CAPÍTULO XI

NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE

El delito de negociación incompatible o aprovechamiento

indebido de cargo está tipificado en el artículo 399 del Có-
digo Penal, cuyo texto es el siguiente según la última modi-
ficatoria efectuada por el artículo 1 de la Ley N° 28355 de
fecha 06/10/2004:

Artículo 399.- El funcionario o servidor público que

indebidamente en forma directa o indirecta o por acto
simulado se interesa, en provecho propio o de tercero,
por cualquier contrato u operación en que interviene
por razón de su cargo, será reprimido con pena priva-
tiva de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis
años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del
artículo 36 del Código Penal.
 NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE

074 Negociación incompatible: Presupuestos para que la

conducta omisiva configure el delito

Para decidir si una conducta omisiva puede llegar a ser estructural

y normativamente equivalente a la realización activa del delito de
negociación incompatible o aprovechamiento indebido del cargo, es
de establecer si cabe la transgresión de los roles especiales de ne-
gociación y representación pública de los funcionarios y servidores
públicos a través de la omisión; que no existe una actuación omisiva
que pueda corresponderse con el elemento de la transgresión de la
legalidad del ejercicio funcional exigido en el tipo penal aludido,
pues si un miembro del Comité Especial omite un acto de su función
podrá ser responsable por omisión de deberes funcionales, pero no
por delito de negociación incompatible.

Recurso de Nulidad Nº 661-2009-LIMA

SALA PENAL PERMANENTE
Lima, 10 de marzo de 2010

VISTOS; interviniendo como ponente el señor Santa María Morillo; el

recurso de nulidad interpuesto por el Procurador Público de la Municipalidad
Distrital de San Isidro contra la sentencia de fojas mil setecientos siete del die-
ciséis de diciembre de dos mil ocho, en el extremo que absolvió a Albino Ben-
dezú Bendezú, Isidoro Ramón Tiburcio Morón, Hans Jurgen Fidel Busse León,
Luis Obdulio Tagle Pizarro, Augusto Fernando Vásquez Solís, Jorge Cesáreo
Vivar Espinoza, Gloria Stuard Becerra Verástegui, Alejandro Walter Arias To-
rres y Jorge Eduardo Dejo Almeida de la acusación fiscal formulada en su con-
tra por delito contra la Administración Pública en la modalidad de negociación
incompatible o aprovechamiento indebido del cargo, en perjuicio de la Muni-
cipalidad de San Isidro; con lo expuesto en el dictamen del señor Fiscal Supre-
mo en lo Penal; y CONSIDERANDO: PRIMERO: Que el Procurador Públi-
co de la Municipalidad de San Isidro en su recurso formalizado de fojas mil
setecientos dieciséis sostiene que el delito de negociación incompatible o apro-
vechamiento indebido del cargo no exige como elemento constitutivo la concu-
rrencia de concierto en la conducta del agente, sino la existencia de interés por

443
 LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN LA JURISPRUDENCIA

parte del funcionario o servidor público, directo o indirecto, en cualquier con-

trato u operación en que interviene por razón de su cargo; que tampoco requie-
re la existencia de un perjuicio patrimonial, y se diferencia del delito de colu-
sión por no existir la concertación. SEGUNDO: Que, conforme a la acusación
fiscal de fojas mil doscientos cincuenta y nueve, el Informe Especial número
doscientos treinta y siete guión dos mil cinco elaborado por la Contraloría Ge-
neral de la República respecto de las obras ejecutadas por la Municipalidad de
San Isidro durante los años mil novecientos noventa y siete, dos mil y dos mil
uno concluyó lo siguiente: los encausados Bendezú Bendezú –ex miembro del
Comité de Recepción de Obras– y Tiburcio Morón –ex Director de Obras Pú-
blicas e inspector de Obras– aprobaron las valorizaciones, reintegros y la liqui-
dación final de las obras de “Refuerzo Asfáltico, Señalización Vertical y Hori-
zontal de las avenidas Dos de Mayo y Jorge Basadre”, sin contar con solicitud
y autorización de trabajos habituales; que se recepcionó la obra con participa-
ción del residente de obras sin constatar el metraje realmente ejecutado, con lo
que se favoreció a los contratistas quienes se vieron beneficiados con el pago
por metrados no ejecutados ascendente a la suma de doce mil novecientos cua-
renta y seis nuevos soles con noventa y un céntimos, contando para ello con la
participación del encausado Hans Jurgen Fidel Busse León; que los imputados
Tagle Pizarro –ex Director de Desarrollo Urbano y ex Miembro del Comité de
Recepción de Obras– y Vásquez Solís –ex Miembro del Comité de Recepción
de Obras– favorecieron, directa e indirectamente, a la empresa Constructura
Tres Sociedad Anónima contratada por la Municipalidad de San Isidro para la
ejecución de la obra “Refuerzo y Señalización Horizontal de las avenidas Au-
relio Miroquesada y Alberto del Campo”, para lo cual recepcionaron la misma
con la participación del residente de obra en representación del contratista, sin
constatar el metraje realmente ejecutado y señalaron que la misma se realizó de
conformidad con el expediente técnico y el contrato de ejecución de obra, lo
que benefició a la aludida empresa con el pago de metrajes no ejecutados, no
obstante que la recepción se efectuó quince meses después de su culminación;
que el encausado Vivar Espinoza, en su calidad de ex miembro del Comité de
Recepción de la obra “Refuerzo Asfáltico, Señalización Vertical y Horizontal
de las avenidas Aurelio Miroquesada (cuadras diez y once) y Alberto del Cam-
po (cuadras uno y dos)”, con participación del residente de obra en representa-
ción del contratista, recibió la misma sin constatar el metraje realmente ejecutado
y señaló que se ejecutó de conformidad con el expediente técnico respectivo y el
contrato de ejecución de obra, sin formular ninguna observación técnica, pese a
que la recepción se efectuó quince meses posteriores a su culminación; que los

444
 NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE

encausados Becerra Verástegui –ex Directora de Desarrollo Urbano– y Arias

Torres –ex Jefe de la División de Obras Municipales–, quienes también inte-
graron el Comité de Recepción de la obra “Refuerzo Asfáltico y Señalización
Horizontal en la avenida Canaval y la calle Moreyra y calle Ricardo Ángulo
Ramírez (ex calle uno)”, aprobaron las valorizaciones, reintegros y la liquida-
ción final de las referidas obras sin contar con solicitud y autorización de traba-
jos adicionales, así como recibieron las mismas con la participación del resi-
dente de obra, sin constatar el metraje realmente ejecutado y ocasionando un
perjuicio a la entidad edil ascendente a cincuenta y cinco mil ciento treinta
nuevos soles con veinticuatro céntimos; que el encausado Dejo Almeida –ex
Jefe de la División de Proyectos–, quien también se desempeñó como Inspec-
tor, Asesor y Miembro del Comité de Recepción de las obras “Refuerzo Asfál-
tico, Señalización Vertical y Horizontal de las avenidas Dos de Mayo y Jorge
Basadre, y la calle Ricardo Ángulo Ramírez” y “Refuerzo Asfáltico, Señaliza-
ción Horizontal de las avenidas Aurelio Miroquezada (cuadras diez y once),
Alberto del Campo (cuadras uno y dos) y Enrique Canaval y Moreyra”, aprobó
las valorizaciones, reintegros y la liquidación final de las referidas obras, sin
contar con solicitud y autorización de trabajos adicionales, así como recepcio-
nó las obras con participación del residente de obra sin constatar el metraje
realmente ejecutado, de suerte que favoreció a los contratistas, quienes se vie-
ron beneficiados con el pago de metrajes no ejecutados; que del informe de la
Contraloría se evidencia que en algunas de estas obras se consignaron liquida-
ciones mayores a los metrados considerados en el expediente técnico, lo que
ocasionó a la entidad edil un perjuicio económico de setenta y dos mil trescien-
tos veinticuatro nuevos soles por pago de metrados no ejecutados; que estos
hechos se calificaron como delito contra la Administración Pública en la moda-
lidad de negociación incompatible o aprovechamiento indebido del cargo, pre-
visto en el artículo trescientos noventa y siete del Código Penal, vigente al tiem-
po de la comisión del hecho punible (actualmente previsto en el artículo
trescientos noventa y nueve del Código acotado). Tercero: Que si bien el
referido tipo penal está comprendido entre los delitos contra la Administración
Pública, no tutela el patrimonio administrado por el funcionario o servidor públi-
co, sino propiamente la legalidad del ejercicio de la función pública y busca
asegurar los deberes de lealtad institucional y probidad funcional, de suerte que
se sanciona la transgresión de los roles especiales de negociación y representa-
ción pública de los funcionarios y servidores públicos que intervienen, directa o
indirectamente, en cualquier contrato u operación por razón de su cargo –princi-
pio de taxatividad–; que el sustento de la prohibición no está en la generación de

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 LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN LA JURISPRUDENCIA

un perjuicio patrimonial al Estado sino en el irregular desempeño funcional y,

por ende, cuando el tipo penal alude como pausible de su comisión a los fun-
cionarios o servidores públicos que, indebidamente, en forma directa o indirec-
ta o por acto simulado se interesan, en provecho propio o de tercero, por cual-
quier contrato u operación en que intervienen por razón de su cargo, se refiere
a aquellos designados como miembros de un comité especial de contratación
pública, mediante resolución expresa, los mismos que son los responsables de
conducir todo el proceso contractual hasta la entrega de la buena pro. CUAR-
TO: Que el ámbito de aplicación del delito de negociación incompatible o
aprovechamiento indebido del cargo abarca todos los procedimientos de un
proceso de contratación pública que concluye con el consentimiento y otorga-
miento de la buena pro, en los que se ha de observar los aspectos técnicos
contemplados en las bases administrativas; que, en el presente caso, el proceso
de selección fue realizado por la Comisión de Recepción y Apertura de Sobres
y otorgamiento de la Buena Pro de la Obras y Estudios, designada mediante
Resolución de Alcaldía número cero sesenta y dos guión noventa y siete guión
ALC/MSI, que otorgó la buena pro a la empresa Constructora Hualcán Socie-
dad Anónima, según Acta de Evaluación de Propuesta y Adjudicación, y me-
diante Resolución Directoral número ciento veintitrés guión noventa y siete
guión cero cuatro guión DM/MSI emitida por el Director Municipal de la Mu-
nicipalidad Distrital de San Isidro, conforme se indica en el Informe Especial
de la Contraloría General de la República, lo que acredita que ninguno de los
imputados intervino en el proceso de contratación sino en la ejecución y recep-
ción de obra, atribuyéndoles concretamente una conducta omisiva, como es
haber recepcionado la obra sin constatar el metraje realmente ejecutado.
QUINTO: Que para decidir si una conducta omisiva puede llegar a ser estruc-
tural y normativamente equivalente a la realización activa del delito de nego-
ciación incompatible o aprovechamiento indebido del cargo, es de establecer si
cabe la transgresión de los roles especiales de negociación y representación
pública de los funcionarios y servidores públicos a través de la omisión; que no
existe una actuación omisiva que pueda corresponderse con el elemento de la
transgresión de la legalidad del ejercicio funcional exigido en el tipo penal
aludido, pues si un miembro del Comité Especial omite un acto de su función
podrá ser responsable por omisión de deberes funcionales, pero no por delito
de negociación incompatible. Por estos fundamentos: declararon NO HABER
NULIDAD en la sentencia de fojas mil setecientos siete, del dieciséis de di-
ciembre de dos mil ocho, en el extremo que absolvió a Albino Bendezú Ben-
dezú, Isidoro Ramón Tiburcio Morón, Hans Jurgen Fidel Busse León, Luis

446
 NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE

Obdulio Tagle Pizarro, Augusto Fernando Vásquez Solís, Jorge Cesáreo Vivar
Espinoza, Gloria Stuard Becerra Verástegui, Alejandro Walter Arias Torres y
Jorge Eduardo Dejo Almeida de la acusación fiscal formulada en su contra por
delito contra la Administración Pública en la modalidad de negociación incom-
patible o aprovechamiento indebido del cargo en perjuicio de la Municipalidad
de San Isidro; con lo demás que al respecto contiene y es materia del recurso;
y los devolvieron.
SS.
SAN MARTÍN CASTRO
LECAROS CORNEJO
PRÍNCIPE TRUJILLO
CALDERÓN CASTILLO
SANTA MARÍA MORILLO

447
 LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN LA JURISPRUDENCIA

075 Negociación incompatible: Falta de acreditación

No se ha llegado a establecer con la suficiencia que el caso amerita

la responsabilidad penal del encausado por el delito de negociación
incompatible con el cargo, quien alega no haber participado directa
ni indirectamente en la adquisición de las computadoras de la muni-
cipalidad, a la empresa proveedora de la cual reconoce haber sido
socio, versión que ha sido corroborada por el Jefe de Abastecimiento,
quien afirmó que la compra de las cuatro computadoras se trató de
una operación de menor cuantía donde intervinieron el Gerente y
el jefe de abastecimiento donde el citado encausado no ha tenido
participación alguna en la designación de la empresa ganadora de
la buena pro para la compra de las cuatro computadoras, siendo su
persona quien salió a indagar sobre las cotizaciones de las compu-
tadoras con las características que había consultado previamente al
encausado, quien se desempeñaba como ingeniero, limitándose este
en proporcionarlas mas no tuvo incidencia ni sugirió en la decisión
de la empresa ganadora.

Recurso de Nulidad Nº 4259-2008-TUMBES

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA PENAL TRANSITORIA
Lima, 9 de abril de 2010

VISTOS; los recursos de nulidad interpuestos por el Fiscal Superior y el

señor Procurador Público Anticorrupción, contra la sentencia absolutoria de
fojas trescientos setenta y dos de fecha dieciocho de julio de dos mil ocho;
interviniendo como ponente el señor Juez Supremo Barandiarán Dempwolf; de
conformidad con el dictamen del señor Fiscal Supremo en lo Penal; y CON-
SIDERANDO: PRIMERO: a) Que el Fiscal Superior en su recurso funda-
mentado de fojas trescientos ochenta y cuatro alega que el encausado José Luis
Rodríguez López ha tenido una participación directa y vinculante, por cuanto
ha intervenido en el proceso de adjudicación directa de equipos de cómputo,
elaborando el expediente técnico; y si no ha sido sindicado por los encargados
de ejecutar la licitación, ello se debe a que estos no desean autoinculparse, pues

448
 NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE

debe considerarse que la adjudicación fue otorgada a una empresa que solo
tenía un mes de constituida; b) Que la parte civil en su recurso fundamentado a
fojas trescientos ochenta y nueve aduce que existe un conflicto de compatibili-
dades, pues siendo el encausado un funcionario público actuó interesado en el
contrato de adjudicación que finalmente celebró la entidad edil en su empresa,
máxime si este fue el encargado de determinar las características técnicas de
los bienes requeridos. SEGUNDO: Que conforme se aprecia de la acusación
fiscal de fojas doscientos setenta y cuatro, se incrimina al encausado José Luis
Rodríguez López haber infringido los lineamientos del tipo penal previsto y
penado en el artículo trescientos noventa y nueve del Código Penal, en razón
que teniendo la condición de trabajador de la Municipalidad Distrital de Aguas
Verdes por haber laborado desde el mes de febrero hasta diciembre de dos
mil cinco como ingeniero de sistemas de la red de cómputo, encargándose del
mantenimiento y reparación de computadoras de la referida entidad edil, sus-
cribiéndose para ello contratos de locación de servicios, labor efectivamente
realizada conforme se aprecia en las constancias de trabajo que obran en autos,
aprovechándose de ese vínculo contractual laboral con la entidad edil dada su
condición de servidor público conforme lo normado por el artículo cuatrocien-
tos veinticinco del Código Penal, en el mes de junio dos mil cinco constituye
una empresa privada Compuplanet S.C.R.L., para presuntamente de manera
indebida intervenir indirectamente a fin de beneficiar a su aludida empresa,
haciéndola ganadora de la buena pro en el proceso de adquisición de cuatro
computadoras por parte de la entidad edil. TERCERO: Que efectuando un
análisis fáctico y jurídico de todo lo actuado, tanto en la etapa prejurisdiccio-
nal como durante los periodos de la instrucción y el contradictorio oral ante
el Juzgado Penal y la Sala Penal Superior respectivamente, no se ha llegado a
establecer con la suficiencia que el caso amerita la responsabilidad penal del
encausado José Luis Rodríguez López por el delito de negociación incompati-
ble con el cargo, quien alega no haber participado directa ni indirectamente en
la adquisición de las computadoras adquiridas por la Municipalidad Distrital
de Aguas Verdes, a la Empresa Compuplanet S.C.R.L., de la cual reconoce ha-
ber sido socio, versión que ha sido corroborada por el Jefe de Abastecimiento
Teófilo Abel Zapata Echegaray, quien afirmó que la adquisición de las cuatro
computadoras se trató de una adquisición de menor cuantía donde intervinieron
el Gerente y el Jefe de Abastecimiento, donde el citado encausado no ha tenido
participación alguna en la designación de la empresa ganadora de la buena pro
para la adquisición de las cuatro computadoras, siendo su persona quien salió
a indagar sobre las cotizaciones de las computadoras con las características

449
 LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN LA JURISPRUDENCIA

que había consultado previamente al encausado Rodríguez López, quien se

desempeñaba como ingeniero, limitándose este en proporcionarlas mas no tuvo
incidencia ni sugirió en la decisión de la empresa ganadora. Cuarto: Que
de las declaraciones vertidas por Teófilo Abel Zapata Echegaray (quien se des-
empeña como Jefe de Abastecimiento y fue la persona que se encargó de reali-
zar las cotizaciones e indagaciones de las empresas) y de Erick Robert Vargas
Antón, (Gerente Municipal) se evidencia que no le incriminan participación
directa o indirecta al encausado en los hechos imputados (ver fojas trescientos
veintiuno), aunado a ello se advierte de la proforma generada por la empresa
distribuidora Compuplanet S.C.R.L., dirigida a los señores de la Municipalidad
Distrital de Aguas Verdes, de fecha cuatro de mayo de dos mil seis, ha sido
firmada por el Gerente de la citada empresa Darwin William Cruz Silva y no
por el encausado José Luis Rodríguez López (ver fojas noventa y cuatro) y de
los documentos de folios uno a ciento cuatro esta acreditado que las diferentes
áreas de la Municipalidad, como son Tesorería, Gerencia Municipal, Jefatura
de Personal y Logística, han efectuado los requerimientos de computadoras
para el uso del sistema integrado financiero (SIAF) sin que vislumbre alguna
injerencia o interés por parte del encausado a favor de su empresa. QUINTO:
Que en lo atinente que existe un conflicto de compatibilidades, entre la función
del procesado y el otorgamiento de la buena pro a la empresa de la cual era
socio, pues está acreditado que el acusado desempeñaba funciones técnicas
de mantenimiento y reparación de equipos de cómputo e impresoras y otros
afines, sin tener injerencia en la ejecución de la licitación y mucho menos en el
otorgamiento de la buena pro, conforme se advierte del informe emitido por el
Jefe del Área de Logística en el cual se describen las funciones que cumplió el
procesado como trabajador (ver fojas cuarenta y ocho). Por estos fundamentos:
declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas trescientos seten-
ta y dos de fecha dieciocho de julio de dos mil ocho que absolvió a José Luis
Rodríguez López como autor del delito contra la Administración Pública en la
modalidad de negociación incompatible o aprovechamiento indebido de cargo
en agravio del Estado; representado en la Municipalidad Distrital de Aguas
Verdes; con lo demás que contiene; y los devolvieron.
SS.
RODRÍGUEZ TINEO
BIAGGI GÓMEZ
BARRIOS ALVARADO
BARANDIARÁN DEMPWOLF
NEYRA FLORES

450
 NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE

076 Negociación incompatible: Absolución porque cuando se

efectuó la conducta no estaba tipificada como delito

Sobre la conducta del encausado calificada como negociación incom-

patible, se desprende que los hechos imputados se dieron en fecha
anterior –diciembre de dos mil tres y enero de dos mil cuatro– a la
entrada en vigencia de la figura típica que criminaliza la conducta
supuestamente vulnerada por el encausado y que se desprende del
artículo trescientos noventa y nueve del Código Penal, modificado
por la Ley número veintiocho mil trescientos cincuenta y cinco, del
seis de octubre de dos mil cuatro; que, por lo tanto, en aplicación
del principio de legalidad, procede su absolución.

Recurso de Nulidad Nº 1069-2009-HUAURA

SALA PENAL PERMANENTE
Lima, 23 de febrero de 2010

VISTOS; interviniendo como ponente el señor Lecaros Cornejo; el re-

curso de nulidad interpuesto por el Fiscal Superior y la Procuraduría Pública
Anticorrupción contra la sentencia de fojas ochocientos once, del treinta de
diciembre de dos mil ocho; de conformidad en parte con el dictamen del señor
Fiscal Supremo en lo Penal; y CONSIDERANDO: PRIMERO: Que el Fiscal
Superior en su recurso formalizado de fojas ochocientos treinta y dos sostiene
que la Sala Superior no valoró adecuadamente los alcances del dictamen con-
table que arrojó que el encausado Ezequiel Mandamiento Grados se apropió de
los stickers que tenía bajo su administración y que los negoció; que el faltante
de seis mil doscientos stickers que contaban con un valor económico para el
municipio obedece a una conducta sistemática del encausado destinada a be-
neficiarse personalmente en perjuicio de la comuna agraviada; que el encau-
sado exprofesamente dejó espacios en blanco en los libros de control a efecto
de utilizarlos para justificar la apropiación indebida; que la pericia ordenada
detalló la cantidad de los stickers faltantes y el perjuicio económico al muni-
cipio. SEGUNDO: Que la Procuraduría Pública Anticorrupción en su recurso
formalizado de fojas ochocientos cuarenta y cinco alega que no se ha valorado
debidamente la pericia que obra en autos y que determinó la falta de stickers
y la duplicidad de los mismos, todo cuanto demuestra que dichos valores han

451
 LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN LA JURISPRUDENCIA

sido ilícitamente negociados; que no se ha producido simples irregularidades

administrativas que podrían atribuirse a una conducta culposa; que tampoco se
ha observado que el propio encausado ha declarado que en el libro de registro
de stickers del año dos mil dos registra indebidamente lo faltante y correspon-
diente al año dos mil tres y dos mil cuatro, con lo que agrava su situación jurídi-
ca. TERCERO: Que según la acusación fiscal de fojas cuatrocientos noventa y
seis, durante los años dos mil tres a dos mil cuatro el encausado Mandamiento
Grados ostenta el cargo de Jefe de la Oficina de Tránsito y Transporte Público
de la Municipalidad Provincial de Huaura - Huacho y como tal adquiría de
manera directa catorce placas para motocicletas al proveedor Geremías Val-
divia Sánchez cuando este tipo de adquisiciones se realizaban por intermedio
de la Oficina de Logística de la comuna agraviada; que, asimismo, durante su
gestión se advirtió la pérdida y duplicidad de los stickers que la municipalidad
agraviada otorgaba a los vehículos de transporte de su localidad previo pago
de los respectivos derechos. CUARTO: Que la sentencia recurrida, en el ex-
tremo que recae sobre la conducta del encausado calificada como peculado, no
ha efectuado una debida apreciación de los hechos materia de inculpación ni
ha compulsado adecuadamente la prueba actuada para establecer con certeza
su grado de responsabilidad o irresponsabilidad; que el peritaje contable de
fojas quinientos ochenta y uno y setecientos setenta no reúne las condiciones
mínimas necesarias para otorgarle la fiabilidad del caso, por cuanto si bien en-
contró la falta de los stickers y ello importaba un derecho que deja de percibir
el municipio, no se confronta la información de las “pecosas” ni los cuadernos
de cargos que contienen los datos sobre la cantidad exacta y real de los stickers
que ingresaron al área que dirigía el encausado; que además no se tiene certeza
sobre la numeración de los mismos, es decir si respetaron la correlación en la
numeración; que ante estos elementos que no fueron acabadamente dilucidados
no se puede aprobar la sentencia impugnada si antes no se recaba la documen-
tación que se menciona; que además resulta imperativo citar al plenario al autor
del informe interinstitucional –fojas uno– a fin de que explique cómo logró
extraer la cantidad de stickers faltantes, pues este informe sirvió de base para
la elaboración del peritaje contable; que, en consecuencia, se deberá convocar
a un nuevo juicio oral en el que se traten los puntos detallados. QUINTO:
Que, por otro lado, en el extremo que recae sobre la conducta del encausado
calificada como negociación incompatible, de autos se desprende que los he-
chos imputados se dieron en fecha anterior –diciembre de dos mil tres y enero
de dos mil cuatro– a la entrada en vigencia de la figura típica que criminaliza
la conducta supuestamente vulnerada por el encausado y que se desprende del

452
 NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE

artículo trescientos noventa y nueve del Código Penal, modificado por la Ley
número veintiocho mil trescientos cincuenta y cinco, del seis de octubre de dos
mil cuatro; que, por tanto, en aplicación del principio de legalidad, procede su
absolución; que es de aplicación al caso de autos el segundo párrafo del artículo
trescientos uno del Código de Procedimientos Penales. Por estos fundamentos:
declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas ochocientos once,
del treinta de diciembre de dos mil ocho, en el extremo que absuelve a Ezequiel
Mandamiento Grados de la acusación fiscal formulada en su contra por delito
Contra la Administración Pública –negociación incompatible– en agravio de la
Municipalidad de Huaura - Huacho; declararon NULA la propia sentencia en
la parte que absuelve a Ezequiel Mandamiento Grados de la acusación Fiscal
formulada en su contra por delito Contra la Administración Pública –peculado–
en agravio de la Municipalidad de Huaura - Huacho; MANDARON se realice
un nuevo juicio oral por otro Colegiado, teniendo en cuenta lo expuesto en la
parte considerativa de la presente Ejecutoria Suprema; y los devolvieron.
SS.
SAN MARTÍN CASTRO
LECAROS CORNEJO
PRADO SALDARRIAGA
PRÍNCIPE TRUJILLO
CALDERÓN CASTILLO

453
 LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN LA JURISPRUDENCIA

077 Negociación incompatible: Absolución por incompetencia

funcional del encausado

No se encuentra acreditada en el proceso la comisión del delito

instruido ni la responsabilidad penal del acusado, pues conforme
estableció la sentencia objeto de recurso, las capacidades funciona-
les –legalmente conferidas– que el acusado nombrado ejerció en el
cargo que desempeñó no le facultaban las labores de contratación
–incompatibilidades–, es decir, no tenía competencia funcional ni
estaba legitimado por la norma jurídica para el rubro de las contra-
taciones aludidas, y que tampoco tuvo injerencia en la celebración
de los contratos que suscribieron los respectivos funcionarios que
sí estaban premunidos de las facultades y competencia para ello, la
misma que estaba vedada al acusado, quien inobservó las normas
administrativas aludidas.

Recurso de Nulidad Nº 4668-2006-LIMA

SALA PENAL PERMANENTE
Lima, 24 de abril de 2008

VISTOS; interviniendo como ponente el Vocal Supremo señor Pariona

Pastrana; el recurso de nulidad interpuesto por el Fiscal Adjunto Superior y por
el Procurador Público Adjunto a cargo de los Asuntos Judiciales de la Contra-
loría de la República contra la sentencia de fojas cuatrocientos setenta, del
cuatro de setiembre de dos mil seis, de conformidad con el dictamen del señor
Fiscal Supremo en lo Penal; y CONSIDERANDO: PRIMERO: Que el Fiscal
Adjunto Superior en su recurso formalizado de fojas cuatrocientos setenta y
nueve alega que es evidente que el acusado se interesó (elemento típico) en la
contratación ilegal de su sobrino –pues envió un oficio a la Fiscal de la Nación
argumentando la necesidad de un especialista en archivo y propuso a su sobri-
no nombrado, lo que se dio en forma ventajosa, con sueldo superior al de em-
pleados calificados y sin ningún concurso público o evaluación ni tener los re-
quisitos, así como no se acreditó la necesidad– con lo que ha vulnerado el
objeto de protección de la norma y la ley de Nepotismo, además incurrió en
falsedad al señalar que la persona que contrató fue un especialista cuando era

454
 NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE

un egresado de educación secundaria, asimismo, expresa que los demás ele-

mentos constitutivos del tipo penal imputado, radican en el contrato de servi-
cios no personales y su renovación automática sujeto a la conformidad del
servicio que otorgaba el acusado y su intervención por razón del cargo que
desempeñó; que, por su parte, el Procurador Público Adjunto en su recurso
formalizado de fojas cuatrocientos ochenta y uno aduce que está acreditado que
el acusado Máximo Félix Meléndez Fernández en su condición de Jefe del ór-
gano de Control Institucional del Ministerio Público - Fiscalía de la Nación
solicitó expresamente mediante oficios, –a la Fiscalía de la Nación y a la Ge-
rencia General de Logística–, intervino y tuvo injerencia directa en la contrata-
ción de su sobrino Carlos Alberto Bejarano Ramón, quien no cumplió los re-
quisitos, en las plazas asignadas a su área, así como en la renovación del
contrato y aumento de sueldo para su sobrino nombrado, con lo que vulneró sus
atribuciones y las normas. SEGUNDO: Que, de la acusación fiscal de fojas
trescientos cincuenta y nueve y del contexto de la prueba diligenciado, se tiene
que la acción penal por delito de aprovechamiento indebido del cargo contra el
acusado Máximo Félix Meléndez Fernández, ex Jefe del Órgano de Control
Institucional (OCI) del Ministerio Público (según su sello Gerente Central de
Auditoria interna), es por haber solicitado a la Fiscal de la Nación a través de
oficio número quinientos noventa y nueve - dos mil dos - MP-FN-DICAI –del
veintiocho de agosto de dos mil dos, véase fojas veintiséis y veintiocho– la
contratación de su sobrino Carlos Alberto Bejarano Ramón (–en el cargo de
Especialista de Archivo– quien laboró en la Oficina del Órgano de Control
Institucional del Ministerio Público desde el dos de setiembre de dos mil dos
hasta el treinta y uno de julio de dos mil tres bajo la modalidad de servicios no
personales y desde el uno de agosto de dos mil tres hasta el dos de enero de dos
mil cuatro bajo el régimen laboral de la actividad privada –Decreto Legislativo
número setecientos veintiocho–, véase fojas veintiocho, treinta y siete, treinta
y nueve, cuarenta y uno a cuarenta y seis), luego –no obstante la labor para la
cual fue contratado y la falta de estudios superiores ni experiencia en auditoria–
la participación del contratado nombrado como integrante de la Comisión que
realizó visitas de Inspección en los Distritos Judiciales de Huánuco, Huaraz y
Arequipa y finalmente también solicitó a la Gerencia General autorizar a partir
del uno de enero de dos mil tres pagar el monto propuesto de dos mil nuevos
soles por servicios no personales, inobservando con ello lo dispuesto en los li-
terales a) e i) del artículo diez del Reglamento de Organización y Funciones de
los órganos Administrativos de la Fiscalía de la Nación, las cuales señalan tex-
tualmente: “Realizar las actividades de control posterior al ámbito del

455
 LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN LA JURISPRUDENCIA

Ministerio Público, de conformidad con lo dispuesto en las normas del Sistema

Nacional de Control”, y “Las demás que le asigne el Fiscal de la Nación, de
acuerdo a su ámbito funcional y las que corresponda según los dispositivos
legales vigentes”, respectivamente. TERCERO: Que, del análisis que se rea-
liza, se verifica que el Tribunal sentenciador ha valorado adecuadamente los
medios probatorios, puesto que las declaraciones instructivas, testimoniales y
plenarias –que han dado como resultado la sentencia absolutoria cuya impug-
nación es materia del presente grado– desvirtuaron los supuestos cargos y ex-
plicaron que: a) la declaración testimonial de Raúl Enrique Rivera Bustamante,
en el cargo de Gerente General del Ministerio Público –desde el uno de marzo
de dos mil dos hasta el diecinueve de abril de dos mil cuatro– en ese entonces,
manifestó que en el Reglamento de Organización y Funciones (de los órganos
Administrativos de la Fiscalía de la Nación) no se establece como una de las
funciones del acusado Máximo Félix Meléndez Fernández, proponer personal
dentro de su área, sin embargo es factible que informe de la existencia de plazas
no cubiertas, también expresó que la Gerencia General derivó a la Gerencia
Central de Logística para que previa verificación de la disponibilidad presu-
puestal y evaluación del perfil según el servicio solicitado, se lleve a cabo el
procedimiento de contratación, agrega que la Fiscal de la Nación solo formula
requerimientos, los que son evaluados conforme a las características del reque-
rimiento y de no ser factible la contratación se comunica a la unidad solicitante
–véase fojas doscientos ochenta y uno–; b) la declaración testimonial y plena-
rias de los testigos María Isabel Oliva Fernández Prada de Luna y Juan Manuel
Aponte Cajavilca, respectivamente, quienes se desempeñaron como Gerente
Central de Logística –cada uno en su oportunidad–, la primera de los nombra-
dos de febrero de dos mil tres hasta los primeros días de noviembre del referido
año, y el segundo de los nombrados del cinco de enero al cuatro de febrero de
dos mil tres; siendo que la testigo Oliva Fernández Prada de Luna señala que el
acusado Máximo Félix Meléndez Fernández no le solicitó ni le requirió –tam-
poco le efectúo una visita personal en su oficina– que contrate y luego renueve
el contrato de Carlos Bejarano Ramón –familiar del acusado– que ello se dio
dentro del trámite normal, y que las áreas facultadas para celebrar y negociar
contratos de servicios en el Ministerio Público eran la Gerencia General, la
Gerencia de Personal y la Gerencia de Logística; por su parte el testigo Aponte
Cajavilca también indica que el acusado no intercedía de manera directa ni in-
directa para la renovación de contrato, y que no se tenía en cuenta la terceriza-
ción; en este sentido los dos testigos nombrados coinciden en señalar que las
contrataciones y renovaciones o no de contratos se realizaron en mérito a la

456
 NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE

facultad que tenía la Gerencia General, instancia que efectuaba y autorizaba la

contratación, y con la referida aprobación se enviaba a la Gerencia de Logísti-
ca, y que en tal verificación suscribieron los contratos que constan a fojas cua-
renta y uno y cuarenta y dos, y en su declaración plenaria expresan que el
acusado Máximo Félix Meléndez Fernández no intercedió ante la Gerencia a su
cargo para la contratación propuesta –véase fojas ciento treinta y uno, cuatro-
cientos treinta y ocho - vuelta y cuatrocientos cuarenta - vuelta–; y, c) el testigo
Segundo Garate Guerra –Gerente Central de Personal– refirió que las contrata-
ciones eran a propuesta del despacho de la Fiscal de la Nación o de la Gerencia
General que autorizaba al contratación a la Gerencia de Personal y a su vez esta
última instancia efectuaba la revisión de la documentación completa de las
declaraciones juradas de incompatibilidad –véase fojas setenta y ocho–.
CUARTO: Que en consecuencia no se encuentra acreditada en el proceso la
comisión del delito instruido ni la responsabilidad penal del acusado Máximo
Félix Meléndez Fernández, pues conforme estableció la sentencia objeto de
recurso, las capacidades funcionales –legalmente conferidas– que el acusado
nombrado ejerció en el cargo que desempeñó no le facultaban las labores de
contratación –incompatibilidades–, es decir, no tenía competencia funcional ni
estaba legitimado por la norma jurídica para el rubro de las contrataciones alu-
didas, y que tampoco tuvo injerencia en la celebración de los contratos que
suscribieron los respectivos funcionarios que sí estaban premunidos de las fa-
cultades y competencia para ello, la misma que estaba vedada al acusado, quien
inobservó las normas administrativas aludidas, por lo que está la sentencia ex-
pedida arreglada a ley. Por estos fundamentos: declararon NO HABER NULI-
DAD en la sentencia de fojas cuatrocientos setenta, del cuatro de setiembre de
dos mil seis, que absuelve a Máximo Félix Meléndez Fernández de la acusa-
ción fiscal formulada en su contra por delito contra la Administración Pública
- corrupción de funcionarios - negociación incompatible en agravio del Estado;
con lo demás que al respecto contiene y es materia del recurso; y los devolvie-
ron.
SS.
SIVINA HURTADO
PONCE DE MIER
URBINA GANVINI
PARIONA PASTRANA
ZECENARRO MATEUS

457
 LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN LA JURISPRUDENCIA

078 Negociación incompatible: Nulidad de sentencia por falta

de valoración de todas las pruebas

La sentencia recurrida amparó su decisión en que el encausado no

cometió el delito de negociación incompatible, pues no actuó con
dolo al suscribir la documentación que permitía el trámite de la
transferencia de los dos tractores, ya que no redactó tal documen-
tación y que no ejercía la encargatura de la Dirección Regional
de Agricultura; que, en todo caso, la responsabilidad recae en el
Director Regional, pues el acusado solo estuvo como encargado
de la citada Dirección; que, sin embargo, no realiza el análisis de
todas las pruebas de cargo y de descargo recabadas en el curso del
proceso, ni actúa diligencias importantes.

Recurso de Nulidad Nº 3664-2009-JUNÍN

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA PENAL PERMANENTE DE LA REPÚBLICA
Lima, 4 de octubre de 2010

VISTOS; interviniendo como ponente el señor Prado Saldarriaga; el

recurso de nulidad interpuesto por el Señor Fiscal Adjunto Superior con-
tra la sentencia absolutoria de fojas mil catorce –Tomo II–, del veintidós
de junio de dos mil nueve; de conformidad con el dictamen de la señora
Fiscal Adjunta Suprema en lo Penal; y CONSIDERANDO: PRIMERO:
Que el Señor Fiscal Adjunto Superior en su recurso formalizado de fojas
mil treinta y cinco –Tomo II– alega que la Sala Penal Superior no motivó
de manera adecuada la sentencia recurrida porque solo analizó el aspecto
subjetivo del delito que se atribuye al acusado Vargas Hernández, sin pro-
nunciarse respecto de la tipicidad objetiva; que no valoró que el encausa-
do, en su condición de Presidente del Sub Comité de Administración de los
Fondos de Asistencia y Estímulo de la Dirección Regional de Agricultura
Junín –en adelante Sub Cafae Draj–, cursó el veintiocho de noviembre de
dos mil tres el Oficio número cero quince - dos mil tres –fojas treinta y
nueve– dirigido a la Dirección Regional de Agricultura a través del cual
solicitó la baja de dos tractores y que él mismo, cuando ocupó provisional-
mente el cargo de Director Regional, recibió, proveyó y tramitó su propio

458
 NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE

oficio, al emitir el Memorando número cero cero tres - dos mil cuatro -
DRAJ / OAJ, del trece de enero de dos mil cuatro –fojas cuarenta y siete–,
que dispuso la baja de los tractores; que los argumentos de irresponsabilidad
referidos a que actuó en forma interina y no se acreditó que haya elaborado
los documentos que suscribió, constituyen apreciaciones carentes de vera-
cidad y colisionan con la lógica de la conducta funcional del funcionario o
servidor público; que tampoco se tomó en cuenta que las declaraciones del
acusado en el plenario corroboran que tenia la intención de beneficiarse con
la utilización de los tractores donados. SEGUNDO: Que, según la acusación
fiscal de fojas setecientos cincuenta y ocho –Tomo II–, el encausado Edil-
berto Vargas Hernández –Presidente del Sub Cafae Draj–, el veintiocho de
noviembre de dos mil tres, cursó el Oficio número cero quince-dos mil tres-
Subcafae-Draj, a cuyo efecto solicitó a la Dirección Regional de Agricultura
Junín, a cargo de Mario Raúl Melgar Hinostroza, la baja de dos tractores
marca Kubota de propiedad de la citada entidad; que, asimismo, dispuso la
consulta técnico legal ante la Superintendencia de Bienes Nacionales res-
pecto de la posible cesión en uso de tales vehículos, institución que absolvió
declarando improcedente lo consultado, con lo que se acredita el interés
que tenia respecto a la adquisición de tales vehículos; que por Resolución
Directoral Agraria número cero ochenta y cinco-dos mil cuatro-DRA-OAJ/J,
del doce de mayo de dos mil cuatro, se dispuso la donación de dos tractores
marca Kubota M - ciento diez y nueve mil DI con sus respectivos arados y
rastras, con lo que esta última generó sus propios recursos; que, sin embargo,
en el procedimiento de donación se advierte irregularidades, tales como que
el acusado Vargas Hernández se aprovechó de la encargatura que ejerció de
la Dirección Regional de Agricultura y en su calidad de presidente del Sub
Cafae, a través del Memorando número cero cero tres-dos mil cuatro-DRA
OAJ, ordenó la evaluación de los tractores anotados para darles de baja y
ulterior donación; que con los respectivos informes y reasumido el cargo
Melgar Hinostroza [Director Agrario - Junín] se expidió la Resolución Di-
rectoral Regional Agraria número cero ochenta y cinco - dos mil cuatro antes
glosada, que dispuso la donación de los tractores al Sub Cafae Draj; que el
citado acto administrativo se sustentó en el Informe Técnico número cero
cero nueve-dos mil tres-CP-UASA-OA-DRA/J, del treinta de diciembre de
dos mil tres, emitido por Offer Ñaupari Galarza, Presidente de Gestión Pa-
trimonial, instrumento con el que se justificó la baja de la maquinaria en
referencia, no obstante que dichos bienes estaban en regular estado, tal como
se corroboró en la evaluación del Balance General de Estados Financieros

459
 LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN LA JURISPRUDENCIA

del Cafae del Gobierno Regional de Junín; que el procedimiento de baja y

donación descrito implica la infracción al deber funcional en el que están
inmersos otros funcionarios, al contarse con el asentimiento de Luis Antonio
Visurraga Camargo –Administrador– y Clodoaldo Fernández Zea –Asesor
Legal–, quienes no observaron la normatividad vigente para la procedencia
de dicho trámite, así el artículo ciento setenta y cuatro del Decreto Supremo
número ciento cincuenta y cuatro-dos mil uno-EF, establece que la donación
de bienes muebles se hará efectiva previa aprobación por Resolución Mi-
nisterial del sector que la efectúa. TERCERO: Que la Tercera Sala Penal
Superior de Junín no efectuó una debida apreciación del hecho atribuido al
encausado Vargas Hernández, ni compulsó de manera adecuada los medios
de prueba que obran en autos; que, además, no actuó diligencias importantes
para establecer su inocencia o culpabilidad. CUARTO: Que, en efecto, la
sentencia recurrida amparó su decisión en que el encausado no actuó con
dolo al suscribir la documentación que permitía el trámite de la transferen-
cia de los dos tractores Kubota a favor del Sub Cafae Draj –ver el trigésimo
fundamento jurídico, acápites cuatro y cinco–, ya que no redactó tal docu-
mentación y que no ejercía la encargatura de la Dirección Regional de Agri-
cultura; que, en todo caso, la responsabilidad recae en el Director Regional,
pues el acusado solo estuvo como encargado de la citada Dirección; que, sin
embargo, no realiza el análisis de todas las pruebas de cargo y de descargo
recabadas en el curso del proceso, ni actúa diligencias importantes. QUIN-
TO: Que, siendo ello así, deberá realizarse un nuevo juicio oral en el que
deberá recabarse: a) una confrontación entre los encausados Vargas Hernán-
dez y Fernández Zea –asesor jurídico de la entidad agraviada– en atención
a las versiones contradictorias; b) la declaración del representante legal del
Gobierno Regional agraviado; c) las testimoniales de Tomás Aldana Rosa-
les y Offer Ñaupari Galarza para que depongan respecto de la participación
del encausado en el trámite de la donación cuestionada, así como las demás
diligencias que sean pertinentes para el cabal esclarecimiento de los hechos
juzgados. SEXTO: Que, en consecuencia, de conformidad con lo estable-
cido en el artículo trescientos uno –último párrafo– del Código de Procedi-
mientos Penales es menester rescindir la recurrida y disponer que otro Su-
perior Colegiado lleve a cabo un nuevo juicio oral. Por estos fundamentos:
declararon NULA la sentencia absolutoria de fojas mil catorce - Tomo del
veintidós de junio de dos mil nueve; con lo demás que contiene; en conse-
cuencia: ORDENARON se realice un nuevo juicio oral por otro Colegiado
teniendo presente lo expuesto en los fundamentos jurídicos tercero, cuarto,

460
 NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE

quinto y sexto de esta Ejecutoria; en el proceso seguido contra Edilberto

Vargas Hernández por delito contra la Administración Pública –aprovecha-
miento indebido del cargo– negociación incompatible en agravio del Estado
- Gobierno Regional de Junín; y los devolvieron.
SS.
SAN MARTÍN CASTRO
LECAROS CORNEJO
PRADO SALDARRIAGA
CALDERÓN CASTILLO
SANTA MARÍA MORILLO

461
 LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN LA JURISPRUDENCIA

079 Negociación incompatible: Absolución por falta de

acreditación del perjuicio a la entidad

No se acreditó una actitud dolosa –conciencia y voluntad– de parte

de los indicados encausados para favorecer un interés particular
en la adjudicación directa pública número cero cero tres - dos mil
uno - MPT realizado en el año dos mil uno, en la que se otorgó
la buena pro a la empresa proveedora, para que repotencie una
máquina chancadora trituradora secundaria de propiedad de la
indicada entidad edil, sobre todo si no se advierte que en la eje-
cución de esa decisión administrativa se ocasionó un perjuicio de
contenido económico al patrimonio de la indicada municipalidad, si
bien habrían existido algunas omisiones en su tramitación conforme
a los procedimientos técnicos contemplados en el Reglamento de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado, ello en modo alguno
puede constituir una infracción de deber configurativo del delito
imputado, sino que resulta solo un quebrantamiento legal de índole
administrativo; en consecuencia, es correcta la absolución de los
indicados encausados.

Recurso de Nulidad Nº 982-2009-TACNA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA PENAL PERMANENTE
Lima, 21 de abril de 2010

VISTOS; interviniendo como ponente el señor Príncipe Trujillo; el recur-

so de nulidad interpuesto por el Procurador Público Anticorrupción del Distrito
Judicial de Tacna, contra la sentencia de fojas mil setecientos ochenta, del vein-
tiuno de noviembre de dos mil ocho, que dio por retirada la acusación fiscal
contra Luis Ramón Torres Robledo, Patricia Verónica Jaramillo Vargas, Anto-
nia María del Carmen Casaretto Flores, Gloria Angélica Bayona Aedo, Carlos
Leonardo Baldarrago Valdivia, Elizabet Pinto Romaní y Sonia Gladys Huere
Curi por el delito contra la fe pública –falsedad ideológica–; así mismo, dio por
retirada la acusación fiscal contra Luis Ramón Torres Robledo y Jesús Ricardo
Ascuña López por el delito contra la administración pública –negociación in-
compatible o aprovechamiento indebido del cargo–, ambos delitos en agravio

462
 NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE

de la Municipalidad Provincial de Tacna y el Estado peruano; y absolvió a Pa-

tricia Verónica Jaramillo Vargas, Oscar Fabricio. Meléndez Liendo, Carlos
Alejandro Díaz Cárdenas, Mario Martín Meléndez Condori y Carina Enriqueta
Valcárcel Torres de Banda de la acusación fiscal formulada por el delito contra
la administración pública –negociación incompatible o aprovechamiento inde-
bido del cargo– en agravio de la Municipalidad Provincial de Tacna y el Estado
Peruano; de conformidad con lo opinado por el señor Fiscal Supremo en lo
Penal; y CONSIDERANDO: PRIMERO: Que el Procurador Público Antico-
rrupción Descentralizado del Distrito Judicial de Tacna en su recurso de nuli-
dad formalizado a fojas mil ochocientos ocho sostiene que en el plenario se
demostró que la encausada Carina Valcárcel Torres no firmó el acta respectiva,
con la agravante que en ese acto público no estuvo presente el Notario Público;
que no se comunicó a PROMPYME la realización del proceso de selección en
la modalidad de menor cuantía; agrega que la gravedad del hecho radica en que
supuestamente se ejecutó la obra en un año diferente y se liquidó financiera-
mente cuando ese proyecto nunca se ejecutó, lo que sin duda agravió los inte-
reses del Estado. SEGUNDO: Que, según la acusación fiscal de fojas mil cin-
cuenta y ocho, en la Municipalidad Provincia de Tacna, en el periodo del año
dos mil uno, se realizaron las siguientes actividades ilícitas: i) A los acusados
Luis Ramón Torres Robledo –Alcalde–, Patricia Verónica Jaramillo Vargas
–Jefa de Abastecimiento–, Gloria Angélica Bayona Aedo –Jefa de la Oficina de
Planificación y Presupuesto–, Sonia Gladys Huere Curi –Jefa de la Oficina de
Planificación y Presupuesto–, Antonia María del Carmen Casaretto Flores –
Gerente de Administración–, Carlos Leonardo Baldarrago Valdivia –Jefe de la
Oficina de Supervisión de Proyectos– y Elizabet Pinto Romaní –Presidenta de
la Comisión de Recepción y Liquidación de obras–, se les atribuye haber alte-
rado la realidad de la gestión económica en la “Construcción de cuatro aulas en
el Centro Educativo Mercedes Indacochea” perjudicando a la entidad edil agra-
viada, porque en la liquidación técnica financiera de la indicada obra ejecutada
en el año dos mil uno, se incluyeron gastos que no correspondían a esa obra
ascendentes a once mil cuatrocientos dieciséis nuevos soles, los que se referían
a la orden de registro y afectación número cero treinta y cuatro, del diecinueve
de abril de dos mil uno, por el concepto de agregados Fabrimac por un importe
de cuatro mil trescientos treinta y dos nuevos soles, y otra a la orden de registro
y afectación número ciento diecinueve del cuatro de setiembre de dos mil uno
por concepto de alquiler de maquinarias por un importe de siete mil ochenta y
cuatro nuevos soles, determinándose que la orden de registro número treinta y
cuatro correspondía a la obra Carretera Tacna - Tarata - Candavare, y la orden

463
 LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN LA JURISPRUDENCIA

número ciento diecinueve correspondió a la obra de “señalización vial, cons-

trucción carretera Costanera Sur II”, tramo remodelación Plaza Leoncio Prado;
asimismo, en la emisión de la evaluación presupuestaria del año dos mil se in-
cluyó la indicada obra pese a que ese proyecto se ejecutó en el año dos mil uno;
y ii) Los acusados Luis Ramón Torres Robledo –Alcalde–, Jesús Ricardo As-
cuña López –Gerente General–, Patricia Verónica Jaramillo Vargas –Jefa de
Abastecimiento e Integrante del Comité de Especial–, Oscar Fabricio Melén-
dez Liendo –Jefe de abastecimiento e Integrante del Comité de Especial–, Ma-
rio Martín Meléndez Condori, Carlos Alejandro Díaz Cárdenas, Carina Enri-
queta Valcárcel Torres de Banda –Jefa del Departamento de Asesoría Legal e
Integrante del Comité de Especial– se aprovecharon del cargo de funcionario
público para favorecer intereses particulares, porque se detectó irregularidades
en la adjudicación directa pública número cero cero tres - dos mil uno - MPT
repotenciación de planta chancadora trituradora secundaria, realizado en el año
dos mil uno, en la que se efectuó dos convocatorias declaradas desiertas reali-
zadas sin presencia de Notario Público y, posteriormente, se procedió a contra-
tar a la Empresa Consorcio Metalúrgico Sociedad Anónima COMESA, inclu-
yéndose la realidad, además, pese a estar comprendido en el contrato no
solicitaron la respectiva carta fianza para proteger la inversión de la entidad
edil; todo lo cual perjudicó los intereses económicos de la entidad agraviada.
TERCERO: Que es oportuno recordar que el principio acusatorio implica que
la función de acusación es privativa del Ministerio Público y, por ende, al juz-
gador no le corresponde ejercer esta facultad, lo que significa que frente a la
inexistencia de tal impulso o acusación el proceso debe llegar a su fin, por lo
que no es posible que pueda examinarse el fondo de la controversia y reabrir la
causa u ordenar al Fiscal que formule acusación, esto de conformidad con el
artículo ciento cincuenta y nueve de la Constitución Política del Estado, en
tanto medie la particular importancia de no haberse vulnerado otros derechos
fundamentales de incidencia procesal como el derecho a la prueba y debida
motivación de las resoluciones judiciales, conforme se determinó en la senten-
cia del Tribunal Constitucional número dos mil cinco - dos mil seis -PHC/TC,
del trece de marzo de dos mil seis, y en la Ejecutoria Vinculante de este Supre-
mo Tribunal número mil seiscientos setenta y ocho-dos mil seis, del trece de
abril de dos mil siete. CUARTO: Que, en el caso sub examine, el Fiscal Supe-
rior en los debates orates al formular su requisitoria oral de fojas mil cuatro-
cientos cincuenta y cuatro procedió a retirar su acusación fiscal respecto de los
hechos ilícitos que inicialmente había acusado a fojas mil cincuenta y ocho, y
que están contenidos en el acápite “i)” del segundo fundamento jurídico de esta

464
 NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE

resolución que fueron calificados como delitos contra la fe pública –falsedad

ideológica– y atribuido a los encausados Torres Robledo, Jaramillo Vargas,
Casaretto Flores, Bayona Aedo, Baldarrago Valdivia, Pinto Romaní y Huere
Curi; y sobre el hecho descrito en el acápite “ii)” del citado fundamento jurídi-
co respecto del delito de negociación incompatible o aprovechamiento indebi-
do del cargo atribuido a los encausados Torres Robledo y Ascuña López; crite-
rio que posteriormente fue compartido por el Colegiado Superior aceptando el
retiro de la acusación fiscal en esos extremos y, consecuentemente, declaró
sobreseída la causa contra los referidos imputados por los indicados delitos
investigados; que, al ser impugnada esta resolución por parte del Representan-
te del Estado, el Fiscal Supremo en lo Penal compartió esa inicial conclusión y
opinó que se declare no haber nulidad en ese extremo de la recurrida –que por
el principio de unidad en la función y dependencia jerárquica que rige en el
Ministerio Público, en estos casos, prima el parecer del Superior Jerárquico y
si éste coincide con lo decidido por el Fiscal Inferior, concreta y consolida la
posición no incriminatoria del Ministerio Público–, siendo el caso que no exis-
te posibilidad jurídica que el órgano jurisdiccional de alzada dicte una resolu-
ción de imputación, sobretodo sino se advierte haberse vulnerado otros dere-
chos fundamentales de incidencia procesal como el derecho a la prueba y
debida motivación de las resoluciones judiciales, por lo que en aras del pleno
respeto del principio acusatorio y, como tal, de la vigencia de la garantía del
debido proceso se debe reiterar el pronunciamiento de ese extremo recurrido.
QUINTO: Que, en cuanto a la responsabilidad penal de los encausados Jara-
millo Vargas, Meléndez Liendo, Díaz Cárdenas, Meléndez Condori y Valcárcel
Torres de Banda en el delito de negociación incompatible o aprovechamiento
indebido del cargo, por haber realizado el hecho descrito en el acápite “ii)” del
segundo considerando de esta Ejecutoria, se debe señalar que no se acreditó
una actitud dolosa –conciencia y voluntad– de parte de los indicados encausa-
dos para favorecer un interés particular en la adjudicación directa pública nú-
mero cero cero tres - dos mil uno - MPT realizado en el año dos mil uno, en la
que se otorgó la buena pro a la Empresa Consorcio Metalúrgico Sociedad Anó-
nima COMESA, para que repotencie una máquina chancadora trituradora se-
cundaria de propiedad de la indicada entidad edil, sobre todo si no se advierte
que en la ejecución de esa decisión administrativa se ocasionó un perjuicio de
contenido económico al patrimonio de la indicada Municipalidad, si bien habrían
existido algunas omisiones en su tramitación conforme a los procedimientos téc-
nicos contemplados en el Reglamento de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado, ello en modo alguno puede constituir una infracción de deber

465
 LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN LA JURISPRUDENCIA

configurativo del delito imputado, si no que resulta solo un quebrantamiento

legal de índole administrativo, en consecuencia, es correcta la absolución de
los indicados encausados. Por estos fundamentos: declararon NO HABER
NULIDAD en la sentencia de fojas mil setecientos ochenta, del veintiuno de
noviembre de dos mil ocho, que dio por retirada la acusación fiscal contra Luis
Ramón Torres Robledo, Patricia Verónica Jaramillo Vargas, Antonia María del
Carmen Casaretto Flores, Gloria Angélica Bayona Aedo, Carlos Leonardo Bal-
darrago Valdivia, Elizabet Pinto Romaní y Sonia Gladys Huere Curi por el
delito contra la fe pública –falsedad ideológica–; asimismo, dio por retirada la
acusación fiscal contra Luis Ramón Torres Robledo y Jesús Ricardo Ascuña
López por el delito contra la Administración Pública –negociación incompati-
ble o aprovechamiento indebido del cargo–, ambos delitos en agravio de la
Municipalidad Provincial de Tacna y el Estado peruano; y absolvió a Patricia
Verónica Jaramillo Vargas, Oscar Fabricio Meléndez Liendo, Carlos Alejandro
Díaz Cárdenas, Mario Martín Meléndez Condori y Carina Enriqueta Valcárcel
Torres de Banda de la acusación fiscal formulada por el delito contra la admi-
nistración pública –negociación incompatible o aprovechamiento indebido del
cargo– en agravio de la Municipalidad Provincial de Tacna y el Estado perua-
no; con lo demás que contiene y es materia del recurso; y, los devolvieron.
SS.
LECAROS CORNEJO
PRADO SALDARRIAGA
PRÍNCIPE TRUJILLO
CALDERÓN CASTILLO
SANTA MARÍA MORILLO

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