6 Stordeur Analisis Economico Del Derecho Caps V - VI - VIII Clases 7 y 8
6 Stordeur Analisis Economico Del Derecho Caps V - VI - VIII Clases 7 y 8
6 Stordeur Analisis Economico Del Derecho Caps V - VI - VIII Clases 7 y 8
I. INTRODUCCIÓN
1 Esta clasificación es muy antigua. Ya durante el período clásico del derecho roma-
no, los juristas distinguían principalmente aquellas obligaciones que derivaban de contra-
tos de aquellas que surgían de daños que la ley mandaba reparar. Para una descripción
del sistema de responsabilidad extracontractual en el derecho romano, LAFAILLE, Héctor,
Curso de obligaciones, Biblioteca Jurídica Argentina, Buenos Aires, 1926, ps. 29-32.
2 Muchas de las categorías que voy a emplear se pueden utilizar para casos de da-
ños regulados por otras ramas del derecho.
204 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN
3 Para una descripción del derecho de las sociedades primitivas, véase POSNER,
Richard, “The Economic Theory...”, cit., en particular, ps. 192-203.
ECONOMÍA DEL DERECHO DE DAÑOS 205
1. El daño
8 Véase COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 274-275.
9 Véase, respecto del tema, ACCIARRI, Hugo - CASTELLANO, Andrea - BARBERO, Andrea,
“¿Tomar un préstamo o demorar un juicio? Análisis económico de los efectos de la tasa
de interés sobre la demora judicial”, RIIM 47, Buenos Aires, octubre de 2007.
10 Ver OSWALD, Andrew J. - POWDTHAVEE, Nattavudh, “Death, Happiness, and the
Calculation of Compensatory Damages”, Journal of Legal Studies, vol. 37, 2008. Ver en
ECONOMÍA DEL DERECHO DE DAÑOS 209
Hasta hace no mucho tiempo además los tribunales han sido algo
renuentes a reconocer daños difíciles de mensurar tales como el padeci-
miento moral o sufrimiento, limitándose sólo a aquellos pecuniarios.
Otros conceptos básicos, como la vida humana, son infravalorados
al punto de que lesiones graves confieren mayores indemnizaciones
que la pérdida de la vida.
2. Causalidad
12 Ver FRIEDMAN, David D., Law’s Order, What Economics has to do with Law and
Why It Matters, Princeton University Press, New Jersey, 2000, p. 191.
13 Para un examen de la causalidad en el derecho de daños, ver CODERCH, Pablo
S. - FERNÁNDEZ CRENDE, Antonio, “Causalidad y responsabilidad”, InDret, Barcelona, 2006,
disponible en http://works.bepress.com/pablo_salvador_coderch/subject_areas.html.
14 Co. (248 N.Y. 39), 162 N.E. 99 [1928].
ECONOMÍA DEL DERECHO DE DAÑOS 211
causal adecuada con el acto ilícito”. Sup. Corte Bs. As., 27/12/1988, “Morales, Víctor E.
v. Hogar Obrero Cooperativa de Consumo Limitada”, LL DJBA 1136-1441.
19 26 Cal. 3d 588, 607 P.2d 924, 163 Cal, 132 (1980).
20 FRIEDMAN, David D., Law’s Order..., cit., p. 197.
21 De hecho, aun personas cuyos actos jurídicos son anulables por irracionales,
como sucede en el caso de menores e insanos, son con frecuencia imputables en mate-
ECONOMÍA DEL DERECHO DE DAÑOS 213
3. Culpa o dolo
ria de responsabilidad no contractual. GRADY, Mark F., “The Free Radical of Torts”, en
PARISI, F. - SMITH, V. (eds.), The Law and Economics of Irrational Behavior, Stanford
University Press, 2005, ps. 425 y ss.
22 Véase, p. ej., POSNER, Richard A., Análisis..., cit., ps. 156-208.
23 COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 379-340.
214 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN
24 Court of Appeals of New York, 1919, 227 N.Y. 208, 125 N E. 93.
25 Ver HARRISON, Jeffrey L., Law and Economics, West Group, St. Paul, 2002, p. 337.
26 Appellate Court of Illinois, 1969, 115 III. App.2d 35, 253 N.E 2d. 56
ECONOMÍA DEL DERECHO DE DAÑOS 217
27 El primer modelo formal se debe al trabajo de BROWN, John P., “Towards and
Economic Theory of Liability”, J. Legal Studies, vol. 2, 1973, ps. 323 y ss.
28 159 F. 2da. 169, 173, 2do. Circuito, de 1947.
29 Según algunos autores, la regla de Hand o criterios análogos sería escasamente
utilizada por los tribunales americanos. Véase, p. ej., WRIGHT, Richard, “Hand, Posner,
and the Myth of the ‘Hand Formula’”, en Symposium, Negligence in the Law, Theoretical
Inquiries in Law, vol. 4, 2003, ps. 145 y ss. Sin embargo, como se sabe, otros autores,
como Richard Posner, han considerado que esta regla subyace al tipo de razonamiento
que hacen los tribunales.
30 United States Court of Appeals, Seventh Circuit, 1987, 826 F.2d 1554. En el fa-
moso caso él ofreció la siguiente definición: “Si denominamos a probabilidad P, al daño
L y la carga B, la responsabilidad depende de si B es menor a L multiplicada por P; es
decir, si B es menor a PL”, traducido de HIRSCH, Werner Z., Law and Economics. An
Introductory Analysis, 3ª ed., Academic Press, San Diego, 1999, p. 143.
31 Señala textualmente Posner: “We are not authorized to change de common law
of Illinois, however, and illinois courts do not cite the Hand formula but instead define
negligence as failure to use reasonable care, a term left undefined (...). But as this is a
distinction without a susbstantive difference, we have not hesitated to use the Hand for-
mula in cases governed by the Illinois law (...). The formula translates into economic
terms the conventional legal test for negligence. This can be seen by considering the
factors that the Illinois courts take into account in negligence cases: the same factors,
and in the same relation, as in the Hand Formula (...). Unreassonable conduct is merely
the failure to take precautions that would generate greater benefits in avoiding acciden-
tes than the precautions would cost”. HARRISON, Jeffrey L., Law..., cit., p. 348.
218 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN
34 Hay, sin embargo, por lo menos dos limitaciones importantes respecto de la re-
gla de Hand. La primera es que opera bajo el supuesto de que las personas son neutra-
les al riesgo. Sin embargo, el modelo en su forma simple se ha mostrado analíticamente
fructífero y se ha considerado que la tendencia de las personas a ser más bien adversas
al riesgo es normalmente compensada por otros factores, tales como los seguros. La se-
gunda es que sólo toma en cuenta la negligencia de dañador potencial y no la de las
víctimas potenciales, pero luego nos vamos a ocupar de casos donde los accidentes son
causalmente recíprocos.
220 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN
te función: SC = Bd (Xd) + Bv (Xv) + P (Xd, Xv)L. Ésta adopta su punto más bajo cuando
cada cual adopta un nivel de cuidado para el cual el costo marginal de cuidado iguala
a la disminución marginal de la probabilidad.
ECONOMÍA DEL DERECHO DE DAÑOS 223
1. Ausencia de responsabilidad
En tanto los altos costos de ejecutar las reglas que prohíben estos efec-
tos externos y la baja probabilidad de una demanda, las personas tie-
nen más incentivos a exteriorizar estos efectos.
La ausencia de responsabilidad, por el contrario, sí genera bue-
nos incentivos para que las víctimas incurran en cuidado para evitar
accidentes, puesto que éstas son las que se hacen cargo de todo el cos-
to social. Éstas se hacen cargo de todo el costo social de los acciden-
tes y, por lo tanto, tienen incentivos para alcanzar el nivel eficiente de
“B”, para el cual continuar aumentándolo sería más costoso que la
correspondiente reducción de “PL”.
En aquellos casos donde el valor esperado de “PL” es suficiente-
mente alto como para emplear el sistema legal y donde la causalidad
es bilateral, o bien, depende del nivel de precaución del dañador po-
tencial, la ausencia de responsabilidad constituye una regla ineficiente.
Sin embargo, cuando son las víctimas quienes pueden impedir a me-
nores costos los accidentes o tienen el control casi completo de la pro-
babilidad de un accidente, la ausencia de reglas de responsabilidad
puede ser eficiente. Son las víctimas potenciales quienes se hacen aho-
ra cargo de todo el costo social de los accidentes y, por lo tanto, tie-
nen incentivos para adoptar un nivel de cuidado eficiente. La ausen-
cia de responsabilidad, además, puede ser eficiente cuando los costos
sociales son muy bajos y no tiene sentido introducir regla alguna para
eliminarlos.
Es probable que estas consideraciones tengan peso intuitivo en la
definición de causalidad que normalmente libera al dañador en senti-
do físico: si es la víctima quien pudo evitarlo, es normal que el siste-
ma legal tienda a liberar de la responsabilidad al dañador potencial.
Es probable que ésa sea la lógica económica de tradicionales reglas
que eliminan la responsabilidad del dañador, tales como la asunción
del propio riesgo o los daños y lesiones derivados de la invasión a
propiedad ajena. En estos casos, muchas veces, quien “puede evitar el
daño a menores costos” es precisamente la víctima. Sin embargo, en
los hechos las víctimas podrían no contar con buena información, y
estas reglas deben pensarse en conjunto y con un sentido realista que
capture nuestros más comunes intuiciones de justicia.
43 Son interesantes las consideraciones del juez Posner en “Indiana Harbor Belt
Railroad Company v. American Cynamid Company”: “By making the actor strictly liable
(...) we give him an incentive, missing in a negligence regime, to experiment with methods
of preventing accidents that involve not greater extertions of care, assumed to be futile,
but instead relocating, changing, or reducing (perhaps to the vanishng point) the activity
giving rise to the accident. The greater the risk of an accident (a) and the cost of an
accident if one occurs (b), the more we want the actor to consider the possibility of
making accident-reducing activity changes; the stronger, therefore, is the case for strict
liability. (...) Finally, if an activity is extremely common (d), like driving a automobile, it is
unlikely either that its hazzads are perceived as great or that there is no technology of
care available to minimize them; so the case for strict liability is weakened”. HARRISON,
Jeffrey L., Law..., cit., p. 386). El asunto involucraba el uso de acrynolitrile, según el juez
Posner, una sustancia altamente inflamable, tóxica y peligrosa.
ECONOMÍA DEL DERECHO DE DAÑOS 229
44 COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 472. Estos autores co-
mentan que en el viejo derecho común, p. ej., los maridos respondían por los daños
cometidos por sus esposas. Es probable que esta regla tenga sentido en un sociedad
patriarcal, donde las mujeres no cuentan con patrimonio propio.
230 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN
Conductor
Peatón X Y
X –2; –3 –2; –6
Y –6; –2 –11; –1
El primer paso consiste en establecer los pagos (ver Cap. III). Su-
pongamos que el costo de accidente es de $ 10, y que el costo de cuidar-
se a nivel eficiente X es de $ 2 y el costo de hacerlo a nivel ineficien-
te Y, es de $ 1. También, que cuando ambos se cuidan a nivel eficiente
(es decir, ambos eligen X) la probabilidad de ocurrencia del acciden-
te es del 10 %, de modo que tiene un costo esperado de $ 1 (una déci-
ma parte de $ 10). Cuando solo una de las partes se cuida a nivel efi-
ciente (es decir, elige X) la probabilidad de ocurrencia es del 50 % de
48 Este juego es una adaptación del juego que presentan BAIRD, Douglas G. - GERTNER,
Robert H. - PICKER, Randal C., Game Theory..., cit., p. 18. Sólo he modificado los pagos
y la probabilidad de ocurrencia para el caso donde sólo uno de ellos adopta el nivel
eficiente de cuidado. Todos los juegos de este capítulo son adaptaciones de juegos con-
tenidos en ese libro.
234 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN
3. Responsabilidad subjetiva
Conductor
Peatón X Y
X –3; –2 –2; –6
Y –6; –2 –1; –11
Conductor
Peatón X Y
X –3; –2 –2; –6
Y –6; –2 –11; –1
Cantidad Bienestar
de actividad Utilidad B PL social
0 0 0 0 0
1 50 5 10 35
2 70 10 20 40
3 80 15 30 35
4 85 20 40 25
58 El trabajo central sobre el tema es SHAVELL, Steven, “Strict Liability...”, cit., ps. 1
y ss.
248 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN
59 Para un examen más a fondo de este asunto, véase SHAVELL, Steven, Economic...,
cit., ps. 128-144.
60 Si un individuo o agente productor de riesgos está sujeto a una buena regla de
responsabilidad civil, tiene buenos incentivos para minimizar la siguiente suma B (x) +
P (x) L, resultado que se obtiene cuando el incremento de “B” es igual al descenso de
“PL”. Esta regla funciona adecuadamente bien cuando se puede establecer correctamente
o al menos de manera próxima la regla de responsabilidad y cuando los daños no pa-
san impunes. Un victimario potencial minimiza su costo privado de los accidentes adop-
tando un nivel de prevención que tenga en cuenta no los daños ocasionados (L), sino su
costo en indemnizaciones por juicios (J). En ese caso el individuo persigue minimizar la
250 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN
suma de costos de la siguiente manera: B (x) + P (x) J en vez de B (x) + P (x) L. De ese
modo si L > J, las personas gastan menos que lo socialmente eficiente en la disminución
del costo social de los accidentes.
61 Véase, p. ej., SCHÄFER, Hans-Bernd - OTT, Claus, Manual..., cit., ps. 118-119.
62 Por ejemplo, establece el art. 1083, CCiv. de Argentina que “el resarcimiento de
los daños consistirá en la restitución de las cosas a su estado anterior”.
63 Otro caso donde la igualdad entre daño e indemnización no lleva a resultados efi-
cientes es frente a la existencia de un mercado de seguros demasiado imperfectos. Los
ECONOMÍA DEL DERECHO DE DAÑOS 251
seguros “imperfectos” son aquellos en los cuales la prima no distingue el diferente nivel
de cuidado de los asegurados de manera adecuada. Una prima de precio uniforme para
todos los asegurados, p. ej., significa en la generalidad de los casos un precio muy bajo
por los accidentes. Respecto de la economía del derecho de daños y de los seguros,
véase ACCIARRI, Hugo A., Elementos..., cit., ps. 125-133.
252 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN
64 Ver, p. ej., POSNER, Richard A., Análisis..., cit., ps. 200 y ss.
65 En el derecho argentino, p. ej., se distingue entre delitos civiles y cuasidelitos
civiles. Mientras en los primeros la lesión o el daño es intencional, en la segunda, acci-
dental y una diferencia central es que de ambos se siguen diversas extensiones del daño.
En materia de delito civil se compensan las consecuencias inmediatas (art. 903, CCiv.),
las consecuencias inmediatas, siempre que sean previstas y previsibles (art. 904, CCiv.)
y también las consecuencias casuales previsibles (art. 905, CCiv.). En los cuasidelitos el
autor sólo responde por las consecuencias mediatas e inmediatas, pero no las casuales.
66 2 Wils. 205, 95 Eng. Rep. 768 (C. P. 1763), DF 207.
67 119 Cal App 3d 757 (1981).
ECONOMÍA DEL DERECHO DE DAÑOS 253
se prendía fuego cuando era chocado desde atrás, aun a baja veloci-
dad. En este caso, aparentemente, la demandada habría mantenido en
el mercado estas unidades aun sabiendo del peligro, puesto que mini-
mizaba su propia función de costos dejando los autos en el mercado y
pagando los daños compensatorios en vez de retirarlos de circulación.
Aun cuando parece correcto establecer sanciones adicionales a los
compensatorios, algunas sentencias millonarias han despertado polé-
mica. En algunos casos los jurados establecieron sanciones escanda-
losas, como por ejemplo en “Ciraolo v. City of New York”. En 1997,
Debra Ciraolo fue ilegalmente arrestada por la policía de Nueva York.
Pasó la noche en la comisaría donde la desnudaron e inspeccionaron
en sus partes íntimas. El jurado reconoció U$S 16.645 por daños com-
pensatorios y nada menos que U$S 5.000.000 por daños punitivos;
decisión que luego fue revisada por la Corte de Apelaciones 68. Algunas
decisiones judiciales han reconocido sumas millonarias que algunos
han juzgado desproporcionadas, y los mismos tribunales y leyes esta-
tales han establecido reglas para limitar los montos o la procedencia.
La misma Corte Suprema de Estados Unidos se ha ocupado de esta-
blecer algunas pautas a los fines de limitar el monto de los daños pu-
nitivos, en particular estableciendo una relación entre el monto de los
daños compensatorios y los punitivos 69.
Sólo la industria automovilística en Estados Unidos entre 1981 y
1997, en cinco demandas, fue condenada a pagar más de cien millo-
nes de dólares. Sin embargo, estudios detallados habrían encontrado
que los daños punitivos son otorgados de manera restrictiva y, en ge-
neral, por montos proporcionados al daño. Sin embargo, los riesgos
asociados a sentencias confiscatorias han llevado a más de treinta es-
tados de los Estados Unidos a sancionar reformas orientadas a limi-
tar las condiciones en las cuales éstos son reconocidos y el monto de
las compensaciones. En algunos casos se ha colocado mayor necesi-
dad de prueba, en otros se han establecido descripciones más precisas
de qué actos constituyen o habilitan daños punitivos y límites mone-
tarios o reglas que establezcan una relación entre los daños compen-
satorios y los punitivos 70.
68 “Ciraolo v. City of New York”, United States Courts of Appeals, Second Circuit,
2000, 216 F 3d. 236. Son muy interesantes las consideraciones del juez Calabresi, en
HARRISON, Jeffrey L., Law..., cit., p. 442.
69 “BMW v. Gore”, 517, US, 599 (1996), “State Farm v. Campbell”, 538 US 408
(2003) son dos casos donde la Corte puso límites a nivel de prueba y de límites de da-
ños. En este último estableció que éstos deberían tener alguna relación, no superior a
un dígito para casos de importancia, con los daños punitivos tradicionales.
70 HIRSCH, Werner Z., Law..., cit., p. 169. Por ejemplo, de la totalidad de los casos
resueltos por productos defectuosos entre 1965 y 1999 sólo en trescientos cincuenta y
254 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN
tres casos se establecieron daños punitivos y por un promedio de U$S 625.000. Las Cortes
de apelación redujeron muchos de estos montos de modo que el promedio final es de
U$S 135.000 y más del 25% de estos fallos tuvieron por objeto los daños ocasionados
por asbestos. Véase COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 450.
71 Ver COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 442-444.
ECONOMÍA DEL DERECHO DE DAÑOS 255
72 IRIGOYEN TESTA, Matías, “Análisis económico del derecho de daños: los daños pu-
nitivos”, tesis doctoral, Programa de Doctorado en Economía e Instituciones, Departa-
mento de Economía Aplicada IV, Facultad de Derecho, Universidad Complutense de
Madrid, Madrid, noviembre de 2006. Este trabajo fue discutido durante un seminario
en la Escuela de Derecho de la Universidad Torcuato Di Tella, durante 2009.
73 Esta multa civil es distinta en varios aspectos de la multa antes establecida por el
art. 47 de la misma ley. Los daños punitivos deben ser pedidos por parte y los establece
el juez y no la autoridad de aplicación.
74 Hay desde luego otros argumentos. Se ha sugerido que éstos proceden en casos
donde es difícil medir el daño y que tienen también la finalidad de operar como una
especie de condena pública, o bien, se ha argumentado que éstos compensan la baja
probabilidad de que un dañador potencial mal intencionado sea condenado. Son, ade-
más, casos donde los accidentes son claramente ineficientes. Para un examen de diver-
sos argumentos, FRIEDMAN, David D., Law’s Order..., cit., ps. 210-211.
256 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN
75 Algunos autores han sugerido, en una opinión que no ha obtenido mayor con-
senso, que el daño moral en la Argentina opera como una suerte de castigo ejemplar
que tiene en miras ir más allá del resarcimiento de la víctima. Sin embargo, el daño
moral, que consiste en el sufrimiento causado como dolor o daño en las afecciones, es
normalmente mucho menor al monto de los punitivos y, en general, tienen carácter más
bien resarcitorio. ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Dere-
cho..., cit., ps. 301-302.
76 HIRSH, Werner Z., Law..., cit., p. 196.
77 COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 451.
78 Este tipo de daños es de enorme y creciente importancia: los defectos en los pro-
ductos, según estimaciones, habrían causado treinta mil muertes y más de cuarenta mi-
llones de heridos en la Unión Europea, y donde sólo los gastos de tratamiento habrían
sido de alrededor de treinta mil millones de euros. SCHÄFER, Hans-Bernd - OTT, Claus,
Manual..., cit., p. 133.
79 En la tradición continental europea la tendencia, con independencia de las le-
yes sobre defensa del consumidor, se orienta a contemplar estos casos en el campo del
derecho de los contratos. En la tradición del derecho común es más claro que cuando
ECONOMÍA DEL DERECHO DE DAÑOS 257
I. INTRODUCCIÓN
1 Véase POSNER, Richard, “The Economic Theory...”, cit., en particular, ps. 182-185.
264 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN
Trabajador
Inversor C D
I 50; 50 –100; 100
NI 0; 0 0; 0
Trabajador
Inversor C D
I 50; 50 50; –50
NI 0; 0 0; 0
4 Estos juegos los tomo de COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit.,
ps. 237-243.
ECONOMÍA DEL DERECHO DE LOS CONTRATOS 269
6 BERNSTEIN, Lisa, “Opting Out of the Legal System: Extralegal Contractual Relations
in the Diamond Industry”, Journal of Legal Studies, vol. 21, nro. 1, 1992, ps. 115-153.
ECONOMÍA DEL DERECHO DE LOS CONTRATOS 271
7 Véase AXELROD, Robert, La evolución..., cit., 1986, ps. 122-136. Para un análisis
más extenso del problema de la cooperación voluntaria, del mismo autor, La compleji-
dad..., cit., ps. 75-83.
8 MC CAULAY, Stewart, “Non contractual relationships in business: a preliminary
study”, American Sociological Review, vol. 28, 1963, ps. 55-67.
272 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN
10 UMBECK, John, “A Theory...”, cit. Muestra además que las personas cuando eligen
contratos lo hacen con la finalidad de incrementar la diferencia entre las ventajas de la
contratación y el costo de las transacciones.
11 Para un análisis exhaustivo de los experimentos, véase BOWLES, Samuel, Microeco-
nomics..., cit., Cap. IV.
12 ANDREONI, J., ”Privately Provided...”, cit.
274 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN
13 El término proviene del latín contractus que significa contraer, estrechar, unir,
contrato, pacto, voz que significa unir, juntar o reunir y en su acepción más común o
gramatical los contratos refieren a “acuerdos o convenios entre partes o personas que
se obligan a materia o cosa determinada, y a cuyo cumplimiento pueden ser compeli-
das”. Enciclopedia Jurídica Omeba, t. IV, p. 120.
ECONOMÍA DEL DERECHO DE LOS CONTRATOS 275
14 Véase COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 230-237, donde
examina estas dos funciones centrales del derecho de los contratos y las soluciones desde
el enfoque económico.
15 Sin embargo, un examen más fino del problema debería tener en cuenta los cos-
tos sociales de ejecución forzosa del convenio. Prestaciones irrelevantes, de poco mon-
to o carentes de importancia –como de hecho sucede en los sistemas legales– no debe-
rían ser obligatorios.
16 Aun cuando, desde luego, la división del excedente constituye un motivo de
negociación y ésta puede frustrar arreglos convenientes para las partes.
276 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN
18 Véase, p. ej., el Código Civil español en los siguientes artículos: 1254, 1255, 1257,
1258, 1259 y 1260.
19 Véase, p. ej., ALTERINI, Atilio A., Contratos, civiles - comerciales - de consumo.
Teoría general, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 15.
20 Este punto se encuentra desarrollado en ROJAS, Ricardo - SCHENONE, Osvaldo -
STORDEUR, Eduardo, Elementos..., cit.
278 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN
25 Art. 1137: Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una
declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos. Art. 1138: Los contra-
tos se denominan en este Código unilaterales o bilaterales. Los primeros son aquellos
en que una sola de las partes se obliga hacia la otra sin que ésta le quede obligada. Los
segundos, cuando las partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra.
26 Véase arts. 1144 al 1156 del CCiv. argentino.
27 Art. 1145: El consentimiento puede ser expreso o tácito. Es expreso cuando se
manifiesta verbalmente, por escrito o por signos inequívocos. El consentimiento tácito
resultará de hechos, o de actos que lo presupongan o que autoricen a presumirlo, ex-
280 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN
cepto en los casos en que la ley exige una manifestación expresa de la voluntad o que
las partes hubiesen estipulado que sus convenciones no fuesen obligatorias, sino des-
pués de llenarse algunas formalidades.
28 Ver arts. 1146 y 1147. Art. 1184. Deben ser hechos en escritura pública, con
excepción de los que fuesen celebrados en subasta pública: 1) los contratos que tuvieren
por objeto la transmisión de bienes inmuebles, en propiedad o usufructo, o alguna obli-
gación o gravamen sobre los mismos, o traspaso de derechos reales sobre inmuebles de
otro; 2) las particiones extrajudiciales de herencias, salvo que mediare convenio por
instrumento privado presentado al juez de la sucesión; 3) los contratos de sociedad ci-
vil, sus prórrogas y modificaciones; 4) las convenciones matrimoniales y la constitución
de dote; 5) toda constitución de renta vitalicia; 6) la cesión, repudiación o renuncia de
derechos hereditarios; 7) los poderes generales o especiales que deban presentarse en
juicio, y los poderes para administrar bienes, y cualesquiera otros que tengan por obje-
to un acto redactado o que deba redactarse en escritura pública; 8) las transacciones
sobre bienes inmuebles; 9) la cesión de acciones o derechos procedentes de actos con-
signados en escritura pública; 10) todos los actos que sean accesorios de contratos re-
dactados en escritura pública; 11) los pagos de obligaciones consignadas en escritura
pública, con excepción de los pagos parciales, de intereses, canon o alquileres.
ECONOMÍA DEL DERECHO DE LOS CONTRATOS 281
32 Art. 1158.
33 No pueden contratar los incapaces por incapacidad absoluta, ni los incapaces
por incapacidad relativa en los casos en que les es expresamente prohibido, ni los que
están excluidos de poder hacerlo con personas determinadas, o respecto de cosas espe-
ciales, ni aquellos a quienes les fuese prohibido en las disposiciones relativas a cada
uno de los contratos, ni los religiosos profesos de uno y otro sexo, sino cuando compra-
sen bienes muebles a dinero de contado, o contratasen por sus conventos; ni los comer-
ciantes fallidos sobre bienes que correspondan a la masa del concurso, si no estipularen
concordatos con sus acreedores.
34 Art. 1165.
ECONOMÍA DEL DERECHO DE LOS CONTRATOS 283
35 Véase FULLER, Lon L., “Consideration and Form”, Columbia Law Review, vol. 41,
1941, ps. 799-815.
36 POSNER, Richard A., “Gratuitius Promises in Economics and Law”, Journal of Le-
gal Studies, vol. 6, 1977, ps. 411 y ss.
37 FULLER, Lon L., “Consideration and Form”, cit.
38 También en el derecho inglés la doctrina de la consideración constituye un ele-
mento tradicional para identificar qué convenios son legalmente obligatorios. Es céle-
bre la definición de la consideración en “Curie v. Misa”: “Valuable consideration [is]
some right, interest, profit or benefit accruing to the one party, or some forbearance,
detriment, loss or responsibility given, suffered or undertaken by the other”. “Curie v.
Misa”, (1875) LR 10 EXCh. 153, p. 162.
284 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN
bienestar de otra, como sucede por ejemplo de manera muy clara en-
tre padres e hijos. Sin embargo, una promesa gratuita requiere una
explicación adicional, en tanto debe explicarse el motivo por el cual
se quiere hacer esa promesa a futuro y no en forma actual. La expli-
cación más simple es que las partes prefieren que esa promesa de en-
tregar algo en el futuro, a cambio de nada o algo simbólico, incrementa
la utilidad de las partes y, por lo tanto, un arreglo que desde la efi-
ciencia debe ser permitido. En términos más sustantivos, una explica-
ción adecuada es que la obligatoriedad legal de la promesa incrementa
la certeza de su cumplimiento y, de ese modo, genera más utilidad pre-
sente en las partes, en especial respecto del beneficiario. Si usted me
promete 10.000 por año durante diez años, el valor presente de esa
promesa se incrementa si es legalmente exigible en tanto disminuye
la probabilidad de no cumplimiento. Esto permite, además, al benefi-
ciario de la obligación colocar esos bienes o riqueza en el mercado,
los que tienen más valor en tanto puede transferir y ejecutar confor-
me un derecho de propiedad más pleno.
Este criterio sugiere que todas aquellas negociaciones que las par-
tes deseaban que sean obligatorias al momento de la constitución del
convenio deben ser obligatorias, puesto que de ese modo se incrementa
el bienestar de las partes contratantes, siempre, desde luego, que las
prestaciones no sean irrelevantes o carentes de valor social y no haya
defectos de formación o problemas de fallas de mercado, que más
adelante voy a comentar 41.
Muchas veces, sin embargo, la ley de manera eficiente asume la
existencia de “contratos implícitos”, como se los llama en el derecho
común americano, a actos jurídicos unilaterales que por analogía se
les aplica algunos de los principios del contrato. El ejemplo es el caso
de un médico que asiste a una persona inconsciente en la calle y que
puede luego reclamar por el pago de sus honorarios o los reclamos de
compensación por encontrar algún bien perdido de una persona. La
racionalidad económica de estos casos, que admite muchas variacio-
nes, en general es que los costos de las transacciones son prohibitivos
en esos casos y que del negocio la parte obligada obtuvo un beneficio
o enriquecimiento sin causa 42.
En suma, desde el punto de vista del bienestar, la regla más conve-
niente es que sean obligatorias aquellas promesas que razonablemen-
te las partes, al momento de la constitución del convenio, hayan de-
seado que sean obligatorias. Eso permite que las partes obtengan exce-
dentes de la contratación y, por lo tanto, mejoren su propio bienestar.
43 En general, como vamos luego a examinar, la mayor parte de los autores ha juz-
gado que es más eficiente el pago de daños en expectativa, aun cuando hay argumen-
tos plausibles a favor de ambos sistemas conforme diversas condiciones.
44 BISHOP, William, “The Choice of Remedy for Breach of Contract”, Journal of Le-
gal Studies, vol. 14, 1985, p. 14.
288 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN
en los cuales el costo del deudor es menor que el beneficio del acree-
dor. Cuando, por el contrario, el beneficio del acreedor es menor que
el costo del deudor, ambas partes pueden mejorar su situación si la
ley obliga al deudor a pagar daños que compensen “perfectamente”
al deudor e incumpla el contrato.
Supongamos que el señor “A” se ha comprometido a entregar a
“B” un bien “X” para una fecha determinada por un precio en dine-
ro. El costo esperado de producir “X” para “A” es igual a $ 100 y el
precio pactado es de $ 130; de modo que “A” espera obtener una
ganancia de $ 30. Dado el empleo del bien por parte de “B”, su ga-
nancia esperada del convenio es de $ 150; es decir, él espera ganar
$ 150 del convenio. En otros términos, “B” está indiferente entre el
cumplimiento del convenio y $ 150.
Supongamos que “B” ha recibido el dinero y que sólo está pen-
diente la entrega de “X” en la fecha pactada. Durante el transcurso
del tiempo pueden incrementarse los costos de producir el bien “X”.
Supongamos que el costo de producir el bien se ha incrementado al
doble. En ese caso el costo de cumplir del deudor de $ 200, de modo
que le significa una pérdida de $ 50 mientras que sólo reporta un ex-
cedente de $ 30 para el comprador. En este caso el costo del convenio
es mayor a su beneficio y una sanción eficiente debería desalentar el
cumplimiento en especie del contrato. En el ejemplo, “A” incumple
el contrato y paga daños por $ 150, lo que es eficiente.
La sanción eficiente consiste en obligar a la parte que incumple a
que internalice completamente el costo del incumplimiento, es decir,
establecer una compensación o “daños en expectativa” (como se la
llama en el derecho americano) que deje a “B” en igual situación que
si se hubiese cumplido el convenio. En este sentido, un pago de ex-
pectativas que compense “perfectamente” al acreedor deja a éste en
igual estado que si el convenio se hubiese cumplido y el deudor mejo-
ra su nivel de utilidad. Implica, además, que los recursos quedan dis-
ponibles para usos más eficiente que la producción del bien X. Por
ese motivo, muchos autores consideran que la sanción más eficiente
es el pago de daños en expectativa del derecho común americano que
manda a dejar al acreedor en iguales condiciones del cumplimiento
del contrato.
Sin embargo, la eficiencia de esta sanción por incumplimiento
requiere que los tribunales sean capaces de encontrar de modo próxi-
mo o adecuado el pago de daños “perfecto” y en algunos casos la in-
formación relevante puede no estar disponible para los jueces. En al-
gunos casos, sin embargo, esta solución normativa es de relativamente
fácil aplicación, en particular cuando se trata de bienes que están dis-
ponibles en el mercado. Si el señor A arregla que entregará 100 uni-
ECONOMÍA DEL DERECHO DE LOS CONTRATOS 289
2. El cumplimiento específico
45 Para un examen general, ULEN, Thomas S., “The Efficiency of Specific Performan-
ce: Toward a Unified Theory of Contracts Remedies”, Michigan Law Review, vol. 83, 1984,
ps. 341 y ss. También, SCHWARTZ, Alan, “The Case for Specific Performance, Yale Law
Journal, vol. 89, 1979, ps. 271 y ss. Para un análisis formal de los “remedios contractua-
les”, véase MICELI, Thomas J., Economics of the Law, Torts, Contracts, Property, Litigation,
Oxford University Press, New York, Oxford, 1997, ps. 71-91.
ECONOMÍA DEL DERECHO DE LOS CONTRATOS 291
contrar una solución más eficiente que los tribunales, puesto que cuen-
tan con mejor información que los jueces. En contexto de bajos cos-
tos de transacción, una regla de cumplimiento específico genera in-
centivos para que el deudor negocie con el acreedor una solución
tendiente a la eficiencia, en tanto éste debería aceptar cualquier pre-
cio que le deje indiferente respecto del cumplimiento cuando éste es
más costoso para el deudor.
Si el costo del deudor es más alto que el beneficio del acreedor,
siempre éste puede ofrecer un pago en compensación que deje a éste
mejor que el cumplimiento de la prestación ahorrándose la diferencia
de los mayores costos del cumplimiento específico. De ese modo, es
posible que las partes adopten un arreglo o acuerdo eficiente. Sin
embargo, esta regla puede generar incentivos para conductas oportu-
nistas de parte del acreedor, sobre todo cuando cumplir es muy costo-
so para el deudor, puesto que podría exigir un precio que esté muy
por arriba de la sanción óptima, es decir, el monto de los daños de
expectativa.
Otra ventaja de la regla de cumplimiento específico es la dismi-
nución de los costos de litigio en tanto los tribunales no deben asumir
costos para establecer el valor que la prestación tiene para el acreedor
y debe, simplemente, mandar a ejecutar la prestación. Por ese moti-
vo, cuando los costos de establecer el pago “perfecto” por daños en
expectativa son considerables, esta solución gana indudable atracti-
vo. En muchos casos las prestaciones son únicas, no cuentan con sus-
titutos próximos en los mercados, o bien, hay indicios de alta valora-
ción subjetiva de los contratantes, casos en los cuales establecer un
pago en dinero que deje indiferente al acreedor constituye una meta
muy difícil o imposible de lograr.
El cumplimiento de la prestación supone la ejecución forzosa de
la prestación por parte de los tribunales y sólo puede emplearse cuan-
do no conlleva el uso de la fuerza sobre las personas. Tiene la ventaja
de que requiere de menos información por parte de los tribunales, en
tanto su ejecución no depende del valor que tiene la promesa para el
acreedor. Por ese motivo, el derecho común americano emplea esta
solución para casos donde las prestaciones no cuentan con sustitutos
próximos, de modo que es difícil establecer la compensación adecua-
da y se acerca a la solución que establece, en general, el derecho con-
tinental europeo.
51 Véase, p. ej., FRIEDMAN, Daniel, “The Efficient Breach Fallacy”, Journal of Legal
Studies, vol. 18, 1989, ps. 1-6. Este autor cree que el punto central es quién debe be-
neficiarse del cambio de circunstancias (como por ejemplo la existencia de una ter-
cera persona que esté dispuesta a pagar más por el bien a transferirse) que el proble-
ma de asignación óptima tal y como se enfoca usualmente desde la economía del
derecho.
52 SHAVELL, Steven, Economic Analysis..., cit., p. 472. El problema para Shavell es
algo más general: simplemente no hay ningún pago de daños por incumplimiento con-
tractual que sea eficiente tanto en el plano de los incentivos por cumplir como en el
plano del gasto óptimo previo a la ejecución del contrato.
298 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN
muy bajos costos 55. Estas reglas, que se aplican de modo relativamente
uniforme para casos de disputas y para comprender el significado del
contenido de los contratos, reducen los costos de las transacciones y
generan incentivos para eliminar disputas en torno al cumplimiento
de las prestaciones.
El derecho de los contratos podría también tener peso en las pre-
ferencias que las personas tienen por el contenido de los contratos.
Las partes contratantes podrían verse influenciadas por las reglas le-
gales que establecen cláusulas subsidiarias, puesto que éstas podrían
definir el statu quo y, conforme importante evidencia experimental,
las personas tienen fuerte apego por las alternativas iniciales. Por otra
parte, otros experimentos, como se comentó en el primer capítulo,
muestran que las personas valoran más una alternativa cuando les es
asignada de modo originario, y este efecto dotación podría reforzar
el peso que las reglas contractuales subsidiarias tienen en la negocia-
ción; sin embargo, en este capítulo voy a asumir racionalidad por parte
de los contratantes, en el caso, que pueden elegir las reglas que más
les convienen con independencia del statu quo 56.
Las reglas que ofrece el derecho de los contratos permiten tam-
bién resolver disputas en torno a la contratación. La economía ofrece
una explicación del modo en el cual se deberían resolver las disputas
asociadas a una contingencia futura que afecta el valor o impide el
cumplimiento de las prestaciones. La idea central es que las reglas
supletorias deberían asignar el riesgo de un evento futuro, haciendo
responsable a la parte que puede eliminar el riesgo a menores costos,
puesto que esa solución es la que conviene a ambas partes y es aque-
lla que sería elegida por personas racionales interesadas en incremen-
tar el excedente o el beneficio conjunto del convenio.
Entre que se celebra un contrato y el cumplimiento de las presta-
ciones, pueden ocurrir un sinnúmero de contingencias que afecten el
cumplimiento de los contratos. Estas contingencias imponen costos a
las partes. En un mundo de cero costos de transacción y derechos de
propiedad bien definidos las partes podrían redactar un “contrato
perfecto” en el cual establezcan quién debe hacerse cargo de todas las
contingencias y riesgos asociados a la contratación. Bajo el supuesto
55 Véase, p. ej., TULLOCK, Gordon, The Logic of the Law, Basic Books, New York, 1971,
ps. 40-47.
56 Ver KOROBKIN, Russell, “The statu quo...”, cit.; también del mismo autor “Behavioral
Economics, Contract Formation, and Contract Law”, en SUNSTEIN, Cass R., Behavioral...,
cit., ps. 116 y ss. Este autor ha sugerido que este efecto puede eliminarse sacando reglas
supletorias para casos donde este efecto puede ser importante, o bien, estableciendo
cláusulas para el caso. Encuentro todo esto demasiado costoso en términos de seguri-
dad jurídica y costos de transacción.
ECONOMÍA DEL DERECHO DE LOS CONTRATOS 303
58 Esta idea respecto de cómo llenar lagunas desde la economía es muy generali-
zada en la literatura. Véase, p. ej., SHÄFER, Hans-Bernd - OTT, Claus, Análisis económico
ECONOMÍA DEL DERECHO DE LOS CONTRATOS 305
del derecho civil, Tecnos, Madrid, 1991, ps. 263-278; POSNER, Richard A. - ROSENFIELD, A.
M., “Impossibility...”, cit.
59 Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Protección de la Propiedad
Intelectual de ese país.
60 Ver BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo, “¡Lo que no mata engorda! Los ‘productos basu-
ra’ y los prejuicios y perjuicios de la protección al consumidor en un país pobre”. Ver
www.consumo-inc.es/Publicac/EC/1997/EC42/EC42_07.pdf. El autor fue presidente del
tribunal de Indecopi.
306 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN
61 Véase SCHÄFER, Hans-Bernd - OTT, Claus, Análisis económico, cit., ps. 265-272.
62 Se recomienda al lector examinar la regla Hand en el capítulo referido a dere-
chos de daños.
ECONOMÍA DEL DERECHO DE LOS CONTRATOS 307
63 Véase el trabajo de Posner y Rosenfield que hemos mencionado antes. Para un aná-
lisis de esta regla, SCHÄFER, Hans-Bernd - OTT, Claus, Análisis económico..., ps. 266-268.
64 SCHÄFER, Hans-Bernd - OTT, Claus, Análisis económico..., cit., p. 267.
65 Alguien es adverso al riesgo cuando estaría dispuesto a pagar una prima supe-
rior al valor esperado del daño. Asumamos que el señor A valora un bien X en $ 100 y
hay un 10% de probabilidades de que suceda un hecho dañoso Y. Si él fuese neutral al
riesgo, pagaría $ 10 por evitar el riesgo. Si él fuese propenso al riesgo, pagaría menos
de esa suma. Una persona adversa al riesgo pagaría más que esa suma de dinero por
asegurarse contra el riesgo. Cuando esta condición se satisface por el lado del compra-
dor, es aplicable la regla del “asegurador más barato del riesgo”.
308 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN
69 Sin embargo, el derecho usualmente hace que sus actos dañosos sean pasibles
de responsabilidad. Esto tiene justificación económica en el carácter preventivo del sis-
tema de derecho de daños. Véase GRADY, Mark, “The Free Radicals...”, cit., p. 425.
70 Ver HIRSCH, Werner Z., Law..., cit., ps. 111-112.
71 Véase COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 333.
312 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN
2. La lesión subjetiva
73 Véase MOISSET DE ESPANÉS, Luis, “La lesión subjetiva y sus elementos”, LL 1984-B-
308.
314 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN
78 Véase, p. ej., COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 361-362.
79 Epstein sugiere que este instituto debería sea empleado solamente para casos
tradicionales en los cuales hay empleo o amenaza de fuerza, fraude o incompetencia
de algunas de las partes y advierte los peligros que un uso demasiado amplio puede
tener en materia de eficiencia en algunas áreas importantes de contratación. EPSTEIN,
Richard, “Unconscionability: A Critical Reappraisal”, Journal of Law and Economics,
vol. 18, 1975, ps. 293-311. Para un visión distinta del asunto, donde explícitamente se
sugiere el empleo favorable de esta doctrina para proteger a los pobres como grupo,
véase KENNEDY, Duncan, “Form and Substance in Private Law Adjudication”, Harvard
Law Review, vol. 89, 1976, ps. 1685-1767.
ECONOMÍA DEL DERECHO DE LOS CONTRATOS 317
que no han sido provocadas por la otra parte del contrato. En los dos
casos de “dureza” y fraude quienes se beneficiaban habían colocado
a la persona que pierde en una situación desventajosa, sea por medio
de la fuerza o la mentira. En caso de necesidad extrema, sin embargo,
la situación desventajosa no ha sido creada por quien se beneficia.
El señor A decide tomar una ruta provincial no muy transitada
para acortar camino en un viaje en medio del helado sur argentino.
Se pierde y el auto se echa a perder. Las horas pasan y nadie pasa por
la ruta abandonada. Está a punto de morir congelado cuando pasa
un auto conducido por un habitante de un pueblo cercano, que ca-
sualmente pasaba por la zona. Éste ofrece rescate a un precio no muy
moderado: cien mil dólares por llevarlo al pueblo, apenas a unos es-
casos treinta kilómetros. El señor A acepta el convenio, es rescatado,
pero luego rechaza su ejecución alegando extrema necesidad.
En la conocida parábola bíblica el buen samaritano socorre gra-
tuitamente a otro que había sido víctima de un asalto en el camino.
Pero también existen malos samaritanos que pueden explotar la si-
tuación en su favor, pidiendo precios desmesurados 80. El famoso caso
de la ballenera Richmond ilustra clásicamente el estado de necesidad.
En el momento que ésta se hundía con tripulación y carga, tres bar-
cos acuden al rescate. Luego de socorrer a la tripulación los capitanes
de los barcos ofrecieron salvar el aceite de carga siempre que el capi-
tán accediese venderlo al mejor postor. Aceptado el procedimiento,
uno de ellos compró en subasta la carga a un precio muy inferior al
precio de mercado. Una vez en puerto la empresa propietaria de la
Richmond cuestionó judicialmente la validez del contrato y la justicia
declaró la nulidad del contrato estableciendo un pago “razonable” por
el rescate 81.
Con independencia de este antecedente, no es muy clara la res-
puesta del derecho común para situaciones de esta naturaleza. Es pro-
bable que si medió negociación en algunos casos el sistema legal de-
clare ejecutables estos convenios 82. Pero en algunos casos las Cortes
regulan estos convenios modificando el precio u otras condiciones
obtenidas bajo extrema necesidad.
Probablemente no haya una respuesta simple tampoco desde la
eficiencia: de un lado, puede restar incentivos para que las personas
80 Para un comentario sobre estos casos, véase BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo, Dere-
cho y economía..., cit., ps. 373 y ss.
81 “Post v. Jones”, 60 U.S 150 (1857).
82 EISENBERG, Melvin, Basic Principles of Contract Law, capítulo VI: “The Principle of
Unconscionability”, todavía inédito pero disponible en la página de documentos de tra-
bajo de derecho y economía de la Escuela de Derecho de la Universidad de Berkeley.
318 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN
89 Ésta es básicamente la visión del tema que tienen Robert Cooter y Thomas Ulen
en Derecho..., cit., ps. 269-272. Véase, también, SHAVELL, Steven, “Adquisition and
Disclosure of Information prior to Sale”, Rand Journal of Economics, vol. 22, nro. 1, 1994,
ps. 20-36.
ECONOMÍA DEL DERECHO DE LOS CONTRATOS 321
105 COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 341-342.
106 172 Cal.289, 156 458 (1916),
107 Según JOSKOW, P. L., “Commercial Impossibility, the Uranium Market and the
Westinghouse Case”, Journal of Legal Studies, vol. 6, 1977, ps. 119-176, la empresa ha-
bría fallado en mostrar cada uno de los puntos que exige el Código.
326 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN
que en general la gente no examina y que puede ser abusiva para los
consumidores 108.
Sin embargo, se ha considerado que la competencia de mercado
puede eliminar muchos de estos problemas. En mercados competiti-
vos es claro que los oferentes tienen buenos incentivos para ofrecer
mejores precios y condiciones a los clientes. De ese modo, sólo con-
viene a éstos introducir cláusulas cuyos beneficios superen los costos
para los clientes que de otro modo pueden apelar a la competencia. Y
las empresas en contextos de altos costos de transacción podrían te-
ner buenos incentivos para informar respecto de las mejoras relativas
que ofrecen a sus consumidores respecto de la competencia. Se ha ad-
vertido de los conocidos problemas de la regulación, mostrando que
los incentivos que emergen de la competencia basada en los derechos
de propiedad pueden llevar a mejores resultados para los consumido-
res que la regulación estatal 109.
En general, los sistemas legales evitan estos problemas apelando
a leyes de protección del consumidor. En el caso de la Argentina, la
ley permite que el consumidor afectado por alguna cláusula abusiva
recurra tanto ante la autoridad administrativa correspondiente como
ante el poder judicial solicitando la nulidad del contrato o de la cláu-
sula abusiva.
Las diversas leyes, además, entre otras disposiciones, regulan en
general que la publicidad revele las condiciones del producto y que
las etiquetas presenten cierta clase de información. También la ley re-
gula la invalidez de determinadas cláusulas que establecen condicio-
nes legales muy favorables a los vendedores, como limitaciones a la
responsabilidad, prohibiciones de oponer defensas legales, entre otras.
Por último, la existencia de acciones de clase que permiten acumular
muchos reclamos similares en un solo pleito eliminan los problemas
de acción colectiva que en general enfrentan los consumidores.
Sin embargo, una regulación demasiada pesada respecto de la
información o, aún peor, de las condiciones que deben tener los pro-
ductos puede eliminar las ventajas asociadas a la contratación unifor-
me y masiva, la única forma legal razonable con la cual se puede ope-
rar en una economía compleja a costos razonables para el consumidor.
108 Véase GOLDBERG, Víctor P., “Institutional Change and the Quasi Invisible Hand”,
Journal of Law and Economics 17, 1974, ps. 461-492.
109 Véase, p. ej., el comentario de Coase al trabajo antes citado de Goldberg. COASE,
Ronald H., “The Choice of the Institutional Framework: a Comments”, Journal of Law
and Economics, vol. 17, 1974, ps. 493-496.
CAPÍTULO VII
ELEMENTOS DE ECONOMÍA DEL DELITO
Y DEL DERECHO PENAL
I. INTRODUCCIÓN
I. INTRODUCCIÓN
gal que luego de una negociación lleva a las partes a un juicio civil
que usualmente contiene instituciones típicas, que voy a examinar en
este breve capítulo introductorio.
una parte del costo de usar los tribunales y es probable que los em-
pleen para casos privados en una cantidad superior a la eficiente. Los
pleitos tienen costos privados y sociales, y las partes no se hacen car-
go de todos los costos de litigar; esto podría llevar al problema de la
“tragedia de los comunes” 4.
ciados al proceso allí donde el costo del error es más grande. En asun-
tos donde el costo del error es muy bajo, como una multa de tránsito,
las leyes establecen procedimientos breves con defensas limitadas. En
procesos civiles donde se examinan conflictos más graves, por el con-
trario, usualmente los tribunales conceden audiencias previas con mi-
nucioso examen de los argumentos y los principios jurídicos antes de
tomar decisiones que impongan costos a alguna de las partes. Las par-
tes, además, tienen buenos incentivos para gastar más recursos en aque-
llos casos donde el monto o la gravedad de la sentencia lo justifique 7.
El costo del error judicial es tan alto en los procesos de naturale-
za penal que los estándares de prueba exigidos para una condena son
superiores a los de un procedimiento civil. Mientras en este último
sólo se pide, por ejemplo en el derecho americano, “preponderancia
de la prueba”, en el derecho penal la condena exige la probanza “más
allá de la duda razonable”. Esa exigencia eleva el costo del procedi-
miento pero minimiza el del error judicial, satisfaciendo la lógica eco-
nómica de los procesos.
Una simple intuición puede ayudar: el linchamiento puede apa-
recer como un procedimiento con bajos costos de administración, pero
incrementa la probabilidad de error. En el otro extremo tampoco tie-
ne sentido establecer costosos procesos en asuntos en los cuales el costo
del error es muy bajo. La pena capital, por ejemplo, en aquellos paí-
ses o Estados donde está admitida acepta muchas defensas y costosos
procesos que se justifican por el enorme costo del error.
El costo del error es difícil de cuantificar y el modelo es proba-
blemente más analítico que operativo, ya que es difícil establecer una
norma de “perfección legal”, al menos en la generalidad de los casos.
Pero en muchos casos sí conocemos las respuestas correctas, aun cuan-
do éstas sean sólo de naturaleza convencional: en general, se busca
que las deudas se paguen, la propiedad se restituya y se responda por
los daños causados en términos a las exigencias usuales del derecho
sustantivo.
La mayor eficiencia de los arreglos extrajudiciales puede expli-
carse apelando a estos conceptos: las partes son usualmente mejores
jueces de sus preferencias, de modo que minimizan el costo del error
y al mismo tiempo los procesos privados son administrativamente me-
nos costosos que los juicios públicos. En igual sentido, el arbitraje eli-
mina al menos parte del costo, ya que son las partes quienes se hacen
cargo de los costos de estos procesos y los jueces privados tendrían, al
menos en la generalidad de los casos, por analogía con los mercados
competitivos, mejores incentivos para ofrecer buenas sentencias 8. Sin
embargo, como se ha destacado antes, la justicia estatal formal tiene
sentido económico, entre otros motivos, por los problemas de acción
colectiva que han sido destacados con anterioridad.
8 Ver TULLOCK, Gordon, Trials on Trial, The Pure Theory of Legal Procedure, Colum-
bia University Press, New York, 1980. Este autor considera, sin embargo, que en algu-
nas áreas donde una parte emplea más el arbitraje que otras los jueces privados podrían
tener incentivos para ser parciales.
9 Es interesante que en un sistema judicial eficiente las leyes eficientes normalmente
deberían tender a reemplazar a las ineficientes. Las primeras son más “baratas” para las
partes y, por lo tanto, deberían ser las que ellas elegirían, en tanto permiten maximizar
sus excedentes. Para una explicación más sistemática, véase RUBIN, Paul H., “Why is...?”,
376 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN
cit., ps. 52-63; PRIEST, George L., “The Common Law Process and the Selection of Efficient
Rules”, Journal of Legal Studies, vol. 6, 1977, ps. 65-82.
10 POSNER, Richard A., Análisis..., cit., p. 523.
ELEMENTOS DE ECONOMÍA DEL PROCESO CIVIL 377
Pp J – C+ S > Pd J + C – S (1)
Por otra parte, el modelo asume que los costos del pleito y del
arreglo son fijos e iguales para las partes. Aun cuando en muchos
casos los costos se distribuyen en forma pareja para las partes, los
procesos judiciales tienen un componente de costo fijo y otro de cos-
to variable. En términos del modelo, es probable que las partes tien-
dan a gastar más cuanto mayor sea el valor de J en desigualdad, por-
que a mayores gastos se incrementa la probabilidad de ganar 21. El
tiempo y la tasa de interés que los jueces reconozcan a las partes pue-
de jugar un papel importante: una tasa muy baja, por ejemplo, po-
dría tener un efecto análogo a un préstamo de baja tasa de interés y
alentar la dilación innecesaria de los procesos por parte del deman-
dado 22. En términos del modelo, sin embargo, el reconocimiento de
una tasa judicial más alta no ayuda al arreglo, puesto que incremen-
ta el valor de J de la actora 23. De igual modo, una tasa de interés más
baja debería disminuir la probabilidad del pleito bajando el valor
de J.
Cierta evidencia sugiere que los actores podrían ser más optimis-
tas que los demandados. Las personas interpretan la información de
manera contextual y alguna evidencia experimental sugiere que las
partes pueden comprender los mismos hechos de una manera diferente
según sean actores o demandados. Los sujetos a los cuales se les asig-
na el papel de actores o demandantes en los experimentos asignan una
probabilidad más alta de ganar el pleito que los sujetos a los cuales se
les asigna el papel de demandados, aun cuando ambos reciben igual
información acerca de los hechos que dan base al proceso. Cuando
las personas sujetas a experimentación leen los datos sin que se les
adjudique papeles de demandado o actor, sus estimaciones no están
sesgadas, en cambio, en ningún sentido o dirección 24.
Otros sesgos de las decisiones explicitadas por los psicólogos
cognitivos podrían afectar el modelo. Los litigantes podrían tender a
valuar mal el valor actual del pleito, sea por tendencia al optimismo
que podría llevar a sobrevaluar la posición respectiva, o bien, podrían
dar peso a una consideración o regla moral, o sobreestimando el va-
lor de status quo, entre otros posibles elementos que pueden afectar
21 Posner cree que el componente de costo variable del pleito crece con menor
rapidez que J. Ver POSNER, Richard A., Análisis..., cit., p. 523.
22 Para un modelo más completo donde se toma en cuenta la tasa de interés judi-
cial, véase ACCIARRI, Hugo - CASTELLANO, Andrea - BARBERO, Andrea, “¿Tomar...”, cit.
23 POSNER, Richard A., Análisis..., cit., ps. 524-525.
24 Ver LOEWENSTEIN, George - ISSACHAROFF, Samuel - CAMERER, Colin - BABCOCK, Linda,
“Self-Serving Assessments of Fairness and Pretrial Bargaining”, Journal of Legal Studies,
vol. 22, 1993, ps. 135-159.
382 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN
V. MEDIDAS PRECAUTORIAS
Los juicios llevan tiempo y muchas veces las partes, sobre todo la
actora, no pueden asegurar el resultado del pleito sin pedir alguna
medida anticipada al juez, tales como embargos, inhibición de bie-
29 No es muy claro que las reglas más frecuentes del descubrimiento en los proce-
sos americanos logren el objetivo de disminuir el optimismo: Ver, p. ej., COOTER, Robert
D. - RUBINFELD, Daniel L., “An Economic Model of Legal Discovery”, Journal of Legal
Studies, vol. 23, 1994, ps. 435-463.
ELEMENTOS DE ECONOMÍA DEL PROCESO CIVIL 385
incentivos adecuados para litigar. Por eso, algunas áreas del derecho
penal o administrativo, entre otras, establecen procedimientos en los
cuales el Estado se convierte en cabeza de estas acciones.
Para muchos de estos problemas, una herramienta procesal para
resolver estos dilemas de acción colectiva en materia de derecho pri-
vado son las acciones de clase empleadas para casos donde muchas
personas han sido afectadas de manera similar en forma masiva y por
un nivel de daños individualmente pequeño. El demandante particu-
lar debe “certificar” una “acción de clase” que le permita representar
a los demás damnificados, acto procesal que inhibe acciones indivi-
duales por la misma causa. Los resultados favorables alcanzados fa-
vorecerán a todos los representados en la certificación. El fundamen-
to económico es muy claro: por este mecanismo se pueden someter a
juicio casos que, examinados individualmente, tendrían costos tan altos
que harían ineficiente la demanda.
En muchos casos, además, las sentencias tienen efectos positivos
externos, en tanto permite mejorar a muchas personas con indepen-
dencia de las partes. Son casos donde las sentencias tienen efecto pro-
ductivo además de redistributivo. El Estado podría subsidiar estas
demandas y hacer más costosas aquellas que sólo buscan el beneficio
privado.
Otro costo que tiene incidencia en la cantidad de litigio son los
honorarios profesionales de los abogados. Buena parte del costo de-
bería depender de las condiciones del mercado: un incremento en el
número de abogados conduce a un incremento de la oferta y, por lo
tanto, a una disminución en el precio de los honorarios y a una ma-
yor cantidad de demandas 33. La baja calidad académica y la menor
cantidad de requisitos para acceder al mercado legal podrían tener en
este sentido un inicial efecto adverso, al que se suman las demandas
temerarias por desconocimiento del derecho u oportunismo. Son los
abogados, después de todo, quienes usualmente calculan o ponderan
el valor o costo estimado de los procesos. Buenos abogados y reglas
adecuadas para la profesión que eliminen problemas de agencia (con-
flictos de intereses) deberían llevar a una mayor cantidad de arreglos.
Los buenos hombres de ley tendrían una función productiva y no sim-
plemente redistributiva en la sociedad, como usualmente (de manera
equivocada, creo) se considera.
El precio de los honorarios profesionales depende en parte de
cómo esté regulado el mercado de la práctica del derecho en los diver-
sos sistemas y éste a su vez tiene incidencia en la cantidad de litigios.
33 Véase, p. ej., COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 487 y ss.
ELEMENTOS DE ECONOMÍA DEL PROCESO CIVIL 389
34 Para este tema, ver COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 585-
591. Tomo los argumentos centrales de este libro.
390 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN
Los gastos no sólo tienen incidencia al inicio del juicio, sino que
inciden en las decisiones de las partes durante la totalidad del proce-
so, aun cuando deberían tener menos incidencia sobre el final. Una
persona racional gasta en un pleito hasta el punto en el cual el último
dólar gastado incrementa el valor esperado del juicio, al afectar posi-
tivamente la probabilidad de ganar en exactamente un dólar 36. Pero
la racionalidad individual puede o podría llevar a decisiones conjun-
tas poco eficientes: la decisión de gastar más dinero en un juicio in-
crementa la probabilidad de ganar pero disminuye la de la contraria.
Dados estos incentivos, los litigantes podrían tener incentivos para
gastar en el proceso una cantidad de recursos mayor a la eficiente 37.
Sin embargo, en tanto los gastos en litigios se contrarrestan mutua-
mente, las partes podrían tener buenos incentivos para acordar limi-
tar los gastos. Estos gastos, aun cuando podrían ser ineficientes, en
algunos casos pueden significar un beneficio social en tanto disminu-
yen la probabilidad de error 38.
La forma en la cual el proceso judicial distribuye costos es impor-
tante para explicar la conducta de las partes. En algunos tipos de proce-
sos, como los juicios laborales en la Argentina y otros países, donde el
demandado debe cargar con mayores costos que el actor e incluso pa-
VIII. LA APELACIÓN
una decisión adversa que considera errónea tiene incentivos para apelar
sólo cuando el valor esperado de la decisión del tribunal de alzada es
superior al costo de interponer el recurso. La apelación debería ser
más probable cuanta más distancia haya entre la resolución apelada
y el derecho vigente: el valor actual del reclamo debería ser más gran-
de allí donde el apartamiento del derecho vigente es más importante.
Los jueces de alzada, de ese modo, no sólo eliminan el costo del
error judicial ex post examinando decisiones y sentencias apeladas,
sino que generan incentivos ex ante para que los jueces minimicen el
error en las sentencias. Los jueces de tribunales superiores contribu-
yen, además, a generar reglas legales uniformes que hacen más pre-
visible el sistema legal y que debería contribuir a disminuir la tasa de
litigios 44.
Sin embargo, es evidente que una regla muy amplia para apelar
resoluciones intermedias de los tribunales podría ser demasiado cos-
tosa en términos de recursos y tiempo, y es por eso explicable que
muchos sistemas procesales contengan reglas por las cuales sólo algu-
nas decisiones interlocutorias son apelables y que en general concen-
tran, en un momento acotado y con una única resolución, todas las
quejas respecto de decisiones previas a la sentencia final.
45 El artículo clásico es: RUBIN, Paul, “Why is...?”, cit., ps. 51-61.
46 Para un examen de este asunto, ver COOTER, Robert - KORNHAUSER, Louis, “Can
Litigation Improve the Law Without the Help of Judges?”, Journal of Legal Studies, vol. 9,
nro. 1, 1980, ps. 139-163.
396 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN
rables a sus intereses, aun cuando debería ser menos costoso obtener
beneficios por medio de la legislatura 50.
Otro problema adicional del argumento es que muchas veces con-
viene a las partes arreglar un pleito antes que litigar, aun cuando la
regla en disputa sea ineficiente. Sólo un porcentaje muy chico de las
disputas terminan en los tribunales y probablemente el filtro de los tri-
bunales tendría un papel más bien limitado en la selección de reglas
legales 51.
La psicología cognitiva y la economía de la conducta, por su par-
te, ofrecen argumentos de su propia cosecha: si la extendida observa-
ción experimental, que afirma que las personas valoran más aquello
que poseen que la perspectiva de una ganancia de igual magnitud, es
correcta, las personas podrían litigar menor cantidad que lo eficiente.
El sesgo a la sobreestimación del statu quo frecuente en experimentos
podría tener efectos sobre la eficiencia relativa del derecho común.
Por otra parte, si las personas tienen racionalidad limitada y calculan
mal las probabilidades, quizás el modelo de la litigación selectiva en-
frente problemas adicionales, según la magnitud de este problema. Sin
embargo, quizás los abogados sean capaces de eliminar muchos de
estos sesgos y calcular mejor las probabilidades, y tal vez la mano invi-
sible del poder judicial funciona correctamente o cerca de la eficiencia.
Quizás el proceso de selección de reglas eficientes es algo más cons-
ciente. Tal vez, las reglas centrales del derecho común y el derecho
civil tradicional se formaron durante un periodo donde los jueces y
demás actores políticos relevantes valoraban el sistema de libre mer-
cado, favoreciendo resultados eficientes. Otra posibilidad es que los
jueces, como la mayoría de las personas, según Posner, consideren en
forma actual que la eficiencia constituye un valor social importante.
Después de todo el objetivo rival más evidente, la redistribución de la
riqueza, constituye una meta para la cual el sistema legal no tiene venta-
ja para alcanzar, respecto de otros instrumentos, como los impuestos.
Las leyes, como se comentó en el primer capítulo, constituyen
herramientas pobremente equipadas para redistribuir. Es difícil carac-
terizar la riqueza de los litigantes por categorías, y otras variables in-
dependientes de la ley pueden afectar los resultados distributivos de
las reglas legales. Los jueces pueden fallar a favor de los inquilinos,
pero no pueden impedir que suba el precio de los alquileres o que los
50 Ver, p. ej., ROWLEY, Charles W., “The Common Law in Public Choice Perspective”,
Hamline Law Review, vol. 12, nro. 2, 1989, ps. 355-383.
51 LANDES, William M., “An Economic...,” cit., 1971, ps. 61-108. Para una crítica al
argumento en general: TULLOCK, Gordon, “The Case Against the Common Law”, The
Blackstone Commentaries, nro. 1, The Locke Institute, Durham, 1997.
398 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN
propietarios no alquilen. Los jueces además fallan las causas que les
llevan las partes y usualmente no pueden tomar decisiones redistribu-
tivas de largo alcance social, ni cuentan con información para desa-
rrollar planes redistributivos, ni disponen de recursos, usualmente en
manos del poder ejecutivo. Sin embargo, esto por sí sólo no explica la
eficiencia del derecho común y no es muy claro que los jueces no em-
pleen otros criterios además de la eficiencia, como por ejemplo, las
concepciones o las intuiciones de justicia predominantes en la socie-
dad. Aun si los jueces buscasen la eficiencia, no es muy claro que sean
suficientemente competentes en teoría económica. En general, las fa-
cultades de derecho sólo ofrecen un curso introductorio de economía.
Otra razón, probablemente más fuerte, que permite sostener la
eficiencia del derecho común o derecho de base jurisprudencial, es la
selección de reglas sociales eficientes. Las reglas sociales eficientes pro-
mueven la cooperación y es probable que en muchos contextos reglas
eficientes desplacen o sean más empleadas que las reglas ineficientes.
Buena parte del sistema legal está compuesto por reglas legales que
no son producto del diseño legislativo, sino de una lenta evolución
basada en la experiencia social. Los jueces muchas veces aplican las
reglas legales vigentes en la sociedad, aquellas que permiten a las per-
sonas ajustar sus expectativas. En el capítulo tercero se ha expuesto
sobre la eficiencia de las reglas sociales. La idea central es que una
norma social es eficiente cuando promueve la cooperación y minimi-
za efectos externos sobre otras personas.
Los jueces medievales, por ejemplo, en el contexto del desarrollo
del derecho mercantil, aplicaban las reglas a las cuales, por conven-
ción, los mismos comerciantes se sometían. Buena parte de las ins-
tituciones legales comerciales vienen de las normas que fueron se-
leccionadas en las prácticas sociales. Probablemente, buena parte
del sistema legal captura propiedades de eficiencia, porque los códi-
gos clásicos y la jurisprudencia se ocuparon de descubrir el derecho
existente en la sociedad antes de crearlo sobre bases enteramente
racionalistas 52.
Un clásico argumento del Iluminismo escocés, revitalizado durante
mediados del siglo XX por Hayek, sugiere que muchas reglas e insti-
tuciones sociales, entre las que cuenta el derecho, no provienen de un
plan maestro ideado por un grupo de notables, sino de la lenta evolu-
ción de reglas derivadas de la experiencia 53. Para Hayek, la evolución
cultural consiste en un mecanismo de selección de reglas que evolu-
54 HAYEK, Friedrich von, Law..., cit., ps. 114-116. Para un examen más hondo del
enfoque de Hayek, ROJAS, Ricardo M., “El orden jurídico espontáneo”, Libertas, vol. 13,
1990, ps. 187 y ss. Enrique Ghersi ha empleado ideas de Hayek para examinar la com-
petencia de las fuentes del derecho: GHERSI SILVA, Enrique, “El carácter competitivo de
las fuentes del derecho”, RIIM, vol. 47, 2007. Para un examen del aporte de Hayek a la
teoría legal, SANTANATOGLIA, Eliana M., “La teoría jurídica de Friedrich A. von Hayek. Sus
antecedentes y aportes epistemológicos a la teoría jurídica”, Revista de Análisis Insti-
tucional, vol. 2, 2008, ps. 113 y ss.
55 Esta explicación, sin embargo, no necesariamente es consistente con la explica-
ción del derecho del AED. Un autor, como Posner, p. ej., tiene una mirada distinta a la
de Hayek. Hay en ambos autores una diferencia fuerte respecto del problema del conoci-
miento e información que tiene implicancias en manera en la cual ambos explican el
derecho. Probablemente un juez del tipo de Posner tendría más confianza en la capacidad
del tribunal de conocer cuál es la regla que mejora a la sociedad en términos de eficien-
cia. Pero si la meta es la coordinación social y contar con mejor conocimiento para
tomar decisiones en contextos sociales, un juez del tipo Hayek podría insistir en la nece-
saria falta de conocimiento e información del juez para “mejorar” el sistema legal, que
constituye, como el lenguaje, un orden espontáneo evolutivo que contiene información
dispersa y tácita no fácilmente articulable o accesible a actores individuales. En casos
difíciles, el juez debe emplear cierta lógica situacional para encontrar la mejor regla
que satisface las expectativas de las partes en litigio y no mejorar el derecho en térmi-
nos externos a la ley, aun si la meta es la eficiencia. Es interesante la opinión de Posner
sobre el pensamiento legal de Hayek: POSNER, Richard A., “Hayek, Law, & Cognition”,
NYU J. L. & Liberty, vol. 1, 2005, ps. 147 y ss.
400 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN
56 Desde luego que algunos empleos de los criterios de eficiencia en el campo so-
cial son muy parecidos. La idea de que las reglas deben lograr equilibrios que hagan
consistentes las elecciones de muchos operadores es un clásico de la economía y una
idea muy trabajada también en AED. Pero no estoy muy seguro, y no puedo explorar
ahora sus puntos en común y diferencias con la explicación de Hayek.
57 Posner cita como ejemplo, para Estados Unidos, el salario mínimo, la ley de segu-
ridad automovilística, la Ley Nacional de Relaciones Laborales y las restricciones a la
competencia bancaria, pero advierte que la lista podría ser enorme. POSNER, Richard A.,
Análisis..., cit., ps. 492-493.
BIBLIOGRAFÍA