Resumen Introduccion
Resumen Introduccion
Resumen Introduccion
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Resumen Introducción al Derecho. UNNOBA. Franco Petraglia. || 18791/3 ||
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instancia sobrehumana. Es típico de la mentalidad primitiva. Son las almas de los muertos
las que premian con buena caza, cosecha, etc. O castigan con enfermedad, muerte,
plagas, etc. En las religiones más desarrolladas que en esto se distinguen de las
primitivas. A las sanciones que se realizan en la tierra agregan otras infringidas por un
dios en el “más allá”, y no por las almas de los muertos como en las primitivas; son
trascendentes no solo en el sentido en el que provienen de una instancia sobrehumana
sino también en que son de cumplimiento supra social y más específicamente, fuera de
este mundo. Enteramente diferentes son las sanciones socialmente inmanentes, las
cuales no solo se producen en la tierra, sino que también son ejecutadas por hombres,
miembros de la sociedad. La sanción más antigua de esta especie es la venganza de
sangre.
Entendiendo a los grupos de las comunidades cómo unidos por un vinculo de sangre y
que reaccionan en conjunto frente a la ofensa proveniente de un miembro de otro grupo
que solo puede ser vengada por un pariente de la víctima.
6. El Orden Jurídico.
El derecho: orden de la conducta humana. Una teoría del derecho tiene, que determina conceptualmente su
objeto. Las normas de un orden jurídico regulan conducta humana. El orden jurídico es un sistema social, y
regula positivamente la conducta de un hombre cuando se refiere, inmediata o mediatamente, a otro hombre.
Es el comportamiento recíproco de los hombres lo que configura el objeto de esa regulación. La autoridad
jurídica exige una determinada conducta humana porque la considera valiosa para la comunidad jurídica de
los hombres.
El derecho: un orden coactivo. Los sistemas sociales designados como “derecho” son órdenes coactivos de
la conducta humana. Ordenan una determinada conducta humana, y enlazan a la conducta contrapuesta un
acto coactivo. Faculta a determinado individuo para dirigir contra otro individuo un acto coactivo como
sanción. Las sanciones estatuidas por un orden jurídico son, socialmente inmanentes, socialmente
organizadas. El acto coactivo normado por el orden jurídico puede ser referido a la unidad del orden jurídico,
o puede ser interpretado como una sanción. Que el derecho sea un orden coactivo quiere decir que sus
normas estatuyen actos de coacción atribuibles a la comunidad jurídica. El momento de coacción es el
criterio decisivo.
Los actos coactivos estatuidos por el orden jurídico como sanciones. Cuando aparece el acto coactivo
estatuido por el orden jurídico como reacción ante una conducta humana determina por ese orden, el acto
coactivo adquiere el carácter de sanción, y la conducta humana contra la cual se dirige un comportamiento
prohibido. La coacción, no debe ser confundida con el estatuir el acto obligatorio.
El monopolio de la coacción por la comunidad jurídica. Hay que distinguir entre el uso de la fuerza prohibido
y el permitido: el uso de la fuerza como reacción autorizada ante una circunstancia de hecho socialmente
indeseada, y la reacción ante un comportamiento humano socialmente perjudicial. El monopolio de la
coacción es descentralizado cuando el orden jurídico autoriza a los individuos que se consideran lesionados
por el comportamiento antijurídico de otros individuos, a emplear la fuerza contra éstos, cuando aún persiste
el principio de la defensa propia.
Orden jurídico y seguridad colectiva. Cuando el orden jurídico determina las condiciones bajo las cuales la
coacción, debe ser ejercida, protege a los individuos a él sometidos contra el uso de la fuerza por parte de
otros individuos. Cuando esa protección alcanza cierta medida mínima se habla de seguridad colectiva,
mientras sea garantizada por el orden jurídico como orden social. La paz del derecho sólo es una paz
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relativa, no absoluta, puesto que el derecho no excluye el recurso de la fuerza. Si fuera menester considerar
la paz como un valor moral absoluto, no podría designarse el asegurar la paz, como el valor moral esencial a
todos los órdenes jurídicos, como el “mínimo moral” común a todo derecho.
Actos coactivos carentes del carácter de sanciones. Acto ilícito, o delito, es una determinada acción humana,
o la omisión de tal acción, que, por ser socialmente indeseadas, es por ello prohibida, a la misma se enlaza
un acto coactivo. Los actos coactivos que no constituyen sanciones en el sentido de consecuencias de una
ilicitud, están condicionados por otros hechos. La coacción del hombre por el hombre es un delito, o una
sanción.
El mínimo de libertad. Puesto que una determinada conducta humana o bien está permitida, o bien está
prohibida, y dado que, cuando no es prohibida, debe vérsela como permitida por el orden jurídico,puede
considerarse que toda conducta de los hombres sujetos a un orden jurídico estaría regulada,en un sentido
positivo o negativo,por ese orden jurídico.
La libertad que así el orden jurídico deja simplemente en forma negativa al hombre, en cuanto no le prohíbe
una determinada conducta, debe distinguirse de la libertad que le garantiza positivamente. La libertad de un
hombre, consiste en que determinada conducta se le permita porque no le está prohibida. No toda conducta
humana de efecto perjudicial sobre algún otro hombre, está prohibida.
El derecho como orden coactivo normativo. Comunidad jurídica y “bandas de ladrones”. El sentido de una
amenaza radica en que será infligido un mal bajo determinadas condiciones. Determinados actos coactivos
deban ser ejecutados bajo determinadas condiciones. Éste es el sentido subjetivo de los actos mediante los
cuales se instaura el derecho, y su sentido objetivo.
Los actos instauradores de derecho sólo tienen el sentido subjetivo de algo debido. Dado que consideramos
a las normas que facultan al órgano legislativo como el sentido subjetivo, y como el sentido objetivo de actos
efectuados por determinados hombres, entendemos esas normas como una constitución. El derecho
consiste en un sistema de normas, en un orden social, y una norma específica sólo puede ser considerada
como norma jurídica en la medida en que pertenece a ese orden. Si este orden coactivo se encuentra
limitado, en su dominio de validez territorial, y es efectivo en ese territorio y excluye la validez de todo otro
orden coactivo de ese tipo, puede ser visto como un orden jurídico y la comunidad, por él constituida, como
un “Estado”, aun cuando éste desarrolle hacia el exterior una actividad que, según el derecho internacional
positivo, sea una actividad delictuosa. El hecho de que el contenido de un orden coactivo eficaz sea juzgado
como injusto, no constituye fundamento para no aceptar ese orden coactivo como un orden jurídico.
¿Obligaciones jurídicas sin sanción? La coacción entre los hombres debe ser ejercida en la manera y bajo
las condiciones que se determinan en la primera constitución histórica. La definición del derecho presupuesta
con la norma fundante tiene como consecuencia, que sólo pueda considerarse una conducta como
jurídicamente obligatoria, o, como contenido de una obligación jurídica. El acto coactivo mismo no tiene que
ser obligatorio en este sentido, puesto que tanto el disponerlo como el cumplirlo pueden ser sólo facultativos.
Si la norma fundante presupuesta es formulada como una norma que estatuye un acto de coacción, el
sentido subjetivo del acto no puede ser interpretado como su sentido objetivo; la norma que constituye su
sentido subjetivo tendrá que ser vista como jurídicamente irrelevante. Puede ser que el sentido subjetivo de
un acto ejecutado en un procedimiento conforme a la norma fundante sea considerado como jurídicamente
irrelevante, ya que el sentido subjetivo de ese acto puede ser algo que no tenga en forma alguna el carácter
de una norma que exija, permita o autorice una conducta humana. Dado que el derecho regula el
procedimiento mediante el cual él mismo es producido, hay que distinguir entre ese procedimiento regulado
por el derecho, como la forma jurídica, y el contenido producido a través de ese procedimiento, como la
materia jurídica.
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Normas jurídicas no independientes. Si un orden jurídico contiene una norma que prescribe una determinada
conducta y otra que enlaza al incumplimiento de la primera una sanción, la primera está ligada a la segunda;
ella determina sólo negativamente la condición a la que la segunda enlaza la sanción. Normas jurídicas no
independientes son también aquellas que permiten positivamente una determinada conducta. Las normas
que facultan una determinada conducta son normas no independientes, mientras se entienda por “facultad”
otorgar a un individuo un poder jurídico. La norma general que, estatuye el acto coactivo, es una norma
independiente de derecho, aun cuando el acto coactivo no sea obligatorio, en cuanto a su incumplimiento no
se ligue ningún acto coactivo posterior.
a) Las sanciones de los derechos nacional e internacional: el derecho es concebido como un orden que
estatuye actos de coacción. Pueden distinguirse dos tipos de sanciones; actos de coacción estatuidos
como reacción contra una acción u omisión, determinada por el orden jurídico y actos coactivos que
carecen de ese carácter como la internación coactiva de los individuos que padecen enfermedades
socialmente peligrosas. A su vez pueden diferenciarse como sanciones penales y como sanción civil o
ejecución forzosa de bienes. Ambas sanciones consisten en ocasionar un daño, un mal o la privación
coactiva de un bien. Las sanciones del derecho internacional general son las represalias (interferencia
limitada en la esfera de intereses de otro estado, como reacción. Sin poder de fuego) y la guerra
(interferencia ilimitada en la esfera de intereses de otro estado, contra un acto de otro estado, como
sanción y presupone poder de fuego). Estas no son consideradas ni sanciones penales ni civiles pero
constituyen como aquellas, una privación coactiva de bienes. Se admite que un estado puede solo
puede adoptar represalias o declarar la guerra contra otro cuando este se rehúye a reparar los daños
provocados ilícitamente.
b) El acto ilícito (delito) como condición del derecho, y no su negación: la acción u omisión determinadas
por el orden jurídico que configuran la condición para un acto coactivo estatuido por el derecho, son
designadas como acto ilícito o delito. El acto coactivo es la consecuencia de lo ilícito, por lo tanto, una
acción u omisión es un acto ilícito porque se le ha conectado un acto coactivo como su consecuencia.
Cuando un orden normativo ordena determinada conducta, solo en cuanto enlaza a la conducta
contraria una sanción, la situación de hecho es esencialmente descrita por una proposición hipotética
que enuncia que si se presenta determinada conducta, debe llevarse a cabo determinado acto coactivo.
Aparece lo ilícito como antecedente o condición, pero no como negación del derecho; y además se
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muestra que lo ilícito no es algo exterior al derecho que estuviera en contra de este, sino que se trata de
un hecho interno a derecho, determinado por este. La sanción se dirige contra el delincuente cuando es
el caso de responsabilidad por la propia conducta, pero puede dirigirse contra otro u otros hombres en
el caso de la responsabilidad por la conducta ajena.
a) Derecho y obligación: esta situación de hecho designada como derecho o pretensión jurídica de un
individuo, no es otra cosa que la obligación del otro o de los otros. Si se habla de un derecho subjetivo
como si este fuera algo distinto de la obligación del otro, se crea la apariencia de dos situaciones
jurídicas relevantes, cuando en realidad solo se da una. La situación objetiva en cuestión queda descrita
exhaustivamente con la descripción de la obligación jurídica del individuo de comportarse de
determinada manera frente a otro. Kelsen lo plantea desde el punto de vista de otro sujeto, posicionado
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en la otra persona. El critica las teorías tradicionales como la teoría de la voluntad (el derecho subjetivo
depende de la voluntad del sujeto) y la teoría del interés jurídicamente protegido. Estas dos teorías son
criticadas porque son para todas las personas, depende de su voluntad. Hay personas que quedan
excluidas. Para Kelsen el derecho subjetivo es:
1. Ve al derecho subjetivo como reflejo de una obligación del otro. Esta obligación nace de la
norma. Pone acento en el deber del otro.
2. En sentido técnico como un poder jurídico otorgado por el orden jurídico a un individuo para
llevar adelante una acción por incumplimiento de la obligación. En este poder jurídico está
comprendida la facultad de introducir, por apelación, un denominado recurso jurídico en caso de
que la sentencia judicial le fuera desfavorable. No solo el actor, sino también el demandado
pueden apelar, contra una sentencia desfavorable.
3. Una clase especial la constituyen los derechos políticos. Se suele definirlos como una
autorización para influir en la constitución de la voluntad estatal; ello significa participar directa
o indirectamente en la producción del orden jurídico.
4. Los derechos políticos incluyen también los denominados derechos o libertades fundamentales,
que las constituciones de los estados modernos regulan en cuanto garantizan la igualdad ante la
ley, la libertad personal, la libertad de opinión, la libertad de religión, etc. Estas garantías
constitucionales de los derechos y libertades son disposiciones de la constitución que
determinan el contenido de las leyes, y que prevén un procedimiento mediante el cual las leyes
que no se adecuen a esas disposiciones pueden ser anuladas.
5. Como una permisión (administrativa) positiva: se da en los casos donde el orden jurídico
condiciona determinada actividad a la concesión u otorgamiento de licencia, como una
permisión que debe ser concedida por determinados órganos de la comunidad. El ejercicio de la
actividad en cuestión está prohibido faltando ese permiso administrativo, es decir, es susceptible
de sanción. Involucra un poder jurídico, en cuanto lleva consigo una autorización para efectuar
determinados negocios jurídicos.
a) Capacidad jurídica: toda conducta humana, y solo la conducta humana, puede ser considerada como
facultada por el orden jurídico, al ser determinada por este como condición o consecuencia. El hombre
que puede efectivamente realizar esa conducta queda capacitado por el mismo orden jurídico a
comportarse de esa manera. Cuenta con una capacidad que le confiere el orden jurídico. La capacidad
puede ser de hecho o de derecho. La capacidad de derecho supone la autorización para obtener ciertos
efectos jurídicos, a través de determinados actos. Kelsen sostiene que una conducta está autorizada
cundo esta mencionada en una norma. La capacidad de hecho consiste en la capacidad conferida a un
hombre por el orden jurídico, de producir mediante su comportamiento, consecuencias jurídicas, es
decir, aquellas consecuencias que el orden jurídico enlaza a esa conducta. Las consecuencias jurídicas
son esencialmente obligaciones y derechos subjetivos creados mediante negocios jurídicos. La
capacidad jurídica es, básicamente, capacidad para efectuar negocios jurídicos. Pero también suele
abarcar la capacidad de influir, mediante demandas y recursos, en los procedimientos judiciales. La
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capacidad delictual es aquella capacidad otorgada a ciertos hombres específicamente calificados por el
ordenamiento jurídico para cometer, con sus comportamientos, delitos.
c) Órgano jurídico: órgano de una comunidad es aquel individuo que ejerce una función que puede ser
atribuida a la comunidad. Hay en esto una ficción puesto que no es la comunidad, sino un individuo
humano el que ejerce la función. Un individuo es órgano de una comunidad en tanto y en cuanto
cumple una conducta atribuible a la comunidad; y una conducta es atribuible a la comunidad cuando se
encuentra determinada, como condición o consecuencia, por el orden normativo constitutivo de la
comunidad. Comienza a hablarse de órganos de producción general de derecho y de órganos de
aplicación de derecho. Cuando se nombra a un individuo o a un conjunto de individuos para
desempeñar la función legislativa y a determinados individuos, jueces, para la aplicación del derecho.
a) Sujeto de derecho: según la doctrina tradicional sujeto de derecho es quien es sujeto de una
obligación jurídica, o de un derecho subjetivo.
b) La persona como persona física: la teoría tradicional identifica el concepto de sujeto de derecho con
el de persona. La define como el hombre en cuanto sujeto de derechos y obligaciones. Kelsen afirma
que la persona física no es el hombre que tiene derechos y obligaciones, sino la unidad de derechos y
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obligaciones cuyo contenido es el comportamiento de un hombre. La denominada persona física es, por
lo tanto, no un hombre, sino la unidad personificada de las normas jurídicas que obligan y facultan a uno
y el mismo hombre. No se trata de una realidad natural, sino de una construcción jurídica creada por la
ciencia del derecho; de un concepto auxiliar para la exposición de hechos jurídicamente relevantes. En
este sentido, la denominada persona física es una persona jurídica. La persona jurídica es regida por un
orden jurídico total y parcial (estatuto).
d) La persona jurídica como sujeto activo: cuando dos o más individuos pretenden llevar adelante
ciertos objetivos, dentro del dominio de validez de un orden jurídico, constituyen una asociación. El
orden normativo constitutivo de la asociación es su estatuto, que adquiere validez mediante un acto
jurídico determinado por el orden jurídico estatal. El estatuto regula el comportamiento de un conjunto
de hombres que se convierten en miembros de la asociación, perteneciendo a ella, solo con omisiones o
acciones determinadas por el estatuto. Todo miembro de una agrupación constituida a través de un
orden normativo puede ser considerado órgano de la misma. Los órganos societarios no solo pueden
desempeñar, conforme al estatuto, funciones jurídicas, sino también otras funciones correspondientes a
los objetivos de la agrupación. Si se atribuyen esas funciones a la agrupación, se la representa como una
persona activa, diciéndose que es esta quien actúa, aunque solo sea un hombre que el estatuto
determina como órgano.
-Responsabilidad de la persona jurídica: se trata de una responsabilidad por delito ajeno, es decir,
responsabilidad por el delito en que ha incurrido un individuo determinado por el estatuto para cumplir
esa obligación. En el caso de la agrupación, si la sanción consiste en la privación coactiva de valores
patrimoniales, esta responde con su patrimonio. Por lo tanto si se habla de responsabilidad de la
asociación, se atribuye así a ella el sufrir el mal que importa la privación coactiva de valores
patrimoniales correspondientes a un patrimonio que es visto como social o colectivo de los miembros
de la asociación.
-Derechos subjetivos de la persona jurídica: cuando se atribuye a una persona colectiva un derecho
subjetivo en sentido técnico (el poder jurídico de reclamar mediante una acción el incumplimiento de
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una obligación) tiene que ser ejercido por un órgano determinado en el estatuto. Sujeto de ese derecho
es el órgano.
f) La persona jurídica como concepto auxiliar de la ciencia del derecho: la persona jurídica, al igual que la
persona física, es una construcción de la ciencia del derecho. Cuando se afirma que el orden jurídico
otorga a un hombre personalidad jurídica, solo se quiere decir que el orden jurídico convierte al
comportamiento de un hombre en el contenido de obligaciones y derechos.
g) Superación del dualismo entre el derecho en sentido objetivo y el derecho en sentido subjetivo: la
teoría pura del derecho deja de lado este dualismo, en tanto disuelve el concepto de persona en el de
personificación de un conjunto de normas jurídicas; reduce a norma jurídica la obligación y el derecho
subjetivo, es decir, reduce el llamado derecho en sentido subjetivo al derecho objetivo. La actitud de la
teoría del derecho es plenamente objetivista y universalista. Apunta fundamentalmente a la totalidad
del derecho en su validez objetiva. Diferente es la jurisprudencia tradicional donde el sujeto de derecho
representa con sus obligaciones y derechos, el derecho subjetivo. Y el derecho, en este sentido subjetivo
amplio, se contrapone al derecho objetivo, al orden jurídico.
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Teoría Institucionalista: desarrollada en Italia especialmente por el jurista Santi Romano, esta teoría
concibe al derecho como institución y no como norma. Para esta teoría el derecho debe comprender
el concepto de sociedad en dos sentidos recíprocos: lo que no excede la esfera individual no es
derecho, es decir, para que haya derecho debe existir sociedad, y además no hay sociedad sin que
en ella no se dé el derecho en forma manifiesta, es decir, no hay sociedad sin que en ella haya
derecho.
El derecho debe comprender también la idea de orden social: toda manifestación social por el mero
hecho de serlo esta ordenada, al menos, para los asociados.
El orden social no se da por la existencia de normas cualesquiera, aunque tampoco las excluye; sino
que el orden social es anterior a la norma. El derecho antes de ser norma es organización, es
estructura, es la situación de la sociedad misma que se manifiesta como unidad o ente autónomo.
Esta sociedad organizada y ordenada es una institución. Critica: se admite que el derecho presupone
sociedad, pero no que toda sociedad sea jurídica.
Teoría Estatalita: es el producto histórico de la formación de los grandes estados europeos que
surgieron de la disolución de las sociedades feudales, lo que implico la convergencia, supresión y
unificación de los distintos y múltiples ordenamientos jurídicos en lo que hoy son ordenamientos
jurídicos de los grandes estados nación. Esta teoría considera derecho solo a aquel que es producido
directamente por el estado o por sus instituciones.
Una norma puede ser justa sin ser válida. Por ejemplo; el derecho natural que no sea positivo.
Una norma puede ser válida sin ser justa. El ejemplo es la esclavitud, cuando existía, porque la
norma era injusta pero válida.
Una norma puede ser válida sin ser eficaz. Bobbio pone el ejemplo de las leyes que prohibieron
el alcohol en los Estados Unidos de América.
Una norma puede ser eficaz sin ser válida. Como ejemplo; las normas sociales de conducta.
Una norma puede ser justa sin ser eficaz. “Si es verdad que muchas normas de justicia no son
válidas, con mayor razón tampoco son eficaces”
Una norma puede ser eficaz sin ser justa. El que una norma sea respetada no demuestra su
justicia.
De los criterios señalados, Bobbio señala un amplio campo de acción para la filosofía del derecho. El
problema de la justicia, como fin social del ordenamiento jurídico da como resultado la concepción de la
teoría de la justicia. El problema de la validez plantea la distinción entre el ordenamiento jurídico y los
otros ordenamientos normativos, no por los fines, como el de justicia, sino por los medios para
conseguir los fines; éste da como producto la teoría general del derecho. Y el problema de la eficacia se
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lo plantea como objetivo la sociología jurídica. *Bobbio cita a Eduardo García Máynez para quien, desde
el perspectivismo jurídico, por derecho entiende: “el derecho formalmente válido, el derecho
intrínsecamente válido y el derecho positivo o eficaz”. El primero hace referencia al derecho que la
autoridad considera válido, el segundo al derecho justo y el tercero al derecho que “efectivamente
determina la vida de una sociedad en un determinado momento histórico”. Y esta clasificación
encuentra su correspondencia con los criterios comentados por Bobbio: en la validez, justicia y
efectividad. *También cita a Julius Stone, quien divide el derecho en: 1) jurisprudencia analítica, 2)
jurisprudencia crítica o ética y 3) jurisprudencia sociológica. De nueva cuenta el criterio de Stone
coincide con el comentado por Bobbio. *Finalmente Bobbio cita al iusnaturalista Alfred Von Verdross
para quien hay tres formas de aproximarse al derecho; desde el punto de vista ideal (justicia), desde el
punto de vista formal (validez) y de cumplimiento práctico (eficacia).El sociólogo con sus medios puede
comprender solo la eficacia del derecho; el teórico del derecho, solo la forma del derecho y la conexión
intrínseca de las normas positivas, mientras el filósofo moral (el teórico del derecho natural) se interesa
solamente por la justicia ética de las normas jurídicas y por su obligatoriedad interna. Bobbio concluye
que esta clasificación no debe ser entendida como compartimentos estancos, sino como tres aspectos
de un mismo problema. Critica a quienes reducen la validez a la justicia de las normas (iusnaturalismo) a
quienes reducen la justicia a la validez de las normas (positivismo jurídico) y a quienes reducen la validez
a la eficacia de las normas, como la jurisprudencia estadounidense.
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marginales que pueden generar distintas concepciones sobre lo que se entienda de Derecho, así que
el intento de hacer una definición sin un análisis complejo y acabado parece ser algo de naturaleza
infructuosa. Las cuestiones subyacentes son demasiado distintas entre sí y demasiado
fundamentales para ser susceptibles de este tipo de solución. Sin embargo es posible encontrar en
las 3 preguntas fundamentales que producen perplejidades con respecto al concepto de derecho
elementos comunes que posibilitan una definición clara, pero no en un sentido simplista, sino que
condicionada por la existencia de un conocimiento previo de tal definición.
sociedad. Una forma de poder hacerlo es distinguir aptitudes semejantes en los que serán los sujetos
imperados por el derecho, tales aptitudes los facultan para poder observar el derecho, por ejemplo el
derecho a voto para un mayor de edad y no para un niño. Mas allá de a quienes es imperado el derecho
hay otro aspecto fundamental que dice relación con el establecimiento de compensaciones por un acto
ilícito, en donde también deben barajarse conceptos de semejanza y diferencia entre los casos
existentes, del siguiente modo: "De modo que cuando las normas jurídicas acuerdan compensación en
los casos que la justicia la reclama, ellas reconocen indirectamente el principio de "tratar los casos
semejantes de la misma manera “al disponer que se restablezca el status quo moral en el que la víctima
y el transgresor se encuentran en un pie de igualdad. Hay casos en que el restablecimiento del status
quo es superado, por una intención de bienestar social, mas allá de haber restablecido la igualdad, en
este caso lo moralmente valido estaría en discordancia con lo que se entiende por justo.
Obligación moral y jurídica podría decir que las reglas morales y jurídicas de obligación y deber tienen
ciertas semejanzas que bastan para mostrar que su vocabulario común no es accidental. Tales
semejanzas pueden ser resumidas como sigue. Unas y otras reglas son concebidas como obligatorias
con independencia del consentimiento del individuo obligado y están sustentadas por una seria presión
social en procura de la conducta regular; el cumplimiento de las obligaciones morales y de las
obligaciones jurídicas no es considerado digno de encomio, sino una contribución mínima a la vida
social, que ha de tomarse como cosa corriente.
Tanto el derecho como la moral incluyen reglas que rigen la conducta de los individuos en situaciones
que se repiten constantemente a lo largo de la vida, y no en ocasiones o actividades especiales, y
aunque ambos pueden incluir mucho de lo que es peculiar a las necesidades reales o imaginadas de una
particular sociedad, tanto el derecho como la moral formulan exigencias que, obviamente, tienen que
ser satisfechas por cualquier grupo de seres humanos para poder convivir. Por ello es que en ambos
hallaremos argumento de prohibición de la violencia a las personas o a la propiedad, y algunas
exigencias de honestidad y veracidad. Sin embargo, a pesar de estas semejanzas, a muchos les ha
parecido evidente que hay ciertas características que el derecho y la moral no comparten, aunque en la
historia de la teoría jurídica se ha comprobado que ellas son muy difíciles de formular.
Entre las características más sobresalientes de las reglas morales (importancia, inmunidad al cambio
deliberado, carácter voluntario de las transgresiones morales, y forma especial de la presión moral), está
la de la importancia que representan en una sociedad en cuanto preservación de lo que se considera
"esencial" mas allá del sistema jurídico, además son inmunes al cambio deliberado, o sea que no pueden
ser cambiadas o modificadas a través de la voluntad de un legislador, por otro lado existe un carácter.
voluntario de las transgresiones morales, o sea el que alguien que ha transgredido una regla moral no
sea sancionado debido a que no pudo evitar cometer la falta, en el sentido de que la inobservancia era
algo que escapaba a sus capacidades en ese momento, en el derecho no es tan así, ya que igual se exige
la mayor parte de las veces una compensación o se establece una sanción, a menos que la persona sea
deficiente mental o tenga una incapacidad en su coordinación muscular, pero incluso en algunos
sistemas se considera que la mens rea no se aplica, ósea la capacidad de justificarse de ese modo no es
aceptable. Otra característica sobresaliente de las reglas morales es también lo que se conoce como la
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forma de presión moral; En verdad bien se puede decir que la forma típica de presión jurídica consiste
en amenazas de castigo físico o de consecuencias desagradables para el que no observa la regla, en la
moral, en cambio, la forma típica de presión consiste en apelar al respeto hacia las reglas, en cuanto
cosas. Importantes en sí mismas, que se presume compartido por aquellos a quienes se dirige la
exhortación.3.Ideales morales y crítica social. Otra cosa que puede distinguir a la moral es que es capaz
de superar las obligaciones y deberes y constituirse en ideales morales, por ejemplo en el caso de un
héroe que realiza una acción digna de alabanza, en donde nadie le exigió hacerla, por tanto si no lo
hiciera tampoco sería algo incorrecto o censurable.
Dice el autor que los problemas a la hora de definir “derecho” surgen porque este término es anómalo
(extraño), y que lo es por ser excesivamente ambiguo y vago, lo que dificulta su correcta elucidación.
No sería extraño que cualquier persona defina un concepto de medicina según su interpretación y que
este difiera con el concepto dado sobre la misma cosa por un estudioso de la medicina. Lo anómalo seria
que dos estudiosos de la medicina presenten divergencias en la elucidación de un concepto. Esto en
“derecho” pasa todo el tiempo incluso entre las más grandes escuelas y los más icónicos juristas.
Dichas disputas muchas veces de carácter filosófico son las que dieron nacimiento a la triada familiar de
posturas frente al concepto de derecho (teoría: realista, concecionista y ficcionalista).
Realista: visión previsora y real, el derecho para ser considerado como tal debe ser efectivizado en la
realidad de hechos facticos sensiblemente perceptibles. Por ejemplo algo complejo cuando se esperaba
algo simple, un hecho psicológico visto como algo externo, un hecho futuro cuando se esperaba algo
presente. No se basa en algo subjetivo sino en algo objetivo, concreto y real.
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Concesionalita: plantea un punto de vista sobre algo que paso de moda o que no está presente, algo con
lo que no podemos experimentar o captar sensorialmente.
Dice Hart que estas teorías no arrojan luz a la pregunta de que sea derecho.
Betham menciono que para llegar a una elucidación debemos tomar una frase y no la palabra, por
ejemplo no debemos analizar un significado puro del derecho sino el contexto donde se lo aplica, qué
es el derecho? Es una pregunta compleja, pero si decimos “tiene derecho" podríamos analizar mejor
su significado, A todo esto Hart propone un estudio del derecho que consta de 4 pasos El primero es un
estudio analítico donde el derecho esta estudiado en una situación determinada, ejemplo, “X” tiene
derecho, este estudio es el mismo que proponía Betham. Hart dice que cuando decimos que a tiene
derecho a pagar, o a tiene un contrato, a tiene un o deber. Podemos decir que de fondo se encuentra
un sistema jurídico es decir reglas deberes. Sanciones y demás. Pero también podemos decir que “X”
esta fuera de juego en este casa se pretende afirmar que descalifico a x por un mal acto En este último
ejemplo podemos afirmar que no existe ningún sistema jurídico, peor podríamos decir que al igual en el
ejemplo puramente jurídico a tiene derecho a pagar" se podría decir que e está presente el
componente predictivo, es decir ambas situaciones tanto en el derecha como un juego consisten en
reglas y en actos que predicen una sanción. En segundo lugar Hart menciona el ejemplo tiene derecho a
que “B” le pague 10 libras" en este caso encontramos que existe un sistema jurídico, pera también se
plantea la pregunta por qué a tiene derecho? La respuesta adecuada consiste en dos cosas La primera
es que se enuncian reglas de derecho ante determinados hechos La segunda es una afirmación que tales
hechos han ocurrido Quien afirma que a tiene un derecho está realizando un cálculo jurídico entre las
reglas y los hechos, dicho calculo jurídico culmina en un resultado. En el tercer lugar se plantea el
caso"smith tiene derecho a que se le paguen diez libras" dicha frase estaría afirmada por u juez. Aquí
podemos ver como la palabra del juez esta revestida en autoridad, cualquier expresión fuera del
tribunal no tendría el Status que le da la autoridad del juez Se puede decir que una expresión no oficial
era de los tribunales) puede ser retirada a causa de una expresión oficial. Pero esto dice que la primera
es una profecía de la segunda es decir no todas las afirmaciones extraoficiales coinciden con las
decisiones del juez En cuarto y último lugar se menciona que en un sistema jurídico existen reglas que
sancionan al igual que en el juego se produce el cometer una falta. También las reglas imputan hechos,
ejemplo que el bateador se llame "Stumped” Para concluir se puede decir que estos pasos que propone
Hart explican por qué términos como deber", derecho persona jurídica" resultan frustrantes a la hora
de su explicación esto claramente se debe a que o se utilizan estas cuatro características generales del
lenguaje jurídico. Hart vuelve a resaltar entonces la recomendación de Betham, Betham intenta
prevenir contra el método tradicional que busca dar una definición de términos como “derecho
subjetivo", "persona jurídica", etc. Dichos términos son difíciles de explicar cómo palabra aislada, ya
que se puede explicar su mecanismo, pero no significada punto al, Betham propone un sistema
llamado paráfrasis, este sistema propone analizar el contexto donde se ubica la palabra y después
traducir sus significado a diferencia d estudio analítico que se realiza palabra por palabra. Por ejemplo
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Resumen Introducción al Derecho. UNNOBA. Franco Petraglia. || 18791/3 ||
Venezuela debe pagar la deuda a “X” este es un taso de persona colectiva, quien realmente debe
dinero, los habitantes, las empresas el presidente o quién?, con un estudio Parafrástico se puede
elucidar que un sector encargada de los fondos del país es el que Pagara la deuda de esta manera se
descartan las controversias y de ese moda llegamos a el corazón de la pregunta. Pero este método
también puede ocasionar problemáticas ya que en un enunciado simple como a debe a b" podemos
encontrar un sinfín de deberes, derechos poderes etc. Con esto se pretende decir que este método
muchas veces es sombrío ya que de algo simple se plantea algo complicado. Teorías tradicionales: Estas
teorías solo ofrecen una versión deformada de expresiones referidas a cuerpos con persona jurídica
porque parten del común presupuesto de que estas expresiones deben presentar algo ya su vez
suministrar versiones incompatibles del significado de ese algo.
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Resumen Introducción al Derecho. UNNOBA. Franco Petraglia. || 18791/3 ||
autor, las proposiciones sin sentido son aquellas que son lógicamente contradictorias, o bien, las que se
refieren a objetos que no son empíricamente verificables. Estas proposiciones sin sentido tienen un
estatus epistemológico, inferior al de las proposiciones falsas. Así las cosas, de acuerdo al autor que
estamos considerando, la ciencia del derecho tradicional, que es por lo demás la que se ha cultivado
siempre en nuestros medios, está y ha estado siempre compuesta de estas proposiciones sin sentido, al
menos en alta medida. Por este motivo, como se ha hecho presente, no puede calificarse de auténtica
ciencia. Así entonces, lo que hay que precisar, es el objeto que estudia la ciencia del derecho. Este, en
según Ross, es el derecho vigente, o si se quiere, la regla jurídica vigente. Entendiendo por tal aquella
que los jueces aplican porque sienten que es obligatoria. Es por lo tanto esta aplicación que los jueces
hacen de las normas que consideran o sienten como obligatorias lo que constituye el derecho vigente.
Al tratarse de actos o acciones de ciertas personas (los jueces), cumplen con el requisito de ser
empíricamente verificables, y con ello constituyen un objeto válido de estudio para la ciencia. Teniendo
presente lo anterior, veamos con algo más de detalle cómo se encuentra conformada esta regla jurídica
vigente. Ella se compone fundamentalmente de dos elementos. Por una parte del que llama derecho
en acción o fenómeno jurídico, y por la otra de la que denomina norma jurídica. El primero, el derecho
en acción, se encuentra constituido por las acciones o actos que los jueces realizan al aplicar el derecho
y por el sentimiento o convicción de que es obligatorio. En este punto hay que destacar que para Ross,
tanto las acciones que los jueces llevan a cabo al aplicar el derecho, como la convicción, sicológica, de
que es obligatorio, son empíricamente verificables. Las acciones a que estamos haciendo referencia se
verifican o comprueban mediante la observación externa de las mismas, la convicción psicológica de la
mencionada obligatoriedad se comprueba mediante los métodos propios de la moderna ciencia de
la psicología. El segundo elemento que entra a conformar la regla jurídica (es decir, el derecho) vigente
es, como se señaló, la que llama norma jurídica. Norma jurídica, son las que permiten entender al
derecho en acción, o fenómeno jurídico, como un todo coherente de significado y motivación, y
predecirlo dentro de ciertos límites. En otras palabras, sirven como esquema de interpretación del
mismo, permitiendo entenderlo como derecho. Ambos elementos de la regla jurídica vigente, es decir,
el derecho en acción y la norma jurídica, no son independientes, sino que son inseparables. Constituyen
dos aspectos de una misma realidad inescindible. Es por este motivo que no resultan tan graves, como
se dijo, algunas oscilaciones terminológicas en el uso de las expresiones "norma jurídica" y "regla
jurídica". Pues cada vez que se afirma que hay una regla jurídica vigente, existe al mismo tiempo una
norma jurídica vigente y viceversa. La ciencia del derecho se ocupa de estudiar el derecho vigente, o si
se quiere las reglas jurídicas vigentes, lo que equivale también a estudiar a las normas jurídicas vigentes,
de la manera como ha quedado dicho. Lo que la ciencia a que nos estamos refiriendo ha de hacer es
comprobar o verificar que las normas sobre las que ella versa son vigentes. En otros términos, deben
verificarse o comprobarse las proposiciones de la ciencia del derecho que se refieren a las normas
jurídicas vigentes. Las proposiciones, deben verificarse empíricamente, esto es, deben cumplir con el
principio de verificación empírica, pero con algunas notas diferenciales que las distinguen en parte de
las ciencias físico-naturales. Se debe tener presente que Alf Ross, distingue entre dos clases de normas
jurídicas. A unas las denomina normas (jurídicas) de conducta y a las otras normas (jurídicas)
de competencia. Normas Jurídicas de Conducta.- son aquellas que prescriben una cierta línea de acción,
es decir, una cierta conducta o acto. Normas Jurídicas de Competencia.- señala que son aquellas que
crean un órgano, y por tanto una competencia, para crear normas de conducta. Por este motivo, agrega
que las normas de competencia son normas de conducta indirectamente formuladas. Una cosa
importante a tener en cuenta en este contexto radica en que, según Ross, las normas de conducta van
dirigidas al juez, él es el destinatario de las mismas y no la generalidad de las personas, el común de los
ciudadanos. La norma la indica al juez que ha de ejercer la fuerza y cómo ha de ejercerla, en un
determinado caso o circunstancia en que se ha incurrido en una infracción al derecho. Aquí nos
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encontramos con otro aspecto de importancia referente a la manera de entender a las normas jurídicas.
Este es el relativo a las relaciones entre derecho y fuerza. Sin entrar en detalles, diremos que afirma que
las normas jurídicas no se encuentran respaldadas o sancionadas por la fuerza, sino que ellas
constituyen el ejercicio de la fuerza. Alcanzando este punto, y retornando al tema relativo como se
verifican o comprueban las normas jurídicas según Ross, hay que señalar que, en su opinión, debe
distinguirse entre el procedimiento de verificación de las normas de conducta y el de las normas de
competencia. Pero sobre el particular debemos tener presente que lo que realmente importa es el
procedimiento de verificación de las primeras, conociéndolo sabremos cómo se verifican las
proposiciones de la ciencia del derecho. Esto es así porque las normas de competencia no son otra cosa
que normas de conducta indirectamente formuladas, de tal manera que las proposiciones que ver san
sobre éstas se verificarán de la misma manera, salvo en unos pocos aspectos y cuestiones accesorias,
que las que se refieren a aquéllas.
1° Cuando se dice que una norma jurídica se encuentra vigente porque es aplicada por los tribunales
(con la convicción de que es obligatoria) Ross considera, en primer lugar, lo que quiere expresarse con el
uso del tiempo presente "es aplicada". Al respecto nos señala que "Si alguno pregunta cuál es el derecho
vigente hoy en relación con una determinada materia, lo que indudablemente quiere saber es cómo
serán decididos los conflictos de hoy si son sometidos a los tribunales". Así las cosas, una proposición de
la ciencia jurídica que afirma que una norma se encuentra vigente, lo que hace es una predicción acerca
de cómo los jueces en un futuro resolverán un determinado asunto. Por tanto, la expresión "es
aplicada" está haciendo referencia al futuro, pues los enunciados acerca de lo que es derecho vigente
hoy constituyen predicciones sobre lo que los tribunales decidirán en un futuro más o menos próximo,
no uno lejano que haga presumir que en el intertanto va a cambiar la norma. Estas predicciones deben
cumplir con ciertos requisitos para tener la posibilidad de ser verdaderas. Entre ellos los dos
fundamentales son los que ahora pasan a mencionarse. Por un lado, que se inicie una acción respecto
de la cual la norma que se afirma que es vigente tenga importancia. Por otro, que en el tiempo
intermedio que transcurre entre el momento en que se formula la predicción y aquél en que la norma
ha de ser aplicada por los tribunales, ella no haya cambiado, por ejemplo, porque se derogó o fue
modificada.
2° En segundo término, se requiere una definición más exacta sobre lo que significa que "la regla es
aplicada por los tribunales". Ello no quiere decir que la sentencia debe ser dictada en un determinado
sentido. El que se aplique esta norma no significa, necesariamente, que se dé lugar a
la demanda declarando la mencionada nulidad. Lo que se quiere decir cuando se afirma que una regla (o
norma) es aplicada, es algo diferente. Se quiere significar "que en las decisiones que se dan por
probados los hechos condicionantes de dicha regla, ésta forma parte esencial del razonamiento que
funda la sentencia y que, por lo tanto, la regla en cuestión es uno de los factores decisivos que
determinan la conclusión a que el tribunal arriba"
2. SOBRE EL GRADO DE CERTEZA DE LAS PROPOSICIONES DE LA CIENCIA DEL DERECHO. Las proposiciones de la ciencia del
derecho no poseen certeza absoluta, como pueden poseerla, por ejemplo, las ciencias físico- naturales.
Esto es así por diversas razones. Ya sabemos que una proposición de nuestra ciencia lo que afirma es
que, una norma será aplicada en un futuro próximo por los tribunales, siempre que se den los supuestos
a que hemos hecho referencia. Ahora bien, nos dice Ross, el hecho de que hasta el momento se hayan
dictado varias sentencias en el sentido de una predicción actual, es decir, de una proposición de la
ciencia del derecho que se formula hoy, afirmando, por ejemplo, que una determinada regla. Por lo
anteriormente dicho, las predicciones de la ciencia del derecho constituyen siempre una probabilidad,
que oscila entre un grado muy alto de cumplimiento y uno muy bajo. La certeza no es absoluta, aunque
se haya iniciado una acción. Es así por diversos motivos, entre ellos los siguientes: a) El resultado puede
depender de la prueba producida y de su apreciación. b) Depende también de la interpretación que se
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haga del derecho. c) Depende, además, no sólo de las ideas que el juez tenga acerca de lo que es
derecho vigente, sino que, asimismo, de otros factores, de distinto tipo, que lo motivan.
Esta tesis rossiana, que sostiene que las proposiciones de la ciencia del derecho carecen de certeza
absoluta, en buena medida contrasta con la teoría jurídica tradicional, que tiende a postular tal tipo de
certeza, porque afirma también, siempre de acuerdo a nuestro autor, una validez absoluta y a priori de
las normas jurídicas.
3. CIENCIA JURÍDICA YPOLÍTICAJURÍDICA. Ross nos dice que los libros de texto en que se expone la ciencia del
derecho contienen, normalmente, tres clases de expresiones. Ellas son las siguientes: a) Aserciones
cognoscitivas sobre el derecho vigente. Esto es, proposiciones que expresan la ciencia del derecho
propiamente tal. b) Directivas no cognoscitivas. c) Aserciones cognoscitivas sobre hechos históricos,
económicos sociales y otros, que sirven como argumentos de apoyo a las dos clases de expresiones
anteriores. Una ciencia del derecho expuesta en la forma que acaba de indicarse, que es por lo demás la
que encontramos en los manuales al uso, se compone no sólo de aserciones cognoscitivas, sino que
también de directivas. Estas últimas son expresiones que tienen por finalidad ejercer influencia en los
destinatarios, en nuestro caso en los jueces. Las directivas no constituyen, estrictamente hablando,
ciencia del derecho, sino que política jurídica. El que la ciencia del derecho siempre haya sido expuesta
así, entremezclando aserciones cognoscitivas, que constituyen ciencia jurídica, con directivas, que
constituyen política jurídica, muestra la dificultad de trazar una distinción clara entre ambas. Esto se
debe, fundamentalmente, a las dos razones que ahora pasamos a considerar.
a) En primer término, porque los propios juristas que hacen ciencia del derecho no tienen claro hasta
qué punto están describiendo el derecho vigente y hasta qué punto están tratando de influir en los
destinatarios, fundamentalmente en los jueces. Esto es algo que en la gran mayoría de los casos ocurre
y de lo cual suele no estarse consciente. Ello sin perjuicio de que muchos juristas afirman expresamente
que tratan de influir en los destinatarios de sus escritos. Así entonces, si los propios autores no están
conscientes de esta distinción, más difícil resulta, por regla general, que alguien desde fuera la
determine con exactitud.
b) En segundo lugar, y esta es la dificultad principal, hay que tener en consideración una característica
inexcusable de las ciencias sociales. En ellas, toda predicción, aunque sea puramente cognoscitiva,
influye en el resultado, es decir, en aquello que se predice. Esto no ocurre así en las ciencias físico-
naturales. Por ejemplo, si un astrónomo describe (predice) cuál será la trayectoria de un cometa,
esta descripción no influye en la mencionada trayectoria. En cambio, si un economista de prestigio
predice que el próximo año habrá un fuerte proceso inflacionario en el país, la predicción que formula,
muy probablemente, tendrá efectos importantes en la economía. Lo mismo ocurre en la ciencia del
derecho, las predicciones de los juristas importantes a corto o a largo plazo siempre producen un efecto
en las sentencias de los tribunales, esto es, en determinar lo que es derecho vigente. Por ello, en el
ámbito de las ciencias sociales, incluida la ciencia del derecho, no se puede diferenciar nítidamente
entre ciencia y política. En nuestro caso entre ciencia jurídica y política jurídica.
La tesis a que acaba de arribarse, nos advierte nuestro autor, no nos debe llevar a la errónea conclusión
de que en la ciencia del derecho pueden introducirse injustificadamente, y a cualquier pretexto,
directivas políticas que tratan de influir en el juez. Ello es así porque en nuestra disciplina pueden
formularse aserciones cognoscitivas (científicas) sobre lo que es derecho vigente con un alto grado de
certeza. Esto ocurre cuando tales aserciones se encuentran respaldadas por un gran número de
precedentes anteriores que las avalan. Distinto es el caso respecto a las supuestas aserciones que no
tienen ese respaldo, pues no hay precedentes que las avalen. Poseen un alto grado de incertidumbre.
Más que aserciones cognoscitivas, son consejos (directivas) al juez para que resuelva de determinada
manera. Más que ciencia del derecho constituye política jurídica.
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4. CONSIDERACIÓN FINAL. Por último, nuestro autor efectúa un alcance respecto a su tesis que afirma que
derecho vigente es aquel que los tribunales aplican porque lo consideran obligatorio. A una tesis como
ésta se le podría objetar que impide realizar una crítica científica a lo que se entiende por derecho
vigente, subordinando totalmente la teoría a la práctica. Esto sería así porque, si por derecho vigente se
entiende el que aplican los tribunales, esta aplicación judicial sería el único referente que nos permitiría
corroborar tal vigencia. No habría, por ejemplo, una ley u otra regla que nos sirviera de criterio para
efectuar la comparación, que nos permita hacer una crítica que señalara si la sentencia se ajusta o no a
la norma. Esto porque, en la concepción rossiana sólo la sentencia es derecho vigente. Ross rechaza esta
objeción, reiterando que las proposiciones de la ciencia del derecho son predicciones acerca de cómo
resolverán los tribunales un asunto en el futuro (próximo) y no sobre cómo han fallado en el pasado. De
este modo, expresa que es perfectamente posible formular una crítica a una sentencia que acaba de
dictarse, diciendo que en el futuro los tribunales resolverán el caso de una manera distinta. Dando,
obviamente, los argumentos que justifiquen la afirmación.
JUSTICIA. Alf Ross, nos dice que la justicia es la aplicación correcta de una norma como cosa opuesta a la
arbitrariedad. Y con ello nos dice que la aplicación de las normas no debe ser pauta jurídica, política o
criterio para juzgar una norma. si nos preguntamos qué papel desempeña la idea de justicia en la
formación del derecho positivo en, la medida en que ella es entendida como una exigencia racional,
podemos concluir que esta afirmación es una exigencia de que las normas jurídicas sean formuladas con
ayuda de criterios objetivos, de manera tal que la decisión, tenga una máxima independencia frente al
juez, dicha exigencia se deriva del derecho como un orden social establecido e institucional. Sin un
mínimo de racionalidad sería imposible hablar de un orden jurídico, pues la razón, siempre debe estar
en conjunción con un sistema normativo. La idea de justicia en el sentido de racionalidad o regularidad
puede calificarse de constitutiva del concepto de derecho. Tomemos en cuenta el derecho visto desde el
punto de vista filosófico, que el derecho debe nacer con bases axiomáticas, ósea, teniendo como base
los axiomas como la igualdad, la libertad, la equidad y la justicia. Pero la racionalidad formal, objetiva, es
también un ideal del derecho en el sentido de que es deseable un máximo de racionalidad en
concordancia con ciertas valoraciones que, por lo menos en las civilizaciones occidentales, están
presentes cuando se crea la norma legislada. La idea de la supremacía del derecho nos hace reaccionar
contra la tendencia de los estados totalitarios a autorizar al juez a decidir, dejando a un lado todas las
reglas establecidas según la "sana conciencia jurídica del pueblo" o los intereses del pueblo mismo, y a
que claramente podemos ver una negación de la idea misma del derecho. Todo derecho y toda
administración de justicia, están determinadas en aspectos formales por un conflicto dialectico entre
dos tendencias opuestas. Por un lado la tendencia hacia la justicia formal y por el otro, la tendencia
hacia la equidad concreta.
EL POSITIVISMO. Es un conjunto de normas puesta por los seres humanos, a través del Estado,
mediante un procedimiento formalmente valido, con la intención o voluntad de someter la conducta
humana al orden disciplinario por el acatamiento de esas normas.
En cuanto a Alf Ross, este distingue seis tesis centrales o principales del positivismo jurídico, a saber:
a. Según él, no existe conexión necesaria entre el derecho que es y el derecho que deba ser. Esto
quiere decir que afirmar que algún derecho es no significa sostener que ese mismo derecho debe
ser, y que postular que un derecho deba ser no significa afirmar que lo sea realmente.
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b. La distinción entre derecho y moral, o sea, la distinción entre dos modos distintos de hablar acerca
del derecho: el derecho que es el derecho que debe ser.
c. La concepción imperativita de las normas jurídicas, o sea, la convicción de que las normas jurídicas
consisten en órdenes impartidas por unos seres humanos (en sentido amplio, los legisladores a
otros seres humanos (súbditos).
d. La idea de que el derecho es un conjunto de normas que se aplican por medio de la fuerza.
e. La concepción mecanicista de la función judicial y la idea de que los jueces aplican derecho, pero
no crean derecho.
g. La negación de la existencia del derecho natural como un derecho anterior y superior al derecho
positivo.
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Ej.: Un perro (I) responde al sonido del silbato (S) que designa la caza de ardillas (D).
Algunos fenómenos funcionan como signo de otros en la medida en que un intérprete es capaz de
adjudicarles un significado. El intérprete puede adjudicar la ocurrencia del fenómeno sígnico a una causa
natural o no intencional y en ese caso se encuentre frente a un signo natural o puede pensar que ese
signo fue creado intencionalmente para transmitir un mensaje, en cuyo caso es un símbolo. Un grito, un
gesto, un ruido pueden presentar alguna oscuridad para el interprete, ya que puede ser considerado
como un acto intencional o como un signo natural. En cambio, una palabra, un numero, una formula
lógica o matemática, claramente son símbolos, en la medida en que pertenecen a un lenguaje creado
intencionalmente para trasmitir significados usando códigos convencionales.
La semiótica puede ser considerada como un metalenguaje y los metalenguajes tienen tres
dimensiones:
Sintaxis: Relaciones entre los signos, las reglas que los ordenan. Dentro de un sistema axiomático,
para que una expresión se admita debe cumplir con las reglas básicas de formación de enunciados.
Ej.: “Lo Pedro volando” es una oración incorrecta por las reglas sintácticas.
Semántica: Relación entre el signo y su significado. Los términos tienen:
Designación: Características definitorias que constituyen el criterio de uso del nombre.
Extensión: La clase compuesta por todos aquellos individuos a los que puede aplicarse dicho
termino.
Denotación: Conjunto de los ejemplares de la clase, localizables en espacio y tiempo.
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“P v – P” es siempre verdadera, ya que no dice nada acerca de la realidad. Todas las leyes lógicas son
tautologías.
Las contradicciones son formas proposicionales que corresponden a proposiciones lógicamente
falsas, es decir, falsas por su forma lógica, ya que violan o niegan alguna de las leyes lógicas. Ej. “P. –
P”.
Las contingencias son formas proposicionales que corresponden a proposiciones lógicamente
indeterminadas, es decir, proposiciones que pueden ser verdaderas o falsas con relación a algún
referente empírico. Ej. “P Q”, “Si como helado, entonces engordo”, es una proposición que puede
ser verdadera o falsa sin que el análisis de su estructura nos permita decidirlo, la verdad se decide
por métodos extralingüísticos y su valor de verdad puede cambiar.
3. Los razonamientos. Verdad y validez.
El razonamiento es una unidad de argumentación. Así como las proposiciones son verdaderas o
falsas, de los razonamientos podemos predicar que son correctos, validos, o incorrectos, inválidos.
Un argumento es correcto o valido si efectivamente las premisas apoyan la conclusión y es
incorrecto o invalido si no la apoyan. Las premisas y conclusión de un argumento pueden ser
verdaderos o falsos pero el argumento mismo no.
Los razonamientos inválidos admiten cualquier relación entre verdad y falsedad de las premisas y
conclusión. Da lo mismo que las premisas y conclusión sean verdaderas o falsas, ya que la conclusión
no se sigue de las premisas.
En lo razonamientos validos no puede darse cualquier combinación de verdad o falsedad de
premisas y conclusión. Algunos razonamientos validos pueden tener premisas y conclusión
verdadera y otras premisas verdaderas y conclusión falsa. Ej.: Si es una araña, tiene más de ocho
patas. Si tiene más de ocho patas, tiene alas. Si es una araña, tiene alas.
Los razonamientos validos no garantizan la verdad de sus proposiciones, así como la verdad de las
conclusiones no prueban la validez del razonamiento.
La determinación de corrección o incorrección de los razonamientos es atribución de la lógica, que
para ello cuenta con reglas específicas; no así determinar la verdad o falsedad de los enunciados
(premisas o conclusión), que requiere una corroboración empírica que esta fuera del campo de la
lógica.
4. Razonamientos deductivos. Si los razonamientos son deductivos:
Todo lo que se dice en la conclusión está contenido en las premisas.
La verdad de las premisas garantiza la verdad de la conclusión.
Si las premisas son verdaderas la conclusión no puede ser falsa.
Su validez puede decidirse definitivamente por métodos puramente lógicos.
La validez depende de la forma lógica del razonamiento y no de su contenido.
5. Reglas lógicas. Las reglas lógicas son formas de razonamiento cuyas variables, al ser sustituidas por
constantes, dan por resultado un razonamiento valido. El conocimiento de estas reglas básicas nos
permite verificar rápidamente muchos razonamientos sin necesidad de recurrir a otros métodos de
cálculo lógico.
Modus Ponens (MP): Dado un antecedente y un consecuente, si se afirma el antecedente, entonces
se afirma el consecuente.
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Los problemas que referidos al uso de palabras generales, a la ambigüedad, vaguedad y textura
abierta. Son por así decirlos aquellos imputables a la segunda pregunta.
Palabras Generales: en nuestro lenguaje no disponemos de una palabra para cada objeto,
fenómeno, estado de ánimo, etc. Porque el mismo no es tan rico y no tiene sentido que lo fuese.
Nuestro lenguaje está conformado por palabras generales utilizadas para referirse a grupos o
familias de objetos, propiedades, etc. Agrupamos distintos objetos y aludimos a ellos con las
palabras generales. Dichas palabras cumplen la doble función de denotar (el conjunto de objetos
que exhiben determinadas propiedades en cuya virtud fueron agrupados bajo una palabra
general) y connotar (dichas propiedades).
Ambigüedad: una palabra ambigua es una palabra sobre la cual recaen más de un significado.
Vaguedad: la vaguedad es la falta de precisión en la definición de una palabra.
Vaguedad potencial o textura abierta del lenguaje: es la potencialidad que tiene toda palabra de
ser vaga en algún punto.
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Introducción.
Partiendo de la idea de que toda norma jurídica pertenece a un sistema jurídico, Raz pretende construir
una teoría del sistema jurídico que como tal sea verdadera para todo sistema jurídico. La mencionada
teoría es de carácter analítico jurisprudencial y comienza con un examen crítico de las teorías anteriores
a la misma. Consiste en dar solución a cuatro problemas:
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(1) Un mandato general. (2) emitido por alguna persona dada. (3) la cual es soberano (que es obedecido
habitualmente por cierta comunidad y que no presta obediencia a ninguno).
De la parte (2) se derivan: Criterio de identidad de Austin: un sistema jurídico contiene todas y solo todas las
disposiciones jurídicas emitidas por una persona. Criterio de membrecía de Austin: una disposición jurídica dada,
pertenece al sistema jurídico que contiene disposiciones jurídicas emitidos por el legislador que produjo tal
disposición. De la parte (3) deriva: Criterio de existencia de Austin: un sistema jurídico existe si el legislador
común de sus disposiciones es un soberano, por lo tanto existe si es generalmente eficaz.
Tanto la definición de Austin de sistema jurídico, como la de disposición jurídica giran alrededor del concepto de
soberanía. Soberanía para Bentham: cuando se supone que un número de personas se encuentran en habito de
prestar obediencia a una persona o grupo de personas, de conocida y cierta descripción a las que llamamos
gobernantes, tales personas en su conjunto (súbditos y gobernantes) se dice, que se encuentran en estado de
comunidad política. Soberanía para Austin: si un determinado superior humana que no se encuentra en hábito
de obediencia hacia otro superior semejante, recibe obediencia habitual del grueso de una sociedad dada, tal
superior determinado es soberano en esa sociedad y la sociedad misma incluyendo al soberano, es una sociedad
política e independiente. Coinciden en que la soberanía se basa exclusivamente en el hábito de obediencia y en
que este hábito y el de obediencia personal forman conceptos claves en la definición de soberanía. Difieren en
que Bentham lo define como un estado de sociedad política y Austin como un estado de sociedad política e
independiente, esto es porque Austin define soberanía por dos condiciones una positiva (le obedecen) y una
negativa (no obedece a ningún superior) esta última, la negativa es solo relevante en cuanto al carácter de
independiente que Austin le adjudica a ese estado de sociedad política.
Otra diferencia en los conceptos de los dos autores es que el soberano de Austin tiene 4 atributos todos de vital
importancia. Su soberanía es: no subordinada (no puede ser conferido ni revocado por una disposición jurídica),
ilimitada (puede crear cualquier disposición jurídica y no puede ser sometido a deberes jurídicos en su ejercicio
legisferante), única (para todo sistema hay un y solo un poder legislativo no subordinado e ilimitado), unitaria
(dicho poder se encuentra en las manos de una persona o grupo de personas). En Bentham es no subordinada y
única pero nada dice que fuera unitaria e ilimitada.
Un criterio de identidad
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