DONATARIOS:

Ninguno de los cónyuges puede renunciar a una herencia o legado o dejar de

aceptar una donación sin el consentimiento del otro.
Por la donación el donante se obliga a transferir gratuitamente al donatario la
propiedad de un bien, nadie puede dar por vía de donación, más de lo que puede
disponer por testamento. caduca la donación si el donatario ocasiona
intencionalmente la muerte del causante.

ACREEDORES HEREDITARIOS O TESTAMENTARIOS:

Según el artículo 1378, pueden votar por la separación de patrimonios para que no
se confundan los bienes del difunto con los de los herederos, con el objeto de
hacerse pago con preferencia a los acreedores de los herederos.
-Sujeto activo: Pueden solicitarlo los acreedores hereditarios o testamentarios.
Acreedores hereditarios son aquellos que lo eran en vida del causante; y
testamentarios, aquellos cuyo crédito arranca del testamento.
-Sujeto pasivo: El legitimado pasivo es el heredero.

LA COMUNIDAD HEREDITARIO:

Es la situación de cotitularidad hereditaria que se crea con la posibilidad de una

delación (denuncia anónima) conjunta y simultánea a varios herederos que
aceptan la herencia diferida a su favor.
En virtud de esta comunidad y puesto que el llamamiento a la herencia tiene
carácter universal, el derecho sobre los bienes que la constituyen pertenece al
conjunto de los coherederos designados. Luego la comunidad hereditaria es una
peculiar situación jurídica en que se encuentran los herederos frente al acervo
hereditario.

APERTURA DE LA SUCESION:
CONCEPTO: La apertura de la sucesión se produce por:
- Muerte del causante.
- Declaración de muerte presunta.
MOMENTO DE LA APERTURA:

Así el artículo 3282 dice que "la sucesión o el derecho hereditario se

abren tanto en las sucesiones legitimas como en las testamentarias,
desde la muerte del autor de la sucesión o por la presunción de muerte
en los casos prescriptos por la ley". Por la nota del art.3282 tanto la
muerte como la apertura y la transmisión de la herencia se producen en
el mismo instante. No hay entre ellas el menor intervalo de tiempo; son
indivisibles. El fallecimiento de una persona es fundamental, porque
constituye el evento principal de esta etapa; la muerte puede ser:
a) Real. - por causas naturales (enfermedad o accidentes)

b) Acto Declarativo Judicial. - muerte presunta. El certificado de

defunción es emitido por un oficial de registro civil y constituye la prueba
del fallecimiento del causante. La sucesión se abre en la hora, día, mes,
año de la muerte, lo que permite esclarecer quienes serán las personas
llamadas causahabientes. el art.1000 del código civil, establece que la
sucesión de una persona se abre con la muerte real o presunta.

EFECTOS DE LA APERTURA:

1) El heredero es propietario de la herencia desde la muerte del

causante, aun cuando fuese incapaz o ignorase que se ha deferido la
herencia.
2) El heredero que sobrevive sólo un instante al difunto, transmite la
herencia a sus propios herederos, que gozan como él la facultad de
aceptarla o repudiarla.
3) Si hay pluralidad de herederos, desde el mismo instante de la muerte
se forma la masa hereditaria o acervo sucesorio, que implica un
estado de indivisión hereditaria, y cada una de ellos tiene, en cuanto a la
propiedad y posesión, los mismos derechos que el causante. Estos
derechos cesan con la partición.
4) Los herederos responden las demandas interpuestas contra el
causante, siempre y cuando se hubiese dado la posesión judicial de la
herencia, ya que, en caso contrario, por el art. 3414 se dispone que
«Mientras no esté dada la posesión judicial de la herencia, los herederos
que deben pedirla no pueden ejercer ninguna de las acciones que
dependen de la sucesión, ni demandar a los deudores, ni a los
detentadores de los bienes hereditarios. No pueden ser demandados por
los acreedores hereditarios u otros interesados en las sucesión».

CONMORENCIA:

Si dos o más personas hubiesen fallecido en un desastre común o en cualquier otra

circunstancia, de modo que no se pueda saber cuál de ellas falleció primero, se
presume que fallecieron todas al mismo tiempo, sin que se pueda alegar
transmisión alguna de derechos entre ellas, art. (109).

DESAPARICION AUSENCIA Y MUERTE PRESUNTA:

El nuevo Código diferencia tres situaciones posibles: la desaparición
(Arts. 47 y 48), la declaración de ausencia (Arts. 49 a 60) y la muerte
presunta (Arts. 63 a 69).
1) Desaparición: El Código no ha previsto explícitamente una declaración
judicial de desaparición. No obstante, ella se configura cuando
concurren tres supuestos: una persona no se halla en el lugar de su
domicilio (no se requiere plazo), se carece de noticias sobre su paradero
y no tiene mandatario con facultades suficientes. A petición de parte
interesada o del Ministerio Público, puede proceder por el Juez la
designación de un curador interino. De acuerdo a la amplísima remisión
del Art. 48, tal curatela se rige, en cuanto sea pertinente, por las
disposiciones de los Arts. 564 a 618.
Como precisa Fernández Sessarego, "el hecho de la desaparición,
como lo señala el propio Art. 47, genera como única consecuencia
jurídica la designación de un curador interino encargado de custodiar
los bienes del desaparecido. El Art. 47 no imputa ningún otro efecto
jurídico aparte del que acabamos de mencionar". "Lo que pretende el
codificador es la custodia de los bienes del desaparecido cuando no
exista representante con poderes suficientes"
No hay consecuencias jurídicas que importen asumir una duda sobre la
vida del desaparecido. De otro lado, las facultades del curador no
atañen a la persona del ausente. La curatela es a los bienes, no a la
persona (Art. 597 del Código Civil).
2) Declaración de Ausencia: De acuerdo a la regulación del Código,
cualquiera con legítimo interés o el Ministerio Público puede pedir la
declaración de ausencia, si el hecho de la desaparición de una persona
dura más de dos años.
A diferencia de la desaparición, el Código define que la ausencia
requiere de una declaración judicial expresa que supone, como
elemento de hecho, la de5. Fernández Sessarego, Carlos: óp. cit., pp.
268 y 270. 6. Diez-Picazo, Luis y Gullón, Antonio: óp. cit., p. 309. Themis
10 62 aparición, con el añadido de un transcurso de tiempo.
Esta declaración judicial de ausencia, no supone necesariamente el
previo nombramiento de un curador.
El principal efecto jurídico de la declaración de ausencia está previsto
en el Art. 50 del Código Civil. El juez ordena dar la posesión temporal de
los bienes del ausente a quienes serían sus herederos forzosos al tiempo
de dictarla. El poseedor tiene los derechos y obligaciones inherentes a la
posesión y goza de los frutos con la limitación de reservar de éstos una
parte igual a la cuota de libre disposición del ausente. Salvo casos de
necesidad o utilidad, los bienes materia de la posesión temporal no
pueden ser enajenados ni gravados (Arts. 51 y 52). A solicitud de
cualquiera de los que hubiesen obtenido tal posesión temporal, procede
la designación de un administrador judicial (Art. 54).
A diferencia de la situación de simple desaparición, en la cual la
existencia de un apoderado hace innecesaria la designación de curador,
la declaración de ausencia extingue los poderes otorgados por el
ausente (Art. 53). Es que "en lo que respecta a la vida del ausente, la
declaración de ausencia legal significa la apertura de la existencia de un
estado de duda oficial sobre ella”.
A pesar del desliz del segundo párrafo del Art. 334 del Código Civil, es
indudable que la ausencia no es más en nuestro Código causal de
incapacidad. Entre otros efectos que produce la declaración judicial de
ausencia, podemos citar la suspensión de la patria potestad (Art. 466) y
la extinción de la sociedad de gananciales (Art. 318).
Los efectos de la declaración judicial de ausencia cesan ya sea por el
regreso del ausente o por la designación de apoderado con facultades
suficientes hecha por el ausente con posterioridad a la declaración, o
por la comprobación de la muerte del ausente o la declaración judicial
de muerte presunta (Art. 59).

3) Declaración de muerte presunta: La constatación de la

desaparición con el consiguiente nombramiento de curador y la
declaración de ausencia no afectan la personalidad. La declaración
judicial de muerte presunta, en cambio, sí importa, en determinados
casos, reputar muerto a un desaparecido.
El Título VII del Libro 1 del Código Civil, regula, de un lado, la muerte
natural, y de otro, la muerte presunta. La declaración de muerte
presunta opera en casos en que la desaparición se ha prolongado en el
tiempo, lo suficiente como para hacer presumir que la carencia de
noticias, significa razonablemente la muerte, o en casos en que la
desaparición se produjo en circunstancias de riesgo evidente de muerte.
En ambos casos, no se cuenta con un cadáver o éste no ha sido
reconocido. El Art. 63 del Código Civil, prevé tres casos:
a) Cuando hayan transcurrido 10 años desde las últimas noticias del
desaparecido o 5 si es que tuviere más de 80 años de edad.
b) Cuando hayan transcurrido dos años y la desaparición se produjo en
circunstancias constitutivas de peligro de muerte.
c) Cuando exista certeza de la muerte sin que el cadáver sea encontrado
o reconocido.
La declaración de muerte presunta no requiere la previa declaración de
ausencia. Los efectos jurídicos, son todos los de la muerte.
Jurídicamente un muerto presunto es un muerto. El Art. 64 del Código
Civil, en esa línea, aclara que: "la declaración de muerte presunta
disuelve el matrimonio del desaparecido". Dicha resolución se inscribe
en el Registro de Defunciones.
Cuestión interesante constituye el tratamiento que da el Código Civil en
el Capítulo Tercero al Reconocimiento de Existencia. El Código se pone
en el caso, por cierto, posible, de que el muerto presunto aparezca. Este
reconocimiento cabe en el mismo proceso en el cual se declaró al
reaparecido como muerto presunto.
Patrimonialmente, el reconocimiento de existencia faculta a la persona a
reivindicar sus bienes. El Art. 68, de otro lado, ha resuelto quizás el tema
de mayor trascendencia que plantea el reconocimiento de existencia:
¿qué ocurre si el cónyuge del muerto presunto contrajo un nuevo
matrimonio? La solución del Código es totalmente coherente con el
supuesto de que la declaración de muerte presunta genera todos los
efectos jurídicos de la extinción de personalidad. El reconocimiento de
existencia no invalida el nuevo matrimonio que hubiera contraído el
cónyuge del muerto presunto
4. LA JURISPRUDENCIA Y LA APLICACION DEL CODIGO CIVIL (*) No
pretendemos extraer conclusiones definitivas de la investigación que se
ha realizado en un tercio de los Juzgados Civiles de Lima. No obstante,
creemos que la muestra es significativa y que aporta información sobre
la vigencia del Código Civil en sus tres años, respecto al tema de la
desaparición, ausencia y muerte presunta.
4. 1) El propósito de la investigación ha sido el siguiente:
- Averiguar el número y frecuencia de casos entre el 1o. de enero de
1985 y el 31 de diciembre de 1987.
- Establecer ~u significado respecto al número total de causas
tramitadas en los Juzgados. - Precisar cómo funciona la normatividad
sustantiva y procesal y detectar los eventuales problemas para su
aplicación práctica.
- Establecer cuál es el rol que viene cumpliendo el Ministerio Público en
estos procedimientos.

(*) El presente trabajo se ha podido hacer gracias a la colaboración de

los Señores Jueces de los siguientes Juzgados Civiles· 3er, 5to., 8vo,
9no., 12vo, 16to., 17mo, 18vo. 23er. y 25to. y a la ayuda para la
recopilación de información de los señores Gherman Canelo, Martha
Zegarra, Lu1s Enrique Villacorta, Marco Palacios, Isabel Herrera, Laura
Espinosa-Saldaña y Cecilia Flores.
- Al identificar eventuales problemas de aplicación, sugerir posibles
modificaciones legislativas.
Admitiendo que se trata de una normatividad para situaciones
excepcionales, establecí m os como hipótesis que los casos deberían ser
escasos y que probablemente el número mayor se referiría a las
solicitudes de curatela debido a desaparición, luego suponíamos un
número menor de casos de declaración de ausencia y un número muy
reducido de casos de declaración de muerte presunta.
Como método para la investigación se ha usado el siguiente. En primer
lugar, se entrevistó a los diez jueces seleccionados al azar, se revisó los
libros de los juzgados que dan cuenta del ingreso de causas y de las
sentencias, así como se revisó, en la medida de lo posible, los
expedientes.
En los tres años se puede encontrar solamente dos casos de curatela de
bienes por desaparición. No obstante, en este aspecto los datos no
resultan muy confiables por el sistema de registro de demandas
imperante en los juzgados, en los cuales no se detalla con precisión qué
tipo de curatela es la que se solicita. Revisamos todos los casos y
pudimos establecer que solamente había dos referidos a este tipo de
curatela. Encontramos un total de 14 casos de solicitudes de
declaración de ausencia y 24 de muerte presunta.
Sobre la distribución de 1 os casos por años, el estado de los mismos y
el sentido de las resoluciones, tenemos los siguientes cuadros:
1). Número de casos:
1985 1986 1987 Total
Curatela 2 0 0 2
Ausencia 6 4 4 14
Muerte 2 12 10 24
presunta
10 16 14 40
2). Estado de los casos:
resueltos En tramite Abandonados
Curatela 2 - -
Ausencia 18 6 0
Muerte 14 8 2
presunta
3. Sentido de las resoluciones:
Fundada Infundada/improcedente
Curatela 2 0
Ausencia 5 1*
Muerte 14 0
presunta
(*) Hubo otro caso que el Juzgado declaró infundado y que la Corte
revocó. amparando la demanda. No hay datos de resultado en dos.

4.2) De los datos precedentes y del análisis de los expedientes, podemos

concluir lo siguiente:
a) Si bien no se pudo contar en todos los juzgados con el número total de
causas que se presentaron en un año, podemos concluir que estamos
ante una casuística que no ocupa ni el 0.1 o/o del movimiento judicial.
Estamos pues ante un porcentaje escasísimo de casos.
b) La frecuencia de los casos es a la inversa de nuestra hipótesis. Mayor
es el número de causas sobre muerte presunta que los pedidos de
declaración de ausencia y los seguidos para el nombramiento de
curador por desaparición.
c) Dentro de lo reducido de la casuística, 1985 ocupa el menor número
de casos, y entre 1986- 1987 un número mayor, aunque la diferencia no
es muy importante. Probablemente esto se vincula con la difusión del
Código Civil.
d) La proporción de causas que continúan en trámite es mayor en los
pedidos de declaración de ausencia que en los de muerte presunta.
Además, todas las causas en trámite en los casos du muerte presunta
ingresaron en 1987, no así las de declaración de ausencia.
e) Todas las causas resueltas han significado el amparo de la solicitud
formulada, salvo un caso de ausencia.
f) En ninguno de los casos el Ministerio Público ha solicitado la curatela,
ni la declaración de ausencia, ni la declaración de muerte presunta.
g) Son principalmente los parientes más cercanos y principalmente el
cónyuge el que presenta la solicitud.
h) De los 31 casos, solamente hemos encontrado dos vinculados entre
sí, es decir una situación factual (la desaparición de la persona) que
origina primero la declaración de ausencia y luego la declaración de
muerte presunta. (Antes, en 1981 se había nombrado guardador al
amparo de la legislación anterior)
i) En ningún caso se varió un pedido de declaración de muerte presunta
por una declaración de ausencia. (Art. 66 del Código Civil).
4.3) ¿cómo explicar la escasez de casos y los datos precedentes? En
primer término, creo que debemos entender que se trata de una
normaf1v-1dad para s·1tuac·1ones excepcionales. No estamos ante una
regulación de situaciones normales en la vida de las personas. Corno
punto de partida tenernos que admitir que en esta constatación está el
o1·igen de lo limitado del número de casos.
No obstante, resulta llamativa su escasez, más aún en un contexto social
en el cual organizacione5 vinculadas a la defensa de los derechos de la
persona dan cuenta de números importantes por lo menos para los
antecedentes históricos del Perú de desapariciones. Ensayemos una
explicación:
i) Salvo en el caso de la muerte presunta, donde podemos encontrar
aspectos distintos a los patrimoniales, se trata de una normatividad que
regula básicamente la guarda de un patrimonio; ello hace que el tema
interese básicamente a quienes tienen intereses patrimoniales
específicos.
El pedido no sólo de curatela de bienes, sino de declaración de ausencia
o muerte presunta, resulta basado fundamentalmente en el interés
patrimonial. Dudosamente quien no tenga un interés patrimonial
concreto recurrirá a la administración de justicia para seguir un
procedimiento que importa costos.
Una justicia civil como la nuestra, donde recurrir a ella importa gastos
considerables, hace, a nuestro entender, que sólo busquen el amparo de
la normatividad bajo análisis, quienes patrimonialmente tienen algo que
ganar con el proceso. Así, en un juzgado encontramos un número
importante de casos de muerte presunta en 1986 (8 de los 12). ¿Qué
había ocurrido? Había naufragado un barco en las costas
centroamericanas. Los familiares se habían apersonado a la empresa
naviera a cobrar los beneficios que les correspondían. La empresa antes
de abonárselos, exigió la declaración de muerte presunta. Este interés
económico concreto movió a estas personas a recurrir al Poder Judicial
solicitando la declaración de muerte presunta. Antes no lo habían hecho
y probablemente no lo iban a hacer -dada la estrechez de sus medios
económicos- de no mediar una exigencia como la reseñada.
ii) Creemos estar ante un aspecto de la leg1slación civil que no sólo se
vincula con situaciones excepcionales, sino que atañe básicamente a un
sector de la población. Podríamos decir, a los que viven en la legalidad y
tienen intereses patrimoniales. Contra lo afirmado, podría afirmarse que
la declaración de muerte presunta puede interesar a personas casadas
para resolver una situación matrimonial. Si bien ello es cierto, a pesar de
su proactividad (un divorcio por causal de abandono injustificado tiene
plazos menores), es cierto también que una con vivienda matrimonial
supone vivir en la legalidad, como opción a la mera convivencia. Una
pareja de convivientes, no encontraría en sus relaciones personales
motivos suficientes para recurrir al órgano jurisdiccional solicitando una
declaración de muerte presunta.
iii) El costo de acceso a la administración de justicia no sólo explica a
nuestro entender los pocos casos, sino que dentro de ellos sean más los
solicitados para la declaración de muerte presunta. Un Juez
entrevistado nos hizo referencia al costo que, por ejemplo, implicaban
los inventarios exigidos por el Código (Art. 51) en el caso de la
declaración de ausencia. Otro, al costo de las publicaciones. En la
declaración de muerte presunta se accede al patrimonio
definitivamente. La declaración de ausencia origina la posesión temporal
de los bienes del ausente, y una situación de administración con las
consiguientes responsabilidades. En la desaparición, el nombramiento
de curador sólo importa la ejecución de actos de custodia y
conservación (Art. 602 del Código Civil).
Es decir. en las consecuencias jurídicas de cada una de estas
situaciones, estaría la explicación de las razones del mayor número de
casos de muerte presunta. Dados los costos de la administración de
justicia, quien tiene un interés patrimonial concreto opta por la
declaración de muerte presunta porque resuelve el problema de una
manera definitiva, cosa que no ocurre ni en la declaración de ausencia,
ni en la curatela de bienes.
4.4) ¿cuáles son las actitudes y preocupaciones que hemos encontrado
en los Jueces?.
- En primer lugar, hemos encontrado en los jueces entrevistados una
visión positiva del Código Civil en torno a la previsión de estos casos.
Así, estiman que no existen problemas importantes en lo sustantivo y
procesal que ameriten una reforma legislativa, ni en el Código Civil de
1984 ni en el Decreto Legislativo 310.
- Los jueces consideran que la aplicación de la muerte presunta resulta
más clara. Respecto a la declaración de ausencia hay una mayor
reticencia (debido al plazo), lo que estaría explicando la situación y
número de expedientes en trámite en cada caso.
- El Ministerio Público no solamente no ha solicitado nunca
nombramiento de curador, ni declaración de ausencia o muerte
presunta, sino que tiene una actitud muy cauta. En los expedientes
analizados hemos encontrado una actuación del Ministerio Público
bastante exigente, aunque muchas veces las exigencias puedan parecer
exageradas.
- Se present3n problemas interesantes con las pruebas exigidas. En ese
sentido la actitud de Fiscales y Jueces no es uniforme. En un caso, por
ejemplo, se solicitó la declaración de muerte presunta de una persona
por parte de todos sus hermanos. La prueba principal resultó el
testimonio de quienes hablan solicitado tal declaración. Hay, de otro
lado, un privilegio a la prueba policial. Así, se meritúa o se exige la
denuncia policial por desaparición ante la División de Personas
Desaparecidas de la PI P. Esta denuncia y las pesquisas policiales se
estiman pruebas importantes.
No obstante, el tema central de preocupación de los· jueces es el tipo de
pruebas que resultan idóneas para comprobar la ausencia. Vinculado a
este tema algunos jueces han mencionado el problema de las
publicaciones. No sólo el económico. Un juez lo expresó así: "la escasa
difusión del periódico encargado de los avisos judiciales en la Capital de
la República, pues muy pocos leen el periódico oficial, convierte a la
publicación en un formulismo para declarar ausente a una persona que
ha desaparecido del lugar por más de dos años".
Vinculado al tema probatorio y a la publicidad de estos pedidos un juez
expresó su preocupación sobre los fenómenos migratorios en nuestro
país y la posible aplicación de esta normatividad: "el intenso movimiento
demográfico de los habitantes de las regiones naturales del país, esto es
Sierra y Montaña con destino a la Costa, se produce la ausencia hasta
por décadas del sujeto migrante y naturalmente surge el problema de
probar que ese sujeto ha muerto o desaparecido en algún lugar de la
Costa, generalmente en Lima Metropolitana, y los bienes abandonados
en las regiones de la Sierra y Montaña requieren el nombramiento del
guardador para su administración y finalmente la declaración de
presunta muerte por parte de los presuntos herederos".
A algunos jueces les preocupa que se pueda dar efectos de ausencia o
muerte presunta a determinadas situaciones, sin que medie la
declaración judicial correspondiente. Así, refieren pedidos hechos en
esa línea en procedimientos de alimentos (para acceder al amparo
alimenticio de los abuelos). claramente improcedentes. No obstante, uno
de los casos estudiados hizo que esta preocupación -que inicialmente no
nos pareció importante- tomara cuerpo. En un caso, se demandó a una
empresa de transportes el pago de daños y perjuicios por la muerte
presunta de una persona. Habla caldo un vehículo a un río y no se habla
encontrado el cadáver. El Juzgado de Primera Instancia, con buen
sentido, declaró improcedente la demanda para el pago de daños y
perjuicios, estableciendo que previamente debería tramitarse un
procedimiento de declaración de muerte presunta. No obstante, la Corte
Superior revocó tal sentencia y ordenó el pago de los daños y perjuicios,
admitiendo de paso la muerte presunta.
5. ALGUNOS TEMAS A PROPOSITO DE LA JURISPRUDENCIA Y DE
COMENTARIOS DOCTRINALES:
La promulgación del Código Civil ha originado un debate sin
precedentes recientes. Foros, conferencias, libros, artículos y
comentarios diversos se han producido en estos tres años de vigencia.
El tema: las novedades del Código Civil de 1984. Los párrafos siguientes
intentan reseñar y analizar las principales objeciones que se han hecho
referentes a la parte del Código que estamos analizando, así como
algunos temas que nos parecen importantes, sugeridos por la
investigación realizada.
a) Plazo para la desaparición Fernando Romero Diez Canseco, en
diversos artículos periodísticos ha reclamado la necesidad de que el
 nombramiento de curador del desaparecido esté precedido de la
constatación de un plazo de desaparición. Esta objeción ha sido
contestada por Carlos Fernández Sessarego, ponente del Libro de
Personas, sosteniendo que la necesidad de atender con prontitud los
intereses del desaparecido no admite plazo. Que el Código,
precisamente, intenta evitar los perjuicios que desencadena la
desatención de los asuntos de la persona que ha desaparecido. De
alguna manera se trata de una situación de emergencia que no permite
plazo.
No obstante mencionar que al respecto no hemos observado en la
práctica judicial que se haya plantea· do el tema como problema,
concordamos con la opinión del Dr. Fernández Sessarego.
b) ¿Es necesaria una declaración judicial de desaparición?
El art. 47 del Código Civil no prevé la declaración de desaparición. El
ponente del Libro de Personas lo explica: "La Desaparición, por
constituir un hecho, debe ser comprobada por el juez. El hecho de la
desaparición no requiere de declaración judicial alguna. Se aprehende,
como todos los hechos de la experiencia, por la simple observación del
fenómeno. En esto se diferencia claramente de la ausencia, situación en
la cual si se exige la declaración judicial sobre la base del hecho
comprobado de la desaparición de la persona y la verificación del
transcurso del tiempo"7.
No obstante, el inc. 2 del Art. 2030 del Código Civil, en el Libro de
Registros Públicos, considera inscribible en el Registro Personal, "las
resoluciones que declaren la desaparición, ausencia, muerte presunta y
reconocimiento de existencia de las personas". Para el Dr. Fernández
Sessarego se trata de un error de deseable enmienda, atribuible a que la
comisión Reformadora no preparó proyecto alguno sobre Registros
Públicos, y el elaborado por la Comisión Revisora no fue consultado a los
integrantes de la Reformadora, ni al ponente del Libro de Personas.
No obstante, esta norma ya existía en el Proyecto que la Comisión
Revisora publicó en febrero de 1984. (8), y parece ser más fruto de una
divergencia de perspectiva que un error. La Exposición de Motivos del
Libro de Registros Públicos elaborada por los Ores. Jack Bigio Ch. y
Víctor Raúl Ramírez V., y aprobada por la Comisión Revisora, sostiene
un punto de vista divergente.
"En lo que se refiere al inciso 2 habría que hacer algunas aclaraciones.
Tanto la desaparición corno la ausencia son hechos que ocurren y que no
necesitan declaración judicial alguna para que se produzcan. Así, con o sin
declaración judicial, la desaparición o la ausencia cuando ocurren, tienen
que ser admitidas corno tales.
Ocurridas en la realidad, necesitan sin embargo de declaración judicial
con el objeto de que produzcan las consecuencias jurídicas que el Código
les asigna.
Dicha declaración judicial no es por lo tanto constitutiva de los hechos
señalados. Es simplemente declarativa de los mismos y constitutiva de sus
efectos.
Producida la desaparición, la declaración judicial correspondiente no va a
constituir dicha desaparición. Simplemente la va a reconocer y va a
constituir sus efectos, esto es, el nombramiento de un curador interino
(artículo 47).
Lo mismo ocurrirá en el caso del ausente, con el otorgamiento de la
posesión temporal de sus bienes a quien corresponda (artículo 50).
Se puede discutir la procedencia del término "declaren" a propósito de la
desaparición, con el argumento de que el artículo 4 7 no establece la
declaración judicial de desaparición a diferencia de lo que su· cede con la
declaración de ausencia en el artículo 49.
Lo que ocurre es que la declaración judicial que nombra curador interino,
resulta siendo, aunque el art. 47 no lo señale, una declaración tácita de la
desaparición, por cuanto si esta última no se produjera como tal, carecería
de objeto la designación de curador interino"9.

7. Fernández Sessarego, Carlos: óp. cita. p. 271.

8. Comisión Revisora del Código Civil: Proyecto de Cód1go Civil. En: Diario
Oficial "El Peruano" riel 21 de febrero de 1984. Separata Especial, p. 112.
9. Comisión Revisora del Código Civil: Exposición de Motivos Oficiales del
Código Civil. En: Diario Oficial "El Peruano" del 19 de julio de 1987.
Separata especial. p. 29.
Particularmente, coincidimos con las razones y punto de vista de la
Comisión Revisora. No obstante, debido a la escasez de casos no ha sido
posible establecer cuál viene siendo la práctica judicial sobre el punto.
e) ¿Cuáles normas de la curatela son aplicables? El Art. 48 del Código Civil
hace una remisión sumamente amplia a todos los artículos de la curatela
en tanto sean aplicables. Una remisión de tal amplitud resulta
desconcertante, ya que dentro del título referente a la curatela existen
diferentes casos de curatela y curadores con facultades distintas; así está
la curatela para el incapaz privado de discernimiento, para el pródigo, mal
gestor, etc. Por cierto, está también la curatela de bienes. Héctor Cornejo
Chávez estima acertadamente que las disposiciones pertinentes son los
Arts. 597, 569 y 573, de un lado, y de otro los Arts. 602, 603 y 605 del
Código Civil. (10).
d) ¿Puede declararse la ausencia sin el nombramiento previo de curador
interino?
El Código Civil no lo exige. El comentario autorizado del Dr. Carlos
Fernández Sessarego ratifica que ello es posible.
No obstante, el segundo párrafo del Art. 50 del Código Civil ha generado
algunas dudas, en cuanto establece que en la declaración judicial de
ausencia se ordenará la posesión temporal de los bienes del ausente a
quienes serían sus herederos forzosos al tiempo de dictarla y que "si no
hubiere persona con esta calidad continuará respecto a los bienes del
ausente, la curatela establecida en el Art. 47".
El término "continuará" sugiere una solución de continuidad y puede
originar la idea de la necesidad de nombrar con anterioridad a la
declaración de ausencia, a un curador de bienes. No obstante, nos parece
más una imprecisión en la redacción que la expresión de una voluntad del
legislador para que la declaración de ausencia esté precedida
necesariamente por el nombramiento de curador de bienes.
No obstante, nos parece encontrar un vacío: ¿qué ocurre si no existen
herederos forzosos y no se designó previamente curador? Es el caso, por
ejemplo, de un ausente que tiene solamente hermanos. En este caso, la
declaración judicial de ausencia no procederla, ya que se colige del Art. 50
que aquella no puede producirse en términos generales, desvinculada del
otorgamiento de la posesión temporal de los bienes del ausente a quienes
serían sus herederos forzosos. La declaración de ausencia debe
producirse, interpretando el Art. 50, sólo en caso de que el ausente tenga
herederos forzosos. Si ello no es asta, tal declaración no puede producirse.
De otro lado, los otros efectos legales que produce la declaración de
ausencia, suponen herederos forzosos (disolución de la sociedad de
gananciales o pérdida de la patria potestad).
Entendemos, pues, que si alguna persona con legítimo interés o el
Ministerio Público, solicita la declaración judicial de ausencia de una
 persona sin herederos forzosos, la declaración de ausencia no procede. El
Art. 50 en su segunda parte resuelve el problema si es que el desaparecido
tiene el curador previsto en el Art. 4 7: prosigue la curatela. Si no hay
curador, hay un vacío en el Código.
Entendemos que corresponde -en un caso como este- aplicar el Art. VII del
Título Preliminar por el Juez y nombrar un curador, en razón de la
necesidad de velar por los intereses del desaparecido.
En nuestra investigación encontramos un caso en el cual los hermanos
pidieron la declaración de ausente de un desaparecido que no ten La
heredera forzosa, y a quien previamente se le había designado guardador
de sus bienes. El Juzgado, erradamente, declaró la ausencia y dio la
posesión provisional de los bienes a la guardadora.
e) El derecho de los hermanos:
El tema anterior nos vincula al análisis de cuál es la posición de los
hermanos en una declaración de ausencia y en una de muerte presunta. Los
hermanos no son herederos forzosos, sí son herederos legales. Como
sabemos, heredero forzoso es el que no puede ser excluido por la vía de
testamento (salvo indignidad o desheredación). El heredero no forzoso es el
que puede ser eliminado por testamento.
Puede darse el caso de un desaparecido que tenga sólo hermanos. No ha
otorgado testamento. Ellos son herederos legales mas no forzosos. Pueden
pedir la muerte presunta y como herederos legales acceder al patrimonio
del muerto presunto. En cambio, no pueden recibir la posesión provisional si
se solicitara la declaración de ausencia.
Esta situación no sólo puede generar un impase sin solución en el caso de
que el Juez estime aplicable el Art. 66 del Código Civil, es decir si considera
que no hay mérito a declarar la muerte presunta, más si la ausencia, sino
que en términos generales parece que la solución del Código de excluir a los
hermanos de la posesión temporal no es adecuada.
El Código Civil peruano se ha apartado aquí del Código Civil italiano que en
su Art. 50 prevé que el Tribunal ordena, en el caso de la declaración de
ausencia, la apertura de actos de última voluntad. La posesión es a los
herederos testamentarios o legítimos y a "todos aquellos a los cuales
corresponderían derechos dependientes de la muerte del ausente".
En realidad, no encontramos ninguna razón para excluir a los hermanos de
la posesión temporal, si es que no hay parientes más próximos.
a) De un lado pueden tener legítimo interés para pedirla (Art. 49 del Código
Civil) si no hay un testamento que los excluya de la herencia.
b) Pueden tener derecho a recibir alimentos (Art. 474 y 475 del Código Civil).
c) e) Puede corresponderles la curatela de los bienes del desaparecido (Art.
569 y 597 del Código Civil). Entendemos que la solución de nuestro Código
sobre este particular origina objetivamente una falta de interés de los
hermanos para pedir la declaración de ausencia. Podríamos encontrar aquí'
una de las causas de que los procedimientos para declaración de ausencia
sean menos frecuentes que los de muerte presunta. En realidad, los
hermanos de quien no tiene parientes más cercanos, tendrían interés real
para solicitar la muerte presunta, pero ninguno para solicitar la declaración
de ausencia.
d) Juez competente:
El Dr. Héctor Cornejo Chávez ha hecho notar en el Código Civil una falta de
concordancia entre normas del Libro de Personas con normas del Libro de
Familia sobre el juez competente para el nombramiento del curador de los
bienes del desaparecido 11. El Art. 47 señala que el Juez competente es el
del lugar del último domicilio del desaparecido o del lugar donde se
encuentren sus bienes. No obstante, el Art. 601 señala que el Juez
competente es el del lugar donde se encuentran los bienes. La solución que
da el Dr. Cornejo Chávez es por la competencia más amplia del Art. 47.

No obstante, esta falta de concordancia, no hemos encontrado judicialmente

ningún problema en su aplicación. Quizás la vigencia del Art. 1274 del Código
de Procedimientos Civiles, que contiene solución similar a la del Art. 47 del
Código Civil, ha facilitado su aplicación.

e). EI defensor de ausente:

Algunos jueces entrevistados han dado cuenta de la existencia de una
confusión inicial por parte de algunos litigantes, respecto al
nombramiento de Defensor de Ausente y a la declaración de ausencia.
Debe dejarse aclarado que la normatividad procesal contenida en el Art.
29 y siguientes del Código de Procedimientos Civiles es una cuestión
autónoma totalmente a la que se ha desarrollado en este artículo. El Art.
29 del Código de Procedimientos Civiles establece que, a falta de
apoderado o insuficiencia del poder de éste, representan en el juicio a
quien se ha separado o desaparecido del lugar de domicilio de su
residencia, las personas que allí se establecen. Por eso es frecuente el
nombramiento de defensores de ausente en procedimientos judiciales.
No obstante, esta es una institución procesal que es perfectamente
autónoma de la normatividad del Código Civil que analizamos.
La representación de ausentes regulada en los Arts. 29 al 39 del Código
de Procedimientos Civiles atañe a una representación en juicio, y sólo
para estos propósitos. Tan esto es cierto que el Art. 36 del Código de
Procedimientos Civiles establece que cesa esta representación cuando
se nombra guardador, cuando se otorga la posesión provisional y
cuando se otorga la posesión definitiva (debemos entender,
 concordando con la normatividad sustantiva vigente, que ello ocurre
cuando se nombra curador de bienes al desaparecido, se le declara
ausente o muerto presunto).
f) El nuevo matrimonio del cónyuge del muerto presunto

No obstante que no hemos registrado caso alguno de reconocimiento de

existencia de muerto presunto, lo que resulta explicable en el contexto de lo
antes analizado, cabe destacar que un tema que ha resultado muy discutido
teóricamente, ha sido la solución dada en el Código Civil referente al
matrimonio del cónyuge del muerto presunto, cuya existencia se reconoce
posteriormente.
En el Perú se barajaron soluciones distintas:
i) El anteproyecto del Dr. Fernández Sessarego planteó la nulidad del
nuevo matrimonio, considerando que el matrimonio sólo concluye
con la muerte natural, y que no era coherente que la reaparición
faculte a reivindicar bienes y no a recuperar el estado matrimonial.
ii) El proyecto de la Comisión Reformadora, introdujo una modificación
al planteamiento anterior. El cónyuge del reaparecido venía a tener
una suerte de opción entre el nuevo matrimonio y el anterior.
iii) El Código Civil ha reconocido la validez plena del segundo
matrimonio (Art. 68) al establecer que "el reconocimiento de
existencia no invalida el nuevo matrimonio que hubiere contraído el
cónyuge". No obstante, las autorizadas opiniones que se han dado
en contra de esta solución 12, nos parece la mejor:

- La declaración de muerte presunta es cosa juzgada material.

- El segundo matrimonio es totalmente válido.

Debe contemplarse la situación humana no sólo del que reaparece,
sino del cónyuge, del nuevo cónyuge y de los posibles hijos del nuevo
matrimonio.
-No cabe contraer un matrimonio bajo una suerte de condición de que el
muerto presunto no reaparezca.

11 Cornejo Chávez, Héctor Loe. cit., p 442.

12. Por ejemplo la del Dr. Augusto Ferrero en "El concepto de

Zvxzz
 DESAPARICIÓN DECLARACIÓN DE DECLARACIÓN DE
AUSENCIA MUERTE PRESUNTA
Requisitos: Requisitos: Requisitos:

Ø Objetivo: Ø Objetivo: a. Cuando hayan

No se halla en el lugar No se halla en el lugar transcurrido 10 años
de su domicilio. de su domicilio. desde las últimas
No cuenta con No cuenta con noticias del
representante o representante o desaparecido o cinco si
mandatario con mandatario con éste tuviere más de 80
facultades suficientes. facultades suficientes. años.
Ø Subjetivo: Se carece de No cuenta conb. Cuando hayan
noticias del representante o transcurrido 2 años si
desaparecido. mandatario con la desaparición se
Ø Temporal: 60 días. facultades suficientes. produjo en
Ø Subjetivo: Se carece de circunstancias
noticias del constitutivas de peligro
desaparecido. de muerte.
Ø Temporal: 2 años. c. Cuando exista certeza
de la muerte, sin que el
cadáver sea
encontrado o
reconocido.

Efectos: Efectos: Efectos:

Designación Se da posesión de los Idénticos a los de la

de Curador Interino a bienes del ausente a muerte natural.
menos que tenga sus herederos Pone fin a la persona.
representante o forzosos. Apertura la sucesión:
mandatario con Requiere formación de transmite a los
facultades suficientes Inventario Valorizado. sucesores los bienes,
Si no hay herederos, derechos y
continúa el Curador obligaciones
Interino. (herencia).
Pone fin al matrimonio.

Cesa: Cesa: Cesa:

a. Regreso del
a. Regreso del Ausente.
Desaparecido. b. Designación de RECONOCIMIENTO DE
b. Designación de Apoderado con EXISTENCIA
Apoderado con facultades suficientes.
facultades suficientes.c. Comprobación de la
c. Comprobación de la muerte del Ausente.
muerte del
d. Declaración Judicial
Desaparecido. de Muerte Presunta.
d. Declaración Judicial
de Muerte Presunta.

"ausenc1a" en el código civil. En el “comercio” del 30 de setiembre de

1984 pag2
EXISTENCIA
La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto, es
separarse completamente de su madre.
La ley protege la vida del que está por nacer. El juez por consecuencia,
tomara, a petición de cualquiera persona o de oficio, todas las
providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia
del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra.
Los derechos que se deferirían a la criatura que está en el vientre
materno, si hubiese nacido y viviese, estarán suspensos hasta que el
nacimiento se efectué. y si el nacimiento constituye un principio de
existencia, entrara el recién nacido en el goce de dichos derechos, como
si hubiese existido al tiempo en que se defirieron.

LUGAR DE APERTURA DE LA SUCESIÓN

El juez competente para conocer los juicios sucesorios del lugar del último
domicilio el autor de la herencia,
constituyendo el lugar de apertura de la sucesión sin tomar en cuenta
la nacionalidad de los derechos, en caso de que el causante fallezca en el
extranjero, se tendría como su domicilio el ultimo domicilio que la causante tenia
dentro de la república.