Estudio de las

Obligaciones
en el
Derecho Civil
Ecuatoriano

TOMO 1
CUARTA EDICION

ALEJANDRO ALVAREZ FAGGIONI

Dr. ALEJANDRO ALVAREZ FAGGIONI

El autor obtuvo sus títulos de

Abogado y Doctor en Jurisprudencia
en la centenaria F acul tad d e
Jurisprudencia y Ciencias Sociales y
P o líti cas d e la Universida d d e
Guayaquil, donde se destacó como uno
de los mejores estudiantes de su
promoción, por lo que recibió todos
los años de su vida universitaria los
primeros premios que anualmente
otorga la Asociación Escuela de
Derecho; y en 1958 el PREMIO
CONI"ENfA por haber obtenido las
más altas calificaciones en todos sus
cursos universitarios. Desde 1966 es
Miembro del Núcleo del Guayas de la
Casa de la Cultura Ecuatoriana.
Desde 1969 es profesor de Derecho
Civil y Derecho Romano de l a
Facultad de JurisprudeQcia de la
Universidad de Guayaquil; y entre
1985 y 1989, Director de la Escuela de
Derecho de la misma Facultad.
En 1977 fue Delegado por el
Consejo Directivo de la Facultad de
Jurisprudencia de la Universidad de
Guayaq uil a las II Jornada s de
Derecho Comparado celebradas en
San José de Costa Rica; y en 1979
igualmente fue Delegado a las 111
Jornadas de Derecho Comparado
celebradas en Sao Paulo.
�or siete años fue Supe rviso r
Regional de Educación Med ia del
Litoral; por nueve años Rector del
Colegio Nacional Francisco Campos
Coello; y desdP. 1974, Rector del
Colegio Parti cular Hupanoamcrí
cano.

• l•, .... . ..
 Dr. ALEJANDRO ALVAREZ FAGGIONI,
Profeaor de Derecho Romano y Derecho Civil de la
Facultad de Jurisprudencia de la Universidad
de Guayaquil.

Estudio de las Obligaciones en el

Derecho Civil Ecuatoriano

TOMOI
CUARTA EDICION
 ESTAOBRA.SE.P\JBLICA BAJO EL AUSPICIO DE

\. l ,C. ���:a, ,O . ; Ab. ALBA CHAVEZ DE ALVARADO

UN.IVERSIDAD VICERRECTORA
�.�.. i ..,t. :,oe.:>GUAYAQUIL
,· ..
RESPONSABLE DE LA EDICION
Leda MARIA COLOMA MONTENEGRO
DEDICATORIA

A LA MEMORIA DE MI PADRE.

A MI VENERADA MADRE.

A MI CONYUGE, DULCE COM­

PAl'vERA DE MI VIDA.

A MIS HIJAS, COMO EJEMPLO

DE ESFUERZO Y VOLUNTAD.
 PROLOGO

Escribir acerca de la ley, analizar y explicar las co�ple­

jas instituciones jurídicas, producir una obra de elevada calidad
científica, constituye un valioso aporte a la cultura jurídica de
,
un pa1s.

El Doctor Alejandro Alvarez Faggioni entrega en este es­

. tudio el primer tomo de su importante obra sobre las obligacio­
nes y los contratos en general de que trata el Libro Cuarto del
Código Civil.
Con nitidez en la expresión y calidad de juicio, que son
cualidades, entre muchas otras, que distinguen al Dr. Alvarez
Faggioni, comienza sus explicaciones sobre parte tan importante
del Derecho Civil. Se trata de una obra de grandes perspectivas
para los estudiantes de nuestras universidades.

Vale destacar, precisamente, la naturaleza didáctica de la

obra que facilita el e_studio de tan compleja disciplina científica.
Sintetizar la materia sin sacrificar lo esencial requiere sabiduría
y vasta capacidad jurídica.

En este tomo el autor examina el origen, concepto y

fuentes de las obligaciones; las generalidades y clasificación de
los contratos; los actos y declaraciones de voluntad; clasifica­
ción y efecto de las obligaciones y dentro de estos la prelación
de créditos. En entregas posteriores nos ofrece completar el te­
ma propuesto. Ojalá lo haga para beneficio de los ecuatorianos.

Felicitamos al Dr. Alejandro Alvarez Faggioni, distingui­

do profesor de la centenaria Facultad de Jurisprudencia de la U­
niversidad de Guayaquil, por este importan� estudio y espera­
mos nos brinde en el futuro la inmensa satisfacción de compar­
tir el fruto de su investigación científica.

Dr. CARLOS PERAUD BLUM.

 CAPTTULO T

TEORIA GENERAL Y FUENTES DE LAS

OBLIGACIONES

ORIGEN Y EVOLUClON IIISTORICA DE LAS OBLI­

GACIONES.- Es indudable que la teoría del derecho de las obli·
gaciones tuvo su origen y alcanzó pleno desarrollo entre los juris­
tas romanos.
En el antiguo derecho romano no existía ninguna distin­
ción entre la responsabilidad penal y la responsabilidad civil. Tan­
to el ladrón, el homicida, como el deudor de alguna suma de di­
nero que no había podido pagar, estaban obligados con su propia
persona, con su propio cuerpo. Algunos tratadistas como Bonfantc,
dijeron que el cuerpo del deudor era el objeto de la obligación.
Este sistema, que ahora se lo considera bárbaro, permane­
ció asf y reguló 1 as obligaciones durante muchos años. Según el
mismo, el acreedor que no era satisfecho en su crédito tenía de­
recho de convertir al deudor en su esclavo y como tal podía ven­
derlo, hacerlo trabajar sin pagarle, castigarlo con dureza y hasta
darle muerte. Pero, �o a poco, el derecho romano fue sufriendo
transformaciones que modüicaron esta croeldad primitiva, gracias
a la decidida acción de los tribunos de la plebe y al afán de evi­
tar la agudización de las luchas sociales por los abusos que come­
tían las clases privilegiadas que eran los acreed� con los deudo­
res (generalmente plebeyos).
LA LEY PAETELIA PAPIRIA.- Dictada en el año 428
de Roma (325 A. C.) que declaró libres a los ciudadanos que ha­
bían caído en la esclavitud por deudas no pagadas, prohibió enca­
denar a los deudores y estableció que la obligación debía recaer
sobre el patrimonio de una persona y no sobre su cuerpo.
-9-
 Pero a pesar de esta ley subsistió todavía un si_st7ma mix­
to por el cual el acreedor conservaba la facultad . de �xigir al deu..
dor sus servicios personales cuando con. su patnmon10 no alean..
zaba a cubrir la deuda y tenía que trab,aJar para su_ acreedor hasta
satisfacerla completamente, pero no ca1a en esclavitud.
LA RESPONSABILIDAD PURAMENTE PATRIMO­
NIAL- A partir del emperador Augusto se �stableció en . Ro­
ma que la �ponsabilidad del deudor era cxcl� 1vamente patruno-­
r.iat; ya el deudor no tendría que re�J>?nder m con su CUCfJ?O ni
con 111 trabajo, sino con sus bienes umcamente.
S'm ·embargo surge en esta misma éJ>?Ca la institución de la
prisión por deudas, como sanción penal aplicada por el Estado al
deudor irresponsable, sistema que se mantuvo hasta !legar al dere­
cho contemporáneo. Actu�lmente la institución de la prisión por
deudas únicamente. tiene lugar cuando el alimentante no ha paga­
do al alimentario las pensiones por alimentos.
TEt�ENCIAS ACTUALES EN EL DERECHO DE LAS
OBLIGACIONES.- El derecho contemporáneo conserva casi in­
tacta la teoría de las obligaciones elaborada, por los juristas de la
época cUsica del derecho ron1ano(Papiniano, Paulo, Ulpiano, Mo­
destino, etc), a diferencia de ciertos derechos individuales, como los
de la familia, los reales, etc. que han sufrido profundos cambios.
Sin embarg� el transcuno del tiempo ha hecho necesarias ciertas
transfonnaeiooea en el derecho de obligaciones:
19- Mayor intervención del Estado en los., contratos entre parti­
culares. Se observa esta tendencia especialmente en los con­
tratos de compraventa, arrendamiento, sociedad, mutuo, etc.
�- Los derechos subjetivos (derecho de propiedad, patria potes­
tad, etc.) han dejado de ser atributo absoluto del titular del
derecho y deben estar encausados hacia un fin licito.
39- E_l ab� del derecho, ign�rado en Roma, hoy tiene vigé_n­
c1a umversaL � la actualidad se considera que puede exis­
tir abuso en el ejercicio del derecho cuando va más allá de
1� l!mites de la moral o de la buena fe; o cuando se ha ejer-
c1do en· a:>ntra de los fines que inspiraron la ley que lo
otorgó.
49- El der�llo actual contempla con mayor piedad la situación
def deudor que por alguna causa no ha podido cumplir con
-10-
 su obligación; y es asf como vemos que las legislaciones ac­
tuales han creado una serie de instituciones que tienden a
evitar que ciertos deudores de buena fe caigan en la indi­
gencia, tales como la cesión de bienes, el beneficio de com­
petencia, la remisión, novací6n, etc.
DEFINICION DE OBLIGACION: ORIGEN ETIMOLO­
GICO.- La palabra OBLIGACION viene de dos voces latinas:
0B (por) y LIGARE (atar, amarrar, ligar). El origen etimológico
traduce exactamente la idea de la obligación. El tratadista Laurent
nos dice que "La persona obligada está encadenada como si estu­
viera cargada de cadenas. Aquel en provecho de quien alguno se
ha obligado a dar o hacer puede llevarlo ante los tribunales y ha­
cerle condenar a prestar aquello a que se obligó, no librándose de
· esta cadena ni pudiendo romper los hierros, sino cuando ha cum­
plido la prestación". ( 1 ).
DIVERSAS ACEPCIONES.- Nuestro Código Civil no do­
fine lo que es la obligación.
Se la ha definido diciendo que es un lazo de derecho, en
virtud del ·cual una persona queda comprometida respecto de ·otra
a dar, hacer o no hacer aiguna cosa.
J ustiniano le definió como "un vínculo jurídico que nos so­
mete a la necesidad de pagar alguna cos� conforme al derecho de
nuestra ciudad". (''Obligatio est iuris vinculum, quo neccesitate ads­
tringitur alicu.ius solvendae rei, secundum nostrae civita.?is iura").
Don Alfonso el Sabio la definió diciendo que es como un
ligamento que es hecho según la ley o según natura.
Luis Caro Solar nos trae la siguiente definición: "es un
vínculo jurídico en virtud del cual una persona se encuentra en la
necesidad de procurar a otra el beneficio de un hecho o de una
abstención determinados, de valor económico o simplemente mo­
ral". (2).
En el lenf!Uaje común impropiamente se llama obligación al
objeto _o prestación debida, la deuda (pagarés, letras de cambio,
etc.).

(1) Principios de Der �o Civil. Traducción castellana. Tomo XV. Pág. 517.
(2) Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Com parado.• Volumen v.
Tomo X. P,1. 14.
-11-
 En el derecho comercial se llama obligación a los títulos
emitidos por las sociedad� anónimas pata documentar deudas
contraidas a cargo de las mismas.

OBLIGACION JURIDICA.- Es un vínculo entre personas

determinadas, como consecuencia del cual una de esas p�rsonas,
llamada DEUDOR (DEBITOR) se ve en la forzosa necesidad de
dar hacer o no hacer una cosa. Es éste un vínculo abstracto que
lig¡ a hLDersona del deudor (sujeto p�siv�,, de la ob!igación) con
la del acreedor (sujeto activo de la obligac1on). El ongen etimoló-
gico de la _palabra. ACREEDOR (c�tor, credere) significa creer.
tener confianza, porque el acreedor u ene fe en el . deudor, cuenta
con su lealtad y fidelidad en cumplir sus comproD1Jsos, lo que no
impide que si �l deudor º<? los cumple voluntariamente, puede el
acreedor acudir a los medios legales para lograr que los cumpla.
Este vínculo jurídico restringe la libertad del deudor impi--
diéndole que se desligue de él arbitrariamente.
FUENTES DE LAS OBLIGACIONES: CONCEPTO. -
Se llama FUENTE al hecho, acto o disposición legal en que se
origina la obligación. Por ejemplo, -un contrato de compraventa es
la fuente de la obligación del vendedor de entregar la cosa vendida,; y
es a la vez la fuente de la obligación del comprador de pagar el
precio convenido. Un delito es la fuente de la obligación del au­
tor de pagar a la víctima la indemnización de perjuicios, con in­
dependencia de la sanción penal correspondiente. , , . _. � ,
CLASIFICACION DE LAS FUENTES DE LAS OBLI­
GACIONF.S: DISTINTOS CRITERIOS.- En reali-dad hay diferen­
tes criterios para clasificar las fuentes de las· obligaciones, criterios
que varían de acuerdo a la doctrina jurídica sustentada por los tra·
�disw.
,•

Según la clasificación tradicional o clásica, basada en el

derecho romano y que tiene su origen en el Digesto, cuatro son las
fuentes de obligaciones:
ii 19- Los contratos·J
2Q- Los cuasicontratos;
39....,;.. Los delitos; y
49 - Los cuasidelitos._ ,
Más adelante los glosadores añadieron una quinta fuente:
La Ley.
-12-
 CRrrlCA A LA CLASIFICACION TRADICIONAL-­
Muchos tratadistas sostienen que la clasificación tradicional no con­
templa fuentes nacidas de la evolución del derecho, como son las
que nacen del derecho de famiTj� de la situación de vecindad, del
régimen impositivo y de la declaración unilateral de la voluntad.
DOCTRINA MODERNA.- Tiende a simplificar estas cla­
sificaciones. Así el tratadista Ortolán__ sostiene que las fuente$ cie
las obligaciones son cuatro: ¡ 9;_ Los contratos; 29- Los hechos
ilícitos, entre los que están comprendidos los delitos y cuasideli­
tos; 39- El enriquecimiento sin causa; y 49- Las relaciones de
familia
Hay tratadistas contemporáneos que reducen estas fuentes
a dos: la voluntad, dentro de la que incluyen a los contratos y a la
voluntad unilateral; y la ley, en la que están incluídos los delitos.
cuasidelitos, enriquecimiento sin causa y otras obligaciones legales.
También se ha so�tenido que 1a única fuente de las obli­
gaciones es LA LEY. Esta opinión ha sido duramente criticada,
por cuanto se considera que hay derechos que el hombre posee
por su calidad de tal, que tienen su origen en el derecho natural y
que ningún legislador debe quitárselos• .(;Omo el derecho a la vida
y a la libertad.
BREVE NOCION DE CADA FUENTE.- Fijemos um
noción de cada una de estas fuentes:
CONTRATO.- Es el acuerdo de voluntades de dos o
más personas, que tiene por objeto crear, modificar o extinguir
obligaciones ya existentes.
CUASICONTRATOS.- Son ciertos hechos voluntarios lí­
citos que, por disposición de . la ley, producen efectos análogos a
los contratos. aunque no haya acuerdo de Yoluntades; por ejem­
plo, la gestión de negocios, el pago de lo no debído.
HECHOS ILICITOS.- Se clasifican en delitos y cuasideli­
tos, DELITO es la acción típicamente antijurídica, culpable, im-
putable y sancionada con una pena. En el delito existe la intención
. positiva de causar daño. CUASIDELITO es un hecho culposo,- pe­
. ro cometido sin la .intención de causar daño.
ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA.- Bs todo incremento
que experimenta el patrimonio de una persona en detrimento del
de otra, �in que haya una causa legítima
-13-
 LA VOLUNTAD UNILATERAL COMO F�NTE D
E
LAS OBUGACIONES.- Es hoy aceptada por casi todos los
andes tratadistas del Derecho Civil,, a pesar de que choca con el
�nsamiento clásico, según el c�al solo_ el acuerdo de vol_untades
�a ser fuente de las obligac1on.es. �1n embargo podemos com.
probar que existen numerosas obhgac1ones que surgen de la sola
expresión de la voluntad del obligado, tales como:
a).- LAS OFERTAS PUBLICAS.- �n las que el �eclarantc se
obliga a mant�rie.r durante un Jtempo determinado . lo que
ha ofrecido pubhcamente. Aqu1 observamos que sin que
baya un acuerdo de voluntades ni exista tocbvía ac�ptante,
surge una obligación para el que ofrece; con10 por eJcmplo,
las ofertas de premios o descuentos especiales en ciertas
épocas del año o con motivo de ciertas festividades.
b).- LAS PROMESAS DE RECOi\1PENS..\S.- Ta�1bi�n son
obligaciones que nacen de la sola voluntad del obligado, e�
mo por ejemplo, las recompensas que se ofrecen por la de ­
volución de ciertos objetos perdidos, premios por concursos
científicos o literarios, etc.
e).- LA GESTION DE NEGOCIOS.- Llamada tambii.:n agen­
cia oficiosa, que consiste en administrar sin mandato los ne­
gocios de una persona aún sin que ésta lo sepa y aún tam­
bién sin su consentimiento.
d).- LAS DISPOSICIONES TESTAMENT.i\RIAS.- Hechas por
el testador en favor de legatarios o nombrando albaceas o
para otros cargos a determinadas personas. En virtud de
estas disposiciones el heredero queda obligado por la sola
voluntad del testador.
BREVE EXPLICACION DEL CONTENIDO DEL LI•
BRO CUARTO DEL CODIGO CIVIL.- El libro cuarto de nues­
tro Código Civil tiene con10 título -,,De las Obligaciones en Gene­
ral Y de los Contratos". Este Título nos indica claramente que son
d� gran4_es capí�ulos o secciones que se estudian en este libro: el
primero se relaciona con las obligaciones y sus diversas clases, sus
<.f�tos Y los modos de extinguirse de las mismas. El segundo, es­
tudia los contratos, cuasicontratos y la responsabilidad extracon­
tractual.
Sin_ embargo, en el sistema seguido por nuestro Código (que
no ha variado desde el Código de Napoleón) no hay una separa-
- 14 -
ción tan precisa y ordenada, de tal manera que las disposiciones
sobre obligaciones y contratos se mezclan con mucha frecuencia
Y poca técnica, lo que hace resalta!' la defectuosa sistematizaci ón
de este libro.

Así en el Título I y bajo el epígrafe de "Definiciones", en­

contramos fuentes de las obligaciones, concepto y clasüicaci6n de
los contratos y elementos de los contratos.
En el Título II vuelve a obligaciones con el epígrafe:
"De los Actos y Declaraciones de Voluntad". Del Título III al XI
tr_ata rf e la clasificación de las obligaciones y su regulación jwi­
d1ca.
El Título XII trata del efecto de las obligaciones, pero no
reglamenta la prelación de créditos que son efectos importantes de
las obligaciones y que se colocan en el Título XXXIX, es decir,
después de haber agotado los contratos.
El Título XIII vuelve a contratos con el epígrafe: "De la
interpretación de los Contratos" y a continuación, desde el título
XIV hasta el XX trata de los diversos modos de extinguir las obli­
gaciones, pero saltándose transación y prescripción que también son
modos de extinguir las obligaciones y que los coloca entre los _úl-
timos títulos de este libro (XXXVIII y XL).
El Título XXI trata de la prueba de las obligaciones., que es
un asunto más bien de carácter adjetivo (p!"ocesal) y 11¡0 sustantivo.
Del Título XXII al XXIII trata de la regulación de las
diversas clases de contratos, incluyendo la cesión de derechos, ;ue
la doctrina contemporánea todavía discute su ubicación metodoló­
gica (si en el derecho de las obligaciones o en el de los contratos)
y que en todo caso debió colocarse ;·ti finalizar las-obligaciones y
antes de empezar los contratos.
El Título XXXII trata de los cuasicontratos. Fl XXXIíl
de los delitos y cuasidelitos; del XXXIV al XXXVI trata de las
obligaciones accesorias: fianza, prenda e hipoteca, para de ahí .Pa­
sar en el Título XXXVII al contrato de anticresis.
En base a estas observaciones no es de extrañar que en el
desarrollo de esta obra no hayamos seguido estrictamente el orden
en que se encuentra el ar í.Ículado de nuestro Código, sino el orden
lógico y didáctico.
-IS-
 Nuestra obra 00 es solamente d«J carácter d_octrinario, sino
de a lic�6n J)l"&:tica. Por eso cada capitulo co:1 clu1rá con una i n­
terpietación y análisis del articulado correspondiente .Y .con una in­
<licaci6n de las concordancias más relevantes. El obJetiv� es ense­
ñar 8 los estudiantes a interpretar y no sentar dogmas interpreta..
tivos, porqu_e lo que distingue al aboga�o. de otras pc:so�as que
también podrían interpretar, es su �oc1�1ento d� 1�. c1e�c1a y de
la terminología jurídica y su capacidad innata o 1nc,.1nac16n natu­
ral para entender las normas del derecho.

INTERPRETACION DEL ART. 1.480.- "Las Obligado.

nes nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más per.
somas, como en los conmatos o convenciones; ya de un hecho vo­
lantariÓ de la persona que se obliga, como en la aceptación de una
bennda o lepdo y en todos los cuasicontratos; ya a OOIISeCUeuda
de un hecho que ha inferido injmia o daño a OD"a pe190ll8 como
en los delitos y caasidelitos; ya por disposición de In ley, como en­
tre los padres y los hijos de f>..cnilia".
Este artículo, que está dentro del Título 1: "DEFINICIO­
NES" no define, sin embargo, lo que son las obligaciones, sino
que nos trae las fuentes de las mismas, siguiendo el mismo plan
trazado en el Digesto de Justiniano. Según este artículo , cuatro son
las fuentes de las obligaciones:
19- EL CONCURSO REAL DE LAS VOLUNTADES
DE DOS O MAS PERSONAS.- Esto es el acuerdo de voluntades,
como en los contratos, cuya finalidad es que una parte se obliga
para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Para que un
contrato se peñeccione es necesaria la concurrencia de la libre vo­
luntad de ambas partes contratantes, concurso que es indispensable
para que sea una fu�nte de obligación.
29- UN HECHO VOLUNTARIO DE LA PERSONA QUE
SE OBLIGA.- Se trata de un hecho lícito, como en la aceptación
de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos. Las perso-
nas son libres para aceptar o repudiar las asignaciones por causa
de muerte; el hecho de aceptarlas es un acto de una sola person a, Y
además, fuente de obligaciones para ésta.

Los cuasicontratos surgen también del hecho voluntario de

una persona Y sin embargo ésta contrae obligaciones con otra u
6�, como es la agencia oficiosa, el pago de lo no debido y la co­
munidad.
-16-
 39- UN HECHO QUE HA INFERIDO INJURIA O DA•
IQO A OTRA PERSONA.- Se trata de hechos ilícitos, como los
delitos. Quien ejecuta un delito o cuasidelito contrae la obligación
de indemnizar los perjuicios a quien los ha recib:do a causa de
esos hechos, independientemente de la pena que le impongan las
leyes al autor del ilícito.
4<>- LAS DISPOSICIONES LEGALES.- Que en ciertos
casos imponen obligaciones, como entre marido y mujer o entre
los padres y los hijos de familia.
De manera que en este caso, por el Ministerio de la Ley.
existen las obligaciones sin que directamente las acuerden los inte­
resados o uno de ellos siquiera.
Cuando se trata de obligaciones relativas al estado civil,
j
por e emplo, sólo por el hecho de que este se constituya surgen
las mismas.
CONCORDANCIAS: Arts. 1.481. 1.270, 2.211, 2.212, Tí­
•uJnc; X y XI C. C.
 CAPITULO II

LOS CONTRATOS

GENERALIDADES.- A pesar de que nuestra obra úni­

camente pretende abarcar el estudio de las obligaciones, en este ca­
pítulo nos limitaremos a revisar los contratos como fuentes de las
mismas y sólo en una forma general, ya que una más detenida in­
vestigación de los contratos, merece una obra o un tratado apar­
te, bien �ea que emprenda esta tarea el autor u otro estudioso del
derecho civil.
De ahí que expresamente no es nuestro deseo profundizar
en el tema motivo de este capítulo; pero . no podríamos prescindir
de él, no sólo por su ubicación en el Título I del Libro IV de nues.­
tro Código Civil, sino porque es necesairo que los estudiantes ten­
gan una idea general del mismo, qu� pueden complementar con in­
vestigaciones dirigidas por los respectivos catedráticos.
· CONCEPTO DE CONVENCION.- La palabra CON­
VENCION provienedel latfn venire cum,que se traduce por: venir
juntos, encontrarse, reunirse. Para Alessandri y Somarriva, la con­
vención "es la declaración bilateral de la voluntad ejecutada con
arreglo a la Ley ydestinada a producir efectos jurídicos,que pue­
den consistir en la creación, conservación, · modificación, transfe-­
rencia o extinción de un derecho". (3).
Para Guillermo Frugoni la convención es aún más amplia,
ya que es "aplicable a toda especie de acuerdo, acto o negocio
bilateral que las partes realicen, pero no todos eDos entnn en el
campo del derecho sino cuando producen efectos jurídicos". (4).

(3) Curso de Derecho Civil.- Tomo IV.• Pág. 16.

(4) Contr:itos Curso Elemental.- Pág. IS.

-19-
 Los tratadistas citados estudian a la convención dcsd
punto de vista de los efectos que ¡xoduce. Pero no P<>drían � el
conocer el hecho de que convención es toda ftlaci6n juridiQ tl­
sistente en un acuerdo de voluntades que puede tener por ob e
crear, modificar o extinguir. obligaciones o derechos. jC:­
0

CONCEPTO DE CONTRATO.-- Doctrinariamente se b

definido al contrato como el concurso de dos o má.� voluntades quª
tienen por objeto .crear, modificar o extinguir alguna obligación. e
Savigny nos dice al respecto: ''Hay contrato cuando varias
personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad
común, destinada a reglar sus derechos". (5).
Parece ser que para los tratadistas el elemento funda mental
tanto en los contratos como en las convenciones, es el acuerdo d;
voluntades, esto, es el consentimiento de las partes, _voluntades que
van a crear en�e dichas partes una obligación, a modificar una ya
e.üstente o a extinguir alguna ya prexistente.
DIFERENCIAS DOCTRIN� ENTRE CONTRATO y
CON VENCION.- Hemos dicho que la convención es toda rela­
ción jur�di�a, lo que nos da un criterio mucho más amplio._ �g re­
lación coo el contrato, que es el acuerdo de dos o más voluntades
lo que constituye un conc.epto mucho más restringido.
Algunos tratadistas sostienen que el contrato está destinado
a producir efectos dentro del campo patrimonial; y la convención,
dentro del campo patrimonial y moral. Pero este criterio ha sido
rebatido por la mayoría. E.n general podemos decir que la conven­
ción es el género y el contrato la especie. Y por consiguiente, todo
contrato es convención, pero no tQda convención es contrato. Por
ejemplo, Ja tradición, que transfiere un derecho del tradente al ad­
quirente; y el pago, que extingue una obligación, son convencio­
nes, pero no contratos.
Nuestro Código Civil (Arts. 1.480-1.481), hace sinónimos
los términos contrato y convención, al emplear la conjunción disyun­
tiva o y tiene razón el legislador por cuanto los códigos deben evit3!
seguir determinadas tesis doctrinarias, que en la aplicación prácti·
-ca pueden traer confusión y dificultades.

(5) le Droit Des Obligations.- Traducción del alemán con not.as de Getar·
din Y Jozon.- París 1783.- Emest Thorim.

-20-
 CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS.-- Los contra•
tos pueden clasificarse de diversos modos y existen de h�ho va­
nas clasificaciones, según la doctrina que . sigan los tratadistas que
las han efectuado.
De acuerdo a la clasificación establecida en nuestro Código
Civil los contratos pueden ser: unilaterales, bilaterales, �atuitos,
onerosos (conmutativos y aleatorios), principales, accesonos, rea·
les, solemnes y consensuales.
Es de observar que un mismo contrato puede obedecer si­
multáneamente a -varias denominaciones dentro de la clasificación
general. Es decir, un determinado contrato, por ejemplo el de una
compraventa de muebles, es bilateral, oneroso, conmutativo, princi­
pat real. Pero un mismo contrato no puede obedecer a -clasificacio­
nes que se contradigan; es decir no puede ser oneroso y gratuito,
por ejemplo; ni principal y accesorio al mismo tiempo.
Como nuestro objetivo no es seguir la clasificación doctri­
naria de los diversos trata.distas, estudiaremos sólo la clasificación
que establece nuestro Código Civil.
INTERPRETACION DE LOS ARTICULOS 1.481 a 1.486
DE NUFSTRO CODIGO CIVIL- ARTICULO 1.481.- "Coa,.
trato o conveaclón es un acto por el cmal una parte se obtip para
con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede Sel'
una o muchas personas''. -·
-
Este artículo nos a:ae la definición de lo que es un con-
trato, a Ja vez que hace sinónimos los términos convención y con­
trato. Si hemos dicho que el contrato tiene por objeto crear, mo­
dificar o extinguir obligaciones, la definición de este artículo es
incompleta porque sólo se refiere a las obligaciones que se crean.
Quizás sigue aquí el Código la inspiración doctrinatia �e los trata­
distas que sostienen que la palabra contrato debería referirse a la
creación de obligaciones y la palabra convención a la modificación
de ellas. Y como afirma Femando Vélez, la distinción doctrinaria
entre contrato y convención, "no tiene ningún interés teórico ni
práctico" y por eso este articulo sostiene que lo mismo es contra­
to y convención.
Analizando la definición que nos trae este artículo, el con­
trato es un acto voluntario y consensual, bien sea que el consen­
timiento se manifieste de palabra o por escrito. Eo dicho acto -
parte se obliga para con otra, ya que para que exista el vínculo
-21-
jurídico de que hablamos al · definir las obligaciones, en tOdo c
trato, necesariamente, deben haber d� Pll! tes a lo menos: u:· o
que se obliga y otra que acepta la obligactón. ¿A qué se obli �
A dar, hacer o no hacer alguna cosa. ga

En las obligaciones de dar se transmite el dominio de un

cosa, como el vendedor que se compro�ete a entreg� ún bie:
inmueble. O bien transmite uno de los atributos del dOID.llli. o, COQi
cuando se constituye una servidumbre. o

En las obligaciones de hacer el deudor se compromete

ejecutar algo, como construir un juegode muebles 1
, escribir un u.
bro, pintar un cuadro.
En las obligaciones de no hacer el deudor debe abstenerse
de ejecutar algo, como no levantar una cerca, no construir una casa,
no realizar un viaje.
Con el término partes contratantes se entiende que cada
parte puede ser una persona o varias. Puede haber un acreedor y
varios deudores, o vicevers2,; o puede haber varios deudores y va­
rios acreedores, y sin embargo, sólo dos partes contratantes.
CONCORDANCIAS: Arts. 1.488, 1.588, 1589 C. C.
ARTICULO 1.482.- "El contrato es unilateral cuando una
de lu parta se obliga para con otra, que no contrae obligación al­
guna; y bilateral nwar.-do las partes cOIIU'áUltes se obligan recípro-
camente".
Atendiendo al número de partes que se obligan, los con·
tratos se clasifican en unilaterales y bilaterales.
Debemos aclarar que el contrato nnilet� es siem pre un
acto de dos partes, es decir, un acto doble o bilateral. Pero toma
ese nombre porque sólo una de las partes contratantes es la que
se obliga_ hacia la otra, sin que ésta quede obligada. Por ejemplo:
la donación, el comodato, la prenda, la fianza.
El contrato es bilateral cuando las partes contratantes se
obligan recíprocamente, una . hacia la otra. Los tratadistas fran·
ceses llamaban a estos contratos sinalagmáticos (término derivado
de una palabra griega que significa contr:3,to). Pero más preciso es
el !oca_blo bilat�ral (del latín bis y latus, lateris) que da la idea de
obligaciones reciprocas. Como ejemplo de contratos bilaterales tene­
mos: la compraventa, la permuta, el arrendamiento' el mandato, la
traosación.
-22- -·
 CONCORDANCIAS: Arts. 1.481. 1.429, 2.104, 2.310,
2.12i, 2.126, 1.759, 1.864, 1.883, 1.984, 2Jl47, 2.372 C. C.
ARTICULO 1.483 .- "El contrato es gratuito o de bene-
ficencia cuando sólo tiene por objeto la utilidad de �na dt; las
partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso cuando nene
por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada
uno a ben�ficio _ d�l otro".
En cuanto a la utilidad que reportan. los contratos se clasi-
fican en gratuitos y onerosos.
Contrato gratuito es aquel en que una sola de las partes ob­
tiene utilidad o beneficio del mismo; mientras que la otra parte con­
tratante sólo sufre la imposición o gravamen, sin obtener contra­
prestación alguna. El más importante de los contratos gratuitos ca
la donación. También son gratuitos el comod!lo y el depósito.
Contrato oneroso es aquel en el cual las partes- uumen obli•
gaciones r�cíprocas, de modo que se promete una prestación. para
recibir otra. Por ejemplo la compraventa (cosa por dinero), la per•
n1uta (cosa poc cosa), el mutuo (renta por capital), etc.
CONCORDANCIAS: Arts. 1.429, 1.481, 2.104, 1.7S9,
1.883, 2.126, 1.864, c. c.
AR TICULO 1.484.- "El contrato oneroso es conmutativo
cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer 1111a cosa
que se mira como equivalente a lo que otra parte debe dar o ha­
cer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia in­
cierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio".
Mirando la equivalencia de las prestaciones, 101 contratos
onerosos se clasüican en conmutativos y aleatorios.
El contrato oneroso es cnn11nllamo cuando el beneficio _quo
cada parte persigue se mira como equivalente al gravamen que so­
porta. Las partes pueden apreciar, desde que el contrato se cele­
bra, sus mutuos beneficios y sacrificios. Ejemplos de contratos con­
mutativos son: la compraventa, la pcrmu� el arrcnd•rni�nto.'
El contrato oneroso es aleatorio (de ALEAS, que en latín
significa suerte) cuando f'l benefici<' y el gravamen recíproco de las
partes, depende de un acontecimiento incierto, de modo que no es
'posible apreciar su magnitud hasta que el acontecimiento se veri-
- 23 -
fique. Son contratos aleatorios: el 4c seguro, el juego y la apu_�s�,
el préstamo a la gruesa ventura, la constitución de renta vitalicia,
etc.
En el contrato de seguro, por ejemplo. no se puede deter­
minar previamente cuál será el resultado definitivo del contrato pa­
ra las partes. De este modo la compañía o em_presa aseguradora
saldrá beneficiada si no ocurre el siniestro previsto: y perderá en
caso contrario; como si Juan asegurara su automóvil contra cho­
ques y robos durante dos años. Si el siniestro no ocurre en ese lap­
so, Juan habrá perdido el valor de las primas y la compañía ha­
brá ganado. En caso contrario se habrá beneficiado y la pérdida se­
rá para Ja empresa aseguradora.
La redacción del artículo adolece de fallas. Para que guar­
de estricta concordancia con la doctrina v con el artículo 1.481
que define a ]os contratos. la disposición que comentamos debería
decir: el contrato onero�o es conmutativo cuando cada una de las
partes se obliga a dar, hacer o no hacer una cosa que se mira co­
mo equivalente a lo que la otra parte debe dar, hacer o no hacer
a su vez....
CONCORDA..�CIAS: Arts. 1.481. 1759. 1.864, 1.883, 2.190,
2.191, 2.196, c. c.
ARTICULO 1.485 .- "El contrato es principal cuando sub­
siste por sí mismo sin necesidad de otra convención; y accesorio
cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obliga­
ción principar, de manera que no pueda subsistir sin ella".
Según la forma como existen los contratos se clasifican en:
principales y accesorios.
Un contrato es principal cuando no depende jurídicamente
d � otro contrato. Por ejemplo: compraventa, permuta, arrenda­
miento, comodato, depósito, secuestro. son contratos que subsisten
por si solos, tienen vida propia e independiente.
El con�ato es � cuando depende jurídicamente de
otro. �u finalidad es garantIZar el cumplimiento de una obligación.
Por e1emplo: la fianza. la prenda, la hipoteca. la cláusula penal.

. . . El interés de esta clas

_ �cación deriva de la aplicación del
pnnc1p10. dt: que lo accesono sigue la suerte de lo principal; pero
no lo pnnc1pal la suene de lo accesorio.
-24-
 o, las causas que extinguen la obligac ión prin-
. lo tant
Por .igualm ente 1 as que provt·enen del contrato acc eso-
cipal extinguen ,
1· taran
rio. Pero las causas que nulitan el contrato accesorio no nu¡
forzosamente el principal.
CONCORDANCIAS: Arts. 1.481, 1.759, 1.864, 1.883,
2.104, 2.143, 1.578, 2.262, 2.31 o, 2.33_3, c. c.
ARTICULO 1.486.- "El contrato es real cuando para que
sea peñecto es necesaria la tradición de la e� a q'!e se refiel'e;
es solemne cuando está �jeto a la obsen'ancta de c1e�s, forma­
lidades es)>f'ciales, de manera que sin el�s no surte mtJgUn cf ec­
to civil; y es consensual cuando se periecciona por el solo consen-
timiento".
En atención a la forma �orno se perfeccionan, los contratos
se clasifican en: reales, solemnes y consensuales.
Cabe aclarar que todo contrato es consensual, por. _cua�!º
es necesario el consentimiento de las partes. Pero esta clasif1cac1on
se relaciona con los requisitos de validez que necesitan los contra­
tos para su perfección.
CONTRATO REAL es el que queda concluído o perfec­
cionado con la entrega o tradición de la cosa sobre la que versa
el contrato. Por ejemplo: el comodato, el mutuo, el depósito, la
anticresis, la prenda.
C01'1TRATO SOLEMNE es aquel en que, a más del con­
sentimiento, la ley exige que se cumplan ciertas formalidades o
solemnidades para su perfección. Faltando las mismas no hay con­
..aato, aunque las partes hayan manifestado su consentimiento por
otros medios. Como . ejemplos de contratos solemnes tenemos: el
�!tjmonio, la compraventa de inmuebles. la donación, la · hipoteca
· ,
la venta de derechos hereditarios.
CONTRATO CONSENSUAL es aquel que par a su perfec­
ción sólo requiere el consentimiento de las partes. Esta era la fc�­
ma usual de contratos que surgió en el Derecho Romano y aúr
hoy en todos aquellos en que la ley no impone una regla particu­
lar. Como ejemplo de contratos conse!1suales tenemos: la compra­
venta de muebles, la permuta de los mismos, el arrendamiento (e ln
ciertas limitaciones), el mandato, etc.
CONCORDANCIAS: Arts. 1.481, 2.104, 2.126, 2.143,
2.361, 81, 1.767, l.883, 2.047, c. c.
-25-
 ELEMENTOS DE LOS CONTRATOS.- De acuerdo con la
doctrina clásica se llaman elementos de los contratos los requisi­
tos indispensables para que exista un �ontrato válido.
Según la doctrina señalada se clasifican en: esenciales, na­
turales y accidentales.

Esendales son aqueUos elementos que inevitablemente

deben existir en un contrato y cu� ausencia provoca la nulidad del
mismo. Se clasüican en esenciales generales y esenciales particula­
res.
Son esenciales generales los que tienen el carácter de indispen­
sables en cualquier clase de contrato, como la, capacidad, el consen­
timiento, el objeto y la causa.
Son esenciales paniculares aquellos que son imprescindib!es
para configurar un determinado tipo de contrato. Así por ckmplo,
la estipulación de poner algo en común, en el contrato de soc.ec!ad.
Naturales son los elementos que, por disposición de l: 1 Ley
se sobrentienden incorporados a los contratos, a pesar del silen-,
cio de las partes. Por ejemplo, la garantía de evicción en el (.;OO.,
trato de compraventa.
Accidentales son aquel1os elementos que no siendo esencia­
les ni naturales, las partes pueden incorporar al contrato, pactán­
dolo expresamente como las modalidades de condición o plazc.
INTERPRETACION DEL ARTICULO 1.487 DE NlJES­
TRO CODIGO CIVIL- "Se distinguen en cada contrato las co­
sas que �n ele m esencia, las que son de so naturaleza y las pura­
meate &ecideotales. Son de ta esencia de un contrato aquellas co��
sin 1u cuales, o no surte efecto alguno, o degenera en otro contrato
diferente; son de la naturalez a de un contrato las que, no siendo
esenciales en-él, se entienden pertenecerle sin necesidad de una cláu­
sula especial; y son accidentales a un contrato, aquellas que ni esen­
cial ni mturalmente le pertenecen y que se le agregan por medi,>
de c1'8St,te• especiales".

· En resumen, en los contratos hay cosas que son de su esen­

cia (sin las cuales no pueden existir); de su naturaleza (aquellas
que se sobrentienden, a pesar de que }as panes no las ha,yan in­
corporado); y accidentales (aquellas que las partes agregan expres�.­
mente).
-26-
 Las <le su ESENCIA vimos en doctrina que son de dos cla­
ses: generales y particulare�. Las primeras están resumidas en el
Art. 1.488 de nuestro Código Civil; y las segundas, que son las
que requiere cada contrato, según su objeto.
Si un contrato carece de los requisitos que se conside�an
esenciales, o no produce efectos legales, o degenera en otro dife·
rente.
Por ejemplo, en el contrato de arrendamiento, son . de su
e sen e i a, además del e o n sen ti 111 i en t o de las p a r te s , la
cosa que se da en goce y el pago o canon de arrendamiento. Si falta
la cosa, el contrato es simulado, no existe. Si falta el pago del canon,
el contrato no será de arrendamiento sino de comodato.

Las de su NATURALEZA son las que la ley exige q�e

se considc-ren incorporadas a los contratos para protección de la
parte más débil de la relación. Pero como no son de la esencia
del contrato, pueden suprimirse sin que por esto deje de existir o
degenere en otro diferente. Aunque no consten en las cláusulas del
contrato estos elementos, la parte que quiera más tarde reclamar
su vigencia, puede hacerlo. Sin embargo, puede expresamente exi­
mirse su cumplimiento ( en cuyo caso se estará a lo dispuesto en
el contrato) v no por esta circunstancia dejará de existir o dege­
nerará en otro.
Las ACCIDENTALES no son ni de la esencia ni de la natu­
raleza de un contrato. Por lo tanto, para que sean obligatorias de­
ben pactarse expresamente por los �ontratantes, como el modo
la condición, el término. Por ejemplo, en el contrato de compra:
venta se puede estipular una condición para su vigencia. Juan ven­
de su casa a Pedro si éste se casa con María.
La ley no sugiere ni exige la existencia de tal condición ni
de ninguna otra, par.a que el contrato exista. Si no se estipula" en
forma expresa se entiende que el contrato es incondicional , esto es'
sfn restricción alguna.
CONCORDANCIAS: Arts. 1.724, 1.759, 1.760, 1.767,
1.804, 1.806, 1.516, 1.578, c. c.

-27-
 CAPITULO III

ACTOS Y DECLARACIONES DE LA VOLUNTAD

El tratadista Luis Caro Solar, fundamentado en Potbier y

Giorgi, nos dice qué . �'lo que caracteriza los actos jurídicos es que
son hechos con la int�nción de producir un efecto jurídico, y que
este efecto jurídico está íntimamente _ligado a la voluntad del autor
del acto y no puede realbarse independientemente de esta volun­
tad.,, (6).

La voluntad puede manifestarse a travez de un acto-o de

una dedaradón de la misma. El acto puede ser una manifestación
1'dta, como por ejemplo, pagar una deuda; o eq,na, como re­
dactar un testamento o fumar un contrato.
Los actos pueden sertunila_terales, que sólo exigen una v�
lun� como la renuncia de una herencia o legado, o \bilaterales
que requieren el acuerdo de dos o más voluntades con.� finalidad
de producir un efecto j�dico, como las convenciones.
,
CONDICIONES REQUERIDAS PARA LA EXISTENClt\
Y VALIDEZ DE LOS ACTOS JURIDICOS.- Tod.Q acto o de­
claración de la voluntad debe reunir dos clases de requisitos:- a) de
existencia; b) de validez.

E acto no puede edstlr jurídicamente si falta alguno. de

los requisitos necesaljos para : su perfeccionamiento jurídico, )·a
que no produciría efecto civil alguno. La declaración de volúntad
en los actos unilaterales y el consentimiento'- en ·1os actos bilatera­
rales es indispensable para la existencia del acto.

(6) Explicaciones de Derecho Civil Chileno y · -Q,mpandiO.• Volúmea V...

Tomo XI.• Pá¡. 7.
-29-
 Pero el acto puede existir y carecer de valide-z como si la
persona que da su consentimiento no es c�paz, o lo h� ,d�do por
error, fuerza o dolo. O como si existe obJeto o causa ilícitos. En
estos casos el acto es nulo pero no inexistente. Y la nulidad debe­
rá ser declarada por el Juez competente para que el acto deje de
producir efectos.

Aclararemos estos conceptos en el comentario al Art. 1.488

de nuestro Código Civil.

ARTICULO 1.488.- "Pan que una persona se obligue a

eaa por ua acto o dedaracilm de volunaad es necesario:
19- Que sea leplmeme capaz;
29- Que comiema en dicho acto o declaración, y su consenti •
miento no adolezca de vicio;
39- Que �aiga sobre an objeto lícito; y
�-
49- Que tenga una causa lícica.
La capacidad lepl de una persona consiste en poderse obli­
lU pcr sí nisma y, sin el ministerio o la autorización de otra".
Es indispensable que la persona que se obliga o pretenda
obligarse a otra por un acto o declaración de la voluntad reúna los
requisitos puntualizados en este artículo: ,J

19- Que -Ja ley la faculte para obligarse por sí misma y que no
esté impedida de hacerlo por razones de edad, salud mental
y otras circunstancias señaladas. expresamente en el Código.
,. Es decir., que no sea una persona incapaz. Si falta este re­
quisito habrá derecho para rescindir o anular el acto.

29- Debe existir la constancia o prueba del consentimiento de

la persona capaz. Si el consentimiento se presta por perso­
nas incapaces también hay falta de consentimiento. Y ade­
más dicho consentimiento no debe adolecer de los vicios de
que trataremos más adelante.
Si falta el consentimiento el acto o contrato es inexistente.
Si el consentimiento está viciado el acto o contrato es nulo.

39- El acto o declaración de la voluntad hecho por una perso­

na capaz, con plenitud de consentimiento, debe tener un ob­
jeto determinado que puede ser una cosa o un hecho, pues

-30-
 la nada no puede generar cons ecuencias jurídicas. Además,
este objeto debe ser lícito, esto es permitido por la ley y
en conformidad con el Derecho Público ecuatoriano.
49- A más de los requisitos ya señalado� para que una perso­
na se obligue por un acto o declaración de la_ voluntad, der­
be haber una causa, es decir. una razón por lá cual contrae
obligación; y además, esta causa debe ser Ucita, es decir,
permitida por la ley y que no altere el orden público o las
buenas costumbres.
El último inciso de este artículo, que deíme la capacidad,
está mal ubicado. Técnicamente debería formar parte del artículo
1.489 donde lo comentaremos.

CONCORDANCIAS: Arts. 1.489, 1.494, 1.50S, 1.501,

1.so9, 1.s 1 o e.e.
LA CAPACIDAD CONCEPTO.- Los civilistas distinguen
entre capacidad de adquisición y capacidad de goce o eje�icio; y
entre capacidad de derecho y capacidad de obrar. Todas las per•
sonas tienen capacidad de adquisición; pero no todas tienen la fa-
cultad de gozar lo que adquieren.
La capacidad de derecho o juridka consiste en que una per­
sona _pueda ser sujeto de derech�s y obligaciones.
La capacidad de obrar o capacidad legal, estriba en la fa­
cultad de ejercitar por sí misma los derechos y en asumir por sí
sola las obligaciones. En consecuencia si queremos resumir en un
solo concepto la capacidad diremos: La capacidad es la aptitud de
una persona para adquirir derechos y contraer obligaciones; y
además poderlos ejercer por sí misma, sin necesidad de la inter­
vención de otra persona.
En nuestro derecho la regla general es la de que todas las
personas son_ capaces. La incapacidad es la excepción y quie.11 la
alega debe probarla.
L.A INCAPACIDAD.- La incapacidad viene a ser lo �n­
trario de la capacidad, es decir, la falta de aptjtud de una persona
para adquirir derechos v contraer obligaciones y podeqos ejercer
por sí misma, sin el ministerio de otra persona.
La incapacidad puede ser: absoluta, relativa y accidental.
Estas incapacidades no producen los mismos efectos jurídicos y las
-
- 3 1 -·
estudiaremos al interpretar el ·artículo 1.490 de nuestro Código O­
vil.

LA REPRESENTACION.- Las personas C:APACES pue­

den contraer obligaciones directamente, o por medio de una ter­
cera persona que será su REPRESENTANTE VOLUNTARIO, ele­
gido por ellas, llámese apoderado, procurador o en general, man-
datario.
A las personas INCAPACES la ley les señala sus repre­
sentantes, que por eso se llaman LEGAi ,FS, para que obren en su
nombre, de acuerdo con ciertos preceptos y que pueden ser: los pa­
dres, tatores o curadores.
Al efecto Planiol y Ripert nos dicen: " ... .la representación
se revela como el medio de que dispone una persona para obtener,
utilizando la voluntad de otra, los mismos efectos que si hubiera ac­
tuado por si misma". ( i)
Para que un representante voluntario o legal obligue a su
representado, es preciso que no se extralimite de las facultades que
le otorgue o el representado o la ley; el representado cuando éste es
capaz; la ley, cuando es incapaz.
ESTIPULACION A FAVOR DE UN TERCERO.- Lla­
mada t_aJ!lbién estipulación para ofro existe cuando las partes, en un
acto jurídico, acuerdan que sus estipulaciones o convenios se en­
tenderán pactados, no en favor de una de ellas, sino g!_ beneficio
de un tercero; único que puede reclamarlas. ¿Quién puede estipu­
lar, a favor de un tercero? Cualquier persona, aunque no tenga de­
recho para representarla. Esta estipulación no exige para su validez
el consentimiento de la persona para quien se estipula. Este consen­
timiento puede ser posterior al contrato y puede ser tácito. Por ejem­
plo, un individuo puede estipular en Santa Elena con el dueño de
un establecimiento, la compra de muebles para una tercera perso­
na que est� en Guayaquil. Cuando la tercera persona acepta, que­
da perfeccionado e1 contrato. Antes de la aceptación puede revo­
carse el contrato, sin intervención del tercero.
Son características de la estipulación para otro: 1) La falta
de voluntad del beneficiario en el momento de la estipulación; ·bas­
ta que lo sea al momento de aceptar; 2) No es necesario que el ter-

-(7) Tratado Elemental de Derecho Civit-

Tomo VJ.. p,,. 11.
-32-
cero, en cuyo favor se estipula, sea capaz al momento de celebrar­
se la estipulación; 3) La estipulación sólo se hace exigible en vir­
t?d de la aceptación (expresa o tácita) del benef�ciario; 4) El es­
tipulan� no puede pretender para si el derecho pactado en favor
del tercero.
PROMESA POR TERCERA PERSONA.-- �ta institución.
al igual que la estipulacióñ para otro, careció de validez en el de­
recho romano y en el derecho francés; pero en cambio nuestro ('(1-
digo, siguiendo el ejemplo de Andrés Bello le da plena acogida.
Aquí el promitente carece de poder o facultad de represen­
tar al tercero y, en consecuencia, está obligado a obtener la rati­
ficación de éste a las prestaciones prometidas. Es decir, se obliga
a conseguir que el tercero consienta en dar, hacer o no hacer algo;
y la negativa del tercero a aceptar el pacto y las obligaciones en
él estipuladas, constituye un incumplimiento del promitente, que se
traduce en la obligación de pagar indemnización de daños y per­
juicios.
INTERPRETACION DEL ARTICULO 1.489.- "Tocia per­
lODII es legalmente capaz, excepto las que la ley declara inca­
paces".
En este artículo debió colocar el legislador ia definición de
capacidad que aparece en el inciso final del artículo 1.488.
En la pane doctrinaria hicimos la distinción entre capaci­
dad de adquisición y capacidad de goce o de ejercicio.
La definición que da el articulo 1.488 se refiere, sin duda,
a la capacidad de ejercicio o aptitud legal de una persona para, po­
der ejercer por si misma los derechos adquiridos.
El artículo 1.489 par.te de la premisa de que la regla gene­
ral es la capacidad, y la excepción es la incapacidad.
La ley señala quienes son las personas incapaces. En con­
secuencia, si no está determinada la incapacidad de una pe�ona
por tm precepto legal, se entiende que ell� tiene la· capacidad ne­
cesaria para todo acto o declaraci6n de la voluntad que genere obli­
gaciones, ya que la incapacidad no se presumo.
Quizás el legislador pudo ser más objetivo al declarar que
toda perscna natural es capaz. Puesto que sabemos que las perso-
-33-
nas ºurfdicas son incapaces, sin excepción alguna, es_ decir, nece­
sitar! ara actuar, un representante legal. Cas o contr�10 de las pcr..
s y otras incap aces.
SODaSPnaturales que unas pueden ser capace
C. C.
CONCORDANCIAS: Arts. 40, 41, 1.490
INTERPRETACION DBL ARTICULO 1.490.- "Son ab­
lOlutameate lacapaces los dementes, los imp�beres y los sordomu-
� ,.... � puedNI darse a enteadl!r j'OI' _escrito.
Sus actos no surten ni aún obligaciones naturales y, no ad­
miteo cwi6n.
Son también incapaces los menores adultos, los que se ha­
llan en bderdiccióa de administrar sus bienes y las personas jori­
cbs. Pero la incapaddacl de esta clase de personas no es absoluta
y .-u attos p•r llal teae:r valor ea ciertas c�cias y bajo ciu­
toe respectos defer•w,1l:18dcl8 por las leyes.
Ademát de etas incapacidades hay otras particulares que
consisten ea la prohibid6a qae la ley ba illlpOeáo a ciertas peno­
w ,_. �jecatw dafOs actos".
La incapacidad de una persona puede ser: absoluta, relati­
va y accidental..
La INCAPACIDAD ABSOLUTA implica falta de consenti­
miento, ya que tiene poc c·ausa la imposibilidad de consentir, como
en · el caso de los dementes, impúberes y sordomudos que no pue­
den darse a entender por escrito
Nuestra ley designa con el término �dellleates a todas las
personas que sufren de alguna enfermedad mental, cualquiera que
tea 1u deDOminBNón científica, a diferencia de otras legislaciones,
como el � Ovil Francés, que señala como especies de demen­
cia: la trnbecilidad. la demencia propiamente dicha y la locura.
En consecuencia con el término demente n�tro Código se
a
�':"' toda persona que est� privada de su sano juicio y discer­
llDDleato en el momento de eiecutar un acto o declaración de la
voluntad. No es n� en consecuencia, que el demente se en­
c:uentro aa iatcrdicción de atdmioisttar sus bienes.

O. -el :t6rmino lmpábefts se comprende al varón que no

"ª � �orce �os y la hembra que no ha cumplido doce.
La ley 1os- éomidera mcapaces absolutos por carecer de suficiente
i�ento para obligarse por sí mismos, y en este sentido la
iey loa asimila a los dementes, aunque esto pueda parecer una eu­
,enci6o. Por lo tanto, necesitan un represeJ:1taore legal.
-34-
 Los sordomudos pueden ser de dos clases: a) Los que no
pueden darse a entender por escrito ,que son absolutamente inca­
paces de todo acto o declaración de la voluntad, aunque se bagan
entender por medio de mímicas o gestos. La ley exige que se los
someta a curaduría; b) Los que por haber recibido una educación
especial, Jlegan a conocer suficienten1ente la lectura y la escritura,
que les permite expresar c·orrectamente su pensamiento. Esta clase
de sordomudos es perfectamente capaz.
Los actos o contratoc. ejecutados o celebrados por estos in­
capaces absolutos, traen aparejada la nulidad absoluta.
Por tal razón el inciso segundo de este artículo declara .que
los actos de los absolutamente incapaces n.o surten ni aún obliga­
ciones naturales, con lo que quiere exp�ar que no existen legal­
mente; y tampoco puede garantizarse su cumplimiento con alguna
especie de caución (fianza, prenda, l;lipoteca o cláusula penal cons­
tituídas por terceras personas).
La INCAPACIDAD RELATIVA es llamada también civil
o legal, porque es establecida por la ley para proteger a determi­
nadas personas: menores adultos, interdictos, personas jurídicas.
Los menores adultos, son los varones mayores de 14 años y
las hembras mayores de 12, que no han cumplido 18 años, siem­
pre y cuando no hayan sido emancipados.
Desde la época de los romanos se considera que los meno­
res adultos tienen suficiente juicio y discernimiento y se dan perfec­
ta cuenta de lo que hacen. Pero la ley no admite su completa ca­
pacidad debido a su inexperiencia que los podría hacer víctimas fá­
ciles de· contratos inescrupulosos. Por lo tanto, los menores adultos
ne pueden obligarse por sí mismos, sino mediante la autorización
de su representante legal.
Los interdictos son aquellas personas que son colocadas por
el Juez, a petición de sus familiares, en entredicho de administrar
sus bienes por diversas causas, como: disipación, ebriedad consue­
tudinaria o toxicomanía. Hasta la codificación del año 1.960 de
nuestro Código Civil, el inciso tercero del artículo 1.500 que co­
rresponde al que estamos comentando, decía: "Son también inca­
paces: los menores adultos, los disipadores, los ebrios consuetudi­
narios, los toxicómanos u otros que habitualmente usaren sustan­
cias estupefacientes, que se hallan bajo interdicción de administrar
lo suyo, las mujeres casadas, salvo que estuvieren judicialmente se­
paradas de su marido o en alguno de los casos de los artículos
176 y 115 y las personas jurídicas".

-3S-
 La ley sujeta a curaduría a disipado.res. ebrios y toxicóma..
nos. � disipadores, a <lifecencia de loa dementes, conservan la
posesión de sus f�uhades intelectuales saben lo que hacen cuan..
d o 1:1º se dejan arrastrar por la pasión J juego o por su disipación.
Ebnos consuetudinarios y toxicómanos se acercan más al estado de
demencia cuando están completamente intoxicados. Por lo que to­
dos ellos revelan su incapacidad relativa de adrnioistqar sus bienes
y disponer de ellos.
A diferencia de los dementes, los actos de estas personas
anteriores a la interdicción. son válidos. Los actos del demente, an�
tcriores a la interdicción, no son nulos; pero pueden ser nulitados
si se pru�ba la demencia en el momento en que fueron ejecutados.
Las personas jurídicas son por definición, personas ficticias
capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de
ser �presentadas judicial y extrajudicialmente. (Art. 583 C. C.).
En cuanto a Ja capacidad de g<>-! de derechos, las perso­
nas jurídicas son susceptibles de adquirir todos los derechos, re}a..
tivos al patrimonio desde el momento en que se hayan establecido
en virtud de una ley, o que hayan sido aprobados por el Presidente
de la República.
Pero en lo referente a la capacidad de ejercicio, las perso­
nas jurídicas no pueden ejercitar sus derechos, sino por el ministe­
rio de las personas a quienes la ley o los estatutos han conferido
este carácter; y por consiguiente son relativamente incapaces.
L� INCAPACIDAD ACCIDENTAL. o especial también es
incapacida� absoluta, porque surge de la prohibición que la ley �
impuesto a ciertas personas par:a ejecutar ciertos actos. Se trata
de personas capaces para ejecutar tQda clase de actos o cootratos;
pero inhábiles para aquellos que la ley les prohibe, como el caso
de los tutores o curadores a quienes no es lícito, sin previa decisión·
judicial, enajenar los bienes . raíces del pupilo, ni gravarlos con hi·
poteca o ,ervidumbre. O como la proh�bición legal �e celebrar co�­
trato de venta entre cónyuges o entre padres e hiJos· no emanci­
pados, bajo pena de nulidad.
El ñ1odamento d.e estas prohibiciones está en el hecho de que
si I& · persona capaz no tuviera esta inhabilidad legal, fácilmente,.
podría perjudicar a otra.
Se ha discutido si la incapacidad accidental genera .nulidad
absoluta o relativa. Para tratadistas como Vélez ·1a nulidad es ab-
- 36-
 IOluta, porque puede considetane a est01 actos como probibidCI
por la ley y entonces teDdrfan un objeto ilícito. P.a cambio, �
distas como Caro Solar señalan que la nulidad es relativa, pocque
�!ce que ta ley no los pr-obibe, sino que declara que no pueCICD ser
e:Jecutados.

CONCORDANCIAS: Arts. 29, 1.726, 1.513, 31, 1.727,

J .624, 1.488 N9 39, 1.505, l.726, 436, 439, 440, 443, C. C.
ARTICULO 1.491 .- "Lo que una persona ejecuta a nom-
bre de otra, estando facultada por ella o ¡,or la ley para repre­
sentarla, surte respecto del representado iguales efectos que si
hU:�iese contratado él mismo". ·
Los comentaristas
a Vera (en sus comentarios al C6d.igo Civil
de Chile) y Vélez (l comentar el Código Civil Colombiano) crcm
que el t6rmino ejec• est4 mal empleado. Este último hace notar
que en el Código de Andrés Bdlo estaba la paiabta contrata en
vez de ejecuta. En cambio Rafael Coello Serrano (8) considera que
la critica de ambos autores es inmotivada, poc cuanto ''al emplear
este último vocablo se hubiera limitado de modo extraordinario
el alcance de la representación, en contradicción con otros pasajes
del Código .... Las obligaciones pueden proceder no sólo de conven­
ciones, sino de cuuicontoatos, pongamos por cud'.

Lo que si resulta obvio es que si por estas últimas razo­

,
nes el legislador cambió la palabra contrata por ejec: o debió ha­
ber cambiado también la palabra contratado por ejetal94o.

El. artículo trata de los requisitos y efectos de la represen­

tación. UJia persona puede contratar a uomb� de otra pocque cst,
facultado por ella para representarla, como en el caso del apode­
rado, del procurador, del mandatario facultado por una persona
capaz para representarl� que obliga al representado como si 61
ruismo hubiera contratado. Cuando se trata de persoñM incapaces
es la ley la que faculta a los padres a representar a los hijos me­
nores no emancipados; y así mismo los tutores o ·curadoreS' por
mandato legal, representan a los incapaces que no pueden actuar
por si solos.
Pero tanto en el caso de que la representación sea producto de
la delegación de una persona capaz o en el de que sea facultada

(8) Efcctol de Ju Obli1aciones.- Tomo L• Pq. 7'.

-37-
por la ley para representar al incapaz, surge la ficción l�gal de que
los actos de quien actúa en nombre de otro surten }os DUsmos efec.
tos legales que si hubiera sido el otro el que bub1� actuado.
CONCORDANCIAS: Arts. 2.047, 38, 300, 385, C. C.
ARTICULO 1.492.- "Cualquiera puede estipular a favor
de 111111 ten.era persom,, aunque no tenga derecho para representar.
la. pero �ólo esta tercera persona podrá demandar lo empulado;
y 'mieutras no intervenp su aceptación es:presa o tácita, es revoca.
ble el coatnto por la sola voluaCad de las partes que concuniffoa
a él.
Constituyen acep1sción tácita los actos que sólo hubieran
podido ejecutarse en virtud del contrato".
El artículo trata de la estipulación a favor de un tercero.
''Estipular a favor de una tercera persona es convertir a esa per­
sona en acreedor de la obligación contraída por el otro contratan­
te, promisor". (9 ).
Nuestro Código admite contratación entre dos partes, en fa­
vor de una tercera persona, ajena al negocio jurídico. La ejecución
del contrato depende de la aprobación del tercero.
Así por ejemplo, Juan estipula con Enrique la compra de
una cantidad de madera para Pedro, de quien no es apoderado ni
legítimo representante. Si Pedro es capaz puede aceptar el contrato
expresamente por medio de un documento o carta; o tácitamente,
pagando el precio de la madera. Mientras Pedro no acepte el con­
trato pueden Juan y Enrique revocarlo o dejarlo sin efecto, sin
que Pedro pueda reclamar cosa alguna.
El caso práctico más frecuente es el contrato de Seguro de
Vida que se celebr� entre una persona y la Compañía de Segu­
ros en favor de una tercera persona que puede no saberlo; pero
sólo esta tercera persona, cuando se muere la persona que con­
trató el Seguro, es la que va a reclamar el valor de las indemni­
zaciones pactadas. Y mientras no ocurra eso, la Compañía de Se­
guros y la persona que contrató pueden dejar sin efecto el contrato.

(9) Luis Claro Solar. Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado.

Volumen v.. Tomo XI.· Pá¡. 420.

-38-
 CONCORDANCIAS: Arts. 1.579 (inc. final), 279, �00,
385, c.C.
ARTICULO 1.493.- "Siempre que ano de loe contratan­
tes se compromete a que por ana tercera persona de quiea no es
legítimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa,
ese. tercera persona no contraerá obligación alguna, sino en virtud
de sa ratifkaclóa; y si ella no ratifica, el otro COII0'8laDte teodd
acción de per¡-11Íao9 contra el que hizo la promesa".
Este artículo trata de la promesa por tercera persona o pro­
mesa del hecho ajeno. Se diferencia de la estipul�ción a fav�r de
un tercero en que, en el caso del artículo 1.492, el que estipula
no adquiere compromiso ninguno para sí, mientras que en este ar­
tículo la obligación del estipulante es l� de pagar los perjuicios a la
persona con quien contrata si el tercero no acepta.
El fundamento jurídico de esta disposición se rige por el
principio de que nadie puede quedar obligado sin su consentimien­
to. En este caso el tercero no tiene por qué quedar obligado si no
ha consentido en la prestación a favor de otro de dar, hacer o no
hacer alguna cosa. Por ejemplo, Alberto se compromete con Pablo
a que Julio cante en un espectáculo público que se brindará en un
renombrado hotel de la ciudad. En este caso Alberto en realidad,
no promete el hecho de Julio; promete su propio hecho; se obliga
a hacer todo lo posible para obtener la ratificación de Julio. Si
obtiene la ratificación del tercero, su obligación queda cumplida )
se considerará liberado de todo compromiso, aunque posteriormen­
te Julio no ll<tgue a cantar. Si no la obtiene, es decir, si el contrato
no se perfecciona, falta a su obligación y Pablo, el otro contratan­
te, tendrá derecho a reclamar indemnización de daños y perjui­
cios.
CONCORDANCIAS: Arts. 1.579, inc. 29, t·.599 C. C.

39
 · CAPITULO IV

LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO

DIFERENCIA ENTRE CONSENTIMIENTO Y VOLUN•

TAD.- FJ tratadista Luis de G� nos dice que "La palabra
consentimiento,. en un sentido amplio, significa el concurso mutuo
de la voluntad de las partes, sobre un hecho que aprueban con ple­
no conocimiento; y en un sentido tatringido CODDOla la idea de
adhesión del uno a la voluntad del wd'. (10).

La palabra consentimiento.en su origen etimológico viene

de las voces latinas curn sentirelque se puede traducir como: acuer­
do de dos o más personas sobre una misma cosa. Por lo tanto el
consentimiento es necesariamente un acto bilateral, a diferencia de
la voluntad que _es un acto unilateral. De ahí que Femando Vélez
siguiendo el pensamiento de escritores como Baudry Lacantinerie y
Barde nos dice: "Una persona puede querer sola" pero no puede
conseudr sola, porque el consentimiento es el rmcurso de volun­
tades". (11).

Pothier llama policitación "A la promesa que todavía no se

ha aceptado por aquel a quien se hace". (12) y especificaba que no
produce obligación alguna basta que no concurra la voluntad de la
otra parte. � decir que no es suficiente que Ull& persona ofrezca
Obligarse �ara que quede obligada, sino que es necesario que en­
cuentre qwen acepte su oferta.

(10) Tratado do las Oblipcionca.- Volumen 1, Ha. 282.

(l J) D&fteho Civil. Colombiano.- Libro Cuarto.- Pq. 29.
(12) Tratado de lu Oblipciones.- Biblioaraf(a Omeba.- Mg. 13

-41-
 DISTINCION ENTRE FALTA DE· CONSENTIMIBNTO
Y CONSENTIMIENTO VICIADO.- Hay que distinguir entre fal­
ta de consentimiento que se genera cuando las partes no han con­
currido con sus voluntades a la celebración del acto o contrato, o
cuando se presta por personas absolutamente .incapa�e�. Aquf _no
hay contrato nulo, sino contrato inexistente. El con.sent1D11ento v1c1a­
do se puede prestar por personas capaces, que n? proce�e_n con
libertad por error, por fuerza o por dolo. En razon del v1c10 que
afecta al consentimiento, el contrato puede ser anulado.
Para que el consentimiento sea jurídicamente perfecto es
necesario que no adolezca de vicios.
VICIOS DEL CONSENTIMIENTO.- En conformidad con
el. Artículo 1.494 de nuestro Código Civil, los vicios de que puede
adolecer el consentimiento son: error, fuerza y dolo. Pero a más
de estos puede ser vicio del consentimiento, en los contratos seña­
lados por la ley, la LESION causada a algunas de las partes con­
tratantes.
EL ERROR: CONCEPTO.- ''El error CS. la falsa noción
que se tiene de una cosa o de un hecho". (13).
FJ tratadista; francés Doneau nos dio una definición bien
simple: ''Es enor. creer verdadero lo que es falso, : o falso lo que
es verdaderd!. (14). El grado superlativo del error es la ignorancia
que. es la falta absoluta de toda noción sobre una cosa o un hecho.
En derecho, los efectos de la ignorancia son los mismos que
los del error, lo _que hace indüerente el empleo de una expr¡CSión
u otra.
El error en materia jurídica· puede ser de dos clases: de de­
recho y de hecho.
ERROR D� DERE�O. - Es el falso concepto que se tie­
ne de fa_ley; o su 1gnoranc1a. De acuerdo a nuestra leeisk,-:ión no
vicia el consentimiento, porque la ignorancia de la ley no cx�usa
a persona alguna (Art. 13 C. C.). Más bien, el error· en materia
de Derecho, constituye presunción de mala fe que no 2dmite prue­
ba en. contrario (Art. 740 C. C.).

(13) Luis a� Solar.- Explicaciones de Derecho Civil Chileno

y Compara•
do.• Votúmen v.. Tomo 11.- Pág. 139.
(14) Doneau: Commentaire. Libro I, Cap. 20.• Pág. s.
-42-
 Este principio acerca del error de derecho no � sido �
es universalmente reconocido. En el derecho romano la 1gnorancia
de la ley podía ser alegada por los menores, las mujeres y los mi­
litares. El Código Civil Francés no hace distinciones entre el error
de derecho y el de hecho. Por lo tanto, en el derecho francés todo
eror vicia el consentimiento. En otras legislaciones el error de de­
recho vicia el consentimiento cuando es el único motivo del COD•
trato.

En conclusión, en nuestra legislación la regla general es .que

el error cte derecho no vicia el consentimiento de la persona que
pretende liberarse del cumplimiento de la obligación, alegando el
desconocimiento de la ley o su ignorancia, para sacar provecho
de esa situación.
Pero nuestra ley admite que se invoque el error de derecho
para evitar un perjuicio o una injusticia, como ocurre en los casos
señalados en los artículos 2.224 y 2.226 de nuestro Código Civil,
en relación con el pago de lo no debido.
ERROR DE HECHO.- E.s el falso concepto o ignorancia
que se tiene de una cosa, de una persona o de un acontecimiento.
Parte del supuesto de que no se habría dado el consentimiento sin
intervenir el error. Puede ser de tres clases:

u) Esencial.- Cuando recae sobre la clase de contrato que

se celebra o sobre la identidad específica de la cosa. La jurispru­
dencia entiende que lo que hay en este caso es ausencia de consen­
timiento� pues hay dos voluntades diferentes que no han coincidido.
No han concurrido en el acto o contrato por celebrar, como si uno
entiende compraventa y el otro préstamo; o no han concur,-ido en
la cosa o hecho que· debe formar el objeto de la obligación, como
si uno entiende comprar azúcar y el otro vender arroz.

b) Substancial�- Ocurre en los siguientes casos: 1.- Cuan­

do recae en la sustancia o calidad esencial de la cosa materia del
contrato, como si una de las partes entiende comprat1, un collar de
perlas naturales y Ja otra entiende vender un collar de perlas cul­
tivadas. 2.- Sobre una calidad secundaria de la cosa erigida en
materia determinante del contrato, como si alguien contrata la
compra de la colección jurídica de Claro Solar en empastado de
lujo y le entregan la misma colección en empastado rústico. 3.­
Cuando recae en la ·persona con quien no se tiene intención de con­
tratar y la consideración de esta persona es la causa principal del
-43-
 contrato. Por ejemplo: en los contratos de .. matrimonio, donación,
comodato, es importante establecer con precisión la identidad de
la persona.

e) Accidental.- Es aquel que por su intrascendencia n_o afec­

,
ta a la validez del acto o contrato. Se trata de un error fáédmonte
subsanable. Por ejemplo: el error sobre el nombre �e la. cosa con­
tratada siempre que no se produzca, error sobre la 1dent 1�ad de la
_
misma; el error aritmético o de cálculo que puede rectificarse sin
afectar la validez del contrato.

INTERPRETACION DE LOS ARTICULOS 1.494 A

1.498 DE �TRO CODIGO CIVIL.- ARTICULO 1.494. -
"Los mios de que puede adolecer el comenúmiento son: error,
fuerza y dolo".

Para que el consentimiento sea válido es necesario el cono­

cimiento de lo que se hace. El consentimiento puede estar viciado:
o por que se ignora la verdad de las cosas (error); o porque el otro
contratante nos indujo al engaño (dolo); o por falta de libertad pa­
ra contratar (fuerza). No se especifica en este artículo la lesión
como vicio del consentimiento, a pesar de que es admitida en de­
terminado número de contratos; por lo que se interpreta que el
legislador no ha considerado que pueda hacerse de la lesión una
causa ordinaria de vicio · del consentimiento, porque düicultaría
considerablemente las transaciones civiles y comerciales, pues ha­
bría e:n muchos casos temor a contratar, ante la idea de que la par­
te que se crea lesionada por el contrato, iniciara poco después una
acción. Por· eso sólo ha llegado a admitirse la lesión como vicio
<Jel comen�iento, cuando por su monto la desproporción de valores
pareciera enorme.
CONCORDANCIAS: Arts. 1.488 NQ 29, 1.495 a 1.502, e.e.
ARTICULO 1.495.- "El error sobre un punto de derecho
ao vida el CODSeQtimie•o''•

Dijimos que e� error d� derecho e� el falso concepto que se

ti. ·
ene de la ley, o su 1gnoranc1a. Este articulo es una aplicación de
-la presunción .de derecho sentada en los artículos 13 y 7 40 del
C. C., a la que nos referimos en líneas anteriores.
1
Bien. es verdad que e� la más falsa y al mismo tiempo la
más necesana de las presunciones. Falsa, porque el conocimiento

-44-
completo del derecho está reservado teóricamente sólo a los abo­
gados. Y necesaria porqu� de no existir esta presunción, sería muy
fácil alegar la ignorancia de la ley para eludir su cumplimiento.

CONCORDANCIAS: Arts. 13, 740, inc. final, �.224, 2.226

C. C�

ARTICULO 1.496.- "FJ enOI' de llecbo ricia. d comen•

ti.miento cuando recae sobre la especie de acto o c.oub� que se
ejecuts o celebra, como si w de lu partes entendiese empréstito,
y la otra donación; o sobre la ide:adda._ de la coa específica de
que se trata, como si en el contnlto de venta, el. v� eatea­
diese �ender cierta cosa determinada, y el comprador •'"--'••
comprar otran.
No se puede decir en una forma vaga y general que se ha
cometido un error de hecho. La ley especifica en qué casos se lo
puede alegar (esencial, sustancial o accidental). Este artículo trata
del error de hecho esencial, que puede recaer: a) Sobre la dt se de
contráo que se ejecuta o celebra, como si una parte entendiera
que está contratando un empréstito y la otra una donación. O co­
mo si una parte entiende comprar una casa y la otra entiende al­
quilarla.
b) Sobre la identidad de la cosa especifial de que se �
como si una parte entendiese comprar cacao y la otra parte, . ven­
der café.
Aunque son hipótesis de escuela _ que en la practica no se
presentarían sino excepcionalmente, se entiende que en estos cas<'s
y otros similares no habría contrato, porque las partes habrían que­
rido dos cosas diferentes y, en consecuencia, no babria concurso
de voluntades.
CONCORDANCIAS: Arts. 212, 711, 712, -740, ·me. 39,
1.1os; 1.1s1, 1.1s1, 2.222, 2.383, c. c.
' +

ARTICULO 1.497.- "El error de hecho ñcia asimismo el

c�"irniento nl&IIM la sustancia o calidad esencial del objeto
sobre que versa el acto o contrato es diverso de lo que se cree:
como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una
bama de plata y realmente es m ma• 4e alcúa otro metal •me-
��
J. -45- �
 El enor acerca de otn cmlqaien calidad de la cosa no vi­
cbl el coasenll:miento de los qae contratan, sino cuando esa cali­
dad es el prlnclpal IIIOtffo de una de ellas para contratar, Y este
motivo ba licio conocido de la otra parte".
FJ error en la SIIISCrd• puede comprender no sólo la 1na­
teria de que está hecha una cosa, sino su calidad, siempre que s�
trate de una calidad esencial•
. En Glle ·..iículo tenemos tres casos de error sustancial:
t) Cuando la· sustancia o calidad esencial del objeto sobre
que verse el acto o contrato es diverso de lo que se cree.. Por
ejemplo: una· de las partes supone que ha comp� ado un rel�J de
oro maciso y la otra parte supone que ha vendido. �n reloJ la­
minado en oro; o una de las partes cree que ha adqu1ndo en com­
pra vino blanco y la otra parte le está vendiendo vino tinto.
2) Bl error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa,
ne vicia el consentimiento de los que contratan·. Por eje!'lplo: el
errOC" sobre· la antigüedad de una obra de arte, sobre la personali­
dad del artista que lo ha hecho o sobre la calidad del estilo de
una obra literaria.
El error acerca de una calidad secundaria de la cosa, cuan­
do esa calidad es el principal motivo ·de una de las partes para con­
tratar y este motivo ha sido conocido de la otra parte, vicia el
consentimiento. Por ejemplo: una persona contrata la compra de
una pintura de Guayasamín, pero exige que el marco sea de plata.
Si el vendedor le vende la misma pintura, pero con marco de ma­
dera, hay vicio del consentimiento.
CONCORDANCIAS: lnc. J 9: Art. 2.148; inc. 29: Art.
2.384, C. c.
ARTICULO 1.498.- "El et'lor acerca de la persona con
qalea • tiene intención de contratar no vicia el comentimiento, sal•
•o que la comidemdóa de esta penooa sea la causa principal del
contndo..
Pero, en este caso, la penona con quien erradamente se ha
coacndado, te..di' �boa ser indemnizada de los perjuicios que,
de baeua le, llaya padecido por la nulidad del contrato".
El artículo trae el último de los casos de error sustancial;
cuando recae en la persona con quien no se tiene intención de con-
- 46 -
tratar.
_ Parte de una i-��a general: el error acerca de la persona con
quien se tiene intención de contratar no vicia el consentimiento. La
pers�1;1a es ordinariamente indiferente para los efectos . de JI', con­
venc1on, puesto que lo que en ésta se persigue es obtener de la·
otra pa;te una prestación. Así cuando un comerciante. vende un
mueble que le es pagado al contado, poco le importa quién sea
el comprador; y si se ha equivocado creyendo haber .vendido el
mueble a Norberto González, siendo en realidad Jorge Goozález
el comprador, este error le es completamente indiferemc y no cons­
tituye vicio del consentimiento. Pero excepcionalmente,. el contr.a­
to puede celebrarse tomando en consideración a la persona. en cu­
yo caso el error llega a ser sustancial, porque la persona. ha sido
el motivo determinante del contrato, de tal manera quo el contra­
tante no hubiera co�tratado si se hubiera tratado de otra persona.
Por ejemplo, en los contratos de matrimonio, donación_ traosacci6n,
comodato, o en aquellos que tienen por objeto la ejecución de una
obra que exige habilidades o C\)nocimientos .de· derta clase, el error
en cuanto a la identidad de la persona, vicia el consentimiento Y:
anula el contrato.
El inciso segundo explica que en caso de que se ha.ya con­
tratado erradamente con una persona g,ue ha procedido de buena
fe, ésta tendrá derecho a la indemnización de los- perjuicios que se .
deriven de la nulidad del contrato. Como si por ejemplo- Juan cree
donar una casa a su sobrino Pablo, pero se celebra- la escritura
pública con el hermano de éste, llamado Pedro. Al descubrir .su
error, Juan procede a la anulación de dicha escritura.. Si. Pedro de
buena fe,. ha hecho arreglos en la casa donada, al momento de do­
volverla tendrá derecho a reclamar los gastos reaJizados y los per­
juicios sufridos.
CONCORDANCIAS: lnc. 19: Art. 96 N9: l. 710, l.107,
2.184, ·2.382 C.C:;lnc. 2o. Art. 1.502-C.C.
LA FUERZA.- Nos dice Po:b.ier que ''El consentimiaito
que forma las convenciones ha· de ser libre. Si el coasentimiam,
de cualquiera de los contratantes ha sido arrancado� por. violencia,
el contrato es vicioso" ( 15).
Siguiendo este criterio se dcfme a la fuen:a como "La
presión material o moral que inhibe la libre detennioaclóa- O. C06.

(lS) Tratado de tas Obligaciones R. J. Pothier.- Bibiop-áfica OmebL P4 24..

-47-
mo el acto de poner injustamente a una persona, mediante coac­
ción grave e irresistible, en la necesidad de dar, hacer o no hacer
una cosa contra su voluntad.
¿Cuando la fllena ricia el consentimimto?.- Según el_ d!­
recho romano era necesario que fuera de tal naturalez.a que 1�t�­
midase a los más valientes. Es decir que era un precepto tao ngi­
do que no admitía circunstancias especiales como la edad, sexo o
condición de las personas que considera o toma en cuenta nuestro
derecho actual, que en esto se ha separado del romano.
Pero de todas maneras, lo que se quiere evitar es que se
alegue com� fuerza cualquier hecho o amenaza insignificantes.

Para que la fuerza asuma el carácter de vicio del consenti­

miento y pueda invalidar el acto o contrato, debe reunir tres con­
diciones:
a) Debe ser -� del acto o contrato;
b) Debe ser injusta;
e) Debe ser grave.
La flleaza debe 9el' causa determinante del acto o contrato.­
Para que un acto o contrato pueda ser rescindido en virtud de la
tuer.r.a, es preciso que el consentimiento de una de las partes haya
sido arrancado por violencia o amenazas con miras de obtenerlo, y
no el resultado accidental de una fuerza empleada, con otro fin. Por
consiguiente, DO basta que se contraiga una obligación bajo el te­
mor que causa al obligado la violencia de que es víctima, si esta
violencia no es empleada expresamente para imponerle esa obliga­
ción. . Por ejemplo, dice Pothier, siguiendo a Puffendorf, si siendo
atacado por ladrones yo percibo a alguien a quien prometo una
suma de. dif!ero para que venga �n mi auxilio y me liberte de ellos,
esta oblipción, auoqi,e contraída por temor, será válida.

La fllata cJd,e ser htfm1a.· - Oaro Solar ( 16) nos dice que
si fuae justa..el autor de la amenaza, ejercitaría un derecho como
si para d>ligar a que pague el deudor se lo amenaza con deman­
darlo .º �.¡uici•rl�. La amena:za d� obrar por los medios legales,
y el eJe1C1C10 efectivo de estos medios, no constituye violencia .

-48-
 La fuerza debe ser grave.- Una de las reglas del derecho
romano formularia por Celsus decía que "no es legítima excusa la
de un vano e insignificante temor"' (17). El exceso de cobardi'a no
sirve de excusa para alegar fuerza como vicio del c.:>nsentimiento.

�s necesario que la gravedad del mal con que se amenaza

sea considerable p�ra justificar la impresión fuerte en una persona
d�.. sano juicio, tomando en consideración su edad, sexo y con<li­
c1on.
�TERPRETACION DE LOS ARTICULOS 1.499 y J.�00
DE NLE5TRO CODIGO CIVIL.- ARTICULO 1.499.- ''l4a
fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es � de prodn­
cir una impresión fuerte en una peTSODa de sano juicio, tomando
en cuenta su edad. sexo y condición. Se mka como fuerza de este
génet"o todo acto que infunde a una persona justo temor de ve�c
expue5tos eU� su consorte o algunos de sus ascendientes o des­
cendientes, a .un maJ irreparable y grave.

El temor re�·erencial, �o es, el solo temor de desagradar

a las per-onas a quienes se debe sumisión y respeto, no basta para
viciar el �onsentimiento.
El artículo establece en qué co.ndiciones la fuerza vicia et
consentimiento: cuando es capaz de producir una impresión fuerte
en una persona de sano juicio. En definitiva no es la fuerza mis­
ma, sino la impresión que ella produce, el justo temor de la ex­
p0sición a un mal irreparable y grave, el miedo, lo que constituye
la violencia que vicia el conscntimient.o.
' I
La fuerza obra por el temor o miedo que inspira y éste es
el que altera la voluntad de la persona contra la cual se emplea.
La fuerza es la causa y la impresión o el temor es el efecto.

La ley exige que la persona afectada por la fuerza esté

en su sano juicio, es decir en posesión de sus facultades mentales;
pero tomando en cuenta su edad, sexo y condición, ya que · no es
lo mismo ejercer un acto de fuerza contra un joven de 2S años
que contra un anciano de 75; contra un hombre, que con_tra una
mujer; contra una persona sana, que contra una enferma o tialdada.
Y en general, se deben tomar en cuenta todas las circunstancias

(17) Libro IV del Digesto, tomada de Ulpianus: Quod met\lS causa.

-49-
 que contribuyan a producir la impresión fuene o el temor, q�e ha.
cen que una persona consienta en un acto que no lo habna rea.
lizado de haber estado libre de toda presión -material o moral.
No es necesario que se ejerza la fuerza � amenaz� de un mal
itteparable y grave contra la persona a quien se exige dar, ��..
cer o no bacu alao. Puede ser hecha contra su consort� (en un�?n
de. hecho o de derecho) o contra alguno de sus descendientes (htJo,
nieto, bisnieto) o ascendientes (padre, ma�re, abuelo, etc.) no ex­
clusivamente los legítimos: porque lo que importa en este caso es
la _.Yioculación afectiva.
Pero aún así la disposición peca de incompleta al �ener una
redacci6n rigurosamente restringida a las· personas que senala, co­
mo si . nos fuera totalmente indiferente una amenaza a nuestros
hermanos, a .nuestra novi� a nuestros primos, a un amigo íntimo,
etc. De ahí que hay Código Civiles como el italiano por ejemplo,
que dispone que si el mal amenazado se relaciona con otra per.
sona,}a anulación deJ contrato se deja a la prudente valoración de
las cucunstancias de pa(te del juez. (18).
El artículo no hace r�erencia a la época en que el mal
con que se amenaza haya de realizarse, por lo que se desprende
que puede ser presente o futuro. Pero la impresión, el temor, de­
be ser actual y presente a la expresión del consentimiento, aunque el
mal haya de efectuarse en el futuro.
B1 inciso final de este artículo define lo que es el temor
reverencial: el solo temor de desagradar a las personas a quienes
se debe sumisión y respeto, esto es: al padre� a la madre, a un as­
cendiente, al jefe, al patrono, a un sacerdote, a nuestro profesor,
etc.
El t�or reverenci� puede imponer cierta traba de carácter
moral a la hbertad del consentimiento, en el sentido de colocar al
quo_.lo_experimenta en la imposibilidad de rehusar el consentimien­
to ·pedido por � pa�, madre, ascc�diente, etc, a quienes vene·
ramos.. P�o la influencia de este sentimi�nto no puede considerar·
'!' como íaerza. en e! sentido legal de la palabr� y en consecuen·
cia no .-basta para VJciar el consentimiento.
CONCORDANCIAS: Inc. 19: Art.
1.219, 1.282, 2.379. Inc. 29: Art. 1.036, 96c.N9 39 y 40·; 294''
c.
(18) Cddlao Civil Italiano.- Att. 1.436. Inc. 29.

-50-
 ARTICULO 1.500.- ''Para que la fuerza Tide el comen­
thnieato no es necesario que la ejerza el que es beneficiado por
ella; basta que se haya empleado la fuena por cualquiera persona,
con el fin de obtener el consentimiento".
La fuerza vicia el consentimiento cuando se emplea para
obtenerlo. Todas las obligaciones contraídas por efectos de la fuer­
za o violencia son nulas, va provenga esta violencia de la perso­
na que es beneficiad2 por ella, o de un tercero.
Al efecto Pothier nos dice: ''la convención no es, pues, me­
nos viciosa, bien que aquel con quien me he visto obligado a cele­
brarla no haya tenido parte en la violencia. Pues. bien que r l . no
hubiere ton1ado parte. mi consentimiento no es por esto menos im­
perfecto� y es e�ta imperfección de mi consentimiento lo que la
ley ha tomado en cuenta para desligarme de la obligación que pre­
tende hacer resultar de la misma". ( 19).
Al respecto el tratdista Luis Claro Solar nos dice lo siguien­
te: "Los hechos en que consiste la fuerza para atrancar a una per­
sona su con�entimiento pueden constituir delitos castigados por la
ley penal; pero 3unquc no lleguen a constituirlo o no se pruebe la
perpetración del delito en forma de ser aplicable la ley penal, la
fuerza habrá viciado el consentimiento si llega a establecerse que
mediante ella se obtuvo la declaración de voluntad obligatoria". (20).
CONCORDANCIAS: Arts. 993, 1.501, C. C.
EL DOLO: CONCEPTO.- Pothier nos dice: "Se llama do­
lo toda esr,ecie de artificio de que uno puede servirse para enga­
ñar a otro'. (21).

Luis De Gasperi sostiene que "el dolo es un error provo­

· cado por la mala fe de la otra parte o por la de un tercero". (22).
Cualqu!er� que sea el concepto que acojamos es de destacar
que el consent1m1ento que se presta (producto de los artificios, ma-

(19) Tratado de las Obligaciones. Bibliográfica Omeba.- Pág. 2, y 26.

(20) Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado�. Volumen V.­
Tomo XJ .• Pág. 214.
(21) Tratado de las Obligaciones.- Bibliográfica Omeba.- Pág. 28.
(22) Tratado de las Obligaciones.- Vol. l."' Páa. 545.

-51-
quinaciones o mala fe de la otra p�c) no es un consentimiento
libre, puesto que la verdad ha sido adulterada por la otra pane
contratante.
El artículo 29 de nue�tro Código Civil,° en su último inci­
so, tambié.n nos trae un concepto de dolo: "el dolo consi�se e n la
intención positiva de irroaar injuria a la persona o prop1_edad de
o tro''. Y en conformidad con el inciso segundo de este m1smo ar..
tículo, la culpa grave en materia civil equivale al dolo.
Caro Solar con precisión asombrosa nos da este concepto:
"Dolo es toda especie de maniobras reprobadas por. la buena fe,
que una persona emplea para hacer que otra persona mClura en un
error que la detennine a contratar''. (23).
CLASIFICACION DEL DOLO.- Los ro1nanos clasifica­
ban al dolo en dolos malus y dolus bonos. El primero es el que
dice relación con los conceptos que acabamos de dar de dolo en
términos . generales.. El segundo lo aplicaban los romanos en el
sentido de maniobras astutas para defender intereses legítimos,
principalmente contra enemigos o ladrones.
Pero la doctrina actual ha abandonado esta distinción que
no es aceptada tampoco por el lenguaje. Porque la palabra dolo
significa por si sola una maniobra ilícita
En cambio acepta la distinció� entre dolo positivo y dolo
negativo, ya que el dolo puede producirse por acción u omisión
dañosas.
El dolo positivo está constituido por los a.rtificios o manio­
bras hechas por uno de los contratantes y que determinan enga..
ño en el otro. Ejemplo: un vendedor de muebles engaña al com·
prador sobre la calidad de la madera, afirmándole que le vende
muebles de guayacán y en realidad son de roble.
El dolo negativo se produce por omisión, cuando sabiendo
121. equivocación en que se encuentra el otro contratante, no hace·
mos n�a para sacarlo de ella, como si una persona cree que el
automóvil que te estamos vendiendo sólo tiene dos años de uso
·v. en reaw;tad tiene seis, pero se lo ocultamos, no le aclaramos su
error, con ánimo de que lo compre al precio que le pedimos.

(23) Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado.- Volumen V.·

Tomo XI.- Pá¡. 20.
-52-
 Hay muchas situaciones contractuales en que se puede co­
meter dolo negativo, en que el silencio de uno de los contratan­
tes es motivo de nulidad, como en el Seguro de Vida cuando se
ocultan detalles anteriores de salud, accidentes, etc.
CASOS EN QUE EL DOLO VICIA EL CONSEN11•
�11ENTO.- No todo dolo vicia el consentimiento. Vemos a dia­
rio por prensa, radio y televisión que much� personas, en el de­
seo de llevar a cabo sus negocios, recurren a procedimientos que
podrían ser calificados como dolosos, si nos acojemos al concep­
to estricto del dolo, atribuyendo, por ejemplo, a los productos de
su industria o negocio virtudes o calidades que no corresponden
con la realidad. El inmoderado afán de lucro, el incremento del
comercio, la competencia, etc., hace que quienes ofrecen sus pro­
ductos en venta utilicen recursos deslumbradores pa.ra atraer clien­
tela. Es indudable que si la suerte de los contratos dependiera
de estos engaños se correría el riesgo de anularlos todos. Y como
esto sería contrario al interés general, porque no habría seguridad
en las transa.:ciones, · ta ley ha tenido que fijar condiciones para
que el dolo constituya vicio del consentimiento y sea causa de la
rescisión de un contrato. Esas condiciones son dos:
t •- Que el engaño o maquinación que ha hecho contratar a una
de las partes, sea obra de la otra.
2•- Que el engaño sea de tal naturaleza, que sin él, la parto
engañada no hubiera celebrado el contrato.
En la interpretación del artículo 1.501 de nuestro Código
Civil analizaremos estas dos condiciones.
LA PRESUNCION DEL DOLO.-. La regla general esta•
blecida por nuestra legislación es que el dolo no se presume. Es
decir que quien pretende alegar dolo como vicio del consentimien­
to para liberarse de las obligaciooes que le impon� un contrato,
debe establecer su existencia, es decir, debe probarlo, a menos
que la ley, en casos especiales, presuma el dolo.

Esta regla es consecuencia de la presunción de buena fe e.�

tablecida en el artíé'Ulo 741 de nuestro Código Civil y está en con­
formidad con la norma procesal de que, por regla general, la prue­
ba incumbe al demandante.

-S3-
 Caco Solar aclara al ·respecto que "al decir la ley que el
dolo no se presume no quiere significar que no pueáa probarse
par presunciones. La Ley se refiere en general a la necesidad de
ln prueba del dolo, en.-oposici6n a los casos_ en que 1� ley prevé
especialmente su existencia; y no rechaza rungún medio de prue­
ba". (24).
INTERPRETACION DE LOS ARTICULOS 1.501 y 1.502
DE NUESTRO CODIGO CIVll,.- ARTICULO 1.501.- "El
dolo no vicia el coaseadmiento sino ruando es obra de una de las
penes, y cllllDClo, además, aparece claramente que sh;I él no hu­
bleraa coatra,ado.
Ea los demN casos el dolo da lugar solemente a la acción
de perjaiclos contra la penona o personas que lo han fraguado o
que se han aprovechado de él; COllb'a las primerM por el valor to­
tal de los perjeicios, y contra 1M segundas, basta el valor del pro­
Techo qae ban reportado del dolo,.
La- forma de redacción del inciso 19 de este artículo es ne­
gativa. La forma positiva sería: el dolo vicia el consentimiento:
19) Cuando es obra de una de las partes; 29) Cuando aparece
que sin él no hubieran contratado. Es decir, en su primer inciso,
este artículo nos trae las condiciones que se requieren para que
el dolo vicie el consentimiento:
1 •- Para que el dolo de que es víctima una de las partes
vicie su consentimiento, es necesario que sea obra de la otra parte,
de manera que las maniobras practicadas exclusivamente por un
tercero no vician el consentimiento, aun cuando sea evidente que
ain dichas maniobras oo habrían contratado las partes. Decimos
<\ue las maoiQbras del tercer'! deben ser exclusivas de él, porque
11 Wl8 de las partes es cómplice del tercero, autor de las manio­
bras o ha tenido conocimiento de ellas y las silencia. los efectos
jurídicos serán los mismos que si dicha pane es autora del dolo.
&ta condición marca una diferencia, fundamental entre el
dolo y la fuerza, ya que según el artículo 1.500 basta que se haya
empleado fuerza para obtener el consentimiento, sin que sea ne­
cesario que la ejerza el que es beneficiado por ella.
29- El dolo debe ser de tal gravedad que resulte evidente
que sin Q, la pane engañada no hubiera contratado. Aunque la

(24) Explicaciones del Derecho Civil Chileno y Comparado. Volwnen v.

TGIDO XI, P'I- 236.
-54-
redacción del inciso da a entender que sin él (las partes) no hu•
bieran contratado, la realidad es que la paitc contra la cual so
emplea el dolo es la que se supone que ha contratado bajo la in­
fluencia del dolo.
El inciso segundo de este artículo empieza: .en los delllÚ
casos. . . Quiere decir que cuando el dolo no es obra de una do
las partes y cuando no aparece que sin él no se hubiéra contra,­
tado, aquella persona que se sienta lesionada por e\ dolo tiene ac­
ción de perjuicios contra quienes lo han fraguado por el valor
total de los perjuici�; y contra los que se han aprovecbado do
él, sin haberlo fraguado, hasta el monto del provecho o beneficio
que han obtenido.
CONCORDANCIAS: Arts. 29, 212, 1.032 N9 49: t.279,
1.282, 1.500, 1.728, 2.241, 2.243, 2.244, 2.379 c. c.
ARTICULO 1.502.- "El dolo no se ptes1;111e dilo ea lo•
cuos esp«ialmente previstos por la. ..lev. Ea los demú debe �
,,
barse.
Esta disposición contiene una regla general que tiene su
origen en el Código de Napoleón: "el dolo no se presume . y debo
ser probado" (Atr. 116, inciso 29). Parte del hecho de que lo quo
se presume es la buena fe, como lo establecimos en doctrina. En
consecuencia, no basta alegar dolo para tratar de anular un con­
trato; si no tenemos la prueba del mismo, el juez tendrá que de­
sechar la acción.
Como excepción, el dolo se presume sólo en los casos es­
Fecialmente previstos por la ley,, como por ejemplo, haber sabido
v ocultado la verdader a muerte del desaparecido, o su existencia;
(Art. 80 N9 69 del C. C.), o haber detenido u ocultado el tes­
tamento, presumiéndose dolo por el mero hecho de ta. detención
u ocultación (Art. 1.032, N9 59 del C. C.)__
CONCORDANCIAS: Arts. 32, 740, 741, 80 N9 69: 1.032,
N9 59: 1.344, 2.193, 2.434 N9 49 C. C.
LA LESION: CONCEPTO.- La lesión es el perjuicio pa­
trimonial excesivo que se sufre en \a, ejecución de un acto jurldico.
Caro Solar nos explica que en los contratos onerosos, la
lesión consiste '' en el hecho de recibir una de las partes una pres-
_55 _
 tación de un valor inferior a la que suministra en cambio a la
otra parte" (25).
Sin emb2.rgo, el artículo t .494 de nuestro Código Civil no
incluye a la lesión entre ]os vicios de qu�, puede adolecer el co�s��,
timiento. Pero el Código acepta a la les1on como causa de resc1s1on
de los contratos en determinados casos. Con lo que se concluye que
el legislador no ha creido que pudiera hacerse de la lesión una cau.
e.a ordinaria de vicio del consentimiento. aunque en el fondo hay
imperfección del consentimiento de la parte lesionada. . Pero !o que
�e ha querido evitar es la inseguridad de las transacciones, ya que
si se aceptara como causa ordinaria la, lesión, la generalidad de las
personas tendrían temor de contratar al pensar que la contrap�e
imaginánd�e haber sido lesionada por el contra.to, promoviera
.
desoués una acción de nulidad del mismo .
CASOS DETERl\flNADOS POR LA LEY.- A manera
de ejemplo, citaremos algunos casos en que nuestra ley trae e,c­
presamente la lesión como vicio del consentimiento. En el pará­
grafo- 13 y bajo el título: "De la rescisión de la Venta por lesión
enorme", nos trae ]os casos en que, tanto el vendedor como el
comprador sufren la lesión enorme, institución que tiene su ori­
gen entre los romanos, en épocas de los emperadores Dioclesiano
y Maximiano; que pasó luego al derecho español (Fuero Real) y
al Código Civi] Francés, pero en forma limitada.
La regla general es que se sufre lesión enorme por parte
del vendedor cuando el precio que recibe es inferior a la mitad
del justo precio de la cosa que vende. como si una finca que está
avaluada en S/. 500.000 la vende en S/. 200.000.

. Y el comprador sufre J�sió� enorme cua.ndo el justo pre-

cio de la cosa que compra � 1nfer1or a la mitad del precio que
paga por ell� como si la misma finca que vale S/. 500.000 la com­
11
prara en S,/. 1 2 00.000.

. & necesario acl� que 1� rescisión de la venta por le-

sión enorme sólo se aplica a los bienes inmuebles. Y que no hay
l�gar a la acción !escisoria por lesión enorme en la venta de los
�1enes Mll4:bl�,. n1 en las que se hubieren hecho por el ministe­
no de la JUst1eta.

(25) E,tplic:acionea del Derecho Civil Chileno y Comp

Tomo XI, pi¡. 239.
arado Volumen v.
-56-
 Otro caso lo encontramos en el artículo 1.T/9 de nuestro
Código Civil en que se trata de la aceptación de la .;ucesión he­
reditaria; y emplea el término de lesión grave pa; a el sup�o
de que la aceptación de la herencia haya sido obtenida en vu:ru'1
de disposiciones testamentarias de que no se tenía el c?nociiru�­
to al tiempo de aceptar. ·Por ejemplo: un causante dcJa dos mi­
llones de sucres en bienes y una deuda de un millón de sucres.
En el testamento del causánte se establece que los bienes los deja
para sus hijos menores y que el hijo mayor debe pagar las deu­
das. El hijo mayor, al momento de aceptar la, asignación no tenía
conocimiento de esta disposición testamentaria que está lesionan­
do en farma grave su patrimonio. Por la disposición del artículo
que estamos analizando, este heredero puede pedir ·que se rescin­
da la aceptación. En el artículo l.391 de nuestro Código Civil
encontramos un caso de rescisión de la partición en favor del que
ha sido perjudicado en más de la mitad de su cuota.
La regla general aplicable a la lesión enorme se mantiene
invariable, como vemos. Ello está corroborado en el inciso pri­
mero del artículo cuyo estudio nos ocupa y que dice ql.le las parti­
ciones, se anulan o rescinden de la misma manera y según las mis­
mas reglas que los contratos.
Cuando una persona muere y deja bienes pa;ra, varios here­
deros, la ley autoriza para que estos administren esos bienes pro
indiviso, porque todavía los herederos no saben qué es lo que ca­
da uno de ellos va a heredar.
Es posteriormente, cuando ha. llegado al final el juicio su­
cesorio, que se procede a realizar la partición, asignándole a cada
heredero lo que le corresponde.
La !)artición puede ser extrajudicial o judicial. La prime­
ra es cuando los herederos se han puesto de acuerdo y proceden
3, repartirse amigablemente los bienes que le ha dejado el causan­
te, recurriendo a un juez partidor para formalizar o legalizar las
adjudicaciones hechas.
Pero cuando hay divergencias entre los herederos en cuanto
a lo que le corresponde a cada uno de ellos, tienen que recurrir
:?, un juicio de partición, siendo entonces el juez quien resolverá.

Por tanto, si la partición perjudica a un asignatario en más

de la mitad de su cuota, puede pedir la rescisión. Y puesto que
-S7-
la partición ha sido declarada por el jue� en sentenci� previa­
nicnte debecá pedir la, anulación de la sentencia. Pcxlemos encon­
trar casos asimilables a la lesi6tt enorme, cuando se fija límites a
�a c14us�a penal en el sentido de que el monto de la pena nunca
debe exceder el duplo de la obligación principal (Art. 1.5 87 del
C. C.); o cuando se establece sa.nción civil consistente en la pér­
dida del veinte por ciento de su crédito para el acreedor que pac­
tare; o pel'cibicre intereses superiores al máximo permitido por la
ley (Art. 2.142- del Código Civil). O en la anticresis� cuando el
deudor demostrare que el valor de los frutos efectivamente perci­
bidos par- el acreedor supera el monto del máximo interés que le­
galmente podía cobnvse.
Fuera de estos casos el fenómeno de la lesión no produce
consecuencias en nuestro derecho, desde el punto de vista de· b
eficacia o validez del acto jurídico.

58
 CAPITULO V

EL OBJETO

NOCION DE OBJETÓ.- En conformidad con el artículo

1.488 numeral 39 de nuestro Código Civil, es requisito indis�n­
sable para la validez de todo acto o decláración de voluntad ' que
recaiga sobre un objeto licito'' y el artículo 1.503 establece que
"toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o má, co­
sas que se trata de dar, hacer o no hacer". Es, por consiguiente,
imprescindible que toda declaración de voluntad tenga un objeto.
Sin objeto no puede haber obligación.
· Pero ¿Qué es el objeto? Es la cosa o hecho sobre que re­
cae la obligación. La palabra cosa debe entenderse en su más am­
plio sentido. Nos dice Caro Solar Hcon ella se designa la materia
de la prestación a que se obliga el que declara su voluntad de com­
prometerse en favor de otro; y con ella se designan los hechos po­
sitivos de dar o hacer y los hechos negativos de no hacer". (26).
Hay una fórmula trivial para descubrir el objeto en una
obligación y es la respuesta a la pregunta: ¿Qué se debe? que no
e� otra cosa que aquello a lo cual el deudor está obligado. Así,
en un contrato de arrendamiento, por ejemplo, el objeto de la obli­
gación del arrendador está constituído por la prestación a la cual
se ha comprometido, esto es, dar en uso ·a1 arrendatario la cosa
arrendada. Y el objeto de la obligación del arrendatario consiste
en la prestación por éste prometida: pagar el canon de arrenda:.
miento y mantener la cosa arrendada en buen estado.

(26) Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado.- Volumen V.•

Tomo XI.• Pág. 251.
-59-
 ANALISIS DEL ARTICULO 1.503 DE NUESTRO
CODIGO CIVIL.- ARTICULO 1.503 .- "Toda declaración de
voluntad debe tener por objeto una o más cosas que se trata de
dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia pue­
de ser objeto de la declaración".
Fernando Vélez cree que quizás hubiera. sid� más apropia..
do que el artículo diga :que eJ objeto de una obligación puede con­
sistir en una cosa o en un hecho. Así, en el coottato de compra­
venta la obligación del vendedor tiene por objeto la cosa vendida
>: la. del comprador, el precio. En cuanto al teatro
hecho, pue_de �onsis-­
(obligación de
tir en pintar un cuadro o representar en un
hacer) o no levantar una pared o no edificar (obligación de no
hacer). (27).
En consecuencia hay tres tipos de obligaciones: de dar, de
hacer o de no hacer. La palabra dar puede ser interpretada en el
sentido de transferir la propiedad de la cosa (como en la compra­
venta); prestar el uso de la misma, como en el comodato; o en­
tregar la mera tenencia, como
• en el depósito.
CONCORDANCIAS: Arts. · t.488 N9 39; 1.759; 2.104;
2.143, c. c.
CONDICIONES QUE DEBE LLENAR EL OBJETO EN
LAS DECLARACIONES DE LA VOLUNTAD.- El objeto de
una obligación debe ser: real. detenninado y lícito. REAL- Esto
quiere decir que debe ser verdadero. no debo ser una ficción, esto es
que debe existir, o por lo menos, qpe se espera que exista, porque
puede no existir y sin embargo ser real. ya·. que el objeto puede
recaer sobr� cosas presentes o futuras.
� Prueates.- Soh las que existen en el momento en que se
hace la declaración de la voluntad. Futwas las que no existen en
dicho momento. pero que se espera su existencia, como cuando se
contrata la compraventa de la próxima cosecha de cacao. Peco es
necesario diferenciar las cosas futuras, del riesgo, el azar o la es­
peranza. En el primee caso el objeto de la obligación es la cosa
misma; en el segundo, el objeto de la obligación es el azar, la
suerte.
DETERMINADO.-- FJ objeto de una obligación debe ser
determinado o susceptible de determinarse, ya que "l� indeteoni-

(27) Decedlo Civil Colombiano.- Libro Cuarto.- Páa. 4S·.

-60-
 nación del ,. objct� impide el �ento del acto jw fdlco, puesto
q� no. �eria posible saber con certeza sobf'e qué recaería la ma­
nifestac1on de voluntad". (28).
El o�jeto puede dctcrminarse: a) Como cuerpo cierto; b)
Como especie; e) Como cantidad.
. a) e� cuerpo cierto.- Es decir, como cosa mdividua-
h�a Y precisa. Ejemplo: el señor Carlos Jálón vende su casa
ubicada en las calles Manuel Galecio N9 80S entre Quito y Pe­
dro Moncayo, de la ciudad de Guayaquil. Se vende ef caballo ne­
gro, de carrera, llamado Príncipe.
En uno y otro ejemplos el objeto de la compraventa no
es cualquier casa ni· cualquier caballo.
b) Como e.specie.- En este caso no necesita ser individua­
lizado, sino que puede ser cualquier cosa que pertene7-ea a la es­
pecie de que se trata, es decir, individuos indeterm,.nados de un
género determinado y limitado. A.sí, si se venden cuatro caballos y
tres vacas, no es necesario especificar que se trata de tales o
cuales. Puede entreaarse cualquier caballo o vaca; con tal de que
sean de calidad, a lo menos, mediana.
No podría decirse que está determinada Ja �pecie :d la
obligación versa sobre un género ilimitado que comprenda varias
especies subalternas, como si el deudor se obligara a entregar un
animal, sin decir de qué especie, porque podría cumplir entregan­
do una hormiga o podría el acreedor exigir que cumpla, pidien­
do que entregue un elefante.
e) Como cantidad.- La cantidad puede ser � como si
contrae la obligación de e�tr�gar diez mil sucres o cien quintales
de café. E inciftta como si ofrece la hierba necesa¡:ia pera la ali­
mentación de diez cabezas de ganado, durante un año; o el com­
bustible que necesite un automóvil durante un mes.
IJICITO.- Lo lícito es lo pemutido por la ley según jus­
ticia y razón. En nuestro derecho para que el objeto sea lícito ;s
necesario que reúna tres condiciones:
a) Que sea física y moralmente posible;

(28) Alvaro Pérez Vives.- Teoría : OeoeraJ do tu Oblipciones.- Pq. 231.

-61-
 b) Que no , contravaip · al derecho público ecuatoriano;
e) Que su enajenación no esté prohibida por la ley.
ario qu�
Para que el objeto sea &sk ww,nte. ¡»CJClible eses,neces
que no sea
el hecho que lo constituye se pued3: reah7?'-"; esto er un t rreno
un imposible. Por ejemplo: si algwen . qwere ven� fis1cram ente
t:
unpo-
en el planeta Marte; esto, ea la actuali dad, es
sible.
PJ objeto será mc.2' zae posible cuando el hecho que .
lo
constituye no atenta contra la moral o las buenas costumbres No
puede pactarse, por ejemplo, que una persona se pasee desnuda por
la�calle.
En segundo lugar, no debe contravenir al Derecho PúbH­
co; no debe ser contrario a las leyes, porque los actos 9ue la lev�
prohibe son nulos y de ningún valor y, en consecuencia, consti-
tuyen objeto ilícito.
La tercera condición es que su enajenación no está p rohi­
bida por la ley como lo analiur emos en el estudio del artículo
1.507 del Código avil.
ANALISIS DEL ARTICULO 1.S04 DE NUESTRO
CODIGO CIVIL.- ARTICULO 1 ·.504.- "No sólo las cosas <J.Ue
existen pueden ser objeto de una declaración de voluntad, smo
las que se espera que existan; pero es menester que ias unas y
las otras sean {;OmC!ciables, y que estén determinadas, a lo me­
nos en cuanto a su genero.
La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o con­
trato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla.
Si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y
moralmente posible. Es físicamente imposible el contrario a la
natural�za, y moralmente imposible el prohibido por ,las leyes, o
contrano a las buenas costumbres o al orden público, .
,
Las dec laraciones de voluntad pueden tener por objeto no
solamente cosas presentes, sino también cosas futuras, como ya
lo estudiamos. Pero en cualquiera de los dos casos deben ser co­
merciables, es decir, no deben estar colocadas fuera del comer­
cio, por disposición . de la ley. Los bienes púb licos, como c_alles,
plazas, puentes, caDUnos, playas, no están dentro del comercio y

-62 -
por lo mismo no pueden ser objeto de declaraci6a . de - voluntad
alguna. Si se reaJi:ra la venta de uo de ellos hay objeto ilícito
que ¡xoduce nulidad absoluta.

Termina el primer inciso dicimdo que dichas cosas deben

estar determinadas a lo menos en cuanto a su género. La pe.labra
género no se ha empleado aquí_ en su. sentid() propio. sino como
sinónimo de especie que_ constituye 1111& subdivisión dd g�o. De
nada valdría determinar una cosa sólo por su género,. como si el
d�udor se obligara a entregar un animal sin mencionar su espe­
cie; al momento de cumplir podría· dar un alacrán o una. cuca­
racha.
H·�os visto también que el objeto debe determinarse, bien
sea como cuerpo cierto, como especie o como cantidad. Y que
la cantidad puede ser cierta o incierta. En este segundo supuesto,
el acto o contrato debe fijar las reglas o -contener las normas que
sirvan para detenninarla_ ya que si la cantidad no está detc:rmi­
nada de algún modo•. no puede haber objeto, como si en el con­
trato se. expresara la . obligación del deudor . de t.ntrepr cacao,
arroz o café, sin determinar su cantidad . Pero se puede señalar
reglas para determinarla, como si se establece·. la .obligación de
entregar el cacao suficiente para la producción de chocolates do
una fábrica durante un año.
Colín y Capitant hacen una dura crítica de esta minucio­
sidad del legislador. como in.trascendente en la práctica. al decir­
nos: "Jam,ás dos personas sensatas celebrarán un coñtrato sin que
el objeto sea determinado o determinable. Por esta- razón no en­
contramos en este punto decisión alguna de la jurisprudeucia". (29).
Según el último inciso: si el objeto es un hecho, debe ser
física y moralmente posible. Es físi(:amcoto imposible el contra­
rio a la naturaleza; por ejemplo: resucitar a. un . JQ:Uato, conveo- -
tir a .µna persona en invisibl� etc. Moralrnent� imposible d pro­
hibido por las leyes, comG contratar la libre.. distri�ón de sus­
tancias estUpefacientes. También es moralmente inq,osible el · bo.
cho contrario a las buenas costumbres o al ordaa público, como­
celebrar cm contrato para exhibir películas pornográficas a toda .
clase de público.

c29> Ambrosio Colín , a. Capitant.- euno Elemental c1e _Derecllo - .awi

Cuarta P.dici6D.• Tomo. W.- Pq. ..63L.

-63-
 1.163; 1.779;
CONCORDANCIAS:· Inc. ¡9; Arts. 621; Arts. 1.510 y
1.780 C.C. Inc. 29: Art. 1.774, C. C. Inc. 39:
1.s1s, e.e.
CASOS DE OBJETO JLICITO CONTEMP LADOS EN
NUF.STRA LEGISLACION.- Los actoshace ilícitos pueden ser ac-
ciones u omisiones. Acciones, cuando se lo q ue la ley pro­
hibe · omisiones cuando no se hace lo que la ley manda. Hay
objeto ilícito, �r consilUÍente, en todo acto o contrato prohibido
por las leyes, o en los que no se cumplen los preceptos de las n or-
mas imperativas.
Diseminados en diversos códigos encontramos casos de ob­
jeto ilícito. Pero concretaremos nuestro estudio a los señalados
por el Código Civil.
INTERPRETACION DE LOS ARTICULOS 1.S05 A
1.509 DE NUESTRO CODIGO CIVIL.- ARTICULO 1.505 .­
"Hay objeto ilícito en todo lo que contraviene al Dere cho Pú­
blico Ecuatoriano. Así, la promesa de some terse en el Ecuador
a una jurisdicción no reconocida
, por las leye s e cuatorianas, e s
nula por vicio del objeto, .
El objeto de una declaración d e voluntad debe ser lícito
para que pueda o�ligar a una person a. Hay objeto ilícito en to­
do lo que contravtene al derecbo público ecuatoriano es decir
en todo lo que esté prohibido por las leyes ecuatori�.
, Como la disposición es amplia y general,' prácticamente bas-
taría con esta sola regla para d etermin:ar lo que es objeto ilícit o.
Este artículo trae, a manera de ejemplo la promesa de
e en . el F.c�or a una jurisdicción no �ocida por las
� 1
rfe ;r�!11!� :�a�n:� ��:
�ci: � �rtor,::r��n
e acuer� o ª las. !eyes árabes. Esta promesa
no ·seria válida e l
contrae matrim:O�: e� ���r C:enilJnac!to Y en corisecuencia, si
a las leyes ecuatorianas. que casarse de acuerdo·

CONCORDANCIAS: Ans. 9,· 1.7

24, c. c.
ARTICULO 1.506.- "El d er
muerte a una persona viva n p e ch O de � ceder p or causa d e
ue de ser o e t de
o contrato, a un cuando inte':v eng bJ <! una donación
ma persona., a e 1 co nsentrme nto
d e la mis-
-64-
 �� c�nvenci�nes entre la persona que debe una legíti ma y
án su­
�l legitrmario , relat1vas_a la misma legítima o a mejoras, estasigna­
Jetas a las reglas especiales contenidas en el Título de las
ciones forzosas".
La prohibición de celebrar contratos sobre herencias fu­
turas tiene sus o�genes en el derecho romano. Una constitución
�e J1;1stiniano (De Pactis) �ondena los pactos que tienen por ob-
1eto intereses en la herencia de una persona viva, por ser contra­
rios a las buenas costumbres, a más de peligrosos porque en ellos
se - especula sobre la muerte ajena. Sin embargo, en el derecho ro­
mano, las convenciones de esta naturaleza eran válidas cuando te­
nían la aprobación del causante. En cambio los redactores del Có­
digo Civil Francés prescindieron de la excepción establecida pcr
Justiniano y prohibieron las estipulaciont-3 que tenían por obJeto
la herencia de una persona aún viva, aunque ésta las autorice.
En esta forma ha pasado la disposición a nuestro derecho
y su fundamento jurídico se basa en el hecho de que dichos pac-
tos sucesorios son generalmente nocivos.
Femando Vélez critica las redacción que se ha empleado
al comienLo de este artículo, al decimos: "que en vez de hablar
del derecho de suceder, ha debido referirse a la expectativa de
suceder, pues antes de fallecer la persona a quien puede suceder­
se, no hay derecho, sino_ una mera expectativa." (30).
En conclusión, los contratos sobre sucesión futura, ora se
bagan · con la persona de cuya sucesión se trata, ora se hagan en­
tre terceros,) no pueden ser objeto de una obligación y si de hecho
se celebraren serían absolutamente nulos ¡x... constituir objeto ilí­
cito.
La legítima es la cuota de bienes de un difunto, que la ley
asigna, a los legitimarios, siendo los legitimarios los hijos y los pa­
dres. Mejora es el beneficio o provecho establecido por el testa­
dor en favor de uno o más de sus descendientes, sean o no legi­
timarios.
En conformidad con el inciso segundo de este artículo, las
convenciones entre el que debe una legítima y el legitimario, en
cuanto á la legítima o mejora� se rigen.. por las regl� � el tí!u�o:
de las asigaaciones forzosas (Libro 111, titulo V d�l Cóchgo Civil).

(30) Derecho Civil Colombiano.- Libro Cuarto.- Pág. SO.

-65-
 Quiere decir que las donacion� que.. ba�a �echo el te�­
d oren favor de sus legitimarios o de sus descendientes; o la un­
putaci6n del valor de lo., bienes haeditarios a las le�timas y
mejoras, son Hciw y tienen la validez que la ley dete�a Y re­
gula en el tftulo del Libro m al que hacemos referencia.

CONCORDANCIAS: Arts. 1.1 �. 1..226, 1.227, 1.229,

1.231, 1.23-7, 1.238, 1.239, 1.240, _ 1.2439 1.24S, 1.i46; 1.247,
c.
1.248, 1.249, 1..250. ,.,1.25.1, 1.271, inc. 39 C.

ARTICUW 1.507 .- "Hay objeto ilícito en la enajenación:

lo.- De las cosas que no están en el comercio;
20 .- De los derechos o privilegios que no pueden transferirse
a otra persona; y,
3o.- De las cosas embargadas por decresto judicial, a menos
que el juez lo autorice, o el acreedor consienta en ello".

� un texto del C6digo de Justiniano enaje,wc•4n es

todo acto por el cual se transmito el dominio (vent�, permuta,
dcnación, �.). J:?.n la actualidad la palabra enajenación tiene una
acepción amplia y otra iestriogida. � .

En su acepción amplia "enajenación es un acto por el cual

una persona· transfiere a otm el dominio del todo o parte de una
cosa, o constituye sobre ella un. der�ho real que _limita su do­
minio;_ en este sentido se dice que· hay ehajenaci6n, cuando se ven­
de la cosa o cuando se la grava con l1D8. prepda o hipoteca, según
su naturaleza .... Pero en una acepción más restringida, la palabra
enajenación· 'Wlicamente se refiere· a los actos que tienen por ob­
jeto la transferencia del dominio, es decir, a la tradición que tie­
ne como antecedente un título traslaticio de dominio". (31 ).

Los-comentaristas no _están de acuerdo con respecto a cuál

es la acepción que se le ha querido dar a esta palabra en el ar­
tfculo que estudiamos. Al respecto nos inclinamos por la .acep­
ción amplia, porque de lo contrario el leaislador hubiera sido más
explícito. De modo que, sin profundb:ar más en este punto, con­
cretaremos nuestro estudio a los tres casos en que la enajenación
�onstituye objeto. ilícito.

(31) Luis Claro Solar.- Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Com•

pando.- Volumen V.- Tomo XL- _Pág. 268.
 lo.- De las cosas que no están en el comercio.- No es per­
mitida por la ley la enajenación de cosas que no están en el _co­
f
mercio, en el criterio de algunos tratadistas no porque constl tu­
ye objeto ilícito sino orque hay falta de objeto. Si sólo se tra­
tara d e- ?hje�o ilícito e acto sería nulo; pero a1 faltar el objeto el
acto es 1nex1stente.

¿Qué cosas no están en el comercio? Los bienes de uso

público. Por ejemplo, no pueden venderse las playas, los cami­
nos, las plazas públicas.
29- J>e los deNcbos O priTIJeglos que DO ,-den t--w&dr­
- a oCra pa•.,. Hay derechos que constituyen privilegios de
ciertas personas que son las únicas llamadas a su goce o ejercicio.
Estos derechos se llaman personalísimos, como el de alimentos y
los de uso y habitación que se otorgan en consideración a deter­
minadas personas por razones de afecto, parentesco íntimo o p­
titud y qpe no se extienden a sus herederos o allegados. As1, el
alimentario no puede enajenar el derecho de alimentos que reci­
be de su padre.
Es evidente que hay otros derechos que tampoco se pue­
den enajenar como el de la vida, la libertad, la honra, etc. por
su naturaleza.
39- De las cesas NDberga.das por deaeto judidal, • me­
w que el jaez lo autorice o el acreedor � en ello.-­
Este numer1µ tiene un defecto de redacción: hay falta de concor­
dancia gramatical, p<>r cuanto debería decir; a menos que el juez
la autorice Oa enaJenación) o el acreedor consienta en ella (en
la enajenación).
. .
Si un individuo no paga a su acreedor y éste lo ejecuta
y el juez decreta el embargo de l_os bienes, no podrán enajenarse
dichos bienes durante el embargo, porque en caso contrario los
derechos del acreedor quedarían burlados.
• !El juez puede ordenar que se rematen los bienes embarga­
dos, en pública subast� y esta enajenación será válida porque lleva
como finalidad pagar el crédito. , .,
También puede consentir el acreedor en la enajenación de
la cosa embar&ada y en este caso es válida, porque el fm que se
persigue es el mismo que acabamos de señalar.
- ,.,,
 CONCORDANCIAS: Arts. 621, 380, 851, 615, 1.621
NQ 2 <;>, l. 704, C. C.
ARTICULO 1.508.- "El pedo de no pedir más en razón
de una cuenta aprobade, no -vale en cuanto al dolo contenido Ni
ella, si no se ha condomdo expresamenCe.. La condonación del dolo
futuro no vale".
En el campo del Derecho Privad? se pueden hace� pactos
como éste. Una persona tiene que rendir cuentas en cali�ad �e
mandatario, de administrador o de simple gestor de negocios a1e­
nos. Presenta la cuenta para su aprobación, es aprobada; y luego
cekbra con su mandante o con el interesado un pacto de no pe­
dir nada más en raz.ón de dicha cuenta, o en otras palabras, de no
hacer objeciones o reclamaciones a los gastos efectuados.
& evidente que la aprobación y el pacto se fundamentan en
el principio de la buena fe. Pero si hubiere dolo el referido pacto
no tendrá nin.aún valor y dará derecho al perjudicado a seguir una
acción, ya sea civil o penal y el demandado no podría excepcio­
narse invocando el pecto de no pedir más en razón de la cuenta
aprobada. A menos que de manera expresa y con conocimiento
del dolo contenido en la cuenta, aquel sea condonado. Pero la ley
no permite condonar en forma anticipada el dolo, porque esto equi­
valdría a una autorización para dejarse engañar, lo que es contra­
rio a la moral y a las buenas costumbres.
CONCORDANCIAS: Arts. 11, 29, 1.859, C. C.
ARTICULO 1.509.- "Hay arunbmo objeto Dfcito en las
deudas coob'aídas en juego de azar, en la ventad� libros cuya dr•
adacióa está prohibida por autoridad competente, de láminas, pin­
turas y es1aq,as obscenas, y de impresos condenados como abusi­
vos de la libertacl de prma; y genenalme'lfe, ea tocio c011trato pro­
hibido por las leyes".
El legislador no puede determinar en forma exhaustiva to­
dos los casos de · objeto ilícito que podrían presentane.

De ahí que haya recurrido a generalizaciones, como la del

artícu-:fo 1.�05 en el que se establece que hay objeto ilícito en to­
do lo que ·contraviene al Derecho Público Ecuatoriano, o como en
la parte final �el � í�ulo que estamos comentando, que nos indi­
,
ca que hay obJeto 1hc1to, generalmente, en todo contrato prohibi­
do por las leves. Pero ha querido destacar los casos más comunes
de objeto ilícito y que son los que vamos a comentar:

-68-
 a) Deadu conb11fdM en Juego de--.- En et derecho ro­
mano. no sólo se prohibían los juegos de azar sino que los jugado­
res emn tachados de infamia.
"El Derecho Público canónico reprodujo las prohibiciones
y censw-as contra toda clase de juegos". (32).
Los códigos y leyes de todos los países del mundo civiliza­
do actual �onticne� normas prohibitivas para los juegos de azar Y
han someudo a re&}as de policía el ejercicio
� o� qu e la
dedeterminados jue­
legislación tolera, y en consecuencia son considerados
lícitos.
· En cuanto a las deudas contraídas en juego de azar .está ge­
neralizado el criterio de que no producen acción en provecho del
ganador, pero que una vez pagadas no admiten la devolución o re­
petición, por constituir objeto ilícito.
b) \1 enfa de libros de circulad6n prohibida Constituye ob-
jeto ilícito porque puede representar un atentado contra las bue­
nas costumbres o el orden público. De modo especial dichos libros
pueden estar encaminados a socavar los principios democráticos del
Estado, poner en peligro su seJUridad internacional, o despresti­
giar al país o sus instituci�es.
c)Veata de 14mhws, pinturas y estatuu obscmns Soo
objetos cuya circulación atenta contra la moral y las buenas cos­
tumbres y perjudica de modo especial a la niñez y a la juventud,
así como al recato femenino.
Como et contenido de este artículo debe interpretarse co­
mo ejemplificativo, por extensión debe considerarse también como
objeto ilídto la venta o distribución de discos, películas, diapositi•
vas, etc., de contenido pornográfico.
d) Venu de�esoscondenadosconn
de prema.- _N uestra Constitución Política
abusivos de la li•
garantiza la libre
be.tad
ª'
expresión del pensamiento por cualquier medio de comunicación so­
cial, pero mismo tiem� sanciona sus abusos, y las personas afec­
tadas pueden recurrir al Juez competente para hacer respetar sus
derechos. Pronunciada la sentencia condenando a un impreso éomo
abusivo de la libertad de prensa, no es posible después ponerlo en
circulación, venta o distribución.

(32) Gior¡i.- Teoría de las Obli¡aciones.• Tomo 111.• N9 318.

-69--
 Finaliza el artículo diciendo que ha objeto ilícito, general­
mente, en todo contrato prohibido poc las � es. �posición con la
que se sienta un principio de carácter genec , como ya lo expresa­
mos al comienzo de este comentario. Pero la palabra gene.ale- eme
nos está dando a entender que no todo contratp prohibido por las
leyes constituye objeto ilícito: Se exceptuarán aquellos en .que la
ley designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso
de contravención.
CONCORDANCIAS: Arts. 9, 1.725, 154 inc. 39, 1. 7 63,
J.764, 1.987, 2.140, e
c.
 CAPITULO VI

LA CAUSA

CONCEPTO DE CAUSA.- ¿Qué es la causa? Los es­

fue� de los jwistas por precisar con claridad el concepto, no
han sido muy fructíferos y entre ellos las discusiooes doctrinarias
han sido profundas, a tal punto que aún en la actualidad subsis,,.
.... ten. \

Pero las dos corrientes más conocidas que tratan de expli­

carla son:
l 9- La que considera a la causa como fuente • odgen do
• las obligacion�, acepción que surge en el derecho �mano (causa
, civilis) y que algunos tratadistas contemporáneos han denominado
causa eficiente, es decir el hecho en que se genera la obligación
Ccontratos, cuasi contratos, delitos, cuasidelitos).
29- En el sentido de can• fine\ es decir, el fin que
las partes se propusieron al contratar, el propósito inmediato del
acto. En la definición de causa (el motivo quo induce al · acto o
r contrato) nuestro Código Civil so inclina por la acepci6n do causa
. final.
LAS TESIS CAUSALISTAS.- UamJ\Dlos tesis cau0Jist.as
a las doctrinas que consideran a la causa como requisito indispen­
sable que da valor a los actós o declaraciones de la voluntad, o
� como el fundamento o razón que explica la obligación.

. Se distinguen dos doctrinas dentro do las tesis causalistas:

a:f a) U doctrina cM_.. (que se· discute si tuvo o no su ori­

en el derecho romano), que considera que la causa es el fin
acto jurídico, la finalidad jurídica de la obligación.
�11.-
 No debe pensarse que· se trata de los móviles de los con­
tratantes (motivos), sino de los elementos materiales que contiene
cada contrato. En consecuencia, en los contratos ODel080S la causa
de la obliaación de cada una de las partes, es la contraprestación
d� la otra. Por jemplo, en el contrato de compraventa la causa de
la obligación que contrae el vendedor es el precio que recibirá; y
para el comprador, la cosa que recibe.
En los contratos gratuitos la causa es el animus donandi o
intención de regalar.
Si.no exi$te contraprestación o si no hay animus donandi
se dice que . falta la causa.
b) La dudrlua moderna, siguiendo el �samiento de DO­
MAT, POTHIER, MERLIN ·y otros considera"1 que la causa es el
propósito inmediato y determinante que han tenido en cuenta las
partes al contratar, es decir es la razón concreta y directa de Ja
obligación y vatjará según la clase de contrato. Así en los contra­
tos b·n le1lles (compraventa, permuta, arrendamiento, socie4ad,
etc.) la causa de la obligación de cada parte es el compromiso de
la otra o la ejecución de la prestación prometida.
En los contratos reales (comodato, mutuo, prenda, depósito)
la causa de la obligación del deudor es la entrega o tradición de
la cosa. por el_ acreedor. En los contratos gratuitos ( como en la
donación entre vivos) se abandona la idea del animus donandi, frío
y abstracto de la doctrina clásica y se considera que en ellos la
causa será la grati� el deseo de ayudar a un pariente o amigo,
el afán de crear o auxliar a una· institución de beneficencia, o aún
el_ mero gusto de hacer el bien, que no son otra· cosa que motivos
que desempeñan el papel de causa.
fjA TESIS ANDCAUSALISTA.- A partir de la segunda
d�a del siglo XIX la doctrina de la causa comenzó a sufrir du­
ros ataques por parte de eminentes juristas, entre los que podemos
destacar a Antonio Emest, Laurent, Planiol, Giorgi y otros.
En J .826 Antonio Emest, f..rmesor de la Universidad de Li�
j� en su tesis doctoral titulada: ' ¿La causa es una condición esen­
cial para la validez de las convenciones?" sugirió que deberían ser
suprimidos del Código belga los anículos relativos a la noción de
causa, por su inutilidad y por constituir una fuente de errores y
' confusiones.
-72-
 La tesis de Emest fue discutida en Bélgica y Holanda, pero
tuvo aceptación en Francia cuando su ilustre discípulo LaurcDl pu­
blicó su monu mental obra: ''Principios de Derecho Civil''• ..r�o­
ducicndo las doctrinas de su maestro,. · y sos,uvo qu� la teona de
la causa no era jurídica y que u n contrató. es válido si se llenan
las tres primeras condiciones del artículo l J 08 . del Código de Na­
poleón, que se pueden sintetizar en: consentimiento, capacidad Y
objeto y que,. por lo tantc¡Ja causa no es imprescindible como ele­
mento independiente ya que la causa por la cual· contratamos es el
in!erés que tenemos en hacerlo y no es necesario que la l�y det�­
m1ne que las personas no pueden contratar sino cuando tienen m­
terés.

PI aniol enseña que la doctrina de la causa es falsa e inútil.

Sostiene que es falsa porque hay una.. imposibilidad lógica de. que
en un contrato sinalagmático las dos obligaciooes nazcan al ·mi5:­
mo tiempo y que es imposible que cada una de ellas sea la causa
de la otra, ya que si cada una de las obligaciones es el efecto de la
existencia de la otra ninguna de ellas puede nacer.
Y es inútil porque la noción de la causa se confunde con
la de objeto. Y especialmente la confusión más frecuente pue­
de presentarse en los casos de objeto ilícito y causa ilícita. As1 por
ejemplo, para los causalistas la promesa de dar dinero a una per­
sona para que mate a alguien no es nula en raz.ón de su objeto, que
es el dinero, sino en razón de su causa que es ilícita. Planiol dice.
que no hay necesidad de hacer este desvío para anular tal obli­
gación. Ella es nula porque tiene UD objeto ilícito o en el mejor
de los casos, la criminalidad o la inmoralidad del hecho es igual
de los dos lados, esto es, contiene causa y objeto ilícito.
Para Giorgi si la causa se considera actualmente como un
requisito de los contratos, independiente del consentimiento y det
objeto, se debe únicamente al afán de los compiladores del Código
de Napoleón de seguir las huellas de Pothier, pero deformando su
dC'Ctrina, tratando de constituirla en forma más sistemát\'--a. Giorgi
considera que la causa como cuarto requisito esencial de los c-on­
trat<'S viene a ser como el cuarto lado de un triángulo.
En la -actualidad la tesis anticausalista está en franca <te,..
rrota; pero es preciso señalar que sus ataques contra Ja doctrina
clásica de la causa han sido muy provechosos, porque han pcnni­
tido ana1izar el problema más detenidamente y lograr un conccpk1
más flexible y útil de la causa.
-73-
 A pesar de todos los argumentos d� BI:nest, L:w�ent, Pla­
niol y (05 tratadistas que los siguiero�, es cri�no predominante d:
la· doctrina contemporánea- que la tests causalista debe ma_ntenerse,
y uno de los que más han contribuído a afirmarla es �tant, de­
mostrando errores de la tesis anticausalista. A él se han unido trata­
distas de merecido prestigio, como Saleilles, Louis-Lucas, Josse-
iand, Bufnoir, �guit, Ripert y otros.
DIS11NCION ENTRE CAUSA Y MOTIVO.- En doctri­
na existe diferencia entre causa y motivo y los civiiistas han in­
sistido mucho en tal distinción. La aausa es el fin o el elemento
intencional inherente al contrato; o, en otras palabras: el ím in­
mediato, directo y concreto que ha de determinar la celebración
del acto y que, en consecuencia, ha sido conocido por las dos par­
tes a la vez.,. De ahí que la causa siempre es la misma para un
. mismo tipo de contrato.
El motivo es el fin mediato y variable que las partes habrían
tenido al contratar. No es un fin implicado por la naturaleza del
contrato, sino puramente personal de los que se obligan.
Por ejemplo, en un contrato de compraventa de bienes mue-
bles, -la causa para e l vendedo r ee el precio que · ha de recibir. Si
con este precio desea obtener capital para incrementar un negocio,
éste sería el motivo, consecuencia intrascendente desde d punto de
vista jurídico, que no afecta en nada al contrato, poc ser subjetivo
y variable.

La aasa pan el compndor, será la ejecución de la presta­

ción prometida, esto es. adquirir muebles en propiedad. Los modvos,
podrían ser: para usarlos en su casa, para obsequiarlos a un hijo
que ha contraído matrimonio, para utilizarlos en una exhibició� etc.
Pero es tan sutil la diferencia entre causa y motivo, que si
en el contrato se lo determina expr-esament� un motivo puede ser
elevado a la cateaoría de causa. Utilizando el mismo ejemplo do
la compraventa de muebles si en una de las cláusulas del cootrato
se especifica � el vend�or com�a los muebles para emplearlos
en una exht1>1c16n, tal circunstancia se convierte en causa de la
con�tación, no en simple motivo.
. �ero in�istimos que la distinción es doctrinari� ya que nues•
tro Código Ovil (Art. 1.510) hace: sinónimos estos t6rminos al do­
cir que se entiende por causa el motivo que induce al acto' o con­
trato.
-74-
 ACT� .ABS CTOS.- Ripcrt y Boulanger nos dan ta
sigwente d�f1DJc16n: -ptA
'& un acto que se basta a sí mismo sin que
sea necesano buscar su causa. No será por lo tanto permitido de­
mostrar la falta de causa para obtene� la anulació� de tal acto"'.
(33).

. . � � que en el mundo �ntemporáneo, por razones de segu-

ndad Jurtdica y de rapidez-de las transancioncs comerciales, las par•
tes contratantes pueden convenir en una declaración de voluntad
que tenga validez por sí misma, independientemente de toda causa.

"En definitiva, el cr&lito resultante de un compromiso abs­

tracto, será más fácil de negociar 'que el crédito que provenga de
� compromiso ordinario, pues estando el cesionario l!1Cjor prote­
Jtdo lo aceptará más fácilmente. La circulación de los documentos
resulta de este modo facilitada y el crédito, por lo tanto, fortaleci­
do". (34) ..

Tal es el caso de los títulos al portador: letras de cambio,

pagarés, etc., �l!...QUe la mera f1111la de esos documentos constituye
un acto completarn,mte independiente, y así lo mira la ley, de las
causas que lo motivaron. Ejemplo: si una persona firma un pagaré
o una letra de cambio para satisfacer una obligación cualquiera, la
ley nada tiene que ver en este caso con las causas, con el fin o con
eJ motivo que indujo a dicha persona a fumar tal documento. &to
constituye una excepción del derecho actual a la tesis causalista y
viene a ser el enlace entre los causalistas y los anticausalistas,
puesto que el derecho contemporáneo tiende a· reconocer a les partes
el derecho de crear, si así lo quieren, obligaciones independientes
de su causa.

Guillermo A..Borda, sostiene que los actos abstractos no ca­

recen de causa. "Por· el contrario, la tienen, como debe tenerla ne­
cesariamente todo acto jurídico, sólo que la excepción de falta de
causa no puede ser opuesta a terceros, aunque si pueden serlo en­
tre los otorgantes originales. Si, por ejemplo, una persona otorga
un pagaré a un tercero, creyéndose deudora de él, cuando en rea­
lidad no lo es, la obligación carece de causa y el ftrmante puede
negarse a pagarla y así el documento hubiera sido negociado y

(33) Georges Ripert y Jean Boulanger: Tratado de Derecho Civil (según el

tratado de Paniol) Traducción de la Doctora Delia G.arcíL- Pág. 208.
(34) Eu,ene Oaudemet.- Teoría Genecal de las Obli1aciones.• Traducción�
Pablo Macedo.• Pip .. f,2-153.

-75-
 hubiera tenido que pasarlo el firmante a un tercero (contra quien
no tiene excepciones) rodría repetir su importe del acreedor ori­
ginario". (35).
Lo que habría que dejar en claro es que la excepción dt
falta de causa en una obligación transmisible por vía de endoso no
puede oponerse a terceros portadores de buena fe; pero si puede
oponerse al portador de mala fe.
INTERPRETACION DE WS ARTICUWS 1.510 A
1.S12 DE NUESTRO CODIGO CIVIL.- ARTICULO 510.­
"No puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no
es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es
causa suficiente.
Se entiende por causa el motivo que indute al acto o con­
trato; y por causa ilícita la prohibida por la ley, o conCraria a las
buenas costumbres o al orden público.
Así, la promesa de dar algo ea pago de una deuda que ao
existe, carece de causa; y la promesa ele dar algo en reconir,ea­
de un delito o .lde un hecho inmoral, dene una causa ilfda '.
Este artículo y los dos subsiguientes, contienen la aplicación
de la doctrina de la causa en nuestro derecho.
Se destacan en él los siguientes principios:
a) Toda obligación clebe tener causa ., real y lfcb.- Nues,.
tro Código siguiendo la tradición francesa, se inclina por la · tesis
causalista: ·no puede haber obligación sin causa y ésta debe ser
real y lícita. Ya hemos visto que al· definir la causa como el motivo
que induce al acto o contrato, nuestro Código se inclina por la
acepción de causa ffml, esto es el fin o propósito que las partes
persiguen al contratar.
REAL es la causa verdadera yefecti�_ que se opone a la
causa falsa. aaro Solar nos dice al respecto: "Es falsa la causa
que los contratantes dan por existente y que no existe. Pedro·
vende a Ju�n la cosecha de trigo de su fundo�ro su fundo es in­
nundado y· la cosecha se pierde totalmente: la causa de la · obli­
gación de Juan no es real sino falsa.

(3'.5) Manual de Obligaciones.- Tercera Edición.· Pá¡.. 32.

-76-
 Es también falsa la causa simulada, cuando se atribuye
al 8;C10 0 . declaración
de voluntad una causa diversa de la que en
realidad t!ene. Se trata, por ejemplo, de un pagaré que el deudor
q ue suscnbe el documento expresa haber recibido en mutuo, sien­
do que c;e trata de una deuda de juego de azar: la obligación apa­
rece con cau sa; pero la causa es simulada para ocultar el origen
de la deuda". (36).

_Ll�ITA es la causa permitida por la ley, ya que en el so­

lWld? . mc1s0 de este artículo se define como una causa ilícita la
prohibida por la ley. Así, por ejemplo: la ley señala en el artículo
l. �82 que la compra de cosa propia no vale, estableciendo, ade­
mas, el _derech o que tiene el comprador a que se le restituya lo
que hubiere dado o pagado por ella; o contraria a las buenas cos­
tumbres, como si una firma comercial contratara a una persona
para que haga propaganda de sus productos, paseándose desnuda
por las calles de una ciudad; o contraria al orden público, como
si alguien contratara personas para provocar desórdenes callej�os•
Las obligaciones que contienen una causa ilícita son nulas,
de nulidad absoluta, como lo establece el artículo 1.125 de nuestro
Código Civil; y, en consecuencia, no pueden subsistir ni pretender
el amparo de la ley.
b) No es necesario espresar la causa en el acto o CODll'ato.-
Quiete decir que la ley presume la existencia de causa en toda obli­
gación, esto es que nadie se obliga sin ella. Esta disposición tiene
su origen en el Código Civil Francés (Art. 1.132) que dice: ''La
convenció� no es menos. válida aunque la causa no sea expresada''.
En otras palabras, al acreedor que reclama el pago de la obli­
gación, le bastará exhibir el documento en que conste tal obliga•
ción y si el deudor sostiene que dicha obligación carece de causa,
tendrá que probar lo, porque la presunción 9ue fun_damen.ta este prin­
cipio es presunción legal y, en consecuencia, admite prueba en con-
trario.
El artículo señala en su último inciso un: ejemplo de obli- ,
gación sin causa y luego de obligaciones con causa ilícita. En el
primer ejemplo: la promesa de dar algo en pago de una deuda para
que no existe. Aquí �ay fa.!ta de ca�a, porque no hay razón
obligarse y lo mismo podnamos deca de todos los casos en que
faltare la causa.

(36) Explicaciones de Derecho Civil Chileno Y Comparado.- Volumen X.•

Tomo XI.- Pá¡. 344.
-77-
 Del mismo modo que cuanto existe causa ilícita, cuando
� falta de causa hay nulidad de la obligación y, por lo �anto,
contrato; nulidad impuesta por el principio del �me;
el contrato no puede tener valor si la voluntad no ha terudo ra-
zón suficiente para obligarse.
Como ejemplo de causa ilícita señala: la promesa de dar
algo en recompensa de un delito (como la promesa de recompen­
� hecha por una persona a otra para �inar a. un tercC1'o) º. de
hecho inmoral (como si alguien ofreciera preDUOS por prácticas
homosexuales).
e> hule ar c1 • la ,-.111,enlhtad.- En esta parte nues­
tro Código adopta la tesis causalista de la doctrina clásica funda..
mentada en el ANIMUS DONANDI de los romanos, es decir, el
espfrau de hüeralidad, la intención de regalar.
Por lo tanto, la mera generosidad de una persona consti­
tuye \lila caus� porque a nadie se le puede impedir que regale
� si quiere hacerlo �untariamente la ley no se lo puede im­
pedir.
CONCORDANCIAS: Arts. 1.488 N9 49; 1.504 inc. 39; 1.725;
l.782; 1.681; 2.226, c. C.
· ARTICULO 1.511.- "No podrá repetirse lo que se ha da­
do o pagado por un objeto o causa ilícita, a sabiendas".
Hay que observar, en primer lugar una falta de concordan­
cia gramatical de género y número, ya que debería decir: un ob-
jeto o causa •c:Mu. . •
_ PJ. artículo supone que la obligación ha sido ejecutada por
el deudor, en todo o en parte, a pesar de que éste conocía la ili­
citud de su objeto o de su causa y en consecuencia, su nulidad
absoluta. Si se siguiera la regla general, el ddecto principal de tal
acto o contrato s�a el de que cada· parte tendría derecho a ser
�da al mismo estado en. que- se hallarían si no hubiera exis­
tido el acto ·o contrato nulo. Pero la excepción a esta regla es pre­
clsemeate lo prevenido sobre el objeto ilícito y la causa ilícita, en
que la repetición de lo dado o pagado no tiene lugar, para impo­
ner una sanción civil a los que ejecutan a sabiendas actos contra·
rios a la ley, al orden público o a las buenas costumbres.
Así por .ejemplo, si Luis le debe &f. 15.000 a Gustavo por
una deuda de JUCIO, como esto constituye objeto ilícito, Luis no
-78-
es�. obligado a pagar la deuda; pero si la paga, no podrá de�p�és
exigir que se le devuelva lo que ha pagado, alegando objeto ihc1to.
CONCORDANCIAS: Art. 1.731 inc. 19, C .C.
ARTICULO 1.512.- "Los actos o cooCratos que la tey de­
danl inválidos, DO dejanin de serlo poi' las cJá'"°las que ea e8oe
• iatwduuaa y en que se renuncie la accióa de DIJIWidwl".
Los actos que la ley declara sin valor son nulos, así como
los prohibidos por la ley (Art. 9 del Código Civil). Y el hecho de
que las partes contratantes pretendan insertar cláusulas en el con­
trato para darles validez o para renunciar a la acción de nulida<l,
aunque se limite a los contratantes y no incluya a terceros, no po­
drá convalidar tales· actos, ni a pretexto de renuncia de los dere­
chos de las pa.t:t.es, ya que sólo se pueden renunciar los derechos
conferidos por las leyes, con tal que sólo miren el inten:s indi­
vidual del renunciante y no esté prohibida su renunci3. (Art. 11
del Código Civil)•
CONCORDANCIAS: Arts. 9, 10, 11, 1.724, 1.725, 1.727,
1.658, 1.859, 154 inc., 39, C. C.
 CAPITULO \,.II

OBLIGACIONES CIVILES Y NA n·R.-\LES

GE�ERALIDADES.- Atendiendo a la naturJkza dei

vínculo y su protección jurídica, las oblüzaciones
... se cla.sifican en
civiles y naturales.
A las primeras se las llama también perfectas por consti­
tuir un vínculo completo y porque gozan del elemento esencial de
toda norma jurídica para su efectividad� esto es: la coercibilidad.
Y a las segwidas se las llama imperfectas por cuanto están des­
provistas de coacción, ya que el acreedor carece de los medios
necesarios pa.ra compeler al deudor a cumplirla, y sólo surten efec­
tos si se cumplen voluntariamente por quien no estaba obligado;
y una vez cumplidas autorizan a la otra parte para retener lo que
se ha dado o pagado en razón de ellas.
. ANTECEDENTES HISTORICOS.- En el primitivo de­
recho romano, que se fundamentaba exclusivamente en el ius ci­
vile (caracterizado por su rigidez y solemnidad) sólo se concebían
las obligaciones civiles.
_ Pero en la época clásica (desde Augusto hast� Alejanáro
Severo), para atemperar el · rigor de la ley · y como reacción con­
tra varios prejuicios e injusticias. surgió el concepto de obligación
natural. fundamentado en el principio de que una persona podía
no estar obligada por el ius civile, pero si por el ius gcntium o
por el ius naturale. Y así se pudieron canalizar ciertas obligaci�
nes de los esclavos, ciertos actos de los menores de 25 años no
provistos de curador o que &:tuaban sin su consentimiento, etc.
en que pareció equitativo que lo pagado voluntariamente por tales
personas o a tales personas, no amparadas por el derecho civil,
tuviera carácter definitivo y na fuera objeto de repetición o devo­
lución alguna.
-81-
 Pero las obligaciooes naturales en Roma produjeron efec­
tos más amplios que la �imple retención de lo pagado, tales como:
dar Jugar a la compensación, la novación y el de ser causa de obli­
g11ciones civiles accesorias, como la fiao:z.a, la prenda, o la hipoteca.

El derecho contemporáneo, si bien se ha inspirado en las

ideas de los romanos sobre obligaciones naturales, les ha dado una
significación más restringida. La mayor parte de los Códigos ac­
tuales declaran irrepetibles los pagos fundamentados en deberes
n1orales o poc razones de uso o conveniencia que la ley civil no
ha estimado del caso amparar.

DIFERENCIA ENTRE OBLIGACIONES CIVIl,ES

Y NATIJRALES
No hay una diferencia radical entre obligaciones civiles y
naturales. Hay tratadi&tas como Pothier, Colín y Capitant, Planiol
y Ripert, Busso y otros que sostienen que las obligaciones natu­
rale, son deberes de honor y conciencia, a los que la ley reco­
noce ciertos efectos jurídicos. Laurent y Guillermo B� a cu­
yas tesis nos adherimos, sostienen que la obligación natural difie­
J;te por su esencia del deber moral y que en el fondo es idéntica
a la obligación civi1. La diferencia C6 que las civiles tienen acción
y excepción. AJ respecto nos dice Borda que: Hel deber mor-al
e�ste en cualquier obligaci6n, sea o no natural, de tal modo que
esto no brinda un carácter distinto con las obligaciones civiles.

Por otra. parte, tampoco permite distinguir entre los debe­

res de coociencia elevados a la categoría de · obligaciones civiles y
Jos � de conciencia paros, que no producen ningún efecto
legal". (37).
El tratadist.a colombiano Femando Vélez hace la sigu iente
distinción: "Una ·obligación es civil cuando reune ]os requisitos in­
ternos y externos que la hacen perfecta ante la ley''.
Una obligación natural es la que puede servir de funda­
mento a un pago, (38). Y luego nos hace una explicación porme­
norizada: "Quien se obliga, puede hallarse en tres casos: es ca­
paz y sabe lo que hace, como un varón mayor de edad: su obli-

(37) Manual de Obligaciones. &litorial Perrot, 3• Edtció� pág. 179.

-82-
gación es, además de natural, civil; no es capaz y sabe. lo que
t,ace, como una mujer casada: su obligación es natural; m es e&:
paz ni sabe lo que hace, como un demente; no puede haber m
obligación natural ni civil. En el primer caso el cumplimient� de
la obligación puede hacerse efectivo por medio de la autoridad
públi� estableciendo el · acreedor la acción correspondiente; en
el segundo no, pero si se satisface por quien es hábil, no p�e
1 epetirse lo pagado; en el · tercero no puede exigirse el cumpli.ml�n­
to de la obligación, y si se cumple puede pedirse la devoluc16n
de lo pagado (38).
En nuestro derecho civil, dada la igualdad esencial de los
cónyuges, tendríamos que cambiar el ejemplo del segundo caso y
en vez de una mujer casada pondríamos a un menor adulto.
En conclusión, acogemos la critica que se hace a los tra­
tadistas que quieren ver en · 1as obligaciones naturales, deberes m�
rales o de conciencia; y nos adherimos a Vélez en el sentido de
que las obligaciones civiles son aquellas que reunen los requisitos
internos y externos que las hacen perfectas ante la ley, que les
confiere acción y excepción. Y diremos con Borda que oblig�
nes naturales son equellas que la __ley no obliga a cumplir, pero
que cumplidas protegen al que recibió el pago, porque la deuda
existía, aunque era inexigible.
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES NAnJRALES.­
Los principales efectos que producen las obligaciones naturales son:
a).- Autorizan al acreedor natural para retener
··
lo que se le ha
dado o pagado en razón de ellas;
b).- Admiten caución;
c).- Pueden ser novadas; y,
d).- No pueden ser compensadas.

a).- Autorización pana retener el pago.- La, facultad del

acreedor natural de quedacse con lo que el deudor le ha pagado
es el principal efecto que producen las obligaciones naturales. Si
el deudor (que no está obligado por la ley a pagar), en forma
voluntaria paga, por un deber moral o de conciencia, · este pago
no puede considerarse indebido, ni tampoco puede coosiderano
una liberalidad.

(38) Derecho Civil Colombiano. Libro Cuarto, p6c. 73 •

-83-
 Se ha preguntado si el pago parcial de la obligación natu-­
ral. da al acreedor derecho para reclamar el pago de lo restante.
La respuesta es negativa. Tratándose de obligaciones naturales
los efectos del pago parcial quedan circunscritos a lo que se h�
pagado, ya que la ejecución de una obligación no le da, el carác­
ter de civil.
b).- Pueden ser caucionadas.- Como u.na excepción al ré­
gimen general de las obligaciones accesorias (Fundamentadas en el
principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal), nues­
tro derecho admite que las obligaciones naturales pueden ser avaliza­
das m�ante fianza, prenda, hipoteca o cláusula penal, pero cons­
tituidas por terceros hábiles y no por el naturalmente obligado.
Este principio parte del derecho romano. Según l:Ipiano,
era posible afianzar toda clase de oblígaciones. Y el jurisconsulto
Juliano sostenía que se podía afianzar una obligación civil lo mis­
n10 que una natural.
: c).- Pueden ser novadas.- La novación es un modo de
extinguir las obligaciQnes que consiste en la sustitución de una obli­
gación existente por otra nueva.
Nuestra ley, siguiendo los principios del derecho romai10 re­
cogidos por la ley de las Siete Partidas, admite la novación de las
cbligaciones naturales, lo que podemos observar en el artículo 1.673
del Código Civil: "Para, que sea válida la, novación es necesario
que tanto la obligación primitiva como. el contrato de novación
sean válidos, a lo menos naturalmente".
Al respecto, el tratadista Luis Claro Solar nos dice: " .... para
la ley,. la obliga.�ión natural, aunque desprovista de acción judi­
cial para exigir su cumplimiento, tiene existencia jurídica para po­
der ·,ser novada por un-a obligación civil, y valor suficiente para
poder novar a una obligación civil a, que es sustituida". (39).
d).- No pueden ser compensadas.- El derecho contempo­
ráneo se separa a este respecto del derecho romano, que admitía
que � obligación natural podía extinguirse por compensación con
otra obligación. civil o natural. Al menos no es posible la com·
pensaci6n legal, por cuanto el artículo 1.699 N9 39 de nuestro Có-

(�9) Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado. Volumen V,

Tomo X; pág. 62.
-84-
digo. �vi1 e� que amba ..,__ 1= n � exig,1WA,
rC9WS1to del que � las obligaciones naturales, cuyo �pli­
rmento no puede ser CXlgldo por el acreedOI', ya que sólo depende
de la voluntad del deudor. · ·

Sin embargo, no habría inconveniente para que, estando

las part�s de acuerdo, se operara una compensacióll voluntaria o
co?':enc1onal en los casos en que no se cumplieren los requi$iloe
�XJgtdos por la ley para que se produzca compensación legal.
INTERPRETACJON DE LOS ARTICVLOS 1.513 • 1.515
DE NUESTRO CODIGO CIVIL: ARTICULO 1.513._:_ LM .W.
gaciones soa civiles o merameate ....... Cffllel, ._ .... ·41111
derecho para eDpr • CIIIDpllmlemo.
Naturales, las que no coalleren derecho pan eslp- • c...
plimienao, pero qae, clllDplldas, eatolb:a.l ,_. nte•er lo qae •
ha dado o papdo ea móa de ePn
Talea soa:
1 ,_ Las cODlnldaa por persow qae, tealeado I FE••
juicio y dlscemlmleato, aoa, sba er_,.o, lnnpwea de obllpn•
según las leyes, como loa aeaores adaltoa;
29- Las obllpdow dftles a1IDpWas por la pr11crlp<Wa;
39- LIIII qae proced• de actos a qae hMsn 1M sokm t
ctades que la ley exige para que smtan electos ddes; eoao la de
pagar. rm lepclo impuesto por .........O que DO - 11a oeon.dc,
en la forma debida; y,
49- Las qae DO ua lldo ncoaocits • jaicio, por faMa
de prueba. Pan qae no pueda pedlne la N.á�aJóD ea ftdÑ de
e�as cuatro claws de oblipdones, es necesario que .el_p p se lla­
ya hecho voluntariamente por el qae tenía la libre w1• leilll�
de sus bienesw.
El primer inciso de este artículo establece la c1asulC8Ci6n
de las obligaciones en civiles y naturales y nos da su concept�.
No se inclina nuestro Código por la teoria defendida por
aquellos tratadistas ·que creen que las obligaciones naturales son
deberes de honor o de conciencia. El elemento diferenciador, pa­
ra nuestra Ley Civil, es� e� la fue:� coercitiva que da: el dere­
cho de acción en las obligaciones civiles; y en la ausenaa de co-
- 85 -
ercibilidad de la& obligaciones naturales; lo que no les confi�e
derecho para wgir su cumplimiento. pero que una ve-z cumpli­
das permiten al acreedor rctcncc lo que d. deudor · le ha dado o
pagado voluntariamente.
Se ha discutido por parte de los civilistas si la enumera­
dón que hace este artículo es limitativa o simplemente ejemplifi­
cativa.
Caro Solar, por ejemplo, cree que la expresión "tales 80ll"
que contiene este artículo, es determinativa. Y para sostener su
punto de vista, nos da La siguiente explicación: "Según el Diccio­
nario de la Academia Español� el adJetivo tat se aplica a las co­
sas indefinidamente para determinar y contraer lo que no está cs­
¡x,cificado o distinguido....
Según Barcia (Roque Barcia, Diccionario genet"al etimoló­
gico), "se usa también para designar el sujeto de quien ya se ha
hablado; Bello expresa en su Gramática de la lengua castellana,
que tal es pronombre demostrativo que, bajo la imagen de seme­
janza o de igualdad, indica el concepto de identidad que es propio
de los demostrativos este, ese, aquel; (Bello: obras completas).
Por consiguiente, tales son, significa lo mismo que 'estas son', o
la expresión 'a saber' .... ". (40).
Otros autores sostienen con fundamento que la enumera­
ción que hace este artículo no es taxativa., puesto que hay otras
obligaciones naturales que no están comprendidas en dicha, enu­
meración, como el juego y la apuesta lícitos (Art. 2.192 C. C.),
el pago por un objeto o causa ilícitos (Art. 1.511 C. C.), etc.
De todos mcxios, la intención de Andrés Bello es evidente
en la. redacción de este artículo, porque en el último inciso no hay
duda de que la enumeración es taxativa o determinativa cuando nos
dice: "para que no pueda pedirse la restitución en virtud de atas
cuatro clases de obligaciones"..
De las cuatro obligaciones naturales que enumera este artícu­
lo, dos son nulas (numerales 19 y 3 9) y por esa razón no han po­
dido peñeccionarsc como obligaciones civiles; y dos son obligacio­
nes inicialmente peñectas, pero que circunstancias posteriores pri­
varon de eficacia jurídica.

(40) Explicadooes de �bo Cvil Chileno y Comparado. Volumen V,

Tamo X. P4 38.
-86--
 Analimemos cada una do ellas.
19- &te numecal se refiere al caso de la:- incapacidades
relativas, ya que los actos de los absolufame:otc incapaces son ab­
solut�ente nul� y no surten ni siq.uieca obligaciones naturales.
La D:ulidad relativa, en cambio, puede sancanc por el transcUl"SO
del �po o por la ratificación de las partes. Tampoco está com­
prendido aquí el caso de las iooapacidades accidentalC$, pol'qUC
como ya hemos visto, producen también nulidad absoluta.

Se pone como ejemplo de personas con suficiente juicio y

discernimiento, pero incapaces de obligarse, según las Jeyes, a los
menores adultos cuya incapacidad es relativa; y ·e& pn:ciMrn�e
su incapacidad de obligarse lo que produce el efecto de que las
obligaciones contraidas por ellos sean naturales y no civiles.

Hasta antes de 1970 figuraban entre los relativamente in­

capaces: los disipadores, los ebrios consuetudinarios, los toxicóma­
nos u otros que habitualmeote usaren sustancias estupefacientes,
que se hallan bajo interdicción de administrar lo suyo, y las mu­
jeres casadas, salvo que estuvieran judicialmente separadas de su
marido, o eje�icran profesión liber:aI o estuvieran excluidas de
bienes.

Y el ejemplo que con�ponde a este numeral (en et Art.

J .S23 del C. C. de la codificación de 1960), no se limitaba a los
menores adultos sino ·-que se extendía a la mujer cuada, en los
casos· en que le era necesaria la autorización del marido.

La exclusión del caso de las mujeres casadas en la ejem­

plificación del artículo que comentamos, se debe al principio de la
igualdad de derechos. obligaciones y capacidad legal de ambos
cónyuges, consagrado en el artículo 22 de nuestra Constitución
Política actual.*
Pero como la redacción es ejemplllicati� se _ sobrcoti��
que el caso de los menores adultos no es el único al que se r�
fiere la disposición.

¿Se refcrirá a los que se hallan en id.terdicci6n de admínis­

trar sus bienes y a las personas jurídicas?. Ellos también son �
lativamente incapaces.

(•) Apobada ea el Refeladum del 15 de Enero do 1978.

-87-
 Pero los interdictos precisamente se encuentran bajo inter­
dicción por careccl" de juicio y de discernimiento; y entonces no
cumplen con la condición o requisito que exige este numeral pa­
ra que sus actos surtan obligaciones natmales � a menos que pue­
da probarse que en el momento en que se obligaron, estaban con
sus facultades normales, como si un interdi.:to por toxicomanía
� hubiere obligado en momentos en que no estuviere bajo los
efectos de la droga.

Menos aun puede presentarse el caso de obligaciones na..

turaJes de las penonas jurídicas, que· tengan como causa su inca..
pacidad relativa para obligarse, ya que estas sólo pueden celebrar
actos o contratos y contraer obligaciones, por medio de sus repre­
S<,Dtantes legales y basta que estos no actúen en su representación
no surge ninguna obligación, 1li civil, ni natural. Adcmú, las per­
sonas jurídicas no encajan en aque11o de tener suficiente juici\l
y discernimiento, que es privativo de las personas naturales.

2•- Las obligaciones civiles que ya han prescrito, se con­

vierten en obligaciones naturales.

Estas obligaciones nacieron perfectas, pero por no haberse

eiercido las acciones que les son propias durante el tiempo que
señala la. Jey y coocurriendo los demás requisitos legales, se han
extinguido como obligaciones civiles; pero subsistiráq como obli­
gaciones naturales desde el momento en quo el deudor decida
cumplirlas espontáneamente.

Y una vez cumplidas ya no podd el deudor pedir que le

restituyan lo que ha dado o pagado por ellas, alegando que tales
obligaciones han prescrito.

3,;,_ &te numeral nos trae una regla y un ejemplo. La

regla establece que las obligaciones derivadas de actos en los que
no se han cumplido las solemnidades que la ley exige para que
surtan efectos civiles, son natw'Mes. Pero hay que distinguir si
las solemnidades con las que no se ha cumplido son esenciales o
no, para la peñección del contrato. Porque no podría alegarse
que la venta de un bien inmueble por escritura privada constitu­
ye una obligación natural, ,porque la exigencia de escritura pública
se fundamenta en consideraciones de orden público.

Con respecto al ejemplo que nos trae esta �gl� cuando

los herederos cumplen con la disposición del testador, pagando

-11-
 un legado, a pesar de que el testamento no produce efectos civi­
·les, se entiende que los herederos pueden conocer los defectos del
testamento, pero quieren respetar la última voluntad del testador.
Una vez pagado el legado no podrían exigir su devolución, a�­
qUC? el testamento se anule, porque habrá surtido los efectos JU­
ríd1cos de una obligación ·natural.

Si se paga en ]a creencia de que el testamento cumplía con

las solemnidades legales, se trata de un error de derecho inexcu­
sable que da origen a ]a obligación natural, y por tanto, tampoco
cabe la. petición de restitución del legado.
4�- En este caso el fallo del juez extingue · la obligación
civil del deudor y tiene como fundamento la autoridad de la cosa
juzgada. Pero deja subsistente una obligación natural; porque el
fallo puede haberse dictado por error o por malicia del juez. Y
el demandado convencido más tarde que la deuda era realmente
efectiva la paga, en un acto de estricta probidad. Lo que pagó
el deudor en este caso se convierte en una obligación na.!ural que
produce el efecto de no poder pedir después, que se le devuelva
o repita el pago.
El último inciso de este artículo exige que, para que el deu­
dor que ha pagado, no tenga derecho a· pedir restitución de lo que
dio en pago, es necesario que se cumplan estos dos requisitos:
a)- Que el pago se haya hecho voluntariamente por el deudor.
Es decir que no sea producto de algún vicio general del
consentimiento (error, fuerza. dolo).
b)- Que el pago se haya hecho por quien tenía la. libre admi­
nistración de 'sus bienes. Esto es, por persona capaz.
CONCORDANCIAS: loe. 29: Arts. 1.490, inc. 29; 2.192;
2.223; 2.224 C. C.- N9 1<>: l.49Ó inc. 3'i; 1.732; N9 29: 2.416;
2.439; 2.445; 2.446; N9 3: 1.486; l.725;No. 4o.: 1.742 C. C-lnc.
Final: 1.489; 1494 C. C.
ARTICULO 1.514.- "La sentencia Judicial que �baza
la acción intentada contra el naturalmente obligado, no extingue
la obligación natural".
Hemos visto que la sentencia del juez que tiene autoridad
de cosa juzgada, extingue la obligación civil del deudor. Pero de-
- 89 -
ja subsistente la obligación natural, ya que la sentencia. dictada
rechazando la obligación civil no puede pronunciarse sobre la obli­
g.iclón natural, porque no ha sido ni podido ser materia del juicio.
En consecuenci� díg2,lo o no lo diga el artículo, las sen­
tencias judiciales nunca pueden extinguir la5 obligaciones natura­
les, que sólo surgen cuando se ha pagado voluntariamente lo que
no estábamos obligados realmente a pagar.
CONCORDANCIAS: Arts. 293; 316 y 317 del C.P.C.;
3; 1.513 del e.e.
ARTICULO l.515.--:- "Las fianzas, prendas, hi� y
dámulas penales constftaidas por terceros, para seguridad de es­
ta obligaciones, ftlclñn".
¿Qué eficacia tienen las obligaciones accesorias a una na­
tural?. Nuestro Código Civil sigue en esto la tradición romanista,
recogida después por la Ley de las Siete Partidas, en el sentido
de que las obligaciones naturales pueden ser garantizadas por me­
dio de una caución. Pero es requisito indispensable que la �­
rantía sea presentada por una tercera persona hábil que se obli­
garía civilmente, mientras el deudor principal estaría obligado só­
lo naturalmente.
CONCORDANCIAS: Arts.� 31; 2.262; 2.310; 2.333; 1.578;
2.265 c. c.
 CAPITULO VIII

OBLIGACIONE:, CONDICIONAL�S Y i10DALES

MODALIDAD� DE LAS OBLIGACIONES: CONCEPTO

El tratadista Luis Claro Solar no.5 trae el siguiente concepto, que
lo hacemos nuestro por su claridad y precisión: "Las modalidades
son maneras de ser especiales de que resultan para las obligaciones
caracteres paniculares que modifican sus efectos habituales. Las
modalidades principales son: la condición, el modo_ y el plazo.
También pueden considerarse modalidades: la solidaridad, la indi­
visibilidad, la aJternabilidad, la facultad de pago de una cosa por
otra; pero éstas sirven de base a otras clasüicaciones de las obli­
gaciones .... " (41).
Ya los romanos en la Instituta establecieron que toda esti­
pulación puede hacerse o puramente o pa.ra cierto día o bajo con­
dición; y más tarde en la Ley de las Siete Partidas (Ley 12, título
XI, partida 5S9), se distinguían tres clases de obligaciones: pura,
a plazo y condicional. Nuestro Código Civil establece reglas es­
peciales sobre las obligaciones que están sujetas a modalidade�; y
tales reglas modifican los principios de carácter general a que es­
tán sometidas las obligaciones llamadas puras y simples.
DISTINCION ENTRE OBLIGACIONES PURAS O SIM­
PLES Y OBLIGACIONES MODALES.- Llamamos obligaciones
puns o simples a las que no sufren ninguna modificación y sus efec­
tos son los del derecho común de toda obligación, como un con­
trato de compraventa celebrado al contado y sin estipulación de
plazo, modo, condic,ión o cláusula modificatoria alguna. Este con.­
trato surtirá todos sus efectos civiles inmediata mente de celebrado.

(41) Explicacionos de Derecho Civil Chileno y Comparado. Volumen v,

• Tcmo X, pág. 72.
-91-
 Lu oblipclones modales son las que so hallan afectadas
por modalidades diversas. Sus efectos normales soo modificados
accidentalmente. Como si el. mismo contrato de compraventa del·
ejemplo anterior lo celebráramos para pagarlo a plazo, o para que
surta efectos una vez cumplida, una condición.

LAS OBLIGACIONES CONDICIONALES: CONCEPTO.•

Obligaciones condicionales son las que dependen de una condi­
cf.ón, esto es, de un acontecimiento futuro o incierto, que puede
suceder o no.

La condición es una particular cuaUdad o modalidad de la

declaración de voluntild, que no tiene elicacia como tal sino de
acuerdo con una determinada circunstanciL
Los civilistas de la escuela alemana (Savigny, Keller, Wind­
scbeid) miran a la condición como una aatolbDüciéll de la volun­
tad declarada, ·con relación a los efect� del negocio jwí�. &
tanto--� los de la escuela italiana (Boofante, Covielo y Béma),
prefieren decir que la condición es una Pnftnct6a 9tablecida ·rm
el propósito de que la declaración de voluntad. dependa de ua acon­
tecimiento futuro e incierto. Tres son los reqnisitns �xigidos por
la doctrina para que haya condición: futuridad, inceneza y arbi­
trariedad.

a).- Faturidad Desde la época de los romanos se esta-

. bleció este req�:!o. Los hechos a que se refiere la condición �
nen � ser futuros, pocque los hechos y �tecimientoa del pre­
sente o del pasado no tendrían la virtnaJidsd de susrender los efec­
tos del acto jurídico. Como excepción, un hecho hil&6rico o un
suceso descooocido, pueden constituir condición, cuando la inten­
ción de las partes contratantes tiene por finalidad convertir en obli­
gación condicional la prueba de uno u otro hecho. Como si por
ejemplo alguien ofrece una suma de dinero a otra persooa en caso
do .que se 001Dpruebe que on 1a Segunda Guerra Mundial fueron
inmolados más de cinco milloocs de judfos (acootocimiento pua­
do).. O que en la Biblioteca Municipal de Guayaquil existen mú
de 200.000 volúmenes (presente).

De lo que deducimos que también hay hechos o acooteci.•

mientoa presentes o pasados, objetivamente inciertos, que pueden
constituir condición. Pero en tales casos las estipulaciones se re­
fiecen únicamente a la prueba del hecho o del acontecimiento.

-9-2-
 Otro caso de excepción al requisito de la futuridad lo en­
contramos en las asignaciones t�cntacias coodiciooales, por
cuanto la condición que consiste en un hecho !presente o pasado,
no sus�n.de el cumplimiento de la disposición. Si el hecho existe
ha exist1do, la condición se mirará como no escrita; así poc ejem­
.
�103 Juan asigna a su sobrino Enrique la cantidad_ de � S0.000
s1 es �e se recibe de Ingeniero, y Enrique ya ha obtenido su título
en vida del testador. En consecuencia, surte los efectos jurídicos
de � obligación pura y simple (Art. 1.121 C. C.). En cambio,
el articulo 1.122, al tratar de las condiciones que se imponen co­
mo para tiempo futuro, distingue dos casos: 19) Si el testador su­
po la existencia del hecho; 29) Si el testador no lo supo.

En e1 primer caso habrá que distinguir si el hecho puede o

no puede repeti.t:-se. Si puede repetirse, la ley presume que el tes­
tador exige su repetición, como realizar un viaje. Si no puede re­
petirse, como contraer matrimonio o graduarse de Abogado, 1e
considerará cumplida la condición.

En el segundo ca.so la condición se m.irará como cumplida

y la asignación se considerará pura y simple, cualquiera que sea
la naturaleza del hecho.

b).- lnceatea.- Para que haya condición, el �Ji­

to futuro debe ser incierto, pocque si existe la certeza de que el
acontecimiento se verificará con toda seguridad, no habrá condi­
ción sino plaz.o, como en el caso de que se contrate que la casa
de Pedro le será vendida a Juan, a la muerte de aquQ.

GiQrgi nos dice al respecto, que la incertidumbre del hecho

futuro es "el requisito más esencial de la condición, y la caract�
rística por la cual se distingue de todas las demás modificaciones
accidentales de las obligaciones". (42).

y añade que "no debe confundir la iaccrtidumbre del si,

necesaria para constituir la condición, con l& incerteu ·c1e1 �ndo)
propia sólo del término". (42).

a
l
A este �ropósito distingue: "19) La incertidumbre ,en· e
y en el cuáncln� como si dijese: 'Si el emperador de Prusia va •
ConstantinÓpla'; 29) Incertidumbre en el si, pero no-el cúndo, pot
ejemplo, 'Si Pío X lleg a al 25 aniversario de su pontificado'; �39)
Inc.ertidumbre sólo en el cuándo, v. g.: 'El día que mu.el'& el Sul­
tán reinante'. Sólo en los dos primeros casos adquiere la inca'·
-93-
tidumbrc el carácter necesario para �tituir . un� c�dición; en
el ten:ero no ea mú que un t6rmino puesto a la eJecuc16n o reso­
lución del: cootrato". (42).
e).- Amltrarledad.- Es también u,i requisito de origen
""'1&DOt Quiere decir la ccmdición debe tener por ñindamen-
lO·.la.libre whaorad � ,: partes o la libre decisión del testador-.
En cambio, tu· coodiclones derivadas -de ·1a ley no son ta­
les condiciones sino· elementos constitutivos o escociales del acto.
·o.ando, por ejemplo, el legislador disponga que un acto
jurídico, v"idarocnte fo�o, dejará de producir sus efectos si
tal o·cu11l' acontecimiento se produce, se dice que hay causa legal
resolutoria y no condición resolutoria.
Eite _requisito de la arbitrariedad ha sido recogido por có­
digos contemporáneos, como el Código Civil del Brasil, que en su
�culo 117 dispone: ''No se considera condición la cláusula que
no "derive exclusivamente de la voluntad de las partes .... " (43 ).
DIVERSAS CLASES DE CONDICIONES.- Según la doc­
trina tradiciopal, recogida por nuestro Código Civil, las condiciones
pueden ser de varias cl�s, a saber:
�)...- Considerando el aspecto bajo el cual es contemplada la

........
condición, es decir, si se espera que acontezca un hecho,
o. al contrario, que no acontezca, la ley las. divide en positivas y

•>-- En cuanto a su licitud, se clasifican en poslbles e imposibles.

Posibles las que no atentan contra lu leyes de la naturaleza
ffsica y adem�.son lícitas, esto es, permitidas poc la ley. Las impo­
·ml)Jes, p� � de hecho, @ de derecho como ya lo estudiaremos.

�� En. cuanto.· a su manera de reafizarse, esto es, según el pa-

pel conced•d� a la- volµntad de las partes, se clasifican en
poeestati1'M.. porque dependen de la voluntad del acreedor o del

de lu
" I + •

(42) _"fC9rí&
• e

Oblipciones. Tamo IV. N9 294, pá¡. 309.

'(45) Códíao Civil Brasilero, Cap(tulo 111. Art. 117.

-94-
deudor, casuales, las que �ndctl die 1a �Olunrad de un tercero o
de un acaso; y mixtas, las que dependen, en parte de la voluntad
del acreedor o del deudor y en · parte· de la voluatad de un terc«o
o del acaso.
�).- En cuant_o a su función práctica, las condiciones se clasi­
fican en suspensivas y resolutorias .. Las 111speml't'M son, por de­
finición, aquellas que mientras no se cumplen, suspcndeil. la ad­
quisición de un derecho, es decir, que subordinan a un hecho fu­
turo e incierto la existencia de la obligación. Las reeolatod• son
2.quellas en que por su cumplimiento se extingue un derecho, es
d<cir que la obligación nace con carácter provisional y está expues­
ta a extinguirse por el evento _de que la coodicióll se cumpla.
e).- Por su forma, tas condiciones . se clasifican en expresas y
tácitas. Expresas son las condiciones que se establecea. · en
virtud de una cláusula formal de la· conv�ión. O: del acto respec­
tivo. Tácitas las que se sobrentienden sin necesidad de una cláu­
sttla especial o de una declaración de voluntad. Asf por ejemplo,
cuando se vende la cosecha de cacao de. una hacienda o las aias
del ganado de la mism� se sobrentiendo la coadición: a • · que
nacieren.
FSTADOS EN OUE PUEDEN ENCONTRARSE LAS
CONDICIONES Y MODOS DE CUMPLIRLAS.- Tanto la con­
dición suspensiva, como la resolutoria, pueden encontrarse en uno
de estos tres estados: pendiente, cumplida o fallida.
La condición está pendiente mientras no se establezca ai el
hecho futuro que la constituye se verificará o no. Por ejemplo: si
la condición consiste en la llegada de· una persona a los 18 años
)' ésta . .tiene sólo 14,- la condición está pendiente.
La condición está campllda (tratándose de eoadld6a. _.
JK.Dlh'a):
t 9- Cuando se ha realizado el hecho positivo· cp, la coostituye,
si la condición es positiva, como si la caadición consiste
en matricularse· en Primer Curso de la · Facultad de Juri&­
prudencia de la Universidad de Guayaquil y se exln"be el
certificado de matricula;
29- Si el hecho no se ha verificado si es negativa, como si la
condición consiste en no saJir_ fu�r:a del país durante -el pre.
scntc año y se prueba � hc�o. .
-95-
 Si la 000dici6o es ft90latorla, se entender, cumplida cuan.
do se produce el evento previsto en la misma, como si por ejem­
plo. Juan reaoe una cantidad de dinero con tal que no contraiga
matrimonio basta que se gradúe de Bachiller; y se cua antes de
Uepr al sexto curso de educación media.

La condición est, falllda: 1) Cuando llega a 5er cierto que

el hecho positivo que la constituye, no se rcaliz.ará, corno si Pedro
ofrece comprar rma casa cuando reciba la herencia de su padre
Y &te lo deshereda; 2) Cuando se realiza el hecho positivo contra­
rio a la coodición negativa, como si la condición consiste en no
talar los árboles y éstos son talados; 3) Cuando ha expirado el t�r­
lllino dentro del cual el hecho positivo ha, debido realizarse y no
se ha rca.liz.ado, como si la condición consiste en graduarse de doc­
tor en jurisprudeucia en el término de seis años a partir de la ce­
lebración del contrato, y han transcurrido siete y no se ha gradua­
do; 4) Las condiciones suspensivas que no se cumplieren en el lap­
so de quince afios se entenderán fallidas.

EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES CONDICIONALES.•

Como la condición consiste en un hecho que puede realizarse o
no 9 es indispensable (para que la condición se cumpla) que dicho
hecho se realice íntegramente.

Pothier sienta la regla de que el cumplimiento de la condi­

ción es indivisible, aún en el caso de que el objeto de )2, condición
sea UDa cosa divisible, como si alguien me lega un terreno con la
condición de que yo entregue una suma de dinero a su heredero.
Si yo �rego sólo la mitad del dinero, no quiere decir que tenga
derecho a la mitad del terreno. ''La obligación quedará en suspen­
so hasta, el cumplimiento total de la condición". (44).

Para determinar los efectos de las condiciones, debemos dis­

tinguir entre la condición suspensiva y la resolutori� en las diferen­
tes situaciones o estados en que pueden encontrarse.

EFECTOS DE LA CONDICION SUSPENSIVA.- El efec­

to de esta condición es suspender la obligación que de ella depen­
de, hasta que la condición se cumpla o se repute cumplida.

Al respecto Pothier nos dice: "Hasta ese momento nada

(4-0 Tratado de Ju Obligaciooe... .Jl. 1. Potbier. Blbliogri.fica Omc:b&.

P4 127.
-96-
 es debido: no hay más que esperanza de que babr, una deuda"
(45).
En tanto qu_e Josse�a.nd, Colín y Capitant y otros, estiman
que el acreedor baJo cond1c1ón suspensiva tiene, en cierta medida,
derechos actuales.

La verdad es que si· el acreedor condicional no tuviera sino

esperanus� no seria protegido por la ley.

. Y al efecto nuestro Código Civil da por establecida la exis­

tencia de acreedor y deudor desde que la convención se celebra.

Pendiente la condición suspensiva, el derecho del acreedor,

así como Ja obligación del deudor. forman parte de su patrimonio,
activamente respecto del primero, pasivamente respecto del segun­
do. Son, por lo mismo, susceptibles de cesión, novar.ión y trans­
misión hereditaria.
Cumplida la condición, la obligación produce todos sus
efectos, como si hubiera sido pura y simple, a partir del momento
en que ha sido cootraida. Pothier decía que "el cumplimiento de
la condición tiene un efecto retroactivo al tiempo en que se con­
trajo d compromiso" (45).
EFECTOS DE LA CONDICION RESOLUTORIA EX­
PRESA.- La condición resolutoria no afecta a ta adquisición de
un d�bo, sino a su extinción. Mientras la condición resolut�
ria está pendiente, el acto o contrato produce todos sus efectos,
como si fuera puro y simple.
.
Las condiciones resolutorias -decía Pothier- "son aque­
llas que son puestas, no para s uspender la obligación h�ta su cum­
plimiento, sino para hacerlas cesar cuando se cumplen. Una obli­
saci6n contratada bajo una condición resolutoria es, pues, perfec­
ta. desde el instante del contrato" (46).
No es, por lo tanto, el derecho el que está suspenso, mien•
tras está pendiente la condición resolutoria, sino la resolución del
derecho adquirido.

(45) Tratado de lu Obligaciones. R. J. Pothier. Bibliográfica Omeba.

Páa. 128 •.
(46) Tratado de las Obligaciones. R. J. Pothier. Bibliográfica OmcbL
P,a. 130.
-97-
 Pero a quien ha transmitido derechos o cosas bajo condi­
ción resolutoria debe reconocérsele la facultad de ejercer las me­
didas conservatorias necesarias para la protección de sus d�rechos
eventuales. La condición resolutoria cumplida, o producida ex­
tingue ipso iure, poc su sola verificación, el contrato, juntamente
con las obligaciones que de él se derivan.
Es decir, el solo cumplimiento de la condición resolutoria
produce el efecto retroactivo de colocar a, las partes en la situa­
ción que tenían en el momento de contratar, como si el contrato
no so hubiere jamás celebrado.
Como consecuencia, surge la obligación de restituir lo que
se hubiera entregado en virtud de la obligación resuelta.
EFECTOS DE LA CONDICION RESOLUTORIA TACI­
TA.- La condición resolutoria tácita no la estipulan los contra­
tantes. Se halla sobrentendida, por disposición de la Ley, en los
contratos bilaterales, en caso de que uno de los contratantes no
cumpla lo pactado, y el otro si. El contratante que cumplió puede
pedir, a su a-rbitrio, la resolución del contrato o el cumplimiento
del mismo, con indemnización de perjuicios. (Art. 1.532 C. C.).
INTERPRETACION DE LOS ARTICULOS 1.516 a 1.536
DE NUESTRO CODIGO CIVIL.- ARTICULO 1.516.- "Es
oblr.wMa �oadldonal la que depende de una condición, esto es,
de • acOldedmlento futuro que puede suceder o no".
El artículo contiene el concepto de obligación condicional:
la que dep�nde de una condición ¿Y qué es una condición? Un
acontecimiento futuro, que puede suceder o no. No puede haber
condición en un acontecimiento pasado ni presente. La futuridad
es uno de los requisitos exigidos por la doctrina, para que exist�
condición. Los otros son: la incerteza y la arbitrariedad, como
ya lo estudiamos.
CONCORDANCIAS: Arts. 1.120, 1.121, 1.122, 1.237,
1.446 c. c.
. ARTICULO 1.517.- "La condici6n es positiva o negativa.
Lapo •tva consiste en que acontezca Wlll c068; la negativa, en que
um cosa DO acontexa"•
.
Considerando el aspecto bajo el cual es contemplada la
coodición, esto es, si se espera que un hecho acontezca,, se llama
-98-
condición positiva. Ejemplo: te daré 5.000 succes si ganas el afio.
Si �-e espera que el hecho no acontezca, se llama condición nega·
tiva. Ejemplo: Juan recibirá 10.000 sucres si en este año no salo
del país.
CONCORDANCIAS: Arts. 1.518, 1.519, 1.S2S C. C.
ARTICULO 1.518.- "La condición podtlva debe NI' &1-
�a y moralmente posible".
Es fisicamente imposible la contraria• las leyes de la .....,
raleza física; y moralmente imposible, la que consbte en 1111 be­
cho prohibido por las leyes, o es opuesto a lu buew coatawbnia
o al orden público.
Se mirarán también como lmposlbles la qae elt6a ceare.
bidas en ténnlnos lninteligibles".
La condición positiva, es decir aquella que consiste en que
acontezca un he�ho, debe ser física y moralmente posible.
Es físicamente imposible la contraria a las leyes de la. n.­
turaJeza físi� como si la condición consiste en volverse invisible
una persona. Y es moralmente imposible o imposible· de derecho,
la que consista en un hecho prohibido por las leyes, como nego­
ciar con sustancias estupefacientes; u opuesto a las buenas COltUm­
bres, como andar desnudo por la calle; o al orden públicor GOIDO
hacer apología, del delito.
Se . consideran también imposibles las coodicioacs redac­
tadas en términos ininteligibles, por cuanto se ignora ea. qM «m-
sisten.
CONCORDANCIAS: Inc. 19: Art. 1.517 C. C.
Inc. 29: Arts. 1.124, 1.125, 1.143, 1.504 inc.
. 39 c. c.
lnc. 39: Art. 1.115 C. C.
· .· ARTICULO 1.519.- "Si la condicl6n es negativa de -
cosa físicamente impo&ble, la obligación es pan y simple. Sl coa.
siste en que � acree:ctor se ab�oga de un hecho Inmoral o pro-
hibido, vicia la disposición". . ..
Si se pone coµio condición, por ejemplo, no tocar el sol,
será negativa de una cosa físicamente imposible y en con.secuen-
-99-
cia se mira como si no existiera tal concli�jón, es decir, la obliga..
ción se toma pura y sumple. Pero si la condición consiste en que
Pedro no mate a Ju2.s11, la disposición quedará viciada, porque no
se puede premiar a alguien por sujetarse a los cánones legales y
rnorales.
CONCORDANCIAS: Art. 1.517 C. C.
ARTICULO ! .520.- "Se llama condición Potestativa la
que depende de la voluntad del acreedor o del deudor; casual, la
que depende de la voluntad de un tercero o de un aca5o; mix�
la que en parte depende de la voluntad del acreedor, y en parte
de la voluntad de un tercero, o de un acaso".
En cuanto a su manera de realizarse, es decir, según el pa­
pel que se concede a la voluntad de la.s partes, las condiciones se
cl.asitican en potestati�·as porque dependen de la voluntad del acre­
edor o del cleudor. Ejemplo: Alberto promete a Milton 2.000 su­
eres si éste le cuida su casa durante u.na quincena (voluntad del
acreedor).
En caso de que Luis decida, vender su biblioteca, preferirá
a Ricardo como comprador (voluntad del deudor).
Casuales son las condiciones que dependen de la voluntad
de un tercero o de un acaso, es decir, no dependen de la volun­
tad de las partes contratantes. Ejemplo: Si el hermano de una de
las p�es se va a Salinas (voluntad de un tercero); si Enrique m�
re antes que Pablo (del acaso).
Mtslas, son las condiciones que dependen, en parte de la
voluntad del acreedor o del deudor, y en parte de la voluntad de
un tercero o del acaso.
El artículo que comentamos omite inexplicablemente al
deudor en el concepto de las condiciones mixtas.
Ilustrando- con ejemplos estas condiciones tenemos: Ernes­
to vende su propiedad a, José si éste se casa con Marta (voluntad
del acreedor y de un tercero); Gonzalo dona una casa a Eduardo,
si éste se recibe de Arquitecto (voluntad del acreedor y del· acaso);
Si Arturo :se casa con Yolanda, compra la casa, de Francisco (vo­
luntad del deudor y de un tercero); Jorge compra la casa si se saca
la lotería (voluntad del deudor y del acaso).
CONCORDANCIAS: Arts. 1.516, 1.521 C. C.
100-
 ARTICULO 1.521.- "Son -•• las obHpdllaes contra•
qUc \ (das bajo ana C'CM1cticióa potestativa que Cfl'Dliste ea la mer.a vo-
�al�� luntad de la persona qae • obllp".
"Si la condición consiste ea - beebo vohmtario de cual•
...... de las � •aldni".
En realidad la condición potestativa debe de� cómo la
que depende de un hecho voluntario del acreedor o del deudor y
no de la simple voluntad de uno u otro. Así, por ejemplo: si yo
me comprometo a entregar 1.000 succes a Diana, si quiero, tal
obligación será nula. Es diferente que me comprometa a entr�
t;árselos si me voy mañana a Quito. Porque tendré que pagar si
salgo de viaje al sitio y en la fecha previstos. En caso contrario
no deberé nada.
CONCORDANCIAS: Arts. 1.520, 1.724, 1.72S C. C.
ARTICULO 1.522.- "La condición se lla1D8 saspewiva
111, mientras DO se cmnple suspende la aclq11iaición de 11D derecho;
y ft80lutoria, cuando por • c-umpliodeato se estinpe 11D dencbo".
Ya vimos en la parte doctrinaria que, en cuanto a su fun­
ción práctica, las condiciones se clasifican en suspensivas y re­
solutorias. No vamos a repetir la explicación, pero si a ilustrada
con ejemplos. FJ padre de Eusebio le donará una casa si éste con­
trae matrimonio. Mientras Eusebio no se case estará en suspenso
�u derecho de reclamar la casa (condición suspensiva).
Doy a Julio en comodato un departamento de mi casa, ubi­
cada en tal parte, hasta que salga del país. Si Julio sale del país
se extingue su derecho de hacer uso gratuito del departamento
(condición resolutoria). Sin embargo, es necesario declaración ju-
dicial para que el contrato quede resuelto.
CONCORDANCIAS: Arts. 715 1 1.128, 1.676, 1.140. 1.530,
l.610 N9 109 C. C.
ARTICULO 1.523.- "Si la condición suspensiva es o.se
hace Imposible, se tendni por fallida".
A la mlsnia regla se sujetan las condiciones cuyo sentido
y eJ modo de cumplirlas son enteramente ininteligibles.
Y Jm condiciones lndoctivu a hechos ilegales o inmorales.
-101-
 La eondlci6n reeolutorla que es lmposlble por• naturaleza
o iMJdlti&lhle, olndacti••
a un becbe Ilegal o lmnoral, • tenchi por
DO escrita"•

La condición suspensiva puede ser imposible desde el mo­

mento de la celebración del contrato, como si . éste consiste· en ne...
gociar mercaderías de contrabando; o hacerse im�ible después,
como si }a condición consiste en contraer matrimonio con María
y ésta se muere.

En ambos casos, la condición se tendrá por fallida; es de­

c.ir, se entenderá no cumplid� o sea que deja insubsistente la obli­
gación. Lu condiciones (suspensivas) cuyo sentido y el modo de
cumplirlas. son completam�nte ininteligibles, se sujetan a la misma
regla de que se tienen por fallidas, esto es, no cumplidas. Y así
mismo las condiciones suspensivas que induzc.an a hechos ilega­
les .o inmorales.

Tratándose de condiciones resolutorias los efectos jurídicoa

son completamen�e distintos porque aquí el acreedor adquiere in­
mediatamente un derecho que puede ejercerlo desde el primer ins­
tante. Y mientras � pendiente_..la condición no es el derecho el
que esa en suspenso, sino 1a resolución d� derecho adquirido.
En comccue� la condición resolutoria imposible por su natu­
raleu o ininteligible o inductiva a un hecho ileg� o inmoral, se
tendrá por no escrita, tornándose la obligación en pura y simple.

Supongamos que se entregue a una persona � 100.000,óo

con tal que no viaje a Júpiter. Como por su naturaleza la condi­
ción es imposible (en la actualidad), se tendrá por no escrita y di·
cha persona seguirá disfrutando de los &! 100.000,oo.
. . .... .. '
CONCORDANCIAS: lnc� tQ: Arts. t.S18 y l.��� C. C.
Inc. 29: Arts. 1.143 y 1.518 C.C.- Inc. 49: An. t.S22 C.t:-
ARTICULO 1.524.- "La regla del artículo precedente, in­
ciso primero, se aplica aún a las di sposiciones testamentarias. A­
sí cuando la condición es un hecho que depende de la voluntad
del asignatario y de la voluntad de otra persona, y deja de cum­
plirse por algún accidente que la hace imposible, o porque la o­
tra persona de roya voluntad depende, no quiere o no puede
cumplirla, se tendrá por fallida, sm embargo ele que el asignata·
rio haya estado, por su parte, di spuesto a cumplirla. Con todo,
si la perso na que debe prestar la asignación se vale de medios

-102-
que la condición no pueda cumplirse., o para que bt otra penona
de cuya voluntad depende en parte su cumplimieato, ao coopere
a él, se teodní por cumplida".

El artículo contiene una regla general ilustrada con un ejem­

plo_, Y � excepción a dicha regla. La regla general se remite al
inciso pnmero del Art. 1.523 que dice: "Si la condición suspensi­
va. es ? se hace imposible, se tendrá por fallida (no cumplida) y
d�Jará. �subsistente la obligación. &ta regla se aplica aún a las
d1spos1c1ones testamentarias. Luego viene el ejemplo que ilustra
la regla general.

Haremos más objetivo dicho ejemplo para mejor inteligeo.­

cia de la disposición.

Supongamos que el testador deja un legado consistent e en

un terreno para Pedro, con la condición de que éste se case con
su sobrina Graciela. Este hecho depende de la voluntad del asig­
nat.ario (Pedro) y de la voluntad de otra persona (Graciela). Y
s; deja de cumplirse por un accidente que hace imposible la con­
dición (se muere Graciela) o porque la otra persona de cuya vo­
luntad depende, no puede cumplirla (Graciela está casada secreta­
mente con otro) o no quiere cumplirla (Graciela no desea casarse
con Pedro), la condición se tendrá por fallida, a pesar de que Pe­
dro haya, estado dispuesto a casarse con Graciela.

En el segundo inciso encontramos la excepción a dicha· re­

gla. Continuando con el ejc.mplo anterior, diremos: un hijo del
testador, que debe pagar el legado a Pedro se vale de medios ilí­
citos para que la- condición · no pueda cumplirse y quedarse con el
legado: manda, a matar a Gracie}a, o indispone a Pedro con ella,
diciéndole que es un tenorio, que está entregado a los vicios y
entonces Gracieia se vale de esos motivos y no quiere �arse con
Pedro, a pesar de que hay de por medio un legado. En definiti­
va, no coopera para cumpli r con esa condición, por ·los medios
iiicitos de que se valió el que tenía que prestar la asignación. En
este caso excepcional, la condición se tendrá por cumplida y la
obligación se tornará pura y simple.

CONCORDANCIAS: Arts. 1.523, 1.117, 1.120, 1.127,

1.536 C. C. , n
ARTICtJLO 1.525.- "Se reputa haber fallado la condi­
cl6n positiva o haberse cumplido la negativa cuando ha llegado

-103-
• ser cierto que no se eledua--' el acont�hn.-o que la eoastlta­
y� o C'uando ha expirado el tiempo dentro del cual el acontec.­
miento ha debido verifkane, y no se ha verificado.

La condición suspendva que no se cumpliere en el lapso

de quince años, se entenderá fallida; y la condición resolutoria que·
D() se cumpliere en el mismo tiempo, se entenderi no w:rlta, a
menos que, en ano y otro caso, sea la muerte de om persona, ano
de los elementos ele la condición".

Se estima que ha faliado ]a condición positiva, cuando exis­

te la prueba de que el acontecimiento que constituye la condición
no va a poder cumplirse.

Supongamos que la condición consiste en que Juan se case

con Maria y María ha contraído matrimonio con otro.

Se entiende que se ha cumplido la condición negativa cuan­

üo se ha verificado el acontecimiento que constituye la condición.
Como si la condición consiste en no construir una pared y quien
se había comprometido a no hacerlo, la construye.

O cuando ha expirado el tiempo dentro del cual el acon­

tecimiento ha debido verificarse y no se ha verificado. Lo. que sig­
nifica que las condiciones están sujetas no sólo al modo ele cum­
plirse, sino al tiempo dentro del cual deben cumplirse. Como si
la condición consiste en graduarse de Abogado dentro de tres años
de la celebración de la obligación y este tiempo ya ha transcurrido
y quien debe cumplir no se ha graduado. Aq� también ha fa­
llado la condición positiva.

El segundo inciso establece el lapso dentro del c ual se en­

tenderá fallida una condición suspensiva que no se cumpliere, por­
que si en el contrato no se ha establecido el tiempo dentro del cual
debe cumplirse la condición, tampoco se entenderá aquél indefi­
nido. La ley señala este tiempo máximo en quince años.

Tratándose de condición resolutoria. los efectos jurídicos

son distintos. Si no se cumple en quince años el evento previsto
pa.ra que quede sin efecto la obligación, la condición se entenderá
no escrita, es decir. a partir de ese momento se considera la obli­
gación como pura y simple y, en consecuencia, no se afectará el
derecho adquirido.

-104-
 Hay una excepción, tanto para las condiciones suspensivas
como para las resolutorias: Si la condición consiste en esperar la
muerte de una persona, el límite del tiempo señalado anteriormente
no se tomará en cuenta.
CONCORDANCIAS: lnc. 1 c:>: Art. 1.517 C. C.
ARTICULO 1.526.- "La condki6n debe ser camplida
del modo que las partes han entendido probablemente que lo fue­
se y se presumirá que el modo más �ional de cumplirla es el que
han entendido las partes. Cuando por ejemplo, la co�d.ición con­
siste en pagar una cantidad de dinero a una penona que está bajo
tutela o curaduría, no se tendrá por cumplida la condici611, li se
entrega a la misma persona, y ésta la disipa".
Este artículo dice relación con el tema: cómo debe cumplir­
se la condición y sienta una regla de interpretación de las condi­
ciones: debe predominar la intención de las partes contratantes,
antes que lo literal de la� palabras empleadas en redactar la obli­
gación condicional.
Incluso establece una presunción legal: que el modo más
racional de cumplir la condición es el que han entendido las partes.
El artículo concluye con un ejemplo, que lo podríamos
ilustrar así: supongamos que la condición consiste en pagar cien
mil sucres a un menor impúber oue se encuentra bajo tutela. ¿Po­
dría entenderse que estos cien mil sucrcs se los va a dar en manos
del menor?
Nunca, porque W1 elemental senti90 co1nún nos baria ver
que el menor podría hacer uso indebido de esa suma de dinero.
El tutor del menor será la persona que está llamada a recibir le­
gítimamente en su nombre.
CONCORDANCIAS: Inc. l c:>: Art. 1.603 C. C. Inc. 29:
Arts. 1.527, 448 e.e.
ARTICUI...O 1.527 .- "Las condiciones deben cumpli rse
literalmente, ea la forma convenida".

· ' . · Al parecer hav una contradicción entre los artículos 1.526

y 1.527 de nuestro Código Civil, ya que el 1.526 establece como
regla que debe predominar el interés de las partes contratantes '
antes que lo literal de las palabras empleadas.
-10S-
 Y el 1.527 determina que las condiciones deben cumplirse
literalmente, en· la forma convenida.
Pero no hay tal contradicción, puesto que este artículo no
se refiere a la naturaleza de los bech� en que consisten las con­
diciones, sino a ·1a manera de cumplirlas. Así por ejemplo: Juan
vende a Pedro un terreno en 300.000 sucres y convienen en que
Pedro ponga 100.000 1Ucres al año siguiente; y l 00.000 suc�es al
ténnioo de 18 mesee desde la fecha de la venta. Pedro tendra que
cumplir la obligación condicional exactamente como se ha conve­
nido.
El origen de este artículo está en el hecho de que nuestra
legislación se separa en �te punto del derecho romano y del _de­
recho francés donde se autorizaba el cumplimiento de una obliga­
ción por equivalencia, lo que ha desterrado nuestro derecho con
esta disposición.
CONCORDANCIAS: Art. 1.526 C. C.
ARTICULO.- 1.528.- "No puede exigirse el compli­
mkao de la. oblipd._ condicional, sino verificada la condición
totaJmeat.,. Tode lo que se hubiere pagado antes de efectuarse la
condid6a ••611-ensiva, podrá repetirse mientras no se hubiere cum-
plido".
Desde . la época de los romanos se estableció que las con­
diciOQCS son indivisibles en cuanto a su cumplimiento.
Pondremos un ejemplo: Alberto se C6Qlpromete a entregar
a Gustavo 60. 000 sucres, a condición de que éste le entregue un
jueao de maebles de comedor compuesto de una mesa y diez si­
llas. Si Gustavo pretende entregarle ocho sillas� no tendría valor
fa coatratación. Si Alberto ha entregado ya 30.000 sucres por
concepto de adelanto, tendrá derecho a pedir que se los devuelvan.
CONCX>RDANCIAS: Arts. 1.522, 1.538 C. C.
ARTICULO l.529.- "Si antes del cumplimiento de la
coadld6a � cosa prometida pene" sin culpa del deudor, se ex•
tlua• la oblipci6a; y si por culpa del deudor, éste �e halla obli·
pelo • p•pr el precio, y a la indemnización de perjuicios.
Si la cosa existe al tiempo de cumplirse la condición, se
clebe ea el e8tado en que se encuentre, aprovechándose el acreedor
-106-
de los aumentos o mejons que baya recibido la coa, sin estar
obligado a dar mú por ella, y sufriendo su deterioro o 4isa•B1111•
dón, sin derecho alguno a que se le rebaje el precio; alTo qae el
deterioro o disminución proceda de culpa del deudor. Ea elte ca­
so el acreedor podrá pedir, o que se rescinda el coatnto, o qae
se le entregue la cosa; y además de lo uno o de lo otro, teadn
derecho a indemnizació� de perjuicios.
·
Todo lo que deMroy� la aptitud de la coa pan el ol,leto
a que según su naturaleza o según la coa•end6a se dest!•, • ...
tiende destruir la cosa".
Este artículo trata de los riesgos de la cosa prometida, en
las obligaciones condicionales suspensivas, ya que en el lapso en­
tre la celebración del contrato y el cumplimiento do l� condición,
la cosa puede perecer, o porque se destruye, o porque detaparc­
ce, o porque se extingue.
Entonces habrá :que establecer si perece sin culpa del deu­
cior" (en cuyo caso se extingue la obligación) o por su culpa; en este
segundo supuesto el deudor estará obligado a pagar el precio, m4s
la indemnización de daños y perjuicios. Así por ejemplo: Luis se
obliga a entregar su caballo a Ernesto si éste le compra un lote
de terreno. Antes de efectuarse la compra del terreno, el caballo
se muere, sin culpa de Luis. En este caso se extingue la obliga­
ción de Luis. Pero si Luis lo mata o lo vende a otra persona, al
m �ento que Ernesto compra el terreno tiene derecho a exigil' el
precio_ del caballo más la indemnización de perjuicios.
El segundo inciso de este artículo parte del supuesto de que
la cosa existe al momento de cumplirse la condición. Entoacea
habrá que establecer si ,la cosa no ha sufrido ningún deterioro, si
se ha deteriorado o si más bien ha experimentado aumentos o mo­
joras. Para tales efectos se establece una regla de carácter gene­
ral: la cosa se entregará en el estado en que se encuentre, aprove­
chándose el acreedor de los aumentos o mejoras, o sufriendo su
deterioro o disminución.
Pero hay una excepción a la regla: si el deterioro o disminu­
ción procede de culpa dt:l deudor, e! acreedor puede � cual­
quiera de estos dos caminos: o pedu- que se resuelva Oio que se
rescinda) el contrato o que, de todas maneras, se le entregue la
cosa.. Y en ambos casos podrá exigir el pago de la indemnización
de perjuicios que corresponde.
-107-
 Por ejemplo: un testador dispone la. venta de una hacienda
a su sobrino Juan, en caso de que éste ·se gradúe de Ingeniero
Agrónomo. Mientras tanto, la tendrá en fideicomi� su sobrino
Pedro. Al tiempo en que Juan se gradúa encuentra que la ha­
cienda tiene más terrenos cultivados. nuevos caminos, puentes, ca­
su, etc. No estará obligado a dar más a Pedro, se aprovechará
de los aumentos o mejoras que ha experimentado la cosa. Pero
puede ocurrir también que,, al tiempo de su graduación, encuentre
ciertos deterioros: casas en mal estado, cultivos desaparecidos, etc.
No podrá, en este caso, exigir que se le rebaje el precio, a menos
que pueda probar que los deterioros o disminuciones han sido oca­
siona.dos por Pedro, pudiendo entonces pedir o el cumplimiento
o la resolución del contrato, más la indemnización de perjuicios.
El último inciso aclara que para que se entienda destruida
la cos� no es necesario su extinción total.
Si la cosa pierde la aptitud para el objeto a que se destina,
se entiende que se destruye, como si alguien vende o alquila bajo
condición una sala de cine y se destruyen los aparatos de proyec­
ción, aunque permanezcan intacta$ las butacas, el escenario, los
cortinajes, etc.
CONCORDANCIAS: Inc. 19: Arts. 29, 1.184 inc. 19: 1.713,
l. 714, l.715, l.S99, l.600 C. C.
lnc. 29: Arts. 678, 1.128, 1.633, 1.532, l. 725 inc. 39 C. C.
ARTICULO 1.530.- "Cumplida la condición resolutoria,
deberi restifeine lo que se hubiere recibido bajo tal condicióo, a
menos que ésta haya si.de puesta en favor del acreedor ex:dusiva­
mente, ea cuyo caso pocln � si quiere, renunciarla: pel'O es­
. ,,
tará obligado a dedan.r su dete,,.,ioación, si el deudor lo es.i-
gaere.
En este artículo tenemos los efectos jurídicos de la condi­
ción resolutoria. Hemos visto que al momento de celebrarse un
contrato con condición resolutoria, el acreedor adquiere inmedia­
tamente un derecho que puede ejercerlo desde el primer instante.

Y una vez cumplida la condición tendrá que devolver lo

'1Ue hubiere recibido bajo tal condición. Así por ejemplo, una
p�rwna recibe un terreno, siempre que no abandone el país. Si
lo abandona, se extingue el derecho que tenía en el terreno que le
habían dado.
-108-
.puesta Hay una excepción: a mcnos que la condición haya sido
en favor del acreedor exclusivamente; como si por e�m­
plo, c.ados, antes de ausentarse del Ecuador, vende su automó­
vil !1.Luis con J?IClO de reuovem. en caso de que Carlos regrese
a vivir en el paus. Al cabo de dos añas Carlos regresa. Este pue,­
de renunciar al derecho que el cootralo le coo.6ece y no recorq.­
prar el automóvil; pero Luis podr' exigir' que Carla. declare su
determinación de volver a comprar o no.

CONCORDANCIAS: Arts. 11. 1.517, 1.S22 C. C.

ARTICULO 1.531.- "Veri&adll - condid6o resolu­
toria, no se debefta los Indos percibidos en el tlem¡M' intermedio,
salvo que la ley,. el testador, el dN?azt, o los cOlll1:ntaates, lel'ÍII
los casos, hayan dispuesto lo contnuio".
Aquí encontramos otro efecto jurídico de la condición re·
solutoria, en relación con los frutos. E'J artículo establece una re·
gla general: no se deberán los frutos percibidos en el tiempo in­
termedio entre la peñec:ción del contrato y el cumplimiento d,.
ta condici6D.
Es decir, que quien tiene la cosa en su poder no tiene pot
qué pagar tales frutos en caso de que se produzca el evento pre
visto ea la condición iaolutoria. Pero hay cuatro casos de e:1
cepción a esa. regla, en los que si habría que restituir los frut�
a) Si hay una disposición legal al respecto; b) Si et testador l•
ha �o en su testamento; e) Si el donante así lo exige; d
Si las partes contratantes lo han convenido así expresamente.
CONCORDANCIAS: Arts. 680, 1.020, 1.128 inc. 39
1.140 c. C.
ARTICULO 1.532.- "En los contratos blWenles va ea,
TIN-lta la coaclldón resolutoria de DO camplirse por 1IDO do lo,
cGilb....,,_ lo pactado. }

Pero, en tal cuo, podrá el otro coatrata,,te pedir, .a ·su

arbitrio, 0 la resoladón o el ('ompUc rindo del eOIIICnto, coa ba-
demoizadi4n de perjuicios"•

Este artículo . trata de la con�ici�n resolutoria tácita, a la

que nos referimos en la parte doctrioaria.
-109-
 En los contratos bilaterales, es decir en aquellos en que
ambas· partes contratantes ae obligan recfprocarnente, va enVUC'lta
la condición resolutoria, lo que quiere decir que ae encuentra tá­
cita, sobrentendida; m- caso de que uno de los contratantes !lo
cumpla lo pactado y el otro ya lo ha.ya cumplido. Y aunque ne
estf expresamente estipulado en una de las clá11$ulas del contra­
to, DaSta ·quo uno. do loe contratantes ao cumpla lo pactado, par&l
q :Je se resuelva el contrato, esto' es, para que quede ain efecto.

Pero el otro. contratante, es decir, el contrataDlC' que cum­

plió, podrá pedir a su arbitrio, o la resolución. que extingue los
UCJ"f rhos do la parte que DO cumple, O el cumplimieato del COD­
tndO. y ca albboa casos con da-echo a indemnización. �e perjui-
cios, esto -, e1· · dafio emeqieme J el lucro cesaore.

CONCORDANCIAS: loe. 19: Arts. 9, 1.482, 1.469, 1.585

c. c. Inc. ,29: Arts. 1.588, 1.599. 1.600, 1.840,. 1.843, 1.893,
2.032, e c.
AR.TlaJLO 1.533.- "St el ... llelJe ... cea ••1111 · •
pino, o .... coadld6a aaspemi••
o ,...,,.., .. 1 11 ' ..
babñ c1enc1ao de nimA:auta co ha 111a11.1 P11•1111ons • ....
- fe".

Blt6rminoel ....... tieaemtainr.erpntaci6n:elpcopi&=

ta.rlo de un mueble bajo . amdieióD aaspa...._ o raolutaria;· o· el
que debe entregar la caaa ·mueble a oc.ro • cierto pluo. Lepl­
meate no puedo enajenar �- coaa, esto ea, 'ftDlleda. pcmnatada e
donarla a un tercero.· hasta· CI cunl'!!:,imlo de la CODdicxa. o el
vencimiento del plazo. Pero si de- -- lo hace� y el tercero ad­
quirió de buma fe es decit, creyendo babeda � de quien
tenía facultad de eaajenarJa. � derecho a no - ser pertmt.do
en el doutinio do la cosa.

Ea decir, que quien cumpli6 la condición auspensin,. o

��benefició con la condición resolutoria. o quiea esperó 4;l
wocam�nto del plazo, no t.cadr'daecho a seguir' acción reivin­
dicatoria contra dicho tercero. a· m,:ons que le ptad>e . mala fe.
P�ro_r:iddarb�a�ar · indemni��deel.�oa y pe¡j "clol a. qaiea
procc;w6 1trariamcnte, enaJ�UAU\a,J b1e11 ·· •ueble CD. �
tancias que no debía hacerlo.

CONCORD�CIAS: Ans.,9S3, 957,951. 7�1. 1.781.. C- C.

-110-
 ARTICULO 1.534..- �¡ ti qae clehe aa bM• a:We bajo
condición, lo eaajeaa, o lo grava coa ldpoteca o w,t.a•P•ehre, no
pocln ft90lyene la enajewióa O graw...,.., IÍDO CUfCd"> la COO­
cliciÓD constaba ea el título ---,1
·�--.0t imaito • .,..,_
-*-.1n.
....... por es-
c......... puvaa;a •
-:..
-- 'Ll.1--"

En la misma forma como interpretamos el artículo l .533�

�ebemos entender la frase li el qae debe. Como aquí se trata de
inmueble. y la enajenación de éstos se hace por eecritura pública,
la ley exige que la condición en base a la c::ual se debe entregar
el i�mucble a una determinada penooa. conste en el título res­
pectivo, esto es, en la �itura pública otocgada coaforme a la
ley y debidamente inscrita en el Regialro de }a. Propitdad- Es
c:t-ficiente en con.secuenci� la redacción del artículo que dice:
"imcrito u otorgado por eacrit11111 a-lllka".
Si la condición no consta ea la escritura. pública y quim
debe el inmueble lo enajena o lo grava COll bipak,Ca o sccviduln­
br�, el teccero que compró o en CUJO faYOC se lia gravado el �
mueble, no puede ser perturbado en su dominio o en su dececho
real, mediante la resolución de la enajenación o gravamen.
CONCORDANCIAS: Arts. 1.767. 1Dc. 2'. 1.781. 1.843,
1.848 .. 1.8S2, 876, 2.333, 2.335, 2.336, 2.342, ,::_ C ..
ARTICULO 1.535.- "El denicllo ._. � q11e faPe
ce ea el iatenalo elltre el CGiiiiláMO coa&11- ... J ti • iY I h
de la condld6a, se bw tro a - •e • 11 .Ml.. Y. le· IS s •cale
COII la oNipdóa del .....,..

Ea npl ao se aplica a la r:is ±•e• C.111

' - .. - -
...... .

ni a las do cioa• eabe 'rivoa.

•,
El acreedor poclñ IOlk ·- ....... • .•
proridendes cODKatadYIIS aecearlas". . . '
Este artículo se relaciona con la transmisión & los �
chos y obligaciones por causa de muerte. Así �- ejemplo, por
contrato coodiciomf Gonzalo promete vender a· Guillerino, lD1
gran lote de terreno en Salinas, si Guillermo �ema � -� el
cerramiento de todas las propiedades que Geliwálo·:. tbe ·en Gua­
yaquil. Si mucre Gonzalo y Guillermo cumple. leJ prauw,ticJo. los
herederos de Gonzalo tendrán que- vender a Gu18act-0- el IGte de
terreno en Salinas. Lo mismo si muere Guillet� sus hr..rederoe
.podrán cumplir la ·condici6D y oxigir do Gom:a1o lá \felda del te-·
rreno.
-111-
 La excepción a la regla es en el caso de las asignaciones
testamentarias y las donaciones entre vivos que se rigen por Jas
disposiciones contenida en el título IV de) Libro 111 del Código
Civil. El óltimo inciso lo interpretamos en el sentido de lo que
puede hacer el acreedor que está esperando cumplir ona condi·
ción para gozar de una cosa, ya que en el intervalo podrían pa­
sar muchas cosas.

Suponpm� que se trata de cumplir la condición de gra­

duarse de Abogado para reaoir una hacienda. Mientras tanto, et
que la tiene en su poder podría estar sacando todo el ganado, ta­
l ando todos los árboles, desmantelando la casa de hacienda; en­
tonces ¿� le va a entregac cuando se cumpla la condición?
¿Sólo el terreno?.

Por ello la ley ha previsto que el acreedor solicite al juez

que se tomen las-providencias conservatorias necesarias; que se
haga un inventario y que se designe a una persona para que con­
trole que no se use la cosa en forma desproporcionada a lo pac·
ta.do.

CONCORDANCIAS: loe. 19: 1.018, 1.147, C. C. lnc. 29:

Arts. 1.027, inc. 29, 1.128, l.18S, C. C.

ARTICTJLO 1.536.- "Las dispolldoDes del tftulo IV del

Libro m sobre �nes.- ·tesamentarias, coadld,ocal"eS o mo­
dales, se a� a -185 . OODVmcioaes ea lo que ao fhll** ron . lo
dispuesto en los artículos precedeót�.'
..
qµ�
' '

Es normá -general de. -derecho, en el conflicto entre una

ley general y una especial; prime la -��ial.
•
I
� "'1 • ., • •

Las disposiciolld especfales s�re convenciones condicio­

nales y modales ·se encuentran en el Capítulo VIII del Libro III
de . este Código, sierppre . que n9. �,vgnen con )as que hemos es­
tudiado en este cap1fulo .. :

CONCORDANCIAS: Arts. 1.120 inc. 3.9; 1.459, 1.524 C. C.

OBLl�ACIONES MODAl,ES.- Hemos visto que las prin-

.
cipal�. modalidades que pueden afectar a las obligaciones son:
cond1c1�n, modo y pla.w. El m<><;to es una especie de convención
accesona que es meramente acctdental en una obligación. Para
Rafael Coello Serrano "Es la única verdadera modalidad que en-

- 112 -
 r
contramos ��!1yendo sobre las obligaciones puras y simples, ya
q�e Ja cond1c1�n el término SO'l más que eso, limitaciones o re�­
ll:lcc1�n�: restncc1ones propiamente dichas con el término; reqw­
s1tos indispensables para la existencia del vínculo jurídico, c,;n la
condición''. (47).
Estas convenciones accesorias, modalidades o modos, re­
sultan de mu� �ifícil clasüic�ión, por su variedad, a tal punto
que en la practica pueden adoptar tantas formas, cuantos sean
los casos concretos que pueáen presentarse. De ahí que a pesar
de que el Título IV del Libro IV de nuestro Código se denomina:
"De las Obligaciones Condicionales y Modales", no define el mo­
do, ni se refiere a. él ni a las obligaciones modales en rúnguno
de sus artículos , a excepción del Art. 1.536 que se remite al Tí­
tulo IV del Libro 111 sobre asignaciones testamentarias condicio­
nales y modales.
La principal preocupación de los juristas se encamina a es­
tablecer una distinción entre modo y condición, que tienen mu­
chos puntos de contacto. Todos los escritores coinciden en que,
mientras la. condición es suspensiva y no coercitiva, el modo es
coercitivo y no suspensivo, lo que signüica que -la obligación mo­
dal no impide la adquisición del derecho. El goce del derecho
se puede obtener dando caución de que se cumplirá el modo.

o t. páa. 237.
(47) Efectos de las Obligaciones. Tom
-113-
 CAPITULO IX

OBLIGACIONES A PLAZO

CONCEPTO DE OBLIGACIONES A PLAZO.- El tra­

tadista Luis Claro Solar nos trae el siguiente conceptC': "Obli­
gación a plazo. es la que está sujeta a la modalidad d� un plazo
que afecta a su ejecución o a la duración de sus efectos'\ (48 ).
La doctrina seneral está conforme en que las obligacio­
nes a plazo, son las que · contienen cláusulas por las cuate� se
difieren o se limitan en el tiempo los efectos de un act.o jurídico.
Es decir que toda obligación a plazo- contiene cláusulas mediante
las cuales la obligación no se va a cumplir en el momento de
la celebración del contrato, sino que se va a düerir, quiere decir
postergar su cumplimiento en el tiempo; o en su defecto la cláu­
sula o cláusulas modificatorias de la obligación, van a limitar
el tiempo en que deben durar sus efectos.

CONCEPTO DE PLAZO.- Los tratadistas del derecho

civil nos dan diversos conceptos de plazo. Pothier utilizando el
vocablo término nos dice que "es un espacio de tiempo conce­
dido al deudor para saldar su obligación" (49). Giorgi lo define co­
mo "un evento no incierto al cual someten las partes el principio
o el fin de la ejecución del contrato". (50).

(48) Erplica....,-jones de Derecho Civil Chileno Y Comparado.- Volumen v..

Tomo X.• Pá¡. 263.
(49) Tratado de las Obligaciones. Bibliográfica Omeba.- Pq. 131.
(SO) Teoría de las Obli,aciones.- Tomo 49 N9 390.

-115-
 El artículo l.537 de n:ueatro C6di80 Qvil DOS dice: "PJ
·oo ,,
pla7.0 es la época que se fija oara el cumplimiento de la obli­
gac1 ....•

Pero esta definición peca de incompleta porque el plazo

puede afectar ·bien sea al cumplimiento o ejecución de la . obriga­
ción o bien a su duración o extinción, por lo que una definición
más apropiada, sería: plazo es la época que se fija para -el cum­
plimiento de una obligación o la duración de un derecho.

SEMEJANZAS Y DIFERENCDAS ENTRE OBLIGA•

CIONES A PLAZO Y CONDICIONALES.- Podemos resumir­
tu CD la forma siaweote;

SEMEJANZAS.-. 1) Ambas modifican los efectos del ac­

to o con.trato sujeto a mooaJidad,
Es decir que tanto las obligaciones c ondicionales como las
a plazo no s�n puras .o simples; están sujetas a una modalidad
(coadici6n o plazo) y en consecuencia modifican los ef� nor­
males del acto o contrato.
2) Ambas contienen un acontecimiento futuro. Vimos que
las obligaciones condicionales (sean éstas suspensivas o resol�
rias) dependen siempre de un acontecimiemo futuro, no .de un
acootecim� presente Di paqdo. Con rmldla mayor raz6D tra­
tándose de obligaciones a plam-
. 3) Tanto el acreedor condicional como el acreedor a pla­
zo, pueden solicitar medidas conservatmlL -.Es decir, ·mientras se
espera el cumplimiento de la condición o el vencimiento cid pla­
zo, la persona que debe entregar la.cosa � estar gastmldola
o U.4i:ándola de manera arbitraria. EntQDCCS quien espera el cum­
plimiento de la condición o el vencimiento del plaw para entrar
en uso y ·goce de este derecho, tiene todas las atribucioocs para
solicitar medidas conservativas de la cosa para el evento de que
so cumpla la condición o para cuando llegue la época señalada
para la exigibilidad de la obligación.
DIFERENCIAS.- 1) Las obligaciones condicionales
contienen un r.,.:ontecimiento · incierto; las a plazo, u:n acon-
·tecimiento : cierto. & decir. la condición puede cumplirse o
no. Precis amente para que se cumpla o no se cumpla es que en
el contrato se señalan las cl�usulas respectivas. En las obligaciones
a plazo, en cambio, el plazo deberá llegar necesariamente; sólo
habrá que esperar el transcurso del tiempo.

-''�-
 2) La condición (cuando es saspe,awva) suspende el DACt·
miento del derecho. El plazo suspende su exigibilidad.
En e� _primer caso no nace el derecho mientras no se cúm­
pla la. condición. En el segundo caso, el derecho surge junto con
la obhgac1ó�, pero el cumplimiento efectivo de la misma se di­
fi� en el tiempo.

. 3) Lo qu� se paga antes de cumplirse la condición es sus­

ceptible de ·repetirse; en cambio, lo que se paga antes del venci..
miento del plazo no es susceptible de reptición.
· . ...
P�� ejempl(!: en el caso de una obligación condicional, si
la condición cODSiSte en hacer un viaje, para recibir una surna
de dinero, la persona que está ofrecieo4o la suma de dinero pa­
ra que se realice el viaje puede adelantar parte de esa suma, pre­
cisamente para facilitar el viaje; pero si el viaje no se realig,, en­
tonces como es lógico, quien adelantó el dinero tiene derecho a
recJamar su devolución o repetición, ya que la condici6n no fue
cumplida.
Tradodose de una obligación a plazo, los efectos jurídicos.
son diferentes. Si Ud. debe la suma de treinta mil sucres y tiene
que pagarla dentro de seis meses, a pesar de que la obligación
no es exigible, decide pagar quince mil sucres .No podrá venir
a los cuatro meses el deudor- a pedirle a su acreedor que le de­
vuelva los quince mil sucres, con d pretexto de quo va a pagar
la totalidad de la deuda cuando se cumplan - los seis meses pac­
tados.
PRINCIPALES CLASES DE PLAZO.- a) Atendiendo a
• odien el plazo puede ser: convencional, legal y judicial.
Plazo COlffeacional es el que surge de la ..c()Jlvención, es
decir, del acuerdo de las partes contratantes. Tiene-·su origen en
el contrato. El plazo convencional puede ser: exp� o 1'cito.
Expnso el que está estipulado en un� de las cláusulas del
contrato. Es decir, en el mismo contrato se dice que se va � �UD>
plir dentro de un año, por ejemplo, o que dentro de un ano de>-
jará de tener sus e�ectos el contrato.
T6dto es el indispensable para cumplir la obligacióD:. Pero
también resulta de la intención d� los. contrat�tes. Por e1en1plo:
solicito la compra de ta colección Jurídica de Lws Caro Solar, en

-117-
una editorial chilena y celebramos un contr�o por medio del cuai
yo doy tal cantidad de sucres poc la colCCC1ón.
Supongamos que en el contrato no se diga nada con re
pecto al plazo en que debe cumplirse dicha obligación. Y o en/·
el dinero y pago al contado ¿cuál será el plau>? Aquí chs_ervarn:
lo que so ll�a plazo tácito: _aui:ique no está expresado. en el
contrato se entiende que es el iruhspensable para el. cumphn.aieru
de la obligación, esto es, el tiempo que sea necesano para tra�
portar los libros según la vfa convenida.
Plazo lepl es el que surge de la ley, el que �
ñala la l�y. En nuestro Código Civil, no _es muy frccucn.
te que el legislador señale plazos, pero �em� <?ttar �o ejemplos
el dispuesto por el �- 2.130 del Código Civil que dice: ''si no
se hubiera fijado término para el pago, no habrá derecho de e�¡.
girlo sino después de los diez días subsiguien� � la entre�a". o
el caso del Art. 1.846, dentro del pacto com.1sono, en que dice·
"si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convcniuo:
se resuelve ipso facto el contrato de ven� el comprador podrá, si�
embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo más tarde, en J�
veinticuatro horas subsiguientes a la notificación judicial de la
demanda''.
En cambio, en el Código de Procedimiento Civil encontra­
mm aran cantidad de ejemplos de plaz.o leg� y de manera espe­
cial en los términos que la ley señale para la sustanciación de los
diferentes juicios.
Pino jaclrlnJ es el fijado por el juez. Pero la regla �eneral
es que el juez solamente está autoriz.ado para fijar plazos cuand11
la ley lo faculta para ello, y lo podría hacer sea a través de una
providencia o de una sentencia.
El inciso segundo del artículo 1.537 de nuestro Código Q.
vil sienta esta regla general, al decir: ''No podrá el juez, sino en
casos especiales que las leves designen, señalar plazo para el cum­
plimiento de una obligación. Sólo podrá interpretar el concebido
en t&minos vagos u oscuros, sobre cuya inteligencia y aplicación
discuerdan las partes''.
Ejemplos de plazos judiciales encontramos en los artículos
200, 421, 968, 1.144 y 2.131 de nuestro Código Civil.
b) Segéa ms efectos el pla:m puede ser: suspensivo o re­
solutorio.
-118-
 Plazo IIISpemivo es
,�!;¡ qu e su nde o posterga el ejer-
ciclo de un derecho O el cum . cnt!> despe
ta a la existencia de la �blifac ón smo una obligación. No afec­
plo un pagaré a noventa d as �e a fecha, a su ejecución. Por ejem­
por veinte mil sucres.
La obligación de paga r estaí suma 1 de dinero existe, desde el mo­
mento en que se contra·J Pero su e da postergada
�·
hasta la llegada del día flJ jecucióo que
ado•

. .
Plazo resolutorio O e�tu�iv� es el ue fija la época en que
cesará la obliaac · 6 · E decir, hm1ta_ la d qració n de la obligación.
u
Por ejemplo en ;c: co:itr tos 1e soc�cdad, en que se fija de ante­
mano hasta. cuánd o va ; ª sociedad; en _el �ntrato de arren-
damiento' en que. se f"�a �arl
•J Q Pazo que dura dicho contrat.o· y has-
ta e1 c?nt_l'ato de �nta vitalicia, que subsiste hasta la mu�rte del
bencfic 1ano.

. e) Ea c�o a� 'poca
de sa realb.adón, el ptam se cla-
sifica en detcnmnado e indeterminado.
Plazo ckta::wa«f _., es aquel que, de antemano, se sabe cuan­
do ha de llegar: el 14 de Enero del proximo año· o en dos años
a partir de la fecha dd contrato.
Pino iladdn ipL.ado, es aquel que no se sabe cuando ha
de llegar; o en otras palabras: se sabe que el hecho que lo cons­
tituye ha de ocurrir, pero no se sabe cuando, como íen el caso en
que el deudor, se obligue a ejecutar la prestación el d a de la muer­
te de una pasona.
Ciertos autores suelen aplicar a los plazos determinados o
tos. Pero, en es­
inddaotioados, los calificativos de datos e illcw
puesto que existe la
tricto smtido jurídico, todo pluo es cierto, n el término o época
certeza de que el hecho se verificará, au o.queAdemás. � - plazo no
m que ha ·de suceder est á in�ete � in �
n, smo a su exigibihdad por
electa a 1a existencia de la obhgac1ó
parte del acreedor.

-119---
 -
a) Atendiendo a
IU oripn
PRINCIPAi.ES

CLASES b) Sq6D IUS

efectos
DE

PLAZO e) · En cuanto a ta determinado

6poca de m indetenninado
reaJizaci'-

EFECTOS DEL PLAZO SUSPENSIVO.- Para estudiar

los efectos del plazo suspensivo e.1 necesario distinguir las situa­
ciones que se presentan antes del vencimiento (pendiente el plazo)
o después del vencimiento (cumplido el plazo).
1) Ames del ..-encimiento.- Aunque la obligación ya exis­
te, el acreedor a plazo, por regla general ,. no· tiene todavia un de­
recho exigib� es decir no puede demandar por vía judicial el
cumplimiento de la obligación. La regla general: es� señalada en
el inciso primero del artículo 1.539: ne,1 ¡,aJº de la obligación no
puede exigirse antes de expirar el plazo.... ' E.1te viene a� el efec­
to fundamental del plazo suspensivo, antes del vencimiento.
Otros efectos importantes son:

a) La imprescriptibilidad. del crédito, es decir qu mientras

el pluo suspensivo cst�. pendiente no puede correr la �ripción
que se funda en el abandono o inacción del acreedor, ya que esta
inacción está determinada por la existencia del plazo;
b) No puede haber compensación durante el plazo, ya que
las obligaciones no son actualmente exigibles (Art. 1.699 NQ 39); .

_ �) El acreedor puede soli!=itar medidas conservativas, aunque

el legislador no haya cstablcc1do este efecto; pero si el acreedor
condictonal puede pedirlas, a pesar de que la obligación no exis­
te mientras está pendiente la condición, es obvio que al acreedor
a plazo (cuyo derecho si existe, ya que tiene un crédito cierto) no
puede ncá.rsele que exija la conservación de- la cosa antes' del
vencimiento del plazo.
--120-
 2). �és del YeadmL11110. Es decir, cumplido d pla-
zo, l_a obligación se hace exigible y judicialmente ejecutable y se
C?ns1dera desde es� �?mento como pura y simple. En consecuen­
cia corre la prescnpc1on y puede verificarse la compensación le-
gal.
E� DEL PLAZO RESOLUTORIO.- Como et pla­
zo ,resolut;0no f1Ja la . época en que c�ará la obligación, mientras
este pen�ente la obh�ación surte los mismos efectos que si fuem
pura Y simple, es decir, la obli�ción no se afecta. Si se trata de
un contr�to de soci�dad, la sociedad funcionará plenamente; si de
arrenda.nu�nto, seguirán vigentes las obligaciones de arrendador y
arren�a�o; etc. Pero. su . vencimiento ocasiona de ·pleno derecho.
la ext1nc.io n de la obhgac16n, pone fin a su eficacia futura. Pero
no tiene efecto retroactivo. Por ejemplo si Pedro d.ebe pagar a
Juan una renta vitalicia, con la muerte de Juan cesará la obliga ción
de Pedro.
EXTINCION DEL PLAZO.- El plazo puede extinguirse
por una, cualquier� de estas tres situaciones: por el veocirniento,
por la renuncia o por la caducidad.
EL . VENCIMIENTO es la forma general u ordinaria de
extinguirse el plazo y tiene luJ?;ar cuando acaece el hecho futuro
y cierto, previ�to en la obligación o en el contrato. Es decir, que,
por regla general, la obligación debe puarse el día del vencimie n­
to del plazo, ni antes ni después.
LA RENUNCIA DEL PLAZO se verifica cuando el deu­
d<.'r paga anticipadamente, es decir, antes de vencerse el plazo;
equivale a una renuncia porque se entiende por regla general, que
el plazo r.a sido establecido en favor del deudor y lratánd�c de
un de-recho que mira sólo al interés de la persona a quien 5e con­
fi�re, puede ella renunciarlo. Pero esta regla genen!l tiene �us e�­
cepciones en los casos contemplados en el artículo 1 . 540 de nues­
tro Códig� Civil, es decir, cuando el testador o las partes han dis­
puesto lo contrario. o que la anticipación del pago ac�nce al acree­
dor un perjuicio que por medio del plazo se propu�o manifiesta­
mente evitar, o cuando quiera hacerse el pago por consignación.

LA CADUCIDAD DEL PLAZO la dispon� la ley en los

casos especiales contemplados en el artículo 1.539, reconociendo
al acreedor el derecho a ejecutar su crédito a pesar de que no esté
vencido el plazo.
- 121 -
 LJ ru6a o el fundamento de esto� según Pot:hier, es que
el pazo que el acreedor concede al deudor se funda en la con
ruma de su solvencia; no siéndolo, falta el fundamento
, del pla7.o,
y m&e · se acaba, caduca (S 1).
Y como fundamento de carácter práctico la quiebra o la in-­
lOlvencia del deudor, o la disminución o extinción de las caucio--
1!91 o garantías podrfan exponer al acreedor a sufrir graves e irre-­
� r�rdidu si va a esperar en estos ca�os la �xpiración del
� para accionar.
INTERPRETACION DE LOS ARTICULOS 1.537 A
l.S41 DE NUESTRO CODIGO CIVIL.-ARTICULO 1.537.­
"El plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la obli­
gacion y puede ser expreso o tácito . Es tácito el indispensable
para cumplirla.
No eodrá el juez, sino en casos especiales que las leyes
designen, senalar plazo para el cumplimiento de una obligación.
Sólo podrá interpretar el concebido en términos vagos u oscu­
ros, sobre cuya inteligencia y aplicación discuerden las partes,,.
En su primer inciso este artículo nos trae el concepto de
plazo y su clasificación en expreso y tácito.
llanos
visto que el concepto es incompleto, porque el pla­
� DO a6lo tiene relación con et lapso o época en que debe cum­
pline o ejecutarse la obligación (plazo suspensivo) sino con su
d uración o extinción (plazo extintivo o resolutorio).
También es incompleta la clasificación, como se desprende
del estudio doctrinario que hemos· hecho sobre las principales cla-­
ses do plazo.
La clasificación que trae este artículo está relacionada so­
l&mlllte con el pl_az.o convencional, que a su vez atiende a uno - de
101 aspectos del plazo (su origen). Y en tan restringida clasifica-­
ciÓII· sólo nos da el concepto de plazo tácito.

. " E'J �gundo inciso se refiere al plazo judicial, pero sin in-
cluirlo dentro de la clasificación. Más bien sienta una regla gene-

(51) Tratado de las Obligaciones.- Bibliográfica Omcba.- Pág. 133.

- 122-
ral en el sentido de que el juez sólo está autorizado para se�ar
plazo en los casos especiales señalados expresamente por las o­
yes.
Y en cuanto a la facultad de interpretar los plazos, la ley
sólo faculta al juez a interpretar los que están concebidos en tér·
minos vagos u oscuros, siempre que las partes no estén de acuer·
do sobre su inteligencia y aplicación; porque si estuvieren de acuer­
do no podrá el juez interpretarlos, por más oscuros que le parezcan.
CONCORDANCIAS: Inc. 19: Arts. 33, 34, 35, C. C.
Inc. 29: Arts. 18, 200, 421, 968, 1.144, 2.131, C. C.
ARTICULO 1.538.- ''Lo qae se ,-aa antes de cumpline
el plazo, no esü sujeto a restitnd6n.
Esta regla no se aplica a los plaz� que tienen valor de
condldoncs''.
Pagar antes de cumplirse el plazo equivale a renunciar un
derecho por pane del deudor, porque, por regla general se entien­
de que el plazo se ha establecido en beneficio del deudor. Y de
acuerdo con el artículo 11 de nuestro Código Civil ''Podrán re­
nunciarse los. �erechos conferidos por las leyes, con tal que sólo
miren al interés individual del renunciante y que no esté prohibi­
da su renuncia".
En consecuencia el deudor puede renunciar al plazo y cum­
plir anticipadamente la obligación; pero una vez que ha cumplido
no podrá .pedir la restitución de lo pagado, alegando que todavía
no ha vencido el plazo. Como si Manuel debe a Gonzalo cien mil
sucres a seis meses plazo. Luego de dos meses Manuel hace un
buen negocio, o recibe una herencia, o se saca la lotería y paga
los cien mil sucres a Gonz.alo.
No podría Manuel a los tres o cuatro meses pedir que Gon­
zalo le reintegre sus cien mil sucres en vista de que no se ha ven­
cido aún el plazo.
En doctrina se �onsidera que si hay prueba de que se ha
procedido por error de hecho, sí se puede repetir lo pagado, con
los respectivos intereses.
Ciertos tratadistas piensan que si se trata de oréstarno
de dinero a intereses, la renuncia del plazo por parte dei deudor
da derecho a exigir l.95 intereses correspondientes al plazo renun­
ciado.
- 123 -
 El inciso segundo trata de los plazos que tienen valor de
condiciones, es decir, no hay tal plazo aunque así lo parezca por
las palabras empleadas en el contrato o convención. Lo que en
realidad h,,y es una condición. Como si por ejemplo Juan ofrece
a María cincuenta mil sucres el día de su matrimonio con Carlos.
Aunque parece plazo, en el fondo es una condición por SlL carac­
terística de incertidumbre, ya que María puede o no contraer ma­
trimonio con Carl06. Si se ha adelantado a María veinte mil su­
eres y al final se casa con Enrique, Maria tendrá qúe devolver
o restituir dicha suma de dinero.
CONCORDANCIAS: Inc. 19: Arts. 1 t, 1.540, 2.222, C. C.
Inc. 29: Arts. 1.528, 1.133, 1.135, 1.136, C. C.
ARTICULO 1. 5 39.- "El pago de la obligación no puede
exigirse aates de expirar el plazo, si IM> es:

19- Al deudor constituído en quiebra o que se halla en

notoria insolvencia.

29-- Al deudor cuyas cauci� por hecho o por culpa su­

ya, se bao extinguido o han disminuído coasiderablemente de va­
lor. Pero, en este caso, el deudor podrá reclemer el beneficio del
plazo, renovando o mejorando las cauciones".

· El artículo contiene una regla de carácter general: el pago

de la obligación no puede exigirse antes de expirar el plazo. Pero
esta r�a tiene su excepción en los casos de caducidad del plazo,
en que se reconoce al acreedor el derecho a ejecutar su crédito
aún antes del vencimiento del pla7.0. Estos. c·asos, cuyo fundamen­
to ya hemos .analizado en la parte doctrinaria, son dos:
19- Al deudor constituído en quiebra o que se halla en
notoria insolvencia. Los efectos jurídicos varían en uno y otro
caso. Pueden ser constituídos en quiebra sólo los comerciantes ma­
triculados. Un deudor civil, en cambio, puede ser sometido a con­
curso de_ acreedores que declare su insolvencia, en caso de que
no pague. Tratándose de quiebra la caducidad del plazo se pro­
duce en el momento en que el juez, dicte el auto de quiebra y no
antes, aunque baya cesado en el cumplimiento de sus obligaciones
can los acreedores.
En cambio, para el deudor civil la ley es más exigente: bas­
ta la insolvencia notoria, es decir bastaría que se abra el concurso
de acreedores y se dicte el auto inicial, o bastaría que el deudor

- 124 -
solicite al juez, suspensión de pagos .9 cesión de bien�; o simple­
mente que se pruebe que su pasivo es superior· a su activo.

29- La disminución o extinción de cauciones también es

otra causal para la caducidad del plazo.
Caaci611 es cualquier obligación que se contrae _para la se­
guridad de otra obligación propia o ajena. Son especies de cau­
ción: la fianza, la prenda y la �ipoteca (Art. 31 C. C.).
Pero si el fundamento de esta disposición radica en. q�e el
acreedor tiene derecho a exigir su crédito antes del venc1DUento
del plazo porque ya no estaría garantizada suficientemente �� deu­
da, está demás que �e exija que la extinción o la clismir.. uc1on del
valor de las cauciones deba ser por hecho o culpa del deu�or.
Además, en la práctica es difícil imaginar un caso en que la fian­
za se haya extinguido o disminuído de valor por culpa o hecho
del deudor; ni tampoco en el caso de la prenda, que, como sa­
bemos, permanece en manos .del acreedor (a menos que se trate
de prenda especi211 de comercio, o prenda industrial, o agrícola).
De modo que para mayor garantía del acreedor debe suprimirse la
frase: "por hecho o culpa suya".

Pero si las cauciones se han �..<tmguido o disminuído con­

siderablemente de valor, el deudor todavía puede dar otras cau­
ciones, como nuevas prendas o hipotecas o aumentando las ya
constituidas, etc, con tal de seguir gozando del beneficio del plazo.
CONCORDANCIAS: Numeral I 9: Arts. 547, 548, 549,
(.;. P. C. Art. 1.012 C. Com. Numeral 29: Arts. 31, 2.202, 2.31O,
2.333, c. c.
ARTICULO 1.540.- ''El deudor puede renunciar el plazo,
a menos que el testador haya dispuesto, o las partes eMipulado lo
contrario, o que la antcipaci6n del pago acarree al acreedor 1111
perjuicio que por medio del plazo se propuso manifiesta mente evi•
tar, o cuando quieta hacerse el pago por consignación.
En el contrato de mutuo a interés se. observará lo dispuesto
ea el artículo 2.134".

El artículo establece una regla general, que ya la hemos

estudiado en la parte_ �octrinaria: �l deudor puede renunciar el pla­
zo. Pero por excepc1on, no podra hacerlo en los casos siguientes:

- 125 -
 19- Si el testador ha dbpaesto lo evutanio es decir si ha
exigido en el testamento que no se renuncie. Por ejemplo: si Juan
antes de morir hace testamento y dispone que sus hijos paguen un
legado a Enriqueta al año siguiente de la muerte del testador. Los
herederos no podrán renunciar el plazo pagando antes el _ legado.
29- Que las partes coatnYantes hayan estipulado que no
podrá renondane el plazo. Tendrán que cumplir porque, en con­
formidad con el artículo 1.588 de nuestro Código Civil, todo con­
trato legalmente celebrado es una ley para los contratantes.
39- Cuando la anticipadón del pago acaa1ee al acreedor
un petjuido que pOI' medio del plazo se propuso menffi-estameate
evitar. Como si un comerciante en juguetes, en el mes de Mayo,
celebra un contrato para que le envíen de EE. UU. gran cantidad
de ellos a fines del mes de Octubre, especificando que no puede
recibirlos antes de esa fecha, por cuanto no tiene donde al.ma.oe­
narl�. Si la casa exportadora· se los envía en el mes de Septiem­
bre o antes, por ejemplo, �taría acarreándole a este comerci�tc
un perjuicio que precisamente quiso evitar con la redacción de la
cláusula de contrato a plazo, en los términos ya señalados.
49- Cuando quien hacerse ej pago por comignadón, ya
que la consignación debe ser precedida de oferta y para que ésta
sea válida, si la obligación es a plazo, debe haber expirado el
plazo (Art. 1.643 NC?· 39, C. C.).
59- Cuaindo se ha celebrado un contrato de iiiUGk) a In•
terés, ya que en éste caso se entiende que el mutuo no es sólo
�n beneficio del mutuario �,no ':tmbién c!�I mutuante. El mutuario
podrá pasar la caotidad prestada antes del término estipulado en
el contrato, siempre que pague todos los intereses, a menos de
convención cóntraria.
CONCORDANCIAS: Arts.: 11, 1.130, 1.537, 1.538, 1.642,
1.643 N9 39, 2.126, C. C.
ARTICULO 1.541.- "Lo dicho ea el Título IV del Libro
m sobre asignaciones t� a dút, se aplica a las conven•
ciones''.
Es decir, en lo relativo a plazo�, términos o días impuestos
por el testador y de los que dependa el goce actual o la extinción
de un aerechQ..se aplicarán las reglas generales que se establecen
en este capítulo, salvo las reglas especiales contenidas en los ar­
tículos 1.131 a 1.138 de 11uestro Código Civil.
CONCORDANCIAS: Arts.: 1.130 a 1.138, C. C.
- 126 -
 CAPITULO X

OBLIGACIONES ALTERNATIVAS

ORIGEN.- Las obligaciones alternativas tuvieron su ori­

gen indiscutible en el derecho romano, aunque los juriscoosultos
de Roma no nos dieron un concepto unitario de estas obligacio­
nes debido a su preferencia por el enfoque procesal de las rela­
ciones jurídicas. Pero sus reglas, que fueron evolucionando desd�
el derecho clásico hasta el justinianeo, quedaron establecidas en
forma definitiva en el Digesto y han servido de base a legislacio-.
nes posteriores.

Más tarde, estos preceptos fueron recogidos por el derecho

español, cuando Alfonso el Sabio los reprodujo en las Siete Parti­
das (título 11 de la Partida. 5a.).
Posteriormente estas disposicion� se han incorporado a ca­
si todos los códigos civiles contemporáneos, lógicamente con algu­
nas variaciones.
· CONCEPfO.- Obligación alternativa es aquella en que
su objeto está constituido por dos o más prestaciones �ue se deben
disyuntivamente, de modo que pagando una de ellas se extngue la
obligación respecto de las deipás.
¿Cómo se reconocen en la práctica las obligaciones alter­
nativas?. Se reconocen por el empleo de la conjunción disyuntiva
o, o por el empleo de términos como: uno de estos. Ejemplos: Pedro
se compromete a entregar un lote de terreno o trescientos mil sucres;
me obligo a dar uno de estos toros (el toro A, el toro B o el to­
ro C).
El . objeto puede ser homogéneo (como en ·el último ejem­
plo citado) o heterogéneo (prometo construir una cancha de �-
- 127 -
toncesto o pagar una suma de dinero). Y la alternativa puede re­
ferirse al objeto mismo de la obligación o al lugar del pago.
En conclusión, en las obligaciones alternativas hay. certi­
dumbre de objeto, pero incertidumbre en cuanto a la elecc16n de
la prestación.

CARACl"E.RES.- Las obligaciones altemati �as tienen los

siguientes caracteres:
1 o.- Pluralidad de las _pre���i:ies en � o�lig3:�ón, pe­
ro una so18= e� el pago.- & decir, hay una sola obligac1on, pero
con objeto. múltiple; y se extingue dicha obligación mediante el
pago de una sola de las prestaciones.
29- Las presiaciones son independientes enCre sí.- Esto
quiere decir que si una de las cosas alternativamente debidas pe­
rece, se extingue, -desaparece, etc., siguen debiéndose-alternativamen­
te las otras cosas para �r cumplir con la obligación.
39- Eatrafiau an derecho de opción, qm peede estar • car­
so del deudor, del acaeedol' o de un tercero.- Es decir existe el de­
Jtccbo de elegir con cual de las prestaciones debidas se pagará la
obligación. Y este ·derecho puede COttesponder al deudor (por re­
jda general), a1 acreedor o a un tercero. Mientras no se ejerza este
derecho, el objeto de la obligación permanecerá incierto.
_ 49- Hecha la elecd6n, la obllpchSn se eoncrtG a la pres­
tad6a �� Una vez hecha ·la elección se produce la ficción ju­
ñdica de que la obligación jamás tuvo otro -Objeto que el elegido,
y la obligación alternativa se toma, desde este momento, en pura
y simple, puesto que se concreta a la única prestación que ya se
eligió.
ELECCION: FORMA Y EFECTOS.- ¡.Quién debe elegir?.
La· regla general es que la elección corresponde al deudor, prin­
cipio . que tuvo su . origen en el derecho romano y que se basa en
la .�ción establecida en la hermenéutica• roma,Ml de que el
que se obliga quiere lo menos. Esta regla que aparece en el inci­
so segundo del artículo 1.543 de nuestro Código Civil es univer­
salmente aceptada.
Pero el derecho de elClir que tiene el deudor es renun­
ciable, porque sólo mira al interés individual del renunciante y no
- 128-
 �á . prohibida su �e:nuncia, por no estar comprometido el orden
publi co en la elecc1on. En consecuencia las partes pueden conve.
nir en el contrato, dejarla librada al acreedor o a un tercero.

El principal efecto de la elección es convertir la obligación

alternativa en una obligación de cosa cierta. Ademú la elección
e·, irrevCX:able. Verificad� la elección en una sola prestación, las
demás de1an de estar SUJetas a la opción del deudor o a las pres­
taciones del acreedor.
¿Cuándo y cómo se considera realizada la elección? Para
contestar esta pregunta hay que tomar en cuenta dos situ�iones:

. 1) La el�ci6n _c_onaponde al d�.- Só)o se tendrá por

real1�da con la CJec� de una de las J>reSt:aciones. Es decir� no
bastana co!1 una decl��16n verbal, por cuanto si la cosa perece, �
pesar de dicha declarac1on, el acreedor podría exigir la entrcoa de
la otra. e:,

2) La elección cOlftsponde al aaeeclor o • un tel'CerOr­

Se considerará realizada la elección con la simple manifestación
de la voluntad de la persona a quien corresponde elegir, ya que
elles no tienen la cosa en su poder.
IMPOSIBILIDAD ORIGINARIA DE ClJMPLIR UNA
P�TACION.- Si al momento de contraerse la obligación, una
de las prestaciones alternativamente, prometidas no podía ser. .objeto
de ella, - subsiste la obligación alternativa de las otras (Art .. 1.546
C. C.). ¿Por qué razones podría ser imposible una de las prestacio­
nes? Por constituir objeto ilícito, por no estar en el comercio, por
pertenecer al acreedor, por no existir al momento de contraerse la
obligación, etc.
Pero si la prestación originalmente imposible, luego se toma
posible, es factible la elección, como si por ejemplo una de las co­
,.sas alternativamente prometidas hubiera desaparecido por hurto o
robo y lucg<? se recupera.

. A lo menos dos de las prestaciones deben ser lícitas y· pn-.

sibles al momento de contraerse la obligación altemati va. Si una
sola podía ser objeto de la obligación, será válida, pero no po­
drá conservar el carácter de ahemativa y se considerará pura y
simple.
IMPOSIBILIDAD SOBREVINIENTE DE UNA DE LAS
PRESTACIONES.- Cuando una de las prestacion es se hace �

- 129 -
cumplimiento imposible después de contraída la obligación, pue­
den p�entarse tres casos:
1) Se ha hecho imposible sin culpa de las p.-tes.- Es de-.
crr, por caso fortuito o fuerza mayor. En este caso se deben las
prestaciones que quedan y si no qu�a ninguna, se extingue la
obligación.
2) Se- ha pet"clido o hecho imposible por culpa del cteuclor.-
1-lay que distinguir dos supuestos:
a) Si la eleC".ción corresponde al deudor, debe prestar cual­
quiera de las que han quedado:
b) Si la elección corresponde al acreedor, éste podrá recla­
mar 1a prestación que ha quedado o el valor de la que se ha
perdido.
3) Se ha perdido o hecho imposible por culpa del acreedor.-
Como en el caso anterior hay que diferenciar:
a) Si la elección corresponde al deudor éste puede tenerse
por liberado de la obligaci<�n . o bien dar al acreedor la ¡xestación
q Je queda y reclamar el valor de la que se perdió. De lo con­
1

trario, el deudor quedaría privado de su derecho de elección;

b) Si la elección corresponde al acreedor el deudor que­
da liberado de la obligación, a menos que el acreedor( en su de­
recho a elegir) quiera exJgir la otra prestación y resarcir el daño
de la que se perdió por su culpa.
INTERPRETACION DE LOS ARTICULOS 1.542 A t.547
DE NUESTRO CODIGO CIVIL.- ARTICULO 1.542.- "Obli­
. gaci6n alt�roatiTa es aquella por b� cual se deben varias cosas, de
taí manera que la ejecución de una de ellas exone'ra de la ejecu �.
ción de las otras".
El artículo nos trae la definición de obligación alternativa,
deÍ!nición que contiene dos imperfecciones:
a) El emp1eo de la palabra cosas sugiere que la obligaci6n
-alternativa comprenderá siempre varias cosas, cuando en realidad
puede ten�r por objeto varios hechos, varias daciones o varias abs­
tenciones (ya que las obligaciones pueden ser: de dar, hacer o no
hacer) e incluso puede ser objeto de la obligación alternativa una
combinación de unas y otras.
-130 -
 El tratadista colombiano Guillermo Ospina Femández (52)
nos. tr3:e al respecto el siguiente ejemplo: "Así, es alternativa la
obligac1�� en cuya virtud una persona debe dar a otra un cal,allo
o penn1ttrle el uso de una casa durante cierto tiempo".
b) La palabra e)emción tampoco es apropiada, porque da
a entender que la obligación alternativa es sólo de hacer.
El término adecuado sería: prestación o pago.
�ros iguit:D�º con el· análisis de este artículo y siguiendo
la doctnna tradicional que parte de Savigny y es recogida por al­
gunos . códigos civiles, vemos que la obligación alternativa tiene
por obJeto una de entre muchas prestaciones independientes y dis­
tintas, de modo que la elección que deba hacerse entre ellas que­
de desde el �rinci�io indeterminada. De �an�ra que las prestacio­
nes deben ser por lo menos dos para que la obligación sea alter­
nativa. Por ejemplo: se deben diez mil sucres o cierta cantidad de
quintales de cacao. Entregando cualquiera de las dos prestaciones
se extinlue la obligación, siempre que se respete la regla general
la contractual
. sobre quién debe
. elegir.
CONCORDANCIAS: Arts.: 1.548, 1.SSO ,l.569 N9 69 C.C.
ARTICULO 1.543.- "Para qae el cleador C)IJede libre, de­
ber4 pagar o ejecubu- en sa tofalidad ... de 1119 cosas que alter­
md'9Blllellte deba; y no puede obligar al ac1udor a que acepte
parte de una y parte de otra.
La elección cornspoade al deudor, a menos que • haya
pactado lo contrario".
FJ artículo que comentamos nos trae dos asuntos difef'e �­
tes: en el primer inciso se establece que para que el deudor consi­
dere que ha cumplido con la obligación alternativa deberá pagar
o ejecutar en su totalidad una de las prestaciones que debe. Es
decir que el deudor, salvo convención expresa, no puede obligar
al acreedor a �ibir parte de una cosa y parte de otra.
El segundo inciso establece como regla general de las obli­
gaciones alternativas que _ la elección corresponde al deudor, r�gla
que también tiene su ongen en el derecho romano. Pero s1 se
pacta lo contrario, la elección puede .corresponder al acreedor o a
una tercera persona.

(S2) Ri¡imcn General de 181 Oblipcionea.- Editorial Temia.- Bo,oti.­

... Pq. 287.
_ 111 -
 CONCORDANCIAS: lnc. 19: Ans.: 1.569 N9. 69, 1.634
C. C.- Inc . 29: Arts. 1.588, 1.670, c. C.
AR.TICULO 1.544.- "Correspondiendo la deccióa al deu­
dor; no puede el acreedor demandar determioada�e una de las
CO? 1 debidas, sino bajo la alterwatva ea que se le deben"
_.

En el momento en que sea necesario hacer efecttivo el cum­

plimiento de la obligación, ¿Cómo debe demandar el acreedor si
la elección corresponde al deudor? Deberá demandar en forma al­
ternativa: demando, SCD01' juez que el deudor me pague o veinte
mil sucres, o un televisor marca - Sanyo, de acuerdo a lo con veni­
do en la obligación alternativa. No indica nada el artículo, pero
si la elección corresponde al acreedor, podrá éste demandar, de
las prestaciones que se le deban, la que elija.
CONCORDANCIAS: Arts.: 1.543, 1.545, C. C.
ARTICULO 1.545.- "Si la elección corresponde al deu­
dor, -� a su arbitrio enajenar o destruir_ cualquiera de las cosas
que alea; dlWllte � mientras subsista una de ellas.
Pero si la elección corresponde al acreedoc, y alguna de la�
cosas que alternativamente se le deben perece poi' culpa del deu­
dor. podni el acreedoi,, a su arbitrio, pedir el precio de esta cosa
y ta indemoizaci6n de perjuicios, o cualquiera de las cosas res•
tuntcs".
El artículo contiene los efectos de. la elección. Son dos
casos diferentes.
El primer inciso contempla el caso de que la elección co­
rresponde al deudor. Como tiene derecho a elegir con cual de las
prestaciones va a pagar ,puede, según su deseo, según su voluntad,
enajenar (vender, hipotecar, permutar, donar, ceder, etc.> o des­
tr uir; (y por destruir se entiende también consumir), cualquiera
de las cosas que alternativamente debe, con tal de que deje intac­
ta una de ellas para cumplir la obligación.
El segundo inciso nos presenta el caso de que la elec­
ción corresponde al acreedor, y alguna de las cosas que alternati­
vamente se le deben perece por culpa del deudor. ¿ Qué puede hacer
el acreedor? Cobrar a su arbitrh"). es decir. según su voluntad, el /
precio de Ja cosa que se destruyó por culpa del deudor, más la
indemnización de perjuicios; o si lo prefiere, puede pedir cualquie-
ra de las cosas restantes.
- 132 -
 CONCORDANCIAS: Inc. 19: Arts. 1.543, 1.54', l.547
inc. 19, C. C.
A�TICULO 1. 546.- "SI am 41e 1M COIU. altauth'ame..
tepr--ometi-,...idu ae podía ser objeto cte la oblipcWa • llep a _..
tJv.irse, IUbsitte la f'blipción altel'Jllld.a de las otna; J á -
sola resaa, d cleaclor -' obllpdo • ella''.
Señalamos en la parte doctrinaria que uno de ·1os caracte•
res de las obligaciones alternativas es el de que las prestach,.,n\!s
son independientes entre sí. Si una de las cosas alternativamente
prometidas no podía ser objeto de la obligación. porque no esta­
ba en el comercio, porque era objeto ilícito, porque el acteeaor
es dueño de ella, o porque ya había desaparecido, se había enin­
guido o Jlega a destruirse (sin culpa del deudor) ¿Qué ocurre? Sub­
siste la obligación alternativa de las otras, porque las prestaciones
son independientes entre sí. -·.- �
sólo
. ...
Si de todas las cosas debidas qued� - QDa, porque las
otras han desaparecido fortui_tamente, el deudor estará _obligado
a pagar con ella. � .- · . .,.: j·\
CONCORDANCIAS: :.Arts.: 1.507," 1.509, 1.113, C. C.
ARTICULO 1.547.-.>"SI perecea todas la eOIU
compren­
didas en la obligación altematin, • culpa del deador, 1e ediDt
gue la obHgadón. Si con culpa del deudor, estad &te obUpdo •
pagar el precio de cualquiera de las cosas que elija, rmodo la elec­
rión le corresponde; o a pegar eJ p1ecio de cualquiera de las co-­
sas que el acreedor elija. cuando la elección cornspoade al acreo-­
do.-''.
El aittículo parte del supuesto de que perecen todas las
cosas comprendidas en la obliaación alternativa, sin culpa del deu­
dor. Es decir, perecen por caso fortuito o fuerza mayor. ¿Cuál
es la consecuencia jurídica? Se extingue la obligación por falta
de objeto. Ya no hay el objeto que se debe.
Pero si todas perecen con culpa o por culpa del deudor.
habrán dos situaciones:
a) Si la elección le corresponde, estará obligado a pagar
el precio de la cosa que él elija;
b) Si la elección corresponde al acreedor, el deudor debe­
rá pagar el precio de la cosa que el acreedor elija.
CONCORDANCIAS: Arts.: 29, 1.184 inc. 19, 1.529, 1.590,
1.S43t 1.713, 1.714, J.715, C. C.
- 133 -
 CAPITULO XI

OBLIGACIONES FACULTATIVAS

CONCEPrO.- La obligación toma el nombre de facul•

tativa cuando teniendo por objeto una sola prestación princiral.
otorga al deudor la facultad de liberarse de su obligación median­
te d pago de otra u otras prestaciones previstas e,i_ - el contrato,
con carácter subsidiario. Ejemplos: una persona ál redactar llU
testamento deja como legado a Pedro 500.000 sucres; pero el he­
redero, es decir, el que está encargado de pagar el legado, pueda
cumplir pagando esa cantidad de dinero o entregando una casa
que está ubicada en la. calle tal, � tanto, de esta ciudad, y que
forma también parte del haber hereditario. Entonces:. ¿Cuál es la
obligación del heredero?. La de pagar 500.000 sucres; pero tiene
la facultad de hacerlo con el bien inmueble señalado, si no quie-
re o no puede pagar en efectivo dicha suma de dinero.
También podría surgir la obligación facultativa como con­
secuencia de un convenio y podrían ser· dos o más los objetes ,.,
prestaéiones con que el deudor puede pagar, en lugar de la pres•
· tación principal. Así por ejemplo: -Gonzalo se obliga.. a, dar un
automóvil a Inés, reservándose la facultad de pagar con un t�rre­
no, o con una cantidad de dinero, o .absteniéndose de partic·ip..-.r
en un negocio.

NATIJRALEZA DE LAS OBLIGACIONES FACUl,TA._

nvAS.- Estas obligaciones se caracterizan por tener una sola
prestación principal, que constituye el verdadero objeto de la obli­
gación, pues el otro u otros objetos o prestaciones con que el deu­
dor puede pagar tienen el carácter de accesorios o subsidiarios y
no son sino medios de liberación reconocidos al deudor.
- 135 -
 ' ..,. ·-. ·En.J'�encia, la prestación principal es la que detenni-
na �� naturJ.leFA del contrato. Si esta ob�igación es nul�, como con-
secuencia de ellp_ la prestación o prestaciones secundanas o acceso--
. rias también. sotcm nulas. ·Pero la nulidad de la prestación acceso-
ria no afectará ta la prestación principal. De tal manera que �¡ la
�bligaclón facqÍtativa tiene su origen en una disposición testamen­
taria, como en el ejemplo propuesto anteriormente. y ese testa.roen­
to .es nulo,':ficiará de nulidad no sólo a la prestación principal sino
a todas las accesorias.

CARACTERES DE LAS .OBLIGACIONES FA.CULTA•

TIVAS.- Podemos señalar los siguientes caracteres de las obliga-
ciones facultativas:
19- Son ob6gaclones de objeto plural o compuesto. Es decir,
existe una sola prestación en la obligación,- pero otra u
otras con carácter de pago facultativo.

2q_ Las pn:Aadones tienen m relación de dependencia, pero

en concanlancia con los conceptos de principal y acces<?rio.

39- E....._ a. clerecho de opd6n o de elección en beneficio

del obligado, es decir, en beneficio de quien debe pagar.

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES FACULTATIVAS.•

Las obligaciones facultativas pueden tener su origen:

a).- En la· voluntad del testador, -para facilitar a los herederos

el pago de los legados. Y, en realidad, en la práctica,. los
testamentos constituyen la fuente· más común de las obligaciones
facultativas, porque concilian el interés del testador de favo�r
a detenninade-s personas con la concesión de legados, y el interés
de los herederos de cumplir con la última voluntad del testador
en la mejor forma posible.

b).- En la voluntad de las partes que así lo convengan en sus

contra,!os, voluntad que debe aparecer claramente señala­
da en la convención, donde deberá especificme que se ha hecho
al deudor Ja concesión de que pueda pagar con otra cosa, si no
Jo hace con lo determinado en el contra.to con el carácter de prin•
cipal.

En la práctica son poco frecuentes los casos de obligacio­

nes f�ultativas que tengan su origen en la convención.

- 136 -
 e).- En la le�,. t.u los casos especialmente previstos en el la,
como el que se encuentra en el artículo 1.857 de nuestro
c:;óciigo Ci�i�,, que faculta al comprador contra quien se pronun­
cia la resc1s1on a consentir en ella, o a completar el justo precio,
ccn deducción de una décima parte; y c,1 vendedor, e·n el mismo
caso, a consentir a su arbitrio en la rescisión, o a restituir el ex­
ceso del precio sobre el justo precio. aumentpdo en una déciu1a
parte.

EFECTOS DE LAS OBLIGACIO�tS FACULTATIVAS.­

Los efectos jurídicos de las obligaciones facultativas, en confor­
midad con nuestra. legislación, soñ los siguientes:
JQ_ La pérdida de la prestación principal, sin culpa del deudor,
extingue la obligación.- Si la prestación principal perece
por caso fortuito, o se hace de cumplimiento imposible no
inputable al deudor, se extingue la obligación, a n1enos
que el deudor esté en mora, en cuyo caso el acreedor po­
drá reclamar los daños y perjuicios, pero no el p:igo de
la prestación accesoria.
La pérdida de la prestación principal por culpa del deudor
da al acreedor el derecho de pedir el precio de la cosa,
que ha perecido o la indemnización por la inejecución de la
prestacion principal, tratándose de obligaciones de hacer.
Pero en ningún caso el acreedor podrá demandar la pres­
ta,-:ión accesoria. ya que la naturaleza jurídica de la obli­
gación no lo permite.
PARALELO E�TRE LAS OBLIGACIONES ALTER­
NATIVAS Y FACULTATIVAS.- Ha existido mucha confusión
doctrinari2, entre las obligaciones alternativas y las facultativas, ya
que algunos tratadistas han llegado a pensar que la obligación fa­
cultativa no es sino una forma espe,'ial de la obligación al•em2.­
t:va, por lo que se hace necesario esLablece-r claras diferencias en­
tre ambas, las n1ismas que pocrfan sint�tizarse a5í:

J '- La obligación alternativa comprende varias pre-staciones que

se deben. La obligación f acuit�tiva comprende una sola pres-
tación
..
2::- En la obligación altem2,!iva la elección corresponde al deu­
dor, al acreedor o un tercero. En la facultativa la elec­
ción es siempre del deudor.

- 137
30_ En tu obligaciones alternativas el acreedor no pu�e exi­
. gir determinada prestación, a menos q�e la, elección. sea
suya; en las facultativas el acreedor solo puede pedir la
prestaci6n debida.
4º- · La naturaleza mueble o inmueble de la obligación alterna­
tiva se determina por la cosa que es elegida por el deudor,
por el acreedor, o por un tercero. En la facultativa se de­
termina .desde la celebración del contra-!o.
s•- La pérdida de la cosa no extingue la obligación alternativa,
mientras que subsistan otras prestaciones que se deban. La
obligación facultativa se extingue por la pérdida de la úni­
ca prestación que se debe.
INTERPRETACION DE LOS ARTICULOS 1.548 i t.550
DI! NUF3TRO CODIGO CIVIL- ARTICULO 1.548.- "Obli­
pd6a kllltllftTa es la qae tiene por objeto rma cosa determinada,
pero concediéndose al detldor la facultad de pagar con esta cosa
o coa oCra qae • deslgm".
El artículo nos da la definición de obligación facultativa, la
cual mantiene la misma impeñección que contiene el artículo 1.542
que define la obligación alternativa, con el empleo de la palabra
cosa, cuando es m4s amplio el término prestación como ya hemos
,oaliado.
Entonces: la obligación facultativa tiene por objeto una so­
la prest6Ción (de dar, de hacer o de no hacer:), prestación a la que
se deoomina principal, por c.uanto el deudor tiene la facultad. de
pagar coo ella o con cualquier otra que esté previamente desig­
nada ea la disposlci6n testamentaria, en el contrato que han cele­
brado las putea, o aún en la diSDOSición legal.
CONCORDANCIAS: Arts. l .S42, 1.857 del C. C.
ARTICULO 1.549.- "En la oblipci6n facultativa el acre­
••• ao ae.c deletilo ,.... pedir oCra cosa que aqoeOa a que el
--·� -'. &er• cate oYgado; y si dicha cosa Pff"Ce sin calpa
._. dcaicir-y •.,,.. • NIPase &te cowi,hwido en mona, no tiene
-••• ,-. pe E cea algrma".
&te artfculo contiene los efectos de la obligación faculta­
tiva, que ya revisamos en doctrina.
-138-
 El acreedor sólo puede exigir la prestación principal, ya que
él no tiene el • derecho de opción. La ley_ determina claramente
que quien tiene derecho a elegir es el deudor, quien si quiere, pa­
ga con la prestación principal o con la accesoria. Y si la presta­
ción principal perece sin culpa del deudor y antes de haberse éste
constituido en mora, el acreedor no tendrá derecho p� pedir co-
sa alguna.
No indica nada el artículo, de cuáles serán los efectos pa­
ra el. caso de que la prestación principal perezca por culpa del
deudor. Pero ya vimos en doctrina que en este caso lo único que
puede pedir el acreedor, es el precio de la cosa que ha perecido;
C\ si se trata de obligaciones de hacer, la indemnización por la
inejecución de la prestación principal.
CONCORDANCIAS: Arts. 29, inc. 39, 30, 1.547, 1.590
inc. 29, 1.600 C. C.
ARTICULO 1.550.- �En caso de duda sobre si la obli•
gaci6n es alternativa o facultativa, ae tendn por altemativa".
Puede presentrase el caso de duda por estar mal redactada
la disposición testamentaria o el contrato, y no se sabe exactamen­
te de la lectura de la disposición si se trata de una obligación al­
te�tiva o facultativa ¿Qué se hace en este caso?. ¿Qué dispone
la ley?. Que se tendrá por alternativa, lo que constituye una ex­
cepción al principio general de interpretación de que en caso de
duda se aplique la disposición más favorable al deudor, ya que en
este caso ·quien se favorece es el acreedor. Algunos civilistas han
pensado que el fundamento· de esta disposición está en el hecho
de que la obligación facultativa constituye ya un privilegio para
el deudor y en casq de duda, no se debe mejorar ese privilegio,
sino equilibrarlo con los principios generales del derecho común.
CONCORDANCIAS: Arts. 1.542, 1.543 inc. 29, 1.548 C.C.

-139-
 CAPITULO XII

OBLIGACIONES DE GENERO

CONCEPTO DE GENERO.- Debemos aclarar que exis­

te una generalizada confusión entre los términos género y espe<"lc.
Aún el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de Cabane­
llas hace sinónimos estos términos: "GENERO. Case II Especie
(\�.), aún cuando en ocasiones se contrapone a ésta, que entonces
constituye subdivisión del género.... ". (53).
Y es que en realidad, el concepto de género es eminente­
mente relativo. Si la especie es subdivisión del género, cuando &a­
blamos de los mamíferos estamos determinando un género, de1
cual la especie pueden ser los seres humanos u otros animales que
también son mamíferos. Pero cuando hablamos de animales, el
término mamíferos no sería género sino especie del género anima­
les. La . relatividad de los términos depende de cuál es la compa­
ración que se establece.
Al respecto, nos dice Guillermo Borda: "Pero cualquiera
que sea la exactitud técnic�biológica de la terminología, desde
el punto de vista jurídico, género significa las cosas. que reunen
cierto número de caracteres comunes". (54).
CONCEPTO DE OBLIGACIONES DE GENERO.- El
artículo 1.5 51 de nuestro Código Civil, las define así: "Obligacio­
nes de género son aquellas en que se debe indeterminadamente un
individuo de una clase o género determinado''.

(53) G. Cabaneltas: L. Alcalá-Zamora. Editorial Heli:asta. Tomo JU

pág. 474.
(54) Manual de Obligaciones. 3• edición. Editorial Perrot. Buenos Aires,
pág. 198.
- 141 -
 En estas obligaciones el objeto do �a p�estaci6n tien� ca­
racterísticas genéricas comunes, a todos los individuos de la. �sma
C!-pecie, como: cacao, café, azucar, caballos, vacas, cerdos, libros,
etc. La cosa que se debe no está. determinada indi� id�lmente en
las obligaciones de género, pero siempre hay la ob�1gac16n de de­
terminar la especie a la que la cosa pertenece. Por eJemplQ, al con­
tratar la compra de un caballo se está determinando la especie a
que pertenece. No estamos determinando individualmente cuál es
el caballo. Porque si decimos: el caballo Principe, de propiedad de
Pedro, ya no es obligación de género, porque no sería cosa incierta.
La cosa en este último ejemplo sería determiaada.
Por eso algunos tratadista& estiman que to q� caracteriza
a tas obligacio�es de género es dar cosas inciertas.
PRINCIPIOS LEGALES SOBRE LA DETERMINACION
DEL OBJETO.- Hemos visto que las obligaciones de género no
contie.nen una detennioación precisa de la cosa que se debe. Pero
cuarulo llegue el momento. de pagar, habrá que detenninarla, es de­
cir tendremos que entregar algo cierto y concreto; y para determi­
narla habrá que elegir con cuál de las cosas del género se va a
cumplir la obligación. Si debo cuatro vacas de las que tengo en mi
hacienda, y en mi hacienda tengo veinte, alguien tendrá que esco­
ger, de esas veinte, las cuatro coo que voy a pagar. ¿Cómo se hace
la elección de la cosa?. Pueden presentarse dos situaciones: ,
1('- Si por convención de las partes se hubiera atribuido al acre­
edor o al deudor la facultad de elegir, habrá que respetar
la voluntad de los cootratantes.
29- Si en el contrato no se hubiera previsto nada, la regla es
que la facultad de elección corresponde al deudor.
Pero en ambos casos con la limitación universalmente
consagrada por todos los códigos, de que su elección se
h�a dentro de un término medio compatible con el prio
cip10 de la buena fe que las Pa.l'.tes se deben por sus con­
tratos, es decir, deberá escoger una cosa de calidad, a lo
menos mediana.
EFECTOS DE LAS OBUGACIONES DE GENERO.­
La característica fundamental de las obligaciones de género a que
en ellas se debe un individuo indeterminado de cierta clase, pero
ninguno en particular, lo que trae las consecuencias siguientes:
1•- PJ acreedor no puede pedir determinadamente ningún indi­
viduo del pnero debido, es decir, no puede �eader que
se le pague COD la cosa que él elija.
t--142-
 2°- �1 _d�udor -se hl>era de la obligaci6n eotregalldo cualquier
mdividuo del género, coo tal de que sea de calidad. a lo
menos, mediana. (Art. 1.552).
3� - El deudor no tiene el deber de cc,oservación de todas las
cosas a que pertenece el género, es decir, puede-destruirlu
o enajenarlas sin que el acceedol' pueda opoaene a ello.
"mientras subsistan otras para el cumplimiento ·de lo que
debe". (Art. 1.553).
CASOS DE PERDIDA DE LA COSA, EN UNA o•u-
CACION DE GENERO.- No recayendo las obligaciones de gé­
nero sobre ninguna cosa considerada en particular ¿Qué ocurrid
en caso de pérdida de algunas cosas de la obligación genúica?.
Habrá que distinguit dos situaciones:
a).- Si la pénlicla es lllltaiol' a la elecc.S., el deudot no puede
alegar la pérdida de la cosa, ni siquiera p0I" caso· fortuit� en
rawn del viejo ·aforismo: ''1emas LE qr w petil" (el género nun-
ca perece).
Asf, si se debe un caballo, et deudor no puede alegar, �a. elu­
dir su responsabilidad, que el único caballo que tenía se murió.
A menos que el género esté delimitado (para utilizar un término
empleado por- tratadistas como Kisch, Eooeccerus y De Gasperi),
como si en vez de deber un caballo se debe uno de· tos caballos
de propiedad del deudor, de tal suerte que, si todos ellos perecen
por caso fortuito o fuerza mayor, el deudor queda exento de res­
ponsabilidad. Esta doctrina ha sido recogida con todo acierto por
el C6digo Civil Argentino, en su artículo 893:
"Cuando la obligación tenga por objeto la entrega de una
cosa incierta, determinada entre un número de cosas ciertas de
la mísma especie, queda extinguida si se perdiesen-- -todas las co­
ia� comprendidas en ellas por un caso forutito o fuerm ma­
yor". (55).
b).- SI la p&dida es posterior a la elecdóa, aqw la obligación
de género se transforma en obli�ión de � una c;osa
cierta. El deudor no responde por la pérdiaa de 1• cosa. siempte
que sea por caso fortuito o fuerza mayor. Pero st responde por
la mora en la entrega de la cosa. _,

(SS) Código Qvil. de la llep6blica Arpntina. Abeledo Purm. pq. 192.

-- 143 --
 En caso de que· la cosa· .baya perecido por culpa del deudor,
fstc tiene ,que pagar. .el. valor de la cosa, más la indemnización �
los daños y perjuicios que coaesponden. ..

INTnlPRETACION DE LOS ARTICULOS 1.551 · • J.553

DE·NtJESntó CODIGO.CIVIL- ARTICULO l.SSl.- "Obl•
pdo1111 de a'••� - ..... aiflllle • debe lndete-winWmen­
te an ladhldao de - d•• • pnero 11dennieedo".

El artículo nos trae el concepto de obligaciones de género.

Y a pesar de la ·crítica de Fernando Vélez y otros autores
con .respecto a que la acepción de la?palabra paero se la ha confun­
dido con la de 1apeciet lo que es f'elativame�te cierto, ya dijimos,
e11 el estudio de la parte doctrinaria, adhiriéndonos al concepto que
nos trae Guillermo Borda, que desde el punto de vista jurídico,
género significa las cosas que reunen un cierto número de carac­
teres comunes.

¿Que es lo que se debe en esta clase de obligaciones?.

Se debe en forma indeterminada un individuo, es decir, una o va­
rias cosas individuali7.adas, pero no en forma concreta sin0: abstrac­
ta: una .cualquiera. que sólo .se detaminarA en el momento del
pago do la obligación. Pero lo que -si debcm. detenninarse es el
iénero o la apecie a que dicho individuo correspoóde, . y su can­
tidad, COIDO 1JD8 Vaca, tres cerdos, aeD quintales � cácao. 0 -aun
en forma delimitada o restringida, como: uno de los caballos de
mi hacienda, o mil quintales de arroz de mi piladora.

No podría en cambio el deudor comprometerse a entregar:

una cosa, o un animal, o una planta, etc., porque esa indetermi­
nación absoluta no . tendría validez jurídica.. ·

CONCORDANCIAS: Arts. l .504 inc. 19, 1.1.62 C. C.

ARTICULO 1.SS2.- "En la oblipción *

lé� el
acreedor oo puede peiBr detet DMN+adamente ningúa U..,iduo, y el
deudor qaeda libre 4e e&., e.uf> egwndo cualquier .iadiridac, · del
géaero, con al que sea de calidad, a lo �os. Jllledlaoa".
. .
El artículo contiene los efectos de las obligaciones de gé­
nero que ya estudamos en la parte doctrinaria.

Si cJ acreedor no tiene derecho a elegir, no podrá exigir

que se le pague con la cosa que él pida. El sólo podrá demandar

- 144 -.
en . formaindeterminada: pido que el deudor cumpla con m obli­
gación de pagarme con tres caballos.

Y de la misma manera, como el deudor es el que elige

(a menos de convención contraria) quedará libre de ta obligación
�ntregando cualquier individuo del género, con tal que sea de ca­
lidad a lo menos, mediana.
Es decir, siguiendo el principio de la buena fe de los con­
tratos, no podrá elegir la cosa de peor calidad. Pothier nos trae,
al res�ccto, el siguiente ejemplo: "Aquel que es deudor de un ca­
ballo indeterminadamente, no puede ser admitido a entregar un
caballo tuerto, cojo, sarnoso, asmático, etc., ni un caballo muy
viejo". (56).
ARTICULO 1.S53.- "La pfrdida de alpnas cosa del
gfaero no extingue la obligación; y el acreedor no puede oponer­
se a que el deudor las enajene o destruya, mientras subsistan otras
para el cumplimiento de lo que debe".
Hemos visto que en caso de pérdida de algunas cosa� de la
obligación genérica, hay que distinguir si la pérdida es anterior o
posterior a la elección. También hay que establecer si la pérdida
es por caso fortuito o por culpa del deudor. Y a analizamos las
consecuencias jurídicas en los casos citados.
Vimos también que el género puede estar indicado en for­
ma. generalísima; como deber cien quintales de azúcar; o en forma
delimitada o restringida como entregar cien quintales de azúcar del
Ingenio "Corazón de Jesús".
_ El artíGulo parece concretarse a la pérdida anterior a la
eleoción y dentro de los individuos que tiene el deudor; es decir,
que se refiere a una obligación genérica, restringida.
No podría interpretarse de otra forma el artículo porque
de lo contrario atentaría contra el principio universal de que el
s6nero nunca perece.
CONCORDANCIAS: Art. 1.713, C. C.

\ (56) Tratado de 1- Oblipcionea. Bibliosrffica Omeba. p6¡. 169.

-145-
 CAPITULO XIll

OBLIGACIONES SOLIDARIAS

ANrECED� RISTORICOS.- La idea de la solida·

ridad tuvo su origen en el derecho romano clásico, aunque no con
esta denominación. En realidad los jurisconsultos romanos de esta
época no le dieron nombre a esta institución. Simplemente la crea­
ron dentro de los contratos verbales (stipulatio), como una excep­
ción al derecho común, mediante la cual los acreedores o deud�
res que querían evitar los inconvenientes de la división de la deu­
da se ligaban por un vínculo particular mediante el cual, en uni­
dad de acto, cualquiera de los acreedores podía demandar al deu­
dor la totalidad del crMito; y viceversa, cualquiera de 101 deu­
dores podía pagar al acreedor la totalidad de la deuda.

Nos explica Arias Ramos (57} que, posteriormente y de

manera �pecial en el derecho de la época de Ju..�tiniaDO es la in­
tención de los contratantes lo que determina la figura de la obli­
gación en los casos � pluralidad de sujetos. En coosccuencia, una
obligación de esta clase podía derivar de cualquier contrato, ya que
su esencia no está en el requisito formal de la unidad de acto sino
en la explicita voluntad de las partes.

Los glosadores denominaron más tarde con el nombre de

coneal� a estas obli&aciones. & sólo desde fines del siglo XVIII
que los civilistas utilipn la denominación de obMpcioas IOlida­
du. Y son las que menos han variado dd duecho romano de la
época de Justiniano, al derecho contempor6neo.

(S7) J. Arias Ramos.- Dencbo ltomano. Tamo II. 1'6c:ima edid6D: �

568 y 569.
-"147-
 CONCEPTO DE OBLIGACIONES SOLIDARIAS.- Los
civilistas nos dan una serie de definiciones, cada una de las cua­
les corresponde a la posición doctrinal de su autor y a las profun..
das divergencias que mantienen con respecto a la naturaleza del
vínculo en estas obligaciones·, en el sentido de· si es único o plural;
o si en verdad lo que hay es unidad de prestación o pluralidad de
vínculos;. o por la presunción o no do un mandato recíproco entre
deudores o entre acreedores, etc.

Por otro lado, en su afán de proporcionarnos una defini­

ción que incluya todas sus características, termi.Dan algunos por
damos una descripción ampulosa de los efectos del fenómeno mo­
dal de la obligación llamada solidaria.

Por eso hemos preferido un concepto sencillo, pero que a

nuestto juicio contiene las características más sobresalientes de es­
tas obligaciones. Nos referimos al concepto que nos da el trata­
dist.a colombiano. Guillermo Ospina Fernández: "Obligaciones so­
lidarias son aquellas que, a pesar de tener objeto divisible y ·plu­
ralidad de sujetos, coloca a cada deudoc en la necesidad de pagar
la totalidad de la deuda o facultan· a cada acreedor para exigir la
totalidad del crédito". (58).

Diremos, para aclarar este concepto, que la solidaridad es

u na modalidad de las obligaciones. Que la cosa materia de la pres-­
tacióo es divisible; que existe pluralidad de acreedores o de deu­
dores; y cp1c cualquiera de los acreedores tiene derecho a deman­
dar,. como. si fuese el único, a cualquiera de los deudores, por la
totaJidad de la · deuda. Y de la misma ma.1).en, cualquiera de los
deudores está obligado y tiene además derecho, a pagar a cualquie­
ra de los acreedores, la prestación debida.

· CARACTERISnCAS DE LAS OBLIGACIONF.S SOLI•

DARIAS� Las principales caracteristicas do las obligaciones so­
lidarias son:
ta.- Plaralidad de acreedora o de deudora.- Es necesa­
rio que existan varios sujetos (activos o pasivos) en estas obliga­
ciones, ya que si sólo hay un acreedor y un deudor, éste siempre
estar, obligado a ejecutar la totalidad de la prestación; y aquél
siempre tendrá la facultad de reclamar el pago total.

(58) Ré¡imen General de las ObU,1cioaa.- Sepoda Edici6D Corrcaida.­

Editorial Teaus.- Pi¡. 257.

-148 -
 2a.-Unidad de pftSbtdóa.- Cualquiera que sea el número
de ac�orcs o d�dores, hay una sola prestación que se debe;
parque s1 las p�estac1ones son varias, habrá muchas obliga ciones co­
nexas en el U11smo acto o contrato, y no solidaridad.
3a.-_ ge Elara
objeto de la oblipdón debe ser divisible.- ¿Por
qué se exi .. � presumir que la oblisación es solidaria, que el
objet<? de la nu�m� �C:ª divisible? Por una sola y sencilla razón: si
el obJeto fuera md1v1s1ble el pago parcial resultaría imposible, por
la naturaleza de las obligaciones indivisibles y no por la solidari­
dad.
4a.- Extinción ele la oblipcióe ea sa totmidad por el paco
hecho a ano de los acreedor.es o poi' ano de los deudores.­
Como no hay más que una obligación, sólo hay una prestación de­
bida; de manera que si uno paga, los demás deudores solidarios
quedan libres, con respecto al acreedor; y si uno recibe el pago,
los demás acreedores solidarios no pueden demandar al deudor o
deudores.
Sa.- Di.sposkióa ele la ley o deda,-iún ele la �oluntad
ckl t�taJor o de los �oatratantes, que da a la obligación el carie­
ter de solidaria.- Esto quiere decir que para que exista obliga­
ción solidari� debe haber alguno de estos tres elementos: o lo
dispone la ley, o ,lo dispone el testador o es producto del conve­
nio o del contrato entre las partes. Es decir que la solidaridad no
se presume; debe ser expcesamente declarada en todos los casos eu
que no Ja establece la ley.
CLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES SOLIDA­
RIAS.- La solidaridad puede ser: activa, pasiva y mixta.
La sol!idaidad acma, que tuvo sus orígenes en el derecho
romano honorario, es aquella en que existe pluralidad de acree­
dores con derecho a demandar el pago total de la prestación.
Aquí, nuestro Código, por decisión muy acertada de su
creador, don Andrés Bello, se separa de la doctrina francesa que
considera que cada acreedor solidario es dueño de su parte o. cu<>
ta en el crédito y que en cuanto excede de la respectiva cuota ha­
bría entre los acree.dores un mandato tácito que, en interés com�
permite cobrar a cualquiera de ellos la totalidad de la prestación.

En cambio según la doctrina romana, cuyo modelo �,gue

nuestro Código Civil, cada acreedor es reputado dueño exclusivo
- 1�9 --
del cr&..ato "y, como con.secuencia, p��e recibir el pago, novar
la obligación, compensarla y, aun, remitirla" • (59).
Su ventaja está en que cualquiera de: los acr�ores puede
cobrar la totalidad de la prestación, como s1 fuese uruco, -o como
si sus otros coacreedores no existiesen. Y a1 ser pagado, se ex­
tingue la totalidad de la obligación.
Pero los civilistas han cuestionado el interés práctico de la
solidaridad activa, a tal punto que Gau�emet la juzga "�titu­
ción casi muerta" y más bien nos previene contra sus peligr os:
"uno de los acreedores puede cobrar el crédito sin que 1� demás
lo sepan, y dilapidar �u mont_o. Vale más, en consccuCllCla, Jener
un simple crédito conJunto. S1 más adelante los acreedores tienen
intecés ea encargar a uno de ellos que cobre por todos. habrá opor­
tunidad de otorgarle un mandato especial y expreso. Es lo que
siempre se h_ace en la práctica". (60).
La solidaridad pasiw, que también tuvo su origen en el
derecho romano, es aquella en que existe pluralidad de deudores,
c� uno de los cuales tiene la obligación de pagar la totalidad de
la prestación. En consecuencia, el acreedor puede, a su arbitrio,
CQbrar a cualquiera de los deudores, el total de la deuda.
A diferencia de la solidaridad activa, la solidaridad pasi­
va es de gran utilidad práctica y de uso muy frecuente, debido
. a que facilita el cobro de los créditos y aumenta las garantías de
l o_s ac�ores, ya que el sujeto pa�iv� de la obligación y los pa­
�ODlos que responden del cumplimiento de la misma, se multi­
pl,can
Por esta circunstancia la solidaridad pasiva es considerada
como una ,erdadera caución, de mayor eficacia que la fianza
La 90llduidad mina es aquella en que existe simultánea­
m�nte pl�ali":ad de acreedores y pluralidad de deudores en una
D11Sma obliffct�� por �o que t�bién se las denomina obligacio-
nes con so d activa y pasiva.

(;9) Ramón �� Barr�.- _Manual �e Derecho Civiil.- De l as Oblipcaones.

Sexta Edición.- Editorial Jurídica de Chile. Pág. 157.
(60) BupGe 0-Ydeme.L- Teoría General de laa Oblipciones.- Traducción
de Pablo Macedc,.•. Editorial Pon'6a, M�xico. 1974; p6a. 460.

� ·150 -
 . . & este caso la ejecución total de la prestacilm puede ter
exigl(la por cada uno de loe acreedores a cada uno de los deu•
dores, de tal manera, que un solo pago total extinga la obligacióo
respecto de todos.
También existen antecedentes en el derecho romano de
esta clase de solidaridad. Juan Iglesias docum�tada a romanistas
como Peterlongo, Albertarie, Branca, nos dice: •sm embarlo, ca­
be que figuren un deudor y varios acreedORS, o un acreedor
varios deudores. o Yarioe acreedora y ,arios dl\tdara • la ••' •
7
(61).
FUENTES DE LAS OBUGACIONIS IOUDARIAS.­
En el derecho civil la solidaridad constituye una. excepción, ya que
la regla general se fundamenta en el principio de la clffisi6n de la
deuda. En coosecucncia, la solidaridad no se presume. Para que
exista "debe � expresamente declarada ep todos los CUOI en que
no la establece la ley''. (Art. 1.5S4 inc. final del Código Ovil).
¿Cuáles serán entonces, las fuentes donde puede tener III origen
la solidaridad? En la convención, ea d testamento ,o en la ley.

La coa•eaci6n de las partes es la fuente mú frecuente de

solidaridad y sólo surge cuando los contratistas la pactan expresa­
mente. Esta fuente se fundamenta en el principio establecido en
el artículo 1.588 de nuestro Códi� Ovil, que dice: "Todo con-­
trato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no
puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por
causas legales".

Aunque basta la convención expresa de las partes para que

tenga lugar la solidaridad convencional, nuestro Código Civil nos
presenta eiemplos prácticos en qu� la ley la autoriza. Asf, en el
artículo 587 la ley oeunite que los miembt'os de una corporación
puedan, expresúdolo, obligarse en particular. al wrismo tiempo
que la corporación se obliga colectivamen�; y acl� -que ta res­
ponsabilidad de los miembros ser,, en este caso, solidaria si se es­
tipula expre:wrnente la solidaridad.

oblicmar
Bn el artículo 2.026 podema1 el cumplimiento
del principio de que la solidaridad no se presume, ya que • a
contrato de sociedad no se entender, que- loa IOCioa csd11 abli-

(61) Derecho Jtomaao.- lnstitucionee de i>encbo Priftdo. Satá Bdici6G 0

Edic:iona Ariel.- Jlar=oDL- P4 315.

-151-
gados solidariamente, sino cuando asf se exprese en el título de
la obligación, y ésta se haya contraido por todos los socios, o con
poder especial de ellos.
El tfl'suimemo es otra fuente, no menos frecuente de soli-­
daridad y surge "cuando el testador deja la misma asignación a
dos o más personas y las constituye acreedores solidarios; o cuan..
do impone a varios herederos solidarios la obligación de puar un
legado". (62).
�e ta época de los romanos las leyes facilitaron a )os
testadores el cumplimiento de los actos de última voluntad, y la
voluntad del testador reflejada en los términos por él empleados,
constituyó el punto de partida de la solidaridad, como lo confir­
man numerosos fragmentos de Ulpiano, Paulo y Justiniano, en el
Digesto.
Pero partiendo de la premisa de que la solidaridad no se
presume, debe indicarla el testador de un modo expreso e indu­
dable, porque significando una excepción a Ja regla general de la
división de la deuda, sólo la interpretación de la última voluntad
del difunto es su fundamento.
La ley constituye la tercera fuente de las obligaciones so­
lidarias. Pero debemos aclarar que la solidaridad legal s61o es pa­
siva (entre deudores). La ley no es fuente de solidaridad activa.
Pero si existen varios casos de solidaridad pasiva que tienen su
origen en la ley. Colín y Capitant (63) reducen a tres ideas los
casos de solidaridad legal:
19- Unas veces es por interpretaci6n de la volUDtad de las
partea (como en los artículos 462, 2.026 inc. 29 y 2.119 de nues­
tro Código Civil).
29- Otns veces, porque quiere ofrecer una garanda a un
acreedor parfla•lar�nte inferesante (como en el caso del artículo
1.408 de nuestro Código Civil).
39- <>tn.. Teces, como andón de ana culpa ea qee JaaD
incantclo en COIIIÓD (como en el caso de los artículos 259 37 4 y
2.244 de nuestro Código Civil).

(62) Luis Claro Solar.- Explicaciones de Derecho Civil OiiJcno y Compa­

rado.- Volumen V.- Tomo X.- Pág. 373.
(63) Ambrosio Colfn Y H. CapitanL- Cuno Elcmmtal de Derecho Civil.­
Tomo Tercero.- Teoría General de las Obligaciones. P,p. 407 y 408.

- 152 �
 E��CION DE LA SOLIDARDAD.- La solidaridad
puede. extinguirse,. en �,eneral, por cualquiera de los modos en que
se_ ��tin gue la obh_gac1on
, a que accede (novación , transacción, re­
� 1s1<?n � co�pensacion, etc.).
_ _ ,Pero también puede extin guirse la so­
hdandad sm qu� la obhgac1on a que accede deje de existir. Y en
este caso se extingue:
a) Por renuncia del acreedor;

b) Por muerte de uno de :0� deudores solidarios que deja dos

o más herederos.
a) POI' renuncia del acreedor.- Renunciar a la solidaridad
�o significa renunciar al crédito. Sólo debe interpretarse en el sen­
tido de que el acreedor consiente en que la deuda sea dividida en­
tre todos lo� deudores.
f'.

La renuncia puede ser total o absolufa, por la cual todos

los deudores quedan liberados de la solidaridad· e individual o
relativa, que sólo libera a uno o más de ellos. En 'este caso la deu­
da con tinuará siendo solidaria para los deudores restantes, pero
con deducción de la parte que correspondía al liberado.
La renuncia puede ser también expresa que se. hace me­
diante declaración escrita o verbal de la voluntad de remitir. Y
tácita, que resulta de reclamar a uno de los deudores sólo su par­
te; o recibir de uno de ellos el pago de su parte.
b) Por muerte de un deudol- solidario.- Si fallece uno de
los deudores solidarios v deja un solo heredero, ese único hcro­
dero representará al deudor solidario y.. en consecuencia ,. no se al­
terará la solid2,ridad de la obligación, ya que responder� al igual
que los otros deudores solidarios, del total de la deuda.
Pero si e1 deudor solidario q,ue fallece deja varios herede­
ros, cambia la situación, va que la solidaridad no se transmite a
los herederos del deudor fallecido, en el sentido de que cada uno
de ellos no estará obligado para con el acreedor a la totalidad de
Ja prestación. Ellos responden en conjun to por la solidaridad de
la obliµción, esto es, por el total de la deuda. Pero cada uno de
ellos sólo responderá de la parte o cuota de la deuda que corres­
ponda a su porción hereditaria (Art. 1.566 del Código Civil).
INTERPRETACION DE LOS ARTICULOS 1.554 a 1.556
DE NUESTRO CODIGO CVIL.- ARTICULO 1.554.- ''En g�
- 153 -
nenl, cuando se ha contrafdo por mochas pet"9NW' o para los
con
cleu­
muchas, la obllpchia de una cosa cll"lsible, cade uno de
doffll, en el primer ca90, � ubllplo Svlw•w.nte a su parte o cuota
en la deuda y cada ano ele los acreedores, ea el segundo, 96lo tiene
dencbo para dNnandar sa parte o cuoCa en el �iédito. Pero ea
virtud, de la convención, del teStamento o ele la ley, puede exigir•
.e • cada _, ele los deadores o ·por cada uno de los aa-eedores el
t«*II· • la deuda; y •wee la obllpd6n es soliduia o in só­
lid11111.
La ...rJ ldad debe ser � cleclanda en todos
los casos en qae no la �blece la ley".

FJ artículo establece la diferencia entre obligaciones con­

juntas y obligaciones solidarias.
El inciso primero explica en qué consisten las obligaciones
conjuntas. Si partimos del hecho de que, por lo general, en las
obligaciones sólo hay un sujeto activo (acieedor) y un sujeto pa­
sivo (deudor), es necesario regular las situaciones jurídicas en que
existen varios acreedores o ,,uios deudores de una misma obliga­
ción. En este caso lu obliaacionC$ pueden ser: a) conjuntas; bl
solidarias.
Son ohlipdones coojantas o • pt'Gffata, aquellas que se
dividen entre los diversos acreedores o deudores, si el objeto de
la obligación no es indivisible.
Analizando el contenido del primer inciso tenemos: ... &
general. cuando se ha contraído: 19 por muchas personas; 29-
para coo muchos .... En el primer caso se trata de varios deudores;
en el segundo, de varios acreedOl"CS. Y continúa el inciso: ... .la
obligación de una cosa divisible. La divisibilidad es una de las
características que deben tener las obligaciones conjuntas. Y luego
explica que en el primer caso cada uno de los deudores sólo está
obligado a pagar su parte o cuota en la deuda; y viceversa, cada
uno de los acreedores sólo tendrá de!'echo para. demandar su cuo­
ta o parte en el crédito. Ejemplos:
19) Pedro y Juan se obligan en doscientos mil sucrcs para
con Diego. Entonces Diego no podría exigir de cada deudor sino.
el pago de cien mil sucres (la parte que le corresponde a cada
uno) y la insolvencia de uno de ellos no gravaría a los demás;
29) Alberto se obliga para con Enrique y Carlos a pagar
la suma de cien mil sucres. Entonces Enrique será acreedor de
cincuenta mil sucres y Carlos será el acreedor de otros cincuenta
mil sucres.
- 154-
 El segundo inciso contiene la excepción a la r:egl&: estable­
cida en el primero. Es decir, la modalidad de lu obhgac1ones so-
1 idarias. Aouí se mencionan las fuentes de la solidaridad: la con­
venci?n, . el testamento y la ley, que ya analizamos en la parte
doctnnana.

Los efectos jurídic.os de la solidaridad son: la facultad que

tiene el acreedor para exigir a cada uno de los deudores el total
de la deuda (solidaridad pasiva); así mismo, cada uno de los �o­
res puede exigir a su deudor el total de la deuda (solidaridad activa);
y aunque no lo diga el artículo, nada se opone a que cada uno de
los acreedores pueda pedir a cada uno delos deudores el pago to­
tal (solidaridad mixta).
El inciso tercero consagra el principio de que la solidaridad
no se presume. Si la ley expresamente no determina que la obli­
gación es solidaria, tanto los contratantes como el testador deben
declararla expresamente.

CONCORDANCIAS: Inc. 19: Arts. 1.461, 1.568, C. C.

Inc. 29: Arts. 587, _2.026, 1.403, 259, 374, 46� 2.119 y 2.244 C.C.

ARTICULO 1.555.- La cosa que se debe solidariamente

por muchos o a muchos, ha de ser una misma, aunque se debe
de diversos modos: por ejemplo, pura y simplemente respecto
de unos, bajo condición o a plazo respecto de otros".
Este artículo trata . de la unidad de objeto y la diversidad
de modos en las obligaciones solidarias. Se refiere tanto a la so­
lidaridad activa (se debe a muchos) como a la solidaridad pasiva
(se debe por muchos); y lo que se debe ha de su una misma co­
sa (cierta suma de dinero, de cacao, de arroz); porque si a uno
se le debe el cacao, a otro el arroz y a otro el dinero, la obliga­
ción no seria solidaria, sino conjunta.

Pero esta misma cosa puede ser debida de diversos modos.

Por ejemplo: un deudor puede- obli� en forma pura y simple, es
de.cir sin ninguna condición ,plazo o modalidad, lo que significa
que tiene que pagar la prestación en el momento en que sea reque­
rido. Otro puede obligarse bajo una condición suspensiva, poi"
ejemplo; y en este caso su acreedor deberá esperar que se cum­
pla la condición para requerirlo al pago de la prestación.. Otro
podrá obligarse a plazo y su acreedor tendrá que esperar que se
venza el plazo convenido, para cobrar.
- 1SS -
 De tal manera que, aunque se trata de la misma cosa, es­
ta cosa puede deberse de diferentes modos y la obligación sigue
siendo solidaria.

CONCORDANCIAS: Arts. 1.516, 1.537, C. C.

ARTICULO 1.556.- "FJ deudor puede hacer el pago a cual­
quiera de los acreedores solidarios que elija, a menos que baya
siclo clemerldedo ,- uao ele ellos; pues eurooces deberá hacer el
pago al MDMoclallte.
La condonación de la deuda. la compensación, la novación
entre el deudol' y uno cualquiera de los acreedores solidarios, ex­
tingue la deuda con respecto a los otros, de la misma manen que
el pago; con tal que UDO de.� no haya demandado ya al deudor".

El artículo contiene los efectos de la solidaridad activa.

Como se trata de varios acreedores solidarios ,la regla general es
la de que el deudor puede elegir a quién va a pagar: y una vez
que paga a uno de ellos qued� liberado de la obligación.

La excepción se presenta en el caso de que alguno de los

acreedores demande . al deudor antes de que éste pague. En este
caso el deudor ya no puede elegir; tendrá que pagar� necesariamen­
te, al acreedor que lo demandó.
El segundo inciso establece que si el deudor obtiene de uno
cualquiera de los acreedores solidarios: cow:lonación (o perdón de
la deuda), compensación (o extinción de una deuda con otra entre
dos personas que se deben mutuaraente cosas semejantes), nova­
ción (o sustitución de una nueva obligación a otra anterior, la
cual queda extinguida), que son modos de extinguir las obliga­
ciones, equivalentes al pago, la deuda quedará extinguida ipso iure
con respecto a los otros acreedores solidarios, porque es como si
se hu.bicra pagado a uno de los acreedores, excepción hecha de
quo uno de ellos haya demandado ya al deudor.

CONCORDANCIAS: Inc. 19: Art. 1.57 5, C. C. Inc. 29:

Arts. ·t.695, 1.698, l.'671, 1.688, C. C.
ARTICULO 1.557.- "El acreedor podrá dirigirse contra
todos los deudores solidarios juntamente, o contra eualquiera de
ellos a su arbitrio, sin que por éste puede opoaérsele el beneficio
de división".
- 156 -
 Aquí encontramos los efectos de la solidaridad pasiva. Co­
mo cada uno de los deudores solidarios es deudor de la totalidad
de la pr�tación, el acreedor tiene derecho a dirigirse contra tod_os
ellos conJuntamente, que es lo más aconsejable, o contra cualqwe­
ra de ellos a su elección, sin que éste (el que ha sido demandado)
pueda oponerle el beneficio de división. &to último es evidente y
hasta resulta innecesario, por ser de la esencia de la solidaridad
q�� -�l demandado no pueda oponer al acreedor el beneficio de
d1v1s1on (que es propio de las obligaciones divisibles).
El origen de esta última parte de la disposición está en el
hecho de que en el derecho romano (64) el beneficio de divisi6n
podía ser invocado por el deudor solidario demandaio. E11 tanto
q�e el Código Civil Francés se aparta aquí de la tradición roma­
nista. Nuestro Código también ha seguido la doctrina francesa en
esta parte, por ser la que me;or se encuadra con la naturaleza de
las obligaciones solidarias.
CONCORDANCIAS: Arts. 1.558, 1.561, 1.565 C. C.
ARTICULO 1.558.- "La demanda intentada p<>r el
acreedor co ntra alguno de los deudores solidarios no extmgue la
obligación so lidaria de ninguno de ellos, sino en la parte en que
hubieres sido cumplida por el demandado".
Otro efecto esencial de )a solidaridad pasiva es dejar en
libertad al acreedor para demandar a todos los deudores solidarios
que estime conveniente, hasta que sea cancelada la prestación.
Si cada uno de los deudores solidarios es considerado e<>
mo si fuera deudor único v el objeto de la prestación es uno solo,
si e1 acreedor no se ha dirigido contra todos los deudores solida­
rios� sino que ha preferido dirigirse contra quien creía que le iba
a pagar, si éste no paga la totaJidad de la prestaoión, el acreedor
puede dirigir otr2.s demandas contra los demás deudores, por el
resto de la prestación. Ejemplo: si la obligación solidaria era de
cincuenta mil sucres y eran cinco los deudores solidarios y el acree­
dor se dirige contra uno de ellos por los cincuenta mil sucres, pe
ro este señor sólo logra pagar veinte mil.: quedan todavía t:reint�
mil sucres. Entonces, el acreedor solidario puede dirigirse o de­
mandar a los demás deudores, por el resto, ya no por cincuenta
mil.

(64) Justinianus. Novela 99.

-157 -
 CONCORDANCIAS: Arts. 1.557, 1.563, 1.565 C. C.

ARTICULO 1.5S9.- "El acreedor puede renunciar expre­

sa o t.6citamente la solidaridad, respecto de ano de los deudores
solidarios o respecto de todos.
Reaoncia txmunente en favor de uno de ellos cuando le
ha exigido o reconocido el pago de 911 parte o cuota de la deuda,
expresándolo asi en la demanda o en la carta de pago, sin la re­
serva especial de la solidaridad, o sin la reserva general de AJS de­
rechos.

Pero esta renuncia expresa o tácita no extingue la acción

solidaria del acreedor contra los otros deudores � toda la par­
te del crédito que no haya sido satisfecha por el deudor a cuyo
beneficio se re.DllllCi6 la solidaridad.

Se renuncia la solidaridad respecto de todos los deud0tts

solidarios, cuando el acreedor cousiente en la división de la deuda".
El artículo trata de la renuncia de la solidaridad.
Ya hemos visto que renunciar la solidaridad no signific�
que el acreedor está renunciando a cobrar la deuda. Son efectos
jurídicos completamente difer�ntes. Quien renuncia a la solidari­
dad simplemente renuncia a un derecho que le confieren las le­
yes: dirigirse contra todos los deudores solidarios juntamente, o
contra cualquiera de ellos a su elección. Y hemos visto que, en
conformidad con el artículo 11 de nuestro Código Civil, pueden
renunciarse los derechos conferidos poc las l�yes, con tal que sólo
miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibi­
da su renuncia. Y por el contrario, �te artículo la permite. bien
sea en forma expresa o bien sea en forma tácita, respec&o de uno
do ellos o respecto de todos.
Qni:zás por considerarlo innecesario no indica el legislador
en este artículo qué se entiende por renuncia expresa. Sólo nos
trae las situaciones o casos en que se produce la renuncia t6cita.
Pero debemos entender que el acreedor renuncia expresamente la
solidaridad cuando hace una declaración verbal o escrita en tal
sentido; o cuando liben de la solidari� en la misma forma.
a tal o cual deud011.
La renuncia tácita puede ser también parcial o total. Es
parcial cuando exige a lDl.O de los deudores solidarios el pago de
-158-
 su cuota o parte de la deuda; o cuando un deudor solidario hace
el pago de s'!- cuota y el acreedor acepta. En ambos casos debe!á
expresarlo as1 en la demanda o en el recibo o carta de pago, sm
la reserva especial de la solidaridad. Es decir, demanda el pago de
la cuota o extiende el recibo, sin otra indicación. Pero si en la
de�nda o .en el r�ibo indica el acreedor que se ��erva la s�li­
daridad, qwere. decir que después puede exigirle el resto al m1S­
D?-º deudor. Y en forma más sutil puede demandar o extender re,,.
c1bo agreg�ndo: con la reserva general de mis derechos. Y se en­
tenderá que los derechos que se reserva son los de la solidaridad.
Pero el hecho de que el acreedor baga renuncia parcial
de la solidaridad en favor de uno o más deudores solicbuios, no
·Jibcra a los otros deudores solidarios de que el acreedor siga ac­
ción contra ellos, pero limitada a la parte del crédito que no ha..
ya sido satisfecha por el deudor o deudores en cuyo
- - beneficio se
rendnció la solidaridad.
La renuncia es total cuando el acreedor le exige a cada
uno de los deudores solidarios sólo su cuota o permite que cada
uno de ellos le pague sólo su cuota, lo que provoca la división de
la deuda en tantas partes cuantos deudores solidarios existan.
CONCORDANCIAS: lnc. 19: Arts. 11, 2, 443, C. C.
ARTICULO 1.560.- "La renuncia expresa o tácita de la
solidaridad ele aoa pensión periódica se limita a los pagos eleven- ·
gados, y sólo se extiende a los futuros cuando el acreedor lo ex•
�"-
Se puede renunciar (expresa o t�itamente), la solidaridad
de una pensión pe_riódica. Por ejemplo: una pensión de alimentos
que se deben por ley, se paga en forma. periódica, generalmente
mes a mes. ...... -.
Supongamos el caso de que varios hijos deben alimentos a
su padre, anci�o y desvalido. Si todos lo deben en 1orma solida-
.. ria significa que tienen que pagar la pensión alimenticia o uno de
los hijos, o todos los hijos. Pero el padre de este ejeinplo podría
renunciar a la solidaridad y pedir que cada" hijo le pague la cúota
que le corresponde, para evjtarles dificultades, a �ar de que la
ley lo autoriza a cobrarle a· uno solo la totalidad de la �nstón.
Pii-o en confonnidad con el artículo · que estamos analizan­
do, tal renuncia. se limita a los pagos devengados, es decir, sobre
- 159--
los que se tiene un derecho adquirido, supongamos . pe�sioncs an­
teriores no pagadas. Para que la renuncia a la solidandad tenga
efectos sobre las futuras pensiones deberá expresarlo el acree.dor.
En otras palabras, si ya aceptó que se le pague por cuo!as la pen­á
sión alimenticia, esto no quiere decir que en lo sucesivo deber
aceptar tal forma de pago, a menos que esa sea su real voluntad
que deberá expresarla claramente.
CONCORDANCIAS: Arts. 367, 2.196, C. C.
ARTICULO 1.561.- "Si el acreedor condona la deuda a
cualquiera de los deudores solidRrios, no podr6 despUés ejercer la .
acción que se le concede por el Art. 1.557, sino con rebaja de la
cuota que corresponda al primero en la deoda".
El artículo tiene un defecto de redacción, ya que lo que
en realidad quiere decir es que el acreedor condona su cuota o
parte a uno de los deudores solidarios, y no el total de la deuda,
porque si condona la totalidad ya no podría dirigirse contra los
otros deudores solidarios, por haberse extinguido la obligación.
Al condonar la cuota o parte de uno de ellos está renun-
ciando parcialmente la solidaridad con respecto a dicho deudor. ·
Pero le queda el derecho de dirigirse contra los demás, por el res-
to de la deuda, es decir, rebajando la parte que ha condonado.
CONCORDANCIAS: Arts. 1.556, 1.557, 1.558 C. C.
. ARTICULO 1.562.- ''La noftcl6n entre el acreedor y
malquiera de los deudores solidarios, liberta • los otros, a menos
que &tos acceclm 11 la -eblipdón nae,mnente e;�da".

La novación es la .sustitución de una nueva obligación a

otra anterior, la cual queda, por lo tanto, extinguida
- <Art. 1.671,
C. C.).

Como · 1a novación es un modo de extinguir las· oblisacio­

nC$, equiyalente al pago, al pactarse novación entre el acreedor
y uno de los deudores solidarios se extingue la obligación y, en
consecuencia, quedan liberados los otros deudores solidarios que
no han accedido a contraer la· nueva obligación. Para que sigan
obligados será necesario que ·también pacten la novación.

CONCORDANCIAS: Arts. 1.671 , 1.688, .1.556 inc. 29, C. C.

-160-
 ARTICULO 1.563.- ''El deudor solidario demandado
puede oponer a la demanda todas bas excepciones que resulten de
la naturaleza de la obligación y acremás todas lu personales suyas.
Pero no puede oponer, por ria de �ompensación ,el crédi"
to de un codeudor solidario contra el demandante, si el codeudol'
solidario no le ha cedido su derecho".

Este artículo contiene una regla general en el inciso pri­

mero y una excepción a esa regla en el inciso segundo.
Como el acreedor puede demandar a cualquiera de los deu­
dores solidarios, una vez demandado uno de ellos, éste tiene que
defenderse y una de las formas de hacerlo es proponer excepciones
dentro de la litis, es decir, los argumentos que tiene en contra de
la demanda y que luego debe probarlos dentro del término corres- ·
pondiente.
¿ Cuáles serían las excepciones que resultarían de la natu-
raleza de la obligación? Pueden ser: pago, novación, prescripción,
compensación, nulidad, etc.
¿Cuáles serian las excepciones personales de) deudor? Su­
pongamos que el deudor solidario demandado sea menor de edad
y no puede, en consecuencia, ser sujeto activo ni pasivo del dere-­
cho y por lo tanto no puede deman.dárselo a él y si lo demandan
puede oponer esta excepción que ya es personal, y que los otros
deudores demandados quizás no puedan oponerla.
Pero si el deudor demandado opone como excepción: com­
pensación ( que extingue ambas deudas cuando dos personas son
deudoras una de otra) no podrá oponer el crédito que tenga otro
de los codeudores solidarios contra el demandante, a menos que
dicho codeudor le ceda su derecho.

CONCORDANCL\S: Inc. 19: Arts. 1.611, 1.671, 2.416,

C. C.- loe. 29: Arts. 1.700 inc. 49, 1.868, C. C.
ARTICULO 1.564.- ''Si la cosa perece por culpa Q duran­
te la mora de uno de los deudores solidarios, todos ellos quedan
obligados solidariamente al precio, salva la acción de los codea­
dores contra el culpado o moroso. Pero la acción de perjuicios
a que diere lu&ar la culpa o IDOl"8, no podrá imentarla el acreedor
sino contra el deudor culpado o moroso".
- 161
 Para que perezca la cosa a que sé refiere este artículo,
debe tratarse de un cuerpo cierto y no de obligaciones de géne>
ro, ya que el género nunca perece.
. Ahora bien, si dicho cuerpo cierto perece. por culpa de
uno de los deudores solidarios; o sin culpa de nadie, pero duran­
te la mora de Q.IlO de ellos, y en consecuencia ya no se puede e�­
tregar la cosa al acreedor, si_no _su precio ¿estará sol�ente obli­
gado al mismo. el deudor solidano por cuya culpa pereció la cosa
o el deudor solidario por cuya culpa no pudo entregar la cosa e�
el tiempo prefijado en el contrato? No. Todos los deudores soh­
da..-ios responden por el precio.
Pero trat'8dose de la acción de daños y perjuicios � que
tiene derecho el acreedor, como consecuencia de la culpa o de la
mo� ya no podrá dirigirse contra todos los deudores solidarios,
sino exclusivamente contra el culpable o contra el moroso.
CONCORDANCIAS: �.\rts.: 1.569 N9 39, 1.577, 1.599,
1.7� 3, 1.715, C. c.
-· "'. .
ARTICULO 1.565 .- "El deudor solidario que ha pagado
la deuda, o la ha extinguido por alguno de los medios equivalen­
tes al pago , queda subrogado en la acción del acreedor con to­
dos sus privilegios y seguridades; pero limitada, respecto de cada
uno de los codeudores, a la parte o cuota que tenga este codeu­
dor en la deuda.
Si el negocio para el cual ha sido contraída la obl.4?ación
solidaria, concernía solamente a alguno o algunos de los deudo­
res solidarios, quedarán estos responsables entre sí, según las
partes o cuotas que les correspondan en la deuda, y los otros co­
deudores serán considerados como fiadores.
La parte o cuota del codeudor insolvente se reparte en­
tre los demás a prorrata de las suyas, comprendidos aún aquellos
a quiénes el acreedor haya exonerado de la solidaridad".
Este artículo trata de los efectos de la solidaridad pasiva
. .. los co.deudorcs. Vamos a hacer la interpretación inciso por
entre
mcISO.
Sabemos que el acreedor puede dirigirse contra cualquiera
de los deudores solidarios y obligar a pagar a uno solo de ellos.
Si el deudOI" solidario dem&1dado paga, o extingue la obligación
- 162 -
 r algunopende 1� medios equivalentes al pago (novaci6� confu­
d ás
�n, com sac1on. etc.) le queda el derecho de reclamar a los
eJJl cacodeudor es solidarios; Y para tal efecto se opera la ficción
·ur{di de quedar subrogado en la acción del acreedor, es decir.
�dquiere todos los derech os del acreedor que fue satisfecho y se
conviert e en acreedor
d s
de sus codeudores, con todos los privile­
rid
gios y segu pnnuhvo;
� <: . (créditos privilegiados, fian7.3s, etc.> que tenía
el acreedor �ro ya no sigue siendo solidaria la obli­
gación de los codeudores: cada uno de ellos responderá ante el
nuevo acreedor po� su part� o cuota. En otrM palabras, el codeu­
dor que pagt? .n? tiene el mismo derecho que tenía su acreedor so­
lidario de dingirse contra todos o contra cada uno de ellos por
el tot al de la obligación.
El segundo inciso trae !tna solución equitativa para d. ca­
so de que hayan deudores solidarios a quienes no concierna o a
quienes, en definitiva, no beneficie él negocio para el cual ha si­
do contraída la obligación que ya ha sido pagada por uno de tos
codeudores solidarios. La ley no los deja libres, pero exige que
primero paguen s us cuotas aquellos a quienes concernía el nego­
cio; y aquellos que no, quedarán como fiadores o deudores sub­
sidiarios.
El tercer inciso prevé el caso de que uno de los codeu­
dores no pueda pagar y sea llevado a la insolvencia. La parte o
cuota de este codeudor insolvente deberá repartirse entre los do­
más en forma proporcional a sus respectivas cuotas, incluyéndose
aquí, aunque no lo diga expresamente la disposición, el codeudor
que ha hecho el pago al acreedor; e incluyendo aun a los codeu-
1 dores a. quienes el acreedor primitivo haya exonerado de la soli­
, daridad.

CONCORDANCIAS: lnc. 19: Arts. 1.563 N9 39, 1.569 N9

29, 1.655 C.C..-Inc. 29: Arts. 2.296, 2.298 C. C.. -lnc. 39: Art.
5S9 C. P. C.
ARTICULO 1.566.- "Los herederos de cada uno de los
deudores solidarios están entre todos obligados al total de la
deuda· pero cada heredero será solamente responsable de aque­
lla cu�ta de la deuda que corresponda a su porción hereditaria".

Hemos visto en la parte doctrinaria que la solidaridad pue­

de extinguirse por la muerte de uno de los deudores solidarios Que
deja dos o más herederos.

- 163 -
 F..o efecto, si muere uno de los codeud� sofídarios an­
tes de que se h!fa pagado la deuda, esta obligación se transmite
a sus herederos, quienes están obligados al pago total de la deu-­
da, por-que la obligación tiene estas características y el acreedor
podría demandar a todos los herederos por el total de la. deuda,
sin necesidad de dirigirse a los otros codeudores solidarios. Pero
con dichos herederos ya no se aplica la solidaridad. en el sentido
de que todos y cada uno responden por la totalidaa de la obliga­
ción, sino que cada heredero pagará la parte que le corresponde
del total de la deuda. Asf por ejemplo: si la deuda solidaria era
de treinta mil sucres y el codeudor que falleció deja tres herede­
ros, el acreedor no poqrá exigirle a uno de estos herederos los
treinta mil, sino a cada uno de ellos los diez mil� 'siempre que sus
porciones hereditarias sean iguales.

CONCORDANCIAS: Arts. 1.397, 1.398, 1.569 No. 4o.,

1.571,C.C.

- 164-
 CAPITULO XIV

OBLIGACIONES DIVISmLES E INDIVISIBLES

ANTECEDENTES HISTORICOS.- La teoría de la divi­

sibilidad o indivisibilidad de la& obligaciones tuvo su origen en el
derecho romano. Pero los jurisconsultos romanos no llegaron a
elaborar una doctrina acabada sobre esta materia. Los fragmen­
tos relacionados con estas obligaciones dejados por Gayo, Pabk,
y Ulpiano se encuentran dispersos y desarticulados, por lo que se­
ria inútil remitirse a ellos para dilucidar el fundamento. sobre el
cual reposaba la divisibilidad y la indivisibilidad. Lo que resulta
evidente fue el esfuerzo realizado por los jurisconsultos romanos
para aguzar su ingenio e independizar a estas obligaciones de las
solidarias, lo que convirtió a esta materia, durante muchos años,
en una de las más complicadas del derecho.
Más te,rde, Carlos Dumoulin, considerado el príncipe de
los jurisconsultos franceses del siglo XVI, escribió sobre este te­
ma una obra muy voluminosa a la que denominó: "Desenredo
del laberinto de lo divisible y de lo indivisible" y consideró haber
hallado las diez claves y los tres hilos que permitían desenredar
tan complicado laberinto.
Pothier simplificó, explicó y resumió en poc� páginas las
ideas de Dumoulin, y los redactores del Código Civil francés re­
sumieron a su vez a Pothier, a quien tenían por su inspirador,
y de ahí, a través del código de don Andrés Bello, tales r.e�h.1s
se han asentado en los artículos que van· del 1.567 al 1.577 de
nuestro Código Civil.
Aun en la actualidad, determinados · tratadistas siguen con­
siderando a la divisibilidad y a la indivisibilidad como uno de los
más difíciles y oscuros a.suntos de carácter civil, a causa de que
- 16S -
se hallan subordinados a la. naturaleza de la pres�ión que "COns..
tituye el objeto de ta obligación, y no al convewo de las Part
voluntad del testador o disposición legal. es

Pero en realidad, en n �o C?ncepto, son los �enta.ns..

tas tradicionales que por seguir al pie de la letra a los clásico
los que han co�rvado la fama de la düicultad de este tema. Pe/'
civilistas más ágiles, como_ &mein, C:olín Y Capitant o como 1�
tratadistas colombianos GuiHermo Ospma Femández y Arturo Va..
�ncia Zea, restan importancia a este �unto y creen que muchas
reglas podrían ser suprimidas y conservar sólo las que tienen al­
gún interés. práctico.
CONCEPTO DE LAS OBLIGACIONES DIVISmLES E
INDIVISIBLES.- Pothier, en forma clara y sencilla, dejó esta­
blecido el siguiente concepto: "Una obligación divisible es aquella
que se puede dividir. Una' obligación indivisible es aquella que
PJl'I · di.TW,ll
no se pueao .:...1.:­....

Una obligación puede dividirse y es divisible cuando la co­

sa debida, lo que constituye su materia y objeto, es susceptible
de división y de partes por las cuales pueda ser pagada; y al con­
trario, la obligación es indivisibl� y no puede dividirse, cuando
la cosa debida no es susceptible de división y de partes, y no
puede ser J>l'gada sino en total". (65).
·Desde que Dumoulin sentó como regla general la divisibi­
lidad de las obligaciones, se entiende que las obligaciones divisi­
bles_ son ouras y simples, y las indivisibles están sujetas a mod&-
· lidad.· Y según este mismo tratadista, la indivisibilidad puede te­
ner · su origen:
a). en la naturaleza de la cosa;
b). en la estructura del vínculo; y,
e). en el . régime11 pactado para ei pago.
De ·ahí que hay civilistas como Oaudemet, Colín y Capi­
tant, De G&SJ?Cri, que, sól? _definen la indivisibilidad, por que lo
normal y corrieotc es la diV1Sibilidad de las obligaciones.

(65)' 'nlltlldo do las Oblipciones. Bibliográfica Omeba. Pág. 172.

-166 -
 Y en rcali� como sostiene De Gasperi "en U?\& obligación
indivisible cada uno de los devdores no debería pagar7 y cada uno
de los ac�dores DO podría �Jamar sino su parte,. si la presta­
ción fuem susceptible de cumplimiento parcial". (66).
IMPORTANOA PRAcnca·DE LA DIVISIBIIID4D E
INDIVISIBUIDAD Onndo 1aay _. un solo acreed« ·Y .Ull ·do
deudor, Do tiene mayor importaocla saber si la obligacióa. ca divi­
sible o indivisible, porque ·en- este cao el. deudor debe C1i.melir la.
prestación Íntegramente y DO puede obligar al acrc«I« & recibir·.
por partea l� 9uc se le deba; y de la misma manen. � acreed«·
no puede eXIgir al deudor_· que le pague poi" partes.

1).- Cuando. la deuda se MOtrN,.por 'VUioe. deudolm o en fa,.

do. varios acreedorea;
. VOf'

2).- Cuando el deudor- o el acrcedar dejan mú. de mt �

En ambos caos debe rcsolvene si es divisible ·O lodhisi-
·
ble la obligación.
Tratándose de VARIOS DEUDORF.S siendo divisible la
obligación, cada uno de los deudores, o de los herederos del deu­
dor sólo debe satisfacer su párte o cuot• de la deuda; si la. obli­
geción es indivisible cada deudor o· cada bctedero � ser obli-,
�ado a págar el total de la deuda; trat,ndosc de VARIOS ACRE­
EDORES, si la obligación es divisible, cada acreedor o· cada bece­
dero del acreedor sólo puede deLnaodar su parte del crédito; peco
�i es indivisible, cualquiera de ellos. puede exigir el pago· total de·
la prestación. , .
.

CLASES DE DIVISIJlUIDAD.- Fernando Vélez, DOS

dice que �pueden distinguirse tres
clases de divisibilidad:
19- Divisibilidad física y real que separa unas cosas de otras,
como una suma de dinero que se divide en pcqueilas. sumas;
. ·. . ' .

29- Divisibilidad · que no separa- moleQl•n11ente, 11111111 .cosas · do

otras, sino que indica su separacióa por un signo· maieria1,
como Wl terreno que se divide por cercos;

(66)

-167 -
39- Divisibilidad que no separa de ninguna de las dos mane­
ras precedentes, sino por cuotas, como un caballo que pue­
de pertcnecer a tres personas, a cada uno la tercera par­
te". (67).
De modo que la divisibilidad está en relación con el objeto
de las obligaciones. Si el objeto sobre el que recae la obliga,:;ión
es divisibl� se dice que la obligación es divisible; y esta divisibili­
dad puede ser: física, intelectual o cuotativa. Sin embargo, hay
una diferencia muy sutil entre la divisibilidad intelectual y la de
cuota, ya que· ambas son intelectuales porque responden a una abs­
-
tracción de la mente del hombre y.Jlo a una causa física o natural.
CLASES DE INDIVISmamAD.- Desde la época de
Dumoulin, a quien siguió Pothier, se distinguen tres clases de in­
divisibilidad: 1 � indivisibilidad absoluta; 2�) indivisibilidad de obli­
gación (que llamaremos convencional'); 3a.) indivisibilidad de pago.
1 <l}- lndivisibH.idad absoluta.- Que surge cuando la, cosa objeto
de ta obligación, no es susceptible de dividirse ni prometerse
en partes y ni aun la mente humana podría concebir la posibilidad
de �1na división, razón por la cual la voluntad de los contratantes
no puede cambia,r su naturaleza.
Qásicamente se citan como ejemplos los derechos de ser­
vidumbres reales, la obligación de realizar un viaje a un lugar de­
terminado, derribar un árbol, etc., situaciones en las que no hay
términos medios; o se cumple 1a obligación íntegramente, o no
se cumple.
2')- Indivisibilidad convencional.- Aquí la obligación no es
absolutamente indivisible, lo que significa que la cosa ob­
jeto de la obligación puede dividirse; pero las panes contratantes
han convenido en hacerla indivisible. Por ejemplo: construir un
edüicio, entregar un lote de terreno, construir una emba.rcación,
que son básicamente obligaciones divisibles, puesto que se puede
entregar una parte del terreno, levantar cuatro pisos de un edi­
ficio de seis, o construir el armaron de una nave; pero como en
esta forma no se conseguiría el fin que las partes han tenido en
mír& al contratar, sólo el cumplimiento ínte�o de la obligación
será el objeto de la misma. 1o que la toma indivisible.

(67) Derecho Civil Colombiano. Libro Cuarto; pág. 176.

--168 -
 39>- lndlvislbilidad de pago.-- Tiene relación con el cumpli-
miento de la obli gac ión y no con la naturaleza de la mis­
�a , la cual C?5 físicamente divisible, por tratarse de una, suma de
dinero. En c�o sentido la indivisibilidad de pago también surge
de la <?On�ención. Generalmente se estipula que muerto el deudor,
la obhgac16n no se dividirá entre los herederos, conforme a la
regla general. lo que significa que cuaJquieza de ellos puede ser
compelido a pagar la totalidad de la misma. En cambio, si mue­
re el acreedor, cada uno de sus herederos no podría recJarnar el
todo, sino su parte o cuota del crédito, ya que la indivisibilidad
de pago es puramente pashra, lo que la diferencia de la indivisibi-
1:dad convencional.
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES DIVISIBLES.­
CJaro Solar, siguiendo el pensamiento de Dumoulin y Pothier, ad-
.> vierte que "no debe confundirse la divisibilidad con la división, ni
la indivisibilidad con la indivisión. La divisibilidad o la indivisi­
bilidad es el derecho, es decir, son las cualidades jurídicas de la
obligación; la división o la indivisión es el hecho, es el estado
material.
Una obligación puede ser divisible, aunque actualmente no
esté dividida; basta que pueda ser dividida .... ". (68).
Efecto fundamental de las obligaciones divisibles es que la
prestación puede dividirse activamente (entre varios acreedor-es o
.. varios herederos del acreedor) o pasivamente (entre varios deudo­
res o varios herederos del deudor) y cada acreedOI' sólo podrá
exigir su pa.rte o cuota del ccédito, así como cada deudor sólo
responderá por su parte o cuota de la deuda.
·Sin embargo, en los casos de excepción establecidos por la
ley, la obligación divisible no puede cumplirse por partes, ya
que su pago es indivisible (indivisibilidad pasiva) a pesar de que
};¡ deuda conserva su carácter de divisible .
'
Seis son los casos de indivisibilidad de pago que nos pre-
�Dta nuestro Código Civil y que estudia.remos en la interpreta­
ción del articulado.

(68) �plicacionea de Derecho Civil Chileno y Comparado. Volumen V.

Tomo X: páa. 480.
- 169 -
 EFECTOS DB LAS OBLIGACIO� JNDIVISmLES.­
&. principio Waico, de las .obligaciones indivisibles, que no pue­
den ser- exigidas ni pagadas por partes. La obligación indivisible
coatiellé una cosa o un hecho quo DO es susceptible � de partes
reales :o físicas ni de partes intdech1ales o cuotativas. En conse­
cueucla. c1Jtlftlh> dos o más penooas han contraído una obligación
de esta especie, aunque no hayan pactado la solidaridad, cada una
de dichas personas debe la totalidad de la cosa o del hecho que
� objeto de 1a obligación, ya que no puede ser deudora de una
parte, supuesto que .esta cosa o hecho no es susceptible de partes.

La misma regla se aplica cuando la persona que ha con­

trafdo una .obligación indi� ha muerto,, dejando varios he­
n,deros pus el pago do· la: d,ligacióo. Entonces cada uno de los
� es deudor de la tctalidad. de la deuda_ De igual mane­
n, cuando el acrecdos de una obli¡acién indivisible ha· dejado mu­
cbos berederos, la prestación es debida ·totaJroente a cada uno de
los berodelos,. ya que DO siendo susceptible de partes ·DO puede
1er pagada por partes. (69).

INDIVISmlLIDAD ACitVA Y PASIVA: EFECTOS.­

JNDIVISIBII..JJ>AD. ACTIVA es . aquella ea que existen varios
aa-eedores de una cosa o hecho iildiYisible. FNoaces cada uno
de los acRedores o cada heredero del acreedor es reputado acr�
edol' � toda la cosa o hecho y puede dirigir su demanda cootra
et deudor de la totalidad de la prestación debida.
Los principales efectos de ta.· indivisibilidad activa, que con
toda propiedad DOS señala don Ramón Mee.a Barros, (70) son:
1).- Cada MRO .de _l()S acreedores de una obligación indivisible
et cada __, ele los: lletederos del acreedor tiene derecho a
Niair la ·totelided de la prestación (Arts. 1.570 y 1.571
c.. C.).
2).� PJ pago � UD acreedor de ·obligación indivisible extingue
.la CJMipción · rapecto · de · todos. Pero dicho acreedOI' no
puede ejec11.,_ · lüDJUDO de los actos do disposici611 del eré-

(69) & este subtítulo hemos sesuido a Luis Claro Solar. Ob. cit. Vo­
l11meo V. Tomo X; pág. 492.
(70) Manual do Detecbo Oivil. De las Obligaciooes. Cdcccióu Manua·
lea JuddicoL N9 23; pq,. IIS y 186.
-170-
 dito que le están permitidos al acreedor solidario (Art.
1.575 C. C.).

3).- El acreedor que recibe el pago debe reintegrar a sus c�

acreedores sus respectivas partes o cuotas en el crédito.

. INDIVISffiILIDAD PASIVA es aquella en que existen

vanos deudores de una cosa o hecho indivisible. En este caso,
como la deuda no puede ser satisfecha por partes, la ley impon e
a �da. uno de � deudores que la han contraído unidamente, la
obligación de satisfacer-la en el todo; y esta obligacióo pasa a los -
herederos del deudor, cada uno de los cuales es deudor de la
cosa entera.

Los principales efectos de la indivisibilidad pasiva (71) son:

1).- "Cada uno de los que han cocanddo unidamente una obli­
gación indivisible, esté obligado á satisfacerla en el todo"
(Art. 1.570 C. C.). La misma disposición rige para los
herederos de cualquiera de los deudor-es de una oblipción
indivisible (Art. 1.571 C. C.).
2).- #FJ cumplimiento de la obligación indivisible por cual­
quiera de los obligados, la extingue respecto de todos"
ArL 1.574 C. C.).

3).- "Si uno de los deudores es demandado para el pago de la

prestación, puede pedir un plazo para entenderse con sus
codeudores para cumplida entre todos, salvo que la obli­
gación sea de tal naturaleza que él solo pueda cumplirla"
(Art. 1.573 C. C.).

4).- "La prescripción interrumpida respecto de uno de los deu­

dores de la obligación indivisible, lo es igualmente respec­
to de los otros". (Art. 1.572 C. C.).
5). - Es divisible 1a acción de perjuicios que resuha de no ha­
berse cumplido la obligación indivisible o de haberse re­
ta-rdado su cumpl�iento (Art. 1.576 C. C.).

(71) Ramón Meza Barros. Manual de Derecho Civil. De las Obli,gacio­

nes. Colección Manuales Juridicos. N9 23; páp. 184 y 18S.

- 171 -
6).- Cada deudor debe su cuota, pero se. ve en la necesidad de
pagar el total por la naturaleza indivisible del objeto
debido. El deudor que paga la deuda íntegramente tiene de­
recho a que sus codeudores le indemnicen por haber pagado
más de lo que debía
PARALELO ENTRE LA SOLIDARIDAD Y LA INDI­
VISIBILIDAD.- En la práctica, pueden presentarse casos en los
que no se puede precisar en un primer momento si la obligación
es solidaria o indivisible, poc cuanto en ambas, determinados efec­
t06 jurídicos soo los mismos: cada uno de los codeudores es deu­
doc del total de 1A cosa o hecho objeto de la prestación; y cada
uno de los coacreedores puede exigir, así mismo, la totalidad.
De ahí que, por razones didácticas, es necesario establecer
un paralelo entre la solidaridad y la indivisibilidad, estudiando las
más importantes semejanzas y diferencias entre ambas clases de
obligaciones, . las mismas que podemos siotctizar\as así:

SEMEJANZAS:
1 Q_ Tanto en las unas como en las otras, hay concurso plural
de sujetos en forma activa o pasiva. Es decir pueden ha­
ber varios deudores o varios acreedores.
29- En ambas, puede exigirse a cualquiera de los deudores el
total de la prestación, o por cualquiera de los acreedores,
eJ. pago total.
39- En ambas� el pago hecho por cualquiera de los deudores o
a cualquiera de los acreedores, extingue la obligación res­
pecto de todos.
49- En ambas, el objeto de la obligación debe ser el mismo y
hay tantos vínculos jurídicos como acreedores y deudores
hayan.

DIFERENCIAS:
1 ci_ La : solidaridad puede tener su origen en la convención, el
testamento o la ley, que determinan que no puede cum­
plirse poc partes una prC?5�i�!1 que por naturaleza es di­
_
visible. En tanto que la 1nd1V1s1bihdad depende de una ca­
lidad del objeto, natural o convencional.
- 172· -
 Cual:quiera de los aa-ecdores solidarios puede recibir el
precio de la cosa debida y remitir la deuda. lo que no pue­
d�n hacer 106 acreedores de las obligaciones indivisibles
sin el consentimiento de los otros (Art. 1.575 C. C.).
La deuda solidaria se divide entre los herederos de cada
deudor solidario y cada heredero será responsable sólo de
s� cuota (Art. 1.566 C. C.), es decir, deja de �er solidar
na entre los herederos. En las obligaciones indivisibles la
deuda no se divide ni entre los herederos del acreedor n i
entre los herederos del deudor, porque esto es imposible por
la naturaleza del objeto de la prestación.

En las obli�ciones solidarias cada acreedor se reputa due­

l
ño absoluto del crédito y puede condonar Ja deuda, novar­
la, etc. (Arts. 1.561, 1.562 C. C.). En las obligaciones in­
divisibles cada acreedor sólo es ·dueño de su cuota y no
puede novar la obligació� remitirla o recibir el precio
(Art. 1.57 5 C. C.).

En las obligaciones solidarias el deudor dPmaodado no pue­

de excepcionarse pidiendo el concurso de los codendores
para efectuar el pago. En las indivisibles puede el deudor
pedir un plazo para entenderse con sus codeudol'es (Art.
1.573 C. C.).
La obligación indivisible deja de serlo cuando (por pere­
cer · 1a cosa debida) se convierte en una suma de dinero y
el deudor se ve obligado a pagar el precio de la cosa que
pereció y a indemoiVtr los daños y perjuicios (Art. 1.57 6
C. C.). Mientras que en la obligación solida.ria, si perece
la cosa, el precio que se debe sigue siendo �olidario (Art.
1.564 (:. C.).

INTERPRETACION DE LOS ARTICULOS 1.567 a 1.577

DE NUF.STRO CODIGO CIVIL- ARTICULO 1.567.- "La
obligación es divisible o indivisible, según tenga o IIO por objeto
nna cosa susceptible de división, sea física, sea intelectual o de
caota. Así, la obligación de concede.- IIB8. servidumbre de tnínslto
o la de hacer construir una casa, son indivisibles; la de pagar a.na
cantilad de dinero, divisible".

La divisibilidad o indivisibilidad de las obligaciones tiene

relación directa con el objeto de las mismas. Si el objeto de la
-173-
prestación es una cosa susceptible de división (física, intelectual o
de cuota), la obligación correspondiente será divisible. En caso
contrario_ será indivisiple.
En el segundo inciso se ponen como ejemplos de opliga­
ciones indivisibles: conceder una servidumbre de tránsito o hacer
construir una casa. Hemos visto en doctrina otros ejempl06: rea­
lizar un viaje a un lugar determinado, derribar un árbol, levantar
una paced_ etc., situaciones en las que no caben términos medios:
o se cumple l.a obligación integramente o no se cumple.
Y como ejemplo de obligación divisible menciona el artícu­
lo, el c�o más común: pagar una suma de dinero, ya que puede
dividirse en pequeñas sumas (divisibilidad física). Otros pueden
ser: poner una cerca a un predio rústico, para separarlo de otro
(divisibilidad intelectual); o comprar una máquina entre varias per­
sonas (divbibilidad de cuota).
CONCORDANCIAS: Inc. 29: Arts. 881, 882, 883, 1.807
c. c.
"°
ARTICULO 1.568.- "La solidañdad de una oblipci6n
le da el cañcter de inclivbible".
&· realidad, son dos situaciones jurídicas diferentes, aun­
que en dct.ermioadas circunstancias, sus electos son análogos. H\!­
mos visto que la solidaridad de una obligación surge dé la con­
venci6n, del testamento o de la ley. En tanto que la indivisibilidad
sólo tiene relación con la naturaleza del objeto materia de la pres­
taci6n. Por lo tanto, el hecho de que una oblibación sea solida­
ria, no sipifica que tambi.én sea indivisible; y viceversa, el hecho
de que una obligación sea indivisible no le da el carácter de so­
lidaria.
a:>NCORDANCIAS: Arts. 1.554 inc. 29 y 1.570 C. C.

ARTICULO 1.569.- "Si la obligación no es solidaria ni

indivisible, cada uno de los acreedores puede sólo exigir su cuo­
ta, y cada uno de los codeudores está solamente obliga do al pa­
go de la suya, y lo cuota del deudor insolvente no gravará a sus
codeudores. Exceptuándose los casos siguientes:
1 o.- La acción prendaria o hipotecaria se dirige contra el co­
deudor que posea, en todo o en parte, la cosa empeñada
o hipotecada.

..... 174 -
 El codeudor que ha pagado su parte de la deuda, no pue-'
·de recobrar la pr�nda u obtener la cancelación de la hipoteca, ni
aun en parte,. mientras n<! se extinga el total de la deuda, y el
acre��or a quien se ha satisfecho su parte del crédito, no puede
re m1ttr la pren�a o cancelar la_ hipoteca, ni aun en parte, mien­
tras no hayan sido enteramente satisfechos su coacreedores;
2o.- Si la deuda es de una especie o cuerpo cierto' el codeu-·
dor que lo posee está obligado a entregarlo;
3o.- Los_ codeudores por cuyo hecho o cul_P,a se ha hecho im­
postble el cumphmiento de la obligaaón son exclusiva y
solidariam ente responsables de todo perjuicio al acreedor.
4o.- Cuando por testamento o eor convención entre los here-
deros, o por la participación de la herencia, se ha im­
puesto a uno de los herederos la obligación de pagar el total de
una deuda, el acreedor podrá dirigirse, o contra este heredero i
por el total de la deuda, o contra cada uno de los herederos por
la parte que le corresponde a prorrata.
Si expresamente se hubiere estipulado con el difunto,
que el pago no pueda hacerse por partes, ni aun por los herede­
ros del deudor, cada uno de estos podrá ser obligado a entender­
se con sus coherederos eara pagar el total de la deuda, o a pagar­
la él mismo, salva la accrón de saneamiento.
Pero los herederos del acreedor, si no entablan conjunta­
mente su acción, no podrán exigir el pago de la deuda, sino a
prorrata de sus cuotas;
5 o.- Si se debe un terreno o cualquiera otra cosa indetermi-
nada, cuya división ocasionare grave perjuicio al acree­
dor, cada uno de los codeudores podrá ser obligado a entenderse
con los otros para el pago de tocia la cosa o a pagarla él mismo,
salva su acción para ser indemnizado por los otros.
60 .- Cuando la obligación es alternativa, si la elección corres­
�nonde a los acreedores, deben hacerla todosd de'consu- ,,
mo; y s1 a los deudores, deben hacer1a de consuno to os estos .
·
El inciso de este artículo contiene los efectos de to-
da ob1igadó�visible (no solidaria}, que ya estudiamos en la ex­
posicióo doctrinaria, donde addantamas qae en los casos de �
- 17.S --
ción establecidos por la ley, ia obligación divisible no puede pa­
garse por partes, ya que su pago es indivisible, a pesar de q� la
deuda c-onsena, su carácter de divisiple�

El artículo establece seis excepciones en las que existe in­

d�visibwdad de pago de una obligación divisible:
l 9__ Tenemos el caso de una deuda divisible contraída por va-
rios deudores y garantizada con una prenda o con una hi-­
poto::a. En e;:;te caso no es posible dirigirse contra cada, deudor
por su cuot� porque la prenda y _la hipoteca son indivisibles. En
cPnse.cuencia, la acción hipotecaria se dirigirá contra aquel de los
c.-odcudores q1.1C posca, en todo o en parte, la cosa hipotecada. De­
bió aclarar el artículo que la acción prendaria se dirigirá contra
el deudor dueño de la prenda ya que es el acreedor quien por re­
e,la general posee la cosa dada en prenda. Y será necesario que
la deuda contraída por varios. deudores en forma con junta y ga­
rantiz.ada con prenda o hipoteca, haya sido pagad& íntegramente
J>óra que los codeudo� puedan recobrar la prenda u obtener la
cancelación de la hipoteca. De la misma manera, si se trata de
va� acrcooores y sólo uno de ellos hubiese sido pagado en su
cuota o p� no puede éste cancelar la hipoteca o �tituir la
prenda en esa parte, mientras sus coacreedores. no ha.yan sido pa­
gados en su totalidad.

2 9- Un cuerpo cierto no es indivisible por naturaleza. Admite

división intelectual o de cuota. Puede presentarse el caso
de que el deudOC" que debía el cuerpo cierto fallece y dicho cueq,o
pasa a poder de uno de sus beredecos; el acreedoc puede exigir
de él la entrega del mismo, y así se evita que tenga que dirigiese
contra t� los codeudores conjuntame.nte.
39- Esta excepción se fundamenta en el principio de que aun-
que la obligación principal es divisible, la obligación acce­
�oria de responder por los perjuicios es solidaria entre los culpe.­
bles. Nuestro C'..6digo aquí enmienda el error que todavía consta .
en los códi�os ciVI1es chileno (72) y colombiano (73) que dicen:
"Aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho im­
po5ible el cmnplimiento de la obligaci ón, es e'xclusiva y solidaria­
mente responsable de todo perjuicio al acreedor". El error con-

(72) Código Civil Clileno: Art. l .526 N9 39.

(73) Código Civil Colombiano: Art. 1.S83 N9 Jt.
- 176 -
siste en que no cabe la responsabilidad CJtclusiva- l -wlidaria d
uno solo de los codeudores, sino necesariameutc .d� varios (los qu,
por � �ho o cut� �an !ornado imposibl� et cumplimiento de
la obbg&.c1ón) Y est a s�1dandad no podrá hacerse extensiva a 105
otros codeudor-es (los mocentes) y en ese sentido responden ex­
clusi vamcnte los primeros.
49- �te n�eral contempla dos casos. En el primer caso (in-
. �o 1 · ), se parte del supuesto de que el deudor de obliga-
. , d1vis1b
c1on le se muere. En esta circunstancia, aunque se haya im­
ª.
puesto �no de los herederos (por testamento, por convención o
por partición do la herencia) la -obligación de pagar el total de la,
deuda, el acreedor conserva el derecho de dirigir su acción . contra
cada uno de los herederos del deudor, por la parte que les corres­
ponda a prorrata; o si lo prefiere, exigir al heredero a quien se
impuso la obligación, el total de la misma. De ah( que algunos
tratadistas piensan que aquí no hay una vcniadera excepción a
la. divisibilidad de la deuda.
En el segundo inciso sí se trata de una excepción de la di­
visión de la deuda, porque a pesar de ser una obligación divisible
y estar dividida entre varios heredero$ del deudor, el pago no pue­
de hacerse por partes, por expreso convenio 000 el deudor difunto.
y cualquiera de los herederos puede ser demandado por d total
y no por su cuota, aunque con.servando el derecho a exigir de sus
coherederos que se entiendan con él para pagar el total de la deu­
da. Si lo paga él solo podrá exigir de los demás que le reintegren
lo que cada uno debió pagar.
Si es el acreedor de obligación divisible d que muere, sus
herederos no gozarán de ninguna excepción: sólo podrán exigir el
pago de la deuda a prorrata de sus cuotas (en proporción a lo que
toque a cada uno), a menos que entablen una acción conjunta.
59- Es también _ otro caso de excepción al principio de división
de la deuda de una prestación divisible. Pero en este nu­
parece
meRII encontramos una falla de redacción. Tal como está redac­
tado decir que un terreno es una· cosa indeterminada, cuan­
do es todo - lo contrario: para que el terreno sea objeto de una obli­
gación debe determinarse. Deberíamos entender entonces que lo
que se debe es un terreno o cual�uicr otra cosa en forma indeter­
minada. Tampoco parece necesario en este caso que lo que se
deba sea una cosa en forma indeterminada. De tal manera que la
redacción correcta podría ser simplemente: si se debe una cosa

- 177 -
caya dirisi6a ocasi,-nare Fil" perjuicio al acreedor.
 . Pero i. di� net···-- � históricos. La
tre·Pcwbier tom�II de· Ja·duelJiM do D1JD011Ho y· !8 explic_a
.Oafo. Snl• • la ..,1 ••;fona:-- •s¡ el difunto debia indetermi­
nada,,.... 4tiena medida do rernmo. uno de sus dos benderos no
es addütldo a dJeu:r· • w:reedor la mitad de un retao dado, has­
ta que el ot.ro beredcm di también en pago � � cuota la otra
mitad, porqae ele ouo modo reaukarfa un per]� al acreedor a
�uillill . -�• cWJe un teulA> ele cierta auperftcie compldo Y que
üéllie � do· teas el- tenmo- en un· cuerpo y no dos mitades
at; clm terreooe difer�. (14).
PJ uunt.o de fondo·• 419 aquf no se ha pactado la indi­
visibilidad del pago �-ea el caso del numeral ·49 de este ar­
tleulo; pero. si la- divisióa • 1a éoaa: ocas��- un grave perjuicio
al acreedor, · la ley presume. que la intmción de las pattes es que
i.·l«Jlla debía ser eotrepda mraa.. como única mwra de cumplir
de huma fe el .coatrato.
Pero si el difunto es el ac:eedor, la divisibilidad de la deu­
da se ·mantiene inalterable· RSpeCtc>·a IOS beralelos, a menos quo
inteulen coojUl'tamente 111 -�
69- Ya hemos visto quo en las oblipcioaes alternativas se de-
bm disyundvamtJDte. doe o más prestacionea. de - modo que
paRNldo m de éDass se atique la obligación respecto de las de­
m'9. Y .- existe el deiecbo de elegir con cual de las prestacio­
ties" debidu se pagad la obligaci6n. Y este derecho puede cones­
ponclet- al deod«, el acreedor o a un teree-ro. Pero la elección da
la pre«ad.t,n�uc debe entregarse o ejecutar$e es indivisible e irre­
YOCable: ver!cada -la· tBca6a en una sola prestación las demás
dejan de' estar sujetlll a-la-� del deudor- o las pretcnciooes
del acreedol'. .

el.,, --.
·. Pero si son varios Jos acreed.ores o los deudores, o muchos
los J.ei'Oderm- del 'acrccdor o· del deudor, la ley exige que el dere­
cbo- ;de· iadivisiole: la elección debe hacerse de consuno
(do ccaAn· MUerdo, conjnntamflllte), - y no podrfan unos elegir una
-..-:,- otrm elegir otta cma de las que se deben ahemati.va,,,en;te.
Por ejmapa:· • la elecci6n es del .deudor y éste se muere dejando
- a clm- lwnderm la· obligaci6a de pagar alternativamente un terre­
no ea s-&,u o 500.000 snc:res, -no se podria aceptar que el uno
preteadien pepr- 250.000 SaRS y el otro la mitad del terreno .

(74) . Bt¡,licadonel d9 Derecbo ad Ot"8o J' CampaiUo.. Volumen V.

TGll!IO X. Na. 4,0.
-·178 -
 Los seis casos que bemos anaJiado al interpl'etar este· ac­
lku]o, son los únicos caso., de excq,ción al principio do la divi­
sibidad de las obligaciones divisibles. Es decir que � enumera­
ción es tawativa y que no pueden invocarse otras excepciones que
las indicadas y tales excepciones se relacionan exclusivamente con
el pago de la obligación.
CONCORDANCIAS: lnc. 19: Arts. 1.554, 1.567 C. C.
N9 t9: Arts . 1.408, 2.331, 2.334 e.e. N9 29. Arts. 1.s6S, i.s1·3 e.e.
N� 39: Arts. 1.564, 1.576, 1.577, 1.599 C. C. N9 49: Arts. 1.383,
1.397, 1.401, 1.402, t.403, t.416 e.e. N9 S9 : Art. 1.169 inc. 29 e.e.
N9 69: Arts. 1.542, 1.543 C. C.
ARTICULO 1.S70.- "Cada ano de los qae 11a eow4Ñdo
slJRYN• m obllpción indivisible, -' obligado a satbfaceda
• el todo, Nmque no se baya estipulado solidaridad; y cada uno
de los ·�dores de una oblipcióa lndmsible, tiene igualmeme
.. deredlo • ..,. el tODI".
En este articulo tenemos los efectos de las obligaciones in­
divisibles, asf como en d artfculo 1.569 vimos los efectos de las
obligaciones divisal>les.
Las obligaciones indivisibles, dada su naturaleza, no pueden
di� ni ·activa ni pasivamente, es decir, ni respecto de los acre­
edores ni � de los deudores, ya que no pueden ser exigida.,
ni pagadas por partes.
En consecuencia, todos los que de consuno han contraído
una obligación indivisible, por la naturaleza de la obligación, es­
tán obligados (cualquiera de ellos), a satisfacerla en el todo, co­
locándose en igual situación jurídica que si se tratara de una obü­
gación solidan� pero no por efectos del contrato, de la. disposi­
ción del testador o de la ley, sino por efecto de que la cosa o
hecho objeto de la obligación no es susceptible de partes.
En igual situación estarán los acreedores de una obligación
indivisible: cualquiera de ellos tendrá derocbo a reclamar el total
de la obligación, ya que ésta no puede dividirse.
CONCORDANCIAS: Alts. 1.554, 1.568, 1.569 NQ 59,
1.S74 C. C.
ARTICULO t.S71.- •Cada uno de los herederos del que
ba coatrardo - obligacióa lndMsible ntá obli2ado a cumolirla
- 179-
 etl el todo, y cada 1U10 de loa ---- del acreedor paecle esipr
.. tetal cumplimiento".
Aquí encontramos los efectos de las obligaciones indivisi­
bles respecto a los herederos.
La regla general es que las deudas hereditarias se dividen
entre los herederos a prorrata de sus cuotas (Art. 1.397 C. C.) y
lo mismo puede decirse de los herederos del acreedor. Pero esta
re-gla general no podría aplicarse si la pcestación es una cosa in­
divisible o un hecho indivisible.
Aquí se rom_pe la regla general para establecer que cada
uno de los herederos tiene que responder por el total de la obli­
gación. Y lo mismo ocurre con los herederos del acreedor: _tra­
tándose de una obligación indivisible cada uno de ellos podrá exi­
gir el total de . la deuda.
CONCORDANCIAS: Arts. 1.397, 1.566 C. C.
ARTICULO 1.572 .- "La pracripclón intenumpida res­
� de uno de los deudores de la obligación incll'risble, lo ea
igualmente respecto de todos".
Veamos primero ciertas concordancias necesarias. "La pres­
cripción es un modo de adquirir lu cosas ajena& o de extinguir
las acciones y derechos ajenos" (Art. 2.416 C. C.), siempre que
se cumplan los requisitos exigidos por la ley .
La prescripción que extingue bis acciones ajenas puede in­
teaumpine ya natural. ya accidentaJroente.
Se interrumpe naturalmente por el hecho de reconocer el.
deudor la obligación, ya expresa, ya tácitamente.
Se interrumpe civilmente por la citación de la demanda ju­
dicial .... n. (Art. 2.442 C. C.).
Fl artículo -que estam� arialimndo constituye una excep­
ción a lo dispuesto en el artículo 2.443 de nuestro Código Civil:
''La interrupción que obra en favor de uno de varios co­
acreedores no aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio
de uno de varios codeudores, perjudica a los otros, a menos que
baya solidaridad y no se haya ésta renunciado, en los términos del
a,tículo 1.559".
- 180-
 Y. d�imos que es una excepc
1� prescripción es un hecho personalión porque la intenupción do
que por el hecho de petju­
d1�ar a � persona no puede petjudicu a las otras que tienen el
ousmo VI� ulo. Pero c�o en las obligaciones indivisibles, la
�a matena �e !a prestación no admite partes, una vez interrum­
p�a la p�escnpci6J?- con respecto a uno de los deudores, no puede
dej&I" de mterrumpU'SC para con los otros.
CONCORDANCIAS: Arts. 2.416, 2.428, 2.442, 2.443 C.C.
ARTICULO 1.S73.- "Demandado ano de los deaclorea de
obligaci6n indhisible, podni pedir aa plazo pan eateadene eoa loa
demú deudores, 8 fin de cumplirla enb-e todos; a llleW que la
oblipción sea de tal naturaleza que él solo paecla campllrla, paee
ea tal caso podrá sel' condenado desde laeao al total cumplimien­
to, qaedándole a salvo su acción contra los demás deudores pan
la in+mrizacióa que le deban".
En conformidad con la naturaleza jwidica de tas obligaci�
nes indivisibles, el acreedor puede demandar_ a uno cualquiera de
los codeudores por el total de la obligación. · Pero el codeudor do­
mandado puede paraliz.ar temporalmente la acción, acogiéndose al
beneficio del plazo que le CQncede la ley para entenderse con loa
demás codeudores para cumplir entre todos la obligación. ¿Quién
tendrá que fijar �te plazo?. El juez ante quien se presentó la
demanda.
Pero no indica el artículo qué ocurrirá si una vez wmcido
el plazo señalado, el deudor- demandado no logra ponerse de acuer­
do con los codeudores. Es obvio que eo este caso tendrá que cum­
plir el demandado, sin perjuicio de su derecho de exigir de los
demás la cuota que por concepto de indemnización corresponda a
cada uno.
Igual situación jurídica se presentará eo el ..caS() de que Ja
obligación sea de tal n3:1urale� que sólo el deud!X demandado
pueda �umplir� como S1 por e1emplo, el deudor �unto debe un
cuerpo cierto, digamos un automóvil, que ha sido adjudicado en
la partición a uno de sus herederos, sólo este bcrpdero podrá sa­
ti�facer la deuda entregando eJ automóvil, y en esta.1 circunst�ias
la petición de plazo para entenderse con los demás codeudores a
fin de cumplir la obligación, no tendrá fundamento. Pero el he­
redero que cumplió, entregando la totalidad de la cosa debida, por­
que estaba en su poder, tendrá derecho a reclamar de los den1ás
deudores la parte que les corresponda del precio del automóvil,
más indemoiUlCiones de perjuicios que se probaren.
.... 181 .....
 CONCORDANCJAS:.Arts. 1.537 inc. 29: 1.570, 1.574 C.C.
ARnCULO 1.574.- "El cumplimiento de la obligación
hNllrHYv l'OI' -caalqalena de· 1oe obligados, la estingue ft61)edo de
todos".
Aquí encontramos otro efecto de las obligaciones indivisi­
bles, en relación con el cumplimi�nto.
Hemos visto que cuando dos o más personas han contraído
w obligación indivwble, cada una de dichas personas debe la to­
talidad: de la cosa o del hecho objeto de la prestación, lo que da
ducdlo al &CRedoc a exi¡ir a cualqu.iem de los deudo.res, el cum­
plirniento de la obligación.
Al cumplirla uno de ellos, se extingue la obligación respecto
de todos, pero en relación con el acreedor. Mas no se extingue con
respecto a los demás codeudores. El deudor que ha cumplido tie­
ne derocho a reclamar a los demás la parte que a cada uno corres­
� .ya no de k prestación original, que era indivisble, sino de
8\1 precio que es perfecw:nertte divisible.

CONCX>RDANCIA: Art. 1.570 C. C.

ARTICULO 1.575.- "Siendo dos o más los acreedores de
la obllpci/Mll ladlvlsible, ninguno de ellos pued� sin ei consenti­
n:I r ato de los oaos, remitir la deuda o .recibir el precio en lugar
de la eoa del+h, Si lllgaao de los acreedores remite la deuda o
1ecM,e el p1edD de la coa, sus coacreed.a podrán todavía cle,­
n•nder la ce• •-, abollando al deudol' la parte o caota del
aa11dar ..., baya remitido la deuda o recit,ido el precio de la
coa.
· Si son varios · 1os acreedores de la obligación indivisible, el
acto de remitir o condonar la deuda, o de recibir el precio en lu­
P. de la cosa debida, necesita el consentimiento de todos. Y si
de hecho uno solo de ellos remite la deuda o recibe el precio de
la coa, a diferencia de' lo que ocurre en las obligaciones solidarias,
tal caso no afecta a ·sus coacreedores, los que tienen el derecho,
todafl& a ·deavmdar la . cosa misma; pero la disposición legal que
comentamos, basMfa · ea la equidad, obliga en este caso a abonar
al deudor "la parte o cuota del acreedor que remitió la deuda o
recibió el precio sin consultar con sus coacreedores.
CONCORDANCIAS: Atts. 1.S56, 1.69S C. C.
-182-
 ARTICULO t.576.- "Es cllffsible la acd6II ele perjuldol
que rest� ele no babene cumplido la obHpcMa iDcllwtrble o de
ha� retardado sa cumpliriea&G. Ninpno ele loe ac.reedona
� intentarla, y JUDg1IDQ de ·- ....... .u •jeto • ella. IÍDO
ea la parte que le quepa.

Si por hecho o calpa de algano de los d� de la obll•

pci6a indivisible se ha •;do Imposible ti «-mnpffmiai4o de ella.
él solo será responsable de toda. loa ¡wjuidos".
Si no se cumple la obligación indivisble o ao ntal'd& 111 cum­
plirniento, ésta puede transformarse en una obli.gaci61l·· a:,cua,iui-.:
la de pagar indemni:zación do daños y perjuicio&.' Pero esta. obli­
gación secundaria deja de ser indivisible. Por regla gcmnl 1e tra­
duce . en pagar una suma de dinero y ya hemos visto que el dinero
es un ejemplo característico de las obligaciones divisiblol
Cada uno de 10& acceedoces al reclamar daioa .y perjuicios,
lo hará en la cuota o parte que le corresponde; y lo IDISIDO cada
uno de los deudores responderá por su parte o cuota respectiVL
En el caso de que se pueda determinar quién ea el .deudor
por cuya culpa o hecho no se ha cumplido la �gaci6n. este IOlo
deudor, por lógica consecuencia, es el responsable de todos los
perjuicios ocasionados, y a pesar de que se trate do una COia in­
divisible, los otros deudores que no han tenido culpa no tienen
por qué responder. , -
CONCORDANCIAS: Arts. 1.569 N9 39 1.599 C. C.
ARTICULO 1.577.- "Si los codeudores de un hecho qae
deba efectuarse en común. el uno está pronto a e� '1 el
otro lo rehusa o retarda. éste solo seni el respc,maable de IN ,-.
juicios que de la ioejecución o retardo del hecho � al acx•
edor".
Nuestro legislador, en sus últimas reformas de codiiicaci6n
al Código Civil, ha hecho (al parecer), una corrección a este ar­
tículo que antes decía: "Si de dos codeudores.... " y que todavla
tiene igual redacción en los códigos civiles chileao C,5) y colom-
biano (76).

(75) C6d.iao Civil Chileno: Art. J .534.

· (76; Códiao Civil Colombiano: Art. 1.,,1.
- 1.83 -
 En el comentario al artfculo 1.591 del Código Civil colom­
biano, Femando Vélez nos dice que: "no hay raz.6n para que no
sean· m6s de dos" Oos deudores) (77). De todos modos se nota
el defecto de �acción, porque a pesar del cambio de "dos" por
''los" sigue refiriéndose el artículo a dos codeudores.
Como no es admisible que la ley haya querido circunscri­
bir el caso a dos codeudores, el articulo, en nuestra opinión, de­
berla decir: "Si de dos o más codeudores de un hecho que debe
efectuarse en común, uno de ellos está pronto a. cumplirlo y otro
u otros lo rdnlsan o retardan, sólo serán responsables de los per­
juicios que de la inejecución o r�ardo del hecho resultaren el acree­
dor, .los deudores que rehusaron o retardaron el cumplimiento del
mftmo".
Así por ejemplo: construir un edificio, levantar una cerca,
sembrar un terreno o cualquier otro hecho que necesite varias per­
sonas para cumplirlo, puede ocasionar que uno o m'5 de ellos re­
husa o retarda el cumplimiento de la obligación y por- �ta circus­
tancia el hecho no se realiza. En est� caso7 el acreedor no ten­
dría por qué reclamar al que estuvo listo o dispuesto a cumplir
con la obligación, pero que no pudo hacerlo por el incumplimien­
to o retardo del otro o de los otros, y la razón es que, tratándose
de inde�nización de daños y perjuicios, e.a.da uno responde por
su propia culpa.
CONCORDANCIA: Art. 1.S69 N9 39 C. C.

m> Deftcbo Civil Colombiano. Lloro Cuarto; p6a. 191.

 CAPITCLO XV

OBLIGACIONES CON CLAUSULA PENAL

ORIGEN.- La denominaci6n de cláusula penal tiene sus

orígenes en la stipalatio poeaae del derecho romano. Pero su fi­
nalidad ha variado un tanto en el derecho contemporáneo.
Para los romanos la estipulación penal servía para garanti­
zar o caucionar las promesas que no tenían obliaatoriedad civil,
especialmente -las contraídas por incapaces o las que provenían de
simples pactos en que no se hubiera cumplido con las solemnida-
des legales. La garantía consistía en la imposición de una pena
que se traducía en una suma de dinero para el caso de que el deu-
dor no cumpliera lo prometido o estipulado.
En el derecho contemporáneo, la cláusula penal tiene una
doble finalidad:
1) Asegurar, por el temor a la pena convenida, el cum­
plimiento de la obligación;
2) Liq__uidar anticipadamente el monto de los perjuicios que
ooasionare el 1ncumplimiento de la obligación, con miras a evitar
toda dificultad en la evaluación de los daños.
CONCEPTO DE CLAUSlTLA PENAL- El tratadista ar­
gentino Guillermo Borda Ja define así: 1'Es un recurso compulsi­
vo ideado para obligar al deudor -a cumplir con lo convenido, ·an­
te d peligro de tener que satisfacer esta pena, por lo común más
gravosa _que la obligación contraída". (78).

(78) Manual de Obligaciones.• m Edici6n.- Editorial Perrot.- P'8. 121.

- 185 -
 . ·. Analizando este concepto diremos: recurso compulsivo, es
d':Ctr un medio para obligar por la fuerza, coercitivamcnte, al cum­
plimiento de la obligación contraída. El deudor ha convenido en
dar, hacer o no hacer algo y ante el temor del acreedor de que
no -cumpla con lo convenido, pacta con él el pago de una pena,
generalmente de una suma de dinero, aunque no necesariamente.
Se dice que la pena puede ser por lo común más gravosa, es decir
de mayores proporciones, más onerosa que la obligación contraí­
da, Y con ánimo de que el deudor evite pagar esta obligación ac­
� cumple con la principal que es la fiñalidad que busca pre­
c1sarn�nte esta institución.

Debemos aclarar que la éláusula penal si bien sustituye a

la indemniz.ación de perjuicios, no es una indemnización propia­
mente dicha, ya que la indemnización debe guardar estricta rela­
ción con. los daños realmente sufridos por el acreedor como con­
secuencia del incumplimiento del deudor. La cláusula penal, en
cambio, se fija arbitrariamente por convenio de las partes contra­
tantes, es casi siempre mayor que los daños ocasionados y se debe
necesariamente, aunque como consecuencia del incumplimiento el
acreedor no haya sufrido daño alauno.
CARACTERISTICAS DE LA CLAUSULA PENAL.­
La cláusula penal tiene las siguientes características:
19- Es rma obligación accesoria de rma principal.- Lo
que quiere decir que la cláusula penal no puede aparecer aislada
sino en una relación de� dependencia con el contrato principal. En
. consecuencia la nulidad o ineficacia de la cláusula penal no nuli­
ta la obligación garantizada, en tanto que la nulidad de la obli­
gación principal causa la nulidad de la cláusula penal, siguiendo
aquel principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal,
peio lo. principal no puede seguir la suerte de lo accesorio. Sin
· � este principio tiene excepciones como las contempladas
en los incisos 29 y 39 d�l artículo 1.579 de nuestro Código Civil
.en que subsiste la obligación de la cláusula penal aunque la obli­
gacj(m principal no tenga efecto. O cuando la obligación garanti­
zada no puede exigirse judicialmente, como en el caso de las obli­
� naturales, que pueden ser garantiz.adas con cláusul� pe,­
nal siempre y cuando el deudor sea un tercero y no el relativa-
·mente· incapaz (Art. 1.5_15, C. C.).
29- Representa la evaluación convencional de los daños y
pa)uldoa cpae corresponden al acreedor por el incmnplimieoto o
por el ieanlo del delldor, por lo que constituye un modo de fijar
- 186 -
_ por anticipado 1� daños. e _intereses que deberán pag
dor en cac;o de 1ncumplun1ento o de retardo. Se evitanarse al acree­
así todos
los problemas relativos a la existencia del daño y su monto.
3 9- E� ':'na obligación suhddlaria.- El objeto del contra­
to es el cumphm1ento de la obligación principal y sólo en el caso
de que éstª no se cumpla surge la obligación de pagar la pena.
·De donde se desprende:

. a) Que el deudor no puede eximirse de cumplir la obliga-

c16n pagando la pena_ a menos que se trate de obligaciones de
hacer, o que en el contrato se reconozca expresamente al deudor
· esta facultad;
b) El acreedor no puede pedir al mismo tiempo el cum­
plimiento de la obligación y el pago de la pena, sino una de las
dos cosas a su criterio, a menos de convención expresa, o a menos
que la pena se hubiese impuesto por la mora.
4q_ &. m ol,llpdón condicional.- El pago de la pena
establecida en la cláusula penal está subordinado a una condición:
el cumplimiento o el retardo de la obligación principal.
Hemos visto que la condición es un acontecimiento futuro
e incierto que puede suceder o no. Y esto es evidente, ya que al
tiempo de convenirse la cláusula penal no se sabe si el deudOI"
cumplirá o Do la obligación principal en la forma y tiempo esta­
blecidos CD el convenio.
59- Es Inmutable.- & decir que el deudor no tiene d&­
recho a demostrar que los daños derivados del incumplimiento de
la obligación han sido menores que la pena; ni el acreedor podrá
probar qu� han sido mayores.
· La única excepción es que la pena sea manifiestamente ex-
ces1va.

·La teoría clásica de la inmutabilidad tuvo sus orf�enes en

el derecho romano y luego fue adoptada por el Código avn Francés.
En el derecho contemporáneo han surgido corrientes como
la del sistema suizo (79) que han sido seguidas por legislaciones

(79) C6di¡o Federal Suizo de Ju Oblipciones. "Arta. 161 inc. 29 Y 163

inc. 39.
- 187 -
como la alemana (80), la italiana (81) y la peruana (82) que tor­
nan mutable la cláusula penal, dejándole al Juez ampli� facul!a­
des para modificar la pena si se demuestra que es excesiva o in­
suficiente.

Nuestra legislación sigue la tradición clásica, conservando

la inmutabilidad de la cláusula penal (Art. 1.585 C. C.).
CONDICIONES DE APLICACION DE LA CLAt.:St:LA.
PENAL- Para que la cláusula penal pueda aplicarse deben reu­
n.ine las siguientes condiciones:
1 a.- La inejecución o retardo de la obligación principal
debe ser imputable al deudor.- Esto qµiere decir que no podría
exigirse al deudor el oumplimiento cíe la cláusula penal si es el
mismo acreedor, o una tercera persona con la que nada tenga que
ver el deudor, quien ha ocasionado la inejecución de la obligación
o el retardo en el cumplimiento de la misma. O si el deudor de­
muestra que su incumplimiento se debe a caso fortuito o fuerza
mayor.
Ejemplo: una persona se compromete para con otra a ven­
der una cantidad de semovientes de su hacienda y celebran un
contrato para entregarlos en un plazo determinado. El contrato
contiene una cláusula penal por la cual si dentro del plazo con ve,,.
nido el vendedor no ha entregado los semovientes, estará obligado
_a pagar una suma determinada por cada semoviente que no entre­
gue. Pero ocurre que, sin culpa de este deudor, vienen terceras per­
sonas y se roban todo el ganado de la hacienda. ¿Ha tenido la
culpa el deudor de no poder cumplir la obligación? A menos que
se probare· lo contrario, no. Entonces, en este caso no tiene efec­
�o la cláusula penal.
2a.- La peM debe ser licita.- Quiere decir que la san­
ción que se impone al deudor para el caso de incumplimiento debe
�tar amparada_ por 18: �ey, de�c ser lícita. Las penas despropor­
cionadas, excesivas o m)Ustas rmportan una verdadera ilicitud, y
en estos casos no debe aplicarse la cláusula penal.

(80) Códi¡o Civil Alemán.- Arts. 340 ioc. 29 y 343 inc. 19.
(81) Códiao Civil Italiano. Art. 1.384.
(12) Le¡islaci6n Peruaoa. Códiao Civil. Art. 1.227.

- 188 -
 3a.- Es indispensable que el deudor se baya CuiiStihÚdo en
mora.- Mientras el deudor no se constituya en mora de cumpli r
la obligación, nada puede exigírsele, mucho menos la cláusula pe­
nal que no es sino accesoria a la obligación principal.
LIMITES A LA CLAUSlJLA PENAL.- Las partes con­
tratantes tienen plena libertad para señalar un monto o una suma
en calidad de cláusula penal, para el caso del incumplimiento del
deudor. Por esto es necesario que la ley intervenga para proteger
los intereses del deudor cuando ese monto o suma son excesiv os,
ya que la cláusula penal surge, poi: regla general, como consecuen­
cia de la exagerada confianra que tiene el deudor de que va a
cumplir con la obligación. Tan seguro está de que va a cumplir,
que para que al acreedor no le quepa ninguna duda, se somete a
pagar una pena, previamente fijad� con el objeto de que el acree­
dor celebre el contrato; y aquí es donde la ley tiene que intervenir
ante la excesiva confianza que puede tener ·el deudor en su capacidad
de cumplir. Así por ejemplo, un ebanista se compromete a entre­
gar un juego de muebles que vale 60.0CX> sucrcs, en el lapso de
tres meses; y celebra un contrato con cláusula penal por el cual
en el caso de incumplimiento o vencimiento del plazo señalado se
obliga a pagar, en calidad de pena la suma de 200.000 sucres.
¿Qué ha ocurrido aquí? Hay u.na desproporción entre el monto de
la cosa que se ha ofrecido y la sanción o indemnización para el
caso de no cumplir con la obligación. Y a veces no puede cumplir
por muchas circunstancias; supongamos en este ejemplo que no
hubo madera apropiada para la confección de los muebles, o que
no tuvo _capital suficiente en el momento oportuno. Entonces la
ley tiene que proteger a los deudores contra sí mismos o contra
su excesiva confiaoz.a, señalando límites a la cláusula penal.
Esta situación jurídica ya se presentó desde la época de
los romanos. Una ley del emperador Justiniano del año 530 de
nuestra era limitaba los daños y perjuicios fijados en s_entencias ju,­
�iciales y no permitía que sean pretendidos a más del duplo de
la obliga�ión primitiva.
En nuestro derecho, cuando la pena va más allá del do­
ble de la obli&ación principal se considera que hay lesión enorme
en la estipulación penal habiendo fundamento entonces p�a un
reajuste judicial de 1� pena, siempre que se trate de contratos con­
mutativos, es decir aquellos que generan obligaciones recíprocas
entre las partes, y que se miran como equivalentes; y que, además,
sean apreciables en � suma determinada de dinero, tanto el con­

-
trato principal como -la pena.
189 -
 EXCEPCIONES A LA REGLA GENERAL.- Hecha la
salvedad de que para fijar límites a la cláusula penal es preciso
que se trate de contratos conmutativos y del pago de cantidades
determinadas, la regla general puede sintetizarse diciendo que el
monto de la pena nunca debe exceder al duplo de la obligación
principal.
Sin embargo esta regla tiene dos excepciones: la primera
excepción se relaciona con el mutuo o préstamo de consumo en que
se tiene que pagar intereses para el caso de incumplimiento o de
retardo en el cumplimiento de la obligación. Estos intere�es no po­
drían llegar en ningún momento a ser el duplo de la obligación
principal porque se convertirían en usurarios. Entonces las partes
t;enen que constreñirse al máximo del interés legal o convencio­
nal permitido por las leyes.
En nuestro país es la Junta Monetaria la encargada de fi­
jar el máximo del interés legal, el máximo de interés convencional
y los intere�s en caso de mora.
La segunda excepción la constituyen las obligaciones de va­
lor inRpreciable o indeterminado en que se deja en libertad al juez
para que en base de su prudencia y atendidas las circunstancias
pueda moderar la pena, si esta pareciera enorme. Así por ejem­
plo, ha_y obras de arte famosas de valor incalculable, coleccion es
famosas de joyas, de estampillas, etc., qu.e en caso de incumpli­
·Jniento del deudor, no sería justo que tuviera que pagar por con­
cepto de pena, el duplo de la obligación principal.

INTERPRETACIO� DE LOS ARTICULOS 1.578 a 1.587

DE !'�ESTRO CODIGO CIVIL.- ARTICULO 1.578.- "Cláu­
sula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cum­
plimiento de una oblipción, se sujeta a una peua, que comiste eo
ciar o hacer algo en caso de no cumplir 'la obligación principal, o
de nanlar su ca.mplimieato".
: En este artículo encontramos la definición de cláusula pe­
nal. Lo primero que observamos en ella es la función de garantía
que está llamad?, a cumplir la cláusula penal. Sin embargo, hay tra­
tadistas que critican este concepto por cuanto lo consideran como
un mero recuerdo del derecho romano traído al derecho contem­
poráneo por los redactores del C6di10 Civil Francés. Ripert y
Boulanger (83) nos dicen al respecto: "Tal idea ha dejado de ser
exacta e·n el derecho moderno, en el que todos los convenios son

¡_ 190 -
obligatorios por sí mismos y en el que el cumplimiento de los con­
venios está asegurado por la misma ley".
Pero podríamos aclarar que siendo exacto el pensamiento
de los tratadistas citados, no es menos cierto que de todas maneras
la cláusula penal refuerza o da mayor seguridad al cumplimiento
de la obligación. Incluso tiene una verdadera función de garantía
en los casos en que la obligación principal no da acción para exi­
gir su cumplimiento, como ocurre en las obligaciones naturales ga­
rantizadas con cláusula penal, a cargo de un tercero.
¿Cuál es la causa que motiva la cláusula penal'? El temor
del incumplimiento o del retardo en el cumplimiento de la obliga­
ción principal, que es lo que hace pactar la pen� que puede con­
sistir en dar algo, como un terreno, una suma de dinero; o en hacer
algo, como realizar un trabajo, efectuar un viaje, etc.
¿En qué casos?: 1) En caso de no cumplirse la obliaación
principal. en que se presume que la culpa es del deudor, a menos
de prueba tn contrario. La carga de la prueba la tendrá el deudor;
2) En caso de retardo, o empleando un término más preciso, en
caso de mora del �eudor, entendiéndose por mora el retardo cul­
pable en el cumplimiento de la obligación, porque si el retardo
es por caso fortuito o por fuerza mayor, bastará que el deudor
lo pruebe pai,a exonerarse de la pena.
CONCORDANCIAS: Arts. 1.485, 1.515, C. C.
ARTICULO 1 579.- "La nulidad ae la obligación princ¡.,_d
acan-ea la de la cláuwia penal; pero la milldad de ésta no aaurea
la de 1a obligación principal.
Con todo, cuando uno promete por oua � imponién­
dose una pena para el caso de no ('umplirse por ésta lo prometi­
do, vddrá la pena, aunque la obU.pción principal no tenga efec­
to poc falta de consentimiento de dicha persona.
Lo mismo sucederá cuando uno estipula con otro a faver
de un tercero, y la persona con quien se estiPUla se sajeta a una
pena pan1 el caso de no cumplir lo prometido".

(83) Gcorges Ripert y Jcan Boulanger.- Tratado de Dm:cbo Civil.- Tomo

IV.- Las Obligaciones.- Pág. 496.

- 191 -
 El artfculo contiene una regla general y dos excepciones.
La regla tiene relación con el carácter accesorio de la cláusula pe­
nal, ya que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, de tal ma:
nera que si la obligación principal es nula, la cláusula penal lo _ sera
también; pero si la cláusula penal es nula, no acarrea la nulidad
de la obligación principal.
Las excepciones están contenidas en los dos incisos siguien­
tes. La primera excepción parte del supuesto de que la obligación
principal no tiene efecto por falta de consentimiento del promi..
tente (Art.. 1.488 N9 2. C. C.) pero una tercera persona garantiza
con cláusula penal dicho cumphiniento. En este caso es aplicable
la pena y según opinión de Fernando Vélez no hay una verdadera
excepción ''porque la cláusula penal no es accesoria, sino obliga­
ción principal de quien promete que la tercera persona, de la cual
no es legítimo representante, dará, hará o no hará alguna cosa".
(84).

La otra excepción se refiere al caso de una estipulación a

favor de tercera persona imponiéndose una pena en el evento de
que el terceto no cumpla o no acepte lo prometido. Aquí también
la ·pena hace las funciones de obligación principal y así como en el
caso anterior la cláusula penal tiene valor.
Estas disposiciones tienen su remoto origen en las leyes ro-
manas de la época de Ulpiano y Celso.
CONCORDANCIAS: Inc. 19: Arts. 1.485, 1.724. 1.725.
C. C.- lnc. 29: Arts. 1.493, 1.515, C. C.- loe. JQ: Art. 1.492, C. C.
ARTICULO 1.580.- nAntes de constituirse el deudor en
mora. no puede el •c:re'edor den ndar a su S"bitrio la obligación
principal o la pena, si no sólo la oblipd6n principal; ni consti­
tuído el deudor ea mona, paede el acreedor pet&s a un tiempo el
cumplimiento de la obti,mción principal y la � sino cualquiera
de la dos cosu • su arbitrio; a menos que aparezca haberse esti­
pulado la pena por el simple retardo, o a menos que se ha�a es­
tipulado qae .por el pago de la pena no se entienda extinguida la
oblipcwón fHb.cipal"' •
Este artículo contiene dos supuestos: 1) Antes de constituir­
se el deudor en mora; 2) Después de constituído el deudor en
mora.

(84) Derecho Civil Colombiano.• Libro IV. Pá¡. 196.

- 192 -
 ¿Qué es la mora? No es el simple retardo en el cumplimien­
to de la obligación, como sostienen algunos tratadistas en quienes
�e ha inspirado Andrés Bello. La mora en nuestro concepto, es el
retardo culpable en el cumplimiento de la obligación.

En el primer supuesto hav falta de claridad en la redac­

ción del artículo, puesto que antes de constituirse el deudor en
mora no es posible exigirle nada: ni la obligación principal, mu­
cho menos 1� pena que es su accesoria.
Seguramente el legislador quiso referirse, en una redacción
poco apr�piada, a los casos de excepción contemplados en el ar­
tículo 1.539. de nuestro Código Civil en que el pago de la obli­
gación puede exigirse antes de expirar el plazo; o a los del articulo
t . 594 en que la ley en casos especiales, exige que se requiera al deu­
dor para constituirle en mora; o en los casos de plazo tácito; o cuan­
do el deudor sea judicialmente reconvenido por el acreedor. Por
tratarse de casos expresamente exceptuados por la ley, el acreedor
sí podrá demandar e) cumplimiento de la obligación principal (y
nada más) antes de que el deudor se haya constituído legalmente
en mora.
En el segundo supuesto: constituído el deudor en mora, la
regla general es que el acreedor sólo puede exigir al deudor el cum­
plimiento de la obligación principal o la pena. Pero existen dos
excepciones a esta regla:
1) Que aparezca haber$e estipulado la pena por el simple
retardo, en cuyo caso el acreedor puede pedir el cumplimiento de
la obligación y la pena. Por ejemplo: una empresa constructora se
obliga para con el Municipio de Guayaquil a construir un puente
que una ambas riberas del Estero Salado, en el plazo de dos años;
y se inserta una cláusula penal por I:-1 cual la empresa constructo­
ra deberá pagar una multa de mil sucres diarios a partir del ven­
cimiento del plazo, en caso de que no terminara el puente en el
tiempo fijado. En este caso el pago de la pena no exonera a la
compañía constructora de cumplir con la obligación principal que
es la entr�j?a del puente. Y aunque no esté específicamente señala­
da esta obligación en el contrato es obvio que no podrá entender­
se que la pena exonera del cumplimiento de la obligación princi­
pal.
2) Que se haya estipulado que por el paio de la pena no
se entienda extinguida. la obligaci6n principal. Aquí la estipula-
- 193 -
ción es expresa, consta en una de las cláusulas del contrato, con
toda claridad. O surge de una disposició� expr��a de la ley, como
en el ca:;o del Art. 2.389 de nuestro Cócligo Ct .-11 en que, a pesar
de que se pague el valor de la pena, de todas maneras tendrá que
cumplirse con la transacción.
CONCORDANCIAS: Arts. 1.594, 1.539, 1.586, 1.690,
2.389, c. c.
ARTICULO 1.581.- "Háyase o no estipulado un término
dentro del cual deba cumplirse la obligación princJpat el deudor
no incurre en la pena sino cuande se ha constituído �n mora, si la
obU �ión es positiva.
Si la obligación es negativa, el deudor incur� en la pe­
na desde qoe ejecuta el hecho de que se ha obligado a abstenerse"'.

El inciso primero de este artículo reproduce la re2.la con­

tenida en la parte inicial del artículo 1.580; no puede exÍgtrse al
deudor el pa�o de la pena, mientras no esté constituido en mora�
lo que equivale a decir que la ley determina el momen,o en que
debe hacerse efectiva la obli2ación de la cláusula penal ,v será la
n1ora, es decir el retardo culpable en el curr.plim1ento dé la obli­
gación, lo que determinará la efectividad de la cláusula J)(\nal. bien
sea que los contratantes hayan estipulado expresamente tin térmi­
no. dentro del cual deba cumplirse la obligación principal. o no
lo hayan estipulado, en cuyo , caso se considerará tácito.
Esta disposición tiene sus antecedentes en el antiguo dere­
cho francés en el que se establecía que sea que la obligación prin­
cipal contenga un término dentro del cual debe ser cu1nplida, sea
que no contenga ninguno, era necesario una reconvención judicial
para constituir en mora al deudor y en consecuencia para dar ori­
gen a la pena.
De acuerdo con nuestro derecho ¿Cuándo se determina que
el deudor se ha constituído en mora?. Si la obligación es positiva.
es decir si la obligación consiste en dar o hacer algo, lógÍcamente
que el deudor se constituye en mora desde el momento en que
hab��ndose comprometi?o a d3:r, �� da; o hab�éndose comprometi-
. �o a �acer,_ no hace. S1 la obhgac1on es negattva, es decir, si con­
siste en no hacer una cosa, (no construir una cerca, no levantar
una pared, no derribar un árbol, etc.) el deudor cae bajo la acción
penal desde qu� ejecuta el hecho de que se ha obligado a abste­
nerse, es decir desde el momento en que construye la cerca, le­
vanta la pared o derriba el árbol.
- 194 -
 CONCORDANCIAS: lnc. 19: Arts. 35, 1.537, 1.594, 879,
c. C.• lnc. 29: Art. 1.517, C. C.
ARTICULO 1.582.- "Si el deudor cumple solamente una
p2rte de la obligación principal, y el acreedOI" acepta esa parte,
tendrá derecho para que se rebaje propOt"Ciooalmente la pena esti­
pulada por la falta de �plimiento de la obligación principal"•
Aquí tenemos el caso de reducción de la pena por cum­
plimiento parcial de la obligación, el mismo que guarda íntima re­
lación con el principio jurídico consagrado en el Art. 1.634 de nue�­
tro Código Civil, · de que el deudor no puede obligar al acreedor
a que reciba por partes lo que se le debe. Pero en el caso de que el
ac-reedor acepte recibir la parte que el deudor le ofrece, entonces
es equitativo que el deudor tenga derecho a que se le reduzca la
pena en forma proporcional al cumplimiento de la obligación. De
modo que el fundamento jurídico para la reducción de la pena es
un principio de equidad que ya fue invocado en el derecho roma­
ne por" Ulpiano y que más tarde han recogido otros jurisconsultos
notá61es como Pothier y Dumoulin, con el argumento valedero de
que si el acreedor ha sido pagado en una parte no puede recibir
a la vez. la pena y la ejecución de la obligación principal por esta
parte.
Así por ejemplo, si el deudor se ha comprometido con cláu-
sula penal a levantar una cerca de diez metros en una semana, y
sólo ha · levantado seis, hay que ver si el acreedor le acepta ese
cumplimiento, en cuyo caso tendrá el derecho el deudor para que
se rebaje proporcionalmente la pena estipulada; y siauiendo el cri­
terio de equidad, que es lo que quiere consagrar el artículo en
{Sta materia, debería agregarse que se entiende que acepta, si la
parte de la obligación que ha cumplido el deudor, es de utili­
dad para el acreedor.
CONCORDANCIA: Art. 1.634, C. C.

ARTICULO 1.583.- "Cuando la obligación contraída con

cláusula penal es de cosa divisible, la pena, del mismo modo que
la obligación princi�I, se dh·ide entre los herederos del deudor, a
prorrata de sus cuotas hereditarias. El beredero que contraviene
a la obligación incun-e, pues, en aquella parte de la pena que co­
n-espoodc a su cuota hereditaria; y el acreedor :no tendrá acción
alguna contra los coherederos que no han contravenido a la obli•
gación.
- 195 -
 Escept6ue el cuo . • que, habiéndose puesto la cláusula
penal coa la lllteadóa expresa de que DO pudien ejecutarse par­
dalmé11te el pago, ano de los herederos ha impedido el pago to­
taL I'� e� exigirse a este heredero toda la pena, o a cada
... • respec1ma cuoea, qued'1ldole a salvo su recurso coaua el
llerMemlaf111dm.
Lo mismo se obser,ará cuando la obligaclcSa coatraída con
cHmala penal es de cosa llldh1sible".

El artfculo regula en dos formas el cumplimiento de la

obligación principal y su accesoria, la pena, según se trate de obli­
gaciones divisibles o de obligaciones indivisibles.
Parte del supuesto de que ha muerto el deudor sin tener
oportunidad de cumP;lir . o <le contravenir la obligación principal.
Eumioemos los dos casos:
a) Si la obligación contraída es de cosa divisible, al morir
el deudor de esta obliaación sin cumplirla, sus herederos están obli­
gados. al pago de la obligación contraída. ¿En qué forma? Divi­
dién9ose cada une;,, a prorrata de su cuota hereditaria, lo que le
corresponde pagar. Podría ocurrir entonces que unos herederos
cumplan con su parte de la, obligación principal y otro u otros no.
En consecuencia, el heredero que contraviene a la obligación ten­
drá qué pagar la pena, pero solamente la parte que de acuerdo a
su cuota hereditaria, le corresponde; y el acreedor no tendrá ac­
ción alguna contra los herederos que han cumplido con su parte
de la obligación. El acreedor sólo podrá reclamar al coheredero
o a loe ·coberederoe que no cum_plieron, tanto para exigirles el
cumplimiento de su parte de la obligación, como·�para reclamar la
cuota de la .pena accesoria.

Sin embargo, ésta que es la regla general contenida en el

primer -inciso, tiene como excepción el caso en que la cláusula pe­
nal haya sido pactada o convenida para que el pago no pueda eje­
cutarlf; por· parta, ai , .aún por 101 herederos del deudor, como es
frecue•- en . .-a clase de. convenioa. Entonces el acRCdor tendrá
dos ca¡;do,;as;.

�).. Demaodar al he�er� q_ue contravino la obligac�ón,. �

p� .de tQda .1a .�a . .(pocq� s1 bien es verdad . que la obhgac16n
es· élivw1>1e. 1-• htl)' un pacto de que no puede efectuarse el pago
por partes);
- 196-
 2) Exigir a cada uno de los herederos su respectiva cuota
de l a pen a, quedando facultados los herederos para ejercer su ac..
ción de reembolso contra el heredero infractor.
b) Si la obligación contraída es de cosa indivisible se apli­
c'"rán, en este caso, las mismas normas que para el caso de ex­
cepción de las obligaciones di visibles señaladas en el segundo in­
ciso: el acreedor podrá demandar al heredero infractor toda la
pena o exigir a cada uno de los herederos su respectiva cuota, con
la misma salvedad anterior.
CONCORDANCIAS: Inc. 19: Arts. 1.397, 1.S66, 1.S67,
1.576, 1.S77, C. C.
ARTICULO 1.584.- "Si la pena estuviere asegurada con
bipot� podrá perseguirse ésta por toda la pena, salvo el recur•
so de indemoiJUKi6n contra quien hubie.-e lugar''.
Si el acreedor busca una seguridad mayor para el cumpli­
miento d�l contrato que la simple estipulación penal, puede garan­
tizar el cumplimiento de la pena con una hipoteca. Pero si no cum­
ple la obligación quien tenía que cumplirla, el acreedor deberá se­
guir una acción que se llama hipotecaria y que es indivisible, lo
que significa que si son varios los obligados (varios coherederos
por ejemplo) al acreedor le bastará seguir su acción contra el que
posee el inmueble hipotecad� aunque dicha persona no haya in­
fringido la obligación. Pero el deudor hipotecario que ha pagado
en tales circunstancias tiene derecho a ser indemnizado por los
demás codeudores, en proporción a la cuota que a cada uno co­
rresponda en la deuda.
CONCORDANCIAS: Arts. 2.333, 2.334, 1.569 N9 19 y
2.354, c. c.
ARTICULO 1.585.- "Podr, exigirse la peoa en cuantos
casos se hubiere estipulado. sin que pueda alegar el deudOI' que la
lnejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio .a acreedor o
le ha producido beneficio".
Hemos visto en la parte doctrinaria que una de las carac­
terísticas de la cláusula penal· es su inmutabilidad. En conseéuen­
cia, basta el hecho de que se hubiera estipulado una pena para que,
en el caso de no cumplirse con la obligación contraída, se exija in­
mediatamente el pago de la pena, a pesar de que no se haya in­
ferido daño al acreedor con la inejecución de lo pactado y aún en
el caso de que le haya reportado beneficio.
- 197 -
 ¿CUál es el hmdam�nto jurídico de esta disposición? El
hecho de que la cláusula penal representa la evaluación conven- ,�
cional y anticipada de los daños y perjuicios que corresponden al
acreedor por el incumplimiento de la obligación. Por tal razón, si
existe cláusiJ.la penal, el acreedor no tiene obligación de probar la
existencia de tos perjuicios ni su cuantía, por ser el produtto de
una estlpulaci6n ,contractual que es una ley paca las partes con-
tratantes. ..
Supongamos que por un contrato una persona se ha obli-
g� para con otra a depositar una cantidad de mercaderías en un
akdadn para una fecha determinada; y por cláusula penal se esta-
blece que si no cmnple en esa fecha tendrá, que pegar una suma
de dinero previamente convenida. Al llegar la fecha señalada en el
ooiltrato, aquella persona no -cumple; pel'o al día siguiente se in-
ceDdia _et abnacéa ·o hay un robo o· un saqueo en él. Entonces el
d_eudor pudiera alegar que· si i B hubiera cumplido en 1a fecha se­
ñ�a, la metcadería se hubiera perdido para el acreedor y que
con- su incumplimiento más bien ha salido beneficiado, por lo que
pide se lo exonere de la pena. La ley no acepta tal circunstancia,
porque de ser. así los contratos con cláusula penal serían incier-
tos; estarlan sujetos ·a que se pruebe o no se pruebe que se cau-
16 dallo· o beneficio con el incumplimiento de la obligación, y el
espíritu do la cláusula penal es evitar, precisam�nte, estos pr-o-.
blemas.
.
CONCORDANCIAS: Arts. 1.587, 1.S88, C. C.
ARTICULO 1.586.- "No podrá pedirse a un tiempo la
� y la lllclen•Mzadón de pesjuicios, a menos de haberse esti­
perlado a esp� pero eiempre eaar, al arbibio del acree­
dor pecll• la indPn•Ñzadón o la pena".
Este artículo· sienta como regla general que no puede pe­
lirso al mismo tiempo el pago de la pena y do la ·indemni:iaci6n
io .perju!cios, � la pena; ·tiene como una de sus funciones, la
te reemplazar o sustituir la indemoiz.ación de perjuicios, precisamen-
J e para evitar trámites engorrosos de reclamos de perjuicios cuan-
Jo- una de Ias· partes no ha cumplido con la obligación. .
La excepción a esta regla es que si en el contrato (que es
ley para Jas partes_ tontratan�) se estipula que no solamente se
va· - a cnmpUr con �lo pact��o,.�1!1ºademás con el pago de _la pena.
eatonces !le cumplirá la d1spostc16n. Esto ocurre generalmente cuan­
do se paga la pena por el simple retardo.
_.., 198 -
 . La� �eja:a ·la-decci6D� aiÍeedar ,peclir·,� .Semni�-
d
c1ón e. petJUJCJOS o la -:peaa, �,lieodo la. p-:ss .- 1- �
con� al de los daiioa- y perj1� ai estos nQ ec i.an evahJao.
do bien Y la pena es inferior a los -4álD6 causado&, ·todavía puecle
el acreedoc exigir que ao·. k paguca todos lo&. pm-jnicios realaq.clde
ocasionados, lo que no podría laas:er si -.lo Jllvia"a; � .única op-
ción exigir el cumplimiento del.lac cláusula�
CONCORDANCIAS: Arts. 1.580, 1.588, C. C.
ARTICULO 1.587.- �Cmadc> por el pacto priDC-11 ....
de las partes se oblim a r ag,aw m cantidad dtg¡;pl :M, como eqk
valente a lo que por la otta parte debe prestarse, y la pem consis­
te -1 mi:suwl � el pago de una csno4ed detw · tia, podr6 pedi-­
• que se rebaJe ele áta lo que esceda al daplo ele aqwlla; de ....
nen que, ora se cobre sólo la pena, ora la pe• janauwafc coa 111
obligación principal, nanea se pague más que es1a � doblada.
. La disposici&l· anterior DO 9e aplica al llilldaD al a 1M c,16.
···
pciones 4e ftlor inapreciable o l&ctetu"-•ff llo.
En el primero se podrá rebajar la pena en lo qae aceda al
máximo del interés que es penaiddo &lti\MPlar,
En las 9Cpincle se deja 1a 111 ·prílileocta cW � modenrla
cuando atendidas las dtcaw1andd �iere wwwaae".
El artículo trata de los límites de la cláusula penal, es de­
cir, la reducción de la cláusula penal excesiva, cuyo f:un�ento
jurídico _lo vimos en la parte doctrinaria.
. El primer _inciso .tiene una redac;ciÓll muy confusa. _ Pero se
refieré· al pago de una cantidad detcnniaada on contratos �sos
conmutativo5' es decir. �ndo una de las partes� obliga a dar
o hacer una - cos•. que se mir-a como equivalente a loque la O�­
parte debe dar o hacer a su vez.'� CArt._1.484,_.C. C.).
La �na debe ser también una cantidad determinada. .. que·
resulta excesiva.
La disposición, por constituir una es:c� al principio de
.. lnmiu•abBidad de la pena, no se aplica entonces a los cont¡a&Qs
de beneficencia. porque en ellos no hay prestaciones equivalentes
de las part� ni . tam�o tendr, aplicacido_ li oinpna· de- 1• _. partes
se obliga Jt dar una cantidad determina� -�a un contrato.. ..��
de carácter conmutativo.
-.199 -
 Lo que el artículo ha querido indicar en su inciso primero
es ue, si se cumplen estos requisitos de excepción, ]a regla es que
q
el monto de la pena nunca puede exceder al doble de la obligación
principal, de manera que aun en el caso de que se hubiera estipula­
do que la pena se pague sin que se entienda extinguida por ello la
obligación· principal, siem¡xe se reducirá la pena para que no pase
del duplo de la obligación principal, incluyendo en él la cantidad
debida.
Luego tenemos las excepciones a la reg1a general que fija
los límites de la cláusula penal, excepciones que se encuentran a
partir del s�gundo inciso.

En la primera excepción, es decir en el mutuo, se podrá

j
reba ar la pt"na en lo que exceda al máximo del interés que es per­
mitido estipular.
El "mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que
una de. las partes entrega a la otra, cierta cantidad de cosas fungi­
bles, con cargo de restituir otras tantas del mismo género y cali­
dad'' (Art. 2.126, C. C.). En el mutuo se pueden estipular inte­
reses, los mismos que están regulados por el organismo competen--
te que en nuestro país es la Junta· Monetaria. ...
La última Resolución de la Junta Monetaria (7 de Enero
de 1.982) ha regulado los intereses en función del uso y destino
del crédito, con fluctuaciones que van desde el 4 % hasta el 17 %
de interés anual. Pero en ninguna circunstancia el mutuo podría
seguir Ja regla general de que en caso de incumplimiento de la
obligación tenga que pagar ésta doblada, porque entonces sería ex-
cesivo el interés y se transformaría en usurario.
En la segunda excepción, es decir en las obligaciones de va­
lor inapr�iable 9 en las de valor indeterminado, como por ejem-­
plo la obligación de entregar un cuadro de un pintor célebre, o
una escultura famosa, o de vender una colección de joyas antiguas,
etc. en que se trata de sumas fabulosas de cientos de miles o de
millones de sucres, no se podría exi�?ir como máximo de la pena
el cumplimiento del doble de la obligación principal, porque se-­
rían .cifras �ealmente astronómicas. Entonces la ley deja a la pru-
. denc1a del JUCZ tratar de moderar el monto total de la pena sin
sujetarse a la rella general especificada en el inciso primero de
este artículo.
CONCORDANCIAS: lnc. 19: Arts. 1.484, 1.S8S, 1.S86,
C. C. Inc. 29: Arts. 2.126, 2.136, 2.137, C. C.
- 200-
 CAPITULO XVI

EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

DIFERENCIA ENTRE EFECTOS DE LOS CONTRA­

TOS Y DE LAS OBLIGACIONES.- Como en el título XII del
libro IV de nuestro Código Civil se mezclan indüerenciadamente
artículos relacionados con los efectos de los contratos y de las obli­
gaciones, a pesar de que su epígrafe s6lo trata del efecto de las
oblig�ciones, es necesario establecer la düerencia entre unos y otros.
Los efectos del contrato o convención (siguiendo la t.ermino­
logía de nuestro Código Civil) son las obligaciones que se crean
para ambas partes (si el contrato es bilateral) o para una sola de
ellas (si el contrato es unilateral). Pero el efecto fundamental de
todo contrato consiste en constituir una ley para los contratantes.
(Art. 1.S88, C. C.).
· Los efectos de las obligaciones son las consecuencias que
esta clase de vínculos ocasionan para el deudor y para el acreedor.
El deudor � colocado en la necesidad jurídica de cumplir sus pro­
mesas, o en caso contrario, pagar los daños y perjuicios que corres­
pondan. Desde el punto de vista del acreedor es el conjunto de
derechos que el legislador le da para exigir del deudor el cumpli­
miento íntegr� y oportuno de lo que ha prometido.
. EFECTOS ORDINARIOS Y EXTRAORDINARIOS DE
LAS OBLIGACIONES.- Las obligaciones tienen como efecto prin­
cipal u ORDINARIO el cumplimiento específico de ·1a _ prestación
debida, esto es pagar exactamente lo que se debe y no otra cosa
en su reemplazo. Este cumplimiento puede ser: voluntario, forza­
do o hecho por un tercero.
· El cumplimiento yohmfado es la forma usual de concluit
con una obligación sin necesidad de ser compelido a ello por me-
- 201 -
dio de una demanda. Es propio de las personas responsables y de
buena fe.
El cumplimiento forzado es aquel que se emplea cuando el
deudQr no cumple espontáneamente la obligación, o la cumple im­
perfectamente o incurre en mora para cumplirla. En este caso la
ley pone a disposición del acreedor los medios necesarios para obli­
garlo a cumplir en forma compulsiva.
El cumplimiento puede hacerse por medio de una tercera
persona cuando el deudor no puede pagar o se ha negado a ha­
cerlo. Esta tercera persona generalmente es el fiador o simplemen­
te alguien que consiente en realizar la prestación. Pero el terce­
ro tiene derecho después a que. el deudor originario le reembolse lo
pagado.
El efecto EXTRAORDINARIO o subsidiario de las obliga­
ciones surge cuando no es posible lograr el cumplimiento específico
de la prestación debida, como si la obligación fuera de pintar un
cuadro y el pintor no quiere hacerl� o si la cosa debida se ha des­
truído o ha- salido del patrimonio del deudor. En este caso se sus-
. tituye la prestación a pago por la indemnización de daños y per­
juicios, modo de satisfacción que algunos tratadistas llaman ejecu­
ción por equivalente.
¿COMO DEBE CUMPLIRSE LA OBLIGACION?: EL
PRINCIPIO DE BUENA FE.- En el derecho romano las obli­
gaciones contractuales podían ser:·- de buena fe o de . derecho es­
tricto. Las de buena fe debían ejecutarse conforme a la intención
de los contratantes y todo aquello que tuviera relación con la na­
turaleza. de- la obligación y sus consecuencias. Las de derecho es­
tricto sólo tomaban en consideración la letra de las convenciones,
esto es aquello a que las partes se comprometían expresamente.
En el derecho contemporáneo rige exclusivamente el prin- ·
cipio de buena fe, que significa que las obligaciones contractua­
les deben ser interpretadas y cumplidas como lo baóa -una perso­
na honorable y correcta, sin defraudar la confianza de la otra par­
te, lo que obliga no sólo a lo que está expresado en la· convención
- sino a todas las consecuencias que se desprendan de la obligación. .,.
El tratadista argentino Guillermo Borda ilustra este prin­
cipio con el siguiente e_jemplo: "Si se ha vendido un caballo para
entregarlo dentro de un plazo dado, el vendedor deberá alimentar­
lo y cuidarlo (obligaciones positivas), abstenerse de usarlo con ex-
- 202-
ceso de modo de hacer peligréU' su salud (obligaciones negativas>,
etc". (85).
ELEMENTOS QUE CONFIGURAN EL INCUMPLI•
MIENTO.- El incumplimiento puede derivar de una de las si­
guientes circunstancias: mora, dolo, culpa contractual, caso fortui­
to o fuerza mayor. A continuación trataremos de cada uno de estos
elementos.
a) LA MORA.- Definiremos a la mora como el retardo
culpable en el cumplimiento de una obligación, ya que el sin1ple
retardo, no culpable, no tiene trascendencia jurídica.
Corresponde al deudor o al acreedor en mora producir la
prueba de que ella no es imputable ni a su culpa ni a su dolo.
Se caracteriza también la mora por la circunstancia de no
excluir la posibilidad del cumplimiento tardío. Si existiere esta im­
posibilidad, no sería ya un caso de mora, sino de incumplimiento.
. Debe distinguirse la mora solvendi (mora del deudor) de la
IDOl'8 eccipiendi (mora del acreedor). Sin embargo en nuestro Có­
digo Civil se determina sólo. cuando el deudor está en mora Art.
1.594) o cuándo ninguno de los contratantes está en mora (Art.
1.595), pero no cuándo el acreedor se encuentra en mora, a dife­
rencia de otros códigos, como el italiano (86) o el brasileño (87) que
establecen condiciones diversas para constituir en mora al acreedor
o al deudor.
Efectos de la mora del deudor.- Desde el momento en que
el deudor está en mora y siempre que ella le �ea imputable, se
producen los siguientes efectos o consecuencias jurídicas:
1.- El deudor queda obligado a indemnizar al acreedor
todos los daños y. perjuicio� que le ocasione la mora.
2.- Desplaza el riesgo de la cosa, del acreedor al deudor,
lo 9ue significa que estando el deudor en mora no se aplica el prin­
__cipto res perit creclitori (las· cos� perecen para el acreedor).
3.- Constituye al deudor en injusto detentador de la cosa.

(85) Manual de Obli gaciones.- Tercera edición.- Pág. 48.

(86) Código Civil Italiano (Arts. 1.206, 1219).
, (87) Código Civil del Brasil (Título 11, Cap. 11, Sección IX.!' Arts. 9SS al
958).
_:_ 203 -
 Efectos de la mora del acreedor.- La mora del acreedor
se presenta cuando este se resiste o se niega a recibir la presta­
ción. Supone la existencia de una obligación vencida y el ofreci-
1niento de pago hecho por el deudor.
Los efectos de la mora del acreedor son los siguientes:
1.- El acreedor debe pagar al deudor los gastos ocasiona­
dos por la mora. Por ejemplo: gastos de conservación, cuidado y
almacenamiento de la cosaP. así como los honorarios y gastos del
juicio de consignación.
2.- Los riesgos por pérdida de la cosa corren por cuenta
del acreedor, a menos que .sean debidos a culpa o dolo del deudor.
3.- Impide que el deudor se constituya en mora Oa mora
purga la mora).
b) EL DOLO.- En el derecho civil la palabra dolo tiene
dos acepciones:
1.-- Como vicio de consentimiento dolo es el engaño o ma­
_quinación que se emplea para inducir a una persona a obligarse a
otra por un acto o declaración de voluntad.
Puede consistir en una acción o en una omisión dolosa y
trae como consecuencia la nulidad del acto jurídico.
· 2.- Como elemento de los actos ilícitos signüica la inten­
ción o el propósito deliberado de provocar -.el daño (delito civil)
y puede ser; contractual, cuando la persona que lo ejecuta comete
dolo para· �rjudicar al otro contratante, y extracontractual ,cuan­
do la persona que lo comete no se encuentra ligada con ningún
vínculo previo con la, otra persona.
Efectos del dolo contractual.- El dolo agrava la responsa­
bilidad del deudor haciéndolo responsable de todos los. daños e in­
tereses· que resultan al acreedor, aun de los que no se previeron
o no pudieron preverse al tiempo de celebrar el contrato.
c) LA CULPA.- Es la falta de la diligencia · o cuidado
que la 1ey exige: a una persona según la naturaleza del acto o con­
trato.
. -Hay una diferencia entre la responsabilidad culposa deriva­

- -
da de un hecho ilícito y la _derivada del incumplimiento contractual.
204
En �1 p�er caso está comprometido un luleafa &le •••• ,,n.r-ce
y
s� v1olacion causa un perjuicio de carácter social. Nuestro Código
C1!1} reaul� esta responsabilidad en el título XXXIII del hbro IV
baJo el ep1grafe 'De los delitos y cuasidelitos".

� el segundo caso sólo afecta a un interés priwdo y por

eso_ est�d1amos a esta clase de culpa dentro de los efectos de las
obbgac1ones.

. -��l�a contractual es, pues, el incumplimiento o cum­

. e La def
pbm! JU? �c�ente o tar�ío de la obligación, derivado de n�gli­
genc1a, 1mpenc1a o descuido.. Puede consistir en una acción o en
una omisión
La culpa contractual, a diferencia del dolo, sólo da lugar
al resarcimiento de los daños que son consecuencia directa e in­
mediata de la falta de cumplimiento de la· obfigación.
Clasificación y graduación de la culpe.- La culpa contrac­
tual tiene la particularidad de que admite graduación.
Nuestro Código Civil (Art. 29) recoge la clasificación de
culpa que nos dieron los romanos: a) culpa grave o lata, que con­
siste en la omisión de las diligencias y cuidados más elementales;
b) culpa leve que consiste en la omisión de cuidados que habitual­
mente tiene una persona en sus propios asuntos; y e) culpa levísima
que c.onsiste en la omisi6n de la diligencia propia de un excelen�e
padre de familia. Esta última categoría se cree que fue una ela­
boración de los glosadores.
La respon&abllidad por el daño que por, la culpa se oca­
sione a la otra parte, no es igual e.n todos los contratos, pues en
unos se responde sólo de la culpa lata (contratos celebrados sólo
en interés de las dos partes); y en algunos hasta de.la levísima (con­
venciones celebradas en exclusivo interés del deudor).
Esta clasificación y graduación tripartita reproducida por
Pothier fue rechazada por los compiladores. del Códiao de Napo­
león ,a quienes les �reció injusto tomar �r único criterio de la
responsabilidad, la ventaja que el deudor retua del contrato, cuan­
do la med.ida de la responsabi_lidud puede depender, en muchísi­
mas ocasiones, de la voluntad de las partes. Pero Andrés Bello' la
toµió directamente de ·1a obra de Pothier y así ha pasado ª _los có-
,
- 205 -
digos civiles chileno (88), colombiano (89) y ec�ato�iano. P_�ro no
lo siguen actualmente la generalidad de las legislaciones. Sm em­
bargo no ha podido extirparse totalmente del derech� contempo­
ráneo. Los códigos civiles de Uruguay (90), Alemania (91 ), lta­
lia (92) y Suiza (93) todavía distinguen entre culpa grave y leve.
d) CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR.- Se 'ha dis­
cutido mucho por parte de los tratadistas si los términos: "caso for­
tuito" y "fuerza mayor" son sinónimos, o por el contrario, de­
signan ideas diferentes.
En el derecho romano la expresión caso fortuito estaba re­
servada a los hechos producidos por la naturaleza (terremotos, tem­
pestades, inundaciones, erupciones); y fuerza mayor a los hechos
provocados por el hombre (guerras, actos de autoridad, asaltos, vio­
laciones, etc.). Algunos autores contemporáneos se adhieren a esta
terminología (V. Marcadé, Théophile Huc, José Machado). Otros
identifican a la fuerza mayor como una fuerza irresistible y al caso
fortuito como un acontecimiento imprevisible (Planiol, Ripert,
Boulanger) .
Incluso hay una tercera opinión que la resumen Colín y
Capitant (94) en el sentido de que fuet"za mayor constituye una im­
posibilidad absoluta de cumplir; y que caso fortuito es la impo­
sibilidad l'elativa de cumplimiento, proveniente de un obstáculo
interno. ,,
Pero actualmente existe una notoria tendencia a identifi-
car . estos conceptos, por lo menos en lo que atañe a sus efectos ju­
rfdtcos ? n� s610 en_ la redacción del articulado de los códigos, sino
en la Jurisprudencia v en la práctica. Aunque ni el caso fortuito
� la �erza mayo� inte�es�an al derecho si no fuere porque al
mterfenr las relaciones Jurídicas, ponen a sus titulares en la im­
posibilidad de cumplir sus obligaciones, salvo las de género, ya que
el aénero nunca perece.

(88) C<ldiao Civil.- �ptima Edición. Art. 44.

(89)' Código Civil. S6ptima Edición. actualizada. Art. 63.
.(90) Código Civil de la República Oriental del Uruan •-ªY· Art. t .344
(91) Códiao Civil Alemán. Arta. s21. 599.
(92) C6diao Civil Italiano. Arts. 1.713, 1.900 y sig.
(93) C6diao Federal Suizo de las Obligaciones. Art. 100.
(94) Curso Elemental de Derecho Civil. Tomo 3. Págs. 26 y 27.

-206-
 Efectos jurídicos del caso fortuito.- El efecto jurídico fµn­
damental del caso fortuito es que pOI" tratarse de un accide� :¡m­
previsible o inevitable., el deudor deja de ser responsable del in­
cumplimiento total o parcial de la obligación, ya que faltará el ele­
mento moral base de la imputabilidad, que ea.- la culpa..
Pero hay determinadas excepciones en que el caso fortuito
no exime de responsabilidad al deudor. Tales son;
19) Si el deudor asume, por contrato, la responsabilidad por
el ca-so fortuito. En este caso se transforma en asegurador de
su · acreedor y la estipulación es válida porque lo ·convenido es ley
entre las partes.
29) Cuando el caso fortuito se ha producido después de
que el deudor se ha constiuído en mora (no motivada por caso for­
tuito o fuerza mayor).
La mora es en este caso el funda�ento de la responsabili­
dad, porque presume culpa. Este precepto no tendría aplicación
si se trata de una obligación de entregar cosas ciertas y el deu­
dor demostrare que la cosa hubiere perecido igualmente en poder
del acreedor.
39) Que el caso fortuito h:aya sido provocado por culpa
del deudor. Como si el promi ten te vendedor de un bien inmue­
ble no pudiera venderlo por haber sido expropiado dicho bien por
el Estado, pero tal expropiación ha sido el resultado de gestioi;ies
hechas por el mismo vendedor. �

INDEMNIZACION DE PERJUICiOS.- Como la inten­

ción común de las partes contratantes es el cumplimiento · de la
obligación en forma específica, el acre<.;dor puede ·comenzar por
exi2ir de su deudor que cumpla con la prestación a que se ha
obligado.
Si no la cumple, o la cumple imperf�tamente o a destiempo
el acreedor está expuesto a sufrir perjuicios o daños en su patri­
monio o en lo que legítimamente esperaba tener si se hubiera cum-
plido la ob�igación. ,·.#: ... , .
Pero el derecho a reclamar la indemnización por tales per­
juicios no surge sino en último término, cuando la prestación en
forma específica resulte imposible por culpa del deudor.
- 207 �
 "Los perjuicios se estiman y pagan en. di�ero, y repres�n­
tan � el acreedor el equivalente de la obhgac16n no cumplida
en su forma específica; o el dafio causado por la mora del deu-
do�'. (95).
DA�O EMERGENTE Y \LUCRO CESANTE.- La in­
dl:!mnización de perjuicios está integrada por estos dos elementos:
a) El dalo emeagente, es decir el dalio efectivamente sufri­
do por .el acreedor con motivo del incumplimiento. Esto es el
perjuicio o �rdida que sufre el patrimonio de una persona como
consecuencia de no haberse cumplido la obligación, de haberse
cumplido lmpeñectamente o de liaberse retar:,dado su cumplimien­
to. En me perjuicio puede estar comprendído el monto de los
desembolsos o gastos hechos con motivo del contrato. Esto signi­
fica ·que los daños deben ser materiales (valorizados en dinero)
aunque hay doctrinas como la alemana que admiten la indemni­
zación del daño moral.
b) El lacro cesanfe es la p6rdida de la utilidad o ganancia
. event\Jal que ha dejado de percibir una de las partes con motivo
del incumplimiento de la otra.
Supongamos que se contrata a un célebre artista para una
función teatral de gran envergadurp, que posiblemente va a llenar
el teatro. Pero es necesario complementar dicha función con otros
números artísticos, para dar variedad a la presentación y justifi­
car lo que se le cobra al público. Se contratan entonces, artistas
de cierta categoría, .que· estén a la altura del artista principal. Lue­
go se hace una gran publicidad por la prensa, la radio y la televi­
sión. Llega el día señalado· para la función y el artista famoso no
conc�. El público comienza a hacer demostraciones ñostiles, ame­
naza con destruir el teatro, etc. ¿Qué tiene Que hacer el empresa­
rio? Devolver el valor de las entradas y pedir las debidas discul­
�- ·Después, demandar al artista que no cumplió, reclamándole
1ndemrlización de daflos y perjuicios (daño emergente y lucro ce­
sante). El daño emergente es, en este ejemplo, el daño cfectiva­
n1ente causado en. el patrimonio del empresario y la suma de los
desembolsos que ha efect�a�o con motivo del contrato, y qu� se
traduce en gastos de pubhctdad, en el pago de los demás artistas
que estuvieron presentes al momento de la función en el pago de
las personas que trabajaron adfoionalmente para preparar el es-

(95) Alfredo Barros Errázburis.- Curso de Derecho Civil.-_ Cuarta Edición.­

Volumen D.- Páa. 89.
- 208 -
pectáculo (t�oyistas, boleteros, ICOlllodadORS, etc.) y en �0'.I
tos gastos prop1� de estas funcione1 (impresión de entndu y.. pro-.
gramas, preparaci� de 1� sala de esyectáculos, etc.>. Tod01 estos
.
gastos efectuados, sm utilidad económica al&Wt coostituyen el da­
ño emergente.

El 1� cesante está representado por ta ganancia even­

tual Q"!e hubiera obtenido . el eme_resa�o y que perdió por C81pa
del artilta que no concurrió a la· funci6a programada.

INTERPRETACION DE LOS AR'ffCULOS 1.588 A t.'°2

DE NU�TRO CODIGO CIVIL.- ARTICULO 1.S88.- "Todo
contnato leaalmeatc celebrado es ana ley pan loe coatratuites, y
DO puede NI' invalidado sino por m colllelldmle9to autuo • por
caasas leples''.

Esta es una de las disposiciones mú mn:,ortaDtcs del libro

IV y tiene su origen en el Ordenamiento de Alcal4 * (Ley del titu­

f
lo 1 O} y más tarde fue recogida por el Código Civil Franc& y por
el Código Civil Italiano. Su ro pósito fue revestir a los contra­
tos del carácter imperativo _de que antes habían carecido; a do­
cir, tuvo por objeto hacer efectivo el cumplimiento. de los contra­
tos mediante el respaldo de la ley a quienes los celebren v6Jida­
mente.

En otras palabras, si el contrato cumple con todos los re­

quisitos �eñalados por la ley para la validez del mismo, dClde este
momento sus disposiciones constituyen una ley privada para las
partes contratantes, que surte los mismos efectos entre ellos- que
si se tratara de una ley pública.

En consecuencia no puede ser invalidado, esto es, DC> pue­

de quedar sin efecto' sino en una de estas dos circunstanciu:

19) Por comendmlmto IIWlta.>.- Es dedr1 as{ como las

partes tienen plena libertad para contratar, tambi&i· la tienen para
dejar sin efecto el contrato, siempre que al respecto �dan las
voluntades de las partes contratantes. De lo contrano no �a
(por r�la general) dejarse sin efecto el contrato por voluntad UDl­
lateral de una de las partes. Sin embargo, por excepción, hay con­
tratos que si pueden quedar sin efecto por· voluntad de una las

• Célebre Código expedido por et Rey Alfon90 XI de Cutilla el 21 do

Febm'o de 1348 en las Cortes de Alcat, de HameL

-209-
partes, como el contrato de mandato que puede termin�r por la. revo­
cación· del mandante o por la renuncia del mandatario (Art. 2.094
números 39 y 49, C. C.). El contrato de socied�d, cuando es de
duración ilimitada, puede expirar por la renuncia de uno de los
socios (Art. 2.039, C. C.).
Pero hay un caso de excepción en que aun ha�iendo c�n­
sentimiento mutuo no termina el contrato por esta c1rcunstanc1a,
como en las capitulaciones matrimonial�s en que, un� vez cele­
brado el matrimonio, no pueden alterarse aunque exista el (con­
sentimiento de todas las personas que intervienen en ellas Art.•
15S C. C.).
2Q) Por causas legales.- Es decir ql.!e un contrato puede
quedar sin efecto por causas expresamente determinadas por 1� �ey,
cuando una de las partes no la cumpla o no cumpla los requ1s1tos
formalidades necesarios para la validez del mismo. O cuan�o
han intervenido en ellos, como partes, personas absolutamente in­
capaces.
La ley es la que determina en cada caso la nulidad abso­
luta o relativa del contrato.
CONCORDANCIAS: Arts. 1.481, 1488, 2.039, 2.094 Nos.
39 y 49, 1.532 y 1.724, c. c.
ARTICULO 1.589.- "Los contratos deben ejecutarse de
buena fe, .Y por consiguiente obligan, no sólo a lo que en ellos se
expresa, smo a todas las cosas que emanan precisamente de la na­
turaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre perte­
necen a ella".
Hemos visto en la parte doctrinaria que, a diferencia de lo
que ocurría en Roma, en el derecho actual rige exclusivamente el
principio de buena fe para la interpretación y ejecución de los coo­
tratos, lo que significa que deben cumplirse en conformidad con la
intención d� los contratantes, · sin defraudar la confianza mutua que
deben guardarse las partes. Por consiguiente, obligan no sólo a Jo
que reza e-1 texto de los mismos, sino también a todo lo que se des­
prende de la naturaleza del contrato celebrado, no importa que el
contrato no lo diga, como el saneamiento por evicción o por ,i-
cios redhibítori.os que se entiende, por su naturaleza, pertene.;cn
al contrato ·de compraventa. Y obligan además a todo lo que com­
prende la obligación en virtud de la ley, aunque no esté expre­
samente incorporado al contrato.
CONCORDANCIAS: Arts. 1.481, 1.487, 1.603, 1.606,
1. 804� 1807, c. c.
- 210-
 ARTICULO 1.590.- "El deudor no es resporsab e sino
de la culpa lata en los contratos que por su n&turaleza sólo �on
útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que
se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la le,·í�i a ..
en los contratos en que el deudor es el único qoe �porta bt.uefi•
do.
El deudor no es responsable .del caso fortuito, a menos que
se haya constituído en mora (siendo el caso fortuito de los que .ao
hubieran dañado a la cosa �ebida, si hubiese sido entregada al
acreedOI") o que el caso fortuito haya sobrevenido por su cu•pa.

La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha

debido emplearlo; y la , pmeba del caso fonuito, al que lo alega.
Todo lo cual � entiende -sin perjuicio de las dispo6iciotles
especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las par­
tes".
El artículo trata de la responsabilidad civil del deudor. En
la parte doctrinaria vimos la clasificación y la graduación de la cul­
pa y dijimos que la responsabilidad por el daño que por la culpa
se ocasionare a la otra parte, no es igual en todos los contratos,
pues en aquellos que por su naturaleza sólo son útiles al acreedor
como en el depósito propiamente dicho (Art. 2.154, C. C.), en la
agencia oficiosa, cuando alguien se ha hecho cargo de la gestión
para salvar de un peligro in�inente los intereses ajenos (Art. 2.215
C. C.), el deudor sólo responde por la culpa lata, es decir, su gra­
do de responsabilidad es mínimo, ya que sólo estará obligado en
caso de descuido o negligencia tan grave, que equivalga al dolo.
En los contratos que se hacen para beneficio recíproco de
las partes, que constituyen la mayoría (compraventa, permuta, arren­
damiento, sociedad, etc.> el deudor es responsable de la culpa le­
ve, lo que signüica que deberá emplear toda la diligencia y cui-­
dado que las personas emple'1;0 ordinariamente en sus propios ne­
gocios.
Y en los contratos en que el deudor es el único que repor­
ta beneficio, como en el de comodato cuando éste redunda en be­
neficio -exclusivo del comodatario (Art. 2.108 C. C.), responderá
hasta por la culpa levísima, es decfr, deberá tener un esmerado
cuidado o diligencia y será responsable de todo deterioro que no
provenga de la naturaleza o del uso legítimo de la cosa.
- 211 -
 . A este . re�pecto el tratadi�t� c�lombiano }:�mando Vélez (96)
nos dice . lo s1gu1ente: "La clasif1ca�1ón de · tas �ulpas y las realas
para aplicarla, parecen muy atmómcas y sencillas. Sin embargo
no dejan _de presentar dificultades en la práctica, pues la hay e�
reso!ver s1 una culpa es de aquellas que no cometen las personas
�gl�gentcs, las juiciosas o las muy diligentes. En suma la apre­
c1ac1ón de los hechos en estos casos es difícil por su naturaleza.
Se puede decir que el juez los decidirá sin señalar regla precisa,
en atención a las circunstancjas". ·
El inciso segundo de este artículo establece como regla
general que el deudor no es responsable del caso fortuito, lo que
significa que el deudor no responde en caso de que la cosa se
pierda por un imprevisto al que no es posible resistir (naufragio,
terremoto, inundación, accidente, actos ejecutados por autoridad,
etc.).
Su fundamento está en el principio de derecho dejado por
los romanos de que nadie está obligado a lo imposible (impossibi­
lium nulla obliptio). En consecuencia el caso fortuito que hace im­
posible el cumplimiento de la obligación, produce (por regla gene­
ral) la extinción de la misma y la liberación del deudor. Sin em-
. bargo hay dos excepciones:
1) Que el deudor. se haya constituído en mora. La mora
implica intracción del contrato, razón por la cual se aplica en este
caso una sanción civil que cambia la situación jurídica: el deudor
deberá responder de la pérdida o deterioro de la cosa, producida por
caso lortuito; a menos que dicho deudor pueda probar que su cons­
titución en mora no ha perjudicado al acreec(br, porque el caso for�
tuito que ha provocado la destrucción o déterioro de la cosa ha­
bría producido el mismo efecto en . caso de que hubiera sido entre­
gada oportunamente al acreedor, �omo si el contrato consistiera en
entregar mercaderías para una fecha determinada y un incendio,
al día siguiente, destruye tanto el almacén . del acreedor como el
del deudor.· ·
2) Que et deudor haya tenido la culpa del caso fortuito
que ominó la pérdida de la cosa, como si el contrato consiste en
entregar un automóvil que luego se lo roban porque el deudor
,olvidó ponerlo :en lugar seguro y dejó las llaves del vehículo en
su interior.

(96) Derecho Civil Colombiano. Li't?ro 111.- Pág. 213.

-212-
 El inciso t.ercero comienza estableciendo que la prueba de
ta diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo. E n
otras palabras el deudor debe probar. que ha empleado todo el
cuidado, el celo, el esmero que la ley exig9,. para deter minar su
responsabili dad civil. Y de la misma manera, si como excusa del
incumplimiento de un contrato, el deudor alega caso fortuito, sobre
él recae la carga de la prueba, es decir deberá probar que ha ocu­
rrido el acontecimiento imprevisto e irresistible que lo impidió
cumplir con su obligación.
El último inciso de este artículo establece que las disposi­
ciones anteriores son de carácter general, pero pueden variar por
disposiciones especiales de las ley� como. la sanción civil que es­
tablece el artículo 1.719 de nuestro Código Qvil para el que ha
hurtado o robado ua cuerno cierto; o como las regulaciones espe­
ciales del artículo 2.109 't-..� relación con la graduación de la cul­
pa en el contrato de oomodatO- Jncbno. las estipolaciooes expre­
sas de las partes pueden modificar las disposiciones de car6cter ge­
neral de los incisos anteriores, ya que ei contrato ea ley para las
partes contratantes.

CONCORDANCIAS: lnc. 19: Arts. � 2.143, 2.154, 2.215.

inc. 29: 1.759 1.864. 1883, J.108, CC.:.Inc. �: AttL � 1.594,
t.601 inc. 2'1i 1.714 C.C.- _ lnc. 39: Arts. 3G. ._).?17 C. C.
loe. 49: Arts. 1.719, 2.109, 2.588, 705, C. C.

ARTICULO 1591.- "La obligación de dar contiene la de

entregar la cosá; y si esta es una especie o cuerpo cierto , contie­
ne, además, la de conservarlo hasta la entrega, so pena de pagar
los perju icio s al acreedor que no se ha constituido en mora de
recióir''.
Las obliaaciones de dar pueden ser de cuatro clases:

a) Dar una especie o cuerpo cierto;

b) Dar sumas de dinero o cosas fungibles;
e) Dar una cosa determinada que el acreedor �uede reclamar
en yirtUd de un título que confiere el dominio u otro dere­
chó real;
dJ Dai· ei uso o la mera tenencia do una cosL

Pero no deb�mos confundir la obligación de dar con la en­

tregar una cosa, ya que no toda obligaciói: áe �tregar procede de

- 213 -
una obligación de dar; también puede proceder de una obligación
de hacer. Además la obligación de entregar siempre es accesoria.
Cuando la obligación de dar es una especie o cuerpo cierto, con­
tiene, además la de conservarlo hasta la entrega. Este acto de con­
servación se aplica especialmente cuando se trata de obligaciones
sujetas a plazo o condición en que la entrega no es inmediata. Si
el deudor no conserva debidamente la cosa tendrá que pagar in­
tiemnización de daños y perjuicios al acreedor que no está en
mora de recibir. Si el acreedor estuviere en mora, él correrá con
el riesgo de la cosa.
Cuando la obligación de dar es de cosas fungibles, no entra­
ña 1� de conservarlas hasta su entrega, puesto que �o tendría apli­
cación respecto de cosa alguna, hasta que se haga la elección, ya
que las obligaciones de género pueden cumplirse con cualquier co­
sa individualizada, con tal que pertenezca al mismo género.
En las demás obligaciones de dar, la entrega de la cosa
se efectúa wr medio de la tradición, ya que la obligación de dar
por sí sola sólo constituye la causa y no puede transferir el do­
minio.
CONCORDANCIAS: Arts. 1.723, 1.794, 1.795, 705, C. C.
ARTICULO 1.592.- ''La obligación de CODSei"t• la cosa
exige que se emplee en sa custodia el dehido cuidado".
Hemos vjsto que cuando la obligación consiste en dar una
especie o cuerpo cierto, aquella contiene, además, la de conser­
varlo hasta su entrega si ésta no se hace de inmediato.
Esto implica hacer todo lo necesario para evitar la pérdi­
da o deterioro de la cosa, y no hacer aquello que podría originar
su deterioro o destrucción.
El debido cuidado que el deudor debe J?0ner en la custo­
dia de la cosa tiene relación con la responsabi11oad civil y de gra­
duación de la culpa que explicamos en el artículo 1.590.
CONCORDANCIAS: Arts. 1.591, 1.590, C. C.
ARTICULO 1.593.- "El riesgo del cuerpo cierto cu�
e•1ega � deba, seri siempre de cargo del acreedor, salvo que el
deudor se constituya ea mora de efectuarla, o que se haya compro­
metido a eabegar una misma cosa a dos o más pel'SOllll5, por obli·
- 214 -
gaciones dimntas. En cualquiera de eatos c:&908, será de csrgo
c1e1· deudor el riesgo ele la cosa, haaa su entrega".

El artículo se relaciona con el riesgo del caso fortuito

antes �e entregar el cuerpo cierto que se debe. Es decir la con­
tin& enc1a de soportar las pérdidas o deterioros de la cosa que· no
se ha entregado a su dueño, cuando se presenta un caso fortui­
º.
to fuerza mayor. �sí por ejemplo, Juan tiene que e�tregar. una
cantidad de mercadenas que ha vendido a Pedro y se incendia el
almacén donde Juan tiene dichas mercaderías, o es saqueado, o se
destruye por un terremoto. ¿Qué ocurre en situaciones como éstas?
¿Quiét?- pierde? El riesgo del cuerpo cierto cuya. entrega se deba
será siempre de cargo del acreedor, siguiendo el viejo principio
jurídico de los romanos del res perit creditori (las cosas perecen
para el acreedor). Lo que significa que el deudor queda libre de
su obligación por la pérdida fortuita del cuerpo cierto que debía,
siempre que pruebe el caso fortuito; pero el acreedor no queda
libre y deberá cumplir la obligación aunque nada reciba por ella.
Esta solución, que parece pugnar con los ¡xincipios de equidad,
la impusieron los romanos en el contrato de compravent� esta­
bleciendo que los riesgos son de cuenta del comprador desde el
instante de la celebración del contrato y antes de la tradición de
la cosa vendida. Y el fundamento de tal principio fue explicado por
ei derecho romano en el hecho de que el acreedor (comprador)
una vez celebrada la venta, tiene derecho a los aumentos que ex­
perimenta la cosa vendida hasta el momento de la entrega, sin
obligacióa de aumentar el precio. En. consecuencia, es justo que
también soporte el riesgo de la disminución de valor y hasta el de
la pérdida total de la cosa. Modernamente se justifica el principio
� perit creditori en el contrato de venta con el argumento de que
la propiedad de la cosa se transmite por el solo efecto de la ce­
ltbración del contrato, por lo que la pérdida de la cosa antes de
la entrega recae sobre él (res peait domino).
Sin embargo existen dos excepciones a la regla general:

1 a.- Que el deudor se constituya en mo� de efectuar la.

entrega de la cosa o cuerpo cierto que se deb&. En este caso,· co­
mo consecuencia jurídica de la mora, se desplaza el riesao q,e· la
cosa del acreedor al deudor (res perit debitori), lo que.. es justo y
equitativo, porque si el deudor hubiera entregado la cosa al acree­
dor en la época en que debía hacerlo, aquella no babáa perecido
o no se habría deteriorado.
- 21S -
 2a.- Que el deudor se baya comprometido a entregar una
misma cosa a dos o más personas, por obligaciones d�tintas. Aquf
se pone de manifiesto la �la fe del deudor, como s1 un comer­
ciante ofrece una� mercaderías a una persona, en concepto de ven­
ta y a otra le ofrece las mismas merc�derías para pagarle una deu­
da. Si ocurre un caso fortuito, cuando todavía no se las ha "'entre­
gado ni al uno -ni al otro, la ley dispone como sanción civil, que
el de�or sufra el riesgo de la cosa.

CONCORDANCIAS: Arts. 1.184, 1.529, 1.590, incs. 2ci

y 39, 1.594, 1.633, 1.714, c. c.
ARUCULO 1.594.- "El cleaclol' esd--'ea mora:

19- "Caando no ha cwmplido la obligad• clmtn> del 1&­

Dlli.o estipalado, salvo que la ley, en casos esp«fsl� mja qae •
reqalera el dellftr pan cond,Mkl.e ea mon;

29- rae:nc1ola cosa no ba pocllclo ser tllcle o efecotacla sl­

ao 4eatl-o de cierto eapado ele tla1apo, y ti citador lo ba dejado
pl8II" sla ½rfa o ejecatada; y,

39- Ea los de-61 caw, caando el deador ba lldo Jadl­

ciaJ-eate NCOU�enklo por .a
acreedor''.

Hemos definido a la mora como el retardo culpable en el

cumplimiento de una obligación. La mora tiene aplicación en tas
obligaciones de dar y ck hacer, porque en las de no hacer no ca­
be hablar de retardo sino de contravención. Vimos tambiffl que
debe distinguirse la mora del deudot de la mora del acreedor.

Este artículo determina en qui momento el deudor se co­

loca en situación jurídica de mora. Son tres los casos que contem­
pla ta ley para constituir al deudor en mora:

1 <>- Cuando habiéndose estipulado un t&mino dentro de

la obligación_dicho término ha vencido sin que el deudor baya cum­
plido, lo que lo hace caer inmediatamente en mora, menos en
los casos en que la ley exige expresamente un requerimiento para
constituir al deudor en mora, es decir, una notificación por auto­
ridad competente, como en el caso del arrendatari o que para que
sea constituído en mora de restituir la cosa arrendada es necesa­
rio el requerimiento del arrendador, aunque baya precedido desa­
hucio. (Art. J.917, C. C.). O como en el caso de la mora de un

- 21C5 -
período entero en el pago de pensiones de arrendamiento de loca­
tes rurales, en que 1011 necesarias dos reconvenciones (Art. 1.945,
C. C.).
29- Cuando la cosa no ha podido ICI' dada o ejecutada
sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado
pasar sin darla o ejecutarla! Aquí no se ha fijado dentro del con­
trato el plazo o término dentro del cual deba cumplirse la obliga­
ción. Es decir, se trata de un plazo tácito que se deduce de la
naturaleza de la obligación o del propósito que las partes tuvie­
ron en mira al contratar. Ejemplo: un comerciante en el mes de
octubre encarga la confección de algunos miles de tarjetas de Na­
vidad y Ailo Nuevo para la próxima Navidad y el año que vi&­
ne; pero omite señalar el plazo en que vence la obligación de en­
tregar dichas tarjetas. Y quien debió cumplir con la obligación
no las ha cntreaado, a pesar de que ha llegado el 6 de enero. ,
Se entiende que dicha persona ha caído en mora de cum-
plir con su obligación porque dada la naturaleza de la mism�, las
tarjetas debieron haber sido entregadas por lo menos 15 ó 20 días
antes de Navidad aunque no se haya fijado expresamente un plazo.
39- En los deir ,-_, .. ,;· :.-���o el deudor ha sido judicial­
-_J_.:,

mente reconvenido por .. acreedor.

Los dos casos de los numerales anteriores en este artículo
constituyen excepciones. En cambio este caso viene a ser la re­
gla general para constituir al deudor en mora, la misma que se
aplica a todos los casos que no están exceptuados.
La frase: judicialmente reconvenido debe entenderse por la
demanda judicial que, contenga la declaración del acreedor de que
quie.-e ser pagado, porque el retardo del deudor le causa perjui­
cios. Aunque no basta la simple pre·,entación de la demanda Es
indispensable que el deudor haya sido citado con la demanda, de
acuerdo con la ley, ya que uno de los efectos de la citación es
constituir al deudor en mora.
CONCORDANCIAS: N9 19: Arts. 1.917, ·1.94S, C. C.
N9 29: Art. 1.537, C.C. N9 39: Arts. 9S y 99 N9 S C.P.C.
ARTICULO 1.595.- "En los contratos bilaterales ninguno
de los. contratantes está en mora, dejando de cumplir lo pacta­
do, mtentras el otro no lo cumple por s u parte, o no se le allana
a cumplirlo en la forma y tiempo debidos•.
� 217 -
 Este artículo constituye una excepción a las reglas relativas
a la constitución en mora del deudor, que vimos en el artículo an­
terior. Significa que ninguna de las partes contr�tantes puede �e­
mandar a la otra el cumplimiento del contrato s1 no ha c�mphdo
por III parte o está lista a cumplir las obligaciones que le llllponc
elccattato.
&ta regla de equidad es oriunda del derecho romano, aun­
que hay autores que creen que ha sido creada por los postglosa­
dores y que se concreta en la expresión: "DOD pdimpleti contractus ''
(contrato no cumplido), y en virtud de la cual en los contratos
bilaterales se reconoce a una parte el derecho a no realizar la
prestación que prometió, en tanto la otra no �jecute la suya.

En la actualidad pocos son los códigos que no consagran

esta regla, que también ha sido resumida en el aforismo: "La mo-
111 P•P la aora", lo que significa que la mora del un contratante
sanea la- mora del otro. Así, si el vendedor está en mora de entre-
gar la cosa Yendida, no puede el comprador exigirle que cumpla,
si a está en mora de pagar el precio.

CONCORDANCIAS: Arts. 1.482, 1.532, 1.594, C. C.

ARTICULO 1.596.- "Si la ohliiación es de hacer, y el

deudor se constituye en mora, podra pedir el acreedor, junto
con 1a indemnización de 1a mora, cualquiera de estas dos cosas,
a elección suya:
1 o.- Que se le autorice para hacerla ejecutar por un ter­
cero, a expensas del deudor; y,
2o .- Que el deudor le indemnice los perjuicios resultan­
,
tes de Ja infracción del· contrato, .
l
E artículo_ trata de la mora en las obligaciones de hacer. r
No todas las obligaciones de hacer son de la misma naturaleza ya
que .el hecho prometido puede ser personal del deudor (y qu; se
� en él una aptitud, experiencia o cualidad ,que le es pro-
911. · como cantar en un teatro, pintar un cuadro o escribir un li-
bio} o puede ejecutarse por un tercero, en cuyo caso no son ne­
ce.rias lu aptitudes personales, como cuando alguien se compro­
aiete a pintar una casa:. no es necesario que lo haga personalmen­
te el. q ue firmó el contrato; puede eocargar tal trabajo a un grupo
de pmtores.
--- 218 -
 Tratándose de una obligación personal del deud or, posib�e­
mente no convenga al acreedor pedir autorización para hacer etc­
cutar el hecho prometido, por un tercero, ya que no será lo �
mo un cuadro de Guayasamín que de Juan Piguave. En cuyo caso
sólo podría pedir, junto con la indemnización de la mora que se
le indemnice por los perjuicios que resultan de la infracción del
contrato.
Pero si la obligación no tiene el carácter de � bien
puede el acreedor pedir, junto con la indemnización de la .mora,
que se le autorice para que otra u otras personas, hagan lo que el
deudor no quiso hacer dentro del plazo convenido•.
CONCORDANCiAS: Inc. 19: Arts- 1.481, 1.594,· 1..595.
C. C.- N9 19: Art. 1.615 inc. 29 C. C.- N9 29; .Ar11. 1.J99,
1.600, c. c.
ARTICULO 1.597 .- "La promesa de celebrar un contra­
to no produce obligación alguna; salvo que. concurran las cir­
cunstancias siguientes:
la.- Que la promesa conste por mito; y por •nlllr a p6•
blica, cuando fuere ele celebrar 1m contrato pana CIIJll tlllllez •
necesita de tal solemnidad, conforme a las disposlclome tle ate có­
digo;
2a.- Qae el contrato prometido no sea de los qae lall �
dedaran ineficaces;
3a.- Que la promesa contema un pla7-0 o coa...W. qae
fije la época de la celebración del coalrato; y
4a.- Que en ella se especifique de tal Dlaen el conlrato
prometido, que solo falten, para que sea perfecto, la tradidón de
la e� o las solemoidades que las leyes prescriban.
Concurriendo estas circunstancias habn lupr a lo prwe­
nido en el artículo precedente".
La promesa de celebrar un contrato es una convención que
tiene por objeto la conclusión posterior de un contrato, en forma
independiente del objeto y obligaciones del contrato prometido. Así
por ejemplo, si una persona promete a otra celebrar un contrato
de mutuo, esta promesa no equivaldrá al contrato mismo, ni · se
identificará con él.

-219-
 La disposición del primer inciso del artículo que estamos
interpretando parece contradecir el principio dé que las obligacio­
nes nacen del concurso real de las voluntades de dos o más per­
sonas, porque sienta como regla general que la promesa de cel:­
brar un contrato no produce obligación alguna, cuando en reali­
dad es una convención que resulta del acuerdo de sus voluntades
autónomas, y de ahí debe surgir una obligación de hacer, ya que
la celebración de otro contrato entraña un hecho jurídico que las
partes se proponen en el futuro llevar a efecto.
El motivo para tal redacción tiene sus antecedentes his­
tóricos, y& que Andrés Bello en su proyecto de 1.8S3 estipulaba
que en los contratos consensuales la promesa equivaldría al con­
trato m.islDo, lo que no aceptó la comisión revisora, y de ahí sur­
gió la actual redacción que determina los requisitos que deben
concurrir para que la promesa tenga validez.
¿Bastará que se cumpla con uno o más de estos requisi·
tos? No. La ley exige la concurrencia de las cuatro circunstancias
que este 3.rtículo enumera, para la existencia y validez de estos
contratos. Si falta una sola, impide el perfeccionamiento del con­
trato de promesa. Tales son:
1 a.- Que la promesa conste por escrito, lo que significa
que este escrito es un requisito externo o una solemnidad indispen­
sable. Por lo tanto no tendrían valor las promesas bilaterales de
CODtratos verbales, aunque tratara de probárselos con testigos pre­
smciales.
Pero cuando se trata de prometer la celebración de un
contrato para cuya validez se necesita de escritura pública, como
el de compraventa de bienes raíces, la promesa debe constar en
este caso por escritura pública, porque de lo contrario (si consta­
re en un instrumento grivado) carecería de valor.
2a.- Que el contrato prometido no sea de los que las le-
yes declaran ineficaces. · ·
Los civilistas están conformes en que la expresión "inefi­
cac es" no es la más apropiada para traducir el pensamiento del
_
legislador. Lo que se quiere dar a entender aquí es que el contra-­
to promet� no de}>e ser de aquel los que la ley prohibe o decla-­
_ .
r& nulos o de nmgun valor. Por e,emp lo, no puede prometerse la
celebraci�n de un cont rato de v�ta entre cónyuges, o entre pa-­
. , .
dres e h110s, mientras estos sean lDCapaces; como tampoco puede
pr o�erse la venta de bienes nacionales o municipales de uso
,
publico.
- 220 --
 3L- Que la promesa contenga un p lazo o condici� �
fije la época de la celebración del contrato. Esta circunstanaa tie­
ne por finalidad precisar los efectos del contrato prometido Y dar
a la promesa la debida efectividad, ya que si no se fijara el pla·
zo o no se estableciera, por lo menos, una condición para deter­
minar cuándo debe celebrarse el contrato prometido, quedaría al
arbitrio y al mero capricho de las partes llevarlo a efecto o no.
4a.- Que en ella se especifique de tal manera el contrato
prometido, que sólo falten para que sea perfecto, la tradición de
la cosa, o las solemnidades que las leyes prescn"ban.
En conformidad con el Diccionario Enci.clop&tico de De­
recho Usual <97) especificar significa: "concretar, detallar, señalar
con pormenores. Declarar o explicar con individualidad".

En consecuencia lo que quiere el leaislador en esta cuarta

circ,mstaocia que debe concurrir en la promesa de contrato es
que se concrete, se detalle, se explique en fo�a completa y p re­
cisa el contrato prometido a fin de que no surjan equívocos en la
intencióo de lu partes cuando les llegue el mo�de contra­
tar.
Dice la disposición que sólo 4� faltar para que el con­
trato sea perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades que
las leyes prescriben. Para Luis Claro Solar es un error esto de
que debe faltar la tradición de la cosa, ya que no la considera un
requisito externo de perfeccionamiento del contrato y así nos di­
ce: "La-- compravaita se perfecciona y tiene por lo mismt) existen­
cia jurídica como contrato definitivo desde que las partes convi�
nen en lá cosa y en el precio, si se trata de bienes m�ebles, o des­
de que este consentimiento consta en escritura pública, si se trata
de bienes inmuebles u otras cosas para cuya comgraventa la ley
requiere el otorgamiento de la escritura pública.... 'I (98).

En definitiva es de gran traséendencia práctica esta cuar­

ta circunstancia que debe concurrir en las promesas de coattato,
ya que el abogado que elabora la minuta del contrato, por ejem­
plo de promesa de venta de un bien raíz, tiene que incluir en

(97) Guillermo Cabanellas.- Tomo 111 12a. Edici6o... Pi¡. 200.

(98) Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado.- Volumen V.
Tomo XI.- Páp. 713 y 714.

- 221 -
ella la historia del dominio; la ubicación exacta, los linderos, el
precio, la cl�usula penal, prácticamente casi igual al contrato de
venta que se promete.

Concluye el artículo diciendo que concurriendo estas cir­

cunstancias (todas) habrá lugar a lo preceptuado en et· artí�ulo
precedente. Es decir que la promesa de celebrar un contrato tiene
por objeto una obligación de hacer que será válida si se cumplen
los cuatro requisitos ya estudiados; y para el caso de que el deu­
dor se constituya en mora de hacer, es decir que no concurra a
celebrar el contrato prometido, se aplicarán las sanciones civile�
previstas en el artículo 1.596 que ya analizamos.
CONCORDANCIAS: NQ 19: Arts. 1.753, 1.767 inc. 29,
1.745 C.C., 168 inc. 49 C.P.C.: NC? 29: Arts. 1.488, 436. 1.505.
1.s10, 1.s12 e.e. NC? 3Q: Arts. 1.516, t.537 e.e. NQ 4'?: Arts.
705, 437, 439, 440, 441, C. C.
ARTICULO 1.598.- "Toda obligseión de no hacer una
cosa se resuelve ea la de indemniur los perjuicios, si el autor con­
traviene y no puede deshacerse lo hecho.
Pudiendo � la cosa hecha v siendo su destrucción
necesaria para el objeto que se tuvo eu mira al celebrar el con­
trato, estará el deudor obligado a ella, o autorizado el acreedor
,.... que la He•e a ejecución a expensas del deudor.
Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros
medios, � oído el deudor que se allane a �os.
FJ acreedor qnedará de tocios modos indemne" ..
Este artículo trata de la contravención en las obligaciones
de no hacer, es decir cuando una persona hace lo que se compro­
metió. a no hacer.
E� �e caso la otra p�e contratante (el acreedor), puede
. . que
exigir se respete lo converudo o que se le pague indemniza­
ción de perjuicios.
Hay que distinguir entonces si lo que se ha hecho (infrin­
giendo la obligación) puede deshacerse o_ no, o si puede o no des­
truirse la cosa hecha indebidamente.
- 222 -
 Si 1� cosa P1:1ede destruirse y ,u destrucción_ es necesaria
para c_umphr la f�alidad del-contrato, el dcu� estará obli�o-.a
destnurla. Como s1 la obligación consiste en no Jc·,antar �; cer­
ca y el deudor la levan� tendrá que proceder a su d�ón
o sufragar los gastos de quien, la destruya por orden del j� . a
m�nos que logre probar que la finalidad del contratQ ,puede .;um­
phrse por otros medios, en cuyo caso será oído el deudor que se
allane a prestarlos, lo que significa que en caso de coctroversia
entre el acreedor v deudor sobre si se destruye o no la cos� el
juez atenderá la petición del deudor, para evitarle (en lo posiblt..)
la destrucción de la co� siempre que no se perjudique en nin­
guna forma al acreedor, quien debe queaar, en cualquier circuns­
tancia, indemne, libre de daño.
Si no se puede deshacer lo hecho, como si la obligación
e5'. de no viajar a tal sitio y el deudor viaja a dicho sitio, o no
revelar tales secretos y el deudor los revela, entonces la contra­
vención se traduce en el pago de las indemnizaciones de dafioa y
lJCrju.icios que el acreedor pueda probar.
CONCORDANCIAS: Inc. 19: Arts. 1.481, 1.581, inc. 29C.C.

ARTICULO 1.599.- "La indemaizaclón de perjuicios

comprende el daño emergente y el lacro cesante, ya Pl'OftllPR de
no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido ha­
perfectamente o de haberse retardado el complimiento-
Exceptúanse los � en que la ley lo limifa al daño emer.­
gente"
. Hemos visto en la parte doctrinaria que la indemnización
de perjuicios· está integrada por dos elementos:
a) Daño emergente, es decir, el dañó efectiv·amente sufrido
por el acreedor con motivo del incumplimiento; y
b) Locro cesante, esto es, la pérdida de la utilidad o ga­
nancia eventual que ha dejado de percibir una de' las parle$ éOO
motivo del incumplimiento de la otra.
Vimos también que el derecho del acreedor para obtener
la indemnización de daños y perjuicios es consecuencia de no ha­
berse cumplido la obligación, de haberse cumplido imperfectamen­
te o de haberse retardado su cumplimiento.
- 223 -
 Dado et hecho de g_uc · 1a indemnización de perjuicios es un
efecto subsidiario de la obligación, será condición indispensable pa­
ra que el acreedor reclame tal indemnización, que sea imposible
el cumplimiento específico . de_ la presta�ión de�id�. Además se�á
necesario establecer que la me1ecuc16n o 1ncumphnuento de la obli­
gación contrafda es imputable al deudor y ha causado, en realidad,
un perjuicio al acreedor.
En ciertos casos, especialmente exceptuados por la ley, se
limita la responsabilidad· del deudor al daño emergente lo que sig­
nifica que no se lo obliga a pagar el lucro cesante, como en el
caso del arrendador a quien sólo; se le obliga a indemnizar el da­
llo emergente si el vicio de la cosa arrendada ha tenido una cau­
sa anterior al contrato pero no era conocida por él (Art. 1.901,
c. C.).
CONCORDANCIAS: Inc. 19: Arts. 466, 1.980, C. C.­
lnc. 29f Arts. 1.898 inc. 59, 1.901 C. C.
ARTICULO 1.(,()().- "Se debe la indemnización de per­
jlllclos dade qge el •nctor se ha cuwtitwdo en mo� o, si la
oblipdón -es de ao llllce., .desde el :momento de la contravención".
En las oblipcioaes de hacer y ea lu oblipciones ele dar
• necesario que el deudor se haya constituído en mora para que
el acreedor pueda demandar los perjuicios resultantes de la falta
de .cumplimiento oportpno de la obligación.
Y para que el deudor se haya constituído en mora no bas­
ta el simple retardo, sino establecer en qué momento el deudor
se coloca en situación jurídica de mora, atendiendo a lo dispuesto
en el artículo 1.594 de nuestro Código Civil, que ya analizamos.
En las obUpdones de no hacer, que son las que imponen
una abstención, el deudor no puede caer en mora (dada la natu­
�eza de estas obfigaciones) sino violar o contravenir la prohibi­
ción de no hacer, lo que constituye una infracción del contrato y
entonces habr, � procede.e conforme lo hemos visto en el ar­
dculo 1.598.
CONCORDANCIAS: Arts. l .S32, 1.S94, 1.602 N9 2,
1.598, c. c.
..a- -.a�nCULO t.601.- "SI ao se,•• a 111btr dolo a1 .....
...., � • "'"a 11 ble • los pe.jaldos ff11e se p;evuo.a o pu-
- 224-
cleron plfferse al tielll4h'> del coatnto. Pero si hay dolo, es res­
ponsable de. tocios los perjuicios que fueron una comecuenda in­
mediata o directa de no haberse cumplido J,a obligación, o de ha­
berse demorado su cumplimiento.
1:'8 mora causada por faerm mayor o caso fortuito no da
lagar a iodemni7.ación de �ios.
Las estipulaciones de los contntudes podrán modificar es­
tas reglas".

. �l artículo regula qué clase de perjuicios son los que debe

1ndemruzar el deudor constituído en mora. Ya Pothier sugirió po­
ner una moderación en la fijación y estimación de los perjuicios
�usados, lo que fue tomado en consideración por el Código Ci­
vil Francés, de donde ha pasado indirectamente a nuestra legis­
lación.
Entonces, es necesario distinguir si el deudor actuó dolosa­
mente para cumplir la obligación o sólo es responsable de culpa
lat� en la que no hay intención de perjuicios.
Si actuó dolosamente v se le puede probar el dolo, el deu­
dor será responsable de todos los perjuicios originados como una
consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obli­
gación o de haberse demorado su cumplimiento. Pero el deudor
s6Io responde de los perjuicios directos y en ninguna circunstan­
cia de los indirectos. Como si por ejemplo alguien contratara la
importación de mercaderías para venderlas con motivo de alguna
festividad tradicional y la otra parte contratante se las vende, de
mala fe, a �u competidor, dejando al acreedor sin mercaderías pa­
ra dicha festividad. F.i:l este caso la indemnización de perjuicios
comprenderá la totalidad de los perjuicios directos sufrkios, inclu­
yendo el daño emergente y el lucro cesante. Pero no comprenderá
los indirectos que podrían resultar en este ejemplo si el acredor,
como consecuencia de no haber hecho negocio, se va a la quie­
bra, porque tal situación s61o estaría remotamente relacionada con
ta inejecución de la obligación y habría podido evitarla solicitan­
do un crédito o con otras medidas aplicables al caso. Es der.ir
que debe haber relación de causa a efecto entre el dolo cometido
y el daño sufrido.
Si al deudor no se le puede imputar dolo, sólo responderá
de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo
de celebrarse el contrato. Lo que significa que, por regla general,
-22S �
sólo se �n los perjuicios previstos por las partes de acuerdo a
la naturaleza del contrato, o los que pudieron preverse empl�ando
la debida atención y conocimiento de las cosas. En cambio los
perjuicios impcevistos sólo � pagarían en caso de que . s� . pu�
lDlputar dolo al deudor, con tal de qµe se trate de peIJwc10s di­
rectos.·

La mora también da lugar a indemnización de perjuicios.

pero debe ser imputable al obligado, porque de lo contrario (si no
se le puede atribuir dolo o culpa) constituirá un mero retardo y no
mora en t.stricto sentido jurídico, -_.-etardo que puede ser originado
por llll caso fortuito -o fuerza mayor, en cuyo_ caso no puede ser
perseguido por los perjuicios que su demora haya ocasionado a la
otra parte contratante.
El último inciso de este artículo establece que las estipula­
ciones de los contratantes podrán modificar estas reglas. Lo que
significa que las reglas anteriores que acabamos de interpretar son
de carácter genaal, pero la ley deja al arbitrio de los contratantes
modificarlas o no; y así por ejemplo, pueden convenir que el deu­
dor n:sponda a una culpa mayor o ínenor que la que le correspon­
de de acuerdo a las disposiciones analizadas, o que se lo exonere
do �. J>OI' daños y perjuicios, o que tenga que responda
� · el caso fortui� que � definitiva son asuntos que miran al
� individual de las partes contratantes.
CONCORDANCIAS: lnc. 19: Arts. 29, 1.502, 1.585, 1.599,
1.600 ·c. C ..- Inc. 29: Aits. 1.594, 1.590, 1.599, C. C.• Inc. 39:
..Art. _ 1.588, C. c.
ARTICULO 1.602.- "Si la obligación es de pagar una
· cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por la mora
está sujeta a las reglas siguientes:
1 a.- Se s�uen debiendo los intereses convencionales, si
se ha pactado un mterés superior al legal, o empiezan a deberse
los intereses legales, en el caso contrario; quedando sin embargo,
en su fuerza, las dis_posiciones especiales que autoricen el cobro
de los intereses c�rr1entes, en ciertos casos;
2 a.- El acreedor no tiene necesidad de justificar pcrjui·
cios cuando sólo cobra intereses. En tal caso basta el hecho <lel re­
tardo;
3a.- Los intereses atrasados no producen interés.

- 226 -
 4a.- � regla anterior • aplica a toda especie de I!""•
camones y peDSIODeS peri6dlcas".
Las obligaciones de pagar una cantidad de dinero u obli­
gaciones de capital, constituyen una excepción con respecto a . la
generalidad de las obligaciones personales, ya que en &tas su m­
cumplimiento da lugar a dos clases de perjuicios, unos compensa­
torios y otros moratorios_ Pero como enseñan Pothier y Demolom­
be, en estas obligaciones de capital no puede hablarse do daños Y
perjuicios compensatorios, sino de perjuicios mora.torios J est01
están sujetos a las reglas que van a expresarse.
la.- Fl monto de la indemnización legal está determina­
do por los intereses, o beneficios que produce el dinero; pero por
razones de orden público y para evitar el delito de usura • la ley
regula la tasa máxima de interés que podrían convenir las partes.
En nuestro país coresponde tal regulación a la Junta Monetaria,
que es el organismo que señala los intereses legales y convenc�
nales.
El lnteris c.oiJk:ate � el que se cobra en una plaza o loca­
lidad determinada, siempre que no exceda del máximo del con­
vencional.
Si el inte� pactado es superior al legal, desde la constitu­
ción en mora se deberán los intereses convencionales, que tampo­
co pueden exceder del máximo de interés que la ley permita esti­
pular en estos casos.
..
Si el interés que se pacte no excede del legal, o si no se ha
estipulado interés alguno, empie7.8ll a deberse los intereses legales,
a partir de la constitución en mora.
2a.- El acr�or no tiene necesidad de probar que la mo­
ra del deudor le ha ocasionado perjuicios, es decir, que lo único
que puede demandar en calidad de indemnización son los intere­
ses, pues la ley presume que todo capital en dinero paga intereses.
&ta disposición constituye una excepción a la regla aencral de
que el acredor tiene que probar los perjuicios cuya indemnización
reclama.
Luego indica el numeral que basta el hecho del retardo pa­
ra que el acreedor tenga derecho a cobrar perjuicios. FJ vocablo

• Tftulo X.• Capftulo VIII del C6diao Penal del Ecuador.

- 227 -·
retardo �tá mal empleado, porque debió 9tjlizane la palabra mo­
ra, ya que c., ésta la que produce la obligación· de indemnizar los
perjuicios.
3a.- La ley prohibe estipular intereses de intereses en una
misma obligación, principio aplicable a todos los contratos . en que
se pactan intereses. Esto significa que los perjuicios moratorias en
las obligaciones de pagar cantidades de dinero, se calculan única­
mente sobre la cantidad a que asciende el capital adeudado y no
sobre los intereses atrasados.
Ca acumulación y reunión de intereses con la deuda prin­
cipal para formar con aquellos y ésta un capital que a su vez. pro­
duzca interés toma el nombre de anatocismo y está prohibido en
el derecho civil, desde la época de los romanos, por contrario a la
moral, a las leyes y al orden público. Pero. en materia mercantil
la tendencia legislativa actual es la opuesta: no sólo no se prohibe,
r,ino que se estimula en los establecimientos de ahorro y en las
instituciones bancarias que los inter� se capitalicen, debido a que
no existe riesgo de explotación por parte del prestamista, que es
depositario especial, pues unas y otras entidades se lucrq amplia­
mente con las sumas que reciben: (99).
4a.� La doctrina considera a las rentas, cánones y pcnsi�
nes periódicas como fruios civiles y por consiguiente no pueden
p�ucir _frutos. Así, si alguien está en mora de pagar una pensión
alimenticia o tres rensiones de arrendamiento. su acreedor no po­
dr� exigir de �l e pago de intereses, a título de perjuicios mora­
torios.
CONCORDANCIAS: Regla 1•: Arts. 2.136, 2.137 C. C.;
T'llulo X Cap. m C. P. Regla 2": · Art. 1.600 c. c., Regla 3º:
Art. 2.140 C. C. Regla 4•: Arta. 367, 1.883, 2.196, C. C.

(99) GuilJenno Cabanellu. Diccionario Enciclop6dico. de Derecho Usual.

Tomo l.· P4 285.
-228-
 CAPITULO XVII

PRELACION DE CREDITOS

CONCEPTO.- Hemos visto en la parte doctrinaria de

los efectos de las obligaciones, que desde el punto de vista del acre­
edor, el efecto fundamental de las mismas· es el conjunto de dere­
chos que el legislador le da para exigir del deudor el cumplimiento
íntegro y oportuno de lo que ha prometido. Si el deudor no pue­
de cumplir, el acreedor puede perseguir todo su patrimonio, es
decir, todos sus bienes muebles o inmueble� presentes o futuro�
a excepción de los no embargables.
Pero el problema se presenta cuando el patrimonio del deu-­
dor no es suficiente para satisfacer las obligaciones de diversa na­
turaleza o causa que, contraidas por � vienen a apremiarlo en
conjuntó por parte de varios acreedores. Entonces bat-y que dilu­
cidar en . qué orden y cómo deben ser pagados dichos acreedores.
La doctrina ha propuesto tres soluciones:
1� - Que los acreedores puedan eiercet sus de� para per­
seguir los bienes del deudor en base de una prioridad de
�empo;
2).- Reconcoer a todos los acreedores absoluta igualdad jurf­
dica para que se repartan a prorra!& sus créditos;
3).- &tablecer, con carácter excepcional, preferencias en fa�or
de alguno o de algunos de los- acreedores concurrentes. ea
.. relación a la cualidad o a la causa del título, o a ciertas
circunstancias especiales.
-229-
 Nuestro Código, siguiendo la tradición francesa, ha adopta­
,
do esta última solución y la ha reglamentado �n el titulo �
del Libro IV, bajo el epígrafe: "De la Prelación de Créditos •
El conflicto de intereses entre lo� acreedores no es un asun­
to que puede resolv�rse ror un simple capricho del le�slador pa­
ra favorecec a tal o cual de los créditos en pugna, smG por un
profundo sentido de justicia mediante el cual los preferidos que­
den satisfechos sin queja ni prote�ta de los relegados o pospuestos.

¿En qué consiste, entonces, la prelación de créditos?

Alessandri y Somarriva nos dan la siguiente definición:

•La prelación de créditos es el conjunto de reglas legales q� de­
terminan el orden y la forma en que deben pagarse los diversoi
acreedoces de un deudor" ( 100). Pero más objetivo es Cabane!�as
en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual al definir la
prelación de créditos como: n Orden de preferencia con que hao
de satisfacerse los divecsos créditos concurrentes en caso de �ie>
cüción forzosa de un de�dor o insolvente". (101).

CARACTEimS DE LOS PRIVILEGIOS.- Los privile· .

gios tienen los caracteres siguientes:

a).- Nacen excluivamente de la ley.- La voluntad de las par-

. tes es impotente para crearlos o para modüicac su rango,
S1 � deudor o al acreedor les fuere permitido crear privilegios
mediante contrato� toda segwidad habría desaparecido de la con­
tratación. La prioridad o subordinación en el cobro de los a�
ditos es inherente a la naturale7.a. específica de todos y cada uno
de .ellos, �n por la cual y por su origen exclusivamente legal,
su ignoranaa. no puede ser excusada.
b).- Son acepcio� ya que el principio general es que todos
� los acreed� �ben ser colocados en igualdad de derechos
re$peeto del patrtmomo· del deudor. En consecuencia, si la ley
�tablece determinados privilegios y causas de preferencia en fa-
.
vor de ciertos
. �ores, esta situación constituye una excepción
al de� comun Y obedece a coosidcraciones de fondo que uoa.i
v� DW'8Jl a la � del acreedor, otras a sus garan
tías espe-
cificas Y otras constituyen razones de interés úblic. o.
p

. (100) 0..0 de Derecho Civil. Temo IV: P'a. 730.

(101) Tamo V; ,4 363.
-230-
e).- 8?'1 acceaorios del a611tu al ellll • nicoaace la p:duea­
. �- No se cona'be un privilegio en abstracto, ai.sla,do e
independiente �e la rel�ió� de crédito que gacanti7.a. La priori­
dad que los pnvilegi. .
os unplican, es inherente a la cualidad o· a la
ca�!1 del título y por consiguiente, participan de· la naturaleza del
e.rédito al cual acceden, es decir que no e.,tán �lecidas eil � con­
sideración a l�s personas de los· acreedores y, en comecuencia, pa•
�an � el crédito _
a, la persona que lo adquiera a cualquier dtulo,
e� decir, que pueden transmitine por vía de cesi6n o par subroga:;
e!�º· Y porq� e� privilegio es un accesorio. ID' mplica 111 ·:o,;n-­
c1on por la extinc16n de la cosa a él afectada o por 1aumcie ·e.x �
presa o tácita que de su crédito haga el acreedor..

d).- Son indivisibl� lo que quiere decir que la preferencia exis-

te _hasta que _el crédito haya sido pagado en su totalidad-,.
no se extmgue parcialmente por el pago parcial. Por ejemplo, ·si
d privilegio se refiere a una cosa mueble o inmueble, el pago de
la mitad de la deuda no hace cesar el privilegio sobre la mitad
de_ la cosa, sino que toda ella permanece afectada basta que la to-
talidad de la deuda haya sido pagada.

NAnJllALEZA JURIDICA DE LOS PRIVILEGJ�.­

Los civilistas discuten sobre la naturaleza jurídica de los privile­
gios. Para algunos autores (Raymundo Salvat, Lisandro Sepia),
se trata de clereclaos reales. pocque los privilegios se ejercen sobre
las cosas en que recaen; para otros (Héctor _Lafaille, José Macha,,.
do, Baldomero Uerena, Alfredo Molinario).. son denchoe pa.,_
ules porque no confieren un derecho sobre la cosa en sf misma
y.· porque. siendo de carácter accesorio, su naturaleza jurfdica es­
tá determinada por la del crélito principal, que es de índole per­
sonal. Para un tercer grupo. de autores. (Julien Boonecasc, Gui­
llermo Borda), a cuyo pensamiento nos adherimos, los privilegios
no constituyen un derecho subjetivo contra el deudor� pueda
ser calificado como real o personal, ya que el privilegio no se di­
rige contra el deudoc ni recarga sus obligaciones; se_ dirige con­
tra los acreedores que quieren baca- dectivos sus cr6ditos contra
el patrimonio del mismo deudor.
CLASIFICACION DE LOS PRIVICEGIOS.- La doctri­
né! clasifica a los privilegios en generales y. �aJes.
Generales: son los que recaen sobre todo&· b �mes del
deudor y que pueden- hacerse valer en los juicios 'universales de
concurso o quiebra del deudor.
-231 -
 ados bienes
EqM,c:1+. son los que recaen sobre determinos sólo Ue­
del deudor. Así, los acreedor"CS prendarios o hi� J?
den hacer efectiva la preferenc ai en los bienes empen ados o hi �
tccados con independe ncia del concurso de acreedores o de la qwe ­
bra. st' los biem:s afectados a estas prefcreocias especiales son in­
suficientes ,.a cobral" fntcgramente el crédito preferido, el défi-
cit ya no gozará de preferencia.

Luego estudiamos que son preferencias generales las de

primera y cuarta clase y son especiales las preferencias de segunda
y tercera clase.

CLASES DE CREDITOS.- Para los· efectos de la prela­

ción, nuestro c.ódigo Civil divide los aéditos en cinco clases. Los
de primera a cuarta clase gozan de preferencia; los créditos de
quinta cla.,c o créditos comun�, no tienell ningu na.

La preferencia de los créditos de primera, segunda y cuar­

ta clase toma el nombre � privilegio, y por ende, los cr6ditos de
estas tres clases se llaman créditos privilegiados. La tc¡cera clase
de· créditos (créditos hipotecarios), toma el nombre genérico de
preferencia y el acreedor hipotecario se dice que tiene un derecho
de preferencia.

Los créditos de la primera dae g07.8D de preferencia gene­

ral porque pueden hacerse efectivos en forma prioritaria sobre to­
dos los bienes embargables del deudor. Y si los bienes del deudor.
no son suficientes para cubrir estos créditos se pagará a los acre­
e<iores de esta clase con los bienes adscritos a la segunda y ter­
cera clase, a pesar de que � - gozan de prefcrmcias especiales.
En conclusión, contra los cdditos de primera clase no puede ale­
garse preferencia alguna otorgada a los créditos de otras clases.

Si los bienes del deudor no a}ca,n7.a,n para cubrir fntegra­

mente todos los créditos de primera clase, la preferencia entre
unos y otros estará dada por el orden de la numeración estable­
cida en el artículo 2.398 de nuestro Código Civil, cualquiera que
sea su fecha; y 18!. comprendidas dentro de e.a.da número concurri­
rán a prorrat� esto es, en forma proporcional entre los acreedores.

Los créditos de la seganda clase gozan de una -preferencia ·

especial porque se relacionan exclusivamente con los bienes afec­
tos a fJjchos cr6ditos, esto es, los introducidos por el deudor en ·el·
hotel, los transportados por el. acarreador o empresario de tram-

- 232 -
 portes Y los dados en prenda. En consecuencia, los créditos de
segunda clase se pagan con preferencia a los demás créditos, a
excepción de los de primera clase.

Entre estos créditos no existe orden de prelación. Pero en

el caso de concurrencia de créditos de esta clase con los de la pri­
mera, los créditos de segun_da clase deberán satisfacerse preferen­
temente con el valor de los bienes que están afectos a ellos, a
menos que sean insuficientes los demás bienes del deudor pa.ra cu­
brir los créditos de la primera clase.
Si los bienes especialmente afectados para cubrir los crédi­
t� de �gunda clase son insuficientes, el saldo insoluto pasará a
la quinta clase de créditos.
Los créditos de la tercera dase son los hipotecarios y al igual
que los de la segunda, tienen una preferencia especial que se. con-
. creta al valor de los bienes inmuebles gravados en su garaatía,
de tal manera que si dicho valor no alcanza para satisfacerlos, el
saldo insoluto ya no tendrá preferencia y se convertirá en. .un cré­
dito común sujeto a prorrateo con los créditos de la quinta clase
(Art. 2.414 c.. C.).
A pesar de su preferencia especial, los créditos hipoteca-
dos tienen que ceder ante los créditos de primera clase en caso de
que éstos no se puedan cubrir en su totalidad con los otros bie­
nes del deudor.
. Cuando existen dos o mis hipotecas sobre un mismo in­
mueble, la prelación entre elw se establece por la antigüedad de
ta� hipotecas; y si fueren de la misma fecha, la ¡,elación la deter­
mina el. orden de su inscripción en el Registro de la Propiedad.
Pero los acreedores hipotecarios no �n obligados a a­
perar los resultados del concurso general para ejercer sus accio­
ne., contra los inmuebles; bastará que consignen una �tidad pru­
dencial para el pago de los crédito., de la primera clue, en la parte
qu.e sobre ell� recaiga (Art.. 2.40S C. C.).
Los cr6ditos de la cuarta d- ..,iao ·• .. preferencia ,FDO­
ral, al igual que los de la prim«a clase. ·:J. el tc80r' de .lo di$puesto
*·
en el articulo 2.41 O de nuestro Código Ovil.. aólo tendrfao lugar
después de haber sido_ pagados g-éclitos de las tres primeras.
clases. Pero la realidád jurídica N ...
,Otra, ya Q1IO COJJ10 los et� -
-- 233 -
tos de las clases segunda y tercera, sólo tien�� una p referencia es­
pecial .para ser pagados con el valor de los.· bienes a ellos afectos,
el salde, insolvente o déficit de estos créditos se pagará después
de los créditos de cuarta clase.

.. Entre diversas categorías de créditos de cuarta clase, el or­

den de prdación está determinado por les fechas de sus ca�as.
Y entre los de la misma categoría, nada dispone nuestro Cód1g?,
por lo que habrá que seguir la regla de las fechas de cada crédi­
to; a menos que sean de la mism.a fecha, en cuyo caso ya no ha­
bría prefecencia entre ellos y habría que prorratearlos.
INTERPRETACION DE ·LOS ARTICLOS 2.391 ' 2.41!
DE NUESTRO CODIGO CIVIL.- ARTICULO 2.391.- "Toa
oblipdón personal da al aaeedor el derecho de hacerla efectiva
e• todos loe bieaes rMces • muebles del deudor, sean presentes o
futaro8, nce,túandOlé IOINDeme los no embargables, designados
en el Alt. 1.661 ".
Aplicando el aforismo jurídico de que "quien se obliga, obliga
lo qae tieae", el artículo que comentamos sienta el principio de
que todos los bienes del deudor responden del pago de la deud�
estableciendo qué clase de bienes del deudor deben servir para
que el acreedor pueda cobrarse su crédito. Pueden ser bienes mue­
bles o inmuebles, presmtcs o futuros, con la sola excepción de los
bienes JIO embargable&
-Para ello es necesario que el deudor se haya OQ}igado per­
sonalmente, cualquiera que .sea el origen de .su obligación (contra­
to, _cuasicootrato, delito, cuasidelito o ley). Porque si sólo es un
poaeedor de la cosa gravada, como si por ejemplo, alguien hipote­
ca un inmueble propio para garantizar el pago de deuda, ajena, el
acreedor no puede dirigirse contra los demás bienes de dicho po­
seedor, sino sólo contra el bien hipotecado.
CONCORDANCIAS: Arts. 1.480, 1.657, 1.667, 2.395 e.e.
ARTICULO 2.392 .- "Sobre las especies inidentificables
que pertenezcan a otras _personas por razón de dominio, y exis­
t.an en eoder del deudor insolvente, conservarán sus derechos los ..
respectivos dueños, sin perjuicio de los derechos reales que so-
bre ellos com�ten al deudor, como usufructuario o prendario
o del derecho de retención que le concedan las leyes, en todo;
los cuales podrán subrogarse los acreedores.
-234-
 Podrán, asi mismo, subrogarse en los derechos del deudor
c-omo an-endador o arrendatario, aegún lo tHspaesto ea t. Ada.
1.933 y 1.936.
Sin embargo, DO seri embargable el asufrlh.-tO lepl, ..
de la sociedad conyugal o de los padres sobre los bienes de los
hijos, ni tampoco los derechos reales de mo o de babltaci6a".

. Este artículo prevé el caso de que un acreedor embargue

b1e�es que no son de su deudor, por el hecho de estar en poder
de :ste. La regla general que se aplica aquí es que los respectivos
duenos conserven sus derechos sobre dichos bienes y en caso de
que no se los devuelvan, pueden entablar tercería de dominio.

Pero podría presentarse el caso de que el deud�r insolvente

tenga en su poder dichos bienes por algún derecho real que le
competa, como usufructuario, prendario o por derecho de reten­
ción que le hayan concedido las leyes. En esta& circuostancias,
1� acreedores podrán subrogarse, es decir, ejercer los decccbos
que corresponderían al deudor insolvente, sobre dichos bienes.
Incluso podrán subrogarse los derechos del deudor insol­
vente como arrendador o como arrendatario, siempre y cuando si
se subrogan como arrendatarios, presten fianza a satisf'acción del
arrendador.
En cambio, el derecho de usufructo, por ser enteramente
personal, no es embargable y de igual manera los derechos de uso
y habitación. Aunque algunos autores sostienen que lo inembar­
gable es el derecho de usufructo, pero que los frutos obtenidoe
como resultado de ese derecho, pueden ser embargados.
CONCORDANCIAS: lnc. 19: Arts. 614, 618, 619, 2.310,
2.319 C. C.•.lnc. 29: Arts. J.615, 1.652 C. C.
Inc. 39: Art. 1.661 N9 12 C. C.
ARTICULO 2.393.- "Son nulos todos los actos �jecubl­
dos por el deudor relati"amente a los bienes de qae � laedao ce­
sión, o de que se 11a abierto coDClll'SO a los acreedores •
El deudor puede hacer cesión voluntaria de sus bien� �uan­
do ·por caso fortuito o fuena mayor, 110 se halla en condiciones
de' pagar a sus acreedores. Si no hace dicha cesión, sus acr�d�
res den pedir al juez que abra un concurso, en . c?Dform1��
con � normas establecidas en el Código. de Proced1rn1 ento avil.
- 235 -
��-
 · Bn cualquicra de estos dos casos. o.o podrá. el deudor ven­
da'� permutar. donar, hipotecar o empeñar los b1e� que haya
cedido a sus acreedores o los bienes concursados, baJo pena de
nuJidad de tales actos. Esta nulidad tiene el carácter de absoluta,
p« tntarse ..do--ua- acto prohibido por la ley. (objeto ilícito) y cons­
tituye una p.rantía � beneficio de los acreedores para contrarres­
� las accioocs dolosas del deudor.
. CONCORDANQAS: Arts. l.724, l. 725, 1.657 C. C.
Art. 547 C. P. C.
ARTICULO 2.394.- "Ea cuanto a los actos ejecutados
-� de la cesióa • ble.Des o la apedura del CODCID'SO, se obser­
y� ... dispoddones siguientes:

1 • -- Los . acreedores tendda derecho para que se resci�

los ceatratee OllelOIOS, y las hipotecas, prendas, anticresis
o condif ri61i de patrimoaio- familiar, que el deudor baya otor•
pelo • perjuicio de ellos. estando de mala fe el otorxante y el ad·
qairmle, esto es, NIIIOC...., ambos el mal estado de los nego­
cios del primero;
2�-
· Loe actoe y coatntos ao comprendidos bajo eJ número
pa;eeedewte, .i.....siwe las nenidoaes y pactos de libención
• título palde. leáD · rescindibles, probándose la mala fe del
deD4or J el ,-)takJo de los aaeedol"es; y,
3�---- 1.- rdccr coacedidas en este articulo a los acreedores
. ...,,_. ea . D aio, coataclo desde la fecha deJ acto o coa•
1:u•tt#•.
PJ artículo 2.393 hace referencia a los actos ejecutados por
el: deudor deipD'& do� ha hecho cesión de bienes o de que se
ha abierto. concurso. artículo complementa dicha disposición,
ya que so refiere a los actos ejecutados por el- deudoc antes de la
cesi6n ó declamcidn de concurso.
El artfculo de nuestro comentario señala, en los numerales
J9 y 29, dos dasea do actos que, ejecutados por el deudor, aca­
� n�. �va· que da derecho al acreedor a seguir una ac­
cidlt reacis«ia;, y en el numeral 39. el tiempo- durante el cual expi­
raa dicha acciones. Bxplicarem.01 cada numeral.

l�- Durante el tiempo m.úimo de un afio posterior a la fecha

del acto o. contrato celebrado antes de la cesión de bienes
-236-
o declaración de concurso, pueden pedir los- acreedores que se r-es­
cindan los contratos onerosos celebrados por el deudor con; terce­
ros, como ventas o permutas; así como los derechos reales de hi­
potecas, prendas y anticresis; o' la constitución de patrimonio· fa­
miliar, siempre y cuando se pruebe que el deudor procedió de ma­
l& fe para perjudicar a los acreedores y que el adquiriente, es - de­
cir, - el tercero con quien se celebró el contratb, también procedió
de mala fe. La prueba de la existencia de la mala fe sería el e�
nocimiento de ambos contratantes del mal estado de los negocios
del deudor al momento de celebrarse el contrato.
29- Los actos y contratos no comprendidos bajo el número pre-
cedente, es decir, actos o contratos gratúitos. como dona­
cion� condonacio'1es o remisiones; o los actos previltos en los
artículos 835, 1.283, 1.427 y 1.437, de nuestro Código Ovil, dan
derecho a los acreedores a pedir que se rescindan los contratos
que se celebraron antes de la cesión o: del concuno, siempre y
cuando tal petición se haga dentro del tiempo señalado en el nu­
meral 3Q, si se prueba la mala fe del deudor al ejecutar el acto o
celebrar el contrato, es decir, que conocía el mal estado en que· se
,ncontraban sus negocios; y si además so prueba que dicho acto
C' contrato ha causado perjuicio a sus acreedores, quienes por tal
motivo no podrán ser satisfechos fntegnunetne en sus crédit�
39- En este numeral se establece el tiempo de la prescripción
de la acción o acciones rescisorias que pueden intentar los
acreedores contra los deudores que hayan ejecutado los actos o
celebrado los contratos detallados en los dos numerales anteriores.
Este itempo, que es de un afio, se cuenta desde la fecha del
acto o contrato rescindible, merlos en el caso del artículo 1 ..427
de nuestro Código Civil.
CONCORDANCIAS: Inc. 19: ...Art. 1.657 e� -C,-; Art..·- 547
C. P. C.- Re!!. la.: Arts. 1.725 inc. 39, 1.483, 2.333� 2.310, '2.361,
8S2, 741 C. C.- Reg. 2a.: Arts. 1.483, 835 inc. 29, 1.283, 1.427,
t .437 C. ·e.- Reg. 3a.: Art.. 2.448 C. C.
ARTICULO 2.395.- "Los acreecl�res, con las es.cepdones
Indicadas en el Art. 1.661, podnin mgir que se vendaa todos los
bienes del deudor btita el valor de sus créditos, indasoe los bite­
reses y los costos de la cobranza, pan . que con el prodacto se les
satisfaga mtegramente, si fueren suficientes los bienes, y en caso
de no serlo, a prorr,ata, cuando no haya caaw especiales pan pre- .
ferir ciertos créditos, &egÚII la dasilvación qae slpe",
-- 237 -
 El Código establece las reglas generales . y especiales para
e! pago de los créditos que figuran en una cesión o en un con­
curso. La regla general que establece este artículo es que las deu­
c!as del cedente o el concursado se hacen todas exigibles y los
acreedores adquieren el derecho, no de apoderarse de sus bienes,
sino de exigir que se vendan hasta el . valor de sus créditos( a ex­
cepción de los no embargables), para que con su producto en di­
nero, sean íntegramente satisfechos (incluyendo las costas judicia­
les), siempre y cuando los bienes sean suficientes.
Si no son suficientes, se repartirán a prorrata entre todos
los acreedores. Pero cu.ando la ley establece causas especiales pa­
ra preferir ciertos créditos, y los bienes del deudor no son sufi­
cientes, habrá que pagar a los acreedores siguiendo el orden que
la ley establece y que lo veremos en los artículos siguientes.
CONCORDANCIAS: Arts. 1.662 inc. final; 1.667; 1.668,
1.669 N9 69F 2.391, 2.413 c. c.
ARTICULO 2.396.- "Las causas de preferencia son soi.
mente el privilegio y la hipoteca.
F,stas causas de preferencia son inherentes a los créditos
para cuya seguridad se han establecido, y pesan con ellos a tolm
I• penoaas que los adquieran por cesión, mbrogación o de otra
Dl9Del'II"·
FJ privilegio es un derecho de prelación establecido poc la
ley, con carácter excepcional, par a que ciertos acreedores puedan
se1 pagados con preferencia a los demás, en caso de concurso o
quiebra: La hipoteca es un derecho real accesorio que grava., por
re� general, los bienes inmuebles para garantizar el pago de una
deuda, y que da al acreelor hipotecario una preferencia especial
con Tespecto a los otros acreedores no hipotecarios.
Tanto los privilegios como las hipotecas son inherentes, es
óecir, consubstanciales, inseparables, a los créditos para cuya se­
guridad se han establecido; y, en consecuencia, con independen­
cia de las personas a quienes estos hubieren pertenecido inicial­
rnente. Por eso pasan a todos los que los hubieran adquirido a
cualquier título (por cesión, subrogación, remate, etc.). A estos
nuevos adquirentes les corresponde el privilegio de que goce el
crédito o el derecho de hipoteca, según el caso.
CONCORDANCIAS: Arts. 1.6S5_.1.66S inc. 29, 1.874,
2.333, 2.397, 2.403 e.e.
- 238 -
 J\RTICULO 2.397.- "Gozan de privilqpo los créditos
de la pnmera, segunda y cuarta clase".
. El privile�o º? es lo mismo que la preferencia. El privi-
le� o . es. una preterenc1a en una relación que va de lo particular
(privilegio), a lo general (preferencia).

, . Los créditos pueden ser de cinco clases. Tres clases de

cred1tos son privilegiad�: los d� primera, segunda y cuarta clase.
_
L_os de terce:a clase (crédit os hipotecarios), gozan de preferencia.
Y los de qu1�ta cl!s� no gozan de preferencia ni de privilegio y
se los denollllna creditos comunes o valistas.
CONCORD�'lCIAS: Arts. 2.396, 1.653 N<;> 1 <;>1 2.398,
2.400, 2.403, 2.406 c. c.
ARTICULO 2.398.- "La primera clase de créditos son
los que nacen de las causas que enseguida se enumeran:
l�- Las costas judiciales que se causen ea el interés común de
los acreedores;
2�- Las expensas necesarias para los funerales del deudor ,di­
funto;
3�- Los gastos de la enfermedad de que haya fallecido el deudor;
Si la enfermedad hubiere durado más de seis meses, fijad
et juez, según las circunstancias, la cantidad hasta la cual se emn­
tingue la preferencia;
¿t;1_ Los derechos del E�do y de las imtituicones de derecho
público o de derecho privado con finalidad social o públi•
ca oue señala la Constitució� para cobrar a sus fu�ionarios y
<.mpleados, sentenciados como autores o cómplices de desfalcos a
otras defraudaciones perpetuadas· en el ejercicio de sus cargos, _ las
obligaciones re�tivas;
�e- Lo que el empleador deba al trabajador por salarios, sael�
dos, indemnizaciones y pemiones jubilares, que constituye
crédito privilegiado de primera clase, con preferencia aun a los hi•
potecarios;
6Q- Los derechos del Seguro Social por aportes, primas, fondos
de reserva, multas y descuentos, o por créditos concedido$1
- 239-
7'- Los arf¡keJos ....._ de subsütencia suministrados al
deodor y su familia· durante los últimos tres meses.
FJ jaez, a petici6n de los acreedores, tendrá la facultad de
t...r ate cargo, si le pareciere eugerado;
8º- Los .créditos a favor de Ju Juntas de Asistencia Social;
9º- ·Loe Impuestos, casas y m'5 obligaciones tributarias fiscales".
Ya estudiamos en ta parte doctrinaria las nociones generales
sobre· los créditos de primera el�. Analicemos ahora cada una
de las causas que los originan.
J 9- Costa. Judiciales.- Son los gastos que hacen las partes
con ocasión de un proceso judicial. Comprenden no sólo
las tasas j11diciales, sino los timbres, papel sellado, honorarios de
los abogados. gastos do publicaciones, derechos de los peritos, etc.
Estos gastos, para que gocen de privilegio, deben causarse o te­
ner � objeto d ilJ�s general de los acreedores y no el perso­
nal de uno o ni4s de ellos. E'J fundamento de este privilegio es
el de facilitar . el tr4mite judicial, de tal manera que quien se hace
cargo. del pago ck,. las costas tendrá la certeza de que su dinero
le sed devuelto con preferencia a cualquier otro crédito.
2°- Espellllll. lwnles.- Se comprende aquí lo que se deba
a quien haya costeado los gastos de los funerales del deu­
dor difunto, debiendo concretarse a las expensas necesarias que
guarden relaci64 · con .. 'la:. posición social y económica del deudor
que ha - fallecido. Nó están comprendidas, en consecuencia, la.,
,expensas funerales suntuosas, dada ta si1tW)ci6n de fallido del
dcud�.
3•-. Gatos de Éalennelád.- &tos gastos comprenden: lo que
� d� a los médicos� y especiali�as por sus honorarios, la pla­
mD• &. gastqs � .e� 11 hospitales, lo que se deba a las bo­
ticas ó · farmacias · pot' · medicinas, a las enfermeras, etc., siemP!'e
c,ue se trate de 101 gastos de la cofermedad de que haya fallec1do
et_ .�dor (a difeseacia:de lo que al r�pecto establece el Código
Civil� Franc& -.que ··IÓIO exige que sean gastos de la última eñfer- ,
medad del deudor,, .aiD necesidad de que haya muerto).

BEPOR.MA: Decmo NO 22 publicado en eJ Reaiatro Oficial NO 394 de 14

do ·Ecrro de 1972.
-240-
 El inciso segundo de esta regla pone un Urnite a ·estos gas­
tos en el caso de que ta enfermedad hubiere durado mú de seis
meses y deja 2, la facultad discrecional del jue·z, fijar la suma
basta la que se extiende el privilegio y en beneficio de qué pc!'­
sonas, des�s de un estudio detenido de las circunstancias.
4Q- Derechos del Estado,- Se comprenden aquf los derechos
que tenga el Fisco, las Municipalidades, los Consejos Pro­
vinciales y otras instituciones de derecho público, así como insti­
tuciones de derecho privado con finalidad social o pública, como
la Cruz Roja, Juntas de Beneficencia, etc., pua obtener el rein­
tegro del valor de las defraudaciones cometidas por sus funcio­
narios y empleados en el ejef'Cicio de sus cargos.
SQ- Remuneraciones de los tnbajadores.- Aquí está compren-
dido lo que et empleador deba a sus trabajadores por salarios,
sueldos, indemnizaciones y pensiones jubilares, rem�eracioncs y
beneficios que deben ser pagados de preferencia por razones de
protección social a los trabajadores. Al parecer, ésta es una es­
pecie de crédito de grado superior, porque en conformidad con
esta regla tiene preferencia aun a tos créditos hipotecarios, lo que
significa que, si los bienes del deudor no alcanzan para pagar lo
que so deba a los trabajadores, podrá recurrirse a los bienes .Jiipo­
tecados antes que a cualquier otro bien. En cambio, los otros
créditos de primera clase, tienen que agotar el orden de prelación
entre ellos para recurrir a los demás bienes del deudor.
6•- De.echos del Seguro Social.- Aquf se encuentra compren-
dido lo que el fallido, en su calidad de emple.adoc, déba al
Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social por concepto .de apor­
tes patronales y personales del trabajador, primas, fondos de re­
serva, multas, intereses de mora y créditos concedidos • los tra­
ba.jadores por el I.E.S.S. y que no hayan sido oportunamente de­
positados por el patrono.
El fundamento de este privilegio es en raz6n de que, en 111
mayor parte, son bienes de los trabajadores.
7Q_ Ardcalos necesarios de subsistencia.� Tienen derecho a
créditos privilegddos de primera· clase todas las personas
que hayan suministrado al deudor y a su familia, durante los últi­
mos tres meses anteriores al concurso, artículos necesarios para
la subsistencia, es decir' los alimentos indispensables para el sus­
tento y consumo diario de la famjlia del deudor, a los que deben
- 241 ..-
agregarse los de alumbrado, agua y aseo, sin los cuales no podría
subsistir una. pccsona civilizada.
La familia del deudor comprenderá: su consorte (en unión
de hecho o de derecho), sus hijos (legítimos o ilegítimos) u otros
f8miliaces que tengan derecho a alimentos y que habiten en la
misma casa del deudor y a costa de éste, aoí como los empleados
dcmáticos ncccsarios para la familia.
FJ privilegio no comprende, en ningún caso, artículos de
subsistencia suministrados a un posadero, fondista u hotelero pa­
n\ uso gC8CC&l de su negocio o iljdustria, sino los que sean exclu-
sivamente para su familia. ..
Si alguno de los acreedores creyera exagerados los gastos
por concepto de estos artículos, podrá solicitar al juez que haga
una tasación equitativa de estos gastos, y el juez resolverá según
su criterio.
get_ Crftlltos a fayor de las Juntas de Asistencia Social.- El
fundamet;ito para este privilegio es igual al contemplado en
la qñlñta causa. Las Juntas de Asistencia Social, como la Junta
df- Beaeficencia de Guayaquil, la Cruz Roja y otras instituciones
con ftmlklad de protección social, deben ser amparadas por el
Estado para que cumplan a cabalidad su cometido.
9º� llllpacstos y tasas fiscales.- Esta ca�al, que fue agregada
al artículo que comentamos, mediante reforma establecida
por Decreto N9 22 de Enero de 1972, resulta incompleta porque
debió Jwcei'se extensiva también a los impuestos y tasas munici­
pales y los . que mediante decretos o leyes especiales se hayan es­
tablecido ·en favor de instituciones públicas, pe� en relación con
los impuestos ;_devengados, es decir .que se debieron antes de la
<tuiebra ,ao de la insolvencia del deudor.
En resumen, los créditos privilegiados de primera clase tie­
nen las caracteristicas siguientes:
"1 °- Son generales;
2°- Son penonales, no pasan contra terceros poseedores;
3•- Prefieren a todos los otros créditos;
4°- Se pagan en el orden de la numeració� cualquiera
que sea la fecha del crédito; y,
-242-
 s•- Dentro de cada categorfa se pro1ratean si no iOil
suficientes los bienes del deudor para pagarlos ín-
tegramente" (102).
CONCORDANCIAS: 1•: Art. 1.614 C.C..- 2ca Y 30: Art.
t.023 N9 19 C.C.-59: Art. 2.404 C.C.-79: Art. 847 incs. 39, 49
y 59 c. C.
ARTICULO 2.399.- "Los mtlitos t.uumer••• •
ti -­
tículo prececleme alectaa todos los bkw del deudor. No ...,._.
do lo necesario para setlsfacerl09 '1,L.¡;amente, prefah& WDOI
a otros, en el orden de m 111UDenCi6a; cuaqaien1 .qae aea • fe.
cha. Los colllpftlldidoB - cada :áWUO COIIICWihú • ........
Los créditos eaalDelados ea el mlkalo precede 7 ao· ,..
sarán en caso alguno contra terceros poseedores".
El artículo hace directa ráer� a los efectm juddicce
del artículo 2.398 y contempla dos situaciones:
1<r_ Los créditos de primera clasé afectao todos los bienes del
deudor, :lo que significa que los acreedores .'de primen. clase
(o las personas a quienes hayan pesado · dichos crédikJII por .ce­
sión o subrogación), tienen derecho no sólo a cobrar antes que
los acreedores de segunda, tercera y cuarta clase, sino a hacer cfeo­
tivos sus créditos aun con los bienes de cr6ditos privilegiados de
segunda clase y los hipotecarios de -tercera, en .rm de que loe
bienes del deudor no afectos a prenda o hipoteca. sean suficiemea
para pag� 1� créditos de primera clase.
2•- Si los bienes del deudor no alc-an:rao para pagar ta tota-
lidad de los 'e.réditos de primera dase, el ordeD de la llU­
meración señalada en el Art. 2.398 indica la prioridad en que de­
b�n ser pagados los créritos, sin que la fecha de ellos altere ese
orden. Es decir, se paga,rán primero las costas judiciales, luego
las expensas necesarias para los funerales del deudor y así suce­
sivamente, hasta donde alcancen los bienes.·
�

Si en �tricto cumplimiento de ta prjoridad de la numera..

ción no se pudiera pagar sino a tos comprendidos en determinados
numerales, los acreedores que están en la numeración (\onde los

(102) Arturo A�ri yManuel Somaniva. Derecho Civil. Tomo IV;

pág. 742.
-243-
bienes fueren insuficientes, concurrirán a prorrata. Asf por ejem­
plo, si después de satisfechos los derechos del Instituto Ecuatoriano
de Seguridad Social, no queda con qué pagar a la totalidad de los
a:reedoces que suministraron al deudor y su familia artículos ne­
<".esalÍOS � · subsistencia,. ni ocurriendo . a los bienes señalados en
b artículos ·2.4De y 2.403, lo que todavía quede. se distribuirá
a prorrata, es decir, en forma proporcional entre todos los acre­
c<iorcs de la 7º numeración.
El segundo inciso se refiere a que a las personas que bar
yan adquirido legítimamente bienes del det:.dor (salvo que sean he­
n:der� del deudor difunto) no se les puede perseguir dichos bie­
nes para el pago de los créditos de primera clase.
CONCORDANCIA: Art. 2.398 C. C.
ARTICULO 2.400.- "A la segunda due de créditos per­
t,�necea los c1e las persoaM .- ea seguida se enumeran:
19- El propietario o adminbtraclor sobre los efectos del deudor
lmrocl11eidos por éste ea -el hotel a otro establecimiento
aemeja*, mientras paibanezcan en �I y ha.u el valor de lo que
8e deba poi' ai+OMato, G(J CQOlJ J tños;

29- D acaneaclor o empresario ele tramportes sobre los efectos

ararreados ca- tenga en • poder', o en el de sus agen­
Cet" o depaldlades, basta el valor de lo qae se deba por acarreo,
npeam y c'e¼ol; c�a tal qae dichos efectos seu dé propiedad
tk.-1 deudor.
Se . Pft•*• que soa propiedad del deudor los efectos in­
trodllcidos por a ea el establecimiento, o acarreados de sa caea­
ta; 1,
3'1- .. D aacew prendado sobre la preada".
Mientras que los créditos de primera clase afectan todos
los bienes del deudor, los de segunda clase sólo afectan los bienes
muebles que estin determinados en � artículo, a saber:
1f- El propietario o administradoc de un hotel, fonda, posada,
motel u otro establecimiento similar, gom de privilegio so­
bre los bienes muebles de propiedad del deudor introducidos en
el establecimiento, mientras pcmtanezcan. en éL

-244-
 �e privilegio tiene por fundamemo garantizar el ejerci­
cio de su acgocio a los dueños o administradores de cstablecim ieo­
tos que � dedican a dar alojamiento y alimentación· a viajeros �
solvencia no conocida., lo que constituye un riesgo del que tiene
que protegerlo la ley en beneficio del interés público. Y desde
la época en que se redactó el Código Civil Fra�s, . se considera
que existe un contrato tácito entre el hotelero y cada viajel'o, por
el cual los objetos del viajero introducidos en el hotel, responden
de los gastos que éste haga en él, por concepto de alojamiento,
expensas y daños.

2f- En conformidad coo el Art. 1.97S de nuestro Código Ovil,

se ]]ama acarreador al que se encarga de transportar una
persona o cosa de. un paraje a otro. Y el que ejerce la industria
de hacer transportar personas o cargas, se llama empresario de
tramportes.
Este privilegio tiene por fundamento garantizar al acarrea­
dor, que se le pagará -el precio de· su trabajo y esta _garantía ro­
posa en los servicios que el acarreador hace a la sociedad.

Para que el privilegio surta efecto, los objetos acaneados

deben estar en poder del aca.rreadoc o en el de sus agentes o de­
pendientes, de modo que si dejan do estarlo, el privilegio desa­
parece.
--Además, los efectos acarreados deben ser de propiedad del
deudor. FJ segundo inciso de este numeral establece una presun­
ción coinún a los dos numerales de este artículo, en d sentido de
que las cosas introducidas en el hotel o acarreadas por su cuen­
ta, son de propiedad del deudor, presunción legal que admite prue­
ba en contrario.

39- EJ acreedor prendario es aquel a quien se le ha ga�izado

el pago de lo que se le debe, con una prenda. Prenda es un con­
trato por el que se entrega una cosa mueble a un acreedor para
la seguridad de su crédito (Art. 2.310 C: C.).

El acreedoc prendario goza de un derecho real para pedir

al Juez que, con el producto de la pnmda del deudor insolvente
o quebrado, se le pagu� de ¡xeferencia a los derús acreedores,
aunque la cosa haya salido del poder del deudoc.

-24S-
 CONCORDANCIAS: N9 19: Arts. 2.173, 2.169, 2.170,
2.171, 2.172, 2.167 C. C.-N9 2Q: Arts. 1.97S incs. 29 y 39, 1.910
inc. 29, 32 incs. 29 y 39 C.C ._ N9 39: Arts. 2.31 O, 2.323, 2.330 C.C.

ARTICULO 2.401.- "En Ol'den a la preferencia d� ciertos

crfditos comerciales, como la del consignatario en los efectos con­
signados, y la que corresponde a Tarias causas y personas en los
buques mercantes, se estad a lo � ea el Código de Co­
mercio.

Sobre lo9 cftditos de los aviadores ele minas, y de los ma­

)·ordomos y trabajadores de ellas, se obsenarú las leyes de Mi­
Mría.

Sóbre otros créditoa . privilegiados, se obsenani lo lispUM­

to en las leyes especiales respectivas".

Este artículo ha sido copiado sin mayor análisis del Código

Civil chileno (103), a excepción dd. último inciso, que en nuestro
concepto es todo lo que debía contener el artículo: sobre otros
créditos privilegiados se observará lo dispuesto en las leyes es­
peciales respectivas.

En efecto, las diversas leyes especiales que existen y las

que en el futuro se creare� determinarán un orden de privilegios
distuito al establecido por el Código Civil, como por ejemplo, en el
C ó di g o d <-� Comercio (Art. 24 7), el privilegio especial que tie­
nen sobre todos los demás acreedores, los porteadores y comisio­
nistas de transporte, por el precio de su tramporte y por los gas­
tos legítimos hechos en las mercaderías o por cansa de ellas.

& el Libro 111 del c.ódigo de Comercio (Del Comercio Ma­

rítimo), loa créditos provenientes de préstamos a la gruesa, tienen
privilegio sobre los objetos respectivamente designados en propor­
ción de la cµota afecta al préstamo (Art. 902). Y las preferencias
.
y prelaé1ones establecidas en otros artículos del mismo Código (728,
732, 907, 909, 912).

El segundo inciso no tiene aplicación práctica en nuestro

Derecho.

CONCX>RDANCIAS: Art. 4 C. C.; Arts. 247, 728, 732,

902, 907, 909, 912, C. Com .

(103) Art. 2.47.S; p4¡. 563.

-246-
 ARTICULO 2.402.- "Afectudo a w misma Hpede
créditos de la primera clase y criditos de la 1eg1111da, acluirú,
éstos a aquellos; pero si fueren insuficientes los demás bienes para
sati��acer los créditos de la primen clase, tendrán éstos la prefe­
renc 1a en cuanto al déficit. y concaninin en dicha especie en el
orden y fonna que 11e � ea los Art&. 2.398 y 2.399" •

. Significa que los créditos de segunda el� por. constituir

un privilegio especial. serán pagados con el producto de los bie­
nes muebles y determinado& que estos alee.tan y, en este. sen­
tid� tienon orden preferencial y excluyen a los -do primera clase;
a menos que los otros bienes del deudor sean insuficientes para
cubrir los créditos de primera. clase, en .c;uyo � d d� será
tomado del producto de los bienes afectados poc créditos ·ae se­
gwtda clase en el orden y forma determinados en el artículo 2.389
en concordancia con el 2.398. Así pcx ejen1rlo: si faltan &l. 15.000
para completar el pago de los créditos d� pri¡Ji.:-ra clase y siendo
los acreedores de segunda, un hotelero, un emprc.sario de trans­
portes y un acreedor prendario, cada uno contribuirá para el pago
de los créditos de primera clase, con � 5.000.
CONCORDANCIA� Art. 2.400 C. C.
, ARTICULO 2.403.- "La tercena clase de
prende los hipoRJCUios.
A cada finca gunacLl coa hipoteca poclni abrirse, a ped­
ci6n de los respectivos acreedores o de caalqaien de ellos, an
concmso particular, pan que se les pague inmediatamente con
ella, según el orden de las fecbaa de sus hipotecas.

Las hipoteca de ana misma fedla que pavo IIDll mis­

ma finca, pmerirú an• a- otras, ea el ordea de • inscripción.
En este concanJO se pagarán primerames* las costas I•·
diciales causadas ea él".
Los créditos de tercera clase. coostit!lym una preferencia.
, Rreferencia quo.:1610
e�pecial originada del contrato de hipotecauun ue�les hipotecad�,
�ede hacerse valer sobre el bien o bienes es sufic iente para satiS­
� modo ue si el producto de itos.,dios no
f�er el minto total de los créd el défic�t insoluto. pie�de la
egiados.
preferencia y pasa a la categorfa de; los créditos no povil
- 247 ....
 A cada finca o bien inmueble hipotecado se le puéde abrir
un concurso de acreedores particular aun a petición de uno solo
de los · acreedores, para que se les pa'guc con el produc:to de dicho
inmueble, según el orden de las fechas de sus respectivos c�tra­
tos de hipoteca. . Y si se trata de varias hipotecas de una . m1s�a
fecha que gravan al mismo bien inmueble, et orden de su 1nscn�
ción detenn.i.Dará la prelación.

De acuerdo con Jo estipulado en el último inciso! e� _este

concurso panicular se pagarán primeramente las c�tas 1u�1c1ales
causadas en el concurso y luego a los acreedores h1potecanos.
CONCORDANCIAS: Arts. ·Í .66S inc. 2Cl,, 2.336, 2.354 C.C.
ARTICULO 2.404.- "Los �réditos de la primen clase
.10 se ntenderáa a las fincas hipotecadas, sino en el caso de no
poder pagarse en su totalidad cen 105 otros bienes del deudOI',
salvo lo di�o en el numeral S<J del Art. 2.398.

El déficif se dividirá entonces etdre las fincas hipoteca­

das, a proporción de los valores de átas; J lo que a cada una
quepa se pa�rá con ella en el orden y forma que se expresan en
los Arts. 2.398 y 2.399".
Lo que significa que, salvo lo que el empleador déba al
trabajador por salarios, sueldos, indemnizaciones y pensiones ju­
bilares, que debe pagarse con prelación a los créditos hipoteca­
rios, los créditos de la primera clase no se extenderán, por regla
general, a las fincas bipotec�das, es decir, si los bienes no hipo­
t�ados son suficientes para pagar los créditos de primera clase,
no hay necesidad de recurrir a los bienes hipotecados, que en este
<"aso garantizan sólo a, los acreedores hipotecarios. Pero si son
insuficientes, los acreedores de primera clase podrán recurrir a los
bienes hipotecados, hasta ser satisfechos.

Et déficit, es decir, el v�or de los créditos de primera cla­

se que no se pagaron con los otros bienes del deudor, se hará
efectivo en los inmuebles hipotecados, dividiéndose entre ellos a
prorrata de su valor; y lo que corresponda a cada inmueble ser­
virá para pagar los créditos de primera clase en el orden de su
numeración y a prorrata entre los comprendidos en cada número.

CX>NCORDANCIAS: Arts. 2.333, 2.3S l C. C.

-248-
 ARTICULO 2.405.- "Los acreedores hipotecarios no esta•
rán obligados a aguardar las resultas del concurso general, para
prot"eder a ejercer sus a<'ciones contra las respertivas fincas; bas­
tará que consignen o afiancen una cantidad prudencial para el pago
de los créditos de la primera clase, en la parte que sobre ellos
recaiga, y que remtuyan a la masa lo que sobrase después de sa­
tisfechas ms acciones".

Si en el concurso hubieren acreedores de la primera clase,

los acreed�res hipotecarios (a quienes el artículo 2.403 concede
1� facultad de abrir un concurso particular por cada finca gravada
con hipoteca), no podrán iniciar sus acciones contra-:.las respecti­
vas fincas sin que consignen o ar�n ante. el juez dd concurso
ge�eral, una cantidad prudencial � el pago de los �réditos de
pnmera clase en la parte que pudiera recaer sobre ellos, en caso
de que los demás bienes del deudor fueren insuficientes para cu­
brirlos.
Si no existiera esta disposición, el acreedor o los acrecdo­
, res hipotecarios tendrían que esperar los resultados del concurso
general para ser pagados, lo que desvirtuarla 1a preferencia espe­
cial que la ley establece en su favor.
Una vez dictada la sentencia en el coocurso particular, se
paga a los acreedores hipotecarios y el sobrante del producto do
los bienes hipotecados (si lo hubiere), se restituir, a la masa ge­
neral de bienes.
CONCORDANCIAS: .. Arts. 1.642, 2.262, 1.665. 2.398,
2.404 c. c.
ARTICULO 2�406.- "La caarta due de Cffititos com­
prende:
19- Los de los hijos de f11mllla por loa blal• de � propiedad
c¡ae fueren administrados por el padre, o por la IIUNlre, en
su caso, sobre los bienes de éstos; y

29- Los de las penow qae estM hajo lallla. ,.

o ea..&a, COll­
tra sas respectivos tlltora o ewadorcea .
&te artículo contiene los privilegios de cuarta clMC, los
mismos que son de carácter general, es decir, se extienden a to­
dos los bienes del deudor, excepto los inembargables. Se pueden
-249-
hacer efectivos aun en los bienes afectos a los créditos de segunda
y tcCCyra clase, una vez que estos hayan sido satisfechos íntegra-
mente.
Estos créditos· no pasan nunca contra terceros pos�dores
de los ,bienes del deudor, lo que significa que una vez ena1enad�s
los bienes, no pueden pretender tos acreedores q�e gozan de pn­
,,ifegio de cuarta clase, hacerlo efectivo en los bienes que ya sa-
lieron de ese patrimonio.
¿Qué bienes están amparados con este privilegio?
1t1_ En razón de ta patria po�stad, el padre (o e� s� defecto
la madre), pueden tener la administracíón de los b!enes qu•
son de propiedad de sus hijos no emancipados, indepe�d1entemen­
te del derecho al usufructo.
· Son estos bienes los que están amparados con privilegio
de cuarta clase; y su fundamento es la protección de los intereses
de los hijos, a ftn de asegurar 1a devolución de dichos bienes cuan­
do baya cesado la patria potestad, de tal manera que el padre o
1� madre puedan cumplir· con su obligación de restituir dichos bi�
nes, debiendo· tenerse presente lo que indican los artículos 2.409
y 2.410 de nuestro Código Civil.
2'- Privilegio similar al del numeral anterior es el que se con-
cede en favoc de las personu que están bajo tutela o cu­
radu.rfa, contra sus respectivos tutores o curadores, privilegio que
permite excluir los bieñes propios de los pupilos, del concurso
abierto co11cra� sus guardadc;,res. ·Los crédit08 de los pupilos con­
tra sus guardadOl'eS son más difíciles � comprobarlos, porque es­
tos tienen que hacer inventario de los bienes de aquellos. Sin em­
b� ea r--,&,eble la-·inisma limitación de los artículos 2.409 y
2.410 a·._que hemos hecho referencia en el numeral anterior.
CONCORDANCIAS: Arts. 300, 302, 303, 306, 309, 434,
458, 459, 460 • 468 C. c.
ARTICULO 2.407.- "Los créditos enumerados en el ar•
tfc-alo ,._,.._111te prefieren ladisdntame11te anos a otros, según las
fechas de - causu; a ••ben
La del wimiento del hijo en el caso del nUD1eral 1 �.
La clel discemhniento de la tutela o cmadaria en los del
11ameral 29".
-250-
 Este artículo establece la preferencia entre. 6nlos �r6di tos de
cuarta clase, no en vista del orden de su n�erac1 ! m a prorra­
�IW!
tP. entre los créditos �espectivos de cad_a ·nllD:lero, smo prCC1Sl}C:
fechas de sus causas, fechas que están determinadas COD
en el segundo y tercer incisos de este artículo. En. el_ caso de de los
los
créditos de los hijos de familia, la fecha del nac,m,e�to
hijos determina la prelación. Y en et caso de los �tos de los
pupilos, la fecha del discernimiento de la guania. S1 fuesen de ·la
misma fecha (como en el caso de hijos mellizos, o si una perso­
na es .nombrada -guardadora de varios pupilos a la vez), D� ha­
bría preferencia entre ellos y tendrían que prorratearse loa bienes
para pagar dichos créditos como uno solo.
CONCORDANCIAS: Arts. 2.406, 416, 417, 394 C. C.
ARTICULO 2.408.- "Las preferencias de IG9 au1winles
1� y 2� del Art. 2.406, • entienden a favor de loe blew núcel
o derechos reales constitmdos en ellos, que pert.ene7.call a IG8 ne­
pectivos hijos ·c1e familia y personas sujetas a panla, '1 que ha­
yan entrado en poder del padre, madre o guardador; J a fayor
de todos los bienes en que se justifique el dencbo fle 1M mls-1 as
pel'SODU por inventarios solemnes, tegamemol, actos de partici6a,
sentencias de adjudicaci6n, escrituras públicas de capitalaclones
matrimoniales, de donación, Tellta, permma • ·otros de lpal au­
tenticidad.
Se atiellde, aslmls.o, la preferencia de caarta dMe a lol
daecbos y acciones de los hijos de famflia y penow -.C• a
tutela o curaduria, contra sus padres, tutores o cmado.-. por
culpa o dolo en la administración de los NSpetdn,s bienes, pro­
bándose los cargos de caalqaier modo febaclellte".
En el primer inciso hay un error de redacción de este ar­
tículo en la parte que dice: "se entienden a favor de los bienes
raíces .... " Debería �ecir: se extienden; o en su defecto, conser­
v�� la r��ón �riginil 9ue se mantiene itttocada en -los códigos
c1vtles de Chile y Colombia y que dice: "se entiend4"1 coo.stitufdos
a favor de los bienes raíces ... _,, (104).
Lo que la disposición pretende es asegurar a los -hijos de
familia o a los pu.pitos la restitución de sus respectivos bienes raf-

(l 04) Art. 2.483 del C6di10 Ci'Vil de Chile y AJt. 2.504 del C6ctiao Civil
de Colombia.
- 2S1 -
 ces o derechos reales constituidos en ellos (como usufruc�o,_ uso
o habitación que los graven), cuando por razones de adm1n1stra­
c�ón .ean entrado dichos bienes en poder del padre, madre o guar­
dador .concursados.
. Sin embargo, no es garantía suficiente colocarlos e.o.tre los
créditos privilegiados de cuarta clase, porque -y en esto estamos
de acuerdo con Fernando Védez- (105), los incapaces no son me­
ro� acreedores, sino propietarios de esos b� y, en co_nsec�� n­
cia, J?ue4�-� excluirlos no sólo del concurs,o,. smo de una eJecuc1on_,
sin neceiidad de reclamar el pago de credi to alguno y,· por cons1-
gui�e, sin tenec que someterse a \Dla prelación determinada.
'Estos privilegios protegen, además, las acciones que el hijo
o el pupilo puedan ejercer contra sus · padres o guardadores por
razones fUJ1dadas en el dolo o culpa grave en la. administración de
loe bienes de aquellos. El único requisito es que se puedan pro­
bar los cargQS. do. cualquier modo fidedigno o auténtico.
CONCORDANCIAS: Inc. 19: Arts. 605, 614, 300, 388,
389, 425, 1.059, t.360 , I.396, -149, 1.429, t.759, i.864 e c.
Inc. 29: Arts. 300, 388. 389, 29 c. C.
ARTIClJLO 2.409.- "La confesión del padre o madre de
familia, o del tutor o curador fallidos, no hará prueba, por sí sob,
có11111a los acnedores".
· La disposición no rechaza totalmente la confesión del pa­
dre o madre, o del tutor o curador fallidos,.. como medios de prue­
ba de 9ue los bienes son de los �ios . o_ de _ los pupilos, siempre
que existan otras pruebas que la corroboren- Lo que la ley no
admite es que se constituya en única y exclusiva prueba. El fun­
damento de esta disposición lo encontramos en el hecho de que
los padn:s o guardadores poorían hac� confesiones falsas con
ánimo de favocecer a sus hiJos ·O pupilos, en perjuicio de los acre,­
edQl'CS...
CONCORDANCIAS: Arts. 114, 124, C.P.C.•Art. 1.757 C.C.

. A�TICULO 2.410.- "Las preferencias de los créditos de

la cauta clese afecta todos los bienes del deudor, pero no dan

( 1 OS) Estudio aobre el Derecho Civil Colombiano. Libro Cuarto; pá¡. 284.

- 252-
derecho contra tetc�ros poeeedores, y sólo tienen lugar �és
de pagados los créditos de las tres primeras clases, de cualquien
fecha que &tos sean".

Hemos visto en la parte doctrina.ria que los créditos de la

cuarta clase gozan de preferencia general, al igual que los de la
primera clase; y, en consecuencia, no afectan determinados bie­
�es como los de segunda y tercera clase, sino a todos ios bienes
del deudor, cualquiera que sea la naturaleza de ellos. Pero no pa­
san jamás contra terceros poseedores de los bienes del deudor.
Para satisfacer los créditos de cuarta cl�e deben estar pa­
gados los de la primera clase, sin limitación alguna; y los de la
segunda y tercera, con los bienes que les están afectos. Si los bie­
nes afectados alcanzan a satisfacer estos créditos se pagarán in­
mediatamente los de cuarta clase.
CONCORDANCIAS: Arts. 2.399, 2.406 C. C.
ARTICULO 2.411.- "Las preferencias de la primen
clase, a que estaban afectos los bienes del deudor difuato, afecta­
rán de la misma manera los bienes del heredero, salvo que éste
haya aceptado con beneficio de inventario, o que los acreedores
gocen del beneficio de sepanci6n; pues ea ambos casos afecbu'áa
solamente los bienes invenb!riados o separados.
'
La misma regla se aplican a los créditos de la enarta cla-
� los cules conservará.a so fecha sobre todos los bienes del he­
redero, caando no tengan lugar los beaeficios de inventario o de
separaci6d; y sólo la conse.rvarán ea los bienes invenbriados o se­
parados, cuando tengan lagar los respectivos beneficios".
En conformidad con el Art. 2.396 del Código Civil, las
causas de preferencia son inherentes a los créditos R8,.nl cuya se­
guridad se han establecido y pasan con estos a quienes los ad­
quieren. Es decir que cualquier adquirente del crédito tiene la
preferencia, privilegio o hipoteca que corresponda al crédito que
adquirió.
Si el deudor fallece, las preferencias de primera y �uarta
clase se pueden hacer efectivas en los bienes de los herederos.
Esta regla tiene dos excepciones:
1 •- Si los herederos han aceptado la herencia con beneficio de
inventario;
- 2S3 -
29� Si los acreedores gozan del beneficio de separación.
En ambas excepciones los privilegios úni�amente pueden
hacerse efectivos sobre los bienes del deudor fallecido.
En cualquiera de los dos casos (sea que los créditos- se ha­
gan efectivos en los bienes del deudor difunto o de sus, herederos)
primero se pagarán los· créditos de primera clase segun el orden
f.stablecido en el Art. 2.398 y después los de cua.rta � lase, en con­
formidad con lo establecido en el Art. : 2. 4-06 y· segun las fecb�
de sus causas, conforme lo preceptuado en el Art. 2.407.
CONCORDANCIAS: Arts. 1.147, 1.290, 1.292, 1.421 e.e.
ARTICULO 2.412.- "No se reconocen otras causas de
preferencia que lu indicadas en la ley.
Con �elación a los créditos públicos, no hay más derechos
preferentes que la hipoteca, la prenda, la pensión alimenticia y lo
que se deba a los trabajadores por concepto de warios, sueldos,
illde+•PM8Cfones y pensiooes . jiilillafts''.
El vocablo preferencia de este artículo debemos entenderlo
en forma genérica. En consecuencia, las causas de preferencia es­
tablecidas en la ley, son las determinadas en el Art. 2.396 de nues­
tro Código Ovil: "las causas de preferencia son solamente el pri­
vilegio y la hipoteca".
En cambio, en la exposición doctrinaria del inicio de esta
lección, bajo el subtítulo de: "caracteres de los privilegios", el tér­
mino privilegio está tomado en su sentido genérico, al decir que
los privilegios_ _!l8Cel1 exclusivamente de la ley y que· 1a voluntad
de las partes no pueden crearlos o modfücar su rango, debido al
carácter excepcional· de los mismos. &e es, entonces, el funda­
mento jurídico del primer inciso de este artículo.
· Pero .... ¡,qué ha querido decir el legislador con la introduc­
ci6n del segundo inciso de este artículo que no consta en el Có­
digo de Andrés Bello, ni en los códigos civiles chileno (106) y co­
lombiano (107)? ,Qué debemos entender por crédito público?

( l 06) .C6diao Civt1 Chileno. Art. 2.488.

(107) �ilo Civil Colombiano. Art. 2.SOI.

-254-
¿Los que pueden exigir las instituciones de derecho público o �
derecho privado con finalidad social o pública?. Fl Diccioaan_o
Enciclopédico de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas nos d1-
Cc que es el "préstamo concedido por un organismo público'' (108).

De modo que deberíamos entender que el &tado o, en ge­

neral, las instituciones públicas en su calidad de acreedores gozan
de la prerrogativa de no aceptar más derechos preferentes que los
que indica este artículo.
CONCORDANCIAS: Arts. 2.396, 2.397, 2.398, 2.400,
2.403, 2.406, 2.31 o, 2.333, 367 c. c.
ARTICULO 2.413.- "La quinta clase comprende los cñ­
ditos que no gozan de preferencia.
Los créditos de � clase se paganía • pnwaiibi con el ..,,.
brante de la masa concursada, sin consiclención a • fedw ,...
Los créditos de la quinta clase, que no gozan de preferen­
cia o privile�io alguno, han sido llamados por esta razón, créditos
comunes. Algunos tratadistas los llaman también valistas o qui­
rografarios.
Estos créditos se pagan con el sobrante de bienes de la ma­
sa concursada, a prorrata de sus respectivos valores y sin tomar
en consideración su fecha.
Quiere decir esto que, una vez pagados los créditos que
gozan de preferencia y si todavía quedan bienes dentro de la ma­
sa que ha servido de base para el concurso de acreedores o la
quiebra, dichos bienes servirán para pagar la, quinta. clase de cré­
ditos, es decir, para satisfacer a los acreedores que no gozan de
preferencia alguna; y el reparto entre ellos se hará a" prorrata, es
decir, en forma proporcional y sin consideración a las fechas do
los créditos.
CONCORDANCIA: Art. 2.395 C. C.
ARTICULO 2.414.- "Los créditos prefenates que no
puedan pagarse en su totalidad por los medios Indicados en los

( 108) Crédito Público. Pág. 409.

- 2SS -
artícolos anteriores, puanin por el défklt a la lista de los crHl­
tos de. la qu.mta clase, con los cuales concarrirán a prorrata".
Este artículo tiene relación con los créditos de segunda y
tercera clase, cuando los bienes afectos a ellos son insuficientes
para pagar los respectivos créditos. Entonces los déficits insolutos
(no pagados), pasarán a la lista de los créditos no privilegiados,
es decir, a la quinta clase; y, en consecuencia, los créditos de cuar­
ta clase se pagarán antes que dicho déficit.
Ingresados los déficits no pagados a la quinta clase de cré­
c!itos, pasarán a prorratearse con: los otros créditos no privile-
�ooos.
CONCORDANCIAS: Arts. 2.400, 2.403 C. C.
ARTICULO 2.415.- #Los i11tereses conerin laada la es­
tinci6n de la deuda, y se mbrlrú con la preferencia que corres­
ponda • sas rapectivos capitales".
. El deudor está obligado a pagar a su acreedor no s61o el
capital adeudado, sino los intereses convencionales o legales por
)a mora, y las costas judiciales. En consecuencia, los intereses co­
rrerán hasta que la deuda se extinga por el pago o por uno de los
medios equivalentes al pago. Y como dichos intereses son parte
de la deud&-.gozarán de la misma prelettJlcia que tienen sus res­
ptietivos capitales.
·CONCORDANCIA: Art. 1.602 C. C.
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castellana. de Eugenio Tan-apto y Cc:mtn=ns. Madrid.
1
CLARO SOLAR, LUIS: Explicaciones de Derecho Civil Chileno J
Comparado. 8 vols. Editoria l Jurídica de Chile.. 1.979.

C0ELLO SERRANO, RAFAEL: Efectos de las 0blipcionea. Tomo l.

Talleres Gráficos Nacionales. Quito.. 1.947.

C0LIN, AMBROSIO y CAPITANT, HENRI: Curso Elemental de

Derecho Civil. Cuarta edición española.• Tomo Tercero. Teoría General de
las -Obfig a.;iones. Madrid 1.960.

COtMO, ALFREDO: De les Obligaciones m a eneral. 2a. edición.­

l

Buenos Aires. 1,928.

DE GASPERI, LUIS: Tratado de las 0blipcionea. 3 vots. Editorial

De Palma, Buen� Aires. 1.946.

FRUGONI REY, GUILLERMO: Obligaciones. Cuno Elemental. &li­

torial. El Coloquio. Buenos Aires. 1.973.

-- 257 --
 PRUGONI REY, GUILLEllMO: Contratos,· Curso Elemental. Edi-
torial Et Coloq.uio. Buenos Aira. 1974.

GAUDEMET, EUGENEs Teoría General de las 0bliaaciones. Tra·

ducción y Nctu de Pablo Macedo.- Editorial Porrúa S. A. México, 1.974.

. GI0RGI, JORGE: Teorfa de lu Obli1acione1 en el derecho moder­

no. Traducción cutell,ana por la Revista General de Lqislaci6n y J uris­
prudencia, 9 vols. Madrid. 1.909-1.913.

IGLE.�IAS, JUAN: Derecho llomano. Instituciones de Derecho Priva•

do. Editorial. Aricl. Barcelona. 1.972••

IOSSERAND, LOU& Coma de droit ciYil poatif franca.is. 3 vols.

Pam. 1.'930.

NKZ4 aAllROS, RAM0N: Manual de Derecho Civil. De las 0bli­

pdo -. Sota Edición.- Editorial Jurldica de Cbilo. 1.979.
n

MOUNA, JUAN CARLO& Abuao del derecho, lesión e imprevisión.

EdilOrial Ama. Buenoe Airea. 1.969.

08PINA PERNANDEZ, GUILLERMO: Réaimen General do lu

Cblipcion,ea. Scaunda edición coucpda. Editorial TcmiL Boaotá. 1978.

PERl!'.Z VIVa. ALVAllOs Teoria General de las Obli¡aoiooes.

P.LANIOL 1 RIPltRTz Tratado ·PJc¡mcntal de DeRcho Ovil. Tomo

VI. 1'hdlcción eapdola.

POIBIER, llOIIDT IOEPII: Tratado de las · Obliaacionca. Tradu�

cida eapdola.. Bclitorial Bibliosrilica �ba. 1.961.

IUPErr, GBORGD 1 90ULANGElt, JEAN: Tratado do Derecho

0\1111 Caea6n el Tratado de Plani�).- Traducción de la Dra.. Delia GardL

1AVIGNY, M.i. Le droit d• obliptioas. (Traducción del alemán. con

notu ele 0.-.nlfn y Jo zonl. ParfL 1.873.

VALENCIA ZEA, ARTIJRO: Derecho Civil. Tomo 111 . De las Obli­

pcion•.- Qui� �ión. Editorial Temis. Bo¡otá. 1.971.

Vltl,EZ,_ PERNANDO: Derecho Civil C.Olom.,iano. Segunda Edición.

9 Y011. Imprenta Paris-Am&ica.. Paria.

- 258 -
 ABREVIATURAS USADAS EN ESTE LIBRO

Art. Artículo
Arts. Artículos
e.e. Código Civil
C. Com. Código de Come rcio
C. P. Código Penal
C. P. C. Código de Procedimiento CiVil
l. E.S.S. Instituto Ecuatoriano de Seguridad
Social.
Inc. Inciso
No. Numeral
Ob . cit. Obra citada
Pág. Página
Págs . Páginas
V.g. Verbi gracia
 I NDICE

Pl"ó le,go. ... .. . .. .... .. .. .... .. .. ... . .... • .. . . . • . • • ..7

CAPITULO I

TEORIA GENERALY FUENTESDELAS OBUGACIONES

Origen y evolución histórica de las obligaciones ..•· .................. · 9
La Ley Paetelia Papiria . . ..•. ........•.. ..•• .• • ••• • •••••• 9
La responsabilidad puramente patrimonial .. ......•.·••.•.••••••••. · 10
Tendencias actuales en el derecho de las obligaciones •.....••••••••••• 10
Defm.ición de obligación : origen etimológico ...• . .•... •••. •• • • .. • 11
Diversa, acepciones de la palabra obligación ...•..•....••••••••••• 11
Obligación jurídica . .......... . .... ...... . .............. 12
Fuentes de lu obligaciones. Concepto .. .......••.•..••••••••••• ll
Oasificación de las fuentes de las obligaciones •••••••..•.••..•••••• ll
Crítica a la dasificación tradi;ional .. .. ...•..•.... ... .•••• • • •. 13
Dc>etrina mod.ema ............ .... .. ....... . ..... . . ... . 13
Breve noción de cada fuente ....................•......•••• 13
La voluntad unilateral como fuente de lu obligacione s ........••.•.••• 14
Breve explicación del contenido dd Libro Cuarto del Cód�o Civil •.......• 1-4
Interpretación del artículo 1.480 ..................••.•.•..••• 16

CAPITULO 11
LOS CONTRATOS
Generalidacles .. ... . .. . . .. ... .. .... . .. ... ... • .. . .. . .. . 19
Concepto de convención ...............••..••••••. · ••••.••. -19
Concepto de contrato . • .. .. . .. .. . . •. . ...•. •
.... , . •• . . . .•• : . 20
Diferencias doct rinarias c:ntre contrato y convención ..... � • - ••••..•••• 20
a�ificación de los contratos ...........••..•......•....••. . 21
Interpretación de los artículos 1.481 a 1.486 de nuestro Código CMl .••..••. 21
Elementos de los contra tos .. .. .. ... .... ... . . ... ....•... . .. . 16
Interpretación del artículo 1.487 de nuestro Código Civil ..•... •... •••.. 26

- 261 -
 Págs.
CAPI T U.LO 111

ACTOS Y DECLARACIONES DE LA VOLUNTAD

Generalidades .. .. ... ... . ; .. . .... ...... .. ... . .. . ... .. . 29

Condiciones requeridas pan ta existencia y validez de los actos jurídicos ...... 29
Interpretación del artículo 1.488 de nuestro Código Civil....... · · . , · ... 30
La capacidad: concepto .•...... , •. ............. · · · . · .. · .. 3 1
La incapacidad . . .. ... ... . .. ......... ...... .... ...... . 3 1
La repre,en tación ..... . . ............. ........ .... .... . 3 2
Estipulación a favor de un tercero • . •.. .. . . � ....... •. · ... · ·. ... l 2
Promesa por tercera penona .. ... .... ....... .... .. .. .. .. . . . 3 3
Interpretación del artículo 1.489 ... : .............·.... · ..... · . 33
Interpretación dd artículo 1. 490. ................... . · ....... 34
Incapacidad abduta .................................... 34
Incapacidad relativa .. . . ... . . .... ... ..... . . .... . . .•... .. . 3 S
Incap acidad accidental......................... · ........ . 36
Interpretación de los artículos 1.491 a 1.493 de nuestro Código Civil ....... . 37

CAPI T U LO IV
L OS VICIOS DELCONSENTIMIENT O
D.iferencia entre con-=ntimiento y voluntad .••••..•..•.•••..•... .41
Distinción entre falta de coruentimiento y consentimiento viciado ...••.•... 4l
Vk:lol del .,_lltilllilate . • •. . • • • . ••• •. • • • •. • . • • • • • ••. • •••• . • . • . • • ••. 42
El e:nor: concepto J daltf'ación ••• •••. •.•• • •.. .•. ... .. ... . . 4l
Enor de derecho .• • .. •...•........ ... .... ... .... .. ... .. 4 2
Error de ha:ho .•• ••• .••.•.. • •. ...• • . ..•. ...•.• ...• ..• 43
Interpretación de los artículos 1.494 a 1.498 de nuestro Código Civil . . ...... 44
La faena: concepto ..• •... .. .. .•...... .. .... ... . .. .... . 4 7
¿Cuándo la fuerza vicia d consentimiento? ....................... 48
Interpretación de los artículos 1.499 y 1.SOO de nuestro Código Civil....•... 49
El dolo: c011C:ept1> · •• . • •. • . .. ••.•..••• • .. . ... .. .... ..•. . 51
Cuificación del dolo • . ... ... •. • .. • . . . •. .... ... ..... .... S l
Caos en que d dolo vicia el consentimiento ..•................... 53
La presunción dd dolo .... . ....... . .. ... . .. .. . . .. .... ... 5 3
Interpretación de IOI artículo, 1.501 y 1.502 de nuestro CÓdtgo CH •....... S4
La lesión: concepto ......•....................•..•.•.... SS
Caos de lesión determinados por la ley . . ...•. . .. ... •• ..• .•..•• . S6

-262-
 Pígs.

CAPITU L O V
EL OBJETO
Noción de objeto ............... .............. � .· ..•.... 59
Análisis del ártículo 1.503 de nuestro Código Civil ..•.•.. . ..• ·• • .. .. . 6 O
Condiciones que debe llenar el objeto en las declaraciones de la voluntad: ..... 60
Análisis del artículo 1.504 de nuestro Código Civil ........••.....•.. 62
Casos de objeto ilícito cont empl ados en nuestra le gislación ......• : ••.... 64
In terpretlción de los artículos 1.505 a 1.509 d� nues.uo Código Clril . . .• .•. . 64

CAPI T UL O VI
LA CAUSA
Co11Cepto de causa . ...•••... .... • • ..•. .. .•• .. • • ••.•. 71
Las tesis causalistas ............................ ....•..•• 71
La tesis anticausalista .. ... ... .....• .......•.. . • .•..... • • 7 l
Distinción entre causa y motivo .............•. •.....••...••• 74
Actos abstrae tos .. .. .. .. .. . .. . . . . ........ .... .•.....•. 7 5
Interpretación de los artículos 1.510 a 1.512 de nuestro Código Civil •....... 76

CAPI T UL O VII
OBL IGACIONES CIVILES Y NATURALES
Generalidades . .. ....... . .... .. . • ...•. . •... . . .... .• . .. 81
Antecedentes históricos .................................. 81
Diferencia entre obligaciones civiles y naturales ..••..••.••.• ....... 82
Efectos de las obligaciones naturales ............... ............ 83
Interpretación de los artículos 1.513 a 1.5-15 de nuestro Código Civil ......•• 85

CAPI T UL O VIII
OBL IGACIONES CONDICIONALES Y MODALES
Modalidades de las obligaciones: concepto •• .••.....•..•..•.•.... 91
Distinción entre obligaciones puras y simples y obligaciones modales_·._-�...... 91
Las obligaciones condicionales: concepto ..•..•.......•• ...•..... · 92
Diversas clases de condiciones ....... .. .......... . ... .. .. •. .. • 9•
Estados en que pueden encontrarse las condiciones y modo de cumplirlas •. .. . 95
Efectos de las obligaciones condicionales .•....•.... .••.•........ 96
Efectos de la condición suspensiva ...............•..••.•. ..... 96
Efectos de la condiciÓn resolutoria expresa ........•...••...•.•.. : 91
Efectos de la condición resolutoria tácita . .... ..•.•. .. .••.•.•.•.• 98
Interpretación de los artículos 1.516 a 1.536 de nuestro C6d•o CMI •••..•.. 98
Ob ligaciones modales ...... .. · · .. · . ...... . • .•.• •• ••.... 11 2

- 263-
 Págs.

CAPITULO IX
OBLIGACIONES A PLAZO
Concepto de obligaciones a plazo . .......... · · · · · · · · · · · · · · · · 11 S
Concepto de plazo . .. ....... ...... .. . ... . · · · · · · · · · · · · · 11 S
Seme janzas y diferencias entre obligaciones a plazo Y condicionales · · · · · · · · 11 6
Principales clases de plazo ..•........ • .. .. •. · · · · · · · · · · · · · · 117
Efectos del plazo suspensivo ••......•......• · · · · · · · · · · · · · · 120
Efectos del plazo resolutorio •.............. · . · · · · · · · · · · · · · 121
Extinción del plazo: vencimiento, renuncia y caducidad · · · · · · · · · · · · . · 121
Interpretación de los artículos 1.537 a 1.54 �-de nu estro CÓdigo Civil · · · .... 122

CAPITULO X"'
OBLIGACIONES ALTERNA TIVAS
Origen ..........................................127
Concepto . ••• ....... • . ... . . ... .... ...... .. .... . . .. 127
Caracteres . ... .... . . ... . .. . ..... . . .... .. .. ... . . · . .... 128
Elección: forma y efec101 . . .. .. .. . .. . ......... ... . . .. . . .. 128
Imposibilidad originaria de cumplir una prestación ................. 129
Imposibiidad sobreviniente de una de las prestaciones .. , ..•..........
· 129
Interpretación de los artículos 1.542 a 1.547 de nuestro Código Ciril ....... 130

CAPITULO XI
OBLIGACIONES FACULTAT IVAS
. • ...
C<>IIC epto.. • • • • . • . ...... .•.. • .... ; . .._... .. .. .. .. .. 135
Naturaleza de la obligaciones facultativa . . ... . . . .... . ... .. .. .. 135
Caracteres de w obligaciones facuJtativu ............ .... .. .. .. . . 136
Fuen tes de l• obligaciones faculta tiv• ... • . . •. . . .... . . • . .. .. .. 136
Efectos.de las obligaciones facultativas ........ .............•.. 137
Paralelo entre Ju oblipcione1 alternativas y facultativas ....•..•...... 137
Interpretación de los artículos 1.548 a 1.550 de nuestro CÓdigo Civil ... ..... 138

C APITULO XI I
OBLIGACIONES DE GENERO
Concepto de o-• •
--'"ero ..... ...... . . . . . . . . . • • • • . • • • • • • • • • . 141
Co ncepto de obtigacione, ele género ..•.. • ... . ..... . .. . ... . . .. J-41
Princ.,ios lep!tt sobre la detennin•• del Objeto .•.........•..... 1 4:Z
Efectos de las ob!ípciones de géner o . . . ...... .. ... 142
C•o• de pérdida de la cosa en una obligación de género ... : : : : : : � : : : : 143
Interpretación de los artículos 1.5S1 a 1.553 de nu estro Código Civil . . .. . .. 14�
-264-
 P á�

CAPITULO XiII
OBLIGACJONES SOLJDARIAS
Antecedentes históricos........................................... ............................................. 14 7
Concepto de obligaciones solidarias .....................................................................148
Características de las obligaciones solidarias ........................................................149
Fuentes de las obligaciones solidarias ...................................................................151
Extin.ción de la solidaridad ................................................................................ 153
Interpretación de los artículos 1.554 a 1.566 de nuestro Código Civil ................153

CAPITULO XIV
OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES
Ante ceden tes históricos .......................................................................................165
Concepto de las obligaciones divisibles e indivisibles ..........................................166
Importancia práctica de la divisibilidad e indivisibilidad ....................................167
aases de divisibilidad .................................................. .......................................... 167
Clases de indivisibilidt1d ................................................................................................168
Efectos de las obligaciones divisibles .....................................................................................169
Efectos de las obligaciones indivis��J.� .........................................................170
1 nd.1vi'dua1·dad
1 .
activa .
y pas1v�: ;, · ' ·,.....�
.;e1e�tos -
iif·� ........................................... .170

Paralelo entre la solidarida4,(r' -J� indiViauali'1r_i1�"··.........................................172

Interpretación de los artícuJ6'''L�67 a 1.577 de ñ�s1\-� ódigo Civil ...................173

l{;��AE�Tlj't� X��,
OBLIGA{��ES.C?N (:�A��f A PENAL
.................... �.:·····�.:.··............................,j#
- ,/1, >I
_.

l.......................................185
,\

Origen
Concepto de cláusula pe �I ,..... . � ................._..'..1--...;-................................................185
Características de la cláusuta...._ e�°"i •
.,->� .... �ti;;.�............................................ 186
Condiciones de aplicación de la cláuiiíta---périil .:� .......................................................188
Límites a la cláusula penal ................................................................................. :............189
Excepciones a la regla general ..............................................................................................190
Interpretación de los artículos 1.578 a 1.587 de nuestro Código Civil ..................190

CAPITULO XVI
EFECTOS I:1\�"0"Bt,IGAClt)N� -
---

{ C: ·
Diferencia entre efectos de los ·otratos-y de las obligacio.nes ............................201
Efectos ordinarios y extraordin�rios de las· o"'bligacio� ·� ...............�.::, .......... �..201
Có mo debe cu mplirse la obliga�ón? ..et-prlnctpib-de buena fe�·::.:........................202

-265-
 Págs.

Elementos que configuran el incumplimiento ................................................ 203

Indemnización de perjuicios ...............................................................,............ 207
Daño emerge11te y lucro cesante ...................................................................... 208
Interpretación de los artículos 1.588 a 1.602 de nuestro Código Civil ............. 209

CAPITULO XVII
PRELACION DE CR.EDITOS
Concepto .. ·�··..................................................................................... ········· ..... 229
Ca racteres <le los privilegios ............................................................................230
Naturaleza jurídica de los privilegios ............................................................. 231
Clasificación de los privilegios .......................................................................231
Clases de crédito .................................................................................................232
Interpretación de los artículos 2.391 a 2.415 de nuestro Código Civil ..........234

BIBLIOGRAFIA ..............................................................................................257
ABREVIATURAS ............................................................., .................................259
INDICE ............................................... ,...................................................................261