Privativo Militar
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CICLO : IX
TURNO :E
FECHA : 10 de septiembre del 2018
TACNA-PERÚ
2018
DERECHO PENAL MILITAR POLICIAL EN EL PERU
INDICE DE CONTENIDOS
1. El Fuero
2. Orígenes de la Jurisdicción Militar Policial
3. Evolución de la Legislación Penal Militar Policial
4. Relación entre la Justicia Militar y el Poder Judicial
5. Extensión de la Jurisdicción Militar Policial respecto a la Policía
Nacional del Perú.
6. Extensión de la Jurisdicción Militar Policial respecto a civiles
1. Generalidades
2. EL Modelo Anglosajón
3. El Modelo Británico
4. El Modelo Europeo
5. El Modelo Franco – alemán
6. El Modelo Peruano
1. Generalidades
2. Diferencias entre la Función Militar y Policial
3. Delito de Función Militar y Policial en relación al Bien Jurídico
Protegido.
BIBLIOGRAFIA
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DERECHO PENAL MILITAR POLICIAL EN EL PERU
INTRODUCCION
El Derecho Penal Militar en nuestro país no es una disciplina jurídica que haya
tenido el desarrollo deseado en los últimos tiempos, es un terreno poco
explorado y escasamente entendido por la sociedad civil; si bien es cierto y
debido a las características propias y exclusivas del rol institucional que cumplen
las Fuerzas Armadas, la naturaleza de las normas penales ordinarias como
instrumento de injerencia estatal para mantener el orden social dentro de las
fuerzas militares como sinónimo de consenso e integración, se tornaron
insuficientes y ello revirtió en su oportunidad en la necesidad de satisfacer la
necesidad que emergía de diseñar y construir una estructura jurídica que refleje
lo que la naturaleza de las cosas había exaltado a lo largo de los siglos de la
historia humana, dando origen al Derecho Penal Militar, probablemente por el
hecho de tener injerencia solamente en un sector de la población y me refiero al
sector militar, no ha sido objeto de discusión, desarrollo ni evolución jurídica de
la mejor manera.
Dentro de este espíritu por lograr un mejor entendimiento del actual discurrir del
Fuero Militar Policial en el Perú, considero que la falta de producción académica
sobre este tema hace que el contar con mayor y más variada información y
herramientas de análisis, actualmente muy escasas respecto a la realidad
jurídica militar nacional, sea un importante requerimiento y una necesidad
permanente. Como oficial retirado de la Policía Nacional del Perú, Abogado, ex
integrante de la Justicia Militar Policial, es Defensor del Policía, docente
universitario en la Cátedra de Derecho Penal Militar y habiendo sido convocado
en su oportunidad por el propio Presidente de la República para integrar la
Comisión encargada de elaborar el nuevo Código de Justicia Militar Policial
(Decreto Legislativo N° 961) encuentro al estudio y análisis de la justicia militar
como algo fascinante y trascendente; y, un compromiso el transmitir estas
experiencias.
El Derecho Penal Militar en el Perú, es una rama especial del Derecho, el cual
tiene como fuentes a la Constitución, la ley y la jurisprudencia, las cuales han
venido evolucionando con el paso del tiempo, estructurando y caracterizando a
su vez una jurisdicción especial, cuya base en nuestro país está representado
por el ahora denominado Fuero Militar Policial cuya inconstitucionalidad
demandada a comienzos del presente siglo ante el Tribunal Constitucional,
generó luego de unos años de batallar intenso, una cuestionada Sentencia que
aún genera vacíos legales, y seguirá en espera de que nuevas experiencias y
circunstancias, inspiren nuevamente períodos de reflexión y reforma del Fuero
Militar Policial.
El Fuero Penal Militar Policial, por tanto es la base misma de la existencia del
Derecho Penal Militar peruano y de una jurisdicción especial que implica una
excepción al Principio del Juez Natural, razón por la cual, los miembros de las
Fuerzas Armadas y Policía Nacional en Servicio Activo que en el cumplimiento
de su misión constitucional y legal, cometan delitos relacionados con el servicio,
denominados por el Art. 173° de la Constitución Política del Perú como “Delitos
de Función”, serán juzgados por la jurisdicción militar policial.
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DERECHO PENAL MILITAR POLICIAL EN EL PERU
1. El Fuero
Adicionalmente, el fuero tiene otra connotación, que tiene que ver con un tipo
especial de legislación, entendido como un conjunto de normas aplicables a
determinadas personas, constituyéndose una codificación de una serie de
instituciones jurídicas consuetudinarias que se originaron en España, en
particular la denominada
legislación foral, la cual se aplicaba a los habitantes de las localidades
respectivas.4
SRL.
6 . Tomo IV. Pp. 120
6
DERECHO PENAL MILITAR POLICIAL EN EL PERU
Cuando una persona esta cobijada por el fuero, se da a entender que ese
individuo ha de comparecer no ante el tribunal que la ley ha establecido para los
ciudadanos en general, bien sea por el territorio en el que aconteció, la
naturaleza del hecho mismo, o por la cuantía; sino ante el tribunal especialmente
7Ibídem. p. 120
8El Fuero Penal Militar para la Policía Nacional. En Revista de las Fuerzas Armadas.
Bogotá. Vol. XXXX, N° 117. Octubre – diciembre 1985.
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DERECHO PENAL MILITAR POLICIAL EN EL PERU
En el Perú existieron además del Fuero Militar, algunos otros “Fueros”, entre
ellos podemos citar a los siguientes:
Fuero Privativo Agrario. Este fuero fue creado por la Ley de Reforma Agraria,
dictada el 24 de Junio de 1969 (Decreto Ley 17716), su funcionamiento estaba
previsto en el articulado de la Ley Orgánica del Poder Judicial y
fundamentalmente en el artículo 229° de la Constitución de 19339.
mencionar que la Constitución del Perú de 1839, señala en el Título XIV. Poder
Judicial: “Artículo 114.- Habrá tribunales y juzgados privativos para las causas
de comercio, minería, diezmos, aguas, presas y comisos. Otros fueros, como el
Fuero Privativo de Hacienda, también funcionaron en el Perú hasta el siglo
pasado.
Las primeras normas que reglaron la vida militar en América Latina surgen
durante el período colonial a través de las “Reales Ordenanzas para el Régimen,
Disciplina, Subordinación y Servicio de sus Exércitos” dictadas por el Rey Carlos
III en San Lorenzo del Escorial en España, el 22 de octubre de 1768. Estas
normas especificaban las obligaciones del militar según su grado jerárquico,
haciendo especial énfasis en valores típicos de la personalidad militar como el
sentido del deber, el honor, la subordinación jerárquica y la disciplina, partiendo
de éstos para la construcción de un régimen jurídico propio de la esfera
castrense. A partir de la independencia de la dominación española y de la
11 RODRIGUEZ USSA, Francisco. Derecho Penal Militar. Teoría General. Primera Parte.
Publicaciones Jurídicas FRU. Bogotá 1987. pp. 15
12 Ibíd. Pp.15
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DERECHO PENAL MILITAR POLICIAL EN EL PERU
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DERECHO PENAL MILITAR POLICIAL EN EL PERU
16 Paul Clément (18 de marzo de 1860 – 2 de diciembre de 1925). Fue un militar franco-peruano,
jefe de la primera Misión Militar Francesa que vino al Perú en 1896 a pedido del presidente
Nicolás de Piérola para reorganizar, reestructurar y modernizar las fuerzas armadas peruanas.
El objetivo de Piérola en materia de defensa nacional, dentro de la que se encontraba
enmarcada la llegada de la primera Misión Militar Francesa, era conseguir la profesionalización,
despolitización y subordinación del ejército al Estado civil –todo un programa de reforma militar-
, lo que significaba dar por término a la histórica participación de las fuerzas armadas en la
política nacional e iniciar un proceso de militarismo reformista que acabara con todo rastro de
caudillaje anárquico por cierto presente en esta institución desde la independencia, logrando así
que las fuerzas armadas destinaran todos sus recursos exclusivamente a la defensa nacional.
También se buscaba estabilizar a las fuerzas armadas tras la derrota en la Guerra del Pacífico.
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DERECHO PENAL MILITAR POLICIAL EN EL PERU
Recordemos que el actual Código Penal Militar Policial Militar tiene sus orígenes
en el Primer Código de Justicia Militar promulgado por Ley del 20 de diciembre
de 1898 como resultado de la decisión del Presidente Nicolás de Piérola de
iniciar una reorganización del Ejercito del Perú; Piérola por orden del decreto del
20 de setiembre de 1827, nombró tres comisiones presididas todas por Pablo
Clement. La primera de ellas se encargó de redactar el proyecto de ley del
Servicio Militar y el de Justicia Militar, y estuvo integrada por cuatro militares y
dos abogados. El proyecto de Código de Justicia Militar fue presentado ante el
despacho de Guerra y Marina el 19 de julio de 1898 y tuvo como principales
fuentes legislativas el Código Penal Militar Francés modificado y reglamentado
hasta el 31 de agosto de 1878, así como el Código Español de Justicia Militar
de 189017.
17HURTADO POZO, José. La Reforma del Derecho Penal Militar. Anuario de Derecho Penal
20012001. Fondo Editorial 2002 Pontificia Universidad Católica del Perú. Primera Edición.
Agosto 2001 – Lima- PERU. Pág. 365
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DERECHO PENAL MILITAR POLICIAL EN EL PERU
dependencias militares. También podían ser juzgados civiles por los jueces
militares por la comisión de delitos como la destrucción de hilos telegráficos,
ataques a conductores de valijas postales o trono de estas, obstrucción de vías
férreas, entre otros delitos comunes. Que, extensivamente, por razón de delito,
el art. 13° prescribía que «la jurisdicción de guerra conoce también de los delitos
y faltas cometidos por militares en acto de servicio, aunque fuesen comunes».
Este primer Código tuvo una vigencia de cuarenta años.
Siguió, el Segundo Código de Justicia Militar de 1939 que tuvo once años de
vigencia fue promulgado por la Ley N° 8991 del 16 de octubre de 1939, durante
el Gobierno Militar del General RP Oscar R. Benavides dictado al amparo de
facultades legislativas delegadas otorgadas por el Congreso Constituyente y
bajo el imperio de la Constitución de 1933; básicamente respondió a la
necesidad de sistematizar las modificaciones que se hicieron al primer Código
der 1898, así como adecuar la justicia militar a las nuevas infracciones que se
verificaban en el ámbito de la marina y aviación. Así, se limitó a señalar que los
tribunales militares se organizarán y tendrán la atribución que fije la ley, aunque
respetando «...la naturaleza de las cosas», en lo que es materia de análisis, no
difiere en mucho a lo que en su día dispuso el Código derogado. Es de destacar:
(1) la clásica referencia al ámbito de la justicia militar: por razón del delito, por
razón del lugar y por razón del estado de guerra (art. 6°); (2) la precisión que,
por razón del delito, la jurisdicción militar conoce —restrictivamente— de los
delitos cometidos por miembros de las Fuerzas Armadas «... por infracciones
previstas en este Código» (art. 7°), aunque tratándose de Policías, la
competencia material se extiende no sólo a las infracciones contra la disciplina
y el deber militar, sino también las cometidas en acto de servicio o función militar,
o con ocasión de uno u otra18 (art. 10°); (3) la comprensión de civiles cuando
se comete un conjunto de delitos, tales como traición, deserción, rebelión,
ataque a centinela o fuerza armada, espionaje, atentado contra la hacienda
militar, falsificación de documentos militares, determinados ilícitos en banda (art.
11°), así como los que por ley especial se atribuye a la jurisdicción de guerra
(art. 12°); (4) el conocimiento de delitos cometidos en acto de servicio, aunque
fuesen comunes (art. 12°); (5) el conocimiento, por razón del lugar, de los delitos
—cometidos por cualquier persona, inclusive civiles— que tienen lugar en
plazas sitiadas, cuarteles y demás establecimientos militares, siempre que el
delito perturbe el servicio militar, tienda a alterar el orden público, afecta la
seguridad de esas dependencias o perjudique su mejor defensa (art. 14°); (6)
en caso de concurso real de delitos, uno militar y otro común, conoce la
jurisdicción a la que corresponde imponer la pena más grave (art. 20°), criterio
que se siguen en el caso de concurso ideal de delitos (art. 21°) y cuando exista
duda, aunque ante igualdad de penas prima la jurisdicción ordinaria, siempre
que el acusado no sea militar en servicio (art.22°); y, (7) la jurisdicción de la que
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DERECHO PENAL MILITAR POLICIAL EN EL PERU
por esas reglas conozca de los delitos, también conoce de los delitos conexos
(art. 6°).18
18San Martín Castro. La Reforma del Derecho Penal Militar - Anuario de Derecho Penal 2001-
2002
Algunos Aspectos de la Justicia Militar (a propósito del caso peruano). Págs. 106-111
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DERECHO PENAL MILITAR POLICIAL EN EL PERU
En efecto, dicho Código disponía que (1) la jurisdicción militar se ejerce por
razón del delito, por razón del lugar y por razón del estado de guerra (art. 328°);
(2) por razón del delito la jurisdicción militar conoce de las causas seguidas
contra los miembros de la Fuerza Armada, Fuerzas Auxiliares y, en general, de
cualquier otra fuerza dotada de armas que, militarmente organizada, se
encuentre al servicio del Estado, por infracciones previstas en dicho Código (art.
329°)20; (3) contra cualquier persona, sea militar o civil, por delitos tales como
de traición, espionaje, ultraje a la nación, rebelión militar, ataque a centinela o
fuerza armada, saqueo y organización ilegal de agrupaciones armadas, robo de
caudales militares, corrupción de funcionarios militares; (4) por delitos comunes
cometidos por militares y policías cometidos en acto de servicio (art. 333°)21;
(5) por razón del lugar, contra cualquier persona, por delitos cometidos en plazas
sitiadas, cuarteles y demás establecimientos militares (art. 336°); (6)
extensivamente, cuando una infracción estuviese comprendida en ambos
Códigos (Militar y Penal común), conocerá de la causa la Justicia Militar si se
encuentra expedita la jurisdicción y competencia según lo dispuesto en el
Código de Justicia Militar, así como en los casos de delitos conexos si el
principal está sometido al fuero castrense, pero en caso de concursos real o
ideal el conocimiento corresponde a la Jurisdicción que habrá de imponer la
pena más grave, pero en caso de duda o de similar pena, tienen preferencia los
tribunales comunes.
Tras nuevas demandas y nuevas sentencias se publica una nueva Ley del Fuero
Militar Policial – Ley N° 29182 promulgada el 10 de enero del año 2008 y el
Séptimo Código de Justicia Militar (el último hasta el 2016), con un nombre
diferente, denominado ahora “Código Penal Militar Policial”, se promulga
mediante Decreto Legislativo N° 1094 del 31 de agosto del 2010, el cual se
mantiene vigente hasta la actualidad.
19 Ibídem
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DERECHO PENAL MILITAR POLICIAL EN EL PERU
justicia penal militar policial, cuando los miembros de las Fuerzas Armadas y
Policía Nacional incurran en delitos de función.
Se trata, en verdad, de peculiar empleo de palabras, que busca evitar decir con
claridad que el conocimiento en casación por la Corte Suprema de los fallos de
los tribunales militares no es la regla sino, más bien, un supuesto muy
excepcional, pues sólo sería pertinente cuando un tribunal castrense imponga
la pena de muerte, quedando excluidos de control ante el órgano supremo de la
jurisdicción ordinaria todos los casos en que se imponga cualquier otra pena22.
penal militar policial aprobada por la Ley Nº 28665 y el Decreto Legislativo Nº 961. Lima, Abril
2006.
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DERECHO PENAL MILITAR POLICIAL EN EL PERU
El Informe Defensorial N° 104 propone que: “La Justicia Militar no debe ser un
órgano jurisdiccional excluido y paralelo del Poder Judicial; más bien, debe
existir como una rama especializada al interior de este, cuyos fallos sean
susceptibles de ser recurridos para su revisión ante la Corte Suprema. Esto
significa la necesaria modificación de los artículos 139° inciso1 y 173° de la
Constitución que consagran una “jurisdicción militar independiente” y que
prácticamente impiden la casación por parte de la Corte Suprema”.24. Queda
pendiente, por cierto, el Fundamento N° 07 de la STC N° 00001-2009-PI/TC del
04 de diciembre del 2009, mediante la cual se determina que: “7. Al respecto,
este Tribunal permite sugerir al Congreso de la República que evalúe
debatir la reforma constitucional del artículo 173º de la Constitución
Política del Perú de manera que se extienda la participación de la
jurisdicción ordinaria a través de la regulación del recurso de casación
ante la Corte Suprema de Justicia de la República, no sólo para los casos
a que se refiere el artículo 173º—pena de muerte—sino para aquellos casos
23
DIARIO DE DEBATES DE LA COMISION DE CONSTITUCION Y REGLAMENTO DEL
CCD,
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DERECHO PENAL MILITAR POLICIAL EN EL PERU
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DERECHO PENAL MILITAR POLICIAL EN EL PERU
Fuerzas Armadas (Art. 275º) y Fuerzas Policiales (Art. 277º), pero sujetando a
esta última a participar junto con las Fuerzas Armadas en la Defensa Nacional;
pero no solamente eso, esta misma Constitución precisa en el artículo 282º que:
“Los miembros de las Fuerzas Armadas y Fuerzas Policiales en los casos
de delitos de función están sometidos al Fuero respectivo y al Código de
Justicia Militar (…)”; sin embargo no se legisló sobre definición ni alcances del
Delito de Función para el caso de Policías o Militares; situación que se repitió en
el Art. 173º de la Constitución de 1993 en que solo se cambia la denominación
de Fuerzas Policiales por la de Policía Nacional. Esta situación dio lugar a que
los mismos tipos penales establecidos en la norma sustantiva se aplicaran
indistintamente a militares y policías, como si el delito de función militar, fuera
igual al delito de función policial; situación que subsiste hasta la fecha, conforme
lo podemos apreciar en el actual Código Penal Militar Policial.
Pero con la modernización del Estado, la Policía Nacional del Perú avanzó en
los últimos años hacia su reconocimiento jurídico como una Institución
profesional, armada y jerarquizada de naturaleza civil y al reconocimiento de sus
integrantes como Profesionales y/o Técnicos de Policía, totalmente
acondicionados funcional y estructuralmente a la misión y funciones que le
compete en la especialidad que les confiere la ley. Es así que finalmente la
actual Constitución que nos rige, promulgada el 29 de diciembre de 1993,
excluyó totalmente a la Policía Nacional de su participación en las tareas de
Defensa Nacional de manera conjunta con las Fuerzas Armadas y reconociendo
tácitamente la naturaleza civil de la función policial. No obstante, los integrantes
de la Policía Nacional del Perú, siguen sujetos a la jurisdicción del ahora
denominado Fuero Penal Militar Policial. Se debe tener presente al respecto,
que la Ley N° 1148 – Ley de la Policía Nacional del Perú, en relación a la
naturaleza de la organización policial, ha establecido en su artículo 2°, que “La
Policía Nacional del Perú, es una institución del Estado dependiente del
Ministerio del Interior, con autonomía administrativa y operativa, con
competencia y ejercicio funcional en todo el territorio peruano, en los
asuntos previstos en el artículo 166° de la Constitución Política del Perú.
Es profesional, jerarquizada, no deliberante, disciplinada y subordinada al
poder constitucional; sus integrantes representan la autoridad, el
cumplimiento de la ley, el orden y la seguridad en toda la república.
Participa en el desarrollo económico y social del país”. Podemos ver
entonces, que la Policía Nacional del Perú, dentro del ámbito de libertad que la
Constitución otorga al legislador ordinario no ha sido configurada como un
«Instituto armado de naturaleza militar», en el que sus miembros tendrían la
condición de militares de carrera. Tampoco se ha establecido que las funciones
de la Policía Nacional tengan que ser duales: Policiales, que serían las
cotidianas, y militares que serían las extraordinarias.
Los integrantes de la Policía Nacional del Perú como bien sabemos no son
militares, son policías, pero el orden y la disciplina por la naturaleza misma de
sus funciones le son inherentes a su régimen disciplinario, el cual, sin embargo,
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DERECHO PENAL MILITAR POLICIAL EN EL PERU
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DERECHO PENAL MILITAR POLICIAL EN EL PERU
las que se encontraba excluir a la Policía Nacional del Fuero Privativo Militar,
con la finalidad de afirmar la naturaleza civil de la función y organización policial.
Por otro lado, entendemos que el delito militar tiene sus propias características
y elementos constitutivos que son dados por la calidad militar del infractor y la
calidad militar del hecho, de igual manera que el delito puede ser cometido en
tiempo de paz o en tiempo de guerra. Es deber de la Justicia Militar someter a
juicio a los militares que infrinjan en algún tipo de delito tipificado en Código de
Justicia Militar. Su finalidad es sancionar al militar, por razón de las funciones
que ejerce, misión que desempeña y jerarquía que ocupa en caso de haber
infringido en algún delito tipificado en el Código de Justicia Militar en
concordancia con las leyes y reglamentos militares. En ese sentido, el autor no
está de acuerdo que el mismo tipo penal se aplique indistintamente a militares y
policías.
También sabemos que los Delitos de Función están referidos a las conductas
ilícitas tipificadas, descritas y penalizadas por hechos que corresponden y se
dan exclusivamente y por separado tanto en el ámbito militar como en el policial,
por tanto no sería de aplicación - a nuestro entender - que por extensión o
interpretación analógica se comprenda dentro de la jurisdicción militar a los
integrantes de la Policía Nacional del Perú por ser una organización no militar y
con una estructura, misión y funciones totalmente diferentes a las del ámbito
militar. Los delitos de función atribuibles a los militares descritos correctamente
en el Código Penal Militar Policial, no deberían seguir siendo aplicadas a los
Policías, cuyas funciones son totalmente diferentes. Sin embargo, el Art. 173º
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DERECHO PENAL MILITAR POLICIAL EN EL PERU
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DERECHO PENAL MILITAR POLICIAL EN EL PERU
1. Generalidades
La afirmación de la existencia de un ordenamiento militar autónomo y distinto
del ordenamiento civil ha caracterizado a cierto tipo de sociedades a lo largo de
la historia. En la actualidad, debido a la evolución normativa y jurisprudencial
internacional en materia de Derechos Humanos y Derecho Internacional
Humanitario, este modelo en la actualidad se encuentra en pleno - y necesario
– retroceso, restringiéndose su aplicación, imponiéndose la exigencia de una
armonización del derecho interno con el derecho internacional.
Así vemos como hoy en día, el Fuero Penal Militar (Fuero Penal Militar Policial
en el Perú) es una figura que en gran parte de los países se ha limitado al
máximo en su aplicación y en el peor de los casos ha desaparecido, no obstante,
de antemano, el autor manifiesta que no está de acuerdo con la abolición de la
justicia penal militar policial en el país, debido a la misión que la justifica, pero
indudablemente que requiere actualizarse y modernizarse.
De ahí que, resulte importante apreciar los principales "modelos" que a nivel de
los sistemas jurídico-políticos comparados existen en cuanto a la posición de la
Justicia Militar en el ordenamiento constitucional y a su relación con el órgano
jurisdiccional ordinario.
2. El Modelo Anglosajón
Se caracteriza por la inexistencia órganos jurisdiccionales militares de carácter
permanente en tiempo de paz, pues al ser necesarios, estos son convocados
para cada caso concreto.
Los fallos de los Consejos de Guerra -que pueden ser sumarios, especiales o
generales que condenan a un general o almirante, que impongan la pena de
muerte, la pérdida del empleo a un oficial, la expulsión del servicio con deshonor,
o la pena de reclusión por más de un año, son recurribles ante una segunda
instancia denominada Tribunales de Revisión (Board of Review). Cabe una
tercera y última instancia, el Tribunal Militar de Apelación, integrado por tres
jueces civiles designados por el Presidente de los Estados Unidos, previo
consentimiento del Senado; el mandato de estos jueces es de quince años.
3. El Modelo Británico
En el modelo británico, el rasgo más relevante al igual que en el modelo
anglosajón es la inexistencia de órganos jurisdiccionales militares de carácter
permanente. En el sistema británico, según la Mutiny Act, de 1869, la justicia
militar en tiempos de paz reside en los Consejos de Guerra (Courts Martial),
atribuyéndoles competencia para conocer de los delitos de motín, sedición y
deserción. Esta Mutiny Act estaba sujeta a la prórroga anual del Parlamento,
para extenderse a otros delitos militares. Posteriormente se dispuso que debía
promulgarse una nueva norma legal cada cinco años, aunque anualmente se
debía dictar una resolución legislativa para que la ley continúe en vigor.
30 Países como Bélgica, Portugal, Holanda, Suiza, Grecia y de buena parte de América Latina
han acogido también este modelo.
31 FERNANDEZ SALGADO, Francisco. Unidad y Exclusividad de la función jurisdiccional,
6. El Modelo Peruano
decisiones basado solamente en el caso, sin riesgo por razón del grado o
cargo de estar influido por consideraciones particulares relativas a las partes
que no resulten relevantes para el asunto concreto, y libre de
consideraciones relacionadas con su propio interés o con intereses de la
persona o personas vinculadas con su nombramiento al interior del propio
Fuero Militar Policial;
- Militares y policías, vienen siendo investigados y juzgados por Jueces y
Fiscales a quienes no les alcanza el Principio de Inamovilidad en el Cargo
de los Magistrados, por cuanto en cualquier instancia del proceso pueden
ser removidos en el cargo por diferentes causales, como son por ascenso
toda vez que su Ley Orgánica establece el rango militar que le corresponde
al nivel jurisdiccional respectivo, por decisión del Órgano de Control de la
Magistratura Militar Policial cuyo Jefe es nombrado por el Poder Ejecutivo,
por no ser ratificados por el mismo Tribunal Supremo Militar Policial cada
cinco (5) años, o por razones justificadas del servicio jurisdiccional o fiscal.
La independencia de cualquier magistrado supone que se cuente con un
adecuado proceso de nombramiento, una duración establecida en el cargo
y con una garantía contra presiones externas.
Bajo las características descritas la justicia militar peruana ha tenido bastante
movimiento. Evidentemente los tiempos no son los mismos. Lo que sí es verdad
es que el Perú de los años noventa, requería de un modelo de emergencia que
permitiera evitar el colapso del Estado. Sin duda alguna, esa difícil situación hizo
que el constituyente de 1993 reservara a la ley, como instrumento del principio
de legalidad, la posibilidad de tipificar los ilícitos en materia de traición a la patria
y terrorismo cometidos por civiles; así como evitar que los gruesos de las
decisiones de la justicia militar sean revisados por la justicia ordinaria sino tan
solamente en casos de pena de muerte. Esto último, en razón de las
consideraciones prácticas, toda vez que los tribunales ordinarios se vieron
rebasados de atender las causas que se empezaban a congestionar por la difícil
situación que traía consigo el terrorismo. A la luz de la situación actual, el modelo
peruano de Justicia Militar sigue siendo inevitablemente un riesgo permanente
de afectación de las garantías jurisdiccionales de militares y policías sometidos
a su jurisdicción, desde el momento en que sus Sentencias no pueden ser
revisadas en Casación y en última instancia por la Corte Suprema de la
República, salvo las que impongan la pena de muerte; lo que quiere decir que
en ningún caso, las sentencias del Fuero Militar son revisadas por la Corte
Suprema.
De hecho persisten todos aquellos supuestos que fueron declarados
inconstitucionales en su oportunidad por el mismo TC, por lo que es un hecho
que la Justicia Militar no obstante haber sido constitucionalizada por el mismo
TC, sigue desarrollándose y consolidándose institucionalmente dentro de un
ambiente de clara inconstitucionalidad en contra de militares e integrantes de la
Policía Nacional, pues se trata de una Jurisdicción autónoma e independiente
pero conformada por “Magistrados” nombrados por el Poder Ejecutivo, sin una
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DERECHO PENAL MILITAR POLICIAL EN EL PERU
1. Generalidades
Para el Fuero Militar Policial peruano, el delito de función militar policial 32 es el
delito cometido por un militar o policía en situación de actividad, en el ejercicio
de sus funciones o con ocasión de él, y que atenta contra bienes jurídicos
vinculados a la existencia, organización, operatividad o funciones de las Fuerzas
Armadas o Policía Nacional o que afectan la seguridad interna y externa y
soberanía del Estado.
Los delitos de función de naturaleza y carácter militar y policial son tipificados
en el Código Penal Militar Policial y son imputables sólo y únicamente a militares
y policías en situación de actividad.
La Constitución (artículos 165º y 166º) les ha asignado a las Fuerzas Armadas
y a la Policía Nacional las trascendentales funciones de garantizar la defensa,
independencia, soberanía, integridad territorial, seguridad y orden interno de la
República. Para que estas funciones se cumplan cabalmente resulta
indispensable que se asegure la disciplina y el orden en estas instituciones, lo
cual se logra cardinalmente con la sanción de los delitos de función. Máxime,
cuando la Constitución (artículo 163º) señala que la defensa y seguridad de la
Nación es integral y permanente.
Por tanto – considera el Fuero Militar Policial - es responsabilidad de la
jurisdicción militar policial velar por que las Fuerzas Armadas y la Policía
Nacional cumplan con valor y disciplina las funciones que la Constitución les ha
encomendado respecto a la defensa y seguridad de la República. El
cumplimiento de estas funciones hace posible la preservación del orden
constitucional y que el Estado cumpla con su deber fundamental, plasmado en
el artículo 44º de la Carta Magna, de “defender la soberanía nacional, garantizar
la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las
amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general”. La CORTE
IDH ha definido el delito de función como una conducta que afecta los bienes
jurídicos vinculados a las funciones de las fuerzas armadas, cuyo agente es un
militar en actividad que ha cometido dicho ilícito en el ejercicio de sus funciones.
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DERECHO PENAL MILITAR POLICIAL EN EL PERU
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DERECHO PENAL MILITAR POLICIAL EN EL PERU
33Esta referencia no es exacta, el Artículo 173° de la Constitución Política del Perú no dice
“Código de Justicia Militar Policial” dice expresamente “Código de Justicia Militar”; sin embargo,
ninguno de los dos nombres se tomó para denominar y de manera contraria al mandato
constitucional, al actual: “Código Penal Militar Policial”
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DERECHO PENAL MILITAR POLICIAL EN EL PERU
34 ESCOBAR SEPULVEDA, Santiago. Función Militar y Función Policial. IIDH. Managua. 2005.
http://www.iidh.ed.cr/comunidades/seguridad/docs/seg_publicaciones/SeminarioNicaragua/Doc
umentos/16-Funcion-militar-policial.pdf
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DERECHO PENAL MILITAR POLICIAL EN EL PERU
Podemos definir al Delito de Función Militar como aquella acción u omisión que,
de una manera u otra, específicamente, destruya o anule, disminuya o
perjudique, en cuanto a su función de elemento bélico del Estado, los elementos
del material humano o del material físico del mismo. Es frecuente acudir a la
clásica definición del tratadista italiano di Vico, según la cual el delito militar
importa la violación de un deber del oficio militar, lo que le permite concluir que
el referido delito, en su esencia objetiva, se compone de dos elementos: calidad
militar del culpable y calidad militar del hecho. En este sentido, la situación del
culpable es esencial al delito militar ya que éste importa una violación de un
deber militar, y sólo en muy raras excepciones los sujetos extraños a la actividad
militar pueden cometer delitos militares. Asimismo, la calidad militar del hecho
resulta de la índole castrense del deber violado; si el deber violado es común,
propio de todos los ciudadanos, el delito no será militar aun cuando sea
perpetrado por un agente militar 35 . En el Perú no se ha legislado, tampoco
existen definiciones concretas ni pronunciamientos judiciales específicos
respecto a la definición del Delito de Función Militar y Policial; por lo general
Delito de Función Militar y Delito de Función Policial son acogidos bajo el mismo
punto de vista: El punto de vista militar.
Así para el Tribunal Constitucional peruano, respecto del concepto de delito de
función ha señalado en la sentencia recaída en el Expediente Nº 0017-2003-
AI/TC que se trata de infracciones cometidas por miembros de las Fuerzas
Armadas y Policiales en servicio, en las que la conducta que se imputa debe
haber sido cometida con ocasión de actos de servicio. Asimismo, en la sentencia
precitada se determinó la exigencia de que la infracción afecte “(...) bienes
jurídicos de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional tutelados por el
ordenamiento legal, y que se relacionan con el cumplimiento de los fines
constitucionales y legales que se les encargan”; añadiéndose que ello implica,
básicamente, la “ (...) infracción de una obligación funcional, por la cual el
efectivo estaba constreñido a mantener o a realizar, o no realizar, un
comportamiento a favor de la satisfacción de un interés considerado
35BRAMONT ARIAS Luis y María García Cantizano, Manual de Derecho Penal. Parte especial.
Lima: Editorial San Marcos, 1996, pp. 483-484.
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DERECHO PENAL MILITAR POLICIAL EN EL PERU
36BIDART CAMPOS, Germán “El sistema constitucional de las Fuerzas Armadas en Argentina”;
en German Bidart Campos y José Palomino Manchego (Coordinadores), Op. cit., p. 49.
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DERECHO PENAL MILITAR POLICIAL EN EL PERU
Una revisión de la parte especial y de los tipos penales del Código Penal Militar
Policial - Decreto Legislativo N° 1094, nos permite determinar según la citada
norma penal cuáles son los bienes jurídicos que las Fuerzas Armadas y Policía
Nacional consideran valiosos y que necesitan protección, y podemos constatar
que no hay ninguna diferencia entre bienes jurídicos protegidos por las Fuerzas
Armadas y bienes jurídicos protegidos por la Policía Nacional; así tenemos:
Debe tenerse presente que el bien jurídico es todo bien, situación o relación,
deseados y protegidos por el derecho y la suma de los bienes jurídicos
constituye el orden social, creado y protegido por el derecho, sin embargo, esta
suma de bienes jurídicos no constituye una masa atomizada, sino precisamente
el orden social. Semejante afirmación sugiere que los bienes jurídicos se
ordenan en un sistema y, por tanto entre ellas se establecen determinadas
relaciones, y en el caso del Código Policial Militar, la finalidad de la protección
de los bienes jurídicos indicados es que las fuerzas policiales y militares cumplan
con su obligación conforme al mandato legal y constitucional, y sólo dentro de
éste ámbito, no pudiendo ser juzgados en el fuero privativo delitos cuyo ámbito
de protección se encuentran en la legislación ordinaria, es más, el propio TC ha
establecido que no se vulnera el principio de ne bis in idem si el hecho que es
materia de juzgamiento en la vía ordinaria, ya ha sido sentenciado en el fuero
privativo, siempre y cuando el bien jurídico corresponda a la jurisdicción
ordinaria, como lo la vida, la libertas personal, el patrimonio, y otros bienes
jurídicos que hallan protección en la legislación común.
“Art. 116° del Código Penal Militar Policial: Amenazas al Superior. El Militar
o el Policía que amenace o pida explicaciones al superior en grado, empleo
o mando, con ocasión del servicio u órdenes legitimas con el propósito de
no cumplirlas, poniendo en peligro el orden y la disciplina, será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres y ciento
veinte días de multa”
Cuando un Policía recibe una orden del servicio legítima, por ejemplo un
desalojo, pero advierte por la información que tiene que de su ejecución puede
derivarse manifiestamente la comisión de una conducta punible o un costo social
predecible, no puede acaso pedir explicaciones al superior en grado para
conocer si se han tomado en cuenta esas previsiones, sugiriendo incluso
suspender la intervención policial por la falta de garantías existentes, en tanto
se efectúe una nueva evaluación de la situación existente?. De hecho, en el
terreno de los hechos cuando un superior en mando, constata que la situación
existente dificultará la ejecución de las garantías que en los casos de desalojo
la Policía presta a la autoridad correspondiente, coordina y suspende el
operativo a efecto de evitar costo social o la comisión de ilícitos penales
previsibles. Son situaciones que tienen una clara diferencia con el cumplimiento
de órdenes en el ámbito militar, en donde las máximas de la experiencia suelen
recordar aquella que dice: “La ordenes se cumplen sin dudas ni
murmuraciones, el único responsable es el superior que las imparte”.
Obviamente y conforme lo señala el Art. XIV del Título Preliminar del Código
Penal Militar Policial, cuando establece las características del Principio de
Mando y
Obediencia, se está refiriendo exclusivamente al ámbito militar cuando dice: “El
mando es el privilegio y la obligación de dar órdenes. Todo superior debe
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DERECHO PENAL MILITAR POLICIAL EN EL PERU
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DERECHO PENAL MILITAR POLICIAL EN EL PERU
Por otro lado, ya desde el 2004, en la sentencia emitida contra la Ley N° 24150,
modificada por el Decreto Legislativo N.° 749, que regulan el papel de las
Fuerzas Armadas durante los estados de excepción (Exp. Nº 0017-2003-AI/TC),
el Tribunal precisó el concepto de delito de función y en qué casos tenía
competencia la justicia militar, de conformidad lo ha establecido el Sistema
Interamericano, especialmente la Corte.
ii. Con la infracción del deber militar, el autor haya lesionado un bien jurídico
militar que comprometa las funciones constitucionales y legalmente asignadas
a las Fuerzas Armadas y a la Policía Nacional.
B). En segundo lugar, el sujeto activo del ilícito penal-militar debe ser un militar
o efectivo policial en situación de actividad, o el ilícito debe ser cometido por ese
efectivo cuando se encontraba en situación de actividad. Evidentemente, están
excluidos del ámbito de la jurisdicción militar aquellos que se encuentran en
situación de retiro, si es que el propósito es someterlos a un proceso penal-
militar por hechos acaecidos con posterioridad a tal hecho.
C). En tercer lugar, que, cometido el ilícito penal que afecta un bien jurídico
protegido por las instituciones castrenses o policiales, este lo haya sido en acto
del servicio; es decir, con ocasión de él.” (Exp. Nº 0017-2003-AI/TC,
fundamentos jurídicos: 132 al 134).
en estricto, sino que exceden este límite y permiten que los tribunales militares
amplíen sus funciones para conocer casos propios de la justicia ordinaria. Desde
esta perspectiva, el TC señaló que la materia que puede tipificar el Código de
Justicia Militar debe ceñirse únicamente a “conductas de índole militar que
afectan bienes jurídicos que la Constitución le ha encomendado proteger a las
fuerzas armadas y Policía Nacional” (párrafo 34).
En otro caso, la Sala Suprema de Guerra del Fuero Militar Policial dispuso pena
de cárcel efectiva para tres oficiales de la Policía Nacional e igual número de
subalternos por el robo sistemático de gasolina asignado a vehículos de la
Dirección Ejecutiva contra el Terrorismo (DIRCOTE). Los hechos fueron
denunciados en febrero de 2014 por el programa 'Cuarto Poder'. En el informe
que presentaron se podía apreciar cómo se realizaba el robo de combustible por
parte de efectivos de la Policía Nacional. La sentencia N° 02- 2016-SSG ordena
que tres Oficiales Superiores PNP cumplan 11 años y tres meses de cárcel, al
ser encontrados responsables de cometer los delitos de desobediencia y hurto
de material destinado al servicio, así como de certificación falsa sobre asuntos
del servicio. Además, recibieron la pena accesoria de inhabilitación y deberán
pagar una reparación civil de 50 mil soles a favor del Estado.
En tanto que otro Oficial Superior PNP recibió la condena de siete años de
internamiento en un centro de reclusión. La misma sentencia se emitió para Tres
Suboficiales, quienes además deberán pagar 40 mil soles por concepto de
reparación civil a favor del Estado. La defensa legal de los imputados apeló la
sentencia. Sin embargo, en relación al delito de función de “hurto de material
destinado al servicio” previsto en el artículo 135° del D. Leg. 1094, el Tribunal
Constitucional, en su STC N° 0012-2006-PI/TC de fecha 15 de diciembre del
2006, ya se pronunció muy claramente en el sentido que es un delito común y
que no es un delito de función; pues, el bien jurídico tutelado por el ordenamiento
penal, en este caso es el “patrimonio” del Estado, esto es, los bienes y recursos
públicos. Por ende, el referido artículo 135° del actual Código de justicia militar
37Ver sentencias: Masacre de Mapiripán vs. Colombia (2005); 19 Comerciantes vs. Colombia
(2004); Las Palmeras vs. Colombia (2001); Escué Zapata vs. Colombia (2007).
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DERECHO PENAL MILITAR POLICIAL EN EL PERU
“95. En cuanto al examen del párrafo a) del artículo 142° del CJMP, debe
subrayarse que en la referida norma penal no se presentan todos los
requisitos que identifican a los delitos de función. Así, mediante esta
norma penal se pretende sancionar la conducta del militar o policía (en
actividad), que en el ejercicio de sus funciones (acto del servicio), dispone
indebidamente, destruye, deteriora, abandona, se apropia ilícitamente o
sustrae, total o parcialmente, armas, municiones, explosivos,
combustibles, carburantes, vehículos, naves, aeronaves y material de
guerra destinado a operaciones militares y policiales, afectando el bien
jurídico PATRIMONIO (que no es un bien jurídico institucional, propio y
particular de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional). En consecuencia,
teniendo en cuenta que en la aludida norma penal no se presentan las
características básicas del delito de función, tal como lo exige el artículo
173° de la Constitución, el Tribunal Constitucional considera que tal norma
es inconstitucional.”
Justicia Viva, Proyecto que ejecutado por el Instituto de Defensa Legal expone
en su
Libro “Nuevo Código Penal Militar Policial cierra círculo de impunidad en
Derechos Humanos”39, señala que el Decreto Legislativo Nº 961, Código de
Justicia Militar Policial, vigente desde el año 2006 y adecuado a la Constitución
y la Convención Americana por sentencia del TC de ese mismo año, no tenía
necesidad alguna de ser reemplazado por otro Código ni el TC había exhortado
http://www.idl.org.pe/sites/default/files/publicaciones/pdfs/sentencia_del_pleno_final.pdf
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DERECHO PENAL MILITAR POLICIAL EN EL PERU
El Código Penal Militar Policial (D. Leg. 1094) re-introduce 15 tipos penales que
ya habían sido expulsados del derogado Código de Justicia Militar Policial (D.
Leg. 961), por la sentencia del 15 de diciembre del 2006 (Exp. Nº 0012-2006-
PI/TC) que consideró inconstitucional el hecho que tipos penales comunes
fueran tipificados en un Código Militar Policial o que fueran tipificados como
delitos de función supuestos disciplinarios que no calificaban como tales. Por lo
demás, este criterio jurisprudencial del TC ha sido ratificado posteriormente en
otras sentencias como en la del 9 de septiembre del 2009 (en clave de control
concentrado) sobre la ley de uso de la fuerza (Exp. 00002-2008-PI/TC) y en la
sentencia de hábeas corpus del 2 de septiembre del 2008 (en clave de control
difuso) (Exp. 02284-2007-HC/TC). Por ende, el Decreto Legislativo Nº 1094, en
total contradicción a lo que motivó la delegación de facultades legislativas de
adecuar la legislación a lo dispuesto por el TC, incurrió en abierto desacato a la
jurisprudencia del TC que, en este punto, no ha variado.
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DERECHO PENAL MILITAR POLICIAL EN EL PERU
Pero además Justicia Viva, señala que el Decreto Legislativo Nº 1094 no sólo
ha reintroducido quince (15) tipos penales desacatando así las sentencias del
TC, sino que además ha incorporado ocho (08) nuevos tipos penales comunes
que, sin duda alguna, constituyen una invitación para que la justicia militar
policial reasuma indebida competencia en casos de graves violaciones de
derechos humanos perpetradas por personal militar en contra de civiles y en
contextos de estados de emergencia. En efecto, el nuevo Código Penal Militar
Policial incorpora en el Título II, que ahora se denomina “Delitos cometidos en
estados de excepción y contra el Derecho Internacional Humanitario” (en el
Código derogado sólo se denominaba “Delitos contra el Derecho Internacional
Humanitario”), un capítulo II que no existía en el anterior Código, que ha
denominado “Delitos de inconducta funcional durante estados de excepción”. En
dicho capítulo se tipifican tipos penales comunes, que podrían perpetrarse
contra civiles y en zonas declaradas en estado de emergencia, como supuestos
delitos de función que podrían ser ventilados ante la justicia militar policial y no,
como corresponde, ante la justicia ordinaria.
Por todo lo cual el Proyecto Justicia Viva, considera que con la dación de este
nuevo Código Penal Militar Policial, Decreto Legislativo Nº 1094, se cierra el
círculo de impunidad que algunos sectores políticos y militares han ido tejiendo
desde el año 2006: i) una justicia militar policial ni independiente ni imparcial, ii)
una ley de uso de la fuerza que remite toda “conducta ilícita” del personal militar
a esta justicia militar policial y iii) un código que re-incorpora e incorpora delitos
comunes. Todo ello con el propósito que la justicia militar policial, una vez más,
vuelva a ser instrumentalizada para echar un manto de impunidad sobre graves
violaciones de derechos humanos que el personal militar pueda perpetrar en
contra de civiles en zonas declaradas en emergencia o en contextos de
conflictos sociales.
2. Organización y Contenido
El nuevo Código Penal Militar Policial del año 2010, se elaboró y promulgó en
circunstancias que ya regía en el Perú y desde el año 2007 en que se inicia su
aplicación progresiva, el nuevo sistema penal acusatorio contenido en el Código
Procesal Penal aprobado mediante Decreto Legislativo N° 957; consta de Cuatro
Libros y 514 artículos, de los cuales 68 están referidos a tipos penales
contenidos en el Libro Segundo42. Parte Especial; así:
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DERECHO PENAL MILITAR POLICIAL EN EL PERU
2.1 Libro Primero. Parte General. Contempla las normas rectoras de la ley
militar policial, su aplicación espacial, del hecho punible de función, las penas,
la extinción de la acción penal y la condena.
2.2 Libro Segundo. Parte Especial. De los delitos: Contra la Defensa Nacional,
Contra el Derecho Internacional Humanitario, Contra el Servicio de Seguridad, ,
Contra la Integridad Institucional, Delitos cometidos en el ejercicio del mando o
autoridad, Delitos de Violación al Deber Militar, Delitos que afectan los Bienes
destinados al Servicio Militar Policial, Delitos contra la Fidelidad a la Función
Militar Policial.
3. Ámbito de Competencia
El Art. II del Título Preliminar del Código Penal Militar Policial, señala que el
Delito de Función es toda conducta ilícita cometida por un militar o un policía en
situación de actividad, en acto del servicio o con ocasión de él, y que atenta
contra los bienes
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DERECHO PENAL MILITAR POLICIAL EN EL PERU
Los criterios que han sido definidos en el nuevo Código Penal Militar Policial del
año 2010, concordantes con la Constitución, la normatividad vigente y
jurisprudencia del Tribunal Constitucional; han sido los siguientes:
El Artículo II del Título Preliminar del Código Penal Militar Policial, señala que el
delito de función es toda conducta ilícita cometida por un militar o un policía en
situación de actividad, en acto del servicio o con ocasión de él, y que atenta
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DERECHO PENAL MILITAR POLICIAL EN EL PERU
Debemos indicar entonces el significado de acto del servicio o con ocasión del
servicio, de conformidad al Decreto Legislativo N° 1148 del 11 de diciembre del
2012 – Ley de la Policía Nacional del Perú.
4.2 Determinar los delitos que en ningún caso están relacionados con el
servicio militar o policial.
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DERECHO PENAL MILITAR POLICIAL EN EL PERU
El Artículo 212° del Código Penal Militar Policial, garantiza el derecho del
imputado de elegir el Abogado de su confianza como defensor y si no lo hace al
derecho a tener uno de oficio.
Los artículos 220° al 225° del Código Penal Militar Policial establecen la forma y
contenido de la acción civil, oportunidad de su solicitud, desistimiento y otros
vinculados con la acción civil para ejercer ña acción resarcitoria emergente del
delito.
El Código Penal Militar Policial establece en su Art. 226° que la Fiscalía Militar
Policial conduce desde su inicio la investigación de los delitos y promueve la
acción penal pública contra los autores y partícipes. Le corresponde la carga de
la prueba y consecuentemente debe probar en el juicio oral y público los hechos
que sustentan su acusación.
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DERECHO PENAL MILITAR POLICIAL EN EL PERU
En este orden de ideas, la estructura del nuevo proceso penal militar policial se
edifica sobre la base del modelo acusatorio, cuyas grandes líneas rectoras son
la separación de funciones de investigación y juzgamiento y la libertad del
imputado es la regla durante todo el proceso. De esta manera, la investigación
penal estará a cargo del fiscal y la decisoria a cargo del juez.
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DERECHO PENAL MILITAR POLICIAL EN EL PERU
BIBLIOGRAFIA
CABANELLAS, Guillermo.
Diccionario de Derecho Usual.
Buenos Aires. Editorial Heliasta SRL. 1981. Tomo IV.
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