~ UNIVERSIDAD DE CHILE

~ FACULTAD DE DERECHO

SESQUICENTENARIO
DEL CÓDIGO CIVIL DE
ANDRÉS BELLO
PASADO, PRESENTE Y FUTURO DE LA CODIFICACIÓN

TOMOII
BAJO LA DIRECCIÓN DE:
MARÍA DORA MARTINIC G.
y MAURICIO TAPIA R.

CON LA COLABORACIÓN DE:

SEBASTlÁN RtOS L .

• -LexisNexis·
SESQUICENTENARIO DEL CÓDIGO CIVIL DI! ANDRts BELLO. TOMO 11
O FACULTAD D6 D6RECHO DE .... UN1VlOlS1DAD OH CHILl!
2DO!i t...i,NOIi,' Mimll.... 383. p;,o 11. s..U",.. Chil., T.llfono: 600 700 I00I). wlVw.loods...i.d
1.s.B.N. oblacomplcta 956· 23B· 578·7
Rqj'oodc Prol'i.dad 1."1."..1N" 149.013' I.s.B.N. 956· 238· sao· 9
l' edici6n 'SOlIO 2005
IlIpreso c. &¡OlIO 2005
1í..je: 300 ejempl....
CJC Impresore•• Sin F.....isco 1434,&Dli... ·
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(5) ADVBm!NCIA
La t..y N' 17.336 IObre PlOpiedad I"elmuo! ......Ibe el uso DO _ _ pIUlIdo de om.. .....gidu sin l•••tori..,i60 "'1'.... de lo.
citulms de tos derechos de autor. El f010c0piado o reproducci6ft pon:ualquler ocm m!diD o procedimiento. de: la presenae publical;iÓtl.
quedaelpresamente p¡ohibido. Usos ¡.fnl;uxes Plc&:n conslillir deliro.
 CODIFICACIÓN DEL DERECHO DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

José Miguel Valdivia

Abogado, Universidad de Chile
Máster en Derecho Público y Candidato a doctor
por la Université Panthéon-Assas Parls 11

El ámbito de la responsabilidad extracontractual del Estado acusa

actualmente un fenómeno de intensa litigación. El fenómeno es reciente,
como recientes son las bases nonnativas que rigen la materia, lo que
explica la diversidad y dispersión de las soluciones jurisprudenciales, que
provocan a veces desconcierto en la comunidad de juristas. Como los
intereses en juego son importantes, tanto de parte de las víctimas como de
las finanzas públicas (y a veces también de los funcionarios), la codifica-
ción de la materia podría parecer deseable. Algunos lo han sugerido sin
ambages 1. Corresponde analizar esta demanda.
Hasta hace unos decenios, la cuestión de la responsabilidad pública
parecía impensable en el Derecho chileno. La afinnación puede ser
excesiva: ejemplos jurisprudenciales venerables existían y pennanecen
hoy como intentos notables de dar a la responsabilidad del Estado sustento
real en el derecho positivo. Pero distintos accidentes jurisprudenciales
impedían sostener, hasta el último cuarto del siglo XX, que la responsabi-
lidad del Estado fuera un principio vigente en el derecho positivo nacional.
Mucho ha cambiado desde entonces. Un panoramanonnativo diverso,
ante todo, y un estado de espíritu de la comunidad de juristas proclive al
reconocimiento del principio y al análisis de estas cuestiones han hecho
que el principio de responsabilidad cobre realidad. Las sentencias se han
sucedido, con algunos hitos particularmente luminosos, pero también han
trivializado la cuestión. Hoy no se discute si el Estado responde, sino sólo
bajo qué condiciones puede ser llamado a responder.
Las soluciones jurisprudenciales no son unívocas. En muchas de ellas se
constatan contradicciones aparentes, que no siempre son de fácil compren-

I Crislián ROMÁII, "La responsabilidad patrimonial de la adminislración del Estado y su

necesaria modelaci6n legal en base a la enumeración y delimitación conceptual de sus presupues-
tos", RDP-UCh (2004) 66.405. El solo título del texto da UDa idea acabada del propósito perseguido
por su autor.
868 Jos~ MIGUEl. VAI.DIVIA

sión. Un afán de seguridad jurídica mayor que la !,lctual puede ser a este
respecto conveniente. Lo es, ciertamente, cuando un fallo fundador en la
materia indica, por ejemplo, que la responsabilidad por falta de servicio
corresponde a una responsabilidad objetiva que descarta la responsabili~
dad por culpabilidad y se funda, exclusivamente, "en el hecho que ha
provocado el riesgo, o sea, la causalidad materiar'2. El principio de
seguridad jurídica, que goza de rango constitucional3, legitimarla sin
dudas un esfuerzo legislativo que delimite claramente las reglas del juego.
Esta discusión sorprende al país en fechas de aniversario de la codifi-
cación. La nostalgia por un código venerable, como 10 ha sido el de Bello
por tantos años en derecho privado, se encuentra probablemente en el
origen de esta demanda legislativa4 • Códigos como el que hoy se festeja
hay, sin embargo, pocos, y en realidad, valdría la pena preguntarse si hay
otros aparte de aquél. Toda la literatura jurídica ensalza el modelo racio-
nalista de la codificación, que ciertamente alcanzó en el caso de la codifi-
cación civil caracteres monumentales. Pero fuera del Código Civil, ¿hay
códigos que merezcan tanta alabanza? Una somera revisión del sistema
normativo chileno parece conducir a una constatación pesimista (y no es
necesario fijarse en el solo Código Tributario, sino recordar la erosión que
afecta al Código de Comercio, o la inestabilidad que ha conocido el país
en tomo al Código de Minería). Una revisión más profunda tampoco es de
más ayuda: si en el Código de Procedimiento Civil algunos principios
rectores existen, es difícil extraer reglas generales que justifiquen la
extensión exacta (más o menos variable) del término de prueba en eljuicio
ordinario, por ejemplo. Esta descripción sombría de la codificación, que
parece más realista que aquella que pintan los discursos usuales, conduce

2 CS, 24.03.1981, Tirado e/M. La Reina, ROl (1981) 78.II.5.35, Eduardo SOTO K., Derecho
administrativo. Bases generales, II, El principio de juridicidad, Santiago, Jurídica, 1996, p. 328
(cons.4°).
3 El Tribunal Constitucional ba asignadovalorconstitucional al principio deseguridadjurfdica
en diversas ocasiones.V. p. ej., 26.08.1996, Ley de cala - Rol 244, (cons. 10), decisión evocada
especialmente por don E. Soro K. en su prevención para el fallo 25.04.2000. Fuegos artificiales.
artículos piroMcnicosy otros - Ro1306: 24.06.1999.Acuerdo de lfmitesconArgenrina (Monte Fitt-
Roy- Cerro Daudet) - Rol2B8 (cons. 14); 09.04.2003. Decreto del Ministerio de Vivienda (Siste/1Ul
de tr41lsporte urbano) - Rol 370 (cons. 13. donde la seguridad jurídica se ve conferir el status de
"valor esencial" reconocido por la Constitución); 14.06.2004. Régimen de jornada escolar
completa diurna - Rol 410 (cons. 10 y 50). Particularmenle esclarecedor. 02.10.1995. Capitaliza-
cldn de. dividelldos en los BallCOS can obligaci6n sllbordinada - Rol 207.
4 Aunque la doctrina comparada no es una influencia menor al respeclO. Ellrabajo precilado
de ROMÁN recoge casi Iiteralmenle. en efecto, las conclusiones a que llega la adn reciente tesis
doctoral de Oriol Mir. La responsabilidad patrimonial de la Administración: hacia un nuevo
sistema. Madrid. Civitas, 2001.
CoDIFICACiÓN DEL DERECHO DE LA RESPONSABILIDAD DEL EsTADO 869

a asignarle un rol mucho más modesto del que a primera vista sería
consecuencia necesaria de su adopción. "Parece preferible tener en cuenta
que la idea misma es manifestación de una concepción ilustrada de la
sociedad, en la que se asigna a la nonna escrita un papel que ciertamente
no posee"s. Un papel puramente fonnal, una recopilación a la antigua que
simplemente facilite la búsqueda de las reglas, ¿es eso un Código?
Construir un código como el de Bello es ciertamente una tarea monumental
que pocos estarían en condiciones de asumir en tiempos actuales. Parecería
entonces que habría que confonnarse con una simple codificación fonnal,
como aquella que en Derecho francés lleva el nombre de "codificación de
derecho constante".
En el terreno de la responsabilidad administrativa cabría preguntarse,
además, cuál es el derecho constante que habría que fijar en un código. Y
rápidamente puede aparecer la convicción de que bajo el pretexto de
codificar sólo se esconda el afán de legislaren un sentido u otro, congelando
asílas soluciones más o menos felices, más o menos adecuadas a la materia.
La codificación del derecho de la responsabilidad pública pareciera ser
una necesidad que se deja sentir (A), pero probablemente en el estado
actual de las cosas no resulte enteramente conveniente emprenderla (B).

A. La necesidad de la cadificaci6n

Varias son las causas que transmiten esta necesidad. Parece que los
textos que rigen la responsabilidad pública no son enteramente satisfacto-
rios (1); por su parte, las soluciones jurisprudenciales, atendida su dispa-
ridad, incitarían a establecer reglas más claras y definidas (2).

1. Déficit de textos

Como el medio jurídico nacional "no se caracteriza por una jurispru-

dencia creadora en materia de derecho administrativo", dice el profesor
Pedro Pierry6, el recurso a los textos parecería inevitable. Esta afinnaci6n
merece ser matizada.

s Massimo Severo OIANNINI. P~miS4S sociol6gicas e histdrica5 del Derecho administrativo.

Madrid, Instituto Nacional de Administración Pública. 1980. trad. de M. BAEIIA DI!L ALCÁZAR YJ.
M. OARCfA MADARIA, p. 77.
6 "Algunos aspectos de la responsabilidad extracontractual del Estado por falta de servicio".
RDJ(1995)92.I.17.RDP-UCh (1996) 59.287, "LaresponsabilidadextracontractualdelEstadopor
falta de servicio". RD-CDE (2000) 1.1 1.
870 JosÉ. MIGUEL VALDIVIA

En efecto, lo que estuvo en cuestión hasta la década de los setenta no

fue tanto la falta de espíritu creador de la jurisprudencia, como sólo la
admisión del principio de responsabilidad del Estado. De hecho, en la
materia lajurisprudencia se había mostrado bastante creativa hasta enton-
ces. Los fallos Abalos7 y Laposto18, por ejemplo, consagraban unarespon-
sabilidad independiente de la culpa en una época en que el influjo de las
doctrinas civilistas dejaban poco espacio para cuestionar la necesidad de
la culpa. El fallo Fuschs y Plath9, por su parte, introduce en el contencioso
administrativo de la responsabilidad pública la necesidad de proceder a un
control de proporcionalidad de las actuaciones del Estado, mucho antes de
que el recurso de protección se erigiera eninstrumento contra la arbitrarie-
dad. Y el fallo Granja 10, tan cuestionado por sus consecuencias, también
es'muestra de un espíritu creador: el necesario reconocimiento de los actos
del poder público como categoría fundamental del derecho. Es cierto que
el fallo Granja consagraba una solución cuestionable, particularmente en
una época en que la distinción entre autoridad y gestión había dejado de
.t~n.I:lx: . .illcid~~~~a_.~ll~1 prillc;ipio .d~ x:.esp()J:\sa1;Jilidad11;.,el principio. de _,
irresponsabilidad así instituido parecía llegado a destiempo. Pero la
distinción en sí misma, cuyo reflejo hoy se encuentra en la diferencia entre
actividadjurídica y material de la administración, obedece a una operación
intelectual interesante y, en cierto modo, arriesgada.
Esa concepción del Estado como irresponsable de sus actos de autori-
dad respondía a un ambiente general del pensamiento jurídico y político de
la época, y acogerla fue muestra del espíritu receptivo de la jurisprudencia
alas transformaciones de la sociedad. El influjo de estajurisprudenciaduró
largo tiempo. Demasiado, tal vez, para resultar aceptable. Hacia 1970
parecía imposible continuar rigiéndose por ese estado de cosas. Fue natural
que se esperase encontrar en los textos la solución al problema de la
responsabilidad.
Pero una vez admitido el principio, el problema es otro. Parece hoy día
más bien que hubiera tantas concepciones de la responsabilidad como

7 JL San Felipe, 05.06.1889,Abalosel Fisco (cons. 3"), conf. CS,10.12.1889, GT 49 (1890),

N° 3001, 7.2.1890, sentencia N° 5\85, SoTo K., Derecho culminislrativo, Op. ciJ., T. n, p. 385.
8 CA Santiago, 09.11.1923, Úlpostol el Fisco, conf. CS, 11.01.1928 (cons. 7), RDJ (1930)
27.11.1.744, SOTO K., Derecho administrativo, Op. cit., T. n, p. 392.
9 CA Santiago, 11.01.1908, Sociedad Fusehs y Plath el Fi8co, RDJ (1908) 5.n.2.55.
lO CA Santiago, 02.06.1937, Granja el Fisco, conf. CS, \1.\0.1938, RDJ (\939) 36.11.1.277,
Soro K., Derecho administrativo, Op. ciJ., T. 1I, p. 397.
II Tal cñteño parece ser abandonadoenFrancia desde inicios del siglo XX. As!, Conseil d'État,
10.02.1905, Tomaso Greco, R, p. \39, D 1906.38\, ambos con las conclusiones de Romicu,
S 1905.3.\13, n. M. Hauñou, GAlA N" \5, pp. 81 ss.
 CODIFICACIÓN DEL DERECHO DE LA RESPONSABILIDAD Da. EsTADO 811

fallos que se pronuncian sobre ella. ¿Una jurisprudencia demasiado

creativa? En muchas ocasiones, la jurisprudencia se libra a reflexiones
interesantes, a veces confusas, casi siempre innecesarias y ajenas a la tarea
propiamente jurisdiccional, precisamente porque no encuentra en los
textos directivas suficientemente claras para responder cada cuestión
concreta que se plantea a su decisión. El problema es otro, pero la causa es
la misma: los textos son deficitarios l2•
A la necesidad de un texto (a) ha seguido la cuestión de la suficiencia
de los textos (b).

a. La necesidad de un texto

Como se ha evocado, fue lajurisprudencia la primera en denunciar esta

necesidad, que se refería sobre todo a la consagración del principio. Porque
los jueces en un determinado momento dejaron de sentirse autorizados
para juzgar a la administración (momento en el cual, al menos en Chile, el
Estado de bienestar desplegaba sus alas) .. la cuestión de la responsabilidad
tenía que ser resuelta por las autoridades políticas. Sin ley expresa,
condenar al Estado por sus actos de autoridad parecía imposiblel3 •
Lacuestión de fondo erala soberanía. No es de extrañar en ese contexto,
que precisamente en uno de los ámbitos que tocan con más fuerza a la
soberanía -lajurisdicci6n- si un texto existía, éste fuese juzgado insufi-
ciente. El principio de responsabilidad estaba, en efecto, reconocido a nivel
constitucional, para las detenciones injustas; pero a falta de una ley que
explicitase las modalidades para poner en juego esa responsabilidad, la
justicia no osaría colmar los vacíos normativos. La disposición constitu-
cional nunca fue aplicada 14, y los jueces aún se muestran reluctantes a la

•... ::.
12 La legislaci6n es "imprecisa e indeterminada", dice Luis CORDERO, "Bases de comprensión
para la jurisprudencia judicial de responsabilidad extracontractual de la adminisuación", RDP-
UCh (2004) 66.371 (esp. p. 389).
13 CS, 11.10.1938. Granja el Fisco, ciL (cons. SO).
14 Alex VAREU., "Responsabilidad del Estado-juez", Revisra de ciencias jur(dicas (1971)
2.237 (esp. p. 246) cita al efecto los fallos CA Valdivia, 27.06.1931, Gonuíkt elAsenjo, GT 1931.
1" sem .• p. 510; CS, 02.06.1941,27.10.1941, Carreñoel /b6ñe~ RDJ (1942) 39.ll.1.301 5.; CS,
20.04.1943, Domerel Fisco. ROJ (1943) 40.11.1.516. V. también Y. 5' JLSantiago. 20.07.1911,
AI/berr el Fisco, conf. CA Santiago, 04.12.1912, CS, 29.09.1914, RDI (1915) 12.11.1.410; CA
Santiago, 11.09.1914. Quetada el Fisco, Memoria del CDE 1914.602. En el fallo CA Santiago.
18.04.1980, KlimpelelFlsco. ROl (1980) 77.11.2.28, GJ (19BO) 32.12,lainterpretaciónquerecibió
esta regia siguió la DÚsma tendencia anterior, (:on una importante prevenci6n del minislrO Toro,
quien fue del parecer de aplicar el arto 20 de la Constitución de 1925, aun a falta de ley que lo
reglamentara. La CS. (06.11.1981. ROl [l9Bl) 78.11.5.326), en cambio,omiti6 todo comentario
respecto de esa norma.
872 Josj¡ MIGUEL VALDIVIA

admisión de la responsabilidad del Estado por hechos de sus pares, como

lo muestra esa decisión todavía reciente, RodrCguez Riveros, en que la
Corte de Santiago decide que las sanciones ilegales impuestas en un
proceso infraccional de competencia de los jueces de policía local no
comprometen la responsabilidad del Estado (o al menos, no conforme al
mecanismo previsto para la reparación de los errores judiciales)15.
El ejemplo de la indemnización por error judicial es, en efecto, muy
elocuente de este estado de espíritu. Hay pocas disposiciones en la
Constitución actual tan detallistas y reglamentarias como el arto 19 N" 7-i
(y tal vez, la normativa sobre expropiaciones, aunque aquíla tendencia sea
más antigua). La Comisión Ortúzar decidió poner fin a la época de
irresponsabilidad en este terreno, reafirmando el principio a la vez que
previendo las condiciones explícitas de su eficacia. Pero lo rodeó de tantas
precauciones, que hasta el día de hoy no son más de cinco los casos en que
efectivamente el Estado ha sido llamado a reparar los perjuicios provenien-
tes de una decisión judicial penal "injustificadamente errónea o arbitra-
ria"16. No podía ser menos, si se toma en cuenta que una mentalidad tan
influyente para la época en que la Constitución fue adoptada. como lo fue
Jaime Guzmán, dudaba tanto en erigir esta idea en una regla efectivamente
aplicable l7 • Lo que estaba en juego aún seguía siendo la admisión de la
responsabilidad como principio operativo.
Bajo la Constitución de 1980 la cuestión siguió planteándose, al menos
en sus inicios, De otro modo, no se explica el intento de un autor por
construir (simplemente evocar, más bien) una "teoría" del órgano que,
fundada en disposiciones textuales, posibilitara la puesta en juego de la

15 CA Santiago, 02.06.1983. Rodrlgruz Riveros, RDJ (1983) 80.11.5.111.

16CS, 14.1 1.198S, Salinas, ROl (1985) 82.11.4.254, FM (1985) 324.805; 25.07.1989,Araya,
RO! (1989) 86.11.5.85, GJ (1989) 109.49, FM (1989) 368.396; 05.12.1990, Vega, RDJ (1990)
87.11.5.184, GJ (1990) 126.66; 17.11.1999, Márquez, GJ (1999) 233.77. Debe tenerse pn:senleque
en el caso La Calchono, los demandantes, que no encontraron satisfacción ante la justicia chilena
(27.06.1996, Contreras San Martín, GJ {1996] 192.95), llegaron a un acuerdo con el Estado para
ser indemnizados. La solución amistosa fUD aprobada por la Comisión inleramericaoa de derechos
humanos, mediante Informe N" 32-02, dD 12.03.2002, publicado en 1&.P (2002) 8-2.663. Al
respecto, Alex Carocca, "Reflexiones sobre el derecho a la reparación del error judicial en Chile
a propósito de la solución amistosa ante la Comisión interamericana de derechos humanos en el
llamado caso del puente 'La Calchona'" ,l&P (2002) 8-2.64 l. Efectivamente, el derecho interna-
cional puede provocar una evolución próxima en esta materia, como sugiere Hugo Pereira, "La
responsabilidad del Estado por error judicial", Gl (2003), 275.8 (esp. p. 11).
17 Al tiempo de aprobarse esta regla, aGIIZMÁN le parecía"tremendamente discutible la validez
del principio" y creía "que esto no se puede erigir en regla general". Comisi6n de estudios para la
nueva Constitución, sesión 114, de 15.04. l 975, cit. por Enrique EVANS, Los derechos constitucio·
nales, Santiago, Jurídica, 1986, T. n. §63, pp. 98 ss.
CODIFICACiÓN DEL DEItECHO 06 LA ltESPONSABILlDAD DEL EsTADO 873

responsabilidad 18. Don Eduardo Soto, cuya obra ha tenido tanta influencia
en este terreno, dedica igualmente 10 esencial de sus escritos a demostrar,
a partir de disposiciones textuales de la nuevainstitucionalidad.la vigencia
del principio l9• Su argumentación es bien conocida y sería inútil volver a
trazarla aquí. Lo sustancial es reconocer que sus enseiianzas han marcado
profundamente a las generaciones posteriores de jueces y abogados, que no
niegan hoy día 10 que la Constitución dice en forma explícita: que el Estado
responde de sus actos.
Los artículos 6° y 7° de la Constitución hablan expresamente de
responsabilidad, y la doctrina ha permitido ver que esa responsabilidad es
en primer lugar la del Estado. Luego se agregaría el "descubrimiento" del
arto 38, que reconoce de modo bien general las acciones contencioso-
administrativas que los particulares pueden intentar. La doctrina. en una
suerte de fetichismo de la regla, no se ha cansado de reiterar el contenido
de esas disposiciones. Los comentarios doctrinales que las transcriben se
amontonan junto a los fallos que las recitan. Ese eterno retomo al texto
continúa atestando hoy día de la necesidad de fundarse en una regla
conocida para resolver esta clase de cuestiones (a menos que sea el reflejo
de la sumisión a una institución que desconocen o de la que en cierto modo
desconfían).
Después vinieron las leyes. La sucesión cronológica no es exacta, a
decir verdad, pues el DL 1289 (ley orgánica de las municipalidades, de 14
de enero de 1976) es anterior ala Constitución. Retomando disposiciones
antiguas de las leyes republicanas, ese cuerpo legal remodeló la respon-
sabilidad de los alcaldes y otros funcionarios, transfiriéndola a las muni-
cipalidades, El DL 1289 es la partida de nacimiento de la falta de servicio
en Chile, aunque hubo que esperar hasta 1981 para que se conocieran sus
primeros frutos20• La influencia de esa disposición en las leyes que la

18 Hugo CALDERA, "Teoña del6rgano, Estado de derecho y responsabilidad del Estado: notas
sobre su formulaci6n en el Dececho chileno", RDP·UCh (1979) 25-26.157; con algunos retoques,
el texto fue incluido en su Sistema de la responsabilidad extraeontraetual del Estado en la
Constituei6n Polftica de J980, Santiago,Jurrdica, 1982, pp. 190 ss. Para las primeras fisuras de esta
"teoría", Mauricio VtÑUELA, "ta responsabilidad por falta de servicio en el contexto del n!gimen
de concesiones viales vigente en Chile",lusP (2001) 7 .35 (p. 41), "La concesión de obras públicas
en Chile: ¿Privatización de la responsabilidad del Estado en la empresa concesionaria?" Respon-
sabilidad civil de entidlldes corporatil'tls. Cuadernos de utensi6njurldiea - U. Los Andes (2003),
7.109 (esp. p. 122).
19 Particularmente nítido al respecto, "Bases para una teoría general de la responsabilidad
extracontractual del Estado en el Derecho chileno", RDJ (1984) 81.1.87, Yaltora en su Derecho
administrativo. Op. cit., n, p. 292.
20 CS, 24.03.1981, Tirado el M. La Reina, cit.
874 Josl! MIGUEL VALDIVIA

sucedieron no es menor, pero todavía es más en la jurisprudencia, aún

reciente21 •
Las leyes "de Bases" (No 18.575, de 5 de diciembre de 1986) y de
municipalidades (N" 18.695, de 31 de marzo de 1988) reconocieron explí-
citamente el principio de responsabilidad y el criterio de la falta de servicio
como condición necesaria para comprometer la responsabilidad del Estado
y las demás personas públicas. Gracias a ellas,lajurisprudencia ha tomado
realmente vuelo en estas materias. Hubo otras leyes que siguieron orienta-
ciones análogas22. Y la tendencia a reconocer esta responsabilidad aún no se
agota23•
Así las cosas, los textos que rigen la materia parecen bastante pocos.
Reunirlos en un solo código no sería tarea difícil. Pero ¿ha sido suficiente
con establecerlos?

b. La insuficiencia de los textos

Una vez las leyes en vigor, los problemas no han acabado. Ciertamente,
las querellas doctrinales han influido mucho en la visibilidad de ellos: ¿hay
un régimen general de responsabilidad?; de haberlo, ¿es autosuficiente?

21 En erecto, en la medida que el arto 62 de esa ley indicaba que la responsabilidad procedía
frente al daño sufrido por ''uno o más usuarios" de los servicios municipales, la jurisprudencia
recienlC está tendiendo a restringir la procedencia de la responsabilidad por falta de servicio
exclusivamente a la hipótesis de perjuicios causados a usuarios de la administnlci6n. As!, p. ej., 1"
JL PuerlOMontt, 03.12.200I,&lhamonde Vera e/SS Uanquihue Chiloéy Palena (cons. 11), conf.
CA Puerto Monlt. 19.06.2002, CS, 29.04.2004. LN 30067; CS 08.0S.2002, Figu~roa Gt.JUardo e/
Fisco, RD-CDE (2002) N"7, LN 25336; CS. 30.04.2003, Hemdndez Espinoza e/ SS Concepci6n,
Rol N" 1290-2002, LSJ (2003) N" 132 (cons. 9" y 14); CS, 27.08.2003.A"'valo Bascuñdn e/Fisco.
Rol N" 3876-2001; CA Valparalso. 17.09.2003, Me~a Flgueroa e/Fisco (cons. 3"), conr. CS.
13.07.2004 (cons. 13), LN 30439; CA Concepción, 31.10.2003, Campillo Mañán e/SS Concep-
ci6n, Rol N" 322.2001 (cons. 7°), conr. CS, 28.07.2004, Rol N" 5264-2003; CA Concepción,
18.12.2003, Torres Velásquez el SS Concepci6n. IusP (2004) 12.252 (cons. 6"), n. Soro K.; CS.
26.01.2005, Bustos Riquelme el Fisco, Rol N" 3354-2003.
22 Por ejemplo, en materia de fijaci6n de tarifas eltetricas, la Ley General de Servicios
Eltetricos, DFL 1 (Minería), de 13.09.1982, dispone en su arto 94: "En caso de que las empresas
o concesionarios ... consideren que las tarifas fijadas por la autoridad causan peJjuicio a sus
legítimos derechos o intereses, podrán recurrir ante la Justicia Ordinaria, reclamando la indemni-
zaci6n correspondienle.l El afectado podrá recurrir a la Justicia Ordinaria de acuerdo a las reglas
generales para perseguir las indemnizaciones a que haya lugar". O, de mucho más frecuente
aplicaci6n, el arto 174 de la Ley del Tránsito, N" 18.290. de 07.02.1984, que establece la
responsabilidad fiscal o municipal por accidentes "que sean consecuencia del mal estado de las vías
pllblicas o de su falta o inadecuada señalizaci6n".
13 As!, p. ej., en larecienlCLey N" 19.966, de 03.09.2004.queestablece un régimen de garanlÍas
de salud, arto 38 S., afianzando el régimen de responsabilidad por falta de servicio en materia
hospitalaria (pdblica).
CODIFICACION DBL DBRECHO DE LA RESPONSABILIDAD OEL EsTADO 875

El primer problema es más bien menor, pero refleja la subsistencia de

temores profundos frente a la materia. Se trata del rol de la falta de servicio
en la Ley de Bases. Como se sabe, esa ley contempla dos normas relativas
a la responsabilidad, cuyos ámbitos de aplicación son a priori diversos.
Mientras el arto 4 consagra un principio general de responsabilidad, el arto
4210 precisa exigiendo la concurrencia de una falta de servicio; pero como
esta norma está situada en un capítulo especial, no aplicable a toda la
administración, el rol de la falta de servicio ha parecido verse debilitado.
La pregunta que hay que hacerse en relación al arto 42 es, ¿qué hace ahí
en medio de disposiciones que tocan exclusivamente a la organización
administrativa? La Ley de Bases tuvo razón en resguardar las peculiarida-
des organizativas de cuerpos especiales de la administración, como las
Fuerzas Armadas o la Contraloría General de la República, sin someterlos
a un esquema que no les convenía. Pero la regla de responsabilidad inscrita
en el arto 42 no resulta en nada incompatible con la especificidad de los
organismos administrativos especiales, salvo -probablemente- aquellos
que cuentan con un estatuto particular de responsabilidad. Especialmente
las empresas del Estado, que por regla general están sujetas al derecho
común, no deberían en principio verse alcanzadas por la falta de servicio;
que se piense un solo instante en abandonar toda esa jurisprudencia
venerable a que dio lugar la edad de oro del ferrocarril y que en gran medida
fijó en su forma actual el régimen general de responsabilidad civil. No
resulta razonable que esas empresas, en cuanto actúan de modo similar a
otras empresas comerciales e industriales, se vean sometidas a un régimen
de responsabilidad diverso. Pero muchas otras entidades administrativas
especiales no tienen asignada regla especial alguna de responsabilidad, y
entonces su exclusión del régimen de la falta de servicio se revela como un
descuido lamentable. Las Fuerzas Armadas y de Orden, p. ej., que son
grandes "proveedores" de problemas de responsabilidad, quedan aparen-
temente excluidas de la aplicación directa del régimen de falta de servicio,
y eso no parece muy razonable.
Pero es un problema menor. Porque el principio de responsabilidad no
sabría ser puesto en duda; la sola cuestión que cabe a su respecto es la del
régimen de responsabili~ad aplicable. Como ha sugerido Pierry, la cues-
tión carece realmente de importancia, porque formando estos servicios
parte de la administración central del Estado, al estar cubiertos por la
personalidad del Fisco la falta de servicio sería difícilmenterecusable24• El

24 "Repetición del Estado contra el funcionario", RD - U. Católica de Va/paraíso (1995)

16.349. esp. p. 359.
876 Jos~ MIGUE!. VALDIVI¡\

autor' ha sostenido también en diversas ocasiones que al régimen de la falta

de servicio podría llegarse igualmente por aplicación del arto 2314 del
Código Civil2S • Se dejan imaginar sin dificultad las consecuencias de esa
argumentación: la administración invocando la imposibilidad de prevenir
o evitar el hecho, conforme a los arts. 2320 y 2322 del Código. Es posible
que el arto 2314 coincida con hipótesis de falta de servicio anónimas o
colectivas, pero desde que un funcionario individualizado ha incurrido en
falta de servicio, el debate podría deslizarse hacia la responsabilidad civil
por hecho ajeno26, que sin duda no coincide con los resultados a que
conduce el derecho administrativo. Es por eso que la solución propuesta
por ese autor no parece enteramente plausible. Además, ella supone que a
falta de ley los tribunales debieran recurrir forzosamente a ese Código, en
circunstancias que, en realidad, a falta de ley la situación impone el recurso
a la analogía. Yen derecho público -aparte de la inaplicabilidad de princi-
pio del Código Civil27_, la analogía exige naturalmente extender a estos
servicios el régimen general de responsabilidad del Estado, es decir, la
responsabilidad por falta de servicio y falta personal conforme a la Ley de
Bases.
Así, algunos fallos han pasado por alto estos problemas textuales y han
extendido derechamente el régimen de responsabilidad por falta de servicio
a organismos administrativos especiales. Así ha sucedido, p. ej., en materia
de hospitales "institucionales" (i.e. dependientes de los cuerpos armados o
policiales28), o lo que constituye aún una sorpresa mayor, y es una notable
muestra del espíritu creativo de la jurisprudencia, en materia de servicios
administrativos dependientes de los órganos jurisdiccionales29•

2S Tal conclusi6n ya está en germen en su temprano estudio "La responsabilidad exlracomrac-

tual del Estado", ADA (1976) 1.471.
26 Ya lo ha sugerido (eRÓneamenle) Hemán CORRAL, "La responsabilidad de los órganos del
Estado: ¿régimen constitucional o régimen civil?", en Responsabilidad cillil de efllidades carpo-
ralillas, Cuadernos de extensi6njurídica - U. Los Andes (2003), 7.21 (esp. p. 42).
27 Desde las enseñanzas del decano Alessandri, el Derecho chileno reconoce que la relación
de dependencia seglln el derecho público no corresponde ala que en derecho privado da lugar a la
responsabilidad por hecho ajeno, según los arts. 2320 Y2322 del Código Civil. Arturo ALIlSSANDRI
R., De la responsabilidad extra-contractual en el derecho cMI chileno, Santiago, Ediar, 1983
(edici6n facsimilar de la publicada por Universitaria en 1943), T. n, §217 bis, pp. 314 ss.
28 CA Santiago, 10.10.2000. elZambrano Garc(a, GJ (2000) 245.169, RO-COE (2000)2.275,
LN 2Il06.
29 3 JL Antofagasta, 09.08.1999, Rojas Neumann el Fisco, Rol N" 33485, cont. CA
D

Antofagasla, 06.03.2000, Rol N° 12750,CS, 16.08.2000, Rol N" 1.157-2000. Es cierto que ninguno
de los fallos habla de falta de servicio, y aplican sin más el arto 4" de la Ley de Bases. El fallo de
primera instancia indica, sin embargo, que debe: "darse por establecida la responsabilidad que
asiste al Estado que debe indemnizar los dallos que causen sus agentes encargados de la funci6n
pIlblica, sea por malo inadecuado funcionamiento de los servicios públicos .•." (cens. 7").
CODIFICACIÓN DEI. DERECHO DE LA RESPONSABILIDAD DEL EsTADO 877

El segundo problema es menos inocuo. Exigir simplemente la falta de

servicio para comprometer la responsabilidad parece ser una guía insufi-
ciente para lajurisprudencia. La ley no dispone nada respecto de las causas
de exoneración de responsabilidad, p. ej., y algunas opiniones extremas
han querido interpretar este silencio como la exclusión de toda causa de
exoneración de responsabilidad en este ámbit030• Ese es sólo un ejemplo
de cuánto sigue penando la necesidad de la regla escrita en la resolución de
estos problemas de responsabilidad. Si se analiza más profundamente, ese
razonamiento pareciera descansar en la tentación de construir esta materia
como un reducto aislado del conjunto del derecho. Habría que contentarse
con soluciones muy particulares, excepciones fundadas en una lógica de
derecho público impermeable a las concepciones generales del derecho de
la responsabilidad.
Vacíos normativos existen, en consecuencia. Una interpretación inteli-
gente de los textos debería, en todo caso, neutralizar los problemas que
pudieran surgir. La pretensión de ver todos los vacíos colmados por la ley ha
hecho que hasta aquí el estado del derecho haya sido presentado como
fragmentario. En ese contexto, no es de ~xtrañar que la jurisprudencia haya
incurrido e incurra incluso hoy en confusiones conceptuales de importancia.

2. Confusiones elementales en la materia

A partir del momento en que los textos existen, la necesidad de

aplicarlos se plantea en forma ineludible para los jueces. Pero si los textos
son insuficientes, puede haber motivo para vacilaciones de todo orden.
Sensibles a los déficits normativos, las solucionesjurisprudenciales inten-
tan paliarlos, muchas veces de un modo que resulta incoherente. La
autonomía del derecho público en esta materia (a) obligaría a consagrar
soluciones particulares que reflejen una naturaleza peculiar de la respon-
sabilidad del Estado (b).

a. La autonomía del derecho público

El ímpetu autonomista de la jurisprudencia en materia de responsabi-

lidad pública se manifestó con especial vigor en el fallo Hexagon31 •

. lO Jorge LóPEZ, "Responsabilidad por falta de servicio. Casurstica chilena reciente", ROJ
(1997) 94.1.31 s. (esp. p.44).
31 CS, 28.07. 1987,HexagollLlda. SociedadlmpoTladoray ExpoTtadoracl Fisco, RO! (1987)
84.II.S.217.FM(1987)344.35S,LN10180,SOloK.,DeTechoadministrativo,Op.clt.,T.II,p.445.
878 Josa MIGUEL VALDIVIA

Valdría la pena preguntarse si esa era una solución realmente novedosa: el

denostado fallo Granja ¿era menos autonomista? Al abrazar la distinción
entre autoridad y gestión se buscaba (erradamente. sin duda) reivindicar
soluciones propias del derecho público, ajenas al régimen civil de respon-
sabilidad. El fallo Hexagon se inscribe en esa tendencia y reafirma la
autonomía del derecho público en esta materia, sólo que 10 hace bajo un
contexto normativo diverso, que ya no deja lugar a vacilaciones en cuanto
a la admisión del principio de responsabilidad .. En ese sentido, el fallo
conserva su valor. .
Como se sabe, el fallo Hexagon rehusaba referirse al Código Civil para
resolver las cuestiones de responsabilidad. Desde entonces parecía plausi-
ble que alguien rechazara la etiqueta "responsabilidad civil" y prefiriera la
de "responsabilidad constitucional" para catalogar esta materia. Los jueces
debían dejar de lado las construcciones "civiles" para forjar otras nuevas,
más adaptadas al derecho público. Como se ve, la insuficiencia de los
textos no es sólo un problema: puede ser una ventaja, en cuanto habilita a •
la jurisprudencia a buscar soluciones, liberada del Código.
Ciertamente, "sólo las apariencias permiten compararlaresponsabilidad
del Estado a lade un particular,,32. Pero una lectura absoluta de la autonomía
del derecho público es poco viable33. Sobre todo: cuando es el mismo juez
"civil" quien está llamado a aplicar aquí el derecho privado y allá el derecho
público, la existencia de pasarelas entre uno y otro terreno difícilmente
podría excluirse de los métodos y del razonamiento judiciales. Si además,
formalmente los casos de responsabilidad privada guardan alguna similitud
con los de responsabilidad pública, la influencia de la primera sobre la
segunda es inevitable, a menos de caer en una esquizofrenia lamentable.
La permeabilidad del derecho público no obedece, en realidad, a una
supuesta superioridad técnica del derecho privado. Efectivamente, el
derecho privado suministra una base técnica mucho más desarrollada en
materia de responsabilidad, sencillamente porque la experiencia en este
terreno ha sido mucho más larga y las tradiciones se han codificado (formal
e informalmente). Desde luego, ese mayor desarrollo técnico no impide
que en cuestiones delicadas como causas de imputación de la responsabi-

32 PROSPIlR WElL,Le droit administratif, Patis, PUF (col. Que sais-je?), 7' ed .• 1978, p. S.
Las opiniones del profesor Enrique BARROS se orientan en este sentido, según muestra el
33
Tratado de la responsabilidad civil que actualmente prepara. Entre tanlo, puede ser úlil Juan Carlos
FERRADA. ''La responsabilidad patrimoDial de la administración en Chile: una breve revisión del
estado actual de la discusión", en Juan Carlos MARfN (dir.), LA responsabilidad patrimonial del
Estado, México, Pornla, 2004, pp. 107 ss.; o (con algunas reservas) Corral, Op. cit.
CODIFlCACION DEL DERECHO DE LA RESPONSABILIDAD DEL EsTADO 879

lidad el derecho público consagre, como de hecho consagra, soluciones

particulares. Pero en lo demás, referirse al modelo del derecho privado sólo
puede ser una garantía de que las decisiones judiciales no obedecerán al
puro arbitrio judicial.
"Lo demás" es aquí en primer lugar el daño, que es donde menos
discrepancias existen. No hay ninguna razón lógica que motive soluciones
distintas en esta materia entre una y otra vertiente de la responsabilidad.
Las cuestiones sobre evaluación del peIjuicio, decía Waline, "son y deben
ser lógicamente independientes de las circunstancias en las cuales se ha
causado el peIjuicio. A partir del momento en que está reconocida la
responsabilidad, es decir, la obligación jurídica de reparar el perjuicio,la
sola cuestión que se plantea al juez es la de asegurar la reparación integral
de ese perjuicio, sin plusvalía ni insuficiencia de reparación. Desde
entonces, importa poco que el responsable sea una persona de derecho
privado o de derecho público. La técnica de evaluación no tiene ninguna
razón para no ser idéntica en los dos casos"34 •
Otro tanto cabe decir de la relación de causalidad, en general, aunque
puedan suscitarse aquí cuestiones particulares. En principio, sin embargo,
no se advierte la necesidad de construir teorías causales diversas de las que
emplea ordinariamente la jurisprudencia penal o civil. Si las soluciones
que adopta en este terreno el derecho público se muestran vacilantes, son
el reflejo de las vacilaciones que en general caracterizan alajurisprudencia
frente a esta clase de problemas.
La cuestión más debatida, en todo caso, ha sido la de la prescripción.
Es precisamente en tomo a este punto que intervino la declaración de
principios del fallo Hexagon, al rechazar el recurso a los plazos "civiles".
Adviértase, sin embargo, que la solución era discutible3S y nunca fue
unívoca en lajurisprudencia36 , aun antes del vuelco jurisprudencial opera-

:14 Mareel WAUNE, "Préface" a la tesis de René Chapus, Responsabllitl publique et responsa-
billté privée. Les influences réciproqUl!s des jurlsprudences adminlstrative et judicial,.", Paris,
LGOl (col. BibliOlh~que de droit public), 2' ed~ 19S7 (p. 9).
35 Como hacIa notar SOlO K. en "Responsabilidad del Estado e ineficiencia de los servicios
públicos". Gl (1985) SS.2 S., reproducido después en su Derecho administrativo, Op. ell., T. [l, pp.
363 ss. (esp. p. 367), comentario al fallo CS, 04.10.1984, el Onega W../Uon, ROl (1984)
81.n.4.206, GJ (1985) S5.2 n. Soro K., FM (1984) 311.5S9, SOlO K., Derecho administrativo, op.
cit.,T. n; p. 3SS, Andrés V ÁSQUEZ, Responsabilidad del Eslado por sus servicios de salud:Santiago,
ConoSur, 1999, p. 131.
36p. ej., CS, 20.07.1992, Pineda Navarro elM. Loncoche y otros, RDJ (1992) 89.11.1.90 (cons.
6', impl., reconociendo que la reclamaci6n de ilegalidad interrumpe la prescripci6n); 22· JL civ.
Santiago, 20.06.1994, Fuentes Lizana elAlmonacid Go~l..zy Fisco, conr. CS, 10.09.1996, RDI
(1996) 93.II.S.257, GJ (1996) 19S.35; S· JL civ. Sanliago, 31.03.199S. San Román SOlomayor el
Fisco y olro, conf. (en cuanto a la prescripci6n) CS, 18.06.1998, FM 47S (1998), p. 706. '.
880 JOSÉ MIGUeL VALDIVIA

do por los resonantes casos Aedo37 y Domic38• ·que tanta discusión han
desatad039 • Pero esta cuestión no afecta en absoluto al régimen de respon-
sabilidad, sino exclusivamente a los medios procesales para ponerla en
ejercicio. Las condiciones de la responsabilidad pública. su especificidad
con respecto a la responsabilidad privada, queda intacta, a pesar de lo que
se resuelva en tomo a esta materia.
En cualquier caso, es claro que la amplitud de los textos que rigen la
responsabilidad administrativa facilita la búsqueda de soluciones al mar-
gen del Código Civil. Si en la práctica esta autonomía es mucho menor de
lo que se pensaría a bue.nas y a primeras, un criterio auxiliar refuerza la
necesidad de encontrar soluciones específicas: la naturaleza de la respon-
sabilidad.

b. La naturaleza de la responsabilidad del Estado

Solo hay dos maneras de concebir la responsabilidad extracontractual,

y es el criterio de la culpa el que traza la línea divisoria. La responsabilidad
puede ser "por culpa", si se requiere dirigir un juicio de reproche contra el
hecho dañoso como condición necesaria para abrir derecho a reparación.
En cambio, la responsabilidad es "sin culpa", si tal condición es innecesaria
y por consiguiente para comprometerla basta la sola concurrencia de un
daño causalmente vinculado con una actuación de quien responde.
Lajurisprudencia y la doctrina nacionales prefieren. sin embargo, otra
denominación par.a esas dos formas de responsahilidad: subjetiva y obje-
tiva. Esa terminología es inapropiada y engañosa.
Inapropiada. primero. porque supone identificar la culpa con un estado
subjetivo del autor del daño, en circunstancias queeljuicio de reproche que
la culpa supone no siempre recae sobre la voluntad o la psicología del
agente. Bastaría simplemente analizar la tipología de las culpas en derecho
civil para convencerse de lo inadecuado de esta nomenclatura. La culpa in

37 CS, 27.1 1.2000, Aedo Alarc6/1 el Fisco, GJ (2000) 245.11, RD-CDE (2001) 3.221.
l8CS, 15.05.2002,Domic Bezicyolroscl Fisco, ROl (2002)99.11.1.95, 99.n.5.126, GJ (2002)
263.29, FM (2000-2002) 499.1146, RO-CDE (2002) 7.157.
39 V. E. Soro K., "Comentario a sentencia de la Excelentfsima Corte Suprema de Justicia que
declara prescriptible la acción de nulidad de Derecho público", LSJ (200012001) 7.13 Y las
observaciones conuarias de Pierry, "Nulidad de derecho público: comentario a un comentario",
LSJ (2001) N" 11. V.también, Comisi6nChilenade Derechos Humanos, "Eldebatesobre la nulidad
de Derecho P6blico", LSJ (200 1) 13.3; Pieny, "Prescripci6n de laresponsabilidad extracontractual
del Estado. Situación actual de la jurisprudencia de la Corte Suprema", RO-CDE (2003), N° lO;
SOTO K., "La responsabilidad del Estado-Administraci6n y su imprescriptibilidad en el Derecho
chileno", [usP (2004) 13.127.
CODIACACIÓN DEL DERECHO DE LA RESPONSABIUDAD DEL EsTADO 881

vigilando, en una gran empresa, constituye casi siempre un descuido en la

supervisión del personal, pero rara vez puede atribuirse a un agente deter-
minado y en cualquier caso, no asu voluntad decidida o a su representación
del daño; a menudo, es una falla estructural dela organización empresarial,
cuando no una política comercial, la que facilita la comisión de culpas por
parte del personal subalterno. ¿El ejemplo es demasiado complejo? Mírese
entonces al conductor que choca a otro en la vía pública; sin duda, un
descuido es lo que provoca el accidente, pero el juez no necesita analizar
la psicología del hechor para atribuirle responsabilidad (en muchos casos,
estos asuntos están entregados a los jueces de policía local, quienes sin
duda no escrutan en la mente o subjetividad del infractor). La conclusión
es absolutamente trivial y es por eso que desde hace más de un siglo Planiol
proponia para la culpa una definición que dejaba muy poco espacio para la
subjetividad: el incumplimiento de una obligación preexistente40• La res-
ponsabilidad privada, que es por lo general una responsabilidad por culpa,
no es una responsabilidad subjetiva. Tampoco lo es la responsabilidad
pública, pero de ello no se sigue que sea en todos los casos una responsa-
bilidad sin culpa.
Pero la terminología es engañosa, y esto es más grave. Porque cuando
se habla de responsabilidad objetiva se evoca un modelo en que basta la
sola constatación del daño para que proceda la reparación, la jurispruden-
cia tiende a entender que la responsabilidad del Estado -donde la culpa
subjetiva o moral es irrelevante-se vería comprometida con sólo constatar
la concurrencia del daño (y una relación suficiente de causalidad). El fallo
Tirado antes aludido, fundador de la responsabÍlid¡td pública bajo la
Constitución de 1980, incurría precisamente en este tipo de error, como l.a
doctrina se ha encargado de subrayar4 1• El mismo profesor Soto, alabando
la decisión, no pudo abstenerse de disentir de la expresión retenida por la
Corte Suprema, "pues en materia de responsabilidad del Estado adminis-
trador, la llamada "responsabilidad objetiva" adquiere una tonalidad
propia no enteramente idéntica a la mera causalidad material"42.

40 Mareel PUNIO!., Traité élémentaire de droit civil, T.Il, Paris, COlillon (F. PICKON), 1900,
§90 1, p. 266 ("manquement l une obligation préexistante"); para una reaÍmnación de su opinión,
"éludes sur la responsabi1ité civile", Revue critique de I/gislation el de jurisprudence 1905.277
(esp, p. 281: "contravention l une ob1igation préexistante'j.
41 Enrique BARROS, en Eduardo UOARlI! y Alejandro VlCARl, Edici6n del curso de rupo1l5a-
bilidad civil extracontractual del profesor Enrique Barros BOl/rie: Jurisprudencia y doctrina,
Santiago, memoria U. Chile, 2001, §161. .
42 En "Responsabilidad administrativa municipal" (comentario sobre el rallo CS, 24.03.1981,
Tirado el M. La Reina, cit.), RDJ (1981) 18.1.39, reproducido después en su Derecho administra-
tivo, Op. cit., T.Il, pp. 333 ss.
882 JOSÉ MIGUEL V ALOIVIA

La confusión sobre la naturaleza de la responsabilidad puede generar

consecuencias inaceptables. A este respecto, el fallo recaído en el c!iso
Miguel Ángel Sandoval es un excelente ejemplo de una senda que no mere-
ce ser transitada, a pesar de lo que pueda haberse concluido en materia
penal43 • La Corte de Santiago resolvió a este respecto que la responsabilidad
del Estado, "es de distinta naturaleza y origen que aquella que establece la
responsabilidad civil derivada del delito o del cuasidelito", razón por la cual
su conocimiento escapa a la competencia civil del juez del crimen (que "no
comprendeladeconocerla responsabilidad del Estado por las consecuencias
civiles de los actos administrativos"). Probablemente, este pronunciamiento
se debe a un error del actor civil, quien invocaba la supuesta naturaleza
objetivadelaresponsabilidaddelEstado; pero seguirese razonamiento vacía
de contenido a la máxima iura novit curia, pues .es obvio que la "acción
civil" deducida en un proceso penal busca hacer efectiva la responsabilidad
que deriva de un hecho delictivo. La Corte Suprema no añadió ninguna
precisión de importancia sobre esta materia44•.Alguna doctrina parece
compartir este criterio y exhibe su asombro frente a la utilización de los
calificativos "delictual" o "cuasidelictual" para referirse, en general, a la
responsabilidad pública4s•Pero si el hecho que da origen a la responsabili-
dad es por naturaleza delictual, la naturaleza de la responsabilidad no varía
por el solo hecho de que una persona pública esté envuelta en el asunt046 •
Más allá de la disputa, la culpa penal, que pone de manifiesto la existencia
de una "falta", ¿no puede invocarse en la responsabilidad pública?
Este tipo de confusión es tan extendido en la jurisprudencia que en una
decisión reciente puede leerse un razonamiento tan confuso como el
siguiente: La ley de municipalidades "recepciona la falta de servicios [sic]
como concepto de reprochabilidad para los efec~os que concurra respon-

41 c¡. Humbeno NOOUEIRA, "Una senda que merece ser llansitada: La sentencia defmitiva de
casaci6n de la quinta sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, Rol 11.821-2003, caso Miguel
Ángel SANDOVAL ROORIGuez",1&P (2003) 9-2.233, oomentario al fallo CA Santiago, 05.01.2004, el
Loul'IIIlni Maturana y otros,l&P (2003) 9-2.237. Para la cuestión que aqur inleresa, v. el censo 126.
44 es, 17.11.2004, el Loul'llani Maturana yo/ros, Rol N° 517-2004. La Corte se limitó a decir
que las reglas que miran a la oompetencia del tribunal son "ordenator;a litis" y no "decisoria litii'.
por lo que no cabra deducir rcc;urso de casación en el fondo a su respecto (oons. 41). ¿Acaso puede
dudane que la soluci6n no tuvo influencia sustancial en lo dispositivo de la sentencia? Implfcita-
mente, pues. la Corte estima que este problema de oompetencia carcc;(a de la imponancia necesaria
para motivar ex officio una casación formal del fallo.
45 SOTo K.,/usP (2004) 13, Op. cit., p. 134.
46 Los cultOfes de la tcoña del órgano sostienen, de hecho, que gracias a la particular
imputación que acarrea la actuación de un órgano, la persona jurídica puede "cometer un delito".
LOOn MICHOUD, La thlorie de /0 personnalitl mora/e, T. 1, París, LGDJ, 2" ed. (por L. Trotabas),
1924, p. 130.
CODIFICACIÓN DEL DERECHO DE LA RESPONSABILIDAD DEL EsrADO 883

sabilidad de dichos entes públicos. Si bien es cierto. este parámetro integra

la teoría de la responsabilidad sin culpa, no lo es menos que se estructura
sobre la base de un supuesto especial de actuación negligente, cuya
concurrencia es indispensable para acoger la demanda. circunstancia que
se desvirtúa si se está ante la regulación de responsabilidad objetiva. según
la cual sólo es necesario acreditar relación de causalidad entre el hecho
generador del daño y la actuación de la autoridad"47. Aquí el razonamiento
es más refinado. en cuanto rechaza la calificación de objetiva para la
responsabilidad pública; pero admite. sin embargo, que es una responsa-
bilidad "sin culpa", en la cual es necesario un juicio de reproche contra el
hecho dañoso. ¿Se entiende? No.
Frente aeste tipo de incongruencias jurisprudenciales pueden adoptarse
dos actitudes.
Una primera, cínica pero que permite restituir coherencia al sistema
en la gran mayoría de los casos, consiste en concluir que la invocación
de la naturaleza objetiva de la responsabilidad no significa nada. En el
fondo, si el Estado responde objetivamente de la falta de servicio o de la
falta personal de sus funcionarios, el adverbio puede suprimirse con
absoluta facilidad y la regla no sufre ninguna alteración: quiere decir que
el Estado responde por falta (de sus funcionarios). Decir esto no tiene
nada de excepcional, aunque es necesario efectuar ciertas precisiones.
Efectivamente, si por responsabilidad por culpa se entiende una respon-
sabilidad por culpa del sujeto responsable, es indudable que el Estado en
cuanto ente ficticio no responde jamás por culpa. En este sentido, razón
tiene don Eduardo S.oto cuando insiste en que la responsabilidad del
Estado es de imposible estructuración técnica sobre la base de la culpa48.
Pero nadie ignora que el Estado actúa por medio de sus órganos, es decir,
sus funcionarios, quienes pueden incurrir e incurren a menudo en "culpa
('falta' en terminología iusadministrativa)49". La falta de servicio, que es
siempre obra de un funcionario -aunque no se lo identifique- se imputa
directamente al Estado, y es por eso que se trata de una responsabilidad
directa del Estado (lo cual supone necesariamente la irresponsabilidad
del funcionario). El mecanismo así descrito no difiere radicalmente del
que caracteriza la responsabilidad por culpa propia de las personas jurí-

47 CA Santiago, 30.05.2003, Cassis Abuton el M. Nuñoa, GJ (2003) 275.97.

48 Derecho administrativo, Op. cit., T.II, p. 309.
49 SOTO K., comenlario precitado soble el fallo CS, 24.03.1981, Tirado el M. ÚI Reina, RDJ
(1981) 78.1.39, también reproducido en su Derecho administrativo, Op. cit., T. n, pp. 333 ss. (esp.
p.340).
884 Josa MIOUEL VALDlVIA

dicas de derecho privado. Al margen de esta precisión conceptual, la

responsabilidad por falta de servicio sigue en pie; que se la califique de
objetiva no empaña la regla y no la transforma en una responsabilidad sin
culpa.
La segunda alternativa es insurgirse. Realmente, es inaceptable que la
responsabilidad por falta de servicio siga siendo considerada como una
responsabilidad objetiva. Esa calificación revela un descuido de los jueces
respecto de categorías elementales del derech.o. Pero el descuido es
particularmente grave, en cuanto tal nomenclatura es susceptible de
inducir a error. En efecto, a fuerza de calificar la responsabilidad por falta
de servicio como una responsabilidad objetiva, la jurisprudencia se ha
sentido cada vez más autorizada para "estirar" el concepto (que es elástico,
pero no da para tanto) hasta vaciarlo de contenido. Es lo que muestra un .
fallo de la Corte de Concepción recaído en materia de infecciones
nosocomiales. Aunque la Corte da por establecida una falta de servicio, se
sitúa en el plano hipotético de que ésta no hubiera sido probada, indicando
que, en tal caso, atendido el carácter objetivo de la responsabilidad, el
servicio de salud demandado respondería igualmente. "Si las infecciones
intrahospitalarias existen, es deber del servicio erradicarlas, y, si ello no es
completamente posible, debe contar con el personal, equipamiento y los
procedimientos adecuados para detectarlas cuando ocurren, a fin de
impedir su nefasta acción, y cuando de todas maneras debido a una
infección de esa naturaleza el paciente fallece, quiere decir, entonces, que
ha habido una falla estructural del servicio, que no fue capaz de enfrentar
cumplidamente la emergencia"50. La falta de servicio, cuya esencia es el
incumplimiento de las obligaciones del servicio, parecería ser apreciada
aquí de un modo tan liberal que tendería a consagrarse una responsabilidad
por pura causalidad o llevar, como dice un comentarista, la responsabilidad
a las fronteras de la fuerza maym51 • Pero el argumento era superfluo, un
simple obiter dictum sin incidencia sobre la decisión (y sin beneficiar, por
consiguiente, de la autoridad de cosa juzgada), y así 10 entendi6 la Corte
Suprema.
Hay que decir que la doctrina ha pecado mucho en esta materia. El
desaparecido profesor Evans, por ejemplo, decía que el arto 38 de la Consti-
tución obliga al Estado a reparar el daño causado, sin distinguir si la auto- .

so CA Concepción, 10.08.2000, O.iedo Pére~ el SS Talcahllano (cons. 23), conf. CS,

24.01.2002, GJ (2002) 259.38, FM (2000-2002) 497.370.
SI Mauricio TAPIA, "Responsabilidad civil médica: riesgo terapéutico, perjuicio de nacer y
otros problemas actuales", Rev. AI/s/ral (2003) 15.75 (esp., p. 102).
CODIfiCACiÓN DEL DERECHO DE LA RESPONSABILIDAD DEL EsTADO 885

ridad pública ha actuado lícita o ilícitamente, legal o ilegalmente52• Enton-

ces, nada de excepcional habría en considerar, como algunos fallos hicieron,
que la responsabilidad por actos lícitos corresponde a "un caso típico" de
responsabilidad del EstadoS3, en circunstancias que ella es indudablemente
la menos típica de las hipótesis de responsabilidad pública.
Hay dos maneras de concebir la responsabilidad extracontractual y la
responsabilidad del Estado no escapa a este modelo binario. La responsa-
bilidad por culpa del Estado asume la forma de la responsabilidad por falta
de servicio; y la responsabilidad sin culpa asume otras formas que son
mucho más excepcionales, pero no por ello inexistentes.
La falta de servicio es el único régimen previsto de modo general por
la ley y coincide, por lo demás, con las convicciones de la judicatura. Es
por eso que la actitud natural de los jueces tiende a tratar de identificar una
disfunción, una falla, un incumplimiento a las obligaciones del servicio
como exigencia para abrir derecho a la reparación. Por esa misma razón,
las responsabilidades sin culpa se presentan de modo más informal y
menos sistemático; fuera de los casos en que la ley los ha previsto en
términos explícitos, la Corte Suprema vigila atentamente sobre los jueces
inferiores para evitar que éstos los consagren indebidamente. Lo cual no
obsta, hasta aquí en casos muy calificados, a su establecimiento por vía
jurisprudencial (poniendo el acento sobre todo en lo "prudencial").
El famoso caso Galletué es el mejor ejemplo de una responsabilidad
estricta o sin culpa, pues ningún reproche fue necesario para hacer
responsable al EstadoS4 • Pero las condiciones para la aplicación de esa
jurisprudencia son excepcionales, y con razón esa responsabilidad no se
presenta todos los días. Como dice René Chapus, en relación con esta mate-
ria en el Derecho francés, se trata de un ''producto de lujo"S5; y como el

~2 E. EVANS, "lnfonne en derecho sobre responsabilidad extraconlIactual del Estado (1992)",

Temas de Derecho- U. (;abriefa Mistral (1997) XU,1-2, Homenajea/profesor Enrique Evan. de
la Cuadra, pp. 153 ss. (esp. p. 172). Este razonamiento parece hallar su ralz en una lectura
aprewrada del temprano trabajo de SOTO K., "La responsabilidad extracontraclual del Eslado
administrador,unpñnclpiogeneraldeldcrechopl1blicochilcno",RDJ(1976) 73.I.35 s.,RDP-UCh
(1977)21-22.149 s.,y luego en su Derecho administrativeJ, Op. cit., T. n, pp. 280&5. (esp.,p. 291).
Ahi el profesor SOLO precisa que en presenciade un daño causado por la administración, "ella debe
responder, siendo innecesario pregunlarse si se actuó o no conforme a Derecho~; pero para este
autor las distinciones son necesarias, y el daño es injusto sólo cuando la vlctima no está
juridicamente obligada a soportarlo.
~3 CA Santiago, 27.12.1993, el SAG, OJ (1993) 162.58 (cons. 2"); 08.11.1994, Rodrfguez
Guaita e/SAG, GJ (1994) 173.95 (cons. 2").
54 CS, 07.08.1984, Comllnidad Galfetuéel Fisco, RDJ (1984) 81.1I.S.181, GJ (1984)50.37,
FM (1984) 309.384, RChD (1985) 12.363, n. José Pablo VBRGARA, Saro K., Derecho administra-
tivo, Op. cit., T. n, pp. 430 SS., LN 19765.
55 Droit administratif génlral, T. l, Parls, Montchrestien, 14' ed., 2000, p. 1353.
886 Josa MIGUEL V ALDIVIA

sentido común aconseja, los productos de lujo hay que guardarlos para
grandes ocasiones, no sea cosa que se estropeen (o malacostumbren a
quienes los usan).
Al emplear la tenninología impropia y engañosa de responsabilidad
"objetiva", la jurisprudencia se siente autorizada para transitar de un
terreno a otro casi sin solución de continuidad, borrando la especificidad
de cada categoría de responsabilidad. Naturalmente, este tipo de confusión
jurisprudencial genera inquietud. Para los intereses fiscales, ni siquiera hay
que decirlo. Para la seguridad jurídica en general es mucho más grave, y
ni siquiera las víctimas salen intactas de este continuo ir y venir de una
responsabilidad a otra56• La necesidad de una clarificación de las reglas
parece evidente. Pero la preguntarelevantees si acaso corresponde hacerlo
a través de la codificación.

B. Inconveniencia de la codificación

En el estado actual del derecho parecería que la tentativa de codificar

la responsabilidad del Estado debe ser meditada cuidadosamente. ¿Codi-
ficar qué? En efecto, si la jurisprudencia presenta tal disparidad de
pareceres en tomo a una misma materia, la codificación conduciría
necesariamente a preferir una interpretación jurisprudencial sepultando las
demás. Pero el derecho positivo (i.e. jurisprudencial) hasta el minuto no
otorga pistas útiles para decidirse por una interpretación u otra.
Sería necesario seguir el consejo del decano AlejandroGuzmányrecurrir
a las obras epigonales de la doctrina, que ofrezcan una interpretación
aceptable y sensata del derecho positivoS7• ¿Las hay? Al parecer no, y peor
aún,laconstruccióndogmáticaenestamateriaes tan frágil, que ninguna obra
doctrinal consigue dar cuenta del conjunto de soluciones que conforman hoy
el derecho vigente. En este contexto, la tentativa de codificar implicaría
privilegiar una posición u otra de la doctrina, cuyas virtudes residen
precisamente en el diálogo y en la confrontación continuas. O sea, supondría
detener la discusión y congelar el estado de reflexión dogmática que, aunque

'6 P. ej.,
en el caso Migu.1 Ángel Sandoval, cit. en notas 43 y 44.
S1La fijaci6n del derecho. Contribuci6n al estudio de Su concepto y de sus clases y
condiciones, Valparaíso, Universitarias de Valparafso, 1978; v. asimismo su "Codificaci6n,
descodificación y recodificación del derecho civil chileno", RDl (1993) 90.1.39. Según el autor,
las condiciones necesarias para una codificación exitosa son, aparte de un cierto grado de
estabilidad sDcioeconómica, un sostenido trabajo de elaboración y creación cienlíficas por parte de
los juristas y la existencia de obras "epigonales", culminantes de ese trabajo cientrfico. Sólo así,
plantea Guzmán, podría quedar asegurada la perdurabilidad de un código.
CODIFICACIÓN DEL DERECHO DE LA RESPONSABILIDAD DEL EsTADO 887

rudimentario, parece comenzar adesplegarse (1). Además, supondrfaestan-

carsolucionesjurisprudenciales en una materia propiamente jurisprudencial
(2), con un previsible empobrecimiento del razonanüento judicial.

1. Una construcción dogmática rudimentaria

La amplitud que han tomado los problemas de responsabilidad admi-

nistrativa ha generado en la doctrina una preocupaci6n cada vez mayor por
la necesidad de sistematizarla. Por años, los jueces confrontados a esta
clase de problemas no hallaban otro recurso que los textos fundadores
sobre la materia. Los luminosos trabajos del profesor Soto permitieron dar
respuesta a un buen número de estas cuestiones, al tiempo que abrian otras
interrogantes y perspectivas deevoluci6n y diálogo. Otra "escuela" surgi6
con posterioridad, en tomo a la figura del profesor Pierry, suscitando
nuevas interrogantes acerca de la materia. A menudo, las querellas doctri-
nales hacen ver con cierto dejo de~pectivo a esta última tendencia como la
escuela del Consejo de Defensa del Estado. Al margen de la caricatura, no
se advierte cuál es el problema en que el Estado se rodee de juristas de
prestigio para defender sus intereses (el primero de los cuales es la vigencia
del Estado de Derecho, con todo lo que esta noción conlleva). Al contribu-
yente, por lo demás. también le interesa más que los dineros fiscales se
destinen al bien común antes que al pago de honorarios de abogadosS8•
La confrontación de ideas debería tender al surgimiento de una doctrina
interesante. Hasta aquí, sin embargo, la discusión no ha sido especialmente
fructífera. El debate doctrinal sigue anclado en los fundamentos de larespon-
sabilidad (a},mientras el reconocimiento del principio deresponsabilidadresta
importancia a esta cuesti6n. Por otra parte,la ausencia de categorías analíticas
relevantes frena el avance de esta rama del derecho administrativo (b).

a. Una discusión centrada en los fundamentos de la responsabilidad

Ante todo,ladoctrina parece refractaria a efectuarunadistinci6n útil entre

fundamento de la responsabilidad y regímenes deresponsabilidadS9, Muchas
veces, con los criterios que sirven para enfrentar una de estas cuestiones se
pretende dar respuesta a la otra, y viceversa. La distinci6n es necesaria.

S8 Cj. en este sentido, las opiniones de la senadora Matthei en el segundo ¡monne de la

Comisión de Salud del Senado sobre el proyecto de ley que establece un régimen de garantías de
salud (Plan AUGE).
s, Cj., sin embargo, Cordero, RDP-UCh (2004) 66, Op. cit., pp. 372 ss.
888 JOSÉ MIOUEL V ALOIVIA

Por fundamento de la responsabilidad "hay que entender la razón que

[la] justifica. (Se trata, en efecto, de justificación, no de explicación cau-
sal)"60. En cambio, es al nivel del régimen o de los regímenes de respon-
sabilidad que incide la cuestión de las condiciones o "elementos" que per-
miten comprometerla.
De esta manera, cuando se habla de la culpa o falta, en realidad, el
problema no concierne al fundamento de la responsabilidad, sino sólo a su
régimen. La falta de servicio es, en efecto, la exigencia básica en el régimen
público de responsabilidad por culpa. Pero la culpa en sí misma no es
fundamento de la responsabilidad administrativa, y es por eso que puede
afirmarse correctamente que la responsabilidad del Estado es de imposible
estructuración técnica sobre la base de la culpa o dolo. En eso tiene razón
el profesor Soto. Su conclusión no es novedosa y corresponde bastante bien
a lo que Duguit decía en su tiempo: que para hablar de una responsabilidad
por culpa sería necesario que el Estado fuese titular de una voluntad
consciente y libre, lo que choca con la realidad de las cosas61 .
Por la misma raz6n, los estudios doctrinarios que se empeñan en descifrar
la significación de la falta de servicio no logran empañarlas conclusiones del
autor antes citado; están pensando en el régimen de responsabilidad y no en
su fundamento. Ambos discursos se cruzan, pero no se tocan.
¿Cuál 'es el fundamento, entonces? Hasta aquí se han avanzado dos
ideas: el derecho de propiedad y la igualdad ante las cargas públicas.
La propiedad, primero, porque parece obvio que el ciudadano gozaría
de cierta intangibilidad patrimonial frente a las actuaciones del Estado62 •
Si se revisa la jurisprudencia, sin embargo, el argumento se debilita. El
fallo Galletué hacía ver que la afectación de la propiedad carecía de toda

60 Charles Eisenmann, "Sur le degré d'originalité du régime de la responsabilité extra-

contractuelle des personnes (collectivités) publiques", JCP 1949.1.742, 1949.1.751 ("Le droit
public el le droit privé de la responsabilité extra-contractuelle dif!erent-i1s fonci~rementr', §2).
61 Léon DUGUlT, Les transformations du droit pl/blic, Paris, Annand Colin, 1913 (reimpresi6n,
París, La mémoire du droit, 1999), p. 222 s., y Traitl de droil cons/ilulionne/, T. ru, París.
Fontemoing, 3" ed., 1930, pp. 468 ss. DUGUIT cre!a, sobre la base de esle razonamiento, que la
responsabilidad tenía por fundamento el riesgo administrativo. "No es para nada esta pretendida
culpa del Estado la que funda su responsabilidad. Ya no se IIBta de una responsabilidad vinculada
a IIna imputabilidad; sino sólo importa saber cuál es el patrimonio que soportará en definitiva el
riesgo de daño ocasionado por el funcionamiento del servicio pl1blico". Este punto de vista no ha
tenido mayor eco en la doctrina ni en la jurisprudencia francesa, pU!lS también resulla conlrario a
la realidad de las cosas que el"conjunlo de actividades estatales pueda calificarse como "riesgoso".
Por otra parte, la tesis de Duguit se apoyaba en un aspecto que seguramenle la doclrina nacional
dudaría mucho en aceptar: el carácler ficticio de la leoña del6rgano.
62 Esta clase de argumentos puede encontrarse aáo en un trabajo cOmO el de FeRRAoA, Op. cit.,
pp. 110 ss.
CODIFICACiÓN DEL DERECHO DE LA RESPONSABILIDAD DEl.. EsTADO 889

importancia para resolver aun el asunto de la responsabilidad, "por actos

lícitos"; al contrario, el acento quedaba puesto simplemente en las exigen-
cias de la equidad63 • O sea, la propiedad no es fundamento de la responsa-
bilidad. Por otra parte, parecería insólito encontrar en el derecho de
propiedad la razón que justifica la reparación de los daños morales, o
mucho más generalmente laque procede en caso de afectación de cualquier
derecho fundamental; la propiedad sería tan fundamento de la responsabi-
lidad como la libertad de conciencia o de cultos, la libertad de enseñanza
. o cualquier otro derecho constitucionalmente garantizado. Esta argumen-
tación parece hoy bastante exótica si se analiza el Derecho francés, p. ej.,
aunque algunos razonamientos similares se vertieron en la primera mitad
del siglo XIX para justificar el régimen de responsabilidad por daños
provenientes de obras públicas64• Ciertamente,la influencia del Derecho
alemán se deja sentir con fuerza en esta materia, pues por largo tiempo la
responsabilidad del Estado se ha explicado, en ese derecho, en atención a
la idea de una cuasi-expropiación. Pero esta manera de razonar, dice Emst
Forsthoff, "olvida el hecho de que la existencia de una culpa modifica por
completo la situación"; la aparición de una culpa priva a los hechos de toda
semejanza con la idea de un sacrificio de índole expropiatoria. Recurrir a
la metáfora de la expropiación ya no tiene sentido en Alemania; si al
principio ella permitió colmar una laguna legal, desde hace largo tiempo
también la responsabilidad por culpa tiene justificación explícita6s •
El argumento basado en la igualdad ante las cargas públicas parece más
sólido. Posee, además, en el derecho comparado, adeptos decididos (así
como detractores célebres66). Adviértase, sin embargo, que en la argumen-
tación tradicional chilena se busca responder con la cuestión del funda-
mento la pregunta sobre el régimen: como el fundamento se hallaría en la
igualdad ante las. cargas públicas, el régimen de responsabilidad sería
necesariamente "objetivo'~, pues bastaría con la concurrencia de unaruptu-

6J CS, 07.08.1984, Comunidad Gal/elué el Fisco, CiL

64 Cf. en este sentido, la descripción de la doctrina antigua que hacía André MATHloTen Su tesis
Les accidents cal/sés pnr les lravawc publics, Paris, Sirey, 1934, p. 114: "En una época en que el
Derecho Administrativo no estaba muy desarrollado... la doctrina se contenta con afinnar que las
reglas del Código Civil no son aplicables: que por tener la Administración derecho a afectar la
propiedad privada, la reparación tiene lugar independientemente de toda culpa, porque las cargas
pllblicas deben ser repartidas igualmente entre todos los ciudadanos. Así, los autores de entoru::es
constatan que hay casos en que la reparación es acordada aun si ninguna culpa puede ser detectada:
porque la propiedad privada debe ceder ante el interés general, pero no sin indemnización".
6S Ernst PORSTHOfF, Traité de droit adminislratifal/emand, Bruselas, Bruylant.trad. francesa
de M. FROMONT, 1969, p. SIS.
66 CHAPUS, Respollsabilité publique et TBsponsabilité privée, Op. cit., §338. pp. 342 ss.
890 Josa MIGUEL VALDIVIA

ra de la igualdad para la procedencia de la reparación, con prescindencia

de toda culpa. Pero la jurisprudencia, que reconoce ocasionalmente este
fundamento, jamás analiza si en el hecho la actuación regular o irregular
que origina el daño es o no discriminatoria. Más aún, de serlo, ¿sería el
signo de una responsabilidad sin culpa, o más bien la muestra inequívoca de
un acto ilegal o contrario al principio jurídico de la igualdad ante la ley67?
Ese es más o menos el estado de la discusión. ¿Puede avanzar? En tanto
siga buscándose una razón que ligue de maner¡l forzosa fundamento y
régimen, probablemente no. La doctrina debería comenzarporpreguntarse
cuáles son los regímenes de responsabilidad reconocidos por el derecho
positivo para buscar luego su fundamento; no al revés.
Si se mira la Constitución, se constatará en sus primeros artículos que
la responsabilidad está asociada a una infracción (de la Constitución, de la
ley, etc.). Esa es una buena razón para comprender que el régimen de
responsabilidad por culpa posee reconocimiento positivo; negarlo no
conduce a ninguna parte. Si se mira más lejos, en el art. 38 p.ej., un intér-
prete imaginativo podrá creer que la responsabilidad no sólo cubre hipó-
tesis de infracción, anomalía o disfunción, sino otras (la idea de "lesión"
a derechos, que por cierto no excluye la culpa), que pueden corresponder
a regímenes diversos de responsabilidad. La cuestión del fundamento se
sitúa en otro nivel.
Buscarlo en talo cual disposición textual de la Constitución o de la ley
se muestra como un ejercicio pueril. Afirmar, por ejemplo, que el Estado
responde por infracción a la ley, porque así 10 dispone la Constitución
equivale a decir que el Estado responde porque responde. Si alguna razón
ha de encontrarse, ella debe respetar los diversos regímenes de responsa-
bilidad existentes, y no negar uno u otro de ellos.

67 Ralil LEI"EL1ER ha de&lIIIOlIado un punto de vista interesante a este respecto, al sostener que
la violación del principio de igualdad seña también constitutivo de ralca de servicio. en la medida
que bada "caer al acto administrativo en una abierta inconstituci~nalidad". Lafuerza mayor en la
responsabilidad elCtraconlractual de la administraci6n del Eatado, Santiago, ConoSur, 2001, p.
160. El argumento permite recordar las concepciones tempranas de SOTO K., "La responsabilidad
extracontractual del Estado administrador, un principio general del derecho pdblico cbileno", RDl
(1976) 73.1.35, RDP-UCh (1977) 21-22.149, Yluego en su DerechoadminiSlrativo, Op. Cil., T. n,
p. 280 (esp., p. 291), según quien tampoco procede hablar de responsabilidad por "actos ICcitos".
El derecho comparado, sin embargo. continúa reflexionando a este respecto, sin abandonar por
completo la idea de una responsabilidad construida al margen de la culpa. AsC, por ejemplo, en su
recienle tesis, Camille Broyelle (úz respollSllbilitl de l'Eral du fait des /ols, Pans, LGDJ [col.
Bihliolbeque de droit publicl, 2003) ha planteado convincentemente, con respecto a la responsa·
bilidad por hecbo de las leyes en derecho francés, que la responsabilidad procedena simplemenlc
en atención a los efectos "a·normales" de la norma dañosa (ajenos al fin perseguido por ella),loque
justificada la constanle atención del juez administrativo rrancés al propósito perseguido por el
legislador al imponer una determinada medida petjudicial para ciertos particulare&.
CODIACACIÓN DEL DERECHO DE LA RESPONSABILIDAD DEL EsTADO 891

Finalmente, ¿cuál es el fundamento? La cuestión ha suscitado varios

tipos de respuesta en el derecho comparado, particularmente con el
objeto de encontrar alguna razón profunda que justifique contrarrestar,
aunque sea en parte, el imperio de la culpa. Algunos han pretendido ver
en la igualdad de los ciudadanos ante las cargas públicas sobre todo el
fundamento de la responsabilidad sin culpa, particularmente en presen-
cia de un "daño anonnal"68; tal posición doctrinal no concita la unanimi-
dad y otra corriente, ante la complejidad de sistematizar los supuestos de
aplicación de esta especie de responsabilidad, ha creído posible recondu-
cir todas esas hipótesis a la -difícilmente definible- noción de equidad69 .
Mientras la responsabilidad por falta de servicio sanciona culpas, la
responsabilidad sin culpa corregiría "injusticias"1o. La búsqueda de un
fundamento unitario choca en realidad con la diversidad de supuestos
que son sometidos a regímenes especiales de responsabilidad sin culpa.
Charles Eisenmann, autor de uno de los estudios más penetrantes e
influyentes en esta materia, concebía dos fundamentos. Por una parte, el
principio de igualdad ante las cargas públicas pennite explicar exclusi-
vamente los casos en que la víctima ha soportado un sacrificio en aras del
interés general; el hecho dañoso en estos casos escapa a la lógica de los
accidentes y consiste en un acto, por lo general, legítimo y regular, que
causa daño como consecuencia necesarla de su eficacia. El principio de
igualdad actúa exigiendo una indemnización para restablecer la igualdad
rota a causa del perjuicio; para los demás casos, el fundamento de la
responsabilidad -incluso la responsabilidad por culpa- consistiría en un
"principio de correlación entre ventajas y cargas" que asume el Estado o
del "provecho", que se traduce en la necesidad de reparar los perjuicios

6IMichelRouGEVIN-BAVILLE, atribuye a la anonnalidad del perjuicio el carácterdefundamento

general de las responsabilidades objetivas. "Responsabililé saos faute", fascículo del Répertoire
Dallo~ de la responsabiliré de la puissance publique, §282 s. Los consejeros de Estado M.
ROUGEVllf-BAVIU,E, Renaud DENolx DE SAINT MARc y Daniel LABETOULLE plantean en sus Lefons
de droir adminisrrarif, Paris, Hacbette, 1989, p. 328, que la responsabilidad perseguióa siempre el
restablecimieRlo de una igualdad ante las cargas públicas anormalmente quebrantada. En los casos
de responsabilidad por culpa, la falta de servicio revelarla laanormalidadde la desigualdad, en tanlO
que en las responsabilidades sin culpa tal anormalidad se apreciaría exclusivamente atendiendo a
los caracteres del daño. En el mismo sentido, v.la reciente tesis de CIlristine CORMIER, Le préjudice
en droit odministrarif franfais. Érude sur la nsponsabililé urra-conlracruelle des personnes
publiques, Paris, LOor (col. Biblioth~ue de droi! public), 20()2.
69 Jean-Paul GILLI, "La 'responsabililé d' équilé' de la puissance publique",D 1971, chronique,
125.
70 Conforme a una "política jurisprudencial de equidad", como dice Paul AMSELEK, en "La
responsabilité sans faute des personnes publiques d' apRs lajuñsprudence adminislralive", Recueil
d'/tudes en hommage aCharles Eisenmann, Pasis, Cujas, 1977, p. 233 s. (esp. p. 249).
892 J~ MIGUEL VALDIVIA

provocados por una actividad de la que el Estado o la colectividad saca

algún provech071 •
Como puede advertirse, el fundamento de la responsabilidad reside en
una particular concepción filosófico-política de las relaciones entre Estado
y ciudadanos. Por su amplia vocación a dar cobertura a todos los regímenes
de responsabilidad, no es extraño que el fundamento posea cierta vaguedad
e indeterminación. Conseguir determinar cuál es ese fundamento, aparte
de proporcionar cierta satisfacción intelectual (hallar la matriz de todos los
regímenes), es de escasa ayuda en la solución de los problemas más
concretos deresponsabilidad72• Para ello es necesario efectuar distinciones
relevantes.

b. Ausencia de distinciones relevantes

La primera de todas es, como acaba de verse, la distinción entre

responsabilidad por culpa y sin culpa. Como lajurisprudencia,la doctrina
pasa de una a otra sin complicarse demasiado. Razones de fondo le
permiten, además, llevar ala práctica un trabajo de difumÍnación sistemá-
tica de los límites entre una y otra. Como el profesor Evans, por ejemplo,
que llamaba a los juristas a abdicar en lo que ha sido el método caracterís-
tico de su oficio desde la antigüedad: el establecimiento de distinciones
relevantes73 • O como Hugo Caldera, que propende al mismo resultad074•
El afán de esta tendencia es aparentemente .forzar el surgimiento de
responsabilidades auténticamente sin culpa. En la otra trinchera, el pano-

71 Eisenmann, Op. eil., §10s.Paraesle autor, el principio decorrclaciónentre ventajasycargas

fundamenta también la responsabilidad por culpa. Como la falla de servicio es siempre un hecho
culpable atribuible a un funcionario de la Administración, el Eslado debe responder de ellas en
atención al provecho, interés o ventaja que obtiene de la actuaci6n de sus funcionarios.
72 CHAPUS, Responsabililé publique el responsabilllé privée. Op. cit., §338, p. 343. En las
antlpodas de eSle aUlOr, igual razonamiento: Francis-Paul Bénoit, Le droit admini.'l'tItiffi'Cllcois,
París, Dalloz, 1968, §1238, p. 686 (hay traducci6n castellana, por R. Gil Cremades, El derecho
administrativo francis, Madrid, Instituto de Estudios Administrativos, 1977). el. igualmente,
CORDERO, La responsabilidad de la Adminislraci6n del Estado. Bases para una sislematilllci6n,
Santiago, LexisNexis, 2003, pp. 94 ss.
13 EVANs, Temas de Dereeho- U. Gabriela Mislral (1997), Op. cil., p.l12.
74 Caldera señalaba que para la procedencia de la responsabili¡lad "lampoco se atiende a si el
daño es producto de una acción u omisión irregular, esto es, conslitutiva de falla de servicio... o por
una actuaci6n !fcila que provoque daños a los particulares". Sislema, Op. cit., p. 45. A renglón
seguido lenía que efectuar sin embargo una "aclaración" en el sentido de que tratándose de la
actividad lícita los actos perjudiciales no siempre son indemnizables (y precisando las condiciones
para la responsabilidad en estos casos; lbld., p. 46). En otros términos, para la procedencia de la
reparación, seg~n esle aUlOr, sí se atiende al carácter regular o irregular del hecho dañoso.
CoDIFICACIÓN DI!!. DERECHO DIi J.A RESPONSABILIDAD DE!. EsTADO 893

rama no es menos oscuro, pues al margen de hipótesis legales específicas,

se niega la existencia de un régimen de responsabilidad sin culpa75. Este
diálogo de sordos no puede conducir muy lejos. Parece mucho más
apropiado analizar con detalle cada régimen en sí mismo y explorar sus
limitaciones, para comprender a partir de qué hipótesis la aplicación de un
régimen diverso parece razonable y justa.
Otro tanto cabe decir de la falta de servicio. Por sus orígenes
-inequívocamente señalados en la ley, al contraponerla a la falta perso-
nal-, la falta de servicio está llamada a convertirse en el régimen ordinario
de responsabilidad por culpa en el derecho público. Pero asignarle el rol de
una responsabilidad objetiva implica privarla de su especificidad y disol-
ver así su elasticidad en una fórmula vacía. En un temprano estudio sobre
la falta de servicio (en la legislación sobre municipalidades), Domingo
Hernández decía que la connotación culposa había perdido toda trascen-
dencia en la materia, y la calificaba como una responsabilidad "sin falta u
objetiva"76. Tenía algo de razón y sus palabras conservan validez actual,
en la medida que la falta de servicio no corresponde a las ideas de origen
moral de culpa o dolo; pero la calificación de esta responsabilidad como
objetiva o sin culpa es errónea, pues la falta de servicio, aunque pálida y
débil, es una especie de culpa. Sin embargo, a partir de entonces se ha
querido confundir la responsabilidad por falta de servicio con un régimen
de responsabilidad sin culpa. a pesar de las voces más sensatas que llaman
a devolverle su significado original y su razón de ser". Ahora se la quiere
hacer aparecer como una simple omisión78, con la idea de demostrar sus
deficiencias y probablemente también su pequeñez: como se refiere a una
hipótesis tan específica, el principio de responsabilidad reclamaría la
aplicación de una responsabilidad objetiva residual, de extensión amplísi-

7S Así, p. ej., Alvaro Quintanilla, "¿Responsabilidad del Estado por actos lícitosT', RD-CDE
(2000) 1.41; Letelier, "Un estudio de efectos en las características de la responsabilidad
extracontractual del Estado", RD-CDE (2002) 6.149; Pierry, "¿Es objetiva la responsabilidad del
Estado? Estado actual de la jurisprudencia", RD-CDE (2004) 11.11.
76 "La responsabilidad del Estado por la actividad municipal", RDP-UCh (1978) 24.145.
Confusión conceptual semejante (entre otros) en: Rolando PAN1I)JA, Bases 8enerale~ de la
Administrae/6n del Estado, Santiago, ConoSur, 1987, p. 45.
" Cf. PIERRY, RD-CDE (2004) 11, Op. cit.
78 SOTO K., nola sobre el fallo CA Concepción, 18.12.2003, Torres Velásque¡ el SS
TafeahUllno, lusP (2004) 12.252 s. Esta idea de omisión, que no es novedosa en el autor, es
compartida además por otros miembros de su escuela, como VASQuEZ, op. eit.. passim, esp. p. 99,
Jorge BARAONA, "La responsabilidad de las municipalidades a la luz de la lillima jurisprudencia".
en Responsabilidad civil de entidades corporativas, Cuadernos de extensión jurídica - U. Los
. Andes (2003), 7.47 (esp., p. 56); o José Ignacio MARTlNEZ, "La responsabilidad patrimonial de los
servicios de salud", en-esa misma publicación, pp. 137 ss. (esp., p. 153).
894 JOSB MIOUEL VALDIVIA

ma. Sin duda, esta destrucción de la falta de servicio no ayuda a los jueces,
y la prueba más evidente de este insuficiente trabajo de sistematización
dogmática es la permanente invocación del Código Civil para resolver
problemas de culpa en este ámbito. El binomio falta de servicio/falta
personal debería desde hace años haber sustituido a todas las manifestacio-
nes de la culpa civil en el terreno del derecho público, pero no ha sido así,
y la culpa civil sigue, paradójicamente, penando.
La jurisprudencia reciente está tomando un giro particularmente res-
trictivo en cuanto a la falta de servicio. Resucitando conceptos de la
derogada ley de municipalidades (DL 1.289), entiende que la falta de
servicio se referiría exclusivamente a una disfunción administrativa frente
a los usuarios o destinatarios de un servici079• El resultado de esta
interpretación estrecha, que ha pasado inadvertida ala doctrina, consiste en
una reducción del ámbito de aplicación del régimen público de responsa-
bilidad por culpa, el cual sería inaplicable a quienes no tienen calidad de
usuarios, es decir, a los terceros o incluso a. los colaboradores de la
administración. Esa interpretación es contraria a las raíces del concepto y
amenaza con desequilibrar en gran medida la distinción entre falta de
servicio y falta personal; sus efectos, nefastos.para algunas víctimas (y
eventualmente también para algunos funcionarios), ya se están conocien-
doBO • La doctrina asiste impasible a la implementación de este criterio; sólo
una protesta enérgica de la academia puede mostrar a la judicatura lo
inconveniente de la interpretación a que actualmente tiende.
Al interior de la falta de servicio, cada servicio debería analizarse para
detectar sus (posibles) especificidades. ¿Acaso la falta de servicio no tiene
una coloración particular en el caso del error judicial? Desde luego que sí,
pero establecerla no ha sido obra de la doctrina. ¿Qué se sabe hoy de la falta
de servicio aparte de 10 que escribía ya en 1927 Paul Duez? Su tipificación
tripartita de las faltas de servicioSl , elegante pero nada científicaS2 , es
asumida como la única guía de la jurisprudencia en este terreno. Es muy
poco lo que se ha avanzado en esta materia.
El riesgo es casi ine,ustente en la jurisprudencia como criterio de
responsabilidad. Y si las calidades de las víctimas ayudan a ponerlo en
evidencia, ninguna distinción se hace al respecto en el trabajo doctrinal. El

79 V. en este sentido los fallos cilados en nota 21.

80 Especialmente en el fallo CS, 27.08.2003. Arivalo Bascuñdn el Fisco, eil.
8IPAuLDuEz,Laresponsabilitédelapulssancepublique(endehorsducontrat), Pañs.Dallo~
1927,p.15.
82 Míehel PAI~LET. La fall,e dlO lenoice public en droit admini9tratif fmnfais, París (tesis),
LGDJ (col. Bibliotheque de droil public), 1980, pp. 308 ss.
CODIFICACiÓN DEL DERECHO DE LA RESPONSABILIDAD DEL EsTADO 895

profesor Soto llamaba desde temprano a hacer este esfuerzo sistematizador83,

pero nadie lo ha seguido. Hoy día parece que la jurisprudencia está
comenzando a recurrir a este criterio de responsabilidad84 , pero no lo ha
hecho por invitación de la doctrina.
Por último, la ruptura de la igualdad ante las cargas públicas se analiza
en la doctrina exclusivamente a la luz del derecho de propiedad. La
argumentación es simple y banal: una limitación al dominio es indemnizable
si transgrede la esencia del derecho de propiedad (y debe mirarse entonces
como una expropiación encubierta). La doctrina cree que aquí está la clave
de la responsabilidad "por actos lícitos"s5. Puede que en algunos casos la
jurisprudencia la haya seguid086• Pero esta argumentación no conduce al
establecimiento de una responsabilidad "objetiva". Se trata simplemente
de una responsabilidad por ilegalidad (lato sensu) de medidas cuasi-
expropiatorias, en donde la reparación no depende de la nulidad del acto.
Con esa argumentación, en el fondo no se tiende a una responsabilidad por
actos lícitos, sino a una responsabilidad por culpa, vale decir, por actos
ilícitos que, sin embargo, paradójicamente, nadie osaría censurar . No es de
extrañar que con ese razonamiento en el reciente caso Loico la Corte
Suprema haya dicho que. "en estricto rigor, una acción como la presente
no debería prosperar", para destacar más adelante, ante la invocación del
derecho de propiedad, "la ausencia u orfandad de normas que obliguen al
Estado a responder en un caso como el planteado, lo que no es casual ni
puede considerarse uná inadvertencia, ya que deriva de la circunstancia de
que, sencillamente, no existe dicha normativa"S7. Parece curioso que
atendido el razonamiento que guía a las partes no se demande la nulidad de
los actos administrativos en cuestión; al ser así, ¿no puede estimarse que,
en cierto modo, la "víctima" no ha hecho todo lo necesario para evitar el
daño? Al parecer, la jurisprudencia está llamada a evolucionar en este
terreno. En realidad, el razonamiento no tiende al establecimiento de una
responsabilidad "objetiva", y aquí las distinciones que opera la doctrina
(cuando por una vez tiende a hacerlas) se muestran inconducentes al

83 Derecho administrativo, Op. cit., T. n, p. 270.

84 CS, 26.01.2005, Bustos Riquelme el Fisco, Rol N" 3354-2003.
8S De hecho, Fabi6n HuEPE, RespotlSabilidad del Estado, falta de servicio yresponsabilidad
objetiva en su actividad administrativa, Santiago, Instituto Chileno de Derecho Administrativo,
2004, p. 89. se figura que la propiedad no sería respetada en un n!gimen de responsabilidad
subjetiva, es decir, que la propiedad s610 estaría resguardada en un régimen de responsabilidad
objetiva.
86 CA Santiago, 21.11.2003, Sociedad Agr(co/a Lolco L/da. el Fisco, GJ (2003) 281.123.
87 CS, 30. 12.2004,SociedadAgrlcolaLolco Ltda. e/Fisco, RolN°381-2004(cansds.48 y 51).
896 José MIGUEL VALDIVIA

resultado buscado. Mientras no se analicen las relaciones entre la equidad

y las "cargas" impuestas por el Estado sin compensación, una auténtica
responsabilidad sin culpa por ruptura de la igualdad no será realmente
concebible en el Derecho nacional.
Probablemente, el propósito que persigue la ausencia de distinciones
relevantes no sea insensato: mostrar al derecho de la responsabilidad como
presidido por una unidad monolítica. La realidad es mucho más compleja,
sin embargo, y exige efectuar distinciones. Es por eso que la definición de
la responsabilidad depende necesariament~ del esfuerzo jurisprudencial.

2. Una materia jurisprudencial por naturaleza

Hay pocas materias que se presten tan bien a la elaboración de un

derecho jurisprudencial como la responsabilidad civil (pública o privada).
La inevitable vinculación entre la responsabilidad y las circunstancias de
hecho que la motivan adquiere especial relevancia en el terreno de la
responsabilidad administrativa. Quien quiera estudiar hoy el derecho
positivo inevitablemente debe recurrir a la jurisprudencia. En realidad, el
asunto debe necesariamente quedar en las manos del juez, pues éste, mejor
que nadie, está en condiciones de determinar si una conducta merece o no
un reproche que justifique poner a cargo de quien responde por ese hecho
la reparación de las consecuencias dañosas que provoque (a) o para tomar
en cuenta, en función de la equidad, simplemente la necesidad de la
reparación de una víctima (b).

a. EljuezY la culpa

Los asuntos de responsabilidad plantean casi en fonoa innata la necesi-

dad de buscar una falla en el origen del daño. La explicación puede
encontrarse, probablemente, en un atavismo deljuez, cuando no del hombre,
tendiente a responsabilizaren función de la culpa. Jean Carhonnier hacía ver
que tal atavismo resurge con frecuencia en la mentalidad de los jueces, a
propósito de problemas de causalidad. "La jurisprudencia parece decidir
sobre todo empíricamente... y prefiere los vínculos causales que conducen
hacia las culpas moralmente más graves (ahí donde se revela una culpa
intencional, palidecerán las culpas pornegligencia o por imprudencia...)"88.

II Droll civil, T. 4, Les obligalioRS, Pans, PUF, 22' ed., 2000, §213, p. 391. Para el Derecho
nacinnal, v. el interesante fallo CA Concepci6n, 04. I2.2003, Calonge Freire el Fisco, Rol N" 3186-
2002. El fallo deja establecida una falta de servicio, al haber faltado la Dirección de Vialidad en la
señalización de eventuales (y peri6dicos, al parecer) desbordes de un lÍo; pero al adentrarse en el
CODIfICACiÓN DEL DERECHO DE LA RESPONSABILIDAD DEL EsTADO 897

Laresponsabilidad extracontractual no es una sanción, pero la cuestión

carece de mucha importancia: ni la responsabilidad privada es strieto sensu
sancionatoria, ni la responsabilidad pública deja de tomaren cuenta la idea
de una disfunción, aun cuando sea en la simple posibilidad de evitar el
daño. A lo cual se agregan las conclusiones bien conocidas: persona
jurídica, o sea ente ficticio, el Estado no sería susceptible de ser sanciona-
do, desde el momento en que carece de conciencia. Ese razonamiento era
impecable hasta hace poco, pero el progresivo reconocimiento de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas en el derecho comparado
amenaza con dej ar caducas esas conc1usiones8g • Hasta aquí, en todo caso, en
el Derecho chileno, el argumento descrito no deja de poseer razonabilidad.
Sin embargo, de la imposibilidad de sancionar (en sentido técnico,
sinónimo de reprimir) al Estado no se deriva que los jueces se vean
impedidos de juzgar la actuación de un órgano del Estado en los términos
tradicionales que marcan la culpa: bien o mal, correcta o incorrectamente,
legal o ilegalmente. Esa es la esencia del razonamiento judicial: en
términos muy elementales, decidir si un hecho o acto "está bien" desde el
punto de vista del derecho, vale decir si una persona o entidad tenía
"derecho" a ejecutarlo sin temor a pagar por sus consecuencias.
La responsabilidad, como dice el profesor Soto, consiste ante todo en
"estar obligado a cumplir una obligación, y ser llamado o convocado a un
tribunal si no cumple: porque no cumplir esa obligación implica un
desequilibrio en las relaciones de igualdad entre los sujetos"90. Es difícil
describir mejor la mecánica de la responsabilidad por culpa.

Continuaci6n nota B8
camino, sin esperar que las aguas bajaran, la víctima "incurrió en una imprudencia IOmeraria,lo que
hace que sea el único responsable del accidente". Atendidas las circunstancias, "no era necesario
que hubiera seilalización que le indicara el peligro, pues hay hechos que por ser tan evidentes se
prueban solos, sin necesidad deadverlCncias previas (ManifullJ haud indigem probalione)" (cons. 11).
89 El Derecho penal francés, como entre OIIOS los Derechos inglés. estadounidense, belga o
neerland~s, reconoce la responsabilidad penal de la pelSonajurídica. El arto 121·2 del Codigo penal
prev~: "Las personas jurídicas, a excepción del Estado, son responsables penalmente... de las
infracciones cometidas por su cuenta, por sus órganos o representantes". Esta importante reforma
no ha despertado gran reflexión en tomo a la naturaleza de la personalidad jurídica de derecho
público; lo que muestra cuán corrientemente aceptada es la idea de la imputaci6n a las pelSonas
jurCdicas de los hechos de sus agentes. Para análisis de estas materias vinculados con el derecho
público <al margen del Estado, otras pelSOna5 públicas pueden ser llamadas arcsponderpenalmente),
v. Etienne PICARD, "Laresponsabililé ~nale des personncs moralcsde droit publicA,ReVUI! Sociétls
1994.261; JACQUES MOREAU, "La responsabilit05 pénale des établissements de santé el le Nouveau
Code ~nal" ,AlOA 1995.620; Jean VIRE!', "La responsabilité de l' administradon et de ses agenlS ¡¡
I'épreuve du droit p~al contemporaio", AIDA 1995.763.
90 SOTO K., Derecho administrativo, Op. cit., T.Il, p. 266.
898 Jos~ MIGUEL V ALDIVIA

La jurisprudencia nacional lo ha comprendido bastante bien. Sin

dejarse seducir por las doctrinas "objetivistas", no ha querido desautorizar-
las de un modo radical. Es por eso que en la generalidad de los casos en que
el juez habla de responsabilidades objetivl!s, busca simultáneamente un
hecho que revele que el servicio público' no actu6 como debía. "Esta
f6nnula de inocente apariencia" constituye en realidad la esencia delafalta
de servicio, que es la culpa, y los jueces no pueden prescindir de ella.
Un ejemplo, tal vez el más significativo de esta manera de razonar de
los jueces, lo constituye el caso Béraud. Aquí, el juez de primera instancia
se libra a una definición extraordinariamente interesante de la responsabi-
lidad del Estado, que parece al mismo tiempo un compendio avanzado de
doctrina y un manifiesto político: la del Estado es "una responsabilidad
objetiva, de garantía o de asistencia, consagrada por razones de equidad en
la Constitución Política yen la ley, en favor de los ciudadanos petjudica-
dos"91. Pero el daño, gravísimo y anormal obedeció en este caso a una serie
de culpas inexcusables de todo el equipo médico interviniente que decidió
operar una cadera distinta de la que correspondía; los médicos y paramé-
dicos fueron incluso condenados penalmente (sin gran severidad, hay que
decirlo), de manera que quedaba en evidencia la disfunción del servicio.
Desde luego, el fallo no evoca en absoluto la falta de servicio (y aparente-
mente no podía hacerlo, pues el hospital formaba parte de la administración
militar), pero ¿cabe alguna duda de que el régimen aplicado es el de la falta
de servicio? Si así no fuera, ¿por qué don Jorge López incluye este caso en
su recopilación de fallos sobre la casuística (ya no tan) reciente de la falta
de servicio92?
Ejemplos como el caso Béraud se cuentan por centenas en la actuali-
dad. Ha pasado a ser prácticamente el razonamiento ordinario del juez en
este terreno. No podía ser de otro modo, atendida la libertad de acción que
dejan los textos aljuez. Esa libertad de acción no deja de recordar la que
consagran los textos "civiles" de responsabilidad. A partir de Gracia, el
principio elemental de responsabilidad suele expresarse en una f6nnula
simple, análoga a la que recogen los arts. 1382 del Código Civil francés o
2314 del Código chileno: quien causa culpablemente un daño a otro debe
repararlo. Para llegar a condensar esa regla, pero también a partir de esa
regla, que es expresi6n de una sabiduría an~estral y de una práctica
prudencial de la judicatura. el método de los jueces ha sido y sigue siendo

91 Sentencia de pñmera instancia, 28.03.1995, Blroud (cons. 74). cit. por LópEZ, Op. cit.• p. 36.
92 "Responsabilidad porfalla de servicio. Casuística chilena reciente", RDJ(1997)94, Op. cit.,
p.36.
CODIFICACiÓN DEL DERECHO DE LA RESPONSABILIDAD DEL EsrADO 899

el mismo: este hecho que provoca daño ¿está bien o mal? A la luz de esa
conclusión cabe preguntarse realmente si acaso las disposiciones vigentes
en materia de responsabilidad pública no son, en realidad, una codificación
suficiente.
La Corte Suprema está intentando aprovechar al máximo esa libertad
de configuración de soluciones que en este terreno le otorga la ley. Si en
los primeros años de la jurisprudencia referirse a la doctrina fue inevitable,
a falta de guías más seguras, la tendencia actual de los fallos se orienta en
otro sentido. Desde luego, no en otro sentido material, sino puramente
formal: es ella misma, la jurisprudencia, quien se erige y se reserva el rol
de artífice del sistema de responsabilidad. Un ejemplo elocuente se halla
en la posición reticente que asume en la actualidad la Corte frente a las
normas constitucionales. No es que las niegue, les reste valor normativo o
cuestione su contenido; al contrario. al evitar utilizarlas como normas de
referencia para la resolución de un litigio (que a menudo halla su solución
en la ley) neutraliza toda posibilidad de contestación respecto de su
contenido. En otros términos, la Corte Suprema está tratando de afianzar
el poder de la jurisprudencia en este terreno, mediante la supresión
implícita de otros discursos que la constriñan. Desde un punto de vista
formal, entonces, la jurisprudencia quiere reservarse la mayor flexibilidad
posible en la determinación de las reglas del juego, sin amarrarse a un
modelo específico de responsabilidad, probablemente sin ver en las reglas
constitucionales ese modelo específico. La invocación del derecho civil
coml1n y el recurso a las leyes especiales muestran, al menos, que el
régimen constitucional de responsabilidad no se basta a sí mismo. Pero el
recurso a esos otros modelos legales de responsabilidad procede siempre
y cuando no altere la "natura~eza especial" de la responsabilidad del
Estado93 • En todo caso, no deja de ser significativo que nunca se especifi-
que cuál es esa particular naturaleza, silencio que reafinna el rol de primer
orden que la jurisprudencia se está asignando en la materia.
Materialmente, esa flexibilidad también tiene sentido. Lajurispruden-
cía parece orientada hacia la búsqueda de un óptimo, que sea a la vez

93 Asr, CS. 15.05.2002, Domic Beuc y otros el Fisco., cil; CS, 07.05.2003, Gortú Btzrrur.a,
FM (2003)510.751,RD·CDE (2003) 10.241. Particulannenteclaro aeslerespec:to, CS, 30.04.2003,
Pir.ani Burdiles, GJ (2003) 274.108, RD·CDE (2003) 10.231: "La naturale~ especial de la
responsabilidad extracontractual del Estado y el hec:ho de estar sujeta a reglas y principios
pertenecientes al Derecho Público, no impiden que ciertos aspectos de esta responsabilidad, como
son los relativos a la indemnizaci6n de los daños injustamente irrogados por la actividad estatal
queden sometidos a las disposiciones del Derecho Común, a falta de una nonnativa propia del
Derecho Pl1blico" (sentencia de reemplazo, cons. 1"). Debe tenerse presente que estas !reS
sentencias recaen en la responsabilidad por hec:ho de las fuerzas militares.
900 José MIGUEl. VALDIVIA

satisfactorio para las víctimas, pero sin el automatismo que entraña el

modelo de responsabilidad objetiva y perpetua que ha propuesto alguna
doctrina94 . Hay en la evolución actual de la responsabilidad del Estado en
esta materia una política jurisprudencial interesante, que oscila entre la sa-
tisfacci6n a las víctimas y el rechazo a considerar. al Estado como una c~a
pagadora de todos los daños quesevinculen con su funcionamiento. &probable
que mediante la búsqueda de ese 6ptimo, la jurisprudencia vea la manera
en que serespetamejoresanaturalezaespecial de la responsabilidad pública.
¿Ha conducido esta tendencia a un vuelco jurisprudencial? Un análisis
estadístico impone una respuesta negativa. La prescindencia de las normas
Gustamente delos textos tan aparentemente necesarios) conduce en la gran
mayoría de los casos a soluciones por completo análogas a aquellas que
indicaba la jurisprudencia desde los años ochenta en adelante.
Desde luego, esta prescindencia de los textos ha facilitado la introduc-
ción de la equidad en este terreno, llevando a la adopción de soluciones que
no parecen encontrar ningún sustento normativo explícito.

b. Eljuezy la equidad

Una de las características más destacables de la responsabilidad admi-

nistrativa es la importancia que cobran aquí las consideraciones de equi-
dad. Posiblemente. es la principal diferencia que la distingue de la respon-
sabilidad privada. ¿De dónde salen estas consideraciones?
Algunas declaraciones doctrinales, estrepitosas, hacen ver que entre la
responsabilidad privada y la responsabilidad pública habría una diferencia
radical y absoluta. Ese no es el estado de espíritu de la jurisprudencia. La
justicia ordinaria, que conoce tanto de asuntos públicos.como privados, no
ve una distancia enorme entre hipótesis similares por el solo hecho de
imputarse el daño a una persona pública. Un caso Almonacid es bien
significativo de esta actitud de la jurisprudencia. Una niña de corta edad
cayó en una cámara de alcantarillado descubierta, ubicada en el patio de un
consultorio médico municipal. Eljuez de primerainstanciaestim6 que "las
alcantarillas, pozos y todo sistema que importe la evacuación subterránea
de desechos deben estar debidamente selladas, 10 que no aconteci6 y

94 En este senJido, Cordero, RDP-UCh (2004) 66. Op. cit., p. 38S s. Sus conclusiones paReen
apresuradas. pues nada indica que las hipótesis de responsabilidad sin culpa (excepcionales, como
han sido hasta ahora) desaparecerán por completo de la jurisprudencia; como se indica mals
adelante, una nueva forma de responsabilidad sin culpa está adquiriendo forma, ~is-il-~;s de
víctimas que no tienen calidad de "usuarios" de los servicios publicos.
CoDIFICACIÓN DI!L DERECHO DE LA RESPONSABILIDAD DEL EsTADO 901

producto de ello se produjo la caída de la menor", y en esas circunstancias,

la causa del accidente "ha sido la negligencia en la adopción de medidas de
seguridad en tomo a la fosa séptica abierta ubicada en la parte posterior del
consultorio". La naturaleza pública del responsable no incide p~ nada en
la determinación de la responsabilidad; la misma obligación se habría
impuesto a cualquier persona, pública o privada. La Corte Suprema avaló
este razonamiento, entendiendo que la responsabilidad "se sustenta en el
hecho propio y que en la especie ha consistido en la omisión de un deber
de vigilancia de las medidas de seguridad en un recinto destinado a la
atención de público, deber que la sentencia imputa, correcta y exclusiva-
mente, al detentador del bien raíz" (cons. 10)95.
Pero en otras circunstancias, la jurisprudencia advierte que en los
hechos lajusticia distributiva está llamada a aportar matices a las solucio-
nes ordinariamente reconocidas. Porque el Estado se halla en posición de
supraordenación es que el daño ha podido producirse; y naturalmente, la
justicia distributiva puede exigir en tal caso soluciones particulares. Ese es
en ténninos generales el motivo que conduce a invocar con tanta frecuencia
la equidad en este terreno.
Naturalmente, algunas reglas del sistema obedecen a consideraciones
de equidad. En el régimen público de responsabilidad por culpa (la culpa
misma. por lo demás, ¿no es manifestación privilegiada de la equidad?),
el tratamiento del binomio falta de servicio/falta personal responde a
puras consideraciones de equidad. La irresponsabilidad de los funciona-
rios que entraña toda falta de servicio es expresión de una consideración
de 10 justo distributivo: lo que el servidor público hace grosso modo por
cuenta del Estado no tiene por qué (i.e. no es justo) repercutirle, aunque
10 haga mal. El estatuto de la falta personal, igualmente, se funda en
consideraciones de equidad, pues no es justo que una culpa del funcio-
nario, aun si no es una culpa profesional o "institucional" (o sea, una falta
de servicio), impida a la víctima gozar en la práctica de una reparación
conveniente, si el daño lo ha sufrido actuando el órgano en ejercicio de
sus funciones, con motivo de éstas o incluso sólo con medios puestos a
su disposición por el servicio. Y es también por razones de equidad que
el Estado puede repetir, sólo en caso de falta personal (y no de falta de
servicio), en su contra96• Esas soluciones, que hoy se hallan implícitas en

95 10 JLPuertoMontt, 27.10.1998.AI/IIonacidHenr(que~c1Corporaci6n Fe, Uniólly Esfueno

y "Ira, conf. CA Puerto Montt, 24.03.1999, CS 02.11.2000, LN 17528.
96 Aquí no rige el ano 2325 del Código Civil, como (erradamente) cn:e Corral, Op. cil., p.44.
902 JOSÉ MIGUEL VALDIVIA

la ley, fueron un día obra de la jurisprudencia (francesa), inspirada, muy

naturalmente, en la equidad97•
¿En favor de quién juega la equidad? ¿De la víctima o del Estado? La
equidad juega en favordelajusticia distributiva, que puede favorecer tanto
a la víctima como al poder, en atención a su condición particular. Sería un
error asociar la equidad a una especie de victimismo carente de toda
consideración científica98 •
Por fortuna,las fuentes escritas del derecho positivo vigente (constitu-
cionales o legales), responden ampliamente a un modelo de equidad. Es
por eso que en la gran mayoría de los casos el juez no tiene que "inventar"
nada para resolver un litigio, ni colocarse en la anómala situación de
creerse autorizado para juzgar el contenido de la ley. Sólo al margen de las
soluciones legales, en términos formalmente excepcionales, la invocación
de la equidad se presentará como ineludible.
Pero las consideraciones de equidad no están ausentes de la jurispru-
dencia chilena. Así, un fallo Barros toma adecuadamente en cuenta la
condición de un establecimiento asistencial relativamente básico y pobre
para enfrentar un caso médicamentecomplejo99. Planteada en el terreno de
la culpa, la cuestión no podía apreciarse de un modo puramente abstracto
en atención al daño: la víctima había muerto, a consecuencias de su estado
de salud, a bordo de la ambulancia que la llevaba, desde ese consultorio
básico de Laja, al hospital de Los Ángeles, mejor dotado en profesionales
e implementos materiales. La cuestión de las obligaciones del servicio no
podía resolverse según una regla general, sino tomando en consideración
precisamente las circunstancias de la especie, o sea, midiendo la actuación
del servicio conforme a sus medios y a la complejidad del cuadro clínico.
En esas circunstancias, el servicio no debe responder.
También es manifestación de la equidad la solución a que .arriba el
comentado fallo Oviedo. Una paciente contrae una infección en un hospital
de Talcahuano. No es la infección en sí misma la que compromete la

'11 Esa es la base de la famosa fórmula contenida en el arret Blanco del Tribunal des conOits,
08.02.1873, R (te, suplemento), p. 61, D 1873.3.17, S 1873.2.153, todos con las conclusiones de
David, GAJA, N° t. p. l. Enlle otras cosas, el fallo diceque: "la responsabilidad que puede incumbir
al Estado... tiene sus reglas especiales. que varlan segón los requerimienlos del servicio y la
necesidad de conciliar los derechos del Eslado con los derechos privados". Es precisamente en ese
carácter variable delaresponsabilidad, y enla bósqueda de un equilibrio enlle los intereses públicos
y privados que consiste la invocación de la equidad, atendiendo a la justicia dislributiva, en materia
de responsabilidad.
98 Cj. sin embargo la "postura" de HUEPE, Op. cit., pp. 85 ss.
99 CA Concepción, 10.08.2004. Barros Salamanca el SS Bto-Bto (cons. 11), conf. CS.
03.11.2004. LN 31365.
CooIFlCACIÓN DEL IlERECHO DE LA RESPONSABILIDAD DEL EsTADO 903

responsabilidad del servicio, sino el hecho de no haberse prevenido a

tiempo las complicaciones que dicha infección provoc6 en la paciente (y
que causarían su muerte)IOO. El standard de culpa parece particularmente
rígido, y algunos han criticado el fallo por conducir la culpa a los confines
de la fuerza mayor101 • Pero sin duda es el hospital quien se hallaba en
mejores condiciones, atendida su categoría, para frenar a tiempo el avance
de la infecci6n. El criterio, mirado exclusivamente en atenci6n al hecho de
la infección, no podría ser extendido necesariamente a otras hip6tesis l02 ,
especialmente a hospitales menos preparados para enfrentar emergencias.
Con razón la Corte Suprema ha desautorizado a la Corte de Concepci6n
(sin censurarla), impidiendo que el criterio retenido conduzca a una
automatizaci6n de la responsabilidad en este terreno 103 •
La distinción entre uno y otro caso puede ser radical, pero en verdad,
es bastante sutil y depende exclusivamente de las circunstancias de la
especie. Apreciarlas debidamente es tarea del juez. La ley difícilmente
podría penetrar tanto en el funcionamiento de los servicios para precisar el
límite entre 10 que debe y no debe hacerse.
Pero la consideraci6n de las "circunstancias de la especie", que es una
f6rmula usual para justificar la adopción de soluciones equitativas, en-
cuentrasus mejores ilustraciones (o en todo caso,las más resonantes) fuera
del ámbito de la culpa.
El ejemplo del caso Galletué es probablemente el más conocido de esta
manera de razonar del juez. La indemnizaci6n reposa exclusivamente en
la equidad 104, como se recordará, lo cual cobra especial relevancia frente
al rechazo, que el mismo fallo hiciera, de los argumentos fundados en el
respeto al derecho de propiedad. Nuevamente aquíla equidad implica una
atenci6n especial a las circunstancias del caso, y el rechazo de un automa-
tismo de la reparaci6n. Los argumentos tendientes a: demostrar la ilicitud

IDO CA Concepción, 10.08.2000, Oviedo PéTtlz el SS Talcahuano, conf. CS, 24.01.2002, cit.
101 TAPIA. Op. cit., p. 102.
101 El cons. 23 de la sentencia de apelación asumió como un deber del Servicio ettadicar
cualquier infecci6n intrahospitalaria, al punto que si un paciente fallece a consecuencia de una
infecci6n de esa naturaleza, "quiere decir, entonces, que ha habido una falla estructuml del servicio,
que no fue capaz de enfrentar cumplidamente la emergencia". Ese es un criterio extremadamente
rígido, que parece convertir la obligación de medios del hospital en una obligaci6n de resultados.
103 La Corte Suprema precisó que las apreciaciones de la Corte de Concepción referidas en la
nota precedente, "que este tribunal no necesariamente comparte, son a rnero·abundamiento y bajo
el supuesto hipotético, que la propia sentencia contradice, de que estuviera acreditada la debida
diligencia y cuidado de la demandada, de modo que esas apreciaciones no han podido influir en lo
dispositivo de la sentencia" (cons. 10): Una conclusión similar. en CS. 30.04.2003, Hem6ndet
Espinoza el SS Concepci6n. cit.
104 CS, 07.08.1984, Comunidad Gal/etué el Fisco, cit.
904 JOSÉ MIOUEL VALOIVIA

de las medidas de protección de la flora' autóctona, en función del derecho

de propiedad, fueron rechazados por la Corte en esa ocasión. Es aparente-
mente por lo mismo que el fallo Lolco se muestra tan reticente 105 frente a
la solución alcanzada por la Corte de Santiago, fundada exclusivamente en
el derecho de propiedad lO6• Si esta jurisprudencia parece paradójica e
inexplicable a la luz de categorías rígidas, es precisamente por la conside-
ración de la equidad que la preside. .
Un nuevo ejemplo de la consideración de la equidad en materia de
responsabilidad sin culpa está tomando cuerpo actualmente en la jurispru-
dencia de la Corte Suprema. El fallo Bustos recurre a una distinción entre
categorlas de víctimas, para someterlas, según sus calidades, a estatutos
particulares de responsabilidad l07 • Naturalmente, la jurisprudencia tiene
presente el ejemplo del Derecho francés, donde la distinción posee reco-
nocimiento jurisprudencial (particularmente, en materia de colaboradores
de la administración y, sobre todo, en el contencioso por daños provenien-
tes de obras públicas I08). Pero resulta indudable que si 10 hace es porque
la condición de usuario de un servicio público la juzga diversa de la del
tercero ajeno, o de un colaborador del servicio. Y de esa consideración no
están ausentes reflexiones sobre la equidad, desde luego (como sereconoce
por lo demás en el Derecho francés 109). Así, a un colaborador del servicio,
como 10 es un recluta (en cumplimiento de su servicio militar), no le hace
falta invocar la culpa para que el Estado responda por el hecho de que un
cabo del Ejército le dispare a mansalva en un recinto militar, durante las
horas de descanso de la tropa110. La distinción de las víctimas según sus

lOS CS, 30.12.2004. Sociedad Agr[cola Loica Ltda. el Fisco, ciL

106 CA Santiago, 21.11.2003. Sociedad Agr[coIa LoIco Ltda. el Fisco, cit.
107 CS, 26.01.2005, Bustos Riqlltlme el Fisco, Rol N° 3354-2003.
108 F.-P. B~NOrr, op. cit., §1240. p. 687 S.; J. MOREAU, L'influence de la situalion et du
comporlement de la victime sur la responsabilité administrative. Pans, LODJ (col. Biblioth~que
de droit public), 1957.
109 Franck MODEIINE, "La distinc\ÍDn du tiers et de l'usagerdans le contentieux des dommages
de travaux publics", Cahiersjuridiqlles de l'électriciré .tdugaz 1964.677 S., 7SS s. (esp. p. 690).
110 PIERRY, RD-CDE (2004) 11, Op. cit., p. 14 (nota 4) parece creer que el fallo consagra una
responsabilidad por culpa (su escrito es anterior al fallo de casación), y en realidad, si se analiza la
sentencia de apelación podría dudarse acerca del contenido de la decisión. El fallo de segunda
instancia, CA Santiago, 01.07.2003, Bllstos el Fisco, GJ (2003) 277.149, procede en efecto como
ordinariamente han hecho los jueces hasta ahora: hablando de responsabilidad objetiva al tiempo
que buscan ídentificaruna falta de servicio, una disful\ción en el servicio pllblico. Concretamente,
el fallo dice que atendido el carácter permanente de la funci6n castrense, "no es concebible que
dentro de un recinto militar no se guarden las reglas de jerarquía, disciplina y comportamiento
propias" de la condición militar (cons_ 12). Es la Corte Suprema quien otorga un sustento
radicalmente distinto al fallo; en una época en que el supremo tribunal pesa mucho sus palabras.
la f6nnula empleada parece inequívocamente un cambio de orientaciónjurisprudencial. Dice la
CODIFICACIÓN DEL DERECHO DE LA RESPONSABILIDAD DEl. EsTADO 905

calidades debería pronto conducir, conforme a la equidad, a reservar un

trato similar al tercero; éste. no sacando provecho ni usando el servicio, no
tendría motivo alguno para verse particularmente expuesto a los riesgos
excepcionales en que el servicio hace incurrir a los administrados. Exigirle
en todos los casos la prueba de una falta de servicio puede ir, atendidas las
circunstancias, en contra de las exigen~ias de la equidad; naturalmente,
dichas exigencias particulares no debieran excluir la responsabilidad del
Estado si la prueba de una falta de servicio es efectivamente aportada 111;

CONCLUSiÓN

En general, la codificación del derecho cabe cuando el conjunto de

soluciones que integran una parcela del ordenamiento jurídico se encuen-
tran estables y son conocidas. Sólo así puede hablarse de un esfuerzo de
"fijación" del derecho.
El derecho público de la responsabilidad no reúne en la actualidad las
condiciones necesarias para procedera tal ejercicio. Se trata de una materia
en plena evolución ante la jurisprudencia, en un terreno que -mucho más
que la responsabilidad privada- rehúye respuestas rígidas. Efectivamente
hay lagunas, los textos son pocos y dan pábulo a vacilaciones; las vacila-
ciones jurisprudenciales, por su parte, existen e incomodan, pues dificultan
un análisis lineal y esquemático. Pero es ante todo la materia la que no es
lineal ni esquemática, y la jurisprudencia se moldea aquí en función de la
rugosidad particular de la materia.
¿Se puede hacer algo? La pregunta no es tan inocente, pues envuelve
dos alternativas. Si se trata de suprimir las particularidades de la respon-
sabilidad pública, lo primero que hay que precisar es que las vacilaciones

Continuaci6n nota 110

Corte que estando fijados, como hechos de la causa, "que el autor de las lesiones al bijo de la
demandante fue un cabo de Ejército. que ellas tuvieron lugar en el inteñor del Regimiento N" 14,
Aysén de Coyhaique, y que la víctima [directa] a la fecha de ocurrencia de los hechos cumplla con
el Servicio MilitarObligatorio, es indudabl8que el Estado debe responder por el daño irrogado, ya
que se trata de un riesgo causado por la propia Administración del Estado, quien debe garantizar
las condiciones mínimas de seguridad, respecto de quien cumplía con el deber militar" (cons. 12).
In Es por eso que resulta tan cñticable el fallo CS, 27.08.2003, Ar4valo Bascu;;4n el Fisco,
Rol ND 3876·2001. Aunquetiende a ladistinci6n de las víctimas según sus calidades,el fallorechaza
extCJIder a un "tercero" el régimen público de responsabilidad por culpa, a pesar de la existencia
(evidente) de una falta de servicio o al menos de una falta personal suficientemente relacionadac:on
el servicio para entrañar su responsabilidad.
906 JOSÉ MIGUEL VALDIVIA

jurisprudenciales obedecen más bien a concepciones filos6fico-políticas

sobre la relaci6n entre los ciudadanos y el Estado; pero en cuanto al fondo,
las decisiones de lajusticia poseen mayoritariamente una 16gica coherente
y justa, que es bastante uniforme, y que desmiente o en todo caso relativiza
el discurso filosófico-político en que aparentemente se funda. Entretanto,
lo que sí puede hacerse es estudiar el derecho positivo, sin prejuicios e
intentar extraer de él la 16gica que preside a lajurisprudencia. Hay aquí una
tarea pendiente para la doctrina, que debería dejar de exagerar el alcance
de problemas para cuya soluci6n no ha mostrado tener demasiadas capa-
cidades (y cuya importancia práctica, al menos, es bastante relativa). De lo
contrario, como está ocurriendo ya, se corre el riesgo de distanciarse de la
jurisprudencia, que hasta aquí se ha mostrado mucho más innovadora que
la propia doctrina.
-Fijar-por-anticipado las respuestas que merecen estos problemas resulta
una opción política (que, como cualquier otra, puede mostrarse no necesa-
riamente perenne). En cualquier caso, una codificaci6n eventual de la
materia nunca podrá superar .la complejidad natural que esta clase de
problemas presenta, ni suprimir por completo la iniciativa del juez en la
búsqueda de soluciones que más se ajusten a la equidad.