TEORÍA

DEL
DERECHO
4º edicción
Capitulo 3

Renato Rabbi Baldi Cabanillas

EDITORIAL
ÁBACO

ARGENTINA

2016

Este Material se utliza

con fines
exclusivamewnte
didácticos.
 CAPÍTULO III

''TÍTULOS" Y ''MEDIDAS" NATURALES

Y POSITIVOS DEL DERECHO

§ 14. Introducción. - Luego de haber referido la tensión

entre iusnaturalismo e iuspositivismo es prudente ocuparse de su
virtualidad en la vida diaria de las personas, es decir, y en cuanto
aquí interesa, si gravita o no en los ordenamientos jurídicos y, en
su caso, la concreta dimensión de tal influencia.
Lo recién expuesto significa que si el capítulo anterior, desde
el punto de vista del conocimiento jurídico, transitó por un nivel
preponderantemente "filosófico", el presente discurrirá -para se-
guir la conocida clasificación de MARTíNEZ DORAL- por un ámbito
"científico" o "fenoménico"· y "casuístico"1, pues procura observar,
con el apoyo de la legislación y de la jurisprudencia (en el caso, de
nuestro país), los rastros sustanciales de las doctrinas filosóficas
antes estudiadas en la realidad jurídica. A mi juicio, esto permitirá
detectar la vigencia (total o parcial) de las tesis recién vistas en
las concretas relaciones intersubjetivas que, en definitiva, ansían
construir el derecho justo.
Pues bien: en este aspecto, parece oportuno insistir en lo que
viene de decirse en el anterior capítulo, a saber, que la realidad
jurídica· es una y contiene elementos que, en parte, proceden del
derecho "natural", el cual tiene su fuente tanto en la naturaleza
humana (ciertas exigencias "objetivas" de las personas que se de-
terminan en sus vínculos con los demás y con las cosas), como en
la naturaleza de las cosas (el sentido "objetivo" que surge de cada
una de las concretas reladones jurídicas entre personas y cosas);

1 Cfr.; al respecto, MART:ÍNEZ DORAL, José María, La estructura del conocimien-

to jurídico, Eunsa, Pamplona, 1963, passim.

·~·: ..
 "TÍTULOS" Y ''MEDIDAS" NATURALES Y POSITIVOS DEL DERECHO l 77
176 TEORÍA DEL DERECHO
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y que, en parte, son consecuencia del derecho "positivo'~, es decir",. :;a.-· tica- el límite de las ya referidas indisponibilidades tanto histórica
como suprahistórica de las exigencias fundamentales de la persona4 •
del acuerdo o del convenio humano2 • .
En lo que sigue se examinarán, pues, con algún detalle, estos
En efecto, recapitulando ·10 ya· anticipado hasta aquí, corres- ·. ·. ···t
~i .~ .. elementos que forman parte de la realidad jurídica y que, como se
ponde señalar que, en cuanto concierne a la primera dimensión, verá en el capítulo V, integran el sistema jurídico.
esto es, los elementos o factores de la realidad jurídica cuya fuente
u origen es, brevemente, el derecho natural, este se divide en dos
grandes perspectivas. De un lado, la de los '_'derechos naturales", § 15. Los ''títulos,, naturales. - a) DISCERNIMIENTO A PAR-
pues el reconocimiento, como se señaló ·en el capítulo primero, de Tm DE LA ''NATURALEZA HUMANA". Afirmar que la persona es un "ser
la existencia de ciertos derechos ·"esenciales" a toda persona por que domina su propio ser" quiere decir que es acreedora de ciertos
el solo hecho de ser tal, esto es, no en razón de la nacionalidad,. derechos que le corresponden en virtud de su esencia. Precisamente,
del sexo o de la raza, sino, simplemente, por ser persona, implica la posesión de tales derechos "inherentes" a ella es lo que la torna
postular que ésta posee como "inherentes" a ella ciertos "bienes"'· un ser digno, ya que la voz "dignidad", de consuno con lo expuesto
"títulos" o "derechos".que, en consecuencia, resultan naturales y, supra, cap. I, § 4, b, entraña -como lo recogen los diccionarios de la
por ende, dotados de objetividad y predicables universalmente. Y, lengua castellana más acreditados- la connotación de "excelencia".
de otro, la de la "naturaleza de las cosas", pues las relaciones in- Dicho de otro modo: una persona es digna o excelente en razón de
ser portador, por su propia condición de tal, de ciertos ''bienes" o
tersubjetivas exigen un ajustamiento, adecuación o una "medida"
"títulos" que le pertenecen naturalmente, esto es, a partir de la
que goza de una intrínseca objetividad o, siguiendo a LLOMPART, de observación y conocimiento de la naturaleza humana. Como enseña
una "indisponibilidad" impuesta por factores o criterios que si bien HERVADA, "como intensidad de ser que es, la personalidad atañe a la
son ajenos a la voluntad humana, lo son también a la naturaleza misma esencia del hombre y, en cuanto se refiere al obrar humano
del hombre estrictamente considerada, yá que, como expresa HER- -que es lo que tiene relación directa con el derecho- concierne a
VADA, "su significación es más amplia, pues las cosas se miden no la esencia como principio de operación. Pues bien, la esencia como
sólo por su esencia, sino también por otros factores ontológicos'', principio de operación es lo que llamamos naturaleza humana" 5 •
tal- el caso de "la finalidad, ·1a cantidad, la cualidad, la relación o En efecto; el ser o la esencia del hombre -se había anticipa-
el tiempo"ª. do ya- no es una realidad concluida, sino que, cómo se trata de
Por su parte, en lo tocante a la segun.da dimensión, esto es, un ser vital, se halla en permanente desarrollo hasta obtener su
los elementos o factores de la realidad jurídica cuya fuente u origen consecución plena, lo que ocurre cuando se alcanza ''la naturaleza
es, brevemente, el derecho positivo, sobre el final del capítulo an- de la cosa"6 • Biológicamente, es decir, físicamente, desde la concep-
terior se anticipó tanto su incuestionable relevancia en el tráfico ción, la persona inicia un derrotero vital que concluirá en algún
de la vida, como su sentido último, el que se compone_ de .dos notas momento. A su vez, espiritualmente, es decir, metafísicamente, la
inescindibles: la pleria disponibilidad en cuanto a la creación de sus persona día a día procura completar o colmar su naturaleza, esto
disposiciones y el "límite -extremo" en cuanto a que tal libertad es, las notas que lo caracterizan como tal, pues de otro modo no se
encuentra -debe encontrar cual si se tratara de una consciencia crí-
4
Cfr. en relación al "límite extremo", el antes citado estudio de ALExY, Robert,
"Una defensa de la fórmula Radbruch", en VIGO, Rodolfo L., La injusticia extrema
2 Cfr. HERVADA, Javier, Introducción crítica al derecho natural, Eunsa, Pam-
no es derecho (de Radbruch a Alexy), La Ley-Universidad de Buenos Aires, Buenos
plona, 6ª ed., 1990, esp. ps. 176 y 177. Esta idea también ha sido planteada, antes Aires, 2004, p. 229, y en lo vinculado a los tipos de indisponibilidad, el ya conocido
y después, por otros doctrinarios, aunque, tal vez, no con el grado de desarrollo y trabajo de LLoMPART, José, ''La posibilidad de una teoría del derecho más allá. del
sistematicidad que creo ver en la propuesta hervadiana·que, en lo esencial, será iuspositivismo y del iusnaturalismo", Persona y Derecho (Estudios en memoria de
seguida a partir de ahora. Entre nosotros, ha propiciado explícitamente este plan- Michel Villey), I, 24, 1991, Pamplona, ps. 168 y 169.
teamiento en un breve trabajo en el que cita fuentes _que defienden esta concepción, 5 HERVADA, Javier, ob. cit. en nota 2, p. 89.
T!NANT, Eduardo L., La positividad del derecho natural, "Boletín de la Asociación 6 ARISTÓTELES, Política, 1252 b 32 (según la traducción de J. Tricot, Vrin,
Argentina de Filosofía del Derecho", año 2, nº 13, ,,La :E'lata, 1984, ps. 3 y 4. París, 1987).
ª Ibíd .• p. 91. -~~;:u~J~
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explican los esfuerzos que despliegan los seres humanos en orden a término, se trata de títulos "originarios" y "subsiguientes". Los
un mayor y mejor desarrollo de sus aptitudes físicas, intelectualés- primeros son aquellos "que proceden de la naturaleza humana con-
y morales, las que no solo gravitan sobre sí mismos, sino que,_ eh . siderada en sí misma y, por tanto, son propios de todos los hombres
tanto seres. sociales, impactan sobre la sociedad, de _la cual, por lo en cualquier estadio de la historia humana". Y ejemplifica: "tanto
demás, los seres hum,anos reciben elementos -insustituibles para el derecho a la vida como su derivado el derecho a medicarse para
akanzar su realización. De ahí que la naturaleza hun:i.aria consti- conservarla, son derechos originarios". A su vez, los segundos son .
tuya la esencia del hombre, mas no de manera abstracta o díSlada los que "dimanan de la naturaleza humana en relación a situacio-
y, por tanto, concluida. Por· el contrario, la naturaleza humaiia es nes creadas por el hombre'', como, por ejemplo, la legítima defensa,
concreta; pertenece a un_a persona en particú1ar, la que actúa en. pues no es propio del ser del hombre el ataque injusto a la vida
un tiempo histórico y en un contexto social del que recibe bienes, de otro, ya que ello, por una parte, destruye un bien ajeno y, por
pero al que también exige que los propios sean respetados; es decir, otra, disminuye a quien realiza tal injusto. De ahí que, como ex-
que emerjan como "derechos" o "títulos", ya que, si así no fuera, no presa el autor citado, "supuesta la situación de ataque creada por
podrían las pérsonas poner en marcha el despliegue de su perso- _el hombre, aparece la defensa como manifestación subsiguiente del
nalidad (de ahí- la idea de "principio de operación") y, ~enos aún, derecho a la vida"ª.
concluirla, esto es, alcanzar su naturaleza. La segunda clasificación concierne a los títulos "originarios",
De lo recién expuesto se reitera una. conclusión de la mayor los que se dividen en ''primarios" y "derivados". Los derechos na-
importancia a la que ya se aludió en el cap. I: la incapacidad ontoló-· turales primarios son "aquellos que representan los bienes funda-
gica de ser pertenencia ajena. Como lo ha señalado HERVADA, "todos mentales de la naturaleza humana y los que corresponden a sus
los bienes inherentes a su propio ·ser son objeto de su dominio; son tendencias básicas", con:i.o lo es 'el derecho a la vida, en tanto que
suyos en el sentido más propio y estricto", de modo que ''los demás los derechos naturales derivados, como su nombre lo indica, "son
no pueden- interferir, ni menos apropiarse a menos _que se emplee manifestaciones y derivaciones de un derecho primario" 9 , como lo
la violencia, Ja cual, como es obvio, lesiona irremediablemente el son los derechos a medicarse o a alimentarse, en tanto derivan del
estatuto o la condición de persona". En- tal supuesto, al tratarse derecho a la Vida. Según se verá más abajo, la importancia de esta
de títulos que "pertenecen a la· persona. por ser integrantes de ·su . .doble distinción no es solo pedagógica, sino que muestra la diversa
ser(...) engendran en los demás el deber de respeto y, en caso de influencia de la "historicidad", es decir, de las circunstancias de
daño o lesión injustos, el deber de restitución (v. gr. la reparación tiempo y de lugar en la _concreción de los títulos naturales, que es
de la buena fama) y, de no ser posible, el de compensaci6n" 7 • _ tanto como decir, en la realización del ser humano.
Como surge de 1o hasta aquí transcripto y convie.ne retener, se En los apartados siguientes se examinará la virtualidad de
emplea de mañera sinónima las expresiones "derechos;'' "bienes". los conceptos precedentemente expuestos tanto en los tratados
y "títulos", y dado que tales elementos propios de la persona se : - internacionáles de protección de los derechos del hombre, cuanto
predican en razón -d~ su dignidad, la que no -es concedida por el en la interpretación dada por la Corte Suprema de Justicia de la
Estado o por terceros, :sino que- procede de su propio ser, dichos Nación a los derechos consagrados en la Constitución nacional. En
"derechos"·, "bienes" o ~'títulos" son naturales. mi opinión, esta metodología resulta avalada, entre otras, por dos
razones: en primer lugar porque prueba el reconocimiento concreto
b) CLASES DE DERECHOS NATURALES. Siguiendo a HERVADA,los · en el ámbito legislativo -tanto internacional como nacional- y en
una jurisprudencia determinada, como la que aquí se examina-
derechos naturales obs_ervan una doble clasificacion. En primer
rá, pero extensible a otras, del carácter natural de los derechos
fundamentales que se predican de las personas 10 • Y, en segundo
7 HERVADA, Javier, oh. cit. en nota 2, p. 83. La noción de "título" constituye
tin· tópico constante. de la teoría del derecho, tal y como lo precisa, entre otros,
8
el estudio de MAssrNI CORREAS, Carlos l., Filosofía del Derecho. ~l derechO y los 9
lbíd., ps. 92 y 93.
derechos humarws, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, esp. ps. 69 a 71. De entre lbíd., p. 94.
las autoridades .que abordaron el tema en nuestro país, cfr. SOAJE R.AMos Guido
1
º Cfr., en análogo sentido, para la jurisprudencia alemana, los sugestivos
El concepto de derecho, vol: IV, INFIP, Buenos Aires, 1977;.passim. ' ' trabajos de AL=, Robert, "Una defensa de la fórmula Radbruch", ps. 227 a 251, y

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180 TEORÍA DEL DERECHO "TÍTULOS" Y ''MEDIDAS" NATURALES Y POSITIVOS DEL DERECHO 181

término, porque una reflexión filosófica.sobre el·derecho·que parta· Así, Y t~~~~Ü~ d.~' i~~· primeras, se recuerda nuevamente que el
del reconocimiento -como se hace aquí- de que aquel es una ciencia art. 1º de fa "Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia",
práctica, no puede prescindir; si ha de-ser fiel a dicha perspectiva, de 1 776, expresa que "todos los hombres son por naturaleza iguales,
de ciertos materiales -tales como la legislación o la ju_rispruden- libres e independientes, y tienen ciertos derechos inherentes de los
cia- en los que esa practicidad se muestra en una de sus formas
!~;:- •. -
cuales, cuando entran en estado de sociedad, no pueden privar o
desposeer a su posteridad por ningún pacto". De igual modo, en el
más paradigmáticas. también conocido preámbulo de la "Declaración de Derechos del
Hombre y del Ciudadano" de 1789, se lee que "los representantes
e) Los DERECHOS ''HuMANos" COMO DERECHOS NATURALES. La del pueblo francés (.. ,)han resuelto exponer, en una declaración
noción de "derechos humanos" qu~ se perfila en ia Modernidad11 y solemne, los derechos naturales, inalienables y sagrados del hom-
que se afianza de modo. paradigmático a partir del fin de la Segunda bre ..." (énfasis añadido en ambas citas).
Guerra Mundial entronca adecuadamente con las notas recién des- De igual modo, y como ejemplo de las segundas, el preámbulo
de la "Declaración Universal de Derechos Humanos" de 1948 ex-
critas en tanto parece aludir a un conjunto de bienes que pertene-· presa que "la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen como
cen a la persona más allá o con prescindencia de lo que al respecto base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y los derechos
puedan determinar los ordenamientos jurídicos, ya nacionales, ya iguales e inalienables de la familia humana". Y, en análoga l:íllea de
internacionales. En efecto, bajo este concepto se designan cier- razonamiento, la "Convención Americana de Derechos Humanos" de
tos derechos que emergerían como "connaturales'1, '.'inalienables;', 1969 expresa que "en repetidas ocasiones, los Estados Americanos
"esenciales" o "inherentes" a las personas, por lo que, necesaria- han reconocido que los derechos esenciales del hombre no nacen
mente, resultan anteriores o preexistentes a su consagración legal; del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen
prelación temporal que, en definitiva, entraña una preeminencia o . como fundamento los atributos de la persona humana, razón por la
superioridad axiológica sobre otros derechos y, especialmente, sobre cual justifican una protección internacional. .." (en todos los casos,
los dictámenes de los poderes públic.os. Tal es, cuanto :rp.enos, el el énfasis me corresponde).
lengilaje de las declaraciones -de derechos, sean ellas del siglo XVIII, La manera como estas declaraciones (algunas de las cuales
momento en que esta técnica se irucia, o de la pasada centuria, en integran nuestra Constitución desde la reforma de 1994 -art. 75,
inc. 22-) califican a los derechos allí consagrados es sumamente
que dicha modalidad alcanza su máximo esplendor12 • indicativa de la tesis que desea fundarse. Se sabe, en efecto, que
lo "esencial" alude al qué de una cosa, a lo que ella es de suyo; que
SoDERO, Eduardo R:, "Reflexiones iusfilosóficas sobre el caso de los Guardianes del "inherente" -sinónimo de "intrínseco"- es aquello que se halla de
Muro", ambos en VIGO, Rodolfo L., La injusticia extrema no es derecho (de Radbruch tal modo unido a un objeto, que no puede separarse de éste; que
a Alexy), UBA-La Ley,_ 2004, ps. 227 a 251 y 289 a 326, respectivamente. A su vez, "inalienable" menta algo inajenable o, en fin, que "connatural" (o
en relación a la jurisprudencia española, cfr.· OLLERO, Andrés, "La.eterna polémica "natural") remite a aquellos aspectos o atributos consustanciales
del derecho natural. Bases para una superación", en RABBI-BALiJI CABANILLAS, Renato
(coord:) Las razones del derecho natural. Perspectivas teóricas y metodológicas ante
con la naturaleza humana discernidos por la razón y por la que se
la crisis del positivismo jurídico; 2ª ed., Ábaco, Buenos Aires, 2008, ps. 441 a 458. erigen en dignos de la máxima tutela. De ahí que, si el sistema
11
Cfr. sobre este aspecto: PECES BARBA, Gregorio, "Sobre el puesto·de la racional de relaciones (nacional o internacional) parece fundarse en
historia en el concepto de los derechos fundamentales", Anuario. de Derechos esa "esencialidad", "inherencia" o "naturalidad", forzoso es concluir
Humanos, 4, Madrid, 1986-7. Se dice que esta noción se "perfila" en la modernidad la anterioridad o preexistencia de ellos respecto de los ordenamien-
porque, como se examinó en el cap. l, la idea del reconocimiento. de un conjunto tos jurídicos y su necesaria obligación de custodia por parte de
de derechos fundamentales a la persona se remonta a la tradición judeo-cristiana
y foe desarrollada desde. entonces, especialmente por la doctrina, bajo diversas
estos últimos, de modo que, como expresa el Pacto de San José,
perspectivas. los Estados americanos han "reconocido" (es decir, no han creado
-12 Paradigmático sobre el particular: HERVADA, Javier, "Problemas que una tales derechos).
nota esencial de los derechos humanos plantea a la., filosofía del derecho", Persoria
y Derecho, Pamplona; IX, 1982, ps. 243 a 256. Ha:~ri~istido· en éste punto, en su
completo estudio sobre el pensamiento de Hervad3,;;~J::#AYE.z~F¡;;~NÁNpEZ POSTIGO, de Javier Hervada", Persona y Cultura, Arequipa, Perú, 2004, año 3, nº 3, esp.
José, "Los argumentos de la existencia del derecho iiJHW'.~f én el reaiismo jurídico ps. 56 a 60.

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182 TEORÍA DEL DERECHO "TíTULOS" Y "MEDIDAS" NATURALES Y POSITIVOS DEL DERECHO 183

d) Los DERECHOS "CONSTITUCIONALES,, COMO DERECHOS NA-4 En efecto; en lo concerniente al primer aspecto, el informe
TURALES. l. LA INTERPRETACIÓN DEL CONSTITUYENTE DE 1860: La- presentado por los constituyentes Bartolomé Mitre, Dalmacio Vé-
misma conceptualízación que fluye de las declaraciones o tratados . lez Sársfield, Domingo F. Sarmiento, José Mármol y Antonio Cruz
internacionales de protección de lbs derechos humanos, como se ha Obligado señala que el texto propuesto y finalmente aprobado se
visto en el apartado anterior a partir del estudio de alguno de ellos, 'r.. tomó de la enmienda IX de la Constitución de los Estados Unidos
cabe predicar tanto del coristituyente de 1860 como de la tradición de América, según la cual ''la enumeración en la Constitución de .
jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación cuan- ·.,
determinados derechos no debe ser entendida como una negación
"'··
do le ha tocado pronunciarse acerca de los derechos consagrados. o restricción de otros derechos retenidos por el pueblo" 16 •
por la parte "dogmática''. de nuestro texto constitucional y, desde -.~.\-=- Como parece claro, la norma deja ver de manera inmediata la
1994 también respecto de los instrumentos incorporad-os a raíz de influencia de John LocKE, para quien en el "estado de naturaleza",
la Convención Nacional Constituyente de ese año. lejos de existir la conocida disputa descrita por Hobbes, se recono-
En cuanto concierne a lo primero, cabe precisar que con motivo cen ciertos derechos como inherentes o naturales a las personas de
del regreso de la Provincia de Buenos Aires a la Confederación Ar- modo que el pacto o contrato social postulado por el primero de los
gentina en 1860, tuvo lugar la Convención de dic;:ho estado mediante autores apunta, en rigor, a mejor defender y garantizar tales de-
la cual se examinó el texto-constitucional de 1853,-incorporándose rechos inferidos por la "razón natural" (''Natural Reason") 17• Ahora
algunas modificaciones. Entre ellas, una ·de singular relevancia y. bien: dicho acuerdo no supone necesariamente "positivar" (y aquí se
muy pertinente para el presente tema fue el actual art. 33, el que· advierte una nueva distinción entre esta- postura y la de Hobbes)
consagra los llamados derechos constitucionales "no enumerados'; Ó todos los derechos naturales de las personas, ya que, como lo ha
"implícito~" 3.1 expresar que "las declaraciones, derechos y garantías puesto de relieve VILLEY; la influencia de la tradición "clásica" del
que enumera la Constitucíón, no serán entendidos como negación derecho natural es todavía palpable en LocKE. Para dicha tradi-
d~ otros dérecho-s y garantías no enumerados, pero ·que nacen del ción, según explica el antiguo profesor de París, "cada hombre es
principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de responsable ("maitre") de sus actos (Dominus actum suorum)" 18 ,
gobierno". · _ · . · idea que conduce á LOCKE a expresar que "todo hombre tiene una
Ahora bien: lo que verdaderamente interesa para este tema propiedad sobre su propia persona", de modo que "nadie tiene de-
y, me atrevo a añadir, para la cláusula en tanto que tal, no es recho sobre ella salvo su propio titular ("himself')" 19, de donde, en
la redacción recién citada, a menudo reprochada (y no sin cierta lógica rigurosa, la omisión por parte del legislador de consagrar
razón), de oscúra 1 ª, ·sino-la intención tenida en cuenta por el_legis- ciertos derechos inherentes a las personas no puede implicar que
lador constituyente -primera ñ.i,ente de interpretación de· los textos. éstas carezcan de ellos: como se verá en el capítulo V, § 28, d, que
cuando éstos no permiten una exégesis íncuestionable 14- , la que : . tales bienes no sean "vigentes" (positivos) no quiere decir que no
puede ser inferida-sin dificultad <;!el dictamen pre$entado por la
Comisión encomendada por la referida Asamblea Constituyente a
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (1987-1997),,"Anua:r:io de Derecho",
fin de que-estudia~a Ja_s reformas que cupiera realizar al texto que Universidad Austral, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, ps_ 197 a 224.
16
había sido sancionado en_l853, y del_ debate P?sterior 15 • . . Cfr. RAVIGNANI, Emilio, oh. cit. en nota 15, ps. 72 y 841. El texto original
de la Constitución norteamericana reza así: "the enumeration in the Constitution
of certain. rights, shall not be construed to deny or disparage other retained by
. Cfr. al respecto, entre otros, SAGÜÉS, Néstor P., "Los derecho~ no enU:me-
13
the people". Cfr. The Constitution of the United States (annotated), United States
rados. en la Constitución nacional", Anale5 de la Academia Nacional de Ciencias Printing Office, Washington, 1938, P- 711.
17
Morales y Políticas, t. xiv, Buenos Aires, 1985, ps. 103 a 129. · Cfr. LocKE, John, Two Treatises of Civil Government. An Essay Concerning
14
Cfr., entr¡a otros, Fallos, 33:228; 77:319; 100:337; 114:298 o 115:186. the True Original, Extent and End of Civil Government (a critical edition with an
15
Cfr. sobre ei¡_te punto: RAVIGNANI, Emilio, Asambleas Constituyentes Argen- introduction and apparatus criticus by Peter Laslett), 2ª ed., Cambridge University
tinas, Instituto de Investigaciones Históricas, Buenos Aires, 1937, t. 5, ps .. 705 y Press, 1970, II, cap. 5, § 24.
18
ss. Para un· examen más detenido de la naturaleza de esta cláusula y su aplicación VILLEY, Michel, Le droit et les droits de l'homme, PUF, París, 1983, P- 147
por parte de la Corte Suprema, cfr_ RABBI-BALDI CABANILLAS, Renato, El art. 33 de Oas cursivas son del original).
19
la Constitución Nacional y su interpretación por parte de la reciente jurisprudencia LocKE, John, oh_ cit. en nota 17, § 26.
184 TEORÍA DEL DERECHO ''TíTULos" y "MEDIDAS'; NATURALES y POSITIVOS DEL DERECHO 185

sean "válidos" en tanto que tal. Pues bien: a.mi ver,· esta idea. tado es ni~s extenso 2 ª::a,.. mero título ejemplificativo, menciono el
se manifiesta con total claridad en la citada Enmienda IX por la derecho a la "acción" 'o ."récurso de amparo" 24 o, más recientemente,
cual la no enunciación de ciertos dere~hos en modo alguno puede el derecho a "conocer la..identidad de origen de los ciudadanos"25 , el
entenderse como qµe hubieran desaparecido ("disparage"): antes derecho de "pensar y. expresar su pensamiento" y el derecho al
bien, en tanto que "propiedad" de las personas (en el sentido de "honor y a la intimidad" 26 ; el derecho a la "eximición de la orden
"naturales" a ella), tales derechos se reputan "retenidos" por el de clausura de locales de contribuyentes fundada en su absoluta
pueblo ("retained"). · irrazonabilidad respecto, de una infracción tributaria" 27 ; el derecho
De lo expuesto, se observa que el texto norteamericano es,· sin a "elegir el nombre de los hijos"28 o el derecho "alimentario de los
duda, más neto que la versión argentina. Sin embargo, la iusfi- hijos, respecto de los padres"29 •
losofía de aquel es perceptible eii el dictamen del constituyente
de 1860 a partir no solo de la referida mención a la fuente nor- De igual modo, repetidas veces el Tribunal ha expresado que
teamericana, sino de su propio contenido, el cual, en cuanto aquí dichos derechos han sido "reconocidos" por la Constitución nacio-
interesa, señala que "en esta Sección (...) están comprendidos. nal30, afirmación que, como se anticipó, entraña admitir que ésta
todos aquellos derechos (...) que son anteriores y superiores a la no los ha otorgado o concedido, por lo que necesariamente deben
Constitución misma". Se trata de "derechos de los hombres que entenderse como anteriores o preexistentes a aquella y, en definitiva,
nacen de su propia naturaleza" y que "no pueden ser enumerad.os a toda legislación positiva, la cual, en tal contexto, tendrá como
de una manera precisa. No obstante esa deficiencia de la letra de misión la de "garantizarlos"ª1 •
la ley, ellos forman el derecho natural de los indivíduos y de las Por otra parte, la Corte denominó a estos bienes por medio
sociedades, porque fluyen de.la razón del género humano" 2º. de un haz de expresiones que dejan traslucir inequívocamente la
A su vez, en lo relativo al segundo aspecto -el debate ocurrido idea expuesta más arriba. Así, y ciñéndome a la jurisprudencia
como consecuencia del informe recién mencionado-, este revela con · de los últimos años, los ha considerado como "fundamentales" 32 ,
todavía mayor nitidez la raigambre iusnaturalista de la norma. Al
respecto, baste como ejemplo la intervención del convencional Sar-
miento, quien señala sin subterfl.igio que "todas las constituciones del derecho a la salud, entre otras, "Marengo, Analía· en repr. de su hijo dSwiss
han repetido esta cláusula como indispensable para comprender Medical S.A. s/amparo", sent. del 26/12/2012, u "Ortiz, Benancia (en repr. de su
hija) dPAMl s/amparo", sent. del 26/12/2012, apart. V.
en ella todas aquellas omisiones de los derechos naturales, que ·se 23
Para un análisis de la jurisprudencia de la Corte, con especial énfasis en
hubiesen podido hacer, porque el catálogo de los derechos naturales el período 1987-1997, cfr. el estudio de mi autoría citado en la nota 15.
24
es inmenso" 21 • 25
Cfr. Fallos, 241:291 y 252:293.
Cfr. Fallos, 318:2518.
26
Cfr. Fallos, 315:1492.
2. LA INTERPRETACIÓN D.E LA CORTE SUPREMA DE jusTICIA DE LA 27
Cfr. Fallos, 316:1163 y 316:1223.
NACIÓN: En lo que c_oncierne a este ·tópii;O, la consideración de los 28
Cfr. dictamen del Procurador General Sebastián Soler en la causa de
derechos constitucionales como derechos naturales es constante. Fallos, 239:299. Cfr., asimismo, Fallos, 312:1121 (disidencia del juez Fayt) y Fallos,
Por de pronto, el recurso al citado art. 33 ha sido ingente; pues en 318:371 (disidencia del juez Boggiano).
29
él se ha visto la fuente de un haz de derechos que el constituyente Cfr. causa "Pazos, María Rosa", sent. del 11/3/93, in re, disidencia de los
jueces Cavagna Martínez y Boggiano.
no positivó ni en 1853 ni en las reformas que siguieron con poste- °
3
Cfr., entre otros, Fallos, 311:612; 311:1438; 315:1825, consid. 5, tanto en
rioridad pero que, a juicio de la Corte, cabía, inferir de la misma el voto de mayoría como en la disidencia y sus muchas citas y 317:247.
31
naturaleza humana, tal el caso, entre otros;'d·élderech6 a la "vida"; Fallos, 293:560; 302:1284, entre muchos otros.
32
a la "salud"; a la "integridad física" o al "ambiente" 22 • Pero el lis- Cfr. entre otros: Fallos, 310:2845; 310:1162; 311:2154 y 315:1943, voto
del juez Fayt. Cfr, asimismo, CFed. Salta, in re, ''López, Lucia c/PAMI s/acción de
amparo", sent. del 14/12/2012. De igual modo, en ese pronunciamiento también
20 emplea, como sinónima, la expresión "principales". Cfr. sobre esto último la citada
· . RAVIGNANI, Emilio, ob. cit. en nota 15, ps._'Í7.1 y 772 (énfasis añadido).
21
RAVIGNANI, Emilio, ibid., p. 841. : . . .. . . . Cámara, in re, "Marengo, Analía en repr. de su hijo dSwiss Medica! S.A s/amparo",
22
Cfr., entre otros, Fallos, 278:313, consid. lq;_J~g~:.1~8~; 310:i,12; 317:1658, cit. en nota 22, o "Actuaciones relativas Valdez Diez, Alfredo c/OSPE s/amparo",
disidencia de los jueces Levene y Fayt. Cfr, asimismo;.cFed. Salta, in re, respecto apart. VI, sent. del 14/112013.

",
.·
~~~.:~~-
186 TEORÍA DEL DERECHO "TÍTULOS" Y ''MEDIDAS" NATURALES Y POSITIVOS DEL DERECHO 187

"superiores"33 , "esenciales"34 , "sustanciales"35 , "inherentes"36 , "ante~ la siempre oportuna referencia al uso ordinario de los términos 39,
riores" o "preexistentes"37 o, sencillamente, "naturales"38• con el vocablo bajo análisis "habitualmente se califica de humanos
Como es obvio, el Tribunal también ha mentado a estos· a ciertos derechos que aparecen como más humanos que los otros,
bienes bajo la denominaeión de "derechos humanos", aunque como implicando una conexión más estrecha con la calidad de
no es ocioso señalar -que su empleo es relativamente rec.iente, hombre de su sujeto" 40 •
pues coincide con el afianzamiento, tanto en el plano doctrinario Quizá por el trasfondo semántico recién mencionado o, más .
cuanto en la legislación internacional, de esta categoría, lo cual probablemente, por el todavía incipiente desarrollo de la teoría
ocurre, como se adelantó, Úm solo a partir del fin de la Segunda general de los derecl?:os humanos 41 , es interesante apuntar que
Guerra Mundia[ . · a
apenas fines de 1958, justamente en una de sus sentencias más
A este respecto, se advierte que la misma denominl:!ción "de- emblemáticas, esta noción de derechos humanos hace su ingreso
rechos humanos" puede plantear cierta eql.Íivocidad pues, como se formal en la historia dela Corte Suprema. Se trata del citado caso
anticipó en el-capítulo primero(§ 5, a), no existen derechos fuera "Kot", fallado el 5 de setiembre de ese año, en el que se expresó
del círculo de 19s seres humanos, único.s capaces de dar ·razón d~ · -con una timidez tan elOcuente que hasta se vio obligada a efectuar
sus actos, esto es, de asumir libre y responsablemente cada una una, hoy en día, sorprendente aclaración- que "nada hay, ni en la
de sus acdones. En este horizoD:te, si es _verdad que, como.ya se letra ni en el espíritu de la Constitución, que permita afirmar que
señaló, "por causa del hombre existe el derecho", cabe inferir que. la protección de los llamados 'derechos humanos' -porque son los
la expresión bajo estudio constituye una ·tautología. Sin embargo, derechos esenciales del hombre- esté circunscripta a los ataques
· dicha conc:;lusión resulta precipitada, pues tanto del contexto· his- que provengan solo de la autoridad"42 • Desde entonces, el empleo
tórico en el que aquella no~ión se gesta como de la caracterizációp. de la expresión ha ido en progresivo aumento, siendo remarcable
dada por la doctrina, la jurisprudencia e, inclusiv:e, el lenguaje su notable extensión eri los últimos treinta años, entre otras razo-
vulgar, se desprende que esta expresión connota "algo más" que el nes, a consecuencia de la creciente aplicación de las normas de los
redundante recordatorio dé que los "derechos" pertenecen, de suyo, ·tratados internacionales de protección de los derechos humanos que
a los "seres humanos''. Como señala MAssINI CORREAS, a partir de se fueron incorporando al ordenamiento jurídico nacional, proceso
que se ha visto coronado -aunque en modo alguno concluido- por
33 Cfr., entre otros: Fallos, 294:152; 310:324; 311:2502, o 312:1953. medio del ya referido otorgamiento de rango constitucional a un
34 · Cfr., entre otros:-Fqllos, 315:1492, consid. 24, a propósito ·de las informacio-
nes difamatorias,. injuriosas u.ofensivas que .darían lugar al derecho de rectificación; 39
310:324, o 312:1953. Este método -habitual, por ejemplo, en la obra aristotélica (recuérdese
35
.Fallos, 306:400 .. al respecto las primeras reflexiones sobre el concepto de justicia en la Ética a
36
Fallos, 312:1063-. Nicómaco, 1129 a 1-10)- constituye un oportuno contrapunto respecto de aquellos
37 Cfr., al respecto, ·Fallos, 98:52; 136:161; 179:113; 302:"i284; 312:1953 o emprendimientos teóricos no pocas veces ajenos a la realidad de la vida a la que,
329:2316, consid. 7. También ha empleado esta expresión la Cámara Federal·de sin embargo, buscan servir. Se ha seguido este modo de trabajo en relación a una
Salta; entre otras, in re, en-.!'Actuaciones relativas Romero, Andrea en repr~ de su indagación sobre el concepto de derecho en el ámbito de la cultura de habla caste-
esposo c/OSPIS s/medida cautelar'', sent. del·.8/11/2012, o "Belloni, Lidia c/PAMI llana en GARCÍA-HUIDOBRO, Joaquín y RABBI-BALDI CABANILLAS, Renato, "Realismo
s/acción de amparo"; sent·. del i4tl/2013. · · ·. · y subjetivismo en la noción de derecho", en Realismo y subjetivismo en la noción
38. Cfr., sobre el particular, las causas dé Fallos, 33:162; 38:367; 215:357; de derecho, ''XXV Reuniones Filosóficas: El hombre, inmanencia y trascendencia",
217;98; 270:289; 285:279; 3Q2:12"84;.305:1825; .311:460; 313:1113, voto·del juez Universidad de Navarra, Pamplona, 1991, vol. I, ps. 397 a 413.
40
Petracchi, consi9-. 8; 315:1492; 316:479, ·voto de los jueces Boggiano y Cavagna MAsSINI CORREAS, Carlos l., ob. cit. en nota 7, p. 86. Cfr. en análogo senti-
Martinez, o 318:2148, voto de fos jueces Nazareno y Moliné O'Connor, consid. 30. En do, F'ERNÁNDEZ GALIANO, A y DE CASTRO Cm, B., Lecciones de teoría del derecho y
contra de·esta denominación: voto del juez Belluscio en Fallos, 315:1943 ... La derecho natural, Universitas, Madrid, 1993, ps. 423 y 424. ·
41
Cámara Federal de Apelaciones de Salta ha efoctuado un dilatado empleo de Cfr., a este respecto, la semejante apreciación -con eje en el· derecho inter-
la conceptualización enunciada eli su jurisprudencia reciente, cqmci se advierte, nacional- de los jueces Zaffaroni y Lorenzetti, en Fallos, 328:2056, respectivamente,
entre otras, in re, "C., J.T. e/Obra Social Bancaria Argentinas/ordinario", sent. del consids. 25 y 18, 3º y 4° párrs.
42
5/9/2009; "Chesa, J. L. c/Ob~ Social Unión Personal s/ampaJ.'.o", sent. del 14/6/2011, Fallos, 241:291 (énfasis mío, salvo el entrecomillado, que pertenece al
o la recién citada causa "Belloni, Lidia". · original).
188 TEORÍA DEL DERECHO ''TÍTULOS" Y "MEDIDAS''. NATURALES Y POSITIVOS DEL DERECHO 189

"decálogo" de instrumentos de análoga naturaleza con motivo de. concurrentes en los que .se reconoce la preexistencia del derecho
la reforma constitµcional de 1994 (art. 75, inc. 22) 43 • a la vida y del derecho·· a la integridad física. Así, el consid. 8 del
voto integrado por los jueces Gabrielli y Rossi señala que "es, pues,
el derecho a la vida lo que está aquí fundamentalmente en juego,
e) UN EJEMPLO:_LA CAUSA "SAGUIR Y Dm". En lo .que sigue,
primer derecho natural de la persona, preexistente a toda legislación
profundizaré -a partÍr del examen en particular de uno de los casos
positiva que, obviamente, resulta reconocido y garantizado por la
recién mencionados- la·s connotaciones teóricas más relevantes de
Constituciónnacional~)as leyes [arts. 16, nota y 515, nota del Có-
esta consideración jurisprudencia! de los derechos constitucionales.
digo Civil](...) No es._ffii:;nos exacto, ciertamente, que la integridad
A mi juicio, dicho análisis no solo no deja margen de duda sobre lo
corporal es también un derecho de Za misma naturaleza, aunque
que realmente quiere significarse con tales expresiones, sino que
relativamente secundario con respecto al primero ..." 46 • En térmi-
considero que sobre tales explícitas bases resulta posible estructu-
nos análogos, el consid. 5 del voto de los jueces Frías y Guastavino
rar una teoría de los derechos humanos lo suficientemente compren-
señala que "importa destacar que la regla general -fundada en el
siva y dinámica de los genuinos requerimientos de la dignidad de
esencial respeto a la libertad y a la dignidad humana- es que, por
la persona en el contexto de sus relaciones -intersubjetivas44 •
principio, la persona tiene capacidad para ser titular de los derechos
En la causa del epígrafe 45 , se debatió autorizar la ablación de
y para ejercerlos y ello con más razón respecto de los derechos de la
uno de los riñones de la actora -de 17 años y 10 meses-en el mo-
personalidad". Y añade ese considerando: "Como ya se ha dicho, se
mento en que la Corte estudia la causa- en beneficio de su herma-
trata de armonizar la integridad corporal de la dadora con la vida
no, en inminente peligro de muerte, en razón de que la ley 21541
y la salud del receptor. Todos ellos son derechos de la personalidad
sobre la materia permitía la ·dación en Vida de Órganos o material
que preexisten a cualquier reconocimiento estatal", en tanto que en
anatómico en favor de sus familiares sól9 a partir de los 18 años .
el consid. 8° concluye: "es pues el derecho a la vida lo que está aquí
de edad. El Tribunal hizo lugar a la petición a través de do~ votos
fundamentalmente en juego, primer derecho de la persona humana,
preexistente a toda legislación positiva y que, obviamente, resulta
43
El proceso no se encuentra concluido principalmente por dos razones. La reconocido y garantizado por la Constitución nacional y las leyes"
primera, porque el citado art. 75, inc. 22 prevé la posibilidad de. que, a través de (en todos los casos, el destacado me pertenece).
un sistema de mayoría c:ualificado, se incorporen. otros tratados de protección
internacional de derechos humanos con análógo rango constitucional a los ya A mi ver, l_as partes subrayadas tocan los aspectos teóricos
incluidos. Y tal es, en efecto, lo que ha ocurrido mediante las leyes 24556 y 25778, más arriba expuestos. Sin embargo, existen otras dimensiones que
por las que se añadieron al citado "catálogo", respectivamente, la. "Convención todavía no han sido abordadas, pero que también se desprenden de
Interamericana sobre desaparición forzada de personas" y la "Convención sobre los renglones recién transcriptos, motivo por el cual cuando sean
la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad". La
segunda, porque el art. 33 de la Ley Fundamental, como se señaló m¡Ís arriba, es tratadas (cfr. infra, cap. V, § 28, d) se procurará ilustrarlas, nueva-
una norma, para decirlo con lIART, de indudable "textura abierta" (El concepto de mente, con la glosa del precedente recién transcripto.
derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1977, esp. ps. 159, 160 y 168 -del inglés
por G. Carrió-), en tanto entraña una suerte de positivización genérica de los 46
derechos que el constituyente omitió consagrar pero que inhieren en la condición La expresión "obviamente garantizado por la Constitución nacional" no es
de persona propia de todo hombre, es decir, én el hecho de ser éste portador de ociosa, ya que con anterioridad a la reforma de 1994, tanto el derecho a la vida
ciertos "derechos", "bienes" o "títulos" naturalef!. como el derecho a la integridad fisica no se encontraban explícitamente positivados
44
Para una presentación de esa teoría, cfr:·cmi·'e;D:sayo·citado en la nota 7 en la Constitución nacional. De ahí que la doctrina y la propia Corte (cfr., además
del cap. l. · :··· · · , .. ·. de la causa en estudio, Fallos, 310:112 o 312:826, consid. 11) interpretaron que tales
45 derechos se hallaban receptados entre los derechos "no enumerados" a que hace
Fallos, 302:1284. Sobre este caso, cfr. los comentarios de Julio R. MÉNDEZ,
Reflexiones iusfil<Jsóficas en torno al trasplante de órganos, LL, t. 1981-A, p. 398; referencia el ya citado art. 33 de la Constitución. Sobre la omisión del constituyente
Héctor H. HERNÁNDEZ, Sobre interpretación legal y. "derecho natural", LL, diario de 1853 de positivar el derecho a la vida, si se pondera que todos los proyectos
del 24/12/81 y, más recientemente, de Santiago Pedro IRIBARNE, "El razonamiento constitucionales anteriores lo reconocían de forina enfática, cfr. BARRA, Rodolfo C.,
jurídico a partir de los niveles del conocimiento del derecho. Consideraciones para el La protección constitucional del derecho a la vida, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
análisis de un caso judicial", en RABBI-BALDI CABANri;LAs; .Renato (coord.), Lecciones 1996, cap. l. Para una reseña de este trabajo, cfr. RABBI-BALDI CABANILLAS, Renato,
de Teoría ... , cit. en nota 120 del cap. anterior. · "Anuario de Derecho'', Universidad Austral, Buenos Aires, 1998, ps. 295 a 302 .

...r;~
190 TEORIA DEL DERECHO ''TíTULos" y "MEDIDAS" NATURALES y POSITIVOS DEL DERECHO 191

En cuanto concierne ·a los temas hasta aquí abordados, el caso 3) Los derechos que el Tribunal considera "preexistentes" al
bajo· examen ofrece las siguientes consideraciones conclusivas: ordenamiento jurídico son calificados por él como "naturales". Se
1) En primer lugar, la Corte afirma expresamente que se ~st~ _ trata, tal y como se puntualizó más arriba, de una terminología
ante derechos "preexistentes", explicitando que dicha preexistehda usual en el círculo de la teoría y de la legislación sobre los derechos
se refiere a los derechos a la ''vida", a la "integridad corporal" y humanos y que la Corte también hace suya. Sin embargo, esta com-
a la "dignidad", de lo que cabe concluir que para el Triburial los probación no pretende ceñirse a una mera cuestión lingüística, ya
derechos "emanados de la Constitución" existen con prescindencia que la presencia de lo "natural" unida a la idea de "preexistencia"
de que resulten explícita o implícitamente reconocidos o, aún, deseo-· denota una significación inequívoca. En efecto: en mi opinión, lo que
nacidos por una norma positiva, pues, precisam_ente~ su "existencia" el Tribunal busca resaltar a través del juego de esas expresiones es
es "previa" y, por ende; independiente del ordenamiento jurídico que los derechos fuiidamentales de las personas son "preexistentes"
de que se trate. al ordenamiento jurídico porque, precisamente, son "naturales"
2) Sentado lo anterior, cabe preguntar cuál e:;; el factor que los a ellas. Dicho en otros términos: la preexistencia se funda en la
torna existentes más allá de lo_ que determine el derecho positivo .. inseparabilidad de los bienes más fundamentales del ser humano,
El citado voto de los jueces Frías y Guastavino ofrece. un camino justamente porque en ello reside su dignidad. De alií que, como se
para resolver esta cuestión cuando señala (consid. 5) que los de- lee en la también citada causa de Fallos, 179:113, el Estado "no
rechos imbricados en el caso "son derechos de la perso~alidád", al. puede privar" a las personas de tales derechos so pena de incu-
tiempo que aña4e que "la regla general_ -fundada ep_ el esenciar rrir -en la terminología de la ''Declaración Universal de Derechos
respeto a la libertad y a la dignidad humana- es que, por principio; Humanos"- "en actos de barbarie ultrajante para la conciencia de
la persona-tiene capacidad para ·ser titular de todos los derechos la humanidad". Por el contrario: como se expresa en la causa bajo
-y para ejercerlos, y ello con más razón respecto a los derechos de análisis (a propósito del derecho a la vida y a la integridad física),
la personalidad": _ la legislación "obviamente" los reconocerá y garantizará, pero en
· En efecto: hablar ~e "derechos preexistentes" importa mentar, ningún caso los otorgará o concederá ex nihilo y como consecuencia
como se.ha señalado extensamente en ercap. i, una substancia eri de un acto de liberalidad.
la que éstos inhieren: la condiéión de persona propia de todo s~r ' 4) Ahora bien:: llegado a este punto, cabe expresar que la
humano, esto es, la naturale~a racional y espiritual del hombre que, "preexistencia" de los bienes bajo examen a todo el ordenamiento
precisamente por poseer tal peculiar naturaleza (tale~ Jitributos jurídico deja traslucir la especial ponderación que tales derechos
esenciales), resulta -~creedor de Una eminencia o excelencia de ser; merecen. Este aserto -particularmente significativo si se recuerdan
en definitiva, -se constituye _en un ser humano digno. La persona las circunstancias fácticas que dan lugar al caso bajo análisis- en-
ostenta, pues, una valiosidad intrínseca que se manifiesta a través·_ traña, al menos, dos consecuencias. La primera, que las conductas
·de unos bienes fundamentales que, en la medida_ en que entran en que se observan (temperamento por lo demás extensible a cualquier
relación con los demás, se erigen; frente a esos terceros, en derechos controversia) no pueden infravalorar y, menos aún, lisa y llanamen-
propios. E1:i definitiva, ia dignidad dé la persona es la fuente de la te ignorar, la peculiar importancia de los derechos (humanos) en
norniatividad j~rídica, -como fue reconocido alglinos años más tarde juego, pues es a la luz de tal trascendencia· que dichas conductas
en otrci importante pr~cedente del Tribunal por medio del voto de · serán finalmente juzgadas. La segunda, y desde una perspectiva
los jueces Boggianü' y Cavagna Martínez, al señalar que "resulta -
irrelevante la ausencia de' una norma- expresa aplicable al caso
personas, ya que, en rigor, es la dignidad la razón y el fundamento del entero haz
que prevea el derecho a, la objeción de conciencia a transfusiones de derechos y deberes de aquellas. En efecto: es ella el asiento o la substancia de los
sanguíneas, pue~ él está implícito en el concepto mismo de persona, derechos o bienes humanos discernidos o a discernir por la razón en la naturaleza
sobre el cual se ;:i..sierita todo ordenamiento jurídico (consid. 19)"47 • humana. De ahí que no resulte apropiado considerarla 'como un derecho más (como
se dice en los citados casos de Fallos, 312:1953 o en el consid. 10 del voto de la
mayoría de Fallos, 315:1492) ni, tampoco (aunque es mejor que lo anterior), situarla
7 Fallos,·316:479. Lo precedentémente expuesto permite, de paso, ll~mar la
4
junto con la libertad en calidad de depósito o raíz de la personalidad humana (como
atención acerca de la inconveniencia de aludir a un "derechO a.la dignidad" de las se señala en el voto de los jueces Frías y Guastavino de la causa bajo examen).
192 TEORÍA DEL DERECHO "TíTULos" y ''MEDIDAS" NATURALES y POSITIVOS DEL DERECHO 193

más amplia, que esta "preexistencia" (o, como se verá en el capí~. interés enN~l~ción' a, <?~ros tópicos que serán abordados oportuna-
tulo V, § 28, d, esa permanente "validez") de los derechos importa mente, tal el caso de f~ jerarquización (o no) de los derechos consti-
.
afirmar que con~tituyen una garan·tÍ<J. -jurídica y, en definitiva, ~'
tucionales (cuestión qtie se estudiará en el cap .. VI, § 31, e, 3; 33, b,
moral- de que, al no. depender para su aplicación de la "vigencia" 3 y c, 4, rn o de la positivación de los derechos naturales (aspecto
histórica, quedan a resguardo de un eventual desconodmiento o que se abordará en el capítulo V, § 28, by siguientes).
conculcación por parte del sistema jurídico de. que se trate48 •
5) Por último, no deja de ser oportuno apuntar que la men-
cionada clasificación de los jueces Gahrielli·y Rossi en derechos § 16. Las ·~edidas" naturales. - a) DISCERNIMIENTO A
naturales "primarios" y "secundarios" a propósito, respectivamen- PARTIR. DE LA ..NATURALEZA DE LAS COSAS". En el punto anterior se
te, de los derechos a la vida y a la integridad física, encuentra un habló de la existencia de "derechos", "bienes" o "títulos" natura-
sorprendente paralelo en los planteamientos teóricos hervadianos · les. En éste se aludirá a la existencia de "medidas" naturales y, en
examinados niás arriba49 • La distinción es, por lo demás, del mayor el siguiente, el tema será completado con el estudio de los "títulos"
y las "medidas" positivas.
· Pues bien: en cuanto aquí interesa, y siguiendo a HERVADA,
48
Tal es, a mi juicio, la doctrina que se desprende de los precedentes de la noción de "medida" sin más (ni natural, ni positiva) "no es otra
la Corte Suprema argentina "Priebke" (Fallos, 318:2148, voto. de la mayoría y
voto concurrente de los jueces Nazareno y Moliné O'Connor); "Aranéibia Clavel"
cosa que el ajustamiento entre lo debido y lo dado; es, en suma, la
(Fallos, 327:3294, voto de la mayoría) y "Simón" (Fallos, 328:2056, consids. 33 del delimitación del derecho y de la deuda"ºº.
voto del juez Maqueda; 13, 3º párr,; 18, 4° párr.; 23 y 29, 2° y ·3° párrs. del voto Sentado lo anterior, y en relación con las "medidas" naturales,
del juez Lorenzetti; consid. 28 del voto del juez :floggiano o_consid. 25, párr. 7° del el autor citado precisa que al implicar lo justo "una relación de
juez Zaffaroni). Para un examen de esta cuestión, cfr. mi estudio en carácter de igualdad entre cosas (justicia conmutativa) o entre cosas y personas
ponente en el diálogo sobre el tema entre profesores de Derecho Penal y Filosofía .
del Derecho que tuvo lugar el 28 de abril de 2009 en la Facultad de Der~cho de (justicia distributiva)", dicha igualdad no puede referirse, pura-
la UBA, ''La causa 'Simón' de la Corte Suprema argentina: un análisis desde la. mente, a la "naturaleza humana" sino, de manera más amplia, a
filosofía del derecho", en AAvV.', Delitos de lesa humanidad. Reflexiones acerca de la "naturaleza de las cosas" 51 •
la jurisprudencia de la C&jN, Edia:f, Buenos Aires, 2009, ps. 101 a li4 (reprodu· ¿Cuál es el origen y el significado de esta expresión? En cuanto
cido en "Revista da Facultade de Direito· de Caruaru", 40, 02, Jul./Dez. 2009, Joiio
Pessoa, Brasil). En análogo sentido, cfr. la interpretación·de ALExY a la fórmula.de
a lo primero, es probable que su fuente se deba a PLATÓN, quien
Radbruch en su estudio "Una defensa de la fórmula Radbruch", ·en Vmo,. Rodolfo en el Cratilo (423 a 3) alude, en singular, a physin pragmatos
L., La injusticia extrema no es derecho (de Radbruch aAle.xy), La Ley~Universidad ("naturaleza de la cosa") 52 , expresión que, desde entonces, recorre
de Buenos Aires, 2004, ps. 249 a 251, y el criterio que surge del Tribunal Federal toda la historia del pensamiento occidental aunque obtiene un
Constitucional alemán al· examinar normas procedentes tanto del régimen nacional·
socialista, cuanto de la antigua Repúbfü:a Democrática de Alemania. Para un
reconocimiento clamoroso entre los filósofos y filósofos-juristas
estudio de esta última jurisprudencia, cfr. SoDERO, Eduardo, ·"Alemax)ia: sobre el alemanes de la pasada centuria. Como dice KAuFMANN, estos -con
antipositivismo jurídico del Bundesverfassungsgericht", en RABB1-BALIJ1 CAl!ANILLAS,
Renato (coord.), Las razones del derecho natural. Perspectivas teóricas y metodo-
lógicas ante la crisis del positivismo jurídico, 2ª ed., Abaco, Buenos Aires, 2008, su autodeterminación". Sobre tales bases, considero que la ausencia del derecho
ps. 387 a 410 (esp. p. 409). Sobre este tópico también ha reflexionado Busso,.Ariel a la integridad física entre las "formas básicas de.bien" no es propiamente tal,
D., El derecho natural y la prudencia jurídica, Universidad Católica Argentina, pues cabe adecuadamente concebir a aquel como uno de los aspectos o "desgloses",
Buenos Aires, 2008, ps. 171 a 187. · . según expresión de HERVADA, del bien o derecho -primario- de la "vida", en el que
49
Como es sabido; el fallo de la Corte es dEF19SO, en· tanto que la primera aquel -secundario- está implícito (FINNis, John, Natural Law and Natural Rights,
edición de la obra de Hei:vada es de 1981. Es claro q;_¡e-no pretendo señalar influen- Oxford University Press, New York, 1980, p. 89; existe traducción castellana con
cias, pues me consta que no las hubo. Sí, por el contrario, deseo marcar una comu- estudio preliminar de Cristóbal Orrego, bajo el título Ley natural y derecho natural,
nidad de intereses y de tonos o acentos que trasciende las regiones y, en definitiva, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000).
50
una communis opinio que probaría la universalidad de ciertos conceptos. Cfr., en HERVADA, Javier, ob. cit. en nota 2, p. 87 (el destacado corresponde al
iglial sentido, la consideración de John F!NNis, qui~n al detallar los bienes básicos original).
51
que, a su juicio, son necesarios a fin de alcanzar' el 'adecuado desarrollo humano, lbíd., ps. 88, 90 y 91.
52
menciona a la 'Vida, aunque señala que ésta compre~de "todos los aspectos de la Cfr. al respecto TZITZIS, Stamatios, "Controverses autour de l'idée de
vitalidad (vita) que ponen al ser humano en una ad~~jl¡¡da, s_itu,ación para alcanzar nature ...",cit. en nota 28, cap. I, p. 41.
:::· ... r"" '·· . .
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 194 TEoR:íA DEL DERECHO "TíTuLos'' Y "MEDIDAS" NATURALES Y POSITIVOS DEL DERECHO 195
. -~·r?Y.·:·.:~
·lo que se ingresa. al tratámiento· de la seglinda preguntái'.."aclidie- ella y restituya la misma cosa recibida", la que lleva aneja, como
ron a esa expresión ·necesitados de :una "figura que represente de. - ::~·; es obvio, la devolución de la cosa (y no de otra), en los términos
igual modo lo particular y lo general; un uiiiversale in re", es 4~ir,. del acuerdo 56• Y, de igual modo, el art. 1525 del mismo cuerpo legal
ese "tertium ", "sentido" o "intermediario entre ser y deber-.ser''. En (dentro del título relativo al "mutuo'') señala que habrá tal contrato
efecto: para el círculo 4e autores ''post-positivistas" dicha igualación "cuando el mutuante se compromete a entregar al mutuario en
entre, de un lado, la "idea de derecho" (deber ser) y las "futuras propiedad, una determinada cantidad de cosas fungibles, y este
situaciones vitales pensadas como posibles" (ser) que da lugar a las se obliga a devolver igual cantidad de cosas de la misma especie y
leyes y, de otr9, la igualación entre la "norma legal" (deber s·er) y· _.:
;-
... _
calidad" (el art. 2240 del anterior Código Civil repetía este texto,
las "situaciones vitales r.eales" (ser) que da lligar a la determina- prácticamente a la letra).
ción del derecho (''Rechtsfindung''), presupone la existencia de un · A su vez, si se tiene en cuenta la justicia "distributiva", "que
tertium en el que coinciden "norma" y "hecho" y que, "puestos en el trato proporcional ·entre dos enfermos consista en dar a uno
correspondern;:ia", han sido denominados como "naturaleza de la el medicamento A y al otro el medicamento B no es un acuerdo
cosa" ("natur der sache") 53 • , humano, sino una proporción que viene dada por la distinta en-
En HERVADA -quien, como se anticipó, inspira las siguientes fermedad o la dist~ta.reacción del cuerpo a los medicamentos"º 7 •
reflexiones- la clave recién referida no resulta ·extraña, pues, a su Nuestra Constitución nacional refleja esta idea con no menor niti-
juicio, bajo la idea de "naturaleza de las cosas" (esta expresión,. dez cuando, a propósito .de la materia tributaria, el art. 4°, expresa
preciso es a:firm~rlo, en p~ural),. se alud~ al ajustamiento o igua-· que "el Gobierno federal provee a los gastos de la Nación con(...)
. lación de "dimensiones valorables o medibles". Y así, las notas las demás contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la
características de las ·recién inenCionadas justicias conmutativa y población imponga el Congreso general" (énfasis añadido). Es obvio:
distributiva ilustran esta idea, como sé ve·rá en profundidad en -el la carga tributaria rio puede determinarse "en abstracto" sino en
cap. VII, §§ 38 á 40, ya que, come;> añade el autor, '!].a identidad y atención a las concretas circunstancias de las personas de modo
la cualidad son realid::i.des objetivas que se miden y comparan de que, por caso, el impuesto a las ganancias varía según el ingreso
por sí, que se ·ajustan ·naturalmen~e" dando lugar, en consecuencia, de los contribuyentes, tal y como surge de la ley 20628 que, con
a U:na "medida" natural54 • · · • _ sus sucesivas modificaCiones, regula este tema en nuestro país. En
En efecto: en relación <;on la justicia "conmutativa", expresa efecto; la norma mencionada reconoce un mínimo "en concepto de
HERVADA que es,inexorable que el préstamo gratuito .(co.modato) ganancias no imponibles" (art. 23, inc. a) y diversas exenciones
mediánte el cual "un,a.onza de sal engendr(a) una o!lZa de sal como (art. 20) mas, fuera de tales supuestos, las ganancias se dividen
deuda, no es cuestión de· concierto· humano, sino de la naturaleza. en grupos según los montos, en función de los cuales se atribuyen
del contra~o .:....el mutuo consiste ~n dar una .cosa para que se d!'!- : alícuotas crecientes (cfr. art. 90). Como es claro, dichas alícuotas
vuelva al que la presta- y de una igualqad natural: una onza de . son fruto, tal y como expresa invariablemente la Corte Suprema
sal es igual a una onza :de sal"55 : Nuestro Código CiVil y Come·rCial de Justicia de la Nación, del "mérito; oportunidad o conveniencia"
refleja esta idea con t~da nitidez cuando, en el art. 1533; expresa del legislador, pero tal "medida" (evidentemente positiva en el
que ''hay comodató si tina parte se obliga a entregar una cosa no contexto de lo que aquí se estudia) reconoce un insoslayable dato
fuI?-gible, m~eble o im~ueble, para que se sirva gratuitamente. de : previo: los diversos ingresos de los contribuyentes. Se trata ·(siempre-
en el ámbito de este trabajo), de una "medida" natural en tanto le
viene impuesta al legislador desde una doble perspectiva: en primer
~ 3 Cfr. lµU:FMANN, Arthur, Analogía y naturaleza de la cosa. Hacia una ·,.•1

teoría de la comprensión jurídica, Jurídica de Chih~. Santiago," 1976, ps. 90 y 56

91 (del alemán por .E. Barros· Bou;rie; los destacados en cursiva pertenecen al · Semejante era el tratamiento del tema en el Código Civil de Vélez
original). Sobre est~ última autor, cfr. RABBI·BALDI CABANILLAS, Renato, El proceso (art. 2255). De ahí que su art. 2260 precise que "cuando el préstamo tuviese por
de determinación del derecho en Arthur Kaufmann, "Anuario de Filosofía Jurídica objeto cosas consumibles, solo será comodato, si ellas fuesen prestadas como no fun..
y Social", LexisNexis, Buenos Aires, 2005, ps. 43 a 80. · . .· gibles, es decir, para ser restituidas idénticamente", criterio que también conserva
54 el art. 1534 del Digesto vigente, el que reemplaza la voz "consumible" por "fungible".
HERVADA, Javier, ob. cit. en nota 2, p. 89 (el énfasis se ha añadido)."
55 Ibíd,, p. 88. 57
- . HERVADA, Javier, ob. cit. en nota 2, p. 88.
 '"'·'!'. :··~ -.-::.~·~.

196 TEORÍA DEL DERECHO "TÍTULOS" Y "MEDIDAS" NATURALES Y POSITIVOS DEL DERECHO 197
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:::.
lugar, porque quien menos gana, menos tributa (y no al revés) y",- . Esta noción, de alto contenido filosófico, brilla por doquier en
en segundo término, porque las diversas alícuotas cop_secuencia de ·.·. "'I~· el plano dei"derecho c~Dio lo muestra, entre otros, y nuevamente en
los distintos ingi:esos no pueden ser eLfruto de una "conveniencia" el ámbito tributario, el caso de las tasas retributivas de servicios.
arbitraria sino, como manda la Constitución, de criterios basados Según es sabido, dentro del género de los tributos se distingue a los
en los principios de- "equidad" y "proporcionalidad". Afirmar lo impuestos de las tasas, ya que mientras los primeros se perciben
contrario resulta cercenatorio de la misma naturaleza del tributo coactivamente con la finalidad de utilidad pública que dispongan
bajo examen (esto es, contrario a la "naturaleza de las cosas") y, los presupuestos -_de _los estados, las se_gundas se cobran con un
por tanto, revelaría una conclusión contradictoria con lo dispuesto propósito específico ·y: ~ii la medida necesaria para el logro de tal
por el citado art. 4º, finalidad. Al respecto; ha dicho invariablemente la jurisprudencia
Ahora bien: como _se observa de las precedentes consideracio- de nuestro Alto Tribunal que la tasa es un gravamen cuya principal
nes, parece claro que las "medidas" naturales de derecho no son la característica es que su cobro coactivo se realiza en concepto de
consecuencia del "ajustamiento" o _igualación de la sola naturaleza contraprestación por un servicio divisible que la autoridad pública
presta o está en condiciones de prestar. Así, expresa la Corte que
humana (ámbito de los títulos, bienes o derechos naturales ante--
"es un requisito fundamental de las tasas que a su cobro debe co-
riormente estudiados)·ni, mucho menos, de la convención humana rresponder siempre la concreta, efectiva e individualizada presta-
(esto es, del acuerdo positivo evidenciado a través de títulos, bienes ción de un servicio relativo a algo no menos individualizado (bien o
o derechos de tal índole). Según precisa HERVADA, "la ·expresión acto) del contribuyente", de modo que aun cuando no es necesario
naturaleza de las cosas no designa, en este caso, la esencia conio que exista una "equivalencia estricta y matemática" entre el monto
principio de operación -aunque la incluya-, sino que su significa- de la tasa y el costo del servicio prestado, sí cabe observar, cuanto
ción es más amplia, pues las -cosas se miden no solo por su esencia menos, una "razonable proporción" entre ambos baremos 61 • Tras-
sino también por otros factores ontológicos", a saber, la "finalidad'', ladadas las consideraciones precedentes a cuanto aquí interesa,
la "cantidad", la "cualidad", la "relación" y· el "tiempo"58 • Al examen - fluye con facilidad que las tasas (piénsese, v. gr., en la de ''justicia",
de estos "factores"_ se det;li~an las páginas siguientes. que es el precio que el justiciable paga por el acceso a tal servicio
o la de "alumbrado, barrido y limpieza'', que es la abonada pór el
goce de tales bienes) no pueden destinarse a objetivos ajenos de
b) FACTORES QUE DETERMINAN LAS "MEDIDAS" NATURALES. APLI- los previstos y que la alícuota no debe superar, si se piensa en el
CACIÓN LEGISLATivA y JURISPRUDENCIAJ,. i.
FINALIDAD: Este factor segundo ejemplo, sumados los aportes del conjunto de la población
será objeto de análisis desde una doble perspectiva. En primer tér- de un lugar, el costo aproximado del servicio en cuestión, por lo que
mino, "mide las cosas en sí mismas, porque la estructura de éstas si ello sucediera, se habría quebrado el fin por el que fue creado la
se mide por el fin, del que depende la perfección de la -cosa"59 • - Se tasa, la que, de tal modo, dejaría de ser tal, para pasar a ser otra
está, pues, ante la clásica tesis aristotélica anteriormente referida cosa. En definitiva, la "estructura" de la tasa "se mide por su fin":
y según la cual las cosas se especifican por su fin, de :rp.odo que solo cumplido éste, como dice HERVADA, se ha "perfeccionado la cosa"
cuando éstas "colman su naturaleza''., es "decir, únicamente cuando en tanto que desnaturalizada tal finalidad (v. gr., porque el monto
alcanzan su perfección; puede decirse que completan su finalidad, -requerido es notablemente superior al costo del servicio o porque
su esencia o razón de ser; en definitiva, aquello que justifica su se orienta a otros objetivos), sencillamente ya no se está ante una
existencia60 • - tasa; ésta, en lenguaje filosófico, ha perdido su esencia o, como de-
cía ARISTÓ'.l'ELES, no ha obtenido "su completo desarrollo", pasando
a ser, en el mejor de los casos, un impuesto62 •
58
Ibíd., p. 91. El empleo de la voz "naturaleza de las cosas" (tanto semántica
como conceptualmente) por parte de la jurisprudencia de. los tribunales es por
demás frecuente. Para la Corte Suprema, cfr., entre _muchos otros, Fallos, 151:92; desarrollo, nosotros decimos que está allí la naturaleza de la cosa, tanto para un
157:62; 198:18; 252:310; 266:53; 302:1223 o 306:1887. hombre, un caballo o una familia. Por lo demás, la causa final, la finalidad _de una
59
HERVADA, Javier, ob. cit.;'en nota 2, p. 91._ .•. _ . es su bien y la realización plena es, a la vez, un fin y un bien por excelencia".
cosa, 61
60 Cfr. AruSTÓTEi..ES, ob. cit. en nota 6, 1252 b 30-35. _El texto éompleto, a partir
62
Cfr. Fallos, 234:681; 236:22; 262:85; 312:1575, entre muchos otros.
de mi traducción a la francesa de Tricot, reza así: ".<•·:Ja naturaleza de una cosa es Otro ejemplo que ilustra este tópico es, como lo ha recordado la Cámara
su fin, ya que aquello que es cada cosa una vez que"éüa_ha
....._ ,... obtenido su completo Federal de Salta con sustento en divulgada doctrina y jurisprudencia, que "para

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...;t._ .. ·:-.•
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198 TEORÍA DEL DERECHO "TíTULos" y ''MEDIDAS" NATURALES y POSITIVOS DEL DERECHO 199
.:-·'
En segundo lugar, ''la finalidad es medida de las cosas entre jtl? y como se observa, v. gr., respecto de los derechos-deberes de fide-
ellas"63 , la.que, según HERVADA, puede _suceder en varios supuestos; lidad; asistencia o alimentos debidos entre cónyuges (cfr. art. 431 y
de entre los que aquí interesa destacar d,os. · 432, Cód. Civil y Comercial). En ese contexto, la ausencia de tales
El primero acaece "por la reiación ontológica entre las cosas, conductas complementarias quiebra el objeto del contrato (en el
como es el caso de aquellas que son complement.arias en orden a caso, la finalidad del matrimonio), el cual, bajo tales presupuestos,
obtener un fin" 64 • Se trata, pienso, del v~riado conjunto de rela- carece de sentido o de razón de ser6 ó.
ciones sociales en las que los fines que las gobiernan requieren A su vez, el segundo supuesto acaece cuando "la finalidad cam-
del actuar complementario de las partes comprometidas y que bia la especie de los actos". HERVADA ejemplifica: "cortar un miem-
van desde las rel"aciones ·conyugales o paterno:filiales a las de tipo bro por razones terapéuticas (v. gr. el brazo gangrenoso) constituye
laboral (relación entre empleador y empleado) o polítíco.(relación un derecho, que no existe si la finalidad es distinta (por ejemplo,
entre representado y representante). Como es obvio, ninguna de librarse del servicio militar)" 66 • Por mi parte, y entre tantos casos
estas relaciones tiene sentido si faltara algunos dé sus términos ya de no menor interés,· destaco los siguientes: el del aborto y el de
que, en ese caso, no podría hablarse de vínculo alguno. Así, el fin los trasplantes de órganos entre personas vivas.
del matrimonio supone por parte de los cónyuges la realización de El primero, en tanto atentado a la vida humana, es ética y
conductas. recíprocamente ~omplementarias que, es claro, surgen jurídicamente reprochable. Sin embargo, como se observa en la
de la naturaleza misma de la. relación (la "naturaleza de las e.osas"· gran mayoría de los sistemas jurídicos comparados, resulta excep-
que impone la relación coriyugal) y que, como consecuencia de ello; cionado cuando media un grave peligro para la vida de la madre
(es el llamado "aborto terapéutico" -cfr. art. 86, inc. 1º del Código
normalmente concluyen positivándose en la legislación general, tal
Penal de nuestro país...:.), de modo que esa "finalidad" protectoria de
la vida de la madre "cambia la especie del acto" del aborto. Dicho
la. declaración de nulidad -de cualquier resolución judicial- debe demostrarse el :- il en otros términos: la afectación del bien jurídico "vida" (del nascitu-
perjuicio sufrido", como, v .. gr.,. ''las defensas efectivas que no ·se pudieron utili· rus) es justificada si eXiste otra "vida" (de la madre), es decir, otro
zar". De ahí que "la nulidaqno puede ser declarada para satisfacer un mero interés
técnico o personal", lo que redundaría ·en un "excesivo formalismo", incompatible
bien jurídico de idéntico rango, en grave peligro y, naturalmente,
con el temperamento que gravita en la materia, que postula la "sanatoria del siempre que no puedan salvaguardarse ambos bienes que, como
acto defectuoso" (in re, "Sóliz Soleto, M .. A. s/tentativa de contrabando"., sent. del se verá en el capítulo VI, § 33, e, 4, II, es el objetivo primario de la
27/6/2012). En efecto; el sentido de la declaración de nulidad de un acto judicial interpretación de los derechos constitucionales.
-su fi.nilidad o razón de ser- .es la prueba· de un perjuicio concreto, de modo que,
inexistente éste, .Cl!l"ece de virtualidad la petición. -
65
También ilustra esta materia el caso de la "pena natural'', la que acaece· El anterior Código regulaba este concepto en el art. 198. Conviene puntua-
cuando quien, al cometer un ilícito, ·gene:ra un mal s~tañcialmente mayor (v. gr., -el · lizar que el actual art. 431 expresa que el deber de fidelidad es de carácter "moral'',
conductor imprudente que causa la muerte de toda.su familia). ·En tales hipótesis, lo que ha sido interpretado ppr algún sector de la doctrina como la desaparición de
como escrib~n-ZAFFARONI, ~GAy SLOKAR (Manual de derecho p~nal, "Parte.gene- dicho deber, en la inteligencia expresa o implícita -por cierto, de neta raigambre
ral", Ediar,· Buenos Aires, 2002, ps. 996 y 997), "de componerse la pei;ia estatal sin positivista- de que las obligaciones únicamente son tales si son. jurídicas, ya que
referehcia aesa pérdida, la.respuesta punitiva alcanzaría un quantum que excede lo moral sería ajeno al derecho. Ya se ha señalado en el precedente capítulo -y se
la medida señalada por el pringipio de propoi:cionalidad entre delito y pena", por. insistirá a lo largo de toda la obra- que la "tesis de la separación entre derecho
lo que, en rigor, la finalidad tenida por ésta se habría cumplido con creces, l<f que y moral" no solamente ignora lo que las normas de todo ordenamiento jurídico
desacon8eja su 13-plicación. Cfr. al respecto Juz. Crim. Y Corree. n.º 4, Mar del Plata, expresan (eri tanto reenvían a conceptos henchidos de un sentido moral -v. gr.,
''Muñoz, R.", sent. del 11/11/2009; con nota de MORABITO, Mario R., Un fallo para las mencionadas "buena fe"; "excesiva onerosidad sobreviniente", etc.-), sino que
elogiar. Nuevamf!nte sobre la aparición de un antiguo y olvidado instituto: "la pena malinterpreta la ratio que late y da sentido a la misma noción de derecho, la que si
natural" y su importancia como criterio de oportunidad y justicia, LL, t. 2010-A, tiene como fundamento a la persona, según se señaló en el cap. I, necesariamente
p. 560. Cfr. también; del misi:no autor, La pena natural como un buen criterio. de ha de reconocer a aquella como una realidad que dirime conductas relativas· a lo
oportunidad, LL Litoral, t. 2009 (agosto), p. 810. Sobre esta materia, cfr. CARBONE, justo y a lo injusto; a lo mejor y a lo peor; a lo razonaple y lo irrazonable, todo lo
. Carlos A., La pena natural como· regla de oportunidad en los pr~ncipios políticos cual reenvía a una indudable dimensión moral. Visto el art. 431 desde esta lógica,
del proceso penal, LL, t. 2011-B, p. 752. el "deber moral de fidelidad;, no es extraño a lo jurídico; es, si cabe, la más prístina
63 HERVADA, Javier, o"t>. cit. en nota 2, p. 91.
· expresión de lo jurídico.
64 66
Ibíd., loe. cit. HERVADA, Javier, ob. cit. en nota 2, p. 91.
 ·.-:·~?:-

200 TEORÍA DEL DERECHO "TÍTULOS" Y "MEDIDAS" NATURALES y POSITIVOS DEL DERECHO 201

Por su parte, el segundo, en tanto supone,- cuanto -menos, lá · cosas por i_gualdad numérica", e~ tanto que la segunda "iguala las
afectación del derecho natural a la.integridad física de la donante cosas" 68 • ·
es, asimismo y en línea de principio, ·también ética y jurídicamente --·.,~ .. El impacto de estos factores sobre la praxis jurídica es inten-
reprochable. Es que, -si bien se mira,- la dación, en tanto que tal, so. En lo que sigue, lo ilustraré con un caso fallado por la Cámara
si bien favorece al receptor, perjudica al donante, lo que resulta Nacional en lo Civil de la Capital Federal en el que se debatió el
inadmisible con sustento en lo expuesto en el capítulo I, ya que la ajuste de las cuotas alimentarias debidas entre cónyuges divor-
. d 69
dadora, para seguir la conocida distinción kan,tiana, se ha transfor- c1a os . , ., _ . ;... ,_ . •-: .-, •-"'.b·c.·;
mado en un "medio", en lugar de un "fin"; en un objeto y no en un Así, en cuanto· concierne al primer elemento -cantidad-, el
"sui iuris" (sujeto de derecho). Sin embargo, cuando se observa un Tribunal expuso lo siguiente: "probado el deterioro de la moneda,
ánimo solidario, y siempre que se reúnan ciertos requisitos inexo- . no queda otra alternativa que la adecuación de la cuota", toda vez
rables, dicho principio cede, tal y como ha sido reconocido por la que "dicho reajuste no implica un crecimiento real de la pensión
generalidad de la legislación comparada. Así, en cuanto concierne sino (...) el mantenimiento del contenido intrínseco de la obligación,
al ordenamiento jurídico nacional, tanto la anterior ley 21541 como. reajustando sólo su expresión nominal" (énfasis añadido). Por ello
la actual 24193 autorizan las daciones entre vivos si median las -agrega- corresponde hacer lugar a la queja de la actora "de suerte
siguientes condiciones: a) como último recurso, es decir, "cuando que el incremento real de la pensión se resolverá sobre la base de la
los otros medios y recursos disponibles se hayan agotado, o se-an cifra actualizada, al día de la fecha, de conformidad con la variación
insuficientes o inconvenientes como alternativa terapéutica de la - del índice de precios al consumidor -nivel general- suministrado
salud del paciente" (art. 2°); .b) "cuando se estime que razonable- por el INDEC, lo cual arroja la suma aproximada de$ 3.200".
Como parece obvio, la "medida" de la cuota y, por tanto, el
mente no causará un grave perjuicio a la salud del dador y existan
"ajustamientd' al que se arriba, no es consecuencia de una "conven-
perspectivas de éxito para conservar la ·vida o mejorar la salud -.
ción" de derecho positivo (entendiendo por tal tanto a un acuerdo
del receptor" (art. 14), y c) si se acota a parientes en gradó JnUY
libremente asumido por los padres, como a una imposición judicial)
próximo ("en caso de que el receptor sea su pariente consangllineo
ni, tampoco, de un análisis abstracto de la naturaleza humana (la
o por adopción hasta el cuarto grado, o su cónyuge, o una persona· cual, en rigor, solo me proporciona el "título", "bien" o "derecho" na-
que, sin ser su cónyuge, conviva con el donante en relación de tipo tural a los alimentos, mas no su "medida"), sino, primariamente, de
conyugal no menos antigua de tres (3). años, en forma inmediata, un conjunto de factores o elementos que proceden de la "naturaleza
continua e ininterrumpida. Este lapso se reducirá a dos {2) años si de las cosas" y que condicionan o predeterminan el eventual acuerdo
de dicha relación hubieren nacido hijos" -art. 15--), con el inoculta- entre los padres o, en su defecto, la decisión judicial. Así, cabe des-
ble propósito de evitar finalidades espurias, pues, como se señaió, la tacar el recién mencionado dato objetivo de que toda persona tiene,
ratio que gobierna esta materia es el espíritu de solidaridad alejado por su condición de tal, un derecho "natural" a los alimentos. Pero,
de connotaciones que invalidarían, en los términos dél arl. 279 del con ello, apenas se ha comenzado el proceso de determinación de lo
Código Civil y Comercial6 7, la dación. Como se aprecia sin esfuer- justo concreto, pues a lo dicho debe agregarse otro elemento objeti-
zo, la diversa finalidad tehida en mira por el legislador "cambia vo, a saber, el "deterioro de la moneda", consecuencia de un factor
la_ especie de los actos", transformando en permitida (y hasta en igualmente objetivo: la inflación. Tales elementos "ajustables'',
deseada), atento a las circunstancias recién.expuestas, un acto de "medibles" o "comparables", como expresa HERVADA, son, pues, un
suyo vedado por la ética y el derecho. '"' dato de la realidad y, por tanto, se imponen a las partes, quienes,
ante su existencia, se veli compelidos a modificar una "medida"
2. CANTIDAD Y CUALIDAD: Para HERVADA, "cantidad y cualidad positiva, reajustándola de conformidad con tales elementos. Dicho
son criterios de ajustamiento de las cosas'.',: '-Así; la primera "ajusta
··~.- (· 68
HERVADA, Javier, ob. cit. en nota 2, p. 92.
69
67
Esta norma mantiene lo medular del anterj,9r _l:\rt. 953, sin perjuicio de que CNCiv., Sala A, 17/2/97, "S., M. V. dA., S. s/aumento de cuota alimentaria",
completa la redacción de este último. ·•"{.-i".·: · · AR/JUR/434 7/1997.

.;;
202 TEORÍA nÉL DERECHO "TÍTULOS" Y "MEDIDAS" NATURALES Y POSITIVOS DEL DERECHO 203

de otro modo: la alteració"n. no debe ,ser arbitraria sino, para seguir 3. RELACIÓN: Enseña el profesor español que "por la relación se
la anteriormente citada, terminología constitucional, "equitativa" o- miden ciertos derechos y deberes que nacen de la posición relativa
"proporcional". De ahí que debe ser lo estrictamente necesario.(ni. de unos sujetos cc:in otros o de unas cosas con otras" y ejemplifica
más ni menos) para que sirva a la finalidad a la q:ue se .destina: con el caso de "los derechos inherentes a las relaciones paterno-
proveer alimentos en .medida suficiente a las neéesidades del en- filiales"72.
torno familiar, luego de la ruptura conyugaFº. A este respecto, en .el ejemplo que se ha adoptado en el punto
La consideración con la que concluí el párrafo anterior ~irve anterior se lee lo siguiente: "Esta sala ha dicho reiteradamente
para introducir el segundo 'elemento -cualidad....:. En relación con que, aunque el deber alimentario pesa sobre ambos padres, el que
este factor, el fallo bajo examen expresa que "a efectos de estimar corresponde a la madre debe sopesarse con las circunstancias de
las necesidades de los menores, debe tenerse en cuenta el nivel cada caso, teniendo en cuenta su edad y la de sus hijos. Sobre esas
socio-económico y cultural del que éstos gozaban hasta el momen- pautas, su contribución se complementa con el cotidiano aporte en
to en que se desencadenó el conflicto paterno. Para ello, para la especie, que se traduce en la supervisión y control de sus hijos de
fijación del 'quantum' se tendrá en cuenta la condición económica y muy corta edad" (énfasis añadido) 73 •
social de las parles, a través de sus actividades.y sistemas de vida" Lo recién transci:ipto permite efectuar un doble orden de con-
(énfasis añadido) 71 • Se trata, pues, como dice HERVADA, de "iguala[r] sideraciones.
las cosas"; en el caso, la prestaCión alimentaria en función. de la. En primer término, es obvio que la relación conyugal genera en
cualidad de vida de que gozaban los menores antes de la separaci(>n cabeza de ambas partes (marido y mujer) deberes alimentarios res-
conyugal. .U:ri.a vez más: no exist~ un baremo convencional (en el pecto de los hijos; conclusión que.no viene primariamente impuesta
sentido de· que los padres _o, llegado el caso, el juez, discrecional- por el orderiamient_o positivo sino por la propia "naturaleza de las
mente acu~rdan un monto para atender un-cierto estándar de vida), cosas": la procreación de un vástago origina, de suyo, una relación
sino que tal baremo surge, primariamente, de un dato objetivo de la paterno-fili3.l que lleva. naturalmente anejos derechos-deberes recí-
realidad que· condiciona o predetermina .el acuerdo ·al que lleguen procos, uno de los cuales es el alimentario aquí objeto de análisis 7 4,
los padres o, en su defecto, el .juez: el ~oda -o "cuaiidad"- como el cual se despliega como un título, bien o derecho natural de los
los menores vivían cuando los pádres no estaban separados, Es hijos y, en cuanto int~tesa al ejemplo que se glosa, como un título,
este dato, pues, el que debe-detectarse y ponderarse ("ajustarse" o bien o deber natural de. los padres75 • En este contexto, si el legisla-
"igualarse", como dice HERVADA) a fin de preservar el statu qu9 del
que gozaban fos menores con entéra prescindencia de Ias contin- 72 HERVADA, Javier, ob: cit. en nota 2, p. 92.
73
gencias conylÍgales de sus padres. Cfr., en idéntico sentido, CCiv. y Com., Mercedes, Sala Ill, "A, R. c/LL., G.
s/alimentos", sent. del 18/5/11; LLBA, t. 2011 (junio), p. 548 y CNCiv., Sala H, "M.
M. J. c/G. P. ;J." s/art. 250", -sent. del 30/9/2013, LL, diario del 5/2/2014, con nota de
70
Otras- ~plicaciones de este factor puede~ hallarse-en .. CNCiv., Sala A, MILLÁN, Fernando, "El principio rebus sic stantibus en un proceso de alimentos",
"D.P.E. c/D. -M. A s/aumentci de cuota alimentaria", sent. del 214/2015, LL, diario ps. 10 a 12. El criterio jurispnidencial recién citado ha sido receptado por el Código
del 30/4/2015,_ps. 7 a -8; CGiv. y Com. Pergamino, "T.S.A c/Crusat, Hugo G. si Civil~ Comerc~al _en su art; _660. " ,, . • "
alimentos", sent. del 811212013,.LL Buenos Aires, febrero de 2014, p. 7, con nota Cfr., ·as1m1smo, CNC1v., Sala G, A L. , cit. nota 71; id., sala A, G., A c/G.,
de BORKA, Marcelo, ·"El reintegro a la madre por cuota alimentaria insuficiente de · Y', sent. del 30/3/2001, LL, t. 2001-D, p. 84, qué ordena la obligación alimentaria
sus hijos", ps. 7 a 14; CCiv. Com, Gualeguaychú, Sala I, ."c.; C. M. c. N., G. S. si respecto de los abuelos, ante la imposibilidad de obtenerlos del progenitor; Trib.
inc. aumento di! cuota alimentari~", LL Litoral, _noviembre de 2015, p. 1120. Coleg. Civ. 5a Nom. Rosario, "G., B. c/M. H.", sent. del 6/8/2008, LL, t. 2008-F,
'. 1 Cfr. de manera ~oga CCiv. y Com., Azul, Sala I, "G., E. c/D., J.", sent. del p. 34, que dispone dicha procedencia a favor de una persona por nacer ante el
13/7/2010, LL Búenos Aires, t. 2010 (agosto), p. 775; CNCiv., Sala J, "C., S. c/C., abandono de la madre por parte del marido, o CNCiv., Sala I, "G., M. c/G., P.",
J. s/alimentos", sent. del 3/5/2011, ED, t. 245 (2012), p. 115; íd., Sala G, "A, L. sent. del 29/9/2011, ED, t. 246, p. 390, que impone aquellos al progenitor en favor
ciL., A", sent. del 2_9/2/2012, LL, t. 2012-D, p. 221; misma Sala, "D., N. c/S., E. del h~o mayor de edad. .
5
s/alimentos", sent. del 10/4/2012, ED, diario·del 21/6/2012; id., Sala H, "P. D. l. La consideración de los "títulos" o "bienes" como derechos o deberes, según
c/F. B. O. s/alimentos", LL, diario del 11/2/2014, P~ 5; CCiv. Com. "y Lab., Rafaela, se trate de la posición relativa que ocupan las partes en una concreta situación,
"Bustos, Jorgelina e/Cena, Sergio slalimentos Y litis", sent. del 2/5/15, LL Litoral, es indicativa de que la definición de derecho no puede reducirse, según suele
septiembre de 2015, p. 835; entre muchos otros. . -- . · ser asumido por el positivismo jurídico tradicional, ni a la "ley" (lo que las leyes

...
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 204 TEORÍA DEL DERECHO ''TÍTULOS" Y "MEDIDAS" NATURALES Y POSITIVOS DEL DERECHO 205

dor opta por positivar dichos "títulos" en el ordenamiento jurídico. que mid~'·}g~·\.ér~iridr:áe
una relación según criterios de "dinero"
(como sucede de ordinario en el derecho comparado y como es el o de "valor" (o especie) ,que fluyen de la cosa misma y a raíz de lo
caso· del nuestro, tal y como daba cuenta el anterior Código CiVil que ésta significa ("ex re" e "in re"), más allá o en ausencia de la
entre otros, en los arts. 265 a 272; 277.a 280; 285 y 286 del Código intervención positiva.
Civil y se ocupa el ahora vigente Código Civil y Comercial, el cual,
si bien introduce modificaciones de importanci~ en la materia, con- 4. TIEMPO: Finalmente, escribe HERVADA que "los derechos y de-
serva el temperamento a que hacen referencia las normas citadas, beres pueden tener como factor de ajustamiento natural el tiempo",
como se advierte, entre otros, de los arts. 638, 641; 646, 647, 652, el cual es "inherente a los bienes que, en cada caso, constituyen los
654, 655, 655, 658 a 661, 663 a 668, 671 a 673, 676, 679, 682 o 689), derechos naturales"w.
se está frente a la plausible y, probablemente, inevitable voluntad Tanto la legislación como la jurisprudencia se han hecho eco
de "tecnificación" de un ordenamiento jurídico, según se tendrá· de este factor. ·
ocasión de ver en el capítulo V(§ 28, b). Sin embargo, es claro que En cuanto concierne a la primera, el autor citado señala que
tal temperamento en modo alguno cambia el carácter natural de la- "pueden surgir como derechos o deberes temporales (v. gr., los
relación: que los padres tengan ''la obligación y el derecho de criar a deberes de los padres suelen decaer o aminorarse con la mayoría
sus hijos, alimentarlos y educarlos", según rezaba el citado art. 265 de edad del hijo)" o "puede estar sometido al tiempo el comienzo
y mantiene ahora el art. 658, no es solo consecuencia de· que así lo del disfrute del derecho (v. gr., el derecho a casarse), etc." 77 , cri-
estatuyó la norma, sino que surge de la "naturalezl:I, de las cosas;', terios que han sido ampliamente positivados por las legislaciones
comparadas.
esto es, de la misma relación paterno-familiar, más allá de lo que
respecto de esa índole de relaciones disponga dicho artículo o aun Así, y para seguir con los ejemplos hervadianos, los deberes
derivados de la patria potestad definida en el art. 638 del Código
con prescindencia de toda regulación legal de esa materia.
Civil y Comercial subsisten mientras el hijo sea "menor de edad y
Y, en segundo lugar, parece también claro que la posición rela- no se haya emancipado"78 , esto es, en cuanto a lo primero, hasta
tiva de cada uno de los sujetos puede dar lugar a diversas maneras cumplir los 18 años (art. 25 del citado Código, con las excepciones
de ejercitar los derechos-deberes respectivos, tal y como se observa previstas en los arts. 658, 2º párr. y 663 de dicho Digesto) y, en lo
en el caso bajo examen. En efecto:· mientras en el ejemplo que se ha relativo a lo segundo, siempre que no procedan las reglas previstas
tomado una dimensión de las obligaciones del padre (pues se entien- en los arts. 27 a 30, siguientes y concordantes del referido cuerpo. A
~- de que no es la única) se canaliza a través de una cuota dineraria, su vez, el derecho a casarse opera, como regla general, a partir de
un aspecto de los deberes maternos (pues tampoco es el único) se los 18 años tanto para el hombre como para la mujer (cfr art. 403,
despliega a través de la supervisión de los hÍjos, dado que vive con inc. f), salvo que acaeciere una dispensa judicial en las condiciones
ellos. Como es obvio, el factor ontológico "relación" como criterio previstas por el art. 404 de dicho cuerpo79 • De lo expuesto surge
de "ajustamiento" ·o de "igtialación" del variado haz de vínculos que con claridad que si bien las "medidas" recién precisadas son de
ofrece la vida asume manifestaciones diversas que, si bien terminan indudable índole positiva en tanto resultan de la determinación
siendo positivadas por·el legislador o por la jurisprudencia, son el discrecional del legislador, tal concreción en modo alguno luce ar-
1' resultado de determinaciones que vienen dadas por la propia ín- bitraria sino, más bien, la consecuencia de un dato previo que la
~·i
dole de ia relación, esto es, por la misma "naturaieza de las cosas" condiciona: el hecho (la capacidad o condición física y metafísica) de
. }i~~:. :_.--~·~: . ,~·:. t·. •
76
"dicen"), ni a los "derechos subjetivos" (las facultadés que las personas reivindican HERVADA, Javier, ob. cit. en nota 2, p. 92.
77
frente a otros), tal y como se anticipó en la nota .. 15. del cap. precedente Como lbíd., loe. cit.
;· 78
se ilustrará in extenso en el cap. VII, esp.§§ 37, d; 39, e, y 41, el derecho, como El correlato de esta norma en el anterior Código Civil era el art. 264 qüe, en
i· escribió Tomás de Aquino, es "ipsa iusta res" (la "gropia cosa justa''), la cual puede lo que aquí interesa, disponía que la patria potestad principia "desde la concepción".
79
ser tanto un crédito -y por tanto susceptible de re~vindicación en tanto resulta un Sobre el sentido de esta disposición -que ya se había incorporado al anterior
' ~·
derecho subjetivo- ccimo un débito -una "deuda" <ilitt se debe cumplir respecto del Código mediante la ley 26449--, cfr. las interesantes apostillas de SOLAR!, Néstor
otro-. Desde esta perspectiv;i, adquiere pJeno sen~do.l¡l afirmación aristotélica de E., La ley 26449 y la edad legal de la mujer para contraer matrimonio, LL, sección
que el derecho es el ''bien del otro" (cfr. Etic;a a Nf~ó.fíi..ac6, 1130 ·a '1-3). "Actualidad", diario del 11/6/2009, ps. 1 y 2.

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206 TEORÍA DEL DERECHO "TíTULOs" Y "MEDIDAS" NATÚRALES Y POSITIVOS DEL DERECHO 207

poder asumir y ejercer en los ejemplos suministra.dos (mayoría de El dictum es claro, ya que el débito alimentario tiene un pun-
edad y casamiento) las facultades; posibilidades y responsabilidades· .....·- to de inicio que condiciona por completo la voluntad humana: el
inherentes a tales estatutos. En efecto, &i bien el legislador puede · nacimiento mismo de la persona. Se trata, entonces, de un dato
"ajustar" (es decir, "medir") la mayoría de edad al m-0mento que le que "ajusta" o "mide" la existencia y, en su caso, el ejercicio de un
plazca, una decisión que la sitúe a los 10 años ("medida" positiva) derecho y que, como expresa inequívocamente el voto citado, no
sería absurda, cuando no aberrante, desde l_a clave .de la "naturaleza
solamente es consagrado por el ordenamiento jurídico82 , .sino que
de las cosas". Y otro tanto cabe decir del restante ejemplo, del cual
fluye de la "naturaleza de las cosas", a saber, el "tiempo" medido,
la célebre polémi~a entre "sabinianos" y "proculeyanos" que ilust_ra
el derecho romano tiene· siempre como fundamentó la posibilidad en el caso, a partir del alumbramiento del hijo de la relación. De
misma de la comprensión psicológica (metafísica) de los .cónyuges ahí que -y esto es lo relevante- el derecho positivo no está creando
del acto matrimonial y la capacidad física para llevarlo a cabo (y el derecho alimentario, sino que asume ese dato, el cual tiene su
que entonces se denominó "pubertad")ªº. . origen, de manera objetiva, en lo que la vida misma indica, es deeir,
A su vez, en cuanto concierne a la jurisprudencia, ~as referen- en lo que aqll.Í se llama la "naturaleza de las cosas"83 •
cias son constantes. Entre_ otras, mencionaré dos .ejemplos proce-
dentes de nuestro Alto TribunaL- 82
Los jueces, en efecto, aluden a una "innegable raigambre constitucio-
El primero es la disidencia de los ju·eces Boggianp y Cavagna: nal" que no es otra, según .surge del consi.derando 3º, que el art. 33 de la Ley
Martínez en una ·causa en- la que la actora pedía que los alimentOs Fundamental. Se trata de un señalamiento importante, pues ·enfatiza el vínculo
entre los bienes connaturales a las personas (como el derecho a los alimentos)
reclamados se concedieran no desde el momento del reclamo sino con las garantías constitucionales, máxime si, en lugar de tal apelación, bien
a partir del nacimiento del fruto de la relación. ·En dicho voto- y pudieron haber acudido a normas de tenor infraconstitucional que expresamente
en cuanto· aquí ·interesa, se sefü~.ló qué "tratándose del derecho regulan el tema. Entre otras, puede mencionarse a los actuales arts. 638 y 658
alimentario ·de los hijos .respecto de los padres, cuya raigambre del Código Civil y Comercial, en cuanto, respectivamente, ponen en cabeza de
los padres los derechos y deberes correspondientes "para su protección, desa-
constitU:cional es innegable, las. normas de fondo que lo reconocen rrollo y formación integral" y los obligan a "alimentar" a sus hijos "conforme a
y la misma naturaleza de las cosas, deterniinan su existencia desde su condición y ·fortuna".
83
el nacimiento"81 • De igual modo, con aci.erto la jurisprudencia mayoritaria (cfr., enti:e
otros, CNCiv., Sala K, "P., I y ot. c!W., J. s/alimentos", sent. del 19/3/2009, LL,
t. 2009-E, p. 397, con nota de SOLARI, Néstor E., La mediación y los alimentos);
°
8
Cfr. al respecto RABINOVICH-BERKMAN, Ricardo D., Derecho romano, Astrea, íd., Sala G, "A. L.", cit. en nota 71, donde se consideró que en los supuestos de
Buenos Aires, 200·1, ps. 286 y 287, quien, didácticamente, explica: "En materia· adecuación de la cuota alimentaria, ésta se debe desde que se pidió la mediación
de edad, la distinción fundamental era entre púberes (expresión antigua, tal vez · . exigida por la ley 24573 y no; ante su fracaso, desde la fecha de intei:-posición
referida a tener vello en el pubis) e impúberes. Los primeros poseían la aptitU:d de la demanda, tal y como lo dispone el art. 644, Cód. Proc. Civ. y Com. de la
de procrear,_ que se presü.m~ unida a un· nivel intelectual sufÍé:iente como para Nac., ya que "darle otra inteligencia erigiría al procedimiento de mediación en
ser responsable de los ··propios actos y tomar decisiones en los asuntos de mterés una verdadera carga para el actor, conspirando seriamente con los fines del
común (...) Para las mujeres, desde épocas remotas, se estableció en principio la instituto", los que consisten en cubrir una necesidad básica que, por la propia
edad general de doce años. En c:ambio, en lo atinente a lo~ varones, los sabinianos _ "naturaleza de las cosas", se entiende que se debe desde el momento en que
preferían man1;ener el examen individual; mientras que los pi:-oculeyanos pugnaron . se la solicita. Precisamente, en razón de lo expuesto, con posterioridad, la ley
por fijar 1a cota de catorce años cumplidos para. todos'-', tesis esta última ·que 26589 modificó el mencionado art. 644 retrotrayendo la percepción de los ali-
finalmente triunfó por inter:qiedió' de. la autoridad de Justiniano. Cfr., asimismo, mentos al momento de la mediación. El Código vigente asume, en lo esencial,
D'ORS, Álvaro, D_erecho privado romano, Eunsa, Pamplona, 1986, p. 285. ese criterio en el art. 669.
81
CSJN, "Pazos, Maria Rosa e/Treja, Néstor",. sent. del 11/3/1993, in re, Otros casos en que este factor desempeña un papel relevante para la materia
consid. 4 (no publicada en la colección de Fallos del Alto Tribunal). Cfr, en idéntico alimentaria lo constituyen, v. gr., CNCiv., Sala K, "Visciglio, J. c/Noya, I. s/dismi-
sentido, TS Santa Cruz, "O., N. c/B., M.", sent. del 7/7/2010, LL Patagonia, t, nución cuota", sent. del 15/4/2009, LL, t. 2009-C, p. 577, o CCiv. Com. y Min., San
2010, ps. 476 y 477 y el citado fallo "G., B. P. c/M., H. H." del Tri)mnal Colegiado Juan, Sala I, "Ferreyra Escudero, V. dEchegaray, H.", sent. del 2/8/2011, LL Gran
en lo Civil de 5ª Nominación de Rosario del 6/8/2008 (LL, t. 2008-F, p. 34), con el Cuyo 2011 (noviembre), p. 1109 en los que se dice, respecto de los hijos, que "a me-
esclarecedor artíeulo de CqRDOBA, Marcos M., Derechos de ?as personas humanas dida que crecen, aumentan las necesidades en materia de alimentación, educación,
no nacidas, LL, t. 2008-E, p. 1144. · · vestimenta, esparcimiento y vida de relación" (énfasis añadido).

:~ t
208 TEORÍA DEL DERECHO ''TíTULos'' Y "MEDIDAS" NATURALES Y POSITIVOS DEL DERECHO 209

El segundo ejemplo es el conocido precedente "Iachemet'', por. de gozar de los créditos. reconocidos. Y, al cabo de su análisis en
el que la Corte Suprema declaró la inconstitucionalidad de la ley correspondencia con l~ ~ituación vital considerada (la "igualación"
de ei:nergencia 23982 en cuanto, en.lQ esencial, "consolidaba" (es entre, para seguir la ya;dtada expresión de Kaufmann, la "norma
decir, retrasaba su cumplimiento) las· deudas del Estado Nacional legal -deber ser- y las situaciones vitales reales -ser-"), el Tribu-
vencidas o de causa o título anterior al 1° de abril de 1991 qué "con- nal concluyó que dicha "medida" era irrazonable o, derechamente,
sistan en el pago de sumas de dinero cuando el. crédito haya sido injusta y, por tanto, inconstitucional. ¿Cuál fue, pues, la razón, el
reconocido por un pronunciamiento judicial", ·y ordenaba su pago tertium, qlie determinó tal parecer? La respuesta es clara: un factor
en bonos a 16 años de plazo (conf. arts .. 1º; 10 y 11)84 • Al respecto, que se le impone a los jueces y condiciona su obrar, a saber, los 91
el Tribunal entendió que la norm_a afectaba irre.t;riediablemente el años de edad de la actora, que clamaban una solución acorde con
derecho constitucional de propiedad de la actora, l.lna mujer de 91 esa "naturaleza de las cosas". Como es claro, y será analizado in
años a quien la Nación había reconocido la deuda por diferencia de· extenso en el capítulo V, § 28, c, d y e, este factor "tiempo" forma
haberes jubilátorios. Así, el juez de primera instancia expresó que parte del ordenamiento jurídico como una "medida" natural que
las normas "resultan inaplicables én las especialísimas circunstan-. permitió otorgar el uso y disfrute inmediato del derecho de propie-
cías del caso", pues al·tener la actora 91 años de edad, "darle a su dad, desplazando a la "medida" positiva originariamente prevista
crédito el tratamiento de consolidación allí instrumentado, importa- por la ley (acceder al crédito en 16 años) 85 •
ría, en los hechos -esto es, en el desenvolvimiento natural- de éstos-,
la negativa implícita al pago, contrariando la voluntad del legisla-
dor (...) que, en definitiva, parte de reconocer la voluntad de pago § 17. "Títulos" y "medidas" positivos. - a) INTRODUC-
del Estado Nacional" (consid-. 1°) (el énfasis es míq). Por su parte CIÓN. El restante elemento de la realidad jurídica lo constituye el
la Corte, luego de ubicar a la ley en el círculo de las disposiciones derecho positivo. Como se ha anticipado ya, "[p]ositivo quiere decir
dictadas como consecuencia de una situación de emergencia econó- · puesto por el hombre, constituido por voluntad humana" 86 •
mica (consid. 11, 2º párr.), recuerda su doctrina sobre esta materia, El carácter determinante de este elemento es, pues, el de la
según la cual si bien ante tales circunstancias el goce y· ejercicio voluntad y se basa en comprobar un hecho de experiencia: el que
de los derechos constitucionales puede ser válidamente restringido, los hombres se reparten y, en consecuencia, se atribuyen y volun-
dicha restricción solo se reputa constitucional. si es ''temporal", de tariamente bienes y servicios que tornan posible la coexistencia
forma de no cercenar la "sustanc.ia" de aquellos derechos (coiú.
consid. 10). Sentado lo anterior, afirma que la norma impugnada . ·
85
no respeta la suspensión "temporal" de los derechos,' ya que "resulta En sentido análogo, en el precedente "Ríos, Juan dANSes s/reajuste", sent.
virtualmente imposible que la señora Iachemet, cOnforme el desen- del 18/12/2007, Fallos, 330:5342, el Alto Tribunal dejó sin efecto la decisión del a
quo que había reenviado la causa, por razones. procesales, a primera instancia con
volvimiento natural de los hechos, llegue apercibir la totalidad del sustento en que dado que el actor cuenta con 85 años, el criterio adoptado "puede
crédito reconocido" (consid. 11, 4° párr., énfasis añadido): volver ilusorio -por el natural desenvolvimiento de los hechos- el cobro de los
Como surge de lo recién expuesto, es palmario que un factor créditos (...) ante la eventualidad -nada incierta en reclamos de esta naturaleza-
que en modo alguno procede del acuerdo humano ha sido decisivo de no poder afrontar por razones biológicas o económicas un nuevo .proceso judicial".
para "medir" o "ajustar" el ejercicio de un determinado derecho; en Sobre este temperamento, cfr. lo resuelto por la Cámara Federal de Apelaciones
de Salta in re "Solá, Jaime dAnses s/amparo", sent. del 10/2/2016. Otro caso en
el caso, el derecho de propiedad de la actora. Si bien se mira, en . el que la Corte Suprema expresamente hace referencia a que "el paso del tiempo
el supuesto bajo comentario la Corte exan,iin.ó.,\lna ''.m~dida" posi- ha producido efectos en todas las victimas y la persecución a ultranza del crimen
tiva, a saber, el plazo de 16 años establecido por el legÍslador a fin · puede acarrear lesiones" a los derechos de las partes involucrada,s (cfr. consid. 4°,
voto de mayoría) es el precedente "Gualtieri Rugnone de Prieto, Emma y otros si
sustracción de menores de 10 años", sent. del 11/8/2009 (Fallos, 332:1867), en el
84
Fallos, 316:779. Sobre esta causa, cfr. el ~*amen más detallado de mi que precisamente con sustento en dicho factor, entre otros elementos, el voto de los
autoría en "Derechos provisionales, emergencia social y equidad", en RABBI- jueces Lorenzetti y Zaffaroni arriba a una solución que estima la "menos lesiva de
BALDI CABANILLAS, Remato (coord.), Los derechos in~ii;iduales _ante· el interés ge- los derechos de todas las victimas" y, por tanto, la "más respetuosa de la dignidad
neral. Análisis de casós jurisprudenciales releuante~;¡Abaco, Buenos)ilres, 1998, humana de todas ellas". (confr. consid. 25).
86
esp. ps. 251 a 258. >: HERVADA, Javier, oh. cit. en nota 2, p. 107.

·'!'".

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·.\·~.-;
210 TEORÍA DEL DERECHO :1~>. ''TíTULOS" Y ''MEDIDAS" NATURALES Y POSITIVOS DEL DERECHO 211
''..'f'.
social. ·~se trata. de cosas corporales o incorporales cuy~ atribu- . - -~~" del derecho" y que se aproxima "al sistema de fuerzas e instintos
ción -cuya titularidad- proviene de Ja multiplicidad de decisiones. propios del mundo animal"92 • Lo contrario conduciría a aceptar
humanas en el ámbito propio del reparto y atribución de bietj.es .. éualquier derecho positivo como derecho (en tanto producto de una
El origen del derecho positivo no es la ·naturaleza, sino. un acto mera decisión voluntaria), sin hacer mérito, como se puntualizó
constitutivo de la voluntad humana"87 • · especialmente a lo largo de todo el cap. 11, de su racionalidad o
Lo recién expuesto invita a realizar algunas precisiones de im- validez intrínseca que es, justamente, lo que ha permitido distinguir
portancia. Por de pronto, el descrito no es ·un elemento secundario el edicto de Creonte de la conducta de Antígona; el razonamiento
o inferior de que se compone la realidad jurídica, sino uno de los de Calicles del de Sócrates, o juzgar reprochablemente la conducta
factores que lo integran, ya que aquella no se ·<;onci~e sin acuerdos de Sexto Tarquinio sobre Lucrecia a pesar de la ausencia de norma
voluntarios. entre sus miembros (aquí la dimensión positiva), bien que condenara la violación. En definitiva, el acto voluntario ha de
que tales acuerdos no pueden sino tener presentes las exigencias ser justo y, por tanto, debe consultar las exigencias básicas de las
básicas que inhieren a las personas y a las relaciones entre estas personas en su relación con los demás y con los bienes que los ro-
y los bienes exteriores (aquí la dimensión natural). dean. y lo expuesto vale tanto para los "derechos" positivos cuanto
Admitido lo anterior, las decisiones que están en_ la base de para las "medidas" de tal índole, ya que, como escribe HERVADA
la constitución del derecho positivo tienen "fundamento en la li- respecto de estas últimas, la "elección -u opción-(... ) generadora
bertad humana". En efecto, "la naturaleza ha dejado a la elección de la medida de lo justo positivo es un acto (...) dotado de racio-
del hombre y a su voluntad una gran parte de la distribución de- nalidad (...), pues sólo la opción racional es verdadero ejercicio de
bienes y de la organización de la sociedad", todo fo cual no es ·el un poder (la irracional no es poder jurídico, sino prepotencia)"93 •
"juego de fuerzas naturales, ·sino· el resultado de libres decisiones Sentadas las precedentes consideraciones, cabe en lo que sigue
del hombre" 88 • De ahí que, añada el autor, ''la voluntad humana examinar los dos factores de que se compone lo justo positivo: los
que origina un derecho positivo no es cualquier voluntad; se trata "títulos", "bienes" o "derechos" y las "medidas".
de un acto constituyente y, por 16 mismo, un acto que depende de
un sujeto dotado de potencia constitutiva de derecho. Esto signifi-
ca que él derecho posítivo se origina como resultado de un poder; b) Los ''TÍTULOS,, POSITIVOS. Escribe HERVADA que "el título
bien sea público (v. gr., la ley), bien sea privado (v. gr., acto de fa positivo es un verdadero título, pues tiene la virtud de atribuir
donación)" 89 • las cosas" 94 • En efecto: "hay cosas que por naturaleza le están
Sobre ·tales ba$es, si una voluntad es la causa·.con~tituy:ente atribuidas al hombre" y éstas originan, según se vio, lo justo o de-
del derecho positivo,. es claro que la. voluntad también ser:á la -razón recho natural. Pero existen otras muchas sobre las que la persona
de su cese. Como escribe el autor; "el derecho positivo pende de la·_ "tiene sólo una capacidad natural de dominio o posesión", lo que
voluntad humana"90 • • ·
,_ implica ''la facultad de recepción y apoderamiento", además de la
Ahora bien: como e_s obvio, no -se está ante lii).a voluntad arbi- de "disposición" 95 • Pues bien: ·el conjunto de las transacciones me-
traria en tanto, como reiteradamente lo ha expuesto HERVADA, el diante las cuales los seres htl+nanos se atribuyen, distribuyen y,
derecho es el "sistema- racional de las relaciones humanas" 91 y lo consecuentemente, disponen bienes y servicios da lugar a lo justo
racional no es sín6nimo de prepotencia, violencia o pura arbitrarie- . o derecho positivo.
dad. ''La esencia del" derecho es la racionalidad; cuando ésta falta De ahí que "el título positivo da origen a un verdadero derecho,
no estamos ante el sistema jurídico de relaciones humanas, sino hace suya la cosa respecto de su titular, generando la correspon-
ante. un sistema d~ fu~rza y arbitrariedades que es algo distinto diente deuda de justicia. Por lo que atañe a la fuerza del título y
de la deuda, no hay distinción entre el derecho natural y el derecho
87
Ibíd., loe.. cii;.
88 92
Ibíd., p. 108. Ibíd., p. 110.
89 93
Ibíd., p. 107. Ibíd., p: 109 (el énfasis corresponde al original).
90 94
Ibíd., loe. cit. Ibíd., p. 108.
91 95
Ibíd., p: 109. Ibíd., loe. cit.
 ~ ·j~·;.,r:.,;;-.~;;:~~·~:;.;.:-:-.'·t,""·. :-:; f:'.:: ~::;~~ '.·~.

212 TEORÍA DEL DERECHO ''TíTULÓS" Y "MEDIDAS" NATURALES Y POSITIVOS DEL DERECHO 213

positivo; en ambos casos, la cosa es igualmente suya en relación al. un ajustamiento" que alude a "todos aquellos casos en los que no
sujeto y le es igualmente debida"96 • . . . hay por náturaleza una medida determinada, lo que significa que
Un ejemplo. clásico es el títuio de propiedad de un inmue- el ajustamiento depende de factores variables entre los cuales la
ble. Imagínese el supuesto de una persona que lo adquiere por voluntad elige y el poder decide" 99 •
medio del contrato de compraventa. Al respecto, dice el art. 1123 El ejemplo citado en el punto anterior vale también para el pre-
del Código Civil y Comercial que ''hay compr_a y venta si una de sente. En efecto, el contrato de compra y venta que originó el "tí"
las partes se obliga a transferir la propiedad de una cosa y la otra tulo" positiyo del comprador fue consecuencia de "un ajustamiento
a pagar un precio en dinero". Consumada la operación, es decir; positivo o converieioD:ai" medido en valores y por el cual se abonó
abonado el precio y entregada la cosa, el comprador se transforma una determinada suma de dinero por el inmueble de su preferen-
en "titular" de ella, es decir, asume un derecho positivo sobre la cia. Como dice HERVADA, "los valores suponen apreciaciones esti-
cosa producto de una decisión voluntaria que lo condujo, por las· mativas de orden subjetivo que se ajustan por medio del convenio
razones que sean, a comprar el inmueble de referencia del cual o, en su caso, por la apreciación general de la colectividad (valor
el "título de propiedad" es exteriorización de su "derecho". Obvia-· medio) o por fijación de la ley (valor legal)" 100 • El primer supuesto
mente, como decisión ·voluntaria que es, la "titularidad" sobre el (el caso del convenio) alude a cuando las partes acuerdan una me-
bien se extenderá mientras permanezca su voluntad; la cual puede dida o precio (obviamente positiva) de conformidad con estimaciones
alterarse por múltiples motivos: por ejemplo el titUlar puede decidir subjetivas. Lo segundo, cuando deciden concretar la operación en
vender su propiedad, donarla a sus hijos o, en fin, su_ muerte abrirá una suma determinada de conformidad con un ''valor medio" que
una instancia sucesoria. surge de la "apreciación general de la colectividad" y según la cual,
por ejemplo, determinadas zonas de una ciudad son más apreciadas
que otras con arreglo a innúmeras motivaciones. El tercer supuesto
e) LAS "MEDIDAS" POSITIVAS. Enseña HERVADA que "la voluntad· se advierte en diversos casos, entre los que destaco las tasas de
humana es capaz de ajustar bienes y_ valores entre sí y entre per- interés, la regulación de honorarios profesionales o la imposición
sonas y cosas". Y abunda: "el sentido radical de la medida positiva de ciertas multas, en los que las leyes respectivas suelen aplicar
del derecho -o, .en otras palabras, del ajustamiento entre cosas o · baremos "mínimos" y "máximos" dentro de los cuales cabe fluctuar.
entre personas y cosas- es el de responder a una opción -elección- Sin embargo, como se anticipó, el límite de lo voluntario lo
º a un conjunto de múltiples opciones o· eleccíones". Se trata, pues, constituye la "racionalidad" de la decisión, de modo que cuando
de "una correlación elegida y, en su caso, de un ajusta.miento de ésta aparece dotada de aquella característica no cabe predicar su
elecciones", ejemplificando que "el ajustamiento de pr~cio en una · injusticia 101 • El autor ejemplifica: "si vista la situación general de la
compraventa (... ) supone un ajustamiento de elecciones"97 • economía (...) un gobierno opta por unos baremos salariales, tales
Ahora bien, "Ja medida positiva es posible porque se basa en baremos señalarán verdaderamente lo justo, aunque suponga un
una indeterminación del ajustamiento natural e·ntr.e personas y sacrificio para patronos u obreros (... ) siempre que se trate de una
cosas o entre las cosas, siempre en relación al derecho". En efecto, medida racional". En ese horizonte, tales "sacrificios no constituyen
"allí donde la naturaleza d_etermina la esfera de acción del hombre en sí una injusticia (...) sino, en todo caso, una posible desventaja"
-tanto en el plano moral como en el físico- no hay para el hombre y "resolver esas desventajas no es un caso de justicia -de derecho--
posibilidad de elecciórt que se sustituye por la necesidad (física o sino de política, o sea es un supuesto de colisión de intereses, no de
moral)" 98 • Es claro: la persona no puede -:-físicam.ente- por sí sola derechos en sentido estricto". Por el contrario, si la elección de los
volar y no debe -moralmente-, en línea:de·prÍhcipio, in.atar a sus ·
s~mejantes. Sobre estos tópicos, pues, no-existe indeterminación
99
sino necesidad. Por el contrario, "la mec1ida positiva representa Ibíd., p. 110.
100
· Ibíd., p. 88 (el énfasis es del original). La jurisprudencia también ha
establecido medidas, tal el caso de las tasas mínimas y máximas de interés fijadas
96
Ibíd., ps. 108.y 109. por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la conocida causa "Longobardi"
97
Ibíd., p. 109 (el destacado corresponde al ongmal) .. (Fallos, 330:5345), sobre la que se volverá infra, § 41.
101
98 Ibíd., p. 110 (énfasis del original). · ·. · . Confr. ibíd., p. 110.

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214 TEORÍA DEL DERECHO .f~ ''TÍTULOS" Y "MEDIDAS" NATURALES Y POSITIVOS DEL DERECHO 215
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mentados baremos lesion:a derechos naturales en sentido propio y naturales a las personas. De ahí que, añada, ''basta un análisis de
estricto, resulta indudable que aquella no se ha mantenido "dentro· cualquier derecho positivo para advertir que, más o menos inmedia-
de los límites de la indeterminación de la medida [positiva] .dél . tamente, en su base existe un derecho natural. Así (... ) el derecho
derecho"-1º2 sino, antes bien, ha afectado el núcleo de !ieterminación de los sindicatos a la inscripción registra! tiene su fundamento
o de necesidad (lo que en el anterior capítulo se llamó "indisponibili- · remoto en el derecho natural de asociación" 1º5 •
dad") que reposa en la condición de persona propia del hombre (por Ahora bien: como pondera el autor, "se trata de un desglose,
ejemplo, si los sueldos no cubren las exigencias dé supervivencia y extensión o complemento no contenido necesariamente en el dere-
desarrollo mínimos de conformidad con la dignidad humana), ·ante cho natural", ya que "el desglose, la extensión o el complemento
la cual el baremo es claramente irracional Ein ta:nto afecta una necesarios no dan lugar a un derecho positivo, sino a un derecho
medida natural de lo justo. natural derivado o subsiguiente". Y profundiza lo ya dicho: "No
Lo recién expuesto muestra que "la medida positiva está en no necesario equivale aquí a elegible y por consiguiente a conveniente
pocas ocasion~s limitada por una medida natural" 103, la cual, si bien o útil. No quiere decir que el derecho positivo sea un derecho que
deja un margen de indeterminación que puede y debe ser cubierto se otorga ad cibundantfom; por el contrario, ese derecho positivo
por la voluntad· humana, tal campo de acción no es absoluto, pues puede ser de tal manera conveniente o útil que sin él resulte vano
la libertad humana no ampara la afectación del núcleo natural de o casi vano el derecho natural del que deriva. No necesario quiere
títulos y medidas del derecho. Con lo expuesto, se abre la conside- decir que el derecho positivo es una elección de lo conveniente o
ración respecto de las inevitables relaciones entre lo justo natural· útil entre distintas posibilidades" 106 •
y lo justo positivo, lo cual refuerza, una.vez más, la ya aludida b) El segundo de los principios es que "la medida positiva que
unidad del· ordenamiento jurídico.
sea insuficiente respecto de las exigencias de un derecho natural
crea un verdadero justo positivo, esto es, un derecho positivo con
§ 18. Relaciones entre el derecho natural y el derecho toda su fuerza, pero no anula la razón de insuficiencia y, por con-
positivo. - Las consideraciones desarrolladas hasta aquí permi- siguiente deja vivas las posibilidades y las vías de ajustamiento
ten ilustrar con suficiente facilidad la inescindible conexión entre suficiente" 1º7 • Como surge de lo dicho, no se está ante una medida
lo justo natural y 10 justo positivo que, como se obsérvará en el positiva "irracional" y, por tanto, injusta (como se verá en la letra
capítulo V, conduce a considerar al derecho como una única rea- siguiente) sino ante una medida positiva "insuficiente" respecto de
lidad nutrida de factores de origen doble (natural y positivo). que las exigencias básicas dé toda persona en términos de resguardo
&e manifiesta de marie~a "instituCional", en la medida "en que se de su salud, esparcimiento, desarrollo intelectual, etc. El ejemplo
"positiva" en fas instituciones de todas las naciones a través de la· ya anticipado de los baremos salariales es ilustrativo de este tó-
doctrina, la legislación, la jurisprudencia~ la ·práctica tribunalicia, · pico y, como plantea sagazmente HERVADA, da lugar a una doble
etc. Para· HERVADA esta importante cuestión puede examinarse con consideración.
la ayuda· de tres tesis o principios. · · · En primer lugar, si las pensiones se hallan "por debajo de lo
a) El primero.de ellos es el qué afirma que "todo derecho posi- que postula la dignidad de la persona humana (proporcionar al
tivo deriva de un derecho natural, deJ que es desglose, extensión o jubilado un medio de vida decoroso y digno en relación al entorno
complemento" 104 • La razón estriba en que, e_n línea con.lo afirmado social), el jubilado tiene un verdadero derecho a cobrar esas pen-
en el capítulo I, "toda actividad del hombre, toda posibílidad suya siones y, a la vez, no puede cobrar más de lo legalmente estableci-
de hacer o tener algo depende de su propio ser, de las tendencias do". Sobre tales bases, como es obvio, "si un funcionario pagase más
y capacidades a él inherentes y de los bienes que lo constituyen", de lo estipulado a unos jubilados, cometería injusticia -que podría
los cuales, en. consecuencia, originan derechos indefectiblemente estar tipificada como delito- respecto de la Hacienda pública, como

º
1 2
103
Ibíd., ps. 110 Y 111. 105
106
Ibíd., loe. cit.
Ibíd., ·p .. 88. Ibíd., p. 112 (el destacado pertenece al original).
º
1 4
Ibíd., p. 111. º
1 7
Ibíd., p. 112. . .
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216 TEORÍA DEL DERECHO "TÍTULOS" Y ''MEDIDAS" NATURALES Y POSITIVOS DEL DERECHO 217

la cometerían los jubilados que aceptasen esa-pensión superior·,. del dinero, el que puede precisarse con suficiente certeza a partir de
estando uno y otros obligados a restituir"1º8 • . . cáfoulos económico-financieros verificables (aquí la determinación),
En segundo _término, empero, el· .tema no puede agotarse eli lo de modo que una medida desproporcionada resulta abusiva en el
expuesto, pues ·de se:i: ·así lo justo vendría a subsumirse en lo legal marco de determinadas relaciones jurídicas. Sobre tales bases, la
y esta conclusión -una vez más- puede no consultar satisfaCtoria- jurisprudencia tiene dicho que el ordenamiento jurídico "faculta a
mente las ya referidas .exigencias básicas de l~s personas. De ahí los jueces a reducir el monto de las penalidades" si a la luz de las
que disposiciones como las mencionadas puedan ser impugnadas a particularidades· de Ia.:cáusa "se configura un abusivo aprovecha-
través de las vías disponibles en cada ordenamiento jurídico y que, miento de la situación del deudor'', lo que se aprecia en el caso en
en el caso argentino, se canalizan _a través de la r~forma legislativa el que ''la tasa de interés en dólares en los términos convenidos luce
(a petición de la ciudadanía si cumple las condiciones a que hace excesiva e inadecuada a la regla moral que inspiran" los entonces
referencia, por ejemplo, el art. 39 de la Constitución nacional); de· vigentes arts. 656, 953 y concordantes del Código Civil 112 •
los propios legisladores, o bien a través de una impugnación judi-
De igual modo, y para retomar el ejemplo de la compra y
cial que determine la inaplicabilidad o inconstitucionalidad de la.
venta, HERVADA refiere que el precio de ésta "puede concertarse,
norma al caso planteado.
Como explica HERVADA, "la razón de este principio estriba en pero no puede presentar una gran diferencia con el valor medio
que, en tales casos, la medida del derecho es, por naturaleza inde- del mercado, pues entonces el preCio se torna injusto por defedo
terminada", de modo que "no configura un justo natural perfecto (laesio enormis) o por exceso, dando lugar en ambos casos a la
(... ) sino que señala un criterio de ajustamiento", siendo en con- obligación de restituir o a otros remedios que las leyes positivas
secuencia la medida positiva- ''la que determina-lo justo en el caso suelen ofrecer" 113 • En efecto; las normas del derecho positivo civil
concreto" 1º9 • Dicho en ot;ras palabras: respecto de ciertas materias, argentino han rescatado la dimensión objetivo-natural que late de-
los factores naturales no pueden determinar con toda precisión su· trás de esta idea (probando, de tal modo, la indisoluble unidad de
alcance, de modo que tal determinación es del voluntario resórte de los factores -natural y positivo- que integran la realidad jurídica),
los actores de la vida sodal. Sin embargo, las medidas positivas así . a través de diversos institutos orientados a igualar las medidas
determinadas no constituyen. la última palabra del ordenamiento libremente pautadas 114 y que, en lo esencial, tuvieron origen en la
jurídico, pues éste no puede silenciar a las dimensiones naturales trascendental reforma de 1968 al Código Civil (ley 17711) 115 •
también presentes en él. .
Múltiples son los ejemplos que ilustran lo aquí expuesto. Así, 112
en lo concerniente al tema jubilatorio recién planteado. por el pro- CNCiv., Sala B, "Cardosi, Eduardo J. c/Onetto, Claudio E. y ot. s/ejecución
hipotecaria", sent. del 1317/2015, LL, t. 2015-E, p. 11, con nota de MAzZINGlll, Mar-
fesor español, la jurisprudencia hizo lugar al reclamo dei actor con cos, La facultad judicial de morigerar los intereses exorbitantes y el nuevo Código.
sustento en que, conforme surge de las constanciaf? de la causa, las ·
113
HERVADA, Javier, ob. cit. en nota 2, p. 88 (el destacado pertenece al ori-
sumas que percibe por la pensión a la que tiene derecho ante el · ginal).
114
fallecimiento del marido, "son notablemente inferiores al haber mí- De ahí que acertadamente expresa GARRIDO CORDOBERA, Lidia M. R., Bases
nimo garantizado por Iey"11º. Asimismo, señala dicho autor que "eh constitucionales del derecho de los contratos. Alcances del principio de la autono-
mía de la voluntad, LL, t. 2011-E, p. 893, a partir de la autoridad de ALTERINI y
los préstamos onerosos puede fluctuar el interés concertado, mas la de LóPEZ CABANA, que ''la denominada crisis de la autonomía de la voluntad -y no
elevación del tipo de interés puede -ser excesiva, dando lugar a wia . del contrato- en realidad concierne a reformulaciones de criterios interpretativos
injusticia (la usura)''lll. Es claro: la medi,d~·'.positiva es de suyo va- de sus alcances: más que un problema de libertad, es un problema de sus límites,
riable y esto es debido al libre juego de la oferta y fa demanda (aquí · es un problema de medida" (énfasis añadido).
115
la indeterminación), mas tal variabilidad no puede ignorar el costo Para una introducción a los principios ético-jurídicos que animaron la
trascendental reforma de 1968 al Código Civil y que, en lo esencial, es debida a
Guillermo A. Borda, cfr., entre una amplia bibliografía, los estudios de ARIAS DE
!OSIbíd., p. 113. . RoNCHIETIO, Catalina E., El talento de Guillermo A. Borda y los principios verte-
109Ibíd., p. 113 ·(el énfasis es del original). · · brales de la reforma al Código Civil argentino, LL, Sección "Actualidad'', diario del
°
11 CFed. Salta, in re "Paz, Alicia c/ANSes slaIIJp,a:r:o'._'., sent. de~. 30/9/2014. 201512008, ps. 1 a 5; BoRDA, Alejandro, La revisión del contrato. A cuarenta años de
m HERVADA, Javier, ob. cit. en nota 2, p. 88. ~'.;>.'·· ·· · la ley 17711, LL, t. 2008-C, p. 988; CASIELLO, Juan J., Memorando la reforma civil
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218 TEORÍA DEL DERECHO "TÍTULOS" Y ''MEDIDAS" NATURALES Y POSITIVOS DEL DERECHO 219

Así~ el art. 9p4 -texto según dicha ncirma- recepta ia ''lesión En definitiva, todas estas ideas encuentran una pertinente re-
enorme'', según la cual, "podrá demandarse la nulidad o la modi-- cepción normativa en la cláusula marco que prohibe el denominado
ficación de los actos jurídicos cuando una de las partes explotando . "abuso del derecho". También incorporada con la reforma de 1968
la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por (art. 1071), el nuevo Código procura resaltar su relevancia como
medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente despropor- principio general orientador de la totalidad de relaciones jurídicas,
cionada y sin justificación:.. Se presume, sa_lvo prueba en contrario, tal y como se señala expresamente en la fundamentación del nuevo
que eXiste tal explotación en caso de notable desproporción en las documento, al incorporarlo, precisamente, en el Título Preliminar.
prestaciones" 116 • pe igual modo, el art. 1198, también producto ~e Su art. 10, en efecto, reitera el 1071 con la salvedad de acudir, en
orden a desentrañar el sentido del instituto de que se trate, a la
dicha reforma, al regular la llamada "teoría ·de la imprevisión",
voluntad tenida en mira por el legislador, al señalar que ''la ley no
establece que cuando "la. prestación a cargo de una de las partes
ampara el ejercicio abusivo de los derechos", el que se considerará
se tornara excesivamente onerosa, por acontecimientos extraor- tal cuando "contraríe los fines del ordenamiento juridico o el que
dinarios o imprevisibles, la parte perjudicada podrá demandar la exceda los limites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas
resolución del contrato", en tanto que ''la otra parte podrá impedir costumbres" 118 • Como es claro, su empleo en la práctica es constan-
la resolución ofreciendo mejorar equitativamente los. efectos del te, según lo muestran los repertorios jurisprudenciales publicados
contrato" 1 F. de ordinario119 •

118
de 1968, LL; ·t.-2008~F, p. 1289, y WEINGARTEN, Celia, La vigencia de la reforma Para un completo análisis de la génesis y del sentido del instituto cfr.
Borda al Código Civil, LL, t. 2008-F, p. 1294. . _ PRIETO MOLINERO, Ramiro J., El abuso de derecho y el Proyecto de Código Civil y
116
Sobre esta cláusula, cfr., entre otros," HESS, E.; LOUGE EMILIOZZI, E., ·y Comercial de 2012, en Rev. "Derecho Privado", Infojus, Ministerio de Justicia y
ZÁRATE, J. M:, El elemento objetivo de la lesión en el artículo 954 del Código Civil, Derechos Humanos de la Nación, año I, número 2, ps. 209 a 240 y LoUTAYF RANEA,
LL, t. 2009-E, p. 1100. El vigente art. 332 del Código Civil y Comercial de la Nación Roberto G., Abuso del derecho, JA, t. 2015-II, p. 977. Cfr., asimismo, mis estudios
toma prácticamente a la. letra dicho texto, aunque realiza algunas .precisiones que, "Consideraciones filosófico-jurídicas en torno del Título Preliminar del Proyecto
a mi ver, énriquecen su contenido. Cfr.,. entre tantos ejemplos jurisp.rudenciales· de de Código Civil y Comercial de 2012", en RIVÉRA, J. C. (dir.), y MEDINA, Graciela
la aplicación de este instituto, CNCiv., Sala E, ''R.", :M. dG., L.", sent. del 19/3/2010, (coord.), Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012,
con nota de Martha F'ERRAzo, La l~sió_n subjetiva: vicio de los actos jurídicos, LL, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2012, ps_ 33 a 38, y la glosa al señalado art. 10 en
t. 2010-D, p. 647; íd., Sala H, "Salas, Leandro dGómez, Carlos", sent. del 2/9/2009, RIVERA, Julio César, y MEDINA, Graciela, Código Civil y Comercial Comentado,
con nota de Santos C1FQENTES, La transacción y la lesión subjetiiJa, L_i,, t. 2009-F, La Ley, Buenos Aires, 2014, t. I, ps. 84-89. En ambos trabajos resalto el propó-
p. 702. - - . . sito metodológico de la Comisión Redactora de ubicar a esta noción en el Título
Una varianté de lo qu~. aquí se_ ilustra es la noción de "enriquecimiento- Preliminar, y critico el declamado rechazo de acudir a la voluntad del legislador
incausado", también vastamente aplicada en la práctica jurídica. Además de Jo · . para comprender cuando se está o no ante una situación abusiva. Cfr. desde una
que se dirá infra, §§ 40,_ a, y 41, cfr. el holding del conocido plenario de la Cámara perspectiva general, ÁLVAREZ, Agustín, y CORNET ÜLNA, Victoria, Las clausulas
Nacional ep. lo Civil, "Samudio de Martínez", sent. del 20/4/09, respecto del cálculo abusivas, LL, t. 2012-A, p. 640.
119
de intereses ·(LL, t. 2009-C, p. 69) y las sugerentes consideraciones, al respecto, de Cfr., entre tantos ejemplos, la interesante reflexión de RICHARD, Efraín
la Cámara Fede'r.al de. Apelaciones de Salta en la citada causa "C.; J. T. c(Obra H., Fachadas empresarias y preocupante mensaje jurisprudencial: ¿vale todo para
Social B~cari~.Argentina s/ordip.ario", sent. del ·5/11/2009, LL NOA, t. 2010 (abril), homologar una propuesta?, LL., t. 2009-B, p. 724, a partir de un cambiante criterio
p. 271. Cfr., asimismo, CNCiv., Sala H, ."M., O.' dB., M.", con nota de SoLARI, Néstor · jurisprudencia! sobre el tópico. De igual modo, teniendo en cuenta el pronuncia-
E., Enriquecimiento sin caU:Sa entre convivientes, LL, ·t. 2007-F, p. 67. . .- miento de la Corte Suprema en la causa "Sociedad Comercial del Plata S.A. y ot.
ª7 Para una interesante síntesis histórica de la· teoría de la imprevisión, s/conc. prev", sent. del 20/10/09 (Fallos, 332:2339), obsérvense los comentarios de
con referencias a la evolución en nuestro país; cfr. ·GuARNIERI, Rutb H., Teoría CASADío MARTiNEz, C. A., Abuso de derecho en la homologación de un acuerdo: un
de la imprevisión, LL: t. 2·0-12-D, p. 1059. El Código Civil y Comercial de la nuevo fallo esclarecedor de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, LL, t. 2009:
Nación se ocupa de _este tópico en el art. 1091, en términos semejantes al texto F, p. 600, y ViTOLO, D. R., Un reiterado y saludable freno de la Corte a los acuerdos
ant~rior, extendiendo dicha regla "al tercero a quien le han sido conferidos preventivos abusivos y en fraude a la ley, LL, t. 2009-F, p. 328. Cfr., también, la
derechos, o asÍgnadas obligaciones, resultantes del contrato". Cfr, asi~ismo; causa ''L., R .. J. dH., M. A", sent. del 17/2/2004, con notas de GóMEZ ANDRADE (h.),
el precedente art.1090 del nuevo Digesto. Como es sabido; la-.jurisprudencia Jorge, La Corte Suprema ante la libertad de expresión y el equilibrio entre jueces
ha realizado una dilatada aplicación de este criterio, según se observará infra, y justiciables en el Estado de Derecho, Rev. "Doctrina Judicial", t. 2004-3, p. 544,
cap. VII, §§ 40, a y 41. y de GARCÍA BELSUNCE, Horacio A., El abuso del derecho en el derecho público, LL,
220 TEORÍA DEL DERECHO
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e) El último principio tiene lugar cuando acaece una medidá ·
positiva "irracional" y, por tanto, irijusta. Como explica HERVADA,
aquí se está ante "un acto de atribución o medida positivas que
contradice a un derecho natural con títUlo y medida determinados, o
sea, que lesiona un derecho natural en sentido propio y estricto. En
este supuesto, dado que lo justo está determinado por naturaleza,
lo establecido positivamente -al ir contra lo justo- es injusto;· y si
no es lo justo -más todavía, es lo injusto en el caso concreta-:-· es
evidente que no es, por definición, derecho pues ya hemos dicho CAPÍTULO IV
repetidamente que derecho es igual a lo justo" 12º. ·
El autor cita en abono de esta tesis el viejo apotegma de Gayo· LAS FUENTES DEL DERECHO
según el cual· ''la ley civil puede corromper o alterar los derechos
civiles pero no los derechos naturales". De modo más próximo al-
presente, tengo para mí que refleja: esta misma idea la ya varias § 19. Introducción. - El tema de las fuentes del derecho
veces citada dialéctica de Radbruch entre "seguridad jurídica" ha fatigado a los autores del período de configuración y desarrollo
y "justicia". Como se recordará, si bien la primera derrota a. la del derecho "moderno", cuanto menos desde Savigny, quien, como
segunda en casos de leyes inconvenientes, no sucede lo mismo en recuerda ZULETA PUCEIRO, efectúa en su famosa obra System der
supuestos de "extrema injusticia" y, menos aún, cuando el propó- heutigen romischen Rechts (Sistema de derecho romano actual) de
sito expreso del legislador es-el violar la norma -básica del derecho
1840 "el primer tratamiento sistemático de las fuentes del derecho,
que es la idea de igualdad. Con prescindencia del juicio que me
merece la primera consideración radbruchiana, considero que las · inaugurando así una de las tradiciones científicas fundamentales de
dos restantes encuentran adecuado s-itio en la tesis prohijada por la dogmática jurídica" 1 • Desde entonces, como expresa CUETO RúA,
HERVADA recién expuesta. · "el tema de las fuentes del derecho es uno de los más complejos de
la Teoría Geµeral del Derecho"2 •

1
ZULETA PucEIRo, Enrique, "Fuentes del Derecho", en Teoría del Derecho. Una
visión crítica, Depalma, Buenos Aires, 1987, p. 109. La "dogmática jurídica" a que
hace referencia el texto citado es la manifestación técnica más depurada del derecho
moderno, el cual, fundado sobre las ideas filosóficas del Racionalismo -más tarde
conocido como "Iluminismo" o "Filosofía de las luces" por su indubitada fe en la
razón- desemboca en la ya mencionada Escuela Moderna del Derecho Natural y,
luego, en el positivismo "clásico'' o "legalista". En lo que sigue y por razones de
simplicidad, todas las voces que han sido entrecomilladas deben tomarse como
sinónimas.
2
CuETO RúA, Julio C., Fuentes del Derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1982, p. 13. Para un completo estudio histórico del tema de este capítulo, cfr.
LACLAU, Martín, "La constitución de la noción de 'fuente del derecho' en el
.·:·•· '-.·: pensamiento occidental", en La historicidad del derecho, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1994, ps. 79 a 105. Un desarrollo sistemático del asunto con un ensayo
clasificatorio propio se encuentra en ANDRUET, Armando S., Estudios de filosofía del
derecho, prólogo de Olsen Ghirardi, Alveroni, Córdoba, 1993, ps. 167 a 185. Puéde
t. 2011-E, p. 883. Cfr., respecto de las relaciones de.consumo, TJ Unión Europea, consultarse con provecho, además, a ALTERINI, Jorge Horacio, "La doctrina como
Sala I, "Asuntos acumulados C 482/13 y ot.", sent.. gel 21/1/2015, con la completa fuente del derecho", LL, t. 2012-C, Suplemento Academia Nacional de Derecho y
nota de ÁLVAREZ LARRONDO, Federico M., "El Tribu~aJ ,4~ Justicia ~uropeo y las Ciencias· Sociales, Buenos Aires, ps. 1 a 4; F'ERREIRA DA CUNHA, Paulo, lntrodu9é'io
cláusulas abusivas en contratos de consumo", LL, t. ·~o~.5-:E, p. 45; · a Teoria do Direito, Res Jurídica, Porto, 1988, ps. 137 a 160 y, con posterioridad,
· 12º HERVADA, Javier, ob. cit. en nota 2, ps. 113 y~j)4 (efénfasis Ill.e pertenece). ~
del mismo autor, Princípios de Direito, R:es Jurídica, Porto, 1993, ps. 313 a 342, y
~.: ..... --

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