el artículo 58 CC para este derecho. Por esta causa, aunque ello no se traduzca en
su completa inmunidad frente a la intervención estatal, ni en su configuración
307
como posiciones jurídicas incondicionadas, como tampoco en la garantía absoluta
de su conservación, sí representa la definición de unas exigencias mínimas que no
pueden ser desconocidas cuando quiera que por razones de interés general una de estas
posiciones deba ser objeto de intervención o de sacrificio.
381. Aun cuando el respeto por los derechos adquiridos constituye uno de los
pilares fundamentales de la materia, no es habitual en el Derecho colombiano
imbricar el régimen constitucional de la propiedad con la disciplina jurídica de
los actos administrativos, ni apreciar esta última (entre los muchos principios que
la sustentan) a la luz del primero. Las tradicionales reticencias doctrinales y
jurisprudenciales al reconocimiento de “derechos adquiridos” en Derecho
Público1061, aunque cada vez más superadas1062, no dejan de representar una
suerte de llamado a la cautela –o a la extrañeza- ante planteamientos de este tipo.
Frente a estas reservas, no cabe más que esgrimir el directo fundamento
constitucional de esta postura: en últimas son la propia Constitución y la
dinámica normativa y dogmática que le es inherente, que impulsan e imponen la
constitucionalización del Derecho, quienes sugieren esta vía y justifican y exigen
este intento. En el contexto de una Constitución material y normativa resulta
imperativo desprender de su texto los criterios constitucionales para la
construcción, interpretación y revisión de los distintos sectores que conforman el
ordenamiento jurídico. La lógica inherente al régimen de la propiedad
constitucional representa, en este sentido, un filón que no puede ser desatendido.
La notable amplitud de su cobertura, las múltiples posibilidades de intervención
en la órbita económica de los particulares que concede al Estado y las diferentes
garantías previstas a favor de los intereses patrimoniales de aquellos, obligan a
girar la mirada también en esta dirección cuando se trata de actos
administrativos favorables de significación patrimonial.
1061 Las fórmulas empleadas tanto por la Constitución de 1886 como de 1991 para proclamar la
garantía del derecho de propiedad se encuentran en la base de este prejuicio. En efecto, de
acuerdo con lo dispuesto por el artículo 30 de la Carta de 1886, “[l]os derechos adquiridos con
justo título con arreglo a las leyes civiles por personas naturales o jurídicas, no pueden ser
desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores”. Análogamente el artículo 58 de la
Constitución actual proclama en la primera frase de su primer párrafo la garantía de “la
propiedad y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles”. En ocasiones, tales
enunciados han sido interpretados en un sentido literal en extremo restrictivo, que ha llevado a
excluir de esta protección a los derechos configurados al amparo de leyes administrativas, como
es el caso, por ejemplo, de los derechos surgidos de un acto administrativo. Cfr., p. ej., la sentencia
del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, de 26 de agosto
de 1983.
1062 SANTOS RODRÍGUEZ, J. E. Construcción doctrinaria de la… Ob. Cit., p. 171.
308
normativa jurídico-administrativa actual permite evidenciar que nada de ello
resulta del todo ajeno a la lógica del Derecho positivo. De hecho, en el campo de
los actos administrativos favorables, las disposiciones del CCAC que rigen su
revocatoria ofrecen un incomparable marco de referencia para comprobar el nexo
vital que conecta la propiedad constitucional con los actos administrativos1063. En
ellas se puede apreciar tanto su preocupación por la garantía del derecho, como
por su apertura a la función social y a una eventual expropiación. Al margen de
que se compartan o no las conclusiones a las que se arriba, un análisis enfocado
desde esta perspectiva no sólo resulta inusual; ofrece también nuevos
argumentos para asegurar la coherencia del sistema y nuevos criterios para
valorar la configuración actual de este tradicional y trascendental frente del
Derecho administrativo.
circunstancia.
1065 Artículo 73.- Revocación de actos de carácter particular y concreto. Cuando un acto
administrativo haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto
o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento expreso
y escrito del respectivo titular. (…)
309
derecho la exigencia legal del consentimiento expreso y escrito del afectado como
condición para la revocación de un acto administrativo favorable.
384. Por otra parte, la potestad que asiste al Estado para introducir en el acto
administrativo las modalidades y condiciones que exija el interés general
constituye un trasunto de la sujeción a la función social (artículo 58 párr. 2 CC) de
las posiciones jurídico-subjetivas que así se originan1066. Las implicaciones de esta
sujeción trascienden el momento estático de delimitación de la situación jurídica
concreta creada por el acto1067. Las posibilidades ofrecidas por cláusulas
accesorias1068 como las cláusulas de reserva de modificación o de reserva de
revocación1069 del acto administrativo hacen posible que su vinculación a la
función social se evidencie en la virtual apertura de la relación jurídico-
administrativa establecida a posteriores intervenciones de la Administración
enderezadas a verificar su conformidad a lo largo del tiempo con objetivos de
interés general. Ello dependerá, naturalmente, de la particular conformación del
régimen legal aplicable en cada caso. En este sentido, la ahora cada vez más
frecuente previsión por el legislador de cláusulas de reserva de modificación1070 tales
como la conocida cláusula técnica o de mejores tecnologías disponibles se
traduce, justamente, en la concreción de la situación de virtual apertura a la
intervención administrativa que aquí se comenta y en una notable relativización
de la tradicional estabilidad de las posiciones jurídicas de ventaja propia de
autorizaciones, licencias o concesiones en cabeza de los particulares1071.
1066 Vid. DE MARCOS FERNÁNDEZ, Ana. El sistema de garantías… Tomo III, Loc. Cit., p. 38.
1067 Asumir que los actos administrativos favorables de contenido patrimonial constituyen una
propiedad constitucional y se encuentran, por ende, sujetos al régimen de garantías e
intervenciones previstas por el artículo 58 CC, ofrece un fundamento normativo-constitucional
suficiente para encarar el problema de congelación de las posibilidades de valoración del interés
público en las relaciones surgidas de las autorizaciones de tracto sucesivo o de funcionamiento de
actividades que se prolongan en el tiempo. Esta problemática es denunciada por GARCÍA DE
ENTERRÍA, E. y T. R. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ. Curso de… Ob. Cit., p. 140.
1068 La importancia de estas cláusulas como forma de concretar la función social de la propiedad
es puesta de relieve por VELASCO CABALLERO, F. Las cláusulas accesorias del… Ob. Cit., p. 245.
También, aunque en concreto respecto de la cláusula de reserva de revocación, vid. p. 180.
1069 Sobre el significado, alcance y finalidad estas cláusulas, véase GALLEGO ANABITARTE, A. Y
A. DE MARCOS FERNÁNDEZ. Derecho administrativo… Op. Cit., pp. 359 y ss. También
VELASCO CABALLERO, F. Las cláusulas accesorias del… Ob. Cit., pp. 154 y ss.
1070 La cláusula reserva de modificación tiene por objeto la previsión de una eventual
modificación futura del contenido del acto administrativo. Su finalidad, según comentan
GALLEGO ANABITARTE y DE MARCOS FERNÁNDEZ, es “garantizar el respeto del interés
público frente a posibles cambios que en el momento de dictar la resolución no son aún
claramente determinables”. Vid. GALLEGO ANABITARTE, A. y A. DE MARCOS FERNÁNDEZ.
Derecho administrativo… Ob. Cit., p. 359.
1071 La cláusula técnica, de aplicación extendida en campos como el de la protección ambiental y
310
385. Finalmente, y aunque con los matices que se analizarán enseguida, la
excepcional posibilidad de revocar actos administrativos favorables de manera
directa (y sin el consentimiento del titular de la situación jurídica creada) por
razones de interés general corrobora su particular condición de propiedad
expropiable, con las consecuencias que de ello se desprenden1072. Ciertamente, el
autorización correspondiente, para extenderse en el tiempo y abarcar el periodo siguiente, esto es,
la fase de desarrollo propiamente dicho de la actividad autorizada. Ello representa, en este
sentido, una transformación sustantiva de la idea tradicional de relación jurídico-administrativa.
Ésta ya no finalizará con la expedición de un acto administrativo en firme; se prolongará en el
tiempo y adquirirá, junto con la idea de procedimiento administrativo, un protagonismo
indiscutido, con la correlativa pérdida de importancia del acto administrativo y del control
judicial que sobre él se ejerce, cuyo protagonismo comienza así a erosionarse. En este sentido,
STOLLEIS, Michael. “Las líneas de desarrollo de la dogmática del Derecho Administrativo en la
era industrial”, en Documentación Administrativa, No. 234, 1993, pp. 13 y ss. Sobre la cláusula
técnica, véase ESTEVE PARDO, J. Técnica, riesgo y… Passim, pp. 92 y ss. El protagonismo que
históricamente ha correspondido a esta figura en el Derecho Administrativo bajo la fórmula de
“cláusula de progreso” es puesto de relieve por MEILÁN GIL, José Luis. Progreso tecnológico y
servicios públicos, Cizur Menor, Thomson-Civitas, 2006, pp. 52 y ss. La interesante problemática
generada en materia de garantía de la propiedad existente por las cada vez más incisivas y
frecuentes obligaciones de adaptación a los incesantes desarrollos técnicos y científicos en materia
ambiental es abordada por BRENNER, Michael. “Art. 14 GG und der immissionsrechtliche
Bestandschutz”, en Jahrbuch des Umwelt- und Technikrechts 2007 (Herausgegeben von R. Hendler,
P. Marburger, P. Reiff und M. Schröder), Berlin, Erich Schmidt Verlag, 2007, pp. 173 y ss. La
particular “incertidumbre” presente en las situaciones jurídicas configuradas a partir del
otorgamiento de una autorización ambiental en la cual se incorpora una cláusula de mejores
tecnologías disponibles (MTD), como consecuencia del potencial requerimiento continuo de
adaptación a los procesos productivos más limpios y de “última generación” es señalada por
FORTES MARTÍN, Antonio. “En torno al empleo de las mejores técnicas disponibles como
vestigio del moderno Derecho Administrativo Ambiental”, en RGDA, No. 14, 2007, pp. 35 y ss.
1072 En esencia, la revocación por la Administración de sus actos administrativos favorables por
311
segundo párrafo del artículo 73 CCAC dispone que “habrá lugar a la revocación
de esos actos, cuando resulten de la aplicación del silencio administrativo
positivo, si se dan las causales previstas en el artículo 69, o si fuere evidente que
el acto ocurrió por medios ilegales”1073. Se establecen, pues, dos supuestos para la
revocación no consentida de los actos administrativos favorables: (i) cuando estos
sean producto del silencio administrativo positivo y se configure alguna de las
causales previstas por el artículo 69 CCAC; y (ii) cuando sea evidente que fueron
obtenidos por medios ilegales1074. En este último evento, como se verá en detalle
más adelante, la ilicitud congénita del acto impide predicar su protección por el
artículo 58 CC1075. Por ende, no cabe hablar aquí de posiciones amparadas por la
propiedad constitucional ni de compensación por la privación de la posición
jurídico-subjetiva de contenido patrimonial que en algún momento le fue
conferida. En el primer supuesto, en cambio, por tratarse de una operación que
recae sobre posiciones amparadas por la propiedad constitucional, la legitimidad
de la revocatoria del acto dependerá de su observancia de las garantías previstas
por el artículo 58 párr. 4 CC a favor de los particulares legítimamente despojados
de su propiedad por exigencias del interés general, a saber: la concurrencia de
una causa expropiandi legalmente declarada, un procedimiento acorde con las
exigencias del debido proceso (judicial o administrativo) e indemnización1076. En
tanto que situación jurídica de contenido patrimonial consolidada, su revocación
supondrá una disminución patrimonial análoga a la que experimenta el
propietario desposeído de un fundo, un vehículo o una patente; por lo tanto, y
habida cuenta de su condición de titular de un derecho de propiedad -desde el
punto de vista constitucional- deberá gozar de las mismas garantías1077.
mismos funcionarios que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores, de oficio o a
solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos: 1.- Cuando sea manifiesta su oposición a
la Constitución Política o a la ley. 2.- Cuando no estén conformes con el interés público o social, o
atenten contra él. 3.- Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona.
1074 SANTOS RODRÍGUEZ, J. E. Construcción doctrinaria de la… Ob. Cit., pp. 181 y ss.
1075 En efecto, tal como ha sido sostenido por la Corte Constitucional, “[l]a garantía que el artículo
análogo, véase la sentencia C-119 de 2006, FJ 4. También, en detalle, cfr. el apartado B del Capítulo
Quinto de esta investigación.
1077 Como sostiene DE MARCOS FERNÁNDEZ, “el fundamento de la extensión de la aplicación
del concepto de propiedad constitucional a estos supuestos se vincula a que materialmente tienen
la misma naturaleza”. Vid. DE MARCOS FERNÁNDEZ, A. El sistema de garantías… Ob. Cit., p.
168.
312
- Revisión del paralelismo y la compatibilidad del régimen de
invalidación por la Administración de los actos administrativos
favorables y la disciplina constitucional del instituto
expropiatorio.
313
387. Bajo este supuesto, y como primera medida, es preciso señalar que la
referencia a circunstancias susceptibles de ser catalogadas como de interés
general permite identificar algunas de las causales de revocación del artículo 69
CCAC con una genérica definición legal de la causa expropiandi. Ello se presenta
en los supuestos relacionados con la revocación de actos administrativos por su
disconformidad “con el interés público o social” (artículo 69.2 CCAC) y por
ocasionar un “agravio injustificado a una persona” (artículo 69.3 idem)1079. Si bien
es cierto que su evidente textura abierta difícilmente se ajusta a las exigencias de
determinación y certeza que tradicionalmente eran impuestas a este primer
elemento del instituto expropiatorio1080; también lo es que, por una parte, para el
moderno Derecho Administrativo la ausencia de un propósito concreto como
justificación específica de la expropiación no resulta determinante de su
ilegitimidad. La evolución presente del instituto expropiatorio hace posible su
fundamentación de modo general y abstracto con base en la realización de tareas
relevantes para el bien común1081. La superación de la visión tradicional
imperante en esta materia ha llevado a que en la actualidad se resalte el amplio
poder de configuración de la causa legitimadora de una expropiación que asiste
al legislador1082. Antes que como una predeterminación específica del fin o
destino al que han de afectarse los bienes o derechos expropiados, este
requerimiento apunta hoy en día a satisfacer las exigencias de cobertura legal de
este tipo de intervenciones en la propiedad.
La forma como en concreto debe ser ejercida esta competencia constituye otro
argumento que respalda este paralelo con el instituto expropiatorio y contrarresta
la amplia discrecionalidad que se otorga a la Administración para su ejercicio con
base en las causales definidas por el legislador. Ciertamente, el imperativo
respeto de los principios de razonabilidad, proporcionalidad, confianza legítima
e igualdad, lo mismo que la obligada observancia del debido proceso (artículo 29
párr. 1 CC), limitan esta discrecionalidad y representan un contrapeso apropiado
para ella. Su aplicación se traduce en el reforzamiento tanto de la carga de
motivación de la decisión que pesa sobre la Administración, como del significado
1079 La primera causal prevista por el artículo 69 CCAC contempla la revocación del acto por su
“manifiesta oposición a la Constitución o a la ley”. Si bien presenta un contenido lo
suficientemente amplio para poder enmarcar un supuesto de privación por razones de interés
general, su fundamento en consideraciones de índole más jurídicas que de mérito o de
oportunidad permite apartar este supuesto de la lógica del instituto expropiatorio. Según el caso,
antes que una afectación de la propiedad constitucional, la revocación de un acto administrativo
favorable por su manifiesta oposición a la Constitución o a la ley podría encajar mejor dentro del
régimen de la extinción del dominio o de la afectación de posiciones amparadas por la confianza
legítima. Sobre las consecuencias patrimoniales que podrían derivarse de la revocación de un acto
ilegal a la luz del principio de la confianza legítima, véase MEDINA ALCÓZ, Luis. “Confianza
legítima y responsabilidad patrimonial”, en REDA, No. 130, 2006, pp. 313 y ss.
1080 Así, p. ej., el artículo 17 DDHC contemplaba el instituto expropiatorio pero exigía para su
procedencia una “necesidad pública evidente, legalmente constatada”. En esta misma dirección,
el artículo 32 de la CC de 1886 exigía “graves motivos de utilidad pública, definidos por el
legislador” como presupuesto para que una expropiación tuviera lugar.
1081 MAURER, H. “Enteignungbegriff und… Loc. Cit., p. 305.
1082 Vid. infra el apartado B-1.1 del Capítulo Quinto de este trabajo.
314
de garantía y del protagonismo que corresponde al procedimiento como fase
previa a la toma de una resolución administrativa de esta clase. Al dar inicio a un
expediente revocatorio de esta índole, aquella deberá entonces expedir un acto en
el cual, con arreglo a tales principios, concrete la causal genérica prevista en la ley
y sustente su concurrencia en el caso concreto.
1083 Vid. infra el apartado B-2 del Capítulo Quinto de esta investigación.
1084 Artículo 74. Procedimiento para la revocación de actos de carácter particular y concreto.-
Para proceder a la revocación de actos de carácter particular y concreto se adelantará la actuación
administrativa en la forma prevista en los artículos 28 y concordantes de este Código. En el acto
de revocatoria de los actos presuntos obtenidos por el silencio administrativo positivo se
ordenará la cancelación de las escrituras que autoriza el artículo 42 y se ordenará iniciar las
acciones penales o disciplinarias correspondientes. // El beneficiario del silencio que hubiese
obrado de buena fe, podrá pedir reparación del daño ante la jurisdicción en lo contencioso
administrativo si el acto presunto se revoca.
1085 Sobre el procedimiento a seguir en este tipo de actuaciones, véase SANTOS RODRÍGUEZ, J. E.
315
69.2 CCAC) riñe con las exigencias constitucionales en punto a la
expropiación1087.
Ahora bien, que la ley consagre de manera expresa el reconocimiento del derecho
a la compensación que asiste al afectado de buena fe contribuye a paliar el estado
de práctica irrelevancia jurídica a que el régimen legal definido rebaja a su derecho
legítimamente adquirido cuando concurre una de las causales de revocación
directa previstas por el artículo 69 CCAC. Quizás por esta razón, y con el ánimo
de remediar esta situación de quiebre del principio de respeto por los derechos
adquiridos y ausencia de indemnización directa por la privación de una
propiedad constitucional, el artículo 71 de la ley 446 de 1998 haya dispuesto, en
relación con la revocatoria directa de actos administrativos de carácter favorable,
que “podrá conciliarse sobre los efectos económicos del mismo si se da alguna de
las causales del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, evento en el
1087 Ordenamientos como el español han enfrentado esta situación de una forma más acorde con
316
cual, una vez aprobada la conciliación, se entenderá revocado el acto y sustituido
por el acuerdo logrado”. Entendida a la luz de lo dispuesto por el artículo 74
párr. 2 CCAC, esta disposición habilita a la Administración para lograr un
acuerdo directo con el particular de buena fe que resultó afectado por la
revocatoria del acto presunto (o en cualquier otro caso, de mediar su
consentimiento expreso y escrito), le evita a éste tener que acudir a la jurisdicción
contencioso-administrativa para obtener la justa compensación a que tiene
derecho por la privación experimentada y aproxima la regulación legal de esta
figura (aunque todavía de forma insatisfactoria) a las exigencias constitucionales
que deben regir esta materia.
1088 Que no todas las causales de revocación previstas por el artículo 69 CCAC resulten
subsumibles bajo el esquema expropiatorio implica que no toda revocación directa de un acto
administrativo favorable debe dar lugar a un procedimiento que se ajuste a las exigencias del
artículo 58 párr. 4 CC. En tanto que la primera causal alude a la revocatoria de los actos
manifiestamente contrarios a la Constitución y la ley, considero que más que una privación
exigida por razones de interés general ella encierra un supuesto distinto, acaso más relacionado
con la extinción del dominio de derechos ilegítimamente adquiridos (artículo 34 párr. 2 CC) que
con el instituto expropiatorio (artículo 58 párr. 4 CC). Por ende, el pago de indemnización
resultaría improcedente. Con todo, nada excluye la posibilidad de que un acto administrativo
favorable acorde a la Constitución y la ley al momento de su expedición devenga contrario a ellas
por obra de una reforma al ordenamiento jurídico. En este caso se podría configurar un supuesto
expropiatorio. En todo caso, las causales 2 y 3, relacionadas con la disconformidad del acto
revocado con el interés público o social (artículo 69.2 CCAC) y con la producción de un agravio
injustificado a una persona (artículo 69.3 CCAC), resultan compatibles ab initio con la idea de
expropiación en tanto que especificación de un perjuicio o sacrificio especial.
1089 Corte Constitucional, sentencia T-610 de 1998, FJ 2. En sentido análogo, véase los
317
que aquélla no modificará o desconocerá sus derechos, sin el agotamiento previo
de ciertos requisitos”1090. Con todo, la mayor protección que ello representa para
las posiciones jurídico-subjetivas de los individuos, se traduce en una notoria y
dudosa restricción de las posibilidades de intervención estatal en la propiedad
constitucional. Las dudas sobre la legitimidad de este recorte de las potestades de
injerencia pública en este derecho son consecuencia tanto de la ausencia de una
ley que regule adecuadamente y de manera general la expropiación en
Colombia1091, como de la falta de una cláusula legal que permita a la
Administración ponderar entre la protección a la confianza legítima y la tutela a
la legalidad y a la prevalencia del interés general en los diversos casos1092. La
carencia de una regulación legal propia para la acción de lesividad contribuye
asimismo a estas reservas. Este vacío remite al régimen general de impugnación
de las resoluciones de la Administración. Dado el carácter estrictamente jurídico
que caracteriza al control ejercido por el contencioso sobre los actos
administrativos, las razones de conveniencia y equidad contempladas por el
artículo 69.2 y 69.3 CCAC aplicables en sede administrativa de revocatoria
directa resultan difícilmente extrapolables a esta órbita1093.
demandar la nulidad de los actos administrativos determina el alcance del control ejercido por el
juez de la Administración: infracción de las normas en que deberían fundarse, falta de
competencia, expedición en forma irregular o con desconocimiento del derecho de audiencias y
defensa, falsa motivación y desviación de poder. Ante la ausencia de una regulación propia de las
causales de procedencia de la acción de lesividad, sólo una interpretación amplia de la primera
causal, fundada en la necesidad de hacer de éste procedimiento una oportunidad de aproximar
materialmente el régimen de supresión o invalidación de los actos administrativos favorables de
contenido económico a las exigencias –pero también a las opotunidades- envueltas en el régimen
constitucional de la propiedad (artículo 58 CC), permitiría superar las restricciones para la
defensa del interés general que surgen de una interpretación demasiado estricta de la normativa
actual.
318
(artículo 13 CC), como de la lógica misma que informa tanto la garantía
constitucional del derecho de propiedad, como el instituto expropiatorio, en la
configuración presente del Derecho administrativo colombiano aquellas ceden
prevalentemente por razones de legalidad. Así, además de blindar a este tipo de
situaciones frente a intervenciones exclusivamente inspiradas en razones de
interés general –aspecto medular de la expropiación-, se les reviste de un plus de
protección que no se predica de otras situaciones jurídicas de contenido
patrimonial (v. gr. derechos emanados de contratos o de la ley)1094. Solo una
interpretación amplia de la causal de impugnación de los actos administrativos
relacionada con la infracción de las normas superiores, que avale la construcción
de argumentos impugnatorios a partir de principios constitucionales abstractos
relacionados con el interés general, podría evitar la exclusión práctica de este tipo
de posiciones jurídico-subjetivas de contenido patrimonial del ámbito de la
expropiación1095. Ella haría parcialmente posible acudir a los tribunales también a
partir de razones de mérito y oportunidad –ancladas, desde luego, en principios
constitucionales-, aproximando así el proceso de lesividad ante el juez
administrativo a un proceso de expropiación judicial. De lo contrario, el resultado
no sería otro que el reconocimiento de una propiedad prácticamente inviolable;
situación absolutamente anómala y cuestionable desde la óptica del régimen del
artículo 58 CC.
319
a´´) Análisis a la luz del régimen constitucional de la
propiedad de algunos supuestos de la legislación especial
en relación con los derechos nacidos de actos
administrativos.
1096 De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 99.6 de la ley 388 de 1998, “[a]l acto administrativo
que otorga la respectiva licencia [de obras, ampliación, modificación y demolición de
edificaciones, de urbanización y parcelación] le son aplicables en su totalidad las disposiciones
sobre revocatoria directa establecidas en el Código Contencioso Administrativo”.
1097 Aunque el CRNC contempla un sinnúmero de actos administrativos favorables (permisos y
320
estos ámbitos el particular titular de una posición subjetiva jurídico-pública
definitiva (no en precario) de contenido patrimonial emanada de un acto
administrativo favorable se encuentra amparado por las garantías que asegura el
artículo 58 CC a la propiedad constitucional. Las implicaciones económicas de
muchas de estas resoluciones justifican que así sea. El nexo existente entre estos
títulos administrativos y la actividad económica del empresario hacen que la
protección del artículo 58 CC se extienda también a los componentes jurídico-
públicos de las posiciones patrimoniales del individuo1098.
321
394. En consecuencia, enfocado desde el prisma de la Constitución, el titular de
las posiciones jurídicas originadas de estos actos administrativos será portador
de un ámbito de aprovechamiento privado exclusivo y excluyente, vinculado al
cumplimiento de una función social, del cual no podrá ser privado a menos que
sea por razones de interés general legalmente declaradas, a través de un
procedimiento acorde con las exigencias del debido proceso (artículo 29 CC) y
reciba la indemnización correspondiente por el derecho que le es despojado.
395. Con todo, y como se ha visto ya, las notorias limitaciones que desde una
óptica constitucional se observan en la legislación general en punto a la
invalidación (judicial y administrativa) de este tipo de actos, puede significar que
se está en presencia de situaciones jurídicas subjetivas concretas favorecidas con
una protección superior a la que se dispensa a otras clases derechos amparados
por la propiedad constitucional. La relevancia de los intereses generales puestos
en juego en estos ámbitos bien aconseja el ejercicio generalizado de la atribución
conferida a la Administración para incorporar en sus actos cláusulas de reserva de
revocación1099. La previsión de normas sectoriales específicamente dirigidas a
reglamentar supuestos especiales de revocación administrativa de los actos
administrativos favorables que surjan en sus respectivos ámbitos resulta también
una cuestión que no puede ser desatendida; especialmente en ámbitos donde,
como ocurre con el urbanismo, se opera bajo un régimen de remisión integral al
régimen general del CCAC. Desde luego, una reforma legal que ajuste a las
exigencias constitucionales en la materia el régimen general de invalidación o
privación por razones de interés general (bien en sede administrativa, bien en
sede judicial) de las posiciones jurídico-subjetivas de contenido patrimonial
nacidas de actos administrativos favorables es también una cuestión crucial. De
lo contrario, no sólo se seguirá presentando la irregular situación de despojo sin
indemnización directa que se origina en los supuestos revocación del acto
posibilidad de una futura revocación del acto administrativo en que se inserta”. Cfr. VELASCO
CABALLERO, F. Las cláusulas accesorias del… Ob. Cit., p. 154. Aunque el CRNC contempla de
manera expresa su previsión en algunos supuestos de concesión de aguas y fija criterios
materiales para su aplicación (v. gr. artículo 153), no ocurre lo mismo para el caso de las
numerosas posiciones jurídico-subjetivas surgidas de actos administrativos en este ámbito. El
artículo 61 g) contempla únicamente la inclusión de esta cláusula en el contenido de resoluciones
y concesiones y deja en cabeza de la Administración la definición de los supuestos en que ha de
operar. Ello habilita su incorporación como cláusulas propias dentro del contenido de las
resoluciones que en este sentido se adopten por la Administración. En el caso de la configuración
de derechos de aprovechamiento privado sobre bienes públicos ello resulta determinante. Lo
previsto en el literal h) del artículo 45 CRNC respecto a la responsabilidad que le incumbe a la
Administración respecto de la explotación de los recursos naturales renovables “en forma
eficiente, compatible con su conservación y acorde con los intereses colectivos”, junto con los
criterios envueltos en las normas que regulan supuestos especiales de revocación de concesiones
de agua bien puede servir de directrices al ejercicio de esta potestad conferida a la
Administración. Sobre las cláusulas accesorias propias, véase GALLEGO ANABITARTE, A. y A.
DE MARCOS FERNÁNDEZ. Derecho administrativo… Loc. Cit., pp. 369 y ss. Destaca la necesidad
de una norma que habilite de modo expreso a la Administración para incorporar en un acto
administrativo como cláusula accesoria una reserva de revocación SALA ARQUER, J. M. La
revocación de los… Op. Cit., p. 271.
322
administrativo favorable que ha surgido del silencio administrativo positivo y en
relación con el cual se configura alguna de las causales del artículo 69 CCAC.
Como se ha señalado, la intangibilidad reforzada que resulta de la aplicación del
régimen general de invalidación de actos administrativos declarativos de
derechos no sólo compromete seriamente la aplicabilidad de las reglas
constitucionales previstas en materia del binomio propiedad/expropiación en
este concreto ámbito, también afecta las posibilidades de defensa del interés
general en esferas en las cuales ello resulta primordial (medio ambiente, bienes
públicos, desarrollo urbanístico, etc.).
323
contrato con arreglo a las condiciones, plazos y en la forma originalmente
estipuladas1100, la posición jurídico-subjetiva que surge en cabeza del particular
contratista del Estado dista mucho de ser una situación jurídica intangible e inmutable.
Ello se refleja en las prerrogativas que la ley otorga a la Administración en
relación con la ejecución de los contratos (artículo 14.1 párr. 1 de la ley 80 de 1993
o Estatuto General de la Contratación Estatal, en adelante ECEC). Además de
confiarle la dirección general y la responsabilidad de ejercer la vigilancia y
control sobre la ejecución del contrato, el legislador reviste a la Administración
de potestades concretas que exceptúan los principios generales de la contratación
común para situarla en un plano de privilegio o superioridad jurídica. Con el fin
de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a cargo de
las entidades estatales y de asegurar su inmediata, continua y adecuada
prestación, se autoriza a estas últimas, en los casos que señale la ley, para
“interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos
convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones
particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato
celebrado”1101.
1100 Sobre el vínculo que ata a la Administración y a su colaborador contratista, vid. EXPÓSITO
VÉLEZ, Juan Carlos. La configuración del contrato de la Administración Pública en Derecho colombiano
y español. Análisis de la selección de contratistas, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003,
p. 199.
1101 De acuerdo con lo previsto por el artículo 14.2 ECEC, “[p]ctarán las cláusulas excepcionales al
324
de intervención del Estado en la posición del particular contratista contemplados
en su párrafo 1, ordene el reconocimiento de las compensaciones e
indemnizaciones correspondientes cuando haya lugar a ello como resultado del
ejercicio de tales prerrogativas1102. El peso cada vez más creciente del contrato en
tanto que instrumento adecuado de gestión de asuntos públicos y, por ende, del
interés general; y la obligada tutela constitucional de los intereses patrimoniales
de los particulares implicados en el desarrollo de la actividad contractual del
Estado, justifican y explican este balance, adecuadamente articulado dentro de la
actual configuración del régimen legal de los contratos estatales. Las
coincidencias con el esquema constitucional de la propiedad son, pues,
apreciables.
1102 Según dispone esta norma: “[e]n los actos en que se ejercite algunas de estas potestades
excepcionales deberá procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e
indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarán los
mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con
el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial”.
1103 Sobre el alcance de estas potestades, vid. MARÍN HERNÁNDEZ, Hugo. “Naturaleza jurídica
motivado dispondrá la terminación anticipada del contrato en los siguientes eventos: 1o. Cuando
las exigencias del servicio público lo requieran o la situación de orden público lo imponga. // 2o.
Por muerte o incapacidad física permanente del contratista, si es persona natural, o por disolución
de la persona jurídica del contratista. // 3o. Por interdicción judicial o declaración de quiebra del
contratista. // 4o. Por cesación de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales del
contratista que afecten de manera grave el cumplimiento del contrato. // Sin embargo, en los
casos a que se refieren los numerales 2o. y 3o. de este artículo podrá continuarse la ejecución con
el garante de la obligación. // La iniciación de trámite concordatario no dará lugar a la
declaratoria de terminación unilateral. En tal evento la ejecución se hará con sujeción a las normas
sobre administración de negocios del deudor en concordato. La entidad dispondrá las medidas de
inspección, control y vigilancia necesarias para asegurar el cumplimiento del objeto contractual e
impedir la paralización del servicio.
325
afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata,
continua y adecuada prestación”1105) la estabilidad de las condiciones pactadas
para la ejecución del contrato, incidiendo así en la posición jurídico-patrimonial
que surge de él. Si bien la función social de la propiedad constitucional habilita
este tipo de intervenciones, su vertiente procesal exige el respeto de un mínimo
de procedimiento para la adopción de estas resoluciones1106. Las compensaciones
previstas por la ley no tienen otro fin que armonizar la vinculación social de la
propiedad con el principio específico de esta materia del equilibrio económico de
los contratos (artículos 4.8, 5.1, 14.1 párr. 2 y 27 ECEC)1107 y evitar la
configuración de un supuesto de perjuicio especial.
del contrato regulado por el artículo 18 ECEC. Según este enunciado, la declaratoria de
caducidad, de visible connotación sancionatoria, procede en caso de “hechos constitutivos de
incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa
la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización”. El artículo 17.4
ECEC, en cambio, contempla una hipótesis donde el riesgo de afectación del contrato se
desprende no del incumplimiento directo de las obligaciones pactadas, sino de la situación
económica adversa por la que atraviesa el contratista. De ahí que constituya un instrumento de
gestión que empleado preventivamente puede evitar una eventual situación de incumplimiento
grave de las obligaciones sancionable con la declaratoria de caducidad del contrato.
1109 Que en los otros dos supuestos legalmente previstos para la terminación unilateral del
contrato (muerte o incapacidad física permanente del contratista, si es persona natural, o por
326
la validez de estas dos situaciones de terminación unilateral se encuentra
condicionada a la observancia de las exigencias constitucionalmente previstas
para este tipo de actuaciones (causa expropiandi legalmente declarada,
procedimiento e indemnización). Ahora bien, también aquí, dada la materia
sobre la cual se aplican, resulta procedente operar con criterios flexibles. Lo
fundamental es poner de relieve la conexión estructural existente entre la
actividad contractual del Estado y el régimen de garantía de la propiedad
constitucional –o lo que es lo mismo, la necesidad de introducir la lógica del
artículo 58 CC dentro de los numerosos focos que desde la Constitución irradian
la regulación de los contratos públicos-. Una contrastación global de la forma
como se encuentran articuladas estas hipótesis de privación de posiciones
jurídico-subjetivas amparadas por el artículo 58 párr. 1 frase 1 CC a la luz de tales
exigencias resulta, entonces, obligada, a efectos de corroborar tanto la naturaleza
esencialmente expropiable de toda propiedad constitucional, como la efectividad
concreta de la garantía expropiatoria1110.
400. La terminación unilateral del contrato representa, así, desde una perspectiva
jurídico-constitucional enfocada desde el prisma del régimen de la propiedad
privada, la trasposición al ámbito de la contratación estatal de la potestad
expropiatoria. Esto quiere decir que habilita a la Administración para despojar
legítimamente al particular contratista de una posición jurídico-subjetiva de
contenido patrimonial de que es titular a cambio del pago de una compensación
con el fin de atender una necesidad de interés general.
401. De este modo, lo expresado tanto por el artículo 17.1 ECEC, como por el
artículo 17.4 idem, será, entonces, el equivalente de la declaración legal de
lógica y finalidad del instituto expropiatorio y se encuentren, por ende, sometidas a las exigencias
que la Constitución ha previsto respecto de la validez de esta figura, no quiere decir,
naturalmente, que en los demás supuestos no resulte procedente atender garantías como el
procedimiento y la indemnización. Significa, simplemente, que en tales casos ello no será la
consecuencia obligada del mandato constitucional del artículo 58 párr. 4 CC, sino una decisión
adoptada por el legislador en ejercicio de su libertad de configuración normativa en atención a
otros principios que informan el régimen de la contratación pública (seguridad jurídica, confianza
legítima, garantía de la propiedad, debido proceso, prevalencia del interés general, etc.).
327
utilidad pública e interés social de este tipo de posiciones. De acuerdo con lo
dispuesto por el primero de estos enunciados, la Administración podrá disponer
la terminación unilateral del contrato “[c]uando las exigencias del servicio
público lo requieran o la situación de orden público lo imponga”. Dado el
inescindible nexo teleológico que liga al concepto de servicio público con el
interés general1111, las razones de utilidad pública que motivan la determinación
son explícitas en el primer supuesto (“exigencias del servicio público”). Ella
puede dar lugar tanto a situaciones de rescate de una concesión, como a la
suspensión definitiva de una obra pública que por circunstancias sobrevenidas
deviene innecesaria o inconveniente. Aunque el segundo supuesto (“situación de
orden público”) presenta una relación acaso mediata con el interés general, su
conexión con la utilidad pública es evidente: en consideración a las delicadas
condiciones de seguridad en que a veces deben ejecutarse las obras o prestarse
los servicios contratados por el Estado en Colombia y a la obstaculización o
parálisis a que ello puede abocar a una contratación, esta previsión busca evitar
los perjuicios económicos que se pueden derivar de esta situación1112. Lo anterior,
sin contar con la minimización de riesgos tanto para el personal empleado en la
ejecución del contrato, como para el Estado mismo, expuesto a ver comprometida
su responsabilidad patrimonial frente a los afectados y sus familiares en esta
clase de circunstancias.
1111 Este nexo se hace visible en el propio texto constitucional, cuya regulación de la materia
proclama de entrada que “[l]os servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado”.
(Artículo 365 párr. 1 frase 1 CC). Véase, al respecto, MONTAÑA PLATA, Alberto. El concepto de
servicio público en el Derecho Administrativo, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002.
1112 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 14 de Diciembre de 2000,
Exp. 1293.
1113 MAURER, H. “Enteignungsbegriff und… Ob. Cit., p. 305.
328
402. El artículo 17.4 ECEC, por su parte, alude a la “cesación de pagos, concurso
de acreedores o embargos judiciales del contratista que afecten de manera grave
el cumplimiento del contrato”. Este enunciado describe circunstancias
sobrevenidas a la celebración del contrato que comprometen la situación
económica del contratista y pueden llegar a incidir sobre el cumplimiento de sus
obligaciones. De lo que se trata, pues, es de evitar que dicha situación acabe por
afectar el interés general que se busca satisfacer con el contrato celebrado.
Aunque se configura un supuesto de hecho más cerrado que en el caso anterior
(las situaciones de “cesación de pagos, concurso de acreedores o embargos
judiciales” se encuentran jurídicamente determinadas), corresponde a la
Administración valorar la gravedad de la incidencia de la situación económica
del contratista sobre el cumplimiento del contrato. En los términos ya explicados,
también es esta una potestad discrecional que deberá ser ejercida con arreglo a
los principios de proporcionalidad, razonabilidad, igualdad y debido proceso.
1114 Vid. supra, los apartados A-2.2 y B-2.3 del Capítulo Segundo de este trabajo.
329
404. Por último, y como se ha mencionado ya, la previsión por el artículo 14.1
párr. 2 ECEC del pago de compensaciones e indemnizaciones a quienes resulten
afectados por el ejercicio de las prerrogativas previstas en el párr. 1 de esta
misma disposición, se aviene a las exigencias del artículo 58 párr. 4 CC en punto
a las consecuencias patrimoniales de este tipo de intervenciones en la propiedad
constitucional. Toda vez que la decisión adoptada se traduce en la privación de
una posición jurídico-patrimonial amparada por el artículo 58 párr. 1 frase 1 CC,
ella deberá traducirse en el pago de la correspondiente indemnización. La
garantía expropiatoria exige que así sea.
1115 Tal es el planteamiento tradicional en este ámbito, claramente influenciado por la obra de
LOCKE. Para este autor “[a]unque la tierra y todas las criaturas inferiores pertenecen en común a
todos los hombres, cada hombre tiene, sin embargo, una propiedad que pertenece a su propia persona; y a
esa propiedad nadie tiene derecho, excepto él mismo. El trabajo de su cuerpo y la labor producida por sus
manos, podemos decir que son suyos. Cualquier cosa que él saca del estado en que la naturaleza la produjo y
la dejó, y la modifica con su labor y añade a ella algo de sí mismo, es, por consiguiente, propiedad suya.
Pues al sacarla del estado común en el que la naturaleza la había puesto, agrega a ella algo con su
trabajo, y ello hace que no tengan ya derecho a ella los demás hombres. Porque este trabajo, al ser
indudablemente propiedad del trabajador, da como resultado el que ningún hombre, excepto él, tenga
derecho a lo que sido añadido a la cosa en cuestión, al menos cuando queden todavía suficientes bienes
comunes para los demás” (cursivas fuera de texto). Cfr. LOCKE, John. Segundo tratado sobre… Op.
Cit., pp. 56-57.
330
derecho con su propio esfuerzo1116-. Sólo de manera excepcional se configuran en
este ámbito posiciones jurídico-subjetivas amparadas por la propiedad
constitucional que no son producto de la actividad propia (llámese trabajo,
autonomía de la voluntad, etc.), sino de un mandato legal establecido en orden a
la protección de derechos fundamentales o de determinados bienes jurídicos de
especial relevancia. Es el caso de las prestaciones obligatorias fijadas en el ámbito
del Derecho de familia (v. gr. los gastos de crianza de los hijos por los padres –
artículo 257 CCC-; las obligaciones de los hijos frente a los padres en estado
ancianidad, demencia y necesidad –artículo 251 CCC-; las obligaciones de educar
y alimentar a los nietos que asisten a los abuelos cuando sus hijos faltan o carecen
de recursos suficientes –artículo 260 CCC-; el régimen de alimentos –artículos 411
y ss.-). Ellas no son el resultado de ningún comportamiento específico de su
beneficiario, sino de una determinada condición subjetiva (hijo, cónyuge, etc.),
vinculada a derechos, principios o instituciones constitucionales de primer orden
(en este caso, p. ej., los derechos fundamentales de los niños, el derecho al
mínimo vital y la institución de la familia). En contraste, por principio, la
adquisición de derechos frente al Estado no está supeditada al despliegue de
ninguna actividad material o esfuerzo concreto por parte de su receptor; menos
aún en un Estado social de Derecho. Frente a él pareciera invertirse la regla que
rige en el ámbito jurídico-privado: no es el trabajo lo que da lugar al
reconocimiento de un derecho; basta, por lo general, la circunstancia de ser
ciudadano, nacional de un país, persona, para obtener un determinado beneficio.
Con todo, ello dependerá del régimen legal estatuido. En no pocas ocasiones, como
ocurre en el caso de las prestaciones de la seguridad social, los derechos
atribuidos sí representan una contraprestación a la actividad realizada por la
persona durante un tiempo determinado (v. gr. pago de aportes). En ámbitos
como el de la contratación pública, los derechos surgen, de un lado, de la
competencia entre oferentes interesados en ejecutar la prestación que se desea
contratar, y de otro, del efectivo cumplimiento de la misma una vez celebrado el
contrato. Hay también allí una actividad propia implicada en el reconocimiento y
la efectividad del derecho. Algo semejante ocurre en el ámbito de la función
pública con la atribución de las plazas y la efectividad de los derechos inherentes
a un cargo. Con ser esto cierto, no lo es menos que en buena parte de los casos
(autorizaciones, licencias, subvenciones, ayudas, etc.), su atribución no será la
consecuencia de ninguna actividad particular (con excepción del trámite formal
preceptivo) llevada a cabo por su beneficiario. ¿Supone esta circunstancia una
diferencia cualitativa en la protección jurídica que recibe cada derecho?
En últimas, en aquellos casos en los cuales se admite su procedencia, como sostiene ARIÑO
1116
ORTIZ, “[e]l derecho a la herencia es la prolongación natural del derecho de propiedad”. Vid.
ARIÑO ORTIZ, G. Principios de… Ob. Cit., p. 173.
331
a) La necesidad de establecer criterios diferenciadores para
racionalizar la cobertura de la propiedad constitucional.
aboga DÜRIG pretendía ubicar el punto medio entre los extremos contrarios donde se ubicaban
las posiciones hasta entonces asumidas por la jurisprudencia alemana en relación con esta
cuestión. De un lado, en tiempos de Weimar, con base en una cuestionable interpretación
sistemática del artículo 153 WRV, el Reichsgericht y el pensamiento jurídico del momento se
mostró satisfecho con el ensanchamiento de la cobertura otorgada por el derecho de propiedad
332
408. Esta aproximación a la relación entre propiedad y posiciones jurídico-
subjetivas patrimoniales de Derecho Público tiene por objeto la identificación de
criterios que permitan definir excepciones a la consolidación de derechos de
propiedad en este ámbito. De esta forma, de acuerdo con los criterios fijados, se
hace posible excluir del ámbito de cobertura de la norma constitucional aquellas
posiciones atribuidas a un sujeto que a pesar de presentar contenido económico
no cumplen con las exigencias que se desprenden de ellos. Con base en las
elaboraciones de DÜRIG, este es, en términos generales, el esquema imperante en
el Derecho alemán: se reconoce la cobertura por el artículo 14 GG de posiciones
subjetivas patrimoniales de Derecho Público, aunque no en todos los casos. Así, para
333
el BVerfG, un derecho público subjetivo de contenido patrimonial cae bajo la
cobertura de la propiedad cuando se está frente a una posición jurídica
“atribuida de forma exclusiva y para su beneficio privado a su titular, sobre la
base de un aporte personal no insignificante del beneficiado y enderezado a
asegurar su existencia”1120. La configuración del derecho queda así supeditada a
tres criterios: de una parte, un criterio material, según el cual sólo puede haber
propiedad (constitucional) allí donde existe una posición jurídica atribuidas a un
sujeto, de forma exclusiva y para su beneficio particular. De otra, un criterio
condicional o modal, conforme al cual en su reconocimiento debe haber implícito
un aporte no irrisorio del propio beneficiario. Y por último, un criterio finalístico:
la posición patrimonial así concedida debe contribuir al aseguramiento de la
existencia de su portador.
alemana con relación a este punto, en PIEROTH, B. y SCHLINK, B. Grundrechte… Op. Cit., p. 228.
1124 PAPIER, H. J. “Eigentumsgarantie… Loc. Cit., p. 88.
1125 Idem. También era éste, en últimas, el objetivo perseguido por DÜRIG con su solución
diferenciada. Vid. DÜRIG, G. “Der Staat und die… Ob. Cit., p. 30.
334
b) Los problemas derivados de los criterios diferenciadores.
335
autorizaciones o concesiones a grandes empresas1127-? ¿No riñe esta lógica con la
prohijada en los compromisos internacionales de protección a la inversión
extranjera suscritos hoy en día de forma global? Y, en últimas, ¿cómo justificar
estos criterios a partir de principios como la dignidad humana y el libre
desarrollo de la personalidad1128 si su resultado no es otro que excluir de la
cobertura por la propiedad constitucional a algunas de las posiciones articuladas
por el Estado en cumplimiento de las responsabilidades sociales que le han sido
impuestas por la Constitución, justamente de cara a la efectiva materialización de
estos principios –ayudas para la vivienda, la familia, la educación, etc.-? Como
puede observarse, si bien la aplicación de los criterios condicional y finalista
ofrece una respuesta racional a los problemas comentados, crea otros igualmente
significativos.
412. Que se prescinda de otros criterios para acotar la órbita de cobertura del
artículo 58 CC y abrir su cobertura a toda posición patrimonial de Derecho
Público así configurada no significa que se ignoren los problemas y las objeciones
que se busca atender con la tesis de la “solución diferenciada”. Difícilmente
pueden desconocerse las poderosas razones políticas, económicas y jurídicas que,
como se mencionaba con anterioridad, claman por soluciones compatibles con la
realización sostenible del Estado social y democrático de Derecho. Sin embargo,
la definición de estos criterios de exclusión no es el único camino para
enfrentarlos. De hecho, en un contexto donde la propiedad constitucional carece de las
rigideces que fundan tales temores y se encuentra, por el contrario, en estado de
336
permanente apertura a la intervención pública y configuración legal, además de no tener
por atributos esenciales la perpetuidad ni la transferibilidad –ni tampoco, por ende, la
condición de hereditaria-, muchos de estos problemas y objeciones pierden fuelle o
simplemente desaparecen. En tanto que derecho acuñado por el Derecho, son las
normas jurídicas que articulan su contenido y su régimen las que determinan
su vigencia en el tiempo, los poderes de disposición de su titular y, por ende,
su condición de bien hereditario o no. En consecuencia, del mismo modo que la
celebración de un contrato con el Estado no da derecho a prórrogas, ni a que los
contratos futuros que recaigan sobre el mismo objeto sean suscritos con el mismo
contratista, o a que ante su desaparición por muerte la posición que ocupaba una
persona en una relación contractual jurídico-pública deba ser siempre ocupada
por sus herederos; ni la atribución de una autorización administrativa, un
subsidio para vivienda, o una ayuda por el nacimiento de un hijo, dan lugar a
que se configure una “propiedad perpetua” sobre estas prestaciones. La pérdida
de efectividad del derecho (expiración del término de la autorización,
agotamiento del subsidio o pago de la prestación, liquidación del contrato, etc.)
determina el declive de su protección jurídico constitucional. Por ende, ni le
asiste a la Administración la obligación de actuar como si el derecho existiera, ni
a su portador el derecho a exigir una determinada conducta.
413. Así, más que originar una realidad contraria a la dinámica del sistema
democrático y a la prevalencia del interés general, el reconocimiento de derechos
de propiedad sobre este tipo de posiciones representa un llamado a la
responsabilidad en el gasto público, a una adecuada definición y gestión de las
políticas públicas y al respeto por la estabilidad de las situaciones jurídicas
consolidadas: un acicate al Estado de Derecho y un recurso legítimo del Estado social y
del sistema democrático. En últimas, de una parte, el principio de legalidad del
gasto público impondrá que cualquier erogación deba estar siempre incluida y
financiada en el presupuesto (artículo 345 CC). De otra, la función social de la
propiedad reviste tanto al legislador como a la Administración de amplias
facultades para la delimitación del contenido de estas formas de propiedad con
arreglo a los intereses públicos que puedan concurrir en el ámbito en el cual son
acuñados. Además, como se ha mencionado ya, el reconocimiento de esta clase
de derechos en absoluto supone la alienación al Estado del poder de reforma del
ordenamiento jurídico pro futuro. Finalmente, bajo el actual sistema constitucional
de garantía patrimonial de los particulares, considerar que estas posiciones
jurídicas se encuentran o no amparadas por el artículo 58 CC resulta
prácticamente transparente o neutral desde el punto de vista de su cobertura
indemnizatoria. El reconocimiento formal de un derecho a una persona (a una
ayuda para el alquiler, una beca, una subvención, etc.) determina una situación
de confianza en su permanencia que, al amparo de los principios de seguridad
jurídica y confianza legítima, impulsa la toma de decisiones vitales y
patrimoniales por parte de su beneficiario y activa las diversas formas de tutela
patrimonial propias del Estado de Derecho. Se configura así una situación que,
en principio, merece la protección del ordenamiento en aplicación de tales
337
principios1129. De este modo, al margen de su calificación o no como propiedad
constitucional, en caso de revocación o despojo por el Estado de tales situaciones
favorables, éste podrá ver comprometida su responsabilidad patrimonial y deberá
enfrentar el pago de las indemnizaciones correspondientes1130.
1129 De tratarse de una situación capaz de originar derechos, la protección se derivará de la tutela
que el ordenamiento prevea en cada caso, aunque siempre de manera concordante con el sistema
de protección constitucionalmente delineado para la propiedad. De lo contrario, y de presentarse
un supuesto merecedor de protección, el amparo patrimonial correrá por cuenta del principio de
confianza legítima. Una completa sistematización de los elementos que deben concurrir para la
consolidación de la confianza legítima, en DÍEZ SASTRE, S. El precedente administrativo… Op. Cit.,
pp. 383 y ss. También VIANA CLEVES, M. J. El principio de… Loc. Cit., pp. 174 y ss.
1130 VELASCO CABALLERO, F. Las cláusulas accesorias… Ob. Cit., pp. 175 y ss.
1131 De hecho, puede resultar más gravoso el pago de la indemnización dentro de un proceso de
338
materialización resulta imperativa. La función social que les es inherente
demanda que así sea. Para ello, el aporte personal del propietario resulta
imprescindible. De lo contrario, el eventual incumplimiento de la función social
de estas concretas formas de propiedad podría dar lugar a la aplicación de la
extinción del dominio (privación sin indemnización) como respuesta del
ordenamiento frente al ejercicio ilegítimo del derecho1132. Del mismo modo, de
presentarse un supuesto que amerite la aplicación del instituto expropiatorio, el
monto de la indemnización estará directamente determinado por el uso que su
titular haya hecho de esa propiedad. Más que como un valor de mercado en sí,
estas posiciones deben ser valoradas en tanto que posibilidad de generar riqueza a
partir de la inversión y el trabajo de su propietario. La tasación de la indemnización
no debe, entonces, desligarse del uso concreto que el particular haya efectuado de
la posición que le fue conferida. En estas condiciones, su no ejercicio debe
traducirse en la pérdida de relevancia práctica de dicho otorgamiento a efectos
indemnizatorios, al menos en términos de las ganancias esperadas o del interés
positivo del portador de la posición jurídica afectada.
416. Así, si bien desde esta perspectiva la propia aportación no constituye “el
elemento configurador del concepto de propiedad”1133, resulta determinante
tanto para adquirir nuevas propiedades –fruto del trabajo y del ejercicio de la
libertad de empresa-, como para determinar el régimen al que deberá someterse
su eventual toma por el poder público (expropiación o extinción del dominio) y,
finalmente, para imprimir valor a la posición de que se es titular; cuestión
decisiva en caso de haber expropiación. En consecuencia, aun cuando no podrá
afirmarse, por ejemplo, que el particular que no hace uso de una licencia de
construcción o de apertura de establecimiento que le ha sido otorgada no disfrute
de protección patrimonial -al ser portador de un derecho que cae bajo la
cobertura del artículo 58 CC, éste no puede ser prima facie desconocido-, la
ausencia de inversión y de trabajo incidirá de modo determinante sobre el
eventual destino y la valoración del derecho que se atribuye al particular de
llegar a hacer uso de la potestad expropiatoria. De esta forma, por ejemplo, la no
realización de los trabajos y obras dentro de los términos establecidos por el
Código de minas o su suspensión no autorizada por más de seis meses continuos
dan lugar a que se castigue a su titular con la declaración de la caducidad de la
concesión minera (artículo 112 c). Lo mismo ocurre con el incumplimiento de las
obligaciones de un contrato público que “afecte de manera grave y directa la
ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización”
(artículo 18 ECEC). Según lo establecido por el artículo 18 párr. 3 ECEC, de
terminarse el contrato por su declaratoria de caducidad no habrá lugar a
indemnización para el contratista; quien además se hará acreedor a las sanciones
e inhabilidades previstas en la ley. Así las cosas, si la cobertura por el artículo 58
CC de este tipo de posiciones patrimoniales no está condicionada por su
1132 Sobre el instituto de la extinción del dominio por incumplimiento de la función social del
derecho, vid. infra el apartado C-2 del Capítulo Sexto de este trabajo.
1133 DÜRIG, G. “Der Staat und die… Loc. Cit., p. 46.
339
adquisición a partir de una aportación personal, su conservación y los efectos
patrimoniales de su eventual expropiación sí lo estarán.
418. Una vez definido el campo objetivo sobre el cual puede recaer materialmente
la propiedad constitucional, resulta procedente efectuar su delimitación jurídica.
Es preciso, para este fin, determinar las condiciones que deben cumplirse para
que una posición jurídico-subjetiva de contenido patrimonial pueda calificarse
como propiedad constitucional. Se ha dicho ya que toda posición jurídica subjetiva
susceptible de aprovechamiento privado y estimación económica atribuida a un sujeto de
Derecho manera exclusiva y excluyente es apta para la consolidación de esta clase de
derechos. La amplitud y heterogeneidad de la cobertura del artículo 58 CC, que
engloba derechos y situaciones subjetivas jurídico-públicas y jurídico-privadas de
distinta clase por igual, sugieren la conveniencia de emplear la más
omnicomprensiva, sencilla y a la vez más expresiva noción de “posición jurídica
subjetiva de contenido patrimonial” como objeto del derecho de propiedad. A su
estudio se dedicará el siguiente apartado. Una vez examinado este punto se
efectuarán algunas observaciones sobre un curioso y particular desarrollo de esta
materia en el Derecho colombiano: el reconocimiento de derechos de propiedad
sobre la legalidad por vía de la celebración de un contrato que tiene por objeto
garantizar la aplicación de un determinado régimen jurídico.
419. Decir que el artículo 58 párr. 1 frase 1 CC protege toda posición jurídico-
subjetiva exclusiva y excluyente susceptible de aprovechamiento privado y
contenido económico supone abarcar con su protección la entera realidad
patrimonial del ordenamiento. Más que proteger categorías jurídicas específicas
(derechos subjetivos, potestades, facultades, autorizaciones, concesiones,
privilegios, intereses, prerrogativas, etc.), la referencia a la “posición jurídica
subjetiva” permite centrarse directamente en los intereses patrimoniales de un
sujeto de Derecho concreto que emanan de una relación jurídica y pueden
340
resultar afectados por un acto de intervención del Estado. Esta configuración
ensanchada del objeto de la propiedad permite asegurar que el artículo 58 CC
cumpla la función nuclear que le corresponde desempeñar al interior del sistema
de garantías patrimoniales de los particulares constitucionalmente estatuido.
Ello, por cuanto hace posible, en últimas, la protección de todas las posiciones
jurídico-patrimoniales en manos de sujetos privados frente a incursiones
(constitucionalmente) no justificadas de los poderes públicos1134. De forma
paralela permite cubrir la entera realidad jurídico-patrimonial con las diversas
técnicas de intervención previstas por la Constitución en relación con este
derecho.
Fontemoing & Cia., 1927, p. 308. La particular reticencia de este autor a admitir la figura de los
derechos subjetivos le lleva a acuñar las nociones de “situación jurídica objetiva” y “situación
jurídica subjetiva” para ilustrar las distintas formas como se puede relacionar un individuo con
las ventajas que le son reconocidas por el Derecho objetivo. Se trata, así, de un sentido
materialmente distinto al que se atribuye a esta expresión en este trabajo; de acuerdo con el cual
una situación jurídica objetiva alude a una relación abstracta, que aunque enmarcada por una
norma jurídica, carece de la concreción necesaria para entender que ha dado lugar a una posición
de ventaja en cabeza de alguna de sus partes, acompañada del correlativo deber jurídico de
respeto asignado a su contraparte. Para este autor, una situación jurídica objetiva es aquella que
deriva directamente de la ley. Por lo tanto, dado el carácter general y permanente de su fuente,
estas situaciones gozarán de estos mismos atributos. De esta forma, de una parte, se imponen y
predican de todos por igual; y de otra, no se extinguen por el cumplimiento repetido de los actos
autorizados por ella, subsisten después de todas las aplicaciones que se lleven a cabo de ellas,
hasta que la ley que las ha originado sea modificada o derogada. Es el caso, dice, del voto. Cfr.
DUGUIT, L. Traité de… Op. Cit., pp. 308-310.
1137 Idem, pp. 312 y 113. Según la concepción de este autor, las situaciones jurídicas subjetivas, en
contraste con las objetivas, son especiales y temporales (o concretas). Son especiales en el sentido
que no pueden ser invocadas más que por una o más personas individualmente determinadas y
no pueden ser oponibles más que a una o más personas igualmente determinadas de forma
individual. Son temporales (o concretas) en tanto que una vez cumplida la actuación a la que se
encuentran ligadas, o una vez ha sido ejercida la vía de Derecho que garantiza su efectividad,
desaparecen sin remedio y no existe otra vía susceptible de ser abierta. Es el caso, por ejemplo, de
las situaciones nacidas de un contrato público o de un acto administrativo autorizatorio. Vid.
Idem.
341
últimas podrán ser identificados los sujetos y precisado el objeto concreto de la
relación.
422. En cuanto a lo primero, esto es, lo referente al objeto del derecho, puede
afirmarse que habrá una posición jurídica subjetiva susceptible de ser
considerada propiedad constitucional cuando de la relación jurídica concreta que
se establece surge como resultado un ámbito de aprovechamiento privado en
cabeza de uno de los sujetos, a cuya observancia se encuentra jurídicamente
vinculado el otro. De estar ausente este último elemento podrá hablarse acaso de
una expectativa legítima, mas no de un derecho de propiedad constitucional. El
referido ámbito de aprovechamiento privado debe envolver un interés particular
en la obtención de una utilidad personal legítima, estar configurado como una
posición jurídicamente atribuida a un titular específico con carácter exclusivo y
excluyente, y deberá además representar un valor susceptible de estimación
pecuniaria en el tráfico jurídico-económico1139.
342
423. De una parte, su carácter exclusivo y excluyente, aunque significativamente
matizado por la función social y el principio de Estado social, busca hacer
operativa la decisión constitucional de garantizar la propiedad como derecho
subjetivo al que es inherente un núcleo reservado a la utilidad privada1140. A
pesar de su indiscutible vínculo con el bien común, la propiedad atribuida a un
sujeto particular debe también –y esto es primordial e irreductible- servir de base
a la iniciativa privada y ofrecer un espacio para el provecho personal del
individuo1141. De otra, la utilidad privada para el titular de la posición debe ser
legítima, es decir, derivarse de un objeto lícito. En consecuencia, el soporte del
derecho debe configurarse de una forma tal que no infrinja las reglas, los
principios, ni los valores del ordenamiento jurídico1142. Como ha señalado la
jurisprudencia constitucional, la exigencia constitucional prevista por el artículo
58 párr. 1 frase 1 en el sentido que la garantía de la propiedad está condicionada
a que ésta sea adquirida “con arreglo a las leyes civiles” debe entenderse, en
primer término, como requisito “que consagra la licitud del objeto mismo”1143.
Finalmente, la exigencia respecto de su contenido patrimonial, forzosamente
susceptible de valoración económica, tiene que ver fundamentalmente con dos
factores: primero, con la indiscutible dimensión económica que la Constitución
confiere a este derecho. Además de significar la atribución subjetiva de un poder
en un plano concreto de actuación (el jurídico-patrimonial), al derecho de
propiedad es inherente un valor económico que ingresa y engrosa el patrimonio
de su titular1144. De ahí parte de su condición de acicate para el esfuerzo personal,
la innovación, el bienestar y el progreso que se le asigna al interior del sistema
1140 Si bien las notables potestades de injerencia que la Constitución reconoce al legislador
respecto del contenido de la propiedad conllevan una significativa modulación de los poderes del
propietario en lo que concierne al goce y disposición sobre el bien, no cabe duda que la propiedad
constitucional conserva sus rasgos de derecho exclusivo y excluyente. De lo contrario, aunque
enmarcada por la función social, su condición de derecho concebido con el fin de asegurar a los
individuos la existencia de una esfera consagrada a la legítima prosecución de su utilidad
personal, resultaría completamente desvirtuada. Esta exclusividad se convierte en excluyente en
aras de resguardar al propietario de las eventuales perturbaciones o privaciones que pueda
padecer, provengan del Estado o de cualquier otro sujeto de Derecho. Por esto, al poder que
otorga a su titular la configuración de una posición de esta clase va ligado el correlativo deber de
abstención inicialmente dirigido al Estado, extensible también bajo ciertas circunstancias a otros
sujetos jurídicos-privados. La vigencia de figuras como el contenido esencial del derecho y la
garantía expropiatoria son la más clara constatación de que aún bajo el nuevo entorno jurídico -
presidido por la función social del derecho y su apertura a los intereses de la comunidad-, la
propiedad conserva aún su carácter de derecho exclusivo y excluyente. Sobre las
transformaciones experimentadas por estos particulares rasgos del derecho de propiedad en el
paso del Estado liberal al Estado social de Derecho, véase COLINA GAREA, R. La función social de
la… Passim, pp. 119 y ss.
1141 BADURA, P. “Eigentum… Ob. Cit., p. 342.
1142 De acuerdo con lo establecido por el artículo 1519 del CCC “[h]ay un objeto ilícito en todo lo
y asset. Esta última impondría como obligada la posibilidad de valorar económicamente el objeto
de la propiedad. Cfr. BELL, Abraham y Gideon PARCHOMOVSKY. “Reconfiguring Property in
Three Dimensions”, en The University of Chicago Law Review, Vol. 75, No. 3, 2008, p. 1015.
343
económico constitucionalmente establecido1145. En segundo lugar, ello se
encuentra relacionado con el carácter esencialmente expropiable de toda
propiedad constitucional. Aunque no se reduce únicamente a ella, dada la
configuración del derecho que resulta de su regulación constitucional, un aspecto
medular de la garantía del derecho es la denominada “garantía de valor de la
propiedad” (Eigentumswertgarantie)1146. Ésta protege no ya la cosa en sí, el
dominio que se ejerce sobre ella, ni sus posibilidades de aprovechamiento
particular, sino su valor de cambio (Tauschwert)1147.
1145 Esta es justamente una de las razones por las cuales la protección jurídica de la propiedad
opera, como es señalado por el análisis económico del Derecho, como un incentivo capital para el
uso eficiente de los recursos y la maximización de la riqueza. En últimas, de no asegurarse a los
individuos que el mayor valor que su esfuerzo personal imprime a un bien se encuentra
garantizado, lo mismo que el carácter exclusivo y excluyente del ámbito de aprovechamiento
privado que le es conferido, los incentivos para incurrir en los costos y las dificultades que
supone la producción de cualquier bien o servicio se reducirán notablemente. Para POSNER, de
no existir estas garantías, los incentivos serían sencillamente inexistentes. Vid. POSNER, R. El
análisis económico del… Passim, p. 38.
1146 PAPIER, H. J. “Eigentumsgarantie… Loc. Cit., p. 28.
1147 Idem. En últimas, como ha sostenido la Corte Constitucional, “la indemnización que se
reconoce al propietario expropiado, compensa o subroga el derecho del cual ha sido privado; su derecho
de propiedad se transforma en un derecho de crédito frente a la entidad pública expropiante, por el
valor de la indemnización” (subrayado fuera de texto). Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-389
de 1994, FJ 3.
1148 Corte Constitucional, sentencia C-147 de 1997, FJ 2.1.
1149 Corte Constitucional, sentencia C-926 de 2000, FJ 4. En sentido análogo, véase la sentencia C-
344
aspecto decisivo, con independencia de si se trata de posiciones jurídico-públicas
o jurídico-privadas, será el mismo: la consolidación o patrimonialización de la
situación; sólo entonces se entiende que un derecho o una posición jurídico-
subjetiva ha sido adquirida y comienza a gozar de la protección que la
Constitución depara a la propiedad. Entonces deviene “intangible” y no podrá
ser desconocida ni vulnerada por la intervención del legislador1152, a menos que
emplee las técnicas constitucionalmente dispuestas para el legítimo abatimiento de
esta clase de posiciones (rectius expropiación y extinción del dominio).
425. Ahora bien, “los derechos adquiridos son aquellos que han ingresado
definitivamente en el patrimonio de la persona. Así, el derecho se ha adquirido
cuando las hipótesis descritas en la ley se cumplen en cabeza de quien reclama el derecho,
es decir, cuando las premisas legales se configuran plenamente”1153 (cursivas
fuera de texto). Por lo tanto, concluye la jurisprudencia constitucional, “mientras
no se realicen íntegramente los presupuestos, condiciones o requisitos que la misma
norma contempla para adquirir el derecho, mal puede hablarse de «derecho adquirido»; lo
que existe es una simple esperanza de alcanzar ese derecho algún día, es decir,
una «expectativa», y como se ha reiterado, la Constitución no las protege”1154
(cursivas fuera de texto). Cuándo se ha consolidado o patrimonializado un
derecho es, pues, una cuestión remitida al legislador1155. A él ha confiado la
Constitución la determinación de las condiciones que deben ser satisfechas para
que un derecho se entienda incorporado al patrimonio de un particular. Aunque
se trata de una habilitación constitucional amplia, en cumplimiento de esta
encomienda el legislador se encuentra sometido a las directrices que manan tanto
de los principios de proporcionalidad, igualdad y confianza legítima, como del
trabajo y la libertad de empresa. Teniendo en cuenta el estrecho nexo que une a la
propiedad privada con estos dos últimos principios resultaría constitucionalmente
dudoso que la ley desconociera el amparo que ésta proporciona a posiciones jurídico-
subjetivas fruto del esfuerzo laboral o empresarial de una persona1156. De cualquier
modo, y al margen del debate sobre los límites constitucionales de esta potestad
legislativa, quien no haya recorrido enteramente la definición legal
correspondiente no podrá invocar la protección constitucional del artículo 58
párr. 1 frase 1 CC respecto de los intereses económicos que le asisten respecto de
acuerdo con lo dispuesto por el artículo 7.2 del Real Decreto 2/2008, por el que se aprueba el texto
refundido de la ley de suelo, “[l]a previsión de edificabilidad por la ordenación territorial y
urbanística, por sí misma, no la integra en el contenido del derecho de propiedad del suelo. La
patrimonialización de la edificabilidad se produce únicamente con su realización efectiva y está
condicionada en todo caso al cumplimiento de los deberes y el levantamiento de las cargas
propias del régimen que corresponda, en los términos dispuestos por la legislación sobre
ordenación territorial y urbanística”.
1156 En últimas, como ha sido afirmado por la Corte Constitucional retomando el clásico
345
situaciones jurídicas concretas afectadas por una intervención estatal. En este
caso tales intereses no revestirán más que la condición de expectativas negociales
no consolidadas (meros intereses, oportunidades perdidas, posibles ganancias,
expectativas legítimas, etc.) no amparados por la propiedad constitucional1157.
Con todo, y dependiendo de las particularidades del supuesto de que se trate, la
tutela jurídico patrimonial de estas situaciones correrá por cuenta del principio
de confianza legítima1158.
con justo título con arreglo a las leyes civiles por personas naturales o jurídicas, no pueden ser
desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores” (cursivas fuera de texto).
1160 Corte Constitucional, sentencia C-389 de 1994, FJ 2.
1161 Vid. supra las consideraciones efectuadas al respecto en el apartado A-3 de este Capítulo.
346
interpretación restrictiva de la referencia a las “leyes civiles”1162. En su concepto,
esta expresión “no es específica sino genérica, es decir, alude tanto a las reglas
integrantes del Código Civil y disposiciones complementarias, como al conjunto
del ordenamiento jurídico basado en la Constitución”1163. De ahí que la
naturaleza jurídico-pública o jurídica-privada de un determinado derecho
patrimonial resulte irrelevante a efectos de determinar su cobertura por el
artículo 58 CC. Lo fundamental será, entonces, la legitimidad en términos de su
objeto y de su causa.
427. Bajo la premisa que “[s]ólo lo lícito genera derechos y por fuera de la ley no
puede haber amparo del Estado”1164, la Corte Constitucional ha afirmado que
“no está amparada por la Constitución, como diáfanamente lo declara su artículo
34, la propiedad mal habida, la lograda mediante el delito, a través del
enriquecimiento ilícito, con grave perjuicio para el Tesoro Público o
transgrediendo las reglas mínimas de la moral social”1165. Con este fundamento
ha convalidado el desarrollo legislativo del artículo 34 párr. 2 CC, la denominada
acción de extinción del dominio, que habilita al Estado para, con respeto al
debido proceso y mediante sentencia judicial, tomar sin compensación las
propiedades adquiridas de forma ilegítima1166. Esta misma idea le ha permitido
denegar la protección invocada por el presunto propietario de un vehículo
inmovilizado por las autoridades que encontraron serias dudas sobre la legalidad
de su titularidad1167; lo mismo que por unos padres que con el pretendido fin de
defraudar a sus acreedores traspasaron parte de su patrimonio a su hija de 4
años, a pesar de lo cual, por haber sido incluidos dentro de las medidas
cautelares practicadas a instancias de éstos, resultaron privados de ellos1168.
1162 En ocasiones, la fórmula recogida en este enunciado, tomada del artículo 30 de la Constitución
anterior, ha sido interpretada en un sentido literal en extremo restrictivo, que entiende la
referencia a las “leyes civiles” como aquellas que regulan “los derechos de los particulares, por
razón del estado de las personas, de sus bienes, obligaciones, contratos y acciones civiles” (Vid.
Corte Suprema de Justicia, sentencia del 17 de febrero de 1976). También en sentido restrictivo,
que distingue entre leyes civiles y leyes administrativas, la sentencia del Consejo de Estado, Sala
de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, de 26 de agosto de 1983.
1163 Corte Constitucional, sentencia C-374 de 1997, FJ C 4.10.
1164 Corte Constitucional, sentencia C-389 de 1994, FJ 2.
1165 Corte Constitucional, sentencia C-374 de 1997, FJ C 4.10.
1166 Sobre la figura de la extinción del dominio, vid. infra el Capítulo Sexto de este trabajo, en
constitucional en esta oportunidad, “[n]o puede alegarse la violación de un derecho, en este caso
la propiedad, cuando existe duda sobre la adquisición o la licitud del objeto que se busca
amparar”.
1168 Corte Constitucional, sentencia T-259 de 1996, SNFJ. Según lo expuesto en esta ocasión por el
juez constitucional, “[n]o es claro el origen de los bienes objeto de controversia, el cual deberá
determinar el juez ordinario que conozca de las acciones, que interpongan los actores, con el
objeto de recobrar las reses que reclaman como de propiedad de su menor hija. Se desvirtúa así
uno de los presupuestos esenciales para que el derecho a la propiedad que se discute se erija
como derecho fundamental, susceptible de protección a través de la acción de tutela, pues no
existen suficientes elementos de juicio para concluir, inequívocamente, que tal derecho haya sido
adquirido por la menor «con arreglo a las leyes civiles»”.
347
428. En suma, no basta con patrimonializar o consolidar una posición jurídica-
subjetiva de contenido patrimonial para obtener la protección constitucional que
garantiza el artículo 58 párr. 1 frase 1 CC; ello presupone, además, la licitud del
objeto mismo y que su consecución no haya sido fruto de la transgresión del
ordenamiento jurídico, ni la afectación de derechos de terceros, ni de la mala fe
de su titular1169.
348
derecho no es otro que un determinado régimen jurídico vigente al momento de
la celebración del acuerdo, que la Administración se compromete a aplicar al
cocontratista por el término de duración del mismo.
sistema normativo. El artículo 11 de la ley 963 de 2005 establece algunas condiciones y excluye de
manera explícita algunos sectores jurídicos de la garantía de estabilidad prevista en la ley. Su
349
432. Muchos son los interrogantes que suscita la particular configuración del
objeto de esta modalidad contractual que supone la subjetivización de una
relación habitualmente objetiva. Los principales, sin duda, hacen relación al tipo
de protección que merece la situación jurídica originada y a la incidencia de esta
tutela sobre el funcionamiento de principios vertebradores del orden
constitucional como la igualdad, el sistema democrático y el Estado de Derecho.
Lo primero, a causa del extravagante régimen de privilegio a que da lugar su
celebración, emparentado con fueros ajenos a la Constitución y propios de otra
época. Lo segundo, por las dudas que surgen con respecto a si la suscripción de
estos acuerdos compromete la potestad de innovación normativa de los poderes
públicos y comporta en alguna medida la “congelación” del ordenamiento
jurídico. Lo tercero, y frente a la perspectiva de una hipotética reforma de leyes
incorporadas en el objeto de alguno de estos pactos, fruto de la eventual
sustracción de la Administración, en casos especiales, del deber de aplicar la
legalidad vigente frente a la generalidad con miras a asegurar la tutela del
derecho surgido de estos contratos. En últimas, ¿resultaría legítimo sustraer a
aquella de su deber de aplicar la ley en vigor para hacer efectivo lo acordado en
un contrato?
texto es el siguiente: Artículo 11.- Limitaciones a los contratos de estabilidad. Los contratos de
estabilidad deben estar en armonía con los derechos, garantías y deberes consagrados en la
Constitución Política y respetar los tratados internacionales ratificados por el Estado colombiano.
// No se podrá conceder la estabilidad prevista en la presente ley sobre normas relativas a: el
régimen de seguridad social; la obligación de declarar y pagar los tributos o inversiones forzosas
que el Gobierno Nacional decrete bajo estados de excepción; los impuestos indirectos; la
regulación prudencial del sector financiero y el régimen tarifario de los servicios públicos. // La
estabilidad tampoco podrá recaer sobre las normas declaradas inconstitucionales o ilegales por
los tribunales judiciales colombianos durante el término de duración de los contratos de
estabilidad jurídica. Para un análisis de estas limitaciones por la Corte Constitucional, véase la
sentencia C-320 de 2006, FFJJ 6.1 y 6.2.
1177 Corte Constitucional, sentencia C-320 de 2006, FJ 6.1.
350
primario –protección in natura- de la garantía constitucional del derecho de
propiedad respecto de derechos que caen dentro de su ámbito de protección, sino
también la práctica inutilización de los contratos de estabilidad jurídica: tanto la
primera como los segundos quedan reducidos a un mero título indemnizatorio.
434. Esta circunstancia amerita una aproximación al régimen de esta figura desde
la perspectiva de la garantía constitucional de la propiedad privada. Puesto que
los derechos subjetivos engendrados por los denominados contratos de
estabilidad jurídica caen bajo su órbita de cobertura, el análisis jurídico-
constitucional de esta modalidad contractual no puede darse al margen de
aquella. La disciplina básica de la propiedad privada y su garantía en la
Constitución no sólo aporta las claves fundamentales para la identificación y
reconstrucción del régimen de protección de estos derechos, sino también las
fórmulas fundamentales para armonizar su vigencia con la prevalencia del
interés general y la dinámica propia del sistema democrático. Por esta razón, a
continuación se examinará la lectura que de estos contratos ha realizado la Corte
Constitucional, para después, con base en el régimen constitucional de la
propiedad privada, efectuar una crítica a dicha aproximación jurisprudencial y
plantear las que a mi juicio constituyen las verdaderas implicaciones del
surgimiento de esta clase de derechos.
435. La Corte Constitucional ha sido tajante en afirmar que más que una situación
jurídica amparada por la confianza legítima, la suscripción de este tipo de
acuerdos origina un verdadero “derecho contractual a la estabilidad jurídica de la
inversión”1178. Por esto, sostiene, una vez perfeccionado, no se garantizan “meras
expectativas, sino el derecho de los inversionistas (…) el cual consiste en que los
derechos que surjan de las inversiones se rijan por las normas vigentes al
momento de la celebración del contrato de estabilidad jurídica y no por las leyes
posteriores que eventualmente las modifiquen”1179. La situación activa de
titularidad de un derecho que se configura en cabeza del inversionista y que tiene
como fuente al contrato celebrado goza, pues, del amparo del artículo 58 CC. Es,
en estos términos, propiedad constitucional.
351
las denominadas “Zonas Especiales Económicas de Exportación” (en adelante
ZEEE). Con la finalidad de atraer capital privado y generar nuevas inversiones
que fortalezcan y dinamicen el proceso de exportación nacional la ley 677 de 2001
estableció un repertorio de condiciones legales especiales llamadas a ser
aplicadas únicamente en determinados ámbitos territoriales que ella misma especifica:
las ZEEE. El inversionista que desee verse favorecido por dicho tratamiento legal
excepcional (previsto especialmente en materia laboral, tributaria y arancelaria)
debe ser admitido en la correspondiente ZEEE. Ello supone la firma de un
contrato de admisión. Este contrato, a diferencia de lo que sucede bajo las reglas
de la ley 963 de 2005, no recae concretamente sobre un bloque de normas
específicamente determinado –como ocurre en los contratos de estabilidad
jurídica-. Por ende, si bien origina un derecho no comporta el otorgamiento de un
derecho de propiedad constitucional sobre un régimen legal específico. En este caso, el
régimen legal especial constituye un privilegio reconocido a las ZEEE, no un
objeto subjetivamente atribuido a quienes se encuentran en ellas. Por esto, quien
quiera beneficiarse de dicho régimen debe desarrollar su actividad dentro del
ámbito geográfico de los municipios declarados ZEEE (artículo 7.2 de la ley 677
de 2001). Ingresar formalmente a una de estas áreas origina una situación jurídica
objetiva o abstracta en relación con el estatuto especial vigente en estas zonas, en
virtud del cual quien ha sido admitido allí puede favorecerse por esa condición de
las normas que rigen en dicho ámbito territorial (y no porque le asista un derecho
subjetivo sobre la aplicación de tales normas).
1180Con ello se verificaría el primer elemento que debe concurrir para activar la protección de la
confianza legítima: la existencia de una actuación previa generadora de confianza. Al respecto,
vid. DÍEZ SASTRE, S. El precedente administrativo… Loc. Cit., pp. 383 y ss.
352
b) La (todavía dudosa) compatibilidad de los contratos de
estabilidad jurídica y el principio de igualdad.
438. No hay que hilar muy fino para caer en cuenta que el poco ortodoxo régimen
de privilegios que establece la ley 963 de 2005 a favor de un puñado de agentes
económicos, puestos a salvo de los riesgos inherentes a la reforma legal y, por lo
tanto, en una situación objetiva de ventaja competitiva en consideración a la
magnitud de sus negocios y a los hipotéticos efectos beneficiosos de su actividad
para el conjunto de la economía levanta serias objeciones desde el prisma de la
igualdad. Este cargo fue examinado y desestimado por la Corte Constitucional en
su sentencia C-242 de 2006. De acuerdo con su argumentación, si bien el principio
de igualdad proscribe la generación de excepciones o privilegios entre personas
que se encuentran en una misma situación, no comporta un mandato forzoso de
trato igualitario. Por el contrario, toda vez que prescribe “igual trato para los
iguales y desigual para los desiguales”, autoriza la formulación de
diferenciaciones, siempre que éstas se funden en consideraciones objetivas y
razonables y persigan una finalidad constitucionalmente legítima1181. Así, al
someter al test de igualdad1182 al régimen previsto para la suscripción de este tipo
de acuerdos (inversión mínima, en sectores determinados y pago de una prima
anual), el juez constitucional –en una decisión en la cual tres de los nueve
magistrados se apartaron de la decisión mayoritaria- no encontró razón alguna
para considerar que se desconocían las exigencias previstas por la Constitución
en este punto1183.
cuales resulta implicado el principio de igualdad, y con el fin de evitar tanto la una restricción
excesiva de la libertad de configuración del legislador, como el vaciamiento de la cláusula de
igualdad por un excesivo margen de apreciación de este último, la Corte Constitucional ha
desarrollado la doctrina de los juicios de igualdad de intensidad variable. Ello permite modular la
intensidad del juicio de igualdad “en consideración al grado de libertad de la que dispone la
autoridad política. Esto significa que a mayor libertad de configuración del legislador en una
materia, más flexible debe ser el control constitucional del respeto de la igualdad, y a menor
353
sobre la legitimidad de esta legislación1185. La superficialidad de su análisis no
consigue despejar las muchas reservas que suscita la introducción de esta medida
dentro del ordenamiento nacional en lo que concierne a su conformidad con
dicho principio. La abierta generalidad y escasa contrastabilidad de los
argumentos empleados por el juez constitucional en esta ocasión difícilmente
permiten apreciar en esta sentencia un uso técnico apropiado del concepto de
proporcionalidad como instrumento de control de constitucionalidad1186. Aún a
pesar de la amplitud de los márgenes de configuración que le son
constitucionalmente reconocidos al legislador en materia económica, “en
aplicación del principio de supremacía de la Constitución, para ejercer sus
competencias deberá respetar los principios superiores y atender criterios de
razonabilidad y proporcionalidad en las medidas que adopte”1187.
inversión se limita a señalar, de forma un tanto especiosa, que “[c]onsiderando que el propósito
de la ley es el de promover la inversión y que para ello el Estado se hace responsable frente a la
sociedad y a los agentes económicos que intervienen en la ejecución de los planes de desarrollo, la
Sala encuentra que la cuantía de 7.500 smlmv1185 resulta proporcional al esfuerzo estatal y a la
responsabilidad de los particulares, quienes en muchas ocasiones tendrán que asociarse para ser
beneficiados con las cláusulas del contrato de estabilidad jurídica”. Vid. Corte Constitucional,
sentencia C-242 de 2006, FJ 5.10. A pesar de afirmar la proporcionalidad de la medida, se trata,
como puede apreciarse, de una mera aseveración carente de un fundamento objetivo concreto;
una conclusión desprovista de cualquier análisis que le sirva de sustento. La ausencia de una
mínima referencia a estudios, datos, mediciones o análisis económicos que brinden alguna base
racional a la decisión legislativa o representen un parámetro objetivo de contrastación, lo mismo
que de una verdadera ponderación, hace que la labor de fiscalización de la adecuación de esta
medida a la finalidad declarada quede completamente remitida a la intuición y al arbitrio del
juez. Con ello, la garantía de racionalidad y objetividad que se supone ofrece el instrumento del
test se desvanece por completo.
1186 La importancia de un uso técnico de este instrumento, que haga de la proporcionalidad un
método objetivo y controlable que permita al juez constitucional ejercer su misión de salvaguarda
de la Constitución y de los derechos fundamentales sin menoscabo de las competencias
constitucionales de otros órganos del Estado, es puesta de relieve por la propia jurisprudencia
constitucional. Véase, al respecto, la muy interesante sentencia C-916 de 2002, FJ 8.
1187 Corte Constitucional, sentencia C-674 de 2002, FJ 3. Esta sentencia resulta de especial interés,
por cuanto se ocupa de la constitucionalidad de la legislación por medio de la cual fueron creadas
las ZEEE (ley 677 de 2001). Aun cuando la tutela jurídica de las situaciones jurídicas nacidas al
amparo de esta ley corresponde al principio de confianza legítima -no supone, por ende, como ya
ha sido señalado, la contractualización ni la subjetivización de la legalidad-, el legislador ha
establecido igualmente determinadas condiciones para acceder al régimen especial de las ZEEE
(artículo 7). Desde la perspectiva de la igualdad, resulta relevante el requisito del monto mínimo
global de inversión a realizar (U$ 2 millones en los primeros cuatro años). Esta exigencia dio lugar
a su revisión por parte de la Corte Constitucional en la citada sentencia C-674 de 2002. Su examen,
una vez aplicados de manera técnica los diversos pasos que conforman el denominado test de
igualdad, permitió al juez constitucional refrendar la constitucionalidad de la medida adoptada.
354
flexible del juicio de igualdad1188. Esto significa que el juez constitucional deberá:
(i) verificar si se atribuye un trato diferente a personas situadas en las mismas
situaciones de hecho; en caso positivo, tendrá que (ii) identificar la finalidad de la
norma; (iii) examinar la legitimidad constitucional de dicha finalidad; (iv)
analizar la adecuación de la medida restrictiva de la igualdad para alcanzar el fin
perseguido y, por último, (v) establecer que dicha restricción sea ponderada o
proporcional stricto sensu1189. No obstante, a pesar del trato discriminatorio
establecido entre sujetos que se encuentran en situación análoga (grandes
inversionistas y los demás, remitidos al régimen general de protección
patrimonial) y de la introducción de una segregación arbitraria de sectores
económicos (aquellos en los que resulta aplicable este convenio y los que no), la
referida sentencia C-242 de 2006 efectúa una aplicación tan laxa del referido test
de igualdad, que omite una verdadera evaluación material de la
proporcionalidad de las medidas restrictivas de este principio adoptadas en la
norma examinada. Toda vez que este último paso resulta decisivo para la
legitimidad de la decisión final, por cuanto permite establecer la relación
razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad
perseguida que debe presidir la adopción válida de cualquier medida limitativa
del principio de igualdad1190, la pretermisión de un auténtico examen del carácter
ponderado de la medida introducida resulta técnicamente inexplicable, resta
fuerza a la resolución adoptada y fracasa en su intento por disipar
convincentemente las muchas dudas que en este frente rodean a la
constitucionalidad de los contratos de estabilidad jurídica.
440. Una última incógnita surgida en torno a esta modalidad contractual está
relacionada con las exigencias del principio democrático en punto al carácter
modificable de la ley y al esquema de prevalencia de ley que subyace al principio
de legalidad de la Administración Pública. La Corte Constitucional también se ha
ocupado de esta materia. Aunque su postura en este frente dista mucho de la
excesiva indulgencia exhibida en relación con el análisis de su conformidad con
el principio de igualdad, su análisis no se compadece fielmente con las exigencias
que en materia de tutela de los derechos por ella amparada impone la garantía
constitucional de la propiedad privada. Más que por una efectiva preocupación
por lograr encajar esta particular figura dentro del esquema trazado por la
Constitución en materia de derechos patrimoniales, la valoración que de los
contratos de estabilidad jurídica ha llevado a cabo la jurisprudencia
constitucional ha estado movida por el interés de compatibilizar la protección del
355
derecho originado por la celebración de estos acuerdos con la legítima (e
inexorable) potestad de innovación del ordenamiento reconocida por la
Constitución a distintos órganos del poder público. La escasa atención que el juez
constitucional ha prestado en su razonamiento al cuadro de protección e
intervención estatal en la esfera de la propiedad privada previsto por la
Constitución le ha llevado a que todo se resuelva en el plano (legal y
convencional, en todo caso infra-constitucional) de las controversias contractuales;
solución que si bien puede resultar operativa en la práctica, deja abierto el debate
jurídico-constitucional sobre las implicaciones de la referida subjetivización de la
legalidad. El nacimiento de derechos subjetivos de contenido patrimonial
amparados por la garantía del artículo 58 párr. 1 frase 1 CC impone la
consideración de su régimen como un presupuesto inexcusable para abordar este
debate1191.
441. Así las cosas, para la Corte Constitucional, que la celebración de uno de estos
contratos de lugar al nacimiento de un “derecho contractual a la estabilidad
jurídica de la inversión”1192 en cabeza del inversionista no significa que este tenga
garantizada la inmodificabilidad de la ley1193. Como se hace evidente en el propio
texto del artículo 1 párr. 2 de la ley 963 de 20051194 y es constatado por el juez
constitucional, el objeto contractual no consiste en asegurar la inmutabilidad del
ordenamiento jurídico, sino en la aplicación de un régimen normativo
previamente acordado y delimitado en el clausulado del contrato1195. En
consecuencia, y en consideración a la condición democrática del Estado
colombiano (artículos 1 y 3 CC) y al carácter necesariamente temporal y
modificable de la ley que aquella impone como su corolario, nada obsta para que
el legislador pueda reformar el ordenamiento jurídico según las necesidades de
cada momento histórico. Con todo, aclara el juez constitucional, en caso de
modificación de la normatividad especificada como objeto de uno de estos
contratos “se prevé la posibilidad de acudir a mecanismos resarcitorios dirigidos
a evitar que se afecte el equilibrio económico que originalmente se pactó o en
garantiza a los inversionistas que los suscriban, que si durante su vigencia se modifica en forma
adversa a estos alguna de las normas que haya sido identificada en los contratos como
determinante de la inversión, los inversionistas tendrán derecho a que se les continúen aplicando
dichas normas por el término de duración del contrato respectivo”.
1195 Corte Constitucional, sentencia C-320 de 2006, FJ 3 in fine.
356
últimas a una decisión judicial”1196. El carácter contractual de la relación que
origina el derecho, la indiscutible legitimidad de las reformas legales y la
imposibilidad objetiva de cumplir el contrato que ello supone para la
Administración –vinculada como se encuentra al principio de legalidad-,
determinan la configuración de una situación de incumplimiento que podrá ser
demandado por el afectado ante las instancias judiciales correspondientes1197.
Toda vez que con la referida alteración del ordenamiento “el Estado podría ver
comprometida su responsabilidad”1198, la cuestión se resolverá entonces,
básicamente, en el pago de una indemnización.
357
constitucionalmente admisibles, el medio a través del cual se procura su cristalización
no ofrece las mismas certezas. Al margen de la desafortunada imagen política
envuelta en la aprobación de esta legislación –que constituye, sin más, el
implícito reconocimiento por parte del Gobierno y del legislador de su
incapacidad política para generar dicha confianza, lo mismo que de la escasa
previsibilidad de sus decisiones y su aún más exiguo compromiso con la
estabilidad global de las políticas fiscales, en particular, y económicas, en
general1199-, fuertes razones jurídicas respaldan esta afirmación. La principal, sin
duda, que la admisión de este tipo de contratos supone un claro esguince al juego
de régimen general de garantía patrimonial de los ciudadanos y competencias normativas
de los órganos estatales previsto por la Constitución como componente
fundamental del Estado social y democrático de Derecho instituido. El motivo: el
“derecho contractual a la estabilidad jurídica de la inversión”1200 originado por la
celebración de uno de estos acuerdos configura una posición jurídico-subjetiva
amparada por la propiedad constitucional en relación con el particular régimen
cuya aplicación constituye el objeto del contrato.
444. En armonía con las exigencias del Estado de Derecho y con miras a brindar
una más amplia tutela a los intereses patrimoniales de los individuos el texto
constitucional ha establecido “un principio de garantía integral del patrimonio de
1199 Aunque con un enfoque y en un marco conceptual sustancialmente diverso, esta percepción
sobre la legislación de contratos de estabilidad jurídica es compartida por BOTERO
ARISTIZÁBAL. En su opinión, ella constituye “una confesión tácita de la responsabilidad del
legislador que es consciente de los efectos adversos que se crean en el circuito económico,
producto de sus intempestivas manifestaciones”. Cfr. BOTERO ARISTIZÁBAL, Luis Felipe.
Responsabilidad patrimonial del legislador, Bogotá, Legis, 2007, p. 298.
1200 Corte Constitucional, sentencia C-320 de 2006, FJ 6.1.
358
los ciudadanos, consagrado en los artículos 2, 58 y 90 de la Constitución”1201.
Garantía jurídico-constitucional del derecho de propiedad vinculado a una
función social (artículo 58 párr. 1 y 2 CC), garantía expropiatoria (artículo 58 párr.
4 CC) y garantía de la responsabilidad patrimonial del Estado (artículo 90 CC),
constituyen los elementos fundamentales sobre los cuales se ha edificado el
referido sistema de garantía del patrimonio. Aun cuando este sistema extiende su
cobertura sobre la entera realidad económica disciplinada por el ordenamiento
jurídico, ni a todas las situaciones que caen bajo su órbita de influencia resultan
aplicables los mismos instrumentos de intervención y protección que lo
conforman, ni todas gozan de los mismos niveles de tutela jurídica. Así, si bien
tanto en los casos de delimitación de derechos de propiedad por virtud de su
función social, como de expropiación y de responsabilidad puede tener lugar la
irrogación de perjuicios por razones de interés general, ello no puede llevar a que
éstas situaciones sean confundidas o que se vea en ellas fórmulas
intercambiables. Tanto la delimitación del contenido del derecho como la
expropiación presuponen la existencia de un derecho que a pesar de hallarse
abierto a la intervención estatal y de no resultar absoluto ni intangible debe ser
siempre objeto de un tratamiento acorde con las exigencias de su garantía
constitucional. Los regímenes de responsabilidad, en cambio, “se ocupan de
identificar y distribuir entre los miembros de la comunidad el acaecimiento de
riesgos sociales e individuales de diferente naturaleza, lo que se hace desde una
perspectiva puramente económica y patrimonial”1202. Su aplicación a supuestos
1201 Corte Constitucional, sentencia C-832 de 2001, FJ 2 in fine. Aunque la Corte Constitucional
alude a este principio en referencia exclusiva al instituto de la responsabilidad patrimonial del
Estado (Vid. Corte Constitucional, sentencias C-832 de 2001, FJ 2 o C-038 de 2006, FJ 3), en el
marco de la reflexión que aquí se propone es preciso ampliar su cobertura también a supuestos de
intervenciones en la propiedad en los cuales la afectación patrimonial provocada, en tanto que
legítima, no puede ser catalogada de antijurídica, no obstante lo cual puede generar
consecuencias indemnizatorias para el Estado. Supone, pues, extender, en toda su dimensión, el
referido principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos. Esto implica efectuar un
replanteamiento de las bases, del funcionamiento y de la finalidad global de la referida garantía.
Tradicionalmente estructurada en torno a las instituciones de la expropiación y la
responsabilidad, el moderno Estado constitucional recoge los fundamentos de este esquema y les
impone un nuevo foco: la garantía constitucional del derecho de propiedad. La prevalencia
otorgada a los derechos fundamentales por el texto constitucional (artículo 5 CC) y la obligación
constitucionalmente impuesta a las autoridades de velar por la efectividad de los derechos
(artículo 2 párr. 2 CC) se traducen, en este ámbito, en la exigencia de articular un modelo de
protección frente a las agresiones y los actos de interferencia estatales acorde con la preeminencia
que se reconoce al disfrute efectivo de los derechos. La cobertura indemnizatoria propia del
instituto de la responsabilidad debe quedar, así, relegada a un papel secundario y subsidiario,
que complementa la protección que irradia la garantía constitucional de los derechos. En
consecuencia, en términos generales y desde un plano eminentemente subjetivo, garantía
jurídico-constitucional del derecho de propiedad vinculado a una función social (artículo 58 párr.
1 y 2 CC), garantía expropiatoria (artículo 58 párr. 4 CC) y garantía de la responsabilidad
patrimonial del Estado (artículo 90 CC), definen las coordenadas de las intervenciones estatales
en la esfera patrimonial de los individuos y condensan las formas de protección individual
procedentes respecto de éstas. A cada una de ellas corresponde cumplir una misión específica,
por lo cual no deben ser confundidas ni verse como fórmulas intercambiables; por el contrario, el
adecuado funcionamiento del sistema presupone su efectiva diferenciación.
1202 Corte Constitucional, C-531 de 1993, FJ 18.
359
en los cuales se ve implicada de forma directa la propiedad constitucional resulta,
así, mediatizada por las exigencias de su garantía. El instituto de la
responsabilidad adquiere entonces, en estos eventos, la condición de remedio
subsidiario (cobertura secundaria). El adecuado funcionamiento del sistema
presupone, pues, la efectiva diferenciación del sentido y finalidad de cada uno de
sus componentes1203 y el esfuerzo por su ordenada y correcta articulación.
1203 Una interesante sistematización de las diferencias existentes entre estas figuras en MIR
CLEVES, M. J. El principio de… Ob. Cit., pp. 37 y ss.), el reconocimiento del principio de confianza
legítima pone de presente la necesidad de proteger al particular “frente a cambios bruscos e
inesperados efectuados por las autoridades públicas” (vid. Corte Constitucional, sentencia C-131
de 2004, FJ 4). De ahí que se le haya caracterizado como “una garantía a favor de los asociados
que le impide al Estado adoptar decisiones abruptas y sorpresivas que afecten situaciones
jurídicas particulares, sin implantar medidas de transición o choque que minimicen los efectos
negativos de esos cambios de regulación” (cfr. Corte Constitucional, sentencia C-355 de 2003, FJ
360
mientras que en un caso se está ante derechos subjetivos legítimamente adquiridos, en
el otro se tiene enfrente meras expectativas legítimas. Entender lo contrario riñe con
el mayor grado de protección que la Constitución ha querido brindar a las
posiciones que caen bajo la órbita de cobertura de la garantía del derecho del
artículo 58 párr. 1 frase 1 CC. La amplitud y flexibilidad del instituto de la
responsabilidad no puede suponer la negación o la sustitución de la garantía
constitucional de la propiedad1205. Así, si bien es cierto que ante a la
4). El principio de confianza legítima, ha dicho la jurisprudencia constitucional, impone que “el
ciudadano debe poder evolucionar en un medio jurídico estable y previsible, en cual pueda
confiar” (cfr. Corte Constitucional, sentencia C-131 de 2004, FJ 4). En este sentido, añade, “[n]o se
trata (…) de lesionar o vulnerar derechos adquiridos, sino tan sólo de amparar unas expectativas
válidas que los particulares se habían hecho con base en acciones u omisiones estatales prolongadas en el
tiempo, bien que se trate de comportamientos activos o pasivos de la administración pública, regulaciones
legales o interpretaciones de las normas jurídicas” (cursivas fuera de texto de la sentencia C-131 de
2004, FJ 4). Por esto, dada su condición de principio que tutela las expectativas legítimas,
fundadas en razones objetivas, repentinamente alteradas, sin que se haya ofrecido el tiempo o
mecanismos alternativos de adaptación a la nueva situación y con grave alteración de sus
condiciones económicas como resultado, el principio de confianza legítima otorga al afectado el
poder de exigir una protección jurídica efectiva y proporciona una cobertura patrimonial que
impide predicar la irrelevancia jurídica de las expectativas legítimas. Su desconocimiento abre la
vía de la reclamación ante los Tribunales para pedir el resarcimiento de los perjuicios
experimentados que no se tiene el deber jurídico de soportar; pudiendo incluso comprometer la
responsabilidad patrimonial del legislador. Sobre este último aspecto, vid. ALONSO GARCÍA,
María Consuelo. La responsabilidad patrimonial del Estado legislador, Madrid, Marcial Pons, 1999, pp.
109 y ss. En el mismo sentido, GALÁN VIOQUÉ, R. La responsabilidad del… Ob. Cit., pp. 187-188.
Algunos ejemplos de la jurisprudencia administrativa española son analizados por GONZÁLEZ-
VARAS IBÁÑEZ, Santiago. “Responsabilidad del Estado legislador: Pautas de la jurisprudencia
para determinar la aplicación del artículo 139.3 de la ley 30/1992”, en REDA, No. 104, 1999, pp.
634 y ss. Una interesante relación de supuestos de responsabilidad por ejercicio de la potestad
normativa, centrado en el ámbito del urbanismo, y en concreto, de las consecuencias
patrimoniales del ejercicio de la potestad innovativa de la Administración para adaptar la
ordenación urbanística a nuevas circunstancias, en MENÉNDEZ REXACH, Ángel. “Urbanismo
sostenible, clasificación del suelo y criterios indemnizatorios: estado de la cuestión y algunas
propuestas”, en Revista de Derecho Urbanístico y Medio ambiente, No. 200, 2003, pp. 174 y ss. Los
avances en materia de guarda y defensa de esta clase de situaciones de no-derecho subjetivo son
la mejor evidencia de la necesidad de observar de forma crítica la aproximación meramente
indemnizatoria a la tutela de las situaciones en las que sí concurren derechos subjetivos y de
impulsar el debate sobre la necesidad de articular un sistema de protección en dos niveles, que
distinta claramente entre la cobertura primaria (garantía del disfrute del derecho) y la cobertura
secundaria (garantía indemnizatoria).
1205 Aun cuando resulta indiscutible la enorme utilidad que presta el instituto de responsabilidad
al interior del Estado constitucional de Derecho actual, su uso extendido no puede comportar ni
su desnaturalización como ultima ratio del Estado de Derecho (W. JELLINEK), ni el abandono o el
desconocimiento de las formas de cobertura primarias establecidas por la Constitución respecto
de determinados bienes jurídicos. Así, también en el caso de la propiedad resulta predicable la
idea básica del Estado constitucional de Derecho según la cual la ilegitimidad de una medida no
puede ser saneada mediante la simple garantía de una compensación. Vid. MAURER, H.
“Enteignungsbegriff und… Ob. Cit., p. 310. Si bien la protección que ofrece el instituto
expropiatorio se resuelve, al final, en el pago de una indemnización, la garantía expropiatoria
conlleva otros elementos que no pueden ser desdeñados; señaladamente, una causa expropiandi
razonable y proporcionada y un procedimiento justo. En últimas, como se ha mencionado ya, la
garantía constitucional de la propiedad no puede ser equiparada a una simple prohibición de
privación sin expropiación.
361
configuración de un supuesto que amerita la protección de la confianza legítima
se debate sobre si su defraudación debe dar lugar a una tutela meramente
resarcitoria o a una protección anulatoria de los actos que atentan en su
contra1206, también lo es que el particular régimen establecido por la Constitución
en materia de propiedad privada deja pocas dudas a este respecto.
1206 Vid. MEDINA ALCOZ, L. “Confianza legítima y… Loc. Cit., pp. 320 y ss. También GARCIA
regulación que del instituto expropiatorio contiene el artículo 58 párr. 4 CPC. Como se verá en
detalle al abordar específicamente esta temática, con ser cierto que la expropiación envuelve un
notable y definitivo poder estatal de disposición sobre la propiedad privada de cara a asegurar la
prevalencia del interés general; no lo es menos que ella está sujeta, asimismo, y en contrapartida,
a una serie de importantes condicionamientos jurídico-constitucionales de cuya observancia
estricta depende su validez. Sobre los presupuestos que la Constitución ha previsto para la
operatividad de este instituto, vid. el apartado B del Capítulo Quinto de esta investigación y sus
distintos sub-apartados.
362
subjetivo toda reforma normativa comporta forzosamente la privación por el
legislador de un derecho protegido por Constitución1208, cuya legitimidad se
encuentra, por lo tanto, sujeta al acatamiento de las condiciones previstas para la
expropiación; otro es el resultado que se obtiene de mantener la relación del
individuo con la legalidad en el plano jurídico-objetivo que le es habitual. En este
caso, toda vez que el artículo 58 CC no ampara más que posiciones jurídico-
subjetivas de contenido patrimonial consolidadas, y una situación jurídico-
objetiva o abstracta no puede ser calificada de tal, no existirán más que
expectativas legítimas sobre la estabilidad de dicho régimen. Por ende, se configura
una situación amparada por la confianza legítima. En consecuencia, cualquier
reforma al régimen legal aplicable supondrá no una privación sino una cuestión de
régimen de transición1209 y, eventualmente, si se produce alguna lesión antijurídica,
la responsabilidad patrimonial del Estado. Procede entonces analizar la figura
contractual en cuestión desde el foco específico de la propiedad constitucional.
449. Como cualquier otro contrato, el de estabilidad jurídica puede ser cumplido
o incumplido. De tener lugar esta última situación, como ha sido indicado por el
juez constitucional en la sentencia C-320 de 2006, el afectado puede acudir a las
instancias judiciales competentes y pedir que se desaten las consecuencias
indemnizatorias pertinentes. No obstante, como se ha señalado ya, asumir que
esta es la salida a la problemática que origina una reforma legal en el caso
concreto de los contratos de estabilidad jurídica equivale a abordar este conflicto
desde una perspectiva meramente infralegal. A diferencia de lo que ocurre
tradicionalmente en los supuestos de incumplimiento contractual, de ordinario
ajenos a las determinaciones que adopta el legislador, ello resulta crucial en este
1208 Como se desprende de la caracterización del objeto contractual efectuada por el artículo 1 de
363
supuesto. Dada la particular configuración del objeto contractual, visto desde una
óptica estrictamente jurídico-constitucional, más que una simple situación de
inejecución de la prestación debida por parte de la Administración, en estos eventos la
reforma de la legislación amparada por un contrato de estabilidad jurídica conlleva una
privación del derecho: el régimen jurídico pactado no puede ser aplicado –y, por
ende, el contrato verse cumplido- porque dejó de existir por disposición legal; el
objeto contractual fue suprimido por el legislador en ejercicio de sus
competencias constitucionales. Tal determinación, prima facie legítima, debe ser
examinada a la luz del régimen constitucional de la propiedad privada.
1210Ciertamente, lo usual será que una reforma normativa cuyos efectos se proyectan sobre los
contratos celebrados con anterioridad a su entrada en vigor suponga únicamente la
responsabilidad patrimonial de la Administración frente a los contratistas afectados bajo los
regímenes propios del factum principis, la teoría de la imprevisión o algunos supuestos de ius
variandi. Lógicamente, no es el caso de los contratos de estabilidad jurídica cuando la reforma
efectuada conlleva la modificación de reglas incorporadas a su objeto contractual. En esta
hipótesis, como se ha señalado ya, ello supondrá la desaparición de su objeto contractual por
disposición legal y, por ende, la sustracción coactiva de un derecho de propiedad constitucional.
364
artículo 58 párr. 1 frase 1 CC a toda posición jurídico-subjetiva de contenido
patrimonial legítimamente adquirida. Por esta razón, y con el ánimo de procurar
encontrar algún sentido a una legislación que en caso contrario no sería más que
una mácula o un intento fallido de sofisticar las garantías patrimoniales
tradicionales, resulta imperativo apartarse de la opción hermenéutica esbozada
por la Corte Constitucional en su sentencia C-320 de 2006, según la cual la
alteración de la situación normativa acordada en el contrato supondrá una
situación en la cual “el Estado podría ver comprometida su responsabilidad”1211.
Se impone, entonces, reconocer que en tanto derecho subjetivo legítimamente
adquirido, el “derecho contractual a la estabilidad jurídica de la inversión”1212
constituye una posición que cae bajo la órbita de cobertura de la garantía
constitucional de la propiedad privada. En consecuencia, es preciso indagar
acerca de cómo influye la tutela constitucionalmente deferida por esta garantía
sobre la legítima potestad de reforma del ordenamiento que la Constitución
reconoce a los poderes públicos. En tanto permite completar el engaste de esta
figura dentro del contexto constitucional que le es propio (el ámbito de la
propiedad constitucional), este análisis resulta indispensable tanto para apreciar
la figura del contrato de estabilidad jurídica en plena magnitud1213, como para
desvelar su verdadera influencia sobre un principio medular del ordenamiento
constitucional colombiano como es el principio de Estado democrático de
Derecho.
1211 Corte Constitucional, sentencia C-320 de 2006, FJ 6.2. Ello sería el resultado, por ejemplo, de la
alteración de las reglas aplicables en una ZEEE; en la cual, como se ha mencionado ya, la
previsión de un régimen legal favorable no es subjetivamente atribuido como derecho a los
inversionistas que se benefician de él a partir de la relación jurídica objetiva o abstracta en que se
encuentran frente a dicha normativa. En este caso, se repite, un cambio inesperado de la
reglamentación inicial podría comprometer la responsabilidad patrimonial del Estado por atentar
contra la confianza legítima de los inversionistas en la estabilidad de dicho régimen. Pero esta
situación no puede ser homologable a la que se configura en cabeza de aquél a quién
contractualmente le han atribuido un derecho subjetivo –por ende, constitucionalmente amparado- a
un régimen. Aquí radica el quid de la contractualización de la legalidad. En un caso se atribuye
un derecho protegido por el artículo 58 CC, en el otro no. Si bien una y otra situación gozan del
amparo patrimonial que proporciona el Estado de Derecho, los grados de protección y, lo que es lo mismo,
las restricciones que su configuración supone para el legislador, no son -no pueden ser- los mismos.
1212 Corte Constitucional, sentencia C-320 de 2006, FJ 6.1.
1213 La propia denominación de la figura –contrato de estabilidad jurídica- y su singular función
económico-social y objeto hacen posible afirmar que con su introducción en el tráfico jurídico el
legislador apuntaba a algo más que a la simple creación de un título de configuración de
situaciones de confianza legítima cualificada, o al mero establecimiento de una “presunción de
antijuridicidad” (vid. BOTERO ARISTIZÁBAL, L. F. Responsabilidad patrimonial del… Loc. Cit., p.
300) frente los eventuales daños sufridos como consecuencia de reformas legales futuras a las
reglas de inversión. De ser así se estaría ante a una figura completamente inane, que nada
aportaría al ordenamiento jurídico ni a los particulares; pues su efecto ya estaría garantizado por
la cobertura general que, en el marco de la garantía patrimonial de los ciudadanos, proporciona el
instituto de la responsabilidad por defraudación de la confianza legítima. De ser esta la situación,
la concesión de los privilegios envueltos en la celebración de este tipo de contratos carecería por
completo de justificación y resultaría inconstitucional por irrazonable y desproporcionada.
365
c) Los límites a la potestad de reforma impuestos por los derechos
engendrados por los contratos de estabilidad jurídica.
452. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 1 párr. 2 de la ley 963 de 2005, el
objeto de los contratos de estabilidad jurídica recae sobre el compromiso asumido
por el Estado frente a sus cocontratantes de que “si durante su vigencia se
modifica en forma adversa a éstos alguna de las normas que haya sido
identificada en los contratos como determinante de la inversión, los
inversionistas tendrán derecho a que se les continúen aplicando dichas normas
por el término de duración del contrato respectivo”. El Estado adquiere así, en
principio, una obligación de no hacer1214: a pesar de los eventuales cambios en la
legislación, frente a quienes suscribieron este tipo de acuerdos la Administración
debería abstenerse de hacer valer la normatividad en vigor para aplicar la que se
encontraba vigente al momento de su celebración y fue específicamente
determinada en el objeto contractual estipulado1215. Se obliga, así, a no aplicar la
nueva ley respecto de casos especiales, amparados por el derecho que se
desprende de la suscripción de un convenio de esta clase. Se trata, como es
evidente, de una obligación prima facie contraria al principio de legalidad: en un
Estado de Derecho la vinculación de la Administración a la ley no puede ser
objeto de negociación en un contrato. Sin embargo, dependiendo de las
condiciones concretas como sea perfilado el ámbito de aplicación subjetiva de la
nueva ley, dicho obstáculo puede ser sorteado.
453. Ciertamente, que se esté, de una parte, ante una situación jurídica-subjetiva
amparada por el artículo 58 párr. 1 frase 1 CC, y de otra, frente a un sistema legal
modificable por definición1216, aboca a la Administración a dos posibles
escenarios, de consecuencias sustancialmente disímiles desde la perspectiva del
Estado de Derecho y de la efectividad del derecho engendrado por el contrato de
estabilidad jurídica: el primero puede catalogarse como de armonía constitucional,
en contraste con el segundo, de conflicto constitucional. El primero de ellos será el
resultado de una situación en la cual, fruto de la firma de uno o varios acuerdos
de estabilidad jurídica y en consideración a la garantía de los derechos
adquiridos del artículo 58 párr. 1 frase 1 CC que ampara las posiciones jurídico-
366
subjetivas así nacidas, el legislador de reforma, consciente de las implicaciones de
estos contratos, introduce como excepción al ámbito de aplicación subjetiva de la
nueva ley la suscripción de uno de estos acuerdos1217. La situación de armonía
constitucional resulta aquí de que en este caso el particular suscriptor de un
contrato de estabilidad jurídica no se vería afectado en sus derechos, el Estado
cumpliría tanto su compromiso contractualmente adquirido, como el mandato
constitucional de protección de la propiedad, y, por último, la Administración, en
su actuación contractual, no haría otra cosa que aplicar lo dispuesto en la ley
vigente, es decir, la excepción al régimen general legalmente prevista.
públicos derivados de las reformas al sistema legal que acaban por comprometer la
responsabilidad patrimonial de la Administración bajo los regímenes propios del factum principis,
la teoría de la imprevisión o algunos casos de ius variandi. Se trata, como ya ha sido señalado, de
367
454. En un Estado democrático de Derecho, entonces, frente al escenario de
conflicto constitucional, la Administración estará abocada a cumplir la ley, incumplir
el contrato, desconocer el derecho subjetivo del particular y verse expuesta a las medidas
que éste adopte en defensa de su posición. Para la Corte Constitucional la eventual
modificación del régimen jurídico de inversiones pactado en un contrato de
estabilidad jurídica “trae como consecuencia que los inversionistas puedan
acudir a las acciones judiciales que estimen convenientes”1221. Como se ha
indicado líneas arriba, para el juez constitucional las exigencias que impone la
tutela constitucional de los derechos patrimoniales se verían satisfechas con el
pago de una indemnización encausada dentro del instituto de la responsabilidad
por incumplimiento contractual. Se trata, a mi juicio, de una posición discutible,
por cuanto desconoce tanto las diferencias que median entre una situación
amparada por la confianza legítima y otra que goza de la protección del artículo
58 párr. 1 frase 1 CC, como el hecho que jurídico-constitucionalmente se está
frente a una situación de privación o despojo cuya validez depende enteramente
de la observancia de las exigencias formales previstas por la Constitución en el
artículo 58 párr. 4 CC.
a alguno de los supuestos previstos por el artículo 17 ECEC –acaso a la que prevé en el numeral 1
la terminación unilateral del vínculo por exigencias del servicio público-, la ley 963 de 2005 no
prevé remisión alguna a las normas del ECEC. En todo caso, por hipótesis, de ser ello posible, de
presentarse una reforma legal el contrato de estabilidad jurídica podría ser unilateralmente
terminado por la Administración y los mecanismos de compensación al contratista afectado
contemplados por la legislación general podrían ser aplicados. Esto, en el marco de los
procedimientos mínimos exigidos por el ECEC. El resultado: la observancia material de las
exigencias constitucionales previstas en materia de expropiación. Naturalmente, dado el
particular objeto de esta figura contractual y su singular función económico-social ello no fue
tenido en cuenta por el legislador; en consecuencia, tal como está configurado su régimen legal,
no resulta procedente.
368
las diferentes vías previstas por el ordenamiento para rechazar la interferencia
ilegítima en su ámbito de protección y garantizar la efectividad de su derecho.
456. De esta forma, si bien es cierto que prima facie la suscripción de este tipo de
contratos no supone una limitación de la potestad normativa de los órganos
estatales, también lo es que la atribución de un derecho subjetivo
constitucionalmente amparado sobre un determinado régimen jurídico no
constituye un dato superfluo. Su condición de propiedad constitucional impone
claros límites a la decisión del legislador que no pueden ser desconocidos y acaba
por trocar en condicional una potestad que, como la legislativa, es prima facie
incondicional. Configura una situación parangonable a la que resulta de la
suscripción de los convenios colectivos suscritos en materia laboral expresamente
previstos por la Constitución como expresión del derecho fundamental a la negociación
colectiva (artículo 55 párr. 1 CC).
Por ende, los derechos engendrados por los contratos de estabilidad jurídica
deben ser objeto de consideración en caso que se produzca una reforma a los
distintos regímenes legales protegidos. En tal evento, la consolidación de una
posición jurídica-subjetiva sobre determinadas reglas de inversión enfrenta al
legislador a dos opciones: o bien le obliga a observar la garantía del derecho del
artículo 58 párr. 1 frase 1 CC y a introducir la correspondiente excepción a los
futuros regímenes legales modificatorios; o bien, ante la infeliz precariedad del
régimen jurídico contenido en la ley 963 de 2005, le lleva apelar al régimen de las
privaciones legítimas contempladas por la Constitución (rectius expropiación)1223.
De lo contrario se desconocerá el derecho, se vulnerará la Constitución y el
derecho del contratista-inversionista podrá ser defendido ante los tribunales. La
validez de una reforma legal aplicable con carácter general –rectius sin
excepciones- que modifique normas amparadas por un contrato de estabilidad
jurídica estará entonces, en caso de no prever el régimen de excepción
correspondiente, sujeta a la legítima expropiación de las posiciones jurídico-
subjetivas nacidas de los acuerdos celebrados.
457. En consecuencia, haya excepción legal o no, el derecho deberá ser respetado. La
garantía constitucional del artículo 58 párr. 1 frase 1 CC así lo impone. A su vez,
la insólita estrechez del régimen previsto en la ley 963 de 2005 y la peculiaridad
del objeto contractual definido restringen aviesa y soterradamente los márgenes
de maniobra del Estado democrático de Derecho. Visto con atención, a la vez que
369
conlleva un serio recorte de la fuerza activa de la ley, pone en entredicho tanto el
principio de prevalencia legal (la suscripción de un contrato hará
“inmodificables” –en tanto que forzosamente aplicables- en determinados casos
determinados regímenes), como el principio democrático, usualmente entendido,
de modo incondicional, “en el sentido de que la voluntad posterior del pueblo
prevalece sobre la anterior”1224.
370
460. Frente a este panorama, mal puede desconocerse la importancia de
reconocer que los derechos que surgen de los contratos de estabilidad jurídica
gozan de la protección del artículo 58 CC o cuestionar la utilidad de efectuar un
análisis de esta figura desde la perspectiva que aporta la garantía constitucional
de la propiedad privada. Negar cualquiera de estos dos extremos conduce a
embozar una situación abiertamente cuestionable desde la óptica del Estado
democrático de Derecho. La ley 963 de 2005 no sólo crea un muy discutible
régimen de privilegios que pone entredicho la vigencia del principio de igualdad
en el orden constitucional colombiano. Al gravar al legislador de reforma con la
obligación prima facie de incorporar una cláusula de excepción a favor de los
portadores de derechos engendrados bajo esta modalidad contractual se anula la
primacía general de la lex posterior sobre las normas contractualmente
“garantizadas”. Además de representar una fisura notable al carácter
esencialmente modificable de la ley, corolario elemental principio democrático, el
contrato de estabilidad jurídica supone asimismo una clara afectación del
principio de prevalencia de la ley como fundamento del Estado de Derecho:
aquella no se impone ya con carácter general e incondicionado sobre todas las
formas de actuación del Estado; deberá ser exceptuada en casos particulares, a menos
que se acuda al instituto expropiatorio. Asimismo, y por causa de la protección
constitucional del artículo 58 párr. 1 frase 1 CC con que se reviste a un
determinado régimen jurídico, un contrato hará que las normas que determinen
las partes conserven su validez de manera especial y excepcional por el tiempo
en que esté vigente el acuerdo suscrito. Una situación, sin duda, de difícil encaje
en un sistema constitucional precedido por el principio de jerarquía normativa.
371
SEGUNDA PARTE:
R. VON IHERING1226
1226 IHERING, Rudolf von. El fin del Derecho, Buenos Aires, Heliasta, 1978, p. 252.
372
Capítulo Cuarto:
O. MAYER1227
expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de
los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés
público o social”.
1230 El texto del artículo 58 párr. 2 CC es el siguiente: “La propiedad es una función social que
social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e
indemnización previa. Ésta se fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En
los casos en que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía
administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa administrativa, incluso respecto del precio”.
373
que exija el cumplimiento de la función social y de la función ecológica que es
inherente a la propiedad1232.
1232 Así, por ejemplo, Corte Constitucional, sentencia C-147 de 1997, FJ 2.1. En el mismo sentido,
vid. la sentencia C-789 de 2002, FJ 3.1.
1233 Como afirma DE MARCOS FERNÁNDEZ, bien se trate de una delimitación del contenido del
derecho, bien de una expropiación, el interés público deberá estar presente, ya sea en forma de
función social, ya de utilidad pública o interés social como fundamento de la causa expropiandi.
Así, aún cuando función social y expropiación constituyan institutos provistos de sustantividad
normativa, conceptual, funcional y teleológica, ello no excluye que “materialmente ambos se
refieran a un mismo concepto, el interés público”. Vid. DE MARCOS FERNÁNDEZ, A. El sistema
de garantías… p. 171. De aquí que en la actualidad no resulte procedente afirmar, como lo hiciera
IHERING a finales del siglo XIX, que “[l]a expropiación es la solución que concilia los intereses de
la sociedad con los del propietario; sólo ella hace de la propiedad una institución prácticamente
viable, que, sin ella, sería para la sociedad un azote”. Cfr. IHERING, R. v. El fin del… Passim, p.
253.
1234 En concreto, alude a la Administración MAYER, O. Derecho administrativo... Loc. Cit., p. 297. En
sentido análogo, pero con referencia al legislador JELLINEK, W. Verwaltungsrecht... Ob. Cit., p.
398.
374
recurso a la delimitación del contenido dominical un expediente cada vez más
frecuente e intensivamente empleado por las autoridades1235.
1235 Sobre este fenómeno, véase PONS CÀNOVA, F. La incidencia de las… Ob. Cit., pp. 12 y ss.
1236 PÉREZ LUÑO, Antonio y Alfonso RODRÍGUEZ DE QUIÑONEZ Y TÓRREZ. “Artículo 33.
Propiedad privada y herencia”, en Comentarios a la Constitución Española (Dir. Oscar Alzaga
Villamil), T. III, Madrid, Cortes Generales – Editoriales de Derecho Reunidas, 1996, p. 527.
1237 Para un análisis de la incidencia de estas constituciones sobre la forma como el derecho de
375
de su apertura a fines socialmente relevantes (artículo 153 párr. 4 WRV1238) y de
la potestad estatal de delimitación de su contenido y límites (artículo 153 párr. 1
frase 2 WRV1239) señalan el fin de la visión de la propiedad como un derecho
cerrado, exclusivo, individualista, ilimitado -aunque eventualmente limitable-; en
suma, como esfera de poder sometida a la soberana y omnímoda voluntad del
dominus. La idea de la función social domina desde entonces el panorama de la
propiedad privada y rivaliza en protagonismo, con mayor o menor intensidad
según el ordenamiento constitucional de que se trate, con el interés personal del
propietario. Esto no significa que la idea según la cual la propiedad debe servir
igualmente al bien común haya surgido entonces. Aunque con un sentido y un
alcance diferentes, de tiempo atrás se debate que junto al elemento subjetivo del
derecho, la propiedad integra un importante componente social1240.
1238 De acuerdo con este enunciado: “La propiedad obliga. Su uso debe servir al mismo tiempo al
bien común”.
1239 Conforme a lo dispuesto por el párr. 1 del artículo 153 WRV: “La propiedad privada está
vez un presupuesto social, “que la utilidad de cada uno en particular, y la universal es una
misma, y que si alguno quiere usurparla, se deshará la sociedad humana”. CICERÓN. Los oficios
(Trad. Manuel de Valvuena), 2ª Edición, Tomo I, Madrid, Imprenta Real, 1788, p. 243 -Libro III,
Cap. VI-. Texto consultado en: http://books.google.es
376
1.1. Algunos antecedentes remotos de la proclamación constitucional
de la función social del derecho de propiedad.
1242 L. 14, § 5 de relig. (11, 7). Como explica IHERING, esta cláusula resultaría inadmitida “no
porque el testamento no tuviese por objeto instituir herederos y asignar legados, porque el
testador puede dictar otras muchas disposiciones, sino por la única razón de que una disposición
semejante viola el destino social de la propiedad”. Vid. IHERING, R. v. El fin del… Loc. Cit., p. 251.
1243 Digesto 43, 12, 3.
1244 Digesto 43, 10, 1, 1.
1245 Digesto 8, 2.
1246 Codex 11, 6, 3.
1247 TOMÁS DE AQUINO. Suma de teología, Tomo III, Madrid, BAC, 1990, II-II (a), Q. 66, art. 2, p.
544.
1248 Así, por ejemplo, DE SOTO, Domingo. De la Justicia y del Derecho, Tomo II, Madrid, Instituto
de Estudios Políticos, 1968, p. 197 (Libro IV, Q. III, art. I). Al respecto, véase el estudio efectuado
por GALLEGO ANABITARTE, A. “Sobre la propiedad… Ob. Cit., pp. 526 y ss.
377
8. El ascenso del ius naturalismo racionalista, que ve al derecho de propiedad
como un derecho natural del individuo exigido por la libertad individual, supuso
el abandono de la concepción moral de este derecho. La disociación racionalista
de los fundamentos teológicos y éticos de la propiedad permite acentuar su
carácter cada vez más absoluto1249. La filosofía liberal individualista, con LOCKE
y KANT a la cabeza, ahonda el nexo de la propiedad con la libertad y aporta una
nueva fuente de legitimación de este derecho. Al verlo no ya solamente como una
forma de velar por la satisfacción de las necesidades del hombre, sino también
como una manera de asegurar el disfrute del producto del propio esfuerzo, el
liberalismo individualista proporciona una nueva clave para asegurar la
legitimidad ética del mismo: el trabajo1250.
la sustancia de una cosa o de un derecho con exclusión de otros, en virtud de su propio poder,
por el mismo o a través de un tercero”.
1252 RODOTÀ, S. El terrible… Ob. Cit., p. 72.
1253 Idem, p. 81.
378
sus aspiraciones, acotar y asegurar la esfera de libertad de los individuos en su
vida privada. En tanto que portador de los principios inspiradores del
ordenamiento jurídico en general, el Código “no toleraba (…) ser leído,
interpretado o integrado según criterios externos a él”1254. Su lógica se imponía,
pues, sobre las demás leyes1255. Por ende, la imagen de una propiedad inviolable
y sagrada, unitaria, absoluta, cerrada, ilimitada pero limitable de manera puntual
y excepcional por las leyes, constituía una referencia obligada para el conjunto
del ordenamiento jurídico.
a) La crítica al pandectismo.
11. Para GIERKE, era preciso cuestionarse sobre la procedencia de la idea de una
“potestad pura” (reine Befügnis), tal como se planteaba en las Pandectas la idea de
derecho1256. Buscaba llamar la atención sobre la necesidad de dejar de ver los
derechos como figuras unidireccionales (einseitig), poseedoras un contenido
cargado exclusivamente de facultades. A su juicio, la irreductible y permanente
interrelación de voluntades presente en las sociedades modernas se muestra
inconciliable con esta posición. De ahí que el Derecho de los bienes debiera dejar
de ser visto como la simple interacción de la voluntad de un sujeto con un objeto
carente de ella (willenlose Objekt)1257. Las potestades que el Derecho Privado
confiaba a los individuos constituían así “medios culturales” (Kulturmittel) que
debían servir a la sociedad1258. En su parecer, “[a]llí donde un hombre se halle
enfrente de otro, para nuestra concepción actual el dominio sin obligaciones
(pflichtenlose Herrschaft) se encuentra excluido”1259. La razón: no puede haber
379
derecho sin obligación (“kein Recht ohne Pflicht”)1260. Por esto, no dudaba en
proclamar el ocaso de la concepción absoluta de la propiedad1261. En casos de
necesidad, dice, el ordenamiento jurídico no debe vacilar “no sólo en prohibir el
abuso de la propiedad, sino también en imponer como obligatorio el uso del
derecho en la medida que lo exija el interés social”1262. Más que una mera
hipótesis, este tipo de intervenciones del Estado en la propiedad eran, ya
entonces, dice, una realidad. De ahí que califique de “pura ficción” a una
concepción absoluta del señorío exclusivo del propietario sobre la cosa1263.
1260 Ibidem.
1261 Tras constatar que a pesar de su fortaleza y plenitud en el ordenamiento alemán, al derecho
de propiedad le habían sido impuestas numerosas obligaciones que representaban algo más que
“anomalías” o intromisiones del Derecho de policía en el Derecho Privado, de manera expresiva
el autor exclama: “La propiedad sin obligaciones no tiene ningún porvenir!” [Das pflichtenlose
Eigenthum (sic) hat kein Zukunft!]. Vid. Ibidem, p. 18.
1262 Idem, p. 19.
1263 Ibidem, p. 20.
1264 MENGER, A. El Derecho Civil y los … Op. Cit., pp. 265 y ss.
1265 Idem, p. 265.
1266 MENGER, A. El Derecho Civil y los … Op. Cit., p. 269. De esta manera, afirma el autor, “y de
acuerdo con la moderna condición jurídica, se estatuiría desde luego, mediante la definición del
concepto de la propiedad, que el propietario puede disponer libremente de la cosa, sólo dentro de
los límites restrictivos, cada vez más restrictivos, de la ley, al modo como un funcionario
administrativo, que puede cumplir su función según lo entienda, pero dentro de los límites
legales”. Cfr. Idem.
1267 Afirma así que “[n]uestra existencia entera, todas nuestras relaciones, constituyen de hecho
una sociedad, es decir, una cooperación a los fines comunes, en la cual, obrando para otro, cada
uno obra también para sí mismo, y donde la acción para sí mismo implica también la acción para
otro”. Vid. IHERING, R. v. El fin del… Ob. Cit., p. 47.
380
existencia individual a los fines de la comunidad”1268. Define la sociedad como
“la organización de la vida por y para otro”1269 y entiende, por lo tanto, que “[v]ida
humana, vida social, son una sola y misma cosa”1270. Por esta razón, rechaza la
idea que la propiedad exista sólo para atender el interés individual de su
titular1271 y conlleve el reconocimiento de poderes ilimitados1272. A su juicio, la
menor intensidad de la regulación estatal en este ámbito en comparación con
otros campos como el de la familia se debe a que de ordinario el interés personal
del propietario le llevará a dar buen uso a sus pertenencias. Pero, enfatiza, “si
grandes extensiones se hallan sin cultivo, si crecen malas hierbas allí donde
podría germinar el grano, si comarcas enteras están abandonadas al solo placer
de la caza, sin que el arado trace en ellas un surco, ¿deberá la sociedad
permanecer impasible?”1273. La legislación urbanística y de minas, aclara, brindan
un buen ejemplo de la implicación estatal en la preservación de intereses
relevantes para la colectividad1274.
disponer de las cosas. Nunca la sociedad ha tolerado una propiedad tan ilimitada: su concepto no
puede contener nada que esté en oposición con el de la sociedad. Esta comprensión absoluta de la
propiedad, es el último eco de la viciosa teoría del derecho natural, que aislaba al individuo de
todos los elementos sociales en medio de los cuales se mueve”. Cfr. Idem, pp. 251-252.
1273 Ibidem, pp. 249-250.
1274 Idem, p. 250.
1275 De hecho, en su conocido concepto, “la propiedad no es un derecho; es una función social”.
381
en razón directa del lugar que en ella ocupa”1279. En el caso del propietario esto se
traduce en que “por lo mismo que posee la riqueza puede realizar un cierto
trabajo que sólo él puede realizar. Sólo él puede aumentar la riqueza general
haciendo valer el capital que posee. Está, pues, obligado socialmente a realizar
esta tarea, y no será protegido socialmente más que si la cumple y en la medida
en que la cumple”1280. En consecuencia, con miras a asegurar el empleo de las
riquezas de conformidad a su destino, el incumplimiento de esta tarea por parte
del dominus habilita a las autoridades a exigir su acatamiento1281. “La propiedad
no es, pues, el derecho subjetivo del propietario; es la función social del tenedor
de la riqueza”1282. Pese a la nitidez con que aparece reflejada la idea de la
vinculación social del derecho en los planteamientos de este autor, su negativa
tajante a admitir la existencia de derechos subjetivos1283 impide formular una
plena identificación entre su doctrina y el significado de la función social de la
propiedad en la Constitución1284.
amplitud su tesis sobre la inexistencia de derechos subjetivos. Vid. DUGUIT, Léon. Traité de… Loc.
Cit., pp. 217 y ss.
1284 Como ha sido destacado por la Corte Constitucional con ocasión de la interpretación de la
frase 1 del párr. 2 del artículo 58 CC (“La propiedad es una función social que implica
obligaciones”), “tal radicalismo estaba lejos de la intención del constituyente, que en ningún
momento pensó en acabar con el sistema de derechos subjetivos”. Cfr. Corte Constitucional,
sentencia C-474 de 2005, FJ 4, nota a píe de página No. 9. En sentido análogo, véase la sentencia C-
595 de 1999, FJ B-2.
1285 CIMBALI, Enrico. La nuova fase del Diritto Civile, 4ª Edición, Torino, Tipografico – Editrice
escritos, 3ª Edición, Madrid, Alianza, 1973, pp. 49 y ss. Ya en 1898, año en que fue publicada su
obra Colectivismo agrario, Costa se empeñó en demostrar la existencia de una escuela económica
española históricamente opuesta a la idea de la propiedad privada sin límites o como una
institución perteneciente exclusivamente al Derecho Privado. En su lugar, expone, se ha
reclamado “alguna intervención, mayor o menor, de parte del Estado para el efecto de regular u
382
16. Este último destacó la virtualidad de la doctrina del abuso de los derechos
para reprimir y prevenir los desmanes de una concepción absoluta de la
propiedad. El Derecho contemporáneo, dice, presupone en cada derecho un
espíritu, una función que le está encomendada, y condena cualquier acto que
vaya en su contra1290. Así, a diferencia de lo que ocurría en el Derecho romano,
que sancionaba únicamente al acto que se surtía con intención nociva, el Derecho
moderno sustituye el criterio intencional por el funcional1291. De este modo,
“quien quiera que intente apartarlo [al derecho] de su misión social, comete una
falta, delictuosa o casi delictuosa, un abuso del derecho susceptible de
comprometer, dado el caso, su responsabilidad”1292. En tanto que derecho “de
fundamento egoísta” –por oposición a los derechos “altruistas”, como la patria
potestad1293-, en el ejercicio del derecho de propiedad resulta legítima la
búsqueda de un interés personal, mas no la desviación del derecho1294. Por esto,
afirma, no se ha tutelado el derecho de quienes han realizado un ejercicio
indebido del dominio aéreo de su propiedad, de su subsuelo o del derecho
reconocido al propietario de un inmueble para solicitar de su inquilino la
restitución del bien para su propio uso1295. Aun cuando en estos casos el autor no
valora la intención de afectar al vecino o al tercero, si tiene en cuenta la ausencia
de un interés legítimo del titular del derecho en cada uno de estos actos1296. Con
ello, si bien se recortan significativamente los poderes y el ámbito de libertad del
propietario, se introduce un matiz notable a la vinculación social del bien.
Toda vez que esta teoría apunta al “control del abuso”1297 del derecho, se centra
en restringir negativamente la actuación del propietario mediante la interdicción
de actos contrarios a dicho destino con el fin de impedir actuaciones antisociales.
No obstante, de una parte, a pesar de predicarse la existencia de una función
relevante para la colectividad, el carácter “egoísta” del derecho de propiedad
acaba por hacer del interés personal legítimo del dominus la medida de la
761 y ss.
1290 JOSSERAND, Louis. Del abuso de los derechos y otros ensayos, Bogotá, Temis, 1999, p. 5.
1291 Ibidem.
1292 Idem.
1293 Ibidem, p. 6.
1294 Idem, pp. 6-7.
1295 Ibidem, pp. 7 y ss.
1296 Idem.
1297 Idem, p. 7.
383
legitimidad de su conducta1298 –la idea de función social del derecho presupone,
en contraste, justamente lo contrario-; de otra, se traduce sólo en la imposición al
propietario del deber de abstenerse de realizar actos que causen un perjuicio a la
colectividad, sin conllevar el deber positivo de actuación en un sentido social
concreto. Así, a pesar de haber puesto de relieve la existencia de una “misión
social” de los derechos y de excluir una libertad absoluta en el ejercicio de las
facultades dominicales, el sentido de la función social de la propiedad
constitucionalmente proclamada va más allá de los planteamientos propios de la
teoría del abuso del derecho.
1298 Para JOSSERAND “[t]odo se reduce, pues, a discernir de una parte el espíritu, la función del
derecho controvertido, y por otra parte, el móvil a que su titular ha obedecido en el caso concreto.
Si hay concordancia, el derecho se ha ejercido correctamente, es decir, impunemente; si hay
discordancia, el ejercicio se convierte en abuso y es susceptible de entrar en juego la
responsabilidad del agente. El móvil se convierte así en el centro mismo del problema”. Cfr. Idem,
pp. 5-6.
1299 DE LOS MOZOS, J. L. El derecho de… Op. Cit., p. 124.
1300 Idem, p. 187.
1301 BARNÉS VÁZQUEZ, J. La propiedad constitucional… Loc. Cit., p. 48.
1302 CARRILLO DONAIRE, J. A. Las servidumbres… Ob. Cit., p. 66.
1303 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. “Carácter colectivo de las licencias urbanísticas bajo
los presupuestos del Estado social y democrático de Derecho. La ruptura del individualismo
clásico en el procedimiento y la decisión administrativos de licencia urbanística”, en Revista
Digital de Derecho Administrativo, No. 2, 2009, p. 8. Texto consultado en la dirección electrónica:
http://portal.uexternado.edu.co/irj/portal/anonymous?guest_user=deradmin2&NavigationTar
get=navurl://b5616225777654bd3f6429ecd20271a2
1304 REY MARTÍNEZ, F. La propiedad privada en la… Op. Cit., p. 348.
384
derivada de su expresa consagración constitucional. En tanto que componente
estructural del régimen del derecho de propiedad en la Constitución, su estudio
no puede efectuarse al margen de lo que aquella representa para este último.
1305 Estas bases son destacadas, entre otros, por RÍOS ALVAREZ, Lautaro. “El principio
Como explica este autor, la posibilidad de otorgarle contenidos muy diversos es la causa por la
que tanto socialistas utópicos, como marxistas revolucionarios, la doctrina social católica, el
institucionalismo jurídico o las teorías fascistas y corporativas italianas y alemanas se muestran
de acuerdo con la teoría de la función social de la propiedad. Cfr. Idem.
1309 ESCRIBANO COLLADO, P. “Función social y… Passim, p. 449.
1310 RODOTÀ, S. El terrible… Loc. Cit., pp. 222-223.
1311 DE LOS MOZOS, J. L. El derecho de… Op. Cit., pp. 154-155.
385
utilizable en todo caso”1312. Igualmente ha dado lugar a que otros le recriminen
servir para el encubrimiento del carácter clasista de la propiedad privada, oculto
tras la promesa de transformación envuelta en ella: más que la anunciada ruptura
del sistema, ha representado tan sólo un cambio de perspectiva1313. En una línea
semejante se ubican quienes, disminuyendo su impacto sobre la institución de la
propiedad, ven en los intentos por socializarla meras formas de protegerla y de
asegurar su supervivencia1314. Los más extremos, por último, han visto en ella
una “fórmula vaga, llena problemas y también de peligros” tanto en lo jurídico,
como en lo político y social1315.
Marcelo Cheret), Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa América, 1953, pp. 19-20. En sentido
análogo, LEISNER, W. “Eigentum… Passim, p. 1035.
1315 CASTAN TOBEÑAS, José. La propiedad y sus problemas actuales, 2ª Edición, Madrid, Instituto
Editorial Reus, 1963, p. 66. Para este autor se trata de una idea que todavía “no ha adquirido
precisión ni en la nomenclatura jurídica (así se habla un poco confusamente de la socialización,
estatificación, nacionalización, solidarismo, intervencionismo, dirigismo, etcétera) ni en el cuadro
de las instituciones y las soluciones prácticas. Todavía no hay acuerdo ni fijeza en la apreciación
de cuestiones tan fundamentales como estas que señala HEDEMANN: ¿Por quién se ha de realizar
la socialización? ¿Para quién se ha de socializar? Y sobre todo, ¿dónde está el límite, es decir, la
frontera real de la que no debe pasarse, toda vez que no es posible una socialización plena del ser
humano, ni siquiera una socialización total de la economía?” (cursivas del texto). Vid. Idem. A lo
anterior se suman los múltiples “riesgos y peligros” (idem) envueltos en el mayor
intervencionismo estatal que promueve y que puede hacer “que se pierda u olvide el sentido
natural y humano de la propiedad; que llegue a concebirse al hombre no como ser racional,
dotado de autonomía individual, sino como miembro de la sociedad y más concretamente del
Estado; que el individuo y la familia queden enteramente absorbidos por la organización estatal;
que, en definitiva, mediante limitaciones o tributos excesivos, se vaya perdiendo el contenido
económico del derecho de propiedad, y se llegue a un régimen prácticamente colectivista, con el
que perezcan la libertad y los valores personales humanos” (idem).
386
2.1. El significado de la función social de la propiedad en los debates
de la Asamblea Nacional Constituyente.
1316 Véanse los proyectos de texto publicados en la Gaceta Constitucional, No. 46, p. 27 (Ponencia
“Propiedad”, presentada a la Comisión Quinta por los constituyentes Angelino Garzón,
Guillermo Guerrero, Tulio Cuevas, Iván Marulanda, Guillermo Perry y Jaime Benitez); No. 51, p.
21 (Ponencia “Proyecto de nueva carta de derechos, deberes, garantías y libertades”, presentada a
la Comisión Primera por los constituyentes Aída Abella, Raimundo Emiliani Román, Germán
Toro, Diego Uribe Vargas y María Mercedes Carranza) y Nos. 82 y 83, pp. 7-8 y p. 4
respectivamente (publicación de artículos aprobados en las comisiones conjuntas Primera y
Quinta). También el informe-ponencia para primer debate en plenaria presentado por los
constituyentes Iván Marulanda y Jaime Arias. Cfr. Gaceta Constitucional, No. 82, pp. 5 y ss.
1317 Afirmar, como se hace en la ponencia para primer debate en plenaria, que la función social,
“legitima” o “da como resultados, entre otros, la expropiación” (Vid. Gaceta Constitucional, No. 82,
p. 6), resulta poco preciso técnica e históricamente. Desde un punto de vista técnico-jurídico,
supone una comprensión holista o hipertrofiada de la función social, que le lleva a cubrir un tanto
anómalamente el amplísimo espectro de las intervenciones que por interés general deben
efectuarse sobre el derecho de propiedad. El resultado de esta postura es la confusión de distintas
figuras que convergen en el ámbito de este derecho. Por esta razón, como se evidencia en la
referida ponencia, se justifican con la función social cuestiones que, en estricto sentido, tienen más
relación con el principio de Estado social que con la función social del derecho. Es el caso de la
posibilidad allí contemplada de tasar la indemnización expropiatoria teniendo en cuenta los
intereses de la comunidad y del afectado, o de la conveniencia de ampliar los medios de pago de
387
De acuerdo con la ponencia presentada para primer debate en la plenaria por los
Delegados Iván Marulanda Gómez y Jaime Arias López1318, desde una
perspectiva negativa, “la propiedad no tiene nada que ver con la función social si
es monopolística, si es improductiva, si aumenta la riqueza para unos y
empobrece a otros”1319. Tampoco “se reduce a que los llamados dueños del
capital, como propietarios que son, ofrecen trabajo, como lo explicaría Augusto
Compte, al colocar esa obligación social como contraposición, a la seguridad del
derecho de propiedad, que da el Estado, amparándolo con sus autoridades, ante
los demás. ¡No! No es eso, al menos únicamente. Tampoco se reduce al carácter
social de la producción, que es otra cosa. Ya se sabe que la mercancía productiva
va al intercambio social”1320. Según se explica, “[l]a función social, en relación con
la propiedad, encierra la solidaridad, legitima la expropiación, cuando el interés
388
social lo exige, aún sin indemnización, permite la participación de todos en los
frutos recogidos, no discrimina derecho, de acuerdo a las riquezas”1321. Toda vez
que se concibe la expropiación como “práctica de una cierta función social”1322, se
ve en ella la justificación para que la indemnización expropiatoria sea tasada
teniendo en cuenta los intereses de la comunidad y del afectado, o para que se
amplíen los medios de pago de dicha indemnización con la posibilidad de
compensación con deudas tributarias hacia el futuro1323.
1321 Idem.
1322 Ibidem.
1323 Idem.
1324 HINESTROSA, F. “El derecho de… Loc. Cit., p. 156.
389
estructural de la misma1325. Aunque en ocasiones ha participado de la concepción
total de la idea de función social apuntada en la Asamblea Nacional
Constituyente1326, por regla general esta cláusula ha sido empleada por el juez
constitucional para resaltar la orientación social de la propiedad y justificar
muchas de las decisiones adoptadas por el legislador respecto del régimen de
este derecho.
corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra ley o contra derecho
ajeno.
1328 Corte Constitucional, sentencia C-595 de 1999, FJ C-
1329 Artículo 905.- Si un predio se halla destituido de toda comunicación con el camino público,
por la interposición de otros predios, el dueño del primero tendrá derecho para imponer a los
otros la servidumbre de tránsito, en cuanto fuere indispensable para el uso y beneficio de su
predio, pagando el valor del terreno necesario para la servidumbre, y resarciendo todo otro
perjuicio.
1330 Corte Constitucional, sentencia C-544 de 2007, FFJJ 19-20.
390
función social como componente estructural del derecho de propiedad y al
correlativo interés colectivo en la adecuada explotación económica de un recurso
tan importante como el suelo1331. Un razonamientos semejante permitió que en la
sentencia C-491 de 2002 se declarara la constitucionalidad de una norma del
Código de Policía que autoriza a los alcaldes exigir a los particulares la
construcción de una obra cuando los muros de un antejardín o la fachada de una
casa se encuentren en mal estado de conservación o de presentación. Entre otros
argumentos empleados por el juez constitucional, se consideró que “en aras de
garantizar que la propiedad cumpla la función social encomendada por la Carta,
el legislador no sólo está autorizado para restringir el derecho de propiedad:
aquél también puede imponerle cargas o gravámenes necesarios para su
adecuado ejercicio, como es, precisamente, el caso de la norma que se
analiza”1332.
1331 De acuerdo con lo expuesto por la Corte Constitucional en esta ocasión, “[c]uando un bien no
puede explotarse adecuadamente, no por voluntad del propietario o de los titulares de derechos
reales sobre él, sino por inconvenientes naturales del predio, como la falta de comunicación con la
vía pública, el Estado debe intervenir no como una facultad discrecional de la autoridad
competente, sino en forma impositiva para exigir la eficacia de la función social de la propiedad.
En tal virtud, la exigencia legal relativa a que la servidumbre de tránsito sólo puede imponerse
cuando el predio dominante se encuentra totalmente incomunicado con la vía pública, sin que
pueda considerarse la idoneidad, grado de dificultad o costo de la vía existente, desconoce la
función social de la propiedad no sólo desde el punto de vista subjetivo del titular del predio
sirviente que no puede ejercer plenamente su derecho, sino del interés social o colectivo que
implica la adecuada y correcta explotación de la tierra”. Vid. Idem FJ 18.
1332 Corte Constitucional, sentencia C-491 de 2002, FJ 4.
1333 Los depósitos judiciales son sumas de dinero pertenecientes a sujetos procesales puestas a
disposición de una autoridad judicial por razones del proceso. Por ende, constituyen propiedad
privada. Ejemplo de ello son las sumas depositadas para hacer postura en un remate o para
completar el precio de éste, los fondos que figuran en establecimientos bancarios y similares que
han sido materia de embargo, o las cantidades depositadas por el arrendatario en el proceso de
restitución de un inmueble arrendado.
391
de administración de justicia”1334 (cursivas fuera de texto). La función social de la
propiedad, en fin, ha incidido decisivamente en la valoración positiva de la
constitucionalidad de medidas legales como las cesiones urbanísticas
gratuitas1335, el establecimiento de una inversión forzosa a favor del Estado que
busque promover fines de interés general y no genere ninguna rentabilidad para
los inversionistas privados destinatarios de la medida1336, o la extinción del
derecho derivado de un título de explotación minera anterior a la expedición del
Código de Minas por su no inscripción en el registro creado por éste dentro del
año siguiente a su entrada en vigencia1337.
1334 Corte Constitucional, sentencia C-119 de 2006, FJ 9. Se consideró entonces que no existía
expropiación en la decisión legal de destinar a este fin público los réditos trimestrales de estas
sumas.
1335 Corte Constitucional, sentencia C-295 de 1993, FJ d).
1336 Corte Constitucional, sentencia C-870 de 2003, FFJJ 5 y 8.
1337 Corte Constitucional, sentencia C-006 de 1993, FFJJ 22-23.
1338 Idem, FJ 11.
1339 Corte Constitucional, sentencia C-589 de 1995, FJ Tercero.
1340 Vid. supra el apartado E-1 del Capítulo Primero de este trabajo.
392
la propiedad es apreciable en la jurisprudencia del juez constitucional. A
continuación se efectuará una reconstrucción de las ideas fundamentales
expuestas por la el juez constitucional en punto a cada uno de ellos.
1341 Vid. las sentencias de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, proferidas en vigencia de
la Constitución anterior, de 10 de marzo de 1938; de 24 de marzo de 1943; de 6 de noviembre de
1967; de 12 de noviembre de 1980; de 18 de abril de 1985; de 11 de agosto de 1988; de 17 de agosto
de 1989; de 9 de noviembre de 1989. Esta misma línea es apreciable en las pronunciamientos de la
Corte Constitucional. Vid. las sentencias C-006 de 1993 (FFJJ 11-15), C-223 de 1994 (SNFJ), C-595
de 1995 (FJ h), C- 126 de 1998 (FJ 36), C-595 de 1999 (FJ B 2), C-204 de 2001 (FFJJ 16-18), C-491 de
2002 (FFJJ 3 y 4); C-1172 de 2004 (FJ 4); C-189 de 2006 (FFJJ 4 y 5).
1342 Para una crítica a esta postura, que a pesar de representar un avance se abstiene de llevar
393
además de la titularidad del derecho, los poderes y facultades en que se vierte la
relación de pertenencia”1344. Por causa de esta circunstancia, el reconocimiento
de la función social de la propiedad se traduce entonces en el carácter dual de este
derecho: al tiempo que es utilidad privada, es también función social. De este modo, si
bien es cierto que la Constitución excluye una concepción absoluta del derecho
de propiedad, también lo es que resulta incompatible con una concepción
absoluto o duguitiana de la función social. A pesar de lo dispuesto por el artículo
58 párr. 2 frase 1 CC respecto a que “[l]a propiedad es una función social”, ello no
puede significar la anulación de su carácter jurídico-subjetivo1345. Como ha
aclarado la Corte Constitucional, esta fórmula apunta a que la propiedad “al
tiempo que tiene el significado de un derecho subjetivo, asume también el
carácter de un deber social”1346.
que implica obligaciones significa, respecto de los particulares, que “todo aquel que se encuentre
en relación jurídica con los bienes debe propender porque éstos realicen fines de interés general”.
Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-488 de 2002, FJ 3.2.2.
394
tiempo su preservación y la protección ambiental”1350. El no cumplimiento
(inexplotación) o el defectuoso cumplimiento de esta obligación
(aprovechamiento irracional) supondrán el desconocimiento de la función social
de la propiedad y autorizarán la aplicación de los mecanismos correctivos
previstos para el efecto por el ordenamiento jurídico. La obligación de ceder al
espacio público a título gratuito una franja del terreno que se piensa edificar
como condición para el otorgamiento de una licencia de construcción ilustra
igualmente este cambio en la dinámica del derecho de propiedad1351.
395
con base en su condición de miembro de una comunidad, ante la cual debe
responder por el compromiso que recibe: ejercitar su derecho siempre de
conformidad con la función social que le es inherente1355. La propiedad, sostiene
la Corte Constitucional, “es una función social que implica obligaciones, lo cual
significa que ella no será reconocida sino en la medida en que sirva a los fines
comunes”1356. En consecuencia, la atribución y el reconocimiento de este derecho deja
de ser incondicionado y pasa a estar supeditada al efectivo cumplimiento de la función
social que le es inmanente.
29. No se trata ya sólo de que aquella haya dejado de ser un derecho cuyo
ejercicio podía darse sin consideración a las consecuencias que se derivan de él.
La fuerte vinculación al componente social presente en el artículo 58 párr. 2 frase
1 CC implica que este derecho “únicamente se reconoce y protege en la medida en
que revierta a favor de la sociedad y en beneficio del interés colectivo, que
prevalece”1357 (cursivas fuera del texto). La conexión de la función social con el
principio de solidaridad no sólo legitima ya la restricción de los poderes del
dominus y la imposición de obligaciones sociales; habilita la adopción de medidas
tendientes a reprimir el ejercicio ilegítimo del derecho1358. Por esto, “cuando el
propietario es inferior a su compromiso social y usufructúa el bien en su solo
provecho, sin parar mientes en el daño económico o ambiental que pueda
deducirse de su comportamiento, viola el deber constitucional y, según el caso,
puede hacerse acreedor a la aplicación de sanciones de distinto orden y alcance
(administrativas y penales), y hasta la pérdida misma de la propiedad”1359.
1355 Como ha sido destacado por la jurisprudencia constitucional, “[e]n el Estado social de
derecho, los derechos se atribuyen a la persona como miembro de la comunidad y como tal
vinculada por los principios de solidaridad y de prevalencia del interés general (C.P art 1)”. Cfr.
Corte Constitucional, sentencia C-006 de 1993, FJ 14.
1356 Corte Constitucional, sentencia C-066 de 1993, SNFJ.
1357 Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1997, FJ 2 A. En sentido análogo, la C-491 de 2002, FJ
3.
1358 Corte Constitucional, sentencia C-491 de 2002, FJ 3.
1359 Corte Constitucional, sentencia C-389 de 1994, FJ 2.
1360 Vid. los artículos 103-109 de la ley 388 de 1997.
1361 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-006 de 1993, FJ 15; C-066 de 1993, SNFJ; C-216 de 1993,
396
por la Corte Suprema de Justicia en vigencia de la Constitución anterior –en un
planteamiento recogido por la Corte Constitucional-, “la institución jurídica de la
extinción del dominio (…) se fundamenta en que, como al propietario se le
imponen obligaciones relacionadas con el cumplimiento de la función social que
le es naturalmente inherente, su abandono, o lo que es lo mismo, según lo puede
disponer en forma general la ley, la falta de actos posesorios indicadores de una
explotación económica en la forma y durante el lapso que ella establece,
constituye omisión en el cumplimiento de las obligaciones de naturaleza
constitucional del derecho de propiedad y conduce a la imposibilidad de seguir
garantizándolo jurídicamente”1363.
cada una de estas figuras. Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-216 de 1993, FJ C-2. Al respecto,
vid. las consideraciones iniciales del Capítulo Sexto de esta investigación.
1363 Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, sentencia de 9 de Noviembre de 1989. Citada por la
397
asegurar que los titulares del derecho actúan de conformidad con la nueva
fundamentación del derecho y a los jueces a adoptar las cautelas necesarias para
procurar su efectividad en tanto que norma provista con rango constitucional.
1367 Corte Constitucional, sentencia C-589 de 1995, FJ Tercero. En este mismo sentido, véase la
sentencia C-006 de 1993, FJ 14.
1368 Corte Constitucional, sentencia C-295 de 1993, FJ d).
1369 Corte Constitucional, sentencia C-006 de 1993, FJ 14.
1370 Corte Constitucional, sentencia C-474 de 2005, FJ 5. En el mismo sentido, la sentencia C-589 de
1995, FJ Tercero.
398
c´´) La obligación de armonizar los intereses del propietario
con los de la comunidad.
1371 Para la Corte Constitucional, “la configuración legal de la propiedad, entonces, puede apuntar
indistintamente a la supresión de ciertas facultades, a su ejercicio condicionado o, en ciertos casos,
al obligado ejercicio de algunas obligaciones”. Vid. las sentencias C-006 de 1993, FJ 14; T-427 de
1998, FJ C-3 y C-491 de 2002, FJ 4. Esta postura recoge los planteamientos de RODOTÀ (Vid. El
terrible… Ob. Cit., p. 238) y deja ver cómo la Corte parte de una concepción stricto sensu de la
propiedad. Para una concepción lato sensu de este derecho como la que se defiende en este
trabajo, dada la amplitud de su objeto y la generalidad de su contenido, más que aludir a la
“supresión de ciertas facultades” –como se aprecia en RODOTÀ y en la jurisprudencia de la Corte
Constitucional-, habría que hacer referencia a la atribución de determinadas facultades
dominicales. Sobre la extensión del objeto de la propiedad constitucional, véase supra el apartado
A del Capítulo Tercero de este trabajo.
1372 Corte Constitucional, sentencia C-488 de 2002, FJ 3.2.2. En sentido análogo, véase la sentencia
399
dominicales típicas, como imponer cargas y obligaciones (positivas) a los
propietarios1376. El poder de conformación del contenido del derecho es amplio.
Determinaciones legales como las que prohíben conductas como la división
material de fundos rurales de menos de tres hectáreas1377 o la enajenación de
predios de propiedad privada incorporados a la red de parques naturales1378, lo
mismo que las restricciones a la negociabilidad de las propiedades que resultan
de la adjudicación de baldíos1379 o el carácter intransferible de las habilitaciones y
permisos para la prestación del servicio público de transporte1380 son expresiones
de los primeros. Las cesiones urbanísticas gratuitas1381, la obligación de
mantenimiento de muros y fachadas para asegurar su buen estado de
conservación y de presentación1382 y la obligación de inscripción de los títulos de
explotación en el registro minero1383 son ejemplos de las segundas. Aunque de
forma un tanto velada, la institución de la prescripción adquisitiva envuelve
asimismo una delimitación positiva de la propiedad, en tanto que condiciona la
preservación del derecho a su aprovechamiento efectivo1384.
3.3.11.
1382 Corte Constitucional, sentencia C-491 de 2002.
1383 Corte Constitucional, sentencia C-006 de 1993.
1384 Corte Constitucional, sentencia C-383 de 2000, FJ 6.
1385 Corte Constitucional, sentencia C-119 de 2006, FJ 9.
400
reclamados pueda disponer su venta en martillo público. El dinero producto de
la venta debe ser ingresado en un fondo, del cual deberá entregarse el valor
correspondiente al precio al propietario en caso de presentarse, y cuyos
rendimientos deberán ser destinados a cubrir los gastos que demande la
administración de los bienes y a atender los requerimientos de la institución para
la lucha contra la delincuencia1386. De esta forma, al tiempo que se protege el
interés económico del propietario se asegura la función social de la propiedad al
impedir la inutilidad o el deterioro de la cosa, lo mismo que eliminar su riesgo de
extravío o sustracción y la pérdida de su valor a causa de su natural
obsolescencia1387.
a) En el Derecho urbanístico.
sobre el particular y la distribución equitativa de las cargas y los beneficios, la función social de la
propiedad constituye un principio fundamental de este ordenamiento.
401
contenidos no homologables en términos de las facultades y deberes dominicales
que se reconocen e imponen, la clasificación del suelo en urbano, rural y de
expansión urbana (artículos 8.1 y 30-35 de la ley 388 de 1997) es una primera
muestra de ello. La distinta función social que le corresponde a cada una de estas
clases de suelo se traduce en regímenes jurídicos igualmente disímiles. En
consecuencia, el haz de facultades y obligaciones que integra el contenido del
derecho dependerá, en concreto, del tipo de suelo sobre el cual recaiga la
propiedad. Mientras que en el suelo urbano el acento estará puesto en las
obligaciones positivas como el deber de edificar y las cesiones urbanísticas, en el
suelo rural el peso preponderante recaerá sobre obligaciones negativas como la
envuelta en la restricción al ius aedificandi.
Un último ejemplo –la lista podría ser más extensa1389- procede del astringente
régimen de desarrollo y construcción prioritaria previsto en el Capítulo VI de la
ley 388 de 1997. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 52.1 de este estatuto,
los terrenos localizados en suelo de expansión declarados como de desarrollo
prioritario que no se urbanicen dentro de los tres años siguientes a su
declaratoria deben ser sometidos a procedimiento de enajenación forzosa en
pública subasta por incumplimiento de la función social de la propiedad. En el
caso de los terrenos urbanizables no urbanizados localizados en suelo urbano el
plazo de de dos años a partir de su declaratoria (artículo 52.2. idem), y de uno en
el de los terrenos o inmuebles urbanizados sin construir localizados en suelo
urbano (artículo 52.3 ibidem). La función social del derecho supone entonces que
la declaración de desarrollo prioritario impone a los propietarios afectados la
obligación de construir dentro del término legalmente establecido: lo que en
principio constituye una facultad, deviene así en una obligación cuyo
incumplimiento conlleva consecuencias notables para la titularidad del derecho.
402
responsabilidades asignadas por la Constitución al Estado en este frente
(artículos 79 y 80 CC), la revisión de esta legislación permite identificar
intervenciones de diversa índole sobre distintos tipos de propiedad1390. Sus
determinaciones afectan tanto a la propiedad inmueble -propiedad común-, como a
posiciones jurídico-subjetivas surgidas de actos administrativos o de contratos –
propiedad especial-.
1390Sobre los tipos de propiedad, véase supra el apartado D del Capítulo Segundo de este trabajo.
1391 Una previsión semejante establece el artículo 67 del Código de Recursos Naturales de
Colombia (CRNC) respecto de la propiedad raíz. De acuerdo con esta disposición: “[d]e oficio o a
petición de cualquier particular interesado, se impondrá limitación de dominio o servidumbre
sobre inmueble de propiedad privada, cuando lo impongan la utilidad pública o el interés social
por razón del uso colectivo o individual de un recurso, previa declaratoria de dicho interés o
utilidad efectuada con arreglo a las leyes. // Tanto la limitación o la servidumbre
voluntariamente aceptadas como las que se imponen mediante resolución o sentencia
ejecutoriadas, se inscribirán en la correspondiente oficina de instrumentos públicos, sin perjuicio
de lo dispuesto en este Código sobre sistema de registro. // Se podrá solicitar el concurso de las
autoridades de policía para hacer efectiva la limitación del dominio o la servidumbre”.
1392 Aunque de manera tradicional se considere a las servidumbres como limitaciones a la
propiedad (Vid. artículos 793.3 y 879 CCC), en tanto que no impiden que el derecho siga en
manos de su titular, la perspectiva constitucional permite apreciar que, en ocasiones, más que
delimitaciones, estas intervenciones pueden envolver verdaderas privaciones expropiatorias
(aunque parciales). De ahí que no resulte procedente asociarles siempre y de forma exclusiva con
intervenciones delimitadoras de la propiedad. Como puede entenderse, no es lo mismo una
servidumbre de tránsito que la simple obligación de tolerar el acceso a un predio para fiscalizar o
controlar la conservación de un determinado recurso: mientras que la primera envuelve el despojo
de una franja de terreno, la segunda no representa más que una carga para el derecho, que en
absoluto se ve afectado en su integridad. De ahí que la calificación final de cada servidumbre
dependa, entonces, del alcance de la intervención realizada. Ello determinará su régimen y, por
ende, sus consecuencias.
403
fundamentalmente, colmar las exigencias formales de cobertura legal de las
intervenciones estatales en el ámbito del derecho-, también comporta una
delimitación de la propiedad inmueble la obligación impuesta a los propietarios,
poseedores, tenedores, ocupantes a cualquier título y administradores de
inmuebles rurales de permitir el tránsito y la permanencia dentro de las fincas de
los funcionarios y todas las demás personas que colaboren en la prevención o
extinción de un incendio forestal (artículo 243 CRNC). El artículo 9 de la ley 200
de 1936 contiene asimismo una prohibición con reserva de autorización respecto
de la tala de bosques que preserven o defiendan las vertientes de aguas, sean
éstas de uso público o de propiedad particular. Más radical –y
constitucionalmente dudosa en parte, en tanto anula la facultad de disposición
sobre los predios- resulta la restricción prevista en el artículo 13 de la ley 2 de
1959. Con el fin de asegurar la conservación de la flora y la fauna nacionales, esta
disposición prohíbe la adjudicación de baldíos, la venta de tierra, la caza, la pesca,
y toda actividad industrial, ganadera o agrícola, distinta a la del turismo o a
aquellas que el Gobierno Nacional considere convenientes para la conservación o
embellecimiento de la zona en los territorios designados como parques
nacionales naturales.
404
suministrarse y el orden establecido para hacerlo”. Conforme a lo previsto por el
párr. 2 del artículo 92 idem “por razones especiales de conveniencia pública, como
la necesidad de un cambio en el orden de prelación de cada uso, o el
acaecimiento de hechos que alteren las condiciones ambientales, podrán
modificarse por el concedente las condiciones de la concesión, mediante
resolución administrativa motivada y sujeta a los recursos contencioso
administrativos previstos por la ley”. En estos tres supuestos, la función social
del derecho supone una significativa relajación de la estabilidad que
tradicionalmente se reconoce a las posiciones jurídico-subjetivas emanadas de
actos administrativos –en el caso de los contratos, como se examinó en su
momento, ello resulta habitual1394-.
1394 Vid. al respecto, supra, las consideraciones efectuadas al respecto en el apartado A-3.2-d) del
Capítulo Tercero de este trabajo.
1395 Aun cuando el artículo 11 de la ley 142 de 1994 (Régimen de los servicios públicos
domiciliarios) lleva por título “[f]unción social de la propiedad en las entidades prestadoras de
servicios públicos”, considero que esta disposición constituye otro ejemplo más de una
concepción holista de la idea de la función social de este derecho. En un sentido técnico-jurídico,
ésta no puede ser confundida con los fines sociales de la propiedad. La revisión del contenido de
este precepto permite apreciar esta situación. Más que verdaderas delimitaciones de la propiedad
privada por razón de su función social (definición de los contornos del derecho ordenados al
aseguramiento de su ejercicio socialmente útil), en ella se señalan, en su mayoría, objetivos,
directrices o líneas de acción que buscan subrayar la importante misión social de las empresas de
servicios públicos domiciliarios (v. gr. asegurar la prestación eficiente y continua del servicio, no
abusar de su eventual posición dominante frente a los usuarios o terceros, no incurrir en prácticas
monopolísticas o contrarias a la libre competencia, facilitar a los usuarios de menores ingresos el
acceso a los subsidios que otorguen las autoridades, brindar información completa a los usuarios,
etc.), sin que se adopten verdaderas decisiones que configuren el régimen del derecho de
propiedad de este tipo de empresas.
405
El primero de los ejemplos a considerar, un caso típico, recae sobre la propiedad
inmueble y afecta el derecho de terceros. Consiste en la habilitación a las
empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios1396 -con independencia
de su carácter público o privado-, prevista por el artículo 57 de la ley 142 de 1994,
para imponer servidumbres, efectuar ocupaciones temporales y remover
obstáculos cuando así lo requiera la prestación del servicio correspondiente. Se
les autoriza, así, a “pasar por predios ajenos, por una vía aérea, subterránea o
superficial, las líneas, cables o tuberías necesarias; ocupar temporalmente las
zonas que requieran en esos predios; remover los cultivos y los obstáculos de
toda clase que se encuentren en ellos; transitar, adelantar las obras y ejercer
vigilancia en ellos; y, en general, realizar en ellos todas las actividades necesarias
para prestar el servicio”. A pesar de ser la obligación de soportar este tipo de
cargas una manifestación concreta de la función social del derecho1397, según lo
previsto en esta disposición, el propietario del predio afectado tendrá derecho a
ser compensado por concepto de las incomodidades y perjuicios que ello le
ocasione.
El artículo 28, de otra parte, contiene dos ejemplos distintos de delimitación del
derecho de propiedad de las empresas. En su párr. 1 esta disposición las autoriza
para construir, operar y modificar las redes que sean necesarias para la
prestación del servicio; es decir, reconoce que las redes pueden ser propiedad
privada. Como se puede apreciar en los párrafos 2 y 3 de este precepto, dado el
manifiesto interés general envuelto en esta particular forma de propiedad, la
delimitación de su función social resulta cardinal. En el párr. 2, por un lado, se
define la obligación que asiste a las empresas propietarias de las redes de efectuar
su mantenimiento y reparación y de asumir los costes que ello representa. En el
párr. 3, por otra parte, se habilita a las comisiones de regulación para exigir que
haya posibilidad de interconexión y de homologación técnica de las redes cuando
sea indispensable para proteger a los usuarios, para garantizar la calidad del
servicio o para promover la competencia. En ambos casos la función social de la
propiedad se traduce en la imposición de obligaciones: en la primera, con el fin
de asegurar una adecuada prestación del servicio; en la segunda, para permitir el
acceso de terceros a las redes y garantizar así la concurrencia de diferentes
operadores y la competencia deseada para el mejor funcionamiento del mercado
que se pretende instaurar en este ámbito1398.
1396 De acuerdo con la enunciación del artículo 14.21 de la ley 142 de 1994, son servicios públicos
domiciliarios “los servicios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, telefonía pública
básica conmutada, telefonía móvil rural, y distribución de gas combustible, tal como se definen en
este capítulo”.
1397 Corte Constitucional, sentencia C-831 de 2007, FJ 14.
1398 De esta forma, más que “un nuevo concepto de propiedad «afecta» al uso público, que viene a
recoger la vieja doctrina de las «essential facilities» o instalaciones esenciales de uso común”, según
plantea ARIÑO ORTIZ (Cfr. Principios de… Loc. Cit., p. 168), no hay en esta normativa nada
diferente a la delimitación del derecho por virtud de la función social que le es inherente. Ella
refleja, en últimas, una operación connatural al esquema de propiedad privada
constitucionalmente instaurado.
406
d) En el Derecho de los derechos de autor.
1399Ya la Constitución de 1886 fijaba de forma expresa el tiempo por el cual se amparaban esta
clase de derecho. Según lo dispuesto por el artículo 35: “[s]erá protegida la propiedad literaria y
artística, como propiedad transferible, por el tiempo de la vida del autor y ochenta años más,
mediante las formalidades que prescriba la ley”. En un sentido análogo, con anterioridad las
constituciones de 1858 y 1863 también hacían alusión en sus artículos 56.6 y 15.9 respectivamente
al carácter temporal de la protección conferida a los derechos de los inventores. Aunque sin
especificar su periodo de duración, estos dos preceptos hacían referencia, en los mismos términos,
a la “propiedad [que] hayan garantizado temporalmente las leyes a los autores de inventos
útiles”.
407
de una difusión y aprovechamiento gratuito y legítimo por parte de la
colectividad.
1400 Vid. al respecto las consideraciones efectuadas en SANTAELLA QUINTERO, Héctor. Normas
técnicas y Derecho en Colombia. Desafíos e implicaciones para el Derecho en un entorno de riesgo, Bogotá,
Universidad Externado de Colombia, 2008, pp. 138 y ss.
1401 Cfr. Idem, pp. 92 y ss.
408
en ella, señalar su destino y configurar su régimen, de cara a garantizar la
operatividad concreta de aquello que la Constitución declara en términos
generales. Adicionalmente podrá reprimir su incumplimiento con las sanciones
que estime procedente establecer. La función social, además de replantear el concepto
del derecho, enmarca y constriñe su ámbito de protección subjetivo, al tiempo que orienta
y limita las intervenciones estatales en dicho ámbito. Así, condiciona e informa el
reconocimiento, el contenido y el régimen de ejercicio de la propiedad privada. Junto con
la garantía del derecho del artículo 58 párr. 1 frase 1 CC y la garantía
expropiatoria (artículo 58 párr. 4 CC), este dato debe constituir la regla de
interpretación fundamental que presida cualquier operación jurídica
relacionada con la propiedad constitucional1402.
44. De acuerdo con el anterior planteamiento, puede afirmarse que (en un sentido
estricto) la función social de la propiedad constituye una cláusula general prevista por la
Constitución como componente estructural del derecho con el fin de asegurar que su
ejercicio por parte del propietario se ajusta a las exigencias del Estado social de Derecho.
Puesto que no puede conllevar una privación del derecho, presupone su
permanencia en cabeza del propietario (lato sensu) y la exigencia a éste de un
ejercicio socialmente útil de su derecho. La especificación de su sentido respecto
de cada forma dominical permite la instrumentalización de la propiedad a la
realización de los principios y derechos de corte social sobre los cuales aquél
encuentra su sustento. No es, entonces, un concepto unívoco, pues se traducirá en
tantos deberes, condiciones, cargas o facultades cuantas sea necesario imponer o conceder
a efectos de garantizar la realización del principio o derecho relacionado con el interés
general que pretenda ser satisfecho1403. En tanto que directriz constitucional impuesta
al legislador su cumplimiento puede darse en diferente grado y por diferentes
medios. Se trata, así, de una noción de alcance relativo, dotada de un fuerte
sentido teleológico y de la suficiente elasticidad para residenciar en el interior del
1402 Al recaer en los poderes públicos la definición en cada caso del sentido último del destino o
409
derecho los diferentes contenidos jurídico-constitucionales asociados al interés
general que concurren en el ámbito de la propiedad. Con todo, a pesar de carecer
de una substancia concreta fija, su capacidad para asumir como propios las
diferentes expresiones que el interés general puede adoptar en la Constitución
para residenciarlas en el seno del derecho hace de la función social la seña de
identidad de la propiedad constitucional en el Estado social de Derecho.
Por estas razones resulta determinante para la realización del Estado social de
Derecho: su carácter relativo y elástico le permite, por un lado, cumplir el papel
1404 En últimas, no puede olvidarse que según el artículo 2 párr. 2 CC “[l]as autoridades de la
República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida,
honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes
sociales del Estado y de los particulares” (cursivas fuera de texto).
1405 Por esta razón no resulta admisible la postura defendida por un sector de la doctrina civilista
que busca aminorar el impacto de la función social dentro de la concepción general del derecho
de propiedad en la Constitución por considerar que la posibilidad de limitar el derecho siempre
formó parte del régimen de éste en la codificación. Cfr. MARTÍNEZ VÁZQUEZ DE CASTRO, L.
La propiedad en las… Loc. Cit., p. 39. También DE LOS MOZOS, J. L. El derecho de… Passim, p. 98.
En contra de esta postura, CARRILLO DONAIRE, J. Las servidumbres… Loc. Cit., p. 52. También
ESCRIBANO COLLADO, P. “Función social y … Op. Cit., p. 451. Las decisiones del juez
constitucional antes citadas, en las cuales se ha declarado la inconstitucionalidad de diferentes
medidas por no ser conformes con la visión que del derecho de propiedad forja la función social
en tanto que componente estructural del mismo, son la evidencia práctica de lo infundada que
resulta aquella posición. Vid., p. ej. la sentencia de la Corte Constitucional C-544 de 2007. La
expresa proclamación de la función social de la propiedad supone la adopción de una decisión
constitucional fundamental que irradia la totalidad del ordenamiento. Por esto, no sólo se traduce
en la posibilidad otorgada al legislador de establecer límites, positivos o negativos, al derecho;
comporta la definición constitucional de una imagen maestra del derecho de propiedad que no
puede ser desconocida e imparte, además, directrices que deben ser acatadas tanto por el
legislador en cumplimiento de la tarea de concretización de la función social que le es
encomendada, como por los demás poderes públicos en ejercicio de sus respectivas competencias.
Por esto, a la vez que impulsa la actuación de las autoridades, la función social de la propiedad la
orienta y limita a la vez.
410
de un instrumento de coordinación normativa y, por otro, su condición de garantía
de la permanencia del derecho en manos del propietario posibilita su rol de
mecanismo de coordinación subjetiva. En virtud de la primera, la función social
hace posible la definición del contenido del derecho a la luz del interés general y,
más concretamente, del repertorio de principios e intereses públicos y colectivos
recogidos por la Carta como objetivos a realizar por aquél. Con este fin, la
función social actúa como un compartimento al interior de la estructura de la
propiedad en cuyo seno son alojados los distintos cometidos de interés general
que deben ser cristalizados mediante una adecuada delimitación del contenido
del derecho. El papel de coordinación subjetiva entra así en escena. En atención a
los intereses superiores involucrados y a que la delimitación del derecho
presupone su conservación en cabeza del propietario, la función social hace
posible la implicación de este último en la satisfacción de aquellos vía ejercicio de
una actividad dominical socialmente útil. En uno y otro aspecto la
intermediación del legislador resulta crucial, en tanto que permite precisar el
sentido concreto de estas implicaciones genéricas de la función social del
derecho.
46. Como es lógico, si bien es cierto que esta cláusula habilita al Estado para
incidir con mayor libertad sobre el ámbito protegido por el derecho, también lo
es que posee un alcance limitado y que no puede suponer nunca el desconocimiento
de su garantía constitucional ni de los límites inherentes a cualquier intervención estatal
en la esfera de los derechos fundamentales. El estudio de los límites
constitucionalmente impuestos al legislador en materia de delimitación del
contenido de la propiedad será abordado líneas abajo, en el apartado F de este
Capítulo. De momento interesa destacar que aun cuando la función social haga
de este derecho un instrumento de realización de los intereses sociales y
colectivos recogidos y encomendados por la Constitución al Estado social
(coordinación normativa) y que siente las bases para hacer de los particulares
propietarios colaboradores de la Administración en la consecución de sus
cometidos de interés general (coordinación subjetiva), no puede significar la
anatemización de los intereses personales del titular del derecho, ni su
homologación a la condición de un funcionario público o un mero concesionario
del Estado. La garantía constitucional del derecho resulta incompatible con esta
clase de planteamientos.
48. La definición de la propiedad no como derecho, sino como función social que
debe cumplir el propietario, a la manera de DUGUIT1407, abrió el conocido debate
sobre si la propiedad es o tiene función social y desató la polémica sobre la
corrección jurídica y semántica de la fórmula adoptada. Sus detractores discutían,
por un lado, sobre la supuesta incompatibilidad de la idea de derecho con las
nociones de función y de obligación; al tiempo que reprochaban el carácter
pretendidamente redundante del añadido a la definición básica del derecho
según el cual éste “implica obligaciones”1408. Para los más entusiastas seguidores
de las corrientes solidaristas, en cambio, ello no era más que el reflejo natural de
las transformaciones padecidas por el Estado y el Derecho de una época en la
cual los derechos subjetivos “parecen condenados a desaparecer”1409. Otros, más
moderados, reconocían que esta disposición encerraba “una contradicción
doctrinaria, en el orden teórico. [Pues] No es lo mismo la propiedad-derecho que
la propiedad-función, en ese plano. Pero, en el fondo, no existe una antítesis tan
radical como lo han hecho aparecer algunos tratadistas (…) puesto que ambas
doctrinas [la individualista y la solidarista] reconocen la legitimidad de la
propiedad privada como acumulación del producto del trabajo realizado”1410.
49. Esta reforma, que marcó el fin del pensamiento individualista y formalmente
abrió la puerta a un Estado intervencionista, que asume una posición activa de
1406 Toda vez que el partido conservador se abstuvo de participar en las elecciones de 1934, la
reforma constitucional de 1936 fue aprobada por un Congreso integrado por los representantes de
las distintas tendencias presentes al interior del partido liberal. Vid. BOTERO, Sandra. “La
reforma constitucional de 1936, el Estado y las políticas sociales en Colombia”, en Anuario
colombiano de historia social y de la cultura, No. 33, 2006, pp. 89-90. Texto consultado en la página
web: www.revistas.unal.edu.co/index.php/achsc/article/download/8216/8860
1407 DUGUIT, L. Las transformaciones generales… Ob. Cit., pp. 37 y 178.
1408 Sobre esta discusión, propiciada en buena parte por “falso purismo, ora jurídico, ora
semántico, farisaico en buena medida”, Cfr. HINESTROSA, F. “El derecho de… Loc. Cit., p. 156.
1409 PAREJA, Carlos H. Curso de Derecho Administrativo, Bogotá, Editorial ABC, 1937, p. 19. Para
este autor, fiel seguidor de la doctrina de DUGUIT, “los derechos civiles clásicos han dejado de
ser medios de acción puestos al servicio del individuo para su beneficio personal, y se han
convertido en instrumentos de servicio público (…) No existen hoy, propiamente hablando,
derechos civiles, tal como se habían entendido desde Roma hasta antes de la revolución rusa, es
decir, como las facultades de usar, gozar y abusar de la riqueza, sino derechos sociales
condicionados por el interés de la comunidad. El hombre no es sujeto, sino vehículo de los
derechos”. Vid. Idem, pp. 19-20
1410 SÁCHICA, Luis Carlos. Constitucionalismo colombiano, 2ª Edición, Bogotá, Temis, 1966, p. 377.
412
garante del progreso y el bienestar de los ciudadanos1411, tuvo entre sus objetivos
encarar la problemática social derivada del conflicto agrario que vivía el país en
ese momento. Se buscaba hacer frente a los latifundios improductivos, poner el
acento en la importancia del trabajo como presupuesto y elemento fundamental
del reconocimiento del derecho de propiedad1412 y sentar las bases para llevar a
cabo una mejor redistribución de la riqueza sin renunciar al sistema de
propiedad privada de los bienes. Con este fin, era preciso tanto despojar a este
derecho de la connotación egoísta que le había acompañado, como dotar al
Estado de instrumentos adecuados para sortear la difícil situación que debía
arrostrar. La cláusula de la función social de la propiedad sirvió tanto para lo
primero como para lo segundo. De un lado, hizo de ella no sólo un privilegio no
susceptible de ser empleado al margen de cualquier consideración del bien
común, sino una posición personal que conlleva responsabilidades frente a la
colectividad. De otro, al suponer un fundamento diferente al reconocimiento y
atribución del derecho, éste quedó condicionado: “[s]e es propietario y se actúa
como tal en «función social»; la propiedad se posee como miembro de una
comunidad, como parte integrante de ella”1413.
Por esta razón, su ejercicio en contravía del interés social se tiene por ilegítimo,
injurídico e inicuo; y puede, por esta circunstancia, comprometer la conservación
de la titularidad del derecho1414. El incumplimiento de las obligaciones sociales
derivadas de la condición de propietario podía suponer, entonces, la pérdida del
derecho1415. Las medidas adoptadas en este sentido por la ley 200 de 1936
(“Régimen de tierras”), que apuntaron a hacer obligatorio el aprovechamiento
económico de la tierra y sancionaron su incumplimiento con la extinción del
dominio, estaban enderezadas en esta dirección y buscaban hacer vinculantes las
obligaciones que desde la Constitución imponía la función social al propietario
fundiario1416.
1411 BOTERO, S. “La reforma constitucional de… Ob. Cit., pp. 90 y ss.
1412 Idem, pp. 92-93.
1413 Idem.
1414 Ibidem.
1415 Idem, pp. 378-379.
1416 El artículo 1 de esta ley estableció una presunción de propiedad de “los fundos poseídos por
particulares, entendiéndose que dicha posesión consiste en la explotación económica del suelo
por medio de hechos positivos propios de dueño, como las plantaciones o sementeras, la
ocupación con ganados y otros de igual significación económica”. El artículo 2, a su vez, fijó una
presunción de baldío respecto de los predios rústicos no poseídos en los términos del artículo 1.
El artículo 6, por su parte, previó la extinción del dominio (privación sin indemnización) a favor
del Estado en los casos de incumplimiento del deber de explotación de los predios en los
siguientes términos: “Establécese a favor de la Nación la extinción del derecho de dominio o
propiedad sobre los predios rurales en los cuales se dejare de ejercer posesión en la forma
establecida en el artículo 1 de esta ley, durante diez años continuos. // Cuando la posesión se
hubiere ejercido sobre una parte del predio solamente, la extinción del dominio no comprenderá
sino las porciones incultas que no se reputen poseídas conforme a esta ley. // La extinción del
derecho de dominio no tendrá efecto en relación con los siguientes predios: 1. Los que tengan una
cabida total inferior a trescientas (300) hectáreas que constituyan la única propiedad rural del
respectivo propietario, y 2. Los pertenecientes a las personas absolutamente incapaces o a los
413
50. Adicionalmente, en un plano más concreto y con la idea de favorecer las
aspiraciones redistributivas que le servían de base, la reforma modificó las reglas
aplicables en materia de expropiación (artículo 10 párr. 3 del acto legislativo No.
1 de 1936). Ésta ya no sólo procedía por “graves motivos de utilidad pública
legalmente definidos”, por mandato judicial y previo pago del “valor de la
propiedad” (artículo 32 de la Constitución de 1886). Además de suprimir el
calificativo de “graves” que se predicaba de los motivos de utilidad pública
invocados como causa expropiandi, la nueva regulación contempló la procedencia
de esta figura también por razones “de interés social” definidas por el legislador;
y aun cuando conservó la exigencia de intervención judicial y de indemnización
previa, esta última no era cualificada en su monto (no se aludía ya a su condición
de “plena” ni al “valor de la propiedad”)1417. Finalmente, siguiendo el ejemplo
trazado por la Constitución de Weimar (artículo 153 párr. 2 frase 2) y la
Constitución de la República Española (artículo 44 párr. 2), se previó en el párr. 4
del artículo 10 la posibilidad que el legislador, por razones de equidad y con el
voto favorable de la mayoría absoluta de los miembros de una y otra cámara del
Parlamento, determinara los casos en los cuales la expropiación podía practicarse
sin indemnización1418.
menores adultos, cuando la adquisición haya sido hecha a título de herencia o legado, y mientras
dure la incapacidad”.
1417 De acuerdo con lo previsto por el párr. 3 del artículo 10 del acto legislativo No. 1 de 1936:
“[p]or motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber
expropiación, mediante sentencia judicial e indemnización previa”.
1418 El texto del párr. 4 del artículo 10 del acto legislativo No. 1 de 1936 es el siguiente: “[c]on todo,
el legislador, por razones de equidad, podrá determinar los casos en que no haya lugar a
indemnización, mediante el voto favorable de la Mayoría absoluta de los miembros de una y otra
Cámara”.
1419 Corte Suprema de Justicia, sentencia de 10 de marzo de 1938.
1420 Idem.
1421 Ibidem.
414
ejercicio arbitrario, incontrolado y egoísta de este derecho1422, lo mismo que su
sujeción permanente a las necesidades de interés general; de atenuar, si se quiere,
el fuerte lazo que ataba a este derecho con la libertad individual1423.
personas naturales o jurídicas, no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores.
// Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública, resultaren en
conflicto los derechos de particulares con la necesidad reconocida por la misma ley; el interés
privado deberá ceder al interés público. Pero las expropiaciones que sea preciso hacer requieren
plena indemnización con arreglo al Artículo siguiente.
415
también propiedad), es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y
disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra ley o contra derecho ajeno”.
Con tal definición el concepto liberal tradicional de propiedad se instalaba
formalmente en el ordenamiento jurídico colombiano. Entre otros objetivos, la
reforma constitucional de 1936 quiso modificar esta situación.
Así, por ejemplo, para SÁCHICA, a pesar de las numerosas reformas experimentadas por su
texto, la Constitución de 1886 “ha mantenido bien su identidad normativa y doctrinaria, su
validez política, y su vigencia formal, dentro de un frecuente y en apariencia intenso reformismo
que, a la postre, ha sido más táctica de refuerzo que estrategia de cambio”. SÁCHICA, Luis
Carlos. La Constitución colombiana, cien años haciéndose, México, Instituto de Investigaciones
Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, 1982, p. 87. Obra consultada en la
página web: http://www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=717
416
más tímido o restringido1431. Excluye la concepción individualista del derecho y
habilita un incremento significativo –cuantitativo y cualitativo- de las
intervenciones estatales dentro de su órbita de protección, pero carece de apoyo
sistemático: la ausencia de la referida constelación de principios y derechos
presente en una Constitución material priva a la función social de referentes
constitucionales directos y remite enteramente su definición al legislador. Esta situación
será sustancialmente modificada bajo el marco constitucional actual.
55. La proclamación del Estado social de Derecho como principio rector del
ordenamiento constitucional colombiano por el artículo 1 CC y la previsión de
una rica constelación de derechos y principios de signo social en torno de aquél
introduce un factor diferencial en punto a la lectura que dentro del sistema se
lleva a cabo tanto de la cláusula de la función social de la propiedad como del
derecho mismo. Ello no sólo constituye una reiteración de la exclusión del
esquema individualista antes imperante o de su vinculación social. Representa,
además –y más concretamente-, la instrumentalización de la propiedad
constitucional a la realización de los principios y derechos fundamentales que
consagra la Constitución en el marco del Estado social. La interacción entre la
función social y el resto de la parte dogmática de la Carta opera este cambio. El
módulo social del derecho actúa como un receptáculo abierto a los diferentes
contenidos jurídico-constitucionales de interés general que, procedentes de la
referida constelación de principios y derechos del Estado social, precisen de la
propiedad privada para su debida realización (protección ambiental o del
patrimonio histórico-cultural, promoción del derecho a la vivienda digna o de la
competencia en materia de servicios públicos, defensa del consumidor, fomento
del derecho de acceder al conocimiento, etc.). La propia Constitución orienta
entonces el sentido que ha de cobrar la función social de la propiedad; éste ya no es
remitido enteramente al legislador. Por exigencia de la propia dinámica del texto
constitucional, la propiedad emerge así como instrumento de realización del
Estado social de Derecho y de su ambicioso programa social y económico.
de este escrito.
417
constitucionales valiosos y contribuye a estrechar tales márgenes. Supone la
adopción de decisiones constitucionales fundamentales que no pueden ser
desatendidas por los poderes públicos en cumplimiento de sus funciones. De ahí
que aun cuando la cláusula de la función social del derecho haya sido
introducida en 1936, el carácter formal de la Carta constitucional de 1886 en la
que fue insertada se haya traducido en unos resultados más tímidos. El mayor
impulso dado por la legislación y la jurisprudencia constitucional a la función
social a partir de 1991 es una evidencia de ello.
56. Podría así concluirse que para que esta cláusula despliegue todos sus efectos
y haga de la propiedad privada un auténtico instrumento de transformación de
las estructuras sociales y económicas, más que la puntual reforma de su enunciado
constitucional, es preciso dotarla de un engranaje normativo adecuado. La propiedad-
función social no puede significar lo mismo en ordenamiento provisto de una
Constitución formal, que en uno sujeto a una Constitución material. Sólo en esta
última la función social encarnará algo más que la mera condición de no
ilimitado del derecho de propiedad y tendrá un sentido anclado en el propio
texto de la Constitución, traducido en la encomienda al poder legislativo de hacer
operativa la función de coordinación normativa que está llamada a realizar.
1433 Cfr. Gaceta Constitucional, No. 58, pp. 7 y ss (Informe-ponencia para primer debate en plenaria
“Medio ambiente y recursos naturales”, presentada por los constituyentes Guillermo Perry, Iván
Marulanda, Jaime Benitez, Angelino Garzón, Tulio Cuevas y Guillermo Guerrero para primer
debate en plenaria).
1434 Idem, p. 8.
418
presentes de conservar para las generaciones futuras el patrimonio natural, como
base del desarrollo”1435. Esta decisión integra formalmente a este derecho dentro
del conjunto de disposiciones que conforman la denominada Constitución
ecológica1436 y representa, desde una perspectiva jurídico-subjetiva, una
especificación frente a los propietarios de la genérica obligación constitucional
impuesta a toda las persona de proteger y conservar las riquezas naturales de la
Nación (artículos 8 y 95.8 CC).
1435 Ibidem.
1436 No otra conclusión puede alcanzarse si se tiene en cuenta que para la Corte Constitucional, la
Constitución ecológica se encuentra conformada “por todas aquellas disposiciones que regulan la
relación entre la sociedad con la naturaleza, y cuyo propósito esencial, es la protección del medio
ambiente”. Vid. Sentencia C-495 de 1996.
1437 Ciertamente, por un lado, el artículo 27 CM no sólo declara las tierras y aguas comprendidas
dentro del territorio de la Nación como propiedad pública (artículo 27 párr. 1 frase 1 CM); alude
además al interés “de regular el aprovechamiento de los elementos naturales suceptibles (sic) de
apropiación, para hacer una distribución equitativa de la riqueza pública y para cuidar de su
conservación” como criterio a considerar por el Estado al delimitar el contenido del derecho de
propiedad (artículo 27 párr. 3 frase 1 in fine CM). De igual forma hace también referencia a la
obligación que asiste al Estado de dictar las medidas que estime procedentes “para evitar la
destrucción de los elementos naturales y los daños que la propiedad pueda sufrir en perjuicio de
la sociedad” (artículo 27 párr. 3 frase 2 in fine) y considera de utilidad pública a efectos
expropiatorios la realización de este fin (artículo 27 párr. 3 frase 4). Por su parte, en el texto de
Weimar no sólo el artículo 150 párr. 1 WRV declara la obligación estatal de proteger y conservar
la naturaleza; el artículo 155 WRV encomienda asimismo al Estado fiscalizar la distribución y el
uso del suelo para prevenir los excesos y abusos de los propietarios (artículo 155 párr. 1 frase 1
WRV), al tiempo que declara que “[t]odos los recursos naturales y usos económicos de las fuerzas
de la naturaleza se encuentran bajo el control del Estado” (artículo 155 párr. 4 frase 1 WRV).
1438 Hitos fundamentales para la consolidación del movimiento ambientalista previo a la
constitucionalización del medio ambiente son la expedición en los EEUU del National
Environmental Policy Act en 1969, la declaración de 1970 como año de la protección de la
naturaleza por la Organización de Naciones Unidas, la creación en Francia del Ministerio de la
Protection de la Nature et de l´environnement por el Decreto 94 de 1971 y, especialmente, la
celebración de la Conferencia Mundial del Medio Humano convocada por la ONU en Estocolmo
en 1972. Producto de esta cumbre es la conocida Declaración de principios para la preservación y
mejora del medio humano, donde se sientan las bases fundamentales para el desarrollo del Derecho
Ambiental actual. Este es el contexto el cual tiene lugar la progresiva incorporación a los textos
constitucionales del derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado y del deber de
conservarlo como cláusulas habituales en el constitucionalismo de occidente. Ejemplo de ello,
para citar tan sólo algunos casos relevantes de nuestro entorno, son las Constituciones de Grecia
(1975), Portugal (1976), España (1978), Chile (1980), Brasil (1988), Argentina (1994) y Venezuela
(1999).
1439 Gaceta Constitucional, No. 58… Loc. Cit., p. 7.
419
especialmente los artículos 79-82 CC) o en la proclamación del deber de
protección y conservación ambiental como una obligación general de todas las
personas (artículos 8 y 95.8 idem); se aprecia igualmente en la previsión de
numerosas disposiciones relacionadas con la guarda de este bien jurídico (Vid. los
artículos 49, 79, 80, 81, 82, 267, 277.4, 300.2, 311, 313.7, 313.9, 330.1, 330.4, 331, 332,
333, 334 y 339 CC), entre las que destaca la formalización de la función ecológica
de la propiedad.
60. Aunque la protección ambiental envuelve un interés general tan evidente que
podría ser englobado dentro de la cláusula general de la función social1442, la
expresa proclamación constitucional de la función ecológica de la propiedad se
explica por el protagonismo que la Constitución quiso otorgar a la cuestión
ambiental. Más que subrayar que no toda limitación a la propiedad proviene de
1440 EHLERS, D. “Eigentumsschutz, Sozialbindung und… Loc. Cit., p. 213. También ISENSEE, J.
“Die Ambivalenz des... Loc. Cit., p. 3.
1441 Vid. Gaceta Constitucional, No. 112, p. 6 (Exposición de motivos de la ponencia para segundo
420
la función social1443, o que ésta no constituye la causa de la vinculación ambiental
del derecho1444, lo cual resultaría adjetivo ante la concepción de función social
como instrumento de coordinación normativa que aquí se postula, el
reconocimiento de entidad constitucional propia a esta fórmula (artículo 58 párr.
2 frase 2 CC) frente a la genérica función social prevista por el artículo 58 párr. 2
frase 1 CC persigue prevenir los riesgos ambientales de una concepción meramente
economicista de esta última –empeñada en maximizar la productividad de todos
los bienes- e incidir positivamente tanto en la caracterización de su imagen (dimensión
objetiva del derecho), como en la configuración del régimen del derecho en la Constitución
(dimensión subjetiva). Ello debe necesariamente entenderse en el contexto de la
idea directriz del constituyente de articular un texto constitucional permeado por
la preocupación ambiental del Derecho1445.
61. Así, por una parte, la escisión de la función ecológica de la función social de la
propiedad busca evitar que los intereses ambientales sean eclipsados o acaben
sojuzgados o diluidos en medio de la amalgama de intereses que pueden
concurrir dentro de la idea-marco de la función social del derecho. Entender que
la función social de la propiedad es el único criterio con eficacia delimitadora del
contenido de la propiedad por razones de interés general que reconoce el
ordenamiento1446 encierra el riesgo de desconocer la multitud de intereses
comunes que puede converger en un momento determinado en el ámbito de
dicha cláusula. Ya que no siempre se trata de intereses fácilmente conciliables o
coordinados, la lectura que de ella se haga deberá ser, entonces, resultado de la
ponderación entre intereses contrapuestos que se realice. Los casos de hallazgos
arqueológicos o de ecosistemas de especial valor amenazados por la realización
de obras de infraestructura o de explotación de recursos minerales ilustran la
situación de tensión entre intereses generales que puede llegar a generarse en
supuestos límite. Al margen del interés personal del propietario en el
aprovechamiento de su propiedad se encuentran el interés común expresado
tanto en la protección del patrimonio arqueológico o del medio ambiente, como
en el desarrollo de la obra o de la explotación mineral respectiva. Una y otra
representan un beneficio significativo para la comunidad; con lo cual queda en
evidencia que a pesar de tener la propiedad una función social, ocasionalmente,
ésta puede no ser unívoca. Prima facie, para la colectividad y jurídico-
constitucionalmente resultan igualmente relevantes los diferentes intereses
generales en conflicto. Por lo tanto, corresponderá al legislador o a la
Administración realizar la correspondiente ponderación al interior de la función
social a efectos de determinar su sentido final. El operador jurídico competente
deberá entonces intentar armonizar el desarrollo económico envuelto en la
1443 Así, AGUDO GONZÁLEZ, Jorge. Incidencia de la protección del medio ambiente en los usos del
suelo, Barcelona, Bosch, 2004, p. 431.
1444 En este sentido, JORDANO FRAGA, Jesús. La protección del derecho a un medio ambiente
421
realización del proyecto con la tutela del interés colectivo inherente a la
conservación del patrimonio arqueológico o natural de la comunidad1447.
ponderación debe estar enderezado a hacer compatible el desarrollo económico con el derecho a
un ambiente sano y a un equilibrio ecológico -intereses directamente instalados en sede de la
función ecológica-. No obstante, en casos límite ha de entrar en juego el principio de precaución,
entendido como in dubio pro ambiente. Así, aplicado en el contexto de la explotación minera de
zonas con especial valor ambiental, vid. la sentencia C-339 de 2002, FJ 5. Sobre la operatividad del
principio de precaución, en general, véase las sentencias C-293 de 2002, FJ 4 y C-988 de 2004, FJ
15.
1451 Debido a la significativa afectación a la propiedad inmueble que resulta de desastres
422
derecho es en Colombia Derecho positivo1452. En tanto que componente
estructural de un derecho fundamental, forma parte de su contenido jurídico-
objetivo, se integra por ende al Derecho objetivo con rango de principio y se
erige, como tal, en pauta decisiva para la creación, interpretación y aplicación del
Derecho en sus distintos ámbitos. En consecuencia, dado el carácter de norma
negativa de competencia que le es inherente, impone a los poderes públicos un
mandato de abstención respecto de cualquier acción que pueda atentar en su
contra o que distorsione la imagen que de la propiedad resulta como producto de
la decisión constitucional fundamental de incorporarla como uno de sus
elementos estructurales. Al tiempo le es inherente una vertiente positiva, un
mandato de actuación que debe impulsar a las autoridades a la realización de
acciones enderezadas a asegurar su salvaguardia y efectividad.
63. Del mismo modo, y como se verá a continuación, incide igualmente sobre la
función del derecho y su ámbito de protección subjetiva, dando un tinte y un
fundamento claramente ambiental a resultados de otro modo deducibles de la
cláusula de función social1453. De un lado, ratifica la exclusión de la idea según la
cual la propiedad lleva anejo un derecho a contaminar, explotar o a transformar
ad libitum la fisonomía o fisiología del bien objeto del derecho. De otro, refuerza el
reconocimiento al legislador de la potestad de intervención necesaria para
efectuar una configuración del contenido del derecho que permita garantizar a
todas las personas el derecho a disfrutar de un medio ambiente sano (artículo 79
CC).
derecho de propiedad presupone una adecuada protección del medio ambiente. Véase, en este
sentido, ISENSEE, J. “Die Ambivalenz des… Ob. Cit., pp. 8 y ss.
1452 Si bien algunos ordenamientos reconocen de manera explícita la virtualidad del medio
ambiente como fuente de limitaciones del derecho de propiedad en el marco de su función social
(es el caso del artículo 19.24 de la Constitución de Chile de 1980), o garantizan la propiedad “con
función y responsabilidad social y ambiental” (artículo 66.26 de la Constitución del Ecuador de
2008), la formulación expresa de su función ecológica constituye una particularidad del
constitucionalismo colombiano. Otras constituciones, como la del Paraguay de 1992 en su artículo
109, distinguen entre función social y función económica de la propiedad, con lo cual se desliga a
la primera cláusula de su tradicional vínculo con la productividad económica para resaltar su
apertura a la realización de intereses sociales de otra índole (v. gr. la protección ambiental).
1453 En últimas, como afirma BASSOLS COMA, el objetivo constitucional de la protección,
423
2. Las implicaciones de la consagración de la función ecológica de la
propiedad.
1454 La idea de que el medio ambiente constituye un bien colectivo o común no sólo ha sido
expuesta por la jurisprudencia de la Corte Constitucional (vid., p. ej., las sentencias C-1172 de
2004, FJ 4 y C-189 de 2006, FJ 6) o por la moderna teoría económica (cfr. MANKIW, N. Gregory.
Principios de Economía, 3ª Edición, Madrid, Mc. Graw-Hill, 2004, pp. 140 y ss). Ella ha sido también
una constante histórica, apreciable en relación con algunos de los elementos que hoy se engloban
dentro de la idea de medio ambiente, como se deduce de la distinción propia del Derecho romano
entre cosas públicas (res publicae) y cosas comunes (res communis omnium). En efecto, mientras que
GAYO, dentro de la categoría “bienes de derecho humano” (por contraposición a los “bienes de
derecho divino”), diferencia en sus Instituciones entre cosas públicas y privadas, sin más,
definiendo las primeras como “aquellas que no están en los bienes de nadie” (D.1.8.1, Gayo,
Instituta, Libro II), MARCIANO haría referencia a las res communis omnium. Por entender que se
trataba de bienes que pertenecían a todos por Derecho natural, incluyó en esta categoría al aire, el
agua corriente (aqua profluens) y el mar con sus costas (D.1.8.2.pr Marciano; Instituta, Libro III). En
consecuencia, estos bienes se hallaban excluidos del comercio y resultaban inapropiables, a
semejanza de lo que ocurría con la res publicae, bienes que pertenecían al pueblo romano
(D.50.16.15. Ulpiano; Comentarios al Edicto, Libro X). Las res communis omnium se encontraban a
disposición de todos, que podían disfrutar de ellas de acuerdo con sus necesidades sin otra
condición que no afectar con ello el mismo derecho reconocido a los demás. Para asegurar esta
situación se contaba con la actio iniuriarum, procedente contra aquél que entorpeciera o impidiera
su uso por parte de otros. Esta categoría incidiría posteriormente en el Derecho bajomedieval
español, como se aprecia en la distinción efectuada en las Partidas entre bienes que pertenecen a
cada hombre, bienes que pertenecen comunalmente a un colectivo (“a todas las criaturas” o “a todos
los omes”, según lo previsto en la Partida III, XXVIII, 3 y 6), bienes sobre los que el Emperador o
Rey ejerce señorío y aquellos que no pueden ser apropiados por ninguno, como es el caso de las
cosas sagradas y religiosas. Cfr. SERNA VALLEJO, Margarita. “Los bienes públicos: formación de
su régimen jurídico”, en Derecho de los bienes públicos (Dir. J. GONZÁLEZ GARCÍA), Valencia,
Tirant lo Blanch, 2005, pp. 13 y ss. Como destacan GALLEGO ANABITARTE, MENÉDEZ
REXACH y DÍAZ LEMA, la diferencia entre considerar un bien como una cosa pública o cosa
común es trascendental. Conforme explican estos autores para el supuesto del agua, “en el primer
caso la corriente pasa a ser de uso público con necesidad de obtener autorización para
aprovechamientos especiales (ríos flotables y navegables), mientras que en el segundo caso la
corriente de agua se deja al aprovechamiento libre de los ribereños”. Véase su obra El derecho de
aguas en… Ob. Cit., p. 37. El influjo de esta categoría se extiende también a la doctrina anterior a la
codificación napoleónica. Así, por ejemplo, para DOMAT, “Les cieux, les astres, la lumière, l´air et
la mer sont des biens tellement communs à toute la société des hommes, qu´aucun ne peut s´en
rendre le maitre, ni en priver les autres; et aussi la nature et la situation de toutes ces choses est
toute proportionnée à cet usage comun pour tous”. Cfr. DOMAT, Jean. Les lois civiles dans leer
ordre natural, Livre I, París, 1777, p. 23. Citado por CHARDEAUX, Marie-Alice. Les choses comunes,
París, L. G. D. J., 2006, p. 2.
1455 En últimas, el medio ambiente, como apunta EGEA FERNÁNDEZ, “como realidad que se
compone de un conjunto de diversos fenómenos, a pesar de que tenga o pueda tener un substrato
material (como la propiedad o la salud de las personas), no deja de ser, precisamente, un valor de
424
La segunda, la expresa incardinación del derecho de propiedad dentro de la
órbita de influencia del principio de desarrollo sostenible1456, aspecto neurálgico
de la Constitución ecológica1457. Así, con respecto a lo primero, cabe señalar que
aunque expresamente establecida para el caso de los recursos naturales no
renovables (artículo 332 CC), la titularidad pública no constituye una de las
exigencias constitucionales en materia de protección del medio ambiente respecto
de los distintos elementos que lo conforman1458, ni tampoco un requerimiento
esencial de su representación como bien jurídico perteneciente a la
colectividad1459. Ni la demanialización de los recursos naturales supone una
mayor garantía para su protección, ni su propiedad privada debe comportar el
relajamiento de la obligación de guarda, mejoramiento y conservación que
constitucionalmente fue impuesta sobre ellos al Estado1460.
impuestas por la Carta de 1991 adquieren mayor significado a la luz de esta idea de desarrollo
sostenible”. Vid. Corte Constitucional, sentencia C-058 de 1994, FJ 4.4. La compatibilización entre
aprovechamiento económico y conservación de los recursos naturales que propicia este principio
desempeña, en este ámbito, un papel fundamental. Esto, por cuanto, como ha sido expresado por
la Corte Constitucional, este principio pretende “superar una perspectiva puramente
conservacionista en la protección del medio ambiente, al intentar armonizar el derecho al
desarrollo -indispensable para la satisfacción de las necesidades humanas- con las restricciones
derivadas de la protección al medio ambiente”. Cfr. Idem.
1458 En este sentido, también AGUDO GONZÁLEZ, J. Incidencia de la… Loc. Cit., pp. 392 y ss.
Igualmente BASSOLS COMA, M. “El derecho de propiedad y la… Passim, pp. 730 y ss.
1459 JORDANO FRAGA, J. La protección del… Ob. Cit., p. 58.
1460 Como es puesto de relieve por AGUDO GONZÁLAEZ, que el demanio natural esté vinculado
425
65. Más que la publificación de un determinado recurso, serán las condiciones de
preservación establecidas y el control sobre su efectivo cumplimiento las que
confieran una mayor protección a los bienes naturales. Por esto, si bien la propia
Constitución excluye determinados bienes del ámbito de la propiedad privada -
como es el caso de los recursos naturales no renovables, según lo previsto por el
artículo 332 CC- y concede igualmente al legislador la potestad de sustraer de ella
aquellos que juzgue procedente (artículo 63 CC), el carácter genérico de la
garantía del derecho establecida por el artículo 58 párr. 1 frase 1 CC permite
entender que, salvo expresa determinación legislativa en contrario, desde una
perspectiva jurídico-constitucional nada obsta para que se puedan configurar
derechos de propiedad sobre recursos naturales renovables1461. La proclamación
de la función ecológica del derecho confirma esta conclusión. Ello resulta
importante dada la demanialización de los recursos naturales renovables
efectuada por el artículo 42 CRNC1462; operación efectuada sin perjuicio de los
derechos sobre ellos adquiridos legítimamente por particulares1463 y sin que
excluya la posibilidad de constituir derechos que concedan el aprovechamiento
privado exclusivo sobre tales bienes (rectius propiedad constitucional lato
sensu)1464.
1461 Corte Constitucional, sentencia C-126 de 1998, FJ 37. De hecho, la ausencia de una
incompatibilidad radical o esencial entre propiedad privada y elementos que integran el medio
ambiente se aprecia en el propio texto del artículo 332 CC, que declara la propiedad estatal sobre
el subsuelo y los recursos naturales no renovables, “sin perjuicio de los derechos adquiridos y
perfeccionados con arreglo a las leyes preexistentes”.
1462 De acuerdo con esta disposición, “[p]ertenecen a la Nación los recursos naturales renovables y
demás elementos ambientales regulados por este Código que se encuentren dentro del territorio
nacional, sin perjuicio de los derechos legítimamente adquiridos por particulares y de las normas
especiales sobre baldíos”.
1463 En este caso, como establece el artículo 43 CRNC, “[e]l derecho de propiedad privada sobre
recursos naturales renovables deberá ejercerse como función social, en los términos establecidos
por la Constitución Nacional y sujeto a las limitaciones y demás disposiciones establecidas en este
Código y otras leyes pertinentes”.
1464 Como ha señalado la Corte Constitucional con respecto a los recursos naturales no renovables,
426
riesgos derivados de la titularidad privada de bienes o derechos constituidos
sobre bienes de especial valor natural1465. Esto, no sólo porque permite concebir
un derecho de propiedad sujeto a las restricciones que sean necesarias para
garantizar la protección del medio ambiente y para asegurar un desarrollo
sostenible; también por las implicaciones mismas de este principio sobre el
aspecto jurídico-objetivo del derecho. Sobre este punto se volverá en detalle más
adelante. Interesa ahora subrayar dos cuestiones relevantes: por un lado, que
gracias al principio de desarrollo sostenible, instalado en sede del derecho de
propiedad por obra de la cláusula de función ecológica, se impone entender que
la protección ambiental, más que inhibir cualquier aprovechamiento productivo de un
determinado recurso, se traduce en la exigencia de su utilización sostenible1466. Por otro,
que de cualquier forma, como ha sido señalado por la jurisprudencia
constitucional, “esa misma función ecológica de la propiedad y la primacía del
interés general sobre el particular en materia patrimonial (CP art. 58) implican
que, frente a determinados recursos naturales vitales, la apropiación privada
puede en determinados casos llegar a ser inconstitucional. [Por esto] (…), con
esos mismos fundamentos constitucionales, el Estado puede también
legítimamente convertir en bienes de uso público determinados recursos
renovables considerados de utilidad social, aunque, como es obvio, y teniendo en
cuenta que la Carta reconoce la propiedad privada adquirida con arreglo a las
leyes, en tales eventos es deber de las autoridades reconocer y expropiar los
dominios privados que se hubieran podido legalmente consolidar”1467.
68. Puesto que representa una decisión fundamental en punto a la concepción del
derecho de propiedad constitucional, la consagración de su función ecológica
despliega sus efectos tanto sobre la dimensión jurídico-subjetiva, como jurídico-
objetiva del derecho. En cuanto a lo primero, toda vez que conlleva concebir al
derecho como sometido a las restricciones que sean necesarias para garantizar la
protección del medio ambiente y para asegurar un desarrollo sostenible, comporta una
merma sustancial de su faceta defensiva respecto de las intervenciones
enderezadas a la realización de estos fines. Ejemplo de ello es la previsión
1465 Sobre el alcance dado a este principio por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, véase
la sentencia de la Corte Constitucional No. C-058 de 1994, FJ 4.4.
1466 Corte Constitucional, sentencia C-058 de 1994, FJ 4.4.
1467 Corte Constitucional, sentencia C-126 de 1998, FJ 39.
427
plasmada en el artículo 68 CRNC respecto de las posiciones jurídico-subjetivas
surgidas de concesiones o permisos de aprovechamiento de recursos naturales
renovables de acuerdo con la cual su titular se encuentra obligado a soportar, sin
indemnización, “las limitaciones, servidumbres y demás restricciones sobre los
bienes que aproveche impuestas por motivos de utilidad pública o interés social
mediante ley o convención”. También la restricción prevista por el artículo 13 de
la ley 2 de 1959, según la cual, con el fin de asegurar la conservación de la flora y
la fauna nacionales, se prohíbe la adjudicación de baldíos, la venta de tierra, la
caza, la pesca, y toda actividad industrial, ganadera o agrícola, distinta a la del
turismo o a aquellas que el Gobierno Nacional considere convenientes para la
conservación o embellecimiento de la zona, en los territorios designados como
parques nacionales naturales. En estos supuestos es claro que la función
ecológica desempeña un papel análogo al que desarrolla de modo general la
función social del derecho y opera como una simple especificación de la
vinculación ambiental de la propiedad. Pero la formalización de la función
ecológica se traduce, asimismo, en la imposición de tareas especiales al legislador
y a la Administración.
69. La idea general es asegurar que la garantía del derecho no sea un obstáculo
para la protección ambiental, ni esta última una barrera para el legítimo ejercicio
del derecho. Por esta razón, más que como una regla con un alcance específico,
aunque singularice y ponga de relieve la problemática ambiental en el ámbito del
derecho, la función ecológica de la propiedad debe ser entendida como una
cláusula general, una norma con estructura de principio, cuya comprensión no puede
darse al margen de la lógica que informa globalmente la integración de la función
social dentro del derecho de propiedad. En un Estado constitucional de Derecho
ninguna meta estatal pueda ser perseguida fuera de los márgenes impuestos por
la racionalidad, la proporcionalidad y la ponderación que el modelo impone. Por
esto, la prosecución de una adecuada protección de la naturaleza no podrá
comportar la anulación de la garantía del derecho de propiedad1468. A fin de
atender cabalmente estas exigencias, la coordinación y definición de un
balance ponderado y equitativo entre los distintos intereses que pueden
concurrir en un determinado ámbito protegido por un derecho de propiedad
constituye una tarea fundamentalmente a cargo del legislador que configura el
contenido del derecho1469. Al igual que ocurre con la función social, también en
este caso corresponde a la ley la especificación de las obligaciones, condiciones y
cargas que se desprenden de esta cláusula constitucional para el propietario1470.
428
70. En ausencia de esta reglamentación, la función ecológica del artículo 58 párr.
2 frase 2 traslada directamente al ámbito de la propiedad la obligación genérica
de protección y conservación de la naturaleza impuesta a toda persona por los
artículos 8 y 95.8 CC e impone al propietario un deber de no afectación del
patrimonio ambiental que se encuentra en sus manos. No obstante, la
indeterminación de esta obligación hace imprescindible la intervención
legislativa a efectos de estructurar una política de protección ambiental
responsable y ponderada. Como se apreciará a continuación, la relevancia del
interés general que se encuentra de por medio, lo mismo que la magnitud de la
responsabilidad encomendada al Estado en materia de defensa y conservación
del medio ambiente1471, permiten afirmar que la consagración constitucional de la
función ecológica de la propiedad, más que una simple autorización para intervenir
en el ámbito del derecho, representa una verdadera obligación constitucionalmente
impuesta al legislador para determinar los aspectos centrales de la vinculación
ecológica de este derecho1472. En últimas, como apunta la Corte Constitucional,
cierta y adecuada, el autor desarrolla su razonamiento en el marco de una visión civilista tanto
del concepto de propiedad, como de los instrumentos de protección ambiental. Se trata de una
visión que no puede ser admitida por restrictiva. Afirmar, como lo hace, que “si realmente se
quiere proteger el medio ambiente, no se puede violentar la propiedad privada, sino, muy por el
contrario, utilizar las herramientas jurídicas del Código Civil para hacer realidad la función
ecológica de la propiedad” (cfr. MACÍAS GÓMEZ, Luis Fernando. “Áreas protegidas y
propiedad”, en Propiedad, conflicto y medio ambiente, Bogotá, Bogotá, Universidad del Rosario,
2004, p. 105), y que, por ende, lo procedente es “interpretar con una visión ambiental la
normatividad sobre los bienes, para hacer efectiva la función ecológica de la propiedad” (Idem, p.
107), no solamente desconoce las notables potestades de intervención e innovación en materia de
propiedad reconocidas por la Constitución al legislador, sino también las diferencias de base que
inspiran el texto constitucional y el de la codificación, lo mismo que el acentuado compromiso
ambiental impuesto a las autoridades con la protección del medio ambiente. A la luz de la fuerza
normativa de la Constitución resulta cuestionable que este último resulte satisfecho con un simple
ejercicio de “interpretación conforme” al texto constitucional de normas que obedecen a una
lógica tan disímil. Si bien es cierto que la defensa del medio ambiente ha dejado de ser un asunto
ajeno al Derecho Civil, también lo es que su aproximación a esta problemática es tan sólo
indirecta: toda vez que su objeto es la protección directa de intereses particulares, la tutela
ambiental que puede resultar de su aplicación representa un reflejo de la protección al entorno
concreto de los individuos cuyos intereses defiende. La necesidad de una disciplina jurídico-
pública del medio ambiente es resaltada por EGEA FERNÁNDEZ, J. “Relaciones de vecindad…
Passim, p. 85.
1471 Los artículos 79 y 80 CC representan dos de los pilares centrales de la Constitución ecológica.
De acuerdo con el artículo 79: “Todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano.
La ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo. // Es
deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial
importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de estos fines”. Por su parte, el
artículo 80 dispone lo siguiente: “El Estado planificará el manejo y aprovechamiento de los
recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o
sustitución. // Además deberá prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer
las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados. // Así mismo, cooperará con
otras naciones en la protección de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas”.
1472 En este sentido, cfr. EHLERS, D. “Eigentumsschutz, Sozialbindung und… Loc. Cit., p. 226.
429
“[l]a defensa del medio ambiente constituye un objetivo de principio dentro de la
actual estructura de nuestro Estado Social de Derecho”1473.
430
desarrollo sostenible, su correlativo mandato de solidaridad intergeneracional y
con la obligación estatal de garantizar a todas las personas un medio ambiente
adecuado (artículo 79 párr. 1 frase 1 CC) y de proteger la diversidad e integridad
de los ecosistemas1477 (artículo 79 párr. 2 CC).
jurídico en sí. Por esta causa, se prescinde del dato de su conexión con otros bienes jurídicos para
predicar el compromiso permanente y directo de los poderes públicos con su protección,
restauración y mejoramiento, conforme al mandato de los artículos 79 y 80 CC.
1477 Así, como afirma la Corte Constitucional, “hoy no tienen ningún respaldo constitucional
ciertos procesos y conceptos que anteriormente pudieron ser considerados legítimos, cuando los
valores ecológicos no habían adquirido el reconocimiento nacional e internacional que se les ha
conferido en la actualidad”. Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-058 de 1994, FJ 4.3.
1478 EHLERS, D. “Eigentumsschutz, Sozialbindung und… Loc. Cit., p. 226.
1479 El juez constitucional colombiano ha restringido su labor de fiscalización a las denominadas
431
deber de especial protección de los recursos naturales que la Constitución
impone al Estado1480. Para el juez constitucional esta medida resulta contraria a
las exigencias constitucionales en materia ambiental, puesto que implica que los
recursos naturales “quedan supeditados a la utilización que de ellos hagan
quienes desempeñan las actividades mineras y para los fines de éstas, a lo cual se
añade que la obligación impuesta por la norma en el sentido de «conservarlos y
restaurarlos» no tiene aplicación práctica, pues queda librada a su factibilidad
técnica y económica, lo cual implica la más absoluta desprotección del medio
ambiente y de la riqueza natural”1481. La genérica atribución de una función
ecológica al derecho de propiedad no exime, entonces, al legislador de su
obligación de adoptar medidas concretas enderezadas a hacer efectiva su
responsabilidad frente a la causa ambiental; por el contrario, la refuerza1482.
432
razonamiento del juez constitucional, esta reglamentación resulta constitucional
siempre y cuando la autoridad ambiental atienda materialmente su deber de
protección de la riqueza natural y dé aplicación al principio de precaución. De
este modo, “en caso de presentarse una falta de certeza científica absoluta frente a
la exploración o explotación minera de una zona determinada; la decisión debe
inclinarse necesariamente hacia la protección de medio ambiente, pues si se
adelanta la actividad minera y luego se demuestra que ocasionaba una grave
daño ambiental, sería imposible revertir sus consecuencias”1484. Así las cosas, más
que una simple presunción de ejercicio conforme con sus exigencias, la función
ecológica exige de las autoridades la realización de las actividades que sean
necesarias para asegurar la efectividad del compromiso ambiental que se predica
de la propiedad. Y en caso de duda, conlleva la limitación del ejercicio del
derecho por la aplicación del principio de precaución y, por ende, de la
discrecionalidad técnica misma1485.
obras. // Las zonas de exclusión mencionadas serán las que se constituyan conforme a las
disposiciones vigentes, como áreas que integran el sistema de parques
nacionales naturales, parques naturales de carácter regional y zonas de reserva
forestales. Estas zonas para producir estos efectos, deberán ser delimitadas
geográficamente por la autoridad ambiental con base en estudios técnicos,
sociales y ambientales con la colaboración de la autoridad minera, en aquellas
áreas de interés minero. // Para que puedan excluirse o restringirse trabajos y obras de
exploración y explotación mineras en las zonas de protección y desarrollo de los recursos
naturales renovables o del ambiente, el acto que las declare deberá estar
expresamente motivado en estudios que determinen la incompatibilidad o
restricción en relación con las actividades mineras. // No obstante, la autoridad minera previo
acto administrativo fundamentado de la autoridad ambiental que decrete la sustracción del área
requerida, podrá autorizar que en las zonas mencionadas en el presente artículo, con excepción
de los parques, puedan adelantarse actividades mineras en forma restringida o
sólo por determinados métodos y sistemas de extracción que no afecten los
objetivos de la zona de exclusión. Para tal efecto, el interesado en el
Contrato de Concesión deberá presentar los estudios que demuestren la
compatibilidad de las actividades mineras con tales objetivos.
1484 Corte Constitucional, sentencia C-339 de 2002, FJ 5.
1485 Sobre el significado y la forma como opera el principio de precaución, en general, véase las
este trabajo.
433
gravedad de la situación, las reclamaciones eran desatendidas por las
autoridades competentes. Frente a la inacción administrativa y ante la solicitud
de amparo elevada, el juez constitucional destaca las deficiencias de la función de
control ejercida por la Administración tanto al momento de expedir las
correspondientes autorizaciones, como al ejercer la subsiguiente labor fiscalización sobre
la actuación del particular. Afirma así que a pesar de tratarse de una instalación
autorizada, “no puede concebirse que ellas [las autorizaciones otorgadas]
amparen el incumplimiento de las normas sanitarias y ambientales instituidas
para proteger la salud pública y el medio ambiente. La ley reserva una amplísima
capacidad de intervención al Ministerio de Salud y demás autoridades sanitarias
de todos los niveles, que supeditan y condicionan las autorizaciones y permisos
otorgados al permanente cumplimiento de las normas sanitarias y ambientales,
pudiendo los mismos ser canceladas o suspendidas de manera temporal o
definitiva”1487. Los fines materiales que buscan ser atendidos por la policía
ambiental presuponen una dinámica permanente que no se ve satisfecha con la
mera atribución de una autorización.
434
últimos de las obligaciones que aquella les impone fuerza a los tribunales a
corregir los déficits o las fallas que en su cumplimiento se hayan podido producir
en los momentos de producción y aplicación del Derecho. El ya citado caso de la
sentencia C-216 de 1998 y la regulación legal de la licencia ambiental como
decisión implícita en el otorgamiento de un título de aprovechamiento minero,
ligado a la genérica obligación impuesta por la ley a su beneficiario en el sentido
de conservar y restaurar los recursos naturales (así, sin que tal obligación debiera
ser predeterminada en algún momento por un acto o un convenio administrativo
que fije su alcance y posibilite su ulterior control) es un ejemplo de ello.
1489 Según consta en los antecedentes de la sentencia, de acuerdo con el relato de los actores “la
deforestación, la extracción de arena coralina para las nuevas construcciones, la invasión de las
playas y los paisajes naturales, y el desorden urbanístico, han sumido a las Islas en un deterioro
ambiental irreversible, que constituye una seria amenaza para el derecho a la salud y a la vida de
sus habitantes y para la preservación de sus valores socioculturales y económicos”. Cfr. Corte
Constitucional, sentencia T-284 de 1995. Lo anterior, agravado por las afectaciones ambientales e
higiénico-sanitarias que resultan de la falta de un adecuado servicio de acueducto, alcantarillado
y de recolección de basuras.
1490 Corte Constitucional, sentencia T-284 de 1995, FJ 3.3.
1491 Idem.
435
efectividad de la función ecológica del derecho. En este caso, la intervención
efectuada se ve reflejada en la restricción impuesta al ius aedificandi, uno de los
componentes fundamentales de la propiedad urbana en particular, y de la
propiedad raíz en general.
76. Como es lógico, tanto las obligaciones negativas como las positivas impuestas
por la función ecológica de la propiedad a los poderes públicos repercuten en la
situación jurídica del particular propietario. Toda vez que aquellos se encuentran
a cargo de la conformación legal de su status general y de la configuración y
defensa concreta de su posición, tales implicaciones se reflejan indirectamente
sobre la condición del propietario. Como se ha señalado ya, la función ecológica
presupone ab initio un derecho de propiedad sujeto a las restricciones que exigen
la realización del principio de desarrollo sostenible y la garantía del derecho a
gozar de un medio ambiente sano. Por ende, presupone una intervención activa
del legislador y de la Administración en la conformación concreta de un régimen
de ejercicio del derecho ambientalmente responsable. El protagonismo otorgado
por la Constitución a la protección y conservación del patrimonio natural exige
de ellos esta intervención. Así, fijadas normativamente las facultades, los deberes,
las condiciones o las cargas que definen el ejercicio socialmente útil y
ambientalmente correcto del respectivo derecho, el propietario no tendrá otra
opción que observarlas cumplidamente. De lo contrario, estará incurso en una
situación de ejercicio ilegítimo del derecho en la cual podrá ser objeto de las
sanciones previstas por el ordenamiento para reprimir el incumplimiento de la
función social y ecológica que le es inherente1492. El derecho de propiedad no se
explica ya únicamente en términos de un derecho subjetivo que puede o no ser
ejercitado según el querer del propietario. Dada la función social que lleva
aparejada, encierra asimismo un “deber social”1493. La propiedad representa,
pues, un derecho que debe ser ejercido, y no de cualquier manera: su ejercicio
debe hacerse con arreglo a la función social y ecológica que le es señalada1494.
1492 Vid. al respecto, las consideraciones efectuadas supra, en el apartado A-2.2-b) de este Capítulo.
1493 Corte Constitucional, sentencia C-389 de 1994, FJ 2.
1494 Esta circunstancia revela la notable transformación experimentada por la forma como se
concibe el derecho de propiedad. De ser una auténtica libertad, en el lenguaje de ALEXY -es decir,
un derecho cuyo ejercicio está permitido, en el sentido que no es ordenado ni prohibido, y
configura, por ende, una “posición libre”, toda vez que está permitido tanto hacer algo como
omitirlo-, éste pasa a encerrar un “derecho a algo”, también en el sentido que confiere a esta
expresión el citado autor. Sobre estas distinciones, Vid. ALEXY, R. Teoría de los… Ob. Cit., pp. 163
y ss. Tal es la razón por la cual no resultan contrarias a la Constitución las normas legales que
imponen al propietario el deber de ejercitar su derecho.
436
77. Lo anterior implica que a pesar de que el propietario atienda la función
económica asignada a la propiedad, su desconocimiento del deber de preservar y
restaurar los recursos naturales renovables (función ecológica) en los términos
señalados por el ordenamiento le sitúan en una posición de infracción del
régimen constitucional y legal del derecho capaz de dar lugar a la aplicación de la
figura de la extinción del dominio1495. La sustantivación constitucional de la
función ecológica del derecho confirma así que la obligación de uso socialmente
útil de la propiedad que la función social impone al derecho no puede reducirse a
la mera explotación económica del objeto del derecho. Es preciso atender a las
exigencias ambientales que brotan de la particular naturaleza de cada objeto.
1495 Corte Constitucional, sentencia C-389 de 1994, FJ 3. Sobre el instituto de la extinción del
dominio, vid. infra el Capítulo Sexto de esta investigación.
1496 REY MARTÍNEZ, F. La propiedad privada en la… Ob. Cit., p. 365.
1497 Idem.
1498 RODOTÀ, S. El terrible… Op. Cit., p. 254.
1499 Idem. En su parecer “no se puede negar la relevancia de la función cuando en una
determinada situación concreta falta una norma expresa que constituya su vía de realización. En
437
que principio clave para la reconstrucción del ordenamiento de la propiedad, la
función social amplía sustancialmente los poderes de intervención del juez en el
ámbito del derecho1500. Esto, como consecuencia del ensanchamiento del
horizonte normativo que resulta de la habilitación –implícita en la consideración
de la función social como principio- para aplicar por vía de analogía las
restricciones y el régimen general de ejercicio del derecho previstos en otras
normas que apuntan a la realización de dicho principio1501.
79. A pesar de lo sugerente que pueda resultar esta postura, riñe con la ya
referida condición de derecho fundamental de la propiedad privada y con la
imagen que de ella ha articulado el constituyente1502. De un lado, el rango de
principio no es predicable de la función social ni de la función ecológica del derecho
aisladamente. Corresponde al derecho de propiedad en sí; que si bien es función
social, es también, como se ha señalado ya con insistencia, utilidad individual.
En tanto que estructura dual, la imagen constitucional del derecho y, por ende, el
papel de principio que le es inherente a su dimensión objetiva, no puede fraccionarse;
pertenece al derecho tal como ha sido dibujado por el constituyente. Por esto, la idea
constitucional del derecho de propiedad y la dimensión objetiva que le es
propia en tanto que derecho fundamental resultan incompatibles con la
pretendida escisión de sus elementos definitorios en figuras autónomamente
provistas de tal valor jurídico-objetivo1503.
tal caso, existe ante todo la posibilidad de extender a la situación carente de disciplina funcional
la dictada para otra situación, siempre que se den los requisitos de la analogía”. Cfr. Ibidem. Vid.
también las consideraciones efectuadas al respecto en las pp. 267 y 327. Esta opinión, anclada en
la consideración de la función social como un principio general del Derecho, es compartida por
LÓPEZ Y LÓPEZ, A. La disciplina constitucional de la… Loc. Cit., pp. 76 y ss. También por
MONTÉS, V. La propiedad privada en… Ob. Cit., p. 198. Aunque subraya las dudas que
constitucionalmente ofrece la aplicación analógica de los regímenes dominicales que concretan la
función social, defiende también su pretendida condición de principio y su eficacia directa
COLINA GAREA, R. La función social de la… Passim, pp. 291 y ss.
1500 RODOTÀ, S. El terrible… Op. Cit., pp. 327-328.
1501 Idem.
1502 Vid. supra el Capítulo Segundo de este trabajo.
1503 Admitir esta postura sería tanto como aceptar que cada uno de los módulos que integran la
constitucional, remite a esta conclusión. Vid. sobre este principio, HESSE, K. Grundzüge des… Op.
Cit., p. 28.
438
Por no suponer la creación ex novo de una norma delimitadora del derecho,
resultaría distinto, en cambio, efectuar una aplicación extensiva de un enunciado
que tipifique la función social de una determinada clase de bienes para incluir
dentro de dicho supuesto casos que se muevan en una zona de penumbra1505.
1505 Aunque señala sus dificultades en la práctica, la diferencia entre analogía e interpretación
extensiva es apuntada por PRIETO SANCHÍS, L. Apuntes de… Ob. Cit., p. 268.
1506 Vid. supra el apartado C del Capítulo Primero de este trabajo.
1507 GÖTZ, Volkmar. “Grundpflichten als verfassungsrechtliche Dimension”, en VVDStRL, No.
41, Berlin–New York, Walter de Gruyter, 1983, pp. 30-31. Con todo, la idea de deber u obligación
constitucional no resulta fácil de precisar y es susceptible de diversas interpretaciones. Así, por
ejemplo, de acuerdo con el análisis de RUBIO LLORENTE, quien postula la necesidad de realizar
una interpretación restrictiva de la fórmula de los deberes constitucionales, las obligaciones que
se desprenden de la cláusula de la función social y ecológica de la propiedad no deben tenerse
por tal más que en un sentido lato y, por ende, no técnico-jurídico. Según su explicación, habrá un
deber constitucional lato sensu en todo aquél que sea definido como tal por la Constitución;
mientras que lo habrá en sentido estricto cuando quiera que ésta imponga una determinada
conducta como deber frente al Estado, “como elemento del status general de sujeción al poder”.
Debe tratarse, así, de deberes autónomos, es decir, que no sean simple consecuencia de un
derecho, de instituciones garantizadas o de potestades que la Constitución otorga, y recaer sobre
la generalidad de los individuos por igual. Como puede apreciarse, no es el caso de las
obligaciones derivadas de la función social y ecológica de la propiedad. Lo será, entre otros, en el
Derecho constitucional español, en los supuestos del deber de conocer el castellano (artículo 3.1
CE), de defender a España (artículo 30.1 CE) y de contribuir al sostenimiento de los gastos
públicos (artículo 31.1 CE). Vid. RUBIO LLORENTE, Francisco. “Los deberes constitucionales”, en
REDC, No. 62, 2001, pp. 17 y ss. A pesar de ser ésta una distinción que se muestra especialmente
relevante para el Derecho español en consideración a las implicaciones competenciales de la
fórmula “deberes constitucionales” (artículo 149.1.1 CE), para el caso colombiano representa
apenas una importancia teórica: dada su falta de concreción, todos los enunciados de deberes
constitucionales deben ser entendidos, fundamentalmente, como normas necesitadas de
intermediación legal para cobrar eficacia jurídica-subjetiva plena. Otra es la situación, como se
señalará enseguida, en el ámbito jurídico-objetivo.
439
b´´´) El papel de la función ecológica como fuente de deberes
constitucionales.
1508 Artículo 95.- La calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de la comunidad
nacional. Todos están en el deber de engrandecerla y dignificarla. El ejercicio de los derechos y
libertades reconocidos en esta Constitución implica responsabilidades. // Toda persona está
obligada a cumplir la Constitución y las leyes. // Son deberes de la persona y del ciudadano:
1. Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios;
2. Obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones
humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas;
3. Respetar y apoyar a las autoridades democráticas legítimamente constituidas para
mantener la independencia y la integridad nacionales.
4. Defender y difundir los derechos humanos como fundamento de la convivencia pacífica;
5. Participar en la vida política, cívica y comunitaria del país;
6. Propender al logro y mantenimiento de la paz;
7. Colaborar para el buen funcionamiento de la administración de la justicia;
8. Proteger los recursos culturales y naturales del país y velar por la conservación de un
ambiente sano;
9. Contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos
de justicia y equidad.
1509 RUBIO LLORENTE, F. “Los deberes… Passim, p. 21.
1510 Como observa MUÑOZ MACHADO, “[l]a variable fuerza vinculante que presentan las
440
81. Sea como sea, para el caso de la función social y ecológica de la propiedad
está claro que el reconocimiento constitucional de que “implica[n] obligaciones”
da lugar a importantes consecuencias en el plano jurídico-objetivo del derecho,
con un no despreciable efecto reflejo sobre su vertiente jurídico-subjetiva. Su
incidencia en la articulación de la imagen-maestra de la propiedad privada
constitucional, lo mismo que la función de guía y límite que prestan tanto al
legislador como a la Administración y los tribunales sustentan esta conclusión.
Por un lado, ello se traducirá en un derecho con una menor eficacia reactiva -más
tolerante- frente a las intervenciones estatales y más moldeable por el
legislador1511; por otro, su efecto de irradiación deberá desempeñar un papel
fundamental en el desarrollo del régimen jurídico de la propiedad, lo mismo que
en toda interpretación y aplicación del Derecho existente –en general, pero en
especial de conceptos jurídicos indeterminados y ámbitos de discrecionalidad- e
implicar, por ende, una correlativa ampliación de las posibilidades de los jueces y
la Administración de propender por el efectivo cumplimiento de la función social
y ecológica que es inherente al derecho en las distintas operaciones jurídicas a su
cargo. Lo anterior, naturalmente, a expensas de su esfera de libertad y de
aprovechamiento personal1512.
CC, “[c]uando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés
social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella
reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social”. Más que una habilitación a
las instancias de aplicación del Derecho para acuñar obligaciones dominicales ex novo, este
precepto encierra una importante línea de interpretación, que refuerza el efecto de irradiación de
la función social y ecológica como componente estructural de la imagen constitucional del
derecho de propiedad.
441
D. La delimitación de la propiedad privada en virtud de su función social y
ecológica como aspecto nuclear del régimen constitucional del derecho.
83. Si bien es cierto que a toda propiedad es inherente una función social y
ecológica (artículo 58 párr. 2 CC)1514, también lo es que no en todas las formas de
442
este derecho ella está llamada a desempeñar el mismo papel ni a ostentar igual
protagonismo. Su figuración será especialmente destacada en aquellos bienes o
derechos privados en los cuales converjan intereses públicos o sociales relevantes1515.
Por ende, no en todas las formas de propiedad puede apreciarse una intervención
de delimitación activa de la función social por parte del legislador. Si bien su
caracterización constitucional como componente estructural del derecho obliga al
legislador a tomar su vinculación social como criterio determinante de todo acto de
configuración de su régimen normativo, la eventual ausencia de intereses generales
concurrentes en el ámbito de una forma concreta de propiedad habilita la
definición legal de un estatuto libre de los deberes, cargas y condiciones en que
tradicionalmente se traduce la función social del derecho. Es el caso de la
propiedad personal1516.
función social en cada momento histórico. Vid. en este sentido, MUÑOZ GUIJOSA, M. A. El
derecho de propiedad… Loc. Cit., pp. 132-133. Defiende la sujeción potencial al cumplimiento de
fines de interés general como rasgo característico de toda propiedad LEGUINA VILLA, J. “El
régimen constitucional de la… Ob. Cit., p. 15. Considera que la función social se predica de todas
las formas de propiedad y comprende no solo el uso en un sentido estricto, sino también la
totalidad del contenido del derecho en general BADURA, P. “Eigentum… Loc. Cit., p. 362.
1515 Así, RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, J. M. “Las garantías constitucionales de la… Ob. Cit., p.
178. En opinión de este autor, en una postura intermedia entre la separación entre bienes que
tienen y que no tienen función social, y una absoluta, que la predica por igual de la totalidad de
los derechos de propiedad, en el caso de los bienes que “carecen de esa dimensión de utilidad
general puede (quizás, debe) prescindirse, por definición, de la vertiente de la función social”.
Vid. Idem.
1516 Se entiende aquí que este concepto comprende “aquellos bienes y derechos que la conciencia
443
cristalización de estos objetivos y se le hace partícipe de las tareas de interés general
inicialmente a cargo de la Administración (coordinación subjetiva).
1517 En este sentido, véase LÓPEZ Y LÓPEZ, A. La disciplina constitucional de la… Op. Cit., p. 65.
También REY MARTÍNEZ, F. La propiedad privada en la… Loc. Cit., pp. 365-366.
1518 Esta circunstancia origina el conocido debate, de amplio desarrollo en el Derecho italiano a
partir de la obra de S. PUGLIATTI (Cfr. “La proprietà e le proprietà (con riguardo particolare alla
proprietà terriera)”, en Atti del terzo congresso nazionale di diritto agrario, Milano, Giuffrè, 1954),
sobre la existencia no de propiedad, sino de propiedades; base de la denominada “teoría pluralista
de la propiedad”. Vid. sobre el origen y el sentido de estos planteamientos CORDERO
QUINZACARA, Eduardo. “De la propiedad a las propiedades. La evolución de la concepción
liberal de la propiedad”, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso,
XXXI, 2º Semestre, 2008, pp. 493-525, vid. en concreto el apartado III-2. El texto fue consultado en
su versión electrónica la siguiente página web:
http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-68512008000200014&script=sci_arttext
1519 Sobre el sentido histórico del carácter unitario de la propiedad liberal y el papel que dentro de
esta concepción desempeñó la figura del propietario, véase COLINA GAREA, R. La función social
de la… Passim, pp. 135 y ss.
1520 Así, como afirma COLINA GAREA, el propietario deja de ser libre en la utilización de los
bienes que le pertenecen, pues aquélla comienza a ser función de la significación social que se les
reconozca. En consecuencia, la naturaleza de cada bien objeto del derecho deja de resultar irrelevante.
Ello constituye, por el contrario, el dato principal de la regulación. La trascendencia económico-
social de cada cosa resulta ahora determinante de las condiciones de ejercicio del derecho. Vid.
Idem, pp. 143 y ss. En suma, afirma el autor, “las cosas ya no se hallan en función de la voluntad,
sino que la voluntad se encuentra en función de las cosas”. Cfr. Idem, p. 147.
1521 Ibidem, p. 156.
444
plasticidad del contenido de la propiedad constitucional. Antes que un contenido
único y fijo, ésta tendrá tantos cuántos establezca el legislador al definir los
distintos regímenes dominicales que encuentre procedentes de cara a la
realización efectiva de su vinculación social. Esta relatividad no supone, no
obstante, la disolución o la pérdida de la unidad del concepto ni del régimen
previsto por la Constitución. La imagen constitucional del derecho presenta un
grado tal de amplitud y plasticidad que puede comprender figuras tan disímiles
como el derecho real de dominio, unas acciones, una concesión demanial, un
derecho de pensión o una patente, asegurarles los mismos mecanismos de
protección y ofrecerles una misma substancia. A pesar de la proliferación de
regímenes legales, visto desde una perspectiva jurídico-constitucional, la propiedad
privada seguirá siendo una y sus garantías, las mismas1522.
1522 Varios autores comparten esta opinión, aunque difieran en su fundamentación. Así, por
ejemplo, para BERMÚDEZ SÁNCHEZ, ello se debe al carácter elástico del derecho, que
“mantiene en los mismos términos su definición” (Cfr. BERMÚDEZ SÁNCHEZ, J. El derecho de…
Op. Cit., pp. 23-24). Otros, como COLINA GAREA, lo explican a partir de la previsión
constitucional de un contenido esencial, que distingue de su contenido normal, entendido como
el que resulta del recorte o ampliación de las facultades dominicales producto de la concreción de
la función social que le es inherente. Por esto, afirma, “lo que cambia para cada caso específico no
es el concepto de propiedad, sino su contenido. La diversificación lo es únicamente de su régimen
jurídico, de sus estatutos, pero no de su concepto abstracto que sigue siendo unitario”. Vid.
COLINA GAREA, R. La función social de la… Ob. Cit., p. 161. En sentido
análogo, véase BARNÉS VÁZQUEZ, J. La propiedad constitucional… Loc. Cit., pp. 99 y ss. También
califican al contenido esencial del derecho de “denominador común” de las distintas especies de
propiedad MUÑOZ GUIJOSA, M. A. El derecho de propiedad… Ob. Cit., p. 192 y RIOS ALVAREZ,
L. “El principio constitucional de la… Passim, p. 1544.
445
Representa, pues, la definición de un aspecto central de la estructura del mismo.
El carácter dual de la propiedad constitucional determina que la concretización de su
función social implica asimismo la determinación de su función privada. Puesto que el
derecho es una cosa y la otra a la vez, la definición de la primera lleva aparejada
la segunda. En tanto que derecho de configuración legal –necesitado, por ende,
de un desarrollo ulterior que precise aspectos concretos de su régimen-, esta
apreciación resulta decisiva. Permite observar la dimensión conformadora de la
potestad de delimitación de la propiedad. No se trata solamente de fijar los límites del
derecho; sino, más exactamente, de definir su “contenido normal”1523, de fijar, en
suma, su disciplina legal u ordenación legislativa1524.
1523 Ello nos remite a la distinción, propia del Derecho alemán, entre delimitación
(Eigentumsbegrenzung) y limitación de la propiedad (Eigentumsbeschränkungen). Las primeras
definen su contenido normal; las segundas, en cambio, lo presuponen como una magnitud dada
sobre la cual operan las leyes con el fin de reducirla o comprimirla. Sobre esta distinción, véase
GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y T. R. FERNÁNDEZ. Curso de… Passim, pp. 149 y ss. Mientras que
la distinción entre limitación y conformación del contenido de la propiedad tiene figuración
expresa en el texto constitucional alemán (el artículo 14 párr. 1 frase 2 GG distingue entre la
definición “del contenido y los límites” de este derecho), la Constitución española alude
genéricamente a la delimitación de su contenido (artículo 33.2 CE). Aún cuando sustancialmente
no existe ninguna diferencia entre una fórmula y otra, como apunta SALA ARQUER la
diferenciación del artículo 14.1.2 GG entre las intervenciones que determinan el contenido y las
que precisan los límites de la propiedad se justifica en la medida en que constituye una
representación gráfica de la amplitud del alcance de la potestad de injerencia del legislador en la
propiedad por razón de su función social. Mientras que el término “límite” sugiere un resultado
puramente negativo, un non facere, la referencia a una intervención que determina el contenido
(Inhaltsbestimmende Gesetze) abre toda una gama de posibilidades: abarca desde los mandatos
negativos que prohíben un uso particular, hasta las determinaciones positivas sobre el modo
como un derecho puede ser ejercido. Cfr. SALA ARQUER, José María. En torno al concepto de
límites normales de la propiedad en Derecho público, Madrid, Escuela Nacional de Administración
Pública, 1976, p. 43.
1524 JIMENEZ CAMPOS, J. Derechos fundamentales… Ob. Cit., p. 39. De acuerdo con la exposición
446
función social1525. El deber de efectuar cesiones gratuitas como requisito para la
edificación de la propiedad urbana, el condicionamiento de la explotación
económica de un predio rústico a determinados aprovechamientos concretos o la
obligación de efectuar obras de mantenimiento de los muros o la fachada de un
inmueble que se encuentran en mal estado de conservación o de presentación son
algunos ejemplos de este tipo de delimitaciones positivas.
88. La delimitación del contenido del derecho puede llevarse a cabo tanto por
normas de Derecho Público como de Derecho Privado1528. El tipo de intervención
que efectúe el legislador sobre el derecho no depende, así, de la clase de norma
que le sirva de vehículo, sino de la clase de interés (general o particular) que le
sirva de fundamento y del objetivo que persiga. En principio, la delimitación del
derecho estará siempre en relación con su función social; opera, por lo tanto,
desde el propio interior del derecho y encierra, así, en últimas, la preocupación
447
por asegurar que un concreto derecho atienda las exigencias que derivan del
interés general1529.
89. Esto no quiere decir, no obstante, que todas las inmisiones legislativas sobre el
derecho sean expresión de un interés público o colectivo. El ámbito de
competencia legislativa para regular el derecho de propiedad no se agota en la
esfera de la delimitación de su contenido1530. Abarca también su simple
limitación1531. Por esto, a pesar de la amplitud de la fórmula de las delimitaciones,
pueden identificarse aún intervenciones meramente limitadoras, como es el caso
de las restricciones impuestas por razones de interés privado con la finalidad de
garantizar la coexistencia de otros derechos reconocidos (v. gr. relaciones de
vecindad, servidumbres de luz o de vistas, etc.)1532. Puesto que no persiguen la
realización de un interés general no puede verse en ellas una manifestación de la función
social del derecho; tampoco apuntan a conformar su contenido conforme a los
requerimientos de ésta. Su único objetivo es restringir o comprimir su contenido
normal desde la faz exterior del derecho con miras a asegurar su ejercicio
armonioso con los derechos de terceros. Sea como sea, y aunque a la luz de la
distinción constitucional entre delimitación y expropiación unas y otras carezcan
de alcance expropiatorio y, por perseguir por igual contornear el derecho, se
encuentran sometidas, en lo básico, a un mismo régimen constitucional1533, el fin
de interés general presente en las intervenciones delimitadoras permite
singularizar su régimen frente al de las meras limitaciones1534.
1529 Destacan el vínculo que en el plano normativo une a función social y a interés general y bien
común PÉREZ LUÑO, A. y A. RODRÍGUEZ DE QUIÑONEZ Y TÓRREZ. “Artículo 33… Passim,
p. 522.
1530 En el caso del ordenamiento español esta diferencia se hace explícita en el artículo 53.1 CE,
que encomienda al legislador regular el ejercicio de los derechos y libertades que la Constitución
reconoce y garantiza a los individuos. Así, no toda imposición de deberes o cargas al propietario
en el ejercicio del derecho debe ser vista como expresión de la función social. En este sentido,
MUÑOZ GUIJOSA, M. A. El derecho de propiedad… Loc. Cit., p. 138.
1531 La distinción entre desarrollo y limitación de los derechos es propia del derecho alemán. Para
el caso de la propiedad, por ejemplo, ella puede apreciarse en el propio enunciado del artículo 14
párr. 1 frase 2 GG, de acuerdo con la cual el “contenido y los límites” de los derechos de
propiedad y herencia son determinados por la ley. Al respecto, véase HESSE, K. “El significado
de los… Op. Cit., pp. 108 y ss.
1532 Corte Constitucional, sentencia C-544 de 2007, FJ 15.
1533 En últimas, como apunta CARRILLO DONAIRE, “[l]a delimitación conceptual realmente
decisiva desde la óptica constitucional es la que tiene lugar entre la vinculación social del derecho
y la privación de éste o alguna de sus facultades: es decir, la relevancia práctica de la cuestión se
solventa en el binomio delimitación-expropiación”. Vid. CARRILLO DONAIRE, J. A. Las
servidumbres … Passim, p. 59. En un sentido análogo, SALA ARQUER, J. M. En torno al… Ob. Cit.,
p. 21.
1534 Vid. infra los límites que enmarcan el ejercicio del poder de delimitación del contenido del
448
2.3. La amplitud variable de la tutela del momento subjetivo del
derecho de propiedad.
449
claros preceptos constitucionales que sancionan el compromiso estatal con la
tutela ambiental y fijan el deber de todos de proteger y conservar el medio
ambiente pone de relieve la función social que asiste a esta propiedad e impone
al legislador la obligación de efectuar su delimitación, no ocurre lo mismo en los
dos últimos casos. Al carecer de relevancia para la colectividad, estas formas de
propiedad podrán sujetarse a un régimen de ejercicio centrado
fundamentalmente en su función privada. Esto es patente en el caso de la
denominada propiedad personal1537. Ello no supondrá, naturalmente, la
restauración de la concepción clásica del derecho –constitucionalmente excluida-.
1537 Vid. REY MARTÍNEZ, F. La propiedad privada en la… Passim, p. 144. También las pp. 374 y ss.
1538 La idea de “destino corriente” del bien defendida por SALA ARQUER resulta útil en este
contexto. En definitiva, como afirma este autor, “[c]ada categoría de bienes posee un destino
corriente, en cuyo cumplimiento se agota la utilidad privada, y que evidentemente forma parte
del bien común”. Cfr. SALA ARQUER, J. M. En torno al… Loc. Cit., p. 60.
1539 L. 14, § 5 de relig. (11, 7). Como explica IHERING, esta cláusula resultaría inadmitida “no
porque el testamento no tuviese por objeto instituir herederos y asignar legados, porque el
testador puede dictar otras muchas disposiciones, sino por la única razón de que una disposición
semejante viola el destino social de la propiedad”. Vid. IHERING, R. v. El fin del… Loc. Cit., p. 251.
1540 En el Derecho Civil colombiano, lo dispuesto por el artículo 1113 CCC en su párr. 4 cumple
una función semejante. De acuerdo con esta disposición: “[l]o que se deja al alma del testador, sin
especificar de otro modo su inversión, se entenderá dejado a un establecimiento de beneficencia,
y se sujetará a la disposición del inciso anterior”.
1541 El Derecho positivo español proporciona un nítido ejemplo de esta situación relacionado con
450
3. La delimitación de la propiedad privada como expresión de las
garantías de conservación y uso del derecho.
93. Corresponde entonces al legislador determinar las facultades, los deberes, las
condiciones y las cargas que integran el contenido del derecho de propiedad de
conformidad con el criterio de la función social constitucionalmente
establecido1542. Es la medida prevista por el ordenamiento para garantizar, en
concreto, que su ejercicio se aviene a las exigencias del Estado social y contribuye
a la materialización de los derechos y principios sociales que la Constitución
aspira realizar. Deberá, no obstante, asegurar igualmente la efectividad de la
garantía constitucional del derecho del artículo 58 párr. 1 frase 1 CC. Del mismo
modo que la función social del derecho excluye una concepción absoluta de la propiedad
privada, aquella permite excluir una noción absoluta de ésta y de los poderes de
configuración reconocidos al Estado por la Constitución.
451
privada de la propiedad1545. Como ha sido afirmado por la Corte Constitucional,
la regulación legal de este derecho debe “dejar un ámbito, así sea reducido y
condicionado, que permita la satisfacción del interés privado y la adopción de
concretas posibilidades de acción por parte de su titular”1546. Con independencia
que se trate de un “ámbito que en modo alguno puede construirse de manera
apriorista y abstracta”1547, pues será siempre el resultado de la ponderación
efectuada en cada caso con la correspondiente función social, éste debe ser
invariablemente respetado. De lo contrario, la propiedad constitucional dejaría
de representar un ámbito de aprovechamiento privado exclusivo y excluyente; que si
bien se encuentra sujeto a una función social, posee asimismo por contenido el
interés legítimo del propietario en una utilidad económica privada que debe ser
igualmente tutelado1548.
1545 El texto del artículo 14 párr. 2 GG es explícito en este sentido: “La propiedad obliga. Su uso
debe servir al mismo tiempo al bien común”. Si bien en este enunciado queda patente la
vinculación social de la propiedad, el empleo de la expresión “al mismo tiempo” (zugleich) denota
que la propiedad debe, asimismo y de manera esencial, servir al propietario. Cfr. IPSEN, J.
Staatsrecht… Loc. Cit., p. 186.
1546 Corte Constitucional, sentencia C-006 de 1993, FJ 14. En sentido análogo, véase la sentencia C-
452
96. En consecuencia, el legislador que delimita el contenido del derecho no puede
desconocer que éste debe cumplir asimismo una función privada; o lo que es lo
mismo, pretender negar la legitimidad del interés personal que asiste al
propietario sobre la utilidad individual que posee sobre su propiedad. De lo
contrario el derecho quedaría vacío y dejaría de ser tal, para convertirse en una
mera carga para su titular. Ello no sólo supondría la constitucionalmente dudosa
adhesión a los planteamientos de DUGUIT –al comportar la negación de la
condición de derecho subjetivo de la propiedad, su radical afirmación sobre
como ella “es” función social cobraría pleno sentido1551, en contravía de lo
dispuesto por la Constitución1552-; significaría, en últimas, la inconstitucional
mutación de los particulares propietarios en simples agentes del interés general,
meros funcionarios o concesionarios de la Administración1553. Ni la función social
del derecho, ni los principios de solidaridad o Estado social de Derecho legitiman
o amparan tales excesos en el ejercicio de la potestad de delimitación del
contenido dominical. En últimas, como ha recordado la Corte Constitucional, “la
función social inherente a la propiedad se orienta a realizar el interés de la
comunidad y por ello busca atraer al sujeto de manera que, sin dejar de perseguir la
satisfacción de sus propios móviles, se logre la realización de intereses que trascienden la
esfera meramente individual”1554 (cursivas fuera de texto).
97. No se trata únicamente del hecho que de predicarse igual grado de sujeción al
interés general la distinción constitucional entre propiedad privada y propiedad
público carecería de sentido1555. Es también una cuestión donde se ve implicado
el modelo de sociedad y de sistema económico sancionado por la Constitución.
En el caso del primero, la propiedad constituye un presupuesto básico para la
1551 DUGUIT, L. Las transformaciones generales del… Loc. Cit., pp. 177-178.
1552 Corte Constitucional, sentencia C-474 de 2005, FJ 4, nota a píe de página No. 9.
1553 Esto no sería más que la constitucionalmente inadmisible realización de la doctrina positivista
de COMTE, para quien “nadie posee más derecho que el de cumplir siempre con su deber”. En su
parecer, “en todo estado normal de la humanidad, todo ciudadano, cualquiera que sea, constituye
un funcionario público, cuyas atribuciones, más o menos definidas, determinan a la vez
obligaciones y pretensiones. Este principio universal debe ciertamente extenderse hasta la
propiedad, en la que el positivismo ve, sobre todo, una indispensable función social, destinada a
forzar y a administrar los capitales con los cuales cada generación prepara los trabajos de la
siguiente”. Vid. COMTE, Augusto. Système de politique positive, I, 1892, p. 156. (Citado por
DUGUIT, L. Las transformaciones generales del… Passim, p. 179)
1554 Corte Constitucional, sentencia C-006 de 1993, FJ 14. En el mismo sentido, véase la sentencia
régimen constitucional de los bienes el interés general determina su adscripción a las distintas
categorías y define el régimen jurídico aplicable en cada caso en el marco de lo dispuesto por la
Constitución (vid. El sistema de garantías… Op. Cit., pp. 124-125), supondría admitir que propiedad
privada y propiedad público se hallan igualmente subordinadas al interés general, pero con
importantes diferencias cualitativas. Mientras que en un caso se trata de una vinculación apenas
instrumental, en el otro constituye un lazo esencial. De ahí que resulte procedente acotar sus
respectivas esferas e identificar sus rasgos diferenciadores. En el caso del derecho de propiedad,
no hay duda que la presencia de un claro y legítimo interés personal del propietario constituye
uno de ellos (y el más importante, quizás).
453
configuración de un ámbito de acción que favorezca y promueva la autonomía y
autorresponsabilidad de los sujetos (artículo 16 CC) y contribuya a la realización
del valor de la libertad individual proclamado en el Preámbulo de la Carta. Lo
anterior, sin contar con que encierra igualmente un condicionante esencial para la
articulación de un orden social dinámico y autónomo1556. En el caso del segundo,
debe valorarse la decisión constitucional de instaurar un modelo en el cual la
gestión privada de los bienes y su correlativo aprovechamiento particular no sólo
resultan legítimos, sino también indispensables para su puesta en marcha y
funcionamiento. La finalidad de la constitucionalización de la función social de la
propiedad no puede ser, entonces, la realización del interés de la colectividad en contra y a
costa del interés individual del propietario. Debe traducirse, por el contrario, en “una
ordenación patrimonial, parcial o total, dirigida a fines concretos de utilidad
pública, en la que el titular del bien satisface el interés público por sí mismo a
través de un uso normal de aquél, a la vez que obtiene de ello los lógicos
beneficios de la explotación o utilización de su patrimonio”1557.
98. De esta forma, al excluir tanto la privación del derecho como la supresión del
interés personal del propietario, la delimitación presupone la conservación de la
propiedad en manos de su titular y la guarda de un reducto mínimo de utilidad privada
dentro de su contenido protegido. La consagración de la función social del derecho
envuelve una apuesta y un voto de confianza del orden constitucional en la
capacidad transformadora de las estructuras sociales y económicas del uso
funcionalizado de la propiedad. Implícitamente estatuye un modelo de
cooperación entre los particulares y el Estado en la realización del interés general,
cuya amplitud y densidad puede ser modificada según las convicciones y el
signo ideológico de los tiempos. Por ende, la función social del derecho presupone
entonces no sólo la protección de la conservación de la cosa en manos del propietario, sino
también del dominio que se ejerce sobre ella y de sus posibilidades de aprovechamiento
particular. Ella cumple, así, una función afirmativa de la utilidad privada del
propietario1558. De ahí que no pueda compartirse la postura de RODRIGUEZ DE
SANTIAGO según la cual resulta dudoso que “desde la perspectiva de los
intereses económicos del propietario afectado, siempre sea menos limitativa la
imposición de cargas derivadas de la función social que la expropiación pura y
simple”1559. Aun cuando esta reserva se fundamenta en los múltiples
interrogantes que suscita en la práctica la aparición de las denominadas
1556 Al respecto, véase supra las consideraciones efectuadas en el apartado F-4.2 del Capítulo
Primero de este trabajo.
1557 ESCRIBANO COLLADO, P. “Función social y … Op. Cit., p. 451. En sentido análogo,
454
intervenciones delimitadoras necesitadas de compensación (ausgleichpflichtige
Inhaltsbestimmung) como manifestación del principio de proporcionalidad1560 –
fruto de esta circunstancia se desmonta la idea tradicional según la cual la
compensación representa una exigencia exclusiva de la expropiación1561-, resulta
inasumible por comportar el desconocimiento del carácter subsidiario o
complementario de la mutación de la garantía del derecho en garantía de valor1562
–aspecto nuclear del instituto expropiatorio-. Debido a sus efectos ablatorios de la
propiedad, ésta solo opera cuando quiera que se hayan verificado estrictamente
las condiciones establecidas para ello en la Constitución. De lo contrario, admitir
que el legislador se encuentra habilitado para decidir libremente si apela al
instituto expropiatorio o a la delimitación del contenido del derecho para
asegurar la realización de un determinado interés colectivo supone reducir la
garantía constitucional de la propiedad a la más simple prohibición de la
privación sin indemnización.
99. La adecuada puesta en valor de la garantía del derecho exige entender que las
implicaciones patrimoniales del principio de proporcionalidad –i. e. el
reconocimiento de eventuales intervenciones delimitadoras necesitadas de
compensación- deben ser armonizadas con las exigencias generales que rigen la
procedencia de la expropiación. Esto significa valorar también el carácter
accesorio de la garantía de valor respecto de las garantías de estabilidad
(contenido adquirido) y uso del derecho1563. Que el principio de
proporcionalidad pueda eventualmente requerir el pago de compensaciones por
la realización de determinadas intervenciones delimitadoras no puede justificar
excesos en el ejercicio de esta potestad ni la evasión de la recta aplicación de la
garantía expropiatoria. Visto desde el prisma de la regulación constitucional del
derecho y de la tutela que ésta confiere al interés personal del propietario, la
delimitación de su contenido no puede resultar más gravosa que su expropiación. La
potestad de delimitar el contenido de la propiedad debe apreciarse, entonces,
como un instrumento para asegurar tanto la realización del interés general por vía del
ejercicio social del derecho, como la estabilidad y el goce del mismo por parte de su
propietario. De lo contrario, de nada serviría asegurarle a éste la conservación de
sus bienes si no puede obtener de ellos un mínimo provecho personal que
justifique la no procedencia de la expropiación.
1560 BARNÉS VÁZQUEZ, J. “El derecho de propiedad en la… Ob. Cit., pp. 29-30.
1561 En este sentido, véase NIETO, Alejandro. “Evolución expansiva del concepto de expropiación
forzosa”, en RAP, No. 38, 1962, p. 73. También, pero desde la perspectiva de la función social
como exenta de implicaciones indemnizatorias, MARTÍN MATEO, Ramón. “El estatuto de la
propiedad inmobiliaria”, en RAP, No. 52, 1967, p. 146. En este mismo sentido LEISNER, Walter.
Sozialbindung des Eigentums, Berlin, Duncker & Humblot, 1972, p. 43 (Citado por PAPIER, H. J.
“Eigentumsgarantie… Op. Cit., p. 186).
1562 PAPIER, H. J. “Eigentumsgarantie… Op. Cit., p. 182.
1563 Idem, pp. 28-29.
455
E. Efectos patrimoniales de la delimitación del derecho de propiedad.
101. Uno de los puntos respecto de los cuales la Constitución guarda silencio y en
torno al cual se ha generado un relativo consenso, es el de los efectos
patrimoniales de las determinaciones del contenido del derecho por el legislador.
Se trata de la idea, calificada incluso de dogma por algunos1565, anclada en el
binomio delimitación/expropiación, según la cual en materia de propiedad
constitucional o bien se está ante una delimitación de su contenido en virtud de la
función social no indemnizable, o bien ante una expropiación obligatoriamente
indemnizable1566.
1564 En este sentido es interesante la lúcida crítica efectuada a esta cláusula por RODOTÀ, S. El
terrible… Ob. Cit., p. 269.
1565 PAPIER, H. J. “Eigentumsgarantie… Op. Cit., p. 186.
1566 Idem. Esta dicotomía es claramente planteada, p. ej., por LÓPEZ MENUDO, Francisco,
456
función social que se comienza a predicar del derecho y del correlativo poder que
se reconoce al legislador para asegurar su efectividad, se entiende que aquella le
brinda a éste un espacio de configuración normativa en el que, esencialmente, no
existe una obligación de compensación. Así, las decisiones adoptadas en ejercicio
de esta prerrogativa representan, por una parte, la disciplina legal del derecho, el
régimen jurídico de cada forma de propiedad; y por otra, actuaciones de alcance
general efectuadas directamente por el legislador. Por esto, en principio, no
constituyen formas idóneas de afectación del derecho en concreto1568. El extremo
opuesto lo encarna la expropiación, regulada por el párr. 2 del artículo 153 WRV.
Ella representa una intervención singular en la propiedad cuya procedencia es
condicionada por la existencia de una causa expropiandi legalmente declarada
(artículo 153 párr. 2 frase 1 WRV) y, salvo que el Parlamento Imperial
determinase otra cosa, el pago de una indemnización adecuada (artículo 153 párr.
2 frase 2 WRV). En armonía con la tradición precedente1569, en vigencia de la
Constitución de Weimar la privación o el despojo del derecho debían ser, por
regla, resarcidos1570.
de teorías sustantivas de Derecho Público puede apreciarse en SALA ARQUER, J. M. En torno al…
Passim, pp. 18 y ss. También MARTÍN MATEO, R. “El estatuto de la… Loc. Cit., pp. 131 y ss.
1568 ANSCHÜTZ, G. Die Verfassung des… Ob. Cit., pp. 711 y ss.
1569 Ya el artículo 17 de la DDHC preveía la sujeción a indemnización de la expropiación de la
propiedad privada. Del mismo modo el §75 de la Introducción del ALR (1794) contemplaba la
obligación del Estado de compensar a aquellos “cuyos derechos y ventajas fueron sacrificados al
bien común”.
1570 ANSCHÜTZ, G. Die Verfassung des… Ob. Cit., pp. 707 y ss.
1571 La posible influencia ejercida por el artículo 153 WRV sobre el artículo 58 CC puede ser
establecida por vía indirecta, en atención al claro influjo de aquél sobre el artículo 10 de la
reforma constitucional de 1936; norma en la que se inspiró el constituyente de 1991 al definir la
actual regulación del derecho de propiedad.
1572 LEISNER, W. Sozialbindung des... Loc. Cit., p. 43. En un sentido semejante afirma FORSTHOFF
457
1.1. La distinción entre delimitación y expropiación como punto de
partida de la discusión.
105. De hecho, es de estos supuestos límite de donde surgen dos de las principales
cuestiones del debate sobre la delimitación del contenido dominical: por una
parte, y en consideración a las consecuencias que se desprenden de la calificación
como delimitadora o expropiatoria de una concreta intervención, la identificación
de un criterio que permita deslindar estas dos instituciones; por otra, la
definición de los efectos que resultan del quebrantamiento por parte del
legislador de las fronteras que enmarcan su actividad en sede de delimitación. Lo
de propiedad con las reformas al sistema jurídico (Capítulo Primero, apartado A-1.2), que la
distinción entre legislación originaria y legislación sucesiva nos enfrenta a una realidad predicable de
esta última categoría: una intervención del legislador por medio de la cual se modifican las reglas
atinentes a un concreto derecho de propiedad puede simultáneamente llegar a constituir una
reforma del Derecho para la generalidad, una delimitación de su derecho para algunos sujetos en
concreto –quienes se han hecho con su titularidad una vez entrada en vigor la nueva normativa-,
y una eliminación o privación de su derecho para otros –los titulares de derechos preexistentes
desconocidos-.
458
primero permitirá suplir la ausencia de un criterio constitucional explícito para
saber qué actuaciones se someten a qué régimen; lo segundo ofrecerá una visión
clara de la concepción que se tiene tanto de la garantía constitucional del derecho,
como del instituto expropiatorio. La ya referida indeterminación del régimen
constitucional de la función social hace que, para algunos, el traspaso de esta
frontera haga que el legislador se introduzca en el campo de la expropiación o, lo
que es lo mismo, de las intervenciones sujetas a indemnización1576. Para otros, en
cambio, ello determina la inconstitucionalidad de la medida1577. Debido a su
influencia sobre la configuración y operatividad del régimen constitucional del
derecho de propiedad, resulta procedente analizar tanto los posibles criterios de
distinción entre una y otra forma de intervención, como los efectos del
desconocimiento por el legislador de delimitación de los límites que ha fijado la
Constitución a su actuación.
106. Aunque formalmente y en la mayoría de casos puede resultar claro que una
delimitación comporta la determinación de su contenido y que una expropiación
conlleva la privación del derecho, ocasionalmente esta aproximación no será
suficiente para determinar con precisión si se está frente a una u otra modalidad
de intervención en la propiedad. La amplitud e indeterminación semántica de las
fórmulas utilizadas se hace manifiesta en los casos difíciles. Eventualmente, el
legislador puede fijar límites tan astringentes al momento subjetivo del derecho
que representan su práctica anulación y dan lugar a que se cuestione si no se está,
más bien, frente a una intervención materialmente expropiatoria y, por ende, ante
un ejercicio encubierto de la potestad de expropiación. So pretexto de brindar
una mayor protección a bienes colectivos como el medio ambiente o el
patrimonio histórico-cultural, y sin estar obligada a reconocer compensación
alguna por obrar bajo la cobertura de la función social, la ley podría efectuar una
delimitación tan restrictiva del derecho que comporte la supresión de
prácticamente cualquier utilidad privada en él. En estos supuestos emerge la
pregunta sobre la existencia de algún criterio que haga posible diferenciar una
delimitación de una expropiación y señale, en últimas, qué tan lejos puede llegar
el legislador en ejercicio de dicha potestad.
1576 Así, p. ej., BARNÉS VÁZQUEZ, J. “El derecho de propiedad en la… Ob. Cit., p. 43.
1577 En este sentido, p. ej., MIR PUIGPELAT, O. La responsabilidad patrimonial de la… Passim, p. 111.
459
a) La discusión sobre los criterios de diferenciación entre
delimitación y expropiación en el Derecho alemán.
108. Varios fueron los criterios articulados por la doctrina alemana de cara a
explicar qué intervenciones estatales en la propiedad debían dar lugar al deber
de compensación del afectado1580. Presentado de manera muy esquemática,
puede decirse que este debate involucró fundamentalmente las siguientes
posiciones:
1578 Artículo 153 WRV.- “La propiedad está garantizada por la Constitución. Su contenido y
límites resultan de las leyes. // Solamente se podrá expropiar para el bien de la comunidad y con
fundamento legal. La expropiación debe tener siempre una indemnización adecuada, excepto
cuando una ley del Reich determine otra cosa. En lo concerniente a la cuantía de la indemnización,
se mantendrá abierta la vía legal de los tribunales competentes en caso de litigio, excepto cuando
una ley del Reich determine lo contrario. Las expropiaciones hechas por el Reich a Länder,
municipios y asociaciones de uso público, sólo podrán efectuarse mediante indemnización. // La
propiedad obliga. Su uso debe servir al mismo tiempo al bien común”.
1579 FORSTHOFF, E. Verwaltungsrecht… Op. Cit., p. 332.
1580 Una completa exposición de estos criterios y sus críticas puede verse en PAPIER, H. J.
“Eigentumsgarantie… Ob. Cit., pp. 197 y ss. Cfr. también OSSENBÜHL, F. Staatshaftungsrecht…
Passim, pp. 174-176; REY MARTÍNEZ, F. La propiedad privada en la… Op. Cit., pp. 383 y ss.;
PAREJO ALFONSO, Luciano. “La garantía del derecho de propiedad y la ordenación urbanística
en el Derecho Administrativo alemán (I)”, en REDA, No. 17, 1978, pp. 551 y ss.; NIETO, A.
“Evolución expansiva del… Loc. Cit., pp. 73 y ss.
460
- Teoría del acto o la intervención individual (Einzeleingriffstheorie):
Defendida por ANSCHÜTZ, señala que “sólo aquellas leyes que tienen
carácter de intervención individual, en que personas determinadas o un
círculo razonable y estrechamente delimitado de ellas se ven afectadas por
un sacrificio especial a favor de la comunidad, pueden y deben ser
percibidas como expropiaciones en el sentido del párr. 2”1581 del artículo
153 WRV. Solo ellas, dice, generan el derecho a una indemnización
adecuada. Esto incluye también tanto a aquellas leyes que priven o
eliminen bienes o derechos de los particulares sin que se produzca
transmisión patrimonial alguna, como aquellas que a pesar de haber sido
expedidas para el bien de la comunidad no están destinadas a servir
finalísticamente a un proyecto determinado y concreto de interés
general1582.
461
económica esencial, puede concluirse que o bien ésta fue negada, o bien
seriamente afectada1586.
462
la intervención o acto individual (Einzelaktstheorie)1589. En línea con la
interpretación sentada por el Kabinettsorder de 4 de diciembre de 18311590, este
criterio encajaba con la concepción clásica de la expropiación1591. Su empleo se
extendió aún después del reconocimiento de la viabilidad constitucional de las
expropiaciones legislativas1592: también en estos supuestos los efectos de la
inmersión del legislador en el ámbito protegido del derecho eran valorados a la
luz de este criterio. Por ende, había expropiación cuando se producía la
intervención sobre el derecho de una persona o de un círculo determinado o
determinable de ellas. La delimitación, en cambio, tenía lugar cuando se
adoptaban decisiones respecto del contenido o los límites del derecho que
afectaban por igual a todas las cosas existentes o personas cobijadas por el ámbito
de aplicación de la ley.
463
de propiedad1594. En últimas, las fronteras de la potestad de delimitación de la
propiedad no pueden ser marcadas por el número de afectados de la medida1595.
1594 Idem.
1595 Ibidem, p. 199.
1596 Así, por ejemplo, JELLINEK, W. Verwaltungsrecht… Op. Cit., p. 398.
1597 FORSTHOFF, E. Verwaltungsrecht… Passim, p. 343.
1598 Idem.
1599 Sobre este desarrollo, en general, puede consultarse MAURER, H. Allgemeines… Loc. Cit., pp.
696 y ss.
1600 PAPIER, H. J. “Eigentumsgarantie… Ob. Cit., p. 198.
1601 Las objeciones a este criterio, en Idem, pp. 198-199.
464
articular un criterio material que, más que a aspectos formales, atienda al alcance
y la gravedad de la intervención enjuiciada, para después sostener que la
privación del derecho a construir en un determinado predio por razones de la
protección del paisaje podía configurar una expropiación1602. El propio BGH,
habiendo reparado ya en las deficiencias de la teoría del Sonderopfer, optó por
incorporar elementos materiales a su juicio, que condujeron a una modificación
del patrón atendido originalmente. El resultado: una inclinación a la valoración
de aspectos sustantivos, tales como la gravedad (Schwere), el alcance (Tragweite) y
la exigibilidad (Zumutbarkeit) de la intervención1603.
465
lecturas dispares –a veces protectoras del propietario, a veces más restrictivas de
su ámbito de libertad-1607.
113. Con el ánimo de contribuir a superar esta discusión –en últimas, ningún
criterio ofrece una respuesta única y concluyente a la pregunta de dónde se ubica
el límite entre la delimitación y la expropiación-, el BVerfG ha optado por una
aproximación formal pero eficaz. Apartándose de la interpretación del BGH y del
BVerwG y de su reconocimiento de las denominadas intervenciones equivalentes
a la expropiación (enteignungsgleiche Eingriffe) o materialmente expropiatorias
(enteignende Eingriffe) y de sus eventuales consecuencias indemnizatorias, el
Tribunal Constitucional federal ha considerado que la expropiación en sentido
constitucional, en tanto que intervención en la propiedad privada, se caracteriza
por su mayor grado de formalización. En una interpretación estricta de lo previsto
por el artículo 14.3 GG, esta operación presupone (i) una intervención concreta-
individual en la propiedad enderezada a la realización de un fin (ein gezielter
konkret-individueller Zugriff auf das Eigentum), (ii) efectuada por medio de un acto
jurídico (norma o acto administrativo) (iii) que conduce a la privación total o
parcial de posiciones jurídico-subjetivas amparadas por la propiedad1608. Esta
concepción formal de la expropiación, adoptada por la jurisprudencia
constitucional en su conocido fallo de 15 de julio de 1981
(Nassauskiesungsbeschluss)1609, persigue delimitar con mayor claridad las fronteras
que separan la delimitación de la propiedad del instituto expropiatorio. Por
virtud del aislamiento conceptual que de esta manera tiene lugar entre una y otra
figura se definen los correspondientes ámbitos específicos y se pone así fin a la
“teoría de la mutación” (Umschlagtheorie) hasta entonces imperante1610. La órbita
de la delimitación del contenido deja de ser, entonces, el espacio que corresponde
a todo aquello que no constituya una expropiación, para adquirir entidad propia.
Esto, producto de la ruptura del continuum tradicional entre delimitación y
expropiación fruto del cual el ámbito de la primera estaba negativamente
determinado en función del de la segunda. En consecuencia, no podrá
considerarse que una ley delimitadora de la propiedad que se exceda en su
1607 Sobre el desarrollo de esta idea tanto en la jurisprudencia del BGH como del BVerwG, puede
consultarse PAPIER, H. J. “Eigentumsgarantie… Op. Cit., pp. 200 y ss. También OSSENBÜHL, F.
Staatshaftungsrecht… Ob. Cit., pp. 171-173.
1608 Así, OSSENBÜHL, F. Staatshaftungsrecht… Op. Cit., p. 178.
1609 BVerfGE 58, p. 300.
1610 Como apunta ROLLER, por virtud de esta teoría se entendía que una intervención
466
competencia -bien porque desatiende el componente de utilidad privada que la
Constitución asegura a la propiedad o el correlativo poder de disposición sobre el
bien o derecho, o porque atenta contra los principios de proporcionalidad o de
igualdad- deba o pueda convertirse en una ley expropiatoria1611. La consecuencia
natural de tal infracción será su inconstitucionalidad.
114. Así las cosas, no por desbordar los límites que la Constitución le impone o traspasar
el umbral que le ha sido señalado, una norma delimitadora pierde su naturaleza para
mutar en una norma de expropiación1613. La intensidad de la intervención deja de ser
467
determinante de su calificación típica (delimitación o expropiación)1614. De este
modo, aun cuando no se resuelve la pregunta de hasta dónde puede llegar
legítimamente el legislador en ejercicio de su potestad de delimitación del
contenido del derecho1615, se pone fin a la frontera fluida entre una y otra clase de
intervención y se refuerza el peso de la garantía constitucional de la propiedad: ésta deja
de significar solamente una prohibición de la privación sin indemnización
para ganar en contenido sustantivo.
115. Gracias a la difusión que ha tenido, el debate alemán sobre los criterios de
diferenciación entre una y otra clase de intervenciones sobre la propiedad1616 ha
orientado, especialmente en sus comienzos, con anterioridad a la Constitución de
1978, la discusión que también en el medio español ha tenido lugar sobre este
punto. Así, por ejemplo, antes de que esta distinción se hiciera explícita en el que
es hoy el texto del artículo 33 CE, SALA ARQUER, tras manifestar las dudas
suscitadas por la aproximación tradicional a esta materia –que distinguía entre
servidumbres y limitaciones policiales a la propiedad-, expresa la necesidad de
darle un enfoque jurídico-constitucional, semejante al propio del Derecho
alemán, y reivindica la conveniencia de centrarse en la “distinción básica” entre
privación y delimitación1617. VILLAR PALASÍ, por su parte, un año después de la
cronológico, NIETO, A. “Evolución expansiva del… Loc. Cit., pp. 73 y ss.; PAREJO ALFONSO, L.
“La garantía del… Ob. Cit., pp. 551 y ss.; NIETO, A. “Evolución expansiva del… Loc. Cit., pp. 73 y
ss.; REY MARTÍNEZ, F. La propiedad privada en la… Op. Cit., pp. 383 y ss.
1617 SALA ARQUER, J. M. En torno al… Passim, pp. 21-22. Tras analizar el enfoque comúnmente
dado a esta cuestión por la doctrina y la jurisprudencia, este autor concluye que “no se trata de
contraponer privación singular frente a delimitación general, sino de distinguir el concepto de
privación –sea singular o general- del de delimitación o límite normal”. Vid. Idem, p. 40. En su
concepto, la definición del ámbito correspondiente a esta última clase de intervenciones estatales
debe tener en cuenta tanto los fines propuestos como la realidad sobre la cual se pretende operar.
468
caracterización legal del instituto expropiatorio como “cualquier forma de
privación singular de la propiedad” (artículo 1 LEF), manifiesta sus reservas
sobre la utilidad del criterio empleado por el legislador1618 y trae a colación las
tesis de STÖDTER sobre la Zumutbarkeitstheorie o la Substanzlehre1619. Del mismo
modo, NIETO, tras pasar revista a los numerosos criterios articulados por la
doctrina germana y valorar sus escasos frutos en este frente, afirma que, en
últimas, “[e]l verdadero método ha de consistir, pues, en ofrecer un repertorio de
puntos de vista, lo más precisos posibles (sic), que ha de tenerse en cuenta en el
momento de analizar cada caso concreto, y aceptar resignadamente la
imprecisión última que de este método ha de derivarse”1620.
De este modo, el contenido normal está condicionado tanto por el deber ser de la propiedad, como
por la naturaleza misma del concreto objeto del derecho, que posee unas características y no otras,
e impone así un límite determinado a las posibilidades de configuración del Derecho. Cfr. Idem, p.
54.
1618 Para este autor, “[l]a diferencia entre la privación general o singular de la propiedad es
puramente formal, quedándose sólo en la superficie del problema, y no permite aclarar de forma
definitiva cuando hay efectivamente una expropiación material y dónde, por el contrario, nos
enfrentamos con una limitación del dominio”. Vid. VILLAR PALASÍ, José Luis. “Justo precio y
transferencia”, en RAP, No. 18, 1955, p. 16. Por esta razón, la teoría de la privación singular, dice,
“se muestra incapaz de comprender la total realidad de expropiaciones materiales que actúa la
Administración”. Cfr. Idem.
1619 Idem, pp. 16-17.
1620 NIETO, A. “Evolución expansiva del… Ob. Cit., p. 86.
1621 Véase GARRIDO FALLA, Fernando. “El derecho a indemnización por limitaciones o
vinculaciones impuestas a la propiedad privada”, en RAP, No. 81, 1976, pp. 10 y ss.
1622 GARCÍA DE ENTERRÍA, E. Los principios de la… Ob. Cit., p. 70.
469
existe y quién es su beneficiario hacen de éste un criterio igualmente incierto. Su
operatividad presupone, entonces, una interpretación restrictiva de lo que se
entiende por beneficio y por beneficiario: debe tratarse, pues, de la atribución de
un ámbito de aprovechamiento concreto a un sujeto de Derecho específico.
117. La evidencia de los siempre discutibles resultados de este debate -que deja
permanentemente abierta la pregunta de adonde se encuentra el límite a la
potestad de intervención del legislador delimitador del contenido del derecho-,
llevó a que tras la expedición de la Constitución de 1978 jurisprudencia y
doctrina se afanaran en apartarse de la influencia extranjera para postular la
vigencia de un criterio material anclado en el propio texto constitucional: el
contenido esencial del derecho1623. Lo dispuesto por el artículo 53.1 CE respecto a
la potestad legislativa de regular los derechos y libertades del Capítulo II de su
Título I condicionado a que “en todo caso deberá respetar su contenido esencial”,
sirvió de claro fundamento a esta interpretación.
1623 Algunos pronunciamientos en este sentido de esta primera época pueden verse, por ejemplo,
en MONTÉS, V. La propiedad privada en… Loc. Cit., p. 165; DE JUAN ASENJO, J. La Constitución
económica… Op. Cit., p. 175. Con especial énfasis señala este límite BARNÉS VÁZQUEZ, J. La
propiedad constitucional… Passim, pp. 105-106. La virtualidad restrictiva del contenido esencial
frente a las intervenciones legislativas sobre la propiedad será expresamente reconocida por el
Tribunal Constitucional en la STC 37/1987, FJ 2.
1624 Es, sin duda, el criterio al cual la doctrina española presta adhesión mayoritaria. Cfr. MUÑOZ
GUIJOSA, M. A. El derecho de propiedad… Loc. Cit., pp. 239 y ss.; DE MARCOS FERNÁNDEZ, A.
El sistema de garantías… Ob. Cit., p. 132; CARRILLO DONAIRE, J. A. Las servidumbres… Passim,
pp. 68 y ss.; GALÁN VIOQUÉ, R. La responsabilidad del… Op. Cit., pp. 138 y ss.; COLINA GAREA,
R. La función social de la… Op. Cit., pp. 390 y ss.; BARNÉS VÁZQUEZ, J. “El derecho de propiedad
en la… Passim, p. 46; LÓPEZ Y LÓPEZ, A. La disciplina constitucional de la… Ob. Cit., p. 169;
MONTÉS, V. La propiedad privada en el… Loc. Cit., p. 165. En contra de este planteamiento, MIR
PUIGPELAT, O. La responsabilidad patrimonial de la… Passim, pp. 110-111.
1625 Vid. supra el apartado C-2 y sus diferentes sub-apartados del Capítulo Segundo de este
trabajo.
1626 STC 37/1987, FJ 2.
1627 Idem. También, en este mismo sentido, véase las sentencias STC 170/1989, FJ 8 y 204/2004, FJ
5.
470
la “rentabilidad del propietario”1628 como posible manifestación concreta de
dicho contenido. Además de prestar un uso muy limitado en cuanto barrera al
legislador1629, la pregunta de qué tanta utilidad privada o rentabilidad personal
debe respetar el legislador para atender las exigencias de la garantía del
contenido esencial permanece igualmente abierta.
1628 STC 37/1987, FJ 2. En esta misma línea, en la STC 89/1994, FJ 5, se hace referencia a la
471
expropiatoria; razón por la cual debe ser compensada1634. Sólo de ocurrir lo
contrario, esto es, de afectar el contenido esencial sin indemnización, se estará
frente a una intervención inconstitucional1635. El resultado: una más que dudosa
disolución de cualquier diferencia estructural entre una y otra figura, la
enajenación al contenido esencial de su papel de límite al legislador que regula
los derechos fundamentales y una preocupante mengua de las garantías
materiales del derecho de propiedad.
121. Como ha sido destacado por MIR PUIGPELAT, considerar que la frontera
entre una intervención delimitadora y una expropiación está marcada por el
contenido esencial del derecho supone un entrelazamiento anómalo de estas dos
figuras que acaba por difuminar la distinción que de ellas realiza la
Constitución1636. Ello no sólo contribuye a una expansión desmesurada del instituto
expropiatorio; promueve asimismo una visión reduccionista y equivocada de la garantía
constitucional del derecho. Fruto del referido encadenamiento entre delimitación y
expropiación se transmite la cuestionable idea que la constitucionalidad de las
decisiones que adopte el legislador en sede de delimitación del derecho no
dependen de la observancia de los límites que la Constitución prevé en este
frente –v. gr. el contenido esencial-, sino de si en tal evento, por mutar su
intervención delimitadora en una expropiación, se contempló o no la respectiva
compensación1637.
La frontera fluida entre una y otra forma de intervención acaba por hacer de la
potestad de delimitación un poder de configuración del derecho tan amplio, casi
incondicionado, que su único límite se encuentra, entonces, en la previsión de la
correspondiente indemnización1638. La garantía del contenido esencial prevista frente
a la regulación el derecho (artículo 53.1 CE) se confunde así con la garantía
indemnizatoria ideada frente a su despojo en supuestos de expropiación (artículo
33.3 CE)1639. Suprimida cualquier referencia material que pueda enmarcar o
encausar la actuación del legislador, éste aparece así provisto de una inédita
discrecionalidad que le habilita para obrar en cualquier sentido siempre que
prevea la indemnización exigida por el artículo 33.3 CE para la expropiación. La
garantía constitucional de la propiedad acaba, pues, convertida en una simple prohibición
de la privación sin indemnización. Desde luego, semejante depreciación de su valor
normativo riñe frontalmente con las exigencias del texto constitucional en
1634 En este sentido, por ejemplo, afirma BARNÉS VÁZQUEZ que la constitucionalidad de una
intervención delimitadora de la propiedad dependerá, entre otras cosas, y como punto final del
test que propone, de “si la ley delimitadora no desborda el contenido esencial; y, en caso
contrario, si ha previsto la correspondiente indemnización”. Cfr. BARNÉS VÁZQUEZ, J. “El
derecho de propiedad en la… Passim, pp. 27-38.
1635 Así, p. ej., MUÑOZ GUIJOSA, M. A. El derecho de propiedad… Loc. Cit., pp. 242-243.
1636 MIR PUIGPELAT, O. La responsabilidad patrimonial de la… Op. Cit., p. 108.
1637 Así, p. ej., BARNÉS VÁZQUEZ, J. “El derecho de propiedad en la… Passim, pp. 37-38 y 46 y
ss. En sentido análogo, MUÑOZ GUIJOSA, M. A. El derecho de propiedad… Loc. Cit., pp. 242-243.
Esta posición también puede apreciarse en la STC 227/1988, FJ 11.
1638 BAÑO LEÓN, J. M. “El contenido esencial de la… Ob. Cit., p. 1782.
1639 Idem, p. 1785.
472
materia de garantía del derecho1640. “La mera concurrencia de indemnización no
implica que el derecho de propiedad quede garantizado”1641. De aquí que, como
se verá más adelante, sea necesario replantear el debate.
473
c´) La incertidumbre que rodea al contenido esencial de la
propiedad constitucional.
1645 Al respecto, véase las consideraciones efectuadas supra en el Capítulo Segundo de este trabajo,
en el apartado C-3.2.
1646 Corte Constitucional, sentencia C-189 de 2006, FJ 8. En sentido análogo, véase las sentencias T-
474
del contenido –función que originariamente le incumbe- o la adventicia tarea de
frontera entre delimitaciones y expropiaciones que también le ha sido atribuida
por la jurisprudencia constitucional.
1649 En este sentido, por ejemplo, lo expresado por el Tribunal Constitucional en la STC 227/1988,
FJ 11, en punto a las restricciones que debe enfrentar el legislador al delimitar el contenido de este
derecho, compendiadas, en últimas, en supuestos extremos, en el pago de una indemnización. De
acuerdo con lo expuesto por el Tribunal Constitucional en esta ocasión, “la delimitación del
contenido de los derechos patrimoniales o la introducción de nuevas limitaciones no pueden
desconocer su contenido esencial, pues en tal caso no cabría hablar de una regulación general del
derecho, sino de una privación o supresión del mismo que, aunque predicada por la norma de
manera generalizada se traduciría en un despojo de situaciones jurídicas individualizadas, no
toleradas por la norma constitucional, salvo que medie la indemnización correspondiente” (STC
227/1988, FJ 11) –cursivas fuera de texto-.
1650 En este sentido, véase las sentencias C-006 de 1993, FJ 14; T-245 de 1997, SNFJ; T-427 de 1998,
475
propiedad del predio dominante –argumento de quienes impugnaban la
disposición-, sino que además resulta injustificado a la luz del contenido esencial
del derecho del predio sirviente. Esto, por cuanto, dice, “es claro que los derechos
del propietario del predio sirviente no quedan desprotegidos ni se anula su
núcleo esencial, ya que se estatuye a cargo del beneficiario correspondiente la
obligación de pagar indemnización de perjuicios con el objeto de resarcir los
daños causados”1651. Por estas razones declara la inconstitucionalidad de dicha
restricción y habilita la imposición de esta servidumbre cuando quiera que ello
sea un presupuesto objetivo para una mejor explotación del predio dominante.
476
una adecuada reconstrucción del régimen de garantía del derecho, la
difuminación de los límites de la potestad delimitadora de la ley, la anulación del
efecto tuitivo de la idea de contenido esencial y, en suma, la afectación notable de
las garantías materiales del derecho de propiedad privada como resultado del
desquiciamiento del particular sistema normativo estatuido por el artículo 58 CC.
477
los enunciados examinados. Tampoco razón alguna para efectuar un
condicionamiento de su decisión final. Por esto declara la constitucionalidad pura y
simple de las normas impugnadas. El motivo: en su parecer se trata de
disposiciones que buscan hacer operativo el principio de responsabilidad
patrimonial del Estado proclamado por el artículo 90 CC y tutelar los intereses
del propietario.
129. Bajo estas condiciones, poco importa la advertencia del juez constitucional
respecto a que esta norma no constituye una habilitación para que se
desconozcan tales exigencias -es obvio que el legislador no puede autorizar la
infracción de la Constitución-. Lo relevante habría sido esclarecer cómo este
enunciado encaja dentro del sistema de garantía patrimonial integral de los
ciudadanos previsto por la Constitución en torno a la idea de garantía de la propiedad, y
en el cual al instituto de la responsabilidad le corresponde un papel de garantía
subsidiaria respecto de aquella. En lugar de amparar la estabilidad del derecho y
reforzar la obligatoriedad de las formas previstas por la Constitución como
condicionantes de la expropiación, la Corte convalida de forma incondicionada
su despojo irregular por considerar que el resarcimiento del afectado sanea la
actuación inconstitucional de las autoridades y legitima la transferencia de
propiedad legalmente prevista para evitar el enriquecimiento injustificado del
particular afectado. Si bien se trata de un planteamiento plausible en su fondo, la
ausencia de un razonamiento acorde con las exigencias de la garantía del derecho
y de un condicionamiento en la decisión final conduce a que coexistan en Colombia
dos formas de expropiación: una ajustada a las exigencias de la Constitución y otra
1656 Idem.
1657 Ibidem.
478
abiertamente inconstitucional, aunque operativa e indemnizable por concepto de
responsabilidad extracontractual del Estado. Lo anterior, como resultado de abrir la
puerta incondicionadamente a las reclamaciones indemnizatorias directas de los
afectados por actuaciones materialmente expropiatorias, sin reparar en que,
eventualmente, más que ante perjuicios indemnizables, se está frente a actuaciones
inconstitucionales y, por ende, anulables o revertibles como forma primaria de reparación.
1658 A pesar de que este pronunciamiento ofrecía una oportunidad ideal para superar la
tradicional desvinculación conceptual y funcional entre uno y otro instituto y sentar así las bases
para una adecuada construcción de la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, ella no
fue debidamente aprovechada por el juez constitucional.
1659 DE MARCOS FERNÁNDEZ, A. El sistema de garantías… Op. Cit., p. 7.
1660 Idem, pp. 7 y ss.
479
Como es puesto de presente por la doctrina alemana, la influencia de estos
derechos en las relaciones Estado-ciudadanos determina el reconocimiento y la
ordenación escalonada de distintas pretensiones en cabeza de los sujetos
afectados por la actuación del poder público en el ámbito de sus derechos:
primero, una pretensión de eliminación (Beseitigungsanspruch), para que la
afectación jurídica producida sea enmendada por medio de un acto contrario (p. ej.
la anulación de un acto administrativo contrario a Derecho); de no resultar
procedente o suficiente dicha supresión, surge la pretensión de eliminación de las
consecuencias (Folgenbeseitigungsanspruch), que apunta a la desaparición de las
consecuencias fácticas de una intervención contraria a Derecho y a que se
restablezca la situación anterior a su ocurrencia; finalmente, como último recurso,
la pretensión indemnizatoria (Schadenersatz- oder Entschädigungsanspruch), para
compensar las pérdidas padecidas por causa de la intervención que no pueden
ser reparadas por las vías anteriores1661.
132. La aplicación de este esquema en el caso que nos ocupa conduciría a que
como cobertura primaria, de resultar fáctica y jurídicamente posible, el juez
administrativo debería ordenar el restablecimiento material del statu quo ante, sin
detrimento de la indemnización de los perjuicios que puede traer consigo una vía
de hecho semejante. Por representar un daño que el propietario no está en el
deber jurídico de soportar no reparable de otra forma, la indemnización
resultaría también procedente de presentarse tales perjuicios. De esta forma se
aseguraría tanto la estabilidad del derecho inherente a su garantía constitucional
y el mandato de protección de su efectividad impuesto por el artículo 2 CC, como
el principio de responsabilidad del Estado1662. Aunque la jurisprudencia
administrativa reciente en materia de responsabilidad por ocupación permanente
de la propiedad privada ha dejado de lado el requisito de la imposibilidad de la
recuperación “in natura” del bien1663 señalado en algunos pronunciamientos
1661 MAURER, H. Allgemeines… Ob. Cit., p. 648. Esto se traduce en la necesidad de articular, desde
Administrativo, Sección Tercera, de 10 de mayo de 2001, Exp. 11783, SNFJ; 28 de abril de 2005,
Exp. 13643, FJ 1; 10 de agosto de 2005, Exp. 15338, FJ 1; 4 de diciembre de 2006, Exp. 15351, FJ 3.1.
480
anteriores1664, es preciso rescatarlo y destacarlo como presupuesto para el
reconocimiento de la indemnización que da lugar a la transferencia al Estado de
la propiedad “ocupada” (artículo 220 CCAC). Máxime cuando en la actualidad la
interpretación que de la cláusula de ocupación permanente efectúa el juez
contencioso es tan amplia, que abarca no únicamente la ocupación material, sino
también la ocupación jurídica. Esta última, ocasionada “por la limitación al ejercicio
de las facultades propias de los derechos reales y del menoscabo del derecho de
posesión que se ejercer respecto del predio ocupado”1665.
1664 Véase, en este sentido, del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Tercera, las sentencias de 15 de julio de 1993, Exp. 7452 y de 28 de junio de 1994, Exp. 6806. En
esta última, por ejemplo, se señala explícitamente que “el ejercicio de esta acción requiere que el
particular haya sido privado del bien cuyo pago demanda, en forma definitiva. Que la posesión
sobre el mismo sea irrecuperable, en forma tal que la única manera de resarcirle sus perjuicios sea
pagándole el valor de dicho inmueble”. Aunque se trata de una postura un tanto restrictiva de la
visión de la “reparación” que el juez contencioso puede decretar –reducida únicamente a una
mera cobertura indemnizatoria-, que haría de la acción de responsabilidad del Estado (artículo 86
CCAC) un instrumento procesal subsidiario respecto de la acción de reivindicación ante la
jurisdicción ordinaria (artículo 946 y ss. CCC), resulta explicable por ser anterior a la reforma
legal efectuada mediante la ley 446 de 1998, que atribuyó a la jurisdicción contenciosa-
administrativa el conocimiento de estos asuntos. Sobre este último aspecto, vid. Corte
Constitucional, sentencia T-1086 de 2003, FJ 15.1.
1665 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 10 de
agosto de 2005, Exp. 15338, FJ 1. Este pronunciamiento cita como precedentes las decisiones
adoptadas el 13 de febrero de 1992, Exp. 6643, y el 25 de junio de 1992, Exp. 6974, en los cuales se
ordenó la indemnización de propietarios afectados por limitaciones establecidas por razones
ambientales, por considerar que la situación que resulta de tales restricciones “no difiere en
mayor grado de la limitación de derechos que genera una ocupación permanente” (vid. Sentencia
de 25 de junio de 1992, Exp. 6974). En la primera de ellas se reconoció indemnización porque al
propietario de un inmueble se le limitó el ejercicio de su derecho de dominio y posesión sobre sus
predios por causa de la declaración de parque natural, con lo cual se le impidió vender, gravar o
explotar económicamente su bien. De igual manera, en la segunda, se reconoció indemnización
por la limitación por parte del Instituto Nacional de Recursos Naturales (INDERENA) a los
derechos de propiedad y posesión de los demandantes sobre un predio, al prohibir la explotación
agropecuaria del mismo sin reconocer suma alguna de dinero como compensación por los
perjuicios sufridos. Se trata de una línea jurisprudencial profundamente cuestionable. La premisa
fundamental por medio de la cual se asimila la delimitación del contenido de la propiedad con su
ocupación permanente resulta, sencillamente, inaceptable. Mientras que aquella es la más pura
expresión del régimen constitucional de la propiedad y de su función social, ésta no representa
más que un flagrante atentado contra las exigencias constitucionales en punto a la expropiación.
Si bien se trata de supuestos que podrían resultar indemnizables bajo el régimen que ampara el
principio de igualdad ante las cargas públicas, ello presupondría la consideración de la función
ecológica y social que constitucionalmente incumbe a la propiedad y el análisis de a partir de qué
momento las restricciones impuestas traspasan el umbral de la carga pública para convertirse en
fuente de una afectación patrimonial antijurídica. No obstante, la ausencia de cualquier reflexión
en torno a estos aspectos es diciente de la tradicional desconexión entre propiedad privada y
responsabilidad patrimonial del Estado en el medio colombiano. La actual configuración
constitucional de la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos exige replantear esta
situación y tener en cuenta las implicaciones que en materia de responsabilidad patrimonial
acarrean tanto la garantía del derecho como la proclamación de su función social y las exigencias
formales que condicionan la legitimidad del instituto expropiatorio. De lo contrario, no sólo se
coarta la eficacia normativa de la Constitución y se compromete la responsabilidad patrimonial
del Estado en un marco praeter constitutionem, sino también principios fundamentales del
ordenamiento como la igualdad y la propiedad como función social que implica obligaciones.
481
133. Con base en una interpretación clásica del concepto de propiedad y sin que
medie reflexión o consideración alguna sobre la función social y ecológica que
constitucionalmente le es inherente a este derecho, el Consejo de Estado no sólo
ha ensanchado, pues, notablemente, el ámbito de responsabilidad patrimonial
del Estado1666; ha convertido la acción que consagra el artículo 86 CCAC en un
instrumento para reclamar judicialmente la expropiación de bienes afectados por
limitaciones severas a la propiedad1667. El resultado: un crecimiento desbordado,
ajurídico y asistemático del instituto expropiatorio, fruto de la discordancia entre la
visión constitucional del derecho y su configuración por el legislador y la Administración
en virtud de su función social, y la interpretación que de estas intervenciones efectúa el
juez administrativo.
1666 Esta faceta es destacada por HENAO PÉREZ, Juan Carlos. “Responsabilidad del Estado
colombiano por daño ambiental”, en Responsabilidad por daños al medio ambiente, Bogotá,
Universidad Externado de Colombia, 2000, pp. 181-183.
1667 Recuérdese que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 220 CCAC, también examinado en
la sentencia C-864 de 2004, “[s]i se tratare de ocupación permanente de una propiedad inmueble,
y se condenare a una entidad pública, o a una entidad privada que cumpla funciones públicas al
pago de lo que valga la parte ocupada, la sentencia protocolizada y registrada obrará como título
traslaticio de dominio” (cursivas fuera de texto).
1668 Básicamente, de lo que se trataría, por un lado, es de establecer la virtualidad de que la
función social opere como una causal de justificación de este tipo de afectaciones patrimoniales;
por otro, de identificar los criterios a partir de los cuales debería producir este efecto o el
contrario.
1669 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias del
482
En aras de una supuesta mayor protección al derecho, ésta se ve menguada, y al
tiempo que se ponen en cuestión las implicaciones prácticas de la función social y
ecológica de la propiedad (artículo 58 párr. 2 CC) y del mandato de protección de
la efectividad de los derechos (artículo 2 CC), se somete al Estado a un régimen
indemnizatorio distinto al expropiatorio y se atenta contra el principio de
igualdad. Afectaciones patrimoniales que se suponen amparadas por la
vinculación social del derecho son consideradas fuente de indemnizaciones
expropiatorias ad-hoc (artículo 220 CCAC) por representar daños antijurídicos,
declarados sin que antes se haya indagado sobre su posible conformidad con la
Carta y la eventual aplicación de otro tipo de remedio –cobertura primaria- más
acorde con una verdadera garantía constitucional del derecho, concernida con su
efectividad1671. Entre tanto se quiebra la igualdad en materia de indemnizaciones
y se grava al Estado con una mayor carga erogatoria: mientras que en el ámbito
expropiatorio la Constitución habilita a tasar el monto de la compensación
“consultando los intereses de la comunidad y del afectado” (artículo 58 párr. 4
frase 2 CC) y se indemniza únicamente lo amparado por la garantía
constitucional de la propiedad (lo adquirido), en la órbita de la responsabilidad
extracontractual rige el principio de indemnización plena del daño (artículo 16 de
la ley 446 de 19971672).
c´´´) Recapitulación.
el orden constitucional actual, darse al margen de la influencia que la función social y ecológica
de la propiedad ejerce sobre el ámbito de protección del derecho.
1671 Mal podría darse el mismo tratamiento a la ocupación permanente de un predio de propiedad
privada con una vía (cfr. la sentencia de 10 de agosto de 2005, Exp. 15338 del Consejo de Estado,
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera), realidad fáctica jurídicamente
irreversible a pesar de encubrir una expropiación irregular, que a la definición por parte de la
autoridad competente de un régimen de aprovechamiento económico limitado en consideración
al valor ambiental de un predio, al amparo de la función social y ecológica del derecho (Vid. la
sentencia 25 de junio de 1992, Exp. 6974, del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera).
1672 En concreto, sobre la aplicación del principio de reparación integral del daño a los supuestos
483
ciudadanos. Ello supone reivindicar la prevalencia de las formas de cobertura
primaria sobre el tradicional amparo puramente indemnizatorio. En tanto que
expresión del Estado de Derecho, el principio de responsabilidad debe
armonizarse con la guarda y conservación de los derechos fundamentales. Esto
exige al Estado evitar que sus actuaciones lesionen derechos o intereses
protegidos por el Derecho, e impone que ante su ocurrencia se restablezca el
derecho, bien anulando los efectos del acto que ocasiona el daño, bien
suprimiendo sus secuelas, bien indemnizando al afectado1673 (ultima ratio). Puesto
que se trata de efectos regulados por la Constitución, su orden no puede ser
desconocido ni invertido por el juez, como tampoco ser sometido al querer del
afectado. De ahí la importancia de apreciar el conjunto del sistema de la propiedad y
su interrelación con la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos. En el caso de
la propiedad, ello supone tener en cuenta que antes que como una simple garantía
de valor del derecho, la garantía de la propiedad representa, en primer término,
una garantía de existencia del contenido adquirido o de estabilidad (Bestandsgarantie) y
una garantía de uso (Gebrauchsgarantie), que mutan en la primera cuando se
cumplen las condiciones previstas por la Constitución para que tenga lugar una
expropiación1674. En caso contrario, deben hacerse valer dado el carácter
subsidiario de aquella.
484
vez que dificulta la consideración separada de cada una de estas formas de
intervención en la propiedad, hace inviable una adecuada reconstrucción de los
límites de la potestad de delimitación, promueve un desarrollo desmesurado del
instituto expropiatorio –dentro de la Constitución y fuera de ella, como se ha
visto- y acaba por reducir la garantía de la propiedad a una simple garantía de su
equivalente económico –sin más-. Sin duda, no pocas razones para apartarse de
esta concepción. La regulación constitucional del derecho de propiedad exige la
adecuada articulación de su sistema y aporta las claves fundamentales para llevar
a cabo este propósito. De lo contrario, como se aprecia en el caso colombiano, el
intento por asegurar el derecho no supondrá más que una socavación de su
verdadera tutela jurídica y un desconocimiento de la fuerza normativa de la
Constitución que llevan aparejadas infracciones notables al principio de
igualdad.
139. Tal como se ha podido observar en las líneas anteriores, tanto la apreciación
común de que sólo las intervenciones expropiatorias son susceptibles de
compensación, como la ausencia de criterios ciertos de diferenciación entre
delimitaciones y expropiación, tercian en el debate de su distinción e impiden
efectuar una aproximación límpida al sistema constitucional de la propiedad. En
últimas, suponen condicionantes que terminan por incidir negativamente en la
garantía patrimonial de los ciudadanos. Reducen la protección de la propiedad a
la simple prohibición de la privación sin indemnización y desatan dinámicas tan
complejas y cuestionables como la consabida ampliación de la noción de
485
expropiación. En Colombia ello se refleja en la coexistencia de dos regímenes
expropiatorios paralelos: el que opera dentro de la Constitución, con arreglo a las
exigencias formales del artículo 58 párr. 4 CC; y el que se da fuera de ella, en sede
de responsabilidad extracontractual del Estado, en los casos de ocupación
permanente (material y jurídica) de la propiedad. Se trata, como explica MIR
PUIGPELAT, de un resultado en cierto modo comprensible: “si sólo la
expropiación debe dar lugar a indemnización, y si los supuestos de daños
irrogados a los particulares en aras del interés general que merecen algún tipo de
compensación económica son –según el sentir actual- tantos y tan variados, la
consecuencia dogmática inevitable es la ampliación del concepto
expropiatorio”1678. Ella emerge así como vía idónea para reparar perjuicios
económicos que de otro modo quedarían insolutos. Sin embargo, impone una
lógica binaria (delimitación sin compensación o expropiación de obligatoria
indemnización) que puede resultar problemática. Se cuestiona, entonces, que solo
la expropiación forzosa pueda dar lugar a indemnización.
486
limitaciones impuestas en su nombre, a diferencia de las expropiaciones, no
debían ser obligatoriamente compensadas1679. De acuerdo con este esquema, no
toda intervención que reduzca la esfera de aprovechamiento del derecho origina
el deber de compensación. Por el contrario, en teoría, desde un ángulo jurídico-
constitucional, las delimitaciones deben moverse siempre en la esfera de lo no
indemnizable y solo la abrogación o la restricción de un uso o aprovechamiento
hasta el momento legalmente reconocido podría considerarse como un
desbordamiento del marco de lo no indemnizable1680. No obstante, las
disfuncionalidades que se desprenden de la comprensión rígida de este
planteamiento llevaron a que la jurisprudencia constitucional optara por su
flexibilización. La puesta en cuestión (en sede de la jurisdicción constitucional)
del carácter no compensable de las delimitaciones de la propiedad es
relativamente reciente.
1679 Vid. en este sentido LEISNER, W. Sozialbindung des... Loc. Cit., p. 43. También FORSTHOFF, E.
Lehrbuch des... Op. Cit., p. 343.
1680 PAPIER, H. J. “Eigentumsgarantie… Ob. Cit., p. 223.
1681 KIMMINICH, O. “La propiedad en la… Passim, p. 159. ROLLER señala que aunque sin
editores del Land de Hesse por la correspondiente ley de prensa de entregar de forma gratuita a
la biblioteca pública que fuera indicada por las autoridades un ejemplar de cada edición
producida. Ello, con el fin de recoger todas las nuevas publicaciones en colecciones públicas que
estuvieran al alcance de todos los ciudadanos y que garantizaran su conservación. La imposición
de esta obligación llevó a que un editor de libros de lujo y de escaso tiraje la impugnara
argumentando que le ocasionaba un perjuicio especial, dadas las particulares condiciones en que
desempeñaba su actividad. El Tribunal Administrativo que conocía del asunto planteó la cuestión
de inconstitucionalidad al BVerfG, que afirmó que dicha medida constituía una delimitación de
derechos y no una expropiación. Sin embargo, consideró que a pesar de ajustarse en términos
generales a las exigencias de la GG, reñía con los principios de proporcionalidad y de igualdad al
gravar por igual a todas las personas dedicadas al negocio editorial, sin reparar en la carga
487
de esta categoría1685. De acuerdo con la caracterización que de ella ha efectuado el
BVerfG, su aplicación procede en supuestos en los que se está en presencia de
una regulación general de la propiedad que se ajusta a la Constitución, pero que
en determinados casos produce cargas especiales no justificables y no exigibles desde
la perspectiva de los principios de proporcionalidad e igualdad. Por tratarse, en todo caso,
de afectaciones susceptibles de ser remediadas mediante la previsión de fórmulas de
compensación, éstas deberán ser contempladas so pena de la inconstitucionalidad de la
respectiva ley1686.
Staatshaftungsrecht… Op. Cit., pp. 181-182. También ROLLER, G. “Enteignung… Loc. Cit., p. 1005.
1687 PAPIER, H. J. “Eigentumsgarantie… Ob. Cit., p. 187.
1688 Idem.
1689 OSSENBÜHL, F. Staatshaftungsrecht… Ob. Cit., p. 182. También DE MARCOS FERNÁNDEZ,
488
b) La armonización de la doctrina de las delimitaciones con
obligación de compensar y la garantía del derecho de propiedad.
489
c) Críticas a la doctrina de las delimitaciones sujetas a
compensación.
146. De cualquier modo, que por medio de la figura de las delimitaciones sujetas
a compensación le sea concedido al legislador adoptar medidas restrictivas de la
propiedad que aunque necesarias, en principio podrían resultar
desproporcionadas o contrarias a la igualdad, ha sido objeto de cuestionamiento
por la literatura especializada. Como es observado por PAPIER, esta doctrina
puede conducir a una situación de compensación obligatoria generalizada para
las delimitaciones1693. Ello no sólo supone una interpretación que descuida las
diferencias formales existentes entre el párr. 1 del artículo 14 GG (que a la vez
que garantiza el derecho, habilita al legislador para su delimitación sin que
enuncie un deber expreso de compensación) con el párr. 3 idem (que contiene la
explícita obligación de la indemnización expropiatoria). Conlleva, además, el riesgo
que una función social permanentemente ligada al deber de compensación
disuada al legislador de intervenir activa e intensivamente en la esfera de la
propiedad1694; circunstancia que puede traducirse en intervenciones más suaves
de la ley en este ámbito y una consecuente reducción de la protección de bienes e
intereses colectivos. Podría suponer, finalmente, también desde esta perspectiva,
una menor protección de la propiedad privada. Esto, fruto del mayor margen de
apreciación que se atribuye al legislador como resultado de entender que en los
casos donde se raya el umbral de la expropiación la obligación de compensación
acabe convertida en una exigencia general del principio de interdicción del
exceso y del principio de necesidad1695. Al entenderse que la infracción de estos
límites puede ser siempre remediada mediante su compensación, las restricciones
fijadas a la potestad de delimitación comienzan a perder parte de su consistencia.
Lo anterior, sin contar con que contrarrestar este efecto supone enfrascarse en un
debate tan álgido como el que se pretende superar: implica, en últimas,
responder dónde se ubican los límites de la compensabilidad de las
delimitaciones.
490
compensatorias puede contribuir a evitar que dicha afectación tenga lugar1696. De
este modo, al tiempo que se salva la constitucionalidad de la norma, se fijan los
contornos de la potestad de delimitación y se impide que la garantía de existencia
del contenido adquirido (Bestandschutzsgarantie) se pierda frente a la garantía de
valor del derecho (Eigentumswertgarantie). Esto último supone además, desde
luego, entender que no toda intervención delimitadora del derecho puede ser guarecida
por la previsión de medidas compensatorias. La ley debe siempre tener en cuenta los
intereses personales del propietario y considerar que a mayor grado de
penetración en la garantía de existencia del contenido adquirido y de reducción
de las posibilidades de aprovechamiento subjetivo del derecho, mayor ha de ser
la necesidad de interés general que justifique la intervención1697. Con todo, surge
la pregunta sobre el grado de equilibrio entre los intereses patrimoniales del
propietario y los intereses generales de la comunidad que la Constitución exige al
legislador.
148. Por esto, quizás resulta conveniente matizar el impacto de la figura de las
delimitaciones del contenido del derecho sujetas a compensación sobre el
régimen general de la propiedad constitucional. Si bien supone reconocer la
compatibilidad de la regulación general del derecho con el eventual deber de
compensar a los afectados, las premisas fundamentales de esta materia siguen
siendo las mismas. Como explica OSSENBÜHL, la delimitación del contenido del
derecho se concreta en reglas generales que sientan el régimen de la propiedad.
Por esta razón, en principio, no constituyen formas idóneas de afectación del
derecho. En tanto que disposiciones que constituyen el orden concreto de la
propiedad, no representan un atentado contra su esfera protegida. De aquí que,
como apunta este autor, el derecho a compensación sólo pueda surgir en aquellos
casos en los cuales una carga o uno de los deberes impuestos afecte con especial
gravedad e intensidad a un particular específico, al punto de situarlo en una
situación atípica1698.
1696 ROLLER, G. “Enteignung… Loc. Cit., p. 1008. El caso del editor de Hesse ofrece una
representación gráfica de esta situación: de haber previsto el legislador una medida que
contrarrestara el perjuicio que suponía para él el cumplimiento de la obligación legalmente
impuesta (v. gr. una regla de excepción respecto de dicha obligación general, la posibilidad de
entregar una copia a color de la obra o algún tipo de contraprestación económica) la
desproporción acusada no se habría producido.
1697 Idem.
1698 OSSENBÜHL, F. Staatshaftungsrecht… Op. Cit., p. 187.
1699 Idem.
491
previsible, la constitucionalidad de la delimitación del contenido no debe verse
comprometida por la ausencia de medidas compensatorias –mal se podría
reprochar al legislador no prever lo imprevisible-. La improcedencia del
mecanismo de cobertura primaria haría que la reparación de los perjuicios
ocasionados caiga bajo la cobertura temática general del sacrificio especial
(Aufopferungsanspruch) y deba ser abordada bajo el instituto de la intervención
expropiatoria (enteignende Eingriff) articulada por el BGH1700.
149. En consecuencia, resulta plausible entender que más que producto de una
alteración radical del régimen aplicable a la función social de la propiedad, la
obligación de compensar predicable en algunos supuestos de delimitación es una
implicación de la eventual configuración de la situación atípica antes referida1701.
En tanto que regulación general de la propiedad, la delimitación estará llamada,
por regla, a estar exenta de compensación1702. Más que cobijar una intervención
amparada en la función social, la obligación de compensar en estos casos estará
dirigida a resarcir una afectación al principio de igualdad legítimamente
producida. Aunque esta aproximación no despeja todas las incógnitas que suscita
esta materia –en este caso emerge la pregunta de qué es lo previsible-, encuentro
que resulta pertinente, por plantear una articulación adecuada de los diferentes
medios de cobertura patrimonial previstos por la Constitución –garantía del
derecho, delimitación de su contenido, expropiación y responsabilidad
patrimonial del Estado-. Esboza, pues, una perspectiva que resulta esclarecedora
1700 Las marcadas limitaciones de cobertura patrimonial que ofrece el esquema de responsabilidad
administrativa imperante en el Derecho alemán –fundado en el ejercicio del cargo (Amtshaftung) y
las ideas de culpa e ilegitimidad de la actuación administrativa- y la restricción al ámbito de los
bienes no patrimoniales a que ha sido sujetada la acción por sacrificio especial
(Aufopferungsanspruch) (vid. OSSENBÜHL, F. “La responsabilidad patrimonial de los… Loc. Cit.,
pp. 935 y ss.; también MIR PUIGPELAT, O. La responsabilidad patrimonial de la… Op. Cit., pp. 73 y
ss.) han llevado a que el BGH procure remediar este déficit mediante la construcción, a partir del
instituto expropiatorio, de las figuras de la intervención expropiatoria (enteignender Eingriff) y de
la intervención equivalente a la expropiación (enteignungsgleicher Eingriff). La primera cubre los
supuestos en que la afectación patrimonial se desprende de una actuación legítima de los poderes
públicos, mientras que la segunda lo hace respecto de las acciones ilegítimas por parte del Estado
en las que no concurre culpa. Vid. OSSENBÜHL, F. “La responsabilidad patrimonial de los… Loc.
Cit., pp. 942 y ss.; MIR PUIGPELAT, O. La responsabilidad patrimonial de la… Ob. Cit., pp. 77 y ss.
También MAURER, H. Allgemeines… Op. Cit., pp. 699 y ss. Como apunta OSSENBÜHL con
acierto, la razón de ser de todos estos esfuerzos dogmáticos de reconstrucción no es otra que
“cubrir el flanco indemnizatorio que dejaba la institución de la responsabilidad administrativa”
(cfr. Idem, p. 943). Las limitaciones de su cobertura han llevado a que se desarrollen estas fórmulas
de “responsabilidad estatal encubierta”, innecesarias en otros sistemas en los que el instituto de
responsabilidad opere dentro de un marco más holgado. También destaca la utilidad de estas
fórmulas jurisprudenciales como complemento de un insuficiente sistema de responsabilidad
PAPIER, Hans-Jürgen. “Die Weiterentwicklung der Rechtsprechung zur Eigentumsgarantie des
Art. 14 GG”, en DVBl, 2000, pp. 1400-1401.
1701 Que la referida situación atípica sea compensada de manera distinta en los supuestos en que
es previsible (directamente por el legislador, so pena de activar la cobertura primaria del derecho
y comprometer la constitucionalidad de la ley) o no (en sede judicial, mediante la activación de la
cobertura secundaria vía reparación de la intervención expropiatoria efectuada) en nada altera
esta realidad.
1702 OSSENBÜHL, F. Staatshaftungsrecht… Op. Cit., p. 187.
492
para los sistemas en los cuales el instituto de la responsabilidad patrimonial
representa un recurso habitual por gozar de un ámbito de aplicación amplio.
493
propietario que rayan o traspasan el umbral de lo expropiatorio. Para la posición
mayoritaria, el desbordamiento de la frontera de la función social significa
introducirse en el campo de la expropiación y, por ende, de las intervenciones
sujetas a indemnización1707. El contrapeso a esta postura proviene de quienes con
absoluta razón se apartan del desarrollo expansivo del instituto expropiatorio y
de la idea general de la pretendida singularidad del contenido esencial del
derecho de propiedad1708, y en su lugar defienden su efecto vinculante y de limite
negativo, de conformidad con el papel que le corresponde cumplir a esta figura a
la luz de la teoría general de los derechos fundamentales1709. De acuerdo con esta
última posición, antes que el derecho a una indemnización, la infracción del
contenido esencial debe dar lugar a la inconstitucionalidad de la inmisión
realizada1710.
1707 Así, por ejemplo, véase la STC 227/1988, FJ 11. También BARNÉS VÁZQUEZ, J. “El derecho
de propiedad en la… Passim, pp. 43 y ss.; GALÁN VIOQUÉ, R. La responsabilidad del… Ob. Cit., p.
140 o MUÑOZ GUIJOSA, M. A. El derecho de propiedad… Loc. Cit., pp. 240 y ss.
1708 Vid. las consideraciones efectuadas supra al respecto, en el apartado C-2.2 del Capítulo
autor, la trasgresión o inobservancia por parte del legislador de los límites a la potestad de
delimitación –entre ellos, desde luego, el contenido esencial del derecho- no desvirtúa la
naturaleza de la medida limitadora. En tal caso, dice, ésta no muta en expropiación para
someterse a su régimen; simplemente será inconstitucional. Cfr. Idem, p. 113. Aunque menos
explícito, aboga por separar la garantía del contenido esencial de la garantía indemnizatoria
BAÑO LEÓN, J. M. “El contenido esencial de la… Passim, p. 1785.
1710
MIR PUIGPELAT, O. La responsabilidad patrimonial de la… Ob. Cit., pp. 111 y ss. AGUILERA
VAQUÉS, M. “Propuestas para… Loc. Cit., pp. 945 y 951.
1711 Sobre este debate, véase GALLEGO ANABITARTE, A. Derecho general de… Op. Cit., pp. 276 y
ss. También SANTAMARIA PASTOR, Juan Alfonso. “La teoría de la responsabilidad del
legislador”, en RAP, No. 68, 1972, pp. 57 y ss.
1712 Vid. ALONSO GARCIA, M. C. La responsabilidad patrimonial del… Passim, pp. 16 y ss.
494
Así, por ejemplo, primero, en decisiones relacionadas con el anticipo de la edad
de jubilación de funcionarios, aun cuando negó la configuración de un supuesto
expropiatorio, “tímidamente”1713 insinuó la posibilidad de obtener “algún género
de compensación” como forma de “paliar los efectos negativos que el adelanto de
la edad de jubilación pueda producir en cuanto origine una frustración de las
expectativas existentes y, en muchos casos perjuicios económicos” que no sean
corregidos de otro modo1714.
Esta posibilidad se haría más explícita años después, en las sentencias 28/1997
(FJ 7) y 248/2000 (FJ 4), sobre la legislación balear de ordenación y protección de
áreas naturales de interés especial. De acuerdo con lo expresado por la STC
28/1997, FJ 7 - posteriormente reiterado en la STC 248/2000, FJ 4-, el silencio
guardado por el legislador en punto a la indemnización de eventuales
afectaciones patrimoniales producidas por las limitaciones y prohibiciones fijadas
por razones ambientales en las normas cuya constitucionalidad se cuestiona “no
puede ser considerado como una exclusión vulneradora de lo dispuesto por el
art. 33.3 CE, sino que ha de entenderse que ese extremo quedará sometido a la
normativa general del ordenamiento jurídico sobre la responsabilidad
patrimonial por actos de los poderes públicos que procede otorgar a quienes, por
causa de interés general, resulten perjudicados en sus bienes y derechos”. Como
ha sido señalado por la doctrina, de este planteamiento se deriva tanto que el TC
entiende que en este caso se está frente a un supuesto de responsabilidad del
legislador, no de expropiación legislativa; como que, por esta causa, la ausencia
de una cláusula indemnizatoria a favor de los afectados por una ley no
expropiatoria no comporta su inconstitucionalidad1715. Los eventuales daños que
puedan surgir de esta clase de intervenciones habrán de someterse, entonces, a
los principios generales de la responsabilidad patrimonial del Estado1716.
1713 GARRIDO FALLA, Fernando. “Sobre la responsabilidad del Estado legislador”, en RAP, No.
118, 1989, p. 38.
1714 Sentencia 108/1986, FJ 22, y posteriormente -y ahora en relación con los funcionarios públicos
637.
1716 Idem. Para GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ el tratamiento dado a este caso por el Tribunal
Constitucional permite deducir que en materia de responsabilidad del Estado legislador, éste ha
articulado una doctrina constitucional propia fundamentada en el artículo 33.2 CE, que no puede
estar en modo alguno mediatizada por el criterio restrictivo presente en el artículo 139.3 LRJPAC.
En su concepto, a pesar de que lo dispuesto por este precepto podría sugerir que no hay lugar a
declarar la responsabilidad del legislador sin previsión legal que expresamente contemple la
indemnización de los perjuicios que se puedan ocasionar –lo cual dejaría como objeto del debate
de constitucionalidad de la respectiva ley la ausencia de previsión en este sentido (esto es, el vacío
legal) por presunta infracción de lo dispuesto por el artículo 33 CE-, otra es la situación
imperante. Tanto de la jurisprudencia del TC como del TS se desprende, dice, que otro es el
esquema aplicado en la práctica jurídica: la omisión de la cláusula indemnizatoria no compromete
la constitucionalidad de la ley no expropiatoria ni excluye la posibilidad de que los afectados
reclamen ante los Tribunales la reparación de los perjuicios padecidos y éstos condenen al pago
de las indemnizaciones correspondientes. Cfr. Idem, p. 640. Como observa MARTÍN REBOLLO en
su comentario al artículo 139.3 LRJPAC, las sentencias del TC (STC 28/1997) y TS (de 17 de
febrero de 1998) han abierto un panorama distinto al que pretendió establecer el legislador con
495
153. El nexo (ocasional) entre delimitación e indemnización que el juez
constitucional español reconoce no opera, así, en el plano de la validez de la
medida adoptada; sino en el de la vinculación patrimonial de los poderes
públicos, acotado por el instituto de la responsabilidad patrimonial del Estado.
Por ende, la compensación de las eventuales secuelas de una intervención
delimitadora dependerá de su encaje dentro del sistema general de
responsabilidad pública1717. De este modo, si bien jurídico-constitucional y
jurisprudencialmente se admite la procedencia de compensaciones fincadas en
dicha disposición. Ello, como resultado de haber erigido a la violación de la confianza legítima y a
la privación de derechos consolidados como causas generadoras de la responsabilidad del
legislador. Cfr. MARTÍN REBOLLO, Luis. “Comentario al artículo 139.3 a la ley 30 de 1992, de 26
de noviembre”, en Leyes Administrativas, 13 Edición, Cizur Menor, Aranzadi, 2007, p. 510. En
estricto sentido, más que a una indemnización concedida bajo el régimen de la responsabilidad
extracontractual del Estado, la privación de derechos adquiridos debería sujetarse a las reglas del
instituto expropiatorio. En este sentido, como apunta DE MARCOS FERNANDEZ, por
desconocer que cada una de estas garantías posee su propio ámbito de aplicación, esta práctica
jurisprudencial evidencia la inadecuada lectura y aplicación que de ellas se ha venido haciendo
en el sistema español (vid. DE MARCOS FERNANDEZ, A. El sistema de garantías… Ob. Cit., pp. 27
y ss.). La cuestionable regulación que de la responsabilidad del legislador por actos legislativos
no expropiatorios contiene el artículo 139.3 LRJPAC se encuentra, a mi juicio, en la base de esta
situación. Ignora, como se ha puesto en evidencia recientemente en el Derecho Europeo, que los
poderes públicos puede ver comprometida su responsabilidad por actos normativos legítimos si
éstos originan perjuicios de carácter anormal y especial. Al respecto, véase UTRILLA
FERNÁNDEZ-BERMEJO, Dolores. “La garantía patrimonial ante actos normativos lícitos en el
Derecho comunitario: entre la responsabilidad patrimonial objetiva y el derecho de propiedad”,
en RAP, No. 181, 2010, pp. 219 y ss. De este modo, al tiempo que se complementa la garantía
patrimonial de los ciudadanos se establece una forma ordenada de coordinación entre los
distintos elementos que la componen (i. e. garantía del derecho, potestad de delimitación del
contenido del derecho no sujeta a compensación, expropiación y responsabilidad patrimonial del
Estado). El artículo 139.9 LRJPAC y su regulación restrictiva de la indemnización por actos legales
no expropiatorios impide, no obstante, esta interrelación al interior del ordenamiento español. El
sector doctrinal crítico e inconforme con esta disposición es numeroso. Lo integran, entre otros,
GARRIDO FALLA, Fernando. “La responsabilidad patrimonial del Estado legislador en la nueva
ley 30/1992 y en la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1992”, en REDA, 1993,
pp. 127 y ss.; BLASCO ESTEVE, Avelino. “La responsabilidad de la Administración”, en
Comentario sistemático a la ley de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento
administrativo común, Madrid, Libros Jurídicos Carperi, 1993, p. 422; QUINTANA LÓPEZ, Tomás.
“La responsabilidad del Estado Legislador”, en RAP, No. 135, 1994, pp. 132-133; ALONSO
GARCÍA, Ma. C. La responsabilidad del… Loc. Cit., p. 125; y GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús.
Responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, 4ª Edición, Cizur Menor, Thomson-
Civitas, 2006, pp. 85 y ss. Se muestra conforme con el sentido dado por esta disposición a la
responsabilidad del legislador BACIGALUPO SAGESSE, Mariano. “Límites constitucionales a la
innovación legislativa: retroactividad, retrospección y responsabilidad patrimonial del Estado”,
en Documentación Administrativa, No. 263-264, 2002, pp. 133 y ss. Aunque con un enfoque
enteramente desligado de su relación con la garantía de la propiedad privada, un completo
recuento de las principales posturas registradas por la jurisprudencia y la doctrina española en
punto a la responsabilidad patrimonial del Estado por leyes constitucionales puede verse en
FERNÁNDEZ DE AGUIRRE, Juan Carlos. La responsabilidad patrimonial del Estado legislador en la
jurisprudencia y legislación española (Del siglo XIX a la ley 30/1992), Madrid, Universidad Europea de
Madrid, 2006, pp. 251 y ss.
1717 Al respecto, puede consultarse GONZÁLEZ PÉREZ, J. Responsabilidad patrimonial de las… Op.
496
leyes no expropiatorias (ergo delimitadoras) ajustadas a la Constitución, ello no
ha supuesto una aproximación a la doctrina de las delimitaciones sujetas a
compensación del Derecho alemán. La declaración de constitucionalidad de la ley
que a pesar de establecer limitaciones severas a la propiedad privada no contenía
ninguna previsión indemnizatoria y su remisión al sistema general de
responsabilidad patrimonial del Estado a efectos de reparar los eventuales
perjuicios ocasionados por el legislador permiten afirmar lo anterior (SSTC
28/1997, FJ 7 y 248/2000, FJ 4).
154. Se trata de una postura que ha dado lugar a distintas interpretaciones por
parte de la doctrina. Así, por ejemplo, para GARRIDO FALLA, admitir la
indemnización de daños emanados de leyes conformes a la Constitución ratifica
que “[e]l concepto de expropiación forzosa se convierte (…) en el concepto clave
para establecer cuándo debe indemnizar el Estado en ejercicio de su potestad
legislativa”1718. Esto, bajo el entendido que la indemnización expropiatoria es la
consecuencia de una actividad lícita de la Administración ocasionada por razones
de interés general1719. Otros, como MIR PUIGPELAT, encuentran cuestionable
que pueda nacer la responsabilidad del legislador por normas delimitadoras de
derechos que se ajustan a la Constitución1720. Ello, por entender que jurídico-
constitucionalmente la responsabilidad extracontractual ha sido configurada
como una institución de garantía de carácter residual frente a los daños que
puedan padecer los individuos, cuya intervención se halla supeditada a la falta
de operatividad de los dos mecanismos adicionales –expropiación y
delimitación-, bien porque no entran en juego, bien porque su ejercicio no se
ajusta al ordenamiento en un caso determinado1721. En contraste, para quien,
como GALÁN VIOQUÉ, la responsabilidad constituye una garantía patrimonial
más, que opera de manera independiente respecto de las restantes, los efectos
indemnizatorios de las intervenciones legales no expropiatorias (encausados bajo
el instituto de la responsabilidad del legislador) dependerán “de los perjuicios
efectivos que cause a los destinatarios sin perjuicio del alcance general que
tienen”1722. En esta misma dirección, y a partir de la distinción fundamental entre
497
expropiación y responsabilidad, QUINTANA LÓPEZ apunta que “la vocación
expropiatoria que puedan tener las disposiciones con rango de Ley exige el
respeto de las garantías básicas del derecho de propiedad, y su exclusión
determina la inconstitucionalidad; consecuentemente también con ese
planteamiento, toda lesión patrimonial derivada de la aplicación de una Ley de
naturaleza no expropiatoria es el campo de la llamada responsabilidad
patrimonial del Estado legislador”1723.
155. Aunque se trata de una cuestión que no ha sido explícitamente abordada por
la jurisprudencia constitucional, la doctrina también ha señalado el empleo por el
legislador de fórmulas compensatorias o incluso, de manera excepcional, el
reconocimiento legal del derecho a compensación económica por intervenciones
delimitadoras1724. Esto, como ha sido destacado en el entorno alemán, con el fin
de impedir que se produzcan efectos especialmente gravosos en relación con
determinados sujetos destinatarios de la delimitación efectuada1725.
la… Ob. Cit., pp. 128-129, nota a píe de página No. 214. También BARNÉS VÁZQUEZ, J. “El
derecho de propiedad en la… Op. Cit., pp. 29-30.
498
d) La crítica a la generalización de la compensación de las
intervenciones que delimitan el contenido del derecho.
499
2.3. La discusión en el Derecho colombiano.
a) Planteamiento general.
158. Aunque en un tono más bajo y de forma un tanto más difusa, en términos
generales en Colombia el debate sobre el carácter compensable de las
intervenciones delimitadoras del derecho ha seguido un camino semejante al que
se ha recorrido en el ordenamiento español. Así, para la Corte Constitucional, por
principio, “[l]a configuración legal de la propiedad, como traducción de la
función social, puede apuntar indistintamente a la supresión de ciertas
facultades, a su ejercicio condicionado o, en ciertos casos, al obligado ejercicio de
alguna de ellas. La ley que, de manera no singularizada, procede a regular del
modo indicado la propiedad, no tiene carácter excepcional y contra sus intervenciones
no se puede exigir indemnización”1729 (cursivas fuera de texto). En concordancia con
el criterio de distinción entre delimitación y expropiación articulado en su
jurisprudencia, ha entendido que de afectar el núcleo esencial del derecho la ley
que determina su contenido normal “se tornaría expropiatoria y, en esas
condiciones, el resultado buscado sólo será posible por esta vía y mediante el
pago del equivalente”1730. También en el entorno colombiano, entonces, la
configuración del régimen constitucional de la propiedad permite afirmar que no
toda intervención que reduzca la esfera de aprovechamiento del derecho origina
el deber de compensación. Por el contrario, las delimitaciones amparadas en la
función social de la propiedad deberán moverse, en principio, en la esfera de lo
no indemnizable.
500
de inversión obligatoria temporal, denominados “Títulos de Reducción de
Deuda” (TRD), previstos por el artículo 44 de la ley 546 de 1999 respecto de todos
los establecimientos de crédito, las sociedades de capitalización, las compañías de
seguros, los fondos comunes ordinarios, especiales y de inversión administrados
por sociedades fiduciarias, los fondos de valores administrados por sociedades
comisionistas de bolsa y los fondos de inversión administrados por las
sociedades administradoras de inversión. Su finalidad, relacionada con el
derecho a la vivienda digna de las personas (artículo 51 CC), es proveer recursos
para hacer abonos sobre los saldos vigentes de las deudas individuales para la
financiación de vivienda a largo plazo. De acuerdo con lo previsto por el
legislador, estos títulos tendrán un plazo de diez años contados a partir de la
fecha de su colocación, serán negociables, su capital será amortizado en un solo
pago a su vencimiento, podrá ser prepagado cuando las condiciones fiscales así
lo permitan y no comportan el reconocimiento de intereses remuneratorios1732. El
carácter obligatorio y no remunerado de este capital durante el lapso por el cual
es aplicado a fines públicos representa, en la práctica, una delimitación de la
propiedad no sujeta a compensación.
1732 La constitucionalidad de esta medida fue evaluada en la sentencia C-870 de 2003, en la cual se
501
supuesto de las delimitaciones ella está primordialmente supeditada a la producción de
una lesión resarcible y carece de implicaciones en el plano de la validez de la medida. Esto
no excluye la previsión de otro género de compensaciones (no económicas) en
supuestos distintos a los que pueden generar la responsabilidad patrimonial del
Estado.
1733 Este vacío legal no supone la desprotección del particular. Toda vez que la licencia de
construcción o de urbanización constituye un acto administrativo favorable, configura una
situación de ventaja en cabeza de su titular. Por esta causa su modificación deberá ajustarse a las
reglas imperantes en materia de revocatoria de esta clase de actos. Al respecto, véase SANTOS
RODRÍGUEZ, Jorge E. “La impugnación administrativa de las licencias urbanísticas”, en Revista
Digital de Derecho Administrativo, No. 2, 2009, pp. 83 y ss. Texto consultado en la dirección
electrónica:
http://portal.uexternado.edu.co/irj/portal/anonymous?guest_user=deradmin2&NavigationTar
get=navurl://b5616225777654bd3f6429ecd20271a2
1734 De acuerdo con lo previsto por el párr. 2 de esta disposición la lesión patrimonial
compensable debe consistir en “el menor valor de los inmuebles afectados por la construcción de
la obra pública, siempre y cuando la diferencia entre el valor del inmueble al momento de
solicitar la compensación y el valor de la última transacción inmobiliaria previa a la realización de
la obra, actualizado con el índice de precios al consumidor para empleados, sea superior al treinta
por ciento (30%)”. La tutela a los principios de igualdad frente a las cargas públicas y a la
proporcionalidad es aquí nítida. Con todo, para la Corte Constitucional, la restricción efectuada
por el legislador en el sentido de excluir de esta compensación a quienes hayan experimentado
502
La legislación protectora del patrimonio histórico-cultural prevé asimismo la
posibilidad de deducir la totalidad de los gastos en que se incurra para la
elaboración de los Planes Especiales de Protección y para el mantenimiento y
conservación de estos bienes aunque no guarden relación de causalidad con la
actividad productora de renta del propietario del respectivo bien (artículo 56 de
la ley 397 de 1997, modificado por el artículo 14 de la ley 1185 de 2008). Este
mismo ordenamiento ofrece ejemplos de supuestos de prohibiciones con reserva
de autorización (artículos 11.3 y 11.4 párr. 3 de la ley 397 de 1997) y de facultades
limitadas por el deber de información a la Administración (artículo 11.4 párr. 1 y
2 idem). También la potestad de hacer ocupaciones temporales y remover
obstáculos atribuida por el artículo 57 de la ley 142 de 1994 a las empresas
prestadoras de servicios públicos domiciliarios da lugar a la indemnización de
“las incomodidades y perjuicios” ocasionados a los propietarios afectados. Lo
mismo ocurre con las ocupaciones temporales necesarias para la ejecución de
contratos de obra pública (artículo 109 del Decreto 222 de 1983)1735.
daños inferiores a dicha cuantía o no se encuentran dentro del supuesto de hecho previsto en la
norma no excluye su eventual reclamación ante el contencioso administrativo. Vid. Corte
Constitucional, sentencia C-1074 de 2002, FJ 5.3.
1735 La contratación pública ofrece asimismo otro supuesto de intervenciones delimitadoras de la
propiedad (constitucional) compensable. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 14.1 ECEC
las entidades estatales tienen la prerrogativa de interpretar los documentos contractuales y las
estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las
condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato
celebrado. Esta afectación a la lex contractus se justifica a partir de la finalidad de interés general
que sirve de base y condiciona la procedencia de esta clase de resoluciones: evitar la paralización
o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar su inmediata, continua y
adecuada prestación. Con todo, como se prevé en el párr. 2 de esta misma disposición, “[e]n los
actos en que se ejercite algunas de estas potestades excepcionales deberá procederse al
reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho
las personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y
términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio
inicial”.
1736 Corte Constitucional, sentencia C-366 de 2000, FJ 6.2.3.
503
parte de la Nación, cuando ésta no se dé, debe reconocerse una especie de
retribución o indemnización por las limitaciones que puedan llegar a generarse
por la declaración de un bien como monumento nacional, cuando el mismo
pertenezca a un ente territorial o a un particular”1737. La poca claridad de la
estructura argumental de esta sentencia y la (paradójica) insistencia en el
argumento de la compensación de las limitaciones a la propiedad1738, de origen
legal según se ha visto, sin entrar a examinar su fundamento constitucional ni su
encaje en el régimen constitucional de la propiedad privada, impide juzgar con
certeza si se trata de un obiter dictum o de la ratio decidendi. De cualquier forma,
permite apreciar la ausencia de reticencias por parte del juez constitucional
respecto a este tipo de compensaciones. Es, sin embargo, un tema que se
mantiene a la espera de un pronunciamiento que aborde su análisis de fondo a la
luz de las reglas fijadas por el artículo 58 CC1739.
1737 Idem.
1738 También alude a la indemnización de estas limitaciones en los FFJJ 4.6 y 7.
1739 Similar es la situación que resulta de la sentencia C-831 de 2007. Aunque en ella se examina la
504
c) El reconocimiento indirecto (judicial) del carácter compensable
de determinadas intervenciones delimitadoras de la propiedad.
505
del menoscabo del derecho de posesión que se ejerce respecto del predio
ocupado”1745. Se trata, como ya ha sido expresado, de una línea jurisprudencial
totalmente rechazable. Asimilar la delimitación del contenido de la propiedad
con su ocupación material permanente no sólo carece de todo sentido jurídico
constitucional, sino que además contraviene y desquicia la lógica del artículo 58
CC. Mientras que aquella es la más pura expresión del régimen de la propiedad
privada en la Constitución –y, por ende, de su función social-, ésta no representa
más que un flagrante atentado contra las exigencias constitucionales en punto a
la expropiación. Difícilmente puede establecerse una analogía en tales
condiciones. Que en consideración a la amplitud de la cobertura del instituto de
la responsabilidad en el Derecho colombiano el legislador pueda ocasionar daños
resarcibles bajo diferentes títulos –v. gr. una hipotética configuración
inconstitucional del derecho (funcionamiento anormal o falla en el ejercicio de la
potestad legislativa) o una delimitación ajustada a la Constitución pero contraria al
principio de igualdad ante las cargas públicas (daño o sacrificio especial)- no puede
significar que el juez de la Administración se encuentre exento de la obligación
de realizar una adecuada fundamentación de sus decisiones estimatorias de las
pretensiones indemnizatorias de los particulares. Más cuando ello supone el
riesgo de alterar el compromiso de protección de la efectividad de los derechos
constitucionalmente impuesto a las autoridades (artículo 2 CC) y de crear un
desfase entre la concepción de la propiedad que proyecta la Constitución y la
reconstrucción de su régimen por la jurisprudencia constitucional (propiedad
constitucional) y la que se ampara en sede del contencioso-administrativo
(¿propiedad clásica?).
agosto de 2005, Exp. 15338, FJ 1. Este pronunciamiento cita como precedentes las decisiones
adoptadas el 13 de febrero de 1992, Exp. 6643, y el 25 de junio de 1992, Exp. 6974, en los cuales se
ordenó la indemnización de propietarios afectados por limitaciones establecidas por razones
ambientales, por considerar que la situación que resulta de tales restricciones “no difiere en
mayor grado de la limitación de derechos que genera una ocupación permanente” (Vid. Sentencia
de 25 de junio de 1992, Exp. 6974).
1746 Corte Constitucional, sentencia C-006 de 1993, FJ 14.
1747 Al respecto, véase BOTERO ARISTIZÁBAL, L. F. Responsabilidad patrimonial del… Op. Cit., pp.
203 y ss.
506
Constitución no excluye las pretensiones indemnizatorias de quienes se
consideran víctimas de una lesión antijurídica. Sobre ellos pesa la carga de
demostrar que a pesar de su constitucionalidad, la intervención efectuada supone
una ruptura del principio de igualdad frente a las cargas públicas que debe ser
reparada1748. En este caso la medida debe enjuiciarse desde una perspectiva
particular o concreta. Si bien por regla general una delimitación del derecho que
afecte derechos constitucionalmente reconocidos –entre ellos, por supuesto, la
igualdad- será declarada inconstitucional, nada obsta para que, vista en abstracto,
ésta sea juzgada conforme a la Constitución. A diferencia de lo que ocurre con su
validez, la valoración de los efectos patrimoniales de una medida debe verse, en cambio,
en concreto. Más que de una particular configuración del derecho (fase de
producción normativa), puede ocurrir que el daño surja de la aplicación en un
supuesto concreto de la norma creada (fase aplicativa del Derecho). En últimas,
como afirma AHUMADA RUÍZ, “la producción de «daños» por parte de la ley,
no es necesariamente relevante en el juicio de inconstitucionalidad. Pero es
determinante para la exigencia de indemnización”1749. Que una delimitación sea
conforme a la Constitución no resulta incompatible, entonces, con su eventual carácter
compensable. Ello presupone, sí, la carga de demostrar ante la jurisdicción
contencioso-administrativa la configuración de la correspondiente lesión
resarcible.
1748 Vid., p. ej., Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
sentencia de 26 de septiembre de 2002, Exp. 4458.
1749 AHUMADA RUIZ, María Ángeles. “Responsabilidad patrimonial del Estado por las leyes
inconstitucionales (o el derecho a no ser perjudicado por una ley inconstitucional)”, en REDC, No.
62, 2001, pp. 338-339.
507
directamente sobre la propiedad la responsabilidad patrimonial del Estado no puede ser
enjuiciada sin consideración de las implicaciones que sobre esta materia produce la
regulación de este derecho en la Constitución.
168. Por esto, considero que las decisiones plasmadas en las sentencias del
Consejo de Estado de 13 de febrero de 1992 (Exp. 6643) y de 25 de junio de 1992
(Exp. 6974), en las que se asimila erróneamente una delimitación muy incisiva del
derecho de propiedad con su ocupación jurídica no se ajustan a las exigencias ni a
las posibilidades que ofrecen el régimen constitucional de la propiedad y la
garantía integral del patrimonio de los administrados establecida por la
Constitución. Aun cuando ello constituye una vía para someter estos supuestos al
régimen de la responsabilidad por ocupación permanente y fundamentar así
tanto el deber de indemnizar como la correlativa transferencia de la propiedad al
Estado (¡expropiación forzosa invertida!), su impacto negativo sobre el conjunto de
normas que integran el régimen constitucional de este derecho pone de
manifiesto su inconveniencia y falta de corrección. Por las razones ya apuntadas,
tampoco representan un desarrollo adecuado de la garantía integral del
patrimonio de los ciudadanos1750. Si bien en uno y otro evento la obligación
resarcitoria a cargo del Estado se justifica por la (genérica) ruptura del principio
de igualdad frente a las cargas públicas, en los casos de ocupación permanente
ello es consecuencia de una actuación fáctica que aunque puede suponer un
508
beneficio para la colectividad (v. gr. la construcción de una vía1751 o la instalación
de una facilidad deportiva1752) desconoce las garantías inherentes al instituto
expropiatorio (causa expropiandi, procedimiento e indemnización) y desemboca en
una vía de hecho (actuación ilegítima). En los eventos de vinculación singular o daño
especial, en cambio, el desequilibrio frente a las cargas públicas surge de una
actuación lícita de las autoridades, fruto de la cual se produce una afectación
patrimonial anormal, excepcional y superior a la que ordinariamente deben sufrir los
ciudadanos1753. De ahí que sea éste el régimen de responsabilidad al cual deban ser
sometidos los eventuales perjuicios ocasionados por la legítima delimitación
(legislativa y administrativa) del derecho de propiedad1754. De esta forma se
preservan las garantías patrimoniales de los ciudadanos tanto como la lógica
interna del artículo 58 CC.
1751 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 4
de diciembre de 2006, Exp. 15351.
1752 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de
1991, Exp. 6453, de la Sección Tercera del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo. También la sentencia de 25 de septiembre de 1997, Exp. 10392 de la misma
Corporación.
1754 Este planteamiento coincide con la descripción del ámbito de aplicación del régimen de
509
es, fundamentalmente (aunque no solo), tarea del juez constitucional. Con todo,
puesto que la proclamación constitucional de la vinculación social del derecho
releva al Estado de la obligación de indemnizar toda intervención estatal que
reduzca la esfera de aprovechamiento privada del derecho, la Constitución
impone al juez administrativo el desafío de forjar criterios objetivos y razonables
para determinar cuándo la aplicación a un supuesto concreto de una delimitación
legítima de la propiedad conlleva una ruptura de la igualdad ante las cargas
públicas. Le corresponde, entonces, tipificar la especialidad del sacrificio impuesto1755.
1755 Con todo, puesto que el régimen de responsabilidad por sacrificio especial presupone la
510
consolidado del bien”. En este caso, no obstante, resulta obligado considerar que
por obra del deslinde funcional constitucionalmente efectuado, la referida
afectación del uso tradicional y consolidado no podrá traducirse en su privación
efectiva. En dicho evento, por comportar un despojo (y no una mera carga o
limitación), el supuesto debería someterse a las reglas del instituto expropiatorio.
Su aplicación deberá circunscribirse, entonces, a las hipótesis de disminución o
incidencias negativas sobre tales usos. El particular desarrollo que ha conocido
esta materia en el Derecho europeo en aplicación del artículo 1 del Protocolo
Adicional al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y
las Libertades Fundamentales puede resultar igualmente útil para este fin; en
especial su fórmula de la alteración del justo equilibrio entre las exigencias del
interés general y los imperativos de salvaguarda del derecho de propiedad1758.
1758 Vid. casos como el de Scordino No. 2 contra Italia, de 15 de julio de 2004; Terazzi contra Italia, de
17 de octubre de 2002; o la célebre sentencia de Sporrong y Lönnorth contra Suecia, de 23 de
septiembre de 1982. Sobre la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en
relación con el artículo 1 del Protocolo Adicional de la Carta de Roma, vid. BARNÉS VÁZQUEZ,
Javier y Emilio GUICHOT. “La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre
la propiedad privada”, en Propiedad, Expropiación y Responsabilidad (Coord. Javier Barnés), Madrid,
Tecnos, 1995, pp. 124 y ss. También AGUILERA VAQUÉS, M. “El reconocimiento del… Op. Cit.,
pp. 767 y ss; o GÓMEZ-FERRER MORANT, R. “Indefinición temporal y… Loc. Cit., pp. 410 y ss.
1759 PAPIER, H. J. “Eigentumsgarantie… Ob. Cit., p. 36.
1760 Al respecto, véase las consideraciones efectuadas supra en el apartado A-1 del Capítulo
511
contra las exigencias de la Constitución. Por lo mismo serán igualmente inválidas
las decisiones del ejecutivo adoptadas con base en dicho fundamento legal1761.
172. La identificación de los límites que debe atender el legislador en ejercicio del
poder de delimitación es, pues, una cuestión decisiva dentro del régimen global
de este derecho en la Constitución. Máxime si se tiene en cuenta la habilitación
contenida tanto en el artículo 58 párr. 1 frase 1 CC como en la frase 1 del párr. 2
idem para que aquél intervenga y defina el contenido del derecho con arreglo al
criterio de la función social. Su amplitud envuelve el riesgo de que éste acabe
convertido en un derecho enteramente configurado por el legislador. Como es
lógico, una interpretación de este tipo acabaría por desconocer los límites que la
misma Constitución ha fijado a la ley para el ejercicio de esta potestad. Por esto,
la configuración que del contenido del derecho realice el legislador debe respetar
y ser compatible con las disposiciones constitucionales que rigen en esta
materia1762. La ausencia de una formulación expresa en el texto constitucional en
punto a estos límites no significa que se trate de una habilitación abierta e
incondicionada1763. Tipificar estas barreras resulta, entonces, imperativo. En
últimas, como ha enfatizado la Corte Constitucional, si bien la propiedad ha
sufrido notorias transformaciones conceptuales que suponen la relativización de
su contenido, “en su condición de derecho subjetivo es objeto de garantía y
protección constitucional, de modo que solamente puede ser materia de
restricciones o limitaciones por las causas y con las finalidades señaladas en la
propia Carta Política”1764.
512
allá de las prohibiciones del exceso, el defecto y la arbitrariedad, aplicables por
regla a cualquier limitación de los derechos fundamentales1766.
174. Con el fin de asegurar una regulación del derecho razonable y conforme a
las exigencias del principio de supremacía de la Constitución, la ley debe atender
a la totalidad de las prescripciones constitucionales que de una u otra forma
convergen en el ámbito de la propiedad. Los principios de Estado social (artículo
1), Estado democrático (artículos 1 y 3) y Estado de Derecho (artículo 1), tanto
como los de igualdad (artículo 13), libertad (artículo 16), solidaridad (artículo 1),
confianza legítima (artículo 83) y prevalencia del interés general (artículo 1)
entran en escena. Lo mismo ocurre con los derechos al libre desarrollo de la
personalidad (artículo 16), la intimidad (artículo 15), el trabajo (artículo 25), la
libertad de escoger profesión u oficio (artículo 26), la libertad de empresa
(artículo 333), los derechos a la seguridad social (artículo 48), a la salud (artículo
49) y a una vivienda digna (artículo 51), el derecho a gozar de un medio ambiente
sano (artículo 79), del espacio público (artículo 81), acceder a la cultura en
igualdad de oportunidades (artículo 70) y los derechos de los consumidores y
usuarios (artículo 78). Derechos fundamentales instrumentales como el debido
proceso (artículo 29) y el derecho de acceso a la administración de justicia
(artículo 229) deben ser asimismo tomados en cuenta. Todos ellos, de una u otra
manera, confluyen en el ámbito del derecho de propiedad constitucional.
Igualmente inciden en él los deberes constitucionales de respetar los derechos
ajenos y no abusar de los propios (artículo 95.1), así como de proteger los
recursos culturales y naturales del país y de velar por la conservación de un
ambiente sano (artículo 95.8). También es el caso de reglas de competencia como
las previstas en los artículos 310, 311, 313.7, 313.9, 317, 330 y 331 CC; en las cuales
se efectúan especiales encomiendas a determinadas entidades territoriales
respecto del manejo y regulación de su territorio.
513
encaminada a formalizar y racionalizar el control de constitucionalidad sobre las
leyes que cumplen esta labor.
1767 Corte Constitucional, sentencia C-1172 de 2004, FJ 4. En sentido análogo, véase la sentencia C-
491 de 2002, FJ 4.
1768 PIEROTH, B. y B. SCHLINK. Grundrechte… Ob. Cit., p. 63.
1769 Los principios de razonabilidad, proporcionalidad y ponderación son incluidos dentro del
514
1.1. El respeto a las reglas de competencia que fija el artículo 58 CC.
1770 Aunque la Constitución contiene además una reserva legal en materia de procedimiento
expropiatorio, ésta no se deriva de la letra del artículo 58 párr. 4 CC, sino de la dimensión
procedimental de la garantía del derecho y, por ende, de lo dispuesto en el artículo 58 párr. 1
frase 1 CC. Vid. infra el apartado B-2 del Capítulo Quinto de esta investigación.
1771 Vid. supra el apartado E-1 de este Capítulo y sus distintos subapartados.
1772 La palpable apertura e indeterminación de la regulación constitucional de la función social,
515
concreta-individual en la propiedad, enderezada a la realización de un fin de
interés general, efectuada por medio de un acto jurídico imperativo, que conduce
a la privación total o parcial de una posición jurídico-subjetiva concreta
amparada por la propiedad constitucional1773. En vista de las restricciones
competenciales señaladas con anterioridad, toda intervención legislativa en el
ámbito del derecho que resulte subsumible bajo esta noción será inconstitucional.
De no resultar subsumible en ella, podrá dársele el tratamiento de intervención
delimitadora si se evidencia que, prima facie, su objeto es la regulación del
derecho; esto es, la definición general y abstracta del contenido y los límites de
una forma concreta de propiedad1774. En tal caso resultará procedente su examen
a la luz de los restantes límites señalados por la Constitución a esta potestad.
Sobre ellos recaerá el peso de garantizar la efectividad del derecho
constitucionalmente garantizado y de impedir que éste se convierta en un
supuesto de libre configuración legislativa. Puesto que la diferenciación de las
intervenciones delimitadoras de las expropiatorias se apoya en un criterio formal,
no resulta procedente valorar, en sede de este límite, la intensidad de la
intervención efectuada. Ello deberá ser objeto de verificación ulterior, al analizar
la proporcionalidad de la medida o su conformidad con el contenido esencial del
derecho1775.
179. Más que en impedir el despojo velado de la propiedad por medio de una intervención
delimitadora, esta primera valoración de la medida apunta a precaver la privación
explícita o formal por el legislador de derechos amparados por la garantía del artículo 58
párr. 1 frase 1 CC. Esta operación no sólo resulta incompatible con la potestad de
delimitación, sino que desborda la competencia constitucionalmente otorgada al
legislador. Por ende, su verificación supondría la inconstitucionalidad de la
medida así adoptada. Se trata, pues, de un control de supuestos límite, que
apunta a valorar formalmente la adecuación típica de la intervención efectuada
como mecanismo de prevención de excesos legales.
1773 BVerfGE 58, 300. Cfr. OSSENBÜHL, F. Staatshaftungsrecht… Ob. Cit., p. 178. También
MAURER, H. Allgemeines… Loc. Cit., pp. 710 y ss.
1774 Puesto que, en consideración a su vocación regulativa, las delimitaciones se presentan de
manera general en la forma de normas de Derecho, esta categoría puede comprender otras formas
jurídicas distintas a la ley, tales como los reglamentos o los instrumentos de planificación. Vid.
JARASS, Hans. “Inhalts- und Schrankenbestimmung oder Enteignung?”, en NJW, No. 39, 2000, p.
2843.
1775 Por esto, resulta procedente considerar, junto con el BVerfG, que una intervención
delimitadora del contenido del derecho no pierde su carácter incluso cuando ella “en sus efectos
respecto de los afectados se aproxima o equivale a una expropiación”. Vid. BVerfGE 100, p. 226
(240). Es, justamente en estos supuestos, cuando la aplicación de los límites señalados a la
potestad de configuración del contenido del derecho cobra todo su sentido.
1776 Una de las principales novedades del régimen constitucional de la propiedad en la
516
pudieran presentarse eventos de privaciones directamente efectuadas por ley1777.
Máxime en consideración a la amplitud de la habilitación otorgada por la
Constitución al legislador para intervenir en la economía. Sea como sea, el
alcance de su competencia en este punto se encuentra claramente demarcado y
por exigencia constitucional toda operación que implique el sacrificio de un
derecho o situación jurídico-patrimonial concreta amparada por la propiedad
constitucional debe suponer, además de un fundamento de interés general
legalmente declarado (causa expropiandi), un debido proceso (judicial o
administrativo) e indemnización previa (artículo 58 párr. 4 CC)1778.
181. Por último, cabe anotar que nada obsta –por el contrario, será habitual- para
que una normativa destinada a regular una forma de propiedad en particular
(rectius delimitación) incorpore cláusulas expropiatorias; esto es, un conjunto de
reglas que busca definir el régimen jurídico de las expropiaciones que
legítimamente pueden tener lugar en un determinado sector. Ello ocurre, por
ejemplo, en materia urbanística (artículos 58 y ss. de la ley 388 de 1997) o de
medio ambiente (artículo 107 de la ley 99 de 1993). En estos supuestos las
decisiones delimitadoras son claramente discernibles de las que regulan casos de
expropiación. Segregadas de este modo el juez constitucional puede efectuar un
análisis formal de cada grupo y constatar, a la luz del régimen que resulte
aplicable a cada uno, si el legislador ha observado o no los límites
correspondientes.
182. Visto desde una perspectiva material, el carácter no absoluto del margen de
apreciación conferido al legislador en el ejercicio de la potestad de delimitación
del contenido del derecho de propiedad por virtud de la función social se
desprende, en primer lugar, de su vinculación al principio de razonabilidad.
Aunque este principio se introduce en la jurisprudencia constitucional por vía del
denominado test de razonabilidad aplicable en materia de igualdad1779 –para la
Corte Constitucional el principio de igualdad, en su vertiente de la prohibición
de la discriminación, conlleva la “exigencia de la razonabilidad de la
Perry y Jaime Benitez) y No. 112 (Exposición de motivos de la ponencia para segundo debate en
plenaria, presentada por el constituyente Augusto Ramírez Ocampo).
1777 En el Derecho español es bien conocido el caso de la expropiación de RUMASA, examinado
en diferentes aspectos por el Tribunal Constitucional en las sentencias STC 111/1983, STC 166/86,
STC 67/1988 y STC 6/1991. Se trata de un supuesto en extremo controvertido, objeto de
numerosos análisis en diversos sentidos. Para una valoración positiva de la expropiación del
grupo empresarial RUMASA, véase GALLEGO ANABITARTE, Alfredo. “Sobre la no
inconstitucionalidad del Decreto Ley 2/1983 de 23 de febrero”, en La Ley, No. 653, 1983, pp. 1 y ss.
Una valoración en sentido contrario es expuesta por PARADA VÁZQUEZ, Ramón.
“Expropiaciones legislativas y garantías jurídicas (El caso RUMASA)”, No. 100-102, 1983, pp. 1139
y ss.
1778 Vid. infra el apartado B del Capítulo Quinto de este trabajo.
1779 Cfr. las sentencias de la Corte Constitucional T-422 de 1992, FFJJ 13 y 14 y la sentencia C-530
de 1993, SNFJ.
517
discriminación”1780-, su virtualidad como límite al poder de delimitación de la
propiedad privada ha sido destacado por la propia jurisprudencia
constitucional1781.
183. Ahora bien, a pesar de ser un argumento recurrente en las decisiones del
juez constitucional y de recibir un tratamiento consistente en cuanto límite al
ejercicio del poder público, el concepto de razonabilidad no presenta un sentido
unívoco. Así, en relación con la igualdad, se ha manifestado que la razonabilidad
de una diferenciación alude a “lo constitucionalmente legítimo o admisible”1782.
En cuanto a la limitación de derechos, por ejemplo en materia de inhabilidades
para el ejercicio de cargos o funciones públicas, se ha dicho que la razonabilidad
de una medida de esta clase significa que ella “no puede ser arbitraria sino
objetivamente justificable”1783. Asimismo, el denominado test de razonabilidad,
cuya aplicación se ha extendido del ámbito de la igualdad al de la limitación de
derechos fundamentales1784, hace referencia al examen de constitucionalidad de
los fines, los medios y la relación medio-fin que presenta la medida cuya validez
se evalúa. Este test, susceptible de ser aplicado con una intensidad variable
(estricta, intermedia o leve) dependiendo de la materia de que se trate1785, ha sido
estructurado en torno al principio de proporcionalidad1786. Por esta razón, y
teniendo en cuenta la entidad propia que le ha sido otorgada y el notable
desarrollo experimentado por este último en la jurisprudencia constitucional –
cuyo papel limitador ha sido expresamente reconocido tanto en materia de
propiedad en particular1787, como respecto de los derechos fundamentales en
general1788-, en aplicación del criterio de no redundancia se impone entender que
el principio de razonabilidad posee un significado propio y no puede ser
confundido con aquél. Su sentido ha de ser reconstruido, entonces, a partir de los
datos que suministran las primeras dos acepciones. Esto conduce a identificar la
razonabilidad con una decisión no arbitraria, esto es, justificada y fundada en una
razón jurídica legítima1789. Aunque forzosamente no deban reducirse a ello, esto
dependerá en buena parte de si la razón invocada cuenta o no con respaldo
expreso en la Constitución.
y ss.
1785 Véase la sentencia de la Corte Constitucional C-093 de 2001, FJ 7.1.
1786 BERNAL PULIDO, Carlos. El Derecho de los derechos, Bogotá, Universidad Externado de
Colombia, 2005, p. 79. Esta relación es apreciable, p. ej., en la sentencia C-673 de 2001, FJ 7.2.
1787 Corte Constitucional, sentencia C-1172 de 2004, FJ 4. También las sentencias C-491 de 2002, FJ
C-142 de 2001, FJ 8.
1789 BERNAL PULIDO, C. El Derecho de los… Loc. Cit., p. 69.
518
184. Que el legislador delimitador de la propiedad deba obrar en el marco de la
razonabilidad significa, pues, que éste no es completamente libre para intervenir
en el ámbito protegido del derecho de propiedad. Debe hacerlo prevalido de una
razón legítima que lo justifique; y no de cualquier motivación, debe tratarse de un
objetivo jurídicamente relevante. Como ha sido señalado la Corte Constitucional,
“[c]uando una medida limita derechos de rango constitucional, sean o no
fundamentales, su constitucionalidad depende de las razones o argumentos
esgrimidos en defensa de la medida. Ello porque si bien los derechos no son
absolutos, sólo razones de suficiente peso y dimensión pueden justificar su
limitación”1790 (cursivas fuera de texto). No puede haber, entonces, delimitaciones
que impongan cargas u obligaciones a los propietarios desprovistas de
justificación, inadecuadamente fundamentadas o enderezadas a la persecución
de fines contrarios a la Constitución.
185. Un segundo límite material viene dado por la clase de fin que sirve de
fundamento a esta forma de intervenciones en la propiedad. Si, como tiene
establecido la jurisprudencia constitucional, “la función social inherente a la
propiedad se orienta a realizar el interés de la comunidad”1791, toda actuación del
legislador enderezada a especificar su sentido respecto de una forma concreta de
este derecho debe tener como presupuesto y finalidad la atención de un interés
general1792. En estas condiciones, que la función social del derecho implique
obligaciones (artículo 58 párr. 2 frase 1 CC) supone entonces tanto la obligación
de los propietarios de servir a la comunidad, como la de los poderes públicos de
efectuar una configuración tal del derecho que resalte y posibilite el
cumplimiento de aquella por parte de sus titulares. La obligación de servir a la
comunidad que la Constitución impone a la propiedad es, pues, a la vez, tanto
una referencia como una barrera para la competencia del legislador en este
campo1793. De este modo, y aunque a diferencia de lo que sucede en los
ordenamientos constitucionales alemán (artículo 14 párr. 1 frase 2 GG) y español
(artículo 33.2 CE) el texto de la Constitución colombiana omita cualquier
referencia explícita a la atribución de la potestad de delimitación del contenido
del derecho al legislador, tanto ella como este límite se encuentran implícitos en
la proclamación que de la función social y ecológica del derecho se efectúa en el
artículo 58 párr. 2 CC.
519
cláusula de función social de la propiedad permite residenciar en el ámbito
interno del derecho (ordenación de la ciudad, protección ambiental, defensa de la
seguridad y la salubridad públicas, atención efectiva de los servicios públicos,
desarrollo económico sostenible, acceso al conocimiento, etc.) fluyan del propio
texto constitucional. Consecuencia de la misión de coordinación normativa que
cumple será habitual que el interés general que debe atender y representar la
función social se concrete en alguno de los principios e intereses públicos y
colectivos recogidos por la Carta como objetivos a realizar por el Estado social de
Derecho1794.
188. El mandato de ponderación constituye otra restricción que debe ser atendida
por el legislador al delimitar el contenido de la propiedad. Opera en el doble
sentido que presenta la ponderación, esto es, como procedimiento y como
resultado1796. Su condición de límite supone entender, entonces, que el legislador
se encuentra vinculado, primero, por las exigencias que impone la ponderación
como procedimiento. En tanto que forma de argumentar o fundamentar decisiones
en Derecho, la ponderación impone al legislador la obligación de (i) identificar
las variables en conflicto, (ii) atribuirles un peso relativo de acuerdo con las
circunstancias del caso y (iii) definir la prevalencia de una de ellas sobre la(s)
otra(s)1797. El procedimiento de expedición de la norma (legislativo o
administrativo) que delimita el contenido del derecho debe atender este
requerimiento. La especial configuración del régimen constitucional de la
propiedad, definida como derecho (artículo 58 párr. 1 frase 1 CC) pero también
1794 En el caso de las limitaciones impuestas al derecho por razón de intereses privados con el fin de
172. También RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, J. M. “Las garantías constitucionales de la… Loc. Cit.,
p. 178 y REY MARTÍNEZ, F. La propiedad privada en la… Ob. Cit., p. 374-375. En sentido análogo,
véase, entre otras, la sentencia C-544 de 2007, FJ 15.
1796 RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, J. M. La ponderación de… Op. Cit., pp. 48 y ss.
1797 Idem, p. 48.
520
como función social (artículo 58 párr. 2 frase 1 CC), hace de ésta una exigencia
definitiva: impone al legislador la obligación de conciliar los distintos elementos que
integran su régimen.
521
de proporcionalidad no es sólo ponderación”1805. Por esto, no deben ser
confundidos1806. Interesa ahora destacar que por virtud de esta exigencia y de la
denominada doctrina del efecto recíproco (Wechselwirkungslehre), los límites que
las leyes imponen a los derechos fundamentales deben ser, a su vez, limitados
por los derechos mismos. El recurso a la ponderación permite examinar, en
concreto, en qué medida el fin que busca atender la limitación establecida
justifica la restricción del derecho efectuada1807.
encuentre formalmente articulado como un espacio al cual pueden concurrir los titulares de los
intereses eventualmente afectados por una decisión legal no puede relevar al legislador de su
obligación de identificar los intereses en conflicto, atribuirles un peso relativo y justificar las
razones por las cuales se otorga prevalencia a uno de ellos en concreto. El cumplimiento de esta
exigencia debe figurar, cuando menos, en la exposición de motivos de la correspondiente ley. Con
todo, lógicamente, en consideración al marco procedimental más adecuado para ello en el cual se
surten sus actuaciones, la exigencia de ponderación ha de ser mayor respecto de la
Administración.
1809 PAPIER, H. J. “Eigentumsgarantie… Passim, p. 172.
522
sentido, una violación del derecho y de su régimen constitucional. Si por el
contrario esta obligación ha sido atendida, corresponde al juez constitucional
examinar la corrección de la decisión, con independencia de la fundamentación
establecida por el legislador1810.
1810 En últimas, como es puesto de relieve por PRIETO SANCHÍS, que el legislador acate este
mandato y promulgue una ley ponderada no puede significar que se haya eliminado de forma
general y definitiva toda forma de conflicto entre principios constitucionales. Esta posibilidad se
halla latente en toda decisión con relevancia jurídico-constitucional, sin que le sea concedido al
legislador decidir sobre ella. Según expresa este autor, “eliminar la colisión con ese carácter de
generalidad requeriría postergar en abstracto un principio en beneficio de otro y, con ello,
establecer por vía legislativa una jerarquía entre preceptos constitucionales que, sencillamente,
supondría asumir un poder constituyente”. Cfr. PRIETO SANCHÍS, L. “El juicio de… Op. Cit., p.
195. Con todo, debe tenerse presente que, como observa la Corte Constitucional en su sentencia
C-475 de 1997, FJ 3, “[e]n ejercicio del control constitucional, el papel del juez no es el de evaluar
si la ponderación realizada por el legislador a la hora de definir las reglas que regulan y, en
consecuencia, limitan los derechos, son las mejores. Su función constitucional es simplemente la de
controlar los virtuales excesos del poder constituido o, en otras palabras, las limitaciones
arbitrarias, innecesarias, inútiles o desproporcionadas de los derechos fundamentales”.
1811 RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, J. M. La ponderación de… Loc. Cit., p. 41. También PRIETO
523
es él el principal destinatario de esta garantía constitucional1814. Así, en armonía
con su doctrina general en la materia1815, la Corte Constitucional ha manifestado
que “el legislador puede limitar en mayor o en menor medida el espectro de
protección del derecho de dominio, de acuerdo con la naturaleza de los bienes, su
clase y la utilización de los mismos, para hacer prevalecer intereses generales o
por motivos de utilidad pública o para exigir el deber de solidaridad, pero sin que
ello signifique autorización para dejar sin efectos la garantía constitucional mínima e
irreductible del derecho”1816 (cursivas fuera de texto). De lo que se trata, en últimas,
es de asegurar que a pesar del amplio margen de libertad que la Constitución
otorga al legislador para definir la regulación de la propiedad, ésta no sólo
garantice al propietario la conservación de la titularidad formal del derecho, sino
además el respeto a un ámbito mínimo de libertad para la persecución y disfrute
de la utilidad privada que le es inherente1817. Teniendo en cuenta que el núcleo
esencial comienza allí donde terminan las posibilidades legítimas de regulación
de un derecho fundamental1818, su reconocimiento supone la fijación de un claro
límite a la intervención del legislador en la configuración del contenido
dominical. De resultar indispensable una incursión de este calado, la delimitación
no será el instrumento adecuado para su realización: la Constitución remite,
entonces, al instituto expropiatorio.
1814 No debe olvidarse que su propósito fundamental es, como se puso de relieve en el apartado C
del Capítulo Segundo de este trabajo, establecer un contrapeso a la reserva de ley, precaver su uso
abusivo a fin de evitar una situación de inoperancia práctica o de vaciamiento del contenido de
los derechos fundamentales garantizados por la Constitución. Vid. HESSE, K. Grundzüge des… Ob.
Cit., p. 147.
1815 Al respecto, véanse las consideraciones efectuadas supra en el apartado C-3 del Capítulo
como sostiene LÓPEZ Y LÓPEZ, “[n]o se puede hablar de función social de un derecho
inexistente o vacío totalmente de contenido”. Cfr. LÓPEZ Y LÓPEZ, A. La disciplina constitucional
de la… Ob. Cit., p. 167.
1818 HESSE, K. Grundzüge des… Op. Cit., p. 149.
1819 Estas dificultades han sido analizadas en detalle previamente en el apartado C-3.2 del
derecho español, esta concepción ha sido recientemente defendida por MUÑOZ GUIJOSA, M. A.
El derecho de… Loc. Cit., p. 211.
524
Constitución -como se ha señalado con insistencia a lo largo de este trabajo-, el
núcleo duro del derecho estará compuesto por una genérica facultad de
aprovechamiento privado, una indeterminada utilidad personal para su titular1821. Aun
cuando la jurisprudencia constitucional solía adherir a la primera postura1822, la
decisión adoptada en la sentencia C-189 de 2006 y la reformulación del contenido
esencial plasmada en esta decisión permiten apreciar un velado desplazamiento
hacia la segunda1823.
194. Puesto que este límite permite examinar la intervención desde el punto de
vista de su intensidad y profundidad, y teniendo en cuenta que el contenido
esencial de la propiedad lato sensu se traduce en una genérica utilidad privada
atribuida a su titular, la delimitación realizada no puede ser equivalente a la
exclusión de todo uso o aprovechamiento particular de que sea susceptible el
bien en consideración a su situación particular. De lo contrario, de presentarse
esta circunstancia, se sobrepasarían los límites de la función social por infringir el
contenido esencial del derecho. Siempre deben quedar posibilidades significativas de
aprovechamiento económico en manos del propietario. Por esto, la exclusión de una –
entre varias- posibilidades de explotación posibles no representa infracción
alguna de estos límites. Con todo, la propiedad debe seguir siendo rentable al
propietario. Si bien pueden resultar válidas las restricciones que comportan una
reducción de las utilidades de un bien o un derecho o la denegación de la
posibilidad de aprovechamiento más rentable, la utilidad privada no puede
desaparecer completamente. Una carga semejante no puede ser legítimamente impuesta a
un propietario en virtud de la función social del derecho. El instituto expropiatorio
entra aquí en escena.
195. Ahora bien, la notable abstracción de la fórmula del contenido esencial que
se desprende de una concepción lato sensu del derecho se traduce en un
amplísimo margen de discrecionalidad para el legislador, que acaba por
neutralizar buena parte del componente de garantía inherente a la figura del
contenido esencial. La imagen del derecho que el juez constitucional debe
proteger se difumina tanto que surge el riesgo de legitimar conclusiones
discutibles y decisiones más que dudosas –la sentencia C-189 de 2006 es un
1821 Vid. RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, J. M. “Las garantías constitucionales de la… Passim, p.177.
También BAÑO LEÓN, J. M. “El contenido esencial de la… Loc. Cit., p. 1782.
1822 Véase, entre otras, las sentencias C-006 de 1993, FJ 14; T-245 de 1997, SNFJ; T-427 de 1998, FJ
525
ejemplo de ello-. Por esto, de entender –como se hace aquí- la propiedad
constitucional como un derecho por medio del cual se atribuye a un sujeto un
ámbito de aprovechamiento privado exclusivo y excluyente, sometido a una función
social, cuyo contenido radica en el interés particular en obtener una utilidad privada y
el correlativo poder de aprovechamiento o explotación, salvo que se utilice el ya
referido recurso a los tipos propietarios1824, el contenido esencial está llamado a
perder protagonismo en sede de control de constitucionalidad. Como se
evidencia en la sentencia C-189 de 2006 de la Corte Constitucional, en la cual se le
utiliza como único parámetro de control de una ley que suprime el poder de
disposición de los propietarios de predios afectados por la declaratoria de parque
natural mediante la prohibición de su enajenación y se le encuentra ajustada a la
Constitución, la adopción de una concepción lato sensu de la propiedad
constitucional exige la incorporación de otras herramientas de control –v. gr. el
mandato de ponderación y el principio de proporcionalidad- o la articulación de
una tipología de derechos de propiedad provistos de contenidos esenciales
específicos. Esto, como forma de compensar la menor tutela del derecho que
representa la referida “neutralización” de la garantía de su contenido esencial y
de recortar la mayor discrecionalidad legislativa que resulta de una comprensión
semejante.
Como ha sido ya señalado con ocasión del análisis de la fórmula del contenido
esencial de la propiedad acuñada por el juez constitucional en la sentencia C-189
de 20061825, si bien ella se encuentra dotada de la suficiente generalidad para
abarcar el sinnúmero de posiciones jurídico-patrimoniales configuradas por el
legislador, carece del peso conceptual y la fuerza descriptiva necesaria para
cumplir la función de límite que corresponde al contenido esencial de un derecho
fundamental. De ahí que sea preciso robustecer el repertorio de instrumentos de
control con los que el juez constitucional enfrenta su labor de fiscalización de las
decisiones del legislador o apelar al recurso de los tipos propietarios –lo cual, por
supuesto, en nada obsta para la aplicación de insumos como el principio de
proporcionalidad o el mandato de ponderación-. Debido a los problemas que
presenta, esta tarea no puede ser acometida con el contenido esencial como única
herramienta de supervisión de la conformidad de las leyes a la Constitución.
Vid. supra el apartado D y sus sub-apartados del Capítulo Segundo de este escrito.
1824
Vid. el apartado E-5 del Capítulo Primero de este trabajo y, en especial, el apartado C-3.2 del
1825
Capítulo Segundo.
526
una prohibición de la privación sin indemnización. No otra conclusión puede
obtenerse del planteamiento según el cual el contenido esencial no resulta afectado
de ser intercambiado por su equivalente económico1826, tal como es sostenido por la
Corte Constitucional en la sentencia C-544 de 20071827. El valor puramente
indemnizatorio que se atribuye jurisprudencialmente a la garantía constitucional de la
propiedad privada1828 merma significativamente el efecto tuitivo inherente al contenido
esencial de los derechos fundamentales, desvirtúa su condición de límite al poder
delimitador del legislador y desquicia la sistemática del régimen constitucional de la
propiedad: en últimas, como ha sido subrayado líneas atrás1829, esta comprensión equivale
a entender que la ley es libre de realizar cualquier configuración del derecho siempre que
se atienda a las exigencias de la garantía indemnizatoria.
1826 Al respecto, véanse supra las consideraciones efectuadas en el apartado E-1.2 c´´) de este
Capítulo.
1827 Vid. FFJJ 17-20.
1828 En este sentido, pueden verse también las decisiones del juez administrativo citadas en el
este trabajo, al abordar la discusión sobre los criterios de diferenciación entre delimitación y
expropiación en el Derecho español.
1830 Vid. supra la tipología propuesta en el apartado D-2 del Capítulo Segundo de esta
investigación.
1831 Una visión general de la importancia de la aplicación de este límite a esta actividad en
527
Considerada como la más significativa de las restricciones que debe afrontar el
legislador que delimita los derechos fundamentales1832, el principio de
proporcionalidad exige que éstos sean restringidos únicamente en la medida
estrictamente indispensable para la atención de los intereses públicos que buscan
ser realizados mediante su limitación1833. Su finalidad no es otra que de establecer
un equilibrio razonable entre el derecho limitado y el interés general que sirve de
base a la limitación impuesta. Para conseguir este objetivo introduce una lógica
de relación medio a fin enderezada a establecer si una determinada medida
limitadora de un derecho se justifica a la luz del fin de interés general que se
pretende realizar. De esta forma, y en consideración a los tres escalones o
subprincipios que lo integran (idoneidad o adecuación, necesidad y
proporcionalidad en estricto sentido1834), impone que el medio de intervención
elegido sea adecuado para la realización del fin perseguido (adecuación), que su
utilización se muestre como necesaria o indispensable -es decir, que no exista
otro recurso igual de eficaz para realizar el fin que resulte menos oneroso o más
moderado en términos de sacrificio del derecho- (necesidad) y, por último, que
exista una relación de proporcionalidad entre el fin perseguido y el medio
escogido –esto es, que desde una perspectiva (abstracta) de coste-beneficio exista
un balance adecuado entre el sacrificio impuesto al derecho y la finalidad que se
espera alcanzar- (proporcionalidad en estricto sentido).
199. El juicio de idoneidad busca excluir medios inidóneos para la realización del
fin. Edificado sobre el de idoneidad –que es su presupuesto lógico-, el juicio de
necesidad pretende desechar medios excesivamente gravosos: en presencia de
alternativas de intervención más suaves o moderadas e igualmente eficaces para la
consecución del fin, no resulta justificado el empleo de un medio más restrictivo
del derecho. Por último, y superados los exámenes anteriores, el juicio de
proporcionalidad en sentido estricto permite rechazar intervenciones que a pesar
de ser adecuadas y necesarias no compensan con sus ventajas el sacrificio que se
impone al derecho. La determinación de este balance entre los costes y los
beneficios de la medida supone una remisión a la denominada “ley de la
ponderación”1835, esto es, cuanto mayor sea la afectación experimentada por el
derecho, mayor ha de ser la importancia y el peso específico de la realización del
fin perseguido. En razón de su estructura, la vigencia del principio de
proporcionalidad impone que las delimitaciones al contenido de la propiedad
1832 Así, en el derecho colombiano, BERNAL PULIDO, C. El Derecho de los… Ob. Cit., p. 82. Esta
condición es igualmente destacada en el Derecho alemán, vid. PIEROTH, B. y B. SCHLINK.
Grundrechte… Op. Cit., p. 64. En España, BARNÉS VÁZQUEZ ha hecho referencia, por ejemplo, al
carácter irrenunciable de este principio respecto del control de las medidas restrictivas de los
derechos fundamentales. Vid. BARNÉS VÁZQUEZ, Javier. “El principio de proporcionalidad.
Estudio preliminar”, en Cuadernos de Derecho Público, No. 5, 1997, pp. 33 y ss.
1833 RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, J. M. La ponderación de… Loc. Cit., pp. 25 y 105.
1834 Sobre la estructuración de estos tres escalones o subprincipios, puede consultarse BERNAL
PULIDO, C. El principio de proporcionalidad y los… Loc. Cit., pp. 688 y ss.; también BARNÉS
VÁZQUEZ, Javier. “Introducción al principio de proporcionalidad en el Derecho comparado y
comunitario”, en RAP, No. 135, 1994, pp. 502 y ss.
1835 ALEXY, R. Teoría de los… Ob. Cit., p. 138.
528
sean útiles, necesarias y equilibradas para la realización de la función social que
es inherente al derecho1836. Esto, con la finalidad de establecer un equilibrio
razonable entre la utilidad económica del propietario y el interés general que la
función social busca atender en una concreta delimitación del derecho.
1836 Así, de forma general respecto de la relación que debe mediar entre las limitaciones a los
derechos fundamentales y el interés general BARNÉS VÁZQUEZ, J. “Introducción al principio
de… Loc. Cit., p. 499.
1837 PIEROTH, B. y B. SCHLINK. Grundrechte… Passim, p. 63. También RODRÍGUEZ DE
SANTIAGO, J. M. “Las garantías constitucionales de la… Op. Cit., p. 178. Igualmente REY
MARTÍNEZ, F. La propiedad privada en la… Ob. Cit., pp. 374-375.
529
situación concreta de un propietario específico o de un círculo determinado de
ellos. Más que para el juez constitucional, la perspectiva particular resultará útil
para el juez administrativo, cuando quiera que se enfrente a eventuales
reclamaciones indemnizatorias de propietarios afectados por delimitaciones
(legítimas) de la propiedad privada por infracción del principio de igualdad ante
las cargas públicas. No obstante, esta perspectiva podrá resultar útil, en sede de
control de constitucionalidad, para evaluar la validez de reglas compensatorias
especiales previstas por el legislador para amortiguar los efectos negativos de
eventuales sacrificios especiales originados por una delimitación legitima a la luz
de la regulación general del derecho en la Constitución.
1843 En este sentido, véase PAPIER, H. J. “Eigentumsgarantie… Loc. Cit., pp. 28 y ss.;
KIMMINICH, O. “La propiedad en la… Passim, p. 160; BARNÉS VÁZQUEZ, J. “El derecho de
propiedad en la… Ob. Cit., pp. 35 y ss.
1844 Al respecto, ver las consideraciones efectuadas supra en el apartado A-1.2 del Capítulo
181.
1846 Idem, pp. 181-182.
530
consolidadas en vigencia de la normatividad antecedente, le obliga a contemplar
cuidadosamente su incidencia sobre tales posiciones, a regular con celo los
efectos de la nueva normativa en el tiempo y, de ser preciso, definir las reglas
expropiatorias correspondientes. Lo acontecido en el ordenamiento español con
la demanialización de las costas es un buen ejemplo de ello1847. Salvo claros
motivos de utilidad pública e interés social que así lo requieran, la ley no puede
privar a los particulares de los bienes o derechos que ingresaron definitivamente
a su patrimonio. Y en caso de presentarse tales razones, dicho sacrificio deberá
efectuarse con arreglo a las prescripciones del artículo 58 párr. 4 CC; esto es,
deberá dar lugar a que se produzca la definición por el legislador de la causa
expropiandi (motivos de utilidad pública o interés social), se adelante un proceso
(judicial o administrativo) de expropiación y se pague la correspondiente
indemnización1848. Solo el cumplimiento de estas exigencias convalida la
privación de un derecho legítimamente adquirido. De lo contrario, se habrá
efectuado una intervención contraria a la Constitución y, por lo mismo, invalida.
204. Naturalmente no toda incursión legislativa que afecte una posición jurídico-
patrimonial consolidada bajo un régimen anterior amerita su expropiación.
Como ha sido ya destacado, es preciso distinguir entre las intervenciones que
conllevan la desaparición de lo adquirido, de aquellas que únicamente comportan la
modificación de sus condiciones de ejercicio1849. Más que la previsión de reglas
1847 Al respecto, véase la decisión STC 149/1991, FJ 8 B). Antes que establecer una privación de “lo
adquirido”, como se puede apreciar en las SSTC 227/1988, FJ 11, y 14/1998, FJ 4, respectivamente
relacionadas con reformas al régimen de las aguas y de la caza en la Comunidad Autónoma de
Extremadura, estas controvertidas modificaciones del ordenamiento jurídico español
comportaron meras alteraciones del régimen de ejercicio (rectius cambio de condiciones de
disfrute) de derechos previamente engendrados. Así, por ejemplo, como se evidencia en el texto
de la STC 227/1988, FFJJ 11 y 12, en relación con la reforma a ley de aguas, contrario a lo que
puede sugerir la problemática e innecesaria alusión a las expropiaciones derivadas de ataques al
contenido esencial del derecho (FJ 11), el legislador no excedió su competencia delimitadora al
regular este asunto. Más que privar de un derecho a los particulares, en ella el legislador modificó las
condiciones de su ejercicio. Esto, por cuanto el derecho amparado en este caso por la propiedad
privada constitucional (el derecho a un aprovechamiento privativo de agua) se mantuvo
inalterado. Variaron, sí, de manera general, sus condiciones de uso. Lógicamente, la disposición
que impone pro futuro un máximo de 75 años a la duración de esta clase de aprovechamientos
comporta una delimitación severa respecto de aquellas concesiones que habían sido otorgadas a
perpetuidad. No obstante, la no previsión de un término de duración de una concesión no altera
la naturaleza del título. Como afirma con acierto GALLEGO ANABITARTE, “todo concesionario
de dominio público aunque sea a perpetuidad, permanece concesionario y no pleno propietario,
porque está sujeto a unas condiciones y modos en la concesión cuyo incumplimiento puede
producir sanción caducidad” (cfr. GALLEGO ANABITARTE, A., MENÉNDEZ REXACH, A. y J.
M. DÍAZ LEMA. El derecho de aguas en… Loc. Cit., p. 212, nota a píe de página No. 83). En estas
condiciones, mal podría controvertirse que tanto la especialidad de la propiedad amparada (una
concesión sobre un bien público) como del recurso sobre el que recae y la magnitud de los
intereses públicos concurrentes bien justifican una medida de esta índole. Sobre la distinción
entre supresión o eliminación de una posición jurídica-subjetiva y la reforma o modificación de
sus condiciones de ejercicio, véase supra el apartado A-1.2 del Capítulo Segundo de este trabajo.
1848 Corte Constitucional, sentencia C-488 de 2002, FJ 3.1.2. En sentido análogo, la sentencia C-147
531
expropiatorias, lo procedente en este último supuesto –que constituye, por lo
demás, el habitual- será la articulación de un régimen de transición adecuado y una
correcta definición de los efectos de la nueva legislación en el tiempo1850. Esto,
teniendo en cuenta que si bien resulta prácticamente imposible que el legislador
no afecte o incida de una forma u otra sobre el pasado y que este tipo de
intervenciones pueden resultar justificadas a la luz del interés general, la
Constitución –en especial los principios de confianza legítima, seguridad jurídica
y proporcionalidad- impone ciertas condiciones que deben ser atendidas1851.
tierras de los predios afectados por una declaración de parque natural. Vid. FFJJ 9 y 18.
1854 Es el caso de la sentencia C-119 de 2006, FJ 10. En ella se valora la constitucionalidad de un
conjunto de medidas que obligan a las instituciones bancarias a cargo de la recaudación de los
depósitos judiciales a girar a la Dirección del Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y
Crédito Público el producto trimestral de estos dineros, propiedad de las partes de determinados
procesos judiciales. Aunque el de la razonabilidad no es el único límite empleado –hay también
una referencia a la función social del derecho y a como “aunque la Constitución garantiza la
propiedad privada (…) no garantiza el máximo beneficio de ella” (FJ 9)-, el que se trata de un “fin
constitucionalmente legítimo” es destacado de manera especial por el juez constitucional en su
argumentación.
532
proporcionalidad1855. No obstante, en otras oportunidades el análisis realizado ha
prescindido de la consideración de cualquiera de estos parámetros, para
efectuarse desde la más genérica -y menos garantista- perspectiva de la
conformidad de una determinada carga con la idea de la función social de la
propiedad1856. Aunque esta subsunción podría parecer legítima, por un lado,
encubre un margen de discrecionalidad tan amplio que resulta inasumible1857;
por otro, desconoce que se está frente a la limitación de un derecho fundamental,
situación que origina unas exigencias argumentativas bastante más elevadas.
También se ha llegado, incluso, al extremo de desestimar los cargos de
inconstitucionalidad formulados contra una ley delimitadora de la propiedad
rural a partir de la simple manifestación de que la propiedad constitucional no es
absoluta y que se encuentra sujeta a las limitaciones que el legislador “juzgue
necesario introducir en aras del superior beneficio de la comunidad”, seguida de
una interpretación de la ley impugnada enderezada a mostrar que los cargos
carecían de fundamento. Esto, sin antes haber examinado el fondo de la cuestión
planteada desde la perspectiva jurídico-constitucional que corresponde al juez
constitucional, habiendo mérito para ello1858.
enunciado normativo formulado a manera de principio –esto es, carente de una estructura
condicional hipotética, con un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica determinada-, con
lo cual su aplicación escapa al método tradicional de la subsunción. Su interpretación y aplicación
exige, por esta causa, el recurso a insumos más sofisticados que los empleados de manera
tradicional. Más cuando a ella irá siempre ligada la restricción del momento o módulo subjetivo
del derecho de propiedad. Recursos como la ponderación o el principio de proporcionalidad
emergen, en este contexto, como pertinentes para asegurar la efectividad de la garantía
constitucional del derecho.
1858 Es el caso de la sentencia C-223 de 1994, en la cual se impugnaba la restricción fijada por el
legislador a los predios rurales de extensión inferior a 3 hectáreas, considerados indivisibles “para
todos los efectos legales”. Tanto este cuestionable proceder, como la decisión final adoptada son
objeto de un serio reproche en el voto particular suscrito por el Magistrado Eduardo Cifuentes
Muñoz. Con acierto, el magistrado disidente llama la atención sobre el hecho que el indiscutible
carácter limitado del derecho de propiedad no puede significar el carácter ilimitado de la
potestad legislativa de delimitación de su contenido.
1859 Cfr. las sentencias de la Corte Constitucional T-422 de 1992, FFJJ 13 y 14 y la sentencia C-530
de 1993, SNFJ.
533
ordenamiento de los EEUU y su balancing test sobre las intervenciones
regulatorias de la propiedad privada, orientado a determinar si las limitaciones
impuestas a los propietarios son legítimas o resultan excesivas (taking)1860, ofrece
asimismo un claro ejemplo de la utilidad de esta clase de instrumentos en esta
materia.
207. Toda vez que los límites señalados en los apartados anteriores encuentran su
fundamento en el artículo 58 CC, el juez constitucional podrá emplearlo siempre
que se argumente que una determinada medida legislativa infringe el derecho
fundamental garantizado por esta disposición. De esta forma, y sin perjuicio de
poder graduar la intensidad del juicio de conformidad con el tipo de propiedad
implicada o la gravedad de la intervención realizada, existirá claridad tanto para
el legislador como para la ciudadanía en general respecto de cuáles son los
patrones constitucionales que gobiernan el ejercicio de esta potestad legislativa.
Toda vez que la restricción que deriva de la protección de “lo adquirido” aplica
únicamente a los supuestos de legislación sucesiva o de reforma y que presupone el
debate sobre si la incursión afecta la existencia del derecho o sus condiciones de
ejercicio, este límite no es incluido dentro del test propuesto. Por esto, si el cargo
elevado contra una determinada medida legislativa consiste en su supuesta
infracción de dicha restricción, ella deberá dar lugar a un análisis por separado.
El referido test estaría integrado, entonces, por seis escalones, de verificación
sucesiva, que operaría de la siguiente manera:
1860 Sobre el balancing test en la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de los EEUU, véase
AGUILERA VAQUÉS, M. “Propuesta para… Ob. Cit., pp. 958 y ss.
1861 Corte Constitucional, sentencia C-544 de 2007, FJ 15.
534
este extremo. Es preciso, entonces, que la intervención realizada tenga
como finalidad servir o realizar un interés de la comunidad.
535
materia tan importante como el régimen constitucional de la propiedad privada.
Así, al tiempo que se racionaliza y formaliza el debate sobre el alcance del poder
de delimitación de la propiedad, el reconocimiento de un número plural de
límites permite encarar la equivocada e inconveniente idea según la cual al
legislador delimitador no obedece más que a un vaporoso y huidizo contenido
esencial; que por lo demás es visto como susceptible de un libre intercambio por
su equivalente económico. El énfasis puesto en este repertorio de límites, además
de mitigar la ausencia de fórmulas mágicas que respondan a la pregunta de hasta
dónde puede llegar el legislador que delimita el contenido del derecho, permite
singularizar el régimen jurídico-constitucional de la actividad delimitadora del
derecho, brindarle a este último una mayor protección y definir condiciones más
aptas para un cabal desarrollo legislativo de su función social.
536
Capítulo Quinto
La expropiación
O. KIMMINICH1862
legítima o un trato contrario al principio de igualdad –como ocurre, por ejemplos, en algunos
supuestos de innovación normativa-, pero no una privación subsumible bajo el régimen
constitucionalmente previsto para el instituto expropiatorio.
1865 KIMMINICH, O. “La propiedad en la… Ob. Cit., p. 163.
537
entonces exagerado afirmar que potestad expropiatoria y garantía de la
propiedad son “haz y envés de la misma institución unitaria”1866.
211. Por cuanto supone el despojo (total o parcial) de una posición jurídico-
patrimonial amparada por la propiedad de manos de su propietario, la
expropiación constituye el ataque más frontal que el Estado puede dirigir sobre
derechos legítimamente adquiridos y legítimamente ejercidos1867. Su fundamento
reposa tanto en la necesidad de asegurar la prevalencia del interés general –
especialmente en supuestos en que éste pueda demandar bienes concretos en
manos privadas-, como en el carácter no absoluto y condicionado a aquél con que
se reconoce el derecho de propiedad1868. Con todo, los requisitos fijados por la
1866 GARCÍA DE ENTERRÍA, E. Los principios de la… Ob. Cit., p. 38. La validez de esta afirmación
se puede verificar en la historia constitucional colombiana, como se comprueba al examinar el
texto de las Constituciones de 1821 (artículos 3 y 177), 1853 (artículo 5.3), 1858 (artículo 56.3), 1863
(artículo 15.5) y de 1886 (artículos 31 y 32). Además de asegurar de forma expresa la protección de
la propiedad privada, en ellas se contemplaba expresamente la posibilidad que el Estado
efectuara una legítima privación de los bienes amparados por este derecho siempre que se
observaran los requisitos señalados. De hecho, tal es el grado de compenetración de la garantía
del derecho con la institución de la expropiación, que en algunas de las primeras constituciones
republicanas la falta de reconocimiento explícito de la primera era suplida o debía entenderse
implícita en la proclamación de la segunda. Es el caso, p. ej., de las Constituciones de 1830
(artículo 146), 1832 (artículo 193) y 1843 (artículo 162).
1867 A diferencia de la expropiación, que recae sobre derechos de propiedad legítimamente
adquiridos y legítimamente ejercidos cuyo sacrificio exige el interés general, la extinción del
dominio tiene por objeto la privación de derechos viciados en alguno de estos dos extremos. De
ahí que a diferencia de la expropiación, se practique sin contraprestación alguna para el particular
afectado. Esta figura se analizará en detalle en el Capítulo Sexto de este trabajo.
1868 GARRIDO FALLA, Fernando; PALOMAR OLMEDA, Alberto y Herminio LOSADA
GONZÁLEZ. Tratado de Derecho Administrativo, 12ª Edición, Vol. II, Madrid, Tecnos, 2006, p. 277.
Esto no significa, como equivocadamente se sugiere en ocasiones, que el instituto expropiatorio
sea un desarrollo o una manifestación de la función social de la propiedad (Vid. p. ej., la sentencia
de la Corte Constitucional C-119 de 2006, FJ 4; también ARTEAGA CARVAJAL, J. De los bienes y
su… Op. Cit., p. 55; HERRERA ROBLES, Aleksey. “Límites constitucionales y legales al derecho
de dominio en Colombia. Análisis desde el Derecho Público”, en Revista de Derecho Universidad del
Norte, No. 20, 2003, p. 73; o BARRERA CARBONELL, Antonio. “La expropiación por vía
administrativa”, en La nueva constitución, Bogotá, Universidad Gran Colombia, 1992, pp. 177-178).
Como se ha enfatizado a lo largo del Capítulo Cuarto de este trabajo, la adecuada interpretación
538
Constitución para su validez (causa expropiandi legalmente definida,
procedimiento e indemnización) mitigan el impacto negativo de esta incursión
sobre el derecho. De ahí su engaste pleno dentro del sistema constitucional de la
propiedad. No cualquier privación o afectación de la propiedad por parte del
Estado puede ser catalogada de expropiación: lo será únicamente si se atienden
los presupuestos que la Constitución ha definido para su validez1869. De lo
contrario habrá simplemente una intervención inconstitucional (vía de hecho)
respecto de la cual deberá activarse la vertiente defensiva del derecho para ser
repelida1870. Esto explica que a partir de la exigencia constitucional de llevar a
cabo una expropiación siempre que razones de utilidad pública o interés social
demanden la toma de un bien de propiedad privada el instituto expropiatorio
puede ser visto no sólo como una herramienta al servicio del Estado y sus fines
de bien común, sino adicionalmente como una garantía para los propietarios1871.
Esta circunstancia, que mana directamente de la Constitución, debe representar
una referencia ineludible para la interpretación del conjunto de disposiciones que
integran el sistema normativo de la propiedad constitucional y, desde luego, de
la disciplina concreta del instituto expropiatorio.
539
del Aufopferung1872. Con todo, los cambios experimentados por el sistema jurídico
por impulso de las transformaciones políticas, económicas y sociales vividas
desde los comienzos de esta institución le han permitido cobrar autonomía
conceptual y registrar una notable evolución. Como se apreciará a continuación,
del sentido restringido que poseía en sus comienzos, a semejanza de lo ocurrido
con la idea misma de propiedad privada, la expropiación ha experimentado un
ensanchamiento de su objeto y una flexibilización de sus presupuestos. Además
de exponer esta evolución, a lo largo de este Capítulo se analizará el concepto
constitucional de la expropiación, los presupuestos definidos para su procedencia
y los tipos de expropiación previstos en el texto de la Constitución. Su estudio no
sólo permite apreciar la importancia de una aproximación a esta temática
presidida por la garantía del derecho; también hace posible corroborar la utilidad
y el valor de la reflexión jurídico-constitucional sobre instituciones que a pesar de
su larga tradición deben acoplarse hoy a las exigencias que el texto constitucional
les impone.
1872 OSSENBÜHL, F. Staatshaftungsrecht… Op. Cit., p. 146. Una postura semejante es defendida en
España por GARRIDO FALLA, F. “Sobre la responsabilidad del… Ob. Cit., p. 50. También la
Corte Constitucional expone esta visión acerca del fundamento del deber indemnizatorio
asociado al instituto expropiatorio. Vid. la sentencia C-153 de 1994, FJ 5.
1873 Se asume aquí, con GARCÍA DE ENTERRÍA y T. R. FERNÁNDEZ, que la regulación moderna
540
trasferencia del derecho de un patrimonio a otro- y relaja las exigencias que se
derivan de la fundamentación de la causa expropiandi –que no exige, a día de hoy,
la presencia de una empresa o tarea pública concreta-. De lo que se trata, en
últimas, es de optimizar el recurso a este instrumento y de hacer compatible su
uso más frecuente con la garantía del derecho y las exigencias de seguridad
jurídica que la sociedad actual impone.
214. Ahora bien, como se puede apreciar con nitidez en el Derecho alemán, no ha
sido ésta una evolución lineal: si bien en una primera fase se observa una clara
tendencia a la expansión del objeto y a la disolución de los perfiles formales del
instituto, ésta se contrae en un segundo momento para desplazarse (aunque no
completamente) en la dirección contraria, con un claro sesgo hacia su
formalización y recorte de su ámbito de aplicación (mas no de su objeto). El
análisis comparado de los ordenamientos alemán, español y colombiano resulta
una vez más de utilidad para apreciar de manera gráfica el recorrido pendular de
esta institución: mientras que en el primero de ellos éste se está completando ya,
el Derecho español se encuentra en un estadio intermedio (concepción material
de la expropiación) y el ordenamiento colombiano aguarda todavía un
tratamiento frontal y sistemático de la cuestión que permita superar la fase inicial
en la que todavía se encuentra (concepción clásica de la expropiación).
215. El Derecho alemán ilustra con nitidez la evolución pendular del instituto
expropiatorio descrita de manera precedente. En un comienzo, en el siglo XIX, la
necesidad de contar con predios para la construcción de calles, canales, vías de
tren y otras obras de interés para la comunidad, y su condición de bienes no
siempre disponibles para la compra, hizo que se expidieran leyes de
expropiación. En ellas se fijaban las condiciones y el procedimiento para su
realización y se prescribía como regla el pago de una compensación al sujeto
expropiado. De esta normatividad y de la garantía de la propiedad en las
Constituciones entonces expedidas la doctrina decantó los distintos elementos
que permitieron la articulación del denominado concepto clásico de
expropiación (klassische Enteignungsbegriff). De acuerdo con éste, la expropiación
se operaba mediante un acto administrativo fundamentado en la ley que imponía
la privación y posterior traspaso al Estado de un bien (básicamente un inmueble) de
propiedad privada con el fin de atender una exigencia de interés general1874. El
instituto expropiatorio cobraba así autonomía conceptual respecto de la más
genérica figura del sacrificio singular (Aufopferung) y se caracterizaba como
proceso para proveer al Estado los bienes necesarios para el cumplimiento de sus
541
funciones (Güterbeschaffungsvorgang)1875. Le era inherente, entonces, una función
de transferencia (Übertragungsfunktion)1876.
iii) Partes: Al igual que en un proceso judicial, una expropiación daba lugar a
una relación que involucra a distintas partes. En este caso, un interesado (el
titular –persona pública o privada- del interés que se va a realizar y que
sirve de causa expropiandi), el expropiante (el Estado o la autoridad pública
titular de la competencia para expropiar) y el expropiado o afectado
(titular del bien que se expropia).
542
corroboración de la idoneidad del predio para la realización del proyecto,
definición del monto de la compensación, exigibilidad de la expropiación),
la visión clásica opta por separar la figura del interesado de la del
expropiante. La competencia para realizar la expropiación era confiada así
a las más altas autoridades del Estado, administrativas o, cuando lo
ameritaba el caso, jurisdiccionales.
217. En suma, de acuerdo con esta concepción, válida durante el siglo XIX y parte
del XX, tenían la consideración de expropiación aquellas intervenciones estatales
que suponían (i) la privación de un bien (generalmente terrenos) (ii) por la
Administración mediante acto administrativo (iii) para la realización de una
empresa concreta de utilidad común y (iv) su transferencia a manos públicas1879.
Se asumía así una noción restringida de la idea de expropiación.
543
expropiación y propiedad de la tierra. Ello, como consecuencia de la
asunción por parte de la jurisprudencia y la doctrina de un concepto amplio
de propiedad (M. WOLF)1882, cuya protección se expandía, primero, a todo
derecho patrimonial de los ciudadanos nacido en el ámbito del Derecho
Privado, y luego a toda posición jurídico patrimonial en cabeza de los
particulares.
219. La expropiación pasó a ser así “una intervención en la propiedad que, bien
en la forma de privación, bien en la forma de carga, afecta de manera especial y
desigual a un individuo o a un grupo de ellos con un sacrificio impuesto por la
Sobre esto, vid. supra el apartado B-2 del Capítulo Primero de este trabajo.
1882
Vid. supra las consideraciones efectuadas al respecto en el apartado E-1.2-a) del Capítulo
1883
544
comunidad no exigible a los demás”1884; todo “agravio a una posición jurídica
amparada por la propiedad que está más allá de la función social de la propiedad
(determinación del contenido y los límites del derecho) según el artículo 14 I 2
GG y que, por lo tanto, representa un sacrificio especial para el afectado”1885. El
concepto material de expropiación desplazó a la concepción formal precedente y dilató
significativamente sus fronteras. Lógicamente, paralela a esta expansión de la órbita
de aplicación de la idea de expropiación se produjo el correlativo recorte de la
esfera de actuación en materia de delimitaciones no indemnizables concedida al
legislador. Asimismo, consecuencia de esta situación, la línea divisoria entre las
intervenciones expropiatorias y delimitadoras perdió claridad y la labor de
diferenciación entre uno y otro instituto comenzó a exigir el empleo de nuevos
criterios. Los criterios formales anteriormente empleados para este fin (v. gr. el
criterio del acto o la intervención individual, de la transferencia, etc.) se tornaron
insuficientes e inadecuados y el debate sobre la distinción de una y otra forma de
intervención en la propiedad cobró una relevancia notoria1886, solo superable
gracias al progresivo y parcial “retorno” a la concepción clásica de la
expropiación1887.
220. Como explica MAURER, se trata de una evolución que debe ser entendida
en el contexto de las transformaciones políticas, económicas y sociales
relacionadas con la sociedad industrial y el Estado social de Derecho1888. Mientras
que bajo el esquema anterior la propiedad inmueble constituía el eje central del
sistema económico y principal índice de riqueza, ella pierde protagonismo en la
sociedad moderna; más todavía en el entorno de la sociedad postindustrial, cuyo
principal foco de atención parece ser la generación, procesamiento y distribución
de intangibles como la información o el conocimiento. La subsistencia individual,
la acumulación de capital y el desenvolvimiento de las fuerzas económicas
dependen cada vez menos de aquella y cada vez más de otras formas de
propiedad (salarios, acciones, patentes y derechos de propiedad intelectual,
etc.)1889. Al ganar importancia, éstas devienen igualmente dignas de la tutela
jurídica que originalmente se dispensa al derecho en su versión tradicional.
Máxime cuando la ampliación de los cometidos estatales fruto de la
consolidación del Estado social se traduce en un correlativo incremento de las
intervenciones estatales en la esfera de los derechos patrimoniales de los
individuos. El ensanchamiento de los conceptos de propiedad y expropiación
resulta, así, apenas coherente con las necesidades de expandir de forma paralela
las órbitas de protección del derecho y de intervención estatal en este ámbito1890.
545
c) El “retorno” a la concepción formal de expropiación y la
instauración de la prevalencia de la cobertura primaria del
derecho.
546
criterio relevante de diferenciación entre expropiación y delimitación. De otro,
que la reivindicación por el juez constitucional de una concepción estricta de la
institución expropiatoria esclareció y estableció la prevalencia de la protección
directa de la garantía del derecho o de su cobertura primaria (Vorrang des
Primärrechtsschutzes) frente a su protección meramente indemnizatoria (cobertura
secundaria). La defensa de esta noción del instituto expropiatorio supone la
adecuada separación de las intervenciones delimitadoras respecto de las
expropiatorias. Por ende, de cara a asegurar la efectividad del régimen jurídico-
constitucional correspondiente a cada forma de intervención suprime la “teoría
de la mutación”: presupone la imposibilidad de catalogar como expropiatorias
intervenciones delimitadoras que exceden los límites que la Constitución fija al
legislador para el ejercicio de esta potestad; ellas serán, sin más,
inconstitucionales.
223. Bajo estas condiciones, una intervención expropiatoria sólo resulta legítima
si atiende íntegramente los requisitos impuestos por la Constitución en su
artículo 14 párr. 3; esto es, cuando se fundamenta en una ley que además de
definir la causa expropiandi regula la forma y extensión de la indemnización1896. La
falta de regulación sobre este último extremo no habilita a los afectados a
dirigirse a los tribunales a reclamar la correspondiente indemnización cuando
quiera que se vean afectados en su propiedad por una intervención de esta clase;
supone la inconstitucionalidad de la medida y, por ende, la imposibilidad de
afectar legítimamente la propiedad privada.
547
convertida en todo lo contrario1898. El legislador no puede reducir ni mucho
menos excluir las garantías básicas que el ordenamiento ha previsto a favor de
los expropiados1899.
1898 Idem, pp. 316-317. Es lo que ocurre en Colombia como consecuencia de la analogía establecida
por la jurisprudencia administrativa entre “ocupación permanente” (jurídica) y la delimitación
demasiado incisiva de la propiedad por el legislador y la Administración. Vid. supra el apartado
E-1.2 c´´) del Capítulo Cuarto de este trabajo.
1899 En últimas, como señala KIMMINICH, “[l]a reserva legal, la observancia de la forma prescrita
por la ley, los presupuestos de legitimidad del acto expropiatorio y sobre todo la pertinente
indemnización –igualmente impuesta por la Constitución- no son sólo simples elementos
accesorios, sino partes integrantes del concepto de expropiación”. Vid. KIMMINICH, O. “La
propiedad en la… Op. Cit., p. 160.
1900 NIETO, A. “Evolución expansiva del… Op. Cit., p. 68.
1901 GARCÍA DE ENTERRÍA, E. Los principios de la… Passim, p. 42.
1902 Idem, pp. 41-42. También SANCHÉZ MORÓN, M. Derecho Administrativo… Ob. Cit., p. 703.
1903 GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y T. R. FERNÁNDEZ. Curso de… Passim, pp. 211-212. Tal es el
impacto de esta reforma, que en opinión de NIETO gracias a ella “[l]a institución, de simple
figura accesoria de las obras públicas, pasa a constituirse nada menos [que] en clave de las
548
expropiandi tanto a razones de utilidad pública como de interés social. De acuerdo
con lo dispuesto por su artículo 1, constituye una expropiación “cualquier forma
de privación singular de la propiedad privada o de derechos o intereses
patrimoniales legítimos”. La entera esfera patrimonial de los ciudadanos quedó
así sometida a la potestad expropiatoria reconocida al Estado1904, y por lo mismo,
ensanchada en idéntica medida la cobertura de la garantía constitucional de la
propiedad1905. De ahí que abarque tanto los supuestos de enajenación plena,
como aquellos que no excluyen la continuidad de la titularidad del derecho en
cabeza del propietario expropiado -por concretarse en la privación de facultades
parciales de goce y disposición1906-; lo mismo que hipótesis tanto de adquisición
forzosa del derecho expropiado, como de su mera desaparición o pérdida de su
titularidad (“cesación en el ejercicio del derecho”)1907. Así perfilada, la
expropiación se desliga de la tradicional función de transferencia de bienes a
manos públicas. Con el objetivo de bridar a la expropiación un “contenido
máximo”, se optó por ofrecer cobertura al mayor número posible de actuaciones
administrativas de carácter ablatorio1908. Por esto, como se enuncia en su artículo
1, la expropiación comprende privaciones derivadas de supuestos de venta,
permuta, censo, arrendamiento, ocupación temporal o de mera cesación en el
ejercicio de un derecho o interés patrimonial legítimo. La privación supone,
entonces, un despojo, la desposesión total o parcial, transitoria o definitiva, de un
derecho o interés patrimonial legítimo, por oposición al concepto de
delimitación, que alude a los límites normales del contenido del derecho1909.
227. La amplitud del radio de acción del instituto expropiatorio así configurado
exige la identificación de un criterio que permita determinar cuándo se presenta
una privación. Según lo previsto por el artículo 1 LEF, ella presupone la afectación
singular de un propietario o de un círculo determinado de ellos, a quienes se
impone un sacrificio especial en beneficio de toda la comunidad. Este sacrificio,
que conlleva la ruptura del principio de igualdad ante las cargas públicas,
justifica el carácter indemnizable de la intervención así realizada. Por estar
artículo 1 de la LEF que “[ú]nicamente quedan fuera de la misma los derechos personales y
familiares”. Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, E. Los principios de la… Ob. Cit., p. 51.
1905 Así GARCÍA DE ENTERRÍA, E. Los principios de la… Ob. Cit., p. 38; también más
recientemente, de este mismo autor, en su trabajo La responsabilidad patrimonial del… Ob. Cit., p.
190. Igualmente PARADA, R. “Evolución y crisis del… Passim, p. 47, nota a píe de página No. 11
y BARNÉS VÁZQUEZ, J. “El derecho de propiedad en la … Op. Cit., p. 35.
1906 GARCÍA DE ENTERRÍA, E. Los principios de la… Ob. Cit., p. 75.
1907 BERMEJO VERA, José et al. Derecho Administrativo, Parte especial, 7ª Edición, Cizur Menor,
549
fundamentado en el criterio formal del enfrentamiento entre lo singular y lo
general, este concepto ha sido descrito como concepto formal de expropiación1910.
1910 Así, RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, J. M. “Las garantías constitucionales de la… Op. Cit., p.
183.
1911 En este sentido, p. ej., la STC 99/1987, FJ 6 b) o la STC 227/1988, FJ 11. Expone este
550
229. Frente a las restricciones que en este sentido presenta el criterio de la
extensión numérica de la intervención, jurisprudencia y doctrina han encontrado
en el contenido esencial del derecho una fórmula de consenso: “[a] los efectos
jurídico-constitucionales, existe expropiación, por tanto, siempre y cuando se
sacrifique el contenido esencial del derecho, ya implique un sacrificio singular o
generalizado, parcial o total, temporal o permanente”1916 (cursivas del texto). Ello
supone asumir un concepto amplio de expropiación, que engloba tanto los
supuestos típicos (expropiación administrativa) como los que no lo son (v. gr. las
expropiaciones legislativas singulares, las nacionalizaciones, las reservas al sector
público o las privaciones que resultan de regulaciones generales del derecho
materialmente expropiatorias). Además, atiende tanto a la sustancia de la
regulación (y no a su forma)1917, como a las exigencias que se desprenden del
régimen constitucional de la propiedad (en especial, a las ideas de respeto al
contenido esencial y a la garantía indemnizatoria aneja a la expropiación)1918; al
tiempo que, desde un punto de vista metodológico, parte de un criterio
fundamentado en estas últimas reglas y no en elementos externos a él (como es el
caso del principio de igualdad)1919.
230. Para ofrecer una mayor garantía patrimonial a los individuos, el artículo 33.3
CE abarcaría, según el planteamiento anterior, las dos clases de expropiación ya
referidas1920: la primera, la expropiación tradicional o formal, llamada a operar frente
a las actuaciones que comportan la privación singular de una propiedad, bien en
su forma habitual de intervención administrativa, bien en su forma excepcional
de actuación directa del legislador (que priva a una persona o a un grupo
determinado de ellas de bienes jurídicos concretos). La segunda clase, la
expropiación material, aplica fundamentalmente frente a intervenciones
legislativas, pero esta vez no de carácter singular, sino de alcance general y
vocación regulatoria: tiene lugar cuando el legislador, en ejercicio de la potestad
de configuración del contenido del derecho que le asiste, traspasa los límites
impuestos por el contenido esencial, anulando o excluyendo materialmente la
facultad de goce o de disposición respecto de una forma concreta de
1916 BARNÉS VÁZQUEZ, J. La propiedad constitucional… Loc. Cit., p. 370. También en este sentido
MUÑOZ GUIJOSA, M. A. El derecho de propiedad del… Op. Cit., pp. 240-241; RODRÍGUEZ DE
SANTIAGO, J. M. “Las garantías constitucionales de la… Loc. Cit., pp. 183 y ss.; GARCÍA DE
ENTERRÍA, E. y T. R. FERNÁNDEZ. Curso de… Op. Cit., pp. 247-248; GARCÍA DE ENTERRÍA, E.
La responsabilidad patrimonial del… Ob. Cit., pp. 194 y ss.; MARTÍNEZ VÁZQUEZ DE CASTRO, L.
La propiedad en las… Loc. Cit., p. 59; CARRILLO DONAIRE, J. A. Las servidumbres… Op. Cit., pp. 68
y ss.; DE MARCOS FERNÁNDEZ, A. El sistema de garantías… Op. Cit., pp. 131-132; GALÁN
VIOQUÉ, R. La responsabilidad del… Passim, pp. 138 y ss.; BARNÉS VÁZQUEZ, J. “El derecho de
propiedad en la… Loc. Cit., p. 43; LÓPEZ Y LÓPEZ, A. La disciplina constitucional de la… Loc. Cit.,
pp. 168-169; MONTÉS PENEDES, V. La propiedad privada en el… Ob. Cit., pp. 165 y ss. y 226-227.
Vid. en este sentido las sentencias STC 227/1988, FJ 11 y 204 de 2004, FJ 5.
1917 RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, J. M. “Las garantías constitucionales de la… Op. Cit., p. 183
1918 BARNÉS VÁZQUEZ, J. La propiedad constitucional… Loc. Cit., pp. 369 y ss.
1919 Idem, pp. 371 y ss.
1920 Así, por ejemplo, RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, J. M. “Las garantías constitucionales de la…
551
propiedad1921 (caso de las restricciones impuestas al derecho por la regulación
ambiental o de protección del patrimonio histórico-cultural), o aboliendo o
suprimiendo formalmente su existencia (caso de la abolición de la esclavitud).
Esto significa que las expropiaciones legislativas pueden tomar cuerpo de dos
maneras diferentes: por medio de leyes formalmente expropiatorias (p. ej. las
leyes de nacionalización, reserva o de expropiaciones singulares), o mediante
leyes que a pesar de no implicar una transferencia formal del dominio de un
determinado bien o grupo de bienes y de su naturaleza delimitadora original, por
sus efectos, pueden ser catalogadas de materialmente expropiatorias1922. El
Tribunal Constitucional recoge esta diferenciación y alude a “medidas ablatorias
del derecho de propiedad privada en sentido estricto” (expropiación tradicional o
formal) y medidas legales de delimitación o regulación general del derecho que
suprimen o privan a su titular de su contenido esencial1923 (expropiación material).
En este último evento, afirma, “no cabría hablar de una regulación general del
derecho, sino de una privación o supresión del mismo [en referencia al contenido
esencial] que, aunque predicada por la norma de manera generalizada, se
traduciría en un despojo de situaciones jurídicas individualizadas, no tolerado por la
norma constitucional, salvo que medie la indemnización correspondiente”1924 (cursivas
fuera de texto).
1921 BARNÉS VÁZQUEZ, J. “El derecho de propiedad en la… Op. Cit., p. 52. En sentido análogo,
RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, J. M. “Las garantías constitucionales de la… Loc. Cit., pp. 183-184.
También alude a la “expropiación material” para comentar jurisprudencia del Tribunal
Constitucional en relación con el vínculo existente entre intervención expropiatoria y afectación
del contenido esencial MIR PUIGPELAT, O. La responsabilidad patrimonial de la… Op. Cit., p. 99.
1922 BARNÉS VÁZQUEZ, J. “El derecho de propiedad en la… Passim, p. 52.
1923 STC 227/1988, FJ 11.
1924 Idem.
552
la no previsión por el legislador de la respectiva cláusula indemnizatoria (en
armonía con el requerimiento fijado por el artículo 33.3 CE para las
expropiaciones) comprometerá la constitucionalidad de la medida así
practicada1925.
1925 Así, BARNÉS VÁZQUEZ, J. La propiedad constitucional… Ob. Cit., p. 377; MONTÉS, V. La
propiedad privada en el… Ob. Cit., pp. 165 y ss. y 226-227; LÓPEZ Y LÓPEZ, A. La disciplina
constitucional de la… Loc. Cit., pp. 168-169; BARNÉS VÁZQUEZ, J. “El derecho de propiedad en
la… Loc. Cit., p. 43; GALÁN VIOQUÉ, R. La responsabilidad del… Passim, pp. 138 y ss; DE
MARCOS FERNÁNDEZ, A. El sistema de garantías… Op. Cit., pp. 131-132; CARRILLO DONAIRE,
J. A. Las servidumbres… Op. Cit., pp. 68 y ss.; GARCÍA DE ENTERRÍA, E. La responsabilidad
patrimonial del… Ob. Cit., pp. 197 y ss.; y RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, J. M. “Las garantías
constitucionales de la… Loc. Cit., pp. 183 y ss.
1926 Así, para el caso particular de la expropiación, siguiendo con la tradición iniciada por el
553
lo mismo que las demandas de ensanchamiento de la esfera de intervención
estatal en la órbita económica de cara a asegurar la realización de los cometidos
impuestos al Estado social de Derecho1927. Por otro, desconoce las exigencias
metodológicas que se desprenden de la instauración de una Constitución
material y normativa1928.
233. Las encendidas discusiones que sobre estos conceptos han tenido lugar en
otros ordenamientos de estructura normativa semejante a la colombiana (caso de
Alemania y España) no sólo contrastan con el silencio que al respecto impera en
Colombia; son además la viva evidencia de la anómala parálisis que en este
frente ha experimentado el Derecho (Público) colombiano. Si bien el juez
constitucional ha advertido el riesgo que para la efectividad de la propiedad
representa la posibilidad de una regulación materialmente expropiatoria, bien
porque se le vacía de contenido o se le sacrifica o suprime como derecho1929; lo
mismo que la necesidad de ensanchar las fronteras tanto de la función social de la
propiedad como del instituto expropiatorio a los distintos elementos y fases de la
producción, circulación, distribución, utilización y consumo de los bienes y la
prestación de servicios públicos y privados1930, estos planteamientos generales no
han conducido ni a un replanteamiento global del concepto clásico de
expropiación, ni a la ampliación de su objeto. No, al menos, de forma consistente
o sistemática.
1927 En últimas, como ha recalcado la Corte Constitucional, es claro que la expropiación “ha sido
prevista en la Constitución bajo distintas modalidades con miras a asegurar que el Estado Social
de Derecho cumpla de manera eficiente la función que le corresponde, en especial para la
redistribución equitativa y razonable de las tierras rurales y urbanas, así como para la realización
de muy diversos objetivos de utilidad pública e interés social que la ley habrá de señalar” (Vid. la
sentencia C-192 de 1998, FJ 2). Por esto, continúa a espacio seguido el juez constitucional, “[e]l
artículo 58 de la Constitución hace posible la expropiación, previo el cumplimiento de los
requisitos que contempla, sin excluir de tal procedimiento -que corresponde a una potestad del
Estado- ningún bien ni tipo de bienes, ninguna forma de propiedad, ni a ninguna persona”.
1928 Vid. las consideraciones efectuadas supra en los apartados C y E del Capítulo Primero de este
trabajo.
1929 Corte Constitucional, sentencia C-006 de 1993, FJ 14.
1930 Corte Constitucional, sentencia C-870 de 2003, FJ 5. En sentido análogo, véase la sentencia C-
192 de 1998, FJ 2.
1931 El ordenamiento jurídico colombiano carece de un régimen general en materia de
554
en algunas de sus decisiones. La primera postura, retomada recientemente,
define a este instituto como “una operación de derecho público por la cual el
Estado obliga a un particular a cumplir la tradición del dominio privado al
dominio público de un bien, en beneficio de la comunidad y mediante una
indemnización previa”1932. La referencia a la “tradición del dominio privado al
dominio público” evoca directamente la visión clásica de la institución, que
restringe su campo de acción a supuestos en los cuales razones de interés general
demandan la adquisición forzosa de predios y su consecuente paso a manos
públicas. Objeto restringido fundamentalmente a bienes inmuebles y función de
transmisión patrimonial son, así, las notas más destacadas de esta versión de la
expropiación. Ellas son la expresión de una visión estricta y reducida del instituto.
La segunda postura, por otro lado, amplía su objeto a “todos aquellos bienes
pertenecientes a cualquier particular que sean necesarios para garantizar los
objetivos comunes del Estado y de sus asociados”1933 y prescinde de la alusión
concreta a la función de transferencia de la titularidad del derecho expropiado a
manos públicas. Con mayor rigor técnico, define la expropiación como “un
instituto, un negocio o una operación de derecho público, por medio de la cual el
Estado, por razones de utilidad pública o de interés social, priva coactivamente
de la titularidad de un determinado bien a un particular, de acuerdo con un
procedimiento específico y previo el pago de una indemnización”1934. Aun
sentencias C-1074 de 2002, FJ 3.3 y C-476 de 2007, FJ 3.1. En sentido análogo, véase la sentencia C-
389 de 1994, FJ 3.
1933 Corte Constitucional, sentencia T-284 de 1994, FJ 3 A. También en este sentido, véase la
555
cuando esta caracterización resulta más holgada y constitucionalmente adecuada
que la anterior, su falta de desarrollo (jurisprudencial, doctrinal y legal) impide
ver en ella algo más que una oportunidad para superar la parálisis anunciada al
inicio de este apartado.
556
cualquier despojo o afectación de la propiedad puede, entonces, tenerse por
expropiatoria. Lo será únicamente en la medida en que cumpla con los
presupuestos y atienda las formas impuestas por el artículo 14.3 GG1937. De esta
manera, y en relación con el objeto de las denominadas intervenciones
equivalentes a la expropiación (enteignungsgleiche Eingriff) o materialmente
expropiatorias (enteignende Eingriff) -actuaciones del poder público en la esfera
patrimonial de los ciudadanos igualmente sujetas a compensación-, la
expropiación en sentido constitucional, en tanto que intervención en la propiedad
privada, presenta un mayor grado de formalización1938.
Sozialbindung und… Passim, pp. 236 y ss., también PIEROTH, B. y B. SCHLINK. Grundrechte…
Ob. Cit., p. 231. Se aparta de esta postura y expone una visión material de la expropiación, que
pivota sobre la defensa de la “sustancia del derecho”, BADURA, P. “Eigentum… Op. Cit., pp. 362-
363.
1937 HESSE, K. Grundzüge des… Passim, p. 195.
1938 PAPIER, H. J. “Eigentumsgarantie… Loc. Cit., p. 194.
1939 Cfr. OSSENBÜHL, F. Staatshaftungsrecht… Ob. Cit., p. 178.
557
admitida de este instituto en el Derecho alemán1940, éste presupone (i) un acto
jurídico-público, unilateral y vinculante, (ii) un derecho o bien amparado por la
propiedad constitucional, (iii) su privación o despojo, (iv) intencionada, (v)
realizada con fines de interés general.
239. Debe tratarse, entonces, en primer lugar, de una operación realizada por
medio de un acto jurídico de autoridad. Esto significa que la expropiación implica la
presencia de un acto jurídico-público unilateral y vinculante. Por ende, se
encuentran excluidas de esta calificación las afectaciones a la propiedad que
resultan de una actuación material (Realakt) o jurídico-privada de la
Administración. La expropiación se circunscribe, entonces, a las privaciones
operadas mediante leyes, normas o actos administrativos. En el primer caso se
configurará una expropiación legislativa (Legislativenteignung); en los dos
últimos, una expropiación administrativa (Administrativenteignung), que deberá
contar con la correspondiente cobertura legal. El carácter vinculante de la
actuación impone al particular afectado la obligación de consentir la intervención
efectuada.
1940 Al respecto, véase PAPIER, H. J. “Eigentumsgarantie… Loc. Cit., pp. 194 y ss.; MAURER, H.
Allgemeines… Op. Cit., pp. 710 y ss; JARASS, H. “Inhalts- und… Ob. Cit., pp. 2843 y ss. A estos
autores me remito, en lo fundamental, en adelante, en lo que concierne a los elementos de la
noción constitucional de expropiación.
1941 KIMMINICH, O. “La propiedad en la… Op. Cit., p. 163.
1942 Sobre el objeto amparado por la garantía de la propiedad privada del artículo 14.1.1 GG, véase
MAURER, H. Allgemeines… Ob. Cit., pp. 711 y ss. También BADURA, P. “Eigentum… Op. Cit.,
pp. 347 y ss. o KIMMINICH, O. “La propiedad en la… Loc. Cit., p. 152. De igual forma, pueden
verse las consideraciones realizadas supra en el apartado B-2 del Capítulo Primero y, aunque de
manera genérica –pero con referencias al Derecho alemán- en los apartados A-2 y A-3.1 del
Capítulo Tercero de este trabajo.
558
ser tenidas en cuenta a la hora de calcular el quantum de la respectiva
indemnización expropiatoria.
como objetos autónomos del derecho como criterio para determinar la configuración de una
expropiación parcial resulta, en todo caso, incierta y controversial. De ahí que autores como
JARASS aboguen por su complementación con criterios adicionales como un mayor énfasis en el
elemento teleológico y la existencia de un beneficiario. El primero supondrá que la privación
tenga lugar para una causa pública concreta; el segundo, que la posición jurídico-patrimonial
despojada pueda ser empleada por una persona susceptible de ser identificada como beneficiario
de la expropiación. Para ello es necesario, dice, que concurra una persona (pública o privada) que
pueda disfrutar de al menos una parte de las posibilidades de acción y aprovechamiento que se
reconocían al propietario expropiado. No basta, por ende, una simple restricción de las facultades
del titular del derecho y que ello se traduzca en un beneficio de la comunidad; es preciso que
559
242. La privación en que consiste la expropiación debe ser, adicionalmente,
intencionada. En consecuencia, no puede ser un resultado accidental, producto del
azar o una secuela involuntaria o colateral de una determinada acción estatal;
tiene que ser un resultado querido y perseguido por la Administración o el
legislador. De ahí que se diga que la privación debe ser producto de un acto
jurídico teleológicamente dirigido contra una propiedad en concreto.
243. Por último, la expropiación debe ser realizada para la satisfacción de una causa
pública o la realización del interés general. Por esto, una intervención expropiatoria
no puede perseguir intereses privados, sea de terceros, sea de los propios
propietarios (caso de algunas operaciones urbanísticas). Así, la privación no sólo
debe ser un resultado intencionado o voluntariamente perseguido por la
Administración o la ley; debe ser producto de una operación teleológicamente
fundamentada: debe servir al bien común. Aunque en un principio esta
vinculación teleológica implicaba la transferencia del derecho o bien expropiado
a manos públicas para su destinación a una obra o proyecto público determinado
(función de transferencia), en la actualidad la causa expropiandi se ha desvinculado
del destino de la cosa. Ello habilita, por ejemplo, la expropiación de bienes o
derechos cuya subsistencia se opone a la materialización de una determinada
decisión o política pública. En este caso el despojo es consecuencia de su
supresión jurídica, no siendo imprescindible para el perfeccionamiento de la
operación expropiatoria su transferencia a manos públicas. En este supuesto, la
expropiación cumple una función de superación (Überwindungsfunktion)1946.
exista un beneficiario concreto a favor del cual se reconozcan poderes de decisión y disposición
sobre el derecho o la cosa. Vid. JARASS, H. “Inhalts- und… Ob. Cit., pp. 2844-2845.
1946 STEINBERG, Rudolf y Andreas LUBBERGER. Aufopferung, Enteignung und Staatshaftung,
Baden-Baden, Nomos, 1991, p. 104. También MAURER, H. Allgemeines… Loc. Cit., p. 718. Ahora
bien, con ser cierto que dentro de la comprensión de la expropiación impulsada por el BVerfG no
ha sido exigido que ésta se enmarque en un proceso de adquisición de bienes
(Güterbeschaffungsvorgang), también lo es que este aspecto parece haber sufrido una modificación.
Así, si bien para el BVerfG “[p]ara que exista una expropiación no es necesario que se transfiera el
bien; [ya que] su característica determinante es la privación de la propiedad y la pérdida de
patrimonio y de derechos que ello produce, pero no la transferencia del objeto expropiado”
(BVerfGE 83, 211), como apunta PAPIER, la sentencia de 22 de mayo de 2001 (BVerfGE 104, 1) y
su referencia a la vinculación de la expropiación a la realización de “tareas públicas
determinadas” (zur Erfüllung bestimmter öffentlicher Aufgaben) puede suponer el
replanteamiento de esta tesis. Con ella, señala este autor, se evidencia un mayor acercamiento a la
concepción clásica de la expropiación en lo que concierne al fundamento concreto que debe servir
de justificación a la privación efectuada. La expropiación presupondría, entonces, la privación de
una posición jurídica concreta con una finalidad igualmente determinada. En este sentido, véase
PAPIER, H. J. “Eigentumsgarantie… Loc. Cit., p. 196. Con todo, nada obsta para que esa finalidad
determinada exigida a la intervención expropiatoria pueda tener un objeto distinto al que poseía
en vigencia de la concepción clásica del instituto (rectius adquisición forzosa de bienes para su
paso al dominio público).
560
3. El concepto constitucional de expropiación en España.
244. De acuerdo con lo previsto por el artículo 33.3 CE, “[n]adie podrá ser
privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o
interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con
lo dispuesto en las leyes”. Aunque este enunciado constitucional articula
expresamente la expropiación como una técnica de despojo de la propiedad
privada (en sentido lato) por parte del Estado para atender exigencias de interés
general, como se ha señalado ya, la evolución experimentada por este instituto ha
llevado a que se desarrollen dos conceptos diferentes de expropiación: uno
formal, aplicable a la Administración y al legislador que realiza expropiaciones
singulares; y otro material, útil frente al legislador que delimita el contenido del
derecho1947.
propiedad privada en el… Ob. Cit., pp. 165 y ss. y 226-227; LÓPEZ Y LÓPEZ, A. La disciplina
constitucional de la… Loc. Cit., pp. 168-169; BARNÉS VÁZQUEZ, J. “El derecho de propiedad en
la… Loc. Cit., p. 43; GALÁN VIOQUÉ, R. La responsabilidad del… Passim, pp. 138 y ss; DE
MARCOS FERNÁNDEZ, A. El sistema de garantías… Op. Cit., pp. 131-132; CARRILLO DONAIRE,
J. A. Las servidumbres… Op. Cit., pp. 68 y ss.; GARCÍA DE ENTERRÍA, E. La responsabilidad
patrimonial del… Ob. Cit., pp. 197 y ss.; y RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, J. M. “Las garantías
constitucionales de la… Loc. Cit., pp. 183 y ss. Aunque para MUÑOZ GUIJOSA el contenido
esencial del derecho constituye “el elemento básico y decisivo en la determinación de la
calificación como delimitación o privación de las medidas que afecten el derecho de propiedad”
(MUÑOZ GUIJOSA, M. A. El derecho de propiedad… Passim, p. 240), en su concepto no toda
medida que afecte el contenido esencial puede calificarse de expropiatoria. A partir de la
diferenciación entre función social y utilidad pública e interés social (causa expropiandi) esta autora
distingue entre intervenciones expropiatorias de las delimitadoras. Según comenta, “[l]a utilidad
pública o el interés social deben concurrir, por tanto, para que quepa calificar determinada
privación del derecho de propiedad de expropiatoria, y no simplemente de inconstitucional”
(Idem, p. 243). La “sustancial diferencia” entre función social y utilidad pública o interés social
(alude a la distinta naturaleza jurídica que una y otra figura presentan constitucionalmente:
561
decisivo” de la tipificación de una determinada intervención estatal en la
propiedad como expropiatoria o delimitadora1950.
mientras que la primera constituye un elemento integrante de la propia estructura del derecho de
propiedad, estas últimas resultan ser ajenas al derecho, que avienen al mismo ad extra), dice,
explica esta situación. Aunque por razones menos formalistas, BAÑO LEÓN comparte este
planteamiento. A su juicio “[a]mbos conceptos no parecen intercambiables, ya que la función
social de la propiedad per se no permite la expropiación salvo que haya una razón cualificada. El
límite que el art. 53.1 impone a las obligaciones que la función social puede exigir a los
propietarios es distinto a la garantía indemnizatoria”. Vid. BAÑO LEÓN, J. M. “El contenido
esencial de la… Ob. Cit., p. 1786.
1950 Así, MUÑOZ GUIJOSA, M. A. El derecho de propiedad… Op. Cit., p. 240.
562
propiedad”1951 origina numerosos problemas teóricos y prácticos1952. Más cuando
a ello se suma la paulatina proliferación y profundización de la actividad estatal
delimitadora sobre las formas más relevantes de propiedad privada1953. Esta
concepción no sólo ha propiciado cierta confusión dogmática1954; ha llevado
asimismo, según se ha señalado ya, a que las fronteras entre delimitación y
expropiación se desdibujen y a que se haga más difícil, en la teoría y la praxis, su
diferenciación1955. La depreciación de la garantía del derecho, reducida a una
mera tutela indemnizatoria, como consecuencia de la desaparición práctica de la
garantía del contenido esencial, es otra de las secuelas negativas de la adopción
de esta concepción amplia o material de la expropiación1956. Ella envuelve una
habilitación implícita al legislador para intervenir de forma incondicional e
ilimitada -de cualquier modo y con cualquier intensidad- sobre el derecho de
propiedad, siempre que prevea la correspondiente indemnización. Poco importa que el
artículo 53.1 CE no releve al legislador de su obligación constitucional de respetar
su contenido esencial cuando regula el derecho de propiedad, la idea que éste
representa un caso especial sirve de pretexto para vulnerarlo a cambio de una
indemnización expropiatoria: no toda intervención que atente en su contra
resulta inconstitucional y se encuentra, por ende, proscrita. Lo será sólo si, se
dice, se desconocen las exigencias del art. 33.3 CE; disposición que envuelve una
habilitación directa para penetrar legítimamente en ese ámbito y despojar a los
particulares de su propiedad1957.
247. Garantías como el procedimiento (exigido tanto por el artículo 33.3 CE, como
por el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado por el artículo 24 CE y por
la vertiente procedimental del derecho de propiedad que garantiza el artículo
33.1 CE)1958 o la idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu de la
expropiación, en rigor, no brota del artículo 33.3 CE, sino del contenido esencial del dominio en
cuya anulación pueden confluir formas dispares”. Cfr. BARNES, J. La propiedad constitucional…
Ob. Cit., p. 379. Aunque se trata de un planteamiento marginal y claramente superado, resulta
elocuente de la escasa atención que doctrinal y jurisprudencialmente se ha prestado a la
caracterización formal del instituto expropiatorio como garantía o técnica de defensa del derecho
de propiedad. Véase en este sentido la crítica de PARADA, R. “Evolución y crisis del… Loc. Cit.,
pp. 50 y ss.
1955 Cfr. MIR PUIGPELAT, O. La responsabilidad patrimonial de la… Ob. Cit., pp. 108 y ss.
1956 Denuncia esta situación BAÑO LEÓN, J. M. “El contenido esencial de la… Op. Cit., pp. 1782-
1783.
1957 Así, por ejemplo, BARNÉS VÁZQUEZ, J. La propiedad constitucional… Passim, pp. 370 y ss.
y ss. Se afirma, sin ofrecer una razón justificativa de la excepción, que “la delimitación del
contenido dominical con efecto o impacto materialmente expropiatorio por desbordar el
contenido esencial del derecho, que de ordinario no se traduce en la entera privación del bien ni
563
intervención expropiatoria1959 (impuestas por la garantía del contenido esencial y
por el principio de Estado de Derecho a los cuales va ligado el principio de
proporcionalidad) son así desechadas sin fundamento alguno. La preocupación
por la realización de la cobertura primaria de los derechos fundamentales -en
lugar de su mera cobertura indemnizatoria- que impone el compromiso con la
defensa de los derechos fundamentales1960 (artículo 9.2 CE) y por una
construcción de la garantía integral del patrimonio ordenada y respetuosa de la
efectividad de estos últimos queda igualmente arrumbada. Lo anterior, a pesar
de que, como bien destaca PARADA, “el artículo 33.3 de la Constitución invita a
reflexionar sobre la firmeza y operatividad de los aspectos formales de la
garantía que el instituto expropiatorio ha protagonizado desde que como
procedimiento de específica protección contra la desposesión de la propiedad se
impuso”1961.
este sentido, también BARNÉS VÁZQUEZ, J. “El derecho de propiedad en la… Op. Cit., p. 54.
1960 MAURER, H. Allgemeines… Ob. Cit., p. 648.
1961 PARADA, R. “Evolución y crisis del… Loc. Cit., p. 50.
1962 BAÑO LEÓN, J. M. “El contenido esencial de la… Ob. Cit., pp. 1782 y ss. Vid. al respecto las
consideraciones efectuadas supra en el apartado C-2.2 a) del Capítulo Segundo de este trabajo.
564
previsión de una compensación no colma las exigencias de la garantía del
derecho1963.
relación con las expropiaciones legislativas (la STC 048/2005)”, en Teoría y realidad constitucional,
No. 19, 2007, pp. 406 y ss.
1967 Al respecto, véase el interesante y fructuoso análisis que de la STC 048/2005 realiza ORTEGA
565
deberá arbitrar mecanismos que mínimamente le permitan singularizar dicho
resultado y atender los requerimientos fijados por la Constitución a esta clase de
actuaciones (i. e. causa expropiandi, procedimiento e indemnización)1968. En
últimas, a pesar de las diferencias que impone el foro legislativo en relación con
la expropiación administrativa, se trata de cuestiones formales, que en nada
singularizan el proceso jurídico que se surte por esta vía: también en sede
legislativa, la expropiación es, ante todo, una privación legítima de una posición
jurídico-patrimonial amparada por la propiedad constitucional1969, cobijada, por
ende, por las mismas garantías.
251. Por una parte, entonces, se tiene que la Constitución reconoce al contenido
esencial como garantía frente al legislador que regula el derecho (artículo 53.1 CE);
en consecuencia, su infracción debe acarrear, pura y simplemente, la
inconstitucionalidad de la medida1970. Por otra, frente al legislador o a la
Administración que por razones de interés general precisan el sacrificio de
posiciones jurídicas amparadas por la propiedad la Constitución ha previsto la
garantía expropiatoria. Con ella se ha querido asegurar que “[n]adie podrá ser
privado de sus bienes o derechos, sino con causa justificada de utilidad pública o
interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con
las leyes” (artículo 33.3 CE). Es preciso, entonces, separar ambas instituciones.
su regulación general y abstracta de estos bienes iba a producir sobre posiciones jurídico-
patrimoniales individuales e implementó los mecanismos legales y las compensaciones necesarias
para cumplir los requerimientos del artículo 33.3 CE es un buen ejemplo de ello. Ella es, en
esencia y en su mayoría, una ley delimitadora (artículo 1 LC) con disposiciones expropiatorias
(artículo 1 Disposiciones transitorias LC). Vid. la sentencia del Tribunal Constitucional STC
149/1991, FJ 8 B).
1969 MAURER, H. Allgemeines… Op. Cit., p. 716.
1970 REY MARTÍNEZ, F. La propiedad privada en la… Ob. Cit., p. 380. En este mismo sentido MIR
566
Siguiendo la línea trazada por el BVerfG, para este efecto resulta imperativo
sustantivar los regímenes correspondientes a cada una de estas formas de
intervención en la propiedad.
567
la amplitud de contornos del instituto que ya perfila la dilatada configuración de
su objeto1976.
señalar (aunque con limitada utilidad en el caso de la STC 166/1986) que la validez de las
expropiaciones legislativas “no autoriza al legislador a prescindir de la garantía del
procedimiento expropiatorio establecido en las leyes generales de expropiación”. Cfr. Idem, FJ 13
C).
1979 STC 048/2005, FJ 6. Vid. también ORTEGA BERNARDO, J. “Límites constitucionales en la…
568
de resultar irresoluble, subsidiariamente, el instituto de la responsabilidad como
mecanismo de cobertura secundaria.
254. La expropiación emerge así como una potestad que busca imponer a los
particulares una decisión del poder público enderezada a asegurar la prevalencia
del interés general, al tiempo que proteger los intereses patrimoniales de los
expropiados. De ahí que pueda ser ejercitada tanto por el ejecutivo como por el
legislativo, y se encuentren excluidas las afectaciones a la propiedad producidas
fuera del marco de los actos jurídicos unilaterales vinculantes. De ahí, también,
que a manera de contrapartida, su legitimidad esté condicionada a la observancia
plena de los presupuestos de validez que la Constitución le señala. No cualquier
despojo de la propiedad puede asumirse, así, como una expropiación
válidamente realizada. Debe tratarse, pues, de una privación total o parcial
justificada por razones de interés general operada a través de un procedimiento
mediante actos jurídicos de autoridad directamente dirigidos a la producción de
ese resultado. De darse estas condiciones su indemnización será imperativa y el
particular se verá legítimamente despojado de su propiedad.
569
indemnización), se definen sus distintos tipos (judicial y administrativa) y se
reglamentan cuestiones relativas a la indemnización (v. gr. su carácter previo o su
tasación) o a las garantías judiciales procedentes respecto de la modalidad
administrativa de privación. Estas reglas definen con cierta claridad los
contornos de la institución. Por ende, y teniendo en cuenta la ya señalada
necesidad de reflexionar sobre la configuración de ésta en la normativa
constitucional actual, más que de la tradición o de la legislación, su concepto ha
de derivarse de manera directa de su régimen en la Constitución1982.
1982 De ahí que no sea de recibo la aproximación tradicionalista exhibida por la Corte
Constitucional en la sentencia C-031 de 2009 al examinar el encaje constitucional de la previsión
del Tratado de Libre Comercio suscrito con Chile que reconoce la indemnización a los
inversionistas por las denominadas “expropiaciones indirectas”. Con ser cierto que su afirmación
en el sentido que “en la historia del constitucionalismo colombiano la figura de la expropiación ha
comportado, desde siempre, la transferencia del derecho de dominio de un particular al Estado”
(FJ 3.6.10) busca únicamente excluir de la cobertura del artículo 58 párr. 4 CC a la denominada
“expropiación indirecta” incluida en esta clase de acuerdos, también lo es que ese mismo
resultado se había podido obtener mediante la indagación de la regulación que del instituto
expropiatorio efectúa el propio texto constitucional vigente. A pesar de lo anterior, la
consideración que se trata de una forma de protección patrimonial que encuentra fundamento en
el principio de confianza legítima y que su reglamentación concreta en el referido tratado (dadas
sus –presuntamente- restrictivas condiciones de aplicación) no representa una limitación excesiva
para la potestad reguladora del Estado le llevaron a declarar su constitucionalidad. Con todo, la
referida falta de meditación acerca de la actual configuración constitucional del instituto
expropiatorio (i) deja sin afirmar los perfiles formales de la institución en la Constitución; (ii)
mantiene inexplorada la posibilidad de ampliar el objeto expropiatorio allende la transferencia de
bienes a manos públicas; y (iii) supone un factor de confusión, en tanto convalida el
reconocimiento (extraconstitucional) de un nuevo tipo expropiatorio que, a pesar del nomen, dado
el fundamento particular que se le atribuye (el principio de confianza legítima) parece representar
más un supuesto adscrito al régimen de la responsabilidad patrimonial del Estado (artículo 90
CC) que al propio del instituto expropiatorio (artículo 58 párr. 4 CC). La particular regulación
que de la solución de controversias se prevé igualmente en estos acuerdos releva de la
preocupación por la aplicación de esta figura por los tribunales ordinarios y señala la dificultad,
inconveniencia e inutilidad del traslado de esta discusión al Derecho interno. En él la protección
que ofrece la denominada expropiación indirecta es equivalente a la cobertura proporcionada por
el instituto de la responsabilidad.
1983 Corte Constitucional, sentencia C-153 de 1994, FJ 4. En este mismo sentido, véase las
sentencias C-1074 de 2002, FJ 3.3 y C-476 de 2007, FJ 3.1. En sentido análogo, vid. la sentencia C-
389 de 1994, FJ 3.
1984 La tradición, como modo de adquirir el dominio de las cosas corporales (muebles e
inmuebles), es regulado por el Título VI del Libro Segundo del CCC (artículo 740-761).
1985 El artículo 669 CCC define el derecho de dominio como “el derecho real en una cosa corporal,
para gozar y disponer de ella [arbitrariamente], no siendo contra ley o contra derecho ajeno” (la
570
positivo, la atención se ha centrado de modo prevalente sobre los bienes
inmuebles1986. Por otro, la relación necesaria que se establece entre expropiación y
transferencia de bienes privados a manos públicas confirma la coincidencia con
una visión clásica del instituto. Como el propio juez constitucional ha señalado,
“en la historia del constitucionalismo colombiano la figura de la expropiación ha
comportado, desde siempre, la transferencia del derecho de dominio de un
particular al Estado”1987.
ordinarios, contenidas en los artículos 451 a 459 del Código de Procedimiento Civil o, por otra
parte, las regulaciones sectoriales que definen reglas especiales aplicables a formas concretas de
expropiación judicial (p. ej. las expropiaciones en materia de puertos –artículo 16 de la ley 01 de
1991-, reforma agraria –artículo 33 de la ley 160 de 1994-, reforma urbana –artículos 58 a 62 de la
ley 388 de 1997- o medio ambiente –artículo 107 de la ley 99 de 1993-). Ello también es constatable
en la legislación urbanística y su regulación sobre las expropiaciones administrativas autorizadas
de manera excepcional por el legislador para esos supuestos especiales (artículos 63 a 72 de la ley
388 de 1997). El carácter excepcional con que la legislación de derechos de autor (Ley 23 de 1982)
permite en su artículo 80 la posibilidad de expropiar los derechos patrimoniales corrobora
igualmente esta tendencia, lo mismo que el silencio guardado al respecto por la normativa
vigente en materia de propiedad industrial (Decisión 486 de 2000 de la Comunidad Andina de
Naciones –CAN-).
1987 Corte Constitucional, sentencia C-031 de 2009, FJ 3.6.10.
1988 Así, las sentencias T-284 de 1994, FJ 3 A y C-474 de 2005, FJ 6.
1989 Corte Constitucional, sentencia T-284 de 1994, FJ 3 A.
571
apertura a la intervención estatal como resorte del Estado social –tan fuertemente
impulsado por el juez constitucional-. De ahí que, so pena del desequilibrio o la
descompensación entre la concepción abstracta y el desarrollo concreto del
sistema constitucional de la propiedad privada, la reflexión jurídico-
constitucional en punto a los contornos de esta institución en la Constitución
resulte obligada.
de los denominados contratos de estabilidad jurídica, examinados en el apartado B-2 del Capítulo
572
260. La imposibilidad de subsumir estas privaciones bajo el estrecho concepto
tradicional de expropiación y la subsecuente remisión al régimen indemnizatorio
de la responsabilidad patrimonial del Estado lleva a que aun a pesar de
producirse en contravía de las restricciones formales y competenciales que señala
el artículo 58 párr. 4 CC, estas privaciones sean consideradas legítimas. En cierta
forma, se entiende que la indemnización a que se tendría derecho “lava” la
afectación irregular de los derechos de propiedad abatidos. Sin embargo, es
evidente que se está frente a una situación constitucionalmente anómala, que
puede remediarse con el replanteamiento del concepto de expropiación: más que
un supuesto de responsabilidad, la privación coactiva e intencionada de una
propiedad privada (cualquier propiedad privada) exigida por razones de interés
general debe sujetarse a las reglas previstas en materia de expropiación, so pena
de su inconstitucionalidad y de la consecuente posibilidad de reacción legítima
de la faceta defensiva del derecho para repeler esta clase de atentados en su
contra. La garantía constitucional de la propiedad (artículo 58 párr. 1 frase 1 CC)
así lo exige.
Tercero de este trabajo, ilustran con claridad este supuesto. Según la interpretación que de esta
figura ha efectuado la jurisprudencia constitucional, frente a una modificación legítima del
ordenamiento, aún cuando comporte la privación de un derecho sin atender a las exigencias
formales que impone a la expropiación el artículo 58 párr. 4 CC, los inversionistas afectados
(titulares del derecho aniquilado por la reforma) están suficientemente amparados por la
protección que resulta de la cobertura indemnizatoria inherente a los supuestos de
incumplimiento contractual. Para la jurisprudencia constitucional, entonces, según se ha
comentado ya, la privación de una propiedad constitucional sin sujeción a los requisitos fijados
por el artículo 58 párr. 4 CC no ofrece problema de constitucionalidad alguno y supone acaso la
configuración de un supuesto de responsabilidad patrimonial del Estado. Una postura, al menos
desde la óptica de la garantía del derecho de propiedad, francamente controversial.
573
expropiación constituye una privación coactiva de la titularidad de un
determinado bien a un particular por razones de interés general de acuerdo con
un procedimiento específico y previo el pago de una indemnización1993, cumple
con este requisito.
574
ausentes estos presupuestos el despojo realizado será contrario a la Constitución
y, por ende, inválido. En tanto tienen como finalidad establecer las condiciones
que deben cumplirse para que se entienda que el desapoderamiento de una
propiedad es legítimo, estos presupuestos constituyen formas de expresión
directa de la garantía del derecho1998. El despojo de la propiedad privada, como
ha señalado la jurisprudencia constitucional, “implica una fuerte alteración de los
proyecto de vida de las personas y una reducción inadmisible a su espacio de
libertad”1999. De ahí que su legitimidad esté condicionada a la plena observancia
de estos requerimientos. Verificadas estas condiciones, la garantía existencia de lo
adquirido o de estabilidad de la propiedad (Bestandsgarantie) muta en una
garantía de valor (Wertgarantie), concretada en el derecho constitucionalmente
definido a recibir una indemnización2000. A pesar de ser un lugar común forjado
en vigencia del ordenamiento constitucional anterior2001, con la introducción de la
figura de la expropiación administrativa la Constitución de 1991 prescindió de la
visión clásica según la cual esta clase de intervenciones debía suponer, a manera
de garantía para el propietario, la concurrencia de los tres poderes públicos2002.
La exigencia general de intervención judicial previa fue sustituida por el requisito
de un procedimiento (administrativo o judicial) conforme al debido proceso
(artículo 29 párr. 1 CC). A continuación serán analizados los aspectos centrales de
cada uno de los presupuestos definidos por la Constitución en el párr. 4 del
artículo 58 CC.
1. Causa expropiandi.
intervención de las tres ramas del poder público se resume así: (i) el legislador define, de manera
general y abstracta, los motivos de utilidad pública o interés social que justifican el recurso a la
potestad expropiatoria; ii) la Administración declara para un caso concreto los motivos de interés
público o social e impulsa el proceso de expropiación ante los Tribunales; y (iii) la justicia
desarrolla el proceso, controla el cumplimiento de los requisitos legales y constitucionales,
determina si declara o no la expropiación y, en caso afirmativo, fija el monto de la indemnización.
2003 Corte Constitucional, sentencia C-216 de 1993, FJ C 1.
575
bienes por orden judicial con fines de remate (para atender intereses
patrimoniales privados o del fisco). Además de representar una condición de
validez de la expropiación, la motivación de interés general que le sirve de causa
es también un elemento de su definición. Es la denominada causa expropiandi. Ella
evidencia que el fin de la expropiación no es la toma o el desapoderamiento de
una propiedad privada, sino la atención de una necesidad pública que se
concreta en el destino al que ha de afectarse el bien expropiado2004.
266. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 58 párr. 4 frase 1 CC no basta con
que exista una razón de interés general que fundamente la privación de un
derecho de propiedad; la causa expropiandi debe ser además definida por el
legislador2005. Esto, con el fin de impedir que la Administración haga un uso libre
de esta potestad2006. Sólo la ley puede definir entonces los motivos por los cuales
una persona puede verse legítimamente privada de su propiedad2007. Con todo, y
puesto que no se trata de una reserva de Parlamento (artículo 150.10 párr. 3 CC),
nada obsta para que los motivos de utilidad pública o interés social sean
excepcionalmente definidos por el Ejecutivo, investido, bien de las facultades
extraordinarias de legislación delegada que contempla el artículo 150.10 párr. 1
CC2008, bien de la potestad legislativa que se deriva de la declaración de los
estados de excepción (artículos 212-215 CC)2009. No obstante, en este último
evento las causas definidas deben tener relación de conexidad con la situación
excepcional invocada como fundamento del estado de excepción configurado. La
interposición de ley en sentido material respecto de la causa que justifica la
expropiación representa, así, en todo caso, una primera garantía del
expropiado2010.
Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, para expedir normas con fuerza
de ley cuando la necesidad lo exija o la conveniencia pública lo aconseje. Tales facultades deberán
ser solicitadas expresamente por el Gobierno y su aprobación requerirá la mayoría absoluta de los
miembros de una y otra cámara”.
2009 Corte Constitucional, sentencia C-370 de 1994, FJ 1.
2010 Corte Constitucional C-216 de 1993, FJ C 1. También GALLEGO ANABITARTE, A. “Régimen
urbanístico de la… Ob. Cit., p. 51. En sentido análogo, pero con referencia a la exigencia de ley
formal vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, E. Los principios de la… Ob. Cit., pp. 81-86.
576
evidente, legalmente constatada”2011. En la actualidad se entiende que el
legislador goza de un amplio poder para configurar la causa legitimadora de una
expropiación. En consecuencia, no resulta necesaria ni la identificación de un
proyecto concreto de utilidad pública que predetermine el destino del bien, ni la
concurrencia de un “grave motivo de necesidad pública”2012 como justificante de
esta clase de intervenciones. Basta una manifestación genérica que atribuya
relevancia para el interés general a una determinada causa que exija la privación
de bienes o derechos de propiedad privada2013.
268. Bajo este supuesto, el legislador podrá cumplir con esta responsabilidad de
forma singular, genérica o, incluso, implícita2014. En el primer evento la ley
definirá de forma individualizada el motivo determinante de una operación
expropiatoria concreta2015. En el segundo, esta declaración legal será de carácter
general y abstracto; esto es, desprovista del nivel de determinación propio del
primero, pero explícita en la identificación de un fin genérico caracterizado como
de utilidad pública o interés social que deberá ser posteriormente concretado por
la Administración2016. Por último, en el tercer supuesto, la intervención legislativa
2011 Esta exigencia fue asumida por los primeros textos del constitucionalismo colombiano en el
siglo XIX. Así, según el artículo 177 de la Constitución de 1821 era requisito que “alguna pública
necesidad legalmente comprobada exigiere que la propiedad de algún ciudadano se aplique a
usos semejantes”. El artículo 146 de la Constitución de 1830 condicionaba la procedencia del
instituto expropiatorio a supuestos en que “el interés público, legalmente comprobado así lo
exija”. También hacía referencia a la obligada concurrencia de “alguna pública necesidad
legalmente comprobada” el artículo 193 de la Carta de 1832.
2012 Artículos 56.3 de la Constitución para la Confederación Granadina de 1858 y 15.5 de la
transporte. En ellos se identifican como causales específicas que justifican dos operaciones
expropiatorias diferentes “la necesidad imperativa de reubicar y ampliar las instalaciones del
Grupo Aéreo del Caribe del Comando de la Fuerza Aérea Colombiana” (artículo 65) y “garantizar
la construcción de la pista paralela del Aeropuerto Internacional El Dorado” (artículo 66).
2016 Es el supuesto más común de declaratoria legal de una causa expropiandi. La ya referida ley 105
577
es todavía más indeterminada y abstracta. Lejos de asignar un fin o destino
concreto o genérico, el legislador identifica (en abstracto) una actividad relevante
para el interés común y autoriza (de forma general y abstracta) las expropiaciones
que demande su desarrollo, por estimar que a ella subyace siempre, implícita,
una necesidad de utilidad pública o de interés social2017. Como se puede
observar, más que una predeterminación específica del fin o destino al que han
de han de afectarse los bienes o derechos expropiados, en el segundo y el tercer
caso la participación legislativa busca apenas satisfacer las exigencias de
cobertura legal de este tipo de intervenciones en la propiedad. La configuración
legal de una causa expropiandi genérica o implícita apunta entonces a habilitar de
manera previa el ejercicio concreto de la potestad expropiatoria. Ello resulta
expresivo de la superación de la visión clásica, según la cual además de
racionalizar el ejercicio de esta potestad por parte de la Administración, la
forzosa intermediación legislativa atendía a la necesidad de programar
materialmente la actuación administrativa posterior a la expropiación para
asegurar que la propiedad expropiada sería destinada al fin concreto invocado
por la ley para justificar su despojo2018. La complejidad y dinámica de las
circunstancias actuales exigen apartarse de esta concepción y articular nuevas
formas de garantía (equivalentes funcionales) más acordes con la realidad
presente de la Administración2019.
expresamente reglado por el artículo 10 LEF, la ausencia de una regulación general del instituto
expropiatorio determina que en Colombia la declaración implícita de utilidad pública o interés
social sea una práctica que puede observarse de manera aislada en determinados sectores del
Derecho Administrativo. Ello se aprecia, por ejemplo, en el ámbito de la contratación estatal y
específicamente en el caso de los contratos de obra pública. Así lo establece el artículo 108 del
Decreto 222 de 1983, en el cual, sin precisar la clase de obra que deba adelantarse, el fin o la
necesidad que deba atenderse con el contrato o el destino que deba darse a los bienes
expropiados, se habilita el ejercicio de la potestad expropiatoria cuando ello sea necesario para la
ejecución de esta modalidad contractual. El Código de Minas (ley 685 de 2001) prevé igualmente
una habilitación de este tipo respecto de la actividad minera en todas sus ramas y fases (artículo
13) en relación con los bienes inmuebles que sean indispensables para las edificaciones e
instalaciones propias de la infraestructura y montajes del proyecto minero, para la realización de
la extracción o captación de los minerales
en el período de explotación y para el ejercicio de las servidumbres correspondientes (artículo
186).
2018 Destaca esta finalidad SANTAMARIA PASTOR, J. A. Principios de… Ob. Cit., p. 457. También
en este sentido GARCÍA DE ENTERRÍA, E. Los principios de la… Loc. Cit., p. 63.
2019 Como podrá apreciarse en el sub-apartado B-2 de este Capítulo, la garantía del procedimiento
578
1.2. La utilidad pública y el interés social como conceptos base de la
causa expropiandi.
269. Aun cuando utilidad pública e interés social representan por igual conceptos
jurídicos indeterminados, intencionalmente ambiguos con el fin de permitir un
ejercicio flexible de la potestad expropiatoria, análogamente relacionados con el
bien común y cuyo empleo en la praxis legal se da de forma conjunta e
indiferenciada2020, constituyen nociones separables y discernibles entre sí. A
diferencia de lo que ocurre en el ordenamiento jurídico alemán, en donde el
artículo 14 párr. 3 frase 1 GG alude de manera genérica al “bien de la
comunidad” como fundamento legitimador de todo sacrificio de la propiedad
impuesto por el instituto expropiatorio, el artículo 58 párr. 4 frase 1 CC, a
semejanza de lo que sucede en España con el artículo 33.3 CE, hace referencia a
las nociones de “utilidad pública e interés social”. Se impone así su
diferenciación2021. Con ella, como apunta HINESTROSA, la sinonimia virtual de
los adjetivos “público”, “común”, “social”, predicados de los sustantivos “bien” o
“interés”, debe ser sustituida por una precisión conceptual2022.
2020 Por lo general el legislador colombiano declara, indistintamente, “de utilidad pública e interés
social” (artículos 65 y 66 de la ley 105 de 1993 y 107 de la ley 99 de 1993) o “de utilidad pública o
interés social” (artículo 58 de la ley 388 de 1997) una determinada causa que justifica el ejercicio
de la potestad expropiatoria, sin que resulte posible entonces identificar en esa práctica rasgos
particulares de cada una de estas nociones.
2021 La previsión de esta doble justificación de la expropiación se remonta, en el ordenamiento
ROBLES, A. “Límites constitucionales y… Loc. Cit., pp. 73-74; BARRERA CARBONELL, A. “La
expropiación por vía… Ob. Cit., pp. 182 y ss.; ARTEAGA CARVAJAL, J. De los bienes y su… Op.
Cit., pp. 49 y ss.; o VALENCIA ZEA, A. y A. ORTIZ MONSALVE. Derecho Civil… Passim, pp.178-
179. En otros casos, como el de SÁCHICA, se observa la referencia aislada pero indiferenciada a
las nociones de utilidad pública e interés social como fundamento de la expropiación, como si se
tratase de fórmulas intercambiables para designar el mismo fenómeno. Vid. SÁCHICA, L. C.
Constitucionalismo colombiano… Ob. Cit., pp. 380-381. Separa estos conceptos y plantea su
diferenciación en torno a un criterio cuantitativo, según el cual la utilidad pública beneficia a la
totalidad de la población, mientras que el interés social se focaliza en grupos determinados
VIDAL PERDOMO, J. Derecho Administrativo… Passim, p. 197. Similar es el planteamiento de
CAICEDO ESCOBAR, Eduardo. “Expropiación por vía administrativa”, en Primeras Jornadas de
Derecho Constitucional y Administrativo, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, p. 111.
579
beneficiarios del despojo a realizar: “ésta puede consistir tanto en un fin cuya
gestión esté legalmente atribuida a las Administraciones públicas (utilidad
pública), como en un fin ciertamente social tutelado como tal, pero que puede
estar y normalmente está entregado en su realización a la actividad privada
(interés social)”2024. Se recoge así el planteamiento, acendrado en el Derecho
administrativo español, conforme al cual la utilidad pública alude a las
exigencias del funcionamiento de la Administración (obras públicas, servicios
públicos, reformas administrativas, etc.), mientras que el interés social remite a
cualquier forma de interés supraindividual que comporta un beneficio directo
para la sociedad sin que intermedie una relación funcional u orgánica con algún
ente público2025. De este modo, aun cuando comparten su conexión última con
ideas como el bien común, el interés general o el bienestar de la comunidad, uno
y otro concepto operan en planos diferentes: el primero, en el ámbito de “lo
público” como administrativo; el segundo, de “lo público” como social. Además
de significar que el interés administrativo no es ya la única causa prevalente para
la sociedad2026, la sustantivación del interés social conlleva asimismo una
ampliación del interés general más allá del campo que tradicionalmente le era
asignado, limitado a la órbita de acción de los poderes públicos frente a los
particulares2027. Supone, entonces, en armonía con los postulados del Estado
social de Derecho, el abandono del esquema de rígida separación entre Estado y
sociedad imperante en el Estado liberal de Derecho, el reconocimiento de la
aptitud de los particulares para participar e implicarse de manera directa en la
realización de actividades relevantes para la colectividad y la correlativa ruptura
del monopolio que sobre el interés general detentaban anteriormente las
autoridades públicas.
271. Aún cuando sea uno u otro el concepto que se invoque como fundamento de
una operación expropiatoria su régimen será el mismo. No obstante, en el
supuesto de interés social la distinción entre sujeto expropiante y beneficiario de
la expropiación cobra especial importancia. Como ya se ha dicho, la expropiación
constituye un instrumento del poder público cuyo ejercicio no puede ser delegado en
particulares ni ser puesto a disposición de intereses privados. Ahora bien, ello no
significa que la expropiación no pueda ser empleada en supuestos en los cuales
intervienen sujetos privados. Mucho menos si se repara en las ya referidas
implicaciones del concepto de interés social. En ciertos casos, como en el ámbito
de la prestación de servicios públicos, la minería o el desarrollo de determinados
programas o proyectos sociales, la implicación activa de particulares en la
realización de actividades de interés general justifica la práctica de
expropiaciones a favor de personas privadas2028. Lo mismo puede ocurrir con
entidades públicas organizadas bajo formas de Derecho Privado. Cuando la
2024 PAREJO ALFONSO, L., JIMÉNEZ-BLANCO, A. y L. ORTEGA ÁLVAREZ. Manual de… Op.
Cit., p. 273. Citado por la Corte Constitucional en la sentencia T-284 de 1994, FJ 3 A.
2025 GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y T. R. FERNÁNDEZ. Curso de… Loc. Cit., p. 238. También
580
relación entre la actividad desarrollada por el particular y la satisfacción de un
interés general no es directa, sino apenas su consecuencia indirecta o mediata, la
cuestión resulta controvertida y el recurso a la expropiación no parece, en
principio, procedente2029. Dado el modelo de Estado actual y el cúmulo de
responsabilidades que tiene a su cargo, nada obsta para que particulares
participen también en la realización de actividades de interés general. Servicio al
bien común y ánimo de lucro no resultan, en estos supuestos, excluyentes. De ahí
que sea viable caracterizar a un privado como posible favorecido de una
expropiación y resulte pertinente diferenciar al sujeto expropiante del sujeto
beneficiario de la expropiación. Mientras que el primero deberá ser siempre una
persona pública –se trata, en últimas, de una prerrogativa del poder público que
la Constitución reserva, en Colombia, a la Administración y los jueces-, el
segundo podrá no serlo. Las empresas de servicios públicos (energía, agua,
transporte, etc.) o los particulares que adelantan explotaciones mineras ofrecen
un claro ejemplo de ello2030.
2029 Como afirma PAPIER, el tamaño y la importancia de una empresa, que incrementa
significativamente su relevancia económica y social al interior de una comunidad, no puede
equipararse al interés colectivo al que hace referencia la norma constitucional (artículo 14.3.1 GG).
Con todo, de estimarse pertinente su empleo, su utilización no puede más que interpretarse de
forma restrictiva y bajo condiciones estrictas. La Constitución exigiría la adopción por parte del
legislador de medidas que permitieran asegurar y defender el interés general frente a su
instrumentalización o captura por intereses particulares. En consecuencia, le correspondería a la
ley regular y delimitar de forma adecuada la materia, estableciendo los presupuestos básicos para
que proceda el ejercicio de esta prerrogativa, al igual que un procedimiento que permita la
determinación y constatación de esos fines remotos de interés general invocado, lo mismo que
medidas para asegurar la verificación de su ulterior cumplimiento. Vid. Idem, p. 306. En sentido
análogo, véase BADURA, P. “Eigentum… Loc. Cit., pp. 365-366.
2030 Estos dos ejemplos son visibles en el Derecho positivo colombiano. En el ámbito de los
581
ser empleada en el marco de programas o proyectos que buscan incentivar o
promover sectores específicos de la economía. La reforma de ramas de la
economía o el estímulo al desarrollo de determinadas actividades para combatir
el desempleo o el mal uso de la tierra pueden implicar el fomento directo a
particulares con miras a la consecución indirecta de beneficios para la
comunidad, y encajar dentro de las exigencias que la Constitución impone al fin
que debe atender toda operación expropiatoria2032.
582
equidad esgrimidas como argumento para prescindir legítimamente del pago de
la indemnización en determinados supuestos expropiatorios (en particular),
como los motivos que constituían la causa expropiandi de una expropiación (en
general). De acuerdo con lo previsto originalmente por el párr. 6 del artículo 58
CC “[l]as razones de equidad, lo mismo que los motivos de utilidad pública e
interés social, invocados por el legislador, no serán controvertibles
judicialmente”. Tanto la previsión que convalidaba la expropiación sin
indemnización (artículo 58 párr. 5 CC), como la prohibición expresa de
controvertir las razones de equidad definidas por el legislador en la ley que
excluía el pago de la indemnización expropiatoria, como los motivos de utilidad
pública e interés social que representan la causa expropiandi legalmente declarada
de cualquier expropiación (artículo 58 párr. 6 idem), fueron objeto de crítica y
causa de malestar en el ámbito de las relaciones comerciales internacionales, en
especial en lo relativo a la inversión extranjera. No sólo se reprochó que la
referida habilitación para expropiar sin indemnización desconocía tratados
internacionales suscritos y ratificados por el Estado Colombiano, entre ellos, el
Pacto de San José de Costa Rica; estas dos cláusulas se tradujeron, además, en
trabas al proceso de ratificación de varios tratados suscritos por Colombia con
otros Estados para la protección de la inversión extranjera (BITs)2034. Como
consecuencia de esta situación el texto original del artículo 58 CC debió ser
modificado en 1999. Por medio del Acto legislativo No. 1 de 1999 fueron
suprimidos los párrafos 5 y 6 de dicha disposición y se eliminó así tanto la
posibilidad de practicar legítimamente expropiaciones sin indemnización, como
las inmunidades jurisdiccionales antes reconocidas a favor del legislador.
275. Con esta reforma el constituyente subrayó aún más la importancia que
dentro del régimen constitucional de la expropiación poseen el carácter
obligatoriamente indemnizable de esta clase de intervenciones y su sujeción
entera a las exigencias previstas para su validez por la Constitución y la ley,
condensada en la garantía del control judicial de todas sus fases. La explícita
determinación del constituyente de someter a juicio de los Tribunales también
una decisión tan discrecional como la que establece el fundamento de una
expropiación resulta elocuente de cómo, en el ordenamiento constitucional
colombiano, la expropiación es más que una simple garantía de indemnización. Es un
haz de garantías constitucionalmente reguladas que deben ser respetadas, so
pena de la invalidez de la intervención efectuada. Ello se traduce en la
autorización a los jueces para fiscalizar tanto aspectos formales de la operación
practicada (v. gr. competencia del órgano expropiante y procedimiento), como
relativos a su contenido material, esto es, a su objeto, motivación y finalidad2035.
583
2. Procedimiento expropiatorio.
277. Esta nueva visión de la garantía de los propietarios frente a esta clase de
intervenciones estatales empalma con la idea de los procedimientos como forma
de protección de los derechos individuales establecida por los artículos 29 párr. 1
y 89 CC. Se trata de una visión que busca, por una parte, someter a la actividad
social y estatal a una forma de racionalidad discursiva que haga posible un
2036 Artículo 29.- El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y
administrativas.
2037 Como se verá líneas abajo, fruto del cambio que representa dentro de la estructura general del
584
intercambio ordenado de argumentos2038; por otra, resaltar la necesidad de poner
las estructuras procedimentales definidas por el ordenamiento tanto al servicio
de la realización de los fines sociales del Estado, como de los derechos
fundamentales2039. No es, pues, una cuestión ligada exclusivamente a la idea que
las reglas procedimentales constituyen un insumo indispensable para asegurar la
participación de los individuos en la toma de las decisiones públicas2040 y
garantizar asimismo su carácter ponderado, racional y objetivo2041. Es también,
como se ha destacado en el ámbito del Derecho Administrativo, una decisión
orientada a subrayar la virtualidad tuitiva de los derechos fundamentales de los
procedimientos en tanto que oportunidades de defensa ex ante frente a decisiones
del poder público que pueden comprometer su efectividad2042. Máxime en ámbitos
en los cuales, como ocurre parcialmente con la decisión expropiatoria, el control material
judicial queda reducido a un control de límites, centrado en la correcta ponderación de
bienes e intereses jurídicos2043.
intervenciones estatales sobre el derecho de propiedad, véase la sentencia C-474 de 2005, FJ 9.2 de
la Corte Constitucional.
585
fundamentar de manera adecuada su decisión2046 y dar (o no) curso
satisfactoriamente a los requerimientos de bienes del interés general. Sea judicial o
sea administrativo, el procedimiento expropiatorio debe ser, pues, una garantía más del
derecho de propiedad.
586
280. Ahora bien, aun cuando la Constitución no lo prescriba expresamente, que
haya establecido este esquema de regla y excepción en materia de expropiación
debe interpretarse como una exigencia de razones cualificadas para habilitar la
procedencia de la vía administrativa. Esto no quiere decir que esta última se
encuentre reservada para situaciones extraordinarias (v. gr. estados de excepción)
o que su aplicación deba ser una cuestión incidental o anecdótica, ligada
únicamente a situaciones de extrema gravedad o urgencia2051. Nada impide
pensar que su empleo pueda resultar pertinente, por ejemplo, también en
supuestos en los cuales la causa expropiandi posea una gran importancia a la luz
del interés general. Aunque la Constitución remite al legislador la definición de
los supuestos en los cuales puede acudirse a esta vía y le impone la carga de
indicar expresamente que se confiere esta autorización, su regulación del
instituto no hace de la expropiación administrativa un instrumento con vocación
de anormalidad. Esto significa que el carácter excepcional que la Constitución
atribuye a esta última debe entenderse no en el sentido que se trata de un recurso
que “ocurre rara vez”2052, sino en aquél según el cual “constituye una excepción
de la regla común”2053; un caso especial en relación con la generalidad de los casos.
Puesto que la especialidad no se construye sobre un criterio cuantitativo, sino
cualitativo, la expropiación administrativa puede constituir un recurso habitual
dentro del quehacer de la Administración.
Lo anterior no quiere decir, sin embargo, que el legislador sea libre para conferir
esta habilitación. No cualquier razón puede permitir exceptuar una regla; menos aún
cuando se trata de introducir una excepción al privilegio (generalizado) que sea un
juez imparcial quien declare la expropiación previo análisis del caso. Debe tratarse,
como se ha comentado ya, de una autorización basada en razones cualitativamente
calificadas que permitan fundamentar la especialidad del supuesto. El criterio
empleado por el legislador debe ser objetivo, razonable y proporcionado.
Además, debe tener en cuenta si la expropiación proyectada busca atender una
necesidad de utilidad pública o de interés social. Pese a que la Constitución no
limita su empleo a hipótesis de expropiaciones fundadas en las primeras, la
diferencia antes señalada entre una y otra forma de causa expropiandi permite
postular el carácter (todavía más) restrictivo de la vía administrativa para
expropiaciones basadas en un interés social. El carácter privado (socialmente
relevante, pero, en últimas, privado) de los intereses que se sirven en estos
supuestos eleva las exigencias respecto de la procedencia de esta forma
expropiatoria.
2051 Las sutilezas y complejidades envueltas en la idea de “urgencia” como concepto jurídico
indeterminado son analizadas por MEILÁN GIL, J. L. “La dimensión temporal de la… Passim, pp.
48 y ss.
2052 Se alude, así, a la segunda acepción del adjetivo “excepcional” según el DRAE. Cfr.
www.rae.es
2053 Se hace referencia, entonces, a la primera acepción de este adjetivo según el DRAE. Vid. Idem.
587
técnicas expropiatorias. De acuerdo con lo previsto por la ley 388 de 1997, la regla
general en este campo es la vía judicial2054 y sólo en los casos especiales,
determinados por la propia ley, se pueda emplear la expropiación por vía
administrativa2055. Conforme a esta regulación la posibilidad de recurrir a esta
última está condicionada por dos tipos de requisitos: sustanciales y
procedimentales2056. Los primeros exigen (i) la existencia de condiciones de
urgencia, cuya configuración es reglamentada en la ley2057; y (ii) que la operación
expropiatoria proyectada se enmarque dentro de los motivos de utilidad pública
o interés social específicos que autorizan este tipo de expropiación2058. Los
segundos requieren (i) que el concejo municipal o distrital, o la junta
metropolitana, mediante acuerdo, haya determinado cuál será la autoridad
competente para declarar la urgencia; y (ii) que dicha autoridad efectivamente la
declare2059.
naturaleza de los motivos de utilidad pública o interés social de que se trate, las condiciones de
urgencia se referirán exclusivamente a:
1. Precaver la elevación excesiva de los precios de los inmuebles, según las directrices y
parámetros que para el efecto establezca el reglamento que expida el Gobierno Nacional.
2. El carácter inaplazable de las soluciones que se deben ofrecer con ayuda del instrumento
expropiatorio.
3. Las consecuencias lesivas para la comunidad que se producirían por la excesiva dilación en las
actividades de ejecución del plan, programa, proyecto u obra.
4. La prioridad otorgada a las actividades que requieren la utilización del sistema expropiatorio
en los planes y programas de la respectiva entidad territorial o metropolitana, según sea el caso.
2058 Ley 388 de 1997, Artículo 63. Motivos de utilidad pública.- Se considera que existen motivos
de utilidad pública o de interés social para expropiar por vía administrativa el derecho de
propiedad y los demás derechos reales sobre terrenos e inmuebles, cuando, conforme a las reglas
señaladas por la presente ley, la respectiva autoridad administrativa competente considere que
existen especiales condiciones de urgencia, siempre y cuando la finalidad corresponda a las
señaladas en las letras a), b), c), d), e), h), j), k), l) y m) del artículo 58 de la presente ley.
Igualmente se considera que existen motivos de utilidad pública para expropiar por vía
administrativa cuando se presente el incumplimiento de la función social de la propiedad por
parte del adquirente en pública subasta, de los terrenos e inmuebles objeto del procedimiento
previsto en el capítulo Vl de la presente ley.
2059 Ley 388 de 1997, Artículo 64. Condiciones de urgencia.- Las condiciones de urgencia que
autorizan la expropiación por vía administrativa serán declaradas por la instancia o autoridad
competente, según lo determine el concejo municipal o distrital, o la junta metropolitana, según
sea el caso, mediante acuerdo. Esta instancia tendrá la competencia general para todos los
eventos.
588
vía judicial, la Constitución no establece exigencias formales específicas para la
tramitación de una expropiación. De ahí que no resulte procedente afirmar ni la
“constitucionalización” de ningún procedimiento legalmente establecido2060, ni
pregonar a un procedimiento legal determinado como inherente a la garantía del
derecho2061. Se trata de una materia remitida al legislador. En consecuencia,
ningún procedimiento fijado por ley ha de ser visto como canon de
constitucionalidad de las disposiciones procedimentales que la propia ley articule
en esta materia2062. Esta referencia no puede más que derivarse del mismo texto
constitucional. El legislador, en ejercicio de la habilitación general que le
confieren el artículo 29 párr. 1 CC en relación con la garantía del debido proceso
y el artículo 58 párr. 4 CC respecto de la configuración de los procedimientos
expropiatorios, bien puede definir estructuras disímiles, con diferentes niveles de
complejidad y de tutela de los intereses patrimoniales del afectado, definidos con
arreglo a las particularidades de la necesidad de interés general que busca ser
atendida en cada supuesto de expropiación regulado2063.
191.
2063 Ibidem, p. 190.
2064 SCHMIDT-ASSMANN, E. La teoría general del… Op. Cit., pp. 26 y 364.
589
configuración legal y a la ponderación con otros bienes jurídicos, impiden
predicar de él siempre un mismo alcance. Al tiempo que excluye la hipotética
exigencia de un procedimiento único, esta circunstancia permite fundamentar
una amplia libertad de apreciación en cabeza del legislador en lo que concierne a
la definición de los cauces procesales a través de los cuales debe ejercerse la
potestad expropiatoria. Nada obsta, entonces, para que el legislador pueda
escoger entre diferentes fórmulas para reglamentar esta cuestión. Podrá efectuar
una regulación general que distinga entre tipos de procedimiento, remitirlo todo
a la normativa sectorial o combinar estos dos esquemas. Podrá, así, definir una
vía ordinaria, colmada de garantías para el expropiado, que ha de constituir el
cauce “normal” para efectuar esta clase de operaciones; un procedimiento de
urgencia, reservado para situaciones extraordinarias, en las cuales las garantías se
vean recortadas en aras de la satisfacción prevalente de la causa pública que
demanda el sacrificio del derecho2065; y, quizás, un procedimiento agravado, con
un trámite mínimo, limitado a enfrentar situaciones taxativas claramente
excepcionales y sobrevinientes que exigen una respuesta inmediata (v. gr.
amenazas a la salud pública por animales contaminados).
Podrá asimismo, aun cuando ello pueda resultar cuestionable desde el punto de
vista de la técnica legislativa y la certeza jurídica, asumir una perspectiva
sectorial y definir tantos procedimientos (especiales) de expropiación cuántas
áreas precisen de una regulación específica. Esto, con el fin de “optimizar la
protección de los bienes jurídicos involucrados en cada caso”2066. En esta medida,
como ha sido señalado por el juez constitucional, el legislador puede tipificar un
procedimiento especial para la expropiación en materia de reforma urbana,
orientado a garantizar el acceso de las personas a una vivienda digna o el
desarrollo urbano ordenado y sostenible; otro en materia agraria, para permitir el
acceso progresivo de las personas a la propiedad de la tierra y mejorar su
productividad; lo mismo que para atender desastres o para proteger los bienes
culturales o el patrimonio ecológico2067. Puede, en fin, igualmente, si juzga
innecesario regular íntegramente todo un procedimiento especial de
expropiación, prever e introducir en el procedimiento ordinario los ajustes
puntuales que considera indispensables o convenientes para complementar la
legislación general con miras a obtener una adecuada armonización de los bienes
jurídicos involucrados en un determinado ámbito2068.
2065 Este esquema fue incorporado al Derecho positivo español por la LEF de 1954
2066 Corte Constitucional, sentencia C-229 de 2003, FJ 4.1.4.
2067 Idem.
2068 Ibidem. En este sentido, por ejemplo, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad de
un procedimiento subsidiario previsto en materia de reforma agraria para dar a conocer a los
particulares la oferta de compra de la administración, cuando ésta tuviera interés en adquirir la
propiedad de bienes inmuebles de particulares. Con este mecanismo, estimó la Corte, se permitía
a la Administración realizar el interés público o social perseguido en dicho caso. Cfr. la sentencia
C-428 de 1994, FJ 5.1.
590
expropiaciones judiciales, como para las administrativas; y podrá depender del
tipo de propiedad de que se trate, de la naturaleza de los bienes objeto de la
expropiación, de su ubicación o función, de la causa expropiandi que le sirva de
sustento, del ámbito sectorial en el cual han de ser aplicadas las reglas definidas o
de otros criterios definidos por el legislador2069. Esta misma libertad le permite,
para el caso de los procedimientos de expropiación judicial, confiar la
sustanciación del expediente a la justicia ordinaria o al juez contencioso
administrativo. Tal como ha señalado la Corte Constitucional, la previsión del
artículo 58 párr. 4 frase 1 CC según la cual esta intervención ha de formalizarse
“mediante sentencia judicial”, no implica que el juez de conocimiento deba
pertenecer forzosamente a la jurisdicción ordinaria, más concretamente a la rama
civil2070. Dada la amplitud de la materia que se debate, que excede la temática
puramente atinente a la preservación de la propiedad como derecho subjetivo, y
abarca asimismo cuestiones propias de la justicia administrativa, nada obsta para
que la ley pueda atribuir a esta última la competencia para conocer de
determinados procesos de expropiación2071. De hecho, razones de economía
procesal y la preocupación por una mayor garantía de la tutela judicial efectiva
recomiendan esta vía. Es lo que ha ocurrido, por ejemplo, en materia de reforma
agraria2072 y de puertos2073.
591
de la operación expropiatoria y eventual (depende, en últimas, de la
interposición de las correspondientes acciones por parte del afectado), constituye
una oportunidad para controvertir ante el juez de la Administración tanto la
legalidad del acto que decreta la expropiación en sus diferentes aspectos, como el
procedimiento seguido para alcanzar esa determinación. Puede recaer, así, sobre
aspectos formales de la decisión, tanto como competenciales o relativos a la
motivación de la expropiación (incluso sobre la causa expropiandi), la elección o el
precio indemnizatorio otorgado al bien2075.
287. Que el legislador goce de una muy amplia libertad para establecer las vías
procesales que juzgue convenientes o necesarias para llevar a cabo una
expropiación no significa que sea libre para determinar el contenido de estos
procedimientos. Su estructuración debe atender, como se ha comentado ya, a las
directrices que manan de las garantías del derecho de propiedad (artículo 58
párr. 1 frase 1 CC) y del debido proceso (artículo 29 CC); las cuales han de ser
ponderadas con las necesidades de interés general que sirven de base a cada
forma de expropiación. Aun cuando la necesidad de armonizar los intereses de la
comunidad con los intereses particulares del propietario abre la puerta a distintas
posibilidades de configuración de los procedimientos expropiatorios, éstos
deberán siempre (i) mostrarse respetuosos del esquema constitucional de
garantía de la propiedad y (ii) brindar verdaderas oportunidades de defensa a los
expropiados. Lo primero debe traducirse tanto en la exigencia obligada de una fase
previa de negociación voluntaria, como en el reconocimiento de posibilidades efectivas de
cuestionar la medida expropiatoria en sus diferentes aspectos (causa expropiandi,
elección del bien, justiprecio, cuestiones procedimentales y competenciales, etc.).
Lo segundo implica la articulación de una estructura procedimental en la cual el
interesado cuente con auténticas posibilidades de hacer efectivo su derecho a ser oído.
Con independencia de la configuración concreta de los procedimientos
expropiatorios, éstos no pueden concebirse, únicamente, como oportunidades
para asegurar la fijación de una indemnización justa para el expropiado. Su
objeto no puede ser otro que el desarrollo y la realización de la garantía constitucional
del derecho en un sentido integral; lo cual supone, en concreto, la obligación de
promover la plena subordinación de la expropiación a las exigencias que la
Constitución ha fijado a esta clase de actuaciones.
2003, FJ 4.1.4.
592
288. La fase previa de negociación constituye, para la jurisprudencia
constitucional, una “actuación ineludible por la administración”2076 dentro de
todo procedimiento expropiatorio. En ella se manifiesta la voluntad de la
Administración de adquirir un bien para satisfacer una necesidad de interés
general y se intenta llegar a un acuerdo con el particular. Por tanto (i) se mantiene
inalterado el derecho y (ii) se da oportunidad al propietario afectado para que se
manifieste libremente, en ejercicio del poder de disposición que le confiere el
derecho, sobre la intención de la Administración2077. En este orden de ideas, al
excluir el despojo directo o inconsulto de la propiedad, constituye un desarrollo
adecuado de la garantía constitucional del derecho. Con todo, la posibilidad que
asiste a la Administración de adoptar medidas cautelares enderezadas a asegurar
el buen suceso de la expropiación y la prevalencia del interés general (v. gr. la
inscripción de la oferta de compra en el registro inmobiliario, con posibles efectos
subsiguientes como la sustracción del bien del comercio o la prohibición de
otorgamiento de licencias de construcción, urbanización u otra clase de
permisos2078) permite afirmar que esta etapa del proceso expropiatorio no representa
una enajenación voluntaria cualquiera. Aunque se trate de una fase preliminar, es ya
parte del procedimiento de expropiación2079. Por esto, las potestades y
responsabilidad de la Administración son las mismas que se le reconocen en la
fase expropiatoria propiamente dicha. Si esta fase resulta exitosa, el particular
consentirá el desapoderamiento de su derecho y deberá procederse a formalizar
el acuerdo y pagar el precio fijado. La Administración adquirirá entonces el
derecho. Si fracasa, en orden a asegurar la prevalencia del interés general sobre el
particular, queda expedito el camino para hacer uso de la prerrogativa del poder
público envuelta en la potestad expropiatoria.
y 6 de la ley 9 de 1989.
2079 Por esta razón, las ventas que se acuerden dentro de esta fase no podrán equipararse a ventas
comerciales cualquiera; circunstancia que puede resultar importante a efectos tributarios o del
régimen de inhabilidades e incompatibilidades para la celebración de contratos que pesa sobre los
servidores públicos. Al respecto, véase el concepto de 21 de abril de 1997, Rad. 976-97 de la Sala
de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.
2080 Así, por ejemplo, en materia de urbanismo, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 13 de
la ley 9 de 1989, debe expedirse una oferta de compra, la cual debe contener la identificación
precisa del bien, el “precio base de la negociación” y ser comunicada al afectado de conformidad
con las disposiciones del CCA e inscribirse en el folio de matrícula inmobiliaria del bien. Esto
último con el fin de sacar al bien del comercio e impedir la concesión de cualquier licencia o
autorización que pueda retardar o comprometer el proceso expropiatorio. Al respecto, véase la
sentencia de la Corte Constitucional C-1074 de 2002, FJ 3.2.1. La fase de negociación tiene, en este
ámbito, según lo previsto por el artículo 61 de la ley 388 de 1997, una duración máxima de 30 días
hábiles, contados a partir de la notificación de la oferta de compra en el caso de expropiación
judicial, o a partir de la ejecutoria del acto que determina que la expropiación se hará por vía
administrativa. Vid. Idem, FJ 3.2.2. Como se ha comentado ya, el legislador podrá definir formas
593
Lógicamente, en desarrollo de este encargo deberá tener en cuenta los
requerimientos del principio de igualdad y obrar con la objetividad,
razonabilidad y proporcionalidad que la Constitución exige a la ley para no
incurrir en actuaciones arbitrarias o discriminatorias. Asimismo, deberá tener en
cuenta que por exigencia de la garantía del derecho, y en consideración a las ya
referidas medidas cautelares cuya adopción durante esta fase resulta legítima,
deberá fijar términos razonables, que fuercen a la Administración a actuar y
eviten la configuración de una situación de indefinida afectación “provisional”
del derecho. Es preciso, entonces, establecer un plazo vencido el cual, ante el
fracaso de la negociación voluntaria, la Administración deberá optar por seguir
adelante con la expropiación o por desistir de ella. En este último evento, deberá
dar por terminada definitivamente la actuación y levantar todas las medidas que
podía haber decretado cautelarmente sobre el bien2081. De lo contrario, y según la
Corte Constitucional, “la administración debe responder por todos y cada uno de
los perjuicios causados al titular”2082.
más o menos rígidas y plazos más o menos dilatados en consideración al supuesto expropiatorio
concreto que regule. La Constitución impone, sí, un mínimo de negociación directa, que resulta
incompatible con un atentado directo contra el derecho.
2081 Corte Constitucional, sentencia C-370 de 1994, FJ d).
2082 Idem.
2083 La Corte Constitucional ha considerado que en el caso de la expropiación judicial, puesto que
594
Aunque recomendable, nada impone al legislador la obligación de condensar
todas estas pretensiones en un mismo procedimiento. Ellas pueden ser ventiladas
a través de diferentes instrumentos procesales2084. Lo fundamental, a estos
efectos, es abrir vías que permitan al afectado la defensa material de su derecho
cuando quiera que haya razones para ello e impedir que el procedimiento de
expropiación (judicial o administrativa) acabe convertido en un mero incidente
encaminado a establecer el justo precio del derecho a expropiar2085. Naturalmente las
oportunidades de defensa pueden variar de supuesto en supuesto. Siempre que
las diferencias establecidas atiendan a razones objetivas, razonables y
proporcionales, nada obliga a establecer equivalencias materiales entre los
distintos procedimientos articulados. Mal podría exigirse al legislador dotar de
las mismas oportunidades de defensa al afectado por una hipotética expropiación
de urgencia por exigencias de salubridad pública (v. gr. prevención de la
expansión de una epidemia en la población de aves dentro de un territorio), que
al propietario de un bien requerido para la construcción de una avenida que se
proyecta construir dentro de varios años. Las razones excepcionales sobre las que
se sustenta un determinado régimen restrictivo de esta garantía deberán, pues,
justificar su limitación2086.
2084 De hecho, es lo que ocurre habitualmente en Colombia en los casos de expropiación judicial
ante los jueces ordinarios: fracasada la fase de negociación directa, la Administración puede
acudir a la justicia común e interponer una demanda para que se tramite el correspondiente
procedimiento expropiatorio. Dado que se trata de un juez ordinario, que no puede pronunciarse
sobre la validez de la decisión de la Administración, el afectado debe acudir a la jurisdicción
contencioso administrativa para controvertir el acto administrativo expropiatorio proferido antes
de iniciar el proceso judicial, bien por consideraciones formales (como la competencia y el
procedimiento), bien por su contenido material (su objeto, motivos y fin). Vid. en este sentido, al
analizar el caso de la expropiación judicial prevista en materia minera, la sentencia de la Corte
Constitucional C-229 de 2003, FJ 4.1.4. Es semejante el supuesto de la expropiación judicial en
materia urbanística. Al respecto cfr. la sentencia C-1074 de 2002, FJ 3.2.3.1.
2085 En este sentido, vid. Corte Constitucional, sentencia C-229 de 2003, FJ 4.1.4.
2086 RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, J. M. “Las garantías constitucionales de la… Ob. Cit., p. 191.
2087 Corte Constitucional, sentencia C-1074 de 2002, FJ 3.3.
2088 Idem.
595
comunidad y del afectado”, ello no vincula al legislador en el sentido de obligarle
a contemplar un mecanismo que permita la participación de la comunidad en el
procedimiento expropiatorio. Como ha sido aclarado por la Corte Constitucional,
esta disposición no ordena la participación de la comunidad en el proceso de
expropiación; su objetivo no es otro que aportar un criterio a considerar al
momento de fijar el valor de la indemnización expropiatoria2089.
291. Por último, en tanto que intervención que comporta una severa afectación
del derecho de propiedad, el procedimiento expropiatorio (judicial o
administrativa) debe adelantarse con arreglo a las exigencias del debido proceso
judicial y administrativo (artículo 29 párr. 1 CC). En virtud de esta garantía, el
legislador está obligado a articular un procedimiento estructurado de tal forma
que asegure de manera eficaz el derecho de los interesados a defender sus
intereses y controvertir las razones de la Administración2090. La garantía del
debido proceso converge y refuerza así las exigencias que en este sentido eleva al
legislador la garantía constitucional del derecho atrás comentada. La debida
participación y contradicción de los afectados no sólo reviste de mayor
legitimidad la decisión adoptada, sino que contribuye y facilita una mejor
fundamentación y construcción de estas determinaciones2091. También en este
caso debe considerarse el carácter no absoluto de este derecho. De este modo, en
cuanto magnitud sujeta a ponderación, el derecho a contar con oportunidades
efectivas de defensa ha de ser visto, entonces, como un derecho llamado a sufrir
las restricciones que imponga la situación concreta y a ser efectivo, así, “en la
medida de lo posible”2092.
3. La indemnización expropiatoria.
2089 Corte Constitucional, sentencia C-229 de 2003, FJ 4.1.4. En este mismo apartado, el juez
constitucional señala una excepción a esta regla e indica que dicha participación sí resultará
procedente e imperativa en caso de tratarse de proyectos que afectan directamente a las
comunidades indígenas o negras. Esto, de conformidad con lo dispuesto, entre otros, por el
artículo 330 de la Constitución y el Convenio 169 de la OIT, aprobado mediante ley 21 de 1991.
2090 Corte Constitucional, sentencia C-528 de 1994, FJ 5.1.
2091 Idem. En el mismo sentido, SCHMIDT-ASSMANN, E. La teoría general del… Op. Cit., p. 361.
2092 RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, J. M. “Las garantías constitucionales de la… Loc. Cit., p. 191.
2093 Cfr. las sentencias de la Corte Constitucional C-153 de 1994, FJ 4; T-284 de 1994, FJ 3 A; C-059
de 2001, FJ 3; C-229 de 2003, FJ 4.1.4; C-864 de 2004, FJ 5; C-474 de 2005, FJ 6; C-119 de 2006, FJ 4 o
C-031 de 2009, FJ 3.6.10.
2094 Corte Constitucional, sentencia T-1086 de 2003, FJ 19.
2095 Idem.
596
del mismo modo que no puede haber una expropiación legítima que no sirva a la
comunidad o que no haya sido adelantada a través de un procedimiento
efectuado con arreglo a las exigencias del debido proceso, no puede haber tampoco
una expropiación (judicial o administrativa) válida que no sea indemnizada2096. En esto
se diferencia la expropiación de la extinción de dominio; figura que aunque
también comporta un legítimo desapoderamiento de la propiedad privada, en
consideración a los particulares supuestos de aplicación definidos por el artículo
34 párr. 2 CC, no se encuentra sujeta a indemnización2097.
2096 Esta regla puede formularse con carácter general en el ordenamiento constitucional
colombiano a partir de la reforma al texto original del artículo 58 CC efectuado mediante el Acto
Legislativo No. 01 de 1999, por medio del cual se suprimió el párr. 5 de dicha disposición. Este
enunciado habilitaba al legislador para que, por razones de equidad, pudiera “determinar los
casos en que no haya lugar al pago de indemnización, mediante el voto favorable de la mayoría
absoluta de los miembros de una y otra cámara”. A partir de esta modificación al texto
constitucional, al quedar descartadas las expropiaciones sin indemnización, la legitimidad de una
privación expropiatoria se encuentra condicionada, sin excepción, entre otras, al pago de la
correspondiente indemnización.
2097 El análisis de esta radical forma de intervención sobre el derecho de propiedad es abordado in
597
294. Dado el carácter accesorio y subsidiario de la garantía de valor de la
propiedad2103, su reconocimiento no debe interpretarse, en el marco de un
ordenamiento que garantiza el derecho (como ocurre, por ejemplo, en las
Constituciones de Alemania en el artículo 14.1.1 GG, España en el 33.1 CE y
Colombia en el 58 párr. 1 frase 1 CC), en el sentido de hacer de aquella “un
derecho subjetivo, debilitado, (…) por cuanto cede para convertirse en un
equivalente económico, cuando el bien de la comunidad, concretado en (…) los
conceptos de utilidad pública o interés social, legitima la expropiación”2104.
Afirmar que frente a la institución expropiatoria la Constitución sólo garantiza al
propietario el derecho a una indemnización, sin más, es una simplificación
inadmisible; reñida con la regulación constitucional tanto de las formas de
protección de la propiedad como de la expropiación en sí. Por una parte, la
garantía constitucional del derecho debe operar siempre, primariamente, como
una garantía de lo adquirido2105; por otra, la legitimidad de una expropiación
depende, como se ha corroborado, de más que el solo requisito de la
compensación. So pena de reducir la tutela del derecho y todo el régimen expropiatorio a
una simple prohibición de expropiación sin indemnización, este juego de mecanismos de
protección integrados en el sistema constitucional de la propiedad privada no puede
ubicarse ni operar en un mismo nivel. La garantía de valor no puede activarse ni
funcionar de forma no coordinada con las demás, ni en contravía de los
requerimientos que constitucionalmente se exigen a una expropiación. Por esta
razón una intervención expropiatoria que no cumpla con las condiciones
formales y materiales que la Constitución le impone -cuyo cumplimiento es,
según se ha visto, fiscalizable por los tribunales- debe ser considerada inválida
aún a pesar de haber previsto la indemnización del afectado2106.
598
3.1. El tempus de la indemnización.
2109 Artículo 59.- En caso de guerra y sólo para atender a sus requerimientos, la necesidad de una
expropiación podrá ser decretada por el Gobierno Nacional sin previa indemnización. // En el
expresado caso, la propiedad inmueble sólo podrá ser temporalmente ocupada, para atender a las
necesidades de la guerra, o para destinar a ella sus productos. // El Estado será siempre
responsable por las expropiaciones que el Gobierno haga por sí o por medio de sus agentes.
2110 Corte Constitucional, sentencia T-1086 de 2003, FJ 19.
2111 Idem.
2112 Artículo 457. Entrega anticipada de inmuebles.- La entrega de los inmuebles podrá hacerse
antes del avalúo, cuando el demandante así lo solicite y consigne a órdenes del juzgado, como
garantía del pago de la indemnización, una suma igual al avalúo catastral vigente más un
cincuenta por ciento.
599
texto)2113. La diferencia entre transmisión del dominio y de la mera tenencia de la
cosa permite al juez constitucional circunscribir la exigencia del pago previo al
primer supuesto.
298. Con todo, más que del momento en el cual se efectúa la transferencia del
derecho a manos del Estado, el alcance que debe darse al carácter previo de la
indemnización depende, más técnicamente, del momento en que se configura
jurídicamente la pérdida del derecho expropiado. La verificación de este fenómeno se
encuentra condicionada por la clase de propiedad sobre la cual recae la operación
expropiatoria y la finalidad concreta que se persigue con su realización. Así, en
los supuestos examinados por la Corte Constitucional en las sentencia C-153 de
1994 y C-1074 de 2002 se evalúan casos de expropiación de bienes inmuebles. De
ahí la importancia que se atribuye a la transmisión del dominio y la plausibilidad
de la diferencia efectuada entre ésta y la simple entrega de la tenencia de la cosa.
No obstante, como se ha comentado ya2114, el ensanchamiento experimentado por
el instituto expropiatorio en lo concerniente a su función precisa prescindir del
dato concreto de la transferencia del dominio a manos públicas y centrarse en la
centrarse en la privación del derecho como fenómeno jurídico específico
desencadenante de la obligación de pago. Con independencia de que el sacrificio
del derecho sea producto de su traspaso a manos públicas para la satisfacción de
una necesidad pública o de su supresión o transformación jurídica por su
oposición a una determinada decisión o política pública, lo determinante ha de
ser el momento a partir del cual el propietario es jurídicamente despojado de su
propiedad2115. Las transformaciones experimentadas por la sociedad y el sistema
económico en general, lo mismo que por el derecho de propiedad y la institución
expropiatoria en particular respaldan esta perspectiva.
299. Que esta circunstancia pueda dar cierto margen de maniobra al legislador y
le permita, en determinados eventos, introducir medidas cautelares exigidas por
el interés general semejantes a la entrega anticipada del bien constituye una
situación que debe ser, en todo caso, armonizada con la garantía constitucional
del derecho. Mal podría ella traducirse en el fraude a una exigencia que la
Constitución ha establecido en amparo de la posición del expropiado. Por ende,
las medidas que así se decreten han de resultar razonables y proporcionadas y
deben venir acompañadas de previsiones enderezadas a garantizar el
2113 Corte Constitucional, sentencia C-153 de 1994, FJ 4. Este criterio es también defendido por la
Corte Constitucional en la sentencia C-1074 de 2002, FFJJ 3.3.1.1 y 3.4.2.
2114 Vid. supra el apartado A-2 in fine de este Capítulo.
2115 Esta circunstancia pone de relieve la importancia de concebir siempre la expropiación en
términos de una intervención singular o concreta, que actúa sobre la propiedad en su dimensión
jurídico-subjetiva y no jurídico-objetiva. En tanto que actuación que encarna un atentado concreto
contra un derecho específico, éste ha de ser individualizado y debe instrumentarse por medio de
un procedimiento respetuoso de las exigencias del debido proceso. De ahí que cuando quiera que
el legislador determine la necesidad de suprimir o transformar una forma cualquiera de
propiedad privada por exigencias de interés general deba, so pena de la invalidez de dicha
determinación, prever los mecanismos pertinentes para permitir el correcto ejercicio de la
potestad expropiatoria que la Constitución reconoce a los jueces y a la Administración (artículo 58
párr. 4 CC).
600
compromiso del Estado y la menor afectación posible de los intereses
patrimoniales del propietario implicado (v. gr. constitución de fianzas o pólizas
de seguro, plazos prudenciales, reserva judicial del decreto de esta clase de
medidas, etc.).
601
reforma constitucional efectuada en 1999 (Acto Legislativo No. 01) se puede
derivar la obligatoriedad del reconocimiento de indemnizaciones no meramente
simbólicas, acordes con los estándares internacionales que rigen esta materia.
Como lo ha entendido la jurisprudencia constitucional, estas referencias brindan
un fundamento plausible para afirmar tanto la necesidad que la indemnización
expropiatoria sea “justa”, como su carácter no forzosamente restitutorio y, por
ende, su condición de no necesariamente integral.
302. Con todo, y por otro lado, si bien esta cláusula habilita la disminución del
valor de la indemnización en aras de consultar los intereses de la comunidad, su
reducción no puede acabar por anular o desvirtuar la garantía indemnizatoria.
Máxime cuando tras la referida reforma constitucional de 1999 se erradicó la
figura de la expropiación sin indemnización. Este cambio no sólo pone de relieve
la trascendencia de esta cobertura económica como componente fundamental de
la tutela del derecho de propiedad en general; sino que destaca además, en
2117 Corte Constitucional, sentencia C-1074 de 2002, FJ 3.3.1.2. En este mismo sentido, véase la
sentencia C-476 de 2007, FJ 3.1. Esta línea jurisprudencial contrasta con la anterior, de acuerdo con
la cual, a partir de esta misma disposición y con base en un curioso parangón con la
indemnización por responsabilidad patrimonial del Estado (artículo 90 CC), se predicaba la
necesidad que la indemnización expropiatoria fuera justa; atributo que se traducía en su
condición “reparatoria y (…) plena, ya que ella debe comprender el daño emergente y el lucro
cesante que hayan sido causados al propietario cuyo bien ha sido expropiado”. Vid. Corte
Constitucional, sentencia C-153 de 1994, FJ 5. El carácter pretendidamente “omnicomprensivo” de
la indemnización expropiatoria es reiterado, obiter dictum, en las sentencias C-059 de 2001, FJ 3 y
C-229 de 2003, FJ 4.1.4.
2118 Corte Constitucional, sentencia C-153 de 1994, FJ 5.
2119 Corte Constitucional, sentencia C-059 de 2001, FJ 3.
602
particular, la imposibilidad de que existan expropiaciones en las cuales no se
reconozca ningún o prácticamente ningún valor al propietario afectado. Para la
jurisprudencia constitucional la incidencia de esta modificación de la
Constitución sobre el régimen expropiatorio es claro: “[i]ndemnizaciones
simbólicas o irrisorias no serían justas”2120. La justicia de su cálculo dependerá,
así, de la ponderación de los intereses concretos presentes en cada situación2121.
El tipo de propiedad, las circunstancias que motivan la expropiación, el eventual
beneficio futuro que recibirá el propietario de un bien parcialmente expropiado
como consecuencia de la realización de un proyecto o, incluso –como se verá más
adelante-, algunas condiciones subjetivas del propietario del derecho
constituyen, así, aspectos que pueden ser tenidos en cuenta al efectuar esta
valoración. Sea como sea, la tasación efectuada podrá traducirse, entonces, en
una indemnización equivalente o inferior al total de la pérdida ocasionada al
afectado por la expropiación, pero nunca en la completa exclusión de la
indemnización2122. Deberá tratarse, pues, de una indemnización adecuada,
enmarcada en “un «proporcional equilibrio» entre el valor del bien o derecho
expropiado y la cuantía de la indemnización ofrecida”2123.
B.
2124 Con todo, cabe anotar que antes de que se produjera la reforma a la Constitución realizada en
1999, para la Corte Constitucional la norma que autorizaba al legislador a determinar, con base en
razones de equidad, los supuestos en que procedía la expropiación sin indemnización no reñía
con la cláusula de “indemnización justa” del referido Pacto de San José. Para el juez
constitucional, “[s]i la obligación que se desprende del artículo citado consiste en pagar una
indemnización justa, a cambio de la expropiación, es preciso anotar que la justicia de la
indemnización condiciona, sin duda, la existencia del deber. Se trata, en este caso, de una relación
regida por la igualdad aritmética, determinante de la llamada justicia retributiva o correctiva. De
tal suerte que si el expropiado sufrió un perjuicio de 100, deberá recibir 100 como indemnización
justa por el daño que se le ha ocasionado; si el daño fue sólo de 50, deberá recibir 50, pero por
ejemplo, si el daño causado por un hecho, se compensa por el provecho derivado del mismo, no
hay lugar a indemnización porque ésta no resultaría justa. Y son éstos los casos que el legislador
debe evaluar, en concreto, para determinar si, por razones de equidad (es decir, de justicia) la
indemnización no procede” (subrayado del texto). Vid. Corte Constitucional, sentencia C-358 de
1996, FJ C-h-1.3. Una regla semejante a la planteada por el juez constitucional en este fallo inspiró
la reforma al texto de la Constitución de 1886 realizada mediante el Acto Reformatorio No. 6 de
1905, en cuyo artículo único se dispuso lo siguiente: “En tiempo de paz nadie podrá ser privado
de su propiedad, en todo ni en parte, sino en los casos siguientes, con arreglo a leyes expresas: 1.
603
304. No obstante, y por las razones ya expuestas, la exigencia constitucional que
la indemnización sea justa no debe equipararse a la imposición de un deber
general de responsabilidad integral en cabeza del Estado. Todo lo contrario.
Como se ha encargado de esclarecer la misma jurisprudencia constitucional, el
carácter justo de la indemnización expropiatoria implica diferenciar entre las
circunstancias concretas presentes en cada caso y definir a partir de esta
valoración la particular función (reparatoria, compensatoria o restitutiva o
restitutoria) que en él debe cumplir el instituto indemnizatorio por
expropiación2125. Así, más que el requerimiento de un tratamiento unitario
estándar, el carácter justo de la indemnización eleva una exigencia de diferenciación.
Con todo, como se verá enseguida, envuelve también, aunque genérica y
susceptible de recortes y excepciones, una remisión al precio de mercado del bien
expropiado como punto de orientación inicial para la definición de este valor.
Por contribución general. 2. Por motivos de utilidad pública, definidos por el Legislador, previa
indemnización, salvo el caso de la apertura y construcción de vías de comunicación, en el cual se supone
que el beneficio que derivan los predios atravesados es equivalente al precio de la faja de terreno necesaria
para la vía; pero si se comprobare que vale más dicha faja, la diferencia será pagada” (cursivas fuera de
texto).
2125 Corte Constitucional, sentencia C-1074 de 2002, FJ 3.3.1.3. También la sentencia C-476 de 2007,
FJ 3.1.
2126 Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, sentencia de 11 de diciembre de 1964.
2127 Corte Constitucional, sentencia C-153 de 1994, FJ 5.
2128 Así, Corte Constitucional, sentencia C-059 de 2001, FJ 3.
604
párr. 4 frase 2 CC); como tampoco puede asimilarse el régimen indemnizatorio
de la expropiación con el de la responsabilidad patrimonial del Estado (artículo
90 CC)2129. En consecuencia, “el requisito constitucional de que la indemnización
sea justa, lleva necesariamente a no exigir que siempre responda integralmente a
los intereses del afectado”2130.
306. Así, por ejemplo, nada obsta para que en supuestos de incumplimiento de la
función social de la propiedad el legislador prevea su expropiación y contemple
una indemnización que, en consideración a esa situación particular y a la
necesidad de ponderar los intereses del afectado con los de la comunidad, resulte
inferior al valor comercial del bien y de los posibles perjuicios que representa la
operación expropiatoria para el propietario2131. En este evento, por no abonar al
expropiado una suma equivalente a la que precisaría el resarcimiento integral de
la afectación patrimonial ocasionada por la expropiación la indemnización
cumple una función apenas compensatoria. Con todo, ésta deberá ser previa y
justa2132.
2129 Estos planteamientos han sido recientemente reiterados integralmente por la Corte
605
valor comercial del bien constituya una camisa de fuerza a la hora de determinar
el montante de la indemnización. El valor de sustitución del bien constituye una
referencia útil, que puede ser sin embargo objeto de restricciones razonables y
proporcionadas por el legislador al regular los criterios que deben regir su
determinación2136. La indemnización expropiatoria en materia urbanística ilustra
un supuesto indemnizatorio con función reparatoria. De acuerdo con lo previsto
por el artículo 62.6 de la ley 388 de 1997, “[l]a indemnización que decretare el
juez comprenderá el daño emergente y el lucro cesante. El daño emergente
incluirá el valor del inmueble expropiado, para lo cual el juez tendrá en cuenta el
avalúo comercial elaborado de conformidad con lo aquí previsto”2137.
2136 Así, por ejemplo, en la sentencia C-1074 de 2002, el juez constitucional no encuentró contrario
a la Constitución que el legislador haya previsto, en materia urbanística, que los saldos no
pagados al expropiado que se encuentran respaldados con títulos valores no mantengan su valor
en el tiempo, por no garantizarse, primero, una corrección de su valor totalmente acorde con el
índice de precios al consumidor, y segundo, la causación de una tasa de interés remuneratoria
que refleje el rendimiento del capital en el tiempo. El monto indemnizatorio reconocido se ve, así,
en la práctica, mermado como consecuencia del efecto negativo que sobre el dinero operan
fenómenos como la inflación y la depreciación por falta de remuneración. Así, a pesar de tomar
como referencia para la definición del quantum indemnizatorio el valor comercial del bien, al final
el propietario recibe una suma porcentualmente inferior a la que le correspondía. Sin embargo,
para la Corte Constitucional, ello no atenta contra la garantía indemnizatoria de la expropiación.
Vid. FJ 3.4.1.2.4.
2137 Esta regla, aplicable en principio a los supuestos de expropiación judicial, por imperativo del
principio de igualdad debe hacerse extensiva mutatis mutandi a los casos de expropiación
administrativa. Naturalmente, en éstos, como ha precisado la Corte Constitucional, corresponde a
la Administración “la valoración en el caso concreto de los intereses de la comunidad y del
afectado y por ende podrá tomar en cuenta todos los elementos de la afectación de los derechos
del particular que deban ser objeto de indemnización”. Vid. Corte Constitucional, sentencia C-476
de 2007, FJ 5.
2138 Corte Constitucional, sentencia C-1074 de 2002, FJ 3.3.1.3. También la sentencia C-476 de 2007,
FJ 3.1. En igual sentido, véase KIMMINICH, O. “La propiedad en la… Loc. Cit., pp. 169 y ss.
2139 Vid. supra las consideraciones efectuadas al respecto en el apartado B-1 del Capítulo Tercero
de este trabajo.
606
pérdida de clientela, etc.) podrá ser contabilizado a estos efectos2140. De otra
parte, la circunstancia que el precio comercial del bien expropiado sea apenas un
valor de referencia u orientador, que puede ser sin embargo objeto de restricciones
razonables y proporcionadas por el legislador2141 permite predicar cierta
singularidad del reconocimiento del daño emergente en este evento. El no
reconocimiento de rubros como el daño moral, la exclusión de un lucro cesante
en sentido lato, la referida singularidad del daño emergente y la legítima
posibilidad de reducir el monto de este último en consideración a los beneficios
que representa la realización del proyecto que justifica la expropiación (v. gr. la
construcción de una obra de infraestructura que revalorizará la zona donde se
encuentra un predio parcialmente expropiado) impiden predicar el alcance
plenamente restitutorio de esta clase de indemnizaciones. En todo caso, el monto
de la indemnización deberá abonarse previamente y su condición de justa se
desprende del hecho de permitir un restablecimiento equilibrado de la situación
patrimonial del particular.
309. Pero también puede ocurrir que la indemnización expropiatoria cumpla una
función restitutoria. En este caso llevará aparejado el pago de una indemnización
por la totalidad de la pérdida sufrida por el particular expropiado para asegurar
el pleno e inmediato restablecimiento del statu quo ante2142. Por no resultar
susceptible de las restricciones que se predican de ella en los supuestos
compensatorios y reparatorios, la indemnización opera en este evento como una
suerte de cobertura patrimonial reforzada. Su aplicación es, también, como en la
hipótesis de la indemnización compensatoria, excepcional; y dependerá de la clase
de sujetos que se vean afectados por la medida practicada. Lo anterior, en atención al
especial compromiso constitucional que asiste al Estado con la protección de
determinados bienes jurídicos. Es el caso, por ejemplo, de la familia; descrita por
la Constitución como “el núcleo fundamental de la sociedad” (artículo 42 párr. 1
frase 1 CC), merecedora de “protección integral” (artículo 42 párr. 2 CC) y titular
de la garantía del “patrimonio familiar inalienable e inembargable” en los
términos en que determine la ley (artículo 42 párr. 3 CC). En este supuesto el juez
constitucional ha considerado que la necesidad de compaginar sus intereses con
los de la comunidad debe traducirse en que “en los casos de vivienda familiar, la
indemnización previa sea pagada en efectivo y en forma total con el fin de que la
familia que pierde su vivienda pueda sustituirla oportunamente por otra”2143
2140 MAURER, H. Allgemeines… Op. Cit., pp. 728-729. Sobre el tratamiento jurisprudencial recibido
en Alemania por los denominados “daños subsiguientes” (Folgenkosten), puede consultarse
KIMMINICH, O. “La propiedad en la… Passim, p. 171.
2141 Cfr. Corte Constitucional, C-1074 de 2002, FJ 3.4.1.2.4. Reitera este pronunciamiento la
sentencia C-476 de 2007, FJ 3.1. En esta última decisión también se resalta este aspecto en los FFJJ
3.2.3 y 4.
2142 Corte Constitucional, sentencia C-1074 de 2002, FJ 3.3.1.4.
2143 Idem, FJ 3.3.1.5. Esta afirmación se sustenta en la reiteración del planteamiento formulado por
607
(cursivas fuera de texto). La preeminencia de la situación jurídica afectada en
concreto como consecuencia de la expropiación excluye la posibilidad de
introducir recortes al quantum indemnizatorio que de otra forma resultarían
legítimos y demanda una cobertura patrimonial plena. Para la Corte
Constitucional, una protección análoga resulta predicable de supuestos en los
cuales se encuentre implicada la vivienda personal de una persona de la tercera
edad, una mujer cabeza de familia, un enfermo de sida, un discapacitado u otras
personas especialmente protegidas por la Constitución2144.
310. Más que de una fórmula unitaria concreta, que garantice su aplicación
uniforme en la totalidad de los casos, el carácter justo de la indemnización se
desprende en Colombia, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, (i) de
que no resulte irrisoria o simbólica y (ii) de que su valor resulte proporcional a
las circunstancias concretas que determinan la función que debe cumplir la
garantía indemnizatoria en un supuesto expropiatorio específico.
inalienabilidad del patrimonio de familia (artículo 42 párr. 3 CC). Por considerar que se está ante
una regulación que enfrenta dos asuntos de interés social de carácter preeminente, la Corte
estimó que “nada obsta para que siga adelante la expropiación, pero la familia debe quedar
indemne de manera oportuna en cuanto a la efectiva propiedad y posesión de una vivienda, sin
solución de continuidad y por el mismo valor real del bien objeto de aquélla” (FJ 2). Por esta
razón, se condiciona la constitucionalidad de la disposición acusada a que la indemnización “ha
de corresponder al ciento por ciento del valor del inmueble objeto de expropiación, debe pagarse
a la familia en su totalidad y en dinero, de manera previa y como requisito indispensable para
que se cumpla la expropiación” (Idem). Esta regla sería objeto de una precisión ulterior en la
sentencia C-1074 de 2002. De acuerdo con lo afirmado en esta decisión, “[p]ara beneficiarse de la
protección constitucional especial, es necesario que el inmueble expropiado se encuentre afectado
para vivienda familiar y registrado así en la Oficina de Instrumentos Públicos, o que, en caso de
que tal registro no se haya hecho, en realidad se trate de la vivienda familiar actual y única que
resulte absolutamente indispensable para preservar la integridad y el desarrollo de la familia” (FJ
3.4.1.2.5).
2144 Corte Constitucional, sentencia C-1074 de 2002, FFJJ 3.4.1.2.6. y 3.4.1.3.3.
608
de procedencia de la vía de excepción y del procedimiento. La Constitución no
alude, pues, a un papel específico que deba cumplir el legislador en relación con
la definición de la indemnización expropiatoria o de su valor. Este silencio del
texto constitucional podría interpretarse de dos maneras: bien como una remisión
más al poder de configuración del legislativo, o bien como la articulación de una
reserva judicial y administrativa en materia de indemnización por expropiación:
ya que son estos órganos quienes tienen a su cargo la sustanciación de los
expedientes expropiatorios, serían ellos, también, los competentes para decidir
integralmente sobre la cuantía indemnizatoria.
609
otra conclusión puede obtenerse de lo afirmado por el constituyente en el sentido
de indicar que “es conveniente dejar planteada la indemnización, consultando los
intereses de la comunidad y del afectado, para que la ley la vaya desarrollando, de
acuerdo a las necesidades que la nueva Constitución enfrente”2149 (cursivas fuera
de texto).
2149 Gaceta Constitucional, No. 82, p. 6 (Ponencia “Propiedad”, presentada para primer debate en la
plenaria, Ponentes Iván Marulanda Gómez y Jaime Arias López).
2150 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-527 de 1994, FJ 3. En sentido análogo, véase la sentencia
expropiatoria no puede significar, entonces, que al legislador le esté vedado cualquier tipo de
intervención en este ámbito. La reserva de jueces y Administración en relación con la valoración
final del quantum indemnizatorio no debe suponer la exclusión de una regulación legal que, por
otra parte, como se verá a continuación, resulta necesaria y conveniente.
610
Administración expropiadora2152-, resalta asimismo su papel de “garante de que
la expropiación respete la Constitución y la ley puesto que está comprometida la
protección de un derecho constitucional”2153 (cursivas fuera de texto). De este
modo, antes que excluir, presupone el margen de configuración que
constitucionalmente le corresponde al legislador en este campo; aunque advierte
que ello no puede significar “vaciar completamente la competencia del juez”2154
ni de la Administración2155.
314. De este modo, puede concluirse que la encomienda que el artículo 58 párr. 4 CC
ha efectuado a los jueces y a la Administración para que decreten la expropiación y fijen la
indemnización expropiatoria que consideren justa tras la correspondiente ponderación de
los intereses de la comunidad y del afectado debe entenderse siempre en el marco de la
potestad reguladora que asiste en esta materia al legislador. Al él le corresponde (i)
prever la correspondiente indemnización (cláusula indemnizatoria) y (ii)
determinar los criterios que han de considerar los jueces y la Administración para
611
su valoración concreta2158. Lo primero apunta a colmar la exigencia de cobertura
legal de esta clase de gastos; lo segundo, a satisfacer elementales consideraciones
de seguridad jurídica, igualdad y efectividad de la garantía del derecho de
propiedad2159. Así, por ejemplo, sólo en aquellos supuestos en los cuales el
legislador prevea expresa y fundadamente –como ocurrió con la reforma agraria
de 1961- la aplicación de una indemnización con función apenas compensatoria
podrán los jueces y la Administración, siempre que no infrinjan la garantía
constitucional de la indemnización justa, fijar su cuantía en montos inferiores a
los razonablemente exigidos por la reparación de la pérdida experimentada por
el expropiado. De lo contrario, la regla general será la función reparatoria.
2158 Esto incluye, naturalmente, la definición de la función que debe cumplir la indemnización
expropiatoria que se otorgue en cada supuesto; y abarca tanto la fase de negociación voluntaria,
como de expropiación propiamente dicha. Nada impide, así, por ejemplo, que el legislador pueda
fijar un límite máximo al precio que se puede acordar en la fase de negociación voluntaria. Es el
caso del artículo 32.2 de la ley 160 de 1994, que prevé, en materia de reforma agraria, que “[e]l
precio máximo de negociación será el fijado en el avalúo comercial que para tal fin se contrate con
personas naturales o jurídicas legalmente habilitadas para ello, de acuerdo con el reglamento que
para el efecto expida el Gobierno Nacional”.
2159 Así, pues, a semejanza de lo que ocurre en España con el artículo 33.3 CE, el artículo 58 párr. 4
–en sus diferentes apartados- no constituye un título directamente invocable para reclamar una
indemnización no prevista ni regulada legalmente. Como señala RODRÍGUEZ DE SANTIAGO,
“en materia de expropiación no hay indemnización sin ley; y la ley expropiatoria que no prevé
indemnización es inconstitucional”. Cfr. RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, J. M. “Las garantías
constitucionales de la… Ob. Cit., p. 194.
2160 Ciertamente, para el juez constitucional, “[c]omo garante de la efectividad de los derechos de
las personas, el juez que decida la expropiación deberá tener en cuenta, además de los parámetros
establecidos por el legislador para el caso de expropiación, y de la protección del patrimonio
familiar inalienable, otros referentes constitucionales como la protección especial a los niños, a la
tercera edad, o a los discapacitados, entre otros, siempre que sean relevantes para determinar el
valor y la forma de indemnización que resulta justa en cada caso, dado que tales referentes
constitucionales confieren a los intereses en juego un peso específico que el juez habrá de
ponderar en cada caso”. Vid. Corte Constitucional, sentencia C-1074 de 2002, FJ 3.4.1.2.6. En el FJ
3.4.1.3.3 la Corte Constitucional hace extensible este razonamiento a la Administración. La
obligación de protección de los derechos fundamentales que el artículo 2 impone de manera
indiferenciada a las autoridades públicas fundamentan este planteamiento en uno y otro evento.
612
sustancial, real y cierta obliga a su consideración y exige su protección plena2161.
En este orden de ideas, resultaría inconstitucional una previsión legislativa que
excluyera o restringiera en un supuesto específico dicha potestad de apreciación
y ponderación por parte de los jueces y de la Administración. De igual forma, el
desconocimiento de estas circunstancias particulares por los órganos encargados
de la tasación final de la indemnización podrá ser objeto de control por los
tribunales encargados de fiscalizar la legalidad de dicha determinación.
2161 Se trata, con todo, de una regla que debe ser objeto de una interpretación estricta. No basta
con la mera presencia en el caso de un sujeto de especial protección; es preciso, además, que la
intervención practicada comporte una afectación material, real y cierta, del bien jurídico que se
busca amparar. Así se desprende de la formulación que de esta regla ha efectuado la Corte
Constitucional en relación con la especial protección que merece el patrimonio de familia. De
acuerdo con lo expresado por el juez constitucional, “[d]ada la relación de dependencia y
necesidad que existe entre la familia y su vivienda, no todo espacio físico que sirva de habitación
temporal u ocasional de una familia se encuentra necesariamente protegido por la Constitución. Así, el
pago total y en efectivo de la indemnización en caso de expropiación de vivienda familiar no
opera respecto de todos los inmuebles que posea una familia, así cada uno de ellos le sirvan
ocasional y temporalmente de habitación. Para beneficiarse de la protección constitucional especial, es
necesario que el inmueble expropiado se encuentre afectado para vivienda familiar y registrado así en la
Oficina de Instrumentos Públicos, o que, en caso de que tal registro no se haya hecho, en realidad se trate de
la vivienda familiar actual y única que resulte absolutamente indispensable para preservar la integridad y el
desarrollo de la familia. Sólo en esos eventos, la ponderación de los intereses de la comunidad y del
afectado lleva a que sea necesario un pago total, en dinero en efectivo y en un contado de la
indemnización en caso de expropiación”. Cfr. la sentencia C-1074 de 2002, FJ 3.4.1.2.5.
613
deben garantizar un pago cierto de la obligación y no meramente simbólico o
eventual; (iii) deben constituir un medio legal de pago de obligaciones, de tal
forma que realmente constituyan para el afectado una indemnización; (iv) deben
permitir que el valor de la indemnización por expropiación reconocido como
justo, en el caso concreto, se mantenga en el tiempo, si el expropiado actúa en los
negocios diligentemente; (v) deben ser libre y efectivamente negociables, a fin de
garantizar que el afectado pueda convertirlos en dinero en el momento en que lo
desee, inclusive al día siguiente del traspaso del dominio del bien; (vi) no pueden
ser revocados unilateralmente por la entidad que los emite2162.
318. Al tiempo que promueven el respeto por las garantías constitucionales del
derecho, estas reglas conceden al legislador un margen suficiente de
configuración en lo concerniente a la forma como ha de efectuarse el pago de la
indemnización por expropiación. Permiten, por ejemplo, la legítima adopción de
fórmulas como las incorporadas en materia urbanística; por medio de las cuales
se busca flexibilizar las condiciones para que la Administración atienda esta
obligación. Esta legislación ha previsto, entre otras, diversas formas de pago en
función del valor del bien expropiado2163, con la posibilidad de convertir los
derechos de crédito resultantes en títulos valor libremente negociables2164; lo
mismo que la habilitación, en la fase de negociación voluntaria, para que las
2162 Corte Constitucional, sentencia C-1074 de 2002, FJ 3.3.1.5. Estas exigencias son reiteradas por
esta misma corporación en su decisión C-476 de 2007, FJ 3.1.
2163 Ley 9 de 1989. Artículo 29.- Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, la
indemnización que decretare el juez competente será pagada así: a) Para inmuebles cuyo avalúo
judicial sea menor o igual a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales se pagará de
contado un cuarenta por ciento (40%). El saldo se pagará en seis (6) contados anuales iguales y
sucesivos, el primero de los cuales vencerá un año después de la fecha de entrega del inmueble;
b) Para inmuebles cuyo avalúo judicial sea mayor a doscientos (200) salarios mínimos legales
mensuales pero menor o igual a quinientos (500) se pagará de contado un treinta por ciento
(30%). El saldo se pagará en siete (7) contados anuales iguales y sucesivos, el primero de los
cuales vencerá un año después de la fecha de entrega del inmueble; c) Para inmuebles cuyo
avalúo judicial sea mayor a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales se pagará de
contado un veinte por ciento (20%). El saldo se pagará en ocho (8) contados anuales iguales y
sucesivos, el primero de los cuales vencerá un año después de la fecha de entrega del inmueble.
Sobre los saldos se reconocerá un interés ajustable equivalente al ochenta por ciento (80%) del
incremento porcentual del índice nacional de precios al consumidor para empleados certificado
por el DANE para los seis (6) meses inmediatamente anteriores a cada vencimiento, pagadero por
semestres vencidos. // Cuando se trate de la expropiación de un inmueble de un valor no
superior a doscientos (200) salarios mínimos mensuales, siempre y cuando el propietario haya
sido el mismo durante los tres (3) años anteriores a la notificación del oficio que disponga la
adquisición y demuestre dentro del proceso que obtiene del inmueble en cuestión más del setenta
por ciento (70%) de su renta líquida o que el valor de dicho bien represente no menos del
cincuenta por ciento (50%) de su patrimonio líquido, su pago será de contado en la oportunidad
indicada en el artículo 458 del Código de Procedimiento Civil.
2164 Ley 9 de 1989. Artículo 30.- Las obligaciones por capital e intereses que resulten del pago del
614
partes acuerden la forma de pago del precio de adquisición, ya sea en dinero, en
especie, en títulos valores, en derechos de construcción y desarrollo, en derechos
de participación en el proyecto a desarrollar o concretarse en una permuta2165. El
carácter negociable que deben poseer los títulos a los cuales se confiera la
condición de medio de pago de la indemnización expropiatoria permite inferir
que no se está frente a un velado aplazamiento de la obligación de indemnizar
(que dejaría así de ser previa); sino ante una solución efectiva, aunque no en
efectivo, cuya convertibilidad en dinero por parte del acreedor estatal puede
encontrarse condicionada al vencimiento de los períodos previstos para su
redención. De ahí que si bien no resulta procedente exigir al Estado su valor
monetario antes de esta fecha, nada impida que puedan ser negociados y
convertidos en efectivo antes de dicho vencimiento2166.
319. Dos son, fundamentalmente, desde una perspectiva material, los tipos de
expropiación previstos por la Constitución colombiana: la expropiación ordinaria y
la extraordinaria. La primera, sometida a los ya referidos presupuestos de validez
establecidos por el artículo 58 párr. 4 CC (causa expropiandi legalmente declarada,
procedimiento ajustado a los requerimientos del debido proceso e indemnización
previa y justa); la segunda, no, en consideración a las particulares circunstancias
en que procede su aplicación de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 59 CC. Si
bien una perspectiva subjetiva podría permitir distinguir entre expropiaciones
judiciales y administrativas2167, la falta de diferencias sustanciales entre las
615
exigencias constitucionales que vinculan a una y otra forma de actuación haría de
éste un criterio accesorio, que sirve de base a una distinción más formal que
material y que, en últimas, por esta misma causa, más que tipos específicos,
permite identificar sub-tipos de la expropiación ordinaria. Esto, por supuesto, desde
el prisma jurídico-constitucional. Visto desde el ángulo del Derecho infra-
constitucional, y en especial del Derecho procesal, la diferenciación entre
expropiación judicial y expropiación administrativa resulta capital. Sin embargo,
no es éste el espacio ni el momento para ocuparse de las particularidades de los
regímenes legales previstos para cada una de estas figuras2168.
general de aspectos relacionados con la indemnización (función que debe cumplir, criterios para
su determinación, forma y plazos de pago, etc.); su actuación no puede desbordar este ámbito de
lo meramente regulatorio. No puede, legítimamente, adoptar decisiones concretas como la
singularización de los predios o bienes que específicamente deben ser expropiados. Ellas
corresponden al ámbito de lo constitucionalmente definido (en este caso) como judicial o
administrativo. Por tanto, de verificarse, representarían una intervención inválida del legislador.
Afectarían tanto la órbita de competencia de los jueces y la Administración que se desprende de
las reservas previstas por la Constitución a favor de estos órganos, como las posibilidades de
defensa de los afectados por la decisión de expropiar. Esto, como resultado del desconocimiento
de uno de los presupuestos de validez y una de las garantías más relevantes frente a esta clase de
intervenciones: el procedimiento. Como resalta PARADA, que se dote a los Parlamentos de la
única potestad de autorizar las expropiaciones y no de expropiar en sí no debe ser motivo de
sorpresa. Como expresivamente lo reconoce este autor, tampoco se reconoce a los órganos
legislativos la competencia para “imponer multas de tráfico o para revocar licencias de urbanismo
o para imponer un apercibimiento a un funcionario, ni para aprobar una ordenanza municipal,
todas ellas competencias administrativas; ni tampoco, obviamente, para ejercer competencias
judiciales y resolver el más modesto de los pleitos o imponer la más liviana de las penas” (vid.
PARADA, R. “Evolución y crisis del… Loc. Cit., p. 60). En este orden de ideas, aunque
(probablemente) ya consumada, resultaría inválida la intervención prevista por el artículo 65 de
la ley 105 de 1993. De acuerdo con lo dispuesto en este enunciado: “[a]nte la necesidad imperativa
de reubicar y ampliar las instalaciones del Grupo Aéreo del Caribe del Comando de la Fuerza
Aérea Colombiana, declarase de utilidad pública e interés social, el lote de terreno adyacente a la
cabecera 06 de la pista de aterrizaje del Aeropuerto Sesquicentenario del Departamento de San
Andrés, Providencia y Santa Catalina y autorizase al Ministerio de Defensa Nacional, para
adelantar la expropiación por vía administrativa con indemnización, de los predios que se
encuentran incluidos dentro de las siguientes coordenadas:
NORTE ESTE
1. 1.883.263.16 821.869.71
2. 1.883.111.81 821.952.49
3. 1.882.928.90 821.486.31
4. 1.883.211.37 821.525.24
Semejante grado de detalle desborda el ámbito competencial del legislador en esta materia
(declarar la causa expropiandi y habilitar con ello el ejercicio de esta potestad, sea por vía
administrativa, sea por vía judicial), anula materialmente la competencia de la Administración en
la sustanciación de este expediente y priva a los afectados de la posibilidad de plantear una
controversia de fondo sobre la procedencia de la decisión de expropiar esa propiedad en
concreto. Sobre la importancia de estos extremos para la configuración de la expropiación como
una reserva de la Administración (o, en el caso colombiano, también de los jueces), vid. ORTEGA
BERNARDO, J. “Límites constitucionales en la… Op. Cit., pp. 294 y ss.
2168 Sobre el régimen de la expropiación judicial, vid. BEJARANO GUZMAN, Ramiro. Procesos
declarativos, 2ª Edición, Bogotá, Temis, 2001, pp. 341 y ss. Sobre la expropiación administrativa, cfr.
CAICEDO ESCOBAR, E. “Expropiación por vía… Loc. Cit., pp. 118 y ss.
616
320. Con anterioridad a la reforma constitucional de 1999 (Acto legislativo No. 01
de 1999) resultaba procedente distinguir entre tres clases de expropiación: la
ordinaria, la extraordinaria y la excepcional (o expropiación sin indemnización
por razones de equidad). Esta última, abolida del ordenamiento constitucional
colombiano mediante la referida modificación al texto de la Constitución,
singularizaba un tipo de expropiación propio. Aun cuando la norma
constitucional que la regulaba no señalaba supuestos específicos para su
procedencia, ella (i) excluía el pago de la indemnización asociada al instituto
expropiatorio en las otras dos modalidades y (ii) se encontraba sujeta a un
presupuesto especial: el voto favorable de la mayoría absoluta de los miembros
de una y otra cámara del órgano legislativo. Su desaparición impone distinguir,
entonces, únicamente entre las expropiaciones ordinarias y las extraordinarias.
1. La expropiación ordinaria.
321. Se denomina ordinaria a aquella expropiación que para ser válida exige estar
apoyada en razones de utilidad pública o de interés social legalmente definidas,
el trámite de un procedimiento efectuado con arreglo al debido proceso y el pago
de una indemnización previa y justa2169. Dependiendo del órgano del poder
público que adelante el trámite expropiatorio, adopte la decisión de expropiar y
fije el valor de la indemnización a pagar, la expropiación ordinaria puede ser judicial
o administrativa. En tanto expresiones concretas del mismo tipo expropiatorio
cumplen una misma función, atienden a una misma finalidad y se someten a las
mismas exigencias jurídico-constitucionales. Con todo, aunque una y otra técnica
expropiatoria obedecen a los mismos presupuestos constitucionales (causa
expropiandi legalmente declarada, procedimiento ajustado al debido proceso e
indemnización previa y justa) y ofrecen, en el fondo, las mismas garantías al
afectado, el hecho que la primera de ellas comporte un juicio dirimido por un
tercero imparcial (el juez) e involucre de manera directa a las tres ramas del
poder público le confiere un plus de garantía que hace de la vía judicial la regla
general en materia de expropiaciones. Por prescindir de la intervención forzosa
de los tribunales y permitir que la decisión de expropiar y la tasación de la
indemnización sean efectuadas directamente por la Administración en un
procedimiento administrativo, esta vía resulta más expedita pero es considerada
menos garantista y, por ende, el cauce excepcional para esta clase de
actuaciones2170.
322. Sea como sea, el hecho de encontrarse igualmente sujetas a los mismos
presupuestos materiales y formales (causa expropiandi legalmente declarada,
procedimiento ajustado al debido proceso e indemnización previa y justa)
2169 En este sentido, véase, p. ej., las sentencias de la Corte Constitucional C-864 de 2004, FJ 5; C-
474 de 2005, FJ 6 y C-119 de 2006, FJ 4.
2170 Sobre la condición de regla general de la expropiación judicial y el carácter excepcional de la
617
determina que se trate acaso de una diferencia de grado, pero no de esencia o de
fondo. Aunque la jurisprudencia constitucional tiende a privilegiar la posición del
juez como el garante de los derechos al debido proceso y a la defensa del
particular, lo mismo que de la justicia de la indemnización2171, bajo el orden
constitucional actual nada impide –por el contrario, resulta obligado- predicar
esta misma condición de la Administración. Dotada de los mismos poderes, debe
cargar con las mismas responsabilidades que los jueces en este frente. La garantía
del debido proceso judicial y administrativo consignada en el artículo 29 párr. 1
CC y la obligación indiferenciadamente impuesta al Estado por la Constitución
en el sentido de exigir que la indemnización sea fijada “consultando los intereses
de la comunidad y del afectado” (artículo 58 párr. 4 frase 2 CC), sin contar con la
vigencia de principios como el Estado de Derecho, la solidaridad y la igualdad,
permiten reafirmar esta posición2172. Ella supone abandonar la idea clásica,
heredada del modelo napoleónico, según la cual una expropiación garantista
conlleva necesariamente un juicio y, por ende, la visión restrictiva y formalista
del procedimiento administrativo. Es preciso, entonces, superar ideas
tradicionales como que lo esencial en una actuación administrativa es únicamente
la adopción de una decisión conforme a Derecho -de modo que, salvo supuestos
de indefensión material del afectado, la infracción de las reglas de forma resulta
accesoria y no invalida lo actuado-, o que la garantía básica de que disponen los
administrados frente a la Administración es el control judicial de sus
decisiones2173. En suma, apartarse de la visión que se aferra exclusivamente a la
perspectiva del control judicial, para capitalizar y reforzar de igual forma las
oportunidades de defensa de derechos y legitimación de las decisiones públicas
que ofrece la intervención sobre la acción administrativa previa a la resolución
(procedimientos)2174. Asumir esta óptica pone de relieve la importancia del
procedimiento dentro del régimen constitucional de la expropiación y aporta una
clave fundamental para entender la determinación del constituyente de hacer de
la vía judicial y de la vía administrativa formas análogamente ordinarias de
ejercer la potestad expropiatoria, sujetas, por ende, a los mismos requisitos. Con
todo, a pesar de las semejanzas de base que comparten las dos modalidades
ordinarias del instituto expropiatorio, presentan también peculiaridades que vale
la pena examinar.
2171 Así, p. ej., las sentencias de la Corte Constitucional C-059 de 2001, FJ 3 o C-229 de 2003, FJ
4.1.4.
2172 Más aún cuando, como ha sido subrayado por la Corte Constitucional, “la figura de la
expropiación por vía administrativa no está prevista para facilitar el desconocimiento arbitrario
de la garantía constitucional del derecho a la propiedad privada y a los demás derechos
adquiridos con justo titulo, pues el Constituyente pretende únicamente que, por vía
administrativa, se adelante una expropiación que, mediante un trámite jurídico, público y breve,
previa la indemnización económica, responda a motivos de interés social y de utilidad pública”.
Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-370 de 1994, FJ 1.
2173 Sobre esta visión del procedimiento y su necesidad de replantearla, BARNÉS VÁZQUEZ, J.
618
1.1. La expropiación judicial.
323. De acuerdo con la fórmula establecida por el artículo 58 párr. 4 CC, dentro
de las formas ordinarias de expropiación, la vía judicial constituye el cauce
general para esta clase de actuaciones2175. Esto significa que, por principio, el
decreto de una expropiación presupone el concurso de las tres ramas del poder
público, así: (i) la definición por el legislador de las razones de utilidad pública o
interés social que le sirven de base; (ii) la concreción por la Administración en un
caso particular de los motivos de interés general legalmente definidos que sirven
de causa expropiandi y, ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo con el
propietario (fase de negociación), la puesta en marcha del trámite de
expropiación ante los tribunales; y, por último, (iii) la intervención jurisdiccional
que adelanta el proceso expropiatorio en sí, para lo cual verifica el cumplimiento
de las formalidades, declara la expropiación y fija el valor de la
indemnización2176.
formalmente en las constitucionales colombianas a partir de la Carta de 1858, cuyo artículo 56.3
habilitaba el sacrificio de este derecho “cuando así lo exija algún grave motivo de necesidad
pública judicialmente declarado, y previa indemnización”. Una fórmula semejante sería
incorporada por el artículo 15.5 de la Constitución de 1863. Con todo, será el artículo 32 párr. 2 de
la Constitución de 1886 el que mejor perfile el instituto expropiatorio y siente las bases del
modelo recogido por la Constitución de 1991. De acuerdo con lo dispuesto por este enunciado:
“[p]or graves motivos de utilidad pública, definidos por el legislador, podrá haber lugar a
enajenación forzosa, mediante mandamiento judicial, y se indemnizará el valor de la propiedad
antes de verificar la expropiación” (cursivas fuera de texto).
2178 Sobre esta regulación, vid. PARADA, R. “Evolución y crisis del… Loc. Cit., p. 51.
2179 SÁCHICA, L. C. Constitucionalismo colombiano… Op. Cit., p. 381.
619
el artículo 29 párr. 1 CC en relación con el derecho al debido proceso, como el
artículo 58 párr. 4 CC en referencia a la configuración de los procedimientos
expropiatorios y el 229 CC con respecto al acceso a la administración de justicia,
autorizan al legislador para definir estructuras procedimentales adecuadas para
asegurar la protección jurídica de estos derechos. Ello conlleva la posibilidad de
introducir fórmulas disímiles, con diferentes niveles de complejidad y de tutela
de los intereses patrimoniales de los afectados, definidos con arreglo a las
particularidades de la concreta necesidad de interés general que busca ser
atendida en cada supuesto expropiatorio regulado por la ley. Como se ha
señalado ya, el legislador goza de un significativo margen de apreciación a la
hora de definir los cauces procesales que deben seguirse para el ejercicio de la
potestad expropiatoria. Puede, entonces, definir procesos que se adelanten ante
los jueces civiles o asignar su conocimiento al contencioso administrativo2180; lo
mismo que optar por una legislación general o por un modelo sectorial, basado
en procedimientos especiales, aplicables únicamente en determinados ámbitos
del ordenamiento y con finalidades específicas2181. Naturalmente puede también
combinar jurisdicciones de conocimiento y esquemas de regulación. El amplio
arco de posibilidades que le otorga la Constitución en este sentido fundamenta
esta libertad de configuración. La anchura de esta habilitación contrasta con el
más limitado margen de apreciación que se le reconoce para determinar el
contenido de estos procedimientos. Su estructuración debe atender, como se ha
comentado ya, a las directrices que manan de las garantías del derecho de
propiedad (artículo 58 párr. 1 frase 1 CC) y del debido proceso (artículo 29 CC) y
asegurar su protección jurídica eficaz. El objeto del proceso judicial de
expropiación no puede ser, como habitualmente se piensa, la simple tasación de
una indemnización justa; en un entorno normativo presidido por la garantía
constitucional del derecho de propiedad, debe apuntar, justamente, a asegurar la
efectividad de dicha garantía. Naturalmente esto no significa impedir la privación
de la propiedad, sino la articulación de una estructura procedimental que haga posible
verificar que por haberse cumplido las diferentes exigencias constitucionales, la garantía
del contenido adquirido del derecho puede mutar, legítimamente, en una garantía de
valor.
326. Sea como sea, importa observar que el especial celo con la protección del
derecho de propiedad que trasluce la definición de la vía judicial como cauce por
excelencia (anteriormente exclusivo, ahora regla general) de las demandas de
expropiación del interés general ha significado someter estos trámites al
formalismo del Código de Procedimiento Civil. Ello ha acabado por hacer de la
expropiación judicial una institución “lenta y tortuosa”2182, con serias deficiencias
de funcionamiento en el día a día. Aquí se encuentra en el germen de la
introducción de la figura de la expropiación administrativa por el constituyente
620
de 19912183. La dilatada duración de estos procesos ante la jurisdicción no sólo les
ha conferido una muy limitada eficacia en la práctica para la adquisición de los
bienes requeridos por razones de interés general; ha acabado igualmente por
desnaturalizar la figura de la entrega anticipada de los bienes –que de medida
cautelar ha pasado a ser “la única alternativa que flexibiliza la institución y
permite cumplir oportunamente con los fines de utilidad pública e interés
social”2184- y por afectar correlativamente los intereses patrimoniales de los
expropiados que, paradójicamente, (se supone) busca proteger el esquema
judicialista2185. De aquí que a pesar de su todavía incipiente desarrollo, no sean
pocos quienes, pese a las reticencias de algún sector minoritario2186, defiendan la
figura de la expropiación administrativa y le auguren un futuro auspicioso en el
Derecho Público colombiano2187.
328. Agotada la fase de negociación directa por vencimiento del plazo legalmente
establecido sin que se haya llegado a un acuerdo sobre la venta del bien, la
entidad expropiante debe expedir un acto administrativo por medio del cual
decreta la expropiación y culmina el procedimiento2188. Puesto que se trata de un
acto vinculante, con vocación de ser ejecutado por la propia Administración,
debe contener los elementos suficientes para asegurar su efectivo cumplimiento.
Aunque la Constitución no enuncia ninguna exigencia explícita al respecto, es
2183 Así fue puesto de presente en algunas de las ponencias debatidas en la Asamblea Nacional
Constituyente que propugnaban por la conveniencia de incorporar esta figura como necesaria
innovación del texto constitucional. Vid. Gaceta Constitucional, No. 46, p. 27 ( Ponencia
“Propiedad”, presentada a la Comisión Quinta por los constituyentes Angelino Garzón,
Guillermo Guerrero, Tulio Cuevas, Iván Marulanda, Guillermo Perry y Jaime Benitez); también
Gaceta Constitucional, No. 112, p. 6 (Exposición de motivos de la ponencia para segundo debate en
plenaria, presentada por el constituyente Augusto Ramírez Ocampo).
2184 CAICEDO ESCOBAR, E. “Expropiación por vía… Ob. Cit., p. 135.
2185 Sobre esta problemática, vid. BARRERA CARBONELL, A. “La expropiación por vía… Op. Cit.,
pp. 184-185.
2186 Vid., p. ej., los infundados y poco contextualizados temores de ESCOBAR ISAZA, Hernando y
BARRERA CARBONELL, A. “La expropiación por vía… Ob. Cit., pp. 184-185.
2188 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-1074 de 2002, FJ 3.2.3.2.
621
claro que el legislador que regule esta materia debe tener en cuenta tanto la
necesidad de asegurar la satisfacción de la necesidad de interés general que
originó la expropiación practicada, como la obligación de protección de los
intereses patrimoniales del afectado que se deriva de la garantía del derecho. Por
ende, además de la orden de expropiar, este acto debe determinar, entre otros, los
siguientes aspectos: la identificación del bien inmueble objeto de expropiación; el
valor del precio indemnizatorio y la forma y las condiciones de pago; la
destinación que se dará al inmueble expropiado; y la orden de notificación a los
titulares de derecho afectado –o de otros derechos conexos constituidos sobre el
bien expropiado-, así como la indicación de los recursos que legalmente procedan
en vía gubernativa de acuerdo con lo establecido en la ley2189.
2189 Idem.
2190 Corte Constitucional, sentencia C-370 de 1994, FJ d).
2191 Corte Constitucional, sentencia C-127 de 1998, FJ 2. También, en este sentido, la sentencia C-
622
corresponde al legislador indicar los casos en los cuales una expropiación puede
adelantarse por vía administrativa (artículo 58 párr. 4 frase 3)2195. Este
requerimiento busca evitar que esta técnica expropiatoria se convierta en un
instrumento del cual la Administración pueda hacer uso indiscriminado y
discrecional, y hacer de ella una herramienta aplicable únicamente en los
supuestos tasados por el legislador y para satisfacer las necesidades de utilidad
pública y de interés social especificadas en la ley2196. Por ende, de no concurrir la
habilitación expresa para su utilización deberá entenderse que la autorización
legal ha de someterse al régimen general de la expropiación, es decir, deberá ser
declarada mediante sentencia judicial. De estar prevista su procedencia, la
Administración podrá escoger entre una de las dos vías; y en caso de elegir la
administrativa, como una exigencia de seguridad jurídica, deberá declararlo y
comunicárselo al afectado desde el inicio del procedimiento2197. Lo segundo
encierra un requerimiento material, enderezado a limitar la aparente
discrecionalidad que en este sentido posee el legislador. Aunque la Constitución
no lo prescriba expresamente, que haya establecido este esquema de regla y
excepción en materia de expropiación debe interpretarse como una exigencia de
razones cualificadas para habilitar la procedencia de la vía administrativa.
1997.
623
que permitan fundamentar la especialidad del supuesto. Con todo, el criterio
empleado por el legislador debe ser objetivo, razonable y proporcionado.
Ministerio de Transporte, a los departamentos a través del gobernador y a los municipios a través
de los alcaldes, para decretar la expropiación administrativa para la adquisición de predios
destinados a obras de infraestructura de transporte. No obstante, en lugar de definir un
procedimiento concreto, remitió a “las normas que regulen la materia”. La ausencia de cualquier
reglamentación procesal en este campo y la imposibilidad de aplicar los procedimientos
administrativos generales declarada por el Consejo de Estado (vid. Sala de Consulta y Servicio
Civil, concepto de 2 de septiembre de 1996), impidió el ejercicio de dicha potestad hasta 1997,
624
las exigencias del debido proceso administrativo (artículo 29 párr. 1 CC) y de
protección jurídica del derecho que se desprenden de su garantía constitucional
(artículo 58 párr. 1 frase 1 CC). Por ende, debe procurar una verdadera instancia
de defensa del derecho y no un simple mecanismo de tasación de una
indemnización justa. Ello supone, naturalmente, ponderar según las
circunstancias propias del caso el interés general envuelto en la necesidad de
utilidad pública o de interés social que busca ser atendida con la obligación de
tutela jurídica de los intereses patrimoniales de los particulares afectados que
pesa sobre las autoridades. Aunque variable según las particularidades del
supuesto expropiatorio regulado por la ley2200, debe existir siempre un mínimo
de procedimiento que asegure al expropiado su derecho de audiencia y defensa.
2. La expropiación extraordinaria.
cuando la ley 388 se ocupó de regular este asunto para el caso de la expropiación administrativa
urbanística. Con todo, dado que en este evento la procedencia de esta técnica expropiatoria está
condicionada a la declaratoria de urgencia que en cada caso debe proferir la autoridad
competente en el ámbito local autorizada por el concejo municipal o la junta metropolitana, la
autorización legal conferida por la ley 105 ha resultado inejecutable en los niveles nacional y
departamental.
2200 Vid. supra las consideraciones efectuadas al respecto en el apartado B-2.2-b) de este Capítulo.
2201 Cfr. ESCOBAR ISAZA, H. y J. ALVEAR SANÍN. “Expropiación y… Ob. Cit. pp. 215 y ss.
2202 Corte Constitucional, sentencia C-370 de 1994, FJ d).
2203 Sobre estos requerimientos, puede verse BARRERA CARBONELL, A. “La expropiación por
625
especiales condiciones previstas por el artículo 59 CC2204. Es la llamada
expropiación en caso de guerra2205; supuesto verdaderamente excepcional, para el
cual no hace falta la declaración legal de la necesidad de utilidad pública o de interés
social que sirve de base a la expropiación, ni la garantía de un procedimiento
(judicial o administrativo), ni la indemnización previa del afectado. El hecho de no
encontrarse sometida a los presupuestos que determinan la validez de las
expropiaciones ordinarias no significa que se esté frente a una habilitación abierta
o a una prerrogativa incontrolada. El artículo 59 CC señala tanto los
requerimientos que condicionan el ejercicio de esta potestad excepcional, como
las consecuencias de su utilización.
2204 Artículo 59.- En caso de guerra y sólo para atender a sus requerimientos, la necesidad de una
expropiación podrá ser decretada por el Gobierno Nacional sin previa indemnización. // En el
expresado caso, la propiedad inmueble sólo podrá ser temporalmente ocupada, para atender a las
necesidades de la guerra, o para destinar a ella sus productos. // El Estado será siempre
responsable por las expropiaciones que el Gobierno haga por sí o por medio de sus agentes.
2205 Corte Constitucional, sentencia C-531 de 1996, FJ 2.
2206 Corte Constitucional, sentencia T-303 de 1997, FJ 3.
2207 Idem. Así lo ha dispuesto también, en desarrollo de lo previsto por los artículos 59 y 212 CC, el
artículo 26 de la ley 137 de 1994, “por la cual se reglamentan los estados de excepción en
Colombia”, incorporado en el Capítulo II de este estatuto, referente al estado de guerra exterior.
De acuerdo con lo establecido por el artículo 214.2 CC, esta ley “regulará las facultades del
626
excepcional de expropiación no puede ser empleada por el Gobierno para
afrontar perturbaciones internas que alteren el orden público. Frente a estas
situaciones, en las cuales puede configurarse un supuesto diferente de estado de
excepción, la conmoción interior (artículo 213 CC), de ser necesario, en ejercicio de
las competencias normativas excepcionales que le asisten, el ejecutivo podrá
prever las reglas especiales que juzgue conveniente introducir en materia
expropiatoria; pero siempre en el marco de las exigencias fijadas por la Constitución a la
expropiación ordinaria2208. Esto implica asimismo que en situaciones de ausencia de
guerra no es éste el instrumento por medio del cual las fuerzas armadas pueden
disponer la ocupación de bienes de propiedad privada. Esta clase de operaciones
(asentamiento) están condicionadas a que exista “el consentimiento y la
aceptación del propietario o del poseedor, y el negocio jurídico correspondiente,
como el arrendamiento o el comodato”2209, o a que se efectúe su expropiación de
conformidad con las exigencias habituales de este tipo de operaciones (artículo 58
párr. 4 CC). En últimas, como ha señalado la Corte Constitucional, si bien la
Constitución encomienda y habilita a las fuerzas armadas para que patrullen y
recorran el territorio nacional en sus zonas rurales y urbanas para preservar el
orden público y unas condiciones adecuadas de convivencia –lo cual habilita,
lógicamente, su desplazamiento2210-, “ello no resulta incompatible con el respeto
a derechos fundamentales como la propiedad privada u otros derechos que
ejercen sus titulares en ella”2211.
Gobierno durante los estados de excepción y establecerá los controles y las garantías para
proteger los derechos, de conformidad con los tratados internacionales”. De ahí su carácter
central en esta materia. Al abordar el análisis de constitucionalidad del referido artículo 26, la
Corte Constitucional no encontró objeción alguna a este desarrollo. Vid. Corte Constitucional,
sentencia C-179 de 1994, revisión del artículo 26 de la ley 137 de 1994. En contraste con esta
regulación, que limita la procedencia de esta figura a la guerra exterior, la ley 56 de 1890, que
desarrolló esta materia en vigencia de la Constitución de 1886, preveía en su artículo 27 la
posibilidad de hacer uso de este recurso también en supuestos de guerra civil.
2208 Así, p. ej., en la sentencia C-370 de 1994, al efectuar la revisión de un decreto expedido por el
627
facultades que le confiere el estado de excepción, el Gobierno debe expedir un
decreto en el cual se declare la necesidad de efectuar expropiaciones
extraordinarias. Este decreto debe atender a la exigencia de motivación
cualificada que el artículo 59 establece como un sub-requisito de fondo: la
autorización contenida en este decreto debe tener como finalidad atender las
necesidades de la guerra.
337. Puesto que se trata de una potestad excepcional, que únicamente puede ser
utilizada en cuanto resulte necesaria para alcanzar los fines que dieron lugar a la
previsión de su uso por el Gobierno y en la medida de lo estrictamente
indispensable, el referido decreto de habilitación debe precisar con claridad
cuáles son las necesidades que se busca atender (causa expropiandi) y los medios a
través de los cuales se pretende conseguir tal objetivo (objetos expropiables). Los
principios de proporcionalidad y certeza jurídica –y con ellos, la garantía del
derecho- desempeñan aquí un papel de límite fundamental. Mal podría
entenderse legítima una habilitación genérica, ilimitada e incondicionada; que
sustraiga a esta clase de actuaciones de cualquier referente objetivo de control. La
fiscalización de la observancia de estos requerimientos está a cargo de la Corte
Constitucional, órgano a quien la Constitución encomienda de forma general el
control automático de la constitucionalidad de los decretos adoptados por el
Gobierno en los estados de excepción (artículos 214.6 y 241.7 CC). De igual
forma, a efectos de evitar la arbitrariedad, el referido decreto debe señalar cuáles
son las autoridades concretamente revestidas de esta prerrogativa. Asimismo, y
teniendo en cuenta que esta modalidad expropiatoria excluye la garantía de la
indemnización previa, pero no la indemnización en sí, el Gobierno debe establecer el
procedimiento a seguir para tasar su valor2212. Esto implica determinar la
autoridad encargada de este trámite, lo mismo que los medios, las condiciones y
los plazos de pago. El principio de seguridad jurídica y la garantía constitucional
del derecho de propiedad elevan estos requisitos. Que se esté frente a una figura
excepcional, procedente bajo situaciones de extrema gravedad como la guerra
exterior, no puede significar la abrogación de mínimas garantías inherentes al
Estado de Derecho. Lejos de pretender entorpecer el normal desarrollo de esta
clase de operaciones excepcionales –en últimas, el principio de solidaridad
impone apoyar a las autoridades a mantener la independencia e integridad
nacionales y la propiedad está lejos de ser un derecho absoluto-, se trata de
asegurar un mínimo razonable de seguridad jurídica en torno a las garantías que
la Constitución misma autoriza a limitar pero no suprimir.
338. Con ser cierto que la notoria amplitud de los presupuestos habilitantes de la
expropiación extraordinaria previstos por la Constitución facilita su utilización
en una situación tan excepcional como el estado de guerra exterior, no lo es
2212 Este último requisito es señalado por el artículo 26 párr. 3 de la ley 137 de 1994.
628
menos que la holgura de sus márgenes amerita un desarrollo legal adecuado, que
armonice la urgencia de asegurar la prevalencia de la necesidad de interés
general envuelta en esta situación con un mínimo de garantía del derecho.
Máxime cuando la propia Constitución prevé en su artículo 214.2 frase 3 CC que
“[u]na ley estatutaria regulará las facultades del Gobierno durante los estados de
excepción y establecerá los controles judiciales y las garantías para proteger los
derechos, de conformidad con los tratados internacionales”2213. La sola exigencia
de un requisito formal genérico –la declaratoria del estado de excepción- y de
otro formal específico –el decreto de autorización del uso de esta técnica-
condicionado a asegurar la concurrencia de unos fines bastante indeterminados,
haría esperable que en cumplimiento de esta responsabilidad encomendada, el
legislador detallaría las condiciones que debería atender el Gobierno al expedir el
decreto que autoriza el uso de la expropiación en caso de guerra.
2213 Sobre la ley estatutaria como tipo de ley previsto por la Constitución colombiana (artículo 152
CC), vid. SIERRA PORTO, H. Concepto y tipos de… Ob. Cit., pp. 282 y ss. También cfr. supra el
apartado E-3 del Capítulo Segundo de este trabajo.
2214 Que el artículo 59 párr. 3 contenga un principio general de responsabilidad pública, según el
cual “[e]l Estado será siempre responsable por las expropiaciones que el Gobierno efectúe por sí o
por medio de sus agentes”, no puede significar la exclusión de una regulación legal al respecto.
Nada obsta, a mi juicio, para que el legislador desarrolle este enunciado y determine los
supuestos en los cuales puede configurarse tal responsabilidad. Si bien el vacío legal actual puede
representar en principio y en teoría una garantía patrimonial para los ciudadanos, en la práctica
puede generar incentivos perversos y acabar por agravar la precaria situación que experimenta la
garantía del derecho de propiedad en el estado de guerra exterior. La notable indeterminación y
falta de detalle del artículo 26 de la ley 137 de 1994 contrasta con la regulación que de esta figura
se efectuó en vigencia de la Constitución anterior, mediante la ley 56 de 1890. Allí no sólo se
identificaba a las autoridades que disponían de esta prerrogativa excepcional, sino los fines que
podían justificar su uso y las circunstancias que se debían verificar para ello (artículos 27-30), así
como una exigencia formal para la expropiación –especialmente relevante en el caso de bienes
muebles- enderezada a asegurar el derecho a indemnización de los expropiados y a salvaguardar
629
resulta comprensible que estos extremos no se precisen en concreto
(taxativamente) en la ley, no puede decirse lo mismo del hecho de no haber
impuesto expresamente al Gobierno la obligación de tenerlos en cuenta en el
decreto que autoriza el uso de este recurso excepcional. Esta indeterminación
genera un amplio espacio de discrecionalidad administrativa que puede resultar
conflictiva y desembocar en excesos. De ahí que a pesar de no encontrarse
explicitados en el enunciado legal que regula esta figura, en ejercicio del control
automático de constitucionalidad que incumbe a la Corte Constitucional sobre los
decretos expedidos en vigencia de los estados de excepción, al fiscalizar aquellos
que autorizan esta modalidad expropiatoria, en aras modular la amplísima
discrecionalidad que resulta de su regulación legal, el juez constitucional deba
enfatizar la necesidad de atender a estos elementos2215. Se trata, en últimas, de
una exigencia que se deriva de la obligación implícitamente impuesta por el
legislador al Gobierno en el sentido de establecer “la manera de asegurar la
responsabilidad del Estado” (artículo 26 párr. 3 frase 1 in fine).
al fisco de reclamaciones injustificadas. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 33 de esta ley,
“[d]e toda expropiación que se verifique en tiempo de guerra, sea por las autoridades políticas o
por las militares, se dejará la debida constancia y se entregará al interesado el documento
respectivo que le sirva de prueba legal para hacer valer sus derechos oportunamente. Si eso fuere
absolutamente imposible en el momento de la expropiación, se verificará en la primera
oportunidad”.
2215 Máxime cuando la Corte tuvo ya oportunidad de examinar la constitucionalidad del referido
artículo 26 de la ley 137 de 1994 y esta circunstancia no ameritó comentario alguno. Cfr. Corte
Constitucional, sentencia C-179 de 1994, revisión del artículo 26.
630
reivindicar la necesidad de atender mínimamente requisitos razonables como los
aquí señalados.
243. Consciente del carácter altamente restrictivo de la garantía del derecho del
reconocimiento de esta modalidad expropiatoria, el propio texto constitucional
contiene una regulación especial de las consecuencias de su utilización. Por una
parte, ha previsto y garantiza las consecuencias indemnizatorias que desata la
práctica de esta clase de expropiaciones. Por otra, ha modulado los efectos que
2216En últimas, como lo expresa la Corte Constitucional a propósito de un conflicto surgido con
ocasión de la ocupación de un predio privado fuera de las circunstancias excepcionales del
artículo 59 CC, “las autoridades militares también están obligadas, en todas sus gestiones, por la
aludida garantía constitucional y, en consecuencia, no les está permitido actuar simplemente de
hecho, para crear situaciones que no obedezcan a los mandatos de la Constitución y de la ley.
Aceptar lo contrario significaría desconocer los fundamentos mismos del Estado de Derecho”
(subrayado del texto). Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-303 de 1997, FJ 3.
631
produce la privación del derecho sobre su titularidad en función de la clase de
bien sobre el cual recae la expropiación. Para ello ha establecido su carácter
definitivo en unos casos y temporal en otros.
2217La falta de detalle de este enunciado, que alude simplemente al deber que asiste al ejecutivo
de definir el “procedimiento para fijar el monto de la indemnización ocasionada por motivo de la
expropiación” y establecer “la manera de asegurar la responsabilidad del Estado”, mal puede
significar una habilitación genérica del legislador al ejecutivo para obrar incondicionadamente en
las circunstancias excepcionales que desatan el Estado de guerra exterior. Como se ha señalado
con anterioridad, a pesar de su textura abierta, los enunciados del texto legal admiten –y exigen-
una interpretación pro libértate que constriña el margen de apreciación del Gobierno y asegure un
mínimo de certeza jurídica a los afectados por las actuaciones expropiatorias que sean practicadas
en vigencia de este estado de excepción.
632
atender esta obligación en los decretos que expida bajo el estado de guerra
exterior autorizando esta expropiación para atender los requerimientos de la
confrontación; y al juez constitucional, fiscalizar su cumplimiento (artículo 241.7
CC).
633
contenga el decreto que en un determinado estado de guerra exterior autoriza el
uso de este recurso2218. De no ser especificados por el referido decreto, dicha
actividad administrativa carecerá de criterios previos que la predeterminen; por
lo cual habrá de asumirse, al amparo del derecho, que la tasación de la
indemnización deberá seguir la regla general en materia de indemnizaciones
expropiatorias prevista por la Constitución. En consecuencia, deberá tratarse de
una indemnización reparatoria y ser cancelada en efectivo.
2218 La relación entre la densidad de un enunciado normativo que regula o programa una
determinada actividad administrativa y la intensidad del control judicial que se ejerce sobre ella
es destacada por BACIGALUPO SAGGESE, Mariano. La discrecionalidad administrativa (estructura
normativa, control judicial y límites constitucionales de su atribución), Madrid, Marcial Pons, 1997, pp.
75 y ss.
2219 Si bien una revisión a la historia constitucional permite observar la paulatina tipificación de la
634
significa que si bien la propiedad raíz puede resultar legítimamente afectada por
las necesidades públicas procedentes de la guerra, los gravámenes que así le sean
impuestos tendrán vocación de transitoriedad, es decir, no supondrán una privación
definitiva del derecho de propiedad afectado. Por esta razón, el propietario de un bien
inmueble que durante el periodo de guerra se haya podido haber visto total o parcialmente
privado de él como consecuencia de la actividad desplegada por la Administración
no pierde su derecho; éste simplemente cede temporalmente frente a la prevalencia y
urgencia de la necesidad pública, que una vez agotada le permitirá recuperar
plenamente las facultades que le fueron restringidas con ocasión de la guerra.
2220 Al respecto, cfr. la sentencia C-864 de 2004 de la Corte Constitucional y las observaciones
efectuadas al respecto supra en el apartado E-1.2-c´´) del Capítulo Cuarto de esta investigación.
Recuérdese que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 220 CCAC, examinado en la referida
sentencia C-864 de 2004, “[s]i se tratare de ocupación permanente de una propiedad inmueble, y
se condenare a una entidad pública, o a una entidad privada que cumpla funciones públicas al
pago de lo que valga la parte ocupada, la sentencia protocolizada y registrada obrará como título
traslaticio de dominio” (cursivas fuera de texto).
635
apoyo logístico; o bien les proveen, en caso de fábricas, cultivos o centros de
comunicaciones, de elementos indispensables para el desarrollo de la
confrontación. Por esta razón su uso es esencialmente coyuntural y su necesidad,
transitoria. Ello, sumado al carácter no consumible de los bienes inmuebles,
justifica que finalizada la contienda y levantado el estado de excepción, sin
perjuicio de la preceptiva indemnización, estas propiedades retornen a sus
propietarios. No ocurriría lo mismo, en cambio, con los bienes muebles. Tanto las
particularidades de la necesidad que justifica su despojo (que pueden suponer su
consumo, destrucción o deterioro significativo), como sus características
intrínsecas (bienes eventualmente consumibles o significativamente afectados
por el uso), pueden sencillamente impedir o desaconsejar (por inicua) esta
restitución.
2221Así lo prevé explícitamente el artículo 86 párr. 1 CCAC, que regula la “acción de reparación
directa”. Por medio de esta acción “[l]a persona interesada podrá demandar directamente la
reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o
636
primer momento parece remitir a dicho régimen, una consideración detenida del
artículo 59 CC en sus diferentes apartados permite apreciar que en él se condensa
integralmente el régimen especial de la expropiación extraordinaria. Mal podría
entonces fraccionarse esta regulación y entenderse que su texto contempla un
supuesto expropiatorio (el de los bienes muebles) y otro de responsabilidad
extracontractual (el de los bienes inmuebles). Las consecuencias de esta
interpretación no solamente serían asistemáticas, sino claramente disfuncionales
e inconvenientes. Implicaría, entre otras, sujetar únicamente las primeras a los
presupuestos de validez y a las consecuencias antes reseñadas, previstas por el
artículo 59 párr. 1 CC respecto de las expropiaciones en caso de guerra. Por ende,
los despojos practicados sobre inmuebles no sólo quedarían fuera de las
exigencias formales y materiales del artículo 59 párr. 1 CC, sino también de la
garantía indemnizatoria prevista por el párr. 3 de esta disposición. En
consecuencia, el pago de la correspondiente indemnización dejaría de ser una
obligación constitucional y legal impuesta por el sólo hecho de haberse realizado
el despojo en las condiciones señaladas (i. e. consecuencia obligada de la expropiación
extraordinaria), cuya tasación debe ser efectuada por las autoridades respectivas,
so pena de comprometer institucionalmente la responsabilidad patrimonial de la
entidad y personalmente su responsabilidad disciplinaria y penal, para pasar a
ser una obligación que debe ser judicialmente declarada en un proceso de
responsabilidad, a semejanza de cualquier otra ocupación temporal efectuada por
la Administración.
la ocupación temporal o permanente del inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera
otra causa”.
2222 Al respecto, vid. supra las consideraciones efectuadas en el apartado B-3.2-b) de este Capítulo.
2223 Corte Constitucional, sentencia C-1074 de 2002, FJ 3.3.1.3. También la sentencia C-476 de 2007,
FJ 3.1. En igual sentido, véase KIMMINICH, O. “La propiedad en la… Loc. Cit., pp. 169 y ss.
637
90 CC, ni permite asimilar el régimen de la responsabilidad patrimonial del
Estado por daños antijurídicos a su responsabilidad por actos de expropiación.
De ahí que no se pueda desconocer que aunque limitada temporalmente en sus
efectos y desprovista de la función tradicional de transferencia de bienes, la
expropiación de inmuebles en caso de guerra representa también un supuesto
expropiatorio, no un caso de responsabilidad extracontractual del Estado. Las palmarias
diferencias que en estos extremos presenta este supuesto expropiatorio en
relación con el funcionamiento habitual del instituto se explican, lógicamente,
por la especialidad de su tipo: no en vano constituye una de las formas de la
expropiación extraordinaria previstas en la Constitución.
638
Capítulo Sexto:
J. J. ROUSSEAU2224
254. Este resultado aproxima a la extinción del dominio a otras figuras como la
expropiación o la confiscación; sin embargo, se trata de instituciones claramente
diferenciables. A diferencia de la primera, aquella no supone ni un sacrificio de la
propiedad exigido por el interés general, ni el pago de una indemnización que asegure la
las sentencias C-409 de 1997, FJ 3 o C-740 de 2003, FJ 77. Se trata, con todo, de una cuestión
polémica. Sobre este punto, en detalle, véase infra los apartados B-1.2 y B-4 de este Capítulo.
639
tutela del derecho en forma de su garantía de valor2227. Tampoco puede ser
practicada por la Administración2228, ni siquiera de manera excepcional, como lo
prevé respecto de la expropiación el artículo 58 párr. 4 frase 3 CC.
Adicionalmente, puesto que tiene por objeto la represión de los derechos
ilegítimamente adquiridos o ilegítimamente ejercitados, la extinción del dominio
conlleva siempre su traspaso a manos públicas2229. Por otra parte, en contraste
con la figura de la confiscación, expresamente prohibida por el artículo 34 párr. 1
CC, la extinción del dominio no representa una privación arbitraria ni desproporcionada;
tampoco constituye una pena, ni envuelve la generalidad de los bienes del afectado, ni
posee la connotación política que generalmente le es asociada a aquella2230.
Representa una potestad o prerrogativa pública cuyo alcance y requisitos de
aplicación se encuentran regulados por la propia Constitución. De ahí que, según
se ha mencionado ya, únicamente puedan ser cubiertos por ella los bienes
adquiridos por enriquecimiento ilícito, en perjuicio del tesoro público, con grave
deterioro de la moral social (artículo 34 párr. 2 CC), o aquellos en los cuales el
derecho ha sido ejercido en contravía de su función social (artículo 58 párr. 2 CC);
y sólo hasta el monto de la adquisición no protegida constitucionalmente en los
primeros tres casos, o sobre la porción indebidamente aprovechada en el último -
lo lícitamente adquirido y legítimamente utilizado escapa de la aplicación de esta
medida-2231. Sus fundamentos, sus características, su alcance, su finalidad y sus
presupuestos de procedibilidad permiten, pues, deslindar el ámbito jurídico-
constitucional de esta figura.
2227 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-374 de 1997, FJ C 2. También las sentencia C-216 de
1993, FJ C 2 y C-740 de 2003, FJ 8.
2228 Vid. Corte Constitucional, sentencia C-674 de 1999, FFJJ 6.4 y 6.9. En este mismo sentido, cfr.
clave de la concepción clásica del instituto expropiatorio, las transformaciones registradas por
esta institución han llevado a que se prediquen de ella funciones distintas a la sola adquisición de
bienes para la satisfacción de necesidades públicas. En consecuencia, sus efectos no se agotan ya
en la mera transferencia de bienes de manos privadas a manos públicas. Vid. las consideraciones
efectuadas supra en el apartado B-3.1 del Capítulo Quinto de esta investigación.
2230 Vid. Corte Constitucional, sentencia C-474 de 2005, FJ 6. También las sentencias C-374 de 1997,
FJ C 4-1; o C-176 de 1994, FJ D 1 b). Tanto la Corte Constitucional como la Corte Suprema de
Justicia han resaltado el hecho que históricamente la confiscación se instituyó como “retaliación
política contra los cabecillas de revueltas civiles” (Vid., con referencias, las sentencias de la Corte
Constitucional, C-076 de 1993, FJ d o C-119 de 2006, FJ 5): el vencido no sólo podía terminar
siendo aniquilado o en prisión, sino además despojado absoluta y arbitrariamente de sus bienes.
Esta práctica fue abolida del ordenamiento constitucional colombiano desde el año de 1830. De
acuerdo con lo dispuesto por el artículo 148 de la Constitución de ese año: “[q]ueda abolida la
pena de confiscación de bienes, en la cual no se comprenden la de comisos y multas en los casos
que determine la ley”. Esta prohibición fue reiterada en las constituciones de 1832 (artículo 192),
1843 (artículo 161), 1858 (artículo 56), 1863 (artículo 15), 1886 (artículo 34) y el artículo 34 de la
Constitución actual.
2231 Corte Constitucional, sentencia C-374 de 1997, FJ C 4-1.
640
uno de ellos, se identifican los dos tipos de extinción de extinción del dominio
que la jurisprudencia constitucional ha reconocido como válidos en el
ordenamiento colombiano y se efectúa una aproximación a su regulación general
en la Constitución. Este examen hace posible efectuar una reconstrucción unitaria
y sistemática de esta figura, a la luz de la cual resultan apreciables situaciones
que a pesar de su arraigo en la tradición jurídica colombiana dificultan la
compatibilidad de algunas de las formas de desarrollo legal de la extinción del
dominio tanto con el régimen constitucional de los derechos fundamentales en
general, como con aspectos puntuales de la disciplina de la propiedad privada en
la Carta en particular. De aquí que aun cuando la exposición esté articulada
desde una óptica jurídico-positiva que parte de la realidad legal, jurisprudencial
y doctrinal actual, y por consiguiente, del reconocimiento y distinción de la
extinción del dominio por ilegítima adquisición del derecho y por ilegítimo
ejercicio del mismo; esto no sea óbice para, desde una perspectiva normativa,
efectuar los comentarios críticos correspondientes. El análisis desde la
perspectiva de la garantía constitucional del derecho de propiedad del poco
ortodoxo desarrollo que hasta ahora ha experimentado este instituto en el
Derecho colombiano, en especial en lo concerniente a su segunda modalidad, no
sólo resulta obligado en consideración a los aplastantes efectos de esta forma de
intervención estatal sobre el derecho; resulta igualmente fructífero dado la escasa
atención que esta construcción ha prestado a la referida garantía y a sus
implicaciones.
641
Estado de instrumentos efectivos en la lucha contra el crimen2232 -especialmente
el narcotráfico y los delitos de corrupción administrativa2233-, capaces de poner
fin al “ejemplo letal para la comunidad” que representa el enriquecimiento
rápido y fácil de quienes infringen la ley2234. Además de enviar un mensaje a la
sociedad en el sentido que no cualquier riqueza resulta merecedora de la
protección del Estado y del Derecho, la previsión de la extinción del dominio
confirma el vínculo existente entre la propiedad, el trabajo y la libertad de
empresa: la Constitución únicamente reconoce y ampara la propiedad obtenida
con base en el esfuerzo y el mérito personal y dentro del marco establecido por la
legalidad2235. El crimen, el fraude o la actuación contraria a los valores jurídicos y
éticos de la comunidad, en cambio, no generan derechos merecedores de la
protección del orden constitucional2236.
257. Dada la amplitud con que fue configurada la extinción del dominio por el
artículo 34 párr. 2 CC, la regulación constitucional pone a disposición del Estado
una potente herramienta en la lucha contra la proliferación de empresas
antisociales. Aunque el ordenamiento procesal penal colombiano contemplaba de
antaño la figura del comiso respecto de los instrumentos y efectos con los que se
cometía el delito o de los objetos provenientes de su ejecución (vid. el artículo 59
del Código Penal de 1936, los artículos 308, 350 y 727 del Código de
Procedimiento Penal de 1971 o el artículo 37 de la ley 2 de 1984) o la cancelación
de “títulos espurios y del registro correspondiente” una vez demostrada la
tipicidad de una conducta punible que hubiera dado lugar a la obtención de
títulos de propiedad sobre bienes muebles o inmuebles sujetos a registro (artículo
53 del Código de Procedimiento Penal de 1987); o incluso la incautación y
ocupación de bienes directa o indirectamente vinculados con delitos de
competencia de la jurisdicción de orden público y su eventual extinción del
dominio (artículos 55 y 57 de los decretos 2790 de 1990 y 99 de 1991, dictados al
amparo del estado de excepción por perturbación del orden público –estado de
sitio-), la figura prevista por el artículo 34 párr. 2 de la Constitución posee un
alcance más omnicomprensivo y persigue unos objetivos más ambiciosos2237.
2232 Vid. Gaceta Constitucional, No. 66, pp. 52 y ss. (Ponencia: “Prescripción, confiscación y
notariado”, presentada a la Comisión Cuarta por los constituyentes Armando Holguín y
Fernando Carrillo) o también Gaceta Constitucional, No. 46, p. 27 (Ponencia: “Propiedad”,
presentada a la Comisión Quinta por los constituyentes Iván Marulanda, Guillermo Perry, Jaime
Benítez, Angelino Garzón, Tulio Cuevas y Guillermo Guerrero).
2233 Así lo destaca, con base en un documento elaborado por la Presidencia de la República
13 y C-389 de 1994, FJ 4.
2236 Corte Constitucional, sentencia C-374 de 1997, FJ C 2.
2237 Como ha sido destacado por la Corte Constitucional, “el ámbito de la extinción del dominio es
mucho más amplio que el de la represión y castigo del delito”. Vid. la sentencia C-374 de 1997, FJ
C2. En sentido análogo, véase la sentencia C-740 de 2003, FJ 10.
642
258. Se introdujo así en el ordenamiento una nueva modalidad de esta figura,
distinta tanto a la prevista en materia penal como a la autorizada por el legislador
en reiteradas ocasiones tras la incorporación de la función social de la propiedad
al orden constitucional colombiano por la reforma constitucional de 1936. Con
relación a esta última, que envuelve la denominada concepción original del
instituto2238, cabe apuntar que tanto la legislación de la propiedad agraria como
de la urbana, minera y de aguas habían previsto de tiempo atrás la aplicación de
la extinción del dominio cuando el ejercicio de la propiedad no resultaba
conforme a las exigencias de la función social del derecho. Así lo estableció,
primero, el artículo 6 de la ley 200 de 1936. En él se previó la extinción del
dominio a favor de la Nación de los predios rurales en los cuales se hubiera
dejado de producir una “explotación económica del suelo por medio de hechos
positivos propios de dueño, como las plantaciones o sementeras, la ocupación
con ganados y otros de igual significación económica” (artículo 1 ley 200 de 1936
–cursivas fuera de texto-) durante diez años continuos. Con el fin de ampliar las
superficies de baldíos nacionales disponibles para colonizadores o aparceros en
zonas ya incorporadas al circuito económico2239, los artículos 22 a 28 de la ley 135
de 1961 hicieron más incisivo y detallado el régimen de extinción del dominio de
los predios rurales. El artículo 3 de la ley 4 de 1973 modificó el artículo 6 de la ley
200 de 1936 y redujo a 3 años, salvo fuerza mayor o caso fortuito, el plazo de
inexplotación de un predio rural a partir del cual resultaba procedente la
declaratoria de extinción del dominio a favor de la Nación. De igual forma, en el
ámbito urbanístico, y con el fin de dotar de mayor efectividad a los deberes de
uso y aprovechamiento conforme con el planeamiento impuestos de manera
genérica a los propietarios de bienes urbanos por el artículo 79 de la ley 9 de
1989, el artículo 80 de este mismo estatuto prescribió la extinción del dominio de
aquellas propiedades que desconocieran la obligación de desarrollo que les fuera
impuesta de modo singular por las autoridades. En la misma línea, y de
conformidad con los precedentes que en este sentido presenta la legislación
minera, el artículo 3 de la ley 20 de 1969 dispuso el abatimiento a favor de la
Nación de los derechos sobre minas adquiridos por distintos títulos por su no
explotación económica por más de tres años a partir de la entrada en vigor de sus
disposiciones o por su suspensión por más de un año. Asimismo, el artículo 82
del CRNC prevé la extinción del dominio privado de las aguas por su no
utilización durante tres años continuos a partir de su entrada en vigencia, salvo
fuerza mayor.
Exposición de motivos de la ley 135 de 1961, en La reforma Agraria en Colombia (Editor Alfonso
2239
643
constitucional; quien, a partir de una interpretación amplia de la proclamación de
la función social del derecho por el artículo 58 párr. 2 CC y de su papel cardinal
dentro del régimen constitucional de la propiedad, ha procurado armonizar la
tradición jurídica de la institución y su regulación expresa por el texto
constitucional vigente.
261. Para la Corte Constitucional esta dualidad de sentidos con los cuales puede
operar la figura de la extinción del dominio obedece y refleja enteramente al
régimen previsto por la Constitución para la adquisición y mantenimiento del
derecho de propiedad. De acuerdo con esta regulación, lo primero (la
adquisición) está condicionado a la concurrencia de un título legítimo (artículo 58
párr. 1 frase 1 CC); mientras que lo segundo (su mantenimiento) requiere el
cumplimiento de la función social y ecológica señalada al derecho2242 (artículo 58
párr. 2 CC). “Si el primer presupuesto no concurre, hay lugar a la extinción de
dominio por la ilegitimidad del título y la acción se basa en el articulo 34 superior. Si
el segundo presupuesto no concurre, hay lugar a la extinción de dominio por
incumplimiento de la función social y ecológica de la propiedad y la acción se basa en el
artículo 58 constitucional”2243 (cursivas fuera de texto). Al margen de lo discutible
2240 Corte Constitucional, sentencia C-374 de 1997, FJ C 2. Para el juez constitucional, la fórmula
del artículo 34 párr. 2 CC “no implica en modo alguno que la prevista en el aludido texto sea la
única forma constitucional de extinción del dominio, pues aceptarlo así llevaría a un retroceso
que resultaría incomprensible en una Constitución Política que, como la vigente, proclama entre
sus valores fundantes la realización de los postulados esenciales del Estado Social de Derecho, la
efectividad de los derechos, el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los
particulares, la solidaridad y la prevalencia del interés general (artículos 1º y 2º de la
Constitución)”. Vid. Corte Constitucional, sentencia C-066 de 1993, SNFJ. También la sentencia C-
216 de 1993, FJ C 2.
2241 Corte Constitucional, sentencia C-474 de 2005, FJ 6.
2242 Corte Constitucional, sentencia C-740 de 2003, FJ 31.
2243 Idem.
644
que pueda resultar esta posición desde una interpretación basada en la garantía
constitucional del derecho y en el necesario fundamento constitucional que debe
poseer toda restricción ius fundamental de esta intensidad, esta ha sido la línea
defendida hasta ahora la Corte Constitucional.
263. Antes que una acción procesal de rango constitucional2245, la extinción del
dominio constituye una potestad reconocida por la Constitución al poder
2244 Aun cuando la jurisprudencia constitucional se encargó tempranamente de despejar las dudas
474 de 2005, FJ 6. En ellas, la extinción del dominio es caracterizada como “una acción
645
público en relación con el derecho de propiedad. Su objetivo: reforzar la
operatividad del régimen jurídico de este derecho previsto en su texto. Por una parte,
apunta a materializar el enunciado contenido en el artículo 58 párr. 1 frase 1 CC,
según el cual la garantía constitucional del derecho está condicionada, en primer
lugar, a que su adquisición proceda de un título legítimo2246. Como ha sido
señalado por la jurisprudencia constitucional “[l]a primera exigencia
constitucional es que la propiedad se haya adquirido «con arreglo a las leyes
civiles», requisito que consagra la licitud del objeto mismo y, por supuesto, de su
causa, de manera que aquélla sólo merece protección del Estado cuando su adquisición
ha estado precedida de justo título y obviamente no tiene por fuente el delito ni, en
general, un origen al margen de la ley”2247 (cursivas fuera de texto). Por otra, busca
asimismo resaltar el segundo condicionamiento constitucionalmente impuesto a
la garantía del derecho: el cumplimiento de la función social y ecológica que le es
inherente2248. De lo que se trata, entonces, en esta hipótesis, es de sancionar el
incumplimiento de las obligaciones que derivan para el propietario de la
vinculación social de su derecho y de dotar de consecuencias prácticas el
pregonado cambio en el fundamento del reconocimiento del derecho2249. Toda
vez que la función social inmanente al derecho encierra también un “deber
social”2250, la propiedad privada deja de ser un derecho subjetivo que puede o no
ser ejercitado según el querer del propietario, para pasar a ser un derecho que
debe ser aprovechado “con un sentido social, esto es, útil a la comunidad”2251. Por
ende, la desatención de estos deberes habilita la consecuente reacción del
ordenamiento jurídico. La extinción del dominio es, desde luego, la más radical
respuesta a esta situación. Encarna, así, una intervención –la más inflexible y
enérgica- en el ámbito del derecho de propiedad.
646
que la discusión sobre el carácter imprescriptible de la acción por medio de la
cual se ejercita esta prerrogativa en estos casos son buenos ejemplos de esta
situación2253. En un plano más abstracto y crucial, ello aporta un nuevo foco tanto
para su regulación, como para el enjuiciamiento y aplicación del régimen de esta
figura: la garantía constitucional del derecho de propiedad. Visto desde una
perspectiva jurídico-constitucional, para el legislador no es lo mismo reglamentar
una acción procesal que una intervención en un derecho fundamental como la
propiedad privada. El margen de apreciación, determinado por los límites que la
Constitución impone en cada caso, varía significativamente según cuál sea el
objeto regulado. Lo mismo ocurre respecto del juez constitucional y de los
operadores jurídicos encargados de la aplicación de la regulación legal de esta
figura. Ellos también resultan vinculados por las directrices materiales que la
dimensión objetiva del derecho irradia y que contribuyen a encausar y armonizar
esta potente prerrogativa pública con la garantía constitucional del derecho.
265. Afirmar que la extinción del dominio es una potestad del poder público
conlleva asumir la exigencia metodológica de llevar a cabo la construcción de un
régimen jurídico que racionalice su uso y asegure su compatibilidad con la
garantía constitucional del derecho. Al igual que ocurre con la delimitación del
derecho o con la expropiación, en tanto que intervención en la propiedad, la
puesta en funcionamiento de la extinción del dominio constitucionalmente
prevista supone la abstracción y reconstrucción de este régimen a partir de las
diferentes cláusulas constitucionales con incidencia en su aplicación.
Lógicamente la garantía del derecho del artículo 58 párr. 1 frase 1 CC desempeña
aquí un papel fundamental. Que la Constitución autorice la extinción del
dominio de la propiedad adquirida mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio
del tesoro público o con grave deterioro de la moral social (artículo 34 párr. 2 CC)
en un caso, o entender que ella se deriva directamente del concepto de función
social de la propiedad en otro2254, no puede significar la sustracción de las fases
de producción y aplicación del Derecho de las exigencias materiales impuestas
por la dimensión subjetiva y objetiva del derecho fundamental. Corresponde al
juez constitucional remarcar esta situación de vinculación y verificar su
acatamiento. De aquí que si bien el legislador goza de un amplia libertad de
configuración de los supuestos concretos que dan lugar a la aplicación de esta
figura2255, su previsión respecto de un caso particular no puede darse al margen
de las exigencias de los principios de razonabilidad y proporcionalidad2256; y su
2253 Así, por ejemplo, el rechazo expresado en la sentencia C-374 de 1997 por la mayoría de los
10 y 38.
2256 Así, p. ej., en el caso de la sentencia C-474 de 2005, la aplicación por la Corte Constitucional
647
aplicación concreta esté condicionada a la verificación de los presupuestos que la
Constitución ha establecido para su procedencia (causa exstinctionis legalmente
decretada, procedimiento y declaración judicial)2257 y deba estar presidida por la
preocupación por asegurar la efectividad de la garantía del derecho2258.
que han permanecido más de un año inmovilizados en estacionamientos oficiales por infracciones
de tránsito permitió al juez constitucional apreciar la inconstitucionalidad de dicha
determinación. Aunque consideró que la finalidad perseguida era plausible -evitar el deterioro de
los vehículos inmovilizados y precaver que el Estado deba asumir los gastos del depósito- y la
medida resultaba idónea para su materialización, encontró que ella no superaba los test de
necesidad y proporcionalidad en estricto sentido. Vid. FJ 9.1.
2257 Por esta razón resultan infundadas y descontextualizadas las fortísimas reservas expresadas
por ciertos autores respecto de esta figura, acusada de encubrir una confiscación contraria a la
prohibición general contenida en el artículo 34 párr. 1 CC y de promover la “inestabilidad,
irresponsabilidad y arbitrariedad” en el orden constitucional. Cfr. ESCOBAR ISAZA, H. y J.
ALVEAR SANÍN. “Expropiación y… Loc. Cit., pp. 216-217.
2258 Este aspecto resulta determinante de la interpretación de las diversas normas que integran el
régimen legal de la extinción del dominio. Así, por ejemplo, el artículo 53.2 de la ley 160 de 1994,
que regula la aplicación de esta figura en materia de propiedad agraria, señala que “[l]a
resolución sobre extinción de dominio deberá dictarse dentro de los quince (15) días siguientes al
vencimiento del término probatorio”. Mientras que una hermenéutica presidida por la
consideración de la extinción del dominio como un simple trámite podría convalidar la
pretermisión de este término y la expedición de dicha resolución con posterioridad a su
vencimiento invocando una genérica prevalencia del interés general, una interpretación acorde
con el carácter de intervención en la propiedad de este instituto, guiada por la garantía
constitucional del derecho, comportará la necesaria pérdida de competencia por factor temporal
de la autoridad administrativa y hará de éste un término preclusivo.
2259 La exigencia de predeterminación legal de los supuestos genéricos previstos por la
Constitución para la aplicación de este instituto es puesta de relieve por la Corte Constitucional
en su sentencia C-374 de 1997, FJ C 4-2.
648
su extremo objetivo (bienes sobre los cuales recae), como subjetivo (persona
afectada). Esto, con el fin de satisfacer las exigencias de la dimensión
procedimental del derecho de propiedad. Una determinación de este calado no
puede ser adoptada al margen de toda participación del afectado. Es preciso
garantizar una instancia en la cual éste pueda controvertir las razones de la
Administración y hacer valer ex ante su derecho. De forma coherente con este
postulado el artículo 34 párr. 2 CC sanciona una reserva judicial respecto de la
determinación final de declarar fenecida la titularidad del derecho y presupone
así la realización de un procedimiento ajustado a las exigencias del debido
proceso (artículo 29 párr. 1 CC).
269. Ahora bien, con el fin de evitar que este mecanismo de robustecimiento de la
efectividad del régimen constitucional de la propiedad privada sea burlado
mediante el simple cambio de bien en un caso o el traspaso de la titularidad del
derecho en el otro, la potestad de extinción del dominio posee asimismo carácter
real. Esto implica que su ejercicio procede siempre respecto del bien o derecho
que registra el vicio que da lugar a su persecución, con independencia de si su
nexo con la conducta que vicia el título es directo o indirecto, o de quién figura
formalmente como titular del derecho indebidamente ejercitado. Los fines
perseguidos por este instituto justifican esta situación. De otro modo su acción
resultaría fácilmente eludible. Como se verá enseguida, este atributo resulta
especialmente significativo para el caso de la extinción del dominio por
incumplimiento de la función social.
270. Para el supuesto de ilegitimidad del título es claro que la persona que con su
comportamiento ha transgredido las reglas del orden social o legal arrastra
consigo la causa generadora del despojo de su derecho. De este modo,
independientemente de que se desprenda de sus bienes y disponga de ellos de
manera sucesiva, su origen viciado no desaparecerá; por el contrario, se
trasmitirá en cadena y alcanzará siempre al bien (o los bienes por valor
equivalente) que se encuentre(n) en sus manos al momento en que se adopte la
determinación de proceder a la aplicación de esta medida2260. En últimas, como
sostiene la Corte Constitucional, “[e]l derecho de propiedad que la Constitución
Vid. las sentencias de la Corte Constitucional C-740 de 2003, FJ 40; C-1007 de 2002, FJ 2.5 o C-
2260
649
garantiza en su artículo 58 es el adquirido de manera lícita, ajustada a las
exigencias de la ley, sin daño ni ofensa a los particulares ni al Estado y dentro de
los límites que impone la moral social”2261. De este modo, con el fin de dar
cumplimiento al principio según el cual a nadie le está permitido obtener
provecho o ventaja, ni derivar derecho alguno del crimen, el fraude o de su
propio dolo, la extinción del dominio prevista por el artículo 34 párr. 2 CC
procede sobre los bienes adquiridos directa o indirectamente de una actividad
ilegítima2262. Como ha aclarado la jurisprudencia constitucional, “si se mezclan
bienes de procedencia ilícita con otros que fueron adquiridos lícitamente, la
extinción del dominio procederá sólo hasta el monto del provecho ilícito”2263. De
lo contrario la prohibición de la confiscación resultaría infringida.
650
desde entonces las diligencias en el estado en que se encuentren. Como puede
apreciarse en esta disposición, el respeto a la buena fe de terceros implica la carga
para la Administración de dar publicidad a su determinación de extinguir el
dominio respecto de un determinado bien o derecho. Ello representa, entonces,
un límite a la operatividad de este postulado.
273. Como se puede apreciar en la ley 793 de 2002, “por la cual se deroga la Ley
333 de 1996 y se establecen las reglas que gobiernan la extinción de dominio”,
esta situación ha sido correctamente asimilada por el legislador. De acuerdo con
lo dispuesto por su artículo 3, están sujetos a extinción del dominio todos los
bienes “que sean susceptibles de valoración económica, muebles o inmuebles,
tangibles o intangibles, o aquellos sobre los cuales pueda recaer derecho de
propiedad”. En consecuencia, con independencia de la naturaleza (jurídico-
pública o jurídico-privada, mueble o inmueble, fungible o no fungible,
consumible o no consumible) de una propiedad, de tener su origen en un
comportamiento contrario a la legalidad o al orden axiológico de la comunidad, o
de desconocer en su ejercicio las cargas sociales que pesan sobre ella, tal derecho
podrá ser objeto de una declaración de extinción del dominio.
2265 La denominación de esta figura no debe, entonces, llamar a engaños: todo derecho
patrimonial amparada por la propiedad constitucional, y no sólo el derecho real de dominio
(artículo 669 CCC), es susceptible de ser desvirtuado en aplicación de esta medida. Que en sus
orígenes en la ley 200 de 1936 esta potestad se haya dirigido únicamente a propiedades raíces se
explica en razón de la finalidad perseguida por dicha normativa (reforma agraria) y mal puede
erigirse en un condicionante del objeto de esta prerrogativa en la Constitución.
2266 Vid. supra los comentarios críticos efectuados a este respecto en los apartados A-1.3 y A-4.1 del
651
dispone que son bienes sujetos a la extinción de dominio todos los que sean
susceptibles de valoración económica, aquellos sobre los que pueda recaer el
derecho de propiedad y los frutos y rendimientos de los mismos”2267.
1994, SNFJ; C-389 de 1994, FJ 2; C-157 de 1997, FJ 2 A; C-488 de 2002, FJ 3.1.2; C-740 de 2003, FJ 7;
C-189 de 2006, FJ 4 y C-544 de 2007, FJ 14.
652
contraprestación alguna, por una declaración de extinción del dominio2272. En
este contexto, como ha explicado la Corte Constitucional, “[l]a privación del
efecto favorable a que se expone quien no adecúa su conducta a la norma (…) es
el resultado normal de su conducta omisiva, que ha podido evitarse por él mismo
realizando las conductas que el ordenamiento ha identificado como presupuestos
para derivar los beneficios en ella contemplados”2273.
alguna vez ha sido afirmado la jurisprudencia constitucional respecto de la extinción del dominio
por ilegitimidad del título, a que “ningún derecho adquirido se desconoce a quien figura como
titular de la propiedad” (vid. la sentencia C-374 de 1997, FJ C 4-1. En sentido análogo, la sentencia
C-740 de 2003, FJ 6) -por tratarse, pretendidamente, de una mera “apariencia” desvirtuada a
posteriori por la sentencia que declara extinguido el derecho-, sino al fundamento y a la finalidad
constitucionalmente atribuidos a esta figura. Ellos permiten retirar formalmente, de manera
respetuosa tanto de la garantía del derecho como de los derechos de terceros, la protección
inherente a la primera respecto de los bienes o derechos afectados por esta medida.
2273 Corte Constitucional, sentencia C-006 de 1993, FJ 15.
653
título de adquisición, bien por ilegitimidad en el ejercicio del derecho, el efecto
será siempre el mismo: su pérdida no compensada a favor del Estado.
Esta última circunstancia es resaltada por la definición que de esta figura efectúa
el legislador, centrada en el fenómeno de la privación. Según lo previsto por el
artículo 1 de la ley 793 de 2002, “[l]a extinción de dominio es la pérdida de este
derecho a favor del Estado, sin contraprestación ni compensación de naturaleza
alguna para su titular”. Aun cuando esta formulación denota con acierto el efecto
final de esta intervención, su excesiva generalidad hace de ella una definición
deficiente y dudosamente útil. Puesto que puede ofrecer cobertura a numerosas
operaciones jurídicas, esta noción difícilmente puede permitir acotar el ámbito de
aplicación de esta figura o armonizarse con las exigencias de la garantía del
derecho. Ello se explica, quizás, por el enfoque esencialmente procesal que posee
este estatuto; que contiene el régimen de la acción de extinción del dominio y como
tal presupone que dicho efecto será siempre el resultado de un proceso judicial
que tiene por objeto unos bienes en concreto y persigue unos fines específicos
señalados por el legislador. Además de lo anterior, dado el significado particular
que presenta este derecho en el ámbito jurídico-civil, la referencia a la pérdida del
“dominio” resulta equívoca, pues parecería restringir –injustificadamente, según
se ha visto ya, pues el artículo 3 aclara la situación- el objeto de la acción a este
concreto derecho real. Con todo, la aparente remisión al artículo 669 CCC y su
concepción stricto sensu de la propiedad resulta problemática e imprecisa.
654
prevé expresamente cuáles son sus prerrequisitos (causa expropiandi legalmente
definida, procedimiento -judicial o administrativo- e indemnización previa)2274, el
artículo 34 párr. 2 CC señala los presupuestos condicionantes de esta forma de
intervención estatal en la propiedad privada. De no atenderse estos presupuestos
el despojo realizado será contrario a la Constitución y, por ende, inválido. En
tanto tienen como finalidad establecer las condiciones que deben cumplirse para
que se entienda que el desapoderamiento de una propiedad operado por esta vía
es legítimo, estos requisitos constituyen formas de expresión directa de la
garantía del derecho. Su desconocimiento comporta entonces la vulneración de
esta garantía y la desatención del deber de protección de los bienes y derechos
individuales que atribuye a las autoridades el artículo 2 párr. 2 CC2275. De ahí que
el legislador no sea libre para regular de cualquier modo la extinción del
dominio, ni la Administración ni los jueces para aplicar directamente las
cláusulas constitucionales que le sirven de fundamento. Tanto la regulación de
esta figura como la aplicación de las disposiciones que integran su régimen debe
efectuarse siempre en el marco establecido por la Constitución, contenido
fundamentalmente en los artículos 58 y 34 CC, y presidido de forma especial por
la garantía constitucional de la propiedad.
281. A continuación serán examinados los aspectos centrales de cada uno de los
presupuestos definidos por la Constitución en el párr. 2 del artículo 34 CC (causa
exstinctionis legalmente declarada, procedimiento y declaración judicial). Antes
de proceder a este análisis se expondrán las razones por las cuales, a pesar de no
ser ello un mandato expreso de esta disposición, las condiciones allí enunciadas
2274 Vid. en este sentido las sentencias de la Corte Constitucional C-864 de 2004, FJ 5; C-474 de
2005, FJ 6 o C-119 de 2006, FJ 4. Al respecto, véase las consideraciones efectuadas supra a lo largo
del apartado B del Capítulo Quinto de este escrito.
2275 Corte Constitucional, sentencia C-389 de 1994, FJ 5.
2276 Vid. Corte Constitucional, sentencia C-176 de 1994, FJ D 1 b); o también la sentencia C-194 de
655
no resultan únicamente aplicables a los casos de extinción del dominio por
ilegitimidad del título de adquisición, sino también a las hipótesis de ilegitimidad
en el ejercicio del derecho.
282. De acuerdo con lo previsto por el párr. 2 del artículo 34 CC “por sentencia
judicial, se declarará extinguido el dominio sobre los bienes adquiridos mediante
enriquecimiento ilícito, en perjuicio del Tesoro público o con grave deterioro de
la moral social”. Con todo, como se ha visto ya, la extinción del dominio también
puede tener lugar por el incumplimiento de la función social y ecológica del
derecho2277. No obstante, la ausencia de cualquier regulación de sus condiciones
de procedibilidad por el artículo 58 párr. 2 CC, disposición en la cual el juez
constitucional ha encontrado el fundamento para reafirmar la vigencia de esta
otra modalidad del instituto2278, hace surgir la pregunta acerca de su eventual
sujeción a los presupuestos definidos por el artículo 34 párr. 2 CC o su
sometimiento íntegro a la reserva de ley.
283. En principio, una lectura literal del artículo 34 párr. 2 CC permitiría excluir
esta opción: las reglas contenidas en él disciplinan exclusivamente supuestos en
los cuales el derecho ha sido ilegítimamente adquirido, lo cual no ocurre
(forzosamente) en el caso del incumplimiento de la función social. Ésta puede
tener lugar también en una hipótesis en la cual se está frente a un derecho
legítimamente adquirido pero ilegítimamente ejercido. En consecuencia, la
intervención estatal desplegada frente a hechos de esta naturaleza no tendría por
qué someterse a las reglas impuestas por dicha norma. Ello resultaría coherente
con la idea según la cual mientras que el régimen de la extinción del dominio por
ilegitimidad del título se basa en el artículo 34 párr. 2 CC, el del incumplimiento
de la función social lo hace en el artículo 58 CC2279. La ausencia de prerrequisitos
expresamente fijados por esta última disposición presupondría una remisión al
legislador; quien estaría así habilitado para determinar el régimen
correspondiente a esta forma de intervención estatal en la propiedad2280.
2277 Vid. Corte Constitucional, sentencia C-216 de 1993, FJ C 2. En sentido análogo, véase las
sentencias C-006 de 1993, FJ 15; C-066 de 1993, SNFJ; C-389 de 1994, FFJJ 2 y 3; C-740 de 2003, FFJJ
7 y 31; C-474 de 2005, FJ 6.
2278 Vid., p. ej., Corte Constitucional, sentencia C-066 de 1993, SNFJ.
2279 Corte Constitucional, sentencia C-740 de 2003, FJ 31. En este mismo sentido, vid. también la
consideró que la extinción del dominio por no cumplimiento de la función social “no está sujeta a
las previsiones del artículo 34 de la Carta. Esto es, puede tener lugar mediante el
656
284. Paradójicamente, entonces, a pesar de ser el más drástico atentado contra la
propiedad privada legítimamente adquirida, la extinción del dominio por
incumplimiento de la función social del derecho sería el único supuesto de
intervención en el derecho no previsto por la Constitución. Al no haber sido
expresamente contemplado por el constituyente es obvio que éste no haya
condicionado su procedencia a ningún tipo de restricciones (a semejanza de lo
que ocurre con las demás incursiones en el derecho). Huérfana de garantías
constitucionalmente establecidas, constituiría un ámbito prácticamente abandonado a
la reserva de ley. Mientras que la expropiación y la extinción del dominio por
ilegitimidad del título cuentan con unos presupuestos claramente determinados
por el propio texto constitucional (artículo 58 párr. 4 CC en un caso y artículo 34
párr. 2 CC en el otro) o la delimitación de su contenido encuentra límites tan
caracterizados como el contenido esencial del derecho, el mandato de
ponderación, la garantía de “lo adquirido” o el principio de proporcionalidad
(artículo 58 párr. 1 CC), fácilmente abstraibles de su régimen; esta modalidad de
extinción del dominio no atendería más exigencias que las que dimanan de los
principios de legalidad y de proporcionalidad2281. De este modo, todo aquello
que sea dispuesto por el legislador a este respecto, siempre y cuando sea
proporcionado, resultaría válido. La más tajante intervención sobre el derecho es, a la
vez, la más desamparada en términos de su protección jurídico-constitucional. Un
panorama, en suma, poco alentador para la garantía constitucional del derecho.
citada sentencia C-474 de 2005, FJ 9.1. Con todo, el principio de proporcionalidad representa un
límite a la actuación del legislador, no un presupuesto para la validez de sus actos. En
consecuencia, a diferencia de lo que ocurre con las otras dos formas de ablación del derecho
constitucionalmente previstas (expropiación y extinción del dominio por ilegitimidad del título
de adquisición del derecho), esta particular forma de sacrificio de la propiedad podrá producirse
en los términos en que el legislador lo defina, sin que la Constitución exija un mínimo de
garantías ab initio. Por supuesto, la radicalidad del efecto producido activa garantías como la del
procedimiento (artículo 29 párr. 1); pero no impide que, así entendido su régimen, el legislador
pueda confiar íntegramente esta potestad a la Administración. Cfr. Corte Constitucional,
sentencia C-474 de 2005, FJ 6.
657
manera de salvaguarda de la propiedad, la Constitución ha estatuido un sistema
expropiatorio en el que la regla general la constituye la expropiación judicial2282
(con sus implicaciones garantistas) y en el que expresamente se ha subordinado
la propia extinción del dominio (aunque en una modalidad que obedece a otras
razones), además de a la declaración legal de una causa justificante, a la
intermediación y el pronunciamiento de un juez. Dada la profundidad y el
carácter definitivo de la afectación patrimonial que se deriva de la extinción de
dominio, “es imperativo que su declaración proceda de una autoridad pública
sometida únicamente a la Constitución y a la ley, autónoma, imparcial e
independiente”2283. De ahí que resulte plausible defender una reserva
jurisdiccional general respecto de la determinación de declarar extinguido el
dominio sobre una propiedad concreta, con independencia de cuál sea la causa
de dicha determinación.
habilitaba a las autoridades para retener en un entorno cercano a los puntos de venta mercancías
adquiridas por particulares sin haber exigido la correspondiente factura. El no pago de la
respectiva multa y reclamo de estos bienes por parte de sus propietarios dentro de un plazo
prudencial daba lugar a que se autorizara a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales
para proceder a declarar su decomiso a favor de la Nación, mediante resolución, a fin de que los
bienes fueran vendidos en un remate, donados o destruidos. Aunque ello no fue objeto de debate
por la Corte Constitucional, ésta consideró que en gracia de discusión podía entenderse que este
supuesto resultaba subsumible bajo el artículo 34 párr. 2 CC por entender que se estaba frente a
bienes adquiridos con deterioro de la moral social y en perjuicio del Tesoro Público. Vid. la
sentencia C-674 de 1999, FJ 6.4.
658
medida de «extinción de dominio» debe ser judicial”2285. En su concepto, “las
sanciones que impliquen la privación de la propiedad de un bien de una persona
sólo pueden ser declaradas por los jueces, no sólo por expreso mandato
constitucional sino, además, porque llegan a desconocer (…) un derecho
constitucional, como la propiedad”2286.
659
y posterior, como ocurre en el supuesto de la extinción del dominio de la
propiedad agraria (artículos 52-62 de la ley 160 de 1994).
2. La causa exstinctionis.
660
función social, la mera verificación empírica de uno de estos supuestos no
habilita la procedencia directa de esta forma de intervención estatal. Es preciso que
la causa que se invoca como fundamento de su aplicación en un caso concreto haya sido
previamente determinada por el legislador. Corresponde a la ley determinar qué
conductas deben tenerse, en concreto, a efectos de la extinción del dominio, por
constitutivas de enriquecimiento ilícito, perjuicio del tesoro público, grave
deterioro de la moral social o incumplimiento de la función social y ecológica del
derecho2289.
2289 Corte Constitucional, sentencia C-740 de 2003, FFJJ 10, 11 y 38. También las sentencias C-389
de 1994, FJ 4 y C-374 de 1997, FJ C 4-2.
2290 Tal es, por ejemplo, la lectura que de forma un tanto descontextualizada realizan ESCOBAR
ISAZA, H. y J. ALVEAR SANÍN. “Expropiación y… Ob. Cit. pp. 216-217. Para estos autores la
falta de una reserva de ley en el texto del artículo 34 párr. 2 CC supone que la verificación de una
causal como el “grave deterioro de la moral social” puede ser apreciada “por cualquier juez, de
manera soberana, en virtud de una facultad constitucional que se confiere a los jueces y que no
puede ser restringida por una ley”. Cfr. Idem, p. 216.
2291 Corte Constitucional, sentencia C-740 de 2003, FJ 38.
2292 Ibidem, FJ 10.
2293 La exclusión de una reserva de ley estatutaria ha sido expresamente constatada por la Corte
661
de legislación delegada que prevé el artículo 150.10 párr. 1 CC, bien de la
potestad de legislación derivada de la declaración de los estados de excepción
(artículos 212-215 CC). No obstante, en este último supuesto las causas definidas
deben tener relación de conexidad con la situación invocada como fundamento
del estado de excepción configurado2294.
2294 Vid. en este sentido, la sentencia de la Corte Constitucional C-1007 de 2002, FJ VIII-2.2.
2295 Corte Constitucional, sentencia C-740 de 2003, FFJJ 10 y 11. En sentido análogo, vid. la
sentencia C-374 de 1997, FJ C 4-2.
2296 Corte Constitucional, sentencia C-374 de 1997, FJ C 4-2.
2297 Así, p. ej., en materia urbanística la ley 388 de 1997 derogó las disposiciones que habilitaban la
aplicación de esta técnica por incumplimiento del deber de desarrollo prioritario (artículos 79-93
de la ley 9 de 1989) y en su lugar instauró la figura del procedimiento de enajenación forzosa
mediante pública subasta (artículos 52-57): una medida igualmente efectiva en términos del
fortalecimiento de la coactividad de las obligaciones que manan de la función social de la
propiedad urbana, pero, en tanto que venta, más respetuosa del contenido económico del derecho
que la privación sin indemnización operada vía extinción del dominio. Destaca el claro nexo de la
enajenación forzosa con la función social del derecho MEILÁN GIL, J. L. “La dimensión temporal
de la… Passim, pp. 23-25. La técnica de la ejecución sustitutoria, emparentada con la figura del
agente urbanizador, que ante la renuencia del propietario habilita a un tercero para llevar a cabo
la construcción de un terreno, puede resultar igualmente útil a estos efectos. Al respecto, vid.
MENÉNDEZ REXACH, Ángel y Felipe IGLESIAS GONZÁLEZ. Lecciones de Derecho Urbanístico de
la Comunidad de Madrid, Madrid, Montecorvo, 2004, pp. 276 y ss.
662
artículos 34 párr. 2 y 58 CC2298. A pesar de su amplitud, las nociones de
enriquecimiento ilícito, perjuicio del tesoro público, grave deterioro de la moral
social e incumplimiento de la función social y ecológica de la propiedad
restringen el arco de posibilidades del legislador. Su regulación de las causales de
procedencia de la extinción del dominio deberá siempre enmarcarse en este
cuadro. De lo contrario, su determinación será inconstitucional y la eventual
medida así practicada, inválida.
295. De este modo, de la misma manera que con base en lo previsto por el
artículo 34 párr. 2 CC puede declararse legítimamente como causal de extinción
del dominio de un bien su procedencia ilícita, directa o indirecta; resulta
asimismo válido que el legislador contemple la privación de los bienes utilizados
como medio o instrumento para la comisión de actividades ilícitas o de bienes
directamente relacionados con investigaciones penales. Pese a no representar
forzosamente supuestos de adquisición ilegitima de la propiedad (según lo
establecido por el artículo 34 párr. 2 CC), en estos eventos la extinción del
dominio procede por la indebida utilización de tales bienes, dedicados a
actividades ajenas a la función social y ecológica del derecho y contrarias a los
intereses de la colectividad2299. Con base en un razonamiento análogo resulta
igualmente fundado prever la extinción del dominio de un bien respecto del cual
a pesar de presentarse una explotación provechosa en términos económicos, se
desatiende o ignora el deber de preservar y restaurar los recursos naturales
renovables y de propender por la conservación de un medio ambiente sano2300.
En contraste, resulta inválida por desbordar este marco y resultar injustificada la
previsión de esta medida respecto de bienes simplemente retenidos por las
autoridades si transcurrido un año de su retención no son reclamados por sus
propietarios2301.
el juez constitucional, en este caso no se presentaba ni un supuesto subsumible bajo alguno de los
títulos previstos por el artículo 34 párr. 2 CC, ni un incumplimiento de la función social del
derecho. Con respecto a este último aspecto, se apunta que “[e]l hecho de que se trate de bienes
que no hayan sido reclamados por su dueño dentro de un determinado lapso, a primera vista, no
legitima constitucionalmente la extinción, con fundamento en el art. 58 de la C.P., porque el
titular del dominio en forma voluntaria no ha omitido el deber de cumplir con la función social
asignada a la propiedad, pues no tiene la posesión material de los bienes, dado que estos se
encuentran a disposición de la autoridad judicial. Es más, podría decirse que esta circunstancia
configura una fuerza mayor en razón de la producción de un acto de la autoridad que impide al
propietario del bien realizar los actos de posesión que autoriza la ley”. Vid. FJ 5.
663
del dominio. Procura desterrar la arbitrariedad y los excesos en el desarrollo de la
reserva de ley vigente en esta materia. Por ende, las disposiciones que habilitan el
ejercicio desproporcionado de esta potestad resultan inconstitucionales. El
supuesto examinado por la Corte Constitucional en la sentencia C-474 de 2005, en
la cual se enjuicia la constitucionalidad de la aplicación de esta medida respecto
de vehículos que han permanecido más de un año inmovilizados en
estacionamientos oficiales por infracciones de tránsito es un ejemplo de ello. Una
aproximación meramente formal al carácter subsumible de esta previsión bajo
alguno de los títulos habilitantes de la extinción del dominio en la Constitución
llevaría a concluir que se trata de un supuesto que podría encuadrarse bajo la
cobertura del incumplimiento de la función social del derecho. Sin embargo, su
valoración a la luz del principio de proporcionalidad permitió al juez
constitucional constatar que aun cuando la finalidad perseguida por dicha
habilitación era plausible -evitar el deterioro de los vehículos inmovilizados y la
asunción por el Estado de los gastos del depósito- y la medida resultaba idónea
para su materialización, ella no superaba los test de necesidad y
proporcionalidad en estricto sentido. Por ende, consideró que se trataba de una
previsión contraria a la Constitución2302. Las causales definidas para la extinción del
dominio no sólo deben enmarcarse así dentro de los supuestos previstos de forma genérica
por la Constitución para su procedencia; deben, además, resultar acordes con las
exigencias del principio de proporcionalidad.
2302Corte Constitucional, sentencia C-474 de 2005, FJ 9.1. Lo mismo podría decirse, por ejemplo,
de una hipotética habilitación legal para decretar la extinción del dominio respecto de los bienes
que han sido adquiridos sin exigir la factura de compra. Aun cuando ello podría resultar
justificado conforme a la disposición que habilita la aplicación de esta medida en supuestos de
adquisición de bienes en perjuicio del tesoro público y por la importancia del deber ciudadano de
contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado (artículo 95.9 CC) y los efectos
favorables que podrían derivarse de su aplicación en la lucha contra la evasión y la elusión
tributarias, difícilmente podría valorarse como necesaria o proporcionada en estricto sentido.
664
agotado un procedimiento judicial efectuado con arreglo a las exigencias del debido
proceso.
2303 Destaca algunos de estos perfiles del procedimiento BARNÉS VÁZQUEZ, J. “Sobre el
665
carácter no absoluto y la apertura a la configuración legal de la garantía del
debido proceso, permiten atribuir al legislador una amplia libertad de
configuración en materia de definición de los procedimientos de extinción del
dominio. Esto resulta clave dada la dualidad de finalidades inmediatas que persigue esta
institución y la amplitud de objetos sujetos a esta potestad. Posibilita, por ejemplo, la
legítima puesta en operación de una pluralidad de vías procesales fijadas en
función del fin perseguido por cada clase de intervención. Así, que se trate de un
mismo instituto no quiere decir que su ejercicio deba estar sometido en todos los
casos a un único o a las mismas vías procesales. Podrán aplicarse, por ejemplo,
fórmulas más expeditas para aquellos supuestos originados en el
enriquecimiento ilícito o en perjuicio del tesoro público; o rodear de mayores
garantías a los procesos abiertos con ocasión del incumplimiento de la función
social y ecológica de la propiedad. El tipo de bien o el valor de los derechos a
extinguir constituyen asimismo criterios válidos para establecer diferenciaciones
relevantes en cuanto al procedimiento. Desde una perspectiva jurídico-procesal
no puede ser lo mismo extinguir el dominio de una concesión minera no
aprovechada, que de un vehículo utilizado por una banda criminal o de una
inmensa fortuna procedente del narcotráfico.
2304 Esto último es lo que sucede en la actualidad en Colombia: la ley 793 de 2002 regula de forma
general la extinción de dominio procedente en los supuestos de adquisición de bienes mediante
enriquecimiento ilícito, en perjuicio del tesoro público o con grave detrimento de la moral social
(artículo 34 párr. 2 CC) y algunos casos puntuales de indebido ejercicio del derecho relacionados
básicamente con su puesta al servicio de empresas criminales. Como se infiere de las
consideraciones de la Corte Constitucional en la sentencia C-821 de 2006, FFJJ 13-15, el legislador
no se encuentra obligado a regular en un mismo estatuto la totalidad de los supuestos en los
cuales procede la extinción del dominio. De igual forma, nada se opone a que al regular esta
institución tenga en cuenta supuestos relacionados tanto con la adquisición ilegítima de bienes
(artículo 34 párr. 2 CC) como con el incumplimiento de la función social del derecho (artículo 58
párr. 2 CC). Vid. Corte Constitucional, sentencia C-740 de 2003, FJ 31.
2305 Es lo que hace la ley 793 de 2002. De acuerdo con ésta normativa la acción de extinción del
666
que originan la causa o de circunstancias particulares que se presenten (la
concurrencia voluntaria al proceso, en el supuesto del trámite abreviado de la ley
1330 de 2009, es un ejemplo de ello). El contenido de cada una de estas
estructuras es una cuestión diferente, que será examinada en el apartado
siguiente. De momento interesa resaltar que el legislador, en ejercicio de la
habilitación general que le confieren el artículo 29 párr. 1 CC en relación con la
garantía del debido proceso y el artículo 58 párr. 1 y 2 CC respecto de la
configuración del régimen de la garantía de la propiedad y de las obligaciones
inherentes a la función social y ecológica del derecho, bien puede definir
estructuras procedimentales disímiles, con diferentes plazos de duración, niveles de
complejidad y de tutela de los intereses patrimoniales del afectado. Ello deberá ser
definido con arreglo a criterios objetivos que podrán pivotar sobre la distinta
finalidad perseguida por cada supuesto de extinción del derecho regulado, el
tipo de propiedad sobre el cual recae la medida, el valor de los bienes afectados
por ella o elementos particulares del caso como el sometimiento voluntario del
afectado a la potestad estatal de extinguir el dominio respecto de bienes
ilegítimamente adquiridos.
302. Por último, debe destacarse que esta misma libertad de configuración le
permite al legislador encomendar la tramitación de estos expedientes a
autoridades pertenecientes a cualquiera de los órdenes jurisdiccionales2306. El
carácter de intervención en la propiedad –y no de sanción penal- de esta medida
y la no especificación por el constituyente de una autoridad judicial específica
abre esta posibilidad y permite asignar su conocimiento tanto a órganos adscritos
al orden penal (como ocurre en la actualidad con la ley 793 en su artículo 11
respecto de la extinción del dominio de bienes ilegítimamente adquiridos), como
a la jurisdicción civil o contencioso-administrativa. Frente a la tajante exigencia
de pronunciamiento judicial para la declaración de la extinción del derecho,
resulta, en cambio, constitucionalmente vedado confiar la totalidad de la
instrucción de esta clase de sumarios y la determinación final a las autoridades
administrativas2307. Ello no excluye, desde luego, a semejanza de lo que ocurre en
los supuestos de expropiación judicial, la incidental intervención de entes
administrativos y la correlativa configuración de un procedimiento
administrativo previo a la puesta en marcha del correspondiente instrumento
procesal ante la jurisdicción. Es lo que debería ocurrir, por ejemplo, en materia de
extinción del dominio por incumplimiento de la función social y ecológica de la
propiedad agrícola; ámbito en el cual, como se verá más adelante, con claro
desconocimiento de la reserva judicial prevista por la Constitución sobre esta
decisión, ella ha sido atribuida a la Administración y la intervención judicial es
apenas posterior y eventual2308.
2306 Vid. Corte Constitucional, sentencia C-409 de 1997, FJ 3. También la sentencia C-1708 de 2000,
FJ 4.1.
2307 Corte Constitucional, sentencia C-1708 de 2000, FJ 4.1. En este sentido, vid. también la
667
303. Por otra parte, también en lo relativo a la definición de aspectos procesales
generales, tales como el régimen de nulidades2309, el reenvío integrador a otros
estatutos procesales y la definición su orden de aplicación para superar los vacíos
que se puedan presentar en el régimen que se establece (p. ej. ordenamiento
procesal penal primero, procesal civil después, etc.)2310 y la previsión o no de la
resolución antes de sentencia de cuestiones procesales relevantes como la
competencia, la jurisdicción o la indebida conformación de la parte
demandada2311, entre otras, son asuntos remitidos a la libertad de configuración
del legislador en el marco de la garantía del debido proceso. Igualmente le
corresponde a la ley definir quiénes están legitimados para iniciar los procesos
judiciales de extinción del dominio y para establecer si ese ejercicio se provoca
por petición de cualquier persona o de oficio por una autoridad específica2312.
305. De este modo, aun cuando las finalidades perseguidas por cada supuesto
extintivo regulado habilitan la introducción de variables procesales con distinto
grado de tutela del derecho, sea cual sea su configuración específica, las
estructuras procedimentales definidas deberán procurar desarrollar
materialmente las exigencias de la garantía del derecho y del debido proceso.
Esto significa, por una parte, que deberán asegurar la publicidad del trámite y de sus
determinaciones, así como facilitar la participación del afectado y de terceros interesados
sentencias C-409 de 1997, FJ 3; C-1708 de 2000, FFJJ 4.4 y 4.5 y C-740 de 2003, FFJJ 22, 57-58 y 87.
668
en los diversos momentos que integran el procedimiento. Ello constituye una
condición de posibilidad de la armonización de esta figura con la garantía del
derecho. Lo anterior presupone asimismo que el trámite estructurado
proporcione al afectado auténticas oportunidades de defensa de su derecho, que le
permitan realizar una oposición real a las pretensiones y a los señalamientos estatales y
cuestionar tanto aspectos formales (procedimiento, competencia, etc.) como materiales
(configuración de la causal invocada, valoración de los medios de prueba, etc.) de
su actuación.
postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante
éstas.
669
legitimidad de la adquisición o del ejercicio de un derecho asume la carga de
demostrarlo2322. En consecuencia, pesa sobre el Estado la obligación de recaudar
un acervo probatorio suficiente para concluir fundadamente que la titularidad de
unos bienes no tiene una explicación razonable en el ejercicio de actividades
lícitas sino ilícitas2323 o que su ejercicio no se aviene a las exigencias de la función
social y ecológica del derecho. Esto determina la obligación de estructurar un
procedimiento que ofrezca al afectado la posibilidad de conocer y controvertir
dichas pruebas y solicitar la práctica de otras que le permitan desvirtuar la pretensión y
los señalamientos estatales y fundamentar probatoriamente su oposición a ella2324. Solo
en la medida en que se atienda este requerimiento el particular dispondrá de
verdaderas oportunidades de defender su derecho, bien enfrentándose y
rebatiendo las pretensiones estatales en relación con su propiedad, bien
acreditando que el incumplimiento que se le endilga no le es imputable2325.
308. Ahora bien, ni la referida presunción de buena fe, ni la carga probatoria que
pesa sobre Estado resultan incompatibles con la distribución legal de esta carga. La
actividad procesal del afectado no puede limitarse a la simple negación de los
hechos señalados por las autoridades, la oposición meramente retórica a sus
pretensiones o la sola invocación de circunstancias justificativas. Su desacuerdo
debe ser fundamentado. Por ende, el propietario implicado no se encuentra eximido
del deber de aportar elementos de prueba que desvirtúen la inferencia,
probatoriamente fundada, del Estado en cuanto a la ilicitud de la procedencia de
sus bienes o al indebido ejercicio de su derecho2326. Para la Corte Constitucional,
la teoría de la carga dinámica de la prueba, de acuerdo con la cual quien se halle
en mejores condiciones de probar un hecho es quien debe aportar evidencias al
proceso, resulta aplicable en estos supuestos2327. En consecuencia, razona el juez
constitucional, por estar el titular del derecho en mejores condiciones de probar
su origen lícito, le incumbe aportar medios de convicción que sustenten su
oposición a la pretensión estatal y desvirtúen los señalamientos fundados de las
autoridades estatales2328. Esta distribución legal de la carga de la prueba no es óbice
para que se reconozca al juez la potestad de decretar de oficio los medios de
convicción que estime necesarios para decidir de forma adecuada el asunto que
función social de la propiedad pueda justificarse por causas ajenas a la voluntad del propietario
(problemas del terreno, incumplimientos contractuales de terceras personas encargadas de
efectuar una determinada labor, una orden judicial o administrativa, etc.); circunstancias todas
que deben poder ser esgrimidas y acreditadas por el afectado en el marco del correspondiente
procedimiento. Estas situaciones han sido objeto de estudio por la jurisprudencia y la doctrina
española a propósito de la figura de la expropiación por incumplimiento de la función social. Al
respecto, véase DOMÍNGUEZ MARTÍN, Mónica. “Expropiaciones urbanísticas: las
expropiaciones por incumplimiento de deberes urbanísticos”, en RDUMA, No. 221, 2005, pp. 135-
136.
2326 En este sentido, cfr. idem, FJ 37.
2327 Ibidem.
2328 Idem.
670
se somete a su consideración2329. Como ha sido destacado por la jurisprudencia
constitucional, “el juez debe intervenir de manera dinámica en la actuación,
orientándola al cumplimiento de la finalidad configurada por el constituyente y,
desde luego, hacia la realización de las garantías constitucionales de
trascendencia procesal de las personas afectadas”2330.
671
configuración en la regulación legal de cada uno de estos extremos. Mientras que
estas garantías desempeñan un papel capital de límite y guía en la articulación
del régimen de las medidas cautelares, su incidencia es relativa una vez agotado
el procedimiento de extinción del dominio según el sentido de la decisión que se
adopte.
672
312. Surtido el procedimiento, la influencia de estas garantías apuntará en
distintos sentidos dependiendo de si la decisión final estima o desestima la
pretensión extintiva ejercitada. En este último supuesto exigirán la articulación
de unas estructuras procedimentales adecuadas para asegurar el pronto
restablecimiento al afectado del poder de disposición sobre el bien que fue objeto
de medidas cautelares. De darse el evento contrario, esto es, de producirse la
declaración de extinción del dominio, el derecho afectado será sustraído del
patrimonio de quien hasta entonces fue su titular y pasará a estar radicado en
cabeza del Estado. Por ende, le corresponde al legislador determinar este
procedimiento de transferencia definitiva en función de si el bien en cuestión ya
se encontraba o no en manos públicas2336. Ello implica la potestad de determinar
la entidad que recibirá el derecho, las finalidades a las cuales deberá aplicarse, así
como los medios a través de los cuales podrán atenderse tales objetivos.
673
otras, sin embargo, ha aludido de forma genérica e indistinta a la concurrencia de
sentencia o a “cualquier decisión judicial que tenga un carácter definitivo”2339
para producir este efecto. Así, por ejemplo, no ha encontrado contraria a la
Constitución la autorización legal alguna vez otorgada para ejercitar esta
potestad mediante decisiones judiciales de otra clase2340. De cualquier forma, y
con independencia de acentos o matices, la Corte Constitucional ha encontrado
en la reserva judicial sobre esta determinación un aspecto nuclear de la privación
sin indemnización operada por vía de esta figura2341. En su concepto, esta reserva
sobre la declaración de extinción del dominio no sólo es compatible con la
estructura del poder público y con la separación funcional de las distintas ramas
que la integran, sino que, en tanto que afectación radical y definitiva del derecho
de propiedad, “es imperativo que su declaración proceda de una autoridad
pública sometida únicamente a la Constitución y a la ley, autónoma, imparcial e
independiente”2342.
sentencias C-006 de 1993, FJ 15; C-066 de 1993, SNFJ o C-740 de 2003, FJ 31.
2345 Corte Constitucional, sentencia C-474 de 2005, FJ 6 in fine.
674
Aun cuando esta idea retoma una línea tempranamente expuesta por la
jurisprudencia constitucional2346, ella no resulta compatible con el auténtico
fundamento común (artículo 34 párr. 2 y 58 CC) que poseen las dos formas posibles
de esta intervención en el ordenamiento colombiano2347. Adicionalmente, como se
demostró al analizar las razones por las cuales los requisitos previstos por el
artículo 34 párr. 2 CC deben tomarse como base general de la regulación
constitucional de los presupuestos de validez de la extinción del dominio2348, tal
planteamiento riñe tanto con las exigencias materiales impuestas por el principio
de igualdad y el principio pro libertate, como con los propios desarrollos
jurisprudenciales en relación con el régimen constitucional de la extinción del
dominio en los cuales se ha acuñado la fórmula de la reserva judicial2349. En
2346 Cfr. las sentencias C-006 de 1993, FFJJ 15 y 24; C-066 de 1993, SNFJ o C-216 de 1993, FJ C 2.
2347 A mi juicio, afirmar tajantemente que cada una de las modalidades de extinción del dominio
que reconoce la Carta encuentran un fundamento normativo diferenciado e independiente –el
artículo 34 párr. 2 CC para aquella que procede respecto de la propiedad ilegítimamente
adquirida y el artículo 58 CC en relación con el despojo de la propiedad ilegítimamente ejercida-
representa un error en la apreciación global del sistema normativo de la propiedad privada en la
Constitución. Como ya ha sido señalado, en uno y otro evento la extinción del dominio debe ser
vista como una potestad pública –no una acción procesal- relacionada con el régimen
constitucional de la propiedad; un instituto que apunta, justamente, a la consolidación y
fortificación de las normas que integran dicho régimen. Por ende, en uno y otro caso dicha
potestad se construye a partir de una interrelación fluida entre los artículos 34 párr. 2 y 58 CC.
Mientras que el primero consagra el instrumento, el segundo contiene las líneas maestras de
dicho régimen: encierra tanto la exigencia de un título legítimo para la adquisición del derecho
(artículo 58 párr. 1 frase 1 CC), como la de su legítimo ejercicio para su mantenimiento (artículo
58 párr. 2 CC). Que el artículo 34 párr. 2 CC especifique la primera de tales exigencias y
contemple expresamente la posibilidad de declarar la extinción de los derechos adquiridos
mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del tesoro público o con grave deterioro de la moral
social mal puede servir de base para postular una ruptura neta entre el fundamento normativo de
cada una de estas actuaciones. Antes que por una u otra disposición, una comprensión global del
régimen constitucional de este derecho impone entender que con independencia del tipo de
extinción del dominio que se ejercite, su fundamento estará conformado, concurrentemente, por
estos dos enunciados.
2348 Vid. las consideraciones efectuadas supra en el apartado B-1.2 de este Capítulo.
2349 De aquí que resulte difícilmente admisible el argumento expuesto por la Corte Constitucional
675
últimas, como ha sido afirmado por la Corte Constitucional en la sentencia C-674
de 1999 (FJ 6.9), “la Carta ha querido proteger el derecho de propiedad, de tal
manera que ha consagrado una reserva judicial para que a una persona se la
pueda privar del dominio de un bien, sin compensación, y como consecuencia de
la violación de una norma del ordenamiento”. Por ende, concluye el juez
constitucional, la infracción de un deber legal –como ocurre visiblemente en los
supuestos de función social- que dé lugar a sanciones que impliquen la privación
definitiva de la propiedad “sólo pueden ser declaradas por los jueces, no sólo por
expreso mandato constitucional sino, además, porque llegan a desconocer (…) un
derecho constitucional, como la propiedad”2350.
315. Lógicamente, que la referida reserva judicial resulte aplicable por igual a los
supuestos de extinción del dominio por ilegitimidad de la adquisición del
derecho, que por incumplimiento de la función social, no quiere decir que la
Administración se vea privada de la potestad de realizar acciones que comportan
el desapoderamiento temporal de bienes de propiedad privada. Es el caso del
decomiso. El carácter no definitivo de la privación del derecho que resulta de la
práctica de esta medida2351 hace que ella no caiga bajo la cobertura la reserva
judicial de la extinción del dominio en tanto que despojo definitivo y no compensado
del derecho. Tampoco significa, como se verá más adelante, que la Administración
no pueda declarar por sí misma la verificación de las condiciones resolutorias o
extintivas incorporadas como cláusulas accesorias en los títulos que dan vida a
determinadas formas de propiedad emanadas de actos administrativos (p. ej.
aprovechamientos mineros o de recursos naturales). En estos supuestos, la
Como ya ha sido señalado, la drasticidad de sus efectos sobre la garantía del derecho y el
principio de igualdad se oponen a tal consideración y exigen atender los referentes sentados por
la regulación constitucional de este instituto. Que en sus orígenes la extinción del dominio por
incumplimiento de las obligaciones derivadas de la función social del derecho haya sido
articulada por el legislador en ausencia de una norma constitucional que enmarcara su desarrollo
no puede significar que hoy en día, en vigencia de un texto constitucional diferente –presidido
por otros valores y otra lógica, como la de la garantía de los derechos fundamentales y su
aplicación directa-, se puedan ignorar las directrices que la propia Constitución imparte al
legislador, en general, en punto al desarrollo de este instituto. El desafío de la hermenéutica
constitucional consiste en lograr decantar los elementos que se derivan de esta regulación y
fundamentar racionalmente un régimen que abarque las distintas modalidades practicables de
esta figura y resulte compatible tanto con la garantía del derecho de propiedad, como con las
necesidades de reforzar las reglas constitucionales en materia de legítima adquisición y ejercicio
del derecho.
2350 Corte Constitucional, sentencia C-674 de 1999, FJ 6.9. Sobre el “carácter sancionatorio” de la
extinción del dominio por incumplimiento de la función social, vid. Corte Constitucional,
sentencia C-006 de 1993, FJ 15.
2351 El carácter forzosamente no definitivo que debe poseer el decomiso administrativo en el orden
constitucional vigente es resaltado por la Corte Constitucional en la sentencia C-674 de 1999, FFJJ
7-10. Este pronunciamiento rectifica la jurisprudencia sentada en una decisión anterior (C-194 de
1998), en la cual se consideró legítima la privación administrativa definitiva de un bien por
considerar –sin tener en cuenta su efecto nugatorio del derecho ni la garantía constitucional de
éste- que en tanto expresión de la potestad sancionatoria de la Administración, esta modalidad de
decomiso no se encontraba sujeta a las exigencias del artículo 34 párr. 2 CC.
676
especial naturaleza de dicho tipo de propiedad (propiedad especial2352), que nace
sujeta a las condiciones impuestas en el acto que le configura, a pesar de
producirse materialmente un desapoderamiento del derecho análogo al que
resulta del ejercicio de la extinción del dominio, habilita este proceder. Sí implica,
en cambio, como también se apreciará en detalle líneas abajo, la
inconstitucionalidad del actual esquema procedimental que disciplina el ejercicio
de esta potestad por incumplimiento de la función social y ecológica en casos
como la propiedad agraria (artículos 52-62 de la ley 160 de 1994) o minera
(artículo 29 del Código de Minas). La delegación de esta prerrogativa en
autoridades administrativas y el carácter apenas posterior y eventual de la
intervención judicial supone un abierto desconocimiento de la reserva judicial
imperante en esta materia.
2352 Vid. supra los apartados D-2 del Capítulo Segundo y A-1.2 c) del Capítulo Tercero de esta
investigación.
2353 Como ya ha sido señalado, la figura de la extinción del dominio fue introducida al
supuestos de aplicación del instituto “no implica en modo alguno que la prevista en el aludido
texto sea la única forma constitucional de extinción del dominio, pues aceptarlo así llevaría a un
retroceso que resultaría incomprensible en una Constitución Política que, como la vigente,
proclama entre sus valores fundantes la realización de los postulados esenciales del Estado Social
de Derecho, la efectividad de los derechos, el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y
de los particulares, la solidaridad y la prevalencia del interés general (artículos 1º y 2º de la
677
jurídico-positiva de la materia no es óbice para que se efectúe una aproximación
crítica a la misma. Por esta causa, además de realizar una exposición de los
aspectos principales de estas dos modalidades del instituto extintivo se indague
sobre el encaje constitucional actual de la tradicional extinción del dominio por
incumplimiento de la función social.
317. Sea como sea, a la vista de la realidad jurisprudencial vigente dos son las
formas de extinción del dominio existentes en el ordenamiento jurídico
colombiano. Una y otra se hallan sujetas a los presupuestos de procedibilidad
analizados en el apartado B de este Capítulo (causa exstinctionis legalmente
señalada, procedimiento con arreglo al debido proceso y pronunciamiento
judicial que declare extinguido el derecho); difieren, no obstante, en los motivos
desencadenantes de su ejercicio y las finalidades concretas perseguidas por cada
una de ellas. Aunque se trata de una disparidad que no determina una
separación tajante de los regímenes correspondientes a cada modalidad del
instituto –en general deben atender a las mismas exigencias constitucionales y
conllevan la producción del mismo efecto jurídico-, les troquela con elementos
particulares que ameritan su tratamiento diferenciado. Esto, con el fin de dar un
relieve adecuado a tales peculiaridades, referentes tanto a las causales que
justifican la procedencia de esta medida, como al sentido concreto de cada forma
de extinción del dominio y a las implicaciones que esto puede acarrear en
relación con aspectos tan variados como la estructura del procedimiento, la
autoridad competente para su trámite o la protección de terceros de buena fe.
Constitución)”. Vid. Corte Constitucional, sentencia C-066 de 1993, SNFJ. Este planteamiento es
ratificado en otras decisiones como las sentencias C-006 de 1993, FJ 15; C-216 de 1993, FJ C 2; C-
389 de 1994, FFJJ 2 y 4; C-740 de 2003, FFJJ 7 y 31 o C-474 de 2005, FJ 6.
2355 Vid. Gaceta Constitucional, No. 46.... Loc. Cit., p. 27; o también Gaceta Constitucional, No. 66…
678
(cursivas fuera de texto). Con este fin, como ha sido observado por la Corte
Constitucional, dicho enunciado debe ser entendido como la norma que establece
“la primera exigencia constitucional” impuesta al derecho de propiedad:
“consagra la licitud del objeto mismo y, por supuesto, de su causa, de manera
que aquélla sólo merece protección del Estado cuando su adquisición ha estado
precedida de justo título y obviamente no tiene por fuente el delito ni, en general,
un origen al margen de la ley”2357.
679
extintiva y su autonomía respecto de instituciones del Derecho Penal como el
proceso penal y la pena.
322. Por esta razón, esta clase de intervención en la propiedad no puede ser
considerada una pena que se ha de imponer de manera principal o accesoria
como consecuencia de la comisión de un delito2361. De ser tal el caso, el artículo 34
párr. 2 CC no sólo no representaría innovación alguna2362 -no sería más que la
formalización constitucional de medidas previamente adoptadas por el legislador
penal para hacer frente a delitos de especial gravedad-, sino que además la
estructura, funcionamiento y finalidad del instituto poseerían un sentido
totalmente distinto. Así, por ejemplo, su ejercicio quedaría supeditado a la
demostración de la responsabilidad penal del propietario, de suerte que sin esta
previa declaración no podría haber lugar a su ejercicio ni dentro ni fuera del
proceso penal instruido. Adicionalmente conllevaría la necesidad de restringir la
causa exstinctionis a comportamientos siempre tipificados como hechos punibles,
sujetar la institución al reconocimiento de las garantías propias del Derecho Penal
(presunción de inocencia, in dubio pro reo, principio de culpabilidad, prohibición
de la reformatio in pejus, prohibición de la retroactividad de la ley y principio de
legalidad de la pena, garantía de la aplicación de la ley más favorable, non bis in
idem, etc.) y confiar su conocimiento de modo invariable a la justicia penal.
2360 Corte Constitucional, sentencia C-389 de 1994, FJ 2. En este mismo sentido, vid. la sentencia C-
740 de 2003, FFJJ 6 y 31.
2361 El carácter de pena es rechazado expresamente por la Corte Constitucional en sentencias como
análisis de los cargos expuestos por quienes impugnaban la ley 793 de 2002 por considerar que
680
llevado a la Corte Constitucional a reivindicar su autonomía en relación con el ius
puniendi estatal y su estrecho vínculo con el régimen constitucional de la
propiedad privada2364. Lo primero le ha permitido subrayar que no se trata de una
pena impuesta por la comisión de un delito, sino de una medida cuya aplicación tiene
lugar con independencia del juicio de culpabilidad de que sea susceptible el
afectado2365. Así, explica la Corte, “[u]n dominio amparado en un título injusto se
extingue, indistintamente de que para la consecución de tal título se haya
cometido o no una conducta punible”2366. Lo segundo ha hecho posible
reivindicar que se trata de una medida no motivada por intereses patrimoniales
particulares sino por intereses superiores del Estado; cuestión determinante para
deslindar su órbita respecto del ámbito del Derecho Civil2367.
infringía la visión pretendidamente constitucional de esta figura como pena y los desestima por
encontrarlos carentes de fundamento en el texto de la Constitución.
2364 Corte Constitucional, sentencia C-740 de 2003, FFJJ 16 y 20. También en este sentido, vid. la
681
325. No obstante, como se podrá apreciar al analizar las diferentes causales
previstas por la Constitución y su desarrollo legal, a pesar de la amplia
habilitación constitucional que a este respecto le ha sido atribuida al legislador,
éste se ha centrado fundamentalmente en la represión de bienes adquiridos
mediante la comisión de delitos. Sea como sea, es claro que este desarrollo no
agota las posibilidades que ofrece la regulación constitucional de esta figura; de
modo que aquél es libre de apartarse de esa línea e introducir nuevas causales
cuando lo juzgue conveniente o necesario. En últimas, en ejercicio de la
habilitación que le ha sido conferida puede desarrollar este instituto de manera
compatible con las necesidades de cada tiempo, siempre que se atienda el marco
constitucionalmente establecido para el ejercicio de esta competencia2374.
682
sentido que estime más conveniente en función de las necesidades de cada
tiempo. Por ahora, como podrá observarse enseguida, dado el sesgo jurídico-
penal que se ha imprimido a las causales de procedencia en la ley, su utilización
discurre paralela a la del ius puniendi estatal.
a) El enriquecimiento ilícito.
683
que permitan a los afectados conocer con certeza el fundamento del ataque que
se dirige contra su propiedad como presupuesto para poder defenderse de él.
2380 Idem.
2381 Menos aun cuando, como ocurre en el caso del tipo enriquecimiento ilícito de servidor público
(artículo 412 idem), su configuración es subsidiaria y depende, por ende, de que la conducta
enjuiciada no dé lugar a la verificación de otros hechos punibles.
2382 Artículo 2. Causales.- Se declarará extinguido el dominio mediante sentencia judicial, cuando
684
señala como causas justificativas de esta incursión en la propiedad relacionadas
con el enriquecimiento ilícito la existencia (a) de un incremento patrimonial
injustificado, en cualquier tiempo, sin que se explique el origen lícito del mismo
(artículo 2.1); (b) de bien o bienes procedentes directa o indirectamente de una
actividad ilícita (artículo 2.2); (c) de bienes o recursos procedentes de la
enajenación o permuta de otros que tengan su origen, directa o indirectamente,
en actividades ilícitas, o que hayan sido destinados a actividades ilícitas o sean
producto, efecto, instrumento u objeto del ilícito (artículo 2.4); o (d) cuando en
cualquier circunstancia no se justifique el origen de un bien perseguido en un
proceso penal (artículo 2.7)2383.
4. Los bienes o recursos de que se trate provengan de la enajenación o permuta de otros que
tengan su origen, directa o indirectamente, en actividades ilícitas, o que hayan sido destinados a
actividades ilícitas o sean producto, efecto, instrumento u objeto del ilícito.
5. Los bienes o recursos de que se trate hubieren sido afectados dentro de un proceso penal y que
el origen de tales bienes, su utilización o destinación ilícita no hayan sido objeto de investigación
o habiéndolo sido, no se hubiese tomado sobre ellos una decisión definitiva por cualquier causa.
6. Los derechos de que se trate recaigan sobre bienes de procedencia lícita, pero que hayan sido
utilizados o destinados a ocultar o mezclar bienes de ilícita procedencia.
Se exceptúan de lo dispuesto en el presente numeral, exclusivamente, los casos de títulos que se
negocian en centrales de depósito de valores, debidamente acreditadas ante la autoridad
competente, siempre y cuando los intermediarios que actúen en ellas, cumplan con las
obligaciones de informar operaciones sospechosas en materia de lavado de activos, de
conformidad con las normas vigentes.
7. Cuando en cualquier circunstancia no se justifique el origen [ilícito]* del bien perseguido en el
proceso.
Parágrafo 1°. El afectado deberá probar a través de los medios idóneos, los fundamentos de su
oposición.
Parágrafo 2°. Las actividades ilícitas a las que se refiere el presente artículo son:
1. El delito de enriquecimiento ilícito.
2. Las conductas cometidas, en perjuicio del Tesoro Público, y que correspondan a los delitos de
peculado, interés ilícito en la celebración de contratos, de contratos celebrados sin requisitos
legales, emisión ilegal de moneda o de efectos o valores equiparados a moneda; ejercicio ilícito de
actividades monopolísticas o de arbitrio rentístico; hurto sobre efectos y enseres destinados a
seguridad y defensa nacionales; delitos contra el patrimonio que recaigan sobre bienes del Estado;
utilización indebida de información privilegiada; utilización de asuntos sometidos a secreto o
reserva.
3. Las que impliquen grave deterioro de la moral social. Para los fines de esta norma, se entiende
que son actividades que causan deterioro a la moral social, las que atenten contra la salud pública,
el orden económico y social, los recursos naturales y el medio ambiente, seguridad pública,
administración pública, el régimen constitucional y legal, el secuestro, secuestro extorsivo,
extorsión y proxenetismo.
* El apartado señalado fue declarado inconstitucional por la Corte Constitucional en la sentencia
C-740 de 2003. Vid. FJ 35.
2383 Naturalmente, en armonía con las explicaciones precedentes en relación con la presunción de
685
desarrollo amplio de la cláusula constitucional; la confirmación del postulado
antes enunciado, según el cual resulta procedente aplicar la extinción del
dominio sobre los bienes adquiridos con enriquecimiento ilícito más allá del
ámbito señalado por los tipos penales que específicamente califican este
comportamiento como punible (artículos 327 y 412 del Código Penal
Colombiano). Estos dos enunciados remiten a supuestos en los cuales
corresponde al Estado “acreditar que comparando un patrimonio inicial y otro
final, existe un incremento en principio injustificado”2384. El debate no debe, pues,
girar en torno a la demostración de un ilícito penal, sino al aumento patrimonial no
justificado2385. La ya referida distribución de la carga de la prueba obliga al Estado
a acreditar probatoriamente dicho incremento y al particular, a justificarlo con
base en evidencias creíbles.
Como ha sido señalado por la Corte Constitucional esta circunstancia presupone “el deber de
2385
cumplir una intensa actividad probatoria pues sólo con base en pruebas legalmente practicadas
puede inferir que el dominio que se ejerce sobre determinados bienes no encuentra una
explicación razonable en el ejercicio de actividades lícitas”. Vid. Idem.
686
“el parágrafo 2º gobierna todas las causales previstas en el artículo 2º de la Ley”2386
(cursivas fuera de texto). Una decisión que, dado el contenido específico del
referido parágrafo 2 –remisión a delitos relacionados con el enriquecimiento
ilícito y la afectación del tesoro público y la moral social-, parece resultar
incompatible con cualquier hermenéutica que interprete las causales del artículo
2 –incluso aquellas que no aluden a “actividades ilícitas” y, por ende, no reenvían
al parágrafo 2- fuera de las disposiciones del Código Penal señaladas por dicho
enunciado y en relación con la específica causal constitucional invocada en cada
uno de sus apartados. En últimas, para el juez constitucional, lo que hizo el
legislador por medio del referido parágrafo 2 no fue otra cosa que “elaborar un
catálogo de las conductas que se enmarcan en cada una de las fuentes
constitucionales de la extinción de dominio”2387; lo cual, a su juicio, resulta
legítimo2388.
334. Ahora bien, con ser cierto esto último, no lo es menos que en consideración a
su particular estructura normativa carece de lógica aplicar este condicionamiento
a las causales previstas en los numerales 1 y 7 del artículo 2 de la ley 793
(indicadas supra bajo las letras a) y d) del epígrafe 331 de esta segunda parte).
Puesto que en ellas no se alude a “actividades ilícitas”, “utilización o destinación
ilícita” o “ilícita procedencia” (numerales 2, 3, 4, 5 y 6 del artículo 2), fórmulas
que sí remiten al referido parágrafo 2, no hay en aquellas reenvío alguno a este
último enunciado. Por esto, supeditar su interpretación a lo dispuesto en él
resulta innecesario, antitécnico y confuso. Prima facie su sentido es autónomo en
relación con las normas penales señaladas por el antes citado parágrafo 2. De ahí
que si bien la observancia de dicho condicionamiento restringe el alcance de la
extinción del dominio y aporta mayor certeza jurídica en relación con estas dos
causales genéricamente configuradas por la ley, ella viene a acentuar la tendencia
a circunscribir este instituto básicamente a conductas con relevancia jurídico-
penal. De este modo, pese al doble sentido antes referenciado en punto al
significado del enriquecimiento ilícito, el pronunciamiento del juez constitucional
obliga a entender que éste remite siempre a los delitos en enriquecimiento ilícito
previstos por el Código Penal.
687
párr. 1 frase 1 CC-, sino que además regula el más drástico atentado permitido
por la Constitución contra este derecho. Una cuestión en absoluto baladí, que
exige el mayor detalle y rigor en su estructuración, definición y puesta en
funcionamiento. Por ende, debe procurar definir causales claras y ciertas, ojalá
inequívocas, que determinen con precisión el motivo del cual depende que se
aplique o no esta radical medida sobre una propiedad en concreto. Su
articulación dentro de una estructura sistemática lógica e inequívoca resulta
igualmente relevante. Además de una adecuada técnica normativa, la ley debe
tener cuenta que las causales así definidas forman parte de un sistema normativo
presidido por la garantía constitucional de derechos como la propiedad y el
derecho de defensa (en el marco de un debido proceso), lo mismo que por
principios como la buena fe, la proporcionalidad y la seguridad jurídica. Estas
previsiones deben presidir y enmarcar el desarrollo de la habilitación que en este
sentido ha otorgado la Constitución al legislador.
688
consideración al origen de la afectación económica producida2389. La causa
exstinctionis que fije el legislador debe atender, entonces, al límite de la
proporcionalidad. Esto implica contrastar la medida con los diferentes escalones
que integran este principio (ideoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto
sensu). Así, visto desde un ángulo estrictamente jurídico-constitucional, resultaría
procedente amparar en esta causal la extinción del dominio de bienes adquiridos
mediante comportamientos que a pesar de no adecuarse a ninguna conducta
punible afectan negativamente el patrimonio público siempre que ello resulte
proporcionado. Sería el caso, por ejemplo, de la evasión de impuestos a partir de
cierto monto (aunque se trate de obligaciones fiscales susceptibles de ser
coactivamente cobradas mediante las vías desarrolladas para el efecto por el
ordenamiento tributario). Con todo, el notable repertorio de vías previstas por el
legislador para amparar los intereses económicos de la Administración lleva a
preguntarse, al hilo del límite de la proporcionalidad, si la extinción del dominio
puede cumplir en la práctica algún papel relevante fuera del ámbito jurídico-
penal.
336. Quizás por esta razón, de forma análoga a lo que sucede con el
enriquecimiento ilícito, tampoco en este supuesto el legislador ha optado por
hacer valer la amplia habilitación que le ofrece el texto constitucional en este
campo. De hecho ninguna de las causales previstas en los siete numerales del
artículo 2 de la ley 793 parece hacer referencia directa a la adquisición de bienes
en perjuicio del tesoro público. Sin embargo el reenvío de algunas de ellas al
parágrafo 2 de este precepto permite identificar el alcance estrictamente jurídico-
penal que el legislador ha conferido a esta causal constitucional. La remisión a
diferentes normas del Código Penal colombiano permite conectar dichas causales
con afectaciones al patrimonio del Estado2390 y afirmar que, a la luz de su desarrollo
legal, el perjuicio al tesoro público se concreta también, fundamentalmente, en conductas
penalmente punibles.
2389 Así, por ejemplo, aun cuando del incumplimiento de un contrato público debidamente
celebrado se desprende un perjuicio para el tesoro público que eventualmente puede acarrear una
ventaja correlativa para el contratista incumplido que se traduzca, a su vez, en la adquisición de
uno o varios bienes, resultaría cuestionable que la aplicación de la extinción del dominio superase
en este supuesto el test de necesidad. La existencia de otros medios legales eficaces para restablecer
los intereses económicos de la Administración (v. gr. pólizas de cumplimiento, procesos de cobro
coactivo, etc.) haría innecesaria esta intervención en el ámbito de la propiedad.
2390 De acuerdo con el segundo párrafo del parágrafo 2 del artículo 2 de la ley 793 de 2002 debe
entenderse que hay adquisición de bienes en perjuicio del tesoro público cuando éstos proceden
de actuaciones que se encuadran en los delitos de peculado, interés ilícito en la celebración de
contratos, de contratos celebrados sin requisitos legales, emisión ilegal de moneda o de efectos o
valores equiparados a moneda; ejercicio ilícito de actividades monopolísticas o de arbitrio
rentístico; hurto sobre efectos y enseres destinados a seguridad y defensa nacionales; delitos
contra el patrimonio que recaigan sobre bienes del Estado; utilización indebida de información
privilegiada; utilización de asuntos sometidos a secreto o reserva.
689
c) El grave deterioro de la moral social.
2391
Corte Constitucional, sentencia C-224 de 1994, FJ Cuarto.
2392 Vid. la sentencia de la Corte Constitucional C-373 de 2002, FJ 14.
2393 Corte Constitucional, sentencia C-481 de 1998, FJ 20.
2394 Corte Constitucional, sentencia C-373 de 2002, FJ 14.
2395 Corte Constitucional, sentencia C-481 de 1998, FJ 20.
690
pública de la modernidad”2396. Es, entonces, en el texto constitucional donde el
legislador debe hallar las claves fundamentales para el desarrollo de esta cláusula.
339. Toda vez que la reglamentación legal de esta previsión constitucional incide
no sólo sobre el derecho de propiedad, sino también sobre el libre desarrollo de la
personalidad y la libertad de escoger profesión y oficio (en últimas, los bienes
sujetos a esta potestad se presumen adquiridos como fruto del ejercicio de una
actividad libremente escogida), su definición debe atender a los límites que la
jurisprudencia ha decantado para este efecto. Esto supone asumir, primero, que
ha de tratarse de causales que busquen salvaguardar derechos de los demás o el
orden jurídico; y segundo, que deben resultar acordes con las exigencias de los
principios de razonabilidad y proporcionalidad2397. En consecuencia, mal podría
el legislador, por ejemplo, establecer la extinción del dominio sobre bienes
adquiridos por los propietarios o trabajadores de establecimientos nocturnos en
los que se expende licor o de sex shops, por considerar que se trata de actividades
que lesionan severamente la moral social. Esta potestad debe orientarse a la
protección de bienes jurídico-constitucionales relevantes para la comunidad, en
armonía con la neutralidad valorativa que la Constitución impone al Estado. Las
actividades de narcotráfico y conexas, uno de los campos en los cuales se inició la
práctica de esta medida, han ocupado buena parte de la atención en este frente.
Sin embargo, es claro que el espectro de las afectaciones graves a la moral social
es mucho más amplio; tanto, que también puede fácilmente solaparse con
comportamientos propios del enriquecimiento ilícito (caso del narcotráfico o
estafa, p. ej.) o del perjuicio al tesoro público (supuestos de corrupción
administrativa).
340. Una lectura de las causales de extinción del dominio plasmadas en el artículo
2 de la ley 793 de 2002 permite apreciar que acaso la prevista en su numeral 1
(“[c]uando exista incremento patrimonial injustificado, en cualquier tiempo, sin
que se explique el origen lícito del mismo”) podría relacionarse con la grave
afectación de la moral social. En efecto, para conectar esta causal constitucional
con las fijadas por la ley podría pensarse que si bien no resulta ilícito un
enriquecimiento no justificado –lo cual impediría su subsunción bajo la primera
causal-, éste podría calificarse de moralmente perjudicial para la sociedad. Sin
embargo, esta hermenéutica reforzada resulta innecesaria. Al igual que ocurre
con el supuesto de la adquisición de bienes con afectación del tesoro público, la
remisión de algunas de las causales del artículo 2 al parágrafo 2 de este
enunciado permite identificar qué conductas constituyen para el legislador
graves afectaciones de la moral social que ameritan la extinción del dominio. Se
trata, una vez más, de referentes tomados del Derecho Penal. En su párrafo
tercero el parágrafo 2 del artículo 2 alude expresamente a esta cláusula y remite
ya no solamente a delitos concretos sino también a bienes jurídicos tutelados por
Vid. Corte Constitucional, sentencia C-373 de 2002, FJ 14. Cfr. también las sentencias C-481 de
2397
691
la legislación penal2398. En consecuencia, a la luz de su desarrollo legal actual, el grave
deterioro de la moral social se concreta, también en este evento, fundamentalmente, en
conductas penalmente punibles.
2398 De acuerdo con lo previsto por este enunciado, se tendrán por actividades ilícitas que
implican grave deterioro de la moral social las conductas que atenten contra la salud pública, el
orden económico y social, los recursos naturales y el medio ambiente, la seguridad pública, la
administración pública, el régimen constitucional y legal, y en concreto los delitos de secuestro,
secuestro extorsivo, extorsión y proxenetismo. Producto de esta remisión genérica al conjunto de
comportamientos que atentan contra los bienes jurídicos allí señalados, algunas de las conductas
punibles previstas por el párr. 2 del parágrafo 2 del artículo 2 de la ley 793 de 2002 como
merecedoras de extinción del dominio por resultar contrarias al tesoro público, encierran también
actos que contrarían gravemente la moral social en los términos del párr. 3 de este mismo
apartado normativo. La afectación de la moral social se solapa, así, con la lesión del patrimonio
público. Es el caso, p. ej., de los delitos de peculado, interés ilícito en la celebración de contratos,
de contratos celebrados sin requisitos legales o del ejercicio ilícito de actividades monopolísticas o
de arbitrio rentístico (párr. 2 del parágrafo 2 del artículo 2); tipificados para proteger bienes
jurídicos como la Administración Pública y el orden económico y social (párr. 3 del parágrafo 2
del artículo 2). A pesar de la manifiesta indeterminación de las causales señaladas por la
Constitución, ello es evidencia de la deficiente técnica legislativa con que fue desarrollado este
aspecto por la ley 793 de 2002.
2399 Corte Constitucional, sentencia C-740 de 2003, FJ 10.
2400 Como fue indicado supra en el apartado C-1.1 de este Capítulo, gracias a la autonomía
constitucional de la extinción del dominio respecto del ius puniendi la ley que determina los
procedimientos aplicables en esta materia no está obligada a observar como garantías a
desarrollar o límites a considerar figuras como la presunción de inocencia, la reformatio in pejus, la
ultraactividad o retroactividad de la ley favorable, ni por principios como el de legalidad de la
pena o de irretroactividad de la ley penal.
692
utilizar la potestad extintiva como un recurso para perseguir bienes que son fruto
o se encuentran implicados en la comisión de delitos, el legislador ha definido un
trámite cuya estructura se asemeja sustancialmente al procedimiento penal: una
fase previa de indagación preliminar, otra de instrucción formal y consolidación
del expediente y una última fase de juzgamiento ante un tercero imparcial. En él
se atienden las diferentes exigencias impuestas por las garantías del derecho de
propiedad y del debido proceso en este frente (publicidad del trámite, auténticas
posibilidades de participar y de ejercer el derecho de defensa, distribución de la
carga de la prueba, mecanismos de control de las decisiones sustanciales, plazos
razonables de duración del proceso, etc.)2401. Además de configurar un
procedimiento cuya forma remite en lo básico al esquema procesal penal propio
del denominado modelo acusatorio, la ley también ha confiado su sustanciación a
las autoridades competentes en dicho orden jurisdiccional. De este modo, al igual
que ocurre con las causas criminales, las dos primeras etapas se encuentran a
cargo de la Fiscalía General de la Nación y la fase de juzgamiento, de los jueces
penales. Las semejanzas son, pues, bastante acusadas. Máxime cuando el trámite
debe ser iniciado de oficio por la Fiscalía cuando quiera que concurra alguna de
las causales determinadas por el artículo 2 de la ley 793 de 2002.
343. De acuerdo con su regulación legal (artículos 12-19 de la ley 793 de 2002), el
procedimiento de extinción del dominio de los bienes adquiridos mediante
enriquecimiento ilícito, en perjuicio del tesoro público o con grave deterioro de la
moral social consta, como ya ha sido mencionado, de tres etapas: en la primera,
de indagación preliminar, la Fiscalía procura identificar los bienes sobre los que
podría iniciarse la acción de extinción de dominio. De encontrar mérito
suficiente, en ella puede haber lugar a practicar medidas cautelares. En este
evento se activan en cabeza de las entidades habilitadas para ello las facultades
de administración y los deberes de cuidado sobre los bienes afectados por tales
medidas. La segunda fase, de instrucción formal del sumario, inicia con la
decisión de la Fiscalía de perseguir unos bienes determinados y culmina con la
resolución sobre si procede o no la extinción de dominio. La resolución de inicio
dictada por el fiscal a cargo del trámite debe ser debidamente informada tanto al
Ministerio Público como a las personas afectadas a efectos de facilitar su
oportuna participación en él. También en esta fase hay lugar a ordenar medidas
cautelares o solicitarlas si hasta entonces no han sido ordenadas o solicitadas. De
no poder ser localizados los afectados, la salvaguardia de sus intereses exige su
emplazamiento y la designación de curador ad litem. En consideración a su
importancia para esta fase del procedimiento, la solicitud y práctica de pruebas -
tanto de las solicitadas como de las ordenadas de oficio por la Fiscalía- resulta
crucial para reforzar los señalamientos del instructor y servir de fundamento a la
oposición del propietario afectado. Cerrado el debate probatorio debe darse
traslado a los intervinientes para que presenten sus alegaciones de conclusión. La
decisión de proseguir o no con la extinción del dominio debe ser adoptada
entonces por la propia Fiscalía. De hallarse mérito para continuar la actuación, el
procedimiento pasa a su tercera etapa: el juicio. Para este fin debe remitirse el
2401 Vid. al respecto los comentarios realizados supra en el apartado B-3.2 de este Capítulo.
693
expediente al juez competente. Ante el juez de conocimiento los intervinientes
tendrán una oportunidad final para controvertir la decisión de la Fiscalía.
Agotado este trámite deberá procederse a dictar la sentencia en la que se declara
la extinción de dominio o su improcedencia.
344. Un último aspecto relevante en relación con los aspectos procesales de este
trámite es el relativo a las formas de control que deben preverse sobre las
decisiones adoptadas en él. Las implicaciones materiales para el derecho de la
apertura de esta clase de procedimiento -en últimas, la propiedad se puede ver
afectada tanto cautelar como definitivamente- y el carácter central que para su
adecuada tramitación corresponde tanto a los medios de prueba como a su
objetiva valoración, imponen al legislador la obligación de asegurar al afectado la
posibilidad de impugnar decisiones clave en el proceso. En tanto que derecho de
carácter no absoluto, la ley podrá regular de distintos modos la procedencia de
esta garantía. Mal podría asumirse que todas las decisiones adoptadas en el curso
del proceso son susceptibles de impugnación. Sin embargo, la importancia del
papel que procesalmente corresponde a la solicitud y práctica de pruebas en
relación con el derecho de defensa y la garantía de la propiedad privada, y a la
severidad de los efectos de la decisión final, la doble instancia debe asegurarse al
menos respecto de determinaciones como la que vincula al proceso2402, deniega la
práctica de pruebas solicitadas2403 o declara la extinción definitiva del dominio
respecto de los bienes objeto de la actuación2404. No resultaría ajustado a la
Constitución prever que solo esta última determinación (rectius la sentencia)
puede ser objeto de impugnación ante el superior del funcionario que adoptó la
medida2405. La importancia de la doble instancia para el derecho de defensa y las
garantías del debido proceso y de la propiedad misma demandan, entonces, la
previsión de los recursos que hagan posible asegurar que aquellas decisiones que
resuelven aspectos sustanciales del proceso serán, en la medida de lo posible –
como se ha señalado ya, se trata de un derecho de configuración legal sujeto a
ponderación-, susceptibles de control por el superior jerárquico de quien adopta
dicha determinación.
345. Tal como ha sido concebida, la eficacia plena de la extinción del dominio
presupone su operatividad respecto de los bienes que provengan directa o
indirectamente de una de las causales previstas para su aplicación, en ocasiones
con independencia de en manos de quien se encuentren. Esto implica configurar un
instrumento provisto de un objeto de alcance alargado tanto en un sentido
horizontal como vertical. Lo primero, esto es, el alcance horizontal de la extinción
694
del dominio, resulta imperativo con miras a repeler la fraudulenta evasión de la
aplicación de esta potestad por el afectado mediante la venta, permuta o puesta
en circulación dentro del circuito económico mediante otras modalidades
negociales (fiducia, leasing, etc.) de los bienes originalmente adquiridos producto
de la realización de las conductas previstas como causal de la extinción del
derecho. Toda vez que las transacciones de naturaleza traslaticia del derecho
deben traducirse en la incorporación de un bien o de una suma equivalente al
bien objeto de disposición en el patrimonio de su antiguo titular, la potestad
extintiva podrá dirigirse contra la misma persona y ejercerse respecto de lo recibido por
dicha transacción. “En estos supuestos, de no proceder la extinción sobre bienes
equivalentes, se estaría permitiendo la consolidación de un patrimonio adquirido
mediante títulos injustos y este efecto, desde luego, es contrario a la pretensión
del constituyente de que sólo goce de protección el patrimonio que es fruto del
trabajo honesto”2406. Demostrado el nexo de causalidad entre la transacción
efectuada y los bienes que posteriormente conforman el patrimonio de una
persona, de conformidad con la prohibición de la confiscación y el principio de
interdicción de la arbitrariedad, éstos podrán ser objeto de extinción del dominio
por un valor equivalente2407. De igual modo, esta medida debe proceder respecto de
los bienes que son fruto de aquellos que han sido directamente adquiridos
mediante el ejercicio de actividades consideradas como causal de extinción del
dominio2408. En consideración a su origen, dicha propiedad se encuentra
igualmente viciada de ilegitimidad congénita.
2406 Corte Constitucional, sentencia C-740 de 2003, FJ E-40. En sentido análogo, véase las
sentencias C-374 de 1997, FJ C 4-5 y C-1007 de 2002, FJ 2.5.
2407 En un sentido análogo, vid. la sentencia de la Corte Constitucional C-176 de 1994, FJ D 1 b. El
artículo 4 de la ley 793 de 2002 contiene en su párr. 2 una regla que autoriza este proceder. De
acuerdo con lo dispuesto por este enunciado: “[c]uando no resultare posible ubicar, o extinguir el
dominio de los bienes determinados sobre los cuales verse la extinción del dominio, al momento
de la sentencia, podrá el Juez declarar extinguido el dominio sobre bienes o valores equivalentes
del mismo titular. Lo dispuesto en el presente artículo no podría interpretarse en perjuicio de los
derechos de terceros de buena fe exentos de culpa”.
2408 Corte Constitucional, sentencia C-1007 de 2002, FJ 2.3. Vid. también la sentencia C-740 de 2003,
FJ 30.
2409 Corte Constitucional, sentencia C-1007 de 2002, FJ 2.5.
695
protección constitucional y deben poder ser objeto de extinción de dominio2410.
“La mala fe no puede generar derecho alguno frente al orden constitucional”2411.
346. Ahora bien, si la mala fe del tercero adquirente ratifica la amplitud del
alcance horizontal de la extinción del dominio, su buena fe opera como una
limitante a su efectividad2412. Por esta causa, de haberse producido una
transferencia del derecho por acto inter vivos resulta determinante precisar si el
tercero adquirente obró o no dolosamente o con culpa grave2413. De ser así,
procede la extinción del dominio. De lo contrario resulta forzoso amparar su
buena fe2414. Máxime cuando no solo se trata de buena fe simple, sino de una
buena fe cualificada, de buena fe exenta de culpa. Además de amparar la conducta
leal, recta y honesta, ésta última da efectos al principio según el cual el error
común genera derecho2415. Tanto la presunción de buena fe (artículo 83 CC) como
la garantía del debido proceso y el derecho de defensa (artículo 29 párr. 1 CC)
obligan al Estado a desplegar una actividad probatoria que fundamente el
señalamiento según el cual el tercero actuó a sabiendas del vicio originario de su
derecho y con el ánimo de encubrir o colaborar con el anterior propietario. Esto
no es óbice para que, al igual que ocurre con el afectado, se produzca una
distribución de la carga de la prueba, que exija del tercero una oposición fundada
en elementos de convicción creíbles. Lógicamente, la valoración del compendio
probatorio y de lo que configura culpa grave debe ser razonable. Como ha sido
señalado por la Corte Constitucional, mal podría exigirse del comprador una
investigación exhaustiva acerca de los antecedentes penales de su vendedor y,
menos todavía, de quienes a él le vendieron o le transfirieron el dominio2416. Con
todo, la aplicación de la buena fe cualificada en estos supuestos exige: (i) que el
derecho o situación jurídica tenga en su aspecto exterior todas las condiciones de
legitimidad, de manera que cualquier persona prudente o diligente no pudiera
descubrir la verdadera situación (error communis facit jus); (ii) que la adquisición
del bien tenga lugar de conformidad con todas las formalidades exigidas por la
ley; y (iii) la buena fé en el adquirente, esto es, la conciencia leal y sincera de
adquirir el derecho de quien es legitimo dueño2417.
ley 793 de 2002 contiene en su última frase la definición de este límite. Según lo previsto en dicho
enunciado, la habilitación allí conferida “no podría interpretarse en perjuicio de los derechos de
terceros de buena fe exentos de culpa”.
2413 Corte Constitucional, sentencia C-1007 de 2002, FJ 2.5.
2414 Idem. En sentido análogo, véase las sentencias C-374 de 1997, FJ C 4-4 y C-740 de 2003, FJ 40.
2415 Al respecto, vid. la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, de 23 de
junio de 1958.
2416 Corte Constitucional, sentencia C-374 de 1997, FJ C-4.4.
2417 Corte Constitucional, sentencia C-1007 de 2002, FJ 2.5. En sentido análogo, véase la sentencia
696
ilícito, en perjuicio del tesoro público o con grave deterioro de la moral social2418.
De lo que se trata, es de hacer valer el carácter imprescriptible2419 e
insubsanable2420 del vicio originario de dicha propiedad. Ésta nunca se
legitimará; jamás podrá ser considerada merecedora de protección por el
ordenamiento jurídico. “[L]a ilicitud originaria del bien vicia su dominio en
manos de quien se encuentre”2421. De ahí que, al margen de la irrelevancia jurídica de
la conducta de los herederos o legatarios, quienes recibieron tales bienes por mandato legal
o por disposición testamentaria, ello resulte indiferente y proceda su sometimiento a la
potestad extintiva del Estado.
349. La consideración según la cual la extinción del dominio “no es específica del
artículo 34 de la Constitución ni tiene en él su única fuente”2426 ha permitido a la
Corte Constitucional afirmar que su aplicación puede tener lugar más allá de los
supuestos de adquisición de bienes mediante enriquecimiento ilícito, perjuicio
del tesoro público o grave deterioro de la moral social previstos en dicho
enunciado. La figuración de este instituto en el ordenamiento jurídico
colombiano en materia de propiedad privada como corolario de la función social
del derecho desde su introducción en 1936, el énfasis puesto por el constituyente
2418 Esta previsión se encuentra en el párr. 2 del artículo 5 de la ley 793 de 2002. De acuerdo con
esta disposición: “[p]rocederá la extinción del derecho de dominio respecto de los bienes objeto
de sucesión por causa de muerte, cuando dichos bienes correspondan a cualquiera de los eventos
previsto en el artículo 2”.
2419 Corte Constitucional, sentencia C-374 de 1997, FJ 10.
2420 Corte Constitucional, sentencia C-740 de 2003, FJ 44.
2421 Idem.
2422 Así, véase la sentencia C-740 de 2003, FFJJ 7 y 31. También la sentencia C-474 de 2005, FJ 6.
2423 En este sentido, vid. Corte Constitucional, sentencia C-006 de 1993, FJ 15.
2424 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-389 de 1994, FJ 3.
2425 Así, vid. Corte Constitucional, sentencia C-740 de 2003, FJ 31.
2426 Corte Constitucional, sentencia C-066 de 1993, SNFJ.
697
de 1991 en la vinculación social del derecho y el contexto axiológico en el que se
enmarca la garantía constitucional de la propiedad le han permitido considerar –
sin una base normativa explícita- que también se puede extinguir la propiedad
por el incumplimiento de la función social y ecológica que le es inherente2427.
350. Como ya ha sido señalado, aceptar este planteamiento supone asumir que,
por tratarse de la misma institución y ante la ausencia de una disciplina
constitucional que permita precaver un ejercicio arbitrario de esta prerrogativa
por parte del legislador y la Administración, ella debe someterse a los requisitos
previstos por el artículo 34 párr. 2 CC2428; disposición en la cual la Constitución
ha perfilado el régimen que debe gobernar esta figura. Lógicamente, a pesar de
encontrarse sujeta a los presupuestos generales examinados en el apartado B de
este Capítulo, esta modalidad del instituto extintivo presenta algunas diferencias
en relación con el tipo previsto por el artículo 34 párr. 2 CC. No estar tan fuerte ni
enteramente permeado por el Derecho Penal –aunque no escape totalmente de
esta influencia- y su anclaje en la cláusula de la función social del derecho
imprimen un sello particular a esta forma de extinción del dominio. De cualquier
modo, el peso de una tradición heredada de un régimen constitucional anterior,
la falta de una visión coherente y global de este instituto y la vigencia de una
legislación fraccionada y dispersa han impedido darle un tratamiento unitario,
que haga posible identificar sus contornos y reconstruir las bases de su régimen
constitucional actual.
2427 Vid. Corte Constitucional, sentencia C-066 de 1993, SNFJ. También las sentencias C-006 de
1993, FJ 15; C-216 de 1993, FJ C 2; C-389 de 1994, FFJJ 2 y 4; C-740 de 2003, FFJJ 7 y 31 o C-474 de
2005, FJ 6.
2428 Cfr. las consideraciones efectuadas al respecto supra en el apartado B-1.2 de este Capítulo.
698
2.1. El fundamento de la extinción del dominio por ilegítimo ejercicio
del derecho de propiedad.
352. Para el artículo 58 párr. 2 CC la propiedad privada “es una función social
que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica”. En
armonía con los valores y fines sobre los que se asienta el Estado social de
Derecho, aquella es caracterizada como un haz de facultades y obligaciones
fijadas en atención a los intereses colectivos que cada forma de propiedad en
concreto está destinada a satisfacer o realizar2429. En consecuencia, la
Constitución impone al propietario la obligación de aprovechar su derecho “con
un sentido social, esto es, útil a la comunidad”2430.
1989.
2432 Corte Constitucional, sentencia C-066 de 1993, SNFJ.
2433 Corte Constitucional, sentencia C-740 de 2003, FJ 31.
2434 Idem.
2435 Así, vid. la sentencia de la Corte Constitucional C-006 de 1993, FJ 15.
2436 Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, sentencia del 17 de febrero de 1976.
699
b) Los problemas de engaste de esta figura en el ordenamiento
constitucional actual.
700
legislador. No es lo mismo establecer limitaciones al derecho que sacrificarlo
por completo. El poder de configuración del derecho y de su función social no
puede llegar tan lejos.
355. De este modo, bajo el prisma de la garantía del derecho, una interpretación
de la Constitución que reconozca que esta figura no se somete al régimen del
artículo 34 párr. 2 CC conlleva visualizar esta clase de extinción del dominio
como un desarrollo del régimen legal de la función social (recitus delimitación) y
pone en evidencia sus problemas de engaste con el sistema constitucional actual.
Así, sin perjuicio de la competencia que asiste a la ley para establecer
restricciones a un derecho o de prever diferentes tipos de sanción por el no
cumplimiento de la función social, por desbordar los marcos que encuadran su
potestad, el legislador tendría vedado prever este efecto como consecuencia de
esta conducta. Sólo la Constitución puede prever en qué supuestos un derecho
puede ser suprimido o exceptuado2438. De haber querido reforzar el régimen de
la función social con esta radical sanción, el propio texto constitucional debería
haberla previsto, como ocurre frente a la expropiación (artículo 58 párr. 4 CC) o
frente a la extinción del dominio de bienes adquiridos mediante enriquecimiento
ilícito, en perjuicio del tesoro público o con grave deterioro de la moral social
(artículo 34 párr. 2 CC). En estos casos, como se ha visto hasta ahora, el derecho
cede únicamente si se observan plenamente los presupuestos y los límites definidos por la
Constitución. En eso consiste la garantía del derecho. Por esta razón, y a partir de
la consideración de sus aplastantes efectos sobre el derecho y a su falta de
cobertura expresa, podría concluirse que una forma tan drástica e incisiva de
intervención en el ámbito de la garantía de la propiedad exige una explícita
consagración constitucional o, cuando menos, su inserción directa dentro del
régimen que la Constitución ha previsto expresamente para regular actuaciones
análogas, esto es, el acatamiento de los prerrequisitos fijados por el artículo 34
párr. 2 CC.
Idem, p. 312.
2438
IPSEN, Hans Peter. “Enteignung und Sozialisierung”, en VVDStRL, No. 10, Berlin, Walter de
2439
701
357. Sin embargo, las reservas que desde la perspectiva de la garantía del derecho
despierta el fundamento de esta figura se hacen más visibles cuando a dicho
razonamiento se suman los argumentos derivados de los múltiples compromisos
internacionales suscritos por Colombia que exigen un replanteamiento de la concepción
originaria de la extinción del dominio. Lo previsto en el artículo 21 de la Convención
Americana de Derechos Humanos (en adelante CADH) es un ejemplo de ello2440:
si bien se reconoce la legítima potestad que asiste a los Estados para subordinar la
propiedad privada al interés general (artículo 21.1), a renglón seguido se proscribe toda
forma de privación sin justa indemnización (artículo 21.2). La extinción del dominio
por incumplimiento de la función social quedaría, pues, excluida2441. En últimas,
no debe olvidarse lo previsto por el artículo 93 párr. 1 frase 2 CC, por virtud del
cual las normas constitucionales que consagran derechos fundamentales deben
interpretarse “de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos
humanos ratificados por Colombia”. Las reglas de la CADH en materia de
propiedad constituyen, así, un marco en el cual debe ser entendida la regulación
constitucional de este derecho y al cual debe atender el legislador en sus
desarrollos normativos de la Constitución. Los diferentes tratados de protección
de la inversión extranjera (BITs) y tratados de libre comercio (TLCs) celebrados
en los últimos años por Colombia, en los cuales la cláusula de protección frente a
expropiaciones y nacionalizaciones constituye uno de los puntos neurálgicos del
régimen acordado2442, son también razones adicionales para reflexionar sobre el
encaje constitucional actual de la tradicional figura de la extinción del dominio
por incumplimiento de la función social.
2440 De acuerdo con lo previsto por el artículo 21 de la CADH: “1. Toda persona tiene derecho al
uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social. 2. Ninguna persona
puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de
utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley” (cursivas fuera
de texto).
2441 En el caso de la extinción del dominio de derechos adquiridos por enriquecimiento ilícito, en
detrimento del tesoro público o con grave deterioro de la moral social la cuestión sería diferente
en consideración al claro sesgo jurídico penal que posee y a que se trata de derechos
ilegítimamente adquiridos.
2442 Un ejemplo de los primeros puede verse en el Acuerdo entre la República de Colombia y el
702
358. El carácter prevalente que la propia Constitución otorga en su artículo 93
párr. 1 frase 1 a los tratados internacionales que reconocen derechos humanos y
prohíben su limitación en los estados de excepción –es el caso, señaladamente, de
la CADH2443-, la obligación de interpretar los derechos constitucionalmente
consagrados a la luz de estos tratados (artículo 93 párr. 1 frase 2 CC) y las
eventuales implicaciones que en términos de responsabilidad internacional
puede acarrear la infracción de los compromisos de protección de inversiones
extranjeras adquiridos por Colombia, hacen de la reflexión sobre la validez y la
conveniencia del reconocimiento inconcuso de esta institución una tarea
obligada. El énfasis puesto por la Constitución en la responsabilidad que
incumbe al Estado en relación con la consolidación y garantía de la efectividad
del vínculo social de la propiedad privada no puede habilitarle para infringir las
reglas que ella misma considera prevalentes, ni para defraudar la confianza que
los agentes económicos procedentes de otros países han depositado en la palabra
de las autoridades colombianas. El propósito de fortalecer coactivamente el
acatamiento de los deberes que la función social impone al propietario no puede llegar a
convalidar en todos los casos la privación no compensada del propietario reacio a
someterse a ella. Se trata de un objetivo que aunque plausible y legítimo no puede
perseguirse de cualquier modo.
2443 En consideración al valor supralegal que la Constitución asigna a este grupo de acuerdos
internacionales, ellos forman parte, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, del
denominado “bloque de constitucionalidad” y constituyen parámetros de valoración de la
constitucionalidad de la legalidad ordinaria. Sobre esta figura, véase, entre otras, las sentencias de
la Corte Constitucional C-225 de 1995, FJ 12; C-358 de 1997, FJ 6 o C-191 de 1998, FFJJ 5-6.
También UPRIMNY YEPES, Rodrigo. “Bloque de constitucionalidad, derechos humanos y nuevo
procedimiento penal”, Bogotá, 2005. El texto puede consultarse en la página web del Centro de
Estudios DEJUSTICIA, en la siguiente dirección electrónica:
http://dejusticia.org/interna.php?id_tipo_publicacion=7&id_publicacion=73
2444 Lo ocurrido en la legislación urbanística con la abolición de la tradicional extinción del
dominio por incumplimiento de la función social de la propiedad urbana (artículos 79-91 de la ley
9 de 1989) y su sustitución por la enajenación forzosa (artículos 52-57 de la ley 388 de 1997) ilustra
un claro ejemplo de replanteamiento de la concepción originaria de la extinción del dominio
favorable a la introducción de formas de intervención más acordes con la garantía del derecho y
los compromisos internacionales, pero igualmente efectivas en el sometimiento de la propiedad a
la función social.
2445 Es el caso, p. ej., de la extinción del dominio en los supuestos de incumplimiento de la función
social de la propiedad rural. Los problemas de compatibilidad de esta medida con la garantía del
derecho y con los compromisos internacionales adquiridos por el Estado colombiano obligan a
buscar alternativas para garantizar coactivamente –si se quiere, aunque no es la única opción- el
cumplimiento de la función social del derecho. Figuras como la enajenación forzosa del
ordenamiento urbanístico o el arrendamiento forzoso pueden constituir fórmulas viables para
703
extinción del dominio derivadas de la puesta de un bien al servicio de empresas
criminales o ilícitas2446 ameritan un trato diferente; aunque en estos supuestos lo
lógico sería vincular los derechos comprometidos a la responsabilidad penal de
su titular2447. Estandarte de numerosas e inconclusas reformas agrarias, quizá sea
la hora de reflexionar sobre la conveniencia y necesidad de hallar alternativas
jurídicamente viables y eficaces que sirvan de sustitutas a un instrumento que,
como esta modalidad del instituto extintivo, busca servir de acicate a la
concepción social del derecho de propiedad. El arco de posibilidades es tan
amplio, que prácticamente sólo la privación sin compensación estaría vedada.
Más que la preservación de una institución que a pesar de ser parte de la
tradición del Derecho Público nacional no ha logrado nunca colmar las grandes
expectativas que se fijaron en ella, la preocupación central no ha de ser otra que
atender cabalmente los requerimientos que a día de hoy impone la Constitución
tanto en materia de garantía de la propiedad, como de realización efectiva de la
función social del derecho y cumplimiento de los compromisos internacionales.
360. Al margen de las personales reservas que albergo en relación con el encaje de
esta institución dentro del actual sistema normativo de la propiedad privada en
la Constitución, el apoyo sin fisuras que la jurisprudencia constitucional ha
brindado a este instituto2448 obliga a referirse a los aspectos principales que
conforman su régimen. La dispersión y falta de visión global de su desarrollo
legal y la ausencia de una adecuada sistematización de los límites y los
presupuestos de su aplicación fuerzan a detenerse en su examen. Inercialmente
arrastrada por la tradición en que se fundamenta, la falta de reflexión sobre estos
aspectos de la extinción del dominio por incumplimiento de la función social del
derecho hace que ésta no solo sea la intervención estatal frente a la que más
desamparado se encuentra el propietario, sino también, en términos jurídico-
constitucionales, la parcela más caótica del entero régimen de la propiedad
privada en la Constitución. Por esto, como ya ha sido señalado, resulta
imperativo emprender este esfuerzo desde el prisma de la Constitución y asumir
que, de aceptarse, por tratarse de una misma institución, la extinción del dominio
por ilegítimo ejercicio del derecho debe someterse a los requisitos previstos por el
realizar este fin. Cabe también pensar en otras posibilidades menos incisivas como la definición
de tributos que incentiven el correcto aprovechamiento de esta clase de bienes o de una política
de expropiación cuya indemnización sea determinada en función del grado de explotación del
predio en los últimos años.
2446 En este sentido, vid. Corte Constitucional, sentencia C-740 de 2003, FJ 31.
2447 Ciertamente, salvo por supuestos de extinción de la acción penal, no parece tener mucho
sentido la total autonomía que en relación con el proceso penal atribuye a la extinción del
dominio el artículo 4 de la ley 793 de 2002 respecto de los bienes directamente implicados en la
comisión de un delito, tal como se contempla en la causal 3 del artículo 2 de la ley 793 de 2002. De
acuerdo con este enunciado puede declararse extinguido el dominio respecto de los bienes que
“hayan sido utilizados como medio o instrumento para la comisión de actividades ilícitas, sean
destinadas a éstas, o correspondan al objeto del delito”.
2448 Vid. Corte Constitucional, sentencia C-474 de 2005, FJ 6. En sentido análogo, véase las
sentencias C-006 de 1993, FJ 15; C-066 de 1993, SNFJ; C-216 de 1993, FJ C 2; C-389 de 1994, FFJJ 2
y 3; C-740 de 2003, FFJJ 7 y 31.
704
artículo 34 párr. 2 CC2449; disposición en la cual se encuentran perfiladas las bases
del régimen que debe gobernar esta figura. Los aspectos generales de sus
presupuestos de procedibilidad ya han sido analizados en el apartado B de este
Capítulo, al cual se remite. A continuación se destacarán los aspectos particulares
de esta modalidad de extinción del dominio.
361. La extinción del dominio por ejercicio ilegítimo del derecho tiene lugar por
la violación de la función social y ecológica que según el artículo 58 párr. 2 CC es
inherente a la propiedad privada2450. Aunque la Constitución no define qué debe
entenderse por función social del derecho, su sentido es deducible del conjunto
de disposiciones que integran el sistema constitucional de este derecho2451. Si bien
la actividad de delimitación del contenido del derecho pivota en torno a un
concepto estricto de función social, que remite a la realización vía ejercicio
dominical de los diversos contenidos sociales integrados en torno a la cláusula de
Estado social de Derecho2452; la extinción del dominio se vale igualmente de una
concepción lato sensu de esta noción.
2449 Cfr. las consideraciones efectuadas al respecto supra en el apartado B-1.2 de este Capítulo.
2450 Así, véase la sentencia C-740 de 2003, FFJJ 7 y 31. También la sentencia C-474 de 2005, FJ 6.
2451 En relación con la idea de función social, véase las consideraciones efectuadas supra en los
705
363. La amplitud de la cláusula de la función social de la propiedad atribuye al
legislador un notable margen de apreciación para determinar en concreto la causa
exstinctionis de los supuestos extintivos que regula. Aunque indeterminados, la
Constitución establece ciertos límites a dicho margen. Así, no cualquier conducta
puede ser tipificada como causal de esta modalidad de extinción del dominio;
lógicamente, debe envolver la preocupación por la realización positiva del la función
social y ecológica del derecho. La propia Constitución y su rico catálogo de derechos
y principios de signo social debe limitar y orientar al legislador en este sentido.
Esto presupone, naturalmente, entender que “la función social inherente a la
propiedad se orienta a realizar el interés de la comunidad”2456. Por ende, la causal
definida debe, entonces, estar teleológicamente dirigida a la promoción del bien
común. Se ajustan a estos requerimientos, por ejemplo, los supuestos en los
cuales se define la procedencia de la extinción del dominio de un bien respecto
del cual a pesar de presentarse una explotación provechosa en términos
económicos, se desatiende o ignora el deber de preservar y restaurar los recursos
naturales renovables y de propender por la conservación de un medio ambiente
sano2457.
364. Adicionalmente, dado que la extinción del dominio envuelve una reacción
del ordenamiento frente al incumplimiento de un deber emanado de la función
social2458 (en sentido lato o stricto), la causal debe construirse alrededor de una
conducta que contraríe deberes que vinculen a los particulares propietarios y
cuyo incumplimiento permita imputarles una falta susceptible de ser sancionada
de este modo. Por desconocer esta exigencia la Corte Constitucional consideró
inválida la previsión de esta medida respecto de bienes retenidos por las
autoridades si transcurrido un año de su retención no eran reclamados por sus
propietarios2459. En concepto del juez constitucional, la conducta establecida
como causal –no reclamo del bien después de un año de ser retenida- puede
evidenciar negligencia de parte del propietario, pero no se encuadra dentro de
los supuestos previstos por la Constitución para la aplicación de la extinción del
dominio. No se trataba de bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, en
perjuicio del tesoro público ni con grave deterioro de la moral social. Tampoco
podía imputársele al propietario el no cumplimiento de la función social cuando
éste ni siquiera se encontraba en posesión de los bienes2460. La causal definida
debe, pues, hacer referencia a un incumplimiento de esta clase de deberes
imputable al titular del derecho.
2456 Corte Constitucional, sentencia C-006 de 1993, FJ 14. En el mismo sentido, véase la sentencia
T-431 de 1994, SNFJ.
2457 Vid. Corte Constitucional, sentencia C-389 de 1994, FJ 3.
2458 Corte Constitucional, sentencia C-006 de 1993, FJ 15.
2459 Corte Constitucional, sentencia C-389 de 1994. Vid. FJ 5.
2460 Idem.
706
propiedad resulta legítima. El principio de proporcionalidad desempeña un
papel de límite igualmente importante. Dada la amplitud del margen de
apreciación que se deriva de la habilitación legal para desarrollar este punto, este
límite apunta a precaver la arbitrariedad y los excesos en el desarrollo de la
reserva de ley. El ya citado supuesto de la sentencia C-474 de 2005 de la Corte
Constitucional, en la cual se enjuicia la constitucionalidad de la aplicación de esta
medida respecto de vehículos que han permanecido más de un año
inmovilizados en estacionamientos oficiales por infracciones de tránsito, ilustra
con claridad la importancia del principio de proporcionalidad en este ámbito. La
valoración de esta previsión legal enjuiciada a la luz de este principio permitió al
juez constitucional constatar que aun cuando la finalidad perseguida por dicha
habilitación era plausible –tenía como objetivo evitar el deterioro de los vehículos
inmovilizados y la asunción por el Estado de los gastos del depósito- y la medida
resultaba idónea para su materialización, ella no superaba los test de necesidad y
proporcionalidad en estricto sentido. Consideró, por lo tanto, que en tal caso la
autorización de esta intervención en la propiedad resultaba contraria a la
Constitución2461. En contraste, una aproximación meramente formal al carácter
subsumible de esta previsión bajo la cobertura de la función social del derecho
probablemente habría llevado a concluir que se trataba de un supuesto legítimo.
707
derecho (lato sensu) deben reservarse para eventos que revistan especial
gravedad. En ellos no resulta exigible que el deber infringido se encuentre
plasmado en un concreto estatuto dominical, por ser expresión, por ejemplo, de
reglas plasmadas en el Código Penal. Debe tratarse, así, de faltas graves que,
como ocurre en el caso de la puesta de bienes al servicio de empresas delictivas,
supongan un ostensible atentado contra los intereses de la colectividad y una manifiesta
infracción del orden constitucional. El canon de la proporcionalidad desempeña
aquí, pues, un papel central y reenvía, fundamentalmente, a actos relacionados
con conductas punibles.
367. Que la extinción del dominio por incumplimiento de la función social del
derecho se encuentre sometida a los presupuestos constitucionales fijados por el
artículo 34 párr. 2 CC significa que los lineamientos señalados en los apartado B-3
y B-4 de este Capítulo resultan integralmente aplicables en este ámbito. Sin
embargo, la idea extendida (en la jurisprudencia y en la legislación) que esta
modalidad del instituto extintivo no se encuentra constitucionalmente sujeta a los
cánones establecidos por dicha norma constitucional2463 ha llevado a que su
desarrollo sea bastante dispar y no en todos los casos conforme con tales
requerimientos. La falta de una apreciación sistemática de la figura de la
extinción del dominio ha permitido mantener encubierta esta situación a mi
juicio irregular. Como se ha explicado de manera precedente, tanto la regulación
constitucional de los derechos fundamentales en general, como el régimen
particular de la propiedad privada en la Constitución exigen el replanteamiento
de la denominada concepción originaria de este instituto. En un entorno
presidido por el principio de supremacía constitucional (artículo 4 CC), como
señala MUÑOZ MACHADO, “[n]o cabe mantener posiciones jurídicas que, por
más tradición que tengan, resulten incompatibles con los mandatos y principios
constitucionales”2464.
368. A la luz de lo anterior, con independencia del tipo de extinción del dominio
de que se trate, tanto la articulación de su régimen legal como su aplicación en los
casos concretos deben ajustarse siempre a las exigencias impuestas por la
vertiente procedimental del derecho y la garantía del debido proceso. Esto
conlleva la obligación de prever formas que aseguren la publicidad del trámite y
brinden verdaderas oportunidades de participación y defensa a los interesados,
que les permitan conocer y oponerse a las pretensiones y a los señalamientos
estatales y a sus fundamentos, al igual que demostrar la eventual concurrencia de
causas que desvirtúan la imputabilidad del referido incumplimiento de los
708
deberes2465. El respeto a la presunción de buena fe, lo mismo que un reparto
equilibrado de la carga de la prueba y la definición de plazos razonables que
impidan la indefinida afectación cautelar de la propiedad resultan, pues,
imperativos. La previsión de recursos que hagan posible el control de las
determinaciones sustanciales adoptadas por las autoridades en el curso del
proceso resulta igualmente básica; tanto como el respeto escrupuloso de la
reserva judicial constitucionalmente estatuida en punto a la privación definitiva y
no compensada de la propiedad privada como sanción por el incumplimiento de
un deber legal2466.
370. La vinculación general del legislador que regula este instituto al marco
señalado por el artículo 34 párr. 2 CC es la razón por la cual, como ya ha sido
comentado líneas arriba, el desconocimiento de la reserva jurisdiccional respecto
de la determinación de declarar extinguido el dominio que se observa en el
régimen legal aplicable a supuestos de extinción del dominio por incumplimiento
de la función social de la propiedad rural o minera (incumplimiento de la función
extinción del dominio por incumplimiento de la función social, vid. Corte Constitucional,
sentencia C-006 de 1993, FJ 15.
709
social stricto sensu) resulta altamente cuestionable. De acuerdo con lo previsto por
el artículo 52 de la ley 160 de 1994, la extinción del dominio puede tener lugar
por el incumplimiento de la función social y ecológica de predios agrícolas
inexplotados, irracionalmente explotados (desde una perspectiva ambiental) o
dedicados a la siembra de cultivos ilícitos2467. No obstante, en lugar de establecer
una regulación en consonancia con las exigencias constitucionales actuales, esta
disposición atribuye el poder de declarar extinguido el dominio al ente
administrativo a cargo de la política de reforma agraria. Si bien ello guarda
armonía con los antecedentes legales de la figura en esta materia, contenidos en
normas que, como los artículos 8 de la ley 200 de 1936 y 22, 23 y 24 de la ley 135
de 1961, habían reglamentado este instrumento en el contexto de inacabadas
reformas a la economía agrícola y, en especial, a la propiedad rural, desconoce la
reserva judicial que establece la Constitución en punto a esta clase de
determinaciones. La previsión de un recurso de revisión en única instancia ante
el Consejo de Estado (artículo 53.3 de la ley 160 de 1994) con efectos suspensivos
de la resolución administrativa no subsana dicha infracción. En tanto que
intervención posterior y eventual no satisface las exigencias de la garantía de la
propiedad, ni mucho menos de la reserva judicial instaurada por la Constitución
en atención a la severa afectación del derecho que comporta la práctica de esta
medida.
Algo semejante ocurre con la extinción del dominio prevista por el artículo 29 del
Código de Minas en relación con los derechos de propiedad de los particulares
sobre el suelo y subsuelo mineros o sobre las minas que hubieren sido
reconocidos y conservados en los términos, condiciones y modalidades
establecidas por la ley, de conformidad con el reconocimiento de los derechos
preexistentes que reconoce la Constitución en su artículo 3322468.
2467 Artículo 52.- Establécese en favor de la Nación la extinción del derecho de dominio o
propiedad sobre los predios rurales en los cuales se dejare de ejercer posesión en la forma
establecida en el artículo primero de la Ley 200 de 1936, durante tres (3) años continuos, salvo
fuerza mayor o caso fortuito, o cuando los propietarios violen las disposiciones sobre
conservación, mejoramiento y utilización racional de los recursos naturales renovables y las de
preservación y restauración del ambiente, o cuando los propietarios violen las normas sobre
zonas de reserva agrícola o forestal establecidas en los planes de desarrollo de los municipios o
distritos con más de 300.000 habitantes. // También será causal de extinción de derecho de
dominio la destinación del predio para la explotación con cultivos ilícitos. El procedimiento
respectivo se iniciará de oficio o a solicitud de autoridad competente. // Lo dispuesto en este
artículo no se opone a la declaratoria de extinción del dominio cuando, a la fecha en que empiece
a regir esta Ley, hubiere transcurrido un lapso de tres (3) años de inexplotación del inmueble, o si
dicho término se cumpliere dentro de la vigencia de esta norma. // Cuando la posesión se
hubiere ejercido sobre una parte del predio solamente, la extinción del dominio no comprenderá
sino las porciones incultas que no se reputen poseídas conforme a la Ley 200 de 1936. // El
Instituto Colombiano de la Reforma Agraria tendrá a su cargo adelantar las diligencias y dictar
las resoluciones sobre extinción del derecho de dominio privado sobre predios rurales según lo
previsto en la presente Ley.
2468 De acuerdo con lo previsto por el artículo 29 del Código de minas, estos derechos (propiedad
común, pues no alude a los derechos que surgen de la concesión minera, sino a derechos de
propiedad stricto sensu) “se considerarán extinguidos si los interesados suspenden la exploración
o explotación por más de doce (12) meses continuos, sin causa justificada constitutiva de caso
710
371. Este desconocimiento de la Constitución resulta de tal entidad que vicia, a
mi juicio, el entero régimen previsto en uno y otro caso por el legislador. Con
todo, un vistazo a la regulación que de los procedimientos a seguir ha efectuado
el legislador no puede más que ratificar las reservas sobre su constitucionalidad.
Ello es especialmente señalado en el caso de la ley 160 de 1994 y su
reglamentación de la extinción del dominio de la propiedad rural. Tal es la
precariedad de este estatuto en este punto, que incluso de aceptarse en gracia de
discusión la hipotética inexistencia de la reserva de juez ya señalada y convalidar
el trámite administrativo de esta modalidad de extinción del dominio, no habría
que hurgar muy hondo para encontrar diversas infracciones al régimen
constitucional de la propiedad privada. El lánguido régimen procesal definido
para el trámite del expediente administrativo difícilmente puede ajustarse a las
exigencias de la reserva de ley y de las garantías del derecho y del debido
proceso imperantes en esta materia.
fortuito o fuerza mayor”. Aunque no es señalado expresamente, se deduce del contexto que la
adopción de esta determinación es confiada a la denominada “autoridad minera” (artículo 317) y
como tal se encuentra sujeta al control posterior del Consejo de Estado que en única instancia
prevé el artículo295 de esta normativa sobre las controversias mineras no contractuales en que sea
parte la Nación o una entidad estatal nacional.
711
procedimentales que la Constitución impone a una intervención de este calado en
la propiedad.
2469 Así, de acuerdo con lo previsto por el numeral 3 del artículo 2 de la ley 793 de 2002, procede la
declaración de extinción del dominio de los bienes “utilizados como medio o instrumento para la
comisión de actividades ilícitas, sean destinadas a éstas, o correspondan al objeto del delito”.
2470 Vid. lo señalado al respecto en el apartado C-1.3 de este Capítulo.
2471 El clamoroso desamparo legal del propietario señalado de incumplir los deberes de la función
social frente a esta vigorosa potestad pública acaba por levantar la aviesa sospecha que se trata,
sin más, de letra muerta: un instituto que ha sido legado de un estatuto de reforma agraria a otro
sin más sentido que hacer un homenaje (formal, por supuesto) a quienes tras la modificación
constitucional de 1936 vieron en este instrumento un medio para combatir la inequidad que
desde siempre ha afectado a Colombia.
712
como la propiedad rústica o urbana no quiere decir le esté vedado todo
pronunciamiento que tenga como efecto la extinción de una posición jurídico-
patrimonial activa cobijada por esta protección. En consideración a la vasta
extensión del universo de situaciones patrimoniales que caen bajo la cobertura de
la garantía del derecho es preciso diferenciar entre los distintos tipos de
propiedad2472. Así, por ejemplo, para el caso de propiedades originadas en títulos
jurídico-públicos de la Administración económica (v. gr. concesiones o
aprovechamientos mineros o de recursos naturales), nada obsta para que, en
ejercicio de las potestades que el mismo ordenamiento jurídico le confiere, ésta
haga efectivas por sí misma las cláusulas accesorias que legítimamente puede
introducir en los actos de los que nacen esta clase de derechos. En tanto que propiedad
(constitucional) emanada de la propia Administración y sujeta a las condiciones y
modos que ella misma establece de conformidad con la ley, el pronunciamiento
que declara la verificación de una de estas condiciones y pone fin al derecho
puede perfectamente proceder de ella misma. En tal caso, el resultado será,
lógicamente, la extinción no compensada del derecho. El carácter altamente
“condicionado, modulado, «vinculado»”2473 de esta forma de propiedad habilita
este proceder y explica la enorme diferencia que en este sentido existe entre estas
formas de propiedad especial y la propiedad común.
2472 Cfr. supra el apartado D-2 del Capítulo Segundo de esta investigación.
2473 GALLEGO ANABITARTE, A., MENÉNDEZ REXACH, A. y J. M. DÍAZ LEMA. El derecho de
aguas en… Loc. Cit., p. 212, nota a píe de página No. 83.
2474 Se asume aquí la idea de acuerdo con la cual la caducidad se produce “como consecuencia del
713
disposición del afectado en aras de asegurar tanto la juridicidad global de la
medida, como la garantía de la propiedad y de la tutela judicial efectiva.
375. Como se puede evidenciar en este ámbito concreto, tanto en lo general como
en lo particular son muchas las consecuencias que se derivan de la ausencia de
una reflexión dogmática sustantiva en punto al régimen de la propiedad privada
en la Constitución. La falta de preocupación por una reconstrucción sistemática
de esta institución por la doctrina y el juez constitucional, y el ángulo meramente
procesal y tradicionalista con el cual ha sido enfocada esta materia han impedido
apreciar las numerosas dificultades de encaje en el orden constitucional actual
que posee la figura de la extinción del dominio por incumplimiento de los
deberes de la función social. Esta misma tendencia ha llevado a que también el
legislador, irreflexivamente aferrado a los desarrollos preconstitucionales de esta
institución, haya hecho a un lado exigencias que, de admitirse su compatibilidad
con el ordenamiento vigente, el propio texto de la Constitución impondría a una
intervención en el derecho de esta intensidad. Al margen del lancinante
desconocimiento de la reserva judicial que se observa en los casos típicos del
instituto (a. e. propiedad rural y minera), producto de la reticencia a reconocer el
carácter unitario de esta modalidad extintiva y la prevista por el artículo 34 párr.
2 CC, la manifiesta infracción de garantías constitucionales como el debido
proceso y la reserva de ley sobre el procedimiento a seguir que también se puede
apreciar en ellos resulta difícilmente justificable. El marcado compromiso que a
las autoridades impone la Constitución con la realización efectiva de la función
social de la propiedad no puede legitimar nunca el atentado contra esta clase de
garantías, ni relevar a esas mismas autoridades de la obligación que también les
asigna la Constitución en relación con la protección y efectividad de los derechos.
Aferrarse a la tradición y renunciar a la búsqueda y materialización de las
implicaciones de la constitucionalización de este campo no sólo supone
perpetuar la inexplicable situación de descompensado desarrollo legal,
jurisprudencial y doctrinal dominante a día de hoy en la materia, con su cadena
de agravios comparativos y paradójicas inequidades; supone, simple y
llanamente, sustraer a una institución tradicional de la primacía de la
Constitución y blindar su régimen frente a las exigencias de esta última. Sin
duda, una curiosa forma de asegurar la realización de sus preceptos.
714
CONCLUSIONES
715
exigencia. Ella hace visible la no poca magnitud de la incidencia de la
Constitución sobre la idea de propiedad privada. Así, por ejemplo, además de
servir de contrapeso a la garantía del derecho contenida en el artículo 58 párr. 1
frase 1 CC y ratificar la prevalencia del interés general, la rotunda previsión del
artículo 58 párr. 2 frase 1 CC según la cual “[l]a propiedad es una función social
que implica obligaciones” comporta notables implicaciones sobre la forma como
el derecho de propiedad es concebido en términos de su estructura, fundamento,
sentido, finalidad, objeto, contenido y de sus relaciones con el legislador. El
resultado: (i) una figura de estructura dual, que representa a la vez un ámbito de
utilidad (económica) privada y una obligación de servir a la comunidad. En
segundo lugar, (ii) un derecho cuyo fundamento no consiste únicamente en el
interés personal de su titular, sino también en el de la colectividad; un derecho
para hacer algo, una posición jurídico-subjetiva que encierra también un “deber
social”2476 y que por lo mismo debe ser ejercido con arreglo a la función social
que le es señalada; esto es, “en forma tal que no perjudique sino que beneficie a la
sociedad, dándole la destinación o uso acorde con las necesidades colectivas y
respetando los derechos de los demás”2477. Asimismo, (iii) un derecho cuya
finalidad se orienta tanto a facilitar la realización de los intereses personales del
dominus, en especial la libre y responsable autoconfiguración de la existencia; como a
servir a los intereses comunes que puedan confluir en el respectivo objeto del derecho. Del
mismo modo, (iv), un derecho que en consideración al estadio actual de
desarrollo de las relaciones económicas –bajo el cual la propiedad inmobiliaria ha
perdido buena parte del protagonismo antes ostentado, cedido a nuevas formas
de riqueza y a la creciente dependencia del individuo frente a fuentes externas de
asegurar su subsistencia- y ante las exigencias de seguridad jurídica y tutela del
interés general que se desprenden de la dinámica del tráfico jurídico-económico
presente, ensancha su objeto a toda posición jurídica-subjetiva de contenido
patrimonial y reduce su contenido a un ámbito de utilidad económica privada.
Un derecho, por último, (v) abierto a la configuración legal y a la permanente
intervención de los poderes públicos como forma de asegurar su conformidad
con las exigencias del interés general; y, por lo mismo, susceptible de múltiples
configuraciones y sujeto a una pluralidad de regímenes legales.
716
WRV, 44 de la Constitución española de 1931 o 10 de la reforma constitucional de
1936 de Colombia), se hace perentoria en el contexto actual. El carácter material y
normativo de la Constitución vigente, que además de instaurar un Estado social
y democrático de Derecho y una economía social de mercado ha procurado
sentar las bases para fundamentar una sociedad moderna, equitativa, dinámica,
libre y plural, respalda esta posición. Ni el régimen expresamente previsto para el
derecho por la Constitución (artículo 58 CC), ni el estado actual de desarrollo
alcanzado por las relaciones económicas y sociales resultan compatibles con una
pretendida constitucionalización de la concepción de la propiedad procedente del Código
Civil. Como es lógico, no la excluyen; pero ponen en evidencia que la idea
constitucional de este derecho significa algo más. La noción constitucional de la
propiedad privada no resulta reconducible únicamente a su desarrollo en la
codificación. Su objeto restringido (cosas corporales), su contenido fijo (ius utendi
et abutendi), su finalidad esencialmente individualista y su lógica unitaria y
volcada en la titularidad como apropiación y dominio de los bienes hacen que
difícilmente resulte compatible su regulación en este estatuto con las exigencias
de protección jurídico-patrimonial individual y tutela del interés general de una
sociedad industrial, en trance de dar el paso definitivo a la era del conocimiento,
la información y de otros valores intangibles como la actual. Es preciso, pues,
articular una noción constitucional de este derecho. De este modo, si bien es cierto
que el arsenal conceptual y teórico ius civilista desarrollado respecto al derecho de
propiedad puede aportar insumos relevantes para el entendimiento de la
estructura, funcionamiento y lógica tradicional de la institución; no lo es menos
que ello no puede significar la renuncia a la construcción de una idea de
propiedad enteramente adecuada a la Constitución.
717
tráfico jurídico-privado y al papel cada vez más relevante que dentro del circuito
económico corresponde a las situaciones jurídico-subjetivas de contenido
patrimonial constituidas frente al Estado (v. gr. licencias, concesiones, contratos,
asociaciones público-privado, etc.). Por otro, sería tanto como ignorar la
permanente situación de necesidad en que vive el hombre actual como
consecuencia de la pérdida del espacio vital dominiado; circunstancia que explica
que la propiedad privada, entendida en su sentido tradicional, haya perdido hoy
protagonismo como garantía y sustento fundamental de la supervivencia de la
persona, y que éste corresponda en la actualidad, salvo casos excepcionales, tanto
al trabajo y al cúmulo de derechos a prestaciones (públicas o privadas) que se
desprenden de esta relación, como a la acción social del Estado.
718
constitucional debe, entonces, ser definida como un ámbito de aprovechamiento
privado exclusivo y excluyente, sujeto a una función social, cuyo contenido radica en
una utilidad económica particular.
719
nuevo tipo. Adicionalmente, puesto que la conformación de una tipología
conlleva la creación de modelos explicativos capaces de ofrecer respuestas a
algunos de los problemas no expresamente resueltos por la regulación de una
determinada constelación, la referida ordenación tipológica de la propiedad
privada puede aportar luces o señalar líneas de investigación respecto de algunos
de los problemas fundamentales que plantea el régimen constitucional de la
propiedad privada.
Por otra parte, y en cuanto a lo segundo, esto es, a las implicaciones dogmáticas
de la separación tipológica propuesta, ella permite evitar el vaciamiento del
contenido de la regulación constitucional de este derecho, condenado a
disolverse en la generalidad de un concepto demasiado abstracto en caso de
prescindir de la elaboración de los consabidos tipos propietarios. Ello resulta
trascendental, por ejemplo, para salvaguardar la efectividad de mecanismos de
garantía del derecho como el contenido esencial. En este caso, como se verá en
detalle más adelante, so pena de entender que éste reducto especialmente
protegido del derecho se reduce a una muy abstracta utilidad económica
particular, éste deberá ser reconstruido de manera más concreta en relación con
cada uno de los tipos propietarios identificados. De lo contrario difícilmente
podrá cumplir la función de límite que está llamado a realizar. Asimismo, la
subordinación de la entera realidad jurídico-patrimonial al interés general y su
apertura a las diversas formas de intervención estatal previstas en este campo
(delimitación del contenido del derecho, expropiación y extinción del dominio)
representa la formalización y racionalización de un notable poder de
intervención en las distintas posiciones que caen bajo la órbita de cobertura de la
propiedad constitucional. Al margen de las particularidades que puede presentar
su régimen jurídico infra-constitucional, visto desde el prisma de la Constitución toda
propiedad debe ser susceptible de una permanente conformación legal, expropiación o
extinción del dominio. De ahí que no resulten justificadas ni justificables realidades
como la actual; en la cual, erigiendo inexplicables barreras al principio de
prevalencia del interés general, de forma constitucionalmente dudosa se han
configurado ámbitos exentos de expropiación (p. ej. el lancinante caso de la
propiedad industrial o de los derechos engendrados por determinados actos
administrativos, inatacables en la práctica por razones de mérito o conveniencia
por causa tanto de la rígida construcción del instituto de la revocación –ajeno a la
lógica que subyace al régimen constitucional de la propiedad privada-, como de
las falencias de una legislación expropiatoria anclada en las concepciones
tradicionales de propiedad y expropiación). Lógicamente, la mayor tutela jurídica
que estas posiciones reciben como consecuencia de su calificación como
propiedad constitucional fuerza a que estas intervenciones deban darse siempre
en el marco de los requerimientos elevados por la garantía constitucional del
derecho. En la forma de restricciones y límites al poder público, éstos buscan,
justamente, racionalizar y controlar el ejercicio que se hace de las potestades de
intervención sobre el derecho con miras a asegurar la efectividad de su garantía
constitucional.
720
8. La amplitud de la fórmula empleada por la Constitución al consagrar en el
artículo 58 párr. 1 frase 1 la garantía de la propiedad privada proporciona un
marco ideal para la recepción de los planteamientos esbozados en punto a la
necesidad de articular una tipología de los derechos que caen bajo su órbita de
cobertura. De hecho, el propio enunciado de esta disposición sugiere esta
posibilidad al extender la garantía a “la propiedad privada y los demás derechos
adquiridos con arreglo a las leyes civiles” (artículo 58 párr. 1 frase 1 CC). El
contexto actual, presidido tanto por una dinámica económica de permanente
articulación jurídico-pública y jurídico-privada de nuevas formas de valor
merecedoras de la protección e intervención estatal que la propiedad
constitucional ofrece, como por la crónica imposibilidad individual de
autoabastecerse (pérdida del espacio vital dominado) y la subsecuente necesidad de
amparar las posiciones jurídico-subjetivas que aseguran la subsistencia de las
personas, permite entender dicho enunciado constitucional como la aceptación
de al menos tres tipos de propiedad: la propiedad común, la propiedad especial
y la propiedad subsistencia. Ciertamente, la expresa diferenciación entre “la
propiedad privada” y “los demás derechos” hace posible entender que mientras
que el primer tipo responde a la referencia directa al derecho de propiedad con
que inicia el artículo 58 párr. 1 frase 1 CC (“Se garantizan la propiedad privada
y…”) y presenta un contenido tradicional, integrado por las típicas facultades
dominicales de goce y disposición, y responde al fundamento y a la finalidad
clásicas del derecho; el segundo y tercero encuentran su cobertura en la cláusula
general residual que complementa la fórmula de garantía (“…y los demás derechos
adquiridos con arreglo a las leyes civiles”). Por esto, poseen un contenido variable,
menos firme y no completamente coincidente con la imagen social más extendida
que se tiene de este derecho, correspondiente al primer tipo. Dadas las
peculiaridades que registra, el contenido de estos dos tipos propietarios sólo
tiene por indispensable la preservación de la facultad de goce; aunque en uno y
otro caso con fundamentos y finalidades claramente diferenciadas. El carácter
prevalentemente económico de la propiedad especial, cuyo nexo fundamental
con el libre desarrollo de la personalidad, la libertad económica y el trabajo, por
un lado, y los principios de solidaridad, Estado social y numerosos derechos
colectivos relevantes en función del sector en el cual se encuadre el derecho
engendrado, por otro, contrasta con el sentido esencialmente personal de la
propiedad subsistencia. Su relación directa con la libertad, la dignidad humana y
el Estado social, lo mismo que con derechos como la vida, la salud y la asistencia
social, permiten fundamentar la singularidad de su contenido y de su régimen,
difícilmente coincidente con la imagen social de la propiedad más extendida.
Con arreglo a esta tipología, derechos patrimoniales típicos del tráfico jurídico-
privado como los derechos de crédito o los ostentados sobre bienes muebles o
inmuebles, al igual que sobre acciones, creaciones del intelecto, marcas, patentes,
lo mismo que sobre el good will de un establecimiento, serán expresiones de la
propiedad común. La propiedad especial cubrirá al conjunto de derechos o
situaciones jurídicas subjetivas susceptibles de valoración económica que surgen
tanto de actos administrativos, como de contratos o conciertos suscritos por el
721
Estado con particulares, cuyo resultado es la configuración de ámbitos de
aprovechamiento privado económico exclusivo y excluyente, con independencia
del objeto de que se trate (bien público, servicio público, etc.), siempre que éste
no sea entregado en precario. Representan formas de propiedad constitucional
especial, por ejemplo, las licencias de uso de suelo, las autorizaciones o permisos
para actuar como operador en materia de transporte, la concesión de explotación
de recursos naturales, los permisos o concesiones de ocupación de bienes
públicos no entregados en precario, los títulos de explotación minera, las
concesiones de uso del espectro electromagnético a los operadores de televisión,
los títulos de inversión forzosa, los bonos de deuda pública, los créditos o ayudas
económicas estatales de fomento, entre otras posiciones subjetivas jurídico-
patrimoniales configuradas frente al Estado. Por último, y teniendo en cuenta
que el objeto primordial de la propiedad subsistencia lo constituyen posiciones
jurídico-públicas de contenido patrimonial acuñadas en el ámbito de la
Administración social, se encuadrarán dentro de esta categoría prestaciones
como la renta mínima de inserción, el auxilio de desempleo, las ayudas para la
vivienda, el estudio o la familia. Ahora bien, puesto que los rasgos típicos de esta
modalidad propietaria se presentan también en posiciones jurídico-patrimoniales
engendradas en la órbita del Derecho Privado, esta tipología abarca asimismo
supuestos como el derecho a pedir alimentos y los derechos de uso y habitación.
722
lógicamente, las mismas que se predican de las actuaciones expropiatorias y
extintivas. De este modo, además de la natural protección que para el derecho se
desprende del reconocimiento de un núcleo duro indisponible por el legislador,
la reserva de ley de los aspectos más determinantes de su régimen o de la regla
según la cual no puede haber expropiación sin indemnización, la garantía del
derecho se traduce en un mandato de tipificación y respeto de los diversos límites
que la Constitución ha fijado a los poderes públicos en relación con cada una de las formas
de intervención en la propiedad constitucionalmente previstas en orden a tutelar el
interés particular que subyace a todo derecho amparado por el artículo 58 CC.
2478 Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-506 de 1992, FJ A. En sentido análogo, Vid. las sentencias
T-284 de 1994, FJ 2; T-259 de 1996, SNFJ; T-245 de 1997, SNFJ; T-413 de 1997, FJ 2; T-1000 de 2001,
FJ 2.4.10; T-831 de 2004, SNFJ; T-1321 de 2005, FJ 3.
2479 Recuérdese que para la Corte Constitucional, según se ha afirmado recientemente, “[l]os
723
pro libertate como imperativo para la interpretación y aplicación de cualquier
disposición relacionada con este derecho. Además de estas aportaciones, las
múltiples y trascendentales implicaciones de llevar la propiedad privada al
esquema propio de los derechos fundamentales permiten constatar fácilmente el
robustecimiento cualitativo que esto supone para su protección jurídico-subjetiva
y jurídico-objetiva. No sólo es que este último contenido le erija en principio
supremo del ordenamiento, que como tal opera como límite genérico a las
decisiones del legislador, la Administración y los jueces; y encierra pautas
decisivas para la creación, interpretación y aplicación del Derecho en todos sus
ámbitos. Su figuración jurídico-objetiva inspira igualmente mandatos de
actuación y deberes de protección para las autoridades, garantiza el instituto
jurídico que le sirve de sustrato, impone la implementación de estructuras de
procedimiento y organización adecuadas para la salvaguardia y efectividad de
los contenidos que garantiza y le permite incidir igualmente en las relaciones
jurídicas entre particulares.
724
asegurar la guarda de la posición jurídico-subjetiva que ostentan (propiedad
como derecho al procedimiento y a la organización).
725
dependientes de la función social que específicamente se identifique en el objeto
concreto de cada derecho, nada obsta para que en la práctica los titulares de estos
derechos gocen de ámbitos de libertad desiguales (unos más amplios y
acentuados que otros). No puede ser lo mismo ser propietario de una obra de
Velázquez que de un simple póster o de una revista; tampoco ser titular de un
aprovechamiento privativo de agua que ser accionista de una sociedad anónima
o dueño de un abanico. Cuanto más claro y estrecho sea el vínculo del objeto del
derecho con una actividad, objetivo o función de interés general, mayor será
también la presión e incidencia del módulo colectivo o social sobre la faceta
individual o subjetiva del derecho. Por tanto, más amplias serán las posibilidades
de intervención del legislador, en quien recae, en últimas, la potestad de
delimitar o moldear las facultades dominicales de conformidad con los
requerimientos concretos de la función social que identifique en cada uno de los
bienes objeto de algún derecho de propiedad.
726
hacer operativa la garantía del derecho y a reforzar la vigencia de los principios
democrático y de Estado de Derecho, enmarcan la potestad legislativa de
reenviar determinados asuntos a otras instancias de decisión. Ello exige, como
primera medida, determinar la extensión o el alcance horizontal del ámbito de
competencia del legislador: puesto que la Constitución ha encomendado
expresamente a otros órganos la regulación de determinadas materias (es el caso,
p. ej., del Banco de la República en relación con el dinero o el crédito, o de los
Concejos Municipales y los usos del suelo) es preciso definir con certeza cuáles
son los puntos sobre los que debe pronunciarse la ley. Fijado este extremo resulta
procedente determinar el alcance vertical de esta competencia. Las exigencias que
dimanan tanto de la garantía del derecho como de los referidos principios
democrático y de Estado de Derecho imponen asumir que la Constitución ha
impuesto a la ley un mandato de definición de los aspectos esenciales de las
cuestiones amparadas por una reserva legal. En consecuencia, el legislador tiene
la responsabilidad de reglamentar directamente aquello que resulta esencial para
la realización del derecho de propiedad. Naturalmente esto no significa que su
competencia se reduzca a ello. Aunque a veces no resulte conveniente y sea
recomendable ceder estos asuntos al reglamento o a otras fuentes, lo anterior no
obsta para que se entienda que el legislador está igualmente habilitado para
ocuparse también de los aspectos accesorios del régimen del derecho. De este
modo, resulta procedente entender que la Constitución confía al legislador la
definición sustantiva (aunque general y abstracta) de asuntos tales como las facultades,
deberes, cargas y condiciones que de manera específica integran el contenido normal del
correspondiente derecho, lo mismo que respecto de los aspectos fundamentales de las
estructuras de organización y procedimiento necesarias para asegurar su protección
efectiva. Corresponde entonces a la ley fijar los elementos centrales de los diversos
regímenes dominicales, de modo que resulte apreciable una imagen nítida del derecho,
tanto en su faceta social como individual, y de su régimen de protección.
2480Aunque no siempre como ratio decidenci, el contenido o núcleo esencial figura como
argumento recurrente en los pronunciamientos de la jurisprudencia constitucional desde sus
primeras sentencias. Vid. del primer año de la Corte Constitucional (1992), las sentencias de tutela
727
reducto de éstos es indisponible por la ley, el contenido esencial emerge como
técnica de protección de los derechos fundamentales frente al legislador. Ante la
apremiante dependencia legal de muchos de ellos -el caso de la propiedad
privada es ejemplar-, su propósito primordial es establecer un contrapeso a la
reserva de ley; precaver su uso abusivo a fin de evitar una situación de
inoperancia práctica o de vaciamiento del contenido constitucional de estos
derechos. Con todo, a pesar de su importancia como barrera al poder de
configuración del derecho que la Constitución otorga al legislador, no son pocas
las preguntas que origina la aplicación de este límite en el caso de la propiedad
privada. La principal, sin duda, cuál es su contenido concreto; en qué consiste
específicamente esta restricción.
T-002, FJ 4; T-406, FJ 15; T-426, FFJJ 20-27.; T-490, FJ 8; T-508, FJ Sexto; T-609, FJ Tercero B y T-612,
FJ 7.
728
económica sobre el objeto de su derecho. La ostensible abstracción de esta
fórmula no puede más que generar dudas sobre su idoneidad en cuanto límite a
la potestad de configuración del derecho que asiste al legislador. La vocación de
garantía inherente a esta figura queda prácticamente neutralizada como
consecuencia de su amplitud e indeterminación. La efectiva garantía del derecho no
puede descansar así únicamente en la observancia del contenido esencial del derecho por el
legislador. Toda vez que por obra de su ambigüedad este último queda revestido
de un muy significativo poder de conformación del derecho, la articulación de los
tipos propietarios y la identificación y aplicación de otros límites constitucionales a la ley
resulta acuciante. Lo primero hace posible determinar contenidos esenciales más
precisos, específicos para cada tipo de derecho. Aun cuando conlleva asumir que
la amplitud y heterogeneidad de la cobertura del objeto constitucional de la
propiedad privada implica que no existe un único contenido esencial del derecho, sino
tantos cuantos tipos de propiedad se reconozcan, ello permite revitalizar el valor de
límite de esta técnica de amparo del derecho. Lo segundo permite atender las
exigencias derivadas de la garantía del derecho. Por un lado, supone dar
cumplimiento al mandato de tipificación y aplicación de los distintos límites que
la Constitución ha fijado al legislador que delimita el derecho. Por otro, ampliar
el instrumentario de control aplicable sobre las decisiones del legislador no solo
evita el inconveniente protagonismo de uno de estos mecanismos –como sucede
en el caso de la propiedad privada con el contenido esencial, que prácticamente
monopoliza toda la atención en este sentido-, introducir diferentes perspectivas
de fiscalización equivale asimismo a reforzar la protección sobre el derecho y
fortificar la supremacía constitucional2481. Es preciso, entonces, acompañar la
técnica del contenido esencial con otros instrumentos de verificación de la
constitucionalidad de las medidas delimitadoras del derecho tales como la
prohibición de expropiación, el principio de proporcionalidad, el mandato de ponderación,
el principio de razonabilidad y las distintas reglas de competencia previstas en la materia.
14. Aun cuando prima facie debería existir claridad sobre el hecho que en tanto
límite (constitucional) a los límites que la ley define al derecho de propiedad
toda violación del contenido esencial debe comportar la inconstitucionalidad de
la medida establecida, ello no ocurre así. La idea jurisprudencial y
doctrinalmente extendida según la cual la Constitución reviste a la propiedad
únicamente con una garantía de valor y habilita el atentado contra su contenido
esencial siempre que se atiendan las exigencias fijadas para la procedencia del
instituto expropiatorio –y, en especial, el pago de la correspondiente
indemnización- no sólo comporta una incomprensible confusión de los
regímenes de dos potestades normativa, funcional y dogmáticamente
diferenciadas (la potestad delimitadora del contenido del derecho con arreglo a la
función social, por un lado, y la potestad expropiatoria, por el otro); sino también
729
la práctica desaparición del contenido esencial como técnica de protección del
derecho y una manifiesta depreciación de la garantía del mismo. A pesar de las
múltiples previsiones enderezadas a fortificar su amparo, ésta queda así reducida
a una simple prohibición de privación sin indemnización. Producto de la confusión
que genera entre la garantía del contenido esencial y la garantía expropiatoria,
dicho planteamiento no conduce a otro resultado que a la disolución de la
primera en la segunda. Inconstitucionalmente subsumido bajo el régimen de
amparo previsto para el derecho en sede expropiatoria, el contenido esencial se
desvanece y se libera al legislador delimitador de un límite que en casos como el
español le ha sido expresa e incondicionadamente impuesto por el propio texto
de la Constitución (artículo 53.1 CE). Por comportar que el legislador deje de
estar vinculado por un contenido constitucional preexistente a su intervención
configuradora del derecho que no podrá ser vulnerado más que si se omite
prever el pago de la correspondiente indemnización esta postura resulta
abiertamente inconstitucional. En rigor, ni es cierto que la protección
constitucional del derecho se reduzca a la garantía de la indemnización
expropiatoria, ni puede ignorarse que cualquier violación del contenido esencial
sólo puede dar lugar a una consecuencia jurídica: la inconstitucionalidad de la
intervención efectuada.
730
realización de la garantía del derecho. El contenido esencial no puede ser
entremezclado ni reducido a otras formas de protección del derecho propias de actuaciones
jurídico-públicas de otra clase, ni le puede ser alienada su naturaleza de límite
inexcusable al poder de configuración de la propiedad. Mucho menos se puede
asumir que la ley es libre de realizar cualquier configuración del derecho siempre que se
atienda a las exigencias de la garantía indemnizatoria. Toda vez que no puede ser
confundido con la prohibición de privación sin indemnización –límite aplicable a
la expropiación-, no resulta legítimo entender que su infracción pueda ser
subsanada mediante el pago de una indemnización expropiatoria. La
vulneración del contenido esencial –restricción que aplica únicamente al legislador
de delimitación- no puede más que traducirse en la inconstitucionalidad de la ley
que lo ha vulnerado.
731
actuación previstas por la Constitución y ajustarse a los requerimientos
constitucionales correspondientes.
Una aplicación directa e incondicionada de este último no puede más que reñir y
acabar por desvirtuar la primera: indemnizar toda actuación estatal que ocasiona
un perjuicio antijurídico sin antes explorar la posibilidad de restablecer el
derecho a su estado anterior no sólo desconoce el mandato de protección de la
efectividad de los derechos impuesto por el artículo 2 CC; envuelve asimismo
una depreciación importante de la garantía del derecho y de los límites a las
intervenciones estatales que le son inherentes. Antes que en posibilidades
efectivas de rechazo de las injerencias efectuadas en contravía de lo previsto por
la Constitución, terminan reducidas (incondicionadamente) a un mero título
indemnizatorio. Una intervención estatal que desconoce el régimen que la
Constitución le ha señalado, trátese de una delimitación que excede el umbral de
la función social, una expropiación que no cumple con las exigencias del artículo
58 párr. 4 CC o de una extinción del dominio en contravía de los requerimientos
del artículo 34 párr. 2 CC, es inconstitucional. Por lo tanto, debe activar la faceta
defensiva del derecho y ser repelida por esta vía. En consecuencia, antes que la
cobertura secundaria (indemnización), frente a esta clase de infracciones debe
operar la cobertura primaria y dar lugar no al reclamo de una indemnización,
sino a la impugnación y posterior anulación del acto irregular y al subsecuente
restablecimiento del derecho. El mandato de protección de la efectividad de los
Vid., por ejemplo, la sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
2482
732
derechos (artículo 2 CC) y la garantía constitucional de la propiedad (artículo 58
párr. 1 frase 1 CC) imponen la primacía de la cobertura primaría.
733
social constituye una cláusula general prevista por la Constitución como componente
estructural del derecho de propiedad con el fin de asegurar que su ejercicio por parte del
propietario se ajusta a las exigencias del Estado social de Derecho, no puede reducir a
éste a la condición de un funcionario o concesionario de la Administración. Toda
vez que se trata de una intervención en un derecho fundamental amparado por
una garantía constitucional que impone el respeto a una serie de restricciones
previstas en orden a asegurar su tutela efectiva, la potestad de delimitación no
constituye una prerrogativa ilimitada ni incondicionada. El contenido y los
límites que se fijan al derecho de propiedad en ejercicio de este poder deben
respetar y ser compatibles con las exigencias que manan tanto de la referida
garantía como de su condición de intervención en un derecho fundamental.
734
compensación económica, ni la garantía expropiatoria se reduce a la mera
prohibición de privación sin indemnización.
735
conveniencia de encajar este planteamiento dentro del contexto más amplio que
representa la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, en especial, de
engranar y coordinar la potestad de delimitación del contenido del derecho con
el instituto de la responsabilidad patrimonial del Estado. La figura de las
delimitaciones sujetas a compensación desarrollada por el BVerfG en el marco
del artículo 14 GG apunta a lo primero; el reconocimiento de la responsabilidad
del legislador por perjuicios especiales, o más correctamente, la responsabilidad
patrimonial del Estado por actos normativos legítimos, a lo segundo.
Bien se trate de una compensación reconocida por el propio legislador, bien por
los tribunales en el marco de un proceso de responsabilidad patrimonial del
Estado, su reconocimiento debe estar condicionado a la configuración de
736
supuestos de afectación patrimonial anormal, excepcional y superior a la que
ordinariamente deben sufrir los ciudadanos (perjuicio o daño especial). Así, pues,
mientras que en el caso de la expropiación la exigencia de indemnización representa un
requerimiento constitucional que condiciona la validez de la intervención efectuada, en el
caso de las delimitaciones ella está primordialmente supeditada a la producción de una
lesión resarcible y carece de implicaciones en el plano de la validez de la medida. Esto no
excluye la previsión de otro género de compensaciones (no económicas) en
supuestos distintos a los que pueden generar la responsabilidad patrimonial del
Estado. De este modo, al tiempo que se mantiene la regla del carácter
esencialmente no compensable de las delimitaciones del derecho, se hace posible
la reparación (directa o indirecta) de las afectaciones patrimoniales originadas en
casos particulares por las decisiones normativas legítimamente adoptadas por las
autoridades sin desquiciar la lógica interna de la garantía del derecho
(concepción hipertrofiada del instituto expropiatorio). Así, que por principio
general la delimitación de la propiedad no conlleve la obligación de compensar
directamente al propietario afectado –a diferencia de la expropiación- no significa que no
pueda haber delimitaciones constitucionalmente legítimas que deban ser compensadas.
Ello dependerá de la valoración que se realice de los efectos concretos de una
determinada intervención delimitadora del derecho a la luz de las reglas que
rigen la responsabilidad del Estado por actos normativos legítimos. De ahí que si
bien bajo el sistema constitucional de la propiedad privada lo expropiatorio es
siempre indemnizable, no siempre lo indemnizable sea expropiatorio.
2. En punto a la expropiación.
737
Cuáles son los requisitos que la Constitución ha fijado como condicionantes del
legítimo ejercicio de la potestad expropiatoria depende del tipo de expropiación
que se lleve a cabo. Desde una perspectiva material y metodológica dos son los
tipos de expropiación previstos por la Constitución colombiana: la expropiación
ordinaria y la expropiación extraordinaria. La primera, regulada por el artículo 58
párr. 4 CC, debe atender a razones de utilidad pública o de interés social (causa
expropiandi) legalmente declaradas, sustanciarse por medio de un procedimiento
(judicial o administrativo) ajustado a los requerimientos del debido proceso y
conllevar el pago de una indemnización previa y justa. De acuerdo con la vía
procedimental definida por la ley, la expropiación ordinaria podrá ser judicial o
administrativa. La expropiación legislativa ha sido constitucionalmente excluida
del ordenamiento colombiano al estatuir el artículo 58 párr. 4 CC una reserva de
juez y de Administración de la determinación final de privar a un particular de
su propiedad. Aun cuando desde un punto de vista infra-constitucional
(especialmente de Derecho procesal) las expropiaciones judicial y administrativa
han sido tajantemente diferenciadas, desde una óptica jurídico-constitucional se
encuentran sujetas a los mismos presupuestos materiales y formales (causa
expropiandi legalmente declarada, procedimiento ajustado al debido proceso e
indemnización previa y justa), cumplen la misma función y persiguen los mismos
fines. Por esta razón, aunque en la práctica puedan acaso identificarse algunas
diferencias de grado (no de esencia o de fondo) en lo relativo al nivel de protección
que se otorga al derecho, y jurisprudencial y doctrinalmente sea habitual
privilegiar la posición del juez como garante del derecho al debido proceso y de
la justicia de la indemnización en el caso concreto, dicho parecer no se aviene a la
actual configuración constitucional de esta institución. Sin perjuicio de las
diferenciaciones legales ya comentadas, nada obsta para que, visto desde la
perspectiva de la regulación del artículo 58 párr. 4 CC y a partir de una adecuada
reconstrucción metodológica del régimen de este tipo de expropiaciones, una y
otra forma de despojo sean englobadas dentro de una misma categoría o tipo
expropiatorio (expropiación ordinaria). Bajo este supuesto, con independencia que la
expropiación se lleve a cabo por la vía judicial o administrativa, el procedimiento
expropiatorio debe ser una garantía más del derecho de propiedad.
738
material del afectado, la infracción de las reglas de forma resulta accesoria y no
invalida lo actuado-, o que la garantía básica de que disponen los administrados
frente a la Administración es el control judicial de sus decisiones. El
reconocimiento de la vertiente procedimental del derecho de propiedad y la
observancia de sus impulsos materiales como presupuesto para la revitalización
de los procedimientos y capitalización de las oportunidades de defensa de
derechos y legitimación de decisiones públicas que éstos ofrecen en tanto que
formas de intervención sobre la acción administrativa previa a la resolución resulta, así,
determinante. En especial si se tienen en cuenta las limitaciones que para el
control judicial ex post representa el amplio margen de discrecionalidad conferido
a las autoridades en la determinación de la causa expropiandi. Centrada en la
correcta ponderación de bienes e intereses jurídicos, la fiscalización material de
esta clase de decisiones queda reducida a un mero control de límites. Una
adecuada articulación de las estructuras procedimentales hace posible compensar
esta limitante y reforzar la garantía del derecho.
739
estado de excepción, el Gobierno expida un decreto en el cual se declare la
necesidad de efectuar esta clase de expropiaciones y habilite el ejercicio de esta
prerrogativa. Puesto que la autorización contenida en este decreto debe tener
como finalidad atender las necesidades de la guerra, en él se deben precisar las
causas concretas que justifican su utilización y los medios a través de los cuales
se pretende conseguir tal objetivo. Aun cuando la Constitución no detalla el
contenido de este presupuesto, es obvio que su interpretación no puede más que
efectuarse a la luz de la garantía del derecho. Los principios de proporcionalidad
y de seguridad jurídica juegan aquí un papel primordial. Ellos hacen posible
afirmar que aunque el texto constitucional no precise el contenido de este
segundo decreto, éste no puede simplemente conferir una habilitación genérica,
ilimitada e incondicionada; desprovista de todo referente objetivo de control. De
ahí que además de identificar las necesidades que se busca atender (causa
expropiandi) y los medios por los cuales se debe procurar su satisfacción (objetos a
expropiar), con el fin de evitar la arbitrariedad el referido decreto deba además
señalar cuáles son las autoridades concretamente revestidas de esta prerrogativa
extraordinaria. De igual modo, y teniendo en cuenta que esta modalidad
expropiatoria excluye la garantía de la indemnización previa, pero no la
indemnización en sí, el Gobierno debe establecer el procedimiento a seguir para
tasar su valor. Esto implica determinar la autoridad encargada de este trámite, lo
mismo que los medios, las condiciones y los plazos de pago. En suma, un mínimo
razonable de previsiones que hagan compatible el principio de prevalencia del
interés general y el deber ciudadano de apoyar a las autoridades a mantener la
independencia e integridad nacionales con un mínimo de seguridad jurídica y de
respeto a las garantías del derecho que la Constitución misma autoriza a limitar
pero no suprimir.
740
equivalente económico, cuando el bien de la comunidad, concretado en (…) los
conceptos de utilidad pública o interés social, legitima la expropiación”2484.
21. A la vez que permite hacer efectiva la garantía del derecho, tomar conciencia
de que la validez de una intervención expropiatoria depende de su observancia
2484 STC 111/1983, FJ 8. En el mismo sentido, véase la STC 37/1987, FJ 2. En sentido análogo,
véase, de la Corte Constitucional, recientemente, la sentencia C-544 de 2007, FFJJ 15 y 19. También
las sentencias C-389 de 1994, FJ 3 y T-284 de 1994, FJ 3 A. Este razonamiento es también, sin duda,
aunque no lo exprese así, uno de los fundamentos que permiten a la Corte Constitucional avalar
sin condicionamiento alguno las disposiciones del CCAC que abren directamente la vía de la
reclamación indemnizatoria a los afectados por ocupaciones permanentes a pesar de su evidente
carácter de vías de hecho. Cfr. la sentencia C-864 de 2004. No de otra forma se entiende que haya
considerado, incondicionadamente, que las normas impugnadas “no son contrarias al Art. 58 de la
Constitución, ya que protegen el derecho de propiedad privada, en vez de vulnerarlo, al asegurar
a su titular el reconocimiento y pago de la indemnización correspondiente” (FJ 7).
741
plena de los requisitos específicamente fijados por la Constitución como
presupuestos de su legitimidad hace posible singularizar el régimen jurídico-
constitucional de la expropiación y, por contera, superar la eterna discusión sobre
los criterios materiales que permiten diferenciar entre intervenciones
delimitadoras y expropiatorias. Aun cuando no conlleva su clausura definitiva -
en rigor, supone el desplazamiento de este debate al ámbito de los límites de la
potestad de delimitación-, además de mayor claridad conceptual y coherencia
dogmática, aporta una mejoría cualitativa de las condiciones de posibilidad de
realización de la garantía de la propiedad privada. Por una parte, encierra la
reivindicación del conjunto de garantías previstas por la Constitución en sede
expropiatoria, de otro modo apocadas por la más conocida prohibición de
privación sin indemnización. Por otra, hace posible la articulación de una
concepción estricta de la institución expropiatoria, ajena a la anómala visión de la
expropiación como privación del contenido esencial que ha ganado terreno en el
Derecho español. Ello no sólo permite poner las cosas en orden desde un punto
de vista conceptual: asimilar la expropiación en sentido constitucional a un
atentado contra el contenido esencial del derecho es alienar a esta última figura
de su genuina función de límite a la potestad delimitadora –en absoluto
relacionada con la potestad expropiatoria-, confundir sus efectos consustanciales
con los de la garantía indemnizatoria expropiatoria, desnaturalizar la potestad de
delimitación del contenido del derecho y prescindir de los rasgos formales con
que la regulación constitucional ha troquelado al instituto expropiatorio; en
definitiva, una rebaja notable de la garantía del derecho, reducida así a una mera
privación de prohibición sin indemnización.
742
obligación que asiste al poder público de singularizar los derechos concretos que
serán despojados y garantiza así mejores condiciones para la tutela del derecho.
743
moral social, siempre que así lo declare un juez. En consecuencia, corresponde al
legislador determinar qué conductas deben tenerse, a efectos de la extinción del
dominio, por constitutivas de enriquecimiento ilícito, perjuicio del tesoro público
y grave deterioro de la moral social. A pesar de no ser ésta una exigencia explícita
del texto constitucional, la notable indeterminación de los enunciados
constitucionales que contienen estas causales hacen forzosa la intermediación del
legislador como presupuesto para su aplicación y su compatibilidad con la
garantía del derecho y principios rectores del orden constitucional como la
seguridad jurídica y el Estado democrático de Derecho. Por esta causa, este
mismo requerimiento se hace se hace igualmente extensible a las propiedades en
relación con las cuales se han incumplido los deberes de la función social y
ecológica del derecho. También en este evento corresponde a la ley definir
concretamente qué conductas pueden dar lugar a la aplicación de esta medida. El
primer presupuesto de procedibilidad de la extinción del dominio lo constituye,
entonces, la determinación legal de la causa exstinctionis. Asimismo, y puesto que
conforme a lo establecido por el citado artículo 34 párr. 2 CC esta injerencia debe
surtirse por vía de un pronunciamiento judicial, su legitimidad está sometida a la
observancia de dos presupuestos adicionales: un procedimiento judicial
efectuado con arreglo a las exigencias del debido proceso (artículo 29 párr. 1 CC)
y su declaración por medio de una providencia judicial. También aquí la garantía
del procedimiento cobra pleno realce en tanto que instrumento para la tutela del
derecho y mecanismo de refuerzo de la legitimidad de la determinación final. La
preocupación por robustecer la protección del derecho y ofrecer las mayores
garantías al afectado frente a una potestad tan tajante como ésta lleva a que la
decisión de declarar o no la extinción de un concreto derecho sea confiada a una
autoridad jurisdiccional. Estas cautelas y su obligado acatamiento hacen
compatible el reconocimiento de esta prerrogativa con la garantía constitucional
de la propiedad privada.
2485 Vid. en este sentido, p. ej., las sentencias C-066 de 1993, SNFJ y C-474 de 2005, FJ 6 in fine.
2486 Corte Constitucional, sentencia C-474 de 2005, FJ 6 in fine.
744
condiciones que disciplinan la otra forma de este instituto (rectius extinción del
dominio por ilegítima adquisición del derecho)2487. El resultado de esta postura
es sencillamente paradójico: la más radical intervención sobre un derecho
legítimamente adquirido es, a la vez, la más desamparada en términos de su protección
jurídico-constitucional. Desprovista de garantías directamente establecidas por la
Constitución, la extinción del dominio por incumplimiento de la función social
constituye un ámbito prácticamente abandonado a la reserva de ley. Mientras que la
legitimidad de la expropiación y de la extinción del dominio por ilegitimidad del
título depende de su sujeción a los presupuestos determinados al efecto por el
propio texto constitucional (artículo 58 párr. 4 CC en un caso y artículo 34 párr. 2
CC en el otro) o la delimitación de su contenido debe someterse a límites tan
caracterizados como el contenido esencial del derecho, el mandato de
ponderación, la garantía de “lo adquirido” o el principio de proporcionalidad
(artículo 58 párr. 1 CC), fácilmente abstraibles de su régimen; esta modalidad de
extinción del dominio no atendería más exigencias que las que dimanan de los
principios de legalidad y de proporcionalidad.
2487Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-740 de 2003, FJ 31. En este mismo sentido, vid. también
la sentencia C-474 de 2005, FJ 6 in fine.
745
23. Más que un lunar o una mácula al interior del sistema constitucional de la
propiedad privada, en su actual indeterminación la institución de la extinción del
dominio por incumplimiento de la función social representa un verdadero
cuerpo extraño y disfuncional dentro de esta constelación. La pertinaz
obstinación del juez constitucional en señalar sus diferencias en relación con la
otra modalidad del instituto extintivo y su subsecuente no subordinación a los
presupuestos que a éste le fija el artículo 34 párr. 2 CC le sitúan en un limbo
jurídico-constitucional que no casa bien ni con la garantía constitucional del
derecho, ni con las exigencias mínimas de un Estado constitucional de Derecho,
ni con su lógica de protección y tutela de los derechos fundamentales. Aunque se
trate de una posición muy discutible desde la óptica de la garantía del derecho, si
se asume que ella constituye una expresión más de la potestad de desvirtuar
derechos que la Constitución ha conferido al Estado como mecanismo de
refuerzo de las reglas que conforman el régimen constitucional de la propiedad
privada (rectius potestad de declarar extinguido el dominio), es preciso someterla
integralmente a las exigencias fijadas por el artículo 34 párr. 2 CC. Poco importa
que éste no lo prescriba así; menos aún que ello suponga apartarse de la tradición
pre-constitucional en que se funda esta institución, y que obligue a que la
extinción del dominio por incumplimiento de la función social deje de ser un
trámite administrativo sujeto al eventual control del contencioso administrativo
para pasar a ser siempre un juicio. La reserva judicial a que el artículo 34 párr. 2
CC condiciona la legitimidad de esta intervención sobre el derecho de propiedad
busca nivelar la descompensación en que se encuentra el individuo frente a esta
incisiva potestad pública y como tal debería ser celosamente respetada. Lo
mismo debería ocurrir con las demás garantías; en especial con el procedimiento.
El adecuado engaste de esta modalidad del instituto extintivo dentro del sistema
constitucional actual presupondría, así, desde esta óptica, su replanteamiento
global: esta figura debería dejar de ser vista solo como una manifestación natural
de la vinculación social de la propiedad para pasar a ser valorada, también, como
una intervención en el derecho. Por ende, y de conformidad con la imagen que de
éste ha dibujado el constituyente, su régimen debería ser desarrollado con arreglo
a los impulsos que manan de los dos focos principales de esta constelación, esto
es, de la garantía del derecho (artículo 58 párr. 1 frase 1 CC) y de su función
social y ecológica (artículo 58 párr. 2 CC) conjuntamente. Ello le permitiría perder
su actual condición de figura anclada en la tradición y prácticamente ubicada por
encima o extramuros de la Constitución, desde donde opera fuera de cualquier
referente constitucional asible y racionalmente predecible o controlable, para
insertarse más fácilmente en el sistema constitucional que rige en la actualidad al
derecho de propiedad.
Dentro de la lógica que impone la garantía constitucional del derecho negar que
la extinción del dominio por incumplimiento de la función social del derecho se
incardina dentro de una genérica potestad de abatir el derecho de conformidad
con los requisitos del artículo 34 párr. 2 CC no puede más que significar que su
régimen ha de someterse, entonces, al de la delimitación del contenido del
746
derecho. No obstante, el carácter no absoluto de esta potestad y la imposibilidad
del legislador delimitador de atentar contra límites que enmarcan su competencia
como el contenido esencial o la prohibición de atentar contra “lo adquirido” –esto
último presupone una intervención expropiatoria o extintiva, no una
delimitación- cerrarían la puerta a esta posibilidad. Aún a pesar de estar
plenamente habilitado para definir el régimen legal de la función social de las
distintas formas de propiedad, el legislador no podría sancionar su
incumplimiento con la extinción del derecho. Ésta sanción excedería los límites
que la propia Constitución ha impuesto a la actividad de configuración de la
disciplina legal del derecho y resultaría, por ende, constitucionalmente vedada.
En consecuencia, de admitir que una inmisión tan honda en la propiedad privada
es posible sin cobertura constitucional expresa, resulta procedente entender que o
bien se trata de una forma de extinción del derecho que como tal debe sujetarse a
las exigencias del artículo 34 párr. 2 CC, o bien de una delimitación
inconstitucional de la propiedad y su función social.
Pero no son sólo las exigencias derivadas de la garantía del derecho llevan a
reflexionar sobre el engaste de esta figura dentro del actual régimen
constitucional de la propiedad privada. Determinados compromisos
internacionales adquiridos por Colombia y el papel que la Constitución otorga a
algunos de estos convenios cierran todavía más el espacio que podría caber para
esta figura. De un lado, el artículo 21 CADH, aun cuando reconoce la legitimidad
de la potestad que asiste a los Estados para subordinar la propiedad privada al
interés general (artículo 21.1), excluye toda forma de privación sin justa
indemnización (artículo 21.2). Frente a esta rotunda prohibición, que conforme a
lo dispuesto por el artículo 93 párr. 1 frase 2 CC constituye un parámetro de
interpretación de la regulación constitucional del derecho de propiedad, la
extinción del dominio por incumplimiento de la función social resultaría
incompatible con la Constitución. De otro lado, la reciente proliferación de
tratados de protección de la inversión extranjera (BITs) y tratados de libre
comercio (TLCs) también obliga a meditar sobre su conformidad con esta
modalidad del instituto extintivo. En especial por el papel medular que en ellos
desempeña la cláusula de protección frente a expropiaciones y nacionalizaciones.
Si bien estos acuerdos no vinculan formalmente al legislador ni comprometen la
legitimidad jurídica de sus decisiones por no gozar del rango supralegal que se
predica de los tratados de derechos humanos (artículo 93 párr. 1 frase 1 CC), es
claro que a día de hoy su valor trasciende las rigideces del sistema de fuentes del
Derecho interno y que su incumplimiento podría resultar en condenas en
tribunales internacionales y en serios inconvenientes de otra índole2488. De ahí
2488 Basta recordar que el Acto Legislativo No. 01 de 1999, por medio del cual se reformó el
artículo 58 CC en su redacción original, tuvo su origen en las dificultades de aprobación de BITs
ocasionadas por las cláusulas previstas en dicho enunciado que, por un lado, autorizaba la
expropiación sin indemnización por razones de equidad determinadas por el voto favorable de la
mayoría absoluta de los miembros de una y otra cámara legislativa (párr. 5); y por otro, declaraba
el carácter no controlable judicialmente de las razones de equidad invocadas para efectuar esta
clase de procedimientos y de la causa expropiandi ordinariamente fijada como fundamento legal de
toda operación expropiatoria (párr. 6). Esta modificación constitucional, que suprimió estos dos
747
que sus disposiciones no deban ser pasadas por alto a la hora de examinar
figuras como esta modalidad de intervención en la propiedad.
párrafos del texto constitucional primigenio, es analizada por la Corte Constitucional en las
sentencias C-059 de 2001, FJ 3 y C-158 de 2002, FJ 2.
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774
ÍNDICE
Pág.
INTRODUCCIÓN……………………………………………………………….. 1
775
concepto constitucional de este derecho……………………………….. 36
1. Barreras materiales para la articulación de la garantía general de
la propiedad y la determinación de la noción constitucional de
este derecho…………………………………………………………….. 36
2. Barreras metodológicas para la articulación de la garantía general
de la propiedad y la determinación de la noción constitucional de
este derecho…………………………………………………………….. 42
2.1. Implicaciones dogmáticas de la inadecuada
conceptualización del derecho de propiedad: repercusiones
sistemáticas………………………………………………………… 42
2.2. Implicaciones prácticas de la inadecuada conceptualización
del derecho de propiedad: el trastorno del control de
constitucionalidad……………………………………………….... 45
3. Barreras hermenéuticas la articulación de la garantía general de
la propiedad y la determinación de la noción constitucional de
este derecho…………………………………………………………….. 48
E. Implicaciones de la construcción de un concepto de propiedad
según la Constitución y no según el Código Civil…………………….. 51
1. Implicaciones para la estructura del derecho……………………….. 52
2. Implicaciones para el fundamento del derecho…………………….. 54
3. Implicaciones para el sentido y la finalidad del derecho………….. 58
4. Implicaciones para el objeto del derecho…………………………..... 61
5. Implicaciones para el significado y el contenido del derecho…….. 65
5.1. La inadecuación de las fórmulas tradicionales respecto de la
realidad disciplinada por la Constitución……………………… 65
5.2. La amplitud e indeterminación de las fórmulas impuestas
por la noción constitucional de propiedad……………………... 69
6. Implicaciones para la regulación del derecho…………………….... 71
6.1. Las mayores posibilidades de injerencia en el ámbito de
protección del derecho…………………………………………..... 71
6.2. El nuevo enfoque de la regulación del derecho……………….. 73
6.3. La pluralidad de formas de propiedad y de regímenes
dominicales………………………………………………………... 74
F. El significado de la propiedad privada a la luz del sistema
constitucional en que se encuentra insertada………………………….. 75
1. La propiedad privada en el Estado social de Derecho…………….. 75
1.1. Cuestiones generales……………………………………………… 75
1.2. Incidencia global de la cláusula de Estado social sobre el
ordenamiento jurídico……………………………………………. 77
1.3. Incidencia concreta de la cláusula de Estado social sobre el
derecho de propiedad…………………………………………….. 80
2. La propiedad privada en el contexto de la Constitución
económica……………………………………………………………..... 82
2.1. Aspectos generales………………………………………………... 82
2.2. Centralidad de la propiedad dentro de la Constitución
económica………………………………………………………….. 86
776
3. La propiedad privada en el Estado democrático………………….. 89
3.1. Planteamiento general…………………………………………..... 89
3.2. La influencia del principio democrático en la propiedad……. 94
4. Propiedad privada y libertad………………………………………... 97
4.1. La ruptura del lazo congénito con la libertad como rasgo de
la propiedad constitucional……………………………………… 97
4.2. La libertad en la propiedad…………………………………….... 99
a) La esencial compatibilidad del binomio propiedad-libertad
con los valores y principios que sustentan el orden
constitucional…………………………………………………….. 100
b) La esencial compatibilidad del binomio propiedad-libertad
con el régimen constitucional del derecho…………………..... 101
5. Propiedad privada e igualdad………………………………………. 104
5.1. ¿Propiedad para la igualdad?......................................................... 104
5.2. La igualdad en la propiedad…………………………………….. 108
a) La igualdad y la cláusula de acceso a la propiedad………… 109
b) La igualdad y la función social del derecho………………….. 111
777
derechos fundamentales y el correlativo refuerzo de la
tutela del derecho de propiedad……………………………….. 150
c) El derecho de protección del derecho de propiedad………… 153
c´) El derecho de protección de la propiedad frente a la
inaplicación de la ley por las autoridades……………… 154
c´´) El derecho de protección de la propiedad frente a la
defectuosa configuración de su régimen……………….. 156
2.2. La propiedad como derecho a los procedimientos y a la
organización……………………………………………………….. 157
a) Aspectos previos: la necesidad de replantear tanto la idea de
protección de los derechos fundamentales, como la
concepción restrictiva de la garantía del debido proceso…… 157
b) La reformulación de las nociones de procedimiento y
organización como presupuesto de la optimización de su
misión tuitiva de los derechos fundamentales………………. 161
c) El derecho a la protección de la propiedad por medio de
estructuras de procedimiento y organización……………… 162
c´) La protección en supuestos de inaplicación de los
procedimientos existentes…………………………………… 163
c´´) La protección en supuestos de indebida
configuración o interpretación de los procedimientos
existentes……………………………………………………… 165
c´´´) La protección en supuestos de ausencia de un
procedimiento legalmente definido………………………... 165
c´´´´) El carácter no absoluto de la garantía de
procedimiento de la propiedad…………………………….. 167
B. La dimensión objetiva del derecho de propiedad…………………….. 168
1. La propiedad como norma de Derecho objetivo………………….... 171
1.1. La propiedad como derecho y la propiedad como
institución………………………………………………………….... 174
1.2. La configuración legal de la propiedad como derecho y como
instituto…………………………………………………………….... 178
2. Consecuencias del carácter objetivo del derecho de propiedad…. 180
2.1. El efecto de irradiación del derecho de propiedad……………. 181
2.2. El encargo de protección y fomento del derecho de
propiedad………………………………………………………….. 184
2.3. La salvaguardia de la propiedad por medio de estructuras de
procedimiento y organización………………………………….... 188
2.4. Las consecuencias jurídicas subjetivas derivadas del
contenido objetivo del derecho de propiedad…………………. 189
C. El contenido esencial del derecho de propiedad………………………. 191
2. La garantía del contenido esencial del derecho de propiedad en
el Derecho alemán…………………………………………………….. 193
3. El debate sobre el contenido esencial del derecho de propiedad
en el Derecho español……………………………………………….... 197
3.1. La cuestión de la indeterminación del concepto de contenido
778
esencial del derecho de propiedad…………………………….... 202
3.2. La cuestión de la equívoca formulación del concepto de
contenido esencial del derecho de propiedad………………….... 206
a) La desaparición de la garantía del contenido esencial y la
depreciación de la garantía del derecho……………………... 212
b) La paradójica hipertrofia del contenido esencial y el
correlativo ensanchamiento de la noción de
expropiación……………………………………………………. 214
4. El contenido esencial del derecho de propiedad en el Derecho
colombiano……………………………………………………………... 217
4.1. El “núcleo esencial” del derecho de propiedad según la
jurisprudencia de la Corte Constitucional……………………….. 219
d) Aproximación conceptual al “núcleo esencial” de la
propiedad……………………………………………………….... 219
e) Aproximación funcional al “núcleo esencial” de la
propiedad……………………………………………………….... 223
f) El núcleo esencial de la propiedad y el instituto
expropiatorio…………………………………………………….. 225
4.2. Problemas de la reconstrucción del contenido esencial del
derecho de propiedad a la luz de su regulación
constitucional…………………………………………………….... 226
D. Tipología de los derechos de propiedad en el texto constitucional…. 229
1. Las exigencias metodológicas de un concepto constitucional de
propiedad lato sensu………………………………………………….... 229
2.4. El recurso a un repertorio metodológico mixto……………….. 230
2.5. La preocupación por la guarda de la efectividad de las
garantías constitucionales atribuidas al derecho……………… 233
2. Los tipos de propiedad constitucional……………………………… 236
2.1. La propiedad común……………………………………………... 236
2.2. La propiedad especial…………………………………………………. 237
2.3. La propiedad subsistencia……………………………………….. 240
E. La reserva de ley y el derecho de propiedad………………………….. 241
1. Aspectos generales…………………………………………………… 241
2. La reserva de ley en materia de derechos fundamentales……….. 242
3. La reserva de ley estatutaria en materia de derechos
fundamentales……………………………………………………….... 245
3.1. Aspectos generales de la reserva de ley estatutaria…………... 245
3.2. La reserva de ley estatutaria y el derecho de propiedad…….. 248
4. La reserva de ley ordinaria y el derecho de propiedad………….. 249
4.1. La reserva legal sobre el régimen general del derecho………. 250
4.2. La reserva legal sobre el instituto expropiatorio……………… 251
4.3. La reserva legal sobre la extinción del dominio………………. 251
4.4. El control jurisdiccional de las decisiones adoptadas en
desarrollo de la reserva de ley…………………………………... 252
5. La colaboración normativa entre la ley, el reglamento y otras
fuentes en el ámbito de la reserva legal del derecho de
779
propiedad…………………………………………………………….... 253
780
Constitución……………………………………………………. 297
c) La liberalización como motor de innovaciones legislativas
que corroboran el ensanchamiento del objeto del derecho
de propiedad en la Constitución……………………………... 300
d) La protección de la posición jurídico-patrimonial de los
empleados públicos……………………………………………. 302
3.3. La neutralidad de la fuente de una posición jurídico-pública
de contenido patrimonial a la luz de la garantí constitucional
del derecho de propiedad……………………………………….. 306
a) Las posiciones jurídico-públicas de contenido patrimonial
que surgen de resoluciones administrativas…………………. 307
a´) Análisis a la luz del régimen constitucional de la
propiedad de la legislación general en relación con los
derechos nacidos de actos administrativos………………. 309
a´´) Análisis a la luz del régimen constitucional de la
propiedad de algunos supuestos de la legislación
especial en relación con los derechos nacidos de actos
administrativos………………………………………………. 320
b) Las posiciones jurídico-públicas de contenido patrimonial
que surgen de contratos públicos……………………………… 323
b´) La conformidad general de los derechos
contractuales con el esquema constitucional de la
propiedad privada…………………………………………... 323
b´´) La terminación unilateral del contrato: un análisis a
la luz de la lógica del instituto expropiatorio……………. 327
3.4. ¿Condiciones especiales para la configuración del derecho de
propiedad sobre una posición jurídico-pública de contenido
patrimonial?……………………………………………………….. 330
a) La necesidad de establecer criterios diferenciadores para
racionalizar la cobertura de la propiedad constitucional…… 332
b) Los problemas derivados de los criterios diferenciadores….. 335
c) La no necesidad de fijar condiciones especiales para la
configuración de una propiedad constitucional……………... 336
B. Delimitación jurídica del objeto de la propiedad privada…………… 340
1. Las posiciones jurídicas subjetivas de contenido patrimonial
legítimamente adquiridas…………………………………………….. 340
1.1. El sustrato jurídico del derecho de propiedad………………… 342
1.2. La efectiva patrimonialización del derecho……………………. 344
1.3. Las exigencias modales para configuración de un derecho de
propiedad constitucionalmente protegido…………………….. 346
2. Los contratos de estabilidad jurídica: ¿derechos de propiedad
sobre un determinado régimen jurídico?........................................... 348
2.1. Los contratos de estabilidad jurídica en la jurisprudencia
de la Corte Constitucional…………………………………….. 351
a) La naturaleza jurídica de la situación originada por los
contratos de estabilidad jurídica……………………………….. 351
781
b) La (todavía dudosa) compatibilidad de los contratos de
estabilidad jurídica y el principio de igualdad……………….. 353
c) La no afectación del principio democrático por los contratos
de estabilidad jurídica a causa de su compatibilidad con el
carácter modificable de la ley…………………………………... 355
2.2. Implicaciones de la subjetivización de la legalidad operada
vía contratos de estabilidad jurídica a la luz del régimen
constitucional de la propiedad privada………………………….. 357
e) La garantía constitucional del patrimonio de los individuos
y los contratos de estabilidad jurídica………………………… 358
f) Efectos de la celebración de un contrato de estabilidad
jurídica a la luz del sistema de protección constitucional de
la propiedad del artículo 58 CC………………………………... 363
g) Los límites a la potestad de reforma impuestos por los
derechos engendrados por los contratos de estabilidad
jurídica……………………………………………………………. 366
h) Valoración global de la cuestión……………………………….. 369
782
a´´) La influencia formal sobre la concepción del derecho.. 393
a´´´) La influencia funcional sobre la concepción del
derecho…………………………………………………… 394
b) La jurisprudencia constitucional en punto a la influencia de
la función social de la propiedad sobre el fundamento del
derecho…………………………………………………………… 395
b´) El condicionamiento del reconocimiento del derecho... 395
b´´) La represión del ejercicio ilegítimo del derecho…….. 396
c) La jurisprudencia constitucional en punto a la influencia de
la función social de la propiedad sobre las intervenciones
del Estado en el ámbito del derecho…………………………... 398
c´) La potestad de delimitación del contenido del
derecho……………………………………………………... 398
c´´) La obligación de armonizar los intereses del
propietario con los de la comunidad……………………. 399
c´´´) La legitimidad de establecer obligaciones positivas o
negativas a los propietarios……………………………… 399
c´´´´) El mayor margen de configuración atribuido al
legislador…………………………………………………... 400
2.3. Algunas expresiones jurídico-positivas concretas de la
función social de la propiedad…………………………………... 401
a) En el Derecho urbanístico………………………………………. 401
b) En el Derecho del medio ambiente……………………………. 402
c) En el Derecho de los servicios públicos………………………. 405
d) En el Derecho de los derechos de autor………………………. 407
2.4. Aproximación a la idea de la función social de la propiedad
en la Constitución…………………………………………………. 408
E. La función social de la propiedad privada en el constitucionalismo
colombiano del siglo XX…………………………………………………. 411
1. La reforma constitucional de 1936 y la introducción de la idea de
función social de la propiedad……………………………………….. 411
2. El alcance de la función social bajo el ordenamiento
constitucional anterior a la Constitución de 1991………………….. 414
3. La función social de la propiedad en el marco del Estado social de
Derecho instaurado por la Constitución de 1991……………….. 417
F. La desagregación de la función ecológica de la propiedad privada
de la cláusula general de la función social y su sustantivación en el
texto constitucional de 1991……………………………………………... 418
1. La función ecológica de la propiedad como reconocimiento de la
dimensión ambiental del derecho……………………………………. 418
1.1. La preocupación ambiental del constituyente de 1991……….. 418
1.2. La sustantivación de la función ecológica de la propiedad…... 420
2. Las implicaciones de la consagración de la función ecológica de la
propiedad………………………………………………………………. 424
2.1. Principales implicaciones de la consagración de la función
ecológica de la propiedad………………………………………... 424
783
2.2. Otras implicaciones de la función ecológica del derecho…….. 427
a) Implicaciones de la función ecológica para el Estado……….. 427
a´) Responsabilidades impuestas por la función ecológica
al legislador………………………………………………... 428
a´´) Responsabilidades impuestas por la función
ecológica a la Administración……………………………. 432
a´´´) Responsabilidades impuestas por la función
ecológica a los jueces……………………………………… 434
b) Implicaciones de la función ecológica para los particulares
propietarios………………………………………………………. 436
b´) La programación legal, constitucionalmente dirigida,
del ejercicio dominical……………………………………. 436
b´´) ¿Programa directamente la Constitución el ejercicio
dominical?............................................................................. 437
b´´´) El papel de la función ecológica como fuente de
deberes constitucionales…………………………………. 440
G. La delimitación de la propiedad privada en virtud de su función
social y ecológica como aspecto nuclear del régimen constitucional
del derecho………………………………………………………………… 442
4. La delimitación de la propiedad como técnica de concreción de la
función social y ecológica genéricamente atribuida al derecho por
la Constitución…………………………………………………………. 442
4.1. La determinación de la vinculación de cada forma de
propiedad a la función social y ecológica del derecho……….. 442
4.2. La función social y ecológica como médula de la actividad de
la actividad de delimitación……………………………………... 444
5. La delimitación de la propiedad como técnica de concreción del
contenido genéricamente atribuido por la Constitución al
derecho………………………………………………………………….. 445
5.1. El poder de conformación del contenido del derecho………… 445
5.2. El fin de interés general como rasgo definitorio de las
intervenciones delimitadoras del contenido de la propiedad... 447
5.3. La amplitud variable de la tutela del momento subjetivo del
derecho de propiedad……………………………………………. 449
6. La delimitación de la propiedad privada como expresión de las
garantías de conservación y uso del derecho……………………….. 451
6.1. La obligada conservación de un núcleo de utilidad privada
para el propietario………………………………………………… 451
6.2. La función afirmativa de la utilidad privada del propietario
de la función social del derecho…………………………………. 454
H. Efectos patrimoniales de la delimitación del derecho de propiedad... 456
2. La delimitación de la propiedad como forma de intervención
estatal no compensada en el patrimonio de los ciudadanos……... 456
1.1. La distinción entre delimitación y expropiación como punto
de partida de discusión…………………………………………... 458
1.2. Los criterios de diferenciación entre delimitación y
784
expropiación de la propiedad privada………………………….. 459
a) La discusión sobre los criterios de diferenciación entre
delimitación y expropiación en el Derecho alemán………….. 460
a´) El debate doctrinal………………………………………... 460
a´´) El debate jurisprudencial……………………………….. 464
a´´´) El planteamiento del BVerfG………………………….. 466
b) La discusión sobre los criterios de diferenciación entre
delimitación y expropiación en el Derecho español…………. 468
b´) El debate antes de la Constitución de 1978…………….. 468
b´´) El debate después de la Constitución de 1978……….. 470
b´´´) La problemática incompatibilidad del criterio del
contenido esencial con la garantía constitucional del
derecho……………………………………………………... 471
c) La discusión sobre los criterios de diferenciación entre
delimitación y expropiación en el Derecho colombiano…….. 473
c´) La incertidumbre que rodea al contenido esencial de la
propiedad constitucional……………………………… 474
c´´) La distorsión global del sistema de la propiedad
constitucional y de la garantía patrimonial de los
ciudadanos………………………………………………… 475
c´´´) Una propuesta interpretativa para la reconfiguración
del sistema…………………………………………………. 479
c´´´´) Recapitulación………………………………………….. 483
d) Valoración global de la situación del debate y planteamiento
personal sobre el tema…………………………………………... 484
1.3. El replanteamiento de la polémica sobre la diferenciación
entre delimitación y expropiación y su incidencia sobre el
carácter no compensable de las delimitaciones a la
propiedad………………………………………………………….. 485
3. El debate sobre el carácter compensable de algunas
delimitaciones………………………………………………………….. 486
2.1. La discusión en el Derecho alemán……………………………... 486
a) La doctrina de las delimitaciones sujetas a la obligación de
compensar………………………………………………………... 487
b) La armonización de la doctrina de las delimitaciones con
obligación de compensar y la garantía del derecho de
propiedad………………………………………………………… 489
c) Críticas a la doctrina de las delimitaciones sujetas a la
obligación de compensar……………………………………….. 490
2.2. La discusión en el Derecho español……………………………... 493
a) El carácter no compensable de las delimitaciones…………… 493
b) El paulatino apartamiento de la doctrina de la no
compensabilidad de las delimitaciones………………………. 494
c) La previsión legal de fórmulas compensatorias por
intervenciones delimitadoras del contenido de la
propiedad………………………………………………………… 498
785
d) La crítica a la generalización de la compensación de las
intervenciones que delimitan el contenido del derecho……... 499
2.3. La discusión en el Derecho colombiano………………………… 500
a) Planteamiento general…………………………………………... 500
b) El reconocimiento directo (legal) del carácter compensable
de determinadas intervenciones delimitadoras de la
propiedad………………………………………………………… 502
c) El reconocimiento indirecto (judicial) del carácter
compensable de determinadas intervenciones delimitadoras
de la propiedad………………………………………………….. 505
d) Crítica al desarrollo en la jurisprudencia administrativa del
carácter compensable de las intervenciones delimitadoras
del contenido de la propiedad…………………………………. 507
I. Límites a la potestad estatal de delimitación del derecho de
propiedad………………………………………………………………….. 511
3. Límites que impone el artículo 58 CC a la delimitación del
contenido de la propiedad privada por virtud de su función
social…………………………………………………………………….. 514
1.1. El respeto a las reglas de competencia que fija el artículo 58
CC…………………………………………………………………... 515
1.2. El principio de razonabilidad……………………………………. 517
1.3. El interés general como idea básica de cualquier delimitación
amparada en la función social del derecho…………………….. 519
1.4. El mandato de ponderación……………………………………… 520
1.5. El contenido esencial del derecho de propiedad………………. 523
1.6. El principio de proporcionalidad……………………………….. 527
1.7. La protección de “lo adquirido”………………………………… 530
2. Propuesta en materia de control de constitucionalidad de las
leyes delimitadoras del contenido de la propiedad……………….. 532
786
b) El concepto material de expropiación como expresión de la
regulación constitucional del instituto expropiatorio……….. 550
1.3. La parálisis conceptual del instituto expropiatorio en el
Derecho colombiano……………………………………………… 553
2. El concepto constitucional de expropiación en Alemania…………. 556
2.1. La noción de expropiación en la GG y su carácter formal……. 556
2.2. Elementos del concepto constitucional de expropiación en el
Derecho alemán…………………………………………………… 557
3. El concepto constitucional de expropiación en España……………. 561
3.1. La dualidad de conceptos de expropiación en el Derecho
español……………………………………………………………... 561
6.3. Problemas originados por la dualidad conceptual imperante
en materia de expropiación……………………………………… 562
3.2. Una propuesta de concepto constitucional de expropiación a
la luz del artículo 33.3 CE………………………………………… 566
4. El concepto constitucional de expropiación en Colombia………… 569
4.1. La necesidad de replantear el concepto tradicional de
expropiación a la luz de su regulación constitucional actual… 569
4.2. El concepto constitucional de expropiación perfilado por el
artículo 58 párr. 4 CC…………………………………………… 573
B. Presupuestos constitucionales de validez de la expropiación………. 574
1. Causa expropiandi……………………………………………………….. 575
1.1. La reserva legal sobre la declaración de una causa
expropiandi………………………………………………………….. 576
1.2. La utilidad pública y el interés social como conceptos base de
la causa expropiandi………………………………………………... 579
1.3. El control judicial sobre la causa expropiandi……………………. 582
2. Procedimiento expropiatorio…………………………………………. 584
2.1. La limitada libertad de apreciación legislativa en la
determinación del tipo de expropiación (judicial o
administrativa) a aplicar……………………………………… 586
2.2. La amplia libertad de configuración legislativa respecto de
la determinación de los procedimientos expropiatorios…... 588
a) La definición de los procedimientos expropiatorios………… 589
b) La estructuración de los procedimientos expropiatorios…… 592
3. Indemnización expropiatoria………………………………………… 596
3.1. El tempus de la indemnización…………………………………... 599
3.2. El quantum de la indemnización………………………………… 601
a) El carácter “justo” de la indemnización expropiatoria…….. 602
b) El carácter relativo de la función de la indemnización
expropiatoria…………………………………………………… 604
c) El sujeto a cargo de la determinación del quantum
indemnizatorio…………………………………………………. 608
3.3. La forma de la indemnización expropiatoria…………………... 613
C. Tipos de expropiación en Colombia……………………………………. 615
1. Expropiación ordinaria………………………………………………... 617
787
1.1. La expropiación judicial………………………………………….. 619
1.2. La expropiación administrativa…………………………………. 621
2. Expropiación extraordinaria………………………………………….. 625
2.1. Presupuestos constitucionales de validez de la expropiación
extraordinaria……………………………………………………... 626
a) La declaración del estado de guerra exterior………………… 626
b) La expedición por el Gobierno de un decreto en el que se
autorice la realización de este tipo de expropiaciones con el
objeto de atender los requerimientos de la guerra………….. 627
c) ¿Especifica el legislador los requisitos genéricos que define
el artículo 59 párr. 1 CC?............................................................... 628
2.2. Consecuencias de la utilización de la expropiación
extraordinaria……………………………………………………... 631
a) Consecuencias indemnizatorias de la expropiación
extraordinaria……………………………………………………. 632
b) Consecuencias sobre la titularidad del bien afectado por la
expropiación……………………………………………………... 634
c) Implicaciones indemnizatorias del distinto tratamiento
previsto en materia de expropiaciones extraordinarias
según recaigan sobre bienes muebles o inmuebles………….. 636
788
1.2. La erección del artículo 34 párr. 2 CC como base de la
regulación constitucional de los presupuestos de validez de
la extinción del dominio………………………………………….. 657
2. La causa exstinctionis……………………………………………………. 660
2.1. La reserva legal sobre la declaración de la causa exstinctionis… 660
2.2. El control judicial sobre la causa exstinctionis…………………... 662
3. El procedimiento de extinción del dominio………………………… 664
3.1. El amplio margen de apreciación para la definición de los
procedimientos de extinción del dominio y la regulación de
cuestiones procesales generales…………………………………. 665
3.2. El más estrecho margen de apreciación en materia de
estructuración de los procedimientos de extinción del
dominio…………………………………………………………….. 668
3.3. La relativa libertad de configuración legislativa para
determinar (cautelar y definitivamente) el destino de los
bienes objeto de la extinción del dominio……………………… 671
4. El pronunciamiento judicial que declare la extinción del dominio
sobre un bien…………………………………………………………… 673
D. Tipos de extinción del dominio en Colombia…………………………. 677
2. Extinción del dominio por ilegitimidad del título de adquisición
de la propiedad………………………………………………………… 678
2.1. Los fundamentos de la extinción del dominio por
ilegitimidad del título y su autonomía respecto del proceso
penal……………………………………………………………….. 680
2.2. La determinación de la causa exstinctionis a la luz del artículo
34 párr. 2 CC………………………………………………………… 682
a) El enriquecimiento ilícito…………………………………… 683
a´) Aspectos generales……………………………………….. 683
a´´) Desarrollo legal…………………………………………... 684
a´´´) La jurisprudencia de la Corte Constitucional………... 686
b) El perjuicio al tesoro público…………………………………… 688
c) El grave deterioro de la moral social………………………….. 690
2.3. La determinación del procedimiento de extinción del
dominio por ilegitimidad del título de adquisición del
derecho………………………………………………………………. 692
2.4. El alcance de la extinción del dominio por ilegitimidad del
título y su límite en la obligada protección de los terceros de
buena fe……………………………………………………………… 694
3. Extinción del dominio por ilegitimidad del ejercicio del derecho
de propiedad…………………………………………………………… 697
3.1. El fundamento de la extinción del dominio por el ilegítimo
ejercicio del derecho de propiedad……………………………. 699
a) El incumplimiento de la función social del derecho y la
extinción del dominio…………………………………………… 699
b) Los problemas de engaste de esta figura en el ordenamiento
constitucional actual…………………………………………….. 700
789
2.2. La determinación de la causa exstinctionis a la luz de la
función social de la propiedad………………………………….. 705
2.3. La determinación del procedimiento de extinción del
dominio por incumplimiento de la función social del
derecho……………………………………………………………... 708
c) El desigual y constitucionalmente dudoso desarrollo legal
de los procedimientos de extinción del dominio por
incumplimiento de la función social del derecho……………. 709
d) El reconocimiento de la potestad que asiste a la
Administración para decidir la extinción de ciertas
posiciones jurídicas y la reserva judicial……………………… 712
2.4. Valoración global de la cuestión de la extinción del dominio
del dominio por ilegitimidad en el ejercicio del derecho…….. 714
CONCLUSIONES………………………………………………………………. 715
BIBLIOGRAFÍA………………………………………………………………….. 749
790