Autonomía Contractual Transfronteriza 01 ARTICULO JOSE M1
Autonomía Contractual Transfronteriza 01 ARTICULO JOSE M1
Autonomía Contractual Transfronteriza 01 ARTICULO JOSE M1
privado y Derecho de la
integración
Libro homenaje a
Roberto RUIZ DÍAZ LABRANO
Asunción, Paraguay
2013
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Colaboraron para la edición de monografías incluidas en esta obra:
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Autonomía contractual transfronteriza en el Paraguay:
¡Habemus jurisprudencia!
José Antonio MORENO RODRÍGUEZ *
I. Homenaje a un maestro. Pensé mucho sobre qué tema podría escribir que,
a su vez, sirviera –por sí– de tributo al insigne jurista compatriota homenajeado en
este libro.
Evalué incluir en esta obra una monografía que preparé recientemente para un
encuentro en París con motivo de las jornadas franco-sudamericanas de derecho
comparado, en la que abordaba yo, desde una perspectiva crítica, el último proyecto
de Código Civil Argentino y sus normas de Derecho internacional privado de la
contratación, a la luz de trabajos recientes de organismos codificadores principales
en el mundo y la región con los que diverge –desaconsejablemente, según los argu-
mentos que allí presto de la mejor doctrina comparatista y que, a mi juicio, son de
hierro–. Si bien el tema me parece de interés, dicho proyecto se encuentra, sin
embargo, varado en su tratamiento, al menos por el momento; en tanto que hay otra
cuestión, reciente, que motiva el título y el contenido de esta contribución y la cual
resulta novedosa, por clarificar un punto de capital importancia que se presentaba
controvertido en el Derecho internacional privado paraguayo.
Me generaba dudas escribir sobre el tema porque ya me ocupé de aspectos
medulares del mismo en el libro homenaje a la llorada maestra Tatiana Maekelt1,
cuyo contenido lo presté a su vez para otros trabajos2, y porque realmente poco o
nada me cabe por agregar a lo ya dicho allí en cuanto a fundamentación doctrinaria,
* LL.M, Harvard. Miembro del Grupo de Trabajo y Delegado ante la Sesión Especial de la
Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado en materia de derecho aplicable
a la contratación. Profesor de Contratos Internacionales en la Maestría de la Universidad de
Heidelberg en Chile. Secretario General de la Asociación Americana de Derecho Internacio-
nal Privado.
1. J. A. MORENO RODRÍGUEZ, “Autonomía de la voluntad en el Derecho internacional privado
paraguayo”, en el Libro Homenaje a Tatiana Maekelt, CEDEP, Asunción, 2010.
2. Así, en J. A. MORENO RODRÍGUEZ, Contratos, Obra Colectiva, Intercontinental Editora y CE-
DEP, Asunción, 2011 (reimpresión 2013). También en: J.A. MORENO RODRÍGUEZ, Código Civil
de la República del Paraguay, Comentado, T. V, Editorial La Ley Paraguaya, Asunción, 2011.
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lo que tendría que meramente replicar. Pero un reciente fallo jurisprudencial, alu-
sivo a la cuestión, me parece demasiado trascendente como para dejar pasar la
oportunidad de hacerlo visible en un libro homenaje de tanta trascendencia como
este, que de seguro tendrá una importante repercusión internacional dados los
quilates del homenajeado y la valía de los trabajos presentados para la obra con el
concurso de varias figuras de renombre.
Es que ¡habemos jurisprudencia! ¡Y qué jurisprudencia! Nada menos que un
fallo de la Corte Suprema de Justicia, que clarifica el problema de la autonomía de
la voluntad en el Derecho internacional privado paraguayo, y lo hace del modo
abrumadoramente prevaleciente en el mundo, cual es el del sentido favorable a su
admisión… a que las partes puedan elegir libremente el derecho aplicable a sus
vinculaciones internacionales, en la medida –obviamente– de que no se afecte con
ello disposiciones imperativas o de orden público.
Y ¡qué mejor que rendir con ello tributo a uno de los pontífices de la historia del
Derecho internacional privado paraguayo, el profesor Ruiz Díaz Labrano, quien,
con espíritu aperturista, fue una de las figuras doctrinarias de peso en el país abo-
gando en este sentido!
Dicho esto, advierto al lector que esta monografía será atípica, pues en la pri-
mera parte me limitaré a transcribir partes relevantes del fallo de la Corte en este
tema, y en la segunda reiteraré algunos pasajes incluidos en anteriores trabajos
míos3, en los que siento mi posición doctrinaria sobre el punto, a fin de que quienes
no los tengan a mano, o no los hayan leído, puedan acceder a mi pensamiento y a
citas que allí hago sobre otras opiniones al respecto. Estoy convencido de que todo lo
que pueda perder en calidad esta contribución, por limitarme a meramente hacer
transcripciones en la primera parte, lo ganará en utilidad, y por ello pido desde ya
al lector que me otorgue esta licencia; como así también la de transcribir pasajes de
contribuciones anteriores en la segunda parte de esta monografía, a los que nada
puedo agregar y que mantienen plena virtualidad.
II. El fallo de la Corte Suprema. La Sala Civil y Comercial de la Corte
Suprema de Justicia del Paraguay dictó el Acuerdo y Sentencia N° 82 del 21 de
marzo de 2013, en la Reconstitución del Expte. Hans Werner Bentz c. Cartones Ya-
guareté S.A. s/ Incumplimiento de contrato. En dicho expediente se evaluó un con-
trato de servicios relativo a la contratación de un ciudadano alemán como gerente
por parte de una empresa paraguaya, que establecía en su art. 13, numeral 3°, lo
siguiente: “Este contrato está sujeto al derecho de la República Federal de Alemania
y su Jurisdicción es la sede de la Sociedad de Responsabilidad Limitada”.
Se discutió la virtualidad autonomista de esta cláusula y, al respecto, la Corte
tuvo opinión dividida. En minoría, el ministro de la Corte Suprema César Garay
sostuvo cuanto se expone en los siguientes párrafos:
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4. Las notas de este pronunciamiento van en el texto, entre paréntesis, tal cual aparecen en el
fallo.
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les: ‘Silva Alonso, uno de los miembros de la Comisión de Codificación que trabajó
activamente en la elaboración del mismo (el Código Civil), sostiene que el principio
se encuentra admitido, y que ello surge de su art. 715. Dicha norma –en lo pertinen-
te– dispone que ‘las convenciones hechas en los contratos forman para las partes
una regla a la cual deben someterse como a la Ley misma...’. Señala también Silva
Alonso: ‘Si las partes pueden optar por el lugar de celebración de los contratos y de
su cumplimiento, ¿por qué habría de pensarse que la Ley paraguaya pondría obstá-
culos a la elección de una legislación extranjera para regir un contrato a cumplirse
en el Paraguay si esa legislación nada tiene que afecte el orden público ni las buenas
costumbres en nuestro país? En líneas parecidas se pronuncia Ruiz Díaz Labrano,
quien invoca además la norma del art. 669 del CC, conforme a la cual los interesados
pueden reglar libremente sus derechos mediante contratos, en tanto no controvier-
tan disposiciones imperativas. En un trabajo más reciente, Ruiz Díaz Labrano agre-
ga la invocación al art. 301 según el cual ‘los actos jurídicos producen el efecto
declarado por las partes, el virtualmente comprendido en ellos y el que les asigne la
Ley’ [...] Por mi parte, me he expedido en diversas ocasiones de manera favorable a
la admisión del principio, en general en el Paraguay” (José A. Moreno Rodríguez.
Contratación y Derecho Internacional Privado en Paraguay. Contratos. Obra Colec-
tiva. CEDEP. Editora Intercontinental. Asunción. Pp. 226, 228).
Por lo tanto, la elección del derecho aplicable hecha por las partes en el contra-
to, vale como contenido normativo del acuerdo en cuestión, para reglar los derechos
de las partes en tanto y cuanto no afecte disposiciones imperativas del derecho
nacional. Esto surge, además y a riesgo de ser reiterativos, de una correcta interpre-
tación del art. 297 del CC, en cuanto el mismo refiere a la formación, prueba, validez
y efectos del acto jurídico; más no a su contenido, que puede ser libremente estable-
cido a tenor del art. 669 del CC, y valorado a la luz de su conformidad o no a normas
imperativas del derecho nacional. Dicho contenido puede ser, sin inconvenientes,
establecido per relationem, es decir, con referencia a elementos externos al contra-
to…”.
Hasta aquí extractos del fallo de la Corte Suprema, en el cual la mayoría se
adscribe contundentemente de manera favorable al principio de la autonomía de la
voluntad en el Derecho internacional privado paraguayo de la contratación, zanjan-
do así la controversia doctrinaria sobre el punto. Paso ahora a extractar lo que dije
en anteriores trabajos a este respecto.
III. Mi posición. A) Generalidades. En las últimas décadas, el Paraguay
viene adoptando masivamente distintos instrumentos abiertos a la recepción del
derecho transnacional, a usos y costumbres internacionales y, sobre todo, al poder
de las partes de fijar el contenido contractual y el régimen jurídico al que someterse
en sus vinculaciones, en la expectativa también de que sus eventuales controversias
tendrán salidas justas y equitativas.
La propia Constitución Nacional destaca en su Preámbulo que el Paraguay se
encuentra “integrado a la comunidad internacional”, y estipula, más adelante, que
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10. Decisión CMC Nº 1 de 1994, ratificada por Ley 597/95, que permite a las partes elegir la
jurisdicción competente, propia o foránea, judicial o arbitral (art. 4º).
11. El Paraguay ratificó diversos instrumentos del bloque alusivos al arbitraje, abiertos a la
autonomía de la voluntad, como el Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del
MERCOSUR (Decisión Consejo Mercado Común 3/98), según Ley 3303/07; y el Acuerdo sobre
Arbitraje Comercial Internacional entre el MERCOSUR, la República de Bolivia y la Repú-
blica de Chile (Decisión Consejo Mercado Común 4/98), conforme a la Ley 3497/08. Este
último no se encuentra vigente por falta de ratificaciones de parte de Bolivia y Chile.
12. Ello según Ley 948/96.
13. Sobre este tema me he ocupado en varios trabajos. El último es J.A. MORENO RODRÍGUEZ,
Derecho Aplicable y Arbitraje, CEDEP e Intercontinental Editora, Asunción, 2013 (hay tam-
bién una edición colombiana de la U. del Rosario y una peruana de Thomson Reuters).
14. Ampliada con reformas en el año 2006 (ver en http://www.uncitral.org/uncitral/es/
uncitral_texts/arbitration/1985Model_arbitration.html) (Último acceso: 30 de setiembre de
2013).
15. Con alguno que otro condimento pasible de críticas. Ver J.A. MORENO RODRÍGUEZ, “Arbitration
in Paraguay”, en MISTELIS / SHORE / SMIT (eds.), World Arbitration Reporter (WAR) – 2.ª ed.,
Juris Publishers, New York, 2010. J.A. MORENO RODRÍGUEZ, “El Arbitraje Comercial Interna-
cional en Paraguay: Marco Legal y Jurisprudencial”, en C. CONEJERO ROOS / A. HIERRO / V.
MACCHIA / C. SOTO (coords.), El Arbitraje Comercial Internacional en Iberoamérica – Marco
legal y jurisprudencial, pp. 571 y ss., La Ley, grupo Wolters Kluwer, España, 2009.
16. Sobre aspectos del derecho aplicable a la contratación transfronteriza en el Paraguay relati-
vos específicamente a contratos bancarios, de seguro, de agencia y representación, de trans-
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portes, etcétera, puede verse el capítulo que escribí sobre Paraguay en: C. ESPLUGUES MOTA /
D. HARGAIN / G. PALAO MORENO (dirs.), Derecho de los Contratos Internacionales en Latinoamé-
rica, Portugal y España, Montevideo / Buenos Aires, Editorial B de f, 2008, pp. 571 y ss.
17. R. SILVA ALONSO, Derecho Internacional Privado, Parte Especial, Asunción, Intercontinental
Editora, 1995, pp. 136-137.
18. R. RUIZ DÍAZ LABRANO, “La ley aplicable y jurisdicción competente en materia contractual”, en:
C. A. Soto (dir.), Tratado de la Intepreteación del Contrato en América Latina, t. II, Perú,
Grijley, 2007, pp. 1532-1533.
19. R. RUIZ DÍAZ LABRANO, Derecho Internacional Privado, Asunción, Editorial La Ley Paraguaya,
2010, p. 665.
20. Puede verse al respecto, enfatizándose en distintos matices, las contribuciones de R. DÍAZ
DELGADO, “El derecho aplicable al fondo del contrato con cláusula de arbitraje”, en J. A.
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Moreno Rodríguez (coord.), Arbitraje y Mediación, pp. 223 y ss., Asunción, Intercontinental
Editora, 2003; y B. PISANO, “La autonomía de la voluntad en el Derecho Internacional Privado
Paraguayo”, en Revista Jurídica La Ley Paraguaya, pp. 1 y ss., Año 32, Nº 1, febrero 2009.
21. N. de ARAÚJO, Contratos Internacionais, 4ª Edición, Río de Janeiro, Editorial Renovar, 2009,
pp. 89-90.
22. Citado en M. M. ALBORNOZ, “El Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales entre los
Estados del Mercosur”, publicado en el Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie,
año XLII, Nº 125, mayo-agosto de 2009, accesible en la página http://www.juridicas. unam.mx/
publica/librev/rev/boletin/cont/125/art/art3.pdf y http://asadip.wordpress.com/2009/10/16/el-
derecho-aplicable-a-los-contratos-internacionales-entre-los-estados-del-mercosur, la nota al
pie de la página 646 (Últimos accesos: 4 de marzo de 2010).
23. M. M. ALBORNOZ (nota anterior), pp. 646 a 648.
24. M. M. ALBORNOZ, “Choice of Law in International Contracts in Latin American Legal Syste-
ms”, en Journal of Private International Law, Vol. 6, Nº 1, Hart Publishing, Oxford, 2010, p.
58.
25. M. M. ALBORNOZ (nota 23) p. 24.
26. J. A. MORENO RODRÍGUEZ, en la obra de C. ESPLUGUES / D. HARGAIN (coords.), Derecho del Comer-
cio Internacional, MERCOSUR-Unión Europea, Madrid y otras, Editoriales Reus y Bdef,
2005, p. 304. No concuerda ARAÚJO con esta posición de HARGAIN y MIHALI (N. de ARAÚJO (nota
21), pp. 88-89). Para la misma, es claro que la referencia del Art. 669 del Código Civil Para-
guayo es al contrato como un todo y no a las especies de contratos internos e internacionales.
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Señala que esta es la confusión que existe entre civilistas, que siempre ven a la autonomía de
la voluntad desde el punto de vista de los límites del contenido del contrato, y los especialistas
del Derecho internacional privado, para los cuales la autonomía de la voluntad es la facultad
de escoger el derecho aplicable al contrato, actuando como una regla de conexión autónoma,
sin cuidar, en ese momento, de los límites del contenido de aquello que las partes pueden
acordar en el contrato (N. de ARAÚJO (nota 21), p. 89).
27. Ver trabajos citados en la Nota 1.
28. B. PISANO (nota 20), p. 8.
29. R. DÍAZ DELGADO (nota 20).
30. Por ejemplo, en: J. A. MORENO RODRÍGUEZ, “Los contratos y La Haya, ¿ancla al pasado o puente
al futuro?”, en J. BASEDOW / D.P. FERNÁNDEZ ARROYO / J. A. MORENO RODRÍGUEZ (coords.), ¿Cómo
se codifica hoy el derecho comercial internacional?, Asunción, CEDEP, Thomson Reuters, La
Ley Paraguaya, 2010.
31. Artículo 37.
32. Ver D. P. FERNÁNDEZ ARROYO / C. FRESNEDO DE AGUIRRE, “Obligaciones contractuales: aspectos
generales”, en D. P. FERNÁNDEZ ARROYO (coord.), Derecho Internacional Privado de los Estados
del MERCOSUR, Buenos Aires, Zavalía Editor, 2003, p. 949.
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33. Informe de la Consultoría ALADI-CEDEP, a cuyo extracto se puede acceder a través del sitio
www.cedep.org.py/informeALADI.
34. A. SÁNCHEZ MUSSI, “Derecho internacional privado del Paraguay”, en Derecho internacional
privado americano actual, Jornadas de la ASADIP 2008, México, Editorial Porrúa, 2010, pp.
121 y ss.
35. Dicho artículo dispone: “Los actos jurídicos no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya
observancia estén interesados el orden público o las buenas costumbres”.
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bres36. El Art. 22, por su parte, incorpora la figura de la aplicación de oficio de las
leyes extranjeras por parte de jueces y tribunales, salvo que se contrapongan a
normas imperativas o sean desfavorables a la validez de los actos 37.
Este orden público surge también de leyes especiales de aplicación directa o
imperativa para las vinculaciones internacionales, como la Ley N° 194 de 1993, de
agencia, representación y distribución, que en su Art. 9º prevé: “Las partes pueden
reglar libremente sus derechos mediante contratos, sujetos a las disposiciones del
Código Civil, pero sin que en forma alguna puedan renunciar a derechos reconocidos
por la presente Ley”.
En todos estos casos en que están envueltos el orden público o normas de
ineludible aplicación debe prevalecer el interés superior del juzgador por sobre cual-
quier estipulación contractual de las partes, lo que requiere de una amplia valora-
ción flexible en cada caso.
Pues bien, ante el escenario cosmopolita del derecho paraguayo, no queda sino
sostener que no habría violación al orden público, o a norma o principio imperativo
alguno, por el mero hecho de que las partes hagan uso de la autonomía de la volun-
tad, para prever una solución que se interprete distinta a la indicada en las normas
de conflicto paraguayas, que revisten por tanto el carácter de meramente “supleto-
rias”. Salvo que con ello violenten disposiciones que sí sean “imperativas” (como las
de defensa a partes débiles, según surge del ejemplo paraguayo de los contratos de
agencia, representación y distribución), pues ellas deben ser ineludiblemente obser-
vadas.
E) Recapitulación. Los derechos latinoamericanos en general –y en lo que
aquí me ocupa, el paraguayo en particular– son consecuencia de un “festín” con el
derecho comparado. No tiene sentido, entonces, que cuando debamos interpretar
soluciones dudosas de nuestros sistemas, nos cerremos hacia adentro. Menos aún
ante el problema de la autonomía de la voluntad en el Derecho internacional priva-
do, a cuyo respecto, si bien las respuestas del Código Civil plantean interrogantes,
36. El Art. 299 del Código Civil faculta al juez a anular los actos jurídicos “contrarios a la moral
y a las buenas costumbres, o que perjudiquen los derechos de terceros”. ¿Pueden asimilarse
estos términos? La respuesta afirmativa se impone. No caben dudas de que dentro del con-
cepto de moral se comprende también el de buenas costumbres. Los dos no pueden ser divor-
ciados, y se situarían, a su vez, dentro del orden público, según surge de lo dispuesto por el
art. 9º del Código Civil. Ver E. BUSSO, Código Civil Anotado, T. I, Buenos Aires, p. 217; J. A.
MORENO RUFFINELLI, Derecho Civil I, Parte General, De las Personas, Asunción, p. 75. Hay que
decir, sin embargo, que ORGAZ los deslinda, objetivando el orden público y subjetivando la
moral y las buenas costumbres, en que hay que indagar más bien el fuero íntimo (A. ORGAZ,
Hechos y Actos o Negocios Jurídicos, Buenos Aires, Zavalía, 1973, pp. 63 y ss).
37. El Art. 22 del Código Civil dispone que “los jueces y tribunales aplicarán de oficio las leyes
extranjeras, siempre que no se opongan a las instituciones políticas, las leyes de orden públi-
co, la moral y las buenas costumbres”.
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