XV CONGRESO LATINOAMERICANO DE DERECHO ROMANO

Morelia, México, 16, 17 y 18 de Agosto de 2006

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Prof. BARTOLOMÉ GIL OSUNA

UNIVERSIDAD DE LOS ANDES, MÉRIDA – VENEZUELA

EN EL IUDICIUM LEGITIMUM ROMANO: LA APUD

IUDICEM COMO ORIGEN DEL ARBITRAJE

SUMARIO: INTROITO, A.- ANTECEDENTES DEL ARBITRAJE, B.- EL ARBITRAJE EN EL

DERECHO ROMANO, 1.- PROCESO PÚBLICO Y PROCESO PRIVADO ROMANO, 2.-
ETAPAS DEL ARBITRAJE ROMANO, a.- AUTONOMÍA DEL ARBITRAJE, C.- IMPORTANCIA
DEL ARBITRAJE: DEL DERECHO ROMANO A LA MODERNIDAD, 1.- CONCEPTO DE
ARBITRAJE, 2.- CRECIMIENTO DEL ARBITRAJE, A MODO DE CONCLUSIÓN,
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
EN EL IUDICIUM LEGITIMUM ROMANO: LA APUD IUDICEM COMO ORIGEN
DEL ARBITRAJE

El Estado debe proporcionar a los ciudadanos

tribunales donde dirimir los conflictos. Pero cuando
se trata de organizar esos tribunales, la prioridad absoluta
la tienen las propias partes a través del arbitraje:
“el más sagrado de todos los tribunales debe ser el que las
partes mismas hayan creado y hayan elegido
de común acuerdo”.
Platón, Diálogos.

BARTOLOME GIL OSUNA

INTROITO

El Derecho privado romano está íntimamente vinculado al procedimiento 1, pues

para adaptarlo al ambiente social y a los intereses económicos predominantes,
fue necesaria la acción constante de los pretores y de los demás magistrados
encargados de administrar justicia. Estos, en la práctica judicial iban conociendo
las nuevas necesidades que surgían en el pueblo romano como consecuencia de
su progreso, y por medio del mecanismo procesal y de las facultades de que
estaban investidos, creaban el Derecho inspirándolo en los principios del Ius
Gentium.
Es así, que en las leyes jurídicas es esencial considerar su cumplimiento o
violación; por eso, el Derecho debe fijar las normas procesales conducentes a la
tutela del derecho violado, para que así se cumplan los fines primordiales de todo
ordenamiento jurídico. Originariamente, los derechos se defendían por el propio
interesado; es decir, que la autodefensa es la primera forma de tutela jurídica
posible, cuando el estado aún no está suficientemente organizado para realizar la


Profesor de Derecho Romano y de Derecho Internacional Privado en la Universidad de los Andes, Facultad de Ciencias
Jurídicas y políticas, Escuela de Derecho, Mérida-Venezuela.
1
Procedimiento es concebido como la manera o forma de realizarse un acto o de cumplirse una cosa, o como el método o
estilo propios para la actuación ante los Tribunales. Constituye cada una de las fases o etapas que el proceso puede
comprender. Los conceptos proceso y procedimiento no tuvieron cabida en el léxico del viejo Derecho romano y es en el
canónico medieval cuando llegan a tomar carta en los términos jurídicos, pero no en una forma equivalente, sino que el
primero es sólo una derivación del segundo. Pero en la concepción moderna del proceso es principio obligante hacer la
distinción entre uno y otro. De esta manera, la diferencia entre “proceso” y “procedimiento” parece aludir más bien a dos
aspectos de la relación jurídica. El procedimiento es el aspecto externo del proceso y el otro alude más bien a su propio
contenido (Enciclopedia Jurídica OPUS).
justicia, y al predominar sobre él grupos como la gens2 y la familia, dotados de
jurisdicción3 para dirimir las cuestiones sobre sus miembros.
Una vez que el Estado controla la función judicial mediante el establecimiento de
normas procesales que determinan las formas de resolver las contiendas entre
los hombres, debemos distinguir diversos períodos perfectamente marcados. El
Derecho procesal en Roma atraviesa por tres fases históricas, que son las
siguientes:
La primera época, que corresponde a la antigüedad, y que tiene todas las
características del Derecho primitivo, se extiende hasta la segunda mitad del
siglo II a.C. Este régimen procesal se llamo de las acciones de la ley (Legis
actiones).
El período siguiente que perdura hasta el siglo III d.C., es el del llamado
procedimiento formulario (per formulas). Al nacer este nuevo procedimiento no
desaparece completamente el primero, pero realmente al procedimiento
formulario se deben las grandes reformas que se realizan durante la época
clásica del Derecho romano. El reinado de Diocleciano marca precisamente su
final.
Y por último, a estos dos sistemas procesales que llenaron respectivamente sus
funciones mientras estuvieron en vigor, siguió el llamado procedimiento
extraordinario (extraordinem o cognitio extraordinaria). Terminando con él la
evolución histórica del procedimiento civil romano.
Los dos primeros sistemas procesales referidos, es decir, el de las legis actiones
y el per formulas, se caracterizan por una nota muy saliente que los distinguen
radicalmente del procedimiento civil actual. En el Derecho procesal moderno se
inicia un proceso y se termina ante el mismo juez o tribunal que lo conoce. Pero
en el iudicium legitimum romano se distinguen perfectamente dos fases.
Primero las partes comparecen ante el magistrado, in iure, que las oye,
organizando el proceso hasta que se designa el juez o los jueces que deben

2
Gens es el grupo social integrado por la reunión de familias, cuyos jefes o paterfamilias descendían por línea de varón de un
antepasado común (pater, magíster o princeps), entre las que existe una comunidad de culto y de nombre. Se ha discutido
sobre su originación, siendo para unos una institución artificial creada por el Estado, mientras que parta otros es una
agregación natural de familias en razón de la ascendencia común (Gutiérrez-Alviz, 1976, p. 270).
3
Iurisdictio, es decir, el derecho, en el sentido ambiguo de proponer una regla de derecho o de aplicar una regla existente. La
iurisdictio, como poder que corresponde a determinados magistrados romanos, es una de las facetas de su imperium o de su
potestas y comprende, en sentido amplio, toda la actividad de tutela o protección jurídica que en el orden civil un magistrado
puede llevar a cabo. En las fuentes postclásicas se distingue en contenciosa y voluntaria. Para algunos autores, iurisdictio es
solamente la actividad que el magistrado realizaba en el ordo iudiciorum privatorum. (D.2,1,C,3,13).
dictar la sentencia. Este magistrado actuaba en nombre del Estado hasta el
momento procesal de la litis contestatio.
La segunda fase o etapa se desenvolvía ante el juez, o ante varios de ellos, que
eran los que en definitiva ateniéndose a los hechos alegados, y a la pauta
trazada por el magistrado dirimían la contienda. Estos no eran realmente órganos
del Estado, sino particulares a quienes si invitaba a dictar la sentencia después
de practicar las pruebas pertinentes. Esta segunda Etapa se llamo apud iudicem,
mejor que in iudicio, como se llama corrientemente, manifestándose de manera
incipiente el arbitraje.
Esta división de la instancia la ha tratado de explicar de diferentes formas sin que
se puedan aducir razones de peso para resolver esta cuestión tan debatida, sin
embargo, se puede admitir que ella representa claramente el espíritu democrático
romano que dejaba la resolución de los pleitos en manos de los ciudadanos,
manteniéndose alejados del poder estatal que, como observamos, solo intervenía
para encauzar la contienda.
En el procedimiento extraordinario ya no existe esta bipartición del proceso civil
romano, pues el juicio desde su inicio hasta la sentencia lo conoce el magistrado.
Esta es la característica del procedimiento extraordinario, y el resultado a la vez
del desenvolvimiento del sistema procesal romano (Camus, 1946, p. 164).
Con el devenir de los siglos al arbitraje se ha fortalecido y se le ha estatuido
legislativamente, como sucedió en el Código de Procedimientos francés de
principios del siglo XX que autorizaba a comprometer en árbitros todos los
derechos de que se podía disponer libremente. El artículo 1.006 establecía, sin
embargo, que el compromiso debía designar el objeto del litigio y el nombre de
los árbitros, bajo pena de nulidad.
Tanto es, que el arbitraje ha experimentado una sensible evolución. Aunque sin
llegar a niveles que muevan a euforia, existen claros indicios de que se ha
incrementado su utilización y que el conocimiento de esta herramienta va
paulatinamente expandiéndose entre empresarios, abogados y otros
profesionales. La mayoría de los países del continente americano ha actualizado
sus normas legales sobre arbitraje. Un mero repaso a las revistas de
jurisprudencia muestra un importante aumento de decisiones judiciales
vinculadas al arbitraje. Numerosas entidades empresariales o profesionales que
tenían centros de arbitraje en desuso los han restablecido y muchos otros los han
creado.
Las universidades han comenzado a ofrecer cursos de pregrado o postgrado en
métodos alternativos de resolución de conflictos, incluyendo el arbitraje entre las
asignaturas de estudio. Con frecuencia se realizan seminarios o congresos
donde el tema es analizado desde distintas disciplinas; como se pretende acá,
visionándole el origen en el iudicium legitimum romano: en el que la apud
iudicem genera la posibilidad de subsistencia del arbitraje.

A.- Antecedentes del Arbitraje

Históricamente, el arbitraje tiene un origen muy remoto e incluso puede afirmarse

que es la primera forma de administrar justicia. En este sentido, existen relatos
griegos que narran que los conflictos entre héroes mitológicos, eran solucionados
por terceros sabios que eran elegidos por los contendientes. Asimismo, en
épocas en las que aún no existían leyes ni tribunales, la costumbre era la que
regía las relaciones entre particulares, la misma que aconsejaba, como sistema
más conveniente en caso de conflicto entre éstos, que la solución sea
determinada por un tercero imparcial, amigo de las partes (Vargas, 1964, p. 15).
Los pasajes bíblicos relatan casos en los que las controversias eran resueltas por
árbitros. Al respecto, Briceño Humberto (1963, p. 20) señala que la institución del
arbitraje, «tomada del Derecho Romano (…), era practicada en la época bíblica
como lo demuestra el ejemplo de Jacob y Labán, 4 aunque cabe recordarla en
materia internacional con el conflicto relativo a la sucesión del trono de Darío,
resuelto por Artabanes en favor de Jerjes, o con la controversia surgida entre Ciro
y el rey de Asiria, que Jenofonte sostiene fuera decidida por un príncipe de la
India».
Finalmente, la historia de los pueblos comerciantes de la antigüedad narra litigios
entre mercaderes griegos y fenicios que acudían al arbitraje con la finalidad de
solucionar sus conflictos. Demóstenes refiere que en Atenas, Solón expidió leyes

4
Al respecto, Tomás Ogáyar (Ogáyar, Tomás. 1977. El Contrato de Compromiso y la Institución Arbitral. Madrid:
Editorial Revista de Derecho Privado, Editoriales de Derecho Reunidas, p. 38) precisa que «el pasaje del Libro Génesis
(capítulo XXXI, números 35 a 37) en el que, refiriéndose a una disputa entre Jacob y Labán por imputar éste a aquél el hurto
de unos ídolos de su propiedad, propuso Jacob, para justificar su inocencia, que ‘pusiera su equipaje a la vista de mis
hermanos y de los tuyos, y sean ellos jueces entre nosotros dos' ».
reconociendo el arbitraje, cuyo laudo no era susceptible de recursos (Vargas,
1964, pp. 15-16).
Sin embargo, cabe resaltar que fue en el Derecho Romano donde el arbitraje se
configuró como un sistema organizado de impartir solución pacífica a las
controversias surgidas entre familiares o entre familias, mediante la decisión de
terceros imparciales, los cuales, una vez conocidas las causas del conflicto,
decían la última palabra. Por tal razón, es que se desarrollará con mayor
precisión, en el siguiente acápite, la evolución del arbitraje en el Derecho
Romano.

B.- El arbitraje en el Derecho romano

Parece razonable pensar que en los primeros tiempos de la comunidad política

romana, con anterioridad a la organización de la administración de la justicia y de
la atribución de competencias a magistrados y jueces, la decisión de las
controversias entre los particulares se encargaría a uno o varios árbitros,
elegidos de común acuerdo por los interesados en solucionar sus conflictos.
Según la tradición, la más antigua organización conocida de las relaciones de
Roma con ciudades vecinas y pertenecientes a su mismo ámbito cultural y
lingüístico, habría sido la federación denominada Liga Latina, que se remonta a
época monárquica y que se habría renovado por Spurio Casio en la República, el
año 493 a.C., mediante el llamado Tratado o Foedus Cassianum, conforme al
testimonio de Dionisio de Halicarnaso. Pues bien, en dicho Tratado se contienen
disposiciones reguladoras de los litigios surgidos entre miembros de las distintas
comunidades, que se producirían especialmente en el marco de las relaciones
comerciales, y en ésta normativa (reciperatio), al igual que en la correspondiente
a la configuración de los tribunales de recuperatores 5, encargados de conocer los
conflictos de ciudadanos romanos con extranjeros, se hace referencia al
nombramiento de árbitros.
Es pues probable que el arbitraje, conocido y practicado en el ámbito del
comercio internacional, se habría introducido en los mercados de la Roma de los

5
Originariamente, árbitros designados para decidir las cuestiones suscitadas entre ciudadanos romanos y extranjeros,
miembros de un Estado ligado a Roma por un tratado. En el derecho de finales de la República, miembros de un tribunal
colegiado integrado por tres o cinco ciudadanos y que conocían de los pleitos habidos entre ciudadanos romanos y peregrinos
(G. 4,46,109,141,185).
primeros tiempos, en los que los árbitros, serían a la vez garantes y peritos y
actuarían dirimiendo conflictos que se suscitaban entre los ciudadanos romanos y
los peregrinos.
En el plano jurisdiccional, la comunidad política romana, es muy pronto
consciente de la necesidad de asumir el monopolio de la administración de la
justicia, en aras del mantenimiento del orden público y de la tutela de la paz
social.
Durante los ocho primeros siglos de la historia de Roma y, en especial, en los
seis siglos de República, el proceso fue oral, por influencia del proceso griego.
Desde el inicio del procedimiento ante el magistrado, las actuaciones
desarrolladas por los adversarii, actor y reus, se desarrollaban de forma verbal y
pública, a lo largo de un día ante aquél, que encauzaba el litigio, y de uno o
varios ante el juez o jurado, elegido por las partes, que era el encargado de dar
su opinión o sentencia, lo que constituía, en la práctica procesal, una
manifestación de los principios de brevedad, concentración, publicidad,
contradicción, inmediación e inmediatez temporal, a los que cabe añadir los
principios dispositivo y de aportación de parte, dado que son los litigantes, los
que aportan, de forma exclusiva, los hechos y los medios de prueba, a tener en
cuenta por el juez.
El proceso del Imperio fue, por contraste, predominantemente escrito, lento, lleno
de cautelas, de garantías procesales, de posibilidades dilatorias, de tecnicismos,
de sutilezas jurídicas, y de reforzamiento del papel activo del magistrado como
conductor del proceso, al tiempo que se le atribuye a éste, la competencia para
dictar sentencia, como profesional del derecho y funcionario del Estado.
Eterno y clásico retorno de principios, figuras e instituciones, polémica sin fin, tan
romana y tan moderna al propio tiempo, entre una concepción liberal y privatista
y otra intervencionista y publicista de la actividad judicial. Acentos y contrapesos
romanos, según las épocas, entre oralidad y escritura, formalismo y ausencia de
formalidades, poder coercitivo del magistrado o cargas procesales de las partes,
obligación legal de fomentar la transacción entre los litigantes o posición neutral o
pasiva del órgano jurisdiccional.
De acuerdo a Ulpiano el derecho es la constante y perpetua voluntad de dar a
cada quien lo suyo6, por su parte un grueso número de la doctrina lo define como
6
Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi.
el sistema racional de normas sociales de conducta, declaradas obligatorias por
la autoridad, por considerarlas soluciones justas a los problemas surgidos de la
realidad histórica, luego entonces entre estos conceptos de derecho que tienen
más de tres mil años de diferencia existe un común denominador que es la
justicia, lo que significa que en ambas definiciones se busca dar a cada quien lo
que le corresponde; sin embargo no siempre es fácil lograrlo, pues aunque
muchas veces este fin puede darse de manera espontánea, en la mayoría de las
ocasiones no es así y entonces es necesario acudir a un tercero para que
solucione la controversia suscitada entre las partes. Originalmente en Roma este
papel le correspondió a los jurisconsultos 7 quienes eran particulares con gran
conocimiento en la ciencia del derecho y alto grado de honorabilidad, razón por la
que eran escogidos por las partes contendientes para que solucionaran el
conflicto suscitado; también existían los tribunales del Estado, aunque en un
principio el pueblo romano no les tenía mucha confianza.
Independientemente de quién resuelva la controversia lo importante es hacer
justicia, pero para ello es necesario establecer las reglas conforme a las cuáles
se va a impartir, para que las partes en conflicto sepan cómo reclamar sus
derechos.
Se ha dicho que una de las maneras de solucionar las controversias que surgen
entre los sujetos de una relación jurídica es a través de los Tribunales, que
conforme a lo dispuesto por el ámbito constitucional están expeditos para impartir
justicia. Sin embargo existen otras vías para dirimir los conflictos que surjan entre
las partes, como lo son los medios alternos a la disputa judicial, entre los que se
encuentran el arbitraje en amigable composición, en estricto derecho, y en
conciencia o equidad.
La doctrina más autorizada considera que es en el Derecho Romano donde la
institución del arbitraje adquirió raíces propias 8. La institución del arbitraje surge
como consecuencia de la necesidad de solucionar conflictos que se suscitaban
entre particulares, en épocas en las que aún no hacía su aparición el proceso
7
Iurisconsultus: Persona técnica en la práctica y en la doctrina jurídica, que por su conocimiento del derecho asesora a los
litigantes que ante él acuden sobre las fórmulas y acciones procesales y, en general, a la parte que le consulta, sobre la forma y
los efectos de los negocios y alcance de las normas jurídicas; por ello, fungían en numerosos litigios como árbitros a los fines
de dirimir las controversias, al propio tiempo que con su labor interpretativa contribuye al perfeccionamiento del derecho
positivo vigente y preparará las innovaciones necesarias. Los que gozaron del ius respondendi influyeron más directamente
por la autoridad de sus respuestas.
8
Murga, J.L. (1989). Derecho Romano Clásico II. El proceso. Publicaciones de la Universidad de Zaragoza, Tercera
Edición, Zaragoza, pp. 21 y 22. D'ors , A. (1997). «El arbitraje jurídico». En Parerga Histórica. Pamplona: Eunsa, pp. 271 a
291. Citados por: Gaspar, Silvia. (1998). El ámbito de aplicación del arbitraje. Navarra: Editorial Aranzadi, p. 27.
judicial oficial9. El arbitraje, en estas circunstancias, se resumía como la situación
en la que los particulares en conflicto sólo estaban de acuerdo en elegir un
tercero imparcial investido de auctoritas, con la finalidad de que solucione la
controversia, por lo que la decisión de este tercero debía ser obedecida por los
litigantes.
En un inicio, según precisa Freixas-Pujadas el paterfamilias –jefe del grupo
familiar– era quien actuaba como el tercero imparcial. Posteriormente, este papel
fue atribuido a un árbitro al que recurrían voluntariamente las partes para
plantearle los conflictos o disputas mediante una ordalía, llena de ritos y reglas
con un fuerte carácter religioso. Finalmente, se aceptó que las partes en conflicto
eligieran libremente al tercero imparcial que resolvería sus discrepancias (1980,
p. 163).
Cabe resaltar que es en la Ley de las XII Tablas 10 donde aparece el
procedimiento y la intervención de un magistrado, cuya función era impedir el
ejercicio de la justicia privada basada en la venganza, a través de la imposición
de pactos entre las partes. Es así que el establecimiento de una composición
pecuniaria fija sustituye a la venganza, y determina como obligatorio un arbitraje
que se pronuncia sobre la justicia o injusticia de los reclamos formulados. De esta
manera, se intentaba alcanzar la justicia desde los inicios del Derecho Romano,
sin suprimirle su carácter privado y voluntario (Feldstein y Hebe, 1998, p. 37).

9
En este sentido, se pronuncia Fernando de Trazegnies (De Trazegnies Granda, Fernando. 1989. «Los conceptos y las cosas:
Vicisitudes peruanas de la Cláusula Compromisoria y del Compromiso Arbitral», p. 543. En El Arbitraje en el Derecho
Latinoamericano y Español, Libro homenaje a Ludwik Kos Rabcewicz Zubkowsky. Lima: Cultural Cuzco, S.A.) al
considerar que «Desde un cierto punto de vista, el arbitraje ha existido siempre. Los hombres han tenido siempre conflictos y
muchas veces han buscado a terceros para dirimirlos de manera imparcial. Dentro de este orden de ideas, se puede decir que
el arbitraje es anterior a la justicia formal».
10

Tabula III
1. Aeris confessi rebusque iure iudicatis XXX dies iusti sunto.
2. Post deinde manus iniectio esto. In ius ducito.
3. Ni iudicatum facit aut quis endo eo in iure vindicit, secum ducito, vincito aut nervo aut compedibus XV pondo, ne maiore, aut si volet
minore vincito.
4. Si volet suo vivito. Ni suo vivit, qui eum vinctum habebit, libras farris endo dies dato. Si volet plus dato.
5 (Aulo Gelio, 20 I 46:) Erat autem ius interea paciscendi ac nisi pacti forent habebantur in vinculis dies LX. Inter eos dies trinis nundinis
continuis ad praetorem in comitium producebantur, quantaeque pecuniae iudicati essent, praedicabatur. Tertiis autem nundinis capite
poenas dabant, aut trans Tiberim peregre venum ibant.
6. Tertiis nundinis partis secanto. Si plus minusve secuerunt ne fraude esto. Tabla III
Confesada la deuda [en dinero] y juzgadas las cosas en derecho, haya un plazo legal de 30 días. Luego, que se le prenda. Llévese al
tribunal ante el magistrado que regirá el litigio.
Si no cumple lo sentenciado ni nadie lo avala ante el tribunal, que lo lleve consigo [el acreedor], lo ate con cuerda o con cadenas de,
como máximo, 15 libras o si quiere, de menos.
Si lo quiere, viva de lo suyo. Si no, el que lo tiene encadenado le dará una libra de grano al día. Si quiere, le dará más.
Sin embargo, aún quedaba el derecho a avenirse y, si no, lo tenían encadenado sesenta días.
Durante ellos, por tres mercados seguidos, se le llevaba al comicio ante el pretor y se anunciaba la cuantía de su condena. Al tercer
mercado se ejecutaban las penas capitales o iban a venderlo al otro lado del Tíber, como extranjero.
Al tercer mercado, que se corten los pedazos. Si no resultan iguales no sea fraude.
Lo descrito operó dentro de un contexto en el que la comunidad era pequeña.
Con el paso del tiempo, la comunidad creció considerablemente y con ello se
acrecentaron los conflictos entre sus integrantes. Esta situación determinó que
surgiera un sistema oficial de solución de conflictos, con lo que se da inicio al
procedimiento ordinario, el cual se nutriría del antiguo procedimiento arbitral 11. A
pesar del nacimiento del procedimiento judicial, el arbitraje no perdió vigencia,
gracias a las considerables ventajas que este procedimiento ofrecía a los
particulares.

1.- Proceso público y proceso privado romano

En el Derecho Romano se distinguía el proceso público del proceso privado. En

efecto, un rasgo peculiar de este último consistía en que la delimitación de la
materia litigiosa era establecida por las partes, habida cuenta de que aquello que
se discutía era de interés particular. Por tales consideraciones, la solución del
conflicto estaba reservada a un órgano privado, elegido o aceptado por las partes
y no al órgano jurisdiccional oficial. Como contrapartida de esta situación, los
particulares en conflicto se comprometían, a través de un contrato arbitral, a
cumplir con la decisión del órgano privado.
Cabe señalar que en el Derecho Romano el ius privatum, como apunta Juan
Iglesias, era zona reservada, por lo que el ámbito normativo estatal (la lex, el
senatusconsultum y la constitutio principis) raramente intervenía en su formación
y desarrollo. La razón de esta mínima intervención, de acuerdo al citado autor,
radica en que el territorio del Derecho privado parte de la concepción de este
Derecho como familiar. En este sentido, las familias –cada una desde su núcleo–,
logran mantener su propio ordenamiento jurídico, al amparo de unos mores, cuya
ancestral sacralidad nadie puede cuestionar, ni siquiera el propio Estado. Esta
situación explica por qué el Derecho romano, en todo su decurso histórico, tiene
por protagonistas a los paterfamilias (1989, pp. 32-34).
Con respecto al proceso público, en Roma éste tenía dos características
fundamentales; a saber: era iniciado siempre por un magistrado o por cualquier

11
Betti , Emilio. (1935). Diritto Romano I, Parte General. Padova, p. 493. Buigues Oliver, G. (1990). La solución amistosa
de los conflictos en Derecho Romano: el arbiter ex compromisso . Madrid: Montecorvo, p. 250. Citados por: Gaspar, Silvia.
Op. cit ., p. 27.
ciudadano que representara en ese momento el interés público, en la medida que
este proceso tenía como finalidad defender el interés de la comunidad a través
de la aplicación de sanciones ante la vulneración del Derecho. La segunda
característica del proceso público romano radicaba en que la decisión final en
torno al conflicto correspondía a un órgano público con competencia
jurisdiccional, lo que en la actualidad sería equiparable al proceso penal
(Feldstein y Hebe, 1998, pp. 37-38).

2.- Etapas del Arbitraje romano

Por otro lado, consideramos pertinente tener presente las diferentes etapas del
Derecho Romano con la finalidad de entender la evolución que sufrió el arbitraje
a lo largo de estos períodos.
La doctrina mayoritaria estima que el Derecho romano se dividió en las siguientes
etapas: arcaica (754 a.C. – 367 a.C.), republicana o preclásica (367 a.C. – 27
a.C.), clásica (27 a.C. – 284 d.C.), postclásica (284 d.C. – 476 d.C.) y justinianea
(476 d.C. – 565 d.C.).
Los períodos en mención deberán ser relacionados con las etapas del
procedimiento civil romano, en la medida que el arbitraje posee notas de carácter
procesal. En este sentido, la doctrina en general distingue las siguientes épocas:
• La época de la legis actiones o acciones de ley, que se extiende desde los
orígenes de la civitas hasta la mitad del siglo II a.C. Este procedimiento se aplicó
durante la etapa arcaica, republicana y parte de la clásica. La legis actio
constituye la forma más antigua de enjuiciar en el Derecho romano; asimismo,
representó el imperio de la forma, impregnado todo de rito y de solemnidad
(Iglesias, 1989, p. 202).
• La época del procedimiento per formulas o procedimiento formulario, que
comprende la segunda mitad del siglo II a.C. hasta el siglo III d.C. Este
procedimiento coincide con el período clásico.
• La época del procedimiento extra ordinem, cognitio extra ordinem o
extraordinaria cognitio, instaurado en el siglo III. Este procedimiento se desarrolla
fundamentalmente a partir de la etapa postclásica.
En la etapa procesal de la legis actiones el proceso estaba dividido en dos etapas
perfectamente diferenciadas: una primera, in iure, que se seguía ante el
magistrado investido de iurisdictio o ius, y una segunda fase, apud iudicem, ante
un juez o un árbitro elegido por las partes, encargado de la iudicatio o iudicium.
Con la finalidad de acudir al mismo existían cinco legis actiones. Entre ellas se
encontraba la legis actio per iudicis arbitrive postulationem, que consistía en la
petición de un iudex o un arbitrium12.
El proceso se iniciaba ante el pretor, dotado de iurisdictio, quien mediante una
serie de actos solemnes y en presencia de testigos (litis contestatio) decidía si el
actor podía o no actuar, demandando en el supuesto concreto que planteaba
(Gaspar, Silvia, 1998, p. 29).
Posteriormente, en la siguiente fase del proceso civil, el pretor otorgaba, bien a
un iudex, bien a un arbiter13, el mandato de juzgar. La misión de éstos, aunque
respaldada por la iurisdictio pretoria que había ratificado su nombramiento,
suponía una actuación libre, no sometida a ningún tipo de limitación. Solamente
debían comprobar el cumplimiento exacto de la fórmula por parte de los litigantes
y, dentro de ese marco, quedaban sujetos únicamente a las reglas de la moral, el
honor y la buena fama.
Cabe resaltar que lo descrito era el procedimiento oficial que debe diferenciarse
del arbitraje propiamente dicho. Al arbitraje se le denominaba compromissum14 y,

12
Juicio emitido por un juez o árbitro; arbitrio, facultades de apreciación que corresponden a un juez o a determinadas
autoridades.
13
La palabra árbitro proviene de latín arbiter, que se define arbiter est qui honoris causa deligitur ab bis qui controversiam
habent, ut ex bona fide ex aequo et bono, controversiam irimat, es decir, tomando en cuenta su concepto etimológico, el
árbitro es la persona que por su honorabilidad es escogida por aquellas partes que están en conflicto, para que lo resuelva en
buena fe y en equidad, por lo que para muchos el arbitraje es una institución jurídica que permite a los contendientes confiar
la resolución de la controversia a uno o más particulares. Si bien es cierto que el árbitro resuelve a verdad sabida y de buena
fe (es decir en conciencia), también lo es que es muy común que resuelva conforme a la ley, razón por la que sus laudos
pueden ir más allá de la buena fe y equidad.

El arbitraje de buena fe y equidad se da cuando las partes en conflicto deciden someterse a una decisión tomada por el árbitro
a verdad sabida y de buena fe, lo que significa que el árbitro no necesariamente tenga que resolver en contra de la norma, si
no que la apreciación de los hechos que conoce debe someterla a su conciencia para que su resolución sea conforme a la
verdad real, en el entendido de que ésta es aquella que se da en la realidad, se haya demostrado o no en el procedimiento,
mientras que la verdad formal es aquella que se acredita en el procedimiento aunque no sea la que se dio en la realidad y el
árbitro cuando actúa en conciencia debe resolver conforme a la verdad real que conozca y de buena fe, lo que significa que su
resolución puede ir en contra de la verdad que formalmente se demostró en el expediente. Por su parte el árbitro de derecho es
aquel que resuelve conforme a la ley y conforme a las reglas pactadas para ese arbitraje.

El arbitraje en estricto derecho o en conciencia es un procedimiento mediante el cual las partes, en forma voluntaria, someten
una controversia presente o futura al conocimiento de un tercero, ajeno a ella, llamado árbitro, a efecto de que él mismo,
siguiendo el procedimiento acordado por las partes o establecido por la ley, rinda una decisión final llamada laudo.
www.conamed.gob.mx/pdf/Modelo/ El%20arbitraje%20medico.pdf

14
Compromiso, convención por la que las partes se comprometen a someter a la decisión de otra persona, compromisario,
elegida por ellas, la resolución de un litigio o cuestión existente entre las mismas, y que desde Justiniano tiene la
consideración de un pacto simple. Constituye, en época del imperio absoluto, una forma de creación de una jurisdicción
arbitral extraestatal (D. 4,8,7,9,21).
al tercero designado por las partes para resolver la controversia suscitada entre
ellas, se le llamaba arbiter ex compromisso.
Lo común a ambos procedimientos era que las partes acudían a éstos cuando se
suscitaba un conflicto entre ellas. Al respecto, Gaspar Silvia expresa que «la
circunstancia que determinaba que las partes acudiesen, tanto al iudex o al
arbiter de la legis actio per iudicis arbitrive postulationem, como al arbiter ex
compromisso era la existencia de un conflicto entre ellas» (1998, p. 30).
En contraste con lo expresado, agrega la citada autora que, en el caso del
arbitramiento, la designación del tercero no era con la finalidad de que éste
resuelva un verdadero conflicto. Es así, que en las distintas épocas del
procedimiento civil romano fue frecuente la intervención de un tercero, al que las
partes elegían de mutuo acuerdo con la finalidad de que éste determine alguno
de los elementos de la relación jurídica que aquéllas hubieran dejado
relativamente indeterminada al momento de realizar el negocio jurídico de que se
trataba.
Agrega Gaspar Silvia que «con todo, a la vista de las fuentes se advierte también
que la distinción entre iudex, arbiter y arbiter ex compromisso no resulta clara.
Así, por lo que concierne a la diferencia entre iudex y arbiter, un ejemplo de la
dificultad al respecto lo tenemos en la propia legis actio per iudicis arbitrive
postulationem. En ésta se habla de iudex o arbiter, sin que exista certeza de que
se quisiera hacer una efectiva distinción entre uno y otro» (p.31).
La mencionada situación, ha dado lugar a diversas interpretaciones, de tal forma
que existen quienes sostienen que la figura del iudex y del arbiter corresponde a
una misma persona, mientras que otros afirman que entre ellos existían notables
diferencias. Al respecto, Arangio Ruiz dedujo que cuando en el litigio se
reclamaba dinero concreto y cierto debía nombrarse un iudex único; y por el
contrario, cuando la reclamación era incierta, debían ser árbitros los juzgadores
(1980, p.89).
En sentido similar, Pugliese entiende que se sometían al arbiter primordialmente
los procesos que requerían considerable discreción, así como los asuntos que, a
pesar de formar parte del ius civile, para ser resueltos necesitaban que se dejara
un amplio margen de libertad de apreciación, al que hubiera de resolverlos. Por
tanto, el citado autor considera que las facultades del arbiter – arbitrium – eran,
sin duda, más amplias para el desempeño de su encargo (1963, pp. 189 y ss).
Con respecto a los asuntos que eran resueltos por el arbiter, se pueden
mencionar los siguientes: la división de una comunidad familiar (arbitrum familiae
erciscundae), la división de una cosa común (arbitrum communni dividundo) y la
asignación de partes en una cosa o comunidad patrimonial (aestimatio).
Lo que resulta claro es que el iudex y el arbiter a los que se refería la legis actio
per iudicis arbitrive postulationem de las XII Tablas no guardaban relación con el
arbiter ex compromisso. El compromissum traía causa de dos o más
estipulaciones de las partes con carácter absolutamente privado, de manera que
en la formación y perfeccionamiento de dicho compromiso no intervenía en
ningún momento la autoridad pública del pretor. En consecuencia, este árbitro no
quedaba sometido a la plantilla formularia; así, aun cuando tuviera que decidir
sobre reclamaciones de derecho estricto, el arbiter ex compromisso podía llevar a
cabo las compensaciones que considerara oportunas entre las partes y, en
general, asumir la misma actitud que desempeñaba el juez en los iudicia bonae
fidei.
Asimismo, el arbiter ex compromisso gozaba de plena libertad para dictar
sentencia. La única limitación al respecto estaba representada por el contenido
del compromissum celebrado voluntariamente entre las partes. Y es que, en
estos casos, el compromissum consistía en el presupuesto necesario de su
actuación ulterior. Según precisó Cicerón: «nadie podía actuar como Juez, sobre
cuestiones que afectaran no ya a la reputación de una persona, sino incluso a
sus más pequeños intereses pecuniarios, a menos que las partes convinieren en
aceptarlo» (Citado por Gaspar, Silvia. Op. cit ., p. 31).
De esta manera, se puede afirmar que la estipulación del compromissum se
verificaba fundamentalmente para las reclamaciones no previstas en el Edicto
pretorio y para las que el pretor no daba acción decretal. Así las sentencias que
emitían el iudex o el arbiter en el procedimiento ordinario eran vinculantes por la
intervención del magistrado.
a.- Autonomía del Arbitraje
En esta época constituyó un requisito esencial del compromissum el agregar una
estipulación penal, recíprocamente acordada por las partes, con la finalidad de
que la sentencia obtenida como resultado del mismo tuviera fuerza vinculante
plena. Así, mediante el proceso arbitral se tiende a lograr la declaración de un
derecho que una persona cree tener y que la otra controvierte. El laudo o
decisión, por tanto, declara y adjudica los derechos que corresponden a las
partes respecto de las pretensiones deducidas. Pero, en términos generales, no
se satisface con ello la exigencia de justicia, si la parte a cuyo favor se ha dictado
no cuenta con la posibilidad de hacer efectivo el derecho que le fuera adjudicado
en la decisión (Caivano, 2000, pp.271-272).
Al respecto, se señala que el fundamento del cumplimiento de una sentencia
variaba según quien la hubiese dictado, un iudex o un arbiter, siguiendo el
procedimiento de la legis actio per iudicis arbitrive postulationem, o por el arbiter
ex compromisso. En el primer supuesto, el fundamento se encontraba en la
autoridad política (potestas) que respaldaba la sentencia. En la medida que ésta
tenía mero carácter declarativo, la propia autoridad política requería, además, su
ejecución. Con respecto al fundamento del cumplimiento de la sentencia del
arbiter ex compromisso, éste se hallaba en la autoridad (auctoritas) que
otorgaban las partes a aquél. En estos casos, de configurarse el incumplimiento
de la decisión arbitral, sólo cabía el pago de la multa correspondiente, que
previamente habían acordado las propias partes para estos efectos.
Cabe señalar que contra la sentencia dictada por el arbiter, no existía la
posibilidad de apelación. En este sentido, una vez dictada esta sentencia, incurría
en pena qui contra sentencia arbitrii petit. Ello no sólo respecto de pedir cosa
distinta, sino también en el de reclamar cuando el conflicto ya se había resuelto.
La única posibilidad para oponerse a la sentencia de un arbiter ex compromisso
fue la exceptio doli (Talamanca, 1987, pp. 31 y 32).
Por otro lado, en la etapa del procedimiento formulario se mantiene el iudicium
privatum, el mismo que tiene naturaleza arbitral, pero se sustituye la forma oral
por la escrita. Asimismo, se establece el control de la autoridad estatal, aunque
éste se hallaba reducido a impedir que se sometieran al iudex o al arbiter
relaciones no protegidas por el derecho objetivo; así como a conminar sanciones
contra quienes se negasen a acudir a este procedimiento cuando, previamente,
se hubieran comprometido al mismo; y a garantizar que la controversia sometida
a resolución fuera adecuadamente concluida.
C.- Importancia del Arbitraje: Del Derecho romano a la modernidad

El desarrollo del arbitraje como método de solución de controversias es de una

importancia extraordinaria. Estamos en presencia de un método de solución de las
desavenencias que nos viene de la vetusta Roma caracterizado por la ausencia de
rigorismos procesales, por la búsqueda de la celeridad en los resultados, por la
idoneidad de quienes reciben la delicada misión de decidir. Estas características son
compartidas por el arbitraje interno como el arbitraje comercial internacional; así
poseen una virtud adicional al constituir, por antonomasia la vía de solución de las
disputas. Las partes tratan de impedir verse sometidas a tribunales estatales que
perciben hostiles o inabordables sintiéndose inclinadas a resolver sus diferencias
mediante el acatamiento de la decisión de personas de su elección, estar asistidas
por abogados conocidos, evitando enfrentar los trámites y gastos excesivos, y lo que
es muy importante, aliviando la sobrecarga de las abrumadas jurisdicciones
estatales.

En casi todos los países del mundo, y a esta tendencia no escapa Venezuela, se han
recrudecido las circunstancias acuciantes por las que atraviesan los Tribunales de
cualquier instancia, tales como su estancamiento, retroceso, insuficiencia,
ineficiencia, o disfuncionalidad notorios, que no solamente dificultan sino que
frecuentemente, impiden a los justiciables el acceso efectivo a la jurisdicción. Por
estas razones, se ha reavivado el interés en la búsqueda de otras vías alternativas
que coadyuven a la solución de las desavenencias, entre las que destaca en el
reestablecimiento de la paz social, el arbitraje.

Una observación de la realidad actual a nivel mundial nos lleva a afirmar que el
arbitraje se ha expandido en los últimos tiempos. Existen indicios que denotan que el
arbitraje está pasando de la etapa de difusión teórica a la de su concreta puesta en
práctica. Esto se traduce en la incorporación de cláusulas arbitrales en los contratos,
que se incrementa en la medida que se advierte que el arbitraje resulta un sistema
potencialmente idóneo para lograr una reducción en los costos de resolver los
conflictos empresariales.
Ha comenzado a ser más frecuente que los contratos –lo cual no era muy usual en la
Roma clásica– contengan cláusulas de sometimiento a árbitros. Y este incremento
en la “demanda potencial” de arbitrajes ha generado otro movimiento en la “oferta”,
ya que en previsión del crecimiento que se espera tendrá en los próximos tiempos, la
creación de tribunales arbitrales ha sido incesante.

1.- Concepto de arbitraje15:

El arbitraje, en general, es el método o técnica mediante la cual se trata de
resolver extrajudicialmente las diferencias que puedan ocurrir o que han surgido
entre dos o más partes, mediante la actuación de una o varias personas (árbitro o
árbitros), los cuales derivan sus poderes del acuerdo consensual de las partes
involucradas en la controversia (Monroy, 1999, p.379).
El arbitraje16 es ─en una primera aproximación─ un método, un sistema de
resolución de conflictos. Es una herramienta mediante la cual se resuelven los
conflictos por particulares que no revisten la calidad de jueces estatales
(Caivano, Roque, 2000, p. 47). Es una institución muy amplia; por ello, admite
varias clases17.
2.- Crecimiento del Arbitraje

15
Es un mecanismo alterno de solución de conflictos que surge de la autonomía de la voluntad de las partes, quienes delegan
en un tercero imparcial llamado árbitro la resolución de su controversia, y éste, investido de la función jurisdiccional, para ese
caso concreto, y siguiendo el procedimiento determinado previamente por las partes, decide la controversia mediante un
"laudo arbitral" que es de obligatorio cumplimiento para las partes. Tengamos en cuenta que, en Venezuela, el arbitraje sólo es
admisible en aquellas materias susceptibles de transacción que surjan entre personas con capacidad para transigir, y además,
que el arbitraje no se limita a la materia comercial, se admite el arbitraje en todas aquellas materias que no estén prohibidas
por la ley. En este sentido, considera José Luis Bonnemaison que la regla rectora en materia de arbitraje es la prevista en el
artículo 608 del Código de Procedimiento Civil, que permite el arbitraje en todas las controversias, con tal de que no sean
cuestiones sobre estado y capacidad, sobre divorcio o separación de los cónyuges, ni sobre los demás asuntos en los cuales no
cabe transacción. http://www.arbitrajeccc.org/arbitraje.html Consultada 22/03/2006.

16
Para más ver Caivano, Roque, 2000, pp.47 y ss. La American Arbritration Association lo define como la remisión de una
disputa a una o a más personas imparciales para una determinación final y obligatoria.
17
El arbitraje puede ser: Institucional o Independiente. Es arbitraje institucional el que se realiza a través de los centros de
arbitraje a los cuales se refiere la Ley de Arbitraje Comercial. Es arbitraje independiente aquel regulado por las partes sin
intervención de los centros de arbitraje. La calificación de un arbitraje como institucional viene dada por la circunstancia de
que las partes convengan, al momento de redactar la cláusula o acuerdo arbitral, en dirimir sus conflictos ante instituciones
especializadas, con profesionalidad y experiencia que organizan y administran el trámite del arbitraje, y prestan una serie de
servicios para que la contienda pueda ser resuelta con mayor eficacia. Estamos frente a un arbitraje institucional cuando este
es supervisado o controlado por alguna institución, normalmente privada, que administra y promueve el arbitraje y participa
en el procedimiento arbitral. En definitiva, ya sea que se trate de un arbitraje independiente o institucional, todos están
regulados fundamentalmente por las partes, siempre rige el principio de la autonomía de la voluntad. Por otra parte, en el
arbitraje son las partes quienes escogen a los árbitros que les merezcan mayor confianza, de la lista que al efecto les facilita el
Centro de Arbitraje y son los árbitros quienes sustancian y deciden el caso. La labor del Centro es proveer todos los servicios
de rutina sin los cuales se vería dificultado el comienzo y desenvolvimiento de un arbitraje. En este sentido, el Centro de
Arbitraje recibe y notifica la demanda, fija honorarios, resuelve recusaciones, elige o reemplaza árbitros cuando sea necesario,
en general asegura el cumplimiento del debido proceso. http://www.arbitrajeccc.org/arbitraje.html Consultada 22/03/2006.
Si sombra de duda el arbitraje está paulatinamente comenzando a ser visto como
una posibilidad cierta para resolver los conflictos interpersonales con mayor
celeridad, sencillez y economía que los que hoy puede brindar el sistema estatal
de administración de justicia. Al mismo tiempo, ese avance del arbitraje se
corresponde, en una relación inversamente proporcional, con un retroceso del
nivel de credibilidad del Poder Judicial y con una disminución de su capacidad de
dar respuestas satisfactorias a la sociedad.
La irrupción del arbitraje en todos los ámbitos, tanto el interno como el
internacional, obedece, sin dejar de reconocer que pueden haber múltiples
factores, al establecimiento de Instituciones tan prestigiosas en materia de
arbitraje como lo es Cámara de Comercio Internacional (CCI)18 y el
reconocimiento de legislaciones supranacionales como la Convención de Nueva
York de 195819, la Ley Modelo de Arbitraje Comercial Internacional de

18
Desde hace casi un siglo, la Cámara de Comercio Internacional es la principal institución mundial especializada en la
solución de controversias comerciales de carácter internacional. Su Corte Internacional de Arbitraje, creada en 1923, ha
desempeñado una función pionera en el desarrollo del arbitraje comercial internacional. Gracias a su acción innovadora, se
reconoce, hoy en día y en el mundo entero, al arbitraje como el sistema más eficaz para solucionar los litigios en el comercio
internacional. Desde su creación, la Corte ha administrado más de 10.000 arbitrajes internacionales referidos a partes y
árbitros de más de 170 países y territorios. La demanda de arbitraje crece, año tras año, a medida que se desarrollan los
intercambios internacionales y la mundialización acelerada de la economía. Los diferentes mecanismos propuestos por la ICC
han sido especialmente concebidos para resolver las desavenencias comerciales internacionales, cada una con sus propias
dificultades. Normalmente, las partes serán de nacionalidad diferente y no compartirán ni lengua, ni cultura ni tradiciones
jurídicas. Las partes seguramente también tendrán una visión diferente sobre cómo conseguir una solución razonable y justa
para sus desavenencias. Las partes podrán, igualmente, alimentar un cierto sentimiento de desconfianza, por la falta de
información o por las dudas, en cuanto al proceso a seguir. Estos problemas se verán agravados por la distancia y por la
desventaja que supondrías para cada una de las partes someterse a los procedimientos judiciales del país de origen de la otra.
Por todas estas razones, las partes se resistirán a someter su controversia a los tribunales nacionales. La ICC se ha esforzado
siempre en ofrecer a las empresas alternativas para la solución de sus desavenencias. Incluso en un contexto nacional, las
partes pueden preferir la utilización de procedimientos más rápidos y menos onerosos que el procedimiento judicial. El
arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional reúne estas dos ventajas, además de una garantía de confidencialidad y de
libertad de las partes para elegir los árbitros, la sede el arbitraje, las normas del derecho aplicable y hasta el idioma del
procedimiento.
La Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional ("la Corte") es la principal institución mundial
especializada en la solución de controversias comerciales surgidas en la interpretación y/o ejecución de contratos suscritos
entre empresas de distintos países. A diferencia del resto nacional o regional, la Corte posee una vocación realmente
internacional. Compuesta por miembros procedentes de unos 60 países repartidos en los cinco continentes, es de todas las
instituciones consagradas al arbitraje la que brilla con más fuerza. La Corte Internacional de arbitraje no es un "tribunal" en el
sentido tradicional del término. Su misión es la de asegurar la aplicación del Reglamento de arbitraje de la ICC. La Corte no
resuelve por sí misma las controversias sometidas a arbitraje, función que corresponde a los árbitros nombrados de acuerdo
con el Reglamento, sino que supervisa el procedimiento. La Corte nombrará los árbitros o confirmará aquellos designados por
las partes, se pronunciará sobre la admisibilidad o no de la demanda de recusación de los árbitros, examinará y aprobará los
laudos arbitrales y fijará los honorarios de los árbitros. Para ejercer estas funciones, la Corte cuenta con la ventaja de poder
utilizar la experiencia colectiva de un círculo de eminentes juristas procedentes de culturas jurídicas y de horizontes tan
distintos como aquellos de las partes mismas. http://www.iccvenezuela.org/corte.shtml
consultada 13/03/2006

19
La Convención sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras, conocida como Convención de
Nueva York, que nació como consecuencia de una iniciativa de la Cámara de Comercio Internacional (CCI), sustituyó a su
antecesora, la Convención de Ginebra de 1927 sobre ejecución de sentencias arbitrales extranjeras. Fue puesta a la firma en
1958 y cuanta con más de cien adhesiones. En general, los países del continente se han adherido a esta Convención, a
excepción de Brasil, que aún no la ha ratificado.
UNCITRAL20, así como todas las normas y Leyes sobre arbitraje de los diferentes
países que conforman la comunidad internacional.

A MODO DE CONCLUSIÓN

· Cuando nos embarcamos en este apasionante desafío de elaborar en tan cortas

líneas un origen del arbitraje en el iudicium legitimum romano nos percatamos,
primae facie que las dificultades con que tropezaba el justiciable en el Derecho
procesal romano para acceder al sistema jurisdiccional clásico era realmente lesivo,
inaccesible, aún más a los peregrinos. Como reacción natural, ello motivó a diversos
sectores para procurar la mayor utilización del arbitraje o de formas
autocompositivas.

· La transformación cultura sufrida por la Roma imperial hizo ver que, siempre que
sea posible, resultaba más eficaz en términos de pacificación social que las partes
solucionaran sus problemas mediante acuerdos, al menos así nos lo deja ver
Justiniano en el Digesto. De esta manera, en el Derecho romano, en el arbitraje
existía un tercero imparcial que emitía un veredictum vinculante y obligatorio sobre
dos pretensiones controvertidas. Era un mecanismo típicamente adversarial, cuya
estructura era básicamente la de un litigium. El rol del arbiter era similar a la del
iudex: las partes le presentaban el caso, probaban los hechos y sobre esa base
decidía la controversia.

· La sociedad debe tener por objetivo el brindar una genuina posibilidad de tutela a
los justiciables que no es necesariamente la jurisdiccional.

· Resulta necesario alentar una protección accesible, plural y heterógenea que

permita a los particulares elegir entre los diversos mecanismos disponibles.

· Los justiciables se encuentran en óptimas condiciones de discernir acerca de su

posibilidad de acceder a un procedimiento efectivo que le permita disminuir el tiempo
de espera y los costos de la demora como precio de mercado.

· Para la solución de los conflictos entre partes resulta indispensable contemplar

aquellos mecanismos que permitan arribar a soluciones cooperativas que
20
Aprobada por la Comisión de la Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional el 21 de junio de 1985.
contribuyan a la futura interacción y efectiva reanudación de las relaciones existentes
antes del estallido de la controversia.

· Este mecanismo no solamente puede resultar el más rápido, el menos costoso, el

más confidencial, el más flexible, el que ofrece mayor libertad entre los métodos para
resolver las controversias, sino que lo que acaso es su rasgo más saliente, que
cuenta con la aceptación de quienes son sus destinatarios que han elevado a esta
modalidad, hasta convertirla en la más empleada en el área de solución de los
conflictos.

· Hoy no basta la promoción del arbitraje, es menester que las partes observen las
bondades del estudio institucional imparcial, especializado y de consenso. Estos
métodos alternos de solución de conflictos constituyen mecanismos generalmente
más eficientes que los medios judiciales tradicionales, porque diseñan
procedimientos ad hoc a la naturaleza de la controversia, procedimientos en los
cuales, generalmente es un experto en la materia quien va a intervenir, ya sea para
resolver el conflicto a través de un laudo, en arbitraje, o propiciando un acercamiento
entre las partes, a efecto de que ellas mismas alcancen una solución al problema.

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