Peligrosidad Riesgo Social y Seguridad
Peligrosidad Riesgo Social y Seguridad
Peligrosidad Riesgo Social y Seguridad
Sumario
1. Peligrosidad. 2. Derecho penal peligrosista. 3. El Derecho
penal en peligro. 4. Riesgo social. 5. Seguridad. 6. Terrorismo.
7. Derecho policial. 8. Tolerancia cero. 9. Otras respuestas. 10.
Bibliografía.
1. PELIGROSIDAD
1
Publicado en Sistemas Penales Iberoamericanos. Libro Homenaje al Profesor Dr. D. Enrique
Bacigalupo en su 65 Aniversario, AA. VV., Lima, Ara, 2003, pp. 811-846. También, hay versión abreviada
publicada en Violencia y peligrosidad, AA. VV., Montevideo, Rosgal, 2002, pp. 11-24. Asimismo, en
Criminología y Derecho penal, t. II, obra en conjunto con Miguel Langon, Montevideo, Del Foro, 2005,
pp. 89-126.
2
Rogelio Moreno Rodríguez, Vocabulario de Derecho y Ciencias sociales, Buenos Aires, Depalma,
1974, p. 385.
3
Heinrich Krämer y Jakob Sprenger, El martillo de las brujas, trad. Miguel Jiménez, Madrid, Felmar,
1976, p. 49. Dicha obra data de 1486, cuando dos monjes dominicos, Sprenger y Krämer (o Institoris)
recopilaron en ella los usos y métodos concernientes a la indagación y el enjuiciamiento de la brujería,
maleficios y posesiones demoníacas de las mujeres mediante el proceso inquisitorial. Se la ha conocido
en alemán como Der Hexenhammer y en latín Malleus Maleficarum, constituyéndose en el Manual de la
Inquisición y documento fundamental del pensamiento pre-cartesiano. Versión en portugués, Martelo das
Feiticeiras, 14º ed., trad. Paulo Fróes, Río de Janeiro, Rosa dos Tempos, 2001, p. 66.
4
Un ejemplo maravilloso de la fuerza de convicción y fe en sus creencias fue la evidenciada en el siglo
XVI por Fray Luis de León (autor de De legibus en 1571, donde explicó la obra de Santo Tomás), quien
luego de pasar cinco años preso en Valladolid por ser acusado de despreciar la versión oficial bíblica La
Vulgata (la criticó abiertamente) y de traducir el Cantar de los cantares, fue absuelto el 7 de diciembre de
1576 por el Tribunal Supremo de Madrid que anuló la condena del tribunal inquisidor. El 30 de diciembre
de ese año volvió triunfalmente a Salamanca, siendo recibido entusiastamente por mucha gente. Después
de transcurrir su injusta reclusión comenzó su cátedra en la Universidad de Salamanca diciendo: como
decíamos ayer...
1
poderío y someter más aún a los vasallos. Si ya era malo que el hombre pensase
distinto, más grave era que lo hiciesen las mujeres, soporte moral del hogar. Por eso, la
feroz persecución inicial contra aquellas que llevasen a cabo actividades no alineadas
con las costumbres y rígidos límites de entonces. Luego —ante el éxito del
sometimiento mediante estos juicios oprobiosos— se extendió a todo aquel que
resultase altisonante. Debe tenerse presente que desde el siglo XII la Inquisición fue
nutrimento del poder de los soberanos amenazados por el poderío militar y económico
de los señores feudales del medioevo.
Con la llegada del siglo XIX apareció la psiquiatría gracias al insigne PINEL y su
discípulo ESQUIROL 7. Para el célebre PINEL, médico jefe del Hospital de Slapêtrière,
había que disociar entre criminales y locos, debiéndose tratar a los enfermos mentales
violentos con dulzura, sensibilidad y humanidad 8. Este cambio permitió comenzar a ver
de otra manera a aquellas personas que, aún habiendo llevado a cabo conductas
criminales, no eran capaces de culpabilidad, debido al grado de enfermedad, así como
debía dispensárseles un trato humanitario. A partir de entonces, algunos de los
peligrosos pasaron al ámbito clínico —pero no todos— y el Derecho penal ha sabido
dar cuenta de ello, gestando un entramado peligrosista en su textura.
5
Juan Castillo Vegas, El mundo jurídico de Fray Luis de León, Burgos, Universidad de Burgos, 2000, p.
25. Los tratadistas españoles de la época fueron un freno a esta política inhumana, cumpliendo una tarea
legislativa humanitaria en defensa de esclavos e indios mediante el “Derecho de gentes” y la lucha contra
el imperialismo de entonces.
6
Anselm von Feuerbach, Revision der Grundsätze und Grundbegriffe des positiven peinliche Rechts
[1800], t. II, Chemnitz, Scientia Verlag Aalen, 1966, pp. 365-366.
7
Guillermo Corona Uhink, El proceso de la Psiquiatría, México, Herrero Hnos., 1972, pp. 34 y ss.
Philippe Pinel y Jean Étienne Esquirol son considerados los padres de la Psiquiatría. Pinel, en su “Tratado
Médico-Filosófico sobre la Manía” (primera edición en 1801) enfrentó las costumbres médicas de la
época respecto del tratamiento con los criminales, desafiando a no zambullir a los enfermos en agua
helada, a desencadenar a los infelices enfermos (1792) que así estaban por considerárseles peligrosos
locos-criminales de la época, entre los cuales se encontraba Chevigné, un fuerte soldado alcohólico que
era el terror de la institución; él se convirtió en el apacible y bien dispuesto ayudante incondicional del
célebre Pinel, a quien terminó salvando de la guillotina cuando —en una revuelta— algunos ciudadanos
quisieron tomar la institución.
8
Philippe Pinel, Traité Médico-Philosophique sur l’Aliénation mentale, 2.ª ed., París, Brosson, 1809, pp.
193-195. Versión en español, Tratado médico-filosófico de la enajenación mental o manía, Madrid,
Nieva, 1988, pp. 169-170.
2
A fines del siglo XIX GAROFALO acuñó el término temibilità, con el que designó a
aquellas personas que —por sus conductas dañinas— infundían temor y miedo en la
sociedad 9. Fue esta una visión algo distinta a la del hombre peligroso, porque este
último tenía una dirección conductual activa donde él era factor generador y
desencadenante. En cambio, el concepto temibilidad indicaba una relación inversa,
proveniente de la apreciación de la comunidad respecto del sujeto temible, dado que era
la sociedad la que temía la posible acción del hombre peligroso. Cambió la finalidad de
la pena al sustituir el concepto de pena-castigo por el de pena-defensa de la sociedad de
acuerdo con el grado de peligrosidad y reprochabilidad del autor, marcando así la
estrategia represiva de la visión sociológica del positivismo 10, ya que GAROFALO
efectuó una interpretación predominantemente de corte transversal de la sociedad, frente
a la psiquiátrica de la época referida al estado peligroso vertical del individuo.
Distinguió a la capacidad criminal de la adaptabilidad social del delincuente. En la
actualidad, se han entremezclado ambos conceptos y se los usa casi indistintamente.
FERRI, quien la denominó inadaptabilidad social 11 y GAROFALO sentaron la base del
actual concepto de peligrosidad, más allá del término empleado 12. Ellos, al igual que
GRISPIGNI, adoptaron un criterio monista, con la diferencia que para este último, la pena
solo podría ser impuesta en tanto hubiese un delito, el autor fuese imputable y peligroso
13
.
Sin embargo, a pesar que ya antiguamente se tomaban medidas con los vagos,
mendigos, borrachos, enfermos, etcétera, y existía en el Derecho penal primitivo un
concepto de peligrosidad, no fue hasta 1893 que llegó a su edad adulta cuando, a
instancia de Carl STOOSS, aparecieron las medidas de seguridad incluidas en el
anteproyecto del Código Penal suizo, dado que allí se plasmaron estas medidas para
contemplar dualmente al delito y la peligrosidad 14 y, de esta manera, abarcar las
posturas de VON LISZT, CARNEVALE y GRAMATICA. De tal forma, la primera vía habría
de ser, desde entonces, la pena y la segunda vía sería la medida de seguridad aplicable al
hombre considerado peligroso. El Derecho penal, concebido como lucha contra la
criminalidad, pierde su función garantista al regirse en buena parte por ideas
teleológicas que lo transformen en un Derecho de medidas de seguridad, como bien ha
indicado KÖHLER 15.
9
Raffaele Garofalo, Criminología, trad. Pedro Dorado Montero, Madrid, La España Moderna, s/f, p. 405.
Para designar la perversidad constante y activa del delincuente y la cuantidad del mal previsto que hay
que temer por parte del mismo delincuente, forjé yo la palabra ‘temibilità’, que no tiene equivalente en
español.
10
Antonio García-Pablos de Molina, Manual de Criminología, Madrid, Espasa Calpe, 1988, p. 271.
11
Enrico Ferri, Sociología Criminal, t. 2, Madrid, Centro Editorial de Góngora, s/f, p. 166.
12
Luis Jiménez de Asúa, El estado peligroso del delincuente y sus consecuencias ante el Derecho penal
moderno, Madrid, Reus, 1920, pp. 19 y 32-33. En esa conferencia, luego publicada, el autor delimitó el
concepto hasta hoy empleado.
13
Filippo Grispigni, Diritto penale italiano, t. I, Milano, 1947, pp. 171 y ss.
14
El anteproyecto suizo redactado por Carl Stooss introdujo una doble respuesta al delincuente según los
presupuestos dados, la pena por el delito cometido y la medida de seguridad como impedimento para
prevenir otros, pero partiendo de presupuestos distintos.
15
Michael Köhler, “La imputación subjetiva: estado de la cuestión”, en Sobre el estado de la teoría del
delito, AA. VV., Madrid, Civitas, 2000, pp. 77-78.
3
contradictorio que, por ello, demanda ser utilizado con suma prudencia 16. A su vez,
PETROCELLI señaló que el peligro debe ser intenso como probabilidad y no como simple
posibilidad de un evento dañoso. Respecto del temor, el profesor de Nápoles enfatizó
que es un reflejo subjetivo del peligro que se manifiesta como una representación del
dato objetivo del peligro o una mera posibilidad suya 17. Pueden darse el uno sin el otro,
puesto que el temor puede ser infundado o el peligro generarse sin despertar el temor.
También tiene relevancia la ubicación cronológica del peligro. En efecto, el peligro
futuro no es ahora un peligro y el pasado ha dejado ya de serlo 18. En síntesis, para
PETROCELLI en la peligrosidad humana deben existir los siguientes elementos: un
peligro determinado, un sujeto peligroso, un sujeto pasivo del peligro, los factores,
componentes o condiciones de la peligrosidad, y los indicios o síntomas de ella 19.
16
Sebastián Soler, Teoría del estado peligroso, Buenos Aires, Valerio Abeledo, 1929, p. 189.
17
Biagio Petrocelli, La pericolositá criminale e la sua posizione giuridica, Padua, CEDAM, 1940, pp. 3-
4.
18
Ídem, p. 17.
19
Ídem, p. 37.
20
Alfredo Giribaldi Oddo, “La última orientación en el Derecho criminal”, en La Justicia Uruguaya, t.
XV, AA. VV., Montevideo, 1947, pp. 9 y ss.
21
José María Reyes Terra, La peligrosidad como condición, estado y circunstancia, Montevideo, Imago,
1980, pp. 117-121.
4
11. En su consideración clínica la peligrosidad implica un diagnóstico y un pronóstico.
12. El diagnóstico y pronóstico de la peligrosidad depende del hallazgo de sus índices.
13. El valor del delito como índice de la peligrosidad es muy cuestionable, a lo que se
revela una indiscutible peligrosidad antecesora del hecho, pero no indica mucho en
el pronóstico.
14. Tienen suma importancia como índices de la peligrosidad las conductas pre y post
delictivas, no por el delito que acompañan, sino por lo que revelan de la
personalidad del delincuente.
15. El tratamiento de la peligrosidad debe poseer orientación etiológica. Tratar la
peligrosidad es evitar al delito. Todo intento debe apoyarse en bases sólidas y
desarrollar un plan de carácter multidisciplinario y de proyección nacional.
22
En estos casos los jueces penales pueden aplicar medidas de seguridad curativas y preventivas.
5
cuestión 23. Por otra parte, la relativa afirmación de que quizá exista el peligro natural de
que una persona lleve a cabo en el futuro una conducta criminal (lo que puede ser
cierto), no justifica la intervención del aparato penal mediante la aplicación compulsiva
de medidas no consideradas pena, pero aplicadas con sentido punitivo y constituyendo
verdaderas medidas pre-delictuales de rechazable fundamento filosófico-penal.
23
Winfried Hassemer, Persona, mundo y responsabilidad, Valencia, Tirant lo Blanch, 1999, pp. 263-264.
El que desprecia el lado irracional no actúa racionalmente; lo racional es asumir la irracionalidad y
trabajar con ella en forma racional.
24
Carlos M.ª Romeo Casabona, Peligrosidad y Derecho penal preventivo, Barcelona, Bosch, 1986, pp.
14-15.
25
Ídem, pp. 44-54.
26
Silvina Bacigalupo, La responsabilidad penal de las personas jurídicas, Barcelona, Bosch, 1998. Al
respecto, la autora trata abundantemente el tema en su tesis doctoral calificada apto cum laude por
unanimidad en diciembre de 1997, Universidad Autónoma de Madrid.
27
Franz von Liszt, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, Berlín, Walter de Gruyter & Co., 1927, pp. 152-
153. Versión en español, Tratado de Derecho penal, t. II, trad. Luis Jiménez de Asúa, Madrid, Hijos de
Reus, 1916, pp. 286-288. Afirmó: quien puede concluir contratos, puede concluir también por ejemplo,
contratos usurarios.
28
Karl Binding, Grundiss des Deutschen Strafrechts. Allgemeiner Teil, Leipzig, Scientia Verlag Aalen,
1903, p. 98. Sostuvo que se debe reconocer la capacidad de la persona jurídica para cometer acciones que
resulten antijurídicas y, por tanto, ser responsables por ello. Pero en el epígrafe 38, al señalar si tiene
capacidad de delinquir y de ser sujeto de acción delictiva, deja a las personas jurídicas entre signos de
interrogación.
6
corregida, reinsertada ni enmendada por carecer de los supuestos básicos atinentes a la
pena, es decir, ser un ente pensante y con personalidad, que no es lo mismo que ser
persona y, menos aún, persona jurídica 29. Como postura intermedia, surgió hace ya años
la idea de aplicar a las personas jurídicas medidas de seguridad tales como la disolución,
suspensión, intervención, etcétera 30. Sin embargo, los principios cardinales del Derecho
penal no fueron instaurados en esta ciencia pensando en atribuir sanciones o medidas de
tipo alguno respecto a personas netamente jurídicas. La experiencia de campo muestra
que por la vía de la sanción a la persona jurídica no se alcanza el objetivo loable de
impedir que algunos abusen del anonimato y freno que puede representar una empresa
comercial. En efecto, ya que el aparato penal se satisface con la mera sanción a la
empresa, dejando de lado a los delincuentes que aprovechan que el celo penal se detiene
al aplicar medidas contra la empresa en cuestión y permanecen tras el velo de la persona
jurídica. Parece más adecuado, a pesar de todo lo que se ha argumentado a favor de
responsabilizar penalmente a las personas jurídicas, ir tras el velo 31 y construir un
Derecho penal para hombres y conductas, no de ficciones jurídicas.
Con el auge de la Escuela Positiva de fines del siglo XIX y comienzos del XX, la
peligrosidad se transformó en uno de los principales objetos de las medidas de
seguridad, cuya finalidad fue —y sigue siendo— la tan ansiada prevención criminal. De
esta manera, la peligrosidad siguió determinando la cuantía de la pena 32, la calificación
de habitualidad preceptiva 33 y el anticipo de pena de la reclusión cautelar o preventiva.
La valoración sobre la peligrosidad se efectúa en función de los antecedentes
personales, sus actos criminales anteriores, relación con otras personas, costumbres,
ocupación y demás factores individuales de socialización 34. Con especial énfasis en la
proyección sobre el comportamiento violento, indicándose como factores predictores:
historia de violencia, amenazas y uso de armas; haber sido víctima de violencia durante
su infancia; adicción a drogas; comportamiento celoso; desórdenes psicológicos;
problemas laborales; afectación reciente de su vida familiar; baja autoestima;
aislamiento; proximidad de víctima provocante y dependiente 35.
29
Quintiliano Saldaña, Capacidad criminal de las personas sociales, Madrid, Jesús Menéndez, 1927, p
132. Se inclina por la responsabilidad corporativa o social, enunciando las hipótesis de las diferentes
legislaciones de la época, sus antecedentes en el Derecho Germánico (con la clara excepción de von
Feuerbach), así como otros ámbitos tales como el civil y laboral.
30
Al respecto: Bajo Fernández, Cerezo Mir, Barbero Santos, Romeo Casabona, etc.
31
Gastón Chávez Hontou, “El Disgregard”, en Cuadernos de la Facultad de Derecho. Cursillo sobre
derecho penal económico, n.º 16, AA. VV., Montevideo, M.B.A., 1990, p. 180.
32
El art. 86 del Código Penal uruguayo establece: El Juez determinará, en la sentencia, la pena [...]
teniendo en cuenta la mayor o menor peligrosidad del culpable.
33
Según el art. 48, numeral 3º del Código Penal uruguayo: Debe ser considerado habitual el que [...]
acusare una tendencia definida al delito en concepto del Juez.
34
A pesar de que la peligrosidad, tal cual la concibieron los positivistas, nunca llegó a aplicarse, pues el
modelo más puro de ella fue el pretendido en el malogrado proyecto de Código Penal italiano de 1921 de
Ferri. Por otra parte, el Código Penal soviético de 1926, que prescindió del concepto culpabilidad,
sustituido por el de peligrosidad social del autor, sí estableció un sistema netamente peligrosista.
35
Vicente Garrido Genovés y Ana M. Gómez Piñana, Diccionario de Criminología, Valencia, Tirant lo
Blanch, 1998, p. 260.
7
proxenetismo, malvivientes y sobre los que pesaren sospechas respecto de cualquiera de
estos extremos que —por su conducta y estado psicológico y moral signifiquen un
peligro social— podrán ser declarados en estado peligroso 36. También existe otra
alusión en el Libro de Faltas del Código Penal uruguayo, artículo 361, inciso 6º,
referido a los ebrios que desarrollen una conducta peligrosa.
36
La ley 10.071 ha sido harto cuestionada doctrinariamente en cuanto a su constitucionalidad.
37
Jorge R. Morás Mom, Toxicomanía y delito, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1976, p. 24.
38
Amadeo Ottati Folle, Aspectos penales de la ley de estupefacientes, Montevideo, Amalio M.
Fernández, 1980, p. 15.
8
39
, también constatados en la propuesta cuasi positivista del modelo de código penal
italiano de ROCCO 40. Los delitos de peligro van un paso adelante —o más aún— que la
afectación al supuesto bien jurídico tutelado de fondo 41. Son una categoría lógico-
subjetiva que representan una forma de castigo anticipado por una conducta que —se
presume— iba dirigida hacia un objetivo de mayor cuidado que el difuso bien afectado
inicialmente. Por esa razón, en estos casos numerosos autores han reclamado la
imposibilidad de fraccionamiento que permita el delito tentado. Lo que más preocupa de
estas figuras delictuales de peligro es el mensaje social implícito, ya que se conformaría
un Derecho penal basado en probabilidades y no en hechos, cuando resulta
históricamente válido afirmar que el Derecho penal liberal sanciona conductas
específicas directamente contrarias al bien objeto de tutela y no su aproximación
(principios de injerencia, lesividad y especificidad).
Como viene de verse, los tipos penales se van convirtiendo en normas parcialmente
en blanco que se desplazan hacia otras ramas del ordenamiento jurídico que no reposan
en los mismos principios ni ofrecen similares garantías. Es una vía indirecta de absorber
al Derecho penal liberal y transformarlo en accesorio a otras disciplinas 43. Al mismo
tiempo, expande la posibilidad de punición a áreas insospechadas. Las
responsabilidades de tipo objetivo cuentan con el rechazo masivo de la doctrina, pero
siguen pululando en códigos y mayormente en leyes especiales. Los denominados
39
Winfried Hassemer, op. cit., p. 27. Mediante la Escuela de Kiel, el nacionalsocialismo intentó superar
el principio de bien jurídico mediante el dogma de infracción del deber, pero a partir de los años
cincuenta y sesenta el bien jurídico recobró su vigor conceptual.
40
Este modelo de código sirvió de base para similares de varios países. Uruguay fue uno de ellos, estando
vigente desde 1934 hasta la fecha. Debe hacerse la honrosa salvedad de aclarar que el codificador José
Irureta Goyena tuvo el buen tino de atenuar notoriamente los excesos del positivismo naturalístico y
fascistas, aproximándose al modelo de la Defensa social, iniciado por la Sociología jurídica de Enrico
Ferri y luego adoptado por la Defensa social de Filippo Gramatica (más adelante desarrollada por la
Nueva Defensa social de Marc Ancel). Al respecto, Arturo Rocco, El problema y el método de la Ciencia
del derecho Penal, Bogotá, Temis, 1999, p. 6. Efectuó severas críticas al positivismo naturalístico de la
época, pronunciándose expresamente en favor de la Defensa social y del Tecnicismo jurídico, del cual
fuera su inicial y máximo exponente, luego seguido por Vincenzo Manzini. Asimismo, el modelo
impulsado por su hermano, el guardasellos Alfredo Rocco, reflejó la marcada influencia superadora y
conciliadora de la Terza Scuola de Carnevale, Impallomeni y Alimena.
41
Enrique Bacigalupo Zapater, Principios de Derecho penal – Parte General, 5.ª ed., Madrid, Akal,
1998, p. 154. El tipo penal del delito de peligro abstracto se reduce simplemente a describir una forma de
comportamiento que según la experiencia general representa en sí misma un peligro para el objeto
protegido.
42
Frase apócrifa atribuida al Don Juan Tenorio de José Zorrilla.
43
Klaus Tiedemann, Tatbestandsfunktion in Nebenstrafrecht, Tubinga, 1969, Abs. I y II.
9
delitos de peligro abstracto o presunto también amenazan a la Ciencia penal, ya que
hacen decaer la taxatividad, aproximándose a una concepción de delito más
indeterminada que en la esfera civil, porque un acto no lesivo del bien jurídico base es
rotulado como ilícito, llevando esto a perder los referentes del tipo penal de fondo y así,
la dirección dogmática del tipo se presenta difusa.
Hay sectores importantes de la sociedad que carecen de los medios para acceder
lícitamente a las metas culturales y el pleno ejercicio de sus derechos. Por tanto, sus
oportunidades se ven disminuidas. Los individuos que integran esos grupos cada vez
más numerosos, van quedando relegados y marginados del resto de la comunidad. Por
ese proceso estigmatizante y socialmente traumático, son vistos como peligrosos para la
propiedad y anormales por la diversidad de sus conductas. Conforman la mayor
clientela del sistema punitivo, siendo el Derecho penal el instrumento de sometimiento a
esos grupos peligrosos y habilitándose una guerra frontal contra el peligro de la
delincuencia 45. No se duda de la necesidad de contención y tratamiento de la
criminalidad, sino de responder al tramo de ella que se genera en el desempleo y la
frustración con una política represora en vez de solidaria, dando canales lícitos de
desarrollo y acceso al bienestar. Para esos casos —acotados— el Derecho penal se
transformaría en un peligro social y, puntualmente allí, se pone en tela de juicio su
pertinencia. La moderna Ciencia penal no está dirigida hacia las conductas anormales,
desequilibradas ni frustraciones individuales o colectivas —para ellas existen mejores
respuestas sociales—, sino hacia las normales que, pudiendo motivarse por la norma, no
44
Garapón, Luis, Juez y democracia, Barcelona, 1997, p. 80. La función política del espacio judicial es
instaurar una distancia entre dentro y fuera, entre lo privado y lo público, entre el sujeto de carne y
hueso y el sujeto de derecho.
45
W. J. Chambliss, “La economía política del crimen”, en Criminología crítica – Nueva Criminología, 4.ª
ed., Dir. Ian Taylor, Paul Walton y Jock Young, México, Siglo XXI, 1988, p. 226. Estos sistemas de
aplicación de la ley no están organizados con el fin de reducir el delito ni de imponer la moralidad
pública. Más bien están organizados para administrar el delito colaborando con los grupos más
criminales y aplicando la ley contra aquellos cuyos delitos constituyen una amenaza mínima a la
sociedad.
10
lo hacen por dolo o imprudencia 46. No es exigible ni se espera de un sujeto anormal que
actúe conforme a las expectativas generales; por tanto, tampoco será reprochable
penalmente su accionar. Allí radica el mayor peligro al que se somete al Derecho penal
cuando se pretende que enfrente categorías ajenas al núcleo operativo de esta ciencia.
La expansión penal conlleva desplazar parte del contenido del Derecho penal hacia
el ámbito administrativo y —al mismo tiempo— doblegar el celo por la tutela de las
garantías en lo sustantivo y adjetivo, metiendo dentro del ámbito penal sanciones
administrativas que restrinjan las libres relaciones individuales y sociales mediante
procedimientos públicos coactivos ajenos a nuestra ciencia 47. Si existe un Derecho
penal mínimo de ultima ratio legis, entonces lo es como contraposición a otro de mayor
dimensión y máxima expresión o intervención: prima ratio legis. Este último,
caracterizado por la extrema severidad, incertidumbre e imprevisibilidad de las
condenas y penas 48, abarcando todo el espectro de manifestación e intervención penal
hasta el punto de la inversión de la carga probatoria, flexibilización de pautas de
imputación y aumento del espacio de riesgo penalmente relevante 49. El posible éxito de
esta tendencia político-criminal radica en la oferta de un respuesta mediática directa
como solución al aumento de criminalidad y la sensación de inseguridad. Se ofrece la
maximización penal como el muro de contención frente al desborde del delito y como
postura firme tendiente a abatir considerablemente los índices de delincuencia siempre
crecientes. Es tan solo una solución en el papel o mero progreso manuscrito, sin reflejo
relevante en la criminalidad oculta y es de carácter esencialmente simbólico 50, pues los
instrumentos legales en sí no son los que generan el crimen ni su propagación, sino las
coyunturas y grietas de la sociedad —sin perjuicio de reconocer que existan conductas
hoy inexplicables— que obstruyen el adecuado funcionamiento de las redes sociales.
Todas las ramas del árbol del Derecho —el penal incluido— han de revisar
permanentemente sus disposiciones a efectos de actualizar las pautas normativas con los
sucesos cotidianos, pero esa obra de revitalización no debe ser un retroceso en el
proceso de democratización que abarca también a nuestra disciplina.
46
Francisco Muñoz Conde, Derecho penal y Control social, Monografías Jurídicas, núm. 98, Santa Fe de
Bogotá, Temis, 1999, p. 29. Está claro, pues, que la función motivadora de la norma penal solo puede
ser eficaz si va precedida o acompañada de la función motivadora de otras instancias de control social.
47
Filippo Sgubbi, El delito como riesgo social, Buenos Aires, Ábaco, 1998, p. 118.
48
Luigi Ferrajoli, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, 4.ª ed., Madrid, Trotta, 2000, p. 93. El
derecho penal debe regirse por principios garantistas, en tanto reglas de juego fundamentales que fueron
elaboradas por el iusnaturalismo de los siglos XVII y XVIII par acotar el poder absoluto del monarca.
49
Sergio Moccia, La perenne emergenza. Tendenze autoritarie nel sistema penale, 2.ª ed., Nápoles,
Edizione Scientiche Italiane, 2000, pp. 23 y ss.
50
Jesús-María Silva Sánchez, La expansión del Derecho penal, Madrid, Civitas, 1999, p. 19.
51
Ídem, p. 23.
11
ante situaciones límite y debe mantenerse un acabado margen de libertad para que
actuemos conforme a nuestro entender. Por otra parte, la solidaridad es un deber
humano de tipo moral y ético, pero no debe ser una obligación penal (salvo
excepciones), pues entonces inmediatamente dejaría de ser solidaridad y perdería la
discrecionalidad propia de tal acto de generosidad humana. Debe mantenerse el libre
albedrío en ámbitos de convivencia para —de esa manera— mantener la riqueza de los
actos voluntarios de ayuda, entrega y sacrificio hacia los demás como representativos de
la solidaridad bien entendida. Esta no debe ser genéricamente reglada, sino en forma
específica y, a su vez, fomentada, pero dentro de la libre disponibilidad de cada uno.
12
reclamos de los grupos mencionados no encontrarán en el Derecho penal una solución
porque no fue construido para eso ni es ese su objeto. Cada parcela social reclama para
sí una mayor protección penal específica que se inmiscuye ya en la limitación a la libre
expresión de idea. Como ha indicado HASSEMER:
4. RIESGO SOCIAL
54
Winfried Hassemer, op. cit., p. 48.
55
Lüderssen, “Neuere Tendenzen der Deutschen Kriminalpolitik” en Neuere tendenzen der
Kriminalpolitik, AA. VV., Freiburg, 1987, pp. 161 y ss.
56
Günther Jakobs y Manuel Cancio Meliá, Derecho penal del enemigo, Madrid, Civitas, 2003, pp. 55, 56,
68, 79 y 100-102.
13
habiendo subido sensiblemente la expectativa y calidad de vida (pero desgraciadamente
no en todo el mundo). Al mismo tiempo que han disminuido esos niveles de riesgo ha
aumentado la comunicación global, al punto de conocerse los hechos cuando ellos están
sucediendo, teniendo un efecto positivo en cuanto a lo que significa estar comunicado
constantemente, aunque teniendo también uno negativo, ya que se vive como riesgo
propio lo que acontece en un lugar distante, con otras características y no siendo factible
que pasase en nuestro ámbito. Aún así, el temor y conciencia colectiva es mayor que el
riesgo real. Estamos en una sociedad expuesta a este tipo de eventos de la naturaleza,
por más que día tras día tiendan a mitigarse sus efectos, pero la dimensión del problema
está mediatizada y subjetivizada por el cúmulo de información y la percepción de
peligro ajeno que se asume como propio.
La historia del reparto de los riesgos muestra que éstos siguen, al igual que las
riquezas, el esquema de clases, pero al revés: las riquezas se acumulan arriba, los
riesgos abajo. Por tanto, los riesgos parecen ‘fortalecer’ y no suprimir la sociedad de
clases [...] los ricos pueden ‘comprarse’ la seguridad y la libertad respecto del riesgo
58
.
El sociólogo alemán —en sus numerosas obras al respecto 59— evidencia al riesgo
humano como integrante de la estructura social en ocasión de la actual crisis de la
sociedad del bienestar, pues abundan el desempleo y semiocupación, las políticas
empresariales no solidarias, la despersonalización laboral, la sustitución del hombre por
la computadora y los robots, la falta de vivienda, la marginación, la discriminación
(sexual, etaria, étnica), etcétera. Unos riesgos producen mayor distancia entre la gente;
otros, en cambio, equiparan. Ejemplo de lo primero es la miseria por ser indicadora de
diferencia social, y de lo segundo, el smog, porque daña democráticamente a todos por
igual 60. Muchos de los riesgos que aterraban en el pasado ahora han sido superados o
tan solo alcanzan a infundir un leve susto, porque —en la actualidad— grupos humanos
enteros se sienten amenazados por una suma de situaciones extremas. Otro elemento de
la vida sujeto a riesgo es la seguridad individual y colectiva que da pie a sensaciones de
impotencia, temor, insatisfacción y reacciones violentas desproporcionadas. Esto da
57
Al respecto, Jacobo López Barja de Quiroga en El moderno Derecho penal para una sociedad de
riesgos, AA. VV., Madrid, PJ, 1997. También, Carlos Pérez del Valle, Sociedad de riesgos y reforma
penal, Madrid, AA. VV., PJ, núms. 43-44, 1996.
58
Ulrich Beck, La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad, Barcelona, Paidós, 1998, pp. 40-
41.
59
Las principales publicaciones de Ulrich Beck son: La sociedad del riesgo. Hacia una nueva
modernidad (Francfort, 1986), Gegengife. Die Organisierte Unverantwortlichkeit (Francfort, 1988),
Politik in der Risikogesellschaft (Francfort, 1991), Die Erfindung des Politischen. Zu einer Theorie
reflexiver Modernisierung (Francfort, 1993), ¿Qué es la globalización? e Hijos de la libertad.
60
Ulrich Beck, op. cit., p.42.
14
lugar a algunas medidas equívocas que no logran su objeto y generan déficits de
realización porque las leyes pueden producir consecuencias injustas que eleven y hagan
selectivas a la cifra negra de criminalidad 61.
5. SEGURIDAD
61
Winfried Hassemer, op. cit., p. 58.
62
Filippo Sgubbi, op. cit., p. 49.
63
Émile Durkheim, El suicidio, Madrid, Akal, 1998, pp. 262-266. Al describir el suicidio “anómico”,
Durkheim expresa: Un ser vivo cualquiera no puede ser feliz, y hasta no puede vivir más que si sus
necesidades están suficientemente en relación con sus medios. Y también Robert K. Merton, Teoría y
estructura sociales, México, Fondo de Educación Económica, 1987, p. 213. En las competencias
atléticas, cuando el deseo de la victoria se le despoja de sus arreos institucionales y se interpreta el
triunfo como “ganar el juego” y no como “ganar de acuerdo con las reglas del juego”, se premia en
forma implícita el uso de medios ilegítimos pero eficaces desde el punto de vista técnico.
64
Conforme lo propuesto por los autores citados, J.-M.ª Silva Sánchez y W. Hassemer, respectivamente.
65
Claus Roxin, Sobre el estado de la teoría del delito, AA. VV., Madrid, Civitas, 2000, p. 187.
66
Ulrich Beck, op. cit., p. 81.
67
Ídem, p. 87.
15
El derecho a la seguridad se encuentra consagrado en textos constitucionales, junto
a la libertad y otros bienes irrenunciables del hombre. Se expresa mediante la
prevención y represión de delitos, así como de otras conductas de grave riesgo
individual y colectivo, encomendándose la tarea de protección inmediata a las fuerzas
policiales. Seguridad y libertad son —además de bienes jurídicos de gran importancia—
conceptos básicos de convivencia democrática. En dictaduras estos dos bienes son
gravemente afectados, pues hacen a la esencia del hombre que elige (libertad) y actúa en
consonancia (seguridad), pues si falta uno de ellos el otro se ve también lesionado. La
seguridad pública ha sido tradicionalmente uno de los cometidos esenciales de la
Policía. Ésta encuentra sus orígenes remotos en la ciencia política y, luego, su
confirmación en el nacimiento del Estado moderno. Con ella se pretendía alcanzar el
bienestar de la sociedad a través del control formal del cumplimiento de pautas de
conducta establecidas legalmente. Esto plantea dos tipos de Policía: la de seguridad y la
de bienestar 68, aunque históricamente fue utilizada —por momentos— con otros fines
como la multiplicación del poder a favor del Príncipe, restringiendo la libertad e
interviniendo en las organizaciones públicas y privadas 69. Fue empleada como
instrumento de manipulación por parte del monarca para contrarrestar el poder del orden
feudal, contra el mercantilismo y la reacción del pueblo. Así definió MONCADA la
función policial:
6. TERRORISMO
68
O. Mayer, Derecho Administrativo alemán, Erster Band, Driter Auflage, 1924, p. 209.
69
Carro, Policía y dominio eminente como técnicas de intervención en el Estado preconstitucional,
REDA, núm. 28, 1981.
70
Lorenzo Moncada, Significado y técnica jurídica de la Policía administrativa, RAP, núm. 28, 1959.
71
Ricardo Rivero Ortega, El Estado vigilante, Madrid, Tecnos, 2000, p. 60.
16
Lo explicitado adquiere mucha mayor dimensión a la luz de los atentados
efectuados por movimientos terroristas en diversas partes del mundo, que masivamente
victimizan a personas ajenas incluso al origen de la cuestión, que lleva a determinados
grupos a recurrir a la violencia sistemática para desparramar masivamente pánico,
sensación de inseguridad y sangre en desperdigados sitios del orbe, y así sometiendo a
otras Naciones al miedo a ser objeto de similares atentados. Ante tal panorama, el
Derecho penal tradicional, garantista, liberal, democrático y característico del Estado de
Derecho, va siendo amenazado y concretamente afectado mediante disposiciones
fundamentalmente procedimentales tendientes a abatir las garantías individuales y
procesales, hasta el punto de violentar las caras normas de rango constitucional que
rigen al Derecho penal democrático. BUSTOS RAMÍREZ sostiene que la llamada
legislación antiterrorista puede implicar pérdida de los límites del poder punitivo del
Estado y, en consecuencia, obtener la inseguridad en vez de la anhelada seguridad 72,
porque ella se estructura frecuentemente en función de un Derecho penal de autor (y de
enemigos) 73. El ciudadano, inadvertido de la gravedad de estos cambios en el
ordenamiento jurídico, puede llegar —erróneamente— a suponer que con ellos estará
más seguro frente al terrorismo 74. Sin embargo, la experiencia y los estudios de campo
no alimentan tal remota idea principalmente proveniente de campañas de marketing de
algunos ámbitos políticos, puesto que la consecuencia es el ostensible deterioro y
afectación de la esfera de libertad del individuo, que es sometido a estrictos controles,
pérdida de intimidad y despersonalización, cuando sabido es que los grupos terroristas
desplazan su parafernalia criminal antes de la implementación de dichas restricciones y,
para cuando ellas llegan, poco previenen, sino más bien generan más temor aún. Esto lo
saben los grupos de terroristas y por eso seguramente apuestan al doble efecto: el de sus
atentados y actos de violencia, así como a la respuesta estatal que suma intensidad a la
preocupación ciudadana y al decaimiento de la calidad de vida en sociedad. Las
medidas de mayor represión no dan los réditos esperados por sus propulsores, sirviendo
incluso de estímulo a los terroristas, que se sienten casi rehenes de un sistema que
descarga toda su fuerza en su contra sin lograr el éxito prometido al ciudadano. De
alguna forma, en la mente de los infractores la mera represión superficial y aparente
deviene en un elemento potenciador y justificante de los oprobiosos actos terroristas. El
terrorismo es una incuestionable fuente de peligro, pero no solamente por sus
despiadados actos, sino por las consecuencias que acarrea para el sistema de Derecho.
Ante la gravedad de los hechos de violencia terrorista suele hacerse una directa
desaprobación de las normas punitivas vigentes en materia penal y postularse no sólo
mucho mayores penas, sino nuevos tipos penales y, pero aún, generar verdaderos
estados de excepción, que serán la regla (en vez de la excepción) ante toda remota
apariencia de algo con indicios de proximidad al terrorismo. Obviamente, el Derecho
penal nacional e internacional no son instrumentos que puedan per se solucionar el
terrorismo, puesto que sus factores fundamentales se hallan en aspectos estructurales de
72
Juan Bustos Ramírez, “In-seguridad y lucha contra el terrorismo”, en El Derecho ante la globalización
y el terrorismo, AA. VV., Valencia, Tirant lo Blanch, 2004, p. 407.
73
Ídem, pp. 407 y 409.
74
Manuel A. Vieira, Derecho penal Internacional y Derecho Internacional penal, Montevideo,
Fundación de Cultura Universitaria, 1969, p. 259. La expresión actos de terrorismo fue empleada por vez
primera en 1931 por Gunzburg en ocasión de la Conferencia de Bruselas para la Unificación del Derecho
penal, refiriéndose a un delito de Derecho de Gentes y se discutió denodadamente su alcance, porque si la
motivación fuese política no sería posible la extradición, así como si se le atribuyera un contenido social
muchos Estados no entregarían a ese tipo de delincuentes. También, Edison González Lapeyre, Aspectos
jurídicos del terrorismo, Montevideo, Amalio M. Fernández, 1972, p. 9.
17
las sociedades, y aunque sean infundados, injustificados e inhumanos, deben ser
abordados a fondo, llegando hasta la médula del problema de base y no respondiendo en
iguales términos. En efecto, si el Estado responde al terrorismo cual si fuere una guerra,
menudo favor le hace, dado que eleva su categoría al nivel de enemigo parificado, y eso
transforma al terrorista en soldado en vez de criminal, en rehén en vez de preso y en
héroe en vez de antisocial. Empero, la aplicación del Derecho penal tradicional conlleva
una respuesta en clave de ciudadanía y de dimensión humanitaria, capaz de exhibir a la
sociedad que la Ciencia penal dispone de medios aptos para la sanción de tales
conductas terroristas, aún cuando la solución resulte ajena a esa disciplina jurídica. El
ius puniendi —Derecho penal mediante— se asienta en disposiciones armonizadas entre
sí y con vocación de equilibrio. Vale decir, en Uruguay quien mata utilizando medios
estragantes, así como el que asesina con sevicia o como medio para realizar, asegurar u
ocultar otro delito, es pasible de la imputación de homicidio muy especialmente
agravado 75 que conlleva hasta el máximo de pena previsto (treinta años de
penitenciaría) e inclusive podría corresponder la aplicación de medidas eliminativas de
seguridad, cuyo máximo es quince años de reclusión una vez cumplida la totalidad de la
pena impuesta 76. Por tanto, si se estima que existen tipos penales, régimen de
circunstancias agravatorias y medidas de seguridad que aunadas contemplan las
actividades propias del terrorismo (así como de toda otra conducta de similar enjundia y
vileza) aunque no se intitulen de esa manera y abarquen otra múltiples motivaciones
delictuales, mal puede decirse que se requiere un estatuto excepcional cuando el
ordenamiento vigente contiene y permite punir llegándose el tope máximo de pena
prevista en el corpus juris nacional. Sin perjuicio de lo cual, la implantación de nuevos
tipos penales sobre la temática del terrorismo, sin ser recomendable, puede realizarse
siempre y cuando no desarmonice más aún al sistema punitivo en vigor. Además, cabe
consignar que, al decir de LANGON:
75
Artículo 312, núm. 1º-6º del Código Penal Uruguayo.
76
Artículos 92 y ss. del Código Penal Uruguayo.
77
Miguel Langon Cuñarro, Código Penal, t. I., Montevideo, Universidad de Montevideo, 2003, p, 81.
78
Miguel Langon Cuñarro, Código Penal, t. II, vol. 2, Montevideo, Universidad de Montevideo, 2005, p.
238.
18
de la comunidad internacional. La instauración de un mecanismo especial de mínimas
garantías, implica —directa o indirectamente— una dominación colonizadora y
ofensiva respecto de la normativa suscrita en materia extraditoria. Los parámetros de
exigencia de requisitos para los tres niveles básicos de cooperación penal internacional
son igualmente aplicables al terrorismo, como al resto de las manifestaciones
delictuales, sean ellas de grupos organizados o individuales 79.
7. DERECHO POLICIAL
79
Raúl Cervini, “La Cooperación Judicial Penal Internacional. Concepto y proyección”, en Curso de
Cooperación Penal Internacional, AA. VV., Montevideo, Carlos Álvarez, 1994, pp. 20 y 21. El primer
grado de asistencia comprende las medidas de cooperación leve o simple (pericias, informes, traslado
voluntario de testigos). El segundo grado de asistencia abarca las medidas de cooperación procesal penal
internacional susceptibles de causar gravamen irreparable a bienes de las personas (embargos, secuestro
de bienes, interdicción, entrega de objetos). El tercer grado de asistencia comprende a los niveles de
cooperación extrema, capaces de afectar irreparablemente a derechos y libertades de quien alcanza
(extradición, traslado compulsivo de testigos a declarar a otros Estados).
80
Juan Bustos Ramírez, op. cit., p. 410.
19
libertad. Esto ha sido así desde el siglo XV, cuando al desarrollarse las ciudades surgió
el concepto de policey. La Policía entonces era —más que una institución— un estado
de cosas en la sociedad, abarcando las necesidades, comodidad, bienestar, limpieza,
decoro y mantenimiento de ciudades 81. Pero como ya se indicó, su objeto de atención
debe centrarse en la tensión entre garantías, libertad y seguridad, actuando frente al
daño y la amenaza. HASSEMER cita con acierto el papel de la Policía que interviene en
una manifestación en contra de la utilización de energía nuclear, donde debe garantizar
el derecho de manifestarse por parte de los ciudadanos —derecho de reunión— y, por
otra parte, proteger a la corporación aludida por los manifestantes 82. En ese caso, la
Policía actúa en un aspecto de gran tensión donde ha de observar el papel de garante de
la libertad y demás bienes en juego, a pesar de que no es su cometido lograr el respeto
mutuo ni la comprensión de los individuos, sino asegurar una participación disuasoria y
contentiva respecto de posibles transgresiones. VON FEUERBACH expresó:
Al individuo inclinado al mal debería atársele a una cadena para que no pudiera
llevar a acabo sus perversas inclinaciones, pero como esto es imposible, habrá que
buscar una especie de cadena psicológica que determinara que el individuo que
racionalmente calcula las ventajas e inconvenientes de su hecho se abstuviera de
cometer delitos 83.
81
Winfried Hassemer, op. cit., pp. 251-253.
82
Ídem, p. 259.
83
Ídem, p. 25. Anselm von Feuerbach —iniciador del Tecnicismo Jurídico alemán y padre de la
dogmática— con esta afirmación fundamentó su Teoría de la coacción psicológica.
84
Aforismo latino: Ninguna persona razonable aplica una pena por los pecados del pasado, sino para
que no se vuelvan a cometer en el futuro.
85
En ocasiones, esto genera una falsa contraposición entre eficacia y garantías, que no es tal en un Estado
de Derecho, ya que las garantías no deben ser objeto de renuncia.
86
Winfried Hassemer, op. cit., p. 157.
20
para acallar manifestaciones desesperadas de personas de algunos ámbitos de la
sociedad que erróneamente —pero acorralados— recurren al delito.
87
Ídem, p. 70.
88
El Derecho penal debe también ser un derecho de respuesta a las víctimas, de manera de identificarse
con el que sufre el daño del delito. Allí cobran dimensión las propuestas victimodogmáticas y el
reconocimiento de un Derecho victimal en ciernes.
89
Al respecto, Hassemer, Persona, mundo y responsabilidad (1999); Naucke, Die Wechselwirkung
zwischen Strafziel und Verbrechensbegriff (1985); Lüderssen, Kriminologie (1984); y Silva Sánchez, La
expansión del Derecho penal (1999).
90
Milton Friedman, Teoría de los precios, Barcelona, Altaya, 1997, pp. 115-118.
91
Winfried Hassemer, op. cit., pp. 267-268 y Jesús-María Silva Sánchez, op. cit., p. 30.
21
miedo a estar en peligro. No sólo se quiere —lógicamente— estar fuera de peligro, sino
también evitar la sensación de proximidad a él. En este mundo mediático, lo que
representa un peligro lejano se asume como cercano y posible, en tanto que otros
peligros tremendos que acechan en todo momento no son igualmente asimilados. Tal el
caso de las armas nucleares, los desperdicios que pululan en el espacio cercano al
planeta, las bacterias experimentales, la guerra armamentista, la corrupción en el Estado
y en la economía, el ataque al ambiente, la polución, el hambre, las enfermedades, el
desempleo, la falta de vivienda y la ignorancia. Todos temas diferentes y con distintas
respuestas a ensayar, pero alarmantemente reales.
8. TOLERANCIA CERO
92
James Q. Wilson y George L. Kelling, en Revista Atlantic Monthly, AA. VV., Estados Unidos, 1982.
También James Q. Wilson, Thinking about crime, revised edition, Nueva York, Vintage, 1983, pp. 75-89.
Asimismo, George L. Kelling y Catherine M. Coles, Fixing broken windows, Nueva York, Touchstone,
1997, p. 19.
93
Philip Zimbardo, The Cognitive Control of Motivation. The consequences of choice and dissonance,
Illinois, Scott, Foresman and Company, 1969. Este psicólogo, científico de la Universidad de Stanford,
efectuó la investigación en 1969.
94
Extraído del artículo periodístico de Juan Oribe Stemmer, publicado en el periódico “EL PAÍS”,
Montevideo, octubre de 1998.
95
George L. Kelling y Catherine M. Coles, op. cit., pp. 17-20.
22
los pupitres en buen estado, los pisos y aseos limpios, allí los estudiantes cuidaban los
objetos, tiraban los papeles en las papeleras, se respetaba la higiene y mantenían el buen
estado general de su ámbito de estudio. En cambio, en aquellas escuelas en mal estado,
con ventanas rotas, paredes y aseos sucios, papeles en el piso, los estudiantes no tenían
la misma conducta y deterioraban lo que faltaba por destruir, igualmente que en los
Subways 96. De unas y otras experiencias se pudo constatar la importancia de mantener
cuidados los objetos de interés, como forma de autocontención preventiva.
96
Ídem, p. 21.
97
Loïc Wacquant, Las cárceles de la miseria, Madrid, Alianza, 2001, p. 32. La brigada integrada con 380
hombres, casi todos blancos, que desarrolló la “tolerancia cero”, efectuó en dos años 45.000 detenciones
por sospechas tales como el aspecto, el color de la piel, la ropa, el comportamiento. De ellos, más de
37.000 arrestos resultaron improcedentes y la mitad de los 8.000 restantes fueron dejados sin efecto por
los tribunales. En total, solo 4.000 arrestos fueron justificados. Según el New York Daily News, el 80% de
los jóvenes negros y latinos fueron al menos una vez detenidos y registrados.
98
Friedrich Dürrenmatt, El juez y su verdugo, Barcelona, Planeta, 1997, p. 22. Entre Constantinopla y
Berna he visto miles de policías, buenos y malos. Muchos no eran mejores que los pobres diablos con los
que poblamos cárceles de todo tipo, pero ocurre que, por casualidad, estaban al otro lado de la ley.
99
Loïc Wacquant, op. cit., pp. 29-30.
23
poca monta. Lo más criticable de la fallida ejecución de esta política fue haber creado
un campo propicio para violar la intimidad y derechos humanos de los negros, latinos,
coreanos, chinos, musulmanes, islamitas, japoneses, adolescentes, marginados,
inmigrantes en general, etcétera 100, siendo que WILSON, KELLING y ZIMBARDO
mostraron con sus investigaciones que los vándalos eran gente de aspecto respetable que
bajaban de los edificios del vecindario.
Por otra parte, la realidad de Nueva York —ciudad delimitada por puentes, con
población flotante y rodeada de ciudades-dormitorio— no es similar a otras ciudades ni
países. Además, la máxima persecución y estricta aplicación de la totalidad de la
sanción por faltas y delitos menores, aún cuando es lícito, atenta contra los principios de
lesividad, oportunidad, proporcionalidad y humanidad, socavando al Derecho penal
liberal de mínima intervención. Si esa tremenda persecución fuese hecha con
objetividad, debería extenderse a todas las demás conductas y, de hacerse así —no
quepa duda alguna—, colapsarían de inmediato los segmentos judicial, fiscal, policial y
penitenciario. Si, en cambio, no se aplica en estos términos —como ya se dijo— sería
un acto de gran injusticia, pues beneficiaría con la impunidad a los grandes delincuentes
y castigaría con el máximo a los pequeños, reforzando la idea de impunidad de los
criminales del poder. Se asemeja más a una política de promoción turística y de
marketing político que a una medida de fondo sobre la criminalidad. El Estado de
Derecho no debe admitir este tipo de políticas avasallantes, arbitrarias y premeditadas
que quebrantan el Derecho y se contraponen al orden jurídico constitucional. En suma,
este tipo de política resulta abusiva, autoritaria y una real denegación organizada y
sistemática de justicia.
9. OTRAS RESPUESTAS
En las últimas décadas se han ensayado otras respuestas a la criminalidad. Así, los
realismos en Criminología, mediante KILLIAS (1991), como respuesta a los críticos que
evidenciaron falencias en el sistema penal. El realismo liberal o despectivamente
denominado de derecha 101 (WILSON, KELLING, COLE) apoyó medidas y leyes penales
más severas, y el realismo de izquierda, bajo el lema “tomar la criminalidad en serio”
102
, liderado por LEA, YOUNG, MATTHEWS y KINSEY, tildaron de idealistas a los
criminólogos marxistas por no contemplar a las víctimas como personas también
obreras, trabajadores, a las mujeres, a los niños, ancianos, enfermos, a las víctimas de
abuso doméstico que mostraban a la criminalidad como fenómeno intraclasista y no
interclasista 103. Ambas orientaciones coincidieron en estos aspectos y conformaron sus
seguidores con varios de los originarios iniciadores de las corrientes radicales o críticas
de la Criminología y del Derecho penal. En los años ochenta se produjo otro cambio de
100
Loïc Wacquant, op. cit., p. 31. En enero de 1999, en plena difusión de la Tolerancia cero, un joven
negro llamado Amadou Diallo, inmigrante guineano de 22 años, que estaba solo en el vestíbulo de su
edificio, fue abatido por cuatro policías blancos que buscaban a un posible violador. Efectuaron 41
disparos, de los cuales 19 impactaron en el cuerpo de Diallo ocasionándole la muerte. Poco tiempo antes,
habían torturado en una comisaría de Manhattan al inmigrante haitiano Abner Louima.
101
James Q. Wilson, Thinking about crimen, Nueva York, Vintage, 1975. Del mismo autor, “Crime and
public Policy”, en Crime, AA. VV., San Francisco, Institute for Contemporany Studies, 1995. George L.
Kelling y Catherine M. Coles, Fixing broken windows, Nueva York, Touchstone, 1997.
102
John Lea y Jock Young, What is to be done about Law & order?, Finland, Pluto Press, 1993, pp. 11,
66 y 266.
103
Ídem, pp. 53 y ss.
24
paradigma ante los cambios que experimentaran las orientaciones marxistas críticas,
proliferando la campaña de ley y orden 104 y la idea de la incapacitación al criminal, ya
que si nada surte efecto en procura de contener la criminalidad, solo quedaría
incapacitar al sujeto para que no volviera a delinquir 105. Esto encierra una tremenda
problemática porque legitimaría un discurso con supuesto sustrato científico que
contempla medidas inaceptables como la pena de muerte, las indeterminadas, la cadena
perpetua, los dispositivos electrónicos e intervenciones quirúrgicas. Todo lo
mencionado —con mayor e menor coincidencia— ya se practicó en el pasado y no
resultó, pero ahora se corre el riesgo que vuelva con un discurso renovado, fundado en
la negación del sistema penal in totum y fomentado por el creciente temor de la
ciudadanía.
25
modelos de reacción frente al crimen y sus consecuencias: 1) Teoría de la libre elección
(Derek CORNISH y Ronald CLARK) o Criminología econométrica, enfocada en la
utilidad y el cálculo racional, dado que el hombre es un ser racional que decide, a veces
por el delito. Propone reducir las oportunidades y aumentar los riesgos de cometerlos,
dificultando el objetivo (mediante rejas, alarmas, video, blindaje) removiendo el objeto
(“dinero de plástico”), sacándolo de la mente del delincuente potencial (bancos,
aeropuertos), reduciendo el valor del objeto (codificar las radios), aumentando la
vigilancia formal, incrementando la vigilancia natural (el espacio defendible y
vigilancia privada) y ordenamiento del espacio circundante. 2) La Teoría del estilo de
vida (GOTTFFREDSON, REDSON, GAROFALO, 1978), de corte victimológico. 3) Teoría de
las actividades rutinarias (Lawrence COHEN, Marcus FELSON, 1979), las actividades
rutinarias dan la oportunidad para que los criminales realicen sus actos en virtud de un
ofensor motivado, una víctima accesible y ausencia de guardias. Con la riqueza, el
empleo, la asistencia a centros de estudio y el tiempo libre, aumentan el riesgo de
victimización, pues queda claro que no surge dato empírico que indique que la pobreza
genere delito, por ser el crimen un subproducto de la libertad y la prosperidad. George
COLE (1995) identificó corrientes o drivers de cambios significativos ocurridos en los
últimos veinticinco años que impactarán en la justicia y el crimen, de tipo demográficos,
económicos, tecnológicos y factores del crimen como las armas, la participación de la
mujer en el crimen, drogas y costo de prisiones 108.
108
Miguel Langon, “Tres modelos de Criminología Situacional”, en Criminología – Investigación y
nuevas teorías criminológicas, AA. VV., Montevideo, Carlos Álvarez, 1998, pp. 5 y ss.
109
John Braithwaite y Philip Pettit, Not just deserts. A republican theory of criminal justice, Oxford,
Clarendon, 1990, pp. 229 y ss.
110
John Braithwaite, Crime, shame and reintegration, Nueva York, Cambridge University Press, 1989, p.
61.
111
Ídem, pp. 80-81.
112
Miguel Langon, La teoría de la vergüenza reintegradora, Montevideo, inédito, 1999.
113
John Braithwaite, Crime, shame and reintegration, pp. 44-50.
26
esencialmente a la delincuencia callejera y ello amerita de por sí algunos puntos
discutibles en cuanto a la categorización de la selectividad del objeto a estudio, pero no
puede desconocerse la ostensible dañosidad que este tipo de criminalidad conlleva, más
allá de la similar o quizá mayor de los ámbitos del poder.
27
grandes empresarios y agentes sociales en general, no se les controla si actúan bajo el
influjo de alguna sustancia psicotrópica, cuando no cabe duda que sus actos tendrán
tanta o más importancia que el partido de fútbol, básquetbol o rugby, el torneo de tenis,
la pelea de boxeo, la partida de ajedrez, etcétera. Es posible que los términos de peligro,
riesgo, temor, inseguridad y control estén tergiversados.
28
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