Algunos Problemas Derivados ... - Es Un Subtema
Algunos Problemas Derivados ... - Es Un Subtema
Algunos Problemas Derivados ... - Es Un Subtema
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2007
JORGE SANTISTEVAN DE NORIEGA
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DECRETO LEGISLATIVO Nº 822
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C ONTENIDO
Presentación IX
Doctrina
Tribunal Constitucional y arbitraje: improcedencia del amparo contra
resoluciones y laudos arbitrales, el control difuso en sede arbitral y el
tratamiento de la recusación del tribunal arbitral “in toto”
JORGE SANTISTEVAN DE NORIEGA (PERÚ) 3
Comentarios Bibliográficos
Comentarios a propósito de la presentación del libro del
prof. Fernando Cantuarias
JORGE SANTISTEVAN DE NORIEGA 489
Eventos Destacados
La presencia del Perú en la 5ª Conferencia Internacional
de Arbitraje: perspectiva comparada y de 360 grados
JORGE SANTISTEVAN DE NORIEGA
ADRIÁN SIMONS PINO 507
Agradecimientos 561
Presentación
L
a presentación de este cuarto número de la REVISTA PERUANA
DE ARBITRAJE tiene un sentido especial. No solamente ratifi-
ca, por cuarta vez, el esfuerzo de su Comité Editor y del equi-
po de colaboradores de la Revista de continuar con la difusión y el
debate de temas arbitrales, sino que nos permite dar cuenta de los
esfuerzos paralelos que conducen a organizar eventos para lograr los
mismos fines.
Relacionado con esto último, este cuarto número de nuestra
REVISTA esta estrechamente vinculado al Primer Congreso Peruano
Internacional de Arbitraje –realizado en el mes de abril del presente
año de manera conjunta con la Universidad San Ignacio de Loyola y
la Academia Peruana de Derecho– que ha quedado registrado como
uno de los mayores éxitos que hemos logrado en el transcurso de
estos dos años de existencia de la REVISTA PERUANA DE ARBITRAJE.
A través de nuestro Congreso y de la participación de miembros
del Comité Editor en otros eventos de nivel internacional, pudimos
confirmar que el arbitraje goza de buena salud en el Perú, se encuentra
en crecimiento y viene dando sus primeros pasos para hacerse conoci-
do en los círculos arbitrales del exterior. Así lo demostraron los más
de 500 participantes del Congreso quienes tuvieron la oportunidad de
gozar de las experiencias de destacados árbitros del mundo.
En esta misma línea, continuando con el esfuerzo por promo-
ver el arbitraje y crear una vasta cultura arbitral en el Perú, reciente-
mente la REVISTA coorganizó con el Centro de Arbitraje de AmCham
el Primer Diplomado de Arbitraje que tuvo como finalidad crear en
sus participantes una sólida cultura arbitral.
INTRODUCCIÓN
En el segundo número de la REVISTA PERUANA DE ARBITRAJE tuvimos
ocasión de comentar la importante sentencia del Tribunal Constitucional re-
caída en el Expediente Nº 6167-2005-PHC/TC (Caso Cantuarias Salaverry).(1)
(*) Profesor de Derecho en las universidades Pontificia Universidad Católica del Perú, de
Lima y UPC, así como en la Academia Peruana de la Magistratura - AMAG. Presidente
del Comité Editor de la REVISTA PERUANA DE ARBITRAJE. Fundador del Estudio
Santistevan de Noriega - Abogados.
(1) Vid. SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge, “Arbitraje y jurisdicción desde la perspectiva del
Tribunal Constitucional del Perú”, en: Revista Peruana de Arbitraje, Nº 2, Lima, 2006,
pp. 15-66.
leyes. En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una
norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda
otra norma de rango inferior”.
(7) Código Procesal Constitucional
“Artículo VI.- Control difuso e interpretación constitucional
Cuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de inferior jerarquía,
el Juez debe preferir la primera, siempre que ello sea relevante para resolver la controversia
y no sea posible obtener una interpretación conforme a la Constitución.
Los Jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido
confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de acción popular.
Los Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos
según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos
que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional”.
(8) LANDA ARROYO, “El arbitraje en la Constitución de 1995 y en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional”, cit., pp. 32-33.
A tenor de lo expuesto, la posición de este autor se acerca más al reconocimiento
constitucional del arbitraje como derecho fundamental de la persona, como lo reconoce
la Constitución de Costa Rica.
(10) RODRÍGUEZ ANGULO, Carla Estefanía, “Arbitraje y amparo”, en: Arbitraje y debido
proceso, Biblioteca de Arbitraje, Palestra - Estudio Mario Castillo Freyre, Lima, 2007,
Vol. 2, p. 381.
(11) Vid. CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando, Arbitraje comercial y de las inversiones, Fondo
Editorial de la Universidad Peruana de Ciencias - UPC, Lima, 2007, pp. 555 y ss.
(12) Muchas veces se afirma que esta inclusión del arbitraje en un artículo constitucional se
debe al “fino pero robusto empecinamiento” del que fue dueño el doctor Andrés
Aramburú Menchaca, según expresión de Enrique Chirinos Soto, lo que es verdad y
hay evidencia histórica de ello. (CHIRINOS SOTO, Enrique, La nueva Constitución al
alcance de todos, Editorial Andina, Lima, 1979, p. 264). De allí se ha derivado la leyenda
de que el doctor Aramburú Menchaca lo que quería con la constitucionalización del
arbitraje era su promoción y hasta he oído decir su “marqueteo”. No fue así, pues el
hecho de que el arbitraje apareciera en el texto de la Constitución de 1979 no produjo
per se la multiplicación de los arbitrajes. Esto último tuvo lugar cuando se promulgó la
ley vigente (Ley General de Arbitraje Nº 26572) bajo el modelo UNCITRAL que
permitió que los particulares y el Estado recurriesen a esta justicia privada para la
resolución de sus controversias.
Por ello es interesante indagar en el propósito que tuvo el constituyente que propuso la
mención arbitral por primera vez en la Constitución. Al hacerlo nos encontramos con
que lo hizo –según sus propias palabras– pensando en el arbitraje de inversiones.
Refiriéndose al artículo 233.1 de la Constitución, Aramburú Menchaca afirma que el
origen de este reconocimiento arbitral en la Carta se ubica en la intención de la Asamblea
Constituyente de incluir excepciones a la “Cláusula Calvo”, precisamente:
“(…) teniendo en consideración la posibilidad de resolver las diferencias entre el Estado y
extranjeros con tribunales constituidos conforme al Estatuto de la Corte Permanente de
Arbitraje Internacional de la Haya (con la reforma de 1965) o la Convención que, dentro
del Banco Mundial, ha creado el Centro Internacional para la Solución de Controversias
Internacionales Derivadas de Inversiones (sic) conocido universalmente con sus siglas en
inglés ICSID”. Vid. A RAMBURÚ MENCHACA , Andrés A., Notas al margen de la
Constitución, Talleres Gráficos P. L. Villanueva S. A., Lima, 1990, p. 358
(13) “Artículo 62. La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente
según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser
modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de
la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los
mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley.
Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No
pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la protección a que se refiere el
párrafo precedente”.
(14) “Artículo 63. La inversión nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones. La
producción de bienes y servicios y el comercio exterior son libres. Si otro país o países
adoptan medidas proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el interés nacional, el
Estado puede, en defensa de éste, adoptar medidas análogas.
En todo contrato del Estado y de las personas de derecho público con extranjeros domiciliados
consta el sometimiento de éstos a las leyes y órganos jurisdiccionales de la República y su
renuncia a toda reclamación diplomática. Pueden ser exceptuados de la jurisdicción nacional
los contratos de carácter financiero.
El Estado y las demás personas de derecho público pueden someter las controversias
derivadas de relación contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor.
Pueden también someterlas a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que lo
disponga la ley”.
Veamos algunas:
(i) ¿Debemos mantener el reconocimiento constitucional del arbi-
traje en la Constitución, como lo hacen las de 1979 (artículo
233.1)(15) y la vigente (artículo 139.1)(16)? Parece difícil no hacer-
lo después de la doctrina jurisprudencial que ha desarrollado el
Tribunal Constitucional y atendiendo a que varias Constitucio-
nes como las de Colombia, Costa Rica, El Salvador y Paraguay
acompañan a la peruana en esto.(17) No obstante, resulta signifi-
cativo que en el Proyecto de Reforma Constitucional que en estos
(18) El artículo 138 del Proyecto de Ley que se está aprobando en el Congreso de la República
reza:
“Artículo 138.- La potestad de impartir justicia emana del pueblo y la ejerce el Poder Judicial
de conformidad con la Constitución y las leyes. Su unidad y exclusividad es compatible
con las funciones que desarrollan el Tribunal Constitucional en materia constitucional y el
Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral.
Las autoridades de las Comunidades Campesinas, Nativas, Rondas Campesinas y Pueblos
Indígenas pueden resolver conflictos, dentro de su ámbito territorial, de conformidad con
el derecho consuetudinario, en tanto se respeten los derechos fundamentales de la persona,
de acuerdo al sistema jurídico nacional. La ley establece las formas de coordinación entre
la justicia comunal y los tribunales ordinarios y demás instituciones que conforman el
sistema de justicia.
Se reconocen el arbitraje y otros modos de solución de conflictos y eliminación de
incertidumbres jurídicas de conformidad con la ley. El Estado promueve la participación
ciudadana en la resolución de conflictos bajo la conducción de un juez de carrera. La ley
establece su forma de su designación y conformación”.
(19) Constitución de Costa Rica:
“Artículo 43º.-Toda persona tiene derecho a terminar sus diferencias patrimoniales por
medio de árbitros, aún habiendo litigio pendiente”.
de diez días contados desde el día siguiente de notificada la resolución. Concedido el recurso,
el Presidente de la Sala remite al Tribunal Constitucional el expediente dentro del plazo
máximo de tres días, más el término de la distancia, bajo responsabilidad”.
(24) Código Procesal Constitucional
“Artículo 5.- Causales de improcedencia
amparo sólo será admisible una vez que el Poder Judicial haya absuelto
tales recursos y se haya producido una resolución judicial firme.
Esta posición –que contribuye igualmente a la inmunización del
arbitraje para habilitar constitucionalmente su control jurisdiccional y
constitucional únicamente a posteriori– ha sido más claramente estable-
cida en la Sentencia recaída en los Expedientes acumulados Nºs 6149 y
6662-2005. En esta oportunidad inter alia el Tribunal resolvió el tema
de la competencia judicial en lo que llamó el “amparo arbitral” bajo los
términos que aparecen a continuación. Cabe advertir que, lo hizo, cuando
el tribunal arbitral en el proceso que ha dado lugar a tres sentencias del
TC, había emitido el laudo correspondiente –a diferencia de la senten-
cia comentada en el segmento anterior del presente artículo– lo que
constituye un elemento importante a tomar en cuenta en relación a la
procedencia del amparo contra decisiones arbitrales.
Así el TC ha previsto en los Fundamentos Nº 6 y 10 de la senten-
cia in comento:
(35) Diario oficial El Peruano, 27 de enero de 2006, Año XXIII - Nº 9357, p. 311147.
(36) ABANTO TORRES, Jaime David, “El arbitraje en las sentencias del Tribunal Constitucional
y la procedencia del amparo contra laudos arbitrales”, en: Revista Peruana de Arbitraje,
Nº 3, Lima, 2006, pp. 190 y ss.
(37) DE JESÚS O., Alfredo, “La Sala Constitucional y el arbitraje comercial. Hacia un régimen
constitucional del control judicial del laudo en el derecho venezonalo”, en: Revista
Peruana de Arbitraje, Nº 3, Lima, 2006, pp. 120 y ss.; DE JESÚS O., Alfredo, “The Impact
of Constitutional Law on International Commercial Arbitration”, en: Journal of
International Arbitration, Vol. 24, Nº 21, pp. 69-79.
(39) Vid. SANTISTEVAN DE NORIEGA, “Arbitraje y jurisdicción desde la perspectiva del Tribunal
Constitucional del Perú”, cit., pp. 56-57.
“con el voto del recusado”, por lo que desde una perspectiva arbitral el
procedimiento seguido por los árbitros resultaría conforme a ley y res-
petuoso de los derechos fundamentales de las partes. Y es que la
discrecionalidad con la que trabajan los árbitros forma parte esencial de
la relación de confianza que se genera en el arbitraje que, como suele
decirse, constituye el reino de las partes.
El propio Rubio Guerrero lo señala:
(45) http://civil.udg.es/normacivil/estatal/contract/Larbr-03.htm.
(46) Ley General de Arbitraje
Artículo 73.-
“El laudo arbitral sólo podrá ser anulado por las causales siguientes, siempre y cuando la
parte que alegue pruebe:
(…)
2. Que no ha sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las actuaciones
arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos, siempre y
cuando se haya perjudicado de manera manifiesta el derecho de defensa, habiendo sido el
incumplimiento u omisión objeto de reclamo expreso en su momento por la parte que se
considere afectada, sin ser subsanado oportunamente”.
(47) Loc. cit.
(50) Vid. SANTISTEVAN DE NORIEGA, “Arbitraje y jurisdicción desde la perspectiva del Tribunal
Constitucional del Perú”, cit., p. 37.
(iii) Ello es así en vista de que el TC aplica al arbitraje las dos causales
de improcedencia del amparo previstas en el artículo 5º del
CPCon., a saber el agotamiento de la vía previa (inciso 4 del
mencionado artículo) y, además, que se cuestione una resolu-
ción firme dictada con relación a un laudo arbitral con mani-
fiesto agravio a la tutela procesal efectiva a que se contrae el
artículo 4º del mencionado cuerpo de leyes;
1. INTRODUCCIÓN
El presente artículo busca advertir que la causa de algunos de los
problemas que se presentan en el arbitraje tiene su origen en las deno-
minadas “cláusulas patológicas”, es decir aquellas cláusulas arbitrales
con contenido ambigüo, contradictorio o simplemente poco claro, que
traen como consecuencia dificultades en la oportunidad en que, surgi-
do el conflicto, alguna de las partes pretende iniciar el procedimiento
arbitral. Para ello se analizan las razones por las que las partes pactan el
arbitraje; se hace una breve referencia al convenio arbitral y sus elemen-
tos esenciales y; finalmente se presentan algunos supuestos de “cláusu-
las patológicas” mediante el análisis de un caso concreto.
(*) Presidente del Consejo Directivo de MARC PERU. Profesor del curso Conciliación,
Mediación y Arbitraje en la Universidad de Ciencias Aplicadas - UPC.
(1) Ley General de Arbitraje - Ley Nº 26572. Artículo 1.- Disposición general.- Pueden
someterse a arbitraje las controversias determinadas o determinables sobre las cuales las
partes tienen facultad de libre disposición, así como aquellas relativas a materia ambiental,
pudiendo extinguirse respecto de ellas el proceso judicial existente o evitando el que podría
promoverse; excepto:
1. Las que versan sobre el estado o la capacidad civil de las personas, ni las relativas a
bienes o derechos de incapaces sin la previa autorización judicial.
2. Aquellas sobre las que ha recaído resolución judicial firme, salvo las consecuencias
patrimoniales que surjan de su ejecución, en cuanto conciernan exclusivamente a las
partes del proceso.
3. Las que interesan al orden público o que versan sobre delitos o faltas. Sin embargo, sí
podrá arbitrarse sobre la cuantía de la responsabilidad civil, en cuanto ella no hubiera
sido fijada por resolución judicial firme.
4. Las directamente concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del Estado, o
de personas o entidades de derecho público
(2) CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando / ARAMBURÚ YZAGA, Manuel Diego, El arbitraje
en el Perú: desarrollo actual y perspectivas, Edit. Fundación J. M. Bustamante, Lima,
1994, p. 61.
(3) Constitución Política del Perú, Artículo 139.- Son principios y derechos de la función
jurisdiccional: 1. La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional. No existe ni puede
establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral.
(4) MANTILLA SERRANO, Fernando, “La constitución del tribunal arbitral: cómo escoger al
árbitro”, en: El arbitraje comercial Internacional-Suplemento especial de la Corte
Internacional de Arbitraje de la CCI, París, 1995, p. 37.
(5) CAIVANO, Roque J., Arbitraje. Su eficacia como sistema alternativo de resolución de
conflictos, Edit. Ad-Hoc R.R.L., Buenos Aires, 1993, p. 162.
(8) Artículo 53.- Solución de controversias.- (...) El arbitraje y la conciliación a que se refiere
la presente Ley se desarrollan en armonía con el principio de transparencia, pudiendo el
CONSUCODE disponer la publicación de los laudos y actas de conciliación (...)
(9) CASTILLO FREYRE, Mario / VÁSQUEZ KUNZE, Ricardo, Arbitraje: El juicio privado: La
verdadera reforma de la Justicia, Palestra Editores, Lima, 2006, p. 71.
(10) GONZÁLEZ DE COSSÍO, Francisco, Arbitraje, Porrúa, México, 2004, p. 56.
(11) Artículo 9.- Definición de convenio arbitral.- El convenio arbitral es el acuerdo por el
que las partes deciden someter a arbitraje las controversias que haya surgido o puedan
existir acuerdo previo, cuando por iniciativa de una de las partes se so-
mete la controversia a la decisión de uno o más árbitros que aceptan
resolver el conflicto, mediando asentimiento posterior de la otra u otras
partes, entendiéndose que el asentimiento se produce cuando, notifica-
da la parte o partes contrarias se apersonan al procedimiento arbitral sin
manifestar su objeción al mismo.
Así las cosas, parece bastante sencillo elaborar una cláusula o con-
venio arbitral, incluso las partes podrían optar por una de las cláusulas
que ofrecen las distintas instituciones arbitrales como lo señala González
de Cossío,(15) aunque ello requiere siempre de un adecuado análisis de
la misma y del reglamento de la institución. Lamentablemente, en la
práctica diaria del arbitraje uno se encuentra, de manera no poco fre-
cuente, con cláusulas arbitrales de muy mala calidad que traerán como
consecuencia generalmente una demora en el inicio del procedimiento
arbitral y en algunos casos el tener previamente que acudir al Juez esta-
tal, lo que con una buena redacción se hubiera podido evitar en benefi-
cio de las partes que optaron por este mecanismo de resolución de con-
flictos, entre otras cosas, confiados en la rapidez con las que lograrían la
solución a la diferencia que las separa.
Sobre el particular, Stephen R. Bond, Ex Secretario General de la
Corte Internacional de Arbitraje de la CCI señala, “(…) es evidente
que varias de las dificultades que con mayor frecuencia complican y
demoran el proceso arbitral y la posible ejecución del laudo pueden evi-
tarse o reducirse gracias a una cláusula de arbitraje bien redactad”.(16)
La adecuada redacción de la cláusula arbitral resulta fundamental
no sólo para el desarrollo del futuro procedimiento, sino para el del
mismo arbitraje como mecanismo de resolución de conflictos, cuya
imagen se puede ver afectada por las malas experiencias de partes que
no redactaron adecuadamente el acuerdo de arbitraje y que como con-
secuencia de ello, vieron dilata la solución a su conflicto. Por ello consi-
deramos que quien se encargue de la redacción de la cláusula arbitral
(18) EISEMANN Frédéric, “La clause D´Arbitrage Pathologique”, en: Comercial Arbitration-
Essays in Memoriam Eugenio Minoli, UTEC, Turin, 1974, p. 129.
(19) Debemos considerar que se trata de un arbitraje nacional y por cierto ad-hoc.
(22) LOHMANN LUCA DE TENA, Juan G., El Arbitraje, Biblioteca para leer el Código Civil,
(4ª. ed., Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1993, Vol. V, p. 122.)
(23) Artículo 102.- Norma supletoria de nombramiento de árbitros.- A falta de acuerdo acerca
del procedimiento de designación de árbitros, en el arbitraje con tres árbitros, cada parte
nombrará un árbitro y los árbitros así designados nombrarán al tercero quien presidirá el
Tribunal Arbitral. Si una parte no nombra al árbitro dentro de los diez (10) días de recibido
un requerimiento de la otra parte para que lo haga, o si los dos árbitros no consiguen
ponerse de acuerdo sobre el tercer árbitro dentro de los diez (10) días contados desde su
nombramiento, la designación será hecha por la institución arbitral que la parte interesada
señale. La institución arbitral será cualquiera de las ubicadas en el lugar donde debe realizarse
el Arbitraje, si se hubiere previsto, o cualquiera de las instituciones arbitrales ubicadas en
Lima, a elección del interesado.
En el arbitraje con árbitro único, o cuando las partes hayan acordado que el nombramiento
de los árbitros se efectuará de común acuerdo, si las partes no consiguen ponerse de acuerdo
sobre su designación, transcurrido diez (10) días de la primera propuesta, el mismo se hará
por la institución arbitral que señale cualquiera de las partes, de conformidad con lo dispuesto
en el párrafo anterior.
A falta de designación del Presidente del Tribunal Arbitral, asumirá tal condición el árbitro
designado por los miembros del Tribunal Arbitral.
(24) Artículo 103.- Designación de árbitros por el Juez.- Cuando en un procedimiento de
nombramiento convenido por las partes, una parte no actúe conforme a lo estipulado en
dicho procedimiento, o las partes o los árbitros no pueden llegar a un acuerdo conforme al
mencionado procedimiento, o un tercero, incluida una institución arbitral, no cumplan
una función que se les confiera en dicho procedimiento, cualquiera de las partes podrá
solicitar a la institución arbitral que ella señale de conformidad con el primer párrafo del
artículo 102, que adopte la medida necesaria, a menos que en el convenio sobre el
procedimiento de nombramiento se prevean otros medios para conseguirlo.
En todos los supuestos indicados en el artículo 102 y primer párrafo de este artículo, si las
partes lo han pactado expresamente, el nombramiento se hará a instancias del Juez
Especializado en lo Civil al que las partes se hubiesen sometido expresamente. En defecto
de sumisión expresa, al del lugar donde debe realizarse el arbitraje, si se hubiera previsto. A
falta de ello, el Juez Especializado en lo Civil del distrito judicial de Lima. En todos estos
supuestos es de aplicación el artículo 23.
5. CONCLUSIÓN
Cuando negocie y pacte un convenio o cláusula arbitral tenga
mucho cuidado, asesórese por especialistas y procure evitar
inconsistencias en su redacción que podrían dar lugar a “Cláusulas Pa-
tológicas”. De otro modo, puede terminar ante un Juez estatal sólo para
la elección del árbitro, que fue entre otras razones lo que pretendió
evitar al pactar el arbitraje. De preferencia opte por el arbitraje
institucional o administrado, tómese el tiempo necesario para analizar
los reglamentos y cláusulas-modelo propuestas y finalmente tome la
decisión que mejor satisfaga sus intereses.
1. INTRODUCCIÓN
Como cuestión preliminar, debe advertirse que, aunque por razones
de simplificación todos los supuestos en que existe multiplicidad
(1) GRAVEL, Serge, “Multiparty arbitration and multiple arbitrations”, en: ICC Bulletin,
Vol. 7, Nº 2, 1996, pp. 45 y ss.
(2) Sin embargo, es posible –y frecuente– que alguna de las partes, por razones tácticas,
prefiera mantener los procesos divididos. LEVEL, Patrice, “Joinder of proceedings,
intervention and third parties, and additional claims and counterclaims”, en: ICC Bulletin,
Vol. 7, Nº 2, 1996, pp. 36 y ss.
(3) “The difficulties of multi-party arbitrations all result from a single cause. Arbitration
has a contractual basis; only the common will of the contracting parties can entitle a
person to bring a proceeding before an arbitral tribunal against another person and
oblige that other person to appear before it. The greater the number of such persons, the
greater the degree of care which should be taken to ensure that none of them is joined in
the proceeding against its will”. ICC COMMISSION ON INTERNATIONAL ARBITRATION,
Final Report on Multi-party Arbitrations, París, 1994, (Working Group presidido
por JEAN-LOUIS DELVOLVÉ).
(4) CAIVANO, Roque J., “Planteos de inconstitucionalidad en el arbitraje”, en: Revista Peruana
de Arbitraje, Nº 2, Lima, 2006, pp. 107 y ss.
(5) FOUCHARD, Philippe, L´Arbitrage comercial internacional, ed. Dalloz, París, 1965, Vol.
II, p. 67. Entre la mucha bibliografía sobre la separabilidad o autonomía del acuerdo
arbitral puede verse: ADAMS, Samuel, “Separability of arbitration clauses. Some awkward
questions about the law on contracts, conflict of laws and the Administration of Justice”,
en: Arbitration and Dispute Resolution Law Journal, Nº 36, 2000; RAU, Alan Scott,
“Everything you really need to know about ‘separability ’ in seventeen simple
propositions”, en: The American Review of International Arbitration, Nº 14, 2003, pp. 1
y ss; GRIGERA NAÓN, Horacio A., “La autonomía del acuerdo arbitral”, en: Rev. La
Ley, 1989-D-1107.
(6) CSJN, 11/05/ 2004, in re Basf Argentina S.A. c. Capdevielle Kay y Cía. S.A.,
Competencia Nº 1651. XXXIX, Rev. Fallos 327: 1450. Del dictamen del Procurador
Fiscal, que la Corte hizo suyo. En un caso similar, planteado ante la Cámara Arbitral de
Cereales de Rosario, la cuestión de competencia fue planteada por vía de declinatoria.
El tribunal arbitral se declaró competente y dictó un laudo condenando a Capdevielle a
pagar a Basf las sumas que había cobrado por su cuenta de los diferentes compradores.
Planteado el recurso de nulidad, la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de
Rosario anuló el laudo, con argumentos similares a los utilizados por la Corte.
CApel.CyC Rosario, Sala 2ª, 8/07/2004, in re Basf Argentina S.A. c. Capdevielle, Kay
y Cía. SACIFM, inédito.
(7) La cláusula modelo, los Reglamentos y toda otra información sobre esta entidad puede
verse en su página web: www.cabcbue.com.ar.
(8) CNCom., Sala D, 5/11/2002, in re Reef Exploration Inc. c. Compañía General de
Combustibles S.A., Rev. Jurisprudencia Argentina 2003-III-97.
(9) Debe recordarse que la incompetencia del tribunal arbitral es una causal que autoriza al
juez del exequátur a denegar el reconocimiento que se le pide. Las Convenciones sobre
reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros de Nueva York de 1958 y Panamá de
1975 prevén que podrá denegarse el reconocimiento y la ejecución del laudo si la parte
contra quien se intenta prueba que el laudo se refiere a un diferendo no previsto en el
acuerdo arbitral (artículos V.1.c) y 5.1.c), respectivamente). De modo similar, la
legislación interna argentina dispone que de su lado, prevé que para ser ejecutable, un
laudo extranjero debe haber emanado “del tribunal competente según las normas
argentinas de jurisdicción internacional” (CPCCN, artículo 517 inciso 1, aplicable por
remisión del artículo 519).
3. PROBLEMAS PROCESALES
Además de los problemas vinculados al alcance del acuerdo arbi-
tral tratados supra, la pluralidad de partes o la pluralidad de contratos
(aun entre las mismas partes) apareja también inconvenientes de natu-
raleza procesal. ¿Pueden acumularse en un mismo juicio arbitral pre-
tensiones contra varias partes que participaron en una única transacción
económica pero a través de varios contratos?; ¿puede un tribunal arbi-
tral llamado a resolver una cuestión litigiosa que surge principalmente
de un contrato, decidir cuestiones surgidas de otros contratos?; si exis-
ten procedimientos arbitrales separados, ¿pueden ellos consolidarse en
uno solo?; en su caso, ¿en qué condiciones?; si no pueden ser consoli-
dados, ¿cómo puede evitarse los inconvenientes derivados de tener pro-
cesos paralelos?; habiendo varias partes demandantes o varias partes de-
mandadas, ¿cómo se constituye el tribunal arbitral?
Estas situaciones, que –como veremos– encuentran solución en
los procesos judiciales, son fuente de problemas en el arbitraje, habida
cuenta de su origen consensual y de las limitaciones que tiene la juris-
dicción de los árbitros (en principio, a las partes y a las materias com-
(10) CAIVANO, Roque J., “Arbitraje y grupos de sociedades. Extensión de los efectos de un
acuerdo arbitral a quien no ha sido signatario”, en: Revista Lima Arbitration,
editada por el Círculo Peruano de Arbitraje, Nº 1, 2006, disponible en: http://
www.limaarbitration.net/.
(11) Se ha dicho que el arbitraje nunca podrá proveer, para este tipo de disputas, de soluciones
compatibles con las que pueden encontrarse en los tribunales judiciales. “Arbitration
will never provide solutions to disputes involving more than two parties compatible to
those available in the courts. It is impossible to put arbitrators completely on a par with
judges, notably because one of the main characteristics of arbitration, besides its consensual
aspect (which should not be overestimated), is that the parties are entitled to choose the
arbitrators, directly or indirectly”. DERAINS, Yves, “The limits of the arbitration agreement
in contracts involving more than two parties”, en: Complex arbitrations. Perspectives on
their procedural implications, ICC International Court of Arbitration Bulletin, Special
Suplement, 2003, p. 33.
(13) En ocasiones, esta puede ser una estrategia que permita a una de las partes forzar a otra
a llegar a un acuerdo antes de embarcarse en un complejo y costoso proceso entre partes
(18) Sobre las diferencias entre uno y otro régimen, remitimos a AGUILAR, Fernando y
CAIVANO, Roque J., “Notas sobre el arbitraje de equidad o de amigables componedores”,
en: Rev. Jurisprudencia Argentina, 13/09/2006.
(22) A modo de ejemplo, el CPCCN exige, para que proceda la acumulación de acciones
judiciales, que ellas sean conexas por el título, por el objeto, o por ambos elementos a
la vez.
Nos proponemos ahora analizar una situación que, si bien tiene mu-
chos puntos de contacto con esa, es diferenciable y plantea problemas
de otra naturaleza. Nos referimos al caso en que esa acumulación
involucra la necesidad de unificar procesos ya en trámite. Esto es lo que
comúnmente se denomina consolidación de arbitrajes o de procedimientos
(joinder o consolidation, en el derecho anglosajón).
Anticipamos aquí que la consolidación de procesos sólo es posible
bajo ciertas condiciones. Una primera –y obvia– condición es que las con-
troversias deben tener una conexidad tal que justifique la acumulación de
todas ellas en un mismo proceso. Una segunda –no menos obvia en ma-
teria de arbitraje– es que debe existir alguna norma de la que derive la
posibilidad de acumular los procesos, norma que tanto puede ser una
estipulación entre las partes –incluyendo una norma reglamentaria a la
que se hayan sometido– como una disposición legal. De esta norma (se
insiste, convencional –que incluye las reglamentarias a que las partes se
hubiesen sometido– o legal) derivará usualmente quién tiene atribucio-
nes para decidir la consolidación y bajo qué condiciones ella es posible.
(25) En general, la Corte optó por no consolidar arbitrajes cuando las cláusulas arbitrales
contenidas en los distintos contratos no eran homogéneas (casos Nº 10323 y 10172).
Sin embargo, no se requiere que las cláusulas sean idénticas, bastando que no sean
incompatibles en aspectos sustanciales (casos Nº 11761 y 11903).
(26) Laudo preliminar de octubre de 1999, del tribunal arbitral integrado por Piero Bernardini,
Ahmed El-Kosheri e Yves Derains. Este laudo puede verse citado en el fallo de la Corte
de Apelaciones del Quinto Circuito: US Court Of Appeals for the Fifth Circuit, 23/
03/2004, in re Karaha Bodas Co. v. Perusahaan Pertambangan Minyak Dan Gas Bumi
Negara et al, Nº 02-20042 & 03-20602, 364 F.3d 274 (5th Cir. 2004).
(27) “In such circumstances, the conclusion of this Arbitral Tribunal is that [claimant]´s single
action should be admitted, provided it is appropriate. The Arbitral Tribunal has not the
slightest doubt in this respect. Due to the integration of the two contracts and the fact that
the Presidential Decrees, the consequences of which are at the origin of the dispute, affected
both of them, the initiation of two separate arbitrations would be artificial and would
generate the risk of contradictory decisions. Moreover, it would increase the costs of all the
parties involved, an element of special weight in the light of difficulties faced by the Indonesian
economy, to which counsel for [defendant] legitimately drew the Arbitral Tribunal’s
attention”. Del Laudo preliminar de octubre de 1999, del tribunal arbitral integrado por
Piero Bernardini, Ahmed El-Kosheri e Yves Derains, citado en el fallo de la Corte de
Apelaciones del Quinto Circuito: US Court Of Appeals for the Fifth Circuit, 23/03/
2004, in re Karaha Bodas Co. v. Perusahaan Pertambangan Minyak Dan Gas Bumi Negara
et al, Nº 02-20042 & 03-20602, 364 F.3d 274 (5th Cir. 2004).
(28) LEBOULANGER, Philippe, “Multi-Contract Arbitration”, en: Journal of International
Arbitration, Vol. 13, Nº 4, 1996, pp. 43 y ss.
(29) Como ha dicho la Corte de Casación francesa, debe constatarse exista un acuerdo expreso
entre las partes o una voluntad inequívoca de hacerlo. Cour de cassation, Sala Civil 2ª,
16/03/2000, in re M. Sechet et autres c. Société ITM entreprises, Nº 97-19.102, Bulletin
d´information de la Cour de cassation, Nº 515, 2000, sumario Nº 660.
(30) Imaginemos el caso del dueño de una obra que, alegando fallas en la construcción,
demanda por daños y perjuicios a su contratista principal, quien, a su vez, pretende
incorporar al mismo proceso arbitral al subcontratista que ejecutó esa parte de la obra.
El dueño de la obra (demandante) podría acceder si tuviese dudas sobre la solvencia
económica del contratista principal y el subcontratista fuese solvente.
(sea entre las mismas partes, sea que en alguno de ellos es parte un ter-
cero) y ese pedido es consentido –expresa o tácitamente– por todos los
interesados. En este caso, habría una conformidad concreta y ceñida al caso.
Sin embargo, como es obvio, no se puede contar con que –llegado
ese momento– todas las partes involucradas prestarán la conformidad
requerida. Más bien al contrario, por razones estratégicas es altamente
probable que la consolidación sea resistida por alguna de ellas.(31) De
allí que, en casos de relaciones jurídicas emparentadas –entre dos partes
o, más aún, cuando varias están implicadas– convendrá prever con anti-
cipación esta hipótesis, mediante la conformidad anticipada de todas
ellas. Esta conformidad ex-ante puede darse en forma directa o indirec-
ta. La primera refiere al supuesto en que la cláusula arbitral o cualquier
otra estipulación –que sea oponible a todos los interesados– incluye
expresas disposiciones que permitan la consolidación. La segunda se
verifica a través del sometimiento de todas las partes a un reglamento
que contemple de manera explícita la posibilidad de consolidar arbitra-
jes entre las mismas partes o con partes múltiples.
La primera modalidad, aunque más deseable, no es sencilla, dado
que ello requiere que las partes anticipen el problema previendo la posi-
bilidad de que sea necesario consolidar arbitrajes relacionados. Y si se
trata de varios contratos que involucran a diferentes partes, esta previ-
sión debe ser hecha en todos ellos. No basta que la cláusula arbitral de
un contrato permita la consolidación, sino que es necesario que las cláu-
sulas de todos los contratos relacionados lo autoricen.(32)
A modo de ejemplo de la segunda modalidad, la conformidad ex-
presa de las partes por vía de las disposiciones reglamentarias a las que
se sometieron, surge de algunos reglamentos de arbitraje.
(31) Siguiendo con el ejemplo de la nota anterior, de no darse la hipótesis que allí se plantea,
difícilmente el dueño de la obra tendrá interés en litigar con un tercero con quien él
no contrató, en un proceso más complejo –y más caro– que el que tendría sólo con su
contratista. Es probable que el mismo contratista no quiera ventilar sus relaciones
con el subcontratista frente al dueño de la obra, y es igualmente probable que el
subcontratista carezca de interés en involucrarse en un proceso del que también
participe el dueño de la obra.
(32) LEW, Julian D.M. / MISTELIS, Loukas A. / KRÖLL, Stefan M., Comparative internacional
commercial arbitration, ed. Kluwer, La Haya, 2003, p. 393.
(33) “Section 2. Consolidation. The parties agree to consolidate proceedings relating to contract
disputes with other parties which involve common questions of fact or law and/or arise
in substantial part from the same maritime transactions or series of related transactions,
provided all contracts incorporate SMA Rules. Unless all parties agree to a sole Arbitrator,
consolidated disputes are to be heard by a maximum of three Arbitrators to be appointed
as agreed by all parties or, failing such agreement, as ordered by the Court”.
la interpretación del conjunto de los acuerdos entre las partes, esta con-
formidad puede presumirse si los contratos en cuestión contienen cláu-
sulas arbitrales idénticas.(39) En sentido opuesto, en general se entiende
que no existe tal manifestación de voluntad si los contratos tienen cláu-
sulas arbitrales, pero diferentes (difieren la institución que administra,
la ley aplicable, el número de árbitros, la sede del arbitraje, etc.) o si
alguno de los contratos no contiene cláusula arbitral.
En el caso “Connecticut General Life Insurance”,(40) que
involucraba varias partes unidas por un único contrato, la Corte de
Apelaciones del Séptimo Circuito de los EE.UU. resolvió que, no sien-
do claro si las partes consintieron o no la consolidación en forma anti-
cipada, la duda debía resolverse en favor de la consolidación. La cues-
tión surgió de un contrato de reaseguro entre dos grupos de compañías:
siete aseguradoras habían contratado con tres reaseguradoras el reaseguro
de ciertas pólizas. El contrato –que contenía una cláusula arbitral– fue
negociado, en representación de las aseguradoras, por Unicover Mana-
gers Inc., que actuó como “gerente” de todas ellas. A consecuencia de
lo estipulado, dos de los reaseguradores iniciaron un arbitraje contra
Unicover y las aseguradoras. Cuatro de éstas iniciaron a su vez sendos
procesos arbitrales contra las demandantes, cada una de ellas pidiendo
un arbitraje separado entre cada una de ellas y las demandantes. Diver-
sas acciones judiciales fueron planteadas, algunas por las aseguradoras
pidiendo que los procesos se mantuvieran separados y otras por las
reaseguradoras pidiendo la consolidación de todos los procesos en uno
solo. La Corte de Apelaciones de Distrito denegó el pedido de las
reaseguradoras y ordenó, como lo habían solicitado las aseguradoras,
que los procesos arbitrales se mantengan separados. La Corte de Ape-
laciones del Séptimo Circuito, revocando la decisión del tribunal a
quo, consideró que los tribunales no pueden ordenar la consolidación
(41) “[T]he court has no power to order such consolidation if the parties’ contract does not
authorize it. But in deciding whether the contract does authorize it the court may resort to
the usual methods of contract interpretation, just as courts do in interpreting other provisions
in an arbitration clause”. US Court of Appeals for the Seventh Circuit, 27/04/2000, in
re Connecticut General Life Insurance Co., citado.
(42) “[W]e cannot see any reason why, in interpreting the arbitration clause for purposes of
deciding whether to order consolidation, the court should place its thumb on the scale,
insisting that it be ‘clear’, rather than merely more likely than not, that the parties intended
consolidation. It is not as if consolidation of arbitration proceedings were somehow
disfavored; quite the contrary, the same considerations of adjudicative economy that argue
in favor of consolidating closely related court cases argue for consolidating closely related
arbitrations (…) We cannot say that these textual inferences are conclusive in favor of
consolidation, but they support it, as do practical considerations, which are relevant to
disambiguating a contract, because parties to a contract generally aim at obtaining sensible
results in a sensible way”. US Court of Appeals for the Seventh Circuit, 27/04/2000, in
re Connecticut General Life Insurance Co., citado.
(43) Seguimos, en este punto, a TEN CATE, “Multi-party and Multi-contract arbitrations
(…)”, cit., pp. 154 y ss.
sulas contenidas en los acuerdos suscriptos por las partes pueden dar, a
través de su redacción, indicios ciertos de la intención de las partes de
autorizar o vedar una eventual consolidación. No menos importante es
el examen de la relación entre las partes y las circunstancias en las que
celebraron el contrato: ello permitirá determinar si, entre las controver-
sias cuya acumulación se pretende, existe una conexidad suficiente que
justifique o que haga viable la consolidación,(44) lo que a su vez depende
de la interrelación que haya entre los contratos.(45) El propósito del
acuerdo arbitral y la eficacia tenida en vista por las partes al convenir el
sometimiento a arbitraje son aspectos igualmente importantes a la hora
de desentrañar la voluntad común respecto de la consolidación: si del
acuerdo arbitral se infiere que la rapidez y la economía de costos fueron
objetivos tenidos en mira al convenir el arbitraje, es legítimo inferir de
allí una implícita conformidad para consolidar arbitrajes; la inferencia
contraria puede surgir de advertir que, respecto de la designación de los
árbitros, la cláusula ha sido concebida en términos tan detallados que
demuestre la importancia que tenía para ellas la posibilidad de elegir
árbitros en forma directa.(46) Estas interpretaciones, ciertamente, de-
ben hacerse sobre la base del principio de la buena fe y la igualdad de las
(44) En este sentido, es más fácil encontrar conexidades cuando se trata de múltiples contratos
en una relación compleja (como los contratos de joint venture) que en caso de cadenas
de contratos provenientes de una relación horizontal (como los que se dan en el comercio
de commodities o de seguros). En el primer caso, es posible encontrar que algunas de las
partes son signatarias de más de un contrato a la vez; en el segundo, la relación
instrumental es de una sola parte con otra única.
(45) Debe recordarse que, para considerar que existe una sola relación jurídica, generalmente
se hace prevalecer el aspecto económico y jurídico en sentido sustancial, antes que el
puramente formal de su instrumentación. Se entiende que existe un “grupo de contratos”
cuando estamos en presencia de contratos que, aunque formalmente independientes,
son parte de una misma transacción u operación. “It is important to take into account the
commercial reality of the operation, because sometimes the parties’ reciprocal synallagmatic
obligations arise not from a single contract, but from different contracts. It should be checked
whether the obligations undertaken under the different agreements are reciprocal, having a
common origin, identical sources and an operational unit”. L EBOULANGER ,
Philippe,“Multi-Contract Arbitration”, en: Journal of International Arbitration, Vol.
13, Nº 4, 1996, pp. 43 y ss.
(46) Ello porque, como se verá infra, los arbitrajes con más de dos partes suelen plantear
importantes dificultades en la constitución del tribunal arbitral.
(47) Ejemplo de lo primero puede verse en el trasfondo del caso “Pertamina”, donde la
oposición de una de las partes no parecía tener un sustento real. Lo segundo puede
advertirse en el caso “Connecticut General Life”, donde –por el razonamiento a contrario–
la Corte puntualizó las notorias desventajas prácticas que se derivarían de mantener los
procesos separados.
(48) Sobre el tema, en general, puede verse, APONTE, Juliska M., “Compulsory consolidation
of international arbitral proceedings: effects on pacta sunt servanda and the general
arbitral process”, en: Tulane Journal of International and Comparative Law, Vol. 2, Nº
1, 1994, pp. 223 y ss; HOELLERING, Michael F., “Consolidated arbitration: Will it result
in increased efficiency or an affront to party autonomy?”, en: CARBONNEAU, Thomas
E./JAEGGI, Jeanette A. (eds.), American Arbitration Association Handbook on commercial
arbitration, ed. American Arbitration Association y Jurisnet, Nueva York, 2006.
(49) Netherlands Arbitration Act (Code of Civil Procedure, Book Four), article 1046: “(1).
If arbitral proceedings have been commenced before an arbitral tribunal in the Netherlands
concerning a subject matter which is connected with the subject matter of arbitral proceedings
commenced before another arbitral tribunal in the Netherlands, any of the parties may,
unless the parties have agreed otherwise, request the President of the District Court in
Amsterdam to order a consolidation of the proceedings. (2). The President may wholly or
partially grant or refuse the request, after he has given all parties and the arbitrators an
opportunity to be heard. His decision shall be communicated in writing to all parties and
the arbitral tribunals involved. (3). If the President orders consolidation in full, the parties
shall in consultation with each other appoint one arbitrator or an uneven number of
arbitrators and determine the procedural rules which shall apply to the consolidated
proceedings. If, within the period of time prescribed by the President, the parties have not
reached agreement on the above, the President shall, at the request of any party, appoint
the arbitrator or arbitrators and, if necessary, determine the procedural rules which shall
apply to the consolidated proceedings. The President shall determine the remuneration
for the work already carried out by the arbitrators whose mandate is terminated by reason
of the full consolidation. (4). If the President orders partial consolidation, he shall decide
which disputes shall be consolidated. The President shall, if the parties fail to agree within
the period of time prescribed by him, at the request of any party, appoint the arbitrator or
arbitrators and determine which rules shall apply to the consolidated proceedings. In this
event the arbitral tribunals before which arbitrations have already been commenced shall
suspend those arbitrations. The award of the arbitral tribunal appointed for the
consolidated arbitration shall be communicated in writing to the other arbitral tribunals
involved. Upon receipt of this award, these arbitral tribunals shall continue the arbitrations
commenced before them and decide in accordance with the award rendered in the
consolidated proceedings. (5). The provisions of article 1027(4) shall apply accordingly
in the cases mentioned in paragraphs (3) and (4) above. (6). An award rendered under
paragraphs (3) and (4) above shall be subject to appeal to a second arbitral tribunal if
and to the extent that all parties involved in the consolidated proceedings have agreed
upon such an appeal”.
(50) Section 6.B., Arbitration Ordinance (Cap. 341): “(1) Where in relation to two or more
arbitration proceedings it appears to the Court: (a) that some common question of law or
fact arises in both or all of them, or (b) that the rights to relief claimed therein are in respect
of or arise out of the same transaction or series of transactions, or (c) that for some other
reason it is desirable to make an order under this section, the Court may order those
arbitration proceedings to be consolidated on such terms as it thinks just or may order them
to be heard at the same time, or one immediately after another, or may order any of them to
be stayed until after the determination of any other of them. (2) Where the Court orders
arbitration proceedings to be consolidated under subsection (1) and all parties to the
consolidated arbitration proceedings are in agreement as to the choice of arbitrator or umpire
for those proceedings the same shall be appointed by the Court but if all parties cannot agree
the Court shall have power to appoint an arbitrator or umpire for those proceedings. (3)
Where the Court makes an appointment under subsection (2) of an arbitrator or umpire
for consolidated arbitration proceedings, any appointment of any other arbitrator or umpire
that has been made for any of the arbitration proceedings forming part of the consolidation
shall for all purposes cease to have effect on and from the appointment under subsection (2)”.
Aunque algunos han puntualizado que esta norma sólo se aplicaría a casos de arbitraje
doméstico (COLLINS , Michael G.: “Privacy and confidentiality in arbitration
proceedings”, en: Texas International Law Journal, Vol. 30, Nº 1, 1995, p. 126), otros
autores opinan que puede igualmente aplicarse a casos de arbitraje internacional, si las
partes acordaron someterse a esas reglas (STRONG, S. I., “Intervention and joinder as
of right in international arbitration: an infringement of individual contract rights or
a proper equitable measure?”, en: Vanderbilt Journal of Transnational Law, Vol. 31,
1998, pp. 915 y ss).
(51) Federal Rules of Civil Procedure, Rule 42: “(a) Consolidation. When actions involving
a common question of law or fact are pending before the court, it may order a joint hearing
or trial of any or all the matters in issue in the actions; it may order all the actions
consolidated; and it may make such orders concerning proceedings therein as may tend to
avoid unnecessary costs or delay”.
(52) Federal Rules of Civil Procedure, Rule 81(a)3: “In proceedings under Title 9, U.S.C.,
relating to arbitration, or under the Act of May 20, 1926, ch 347, § 9 (44 Stat 585),
U.S.C., Title 45, § 159, relating to boards of arbitration of railway labor disputes, these
rules apply only to the extent that matters of procedure are not provided for in those statutes”.
(53) El leading case en la materia es el resuelto por la Corte de Apelaciones del Segundo
Circuito en 1975: US Court of Appeal for the Second Circuit, 1975, in re Compania
Espanola de Petroleos v. Nereus Shipping, 527 F.2d 966,973 (2d Cir. 1975), en el que se
ordenó la consolidación de arbitrajes entre tres partes unidas por una misma cláusula
arbitral que no contemplaba esa posibilidad, designándose cinco árbitros.
(54) Así se resolvió que no correspondía consolidar arbitrajes cuando los acuerdos establecían
el sometimiento a arbitraje administrado por diferentes instituciones (y sujeto a
reglamentos diferentes), toda vez que la consolidación implicaría imponer un foro arbitral
distinto sin consentimiento de las partes, lo que equivaldría a “reescribir” el acuerdo
arbitral. Court of Appeal for the Second Circuit, 1963, in re Stewart Tenants Corp. v.
Diesel Const. Co., 229 N.Y.S.2d 204, 206 (1963).
(55) “While this Court recognizes that the standards applied to the consolidation of civil actions
do not apply to arbitration proceedings, the underlying reasoning behind consolidation
may in fact apply to certain arbitration situations. While Rhode Island law is silent on the
issue of consolidation of arbitration, other jurisdictions have applied the same standard
used in the consolidation of civil actions to the consolidation of arbitration cases. A court
must first determine whether the pending proceedings involve a common party and common
issues of fact or law. After reaching this threshold, the court has broad discretion in weighing
the costs and benefits of consolidation to decide whether that procedure is appropriate”.
Sobre esa línea de razonamiento legal, consideró que en el caso era apropiado porque las
pretensiones de las partes se originaban en los mismos hechos y estaban interrelacionadas
de tal forma que involucraban cuestiones de derecho comunes. State of Rhode Island
and Providence Plantations Superior Court, 23/04/2002, in re Northeast Concrete
Products v. United States Fidelity and Guaranty Company, and H.V. Collins Company
v. Union Station Plaza Associates LP, P.M. Nº 99-6377.
(56) En lo que muchos señalan como el comienzo de una nueva tendencia jurisprudencial, la
Corte de Apelaciones de Noveno Circuito negó a una de las partes el pedido para
consolidar dos arbitrajes en uno solo constituido por cinco árbitros, ante la oposición
de las otras partes, que preferían mantener con la demandante procedimientos separados.
Consideró que el artículo 42(a) de la legislación procesal no era aplicable y que la única
cuestión a considerar era si las partes habían acordado la posibilidad de consolidar los
procesos arbitrales, situación que no se daba en el caso. US Court of Appeal for the
Ninth Circuit, 1984, in re Weyerhaeuser Co. v. Western Seas Shipping Co., 743 F.2d
635, 637 (9th Cir. 1984).
La misma Corte de Apelaciones del Segundo Circuito –que había sido la que consagró
el precedente “Compañía Española de Petróleos v. Nereus”– modificó luego su postura
y revocó la sentencia de la Corte de Distrito que había ordenado la consolidación de dos
arbitrajes en una disputa que involucraba dos contratos, aunque éstos estuviesen
íntimamente relacionados, bajo el argumento de que no podía hacerlo en ausencia de
una clara voluntad de las partes. “The district court cannot consolidate arbitration
agreements arising from separate agreements to arbitrate, absent the parties’ agreement to
allow such consolidation”. US Court of Appeal for the Second Circuit, 1993, in re
Government of the United Kingdom v. Boeing Co., 998 F.2d 68, 70 (2d Cir. 1993).
Reafirmando su cambio de opinión dijo allí la Corte: “To the extent our decision in
Nereus is based on the Federal Rules of Civil Procedure and the ‘liberal purposes’ of the
Federal Arbitration Act, we hold that it is no longer good law”.
En similar sentido puede verse, Court of Appeal for the Southern District of New
York, 1993, in re Coastal Shipping, Ltd. v. Southern Petroleum Tankers Ltd., 812 F.
Supp. 396, 402 (S.D.N.Y. 1993); idem, 6/09/2001, in the matter of the arbitration between
Clarendon National Insurance Co. and John Hancock Life Insurance Co., Nº 00 Civ.
9222, (LMM), 2001 U.S. Dist. LEXIS 13736.
(57) “Because the [Federal Arbitration] Act was designed to overrule the historical refusal of
the judiciary to enforce agreements to arbitrate, it follows that a court is not permitted to
interfere with private arbitration agreements in order to impose its own view of speed
and economy. This is the case even where the result would be the possibly inefficient
maintenance of separate proceedings. Accordingly (…) a district court is without power
to consolidate arbitration proceedings, over the objection of a party to the arbitration
agreement, when the agreement is silent regarding consolidation”. US Court of Appeal
for the Sixth Circuit, 1991, in re American Centennial Ins. Co. v. National Casualty
Co., 951 F.2d 107 (6th Cir.1991).
(58) “The general rule in the Second Circuit with respect to consolidation is that the
FAA does not empower the district court to consolidate arbitrations, absent
language in the parties’ contract authorizing such consolidation. In coming to
this general rule, the Second Circuit has relied on a number of Supreme Court
decisions which concluded that the purpose of the FAA is not to expedite
resolution of claims, but rather, to enforce private agreements. Thus, if consolidation
is not explicitly authorized in the contract signed by the parties, a district court cannot
subsequently authorize it”. Court of Appeal of the Southern District of New York,
2001, in the matter of the arbitrations between Clarendon National Ins. Co. and
John Hancock Life Ins. Co., 2001 U.S. Dist. 13736 (S.D.N.Y.).
(59) El caso involucraba a Jamaica Commodity Trading Co. Ltd. [JCT], una corporación
perteneciente al gobierno de Jamaica, a Connell Rice & Sugar Co. Inc. [Connell] y a
L&L Marine Service Inc. [L&L], ambas empresas norteamericanas. JCT había celebrado
con Connel un contrato para la compra de arroz, que contenía una cláusula de arbitraje
administrado por la American Arbitration Association [AAA]. A su vez, JCT celebró
un contrato de fletamento con L&L para transportar el arroz desde los Estados Unidos
a Jamaica, que contenía una cláusula de arbitraje administrado por la Society of Maritime
Arbitrators [SMA]. Debido a demoras en la carga del arroz, L&L intentó reclamar los
costos de JCT, quien, a su turno, procuró ser indemnizado por Connell. Los tribunales
judiciales ordenaron la celebración de audiencias conjuntas de los paneles arbitrales. El
panel de la SMA dictó un laudo condenando a JCT a pagar los costos de las demoras y,
posteriormente, el panel de la AAA condenó a Connel a pagar a JCT una suma casi
idéntica. JCT pidió la confirmación del laudo dictado por el panel de la AAA, mientras
que Connel pidió su nulidad, argumentando que el laudo violaba el orden público, toda
vez que el tribunal arbitral había estado condicionado por el laudo dictado por el panel
de la SMA. Este planteo fue finalmente desestimado, pues la Corte encontró que el
laudo tenía fundamento suficiente, independiente del otro, y que no se había limitado a
“endosar” lo resuelto por el panel de la SMA. Court of Appeal of the Southern District
of New York, 2/07/1991, in re Jamaica Commodity Trading Co. v. Connell Rice &
Sugar Co., Nº 87 Civ. 6369, 1991 US Dist. Lexis 8976.
(60) California Code of Civil Procedure, Section 1281.3: “A party to an arbitration agreement
may petition the court to consolidate separate arbitration proceedings, and the court may
order consolidation of separate arbitration proceedings when: (1) Separate arbitration
agreements or proceedings exist between the same parties; or one party is a party to a
separate arbitration agreement or proceeding with a third party; and (2) The disputes
arise from the same transactions or series of related transactions; and (3) There is common
issue or issues of law or fact creating the possibility of conflicting rulings by more than
one arbitrator or panel of arbitrators.
If all of the applicable arbitration agreements name the same arbitrator, arbitration panel,
or arbitration tribunal, the court, if it orders consolidation, shall order all matters to be
heard before the arbitrator, panel, or tribunal agreed to by the parties. If the applicable
arbitration agreements name separate arbitrators, panels, or tribunals, the court, if it
orders consolidation, shall, in the absence of an agreed method of selection by all parties
to the consolidated arbitration, appoint an arbitrator in accord with the procedures set
forth in Section 1281.6.
In the event that the arbitration agreements in consolidated proceedings contain
inconsistent provisions, the court shall resolve such conflicts and determine the rights and
duties of the various parties to achieve substantial justice under all the circumstances.
The court may exercise its discretion under this section to deny consolidation of separate
arbitration proceedings or to consolidate separate arbitration proceedings only as to certain
issues, leaving other issues to be resolved in separate proceedings.
This section shall not be applicable to an agreement to arbitrate disputes as to the
professional negligence of a health care provider made pursuant to Section 1295”.
(61) En el caso, la Corte de Apelaciones de California interpretó que tal alteración se produciría
si se ordenara consolidar dos arbitrajes, uno pactado para ser resuelto por un árbitro
único y el otro por un panel de tres árbitros, ante un tribunal unipersonal; ya que en las
circunstancias del caso, el derecho a ser oído por un tribunal plural era un derecho
sustancial de las partes que no podía ser alterado. “Court-ordered consolidation does not
achieve substantial justice under the circumstances if it substantially alters a party’s
contractual rights, or it results in unfair prejudice (…) Under circumstances here, the right
to a three-arbitrator panel is a substantial contractual right”. Court of Appeal of the State
of California, Second Appellate District, Division Six, 2005, in re Gregory Parker v.
Wendy P. McCaw et al., 2nd Civil Nº B167028.
(62) Arbitration Act, 1996, Section 35: “(1) The parties are free to agree, (a) that the arbitral
proceedings shall be consolidated with other arbitral proceedings, or (b) that concurrent
hearings shall be held, on such terms as may be agreed. (2) Unless the parties agree to confer
such power on the tribunal, the tribunal has no power to order consolidation of proceedings
or concurrent hearings”.
(63) “In our view it would amount to a negation of the principle of party autonomy to give the
tribunal or the Court power to order consolidation or concurrent hearings. Indeed it would
to our minds go far towards frustrating the agreement of the parties to have their own tribunal
for their own disputes. Further difficulties could well arise, such as the disclosure of documents
from one arbitration to another. Accordingly we would be opposed to giving the tribunal or
the Court this power. However, if the parties agree to invest the tribunal with such a power,
then we would have no objection”. D EPARTMENTAL A DVISORY COMMITTEE ON
ARBITRATION LAW, Report on the Arbitration Bill, febrero de 1996, parágrafo 180.
(64) “On a theoretical and philosophical level, the power of courts forcing consolidation in large
measure depends on whether arbitration is viewed as strictly a matter of private contract
between the parties or whether it has a quasi-judicial character giving courts broad and
implicit powers over its functions”. F RICK, Joachim G., Arbitration and complex
international contracts: with special emphasis on the determination of the applicable
substantive law and on the adaptation of contracts to changed circumstances, Kluwer, La
Haya, 2001, p. 237.
(65) “When arbitration proceedings are consolidated by court order at least two contractual
intentions may be frustrated: the intent of a contracting party to arbitrate only with his co-
contractant, and the intent to respect an agreed arbitration procedure and most particularly
a procedure for the appointment of arbitrators. In view of the nature of arbitration as a
contractual institution, the issue is whether the effect of the law of the place of arbitration,
when it permits such consolidation, overcomes the lack of contractual intent on the grounds
that the contractors must be deemed to have contracted in knowledge of, and subject to,
provisions of such law”. CRAIG, William Laurence, “Report to the Working Group on
multi-party arbitration set up by ICC”, citado por JARVIN, Sigvard, “Issues relating to
consolidation”, en: Multi-party arbitration, ICC, Dossier of the Institute of International
Business Law and Practice, 1991, p. 202.
(66) JARVIN, Sigvard: “Issues relating to consolidation”, en: Multi-party arbitration, ICC,
Dossier of the Institute of International Business Law and Practice, 1991, p. 203. De la
misma opinión es STIPPL, para quien la intervención de los tribunales judiciales en la
constitución del tribunal arbitral es siempre problemática y debe darse absoluta
preeminencia a la voluntad de las partes, aun por sobre los argumentos de eficiencia en
que usualmente se apoya la consolidación compulsiva. STIPPL, Christopher, “International
multi-party arbitration: the role of party autonomy”, en: The American Review of
International Arbitration, Vol. 7, 1996, pp. 47 y ss.
(67) BERGER, Klaus Peter, International economic arbitration, Kluwer, La Haya, 1993,
pp. 304-305.
(68) “[T]he composition of the arbitral authority or the arbitral procedure should not be contrary
to the parties’ agreement if consolidated arbitration has been commanded by a court”.
AUSTMANN, Andreas, “Commercial multi-party arbitration: a case-by-case approach”,
en: American Review of International Arbitration, Vol. 1, 1990, p. 355.
(69) Este argumento se refuerza si las partes eligieron como sede del arbitraje un lugar cuya
legislación admite la consolidación mediante orden judicial, toda vez que esa ley debe
considerarse como formando parte del acuerdo arbitral. VAN DEN BERG, Albert J.,
“Consolidated arbitrations and the 1958 New York Arbitration Convention”, en:
Arbitration International, Vol. 2, 1986, pp. 367-368.
(70) US Court Of Appeals for the Fifth Circuit, 23/03/2004, in re Karaha Bodas Co. v.
Perusahaan Pertambangan Minyak Dan Gas Bumi Negara et al, Nº 02-20042 &
03-20602, 364 F.3d 274 (5th Cir. 2004).
(71) ICSID por sus siglas en inglés: International Center for Settlement of Investment
Disputes.
traje con solo negarse a designar un árbitro, lo que habría hecho ilusoria
la cláusula arbitral. Hizo notar también que Pertamina no había objeta-
do temporáneamente la designación del Prof. Bernardini ni había desig-
nado árbitro ante el requerimiento que le fuera formulado para ello,
omisión que impedía su actual cuestionamiento a la forma en que había
quedado integrado el tribunal.(72)
(72) “By its terms, the arbitration clause covers a dispute between Karaha and Pertamina arising
under the ESC, as well as a dispute in which the interests of Karaha and Pertamina are
aligned. If the ESC required Karaha and Pertamina jointly to select an arbitrator for disputes
in which Karaha and Pertamina were opposed, as Pertamina contends, Pertamina could
effectively block arbitration under the ESC simply by refusing to agree with Karaha to the
selection of an arbitrator. Such an interpretation would make the ESC arbitration clause
illusory. In addition, Pertamina had numerous opportunities early in the proceedings to
object to Karaha’s selection of Professor Bernardini as an arbitrator and to nominate its
own arbitrator. Pertamina did not challenge the composition of the arbitral panel until
after the entire panel had been selected and seated. Pertamina’s failure timely to object to
Professor Bernardini´s selection and to nominate its own arbitrator was, as the district
court noted, a strategic decision that Pertamina should not now be able to assert as a defense
to enforcing the Award. Pertamina has failed to meet its burden of showing that the Tribunal
was improperly constituted. The Tribunal reasonably interpreted the ESC’s arbitration
provisions and reasonably applied the UNCITRAL arbitration rules. Despite numerous
opportunities, Pertamina failed to challenge the Tribunal’s composition until after the
arbitrators were selected. The procedural infirmities Pertamina alleges do not provide
grounds for denying enforcement of the Award”. US Court Of Appeals for the Fifth
Circuit, 23/03/2004, in re Karaha Bodas Co. v. Perusahaan Pertambangan Minyak Dan
Gas Bumi Negara et al, Nº 02-20042 & 03-20602, 364 F.3d 274 (5th Cir. 2004).
(73) US Supreme Court, 23/06/2003, in re Green Tree Financial Corp. v. Bazzle, Nº 02-
634 (2003).
(74) “Green Tree v. Bazzle makes it clear that the parties are presumed to have agreed to
leave the determination of whether their agreement permits joinder or consolidation to
arbitral tribunals rather than to courts”. TEN CATE, “Multi-party and Multi-contract
arbitrations (…)”, cit., p. 148.
(75) “The question here –whether the contracts forbid class arbitration– does not fall into the
limited circumstances where courts assume that the parties intended courts, not arbitrators,
to decide a particular arbitration-related matter. It concerns neither the validity of the
arbitration clause nor its applicability to the underlying dispute between the parties. The
question is not whether the parties wanted a judge or an arbitrator to decide whether they
agreed to arbitrate a matter. Rather, the relevant question here is what kind of arbitration
proceeding the parties agreed to. That question does not concern a state statute or judicial
procedures. It concerns contract interpretation and arbitration procedures. Arbitrators are
well situated to answer that question”. US Supreme Court, 23/06/2003, in re Green Tree
Financial Corp. v. Bazzle, citado.
(76) Conforme la ley australiana, el texto de la Ley Modelo de UNCITRAL es ley vigente en
Australia. International Arbitration Act 1974, Section 16.
(77) International Arbitration Act 1974, Section 24: “Consolidation of arbitral proceedings.
(1) A party to arbitral proceedings before an arbitral tribunal may apply to the tribunal
for an order under this section in relation to those proceedings and other arbitral
proceedings (whether before that tribunal or another tribunal or other tribunals) on the
ground that: (a) A common question of law or fact arises in all those proceedings; (b)
The rights to relief claimed in all those proceedings are in respect of, or arise out of, the
same transaction or series of transactions; or (c) For some other reason specified in the
application, it is desirable that an order be made under this section. (2) The following
orders may be made under this section in relation to two or more arbitral proceedings:
(a) That the proceedings be consolidated on terms specified in the order; (b) That the
proceedings be heard at the same time or in a sequence specified in the order; (c) That
any of the proceedings be stayed pending the determination of any other of the proceedings.
(3) Where an application has been made under subsection (1) in relation to two or more
arbitral proceedings (in this section called the related proceedings), the following provisions
have effect. (4) If all the related proceedings are being heard by the same tribunal, the
tribunal may make such order under this section as it thinks fit in relation to those
proceedings and, if such an order is made, the proceedings shall be dealt with in accordance
with the order. (5) If two or more arbitral tribunals are hearing the related proceedings:
(a) The tribunal that received the application shall communicate the substance of the
application to the other tribunals concerned; and (b) The tribunals shall, as soon as
practicable, deliberate jointly on the application. (6) Where the tribunals agree, after
deliberation on the application, that a particular order under this section should be made
in relation to the related proceedings: (a) The tribunals shall jointly make the order;
(b) The related proceedings shall be dealt with in accordance with the order; and (c) If
the order is that the related proceedings be consolidated, the arbitrator or arbitrators for
the purposes of the consolidated proceedings shall be appointed, in accordance with Articles
10 and 11 of the Model Law, from the members of the tribunals. (7) If the tribunals are
unable to make an order under subsection (6), the related proceedings shall proceed as if
no application has been made under subsection (1). (8) This section does not prevent the
parties to related proceedings from agreeing to consolidate them and taking such steps as
are necessary to effect that consolidation”.
(78) TEN CATE, “Multi-party and Multi-contract arbitrations (…)”, cit., p. 150.
(79) Cour de cassation, sala Civil 1ª, 7/01/1992, in re BKMI v. Dutco, en: Revue de l’arbitrage,
1992, p. 470.
(80) “Attendu que pour rejeter les recours en annulation formés par les sociétés BKMI et Siemens
contre la sentence, l’arrêt attaqué retient que la clause compromissoire intégrée dans
l’accord liant les trois sociétés exprime sans ambiguïté la volonté commune des parties à
un même contrat de soumettre à trois arbitres tous les différends résultant de leur accord,
d’où il se déduit nécessairement de la nature multipartite du contrat lui-même, avec
l’éventualité prévisible de différends opposant trois partenaires, que les parties ont admis
la possibilité d’un tribunal unique composé de trois arbitres pour statuer sur un litige
opposant les trois parties, avec les aménagements découlant d’une telle situation; qu’en
statuant ainsi, la Cour d’appel a violé les textes susvisés [porquoi] le principe de l’egalité
des parties dans la désignation des arbitres est d’ordre public; on ne peut y renoncer
qu’aprés la naissance du litige”. Cour de cassation, sala Civil 1ª, 7/07/1992, in re BKMI
v. Dutco, citado.
(81) Una salida “intermedia” consiste en pedir a las partes que propongan varios árbitros y
reservarse la autoridad nominadora la atribución de designar a los árbitros de entre
los propuestos. CHIU, Julie C., “Consolidation of arbitral proceedings and international
commercial arbitration”, en: Journal of International Arbitration, Vol. 7, Nº 2, 1990,
pp. 53 y ss.
(82) US Court of Appeal for the Second Circuit, 1975, in re Compania Espanola de Petroleos
v. Nereus Shipping, 527 F.2d 966,973 (2d Cir. 1975).
(83) TEN CATE, “Multi-party and Multi-contract arbitrations: Procedural mechanisms and
interpretation of arbitration agreements under U.S. Law”, en: American Review of
International Arbitration, Nº 15, 2004, pp. 133 y ss.
(84) “[I]n a complex international context, one of the major reasons to resort to arbitration is
the possibility of influencing the constitution of the tribunal by nominating one of the
arbitrators”. FRICK, Arbitration and complex international contracts (…), cit., p. 233.
(85) “Le choix des arbitres intuitu personnae fait partie de ce que l’on pourrait appeler l’essence
de l’arbitrage”. CORNU, Gérard, “Le juge-arbitre”, en: Revue de l’arbitrage, 1980, p. 412.
(86) Ese es, en rigor, el exacto sentido del fallo e la Corte de Casación francesa en el caso
“Dutco”. La Corte no dijo que el derecho a nombrar árbitro es absoluto, sino que todas
las partes deben estar en un mismo pie de igualdad en el proceso de constitución del
tribunal arbitral. J ARROSSON, Charles, “L’interprétation de la clause d’arbitrage
multipartite. La référence au principe d’ordre public de l’égalité des parties. La portée
de l’affaire Dutco”, en: Journal du Droit Internacional, Clunet, 1992, pp. 728 y ss.
(87) Ver SCHWARTZ, Eric A., “Multi-party arbitration and the ICC - In the wake of Dutco”,
en: Journal of International Arbitration, Vol. 10, Nº 3, 1993, pp. 5 y ss.
(88) Comentarios a este Reglamento pueden verse en BLESSING, Marc, “La procédure
d’arbitrage selon le nouveau règlement de la CCI. Analyse des changements”, en: ICC
Bulletin, Vol. 8, Nº 2, 1997, p. 19.
4. CONCLUSIÓN
Se sabe que el arbitraje es un subproducto de la autonomía de la
voluntad de las partes.(91) Aunque también tiene elementos que per-
miten asimilar ciertos aspectos a un proceso judicial,(92) su origen con-
sensual impone ciertas limitaciones a la jurisdicción que los árbitros
obtienen. Además de las limitaciones que la ley impone, sustrayendo
determinadas materias del ámbito de los derechos disponibles y reser-
vándolas en exclusividad a la competencia de los jueces, están las que
las propias partes impusieron, al pactar el arbitraje para resolver deter-
minadas controversias y no otras. El acuerdo arbitral no produce efec-
tos universales ni erga omnes. Sólo obliga a recurrir al arbitraje a deter-
minadas personas y respecto de determinadas cuestiones. Este carác-
ter contractual del arbitraje, al mismo tiempo que le da sentido y jus-
tificación, suele crear dificultades a la hora de su aplicación práctica.
Los supuestos analizados en este trabajo dan cuenta de algunas de
ellas. Ello, empero, no significa que el arbitraje no resulte apropiado
para tales situaciones.
La multiplicidad de partes y/o de contratos es un fenómeno rela-
tivamente frecuente en determinadas áreas de negocios. Un ejemplo de
ello es el campo de la construcción, donde usualmente es posible en-
contrar un contrato principal entre el dueño de la obra y el contratista
principal a quien encomienda los trabajos, y varios contratos mediante
los cuales este último subcontrata distintas partes de la obra en diferen-
tes empresas especializadas. En términos similares puede mencionarse
el ámbito del derecho marítimo, donde es frecuente la subcontratación
en la operación del transporte de mercaderías, o las denominadas
(91) “Arbitration is a creature of contract”. US Court of Appeal for the Fifth Circuit, 27/09/
1995, in re Gateway Technologies Inc. v. MCI Telecommunications Corp., Nº 93-1101
y 94-10787. “El arbitraje nace como una genuina manifestación de la autonomía de la
voluntad”. CREMADES, Bernardo M., “El convenio arbitral”, en: Rev. La Ley España, 4/
04/2003.
(92) “Arbitration is a creature of mixed parentage in that it combines elements of the nature
of the judicial process, in that one person decides a dispute between others, with classic
elements of private agreement for the appointment of an arbitrator creates a contract
between him and the parties”. DHARMANANDA, Kanaga/KIAT, Sim Kwan, “The great
bind: joinder of issue and parties in arbitration proceedings”, en: Mealey’s International
Arbitration Report, Vol. 16, Nº 2, 2001, pp. 43 y ss.
1. INTRODUCCIÓN
El presente ensayo pretende brindar al lector una apreciación, tanto
legal como técnica, de algunos aspectos vinculados a la ejecución de los
contratos de obras públicas, y específicamente, al tratamiento que tie-
nen en nuestra legislación, los presupuestos adicionales superiores a un
límite porcentual establecido. Así, se realiza un análisis crítico de la in-
corporación de un porcentaje preestablecido para determinar las obras
adicionales que requieren aprobación previa de la Contraloría General
(*) Profesora de Derecho Procesal en la Universidad de Lima. Socia del Estudio Echecopar,
Abogados.
(**) Ingeniero Civil. Socio de PCONSA.
(1) Refiriéndose a este tema, BULLARD señala: “El encuentro aparece, entonces, como uno
“contra natura”, en el que las cosas son puestas al revés y la soberanía del Estado y sus
potestades públicas, quedan sometidas a un sistema privado de solución de controversias.
Entramos, así, a un mundo en el que lo público queda sometido a lo privado, uno donde la
soberanía privada somete a la soberanía pública, con todo lo que ello pueda significar.”
BULLARD, Alfredo, “Enemigos íntimos. El arbitraje y los contratos administrativos”,
en: Revista Peruana de Arbitraje, Nº 2, Lima, 2006, p. 157.
(4) Así, por ejemplo, TRAYTER, haciendo una reflexión sobre lo que denomina la “crisis de
la justicia administrativa”, según la cual las controversias debían ser resueltas
previamente por la autoridad administrativa y sólo en un segundo momento, por el
Poder Judicial, a través del proceso contencioso administrativo, señala: “Es de todos
conocido el momento de crisis que atraviese la justicia administrativa. Desde el punto de
vista del ciudadano, el proceso contencioso-administrativo se desarrolla de forma lenta,
concluye con una sentencia no siempre bien fundada y, aún reconociéndose el derecho
fundamental a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1. CE), esa resolución, en muchas
ocasiones o bien resulta de imposible ejecución o bien carece de interés alguno pues las
circunstancias personales y reales han variado de tal modo que nada tienen que ver con
el origen del litigio”. TRAYTER, Juan Manuel, “El arbitraje de derecho administrativo”,
en: Revista de Administración Pública, Nº 143, Madrid, 1997, p. 75.
(5) Así, un sector autorizado de la doctrina nacional, afirma que con el Arbitraje se garantiza
la democratización con base en una “simetría arbitral” que asegura el principio universal
de igualdad que debe prevalecer entre las partes, y que resulta indispensable para lograr
soluciones que se encuentren en plena armonía con el sistema jurídico, con el interés
económico subyacente al contrato respectivo, con su respectiva finalidad dentro del
Derecho Público y con la finalidad de resolver la controversia dentro del Derecho Arbitral.
KUNDMÜLLER CAMINITI, Franz, “Exclusión de la sede judicial para la solución de
controversias en el marco normativo sobre contrataciones y adquisiciones del Estado:
El arbitraje de derecho administrativo”, en: Revista Jurídica del Perú, año LIII, Nº 51,
Lima, 2003, p. 228.
(9) Para un mayor desarrollo de este tema, ver ARRARTE ARISNBARRETA, Ana María, “De la
interrelación a la interferencia entre el Poder Judicial y el arbitraje: Límites de su
actuación”, en: Thémis, Nº 53, Lima, 2006, pp. 91-104.
(10) Constitución Política del Estado
“Artículo 63.- (…) El Estado y las demás personas de derecho público pueden someter las
controversias derivadas de relación contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados
(13) Refiriéndose a este tema, CANTUARIAS señala: “(…) Para nosotros es claro que si el Estado
peruano no arbitrara las controversias generadas en el campo de aplicación de la LCAE, lo
más probable es que tendría pocos ofertantes de los bienes y servicios que consume (sólo
participarían aquellos que tienes menos adversión al riesgo de someterse al Poder Judicial
peruano) y a mayores precios (ya que el riesgo de someterse a una instancia poco neutral,
como es el Poder Judicial, el Estado interviniente en la operación necesariamente afectará
las condiciones de intercambio)”. CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando, “El arbitraje frente
a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la
República”, en: Derecho y Sociedad, Año XIV, Nº 21, 2003, pp. 283-284.
(14) La disposición referida a solución de controversias, conjuntamente con aquellas
disposiciones obligatorias referidas a las cláusulas de garantías y de resolución de
los contratos, es considerada por la doctrina nacional como una suerte de “santísima
trinidad”, de modo que quien tenga intención de contratar con el Estado sabe de
su existencia y obligatoriedad. K UNDMÜLLER CAMINITI , “Exclusión de la sede
judicial para la solución de controversias en el marco normativo sobre
contrataciones y adquisiciones del Estado: El arbitraje de derecho administrativo”,
cit., p. 229.
(15) “Artículo 41.- Cláusulas obligatorias en los contratos de adquisición y contratación.
Los contratos de obras, de adquisición de bienes o contratación de servicios incluirán
necesariamente y bajo responsabilidad cláusulas referidas a:
(…)
b. Cláusula de solución de controversias: Cuando en la ejecución o interpretación del
contrato surge entre las partes una discrepancia, esta será definida mediante el procedimiento
de conciliación extrajudicial o arbitraje, según lo acuerdan las partes”.
(16) Al respecto, RUBIO señala lo siguiente: “En el marco de las contrataciones y adquisiciones
públicas, el Arbitraje comprende la solución de controversias que surgen sobre la ejecución,
interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato, es importante
sin embargo anotar que existe un aspecto relacionado con el contrato que no puede ser
sometido a Arbitraje: la decisión de la Contraloría General de la República sobre la
ejecución de obras adicionales superiores al quince por ciento (15%) del monto total del
contrato original.” RUBIO GUERRERO, “Solución de controversias en la fase contractual”,
cit., p. 20.
arbitral de pleno derecho, ante la falta de pacto expreso, como lo preveía el artículo 188
del Reglamento anterior, y como lo establece el artículo 274 del Reglamento vigente
(D.S. Nº 084-2004-PCM) de la LCAE. Afirma, que en este supuesto, no se puede
incorporar este medio de solución alternativo de resolución de controversias, sin la
voluntad de las partes, pues ello afectaría los principios de legalidad y debido proceso.
Lo que no quita la responsabilidad frente a la CGR, del funcionario que celebró el
contrato en esos términos.
(20) “Artículo 11.- Convenios arbitrales y relaciones jurídicas estándares.- Sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo anterior, los convenios arbitrales referidos a relaciones jurídicas
contenidas en Cláusulas Generales de Contratación o Contratos por Adhesión, serán
exigibles entre las partes en tanto dichos convenios hayan sido conocidos o hayan sido
conocibles por la contraparte usando la diligencia ordinaria. (…)”.
Ahora bien, merece un análisis algo más detenido el tema del por-
centaje que constituye el límite para que la Entidad pueda aprobar
directamente un adicional de obra.
En efecto, la norma transcrita del Reglamento es clara al señalar
que este límite es el 15% del monto fijado para toda la obra en el
contrato original; sin embargo, surge una duda al respecto, toda
vez que la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto (Ley
Nº 28411) ha establecido en su Quinta Disposición Final, que el
(21) “Quinta.- Sólo procederá la ejecución de obras adicionales cuando se cuente, previamente,
con disponibilidad presupuestal, con aprobación del Titular de la Entidad mediante la
resolución correspondiente, o en el caso de empresas, incluyendo aquellas bajo el ámbito de
FONAFE, por Acuerdo del Directorio de la empresa, y en los casos en que su valor,
restándole los presupuestos deductivos vinculados a tales adicionales, no superen el diez
por ciento (10%) del monto total del contrato original.
Para el caso de las obras adicionales que superen el diez por ciento (10%) del contrato
original, luego de ser aprobadas por el Titular de la Entidad o el Directorio de la empresa,
según corresponda, se requiere contar, previamente, para su ejecución y pago, con la
disponibilidad presupuestaria y la autorización expresa de la Contraloría General de la
República, independientemente de la fecha del contrato de obra. Para estos efectos la
Contraloría General de la República debe observar los plazos y procedimientos establecidos
en el artículo 160 del Decreto Supremo Nº 013-2001-PCM, Reglamento de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado, de fecha 13 de febrero de 2001”.
(28) “Artículo 1.- Disposición general.- Pueden someterse a Arbitraje las controversias
determinadas o determinables sobre las cuales las partes tienen facultad de libre disposición,
así como aquellas relativas a materia ambiental, pudiendo extinguirse respecto de ellas el
proceso judicial existente o evitando el que podría promoverse; excepto:
(…)
4. las directamente concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del estado, o de
personas o entidades de derecho público”.
(29) www.contraloria.gob.pe.
(40) “13. Plazo de la Entidad para solicitar autorización previa a la ejecución y pago.
El plazo para solicitar la autorización y pago a la Contraloría General es de treinta (30)
días naturales computados a partir de la fecha de la Supervisión de obra emita el informe
favorable en torno al presupuesto adicional, el mismo que será alcanzado a la entidad en
un plazo razonable, una vez producido el hecho que originó el citado presupuesto adicional”.
(41) El numeral 25 de la Directiva Nº 012-2000-CG-OATJ-PRO “Autorización previa al
pago de presupuestos adicionales de obra pública”, aprobado por Resolución de
Contraloría Nº 260-2000-CG, dispone:
control, creemos que no debería ingresar a temas propios de la gestión, porque ello es una
responsabilidad de la entidad comitente, la que debe contar con el personal técnico
calificado que le permita adoptar oportunamente las decisiones más convenientes, siendo
en todo caso un tema de responsabilidades que corresponde asumir a dicha entidad
comitente. (…) De otro lado, también es pertinente destacar que el asunto de la
autorización en la ejecución de los adicionales demandaría a la CGR contar con un gran
plantel de personal altamente especializado en todas las materias en las que el Estado
contrata, no sólo en obras, lo cual significa convertir a la CGR en una especie de
supraorganismo público que sería sinónimo, en los hechos, de ineficiencia (…)”. ORTEGA
P IANA, Marco Antonio, “Algunas reflexiones sobre la competencia de la Contraloría
General de la República respecto de los presupuestos adicionales de obra pública”, en:
Advocatus, Nº 7, Lima, 2002, p. 440.
Consucode ha dado la salida para que este pago pueda ser recla-
mado, a través de un pedido de “enriquecimiento sin causa”; sin
embargo, deja a salvo la posibilidad de que la Entidad que efec-
túe el pago al contratista, pueda solicitar a su funcionario la de-
volución, invocando para ello la existencia de responsabilidad
civil o administrativa.(46)
En nuestra opinión, salvo que se acredite que los funcionarios
aprobaron un proyecto o un presupuesto adicional de manera in-
debida o negligente, no se les podrá imputar responsabilidad, y en
consecuencia, exigir la devolución de aquello que se hubiera paga-
do por este concepto. Evidentemente, cualquier reclamación de
la Entidad al proyectista, o eventualmente a sus funcionarios, de-
berá realizarse por la vía judicial, en tanto no existe ningún man-
dato legal que los obligue a dilucidar esta controversia en la vía
arbitral, lo que no obsta a que eventualmente las partes acuerden
recurrir a esta vía, celebrando un convenio arbitral, pues se trata-
ría de una materia de libre disposición, y en consecuencia, puede
ser pactada como materia arbitrable.
(46) Sobre este punto, el Colegio de Ingenieros del Perú ha emitido el pronunciamiento
publicado en el Diario “El Comercio” el 15 de agosto de 2006, en el siguiente sentido:
“El CIP precisa la correcta aplicación de las normas sobre adicionales de obra.
El CIP en su calidad de institución autónoma con personería de derecho público interno,
representativa por Ley de la ingeniería en el Perú, y en cumplimiento de su obligación de
promover, normar y controlar el desarrollo de la ingeniería peruana y el ejercicio de la
profesión, precisa lo siguiente:
(…)
d) Los presupuestos adicionales en modo alguno pueden significar falta para aquellos
profesionales que hayan formulado y/o aprobado el expediente técnico, salvo que se acredite
que han actuado negligentemente y generado un perjuicio económico.
e) La Contraloría General de la República y las oficinas de auditoria interna de diversas
entidades, en equivocada interpretación de la Directiva Nº 012-2000-CG/OATJ-PRO,
atribuyen responsabilidades y propician acciones judiciales con el propósito de resarcirse
de supuestos perjuicios económicos producidos como consecuencia de la aprobación de
estos indispensables presupuestos adicionales. Esa equivocada interpretación debe corregirse
de inmediato.
(…)”
(47) Así, DÍEZ-PICAZO, señala que: “Para que la acción exista debe pues faltar una causa justa
de la atribución patrimonial. Por causa de la atribución patrimonial debe entenderse aquella
situación jurídica que autoriza, de conformidad con el ordenamiento jurídico al beneficiario
de la atribución, para recibir ésta y conservarla, lo cual puede ocurrir porque existe un
negocio jurídico válido y eficaz entre ellos o porque existe una expresa disposición legal que
autoriza aquella consecuencia.” DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos de Derecho Civil
Patrimonial. Introducción Teoría del Contrato, 5ª. ed., Civitas, Madrid, 1996, Vol. I, p. 100.
(50) DE LA CÁMARA, Manuel / DÍEZ-PICAZO, Luis, Dos estudios sobre enriquecimiento sin
causa como fuente de obligaciones, Civitas, Madrid, 1988, p. 65.
(51) CAMPOS MEDINA, refiriéndose precisamente al tema del enriquecimiento sin causa en
los contratos administrativos señala: “(…)es indudable que si no se remunera al contratista,
la administración se enriquecería indebidamente. También queda claro que en todos estos
casos el enriquecimiento sin causa tiene ‘origen’ en el contrato administrativo y que incluso
las materias que previamente se discuten para establecer el fundamento del contratista son
de naturaleza contractual. Por lo mismo, negarle ‘origen’ contractual a estas controversias
es intentar tapar el sol con un dedo”. CAMPOS MEDINA, Alexander, “La arbitrabilidad del
enriquecimiento sin causa. A propósito de los contratos administrativos”, en: Revista
Peruana de Arbitraje, Nº 3, Lima, 2006, p. 317.
(52) Sentencia de fecha 15 de diciembre de 2006, emitida en casación por la Sala Civil
Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República. Cas. Nº 825-2006 -
Lima.
7. A MANERA DE CONCLUSIÓN
a. Para crear la confianza necesaria que fomente el establecimiento
de relaciones con el Estado, no basta con haber previsto al arbi-
traje como mecanismo de solución de controversias vinculadas a
la ejecución de los contratos que celebre. El Estado debe admitir
que ningún mecanismo privado de solución de conflictos puede
A. PLAN DE TRABAJO
La presentación de este trabajo hemos decidido realizarla en cuatro
partes principales. En primer lugar, trataremos el tema central del arbitraje
transnacional sin lazo contractual, ya que consideramos que el mismo es
fundamental para comprender la distinción entre las demandas fundadas
sobre un tratado internacional de inversiones de aquellas fundadas sobre la
base de un contrato de inversiones o un contrato de Estado concluido
entre un inversionista extranjero y el Estado receptor de la inversión.
En segundo lugar, trataremos someramente sobre las condiciones
necesarias para la competencia del tribunal arbitral, en la medida en que
la distinción entre los “treaty claims” y los “contract claims” releva de la
(1) En concreto, en función del artículo 8.1 del acuerdo bilateral de promoción y protección
de inversiones firmado entre el Reino Unido y el gobierno de Sri Lanka, pero cuyos
efectos habían sido extendidos a Hong Kong por medio de un intercambio de notas.
Asian Agricultrual Products (AAPL) c./ República de Sri Lanka, Sentencia del 27 de
junio de 1990, 30 ILM, 1991, p. 577.
arbitraje sin lazo contractual o arbitraje “without privity” según las pala-
bras del reconocido autor J. Paulsson.(2) Así, dentro de este nuevo tipo
de arbitraje transnacional o mixto (Estado - inversionista extranjero),
el consentimiento de las partes que resta a todas luces la “piedra angu-
lar” de la competencia del tribunal arbitral, estaría disociado en el tiem-
po; siendo aun más importante el hecho de que no se necesita la exis-
tencia de una relación contractual entre las partes al litigio. Esto se aleja
evidentemente del concepto tradicional de arbitraje internacional, por
el cual dos partes acuerdan resolver el posible litigio que pueda nacer o
que ha nacido con motivo de la relación contractual.
En este sentido, la Convención de Washington de 1965 instaurando
el CIADI sólo exige que el consentimiento de las partes al litigio haya
sido dado por escrito, sin especificar que éste deba hacerse dentro del
mismo instrumento jurídico o al mismo tiempo.(3) Sin embargo, tal y
como lo establece el mismo preámbulo del Convenio, la ratificación de
éste no implica que los Estados miembros confieran, por este sólo
hecho, un consentimiento al arbitraje CIADI.(4) En otras palabras, es
(2) Este arbitraje también es llamado arbitraje “unilateral” debido a que solamente el
inversionista es habilitado unilateralmente para iniciar el proceso de arbitraje. Este
beneficio es otorgado por el Estado receptor de la inversión a través del tratado de
inversiones (aunque también pudo haberlo hecho a través de su propia legislación). Al
respecto, ALEXANDROV, S., “The ‘Baby boom’ of treaty-based arbitration and the
jurisdiction of ICSID Tribunals”, en: JWIET, Vol. 6, Nº 3, 2005, pp. 387-411; HAMIDA,
Ben W., L’arbitrage transnational unilatéral, Tesis, Paris II, 2003; BURDEAU, G., “Nouvelles
perspectives pour l’arbitrage dans le contentieux économique intéressant les Etats”, en:
Revue de l’arbitrage, 1995, p. 9; DELAUME, G., “Consent to ICSID Arbitration”, en:
The changing world in international law in the twenty first century: a tribute to the late
Kenneth Simmonds, Kluwer Law International, 1998, pp. 156-236; PAULSSON, J.,
“Arbitration without privity”, en: ICSID Rev. - FILJ, Vol. 10, Nº 2, 1995, pp. 232-257.
(3) Artículo 25(1) de la Convención de Washington de 1965 sobre el arreglo de diferencias
relativas a inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados, estableciendo en el
seno de la Banca Mundial el Centro Internacional de arreglo de diferencias relativas a
inversiones (CIADI), con el objeto de proporcionar a los inversionistas extranjeros medios
de solución de controversias, en particular el arbitraje, a los que pudieran recurrir para
reclamar contra el Estado receptor una indemnización por los daños causados a sus
inversiones. Cf. §24 del informe de directores ejecutivos del CIADI acerca del Convenio.
(4) El preámbulo dice en efecto: “Declarando que la mera ratificación, aceptación o aprobación
de este Convenio por parte del Estado contratante, no se reputará que constituye una
obligación de someter ninguna diferencia determinada a conciliación o arbitraje, a no ser
que medie el consentimiento de dicho Estado”.
(8) Dentro de estos tratados, el capítulo 10 sobre inversiones da las mismas opciones a
todo inversionista que vea sus inversiones afectadas por una medida tomada por
el Estado receptor de la inversión. Textos igualmente consultables en el sitio web:
www.ustr.gov.
(9) Por ejemplo, de los 11 casos existentes sobre el fundamento del Tratado de la Carta de
la Energía, 7 han sido introducidos ante el CIADI, mientras que 3 ante la CCS, y uno
presentado de acuerdo al Reglamento de Arbitraje del CIADI. El texto convencional,
así como la lista de partes contratantes, es consultable en el sitio web: www.encharter.org.
(10) Los tratados de protección y promoción de las inversiones comenzaron de forma bilateral
(TBI) entre los países europeos desde los años 1950, se puede decir que de una forma
tímida (unos 10 a 20 tratados por año), y han evolucionado progresivamente (de 100 a
200 tratados por año), hasta llegar a formar una red de convenciones sin precedente:
1513 al 31 de diciembre de 1997, 2181 en 2002, alrededor de 2500 en 2006. Ver la lista de
TBI en: www.unctad.org.
salvo por el hecho que solamente uno de los Estados involucrados (el
Estado receptor de la inversión o el Estado de la nacionalidad del inver-
sionista) debe ser un Estado Parte a la Convención de Washington y
que la diferencia puede no estar en relación directa con una inversión
pero con una operación económica que se distinga de la simple opera-
ción comercial– (12) el tribunal arbitral que ha sido convocado por el
inversionista sobre la base de un tratado internacional (que se trate de
un Tribunal CCI, de la CCS, la CPA o un tribunal ad hoc), tiene de
todas maneras, si la otra parte se opone a su competencia (en este caso
el Estado receptor de la inversión), que entrar a resolver sobre la validez
del consentimiento que ha sido unilateralmente conferido por el Esta-
do a través del tratado de inversiones. En este sentido, el tribunal arbi-
tral tiene igualmente que cerciorarse de que el tratado se encuentre vi-
gente, que la inversión realizada por el inversionista se encuentre cu-
bierta por una de las operaciones económicas señaladas en el tratado
(normalmente los TBI/TMI enumeran una lista no limitativa de dife-
rentes operaciones que pueden ser consideradas como una inversión), y
de que el inversionista que alega dicho tratado cumpla con las condicio-
nes de nacionalidad dadas por dicho texto convencional.
Independientemente de los conflictos que puedan surgir alrede-
dor de la noción misma de “inversión” y de “inversionista”, para lo cual
los árbitros van a verse obligados a analizar caso por caso el tratado en
cuestión, a fin de determinar si la inversión realizada y si la calidad de
inversionista se cumplen en la especie, puede surgir que el Estado re-
ceptor alegue que el tribunal arbitral no tiene competencia para resolver
la diferencia ante él presentada, con motivo a que se trata de un conflic-
to contractual no cubierto por el tratado de inversiones.(13) En efecto,
(12) Así por ejemplo, la simple venta a distancia queda excluida del campo de aplicación. Cf.
Artículo 4 del Mecanismo complementario del CIADI.
(13) Sobre el tema de la noción de inversión: CHATTERJEE, C., “Investment – related
promissory notes are investments under ICSID Convention”, en: JWI, Vol. 3, Nº 1,
2002, pp. 147-159; FADLALLAH, I., “La notion d’investissement: vers une restriction à la
compétence du CIRDI?”, en: Global reflexions in international law, ICC, 2005, p. 263;
YALA, F., “La notion d ‘investissement’ dans la jurisprudence du CIRDI: actualité d’un
critère de compétence controversé”, en: Le contentieux arbitral transnational relatif à
l’investissement, Anthémis, 2006, pp. 281-305. Sobre el tema de la noción de inversionista:
ACCONI, P., “Determining the internationality relevant link between a State and a
Corporate investor, Recent trends concerning the application of the ‘genuine link’ test”,
si bien sabemos que un tribunal arbitral puede ser competente para re-
solver una diferencia que tenga como base el incumplimiento por parte
del Estado receptor de la inversión de un tratado internacional que ha
pactado con el Estado de la nacionalidad del inversionista, sin necesidad
de que exista una relación contractual entre dicho inversionista y el Esta-
do receptor de la inversión, hoy en día es muy común encontrarnos con
que existe entre las partes en conflicto un contrato de inversión que pue-
de a su vez contener una cláusula de atribución de jurisdicción (por ejem-
plo dando competencia a los Tribunales internos del dicho Estado) o una
cláusula compromisoria que da competencia a otro Centro de Arbitraje
diferente de aquél señalado en el tratado (por ejemplo al Centro de Arbi-
traje de la Cámara de Comercio de Perú si es este el Estado receptor de la
inversión). ¿Cómo superar esta contradicción?
Para resolver el problema, el tribunal arbitral va a verse en la tarea
de distinguir entre las demandas contractuales (“contract claims”) y las
demandas propias al tratado de inversión (“treaty claims”), cosa que no
es siempre fácil, ya que un comportamiento del Estado es susceptible
de constituir a la misma vez una violación del Convenio que se encuen-
tra en vigor con el Estado de la nacionalidad del inversionista y una
violación del contrato suscrito con el propio inversionista, y es lo que
vamos a analizar a continuación.
en: JWI &T, Vol. 5, Nº 1, 2004, p. 139; ORREGO VICUÑA, F., “Changing approaches to
the nationality claims in the context of diplomatic protection and international dispute
settlement”, en Liber amicorum I. Shiata, International finance and development law,
Kluwer Law International, 2001, pp. 503-526; PAULSSON, J., “Continuous nationality
en: Loewen”, en: Arbitration International, Vol. 20, Nº 2, 2004, p. 213; SINCLAIR, A.,
“Nationality of individual investors” , en: ICSID arbitration, Int. Arb. Law Rev., Vol. 7,
Nº 6, 2004, p. 191.
(14) Salini Constructori SpA c./ Marruecos, ICSID Case Nº ARB/00/4, decisión del 23 de
julio de 2001, §27, JDI, Nº 1, 2002, p. 196.
(15) Traducción realizada por el autor de un extracto del §61 de la decisión citada del 23 de
julio de 2001.
(16) Compañía de Aguas del Aconquija S.A. & Vivendi Universal c./ Argentina, ICSID Case
Nº97/3, Decisión de Anulación del Comité Ad hoc del 3 de julio de 2002, 41 ILM, 2002,
p. 1135; ICSID Rev.- FILJ, Vol. 19, Nº 1, 2004,
(17) Artículo 3 de los “Artículos de la CDI sobre la Responsabilidad Internacional del Estado”
intitulado “la caracterización de un acto de un Estado como internacionalmente ilícito”.
(19) Comentario de la decisión del 3 de julio de 2002, en: GAILLARD, E., La jurisprudence du
CIRDI, Ediciones Pedone, 2004, p. 759.
(20) Lanco International c./ Argentina, decisión sobre la competencia del 8 de diciembre de
1998, ICSID Rep. Vol. 5, p. 367; 40 ILM, 2001, p. 457. Traducción realizada por el autor
de un fragmento del §40 de la decisión.
(21) Nosotros consideramos que en realidad no se puede afirmar de que exista un principio
reconocido sobre la prioridad del arbitraje CIADI, al contrario, tal y como podemos
constatar en materia de arbitraje y de resolución de diferencias internacionales, la voluntad
de las partes es siempre la que debe prevalecer, tal y como es reconocida por la propia
Convención de Washington de 1965 instaurando el CIADI.
(22) Yaung Chi OO Trading Pte. Ltd c./ Gobierno de la Unión de Myanmar, Sentencia del 31
de marzo de 2003, ASEAN I.D. Case Nº ARB/01/1, 42 ILM, 2003, p. 540-559.
(23) Igualmente fue considerado aplicable las adendas del Acuerdo así que el acuerdo marco
de 1998, por el cual el concepto de inversionista del ASEAN es introducido en lo que
respecta a inversionistas cuya fuente es exterior a la región del ASEAN.
(24) Salini Construttori SpA & Italstrade SpA. c./El reino de Jordania, ICSID Case NºARB/
02/13, decisión sobre la competencia del 29 de noviembre de 2004, §96; 20 ICSID Rev.
- FILJ, 2005, p. 148; 44 ILM, 2005, p. 569; 132, JDI, 2005, p. 182.
(25) GAILLARD, La jurisprudence du CIRDI, cit., p. 833.
(26) En este sentido, el Documento de base 3 expresaba: “A State is responsible for damage
suffered by a foreigner as the result of the enactment of legislation which directly infringes
rights derived by the foreigner from a concession granted or a contract made by the State”;
o el Documento de base Nº 8: “A State responsible for damage suffered by a foreigner as
the result of an act or omission on the part of the executive power which infringes rights
derived by the foreigner from a concession granted or a contract made by the State”. Citados
por SCHWEBEL (S), “On wheter the breach by a State of a contract with an alien is a
breach of international law”, en: Etudes en l’honneur de Roberto Ago, T. III, 1987, p. 404.
(27) En el Reporte de la 48ava Conferencia de la Asociación de derecho internacional, el
texto afirmaba de manera clara: “the parties to a contract between a State and an alien are
bound to perform their undertaking in good faith”.
(28) El artículo IV (3) señalaba: “A State shall not directly or indirectly restrict the freedom of
foreign national in acquiring, administering and utilizing property, rights or interests and
in particular, not by laws, regulations, administrative measures or in some other way, in so
far as these are apt to cause or produce (...) the limitation o cancellation of licenses [under
public law in the field of trade and industry, which confer upon the licensee a long-term
title]”. Por un estudio del proyecto, llamado también “Abs Draft”, MILLER (S.A.),
Protection of private foreign investment by multilateral convention, 53 AJIL, 1957, p.
371. Dicho proyecto ha sido completado por el trabajo de SHAWCROSS, donde la “umbrella
clause” estaba escrita en los términos siguientes: “Each Party shall at all times ensure the
observance of any undertaking which it may have given in relation to investments made by
nationals of any other Party”.
(29) El artículo II del “OCDE Draft convention on the protection of foreign property of 1967”
expresaba: “Each party shall at all times insure the observance of undertakings given by it in
relation property of nationals of any other Party”. Texto publicado en: 7 ILM, 1968, p. 117.
(30) El texto “consolidado” del 12 de mayo de 1998: “Une Partie contractante n’entrave pas,
par des mesures [déraisonnables ou/et discriminatoires], l’exploitation, la gestion, l’entretien,
l’utilisation, la jouissance ou l’aliénation d’investissements qui sont réalisés sur son territoire
par des investisseurs d’une autre Partie contractante”. El mismo puede ser consultado en
el sitio de la OCDE: www.oecd.org.
(31) Resolución 1803 (XVI) de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 14 de
diciembre de 1962, sobre la Soberanía permanente de los recursos naturales.
(32) Artículo III: “Each contracting Party shall observe any obligation arising from a particular
commitment it may have entered into with regard to a specific investment of national or
companies of the other contracting Parties”.
(33) Artículo 10(1): “Chaque Partie contractante respecte les obligations qu’elle a contractées
vis-à-vis d’un investisseur d’une autre Partie contractante”.
(34) WEIL, P., “Problèmes relatifs aux contrats passés entre un État et un particulier”, en:
RCADI, III, T. 128, 1969, pp. 123-124.
(35) UNCTAD, Bilateral investment treaties in the Mid-1990s, UN, Genève, 1998, p. 8
et sv. p. 56.
(36) Según el Tribunal Arbitral: “L’article X(2) ne transforme pas des banalités internes non
contraignantes en obligations internationales contraignantes. Il ne transforme pas des
questions contractuelles en questions de droit des traités. En particulier, il ne change pas
le droit applicable à l’accord du droit interne en droit international. L’article X (2) ne
traite pas de l’étendue des obligations conclues relativement à des investissements spécifiques
mais de l’exécution de ses obligations, une fois celle-ci établies.Une fonction concevable
d’une disposition telle que celle de l’article X(2) du TBI Suisse - Philippines est de donner
del Tribunal, el artículo X(2) hace referencia a una violación del trata-
do por el no respeto de los compromisos adquiridos contractualmente
con respecto a una inversión en particular; por lo cual, él tendría com-
petencia para conocer sobre las demandas fundadas en el contrato que
serían en violación del tratado, pero que la cuestión del contenido de
la obligación contractual litigiosa no puede relevar que de la compe-
tencia exclusiva del Tribunal que ha sido designado como competente
por las partes a través de la cláusula compromisoria contenida en el
contrato de inversiones.
En el caso de SGS c./ Pakistán, otro tribunal arbitral CIADI ha
tenido también la oportunidad de pronunciarse sobre los efectos de las
“umbrella clauses”.(37) De acuerdo a dicha cláusula (artículo 11 del TBI
entre Suiza y la República Pakistaní), cada una de las Partes contratan-
tes asegura en todo momento el respeto de los compromisos asumidos
por ella con respecto a las inversiones de los inversionistas de la otra
parte contratante. En este caso, la sociedad suiza SGS, estimaba haber
sido víctima de una recisión irregular del contrato que la unía a Pakistán.
Este contrato contenía una cláusula compromisaria a los términos de la
cual todo litigio relativo al contrato debía ser resuelto delante de un
centro de arbitraje local, en aplicación del “Arbitration Act” pakistaní.
Luego del análisis del tribunal, este concluye que el texto del Artículo
11 no pretende enunciar que las violaciones del contrato relativas a un
contrato de inversiones, invocadas por un inversionista, sean
automáticamente “elevadas” al rango de violaciones de derecho inter-
nacional en función del tratado de inversiones. Esto se explica por el
hecho de que en principio una violación de un contrato entre un Esta-
do y un inversionista extranjero no es en ella misma una violación en
derecho internacional.
des assurances aux investisseurs étrangers sur l’exécution des obligations acceptées par l’État
d’accueil en application de son propre droit à l’égard d’investissements spécifiques - de fait,
pour aider à faire respecter la règle de droit en matière de protection des investissements”
SGS- Société générale de Surveillance S.A. c./ République de Philippines, Decisión sobre
la competencia del 19 de enero de 2004, §126 (ICSID case Nº ARB/02/6), a consultar
sobre el sitio web: www.worldbank.org/icsid.
(37) Société Générale de Surveillance S.A. c./ la République islamique du Pakistan (ICSID
case Nº ARB/01/13), Decisión sobre la competencia del 6 de agosto de 2003, 18 ICSID
Rev. - FILJ, 2003, p. 307 ; 42 ILM, 2003, p. 1290.
Por otro lado, el tribunal hace notar que dentro del TBI Suiza-
Pakistán, en particular, la cláusula del respeto de las obligaciones no se
encuentra dentro de las obligaciones materiales asumidas por el Estado
(obligaciones de fondo o de primer orden); y que en consecuencia, la
cláusula no tendría por objeto establecer una obligación de fondo como
aquéllas previstas en los artículos 3 al 7 (tratamiento justo y equitativo,
interdicción de medidas a la expropiación, cláusula de la nación la más
favorecida, entre otras). Así, si bien esta circunstancia no era decisiva, a
esto se agregaban otras consideraciones del caso, y al hecho de que una
interpretación demasiado larga de la cláusula podía traer como conse-
cuencia la “suplantación” de las cláusulas de reglamento y diferencias
que hubieran podido ser negociadas contractualmente por las partes.
En otras palabras, correríamos el riesgo de privar de todo sentido la
inserción de cláusulas atributivas de jurisdicción (o de cláusulas
compromisorias) dentro de los contratos de inversiones, solo por el
hecho de que un tratado internacional aplicable al caso concreto contie-
ne una cláusula de protección de las obligaciones.
El tribunal arbitral CIADI concluye finalmente que él es en todo
caso competente para conocer de las reclamaciones por violación al TBI
y decide examinar las cuestiones de fondo, remarcando que carece de
competencia por las demandas contractuales. De esta manera, si bien el
Tribunal no otorga un efecto limitado a la “umbrella clause”, él realiza
una clara distinción entre las demandas convencionales y las demandas
contractuales (“treaty claims/ contract claims”). No obstante, esta sen-
tencia ha sido criticada por la doctrina, en particular podemos citar a
Emmanuel Gaillard, quien expresa que el tribunal arbitral ha omitido
dar un significado a la cláusula, y se ha limitado simplemente a afirmar
que la confirmación dentro de un tratado de que una parte contratante
es ligada por y en aplicación de un contrato “podría marcar un compro-
miso positivo implícito de adoptar las leyes y reglamentos de aplica-
ción, necesarios o útiles para dar un efecto a una obligación contractual
o legislativa a favor de los inversionistas de una parte contratante”.(38)
En efecto, el tribunal arbitral al mismo tiempo que reconoce el
hecho de que la violación de ciertas disposiciones del contrato de Estado
puede constituir una violación de una disposición del Tratado (en este
caso el artículo 11 niega que los compromisos en virtud de un contrato,
de una ley o de un reglamento interno pueda transformar “instantánea-
mente” las demandas contractuales en demandas fundadas sobre el TBI).
Lo que nos sorprende a este respecto es que el tribunal arbitral diga que
el hecho de rechazar la aplicación de los efectos del artículo 11 no
revendría en todo caso a reducir la cláusula a una simple exhortación, es
decir, a una declaración desprovista de sanción legal; puesto que en el
fondo parece ser que el tribunal ha preferido privarla de todo efecto,
antes de que una interpretación demasiada larga pueda llevarlo hasta el
extremo de concluir que el contrato de inversiones pueda equipararse a
una “cuasi-convención” internacional.
En este mismo sentido, el tribunal arbitral encargado del caso
Mining Machinery Ltd c./ la República Árabe de Egipto, no ha reco-
nocido ninguna eficacia a la cláusula del respeto de las obligaciones,
al precisar que él no podría en todo caso admitir que la inserción de
una “umbrella clause” dentro de un Tratado de inversiones tendría
por efecto transformar toda diferencia contractual en una diferencia
relativa a una inversión en aplicación del Tratado, al menos que haya
una “violación clara de los derechos y obligaciones nacidas del Tra-
tado” o se tratara de una violación de una obligación contractual de
tal amplitud que implique la violación del Tratado, lo cual no estaba
probado en la especie.(39)
Esta respuesta nos parece contradictoria en el sentido en que cómo
podríamos determinar que haya habido una violación clara del Tratado
a través de la violación de una obligación contractual si no entramos a
examinar los hechos contractuales que pudieran ser catalogados “de tal
amplitud” que implicaría la violación del Tratado. Nosotros pensamos
que al menos, desde que una violación del contrato deviene, a través de
(39) Según el Tribunal: “On ne saurait admettre que l’insertion d’une umbrella clause dans le
Traité, en encore de manière pas très proéminente, puisse avoir pour effet de transformer
tout différend contractuel en un différend relatif à un investissement en application du
Traité, à moins bien sûr qu’il y ait une violation claire des droits et obligations nés du traité
ou une violation d’obligations contractuelles d’une telle ampleur qu’elle déclenche la
protection du Traité, ce qui n’est pas le cas en l’espèce”. Joy Mining Machinery Ltd c./
République arabe d’Egypte, Decisión sobre la competencia del 6 de agosto de 2004, JDI,
2005, p. 174, §81.
una “umbrella clause”, en una violación del tratado, el “Juez del tratado”
debería poder conocer sobre la violación de las obligaciones contrac-
tuales; y esto a pesar de la existencia de una cláusula de atribución de
jurisdicción o de una cláusula compromisoria contenida en el contrato
de inversiones.
5. A MANERA DE CONCLUSIÓN
En materia de inversiones internacionales, nadie pone en duda
actualmente que el consentimiento de las partes a un litigio pueda dar-
se de manera disociada, por una parte el consentimiento del Estado
receptor de la inversión a través de un tratado de inversiones, pactado
con el Estado de la nacionalidad del inversionista; por otro parte el
consentimiento del inversionista al momento de presentar la deman-
da de arbitraje; y que todo esto suceda sin la más mínima relación
contractual preestablecida entre dichas partes. No obstante, la prácti-
ca muestra que es muy común encontrarnos frente a un contrato de
inversiones que contiene una cláusula de atribución de jurisdicción o
una cláusula compromisoria, que puede en todo caso diferir de la cláu-
sula de arbitraje contenida en el Tratado de inversiones sobre la base
del cual el inversionista pretende hacer valer sus derechos frente al
Estado receptor de la inversión.
Tal y como hemos podido observar a través del análisis de la juris-
prudencia arbitral en la materia de inversiones internacionales, una vio-
lación contractual no necesariamente constituye una violación en el
marco convencional de un Tratado de inversiones que pudiera compro-
meter la responsabilidad internacional del Estado receptor de la inver-
sión. En este sentido existe una diferencia clara entre las demandas que
tienen como fundamento las obligaciones contractuales de aquéllas que
tienen como fundamento el Tratado (distinción de los “contract claims”
y “treaty claims”). Sin embargo, esto no quita la posibilidad de que en
ciertos casos una violación a una obligación contractual pueda consti-
tuir a su vez una violación del Tratado, en particular desde que estamos
en presencia de una “umbrella clause”.
Sin querer pretender que una obligación contractual pueda ser
automáticamente “elevada” o “transformada” en una obligación con-
vencional, ni cambiar el derecho aplicable al contrato, que resta mayor-
(*) Consejero Especial, Grupo de Arbitraje Internacional, Clifford Chance LLP, Londres.
Esta contribución está basada en la ponencia “Tensiones en el arbitraje actual: acumulación
de arbitrajes ¿acumulación de problemas?” que formara parte del programa del Primer
Congreso Internacional del Comité Colombiano de Arbitraje, el cual tuvo lugar en la
ciudad de Bogotá los días 3 y 4 de noviembre de 2005, y que será publicada en las
memorias de tal evento.
1. INTRODUCCIÓN
Se procura reflejar en estas líneas algunos de los aspectos funda-
mentales de una de las grandes tensiones que afectan al arbitraje moder-
no: aquella que tiene en un extremo a las limitaciones propias de la na-
turaleza contractual del acuerdo arbitral y varios de los beneficios aso-
ciados al instituto, y en el otro extremo a los requerimientos de eficien-
cia y equidad que surgen en el contexto de procedimientos paralelos
con elementos fácticos y legales comunes.
El título propuesto por el Comité Colombiano de Arbitraje para
estas consideraciones refleja acertadamente las circunstancias propias
del tema. Según la Real Academia Española el término “problema” tie-
ne las siguientes acepciones: 1) Cuestión que se trata de aclarar; 2) Pro-
posición o dificultad de solución dudosa; 3) Conjunto de hechos o cir-
cunstancias que dificultan la consecución de algún fin; 4) Disgusto, pre-
ocupación; y 5) Planteamiento de una situación cuya respuesta desco-
nocida debe obtenerse a través de métodos científicos.
En lo que concierne a la temática en consideración, todas y cada
una de las acepciones referidas resultan de aplicación, ya que: hay cues-
tiones que requieren de una previa aclaración (acepción 1), las solucio-
nes son muchas veces dudosas (acepción 2), se verifican dificultades
importantes desde el punto de vista técnico (acepción 3) que son un
desafío para la ciencia del derecho (acepción 5), generando todo lo di-
cho, comprensibles disgustos y preocupaciones a los usuarios y estu-
diosos del arbitraje (acepción 4).
Sin embargo, como se dice popularmente, “problemas son sólo
aquellos que no tienen solución”. Tener en cuenta este dato que es im-
portante a los fines de dimensionar y poner en contexto las dificultades
relativas a la materia en consideración.
(1) Para una extensa e ilustrada exposición sobre estas materias, ver HANOTIAU, Bernard,
“Problems raised by Complex Arbitrations Involving Multiple Contracts-Parties-Issues
An Analysis”, en: Journal of International Arbitration, Vol. 18, Nº 3, 2001, pp. 253-360.
Ver también LEBOULANGER, Philippe, “Multi-Contract Arbitration”, en: Journal of
International Arbitration, Vol. 13, 1996, p. 43-99. Ver también, TEN CATE, Irene M.,
“Multi-Party and Multi-Contract Arbitrations: Procedurals Mechanisms and
Interpretation of Arbitration Agreements under U.S. Law”, en: American Review of
International Arbitration, Vol. 15, pp. 133-159. En materia de partes no signatarias, ver
especialmente HOSKING, James, “The Third Party non-Signatory´s Ability to Compel
International Commercial Arbitration: Doing Justice Without Destroying Consent”,
en: Pepperdine Dispute Resolution Law Journal, Vol. 4, pp. 469-586. Ver también SUÁREZ
ANZORENA, C. Ignacio, “Algunas notas sobre los grupos de sociedades y los alcances
del acuerdo arbitral en la práctica internacional”, en: Revista Internacional de Arbitraje,
Vol. 2, pp. 55-75.
3. TENSIONES FUNDAMENTALES
La problemática de la acumulación en materia arbitral pone de
manifiesto las dificultades que tiene el instituto para reconciliar ciertos
valores que son centrales a su operación con ciertos otros que, desde
una perspectiva global, son considerados de gran importancia en mate-
ria de buena administración de justicia.
Si el universo de los negocios se limitara a contratos bilaterales
aislados no habría mucho que decir sobre esta cuestión. Pero sucede
que la interacción entre los agentes jurídicos en el mundo contemporá-
neo conlleva crecientes complejidades por involucrar a múltiples partes
y/o por implicar encadenamientos de prestaciones contractuales, las
cuales no siempre son negociadas e instrumentadas de manera simultá-
nea y concordante. Las tensiones que a continuación se analizan no son
novedosas, pero se han visto exacerbadas dadas las características de
este nuevo escenario.
(2) Ver, sobre este tema, GAILLARD, Emmanuel, “The Consolidation of Arbitral Proceedings
and Court Proceedings”, en: Complex Arbitrations, ICC International Court of
Arbitration Bulletin, Suplemento Especial, p. 35.
tiene efectos decisivos sobre quienes están vinculados por sus térmi-
nos, obligándolos a transitar los caminos procesales acordados y a so-
portar sus consecuencias normativas en lo que hace a la resolución de
las disputas bajo su órbita. Pero a la vez, en tanto criatura contractual, el
acuerdo arbitral es extraño a quienes no son partes del mismo, los cua-
les, como regla, ni se perjudican ni se benefician como consecuencia de
su existencia u operación. Esto último, no es más que un reflejo del
principio de relatividad de los contratos encapsulado en el antiguo ada-
gio latino según el cual res inter alios acta tertiis nec nocent nec prosunt.
Por su parte, el instituto de la acumulación procesal, el cual tiene
amplia difusión aunque diversos alcances en las legislaciones procesales
de los distintos estados, tiene como objetivo unificar el tratamiento y
resolución de disputas conexas en razón de sus circunstancias subjeti-
vas, fácticas y/o legales. Inspirado en razones de eficiencia y equidad,
este instituto procura concentrar el tratamiento de una misma materia
litigiosa por ante un sólo juzgador a los fines de evitar soluciones in-
consistentes y de optimizar el uso de los recursos, coadyuvando así a la
buena administración de justicia.
La tensión entre el componente contractual del arbitraje y el ins-
tituto de la consolidación es evidente. Frente a dos procedimientos
arbitrales con elementos conexos, el principio de relatividad de los con-
tratos nos indica que, salvo que exista consentimiento, cada uno será
resuelto por separado y de manera inconexa, como corolario de la vo-
luntad de las partes involucradas. El instituto de la acumulación y los
valores que lo inspiran, por su parte, sugiere la conveniencia de que sea
un sólo Tribunal el que trate las disputas con elementos comunes. En
este contexto, acumular dos procedimientos arbitrales puede potencial-
mente tener como efecto que una disputa sea resuelta por un Tribunal
que no ha sido constituido ni opera de conformidad con lo acordado
por la partes, y, no acumularlos, puede derivar en que las mismas cir-
cunstancias sean objeto de apreciación distinta por parte de los Tribu-
nales, y, consecuentemente, los resultados sean inconsistentes.
Adicionalmente, en este último caso, se verificará una duplicación de
costos y esfuerzos.(3)
fenómeno con el cual está conectado el tema en consideración, en los siguientes términos:
Las dificultades de los arbitrajes multipartitos resultan en su totalidad de una sola causa. El
arbitraje tiene una base contractual: sólo la voluntad común de las partes contratantes
legitima que una parte inicie un procedimiento frente a un Tribunal Arbitral contra la otra
parte, y obliga a esta última a comparecer por ante tal Tribunal. Ver Final Report on Multi-
Party Arbitrations aprobado por la Comisión de Arbitraje Internacional de la CCI, ICC
Bulletin, 1995, p. 42.
4. MARCO NORMATIVO
El marco normativo del arbitraje sigue siendo predominantemen-
te atomizado y particularizado pese a la creciente tendencia hacia la
homogeneidad en la regulación y las prácticas del arbitraje en la esfera
internacional, producto ésto de convenciones internacionales, la ley
modelo CNUDMI (UNCITRAL) y cierta palpable convergencia en
materia de reglas y prácticas procesales.
El universo normativo de cada procedimiento arbitral está con-
formado por distintas variables. Ellas son, fundamentalmente, el acuer-
do arbitral, el reglamento de arbitraje que haya sido adoptado, y la lex
arbitri, la cual está asociada, como regla, con la regulación en materia de
arbitraje vigente en la sede del procedimiento.(4) Como surge de las
breves consideraciones que siguen, tales variables difieren en sus alcan-
ces y contenidos normativos dado el amplio espectro de la autonomía
de la voluntad, la multiplicidad de reglamentos de arbitraje y la diversi-
dad de las legislaciones nacionales sobre la materia.
A. Acuerdo arbitral
Un acuerdo arbitral puede incluir o no disposiciones sobre acu-
mulación de procedimientos. También puede excluir expresamente tal
posibilidad, lo cual puede ser relevante en el caso de arbitrajes en los
que la lex arbitri aplicable faculta a los jueces para ordenarla, como suce-
de con el caso de los Países Bajos, el cual es tratado líneas más abajo.
Las modalidades bajo las cuales se puede instrumentar un acuer-
do arbitral que contemple una acumulación de procedimientos son tan
variables y complejas como complejas y variables son las transacciones
comerciales modernas. Indicativo de ello es que el Reporte sobre arbitraje
Multipartito preparado por la Comisión de Arbitraje Comercial de la
(4) Aunque poco común, es posible en teoría que dos partes acuerden una lex arbitri distinta
de la vigente en la sede del procedimiento.
(5) Ver Final Report on Multi-Party Arbitrations aprobado por la Comisión de Arbitraje
Internacional de la CCI, cit., p. 42.
(6) El artículo 19 del Reglamento de la Corte de Arbitraje de la CCI dispone lo siguiente:
“Una vez firmada el Acta de Misión, o aprobada por la Corte, ninguna de las partes podrá
formular nuevas demandas, principales o reconvencionales, que estén fuera de los límites
fijados en ella, salvo autorización del Tribunal Arbitral el cual, al decidir al respecto, deberá
tener en cuenta la naturaleza de las nuevas demandas, la etapa en que se encuentre el
proceso arbitral y las demás circunstancias que sean pertinentes”.
(7) Ver DERAINS, Yves/SCHWARZ, Eric, A Guide to the ICC Rules of Arbitration, 2a. edición,
Kluwer Law International, 2001, p. 61.
la norma requiere que las demandas que pretenden ser consolidadas ema-
nen de una misma relación jurídica, lo cual ha sido interpretado como
inclusivo no sólo de aquellas cuestiones que surgen de un mismo ins-
trumento o contrato, sino también de aquellas que emanan de una mis-
ma transacción económica.(8) El tercer elemento es temporal: hasta la
firma del Acta de Misión la regla es –cumplidos los otros requisitos– la
de admisibilidad de la solicitud de acumulación; luego, tal posibilidad
está subordinada a una evaluación de la naturaleza de la nueva demanda
y el estadio de avance de los procedimientos.
En cuanto a la aplicación práctica de esta cláusula, debe notarse
que no basta con el cumplimiento de los extremos señalados. La Corte
ha rechazado la posibilidad de acumulación en casos en los que se veri-
ficaban dos cláusulas de arbitraje que establecían distinta sede para el
procedimiento, en la inteligencia de que ello era indicativo de la exis-
tencia de un acuerdo para que las disputas que surjan de los dos acuer-
dos arbitrales se ventilen en procedimientos separados.(9)
El Reglamento de la Corte de Arbitraje de Londres (LCIA), por
su parte, establece en su artículo 22 lo siguiente:
(8) Ver WHITESELL, Anne Marie/SILVA ROMERO, Eduardo, “Multiparty and Multicontract
Arbitration: Recent ICC Experience”, en: Complex Arbitrations, ICC International
Court of Arbitration Bulletin, Suplemento Especial, p. 16.
(9) Loc. cit.
C. Lex arbitri
Las legislaciones estatales oscilan entre el silencio, el activismo
y el rechazo con relación a la posibilidad de que se verifique una acu-
mulación de arbitrajes sin que medie acuerdo de todas las partes (acu-
mulación compulsiva). La gran mayoría ni siquiera contempla la ope-
ración del instituto en consideración. En particular, la ley modelo
UNCITRAL omite tratar el punto, lo cual ha sido interpretado como
contrario a esta posibilidad.
El activismo está representado fundamentalmente por la Ley de
Arbitraje de los Países Bajos de 1986, la cual permite a los tribunales de
tal país acumular arbitrajes que tengan como sede a tal jurisdicción, siem-
pre y cuando no exista un acuerdo en contrario sobre la materia. El
mecanismo opera sobre la base de una amplísima delegación de pode-
res al Presidente de la Corte del Distrito de Amsterdam quien, a pedi-
do de parte, no sólo puede ordenar la acumulación de procedimientos
conexos, de manera total o parcial, sino que también puede suplir la
voluntad de las partes involucradas en la acumulación en el caso de
que no haya acuerdo sobre la composición del Tribunal único o las
reglas de procedimiento.(12) La normativa de Hong Kong aplicable a
(12) Ley de Arbitraje del Reino de los Países Bajos (1986), artículo 1046, Consolidation of
arbitral proceedings:
“1. If arbitral proceedings have been commenced before an arbitral Tribunal in the
Netherlands concerning a subject matter which is connected with the subject matter of
arbitral proceedings commenced before another arbitral Tribunal in the Netherlands,
any of the parties may, unless the parties have agreed otherwise, request the President of
the District Court in Amsterdam to order a consolidation of the proceedings.
2. The President may wholly or partially grant or refuse the request, after he has given all
parties and the arbitrators an opportunity to be heard. His decision shall be communicated
in writing to all parties and the arbitral Tribunals involved.
3. If the President orders consolidation in full, the parties shall in consultation with
each other appoint one arbitrator or an uneven number of arbitrators and determine
the procedural rules which shall apply to the consolidated proceedings. If, within the
period of time prescribed by the President, the parties have not reached agreement on
the above, the President shall, at the request of any of the parties, appoint the arbitrator
or arbitrators and, if necessary, determine the procedural rules which shall apply to
the consolidated proceedings. The President shall determine the remuneration for the
work already carried out by the arbitrators whose mandate is terminated by reason of
the full consolidation.
4. If the President orders partial consolidation, he shall decide which disputes shall be
consolidated. The President shall, if the parties fail to agree within the period of time
prescribed by him, at the request of any of the parties, appoint the arbitrator or arbitrators
and determine which rules shall apply to the consolidated proceedings. In this event the
arbitral Tribunals before which arbitrations have already been commenced shall suspend
those arbitrations. The award of the arbitral Tribunal appointed for the consolidated
arbitration shall be communicated in writing to the other arbitral Tribunals involved.
Upon receipt of this award, these arbitral Tribunals shall continue the arbitrations
commenced before them and decide in accordance with the award rendered in the
consolidated proceedings.
5. The provisions of article 1027(4) shall apply accordingly in the cases mentioned in
paragraphs (3) and (4) above”.
(13) Ver también, en el mismo sentido, la legislación sobre arbitraje de Hong Kong
(Arbitration Ordinance – chapter 341, Section 6B).
(14) Ver Revised Uniform Arbitration Act, en vigor en los Estados de Alaska, Colorado,
Hawaii, Nevada, New Jersey, New Mexico, North Carolina, North Dakota, Orego y
Utah, y con trámite legislativo en otros tantos Estados de los Estados Unidos de América.
Tal normativa establece en su artículo 10 lo siguiente:
“Consolidation of separate arbitration proceedings
Except as otherwise provided in subsection (c), upon [motion] of a party to an agreement
to arbitrate or to an arbitration proceeding, the court may order consolidation of separate
arbitration proceedings as to all or some of the claims if:
– There are separate agreements to arbitrate or separate arbitration proceedings between
the same persons or one of them is a party to a separate agreement to arbitrate or a
separate arbitration proceeding with a third person;
– The claims subject to the agreements to arbitrate arise in substantial part from the same
transaction or series of related transactions;
– The existence of a common issue of law or fact creates the possibility of conflicting
decisions in the separate arbitration proceedings; and
– Prejudice resulting from a failure to consolidate is not outweighed by the risk of undue
delay or prejudice to the rights of or hardship to parties opposing consolidation.
The court may order consolidation of separate arbitration proceedings as to certain claims
and allow other claims to be resolved in separate arbitration proceedings.
The court may not order consolidation of the claims of a party to an agreement to arbitrate
which prohibits consolidation”.
(15) Ley de Arbitraje Comercial Internacional de Canadá (International Commercial
Arbitration Act), “Artículo 7: Consolidation of proceedings
(1) The Ontario Court (General Division), on the application of the parties to two or
more arbitration proceedings, may order, (a) the arbitration proceedings to be consolidated,
on terms it considers just; (b) the arbitration proceedings to be heard at the same time, or
one immediately after another; or (c) any of the arbitration proceedings to be stayed until
after the determination of any other of them.
(18) Citado en JAN VAN DEN BERG, Albert, “Consolidated Arbitrations and the 1958 New
York Arbitration Convention”, en: Arbitration International, Nº 4, Vol. 2, 1986, p. 367.
(19) Ley de Arbitraje de Singapur (Singapore Arbitration Act), artículo 26.
(20) Ver, en general, W ALDRON, Jonathan, “Resolving a Split: May Courts Order
Consolidation of Arbitration Proceedings Absent Express Agreement by the Parties?”
en: Journal of Dispute Resolution, 2005, p. 177 et seq. Ver, también, KAZUTAKE, Okuma,
“Party Autonomy in International Arbitration: Consolidation of Multiparty and
Classwide Arbitration”, en: Annual Survey of International and Comparative Law, Spring
2003, Num. 9, p. 189.
Un dato trascendente de la práctica sobre la materia en los Estados Unidos de América
es la posibilidad de que acciones de clase sean canalizadas mediante arbitrajes. Las acciones
de clase permiten que un cierto actor, cumplido determinados requisitos, accione contra
un cierto demandado por derecho propio y en beneficio de otros individuos que se
encuentran en una posición jurídica similar. Sobre este específico punto, el cual excede
a la presente contribución, ver, en particular, HANOTIAU, Bernard, “A New Development
in Complex Multiparty-Multicontract Proceedings: Classwide arbitration”, en:
Arbitration International, Vol. 20, Nº 1, 2004, pp. 39-54; “The Court Implicit Roadmap:
Charting the Prudent Course at the Juncture of Mandatory Arbitration Agreements
and Class Action Lawsuits”, en: Stanford Law Review, Vol. 57, p. 1677.
(21) Este es el caso en los Estados de Nueva York, Maryland, Minnesota, Nevada, Carolina
del Sur y California. Otros Estados como Alaska, Connecticut, Lousiana,
Massachussetts, Michigan, Nueva Jersey, Nuevo México han adoptado una posición
restrictiva sobre el punto, exigiendo una expresa habilitación contractual. Notar, sin
embargo que varios de los Estados mencionados han adoptado recientemente el Estatuto
de Arbitraje Único Revisado, el cual permite una acumulación compulsiva.
(22) Ver WALDRON, “Resolving a Split: May Courts Order Consolidation of Arbitration
Proceedings Absent Express Agreement by the Parties?”, cit., p. 182.
5. SUPUESTOS BÁSICOS
A los fines de ilustrar someramente el universo fáctico en el
que puede operar el marco normativo referenciado, se consideran a
continuación tres supuestos básicos: i) dos procedimientos arbitrales
iniciados de manera separada entre las mismas partes con base en un
mismo contrato y en un único acuerdo arbitral; ii) dos procedimien-
tos arbitrales entre las mismas partes basados en contratos distintos
y iii) dos procedimientos arbitrales con partes distintas basados
en contratos distintos y acuerdos arbitrales independientes. Se
asume a estos fines que las partes en cuestión no han establecido
mecanismo de acumulación ni han excluido expresamente la posi-
bilidad de acumulación en los acuerdos arbitrales respectivos.
También se asume que los procedimientos que se pretenden acu-
mular tienen lugar en jurisdicciones que no admiten la posibilidad de
acumulación compulsiva.
(23) Ver, entre otros, Government of the United Kingdom of Great Britain v. Boeing Co., 998
F.2d 68 (2d Cir., 1993).
(24) Con anterioridad a la decisión citada, la tendencia era favorable a la consolidación con
base en el precedente en el caso Compañía Española de Petróleos v. Nereus Shipping
(Compañía Española de Petróleos v. Nereus Shipping S.A., 527 F.2d 966 [2d Cir. 1975]).
Con relación a la tendencia jurisprudencial a favor de la consolidación prevalente antes
de la década del 90, ver BARRON M., William, “Court-ordered Consolidation of
Arbitration Proceedings in the United States”, en: Journal of International Arbitration,
Vol. 4, Nº 1, 1987, p. 81, et seq; CHIU, Julie C., “Consolidation of Arbitral Proceeding
and International Arbitration”, en: Journal of International Arbitration, Vol. 7, Nº 2,
1990, p. 53 et seq; y HASCHER, Dominique, “Consolidation of Arbitration by American
Courts: Fostering or Hampering International Commercial Arbitration?”, en Journal
of International Arbitration, Vol. 1, Nº 2, 1984, p. 127 et seq.
(25) La casuística de la CCI da cuenta de supuestos en los que una misma parte inicia dos
procedimientos separados contra otra parte basados en una misma relación contractual
y luego solicitó una orden de acumulación. Ver WHITESELL / SILVA ROMERO, “Multiparty
and Multicontract (...)”, cit., p. 16.
(26) Ver artículos 4 (6) y 19 del Reglamento de Arbitraje de la CCI.
(32) Ver Siemens v. BKMI and Dutco, Corte de Casación francesa, 7 de enero de 1992, en:
Revue de l’ Arbitrage, Nº 3, 1992, p. 470.
(323 El Reglamento de la Corte de Arbitraje de la CCI vigente en ese entonces autorizaba a
la Corte a suplir la voluntad de las partes en el caso de que no nominaran un árbitro.
(34) La Corte de Casación consideró violados los artículos 1502 (2) y 1504 del Nuevo Código
Procesal francés y el artículo 6 del Código Civil francés. On ne peut déroger, par des
conventions particulières, aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs. Para
un comentario específico acerca de esta decisión, ver D EVOLVE, Jean-Louis,
“Multipartism: The Dutco Decision of the French Court of Cassation”, en: Journal of
International Arbitration, Vol. 9, Nº 2, 1993, p. 198.
(35) Reglamento de la Corte de Arbitraje de la CCI, artículo 10. Ver también, artículo 8 de
la Reglas de Arbitraje de la LCIA.
(36) No es claro si la Corte de Casación francesa consideró que el principio en cuestión
pertenece al orden público nacional o al orden público internacional de Francia. La
Corte se refiere a la protección del orden público como fundamento de su decisión y
cita el artículo 6 del Código Civil francés que versa sobre la imposibilidad de que con-
venciones particulares deroguen el orden público o las buenas costumbres. Hay quienes
han interpretado que el razonamiento de la Corte implica considerar que el principio de
igualdad en materia de constitución del Tribunal forma parte del orden público interna-
cional francés. Ver, en este sentido, DEVOLVE, “Multipartism: The Dutco Decision of
the French Court of Cassation”, cit., p. 198.
(37) Ver JAN VAN DEN BERG, Albert, “Consolidated Arbitrations and the 1958 New York
Arbitration Convention”, en: Journal of International Arbitration, Vol. 2, Nº 4, 1986,
p. 367; y JAN VAN DEN BERG, Albert, “Consolidated Arbitrations, the New York
Arbitration Convention and the Dutch Arbitration Act 1986 - A Replique to Mr. Jarvin”,
en: Journal of International Arbitration, Vol. 3, Nº 3, 1987, p. 257 et seq.
(38) Ver JAN VAN DEN BERG, “Consolidated Arbitrations and the 1958 New York Arbitration
Convention”, cit., p. 367.
(39) JARVIN, Sigvard, “Consolidated Arbitrations, the New York Arbitration Convention
and the Dutch Arbitration Act 1986 – a Critique of Dr. VAN DEN BERG Albert”, en:
Journal of International Arbitration, Vol. 3, Nº 3, 1987, p. 254 et seq.
(40) Ver, por un lado, pronunciamientos de la Corte de Apelaciones de Florencia del 13 de
abril de 1978 (IV Yearbook Comm. Arb. 1979, 294) y de la Corte de Apelaciones de
Génova del 2 de mayo de 1980 (VIII Yearbook Comm. Arb., 1983, 381) declarando la
no ejecutabilidad de un laudo emitido por un Tribunal no constiuido de conformidad con
la voluntad de las partes. Ver, en sentido contrario, el pronunciamiento de la Corte Suprema
Española del 13 de junio de 1982(XI Yearbook Comm. Arb., 1986, 527) y de los Tribunales
de distrito del Estado de Nueva York del 30 de enero de 1980 (IX Yearbook Comm.
Arb., 1984, p. 462). Todas las decisiones citadas son referidas en JAN VAN DEN BERG,
“Consolidated Arbitrations, the New York Arbitration Convention and the Dutch
Arbitration Act 1986 – A Replique to Mr. Jarvin”, en: Journal of International
Arbitration, cit., p. 259.
(46) Lauder v. República Checa (CNUDMI / United States-Czech Republic TBI). CME
República Checa B.V. v. República Checa (CNUDMI Países Bajos-República ChecaTBI).
(47) Ver C. ÁLVAREZ, Henri, “Arbitration under the North American Free Trade Agreement”,
en: Journal of International Arbitration, Vol. 13, 2000, p. 414. Según este autor:
“Although mandatory consolidation is not widely accepted in private commercial
arbitration, it makes good sense in the case of Chapter 11 of NAFTA, which is not the
usual private, consensual context of international commercial arbitration. Rather, Chapter
11 creates a broad range of claims which may be brought by an equally broad range of
claimants who have mandatory access to a binding arbitration process without the
requirement of an arbitration agreement in the conventional sense nor even the need for
a contract between the disputing parties. In view of this, some compromise of the principles
of private arbitration may be justified”.
(48) Tratado entre la República Oriental del Uruguay y los Estados Unidos de América
relativo a la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (firmado el 25 de octubre
de 2004).
(51) Artículo 33 (10): A solicitud de una parte contendiente, un Tribunal establecido conforme
al presente artículo podrá, en espera de su decisión conforme al párrafo 6, disponer que
las actuaciones de un Tribunal establecido conforme al artículo 27 se aplacen, a menos
que este último Tribunal ya las hubiera suspendido.
(52) Artículo 33 (9): Un Tribunal establecido conforme al artículo 27 no tendrá competencia
para resolver una reclamación, o parte de la misma, respecto de la cual un Tribunal
establecido o instruido conforme al presente artículo haya asumido competencia.
(53) Ver Aguas Argentinas et al v. Argentina (Caso CIADI Nº ARB/03/19), Aguas Provinciales
de Santa Fe S.A., Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. y Interagua Servicios
Integrales de Agua S.A. v. Argentina (Caso CIADI Nº ARB/03/17) y Aguas Cordobesas
S.A., Suez, y Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. v. Argentina (Caso CIADI
Nº ARB/03/18). Ver Sempra Energy v. Argentina (Caso CIADI Nº ARB/02/16) y
Camuzzi International v. Argentina (Caso CIADI Nº ARB/03/02). Ver también Pan
American Energy LLC y BP Argentina Exploration Company v. Argentina (Caso CIADI
Nº ARB/03/13), El Paso Energy International Company v. Argentina (Caso CIADI Nº
ARB/03/15), BP America Production Company et al v. Argentina (Caso CIADI Nº
ARB/04/8).
(54) Tratado de Libre Comercio de América de Norte.
(55) Ver Corn Products International, Inc. v. United Mexican States (Caso CIADI Nº ARB
(AF)/04/01) and Archer Daniels Midland Company and Tate & Lyle Ingredients Americas,
Inc. v. United Mexican States (Caso CIADI Nº ARB (AF)/04/05), Orden del Tribunal
de Acumulación del 20 de Mayo de 2005. Disponible en www.worldbank.org/icsid.
8. ACUMULACIÓN DE HECHO
Las tensiones que se plantean como consecuencia del tratamiento
de cuestiones conexas en procedimientos arbitrales distintos no sólo
pueden ser resueltas unificando su tratamiento bajo un único procedi-
miento que deriva en un único laudo. Existen otras posibilidades que,
(56) Ver Canfor Corp. v. United States of America, Tembec, Inc et al v. United States of America
and Terminal Forest Products, Ltd. v. United States of America, Orden del Tribunal de
Acumulación del 7 de septiembre de 2005. Disponible en www.naftaclaims.com.
(57) Ver Corn Products International, Inc. v. United Mexican States (ICSID Case Nº ARB
(AF)/04/01) and Archer Daniels Midland Company and Tate & Lyle Ingredients Americas,
Inc. v. United Mexican States (ICSID Case Nº ARB (AF)/04/05), Orden del Tribunal
de Acumulación del 20 de Mayo de 2005, párrafo 19.
(58) Dhabi Abu v. Bechtel Eastern, Lloyds Reports, Vol. 2, 1982, C.A., p. 428. El Tribunal
dictó la decisión ejerciendo el poder que la antigua ley inglesa le confería daba para
suplir la voluntad de las partes a falta de consenso entre éstas sobre la composición de
un Tribunal.
(59) Ver WHITESELL/SILVA ROMERO, “Multiparty and Multicontract (...)”, cit., p. 17.
B. Coordinación de procedimientos
Otra posible forma de acumulación de hecho menos radical que
la anterior puede darse bajo la forma de coordinación de procedimien-
tos entre los distintos Tribunales constituidos para los casos con ele-
mentos conexos. Tal coordinación puede tener distintos alcances y ma-
nifestarse bajo distintas formas, y pueden resultar tanto de un acuerdo
de partes como de la lex arbitri.
Uno de los supuestos más comunes en este campo es el de la uni-
ficación de las audiencias de prueba. Esta modalidad es eficiente desde
el punto de vista económico y disminuye la posibilidad de resultados
inconsistentes al exponer a todos los árbitros a un mismo trámite pro-
batorio. Si las partes no son idénticas en ambos procedimientos, sin
embargo, pueden plantearse cuestiones delicadas en materia de confi-
dencialidad. Tales cuestiones son por lo general superables si los árbitros
son experimentados(62) y las circunstancias permiten organizar el trá-
mite del procedimiento de manera tal que tales cuestiones se ventilen
en compartimientos procesales estancos.
9. CONSIDERACIONES FINALES
La problemática del arbitraje multipartito, y las tensiones que
se manifiestan en torno a la operación del instituto de la acumula-
ción en particular, han generado creciente interés y preocupación
durante los últimos 20 años. La evolución en el campo de las legisla-
ciones arbitrales y en materia de reglamentos de arbitrajes refleja
este interés y preocupación.
Sin embargo, las soluciones posibles en tales esferas legales son
necesariamente limitadas dada la naturaleza atomizada y los alcances
limitados de tales ámbitos normativas. Ni un legislador en los Países
Bajos puede dictar normas que afecten arbitrajes en Suiza, ni el Regla-
mento Suizo de Arbitraje puede tener alcances más allá de los procedi-
mientos en los que ha sido pactado.
(64) Ver GAILLARD, Emmanuel, “Pré Report sur l‘Arbitrage Multipartite et la Consolidation
de Procédures Arbitrales Connexes”, en: The International Law Association Report of
the Sixty-Third Conference, Warsaw, 1988, p. 480. Citado por LEBOULANGER, “Multi-
Contract Arbitration”, cit., p. 44.
Rules”, en: TDM, Vol. 3, Nº 5, 2006; LEVINE, J., “Amendments to ICSID Arbitration
Rules and Regulations”, en: TDM, Vol. 3, Nº 5, 2006.
(2) Este documento junto con el anterior pueden consultarse en la dirección electrónica:
http://www.worldbank.org/icsid/archives.htm. Sobre la reforma propuesta en dichos
documentos, FERNÁNDEZ MASIÁ, E., “¿Es compatible la confidencialidad con el arbitraje
en inversiones extranjeras? Hacia una mayor transparencia y participación de terceros
en los procedimientos arbitrales inversor-Estado”, en: Revista Vasca de Derecho Procesal
y Arbitraje, Nº 1, 2007, pp. 9-11; KAUFMANN-KOHLER, G., “In Search of Transparency
and Consistency: ICSID Reform Proposal”, en: TDM, Vol. 2, Nº 5, 2005.
(3) Además de los cambios que describimos en el texto, con el fin de lograr una mayor
transparencia y participación de los terceros en el procedimiento arbitral, la reforma
introduce cambios en las Reglas 6 (declaración de independencia de los árbitros), 39
(medidas provisionales) y 41 (excepciones preliminares). Sobre estas modificaciones,
GAILLARD, E., “Chronique du CIRDI”, Nº 1, 2007, pp. 257-258. Hay que recordar que,
si bien en un primer momento también se incluía el estudio para la introducción de un
mecanismo de apelación, finalmente esta idea fue desechada. En este sentido, Vid., ICSID
Secretariat, Working Paper (…), cit., p. 4, donde se señala que la idea de establecer un
mecanismo de apelación apuntada en su documento previo “Possible Improvements of
the Framework for ICSID Arbitration”, se considera prematura dadas las múltiples
dificultades técnicas y políticas que se derivarían. Sin embargo, su introducción en los
más modernos Tratados de promoción y protección de inversiones –TPPI- y Tratados
de Libre comercio celebrados por Estados Unidos obligan a no perder de vista su in-
cidencia futura sobre la estructura actual del arbitraje en inversiones. Sobre el origen de
este mecanismo de apelación en “The U.S. Trade Act of 2002”, puede consultarse, LE-
GUM, B., “The Introduction of an Appellate Mechanism: the U.S. Trade Act of 2002”, en:
Annulment of ICSID Awards, E. Gaillard y Y. Banifatemi (eds.), New York, Juris Publishing,
2004, pp. 289-296. Sobre la inclusión del mismo en los más recientes Tratados de Libre
Comercio de los Estados Unidos así como en el Tratado Modelo Norteamericano de
(5) Vid. OCDE, “Transparency and Third Party Participation in Investor-State Dispute
Settlement Procedures”, en: Working Paper on International Investment, 2005, disponible
en http://www.oecd.org. Como conclusión de este estudio, el Comité sobre Inversión
de la OCDE emitió un comunicado en agosto de 2005, en el que apoya una mayor
transparencia en este tipo de arbitrajes, declarando: “There is a general understanding
among the Members of the Investment Committee that additional transparency, in particular
in relation to the publication of arbitral awards, subject to necessary safeguards for the
protection of confidential business and governmental information, is desirable to enhance
effectiveness and public acceptance of international investment arbitration, as well as
contributing to the further development of a public body of jurisprudence. Members of the
Investment Committee generally share the view that, especially insofar as proceedings raise
important issues of public interest, it may also be desirable to allow third party participation,
subject however to clear and specific guidelines”.
(6) Aunque ciertamente, la modificación aportada a la Regla 48.4 de arbitraje sobre
publicación de los extractos del laudo también contribuye a lograr una mayor
transparencia en el procedimiento arbitral, no hemos incluido su análisis en este trabajo,
pues de la misma no se han ocupado las resoluciones procesales estudiadas. Hemos de
señalar, sin embargo, que con anterioridad, el laudo sólo podía hacerse público por
parte del Centro con el consentimiento de las partes implicadas, si bien era posible que
aquel pudiese “incluir en sus publicaciones extractos de las normas jurídicas aplicadas por
el Tribunal”. La modificación se refiere justamente a la publicación de estos extractos
por parte del Centro en sus publicaciones. En la misma se dispone la obligatoriedad y la
celeridad de su difusión con vistas a su posible conocimiento por otros tribunales y
partes implicadas en asuntos que estén pendientes. A pesar de que la doctrina del
precedente no tiene aplicación en este ámbito, el incremento de las cuestiones
problemáticas surgidas en los procedimientos arbitrales invita a que la publicidad de los
resultados sea un elemento que contribuirá a una mayor profundización en el debate y
a evitar posibles laudos contradictorios en el futuro. Junto con lo anterior y aclarando
cuál debe ser el contenido de dicha publicación, se sustituye la expresión “normas jurídicas
aplicadas” por la de “razonamiento jurídico” del tribunal, lo que de alguna manera amplia
el mismo.
(7) Biwater Gauff (Tanzania) Ltd., c. Tanzania, caso CIADI Nº ARB/05/22, Resolución
Procesal Nº 5, de 2 de febrero de 2007, disponible en http://www.investmentclaims.com.
Las ONGs peticionarias a las que ha sido concedida la posibilidad de someter un escrito
amicus curiae son: The Lawyers’ Environmental Action Team (LEAT), The Legal and
Human Rights Centre (LHRC), The Tanzania Gender Networking Programme
(TGNP), The Center for International Environmental Law (CIEL) y, The International
Institute for Sustainable Development (IISD). Este escrito ha sido ya presentado con
fecha de 26 de marzo de 2007 y puede consultarse en la dirección electrónica http://
www.ciel.org/Publications/Biwater_Amicus_26March.pdf.
(8) Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona y Vivendi Universal c. Argentina, caso
CIADI Nº ARB/03/19, Resolución en respuesta a la solicitud de autorización de cinco
organizaciones no gubernamentales para realizar una presentación en calidad de amicus
curiae, de 12 de febrero de 2007, disponible en http://www-investmentclaims.com. Las
ONGs peticionarias en este asunto son: el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS),
la Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia (ACIJ), Consumidores Libres Cooperativa
Ltda. de Provisión de Servicios de Acción Comunitaria, la Unión de Usuarios y
Consumidores y por último, the Center for International Environmental Law (CIEL).
El escrito amicus curiae conjunto de estas ONGs ha sido presentado el 4 de abril de
2007 y está disponible en la dirección electrónica http://www.ciel.org/Publications/
SUEZ_Amicus_Spanish_4Apr07.pdf.
(9) En este caso, después de haberse constituido el tribunal, las citadas ONGs presentaron
una solicitud el 27 de enero de 2005, pidiendo transparencia y participación en calidad
de amicus curiae en dicho procedimiento arbitral. Esta solicitud se puede encontrar en
la siguiente dirección electrónica http://www.cels.org.ar/Site_cels/documentos/
amicus_ciadi_suez.pdf. El tribunal, tras haber consultado a las partes sobre esta cuestión,
prospective basis”, “(...) The claimant reserved its position regarding the Respondent’s
proposal to allow amicus curiae in the proceeding, and to amended Arbitration Rules setting
out of a procedure in this respect. The President stated that, under the Arbitration Rules
currently in force, the parties would need to make submissions on the Tribunal’s powers to
allow amicus curiae in the proceeding. If the parties agree on the application of the amended
Arbitration Rules upon their entry into force, the procedure set out in such amended Rules
will apply to the question of amicus curiae”, http://www.investmentclaims.com/decisions/
BGT-Tanzania-Meeting_Minutes-23_March_2006.pdf.
(11) Petition for amicus curiae status, 27 de noviembre de 2006, p.1: “The petitioners (...)
acting collectivelly, they are seeking the following orders of the tribunal in the presente
arbitration (...):
Status as amicus curiae in the present arbitration; Access to the key arbitration documents;
and Permission to attend the oral hearings when they take place, and to reply to any specific
questions of the Tribunal on the written submissions”, disponible en http://ita.law.uvic.ca/
documents/investment_petition_arb0522.pdf.
(12) Petition for amicus curiae status, cit., p. 7: “This arbitration raises a number of issues of
vital concern to the local community in Tanzania, and a wide range of potential issues of
concern to developing countries (and indeed all countries) that have privatized, or are
contemplating a possible privatization of, water or other infrastructure services. The arbitration
also raises issues from a broader sustainable development perspective and is potentially of
relevance for the entire international community (...). This was a critical project, watched by
a wide range of observers. In few sectors is the relationship of service delivery to basic human
rights and needs more salient than in the water sector. In addition, the management of water
services relates closely to environmental management of water resources”.
10. Una vez expuesta por el tribunal arbitral su idea general sobre
la intervención de los terceros en el arbitraje CIADI, este tribunal deci-
de, en primer lugar, si en este caso concreto es posible la presentación
de escritos amicus curiae. En concreto, la petición sobre esta cuestión
ha de evaluarse tomando en consideración si existe o no un cumpli-
miento de los requisitos previstos en la Regla 37.2 de Arbitraje. Así, se
señala que: “The test which the Arbitral Tribunal must apply in deciding
whether or not to allow any particular Petitioner to file a written submission
in these proceedings is set out in Rule 37(2)(…)”. Declarado lo anterior,
y realizada la evaluación propuesta, el tribunal concluye señalando que
“The Arbitral Tribunal has carefully considered each of the conditions in
Rule 37(2)(a), (b) and (c). On the basis of the information provided in
the Petition, the nature and expertise of each Petitioner, and the submissions
summarised above, the Arbitral Tribunal is of the view that it may benefit
from a written submission by the Petitioners, and that allowing for the
making of such submission by these entities in these proceedings is an
important element in the overall discharge of the Arbitral Tribunal’s
mandate, and in securing wider confidence in the arbitral process itself. In
particular, the Arbitral Tribunal: (a) considers that a written submission
by the Petitioners appears to have the reasonable potential to assist the Ar-
bitral Tribunal by bringing a perspective, particular knowledge or insight
that is different from that of the disputing parties (Rule 37(2)(a); (b) accepts
the Petitioners indication that their submissions would address matters
within the scope of the dispute, and obviously reserves the right to disregard
any submission that does not do so (Rule 37(2)(b); (c) accepts that each of
the Petitioners has a sufficient interest in this proceeding (Rule 37(2)(c)”.(15)
Contestado afirmativamente a lo anterior, el tribunal arbitral ha
de resolver cómo va a dar cumplimiento al mandato previsto en la Regla
37.2 de arbitraje cuando se declara que: “El Tribunal deberá asegurarse
de que la presentación de la parte no contendiente no perturbe el procedi-
miento, o genere una carga indebida, o perjudique injustamente a cual-
quiera de las partes, y que ambas partes tengan la oportunidad de someter
observaciones sobre la presentación de la parte no contendiente”. Esto es,
cómo y de qué manera los terceros en este caso han de presentar su
escrito amicus curiae, estableciendo determinadas salvaguardas procesales
que han de ser respetadas con el fin de velar por la integridad de todo el
procedimiento arbitral. En este caso, el demandante en sus observacio-
nes había puesto de manifiesto una seria preocupación sobre el desarro-
llo temporal del procedimiento arbitral y la incidencia que sobre el mis-
mo podría tener la intervención de los terceros. Tomando en considera-
ción dichas preocupaciones, el tribunal arbitral finalmente resuelve or-
denando procesalmente dicha intervención en dos etapas: la primera
consiste en otorgar la posibilidad de presentar un escrito conjunto amicus
curiae a los peticionarios limitado en cuanto a su amplitud a cincuenta
páginas, sin posibilidad de aportar documentación complementaria. La
segunda consistiría en permitir las observaciones de las partes a dicho
escrito que podrían realizarse antes o con posterioridad a la celebración
de la audiencia oral principal.(16)
11. En relación con la segunda de las peticiones presentadas por la
ONGs en su solicitud referida a la posibilidad de poder acceder a una
serie de documentos procesales, el tribunal, sin embargo, deniega la mis-
ma. Las ONGs le habían pedido al tribunal que con el fin de fundamentar
su escrito amicus curiae les era imprescindible tener determinada docu-
mentación del procedimiento como la demanda y su contestación o la
declaración de los testigos. Esta documentación ya se les había negado a
través de la Resolución Procesal Nº 3, de 29 de septiembre de 2006.(17) El
tribunal en esta última resolución ya había decidido que con el fin de
salvaguardar la integridad del procedimiento, era necesario que los do-
cumentos procesales no se hiciesen públicos. En la Resolución Procesal
Nº 5, de 2 de febrero de 2007, después de recordar lo anterior, señala cuál
es el verdadero papel del amicus curiae en estos casos y su incidencia en la
posibilidad de acceder a la documentación procesal. En concreto, este
tribunal declara que “In this case, given the particular qualifications of the
Petitioners, and the basis for their intervention as articulated in the Petition,
it is envisaged that the Petitioners will address broad policy issues concerning
sustainable development, environment, human rights and governmental
policy. These, indeed, are the areas that fall within the ambit of Rule 37(2)(a)
of the ICSID Rules. What is not expected, however, is that the Petitioners (a)
will consider themselves as simply in the same position as either party’s lawyers,
or (b) that they will see their role as suggesting to the Arbitral Tribunal how
issues of fact or law as presented by the parties ought to be determined
(which is the sole mandate of the Arbitral Tribunal itself)”. En consecuen-
cia y dado que “This has been a very public and widely reported dispute.
The broad policy issues on which the Petitioners are especially qualified are
ones which are in the public domain, and about which each Petitioner is
already very well acquainted. These, after all, are the very issues that have
led to their application to intervene in these proceedings. None of these
types of issue ought to require –at least for the time being– disclosure of
documents from the arbitration”;(18) el tribunal, en principio, por tanto,
deniega esta petición de las ONGs. Sin embargo, su decisión no es de-
finitiva, pues en todo caso, se señala que la misma podría cambiar una
vez que se hubiese celebrado la audiencia oral principal.
12. Por último, y en relación con la tercera de las peticiones reali-
zadas por las ONGs en su solicitud, referida a la posibilidad de poder
acceder y participar en la fase oral del procedimiento arbitral, el tribunal
en este caso es muy claro, ya que dicha petición está sometida a lo pre-
visto en la Regla 32.2 de Arbitraje que señala que: “Salvo objeción de
alguna de las partes, el Tribunal, tras consultar con el Secretario General,
podrá permitir, sujeto a los arreglos logísticos pertinentes, que otras perso-
nas, además de las partes, sus apoderados, consejeros y abogados, testigos y
peritos durante su testimonio, y funcionarios del Tribunal, asistan a la to-
talidad o parte de las audiencias, o las observen. En dichos casos el Tribu-
nal deberá establecer procedimientos para la protección de información
privilegiada o protegida”. Dado que, en este caso concreto, el deman-
dante en sus observaciones a dicha petición se había negado a otorgar
dicha posibilidad y la claridad con que está redactada esta Regla –“salvo
objeción de las partes”– el tribunal denegó la petición presentada.(19)
presentar previamente sus “méritos” ante el tribunal para que éste esti-
mase si le concedía la posibilidad de presentar su escrito amicus curiae,(27)
y c) que el tribunal era el competente para decidir qué momento proce-
sal era el idóneo para la presentación de dichos escritos.(28)
Tras estas consideraciones, el tribunal utilizó un último argumen-
to de vital importancia para aceptar una mayor transparencia y la parti-
cipación de terceros en un procedimiento arbitral CIADI: la propia le-
gitimidad del sistema arbitral internacional. En efecto, ante las persis-
tentes críticas recibidas de falta de transparencia y de obviar los intere-
ses públicos por parte del sistema arbitral internacional, el tribunal con-
sideró que la mejor manera de responder a las mismas era aceptar la
petición recibida. En concreto, este tribunal señaló que “la aceptación
de las presentaciones amicus también tendría como consecuencia benefi-
ciosa adicional el incremento de la transparencia en el procedimiento de
arbitraje entre inversionistas y Estados. Una mayor apertura y un mayor
conocimiento sobre la forma en que se conducen estos procedimientos re-
forzaría la aceptación de la opinión pública y la legitimidad del sistema
arbitraje internacional, en particular cuando involucran a Estados y mate-
rias de interés público. Es este imperativo el que ha impulsado el aumento
de la transparencia en los procedimientos de arbitraje de la Organización
Mundial del Comercio y el Tratado de Libre Comercio de América del
(27) Decisión cit., cdo. 24: “El objetivo de las presentaciones amicus es ayudar al Tribunal a
arribar a la decisión correcta, proporcionándole argumentos, conocimientos especializados
y perspectivas que las partes puedan no haber presentado. En consecuencia, el Tribunal sólo
aceptará dichas presentaciones cuando sean realizadas por personas que establezcan, a entera
satisfacción del mismo, que poseen los conocimientos especializados, la experiencia y la
independencia necesaria para contribuir a la solución del caso. Para que el Tribunal pueda
determinar si se cumplen esas condiciones, cada persona que no sea parte y desee presentar
un escrito amicus curiae debe solicitar primero la anuencia del Tribunal para realizar una
presentación amicus”.
(28) Decisión cit., cdo. 29: “Si el Tribunal decide conceder a una determinada parte no
contendiente permiso para presentar un escrito amicus curiae, determinará en ese momento
el procedimiento apropiado aplicable a tal presentación. El objetivo de dicho procedimiento
será permitir que un amicus curiae aprobado presente sus puntos de vista, procurando al
mismo tiempo proteger los derechos sustantivos y procesales de las partes. En este último
contexto, el Tribunal pondrá su mayor empeño para establecer un procedimiento que permita
salvaguardar el debido proceso y el trato equitativo, así como la eficiencia de los
procedimientos. El Tribunal considera que no es necesario ni apropiado formular ese
procedimiento actualmente, en razón de no existir un amicus curiae aprobado”.
CIADI.(30) El tribunal, por tanto, y aunque señala que tal Regla no era
aplicable al caso, corrobora que la misma coincide con los criterios
que ya habían sido identificados en su anterior Resolución para juzgar
la idoneidad de los peticionarios, a saber: posesión de conocimientos
especializados, experiencia e independencia. Aplicados dichos crite-
rios al caso concreto, el tribunal termina señalando que “la petición
proporciona suficiente información para demostrar que los cinco peticio-
narios son organizaciones no gubernamentales respetadas y que, como
grupo, han desarrollado conocimientos especializados y tienen experien-
cia en materias sobre derechos humanos, medio ambiente, y la provisión
de servicios públicos. Más aún, la petición señala que ellos son indepen-
dientes de cualquiera de las partes en este arbitraje. Las demandantes no
refutaron ninguna de las afirmaciones efectuadas por los Peticionarios
sobre este particular ni objetaron de manera alguna la idoneidad de los
peticionarios para actuar como amici en cuanto a sus conocimientos
especializados,experiencia o independencia. El Tribunal concluye que los
peticionarios han demostrado su idoneidad para hacer presentaciones en
calidad de amicus en este caso”.(31)
Una vez examinada la idoneidad de los peticionarios, el tribunal
entra a valorar si en este asunto concreto puede estimarse que están
(30) Regla 37.2 de Arbitraje: “(2) Después de consultar a ambas partes, el Tribunal puede
permitir a una persona o entidad que no sea parte en la diferencia (en esta regla “parte no
contendiente”) que efectúe una presentación escrita ante el Tribunal, relativa a cuestiones
dentro del ámbito de la diferencia. Al determinar si permite dicha presentación, el Tribunal
deberá considerar, entre otras cosas, en qué medida:
(a)la presentación de la parte no contendiente ayudaría al Tribunal en la determinación
de las cuestiones de hecho o de derecho relacionadas con el procedimiento al aportar
una perspectiva, un conocimiento o una visión particulares distintos a aquéllos de las
partes en la diferencia;
(b)la presentación de la parte no contendiente se referiría a una cuestión dentro del ámbito
de la diferencia;
(c) la parte no contendiente tiene un interés significativo en el procedimiento.
El Tribunal deberá asegurarse de que la presentación de la parte no contendiente no perturbe
el procedimiento, o genere una carga indebida, o perjudique injustamente a cualquiera de
las partes, y que ambas partes tengan la oportunidad de someter observaciones sobre la
presentación de la parte no contendiente”.
(31) Resolución cit., cdo. 15.
1. INTRODUCCIÓN
Se dice, no sin razón, que la prueba de fuego del sistema arbitral
en cualquier país es su nivel de aceptación por la judicatura. Una buena
legislación arbitral e, incluso, un adecuado nivel de inclusión de cláusu-
las arbitrales por los agentes económicos puede resultar ineficaz desde
el punto de vista de la utilización del arbitraje como un método de reso-
lución de disputas ágil y eficiente si éste no encuentra el adecuado res-
paldo entre quienes encarnan el Poder Judicial.
(1) No vamos a tratar en este artículo la prejudicialidad penal por cuanto obedece a principios
jurídicos y razones que difieren de su objetivo.
(2) Aparece por primera vez en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, que
entró en vigor en enero de 2001.
(3) Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968, sobre competencia judicial y ejecución
de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, y Convenio de Lugano, de 16 de
septiembre de 1988, relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones
judiciales en materia civil y mercantil (en ambos textos, el concepto de “prejudicialidad
2. LA LITISPENDENCIA
La litispendencia es un concepto de origen romano(4) que, en esen-
cia, significa que hay una litis, un proceso abierto, en el que se ha ejerci-
tado una determinada pretensión, que aún no ha sido resuelta de forma
definitiva. Son varios los problemas que surgen en relación con esta
institución pero los que nos atañen en este momento, por su inmediata
relación con la cuestión que analizamos, son dos:
Decimos que son estos y no otros los problemas que nos preocu-
pan ahora porque la materia analizada en este trabajo no es otra que la
coordinación entre procesos y para ello es fundamental saber cuáles son
los requisitos que permiten que un proceso excluya a otro y cuándo se
entiende iniciado, a estos efectos, aquél para evitar que avance el segun-
do por mor de la preexistencia del primero.
Para dar respuesta a estas cuestiones hay que acudir a tres fuentes,
dos de ellas normativas y una jurisprudencial, sin despreciar, por
supuesto, la valiosa aportación de la doctrina.
(5) Artículo 1973: “La prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los
tribunales, por reclamación extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento
de la deuda por el deudor.”; artículo 1100: “Incurren en mora los obligados a entregar o a
hacer alguna cosa desde que el acreedor les exija judicial o extrajudicialmente el
cumplimiento de su obligación.”; y artículo 1109: “Los intereses vencidos devengarán el
interés legal desde que son judicialmente reclamados, aunque la obligación haya guardado
silencio sobre este punto”.
(6) PRIETO-CASTRO y FERRÁNDIZ, Tratado de Derecho Procesal Civil, cit., T. I, p. 85.
2.3. La jurisprudencia
Desde el punto de vista de la jurisprudencia, la anterior a la entra-
da en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 delimitaba el
concepto de litispendencia en el modo que se desprende, por ejemplo,
de la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1990:
3. LA PREJUDICIALIDAD CIVIL
Siguiendo el esquema empleado en el caso de la litispendencia
empezaremos por el derecho positivo nacional, para continuar con los
tratados internacionales y concluir con la jurisprudencia.
(7) El artículo 40 de la LEC de 2000 cambia el sistema (véanse los artículos 40 y ss.) puesto
que la suspensión, además de que sólo se produce una vez que el proceso esté pendiente
de sentencia, precisa que la decisión del Tribunal penal pueda tener influencia decisiva
en la resolución sobre el asunto civil, evitando de esta forma la utilización abusiva del
proceso penal como forma para detener el curso de un pleito civil.
(8) GÓMEZ ORBANEJA, Emilio / HERCE QUEMADA, Vicente, Derecho procesal civil, 8ª. ed.,
Madrid, 1979, pp. 274-275.
(9) Último párrafo del Expositivo VII: “Se prevé, además, el planteamiento de cuestiones
prejudiciales no penales con posibles efectos suspensivos y vinculantes, cuando las partes del
proceso civil se muestren conformes con dichos efectos. Y, finalmente, se admite también la
prejudicialidad civil, con efectos suspensivos, si no cabe la acumulación de procesos o uno
de los procesos se encuentra próximo a su terminación”.
3.4. La jurisprudencia
A los efectos de entender el concepto de prejudicialidad (o
conexidad) la Sentencia del pleno del Tribunal de Justicia de la Comu-
nidad Europea del 6 de diciembre de 1994 (caso Tatry) nos dice:(10)
“Arbitraje
20.1 Todos los conflictos, controversias o disputas resultantes
de, o relacionados con este contrato, incluyendo el incumpli-
miento, terminación o invalidez del mismo, serán definitiva-
mente resueltos conforme a las Reglas de Arbitraje de la Cá-
mara de Comercio Internacional por un árbitro nombrado de
conformidad con dichas reglas.
20.2 El lugar del arbitraje deberá ser Madrid.
20.3 El idioma del arbitraje será el inglés.
20.4 Cada una de las partes acuerda no iniciar un procedi-
miento en relación con este contrato de ninguna otra forma, y
expresamente se compromete a cumplir con el laudo arbitral
conforme sea emitido.
20.5 No obstante lo anterior y como única excepción a ello, los
vendedores estarán también facultados para acudir a los
Tribunales de la jurisdicción del comprador o de la sociedad
matriz en relación con cualquier reclamación que puedan
tener frente al comprador o la sociedad matriz”.
“En relación con las partes hay poco que decir, pues su completa iden-
tidad es clara y evidente. Tampoco supone gran relieve el hecho que
los papeles del demandante/demandado se hayan invertido en uno y
otro procedimiento (...).
Sin embargo, las acciones emprendidas se fundamentan en artículos
claramente diferenciados del contrato de compraventa (...) entre las
que no hay interferencia relativa a la nulidad o invalidez (...) por lo
que claramente no existe litispendencia.”
Se trata, por tanto, de evitar que dos relaciones jurídicas sean re-
sueltas de modo contradictorio, cuando una de ellas entre en el supues-
to fáctico de la otra y para decidir sobre la segunda se tendría que deci-
dir sobre la primera.
5. CONCLUSIONES
Como hemos visto, la figura de la prejudicialidad no ha sido refle-
jada en sentido positivo en el ordenamiento español hasta la entrada en
vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000. Con anterioridad a ella,
la jurisprudencia del Tribunal Supremo español acuñó un concepto am-
plio de la prejudicialidad, llamándola litispendencia impropia, de tal forma
1. INTRODUCCIÓN
“Hacer las cosas pronto, y hacerlas bien”. Tal era, según Calamandrei,
la finalidad básica y primordial a la que tendía el instituto de las medidas
(1) CALAMANDREI, Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari, Cedam,
Padua, 1936, p. 20.
(2) SERRA DOMÍNGUEZ (junto con RAMOS MÉNDEZ), Las medidas cautelares en el proceso
civil, s.e., Barcelona, 1974, p. 12.
(3) QUINTANO RIPOLLÉS, citado por MUÑOZ SABATÉ, “La ineficacia de las reclamaciones
judiciales de cantidad en España”, en: Revista Jurídica de Catalunya, 1972, p. 81. Acto
seguido afirma este último autor: “pero la frase viene a corroborar totalmente nuestra
opinión de que al lado de una orientación política bien concienciada y elaborada fluctúan
y operan otras pulsiones más irracionales incardinadas, por tanto, en instancias afectivas e
inconscientes (...). Véase sino una muestra en el estudio etiológico de la política pro debitore,
tan prodigada en amplios sectores de nuestra jurisprudencia cuando se trata de pleitos sobre
reclamaciones de cantidad, y que permite afirmar que una gran parte de la ineficacia clínica
del Derecho en este concreto capítulo de la temática litigiosa radica precisamente en la
extremada perduración de un principio tuitivo cuya ratio se sitúa en unas coordenadas
históricas muy diferentes a las actuales (...). Digamos en primer lugar que la palabra deudor
está cargada de tensiones y resonancias afectivas. Para el común de nuestras gentes el deudor
representa al débil, al oprimido, al desgraciado. Dominados todavía por un marco referencial
este particular pueden verse, entre otros (cuando todavía existía algún tipo de polémica
sobre este particular), los trabajos de FENECH NAVARRO / CARRERAS LLANSANA, “El
arbitraje en derecho español; contribución al estudio del arbitraje. Ensayo de derecho
comparado y estudio comparativo de la Ley Española de arbitraje”, en: Estudios de
Derecho Procesal, Barcelona, 1962, pp. 415 y ss.; o de SERRA DOMÍNGUEZ, “Naturaleza
jurídica del arbitraje”, en: Estudios de Derecho Procesal, Barcelona, 1969, pp. 571 y ss.
(6) PERROT, “L’efficacité des procédures judiciaires au sein de l’Union Européenne et les
garanties des droits de la défense”, en: L’efficacité de la Justice Civile en Europe, Bruxelles,
2000, pp. 419-420.
(7) Según indica PERROT (en SOLUS / PERROT, Droit judiciaire privé, París, 1991, T. 3, p.
1057), algunos autores han querido ver los orígenes del référé en la Ley de las XII Tablas,
así como en el proceso de la Clameur de Haro que se seguía en Normandía. Ahora bien,
en opinión de dicho autor, se trata de procedimientos excesivamente lejanos como para
poder vislumbrar con nitidez unos orígenes certeros de esta institución.
(8) La fórmula en francés rezaba como sigue: “les parties comparaîtront le jour même pour y
être entendues et, par lui, ordonné ce qu´il estimera juste”.
(9) PERROT, Droit judiciaire privé, cit., p. 1057.
(10) En Francia existen dos órganos jurisdiccionales de primera instancia: el Tribunal
d´instance (que conoce de asuntos menores y está dirigido por un Juez único); y el
Tribunal de grande instance, de cáracter colegiado, que conoce de todos aquellos litigios
no atribuidos a los tribunaux d´instance.
(11) Sobre esta última clase de référé, pueden verse en lengua castellana los trabajos de GARCÍA
DE E NTERRÍA, “Observaciones sobre la tutela cautelar en la nueva Ley de la jurisdicción
contencioso-administrativa de 1998 ¿Tienen efectiva postestad de acordar tutela cautelar
las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional?”, en: Revista
de Administración Pública, Nº 151, 2000, pp. 251 y ss. así como de C OURBE-
COURTEMANCHE (traducido por PÉREZ OLEA), “El référé administratif en el Derecho
francés”, en: Revista de Administración Pública, Nº 37, pp. 335 y ss.
(12) Entendido el término “sumario” como no producente de plenos efectos de cosa juzgada,
siguiendo sobre este particular las enseñanzas de FAIRÉN GUILLÉN, “Juicio ordinario,
plenarios rápidos, sumario, sumadísimo”, en: Temas del Ordenamiento Procesal, Madrid,
1969, T. II, pp. 825 y ss.
(13) Sobre este particular, puede verse en lengua italiana el estudio de CECHELLA, “Il référé
italiano nella riforma delle società”, en: Rivista di Diritto Processuale, 2003, pp. 1130 y
ss., quien acertadamente, refiriéndose al référé francés, afirma que: “il legislatore francese
non resiste alla tentazione, a noi ben nota e che a attinto in Italia dalle forme del rito
camerale, per un assorbimento nelle forme sommarie di esigenze di tutela ordinaria.
Esperienza che snatura la portata innovativa del sistema dei référé, la cui forza espansiva è
propio da data dall´assenza di préjudice au principal”.
(14) PERROT, Droit judiciaire privé, cit., pp. 1055-1056.
(15) Así lo dispone el artículo 489 NCPC cuando establece que: “l’ordonnance de référé est
exécutoire à titre provisoire. Le juge peut toutefois subordonner l´exécution à la constitution
d’une garantie dans les conditions prévues aux articles 517 à 522. En cas de nécessité, le
juge peut ordonner que l’exécution aura lieu au seul vu de la minute”.
(16) Sintéticamente, dispone el artículo 488 NCPC sobre este particular que: “l’ordonnance
de référé n’a pas, au principal, l’autorité de la chose jugée. Elle ne peut être modifiée ou
rapportée en référé qu’en cas de circonstances nouvelles”.
juges ont, dans les limites de compétence du Tribunal dont ils émament, vocation à instituer
ainsi. Cette voie exceptionnelle est ouverte dans les cas spécifiés para la loi et, d´une façon
plus générale, toutes les fois que les circonstances exigent que la mesure ne soit pas prise
contradictoirement”.
(19) Así lo afirma también NORMAND en su estudio elaborado en honor al tristemente
fallecido Prof. TARZIA, “Le traitement de l´urgence en droit processuel français: exception
ou principe?”, en: Studi di Diritto Processuale Civile in onore di Giuseppe Tarzia, Milano,
2005, T. II, p. 1402: “A la différence de ce qui, il y a peu encore, était de règle en droit
italien, le référé civil n´a pas, en France, de caractère instrumental par rapport au fond. La
saisine du juge des référés n´est pas subordonnée à l´introduction préalable d´une instance
au fond. Une fois prise la mesure sollicitée, la persistance de ses effets n´est pas subordonnée
à la saisine du juge de fond dans un délai déterminé. Cette saisine éventuelle est laissée à la
discrétion des intéressés. A celle du demandeur auquel il n´aurait été que partiellement fait
droit, ou à celle du défendeur, pour faire constater son droit et obtenir en conséquence la
mainlevée de la mesure prise contre lui”. Tan sólo excepcionalmente –señala este
mismo autor– exigen los Tribunales en materia de derechos fundamentales de la persona
(concretamente, la Cour d´appel de Paris, en unas resoluciones de 13 de Marzo de 1996
y 6 de Abril de 2000) la interposición de una demanda sobre la cuestión litigiosa, so
pena de dejar sin efecto las medidas adoptadas por vía de référé.
(20) Así, el artículo 484 NCPC define la decisión final que se dicta en el référé del siguiente
modo: “l´ordonnance de référé est une décision provisoire rendue à la demande d´une
partie, l´autre présente ou appelée, dans les cas où la loi confère à un juge qui n´est pas saisi
du principal le pouvoir d´ordonner immédiatement les mesures nécéssaires”.
(21) En idéntico sentido, CALDERÓN CUADRADO, “Una solución del Derecho francés a la
duración del proceso civil: tutela cautelar indeterminada en las ordonnances des référés
y sur requête”, cit., p. 35, pone de manifiesto como la tutela provisional que puede
pretenderse a través de los référés o de las ordonannces sur requête “parece funcionar
como una cláusula general, comprensiva de todas las situaciones posibles, no existiendo
limitación, en principio, de las medidas que pueden adoptarse ni respecto a las pretensiones
que van a referirse”.
(22) Como es sabido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 721 LEC, las medidas cautelares
se adoptan a instancia del actor “bajo su responsabilidad”.
(23) Como afirma NORMAND, “La fonction des référés”, cit., p. 86-87, “l´effacement relatif
de la condition d´urgence et l´importance donnée au rôle du juge des référés en tant que
gardien des droits non sérieusement contestables, confèrent à ce juge du provisoire un visage
et une fonction assez nouveaux. Certes, le juge des référés est encore, dans bien des
circonstances, le juge des cas critiques, celui auquel l´on a recours lorsqu´il faut parer au
plus pressé en attendant que le juge du fond soit en mesure de vider le contentieux. Il est
aussi le juge des voies de fait, le juges des actes de justice privée. Il joue à l´un et à l´autre
titres un rôle comparable à celui que remplit, dans le domaine de la santé publique, le
service d´aide médicale urgente (SAMU). Mais il tend à devenir parallèlement à cela, le
juge naturel des conflits qui ne suscitent aucune contestation sérieuse sur le fond, des litiges
dont la solution est évidente. Le référé constitue ainsi une voie de délestage vers laquelle
l´on oriente les litiges les plus simples, les contestations si peu sérieuses qu´il serait superflu
d´imposer au demandeur les lenteurs et les frais d´un procès au fond”. Para un interesante
estudio del amplísimo campo que llega a cubrir el référé en la práctica judicial francesa
véase el trabajo de LE FOYER DE COSTIL, “Le vol d´aigles du juge des référés”, en:
Etudes offertes à Pierre Bellet, París, 1991, pp. 341 y ss., quien, sintetizando magistralmente
las labores que ejercita este Juez, afirma: “le juge des référés est un décideur qui accepte de
débattre oralement, soit avec les justiciables, soit avec les avocats, soit même avec les uns et
les autres; ceci a donné naissance à une technique moderne de plaidoiries et souvent à une
recherche d´apaisement et de transaction: en cette occasion le juge devient un participant
et, dans la concertation, imagine une solution acceptable pour tous, il devient une sorte de
catalysateur de la concorde (...)”.
(24) En concreto, como enseña PERROT, Droit judiciaire privé, cit., p. 1144, “l´ordonnance
de référé est dotée d´une autorité qui, au niveau du provisoire et en l´absence de tout fait
nouveau survenu ou révélé, fait obstacle à ce qu´elle puisse être modifiée ou rapportée sur
un objet identique; et cela, non seulement par le juge qui l´a rendue, mais d´une manière
plus générale, par toute juridiction de référé quelle qu´elle soit”.
(25) Como afirma PERROT, Droit judiciaire privé, cit., p. 1142, “partant du principe
incontestable et souvent répété que l´ordonnance de référé est une décision provisoire, la
doctrine classique en a parfois déduit qu´elle était dépourvue de toute autorité de chose
jugée. Ce n´est pas exact (...). Lorsqu´il s´agit d´une véritable ordonnance de référé (ou
d´une décision rendue en état de référé), s´il est vrai qu´elle n´a pas autorité de chose jugée
au principal (a), on ne saurait oublier qu´elle est une décision de nature contentieuse: à ce
titre, elle est dotée d´une autorité provisoire en référé (b), et parfois même en certaines
circonstances, d´une efficacité définitive”.
2.3.1. Objeto
Como hemos expuesto anteriormente, el référé es una institución
autónoma, difícilmente asimilable a otras que, como tal, debe ser, por lo
(29) Según ORTELLS RAMOS, Las medidas cautelares, Madrid, 2000, pp. 126 y ss., el iter
normativo de nuestra vigente LEC demostraría que el legislador actual ha querido
configurar en todo momento un numerus apertus de las medidas cautelares que pueden
acordarse, pudiendo ser muy distintas y diversas en la práctica. Aunque coincidimos
plenamente en un plano teórico con el citado autor, la praxis del día a día demuestra que
los Tribunales siguen siendo muy reticentes a la hora de acordar medidas cautelares que
implican una mayor inmisión del Juez en los asuntos del deudor como, por ejemplo,
una administración judicial o determinadas órdenes o prohibiciones (a diferencia de lo
que acontece precisamente en nuestro país vecino).
(30) Como es sabido, entre las características de nuestras medidas cautelares, se cita
precisamente la nota de su instrumentalidad, de forma que esta última consiste, siguiendo
a CALAMANDREI, “en su relación de dependencia o subordinación respecto de la resolución
definitiva sobre el fondo”. (SERRA DOMÍNGUEZ –junto con RAMOS MÉNDEZ–, Las medidas
cautelares en el proceso civil, cit., p. 15). Al hilo de idéntica concepción y doctrina, puede
verse el trabajo de GUTIÉRREZ DE CABIEDES, “Elementos esenciales para un sistema de
medidas cautelares”, en: El sistema de medidas cautelares. IX Reunión de Profesores de
Derecho procesal, AA.VV., Pamplona, 1974, pp. 11 y ss. La doctrina española sobre esta
materia ha sido, como es sabido, ampliamente difundida por latinoamérica. Una muestra
de esta recepción puede verse en el estudio de MONROY PALACIOS, Bases para la formación
de una teoría cautelar, Lima, 2002.
(31) Como afirma CALDERÓN CUADRADO, “Una solución de Derecho francés a la duración
del proceso civil: tutela cautelar indeterminada en las ordonnances des référés y sur
requête”, cit., p. 40, “A la hora de conceptuar este presupuesto– refiriéndose, añadimos
nosotros, al fumus boni iuris– la doctrina francesa en principio partía de la imposibilidad
del Juez para resolver cualquier cuestión de fondo en la adopción de la medida, hoy por
hoy se entiende que la ausencia de contestación seria hace referencia precisamente a la
apariencia de buen derecho, a su incontestabilidad manifiesta, sin limitación de ningún
tipo respecto a la pretensión que se deduzca en el proceso principal. Con relación al periculum,
éste se configura bajo la amplia y genérica expresión de urgencia (...). Sólo en un caso
concreto quiebra la necesidad de urgencia, quiebra además paradójica teniendo en cuenta
la gravedad del supuesto a que se refiere, el référé-provision”. Sin embargo y en relación a
esta última afirmación, no puede olvidarse que, como afirma NORMAND, “Les fonctions
des référés”, cit., p. 86, la noción de urgencia, que inicialmente constituía la esencia
misma de este proceso, cede en el Derecho actual frente a la noción de Derecho
aparentamente poco controvertido, para primar precisamente la tutela anticipatoria y
descargar así de trabajo a los Tribunales.
2.3.2. Funciones
¿Qué funciones son, por lo tanto, las que cumple actualmente el
référé en Francia?
Habitualmente, las funciones que desarrolla este proceso suelen
subdividirse, por parte de la doctrina francesa, en dos grandes grupos:
(A) la función “conservatoire” o conservativa; y (B) la función
anticipatoria o “de policía” para la tutela de situaciones manifiestamen-
te ilícitas.(33)
A. La función conservativa es, según la gran mayoría de autores
franceses, la más antigua y clásica de este proceso. Consiste, como su
propio nombre indica, en la adopción, por parte del Juez, de todas aque-
llas medidas cautelares o preparatorias de un proceso que el conflicto
inter partes requiera:
1º) Entre las primeras (las cautelares) se citan, por ejemplo, el depó-
sito de un bien, hasta que sea dirimida su propiedad; la suspen-
(32) NORMAND, Les fonctions du référé, cit., pp. 86-87. En un sentido muy parecido, afirma
elocuentemente GARCÍA DE ENTERRÍA, “Observaciones sobre la tutela cautelar en la
nueva Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa de 1998. ¿Tienen efectiva
potestad de acordar tutela cautelar las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia y de
la Audiencia Nacional?”, cit., p. 266: “estos référés vuelcan inmediatamente la situación,
privando al incumplidor, al injusto, de la ventaja posicional que le da el hecho de que quien
tiene una fuerte apariencia de razón frente a él tenga que montarle un proceso declarativo y
esperar los largos años que normalmente tardará el proceso a llegar a sentencia firme”.
(33) DE LEVAL, “Le juge et l´arbitre”, en: Les mesures provisoires en Droit belge, français et
italien. Etude de Droit comparé, AA.VV., Bruxelles, 1998, pp. 440-441, habla por su
parte de “mesures d´instruction, qui se rapportent à l´établissement et à l´administration
des preuves (...); les mesures de stabilisation ou encore d´aménagement équitable d´une
situation d´attente pour les parties pendant la durée du procès (...); les mesures d´anticipation
de la décision au fond, lorsque la sanction d´un droit évident ne peut attendre la fin de
l´instance Arbitrale”.
Pero, por si fuera poco, añade acto seguido el texto legal (artículo
809.1 NCPC, introducido por el Decreto Nº 73-1122 de 17 de Diciem-
bre de 1973) que, aunque exista una “oposición seria”, cabe solicitar ambos
tipos de medidas para “prevenir un daño inminente” o “hacer cesar una
perturbación manifiestamente ilícita” (supuestos que, como acertadamen-
te se ha dicho, son conceptualmente muy cercanos),(36) siempre y cuan-
do se acredite en todos ellos la inminencia del daño.
cas d´urgence, le président du Tribunal de grande instance pourra ordonner en référé toutes
les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l´existence
d´un différend”. Como afirma PERROT, Droit judiciaire privé, cit., pp. 1078-1079, “ces
deux propositions juxtaposées, reliées par la conjonction alternative “ou”, donnent à penser
que le juge des référés a le pouvoir d´ordonnner toute mesure sans la moindre limitation,
même si elle doit se heurter à une contestation sérieuse, dès lors que cette mesure est destinée
à régler un différend entre les parties (...). Une telle interprétation est difficilement acceptable
(...). En réalité, cette fin de texte (dont on conviendra aisément que la rédaction est
maladroite) vise une hypothèse bien particulière qui est celle où c´est précisément l´existence
d´un différend sérieux entre les parties qui rend nécessaire l´intervention rapide du juge
des référés; et où, de ce fait, la contestation sérieuse au lieu de porter sur les moyens qui
servent de fondement à la mesure demandée, constitue l´objet même du différend sur lequel
le juge des référés est appelé à se prononcer (...)”, poniendo dicho autor como ejemplo
cuando “en matière de société, lorsqu´une grave mésentente entre les administrateurs ne
permet plus de gérer convenablement cette société, c´est précisément parce qu´il existe un
différend sérieux qu´il est nécessaire d´obtenir du juge des référés qu´il désigne rapidement
un administrateur provisoire. Il serait irrationnel qu´en de telles circonstances, la notion
de contestation sérieuse puisse apparaître comme une entrave au pouvoir de juridiction du
juge des référés. Mais il est juste de convenir que cette distinction est d´une mise en oeuvre
parfois délicate et que, à la faveur de certaines incertitudes, la notion même de contestation
sérieuse, comme limite aux pouvoirs du juge des référés en cas d´urgence, risque d´être
facilement oubliée”.
(36) Según afirma PERROT, Droit judiciaire privé, cit., pp. 1088-1090, “ces deux causes
d´ouverture très voisines sont souvent confondues (...). a) Le dommage imminent s´entend
du dommage qui n´est pas encore réalisé, mais qui se produira sûrement si la situation
présente doit se perpétuer. Ce peut être le risque d´un grave préjudice commercial, d´une
atteinte a la réputation ou à l´intégrité de la vie privée, ou encore une menace sérieuse
d´accident. Un dommage éventuel ne suffit pas; mais un dommage conditionnel, au cas où
un évènement déterminé viendrait à se produire, peut donner lieu à un référé au titre de
l´artículo 809.1 NCPC. Le caractère irrémédiable du dommage, sans être un élément
déterminant, est souvent pris en considération. b) Le trouble manifestement illicite désigne
toute perturbation résultant d´un fait matériel ou juridique qui, directement ou
indirectement, constitue une violation évidente de la règle de droit, au sens le plus large du
terme: par exemple, la méconnaissance d´une disposition légale ou réglementaire, d´une
décision de justice antérieure (...). On remarquera que l´appréciation du trouble
manifestement illicite implique de la part du juge des référés un certain préjugé sur le fond,
dans la mesure où il lui appartient de se prononcer sur l´illicéité du trouble et son évidence”.
1º) Una primera de ellas consiste en la tutela, por parte del Juez, de lo
que este autor califica como “velar por el respeto de aquellos dere-
chos que no son objeto de una oposición seria” como, por ejemplo,
cuando conmina al deudor a abonar al acreedor un anticipo de la
suma por él debida en mérito de una obligación contraída (es el
caso del famoso “référé-provision”, introducido en la reforma le-
gal operada por el Decreto Nº 73-1122 del 17 de diciembre de
1973, posteriormente modificado por el Decreto Nº 85-1330
del 17 de diciembre de 1985 que lo extendió a las obligaciones de
hacer); cuando prescribe la demolición de unos trabajos manifies-
tamente irregulares; el cierre de un despacho por haber violado
(37) Como pone de manifiesto PERROT, Droit judiciaire privé, cit., pp. 1072-1073, “l´urgence
se caractérise par un trouble grave si le demandeur devait être exposé aux lenteurs de la
procédure ordinaire. La simplicité de cette idée directrice ne doit pas faire illusion. L´urgence
est une notion essentiellement relative dont le contenu peut varier en fonction de la matière
du litige, des circonstances en cause, de la mesure qui est demandée, voire même de
l´encombrement des rôles de la juridiction compétente sur le fond. A cause de cela, la
notion d´urgence est d´une malléabilité déconcertante: et d´autant plus d´ailleurs que,
dans bien des cas, le juge saisi retient des considérations de fait dont l´infinie diversité défie
toute synthèse”. De forma idéntica NORMAND, “Les fonctions des référés”, cit., p. 79,
afirma por su parte: “en pratique, même lorsqu´elle reste juridiquement requise, la condition
d´urgence ne semble guère contraignante. Elle n´est assurément pas de nature à freiner
l´expansion des référés. Il est extrèmement rare qu´une demande de mesure conservatoire
soit rejetée pour défaut d´urgence”.
(38) Dado que, como también afirma PERROT, Droit judiciaire privé, cit., p. 1091, “dans de
nombreux cas, l´urgence est impliquée par la nécessité d´éviter un dommage imminent ou
de faire cesser un trouble illicite”.
(39) Ejemplos todos ellos, al igual que los anteriores, contenidos en el estudio de NORMAND,
“Les fonctions des référés”, cit., pp. 81-82.
(40) Como acertadamente pone de manifiesto PERROT, en contra de lo afirmado por la Cour
de Cassation francesa, la experiencia demuestra que, en numerosas ocasiones, el Juez
debe pronunciarse sobre cuestiones de fondo (Droit judiciaire privé, cit., p. 1076).
(41) NORMAND, “Les fonctions des référés”, cit., p. 83.
2.4. Procedimiento
El proceso del référé, en concordancia con la celeridad que lo ca-
racteriza, es sumamente sencillo en su tramitación procedimental. Su
regulación normativa se contiene, con carácter general, en los artículos
484 a 492 NCPC (que resultan de aplicación común a todas las jurisdic-
ciones) y, con carácter específico, en numerosas disposiciones normati-
vas (en su mayoría, repetidas), tanto del propio Código Procesal Civil
como de otras leyes, que establecen determinadas especificidades en
función del Tribunal ante el cual se tramita (Tribunal de grande instance;
Tribunal d´instance, Tribunal de commerce; Tribunal paritaire des baux
ruraux; cour d´appel)(43) o de la concreta jurisdicción que conoce del
mismo (social y laboral, principalmente).(44) Sin embargo, la mayoría
de autores coincide en afirmar que todas estas previsiones legales resul-
tan sumamente parcas de contenido, debiendo de completarse con el
importantísimo cuerpo jurisprudencial sentado al efecto.
(45) Que el abogado sea facultativo no supone que la parte que no desea sus servicios pueda
hacerse representar por otro profesional, dado el monopolio que ostentan éstos últimos
(PERROT, Droit judiciaire privé, cit., p. 1132).
(46) Así lo sentenció, en concreto, una vieja resolución de la Cour de Cassation de 6 de
Noviembre de 1861.
(47) El legislador francés parece muy sensibilizado, mediante esta disposición, por las
contundentes huelgas que de tanto en cuanto asolan nuestro país vecino y de las que
tanto eco se suelen hacer los medios de comunicación pública.
(48) Según LE FOYER DE COSTIL, Le vol d´aigles du juge des référés, cit., p. 343, “Tels sont le
dynamisme et la dynamique du juge des référés que dans certains grands tribunaux a
organisé des permanences des référés de cabinet pouvant être tenues tous les jours de la
semaine, ouvrables ou non, même à des heures tardives avec obligatoirement une
permanence du greffe. Le juge des référés peut rendre une justice extrêmement rapide et
voilà pourquoi, plus qu´ailleurs le respect du contradictoire, sous son contrôle, doit être
vigilemment observé”.
(49) Ello no obsta, sin embargo, a que, como bien indica PERROT (Droit judiciaire privé, cit.,
p. 1143), l´ordonnance de référé esté desprovista en estos casos de autoridad alguna,
dado que su opinión será sin duda alguna tenida en cuenta por el nuevo magistrado.
(50) Explícitamente, afirma PERROT, en torno a este extremo que “les juges de référé ne
prescrivent que très rarement la constitution d´une garantie. On ne peut que le déplorer”
(Droit judiciaire privé, cit., p. 1149).
(51) Una cuestión interesante que suscita el recurso de apelación interpuesto contra una
ordonnance de référé es que, como señala PERROT (Droit judiciaire privé, cit., p. 1157),
3.1. Introducción
Una vez analizada la institución del référé, que por su particular
naturaleza requería, bajo nuestro punto de vista, de una explicación previa
para poder entender debidamente la materia que ahora nos ocupa, pasa-
remos seguidamente al estudio de la aplicación práctica que de este pro-
ceso se realiza en Francia en materia de arbitraje.
Al efecto, y en aras de una mayor claridad, procederemos a dividir
el presente apartado en tres subapartados o epígrafes distintos:
1º) En primer lugar, como paso previo, expondremos cuáles son los
poderes que, con carácter general, reconoce la ley francesa a los
árbitros en materia cautelar (3.2.)
2º) En segundo lugar, habida cuenta de la gran diversidad de medidas
que pueden solicitarse por los cauces del référé, expondremos cuál
es la doctrina jurisprudencial que los Tribunales galos –y, muy par-
ticularmente, la Cour de Cassation– han sentado en cada caso (3.3).
3º) Por último, analizaremos la novedosa institución del référé pré-
arbitral que ha sido objeto de regulación por parte de la CCI (y
que actualmente han incorporado los reglamentos de otras insti-
tuciones arbitrales) así como las recientes aplicaciones que se han
efectuado del mismo, cuyo principal interés estriba precisamente
en la trasposición que de esta histórica institución francesa se ha
hecho en sede de arbitraje (3.4.)
(54) DE LEVAL, Le juge et l´arbitre, cit., p. 423, entiende que “sous le vocable mesures provisoires,
on englobe généralement les mesures provisoires et les mesures conservatoires. La mesure
provisoire est la mesure prise pour la durée d´un procès afin de régler momentanément une
situation urgente en attendant une décision définitive. La mesure conservatoire est une
mesure d´urgence prise pour la sauvegarde d´un droit ou d´une chose. Alors que la mesure
provisoire permet de régler la situation des parties dans l´attente de la sentence Arbitrale, la
mesure conservatoire permet à une partie à la procédure Arbitrale de prendre certaines
précautions en vue de garantir l´effectivité de la sentence à intervenir ou de se prémunir
contre les conséquences défavorables de celle-ci. Les mesures provisoires et les mesures
conservatoires présentent des caractéristiques communes: elles sont urgentes, accessoires et
temporaires; elles ne portent pas préjudice au principal; il est fréquent que la même mesure
soit à la fois provisoire et conservatoire; la recevabilité d´une demande de mesures provisoires
ou conservatoires n´est pas subordonnée à l´introduction antérieure ou concomitante d´une
demande au fond devant un Tribunal Arbitral, mais le sort définitif de la mesure provisoire
ou conservatoire dépendra, en règle, du contenu de la décision rendue au fond”. En idéntico
sentido, citando a otros autores, se pronuncia BOND, “La nature des mesures
conservatoires et provisioires”, en: Mesures conservatoires et provisioires en matière
d´arbitrage international, AA.VV., Publicación de la CCI, Nº 519, París, 1993, p. 8,
cuando afirma que: “la notion de mesure conservatoire est l´une des plus obscures qui
soit (...). Les mesures conservatoires couvrent des significations très disparates”;
BERNARDINI, “Les pouvoirs de l´arbitre”, en: Mesures conservatoires et provisioires en
matière d´arbitrage international, AA.VV., Publicación de la CCI, Nº 519, París, 1993,
p. 24; o PLUYETTE, “Une vue française”, en: Mesures conservatoires et provisioires en
matière d´arbitrage international, AA.VV., Publicación de la CCI, Nº 519, París, 1993,
p. 74. S CHWARTZ, Pratique et expérience de la Cour de la CCI, cit., p. 52, constata por
su parte como en la experiencia de la CCI, “les mesures provisoires et conservatoires
que les tribunaux ont accepté d´accorder en pareil cas sont extrêmement diverses: elles
vont d´injonctions et de saisies à des ordonnances exigeant un paiement provisoire,
nommant un expert ou prenant d´autres mesures”.
(55) Un extracto de las principales resoluciones dictadas hasta el año 2000 por este Tribunal
en materia cautelar, puede verse en el Boletín Nº 11 de la CCI del primer semestre del
año 2000, pp. 39 a 119.
(56) Algo parecido acontece también en el Reino Unido donde, según explica BOND, La
nature des mesures conservatoires et provisoires, cit., p. 11, “l´article 13 du Règlement de
la London Court of International Arbitration prévoit que, à moins que les parties ne
conviennent qu´il doit en être autrement, et sous réserve des limitations imposées par les
lois applicables, les arbitres peuvent ordonner aux parties de mettre certaines choses à la
disposition d´une inspection, ou peuvent ordonner la cession de certains biens, sous le
contrôle de l´une ou de l´autre partie, ou peuvent ordonner la production de certains
documents. De même, l´article 22 des AAA International Arbitration Rules déclare que les
mesures intérimaires comprennent la remise de biens en dépôt à une tierce personne, ou la
vente de marchandises périssables”. Por último, según indica también este autor, “l´article
38 du Règlement de l´Institut d´Arbitrage des Pays Bas donne pouvoir à un Tribunal
d´ordonner que l´une ou l´autre partie remette des garanties pour couvrir les frais entraînés
par un arbitrage”.
(57) Como es de imaginar, la situación es parcialmente distinta en el Reino Unido: sobre
este particular véase el trabajo antes mencionado de BOND, La nature des mesures
conservatoires et provisioires, cit., pp. 17 y ss.
(58) PLUYETTE, “Une vue française”, cit., p. 89: “les arbitres peuvent-ils prescrire des mesures
impliquant une exécution forcée ou nécessitant le concours de la force publique, telles des
mesures de garanties sur les biens ou des obligations de faire. La question est délicate car
l´arbitre est dépourvu d´impérium même à l´égard des parties elles-mêmes; il ne peut pas
de même adresser des injonctions à des tiers. Ces seules raisons ne me paraissent pas devoir
exclure, par principe, l´intervention du Tribunal Arbitral déjà constitué et donc le pouvoir
des arbitres en ce domaine car il faut, me semble-t-il, bien distinguer ce qui relève de leurs
pouvoirs propres pour décider ou pour ordonner en leur qualité de juge et de ce qui relève
de l´exécution volontaire ou forcée de la mesure prescrite”.
(59) NORMAND, “Les mesures provisoires et l´arbitrage”, cit., p. 464. SCHWARTZ, Pratique et
expérience de la Cour de la CCI, cit., p. 57, entiende por su parte que “une fois saisis du
dossier, les demandes de mesures provisoires ou conservatoires doivent normalement leur
être adressées”.
(60) Tal es el caso del vigente Reglamento de la CCI que, en su artículo 23, dispone que el
Tribunal Arbitral podrá dictar “dès remise du dossier” las medidas cautelares pertinentes.
(61) Así lo pone de manifiesto DE LEVAL, Le juge et l´arbitre, cit., p. 436.
(62) Por ello, como destaca PLUYETTE, Une vue française, cit., p. 77, la Cour de Cassation
francesa admite que, de nada estipular las partes en contra, éstas podrán acudir ante la
jurisdicción ordinaria para solicitar cualesquiera medidas cautelares (STCC de 6 de Marzo
de 1990, entre otras).
(63) Para un comentario de este Reglamento en su última redacción actualmente vigente
véase REINER, “Le règlement de la CCI, Version 1998”, en: Revue de l´arbitrage, Nº 1,
1998, pp. 25 y ss.
lución dictada por el juge des référés si, como es doctrina jurisprudencial
consolidada en este ámbito (según hemos expuesto con anterioridad),
sobrevienen nuevos hechos que así lo justifican.(70) Ahora bien, unáni-
memente entiende la doctrina que los árbitros, a la hora de pronunciar-
se sobre una determinada medida cautelar, habrán de respetar en todo
momento el principio del contradictorio, no pudiendo en ningún caso
resolver inaudita parte por ser abiertamente contrario a los principios
que inspiran el arbitraje.(71)
Asimismo, se discute también la naturaleza que ha de revestir la
resolución que deben dictar los árbitros en esta materia: si auto
(ordonnance) o sentencia. Como se comprende, la cuestión no es baladí
puesto que, en función de la forma que revista tal resolución, podrá o
no reconocerse la misma por vía convencional y, muy particularmente,
por los cauces del Convenio de Nueva York aunque precisamente este
extremo, según la mejor doctrina, sea precisamente uno de los más dis-
cutidos.(72) Una vez más, deberá acudirse al reglamento de cada institu-
ción para intentar esclarecer este extremo (como otros tantos, dicho
sea de paso); a la práctica seguida en cada caso dado que, en numerosas
ocasiones (como acontece ante la CCI), en función de la mayor o me-
nor complejidad del supuesto de hecho, la resolución revestirá una u
(70) Así lo entiende SCHWARTZ, Pratique et expérience de la CCI, cit., pp. 58-59, quien apoya
su opinión en el trabajo de GAILLARD, “Arbitrage commercial international”, en:
Jurisclasseur droit international, fasc. 586-2, Nº 142. En idéntico sentido se manifiesta
PLUYETTE, “Une vue française”, cit., p. 87. A idéntica solución parece llegarse en Bélgica
según pone de manifiesto DE LEVAL, Le juge et l´arbitre, cit., p. 438.
(71) Así lo manifiestan, entre otros, SCHWARTZ, Pratique et expérience de la Cour de la CCI,
cit., p. 62; BERNARDINI, Les pouvoirs de l´arbitre, cit., pp. 22 y 28: “il est douteux que
cette solution soit légitime dans la mesure où, d´une part, contrairement aux procédures
devant les juridictions étatiques, il n´existe pas de recours à l´encontre des ordonnances
Arbitrales et où, d´autre part, en l´absence d´une exécution volontaire de l´ordonnance
Arbitrale rendue ex-parte, la juridiction étatique, saisie par la partie désirant voir ordonner
l´exécution, peut considérer l´ordonnance inefficace dès lors qu´elle viole le principe de la
contradiction”.
(72) BERNARDINI, Les pouvoirs de l´arbitre, cit., p. 29, entiende, por ejemplo, que una
resolución de medidas cautelares podrá ser reconocida por los cauces del Convenio de
Nueva York (y, concretamente, en méritos de lo establecido en los artículos IV y V) si
reviste la forma de sentencia o laudo arbitral parcial. En idéntico sentido véase PLUYETTE,
“Une vue française”, cit., pp. 89 -90; DE LEVAL, Le juge et l´arbitre, cit., p. 425.
(73) Sobre este particular SCHWARTZ, Pratique et expérience de la Cour de la CCI, cit., p. 66,
pone de manifiesto cómo “les mesures provisoires et conservatoires ordonnées par des
tribunaux de la CCI ont souvent pris la forme, ou font partie, de sentences soumises à
l´examen de la Cour selon l´article 21 du Règlement de la CCI, et la Cour a régulièrement
approuvé ces sentences, même si elles n´ont pas pu être ni définitives, ni même toujours
exécutoires (...). Une sentence peut néanmoins être parfois souhaitée pour certaines mesures
provisoires afin de renforcer leur force exécutoire. Cependant, comme il a déjà été indiqué,
on ne saurait présumer qu´une telle sentence sera nécessairement exécutoire en tant que
telle. Il est donc essentiel d´être familiarisé avec les exigences de la loi applicable là où la
mesure provisoire devra être exécutée”.
(74) En este sentido véanse SCHWARTZ, Pratique et expérience de la Cour de la CCI, cit., p.
61; BERNARDINI, Les pouvoirs de l´arbitre, cit., p. 23, quien destaca entre los países en
los cuales se denegaría al árbitro la potestad de dictar medidas cautelares a Italia, Austria
o Alemania.
(75) Sobre este particular véase BOND, La nature des mesures conservatoires et provisoires,
cit., p. 15.
nales galos han admitido desde siempre que, en casos de urgencia, podía
acudirse al juge des référés aunque existiera una cláusula de sumisión a
arbitraje y sin que ello comportara renuncia alguna a este último, al
estimarse que, de lo contrario, se vulneraría el orden público jurisdic-
cional(76) (y ello, tanto en materia de arbitraje interno como de arbi-
traje internacional aunque en este último supuesto, al igual que en
otros países de la Unión Europea –el Reino Unido, singularmente(77)–
la doctrina jurisprudencial se haya mostrado vacilante a la hora de exi-
gir algún tipo de conexión con el derecho francés para poder otorgar
la tutela cautelar pretendida).(78)
Paradójicamente (en comparación con otros ordenamientos jurí-
dicos), los mayores problemas surgirían en épocas relativamente recien-
tes, debido precisamente a la metamorfosis gradual que sufriría el pro-
ceso que ahora nos ocupa (en los términos que hemos visto anterior-
mente), al abrirse el cauce del mismo a muchos otros supuestos de tute-
(76) NORMAND, Les mesures provisoires et l´arbitrage, cit., p. 462: “il a été toujours admis que
le juge des référés pouvait être saisi, aussi bien avant la constitution du Tribunal Arbitral
que durant l´instance ouverte devant ce dernier, afin de prendre toutes les mesures
conservatoires que l´urgence imposait. On justifiait cette compétence par le caractère d´ordre
public de la compétence étatique en cas d´urgence”.
(77) Así lo pone de manifiesto BOND, La nature des mesures conservatoires et provisoires, cit.,
pp. 12-13, cuando narrando lo acontecido en el caso “Channel Tunnel Group Ltd and
Another c/ Balfour Beatty Construction Ltd and Others”, pone de manifiesto cómo la
Court of Appeal, en fecha 22 de Enero de 1992, declaró que no podía otorgarse la tutela
cautelar pretendida por celebrarse el Arbitraje en el extranjero (Bélgica, en este supuesto).
Asimismo, relata este autor cómo en otro litigio en el cual se pretendía una tutela cautelar
en Inglaterra sin que existiera nexo algún con el derecho inglés (asunto Voest-Alpine
Aktiengesellschaft c/ Ken-Ren Chemicals et Fertilizers Ltd (en liquidación), el Juez
Hirst se manifestó en términos muy parecidos. Para un análisis de lo que se regula sobre
este particular en los reglamentos de otras instituciones arbitrales véase BERNARDINI,
Les pouvoirs de l´arbitre, cit., pp. 25-27 y, en particular, sobre la “American Arbitration
Association”, H OELLERING, “Pratique et expérience de l´AAA”, en: Mesures
conservatoires et provisioires en matière d´arbitrage international, Publicación Nº 519 de
la CCI, 1993, pp. 32 y ss.
(78) Por ejemplo, MOREAU, comentando una resolución de la Cour d´Appel de Paris de
fecha 10 de Junio de 1982 (Revue de l´Arbitrage, 1983, pp. 181 y ss.) estima que “le juge
des référés devra justifier sa compétence ratione loci et qu´il ne pourra le faire qu´en fonction
du domicile des parties, car on ne concevrait pas que la seule localisation en France de la
procédure Arbitrale en dehors de tout lien de rattachement des parties avec la France suffise
à justifier sa compétence”.
(79) Así lo reconoce, entre otros, NORMAND, Les mesures provisoires et l´arbitrage, cit., p.
462: “la question s´est trouvée profondément renouvelée par l´extension considérable qu´a
connu, depuis bientôt vingt ans, le rôle du juge des référés. Ce juge est aujourd´hui investi
d´une double fonction: une fonction purement conservatoire ou préparatoire, dont
l´exercice ne le conduit à prendre aucun parti sur le fond; une fonction d´anticipation
sur ce dernier, d´autre part, qu´il exerce généralement lorsqu´il prend des mesures qui
ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou celles qui s´imposent pour faire cesser un
trouble manifestement illicite, ou mieux encore, lorsqu´il accorde une provision sur
obligation non sérieusement contestable”.
(80) PERROT, Droit judiciaire privé, cit., p. 1076: “On a parfois pensé qu´il n´appartenait
pas au juge des référés de prendre parti sur le fond du droit. Cette limitation est trés
arbitraire. L´expérience prouve en effet que, dans bien des cas, le juge des référés doit se
prononcer sur des questions de fond”. De forma muy parecida COUCHEZ, “Référé et
arbitrage, Essai de bilan (...) provisoire”, en: Revue de l´arbitrage, Nº 2, 1986, p. 165,
afirma también que: “alors qu´on affirmait qu´il n´était pas apte à porter, même
provisoirement, une appréciation sur le fond d´un litige (...) c´est actuellement une
solution différente qui prévaut”.
En concreto:
Bélgica tan sólo estaría permitido acudir al juge des référés, una vez constituído el Tribunal
Arbitral, en supuestos de extrema urgencia.
(85) Aunque el Reglamento de esta institución intenta privilegiar acertadamente la facultad
de los árbitros para dictar medidas cautelares durante el proceso arbitral, no es menos
cierto que como literalmente establece en el apartado 2 de su artículo 23, “Las partes
podrán, antes de la entrega del expediente al Tribunal Arbitral y en circunstancias apropiadas
aún después, solicitar a cualquier autoridad judicial competente la adopción de medidas
provisionales o cautelares. La solicitud que una parte haga a una autoridad judicial con el
fin de obtener tales medidas o la ejecución de medidas similares ordenadas por un Tribunal
Arbitral no contraviene el acuerdo de Arbitraje ni constituye una renuncia a éste y no
afecta a los poderes del Tribunal Arbitral al respecto. Dicha solicitud, así como cualquier
medida adoptada por la autoridad judicial, debe ser notificada sin dilación a la Secretaría.
Esta última informará de ello al Tribunal Arbitral”.
(86) Así parece haberlo afirmado claramente la Sala Primera de lo Civil del Alto Tribunal
francés mediante sentencia de 18 de Noviembre de 1986, citada por NORMAND, Les
mesures provisoires et l´arbitrage, cit., p. 466. Con anterioridad, en cambio, no era así,
tal y como expone COUCHEZ, Référé et arbitrage, Essai de bilan (...) provisoire, cit., p.
156, quien afirma literalmente: “La jurisprudence admet depuis longtemps un tel recours,
malgré l´existence d´une convention d´arbitrage, il ne saurait être question de remettre en
cause ce principe. Sans doute l´article 1458 NCPC affirme-t-il l´incompétence des
juridictions étatiques dès lors que les intéressés sont convenus de soumettre leurs conflits à
une juridiction étatique, mais ce texte ne fait que consacrer la solution antérieure interdisant
(logiquement) à un juge public du fond de connaître d´un litige que les parties ont voulu
voir régler par un juge privé. Dès lors qu´il s´agit simplement d´obtenir certaines mesures
provisoires, on ne saurait en revanche exclure a priori la saisine du juge des référés”.
(87) Sobre este particular véase nuevamente NORMAND, Les mesures provisioires et l´arbitrage,
cit., pp. 466-467: “On observera, au plan pratique, que l´arbitre n´est sans doute pas le
1º) Por un lado, y como más emblemático (por ser también uno de
los mayormente aplicados en la práctica) encontramos el référé-
provision, es decir, aquél que permite al Juez acordar un pago a
cuenta al acreedor ante lo que podríamos denominar la “apariencia
de buen derecho” de su petición.
En estos casos en los cuales se permite incluso que el pago a cuen-
ta cubra el 100% de la pretensión del acreedor(88) (en contra del
sentido literal del propio concepto,(89) tras numerosos titubeos
por parte de las Cours d´appel (lógicos, dicho sea de paso, si se
piensa en los contundentes efectos que tiene esta institución),(90)
mieux placé pour agir au plus vite: sa décision devra, de toute façon, faire l´objet d´un
exequatur, à défaut de quoi les saisies ou inscriptions conservatoires ne pourraient être
prises ou réalisées”.
(88) Es ésta una práctica admitida en Derecho francés, particularmente en el ámbito de la
jurisdicción mercantil. Sobre este particular véanse las SSTCC de la Sala de lo Mercantil
de 20 de Enero de 1981 o de 12 de febrero de 1991.
(89) Así lo pone efectivamente de manifiesto COUCHEZ, Référé et arbitrage, Essai de bilan
(...) provisoire, cit., p. 171. En idéntico sentido PERROT, Droit judiciaire privé, cit., p.
1102, tras destacar que provision significa “pago a cuenta”, pone de manifiesto cómo la
verdadera intención que late tras esta jurisprudencia es la de poner fin anticipadamente
al proceso declarativo ordinario posterior.
(90) Así COUCHEZ, Référé et arbitrage. Essai de bilan(...) provisoire, cit., pp. 158-159, explica
cómo una sentencia de la Cour d´Appel de Paris rechazó en el año 1979 un référé-
3.4.1. Introducción
Hasta el momento, hemos analizado la técnica francesa del référé
y cuál es el uso que se ha efectuado de la misma en materia arbitral,
tanto por parte de los propios árbitros (una vez constituido el Tribu-
nal), como por parte de la jurisdicción ordinaria, en mérito de la potes-
tad “alternativa y concurrente” que le reconoce, en este ámbito, el orde-
namiento jurídico francés.
Tras haber analizado el amplísimo campo que abarca esta institu-
ción así como la imparable progresión que experimenta en nuestro país
vecino (tanto en una como en otra forma de tutela jurisdiccional), nos
falta todavía por exponer lo que podríamos calificar de “punto culmi-
nante” en esta inexorable y firme evolución hacia un completo sistema
de medidas cautelares en materia arbitral: el référé pré-arbitral de la
Corte Internacional de Arbitraje de la CCI.
Como su propia denominación indica, mediante su introducción
en el mundo del arbitraje se pretende colmar así la principal laguna que,
con anterioridad a su creación, se constataba habitualmente en un arbi-
traje (sobre todo, de carácter internacional), cada vez que se deseaban
solicitar determinadas medidas cautelares urgentes: la falta de potestad
de los árbitros para conocer de tales medidas hasta, como mínimo, el
momento en el cual se constituía el Tribunal Arbitral.
en pareil cas sont extraordinairement diverses; elles vont d´injonctions et de saisies à des
ordonnances exigeant un paiement provisoire, nommant un expert ou prenant d´autres
mesures”. Entre las medidas que los Tribunales franceses han otorgado en el marco de
un arbitraje seguido ante el Tribunal de la Corte internacional de la CCI destacan (p.
55), “la saisie des comptes bancaires de l´autre partie (affaire 4415, 1984); la mise en
marche de procédures de nantissement pour sauvegarder des marchandises objet du litige
entre les parties; l´obtention d´un ordre pour empêcher l´appel d´une garantie bancaire;
l´obtention d´une ordonnance autorisant à passer contrat avec un nouveau sous-traitant à
la place du sous-traitant initial (affaire 4126; 1987); l´obtention d´une ordonnance de
paiement provisionnel (affaire 5103; 1988); l´obtention d´un Tribunal italien d´une
ordonnance de séquestre libératoire”.
3.4.2. Orígenes
Como apuntan la gran mayoría de autores, el référé pré-arbitral
debe en gran medida su existencia a la iniciativa de Yves Derains quien,
al tiempo de ser Secretario General de la Corte Internacional de Arbi-
traje de la CCI, impulsó dos grupos de trabajo para estudiar, en parale-
lo, dos temas complementarios: por un lado, las dificultades que habi-
tualmente surgían en arbitrajes que versaban sobre Derecho de la cons-
trucción; y, por otro, la necesidad de crear un procedimiento rápido,
similar al référé jurisdiccional, que permitiera adoptar rápidamente me-
didas cautelares a efectos de evitar la dilación que siempre comportaba
la constitución del Tribunal Arbitral, particularmente perniciosa y per-
judicial en arbitrajes internacionales.(95) En palabras del propio impul-
sor de este proceso:
(95) GARAUD/ DE TAFFIN, Le règlement de référé pré-arbitral de la CCI, cit., p. 36. Para
una explicación de los antecedentes de esta iniciativa véase también BOND, La mise en
place du Règlement de référé pré-arbitral de la CCI, conferencia pronunciada en el
marco del Seminario del IAI en mayo de 2002 (disponible en internet en la página
web de este instituto).
(96) DERAINS, “Expertise technique et référé arbitral”, en: Revue de l´arbitrage, Nº 3, 1982,
pp. 239-240.
(97) DERAINS, “Expertise technique et référé arbitral”, cit., pp. 243-249.
(98) Sobre este particular véase nuevamente GARAUD / DE TAFFIN, Le règlement de référé
pré-arbitral de la CCI, cit., p. 37.
pasados aproximadamente unos diez años que ha sido objeto de las pri-
meras aplicaciones prácticas.
3.4.3. Procedimiento
El procedimiento de esta novedosa institución es, como desea-
ba su creador, sumamente sencillo en su tramitación, si bien no exen-
to de numerosas interrogantes, como también explicaremos en el si-
guiente apartado.
En concreto, puede afirmarse que el mismo se subdivide en cinco
fases esenciales: 1º) demanda; 2º) contestación; 3º) nombramiento del
Tercero por parte del Presidente del Tribunal; 4º) práctica de diligencias
instructoras y probatorias, con celebración de vista; 5º) resolución final
que, al igual que en un proceso de référé jurisdiccional, recibe la deno-
minación de “ordonnance”.
1º) A tenor de lo establecido en el artículo 3 del Reglamento, el
proceso empieza con la demanda (a la cual podrán adjuntarse cuantos
documentos se estimen oportunos), de la cual la parte presentará dos
ejemplares en Secretaría, debiendo notificarla simultáneamente a su ad-
versario por el medio más rápido posible (“incluyendo telefax”,(99) afir-
ma en concreto el Reglamento). El idioma a utilizar para su redacción
deberá ser el acordado por las partes o, en su caso, el mismo en el que
figure redactada la cláusula por la cual las partes hayan acordado someter-
se al référé pré-arbitral (vocablo este último que la propia CCI traduce
impropiamente por el de “procedimiento precautorio pre-arbitral”) dado
que, como estipula el propio reglamento, la sumisión por ambas partes a
este particular proceso es por completo independiente de la sumisión que
para la cuestión de fondo puedan acordar éstas, ya sea al arbitraje de la
Corte internacional de Arbitraje de la CCI o al de cualquier otra institu-
ción arbitral; ya sea incluso a la propia jurisdicción ordinaria.(100) Más
(99) La disposición acusa, obviamente, el paso de los años (aunque sea relativamente reciente)
puesto que, como afirman GARAUD / DE TAFFIN, Le règlement de référé pré-arbitral de
la CCI, cit., p. 41, en los cinco casos tramitados a través de este proceso el medio más
utilizado fue el correo electrónico.
(100) Motivo por el cual en el Reglamento del référé pré-arbitral se ofrecen dos cláusulas de
sumisión distintas: una al propio proceso especial en sí; y otra para el supuesto de que
(103) Esta norma, como puede comprobarse, sería comparable a la del référé-provision del
NCPC y de aplicación tan discutida en materia arbitral.
(104) Algunos autores entienden, por cierto, que el Reglamento debería especificar que la
lista anterior es enunciativa y no limitativa (GARAUD / DE TAFFIN, Le règlement de
référé pré-arbitral de la CCI, cit., p. 52).
(105) Sobre este particular véanse nuevamente GARAUD / DE TAFFIN, Le règlement de référé
pré-arbitral de la CCI, cit., p. 51.
(108) Así acontenció, en concreto, en el segundo caso de référé pré-arbitral dirigido por el
Prof. TERCIER, por estimar este último, como explicó en las jornadas celebradas en
Pues bien: apelada por una de las partes la resolución dictada por
el Tercero en el segundo asunto de esta naturaleza que se ha tramitado
order, which is provisional in nature. In other words, the Rules do not seem to envisage the
direct enforcement of ther order, but appear to limit the consequences of non-compliance
to the allocation of damages. As such, is arguable that the competent jurisdiction to allow
such damages would be the jurisdiction competent to hear the merits of the case, generally
arbitration”. Por su parte LÉCUYER-THIEFFRY, “First Court Ruling on the ICC Pre-
Arbitral Referee Procedure”, en: Journal of international arbitration, Vol. 20, Nº 6,
2003, p. 604, opina que: “the most compelling argument in favor of voluntary compliance
with the referee´s order results from the provision of Article 6.8.1 of the Rules, wich states
that the competent court may determine whether any party who refuses to carry out the
order of the Referee is liable to any other party for loss or damage caused by such refusal or
failure. This is the core of the efficiency ot the referee´s order, which favors amicable
settlement at a stage when the consequences of the dispute still be minimized”.
(111) DERAINS, Expertise technique et référé arbitral, cit., pp. 247-248.
(112) GAILLARD/ PINSOLLE, The ICC Pre-Arbitral Referee: First Practical Experiences, cit., p. 21.
(113) Siguiendo a CARRERAS LLANSANA, “El arbitraje en derecho español”, en: Estudios de
Derecho Procesal, Barcelona, 1962, p. 418, podemos definir la figura del arbitrador
como “aquél que recibe de las partes unos poderes que efectivamente tienen; o sea, ellos
podían libremente pactar el precio, es decir, fijar cada uno lo que quiere dar y lo que quiere
recibir, y entra dentro de sus poderes el delegar a otro para que fije dicho precio; se ha resuelto
por tanto una controversia económica por un tercero, y éste obra en virtud de un poder que
le confiere no el Estado, sino las partes”. En idéntico sentido véase PRIETO-CASTRO y
FERRÁNDIZ, “El arbitraje”, en: Trabajos y Orientaciones de Derecho Procesal, Madrid,
1964, p. 453; SERRA DOMÍNGUEZ, Naturaleza jurídica del arbitraje, cit., pp. 582-583.
(114) En contra véase GAILLARD / PINSOLLE, The ICC Pre-Arbitral Referee: First Practical
Experiences, cit., p. 21: para quienes “it´s not only because the procedure is contractual in
nature that it does not lead to a jurisdictional decision. Arbitration is also contractual in
nature, but nevertheless undoubtedly leads a jurisdictional decision (..).In our opinion,
the referee does render a jurisdictional decision unlike, for example, an expert. This view
is shared by many french authors. What is certain, however, is that the decision is provisional
in nature. As a result, it arguably does not pass the test set out by French courts to
characterized as an Arbitral award (…). It would be probably have been more appropiate
for the Paris Court of Appeal not to insist too much on the contractual nature of the referee´s
mandate, but to focus on the absence of finality of his decision”.
(115) Como afirman GARAUD/ DE TAFFIN, Le règlement de référé pré-arbitral de la CCI, cit.,
p. 58, a buen seguro las partes cumplen voluntariamente la decisión del tercero puesto
que, de lo contrario, podrían predisponerse en contra del árbitro.
(116) Como muchos autores señalan, éste constituye el “nudo gordiano” de la institución y
el que debe determinar su éxito o fracaso. En cualquier caso, como señalan GARAUD/
DE TAFFIN, Le règlement de référé pré-arbitral de la CCI, cit., p. 55, el hecho de que la
resolución dictada por el tercero revista la forma de ordonnance, puede constituir un
serio obstáculo para obtener con posterioridad su reconocimiento o ejecución. Sin
embargo, tal obstáculo no es insalvable, puesto que en algunos Estados se permite la
ejecución de este tipo de resoluciones (partiendo de una noción más amplia de lo que
debe entenderse por “sentence” o laudo abitral) y, por otra parte, cada vez son más las
resoluciones en materia cautelar que revisten forma de laudo. En idéntico sentido opinan
TERCIER, Le référé pré-arbitral, cit., p. 474; PLUYETTE, Une vue française, cit., p. 89,
quien desde un punto de vista de Derecho interno francés opina que los árbitros pueden
adoptar medidas cautelares por ordonnances o laudos interlocutorios y ARNALDEZ/
SCHAFER, Le règlement de référé pré-arbitral de la Chambre de commerce internationale
(en vigueur depuis le 1 janvier 1990), cit., p. 847, para quienes “il ne semble pas évident,
en l´état des différents systèmes juridiques, qu´une ordonnance rendue par un tiers soit
susceptible d´exécution forcée au sens de la Convention de New York de 1958 sur la
reconnaissance et l´exécution des sentences Arbitrales étrangères: indépendamment de la
qualification de l´activité du tiers que le juge pourrait être amené à faire, son éventuelle
application dépendra de la conception que le juge retiendra de ce qui est ou non obligatoire
au sens du Règlement de référé pré-arbitral et de la Convention de New York”.
(117) No en todos los países, sin embargo, puede el référé pré-arbitral presentar una indudable
ventaja frente a una solicitud de medidas cautelares interpuesta ante la jurisdicción
ordinaria con carácter previo a un arbitraje. Así, como destacan GAILLARD/ PINSOLLE,
The ICC Pre-Arbitral Referee: First Practical Experiences, cit., p. 23, singularmente en
Francia, donde el référé se caracteriza por su gran rapidez, “the pre-arbitral referee does
not replace interim relief that can be obtained before state courts (...). In particular, when
there is absolute urgency, state courts are probably more appropiate. Selecting a referee and
obtaining an order takes a matter of days, not hours. Sometimes a decision is required in
a matter of hours. In such a case, there is no substitute for state courts (…). Another
advantage of state courts justice is that the decision is immediately enforceable, at least
within the territorial limits of the state in question”.
(118) GARAUD/ DE TAFFIN, Le règlement de référé pré-arbitral de la CCI, cit., p. 59.
(119) GAILLARD, Séminaire IAI du 31 Mai 2002, Les premières applications du Règlement de
Référé Pré-arbitral de la CCI (documento disponible en la página web de este
instituto), p. 6.
(120) GAILLARD, Séminaire IAI du 31 Mai 2002, Les premières applications du Règlement de
Référé Pré-arbitral de la CCI, cit., p. 6.
(121) CAMBOULIVE, Séminaire IAI du 31 Mai 2002, Les premières applications du Règlement
de Référé Pré-arbitral de la CCI, p. 7.
constate que las partes le han querido dar voluntario cumplimiento para
evitar ponerse en contra del árbitro en un futuro) como a la hora de soli-
citar su exequatur o ulterior reconocimiento por la vía convencional.(122)
(122) Sobre este particular véanse, entre otros, GARAUD / DE TAFFIN, Le règlement de référé
pré-arbitral de la CCI, cit., p. 55.
(123) Sobre este particular, véase MUÑOZ SABATÉ, “Las medidas cautelares en el arbitraje tras
la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil española”, en: Anuario de Justicia Alternativa,
2001, pp. 9 y ss.
(124) ORTELLS RAMOS, Las medidas cautelares, Madrid, 2000, pp. 138 a 145.
(125) ORTELLS RAMOS, Las medidas cautelares, cit., pp. 45; 115; 146 a 148, entre otras. Sobre
el presupuesto de la instrumentalidad de las medidas cautelares véase nuevamente SERRA
DOMÍNGUEZ (junto con RAMOS MÉNDEZ), Las medidas cautelares en el proceso civil,
cit., pp. 15 y ss.
(126) MUÑOZ SABATÉ, Las medidas cautelares en el arbitraje tras la nueva Ley de Enjuiciamiento
Civil Española, cit., p. 9.
(127) Como bien afirma ORTELLS RAMOS, Las medidas cautelares, cit., p. 140: “En mi opinión,
el problema real es, sin embargo, que limitar los efectos de las medidas cautelares a los de
mero aseguramiento, implica tolerar una consecuencia más grave que una ejecución sin
título. Implica que, durante la pendencia del proceso de declaración, el litigio existente
entre las partes –no se olvide que éstas no han sometido al Juez un caso teórico– esté siendo
resuelto extraprocesalmente mediante la autotutela activa o pasiva de alguna de ella, sin
otro límite que el muy remoto –no se olvide, por coherencia, el principio de intervención
penal mínim – que pueda establecer la ley penal”.
(128) GARCÍA DE ENTERRÍA, Observaciones sobre la tutela cautelar en la nueva Ley de la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1998. ¿Tienen efectiva postestad de acordar
tutela cautelar las Salas de los Tribunales superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional?,
cit., pp. 264-266.
(129) Así calificaba acertadamente esta regulación MUÑOZ SABATÉ en varios trabajos y,
particularmente, en el antes citado Las medidas cautelares en el arbitraje tras la nueva
LEC, cit., p. 11. En idéntido sentido véase ORTEGO PÉREZ, “Las medidas cautelares en
el arbitraje (reflexiones sobre la potestad cautelar de los árbitros)”, en: Revista de la
Corte española de arbitraje, 2005, pp. 214-218.
(130) Sobre los trabajos que se están realizando en torno a esta disposición pueden verse los
distintos estudios de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Comercial
Internacional y, singularmente, los trabajos del Grupo III en su 43ª Sesión.
(131) CUCARELLA GALIANA, “La potestad de los árbitros para dictar medidas cautelares”, en:
Anuario de Justicia Alternativa, Nº 5, 2004, p. 88.
(132) MUÑOZ SABATÉ, Las medidas cautelares en el arbitraje tras la nueva LEC española, cit., p. 24.
(133) Así lo entiende ORTEGO PEREZ, “Las medidas cautelares en el arbitraje (Reflexiones
sobre la potestad cautelar de los árbitros)”, cit., p. 230.
(134) ORTEGO PEREZ, “Las medidas cautelares en el arbitraje (Reflexiones sobre la potestad
cautelar de los árbitros)”, cit., p. 230; CUCARELLA GALIANA, La potestad de los árbitros
para dictar medidas cautelares, cit., p. 101.
(135) MUÑOZ SABATÉ, Las medidas cautelares en el arbitraje tras la nueva LEC española,
cit., p. 10.
1. INTRODUCCIÓN
No son pocos los casos en los que nos hemos encontrado, la ma-
yoría de ellos en arbitrajes institucionales, con laudos que carecen de
una motivación razonada que justifique adecuadamente la decisión a la
que se llega en el fallo. Ante esto, la opción que aparece como natural es
impugnar el laudo mediante el recurso que corresponde; el de anula-
ción. Sin embargo, la Judicatura, a través de las Salas Superiores, viene
denegando estos recursos por improcedentes, pues la falta de motiva-
ción no es una de las causales de anulación previstas en la Ley General
de Arbitraje (LGA).
Partiendo de la jurisdiccionalidad del arbitraje, pretendemos sos-
tener que el laudo, como acto jurisdiccional, debe cumplir con las ga-
rantías mínimas del debido proceso para garantizar la tutela jurisdiccio-
nal efectiva.
(*) Socio del Estudio Jorge Avendaño V. Abogados. Profesor asociado de la Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
(1) COUTURE, Eduardo, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Depalma, Buenos Aires,
1981, p. 33.
(2) En el proceso arbitral se habla de la existencia de una controversia, en tanto esta se
sustenta en una litis de pretensión discutida o contestada y no de pretensión insatisfecha.
“El proceso ante árbitros es, por tanto, un equivalente del proceso contencioso de cognición;
se niega a los árbitros toda diversa función procesal, ejecutiva (…)”, CARNELUTTI,
Francesco, Instituciones del Proceso Civil, Ejea, Buenos Aires, 1973, T. I, p. 115.
(8) RUBIO, Marcial, Estudio de la Constitución Política de 1993, PUCP, Lima, 1999, p. 74
(9) CASTILLO FREYRE, Mario / VÁSQUEZ KUNZE, Ricardo, Arbitraje. El juicio privado: La
verdadera reforma de justicia, Palestra, Lima, 2007, p. 251
(10) Sobre motivación de laudos de conciencia recomendamos: ARRARTE, Ana María, “Sobre
el deber de motivación y su aplicación en los arbitrajes de conciencia”, en: Thémis,
Nº 43, Lima, 2001, pp. 53-68; y DE TRAZEGNIES, Fernando, “Arbitraje de derecho y
arbitraje de conciencia”, en: Fernando de Trazegnies – Página Personal, en web línea:
macareo.pucp.edu.pe/ftrazeg/aafab.htm.
(13) FRAGUEIRO, Alfredo, citado por GHIRARDI, El razonamiento judicial, cit., pp. 105-106.
(14) ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María, “Sobre el deber de motivación y su aplicación en
los arbitrajes de conciencia”, cit., p. 56.
(17) FERNÁNDEZ, Raúl Eduardo, “Los errores in cogitando”, en: La naturaleza del
razonamiento judicial, Editorial Alveroni, Córdoba, 1993, p. 117.
(18) Nulidad de la compra venta por precio fijado unilateralmente.- Artículo 1543.- La compra
venta es nula cuando la determinación del precio se deja al arbitrio de una de las partes.
(19) DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Teoría general del proceso, Universidad, Buenos Aires,
1984, T. I, p. 50.
6. CONCLUSIONES
El arbitraje es jurisdiccional, no sólo porque lo diga la Consti-
tución, sino porque en sí mismo contiene todos los elementos de la
jurisdicción.
Por su contenido jurisdiccional el arbitraje debe respetar el debi-
do proceso y la tutela jurisdiccional efectiva.
La motivación de los laudos arbitrales es una garantía del debido
proceso, que permite conocer el iter mental que ha seguido el árbitro
para establecer las conclusiones que contiene su resolución.
La motivación de los laudos permite evitar la manipulación de los
árbitros y la producción de decisiones arbitrarias.
Partiendo una visión restrictiva de la confidencialidad del arbitra-
je, la motivación de los laudos permite la construcción de una jurispru-
dencia arbitral que a su vez permite predictibilidad y control de su cali-
dad jurídica.
La falta de una motivación razonada se presenta en los errores in
cogitando, y trae como consecuencia la nulidad del laudo, pues carece de
un elemento fundamental para la obtención de su finalidad.
El remedio para corregir los errores in cogitando es el recurso de
anulación, a pesar de que no esté expresamente previsto en la LGA.
(*) Máster en Droit Internacional des Affaires por la Universidad de Lyon III, Francia.
(1) “Estar obligado a confesar esto: La infalibilidad no es infalible, puede haber error en el
dogma, todo no está dicho cuando un código ha hablado, la sociedad no es perfecta, la
autoridad esta contenida de vacilación, una fractura en lo inmutable es posible, los jueces
1. INTRODUCCIÓN
En el régimen jurídico de la cláusula de arbitraje internacional es
incuestionable el rol casi predominante que ostentan los principios de
autonomía y de competencia-competencia.(2) Son dos vectores que otor-
gan a dicha cláusula o convención arbitral toda su singularidad.
Como lo señala Dimolitsa,(3) los principios de autonomía de la cláu-
sula compromisoria y de competencia - competencia tienen como objeti-
vo común el asegurar la eficacia máxima de la convención de arbitraje.
Es a partir de su reconocimiento en legislaciones nacionales e in-
ternacionales, así como en diversas sentencias recaídas en arbitrajes in-
ternacionales, que dicha afirmación resume una posición doctrinaria que
se ha venido cimentando con el paso de los años. Ante ello, cabría pre-
guntarse no sólo sobre el contenido y extensión de dichos principios
(2), sino también cómo éstos se concilian con el control que ejerce la
justicia estatal sobre la cláusula de arbitraje (3). El presente artículo
pretende dar respuesta a estas interrogantes, analizando no sólo la rela-
ción entre estos principios y el nivel de reconocimiento otorgado al
arbitraje internacional como institución, sino también la coherencia de
la legislación peruana del arbitraje internacional sobre esta materia (4).
En una suerte de esbozo de estudio de derecho comparado, recu-
rriremos en diferentes pasajes de este trabajo a la doctrina y a la juris-
son hombres, la ley puede errar, los tribunales pueden equivocarse!, ver una fisura en el
inmenso vitral del firmamento!”. Cita extraída del febril y último diálogo interno de
Javert. HUGO, Víctor, Les Misérables, Editorial Pocket Classiques, París, 1998, T. III, p. 165.
(2) En este artículo haremos referencia al principio competencia-competencia en lugar de la
mención al kompetenz-kompetenz. Esta precisión se sustenta en el hecho que en la doctrina
alemana el principio kompetenz-kompetenz tiene un cariz diferente. Según esta corriente
doctrinaria es el árbitro quien puede decidir sobre su competencia de manera definitiva,
sólo si las partes del arbitraje le han conferido dicho poder. En ese sentido, la intervención
de la jurisdicción estatal se limita a ratificar la interpretación dada por el árbitro a la
cláusula compromisoria, a fin de establecer si las partes habían otorgado dicha
competencia con esos alcances. V.F.-E., Klein, “Du caractère autonome de la clause
compromissoire, notamment en matière d´arbitrage international”, en: Revue de
l´arbitrage, 1961, p. 56.
(3) DIMOLITSA, A., “Autonomie et Kompetenz-Kompetenz”, en: Revue de l’arbitrage, Nº 2,
1998, p. 305.
Artículo 106º.-
“El Tribunal Arbitral está facultado para decidir acerca de su
propia competencia, incluso sobre oposiciones relativas a la exis-
tencia o a la validez del convenio arbitral. A ese efecto, un con-
venio que forma parte de un contrato se considerará indepen-
diente de las demás estipulaciones del contrato. La decisión del
Tribunal Arbitral de que el contrato es nulo no determina la
nulidad del convenio arbitral...” (las negritas son nuestras).
(6) DAVID, R., L’arbitrage dans le commerce international, Económica, 1982, Nº 209 y 309.
(7) MAYER, P., “Les limites de la séparabilité de la clause compromissoire”, en: Rev. arb.,
1998, p. 362.
(9) FOUCHARD / GAILLARD / GOLDMAN, Traité de l’arbitrage commercial international, cit., p. 224.
(10) Según GAILLARD, los principios generales de derecho de comercio internacional están
constituidos por “todas las reglas (...) que se han derivado, sea de la comparación de
derechos nacionales, sea directamente de fuentes internacionales tales como las convenciones
internacionales, en vigor o no, o de la jurisprudencia de tribunales internacionales”, ver
GAILLARD, E., “La distinction des principes généraux du droit et des usages du commerce
international”, en: Etudes offertes Pierre Bellet, Litec, 1991, pp. 203 y s.
(11) “La autonomía de una cláusula de arbitraje es un principio de derecho internacional que
ha sido regularmente aplicado en las decisiones rendidas en los arbitrajes internacionales,
en los escritos de los autores más competentes en arbitraje internacional, en los reglamentos
de arbitraje adoptados por las organizaciones internacionales y en los tratados. Igualmente,
en la mayoría de países el principio forma parte del derecho nacional del arbitraje.” “(...) la
cláusula de arbitraje une a las partes y pueden continuar sus efectos sin que su fuerza sea
disminuida por la alegación de [la parte demandada] según la cual la convención,
globalmente, es nula e inexistente ab initio”. Rev. arb., 1984, p. 401, con el comentario de
FOUCHARD, P., “L’arbitrage Elf-Aquitaine Iran c.National Iranian Oil Company. Une
nouvelle contribution au droit international de l’arbitrage”, pp. 333 y s.
(12) Sentencia Nº 1389 publicada en la web site www.courcassation.fr/agenda/agenda_new/
default.htm. Según dicha sentencia “(...) que en aplicación del principio de validez de la
convención de arbitraje y de su autonomía en materia internacional, ésta no es afectada ni
por la nulidad y menos aún por la inexistencia del contrato que la contiene”. Para mayor
información sobre esta sentencia, ver los comentarios de RACINE, J-B., en: Revue de
l’arbitrage, Nº 1, 2006, pp. 103-125.
(13) En este caso se pretendía cuestionar la validez de una cláusula compromisoria que
formaba parte de un contrato internacional de agencia comercial, expresamente
sometido por las partes a un decreto francés de 1958 que regulaba la actividad de los
agentes comerciales. El demandado cuestionaba la validez de la cláusula compromisoria
en atención a que el derecho francés elegido por las partes prohibía dichos contratos
entre comerciantes y no comerciantes. Por sentencia del 19 de junio de 1970, la Corte
de Apelación de París rechazó la demanda, señalando que a pesar de la referencia a una
norma francesa, los co-contratantes habían adoptado una cláusula compromisoria que
se encontraba fuera del ámbito de aplicación de dicho dispositivo. Esta decisión fue
finalmente confirmada por la Primera Sala Civil de la Corte de Casación Francesa,
Ver: Paris, 19 juin 1970, Hecht, en Journal de Droit International (JDI), 1971.833,
nota B. Oppetit.
(14) “que habiendo recordado el carácter internacional del contrato que une a las partes y
considerando que en materia de arbitraje internacional el acuerdo compromisorio
presenta una completa autonomía, la sentencia atacada ha deducido correctamente
que la cláusula litigiosa del caso debe ser aplicable. En consecuencia, (...)la Corte de
casación (...) deduce (...) en forma pura y simple del principio de autonomía la validez
del acuerdo compromisorio sin ninguna referencia al derecho que le rige: la noción de
ley de conexión se borra totalmente”, Ver Cass. 1re civ.,4 juill. 1972, Hecht, en JDI,
1972.843, note B. Oppetit.
(15) Este caso opuso a una parte libia y a otra danesa. El contrato atribuía competencia a los
tribunales libios, sin embargo su anexo reenviaba a un documento de la invitación a
ofrecer que contenía una cláusula compromisoria, el contrato reconocía que los
documentos de la invitación a ofrecer formaban parte de éste. La parte libia afirmaba
que la ley libia, aplicable al fondo de la controversia, lo era también para la cláusula
arbitral y que, como consecuencia de ello, ésta era nula por no haber sido firmada por
ambas partes, Ver Cass. 1re.civ., 20 déc 1993, Dalico, JDI, 1994. 432.
(16) “En virtud de una regla material de derecho internacional de arbitraje, la cláusula
compromisoria es independiente jurídicamente del contrato principal que la contiene
directamente o por referencia y su existencia y su eficacia se aprecian, bajo reserva de las
reglas imperativas del derecho francés y del orden público internacional, conforme a la
común voluntad de las partes, sin que sea necesario referirse a una ley estatal”.
(17) BOLLÉE, S., “Quelques remarques sur la pérennité (relative) de la jurisprudence Dalico
et la portée de l’article IX de la Convention européenne de Gèneve”, en: JDI Clunet,
2006, p. 134.
(18) FOUCHARD / GAILLARD / GOLDMAN, Traité de l’arbitrage commercial international, cit., p. 252.
(19) GAILLARD, E., “Du bon usage du droit comparé dans l’arbitrage internationale”, en:
Revue de l’arbitrage 200, Nº 2, pp. 377-378.
(20) Considerando la diferencia que existe entre anular y reconocer una sentencia arbitral.
Ver el interesante artículo de CANTUARIAS, Fernando, “Cuestiones generales aplicables
a las causales de anulación de laudos arbitrales dictados en el foro y a las causales para
no reconocer y ejecutar laudos arbitrales dictados en el extranjero”, en: Thémis,
Nº 50, Lima, p. 90.
(21) “No hay lugar para sospechar que, a priori, los árbitros no se encuentren capacitados para
llegar a una decisión, a la vez justa y protectora de los intereses de la sociedad”. FOUCHARD /
GAILLARD / GOLDMAN, Traité de l’arbitrage commercial international, cit., p. 415.
(22) DIMOLITSA, “Autonomie et Kompetenz-Kompetenz”, cit., p. 325.
(25) “A partir del momento en el que un litigio, respecto del cual un Tribunal Arbitral ha sido
recurrido, en virtud a una cláusula arbitral, es llevado ante una jurisdicción del Estado,
ésta debe declararse incompetente. Si el Tribunal Arbitral aún no ha sido designado, la
jurisdicción deberá igualmente declararse incompetente a menos que la convención de
Arbitraje sea manifiestamente nula. En los dos casos, la jurisdicción no puede declarar
de oficio su incompetencia”.
(26) RADICATI DI BROZOLO, L. G., “L’illicité ‘qui crève les yeux’: critère de contrôle des
sentences au regard de l’ordre public international (à propos de l’arrêt Thalès de la Cour
d’Appel de Paris”, en: Revue d’arbitrage, 2005, Nº 3, p. 540.
Artículo 123.-
“Contra lo resuelto en un laudo arbitral internacional dictado
dentro del territorio de la República sólo procede interponer
recurso de anulación ante la Corte Superior del lugar de la
sede del Arbitraje competente al momento de presentar el re-
curso, cuando la parte que interpone la petición pruebe:
(28) Artículo 89.- Ámbito de aplicación de normas domésticas.- Son de aplicación supleto-
ria a esta Sección los artículos 7, 19, 32, 35, 42, 47, segundo párrafo, 52, 62, 79, 80, 81,
82, 83 y 86 de la Sección Primera.
(29) Ver cita en la página 2 de este artículo.
Artículo 99.-
Convenio Arbitral y demanda en cuanto al fondo ante el Po-
der Judicial.- Si se promoviera una demanda judicial relati-
va a un asunto materia de un convenio arbitral, tal circuns-
tancia podrá invocarse como excepción de convenio arbitral
dentro del plazo previsto en cada proceso, debiendo el juez
remitir a las partes al arbitraje, a menos que se compruebe
que dicho convenio es manifiestamente nulo, de acuerdo
con la ley pactada por las partes, o en defecto de acuerdo
con la ley del lugar de la celebración del contrato, o que la
5. CONCLUSIÓN
Afirmar que el arbitraje internacional es el mecanismo que por
excelencia es utilizado en la solución de conflictos de comercio interna-
cional, se ha convertido en una frase de moda, en un comentario que cae
bien pues se ajusta a estos tiempos de galopante globalización.
Sin embargo, más allá de las apariencias, una vez mas vemos que
entre lo dicho y lo hecho, que entre la frase altisonante y la realidad
concreta existe una inconsistencia casi contradictoria. En efecto, pre-
tender reconocer al arbitraje internacional un rol protagónico sin los
mecanismos y principios que encarnan su contenido o en muchos casos
aún habiéndolos reconocido, neutralizando su aplicación o erosionando
su esencia, nos lleva a interrogarnos sobre el verdadero impacto de los
dispositivos que lo regulan, así como sobre las consecuencias que ello
genera en el desarrollo y posicionamiento del arbitraje internacional.
La expropiación indirecta y el
Capítulo 10 del TLC suscrito por el
Perú con Estados Unidos de Norteamérica
1. INTRODUCCIÓN
En el Capítulo 10 de Inversiones del Tratado de Libre Comercio
suscrito por el Perú con los Estados Unidos de Norteamérica encontra-
mos el reconocimiento recíproco a favor de los inversionistas de los
Estados Parte de diversos derechos sustantivos como son las garantías
relacionadas con las expropiaciones.
El objeto del presente artículo es comentar el tema de la expro-
piación indirecta en el Tratado de Libre Comercio suscrito por el Perú
con los Estados Unidos de Norteamérica y la posibilidad de someter la
expropiación a través de medidas tributarias al mecanismo de arbitraje
establecido en el Capítulo 10 del referido Tratado (en adelante TLC).
(*) LLM Boston University. Profesor de Derecho Tributario del Postítulo en Tributación
de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
(3) PARK, William / AGUILAR Guillermo, “The New Face of Investment Arbitration”, en:
28 Yale Journal International Law Review, 365, 2003, p. 378.
(4) Citado por PASQUEL, Enrique, “Tomando la propiedad en serio”, en: Ius et Veritas, Año
XV, Nº 31, p. 121.
(5) DOLZER, Rudolf, “Indirect expropriation of alien property”, en: ICSID Review Foreign
Investment Law Journal, Vol. 1, Nº 1, Spring, 1986, p. 52.
(6) PARK, William, “NAFTA Chapter 11: Arbitration and the Fisc: NAFTA’s ‘Tax Veto’”,
en: Chicago Journal of International Law, Vol. 2, Num. 1, Spring, 2001, p. 237.
(7) MEDRANO CORNEJO, Humberto, “El principio de no confiscatoriedad y la compensación
de pérdidas en el Impuesto a la Renta”, en: Advocatus, Nº 9, 2003-II, p. 231.
(8) PARK / AGUILAR, “The New Face of Investment Arbitration”, cit., p. 390.
(9) Exp. Nº 2727-2002-AA/TC.
2.2. ¿En el TLC suscrito con Estados Unidos quién califica la me-
dida fiscal como confiscatoria?
En el NAFTA o Tratado de Libre Comercio para América del
Norte (Canadá, USA y México) se previo esta problemática mediante
el “Tax Veto” que consiste en que el inversionista que aduce una expro-
piación indirecta de su inversión mediante un tributo debe ser sometida
previamente a la evaluación de las Administraciones Tributarias de am-
bos países antes de recurrir al arbitraje, y si las Administraciones
Tributarias de los Estados parte acuerdan que no tiene efecto
expropiatorio no procede el arbitraje, pero en caso de desacuerdo el
inversionista puede someter a arbitraje el tributo que le afecta.(10)
El artículo 22.3 inciso 6) del Capítulo 22 del TLC suscrito por el
Perú con Estados Unidos se ha previsto un mecanismo similar por lo
que primero el inversionista debe someter el impuesto expropiatorio a
las Administraciones Tributarias de cada país respectivamente, quienes
determinarán si la medida fiscal constituye una expropiación.
Ahora bien, una vez que el inversionista somete la medida tributaria
a las administraciones tributarias de ambos países para su evaluación
pueden ocurrir dos cosas:
judicial abstention means that if one of the parties sought to renege on its consent to ICSID
arbitration and to institute proceedings in an domestic court, the court would be bound to
(...) refer the parties to ICSID”, CANTUARIAS, Fernando, “Algunos apuntes acerca del
Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones”, en: Revista
Peruana de Derecho de la Empresa, Nº 56, Lima, Año XVIII, 2003, p. 202 “solo serán de
aplicación las normas arbitrales del CIADI, con prescindencia absoluta de la legislacion
arbitral y del Poder Judicial del lugar donde físicamente se lleve a cabo el proceso, como de
cualquier otro Estado”.
(24) CANTUARIAS, Fernando, “Recursos contra los laudos arbitrales y reconocimiento y
ejecución de laudos arbitrales CIADI”, en: Advocatus, Nº 11, 2004-II, p. 113.
(25) Artículo 49 numeral 2) del Convenio CIADI. Plazo para su presentación 45 días contados
desde la fecha que se dicto el laudo.
(26) Artículo 50 numeral 1) del Convenio del CIADI. No se indica plazo para su presentación.
(27) Artículo 51 del Convenio del CIADI. Presentarse dentro de los 90 días siguientes de descubierto
el hecho, o dentro de los tres años siguientes a la fecha de dictado el laudo arbitral.
(28) Artículo 52 del Convenio del CIADI. Presentarse dentro de los 120 días de dictado el
laudo arbitral ante el CIADI quien instalará una Comisión Ad-Hoc para examinar este
recurso de anulación.
(29) Artículo 54 del Convenio del CIADI: “Todo Estado Contratante reconocerá al laudo
dictado conforme a este Convenio carácter obligatorio y hará ejecutar dentro de sus territorios
las obligaciones pecuniarias impuestas por el laudo como si se tratare de una sentencia
firme dictada por un tribunal existente en dicho Estado”.
(30) En ese mismo sentido, CANTUARIAS, Fernando, “Recursos contra los laudos arbitrales
(…)”, cit., p. 117, “(…) no pudiendo escudarse el Estado en cuestión en la inmunidad de
jurisdicción para pretender impedir el reconocimiento del laudo arbitral”.
(31) DELAUME, Georges, “ICSID and the Transnational Financial Community”, en: ICSID
Review-Foreign Investment Law Journal, Vol. 1, Nº 2, Fall, 1986, p. 250.
(32) CANTUARIAS, “Recursos contra los laudos arbitrales (…)”, cit. p. 116, “(…) cualquier
Estado que requiera ejecutar un laudo arbitral CIADI contra un inversionista podrá
recurrir ante la instancia judicial de cualquiera de los Estados miembros, con la finalidad
de proceder a su reconocimiento y ejecución (...) sin que proceda revisión alguna en la
forma o en el fondo”.
(33) DELAUME, “ICSID and the Transnational Financial Community”, cit., p, 250.
(34) Artículo 10.26 num 8) del TLC.
(35) Artículo 10.26 num 9) del TLC.
(36) Ibidem, pp. 249 y ss. y CANTUARIAS, Fernando, “Recursos contra los laudos arbitrales
(…)”, cit., p. 114.
(37) DELAUME, “ICSID and the Transnational Financial Community”, cit., p. 253.
(38) Artículo 27 numeral 1 del CIADI.
(39) Artículo 64 del CIADI.
(40) DELAUME, “ICSID and the Transnational Financial Community”, cit., p. 247, “borrowers
should be even more sensitive to the fact that submission to ICSID arbitration should
protect them against any other form of litigation”.
5. CONCLUSIÓN
• Según las reglas del TLC suscrito por el Perú con Estados Unidos
el inversionista sólo puede someter directamente a arbitraje aque-
llas medidas fiscales que hayan sido sometidas primero a conside-
ración de las administraciones tributarias respectivas y estas no se
hayan puesto de acuerdo si tiene carácter expropiatorio o no en el
plazo de seis meses desde su puesta en conocimiento.
• Como Estados Unidos de Norteamérica y el Perú son partes del
CIADI, este será el mecanismo arbitral al cual se va a recurrir para
la resolución de controversias sobre expropiación indirecta origi-
nadas por medidas fiscales.
(41) Artículo 10.26 num 6) del TLC. El plazo para la ejecución del laudo será de 90 días
desde que se dictó el laudo según las Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI
o Reglas del CNUDMI o el arbitraje que se acuerde; o hayan concluido los
procedimientos de revisión.
(42) Artículo 10.26 numeral 1 del TLC.
(43) Artículo 10.20 numeral 7 del TLC.
Arbitral
Nacional
Laudo
L AUDO A RBITRAL N ACIONAL
LAUDO ARBITRAL
Tribunal Arbitral
Dr. Mario Castillo Freyre
Dr. Martín Oré Guerrero
Dr. Gustavo de los Ríos Woolls
En Lima, con fecha 17 de agosto de 2006, en la sede del Tribunal Arbitral, sita en la
avenida Arequipa 2327, Lince; se reunieron los árbitros, Doctor Mario Castillo Freyre
(Presidente del Tribunal), Doctor Martín Oré Guerrero y Doctor Gustavo de los Ríos
Woolls, a efectos de emitir el Laudo Arbitral, en el proceso arbitral iniciado por GyM
S.A., contra el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima.
ANTECEDENTES
Mediante Carta Notarial del 8 de febrero de 2006, GyM S.A. (en adelante GyM) remitió
una comunicación al Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima (en adelante
SEDAPAL), la misma que fuera debidamente diligenciada por la Notaría Pública de
Lima del doctor Ricardo Fernandini Barreda, bajo el Nº 292462, el 9 de febrero de
2006, manifestando su decisión de iniciar un proceso arbitral a fin de resolver las contro-
versias surgidas entre ambas empresas, quienes habían suscrito el convenio arbitral conte-
nido en la Cláusula Décimo Séptima del Contrato de Prestación de Servicios Nº 204-
2003-SEDAPAL, Concurso Público Nº 0014-2002-SEDAPAL-SEGUNDA CONVOCA-
TORIA, Mantenimiento de los Sistemas de Agua Potable y Alcantarillado y Estaciones
en la Gerencia de Servicios Centro, suscrito entre las partes en el año 2003, y en apli-
cación del artículo 186º del Reglamento de la Ley Nº 26850, Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado, aprobada por Decreto Supremo Nº 013-2001-PCM.
Por medio del escrito Nº 2, de fecha 21 de marzo de 2006, GyM solicita la sustitución
de recibos por honorarios, al haberse consignado mal su número de RUC.
Mediante escrito Nº 2, de fecha 20 de abril de 2006, SEDAPAL, dentro del plazo otorga-
do, presentó su contestación a la demanda y reconvención, escrito que fue tramitado
mediante Resolución Nº 4, de fecha 21 de abril de 2006, por la que se tenía por admitido
el escrito de contestación a la demanda, por ofrecidos los medios probatorios, se admitía
la reconvención interpuesta y se corría traslado de la misma a la demandante, por un
plazo de diez (10) días hábiles.
A través del escrito Nº 7, de fecha 9 de mayo de 2006, GyM resalta las materias que
considera no han sido controvertidas por SEDAPAL; a saber: la veracidad de las factu-
ras que corresponden a las valorizaciones del contrato; el cálculo efectuado por ellos
para medir el impacto del incremento de la RMV; el hecho de que luego de presentada
la oferta se produjo un incremento de la RMV; la validez y vigencia del numeral 4.1 de
las Condiciones Generales de Contratación, durante toda la ejecución del contrato.
Con fecha 11 de mayo de 2006, GyM solicita, mediante su escrito Nº 10, se tenga
presente su segundo cambio de domicilio procesal.
Mediante los escritos Nºs. 11 y 12, de fecha 1 de junio de 2006, GyM presenta como
pruebas diversos documentos, con el objeto de acreditar las deficiencias en la infraes-
tructura de SEDAPAL, y las valorizaciones mensuales de los servicios prestados a la
misma entidad –en formato electrónico–, respectivamente.
Vía escrito Nº 13, de fecha 2 de julio de 2006, GyM ofrece como prueba sus estados
financieros para acreditar las pérdidas sufridas.
Por medio del escrito Nº 14, de fecha 13 de junio de 2006, GyM acredita el pago de los
honorarios dentro del plazo fijado por la Resolución Nº 12.
Vía escritos Nºs. 15, 16, 17, 18, 19, 21 y 22, de fecha 19 de junio de 2006, GyM
cumple con presentar sus Alegatos escritos, referidos: a los siniestros en las estacio-
nes, al descuento por el IES, a la supuesta falta de la reposición de veredas, al
pretendido descuento por multas y penalidades, al pretendido consentimiento de
GyM a las observaciones hechas por SEDAPAL a la liquidación, a la cuantía de sus
pretensiones, al incumplimiento contractual y al enriquecimiento indebido de SEDAPAL,
respectivamente.
Ese mismo 16 de junio de 2006, por medio de su escrito Nº 20, GyM realiza la corrección
material de la cita del punto 7 de su escrito de demanda.
Vía Resoluciones Nºs. 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21 y 22, de fecha 23 de junio de 2006, se
resuelve, respectivamente, tener en cuenta los escritos Nºs. 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21
y 22, presentados por GyM el 16 de junio de 2006.
Vía escrito Nº 23, de fecha 11 de julio de 2006, GyM comenta el escrito Nº 3 de SEDA-
PAL, únicamente en lo que se refiere al cuestionamiento de la cuantía de la demanda.
gados por quince (15) días más, si las circunstancias lo ameritan, conforme a lo estable-
cido en el numeral 24 del Acta de Instalación del Tribunal Arbitral.
Mediante escrito Nº 24, de fecha 14 de julio de 2006, GyM acredita la fecha de presen-
tación de la oferta que dio origen al contrato objeto del presente arbitraje.
Vía escrito Nº 25, de fecha 14 de julio de 2006, GyM comenta el informe oral de SEDA-
PAL en el punto de la supuesta obligación de abonar S/. 500.00 como remuneración.
Por medio del escrito Nº 26, de fecha 14 de julio de 2006, GyM comenta el escrito de
alegatos de SEDAPAL, en relación a las Boletas de Pago.
A través del escrito Nº 28, de fecha 14 de julio de 2006, GyM manifiesta su opinión sobre
la Fórmula de Reajuste de la que trató SEDAPAL en la Audiencia de Informes Orales.
Con el escrito Nº 29, de fecha 14 de julio de 2006, GyM –cumpliendo con lo requerido
en la Audiencia de Informes Orales– adjunta la copia de la póliza de seguros que el
contratista proveyó conforme a lo establecido en las Bases del Concurso Público.
Por medio de las Resoluciones Nºs. 25, 26, 27, 28, 29 y 30, se admiten los escritos Nºs.
24, 25, 26, 27, 28 y 29, respectivamente.
Mediante escrito Nº 30, de fecha 19 de julio de 2006, GyM comenta punto por punto
el escrito de alegatos de SEDAPAL.
Vía escrito Nº 32, de fecha 20 de julio de 2006, GyM define el concepto de deducible
o franquicia.
Con fecha 21 de julio de 2006, GyM presenta su escrito Nº 33, en el que se pronuncia
sobre la supuesta obligación de pagar S/. 500.00 a sus trabajadores.
Mediante escrito s/n (que corresponde ser el Nº 4), de fecha 25 de julio de 2006,
SEDAPAL solicita se tenga presente en el laudo los fundamentos de hecho y de derecho
que expone.
Por medio de las Resoluciones Nºs. 31 y 32, de fecha 19 de julio de 2006, se resuelve
tener presentes los escritos Nºs. 30 y 31, presentados por la empresa GyM.
Con fecha 8 de agosto de 2006, SEDAPAL presenta su escrito s/n (que corresponde al
escrito Nº 5), en el que adjunta la póliza de seguros solicitada por el Tribunal.
Mediante escrito Nº 34, de fecha 9 de agosto de 2006, GyM comenta el punto Nº 1 del
escrito s/n (que corresponde al escrito Nº 4), presentado por SEDAPAL.
Con fecha 9 de agosto de 2006, GyM presenta el escrito Nº 35, en el que absuelve el
conocimiento del punto Nº 2 del escrito s/n (que corresponde al escrito Nº 4), presen-
tado por SEDAPAL.
Vía escrito Nº 36, de fecha 9 de agosto de 2006, GyM absuelve el conocimiento del
punto Nº 3 del escrito s/n (que corresponde al escrito Nº 4), presentado por SEDAPAL.
Por medio de las Resoluciones Nºs. 38, 39 y 40, se resuelve tener presentes los escritos
Nºs. 34, 35 y 36, presentados por GyM.
CONSIDERANDO
1. Que GyM interpone demanda contra SEDAPAL.
Que las pretensiones de GyM son las siguientes:
Que el Tribunal ordene a SEDAPAL asumir las costas, costos y gastos del presente
proceso, así como el pago de los intereses legales que correspondan sobre los montos
que el laudo le ordene asumir en beneficio de GyM.
Posición de GyM
3.1. Que GyM y SEDAPAL suscribieron el Contrato de Prestación de Servicios
Nº 204-2003-SEDAPAL, para el mantenimiento de los sistemas de agua potable, alcan-
tarillado y estaciones en la Gerencia Centro.
Posición de SEDAPAL
3.2. Que en la liquidación presentada por GyM se incluye como “Adicionales
del monto contractual” la suma total de S/. 1’875,499.52, importe que abarca diferen-
tes conceptos relacionados al incremento de la RMV.
Que esta liquidación incluye los pagos relacionados por los mayores
gastos por el incremento de la RMV desde noviembre de 2003 hasta diciembre de
2005, los cuales fueron denegados por SEDAPAL en su debida oportunidad, además
de haber sido discutidos en un proceso arbitral anterior, en el que fueron materia de
desistimiento por parte de GyM.
Posición de GyM
3.4. Que el Numeral 4.1 de las Condiciones Generales de Contratación esta-
blece que: “Los precios facturados por el Proveedor por los servicios contratados serán
fijos e iguales a los que haya cotizado en su oferta, con la excepción de los ajustes de
precios salariales autorizados por el Gobierno Central; de darse el caso, EL CONTRA-
TISTA presentará a SEDAPAL el reajuste correspondiente debidamente analizado agre-
gándose los gastos generales y utilidad para su aprobación”.
Posición de SEDAPAL
3.5. Que la pretensión de GyM se sustenta en el Numeral 4.1. de las Condicio-
nes Generales del Contrato.
Que conforme a la legislación vigente, para que una Entidad Pública pueda
pagar algún reajuste al monto originalmente pactado en el Contrato, la causa que motiva
dicho pago o reajuste debe acreditar que dicha causa efectivamente origina la afectación
del monto del contrato; caso contrario, dicho reajuste deviene en improcedente.
Que el objeto del contrato suscrito entre las partes se refiere a la prestación total del
servicio; es decir, el monto del contrato se encuentra únicamente determinado en fun-
ción al costo de la actividad y no a cómo se presta dicha actividad.
reajustar también los precios, cuando se produzcan cambios en la legislación que afec-
ten los costos de operación del servicio–, SEDAPAL señaló que el único incremento
previsto es de acuerdo a lo indicado en las Bases, folio 14, punto 4.
Que mediante Carta Nº 039-05/GyM-Ate, de fecha 24 de enero de 2005, GyM aceptó que
el contrato suscrito entre las partes era por actividad y no por mano de obra, concluyendo
que el incremento de la RMV no incidía en la contratación.
Sobre el pago por concepto de Indemnización por Daños y Perjuicios Por Incumpli-
miento Contractual
3.6. Que en el Numeral 16 de las Consideraciones Generales de las Bases del
Concurso Público Nº 014-2002-SEDAPAL (2da. Convocatoria) se establece que:
“El Contratista necesaria y obligatoriamente debe tener una organización que garanti-
ce el cumplimiento de sus actividades […]. Para asegurar la calidad de los servicios el
costo de hora hombre […] no debe ser inferior al considerado en el análisis de precio
de su oferta económica:
Operario especializado:
S/. 7.12 H.H. - S/. 1000.00 (remuneración básica)
Operario:
S/. 6.06 H.H. - S/. 850.00 (remuneración básica)
Controlador sistema:
S/. 3.56 H.H. - S/. 500.00 (remuneración básica)
[…] Debe entenderse que el Postor que oferte en sus análisis de precios por actividad,
la hora hombre menor a lo antes señalado, queda automáticamente descalificado del
presente Concurso Público”.
Que tanto GyM como los demás postores debieron tener en cuenta estos nive-
les remunerativos para prever los gastos en los que incurrirían en la prestación del servicio.
Las respuestas y aclaraciones a las Bases se consideran como parte integrante de éstas
y del contrato.
Al absolver las consultas, el Comité Especial no podrá exigir requerimientos mayores ni
distintos que los originalmente establecidos en las Bases”.
Que del mencionado artículo podemos inferir que las respuestas a las Consultas
–para que sean parte integrante de las Bases– sólo pueden ofrecer interpretaciones
conforme a las Bases, pero nunca interpretaciones que vayan en contra de éstas, o
que las modifiquen.
Que, si bien la norma antes citada se refiere a las consultas o aclaraciones previas a la
adjudicación, con mayor razón debe adoptarse ese mismo criterio para cuando esto
suceda con posterioridad a la adjudicación; por lo tanto, el hecho de que SEDAPAL no
haya considerado como incumplimiento contractual el que GyM haya pagado a sus
trabajadores S/. 460.00 como remuneración total, tampoco modifica las Bases.
Que el Numeral 4.1. de las Condiciones Generales del Contrato es aplicable al caso en
que el incremento de la RMV legal supere el monto de los niveles remunerativos seña-
lados en las Bases.
Que, por lo tanto, SEDAPAL no está obligada contractualmente a pagarle a GyM –por
motivo del incremento de la RMV– monto alguno.
Posición de GyM
3.7. Que, siguiendo lo mencionado en el numeral 3.4., si se objetase la proce-
dencia de una Indemnización por Daños y Perjuicios por Incumplimiento Contractual,
entonces conforme al artículo 1954 del Código Civil se debería admitir la pretensión
de pago por concepto de Indemnización por Enriquecimiento Indebido, ya que sería
injustificado que SEDAPAL se enriquezca trasladando a GyM un costo y riesgo que las
Bases del Concurso Público atribuían a dicha entidad.
Que se cumplen todos los elementos necesarios para que se configure el enriqueci-
miento indebido; a saber:
Que el análisis del artículo 1955 del Código Civil exige el examen de la situación
jurídica al momento en que se interpone la acción de enriquecimiento sin causa. Es
decir, que se verifique si el actor al momento de ejercer esta acción cuenta o no con
otra acción específica.
Que no se debe tomar en cuenta los hechos que determinaron que el actor se en-
cuentre en la situación en la que sólo puede recurrir a la acción de enriqueci-
miento sin causa.
Que esta ley establece que la prescripción de la Acción Cambiaria habilita el ejerci-
cio de la Acción por Enriquecimiento Indebido; así, el que sea un hecho del propio
actor (como el desistimiento) lo que ha determinado para éste la imposibilidad de
recurrir a otras acciones, no perjudica su derecho a recurrir a la acción de enriqueci-
miento sin causa.
Posición de SEDAPAL
3.8. Que la ley exige tres elementos principales para que se configure el
enriquecimiento sin causa (o enriquecimiento indebido): 1) Que exista un enriqueci-
miento injustificado de una parte. 2) Que dicho enriquecimiento perjudique a un
tercero. 3) Que como consecuencia de ello se origine un monto de indemnización
para reparar el daño.
Que el hecho de que SEDAPAL le haya denegado el pago del reajuste por el incre-
mento de la RMV, no implica que esto haya contribuido a que se beneficiara eco-
nómicamente. Esto, debido a que la solicitud de pago planteada por GyM fue ma-
teria de un anterior proceso arbitral que concluyó con el desistimiento de la preten-
sión por la propia GyM. Así, al no existir una obligación de pagar por parte de
SEDAPAL, consecuentemente no existirá algún incumplimiento por parte de ellos
mismos, por lo que tampoco se podría hablar de un enriquecimiento de esta
entidad a costa de GyM.
Que, no obstante el párrafo anterior, los requisitos para que proceda la acción de in-
demnización por enriquecimiento indebido o actio de in rem verso son para Llam-
bías(2) los siguientes:
Que en el caso de autos podemos observar que ninguno de estos elementos está pre-
sente, ya que no se ha podido demostrar el injustificado enriquecimiento de SEDAPAL
y el consecuente empobrecimiento de GyM. (Véase el punto 3.6. de la parte conside-
rativa de este laudo).
Que, con respecto al último elemento, la postura mayoritaria sostiene que este carác-
ter subsidiario hace referencia a que la acción de in rem verso sólo puede ser ejerci-
da cuando el derecho positivo no le brinde al empobrecido otra acción específica
con la cual pueda pedir el resarcimiento de los daños sufridos.
(2) L LAMBÍAS , Jorge Joaquín, Tratado de las obligaciones, Perrot, Buenos Aires, 1964,
tomo IV-B, p. 380.
Que Julien Bonnecase señala que la Corte de Grenoble consideró que la acción de in
rem verso:
Procede en todos aquellos casos en que el patrimonio de una persona se enriquezca
sin causa legítima y a costa del de otra persona, y cuando esta última no goce de
ninguna acción derivada de un contrato, cuasi contrato, delito o cuasi delito, para
obtener lo que se le debe; pero que no puede substituirse durante un juicio, por una
acción diferente originalmente fundada en una obligación contractual.(5)
(3) REVOREDO, Delia, Código Civil, Okura, Lima, 1985, T. VI, pp. 778-779.
(4) LLAMBÍAS, Tratado de las obligaciones, cit., p. 397.
(5) BONNECASE, Julien, Elementos del Derecho Civil. Derecho de Obligaciones, Biblioteca Jurídico-
Sociológica, Puebla, 1945, T. II, pp. 313-314.
(6) REVOREDO, Código Civil,. cit., p. 777.
responsabilidad [como la acción de daños y perjuicios], queda por ello excluida con-
tra él la acción in rem verso”.(7)
Que, siguiendo este razonamiento, podemos afirmar que para que proceda la acción
de in rem verso no es necesario que el hecho por el que una persona se enriquece a
costa de otra tenga un carácter ilícito. Esto, debido a que “el hecho ilícito requiere
siempre del dolo o culpa del obligado”.(8)
Que la Ley de Títulos Valores es una ley especial. Es decir, esta regulación constituye
un caso específico en el que la propia ley expresamente otorga esta posibilidad al
actor; por ello, no se la puede interpretar o aplicar extensivamente a situaciones distin-
tas a las expresamente establecidas en la citada ley.
Que el aplicar esta Ley al caso de autos constituiría una aplicación extensiva de la
norma, lo cual no resulta admisible por tratarse de una ley especial.
Posición de GyM
3.10. Que SEDAPAL pretende convertir una defensa de fondo en una preten-
sión procesal; pues el pedido de ésta, consistente en que se desestime la pretensión
planteada por GyM por el incumplimiento de la demandada en compensar los incre-
mentos de costos por el aumento de la RMV, es una típica defensa de fondo.
Posición de SEDAPAL
3.11. Que, a este respecto, nos remitimos a lo señalado en el punto 3.4. de la
parte considerativa del presente Laudo, en donde se indica que SEDAPAL sostiene que
no ha incurrido en incumplimiento contractual alguno.
El acto de exigir algo –que debe tener por cierto la calidad de caso justiciable, es decir,
relevancia jurídica– a otro, antes del inicio de un proceso se denomina pretensión
material. Cuando la pretensión material no es satisfecha y el titular de esta carece de
alternativas extrajudiciales para exigir o lograr que tal hecho ocurra, entonces solo
queda el camino de la jurisdicción. Esto significa que el titular de una pretensión mate-
rial, utilizando su derecho de acción, puede controvertirla –sin necesidad de hacerla
desaparecer– en pretensión procesal, la que no es otra cosa que la manifestación de
voluntas por la que un sujeto de derechos exige algo. […] La pretensión procesal tiene
un elemento central, este es el pedido concreto, es decir, aquello que en el campo de
la realidad es lo que el pretensor quiere sea una actuación del pretendido, este elemen-
to recibe el nombre de petitorio.(10) (El subrayado es nuestro)
[El] ejercicio del derecho de acción por parte del demandado, ergo, esto sólo puede
ocurrir en un proceso ya iniciado, en el que éste ha sido emplazado. Por tal mérito, el
demandado incorpora al proceso una pretensión propia, absolutamente autónoma res-
pecto de la pretensión contenida en la demanda, la que además está dirigida contra el
demandante.(11) (El subrayado es nuestro)
(9) MONROY GÁLVEZ, Juan, Introducción al Proceso Civil, Temis-De Belaunde & Monroy, Santa
Fe de Bogotá, 1996, pp. 271-272.
(10) MONROY GÁLVEZ, Introducción al Proceso Civil, cit., pp. 272-274.
(11) MONROY GÁLVEZ, Introducción al Proceso Civil, cit., p. 280.
él, discutiendo y comprobando los hechos alegados por el demandante. Lo más exito-
so que le podría ocurrir al demandado que usa una defensa de fondo es que se declare
infundada la pretensión y que, en consecuencia, quede liberado de su cumplimiento.
En cambio, en le caso de la reconvención, el demandado puede conseguir, si la recon-
vención es declarada fundada, vincular al demandante a la ejecución de la pretensión
contenida en la reconvención.(12) (El subrayado es nuestro)
Que, SEDAPAL, al plantear este pedido, está haciendo uso de su derecho de defensa en
su manifestación de defensa de fondo, el cual ya ha sido ejercido en la contestación a
la demanda; mas no está haciendo uso de su derecho de acción, el cual, precisamente,
es el que le permite reconvenir.
Posición de SEDAPAL
3.13. Que el artículo 139 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adqui-
siciones del Estado establece el procedimiento para declarar consentida la liquidación
de los contratos celebrados con el Estado, señalando que cualquiera de las partes tiene
un plazo de 5 días para solicitar la conciliación o arbitraje en caso las observaciones
formuladas por la Entidad no sean acogidas.
Que las observaciones realizadas por SEDAPAL deben ser declaradas con-
sentidas conforme al artículo 139 del mencionado Reglamento.
Posición de GyM
3.14. Que SEDAPAL confunde el mandato del mencionado artículo 139, así
como lo que es una controversia y lo que son las pretensiones de las partes.
Que GyM cumplió con manifestar por escrito su no acogimiento a las observaciones de
SEDAPAL mediante la Carta 42-06/GyM-Ate y, dentro del plazo fijado en la norma bajo
comentario, sometió la controversia a un procedimiento de conciliación extrajudicial.
Que, en realidad, lo que SEDAPAL cuestiona es la forma en que GyM ha planteado las
pretensiones de su demanda, materia en la que el artículo 139 no tiene incidencia
alguna.
Que SEDAPAL debe asumir la carga de la prueba que permita a los juzgadores
pronunciarse sobre la procedencia de sus pretensiones, antes que invocar consenti-
mientos o convalidaciones que, de una simple lectura de la norma invocada, resul-
tan improcedentes.
Que GyM, desde su Carta 42-06/GyM-Ate, dejó constancia de que las observaciones
de SEDAPAL consistían en alegatos completamente genéricos, que carecían del debido
sustento y detalle.
Que, dentro del plazo fijado en el artículo 139 del Reglamento de la Ley de Contra-
taciones y Adquisiciones del Estado, debidamente aprobado por el artículo 1 del
Posición de SEDAPAL
3.16. Que siguiendo lo expuesto en el punto 3.10., las observaciones de SEDA-
PAL a la liquidación del contrato establecen un saldo a favor de ésta por la suma de
S/. 499,132.66.
Que el monto de las valorizaciones que GyM incluye en su liquidación del contrato
alcanza la suma de S/. 123,468.96 a su favor; mientras que las observaciones de SEDA-
PAL a dicha liquidación, además de realizar un cálculo diferente de dichas valoriza-
ciones, ascendente a S/. 102,906.35, incluye los descuentos por los deducibles y robos
por el monto de S/. 292,316.63, el descuento por las multas que alcanza la suma de S/
. 18,315.00, el descuento por devolución del Impuesto Extraordinario de Solidaridad
(en adelante IES), ascendente a S/. 285,079.65, así como el descuento por el monto de
la no reposición de veredas, que alcanza a S/. 6,727.00.
Que la liquidación alcanza la suma de S/. 499,132.66, importe que se obtiene de restar
al monto de las valorizaciones pendientes de pago a GyM, el monto de los descuentos
que deben realizarse, de acuerdo a las observaciones realizadas por SEDAPAL.
Posición de GyM
3.17. Que no existe ninguna disposición contractual que traslade a GyM la obli-
gación de asumir los deducibles.
Que, en todo caso, fue GyM quien realizó las coordinaciones debidas
para la reposición del pavimento, y es ella quien contractualmente asume la respon-
sabilidad de esto frente a SEDAPAL.
Posición de SEDAPAL
3.19. Que, en el caso en el que el Tribunal considere que las observaciones que
realizó SEDAPAL a la liquidación presentada por GyM no han quedado consentidas
por este último, SEDAPAL pretende que el Tribunal declare la validez de las menciona-
das observaciones.
Que la liquidación presentada por GyM debió incluir los descuentos por
los deducibles por robos, toda vez que las Bases Contractuales exigían que ella debía
contratar una compañía aseguradora que se encargue de garantizar los robos en las
estaciones de servicio.
Que se ha acreditado que existieron los robos y que éstos fueron de exclu-
siva responsabilidad de GyM.
Que el monto total de las multas alcanza a S/. 110,527.50, y éste fue aceptado y des-
contado a GyM en su oportunidad; sin embargo, existe un saldo pendiente que debe
ser incluido en la liquidación final.
Que, por otro lado, en relación a las penalidades aplicadas a GyM sobre las cuales esta
última no presentó reclamo alguno, SEDAPAL comunicó que el monto al cual éstas as-
cendían (S/. 18,315.00) sería descontado de su valorización.
Que existe un descuento por el IES, porque la propuesta ganadora incluía el monto de
éste; sin embargo, por Ley Nº 28378, del 1 de diciembre de 2004, se redujo el porcen-
taje de este impuesto, razón por la cual GyM se encuentra obligada a rembolsar a SEDA-
PAL dicho monto que fue pagado en su oportunidad.
Que el monto antes mencionado asciende a S/. 285,079.65, y debe ser incluido en la
liquidación del contrato.
Posición de GyM
3.20. Que nos remitimos a lo señalado en el punto 3.17. del presente Laudo, en
donde GyM sostiene las razones por las cuales considera que las observaciones reali-
zadas por SEDAPAL no son válidas.
Que GyM cumplió con contratar con Royal & SunAlliance – Seguros Fénix un seguro
de robo y/o asalto a favor de SEDAPAL.
Que, tras la ocurrencia de los siniestros, la compañía de seguros pagó las indemniza-
ciones directamente a SEDAPAL, descontando de ellas el monto de los deducibles.
Que ninguna disposición contractual establece que GyM debe asumir el pago de los
deducibles de la póliza de seguro.
Que la única forma para que SEDAPAL pueda cobrarle a GyM el monto al que ascien-
den los deducibles, sería a título de indemnización por daños y perjuicios por incum-
plimiento contractual. Que, sin embargo, SEDAPAL no ha demostrado que el incumpli-
miento de alguna de las obligaciones de GyM haya sido la causa del siniestro.
Que, al no existir la obligación de GyM de pagar los deducibles por los robos, enton-
ces la liquidación presentada por SEDAPAL, que incluye un monto por este concep-
to, deviene en inválida.
(13) STIGLITZ, Rubén S. Derecho de Seguros, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2001, T. II, 3ª. ed.,
p. 385.
Que, conforme al artículo 196º del Código Procesal Civil, la carga de la prueba corres-
ponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice
alegando nuevos hechos.
Que SEDAPAL, mediante el Anexo 3-D del Escrito Nº 3, puso al alcance del Tribunal la
relación de las multas aplicadas a GyM durante el periodo 2003, 2004, y 2005; asimis-
mo, le proporcionó los recursos de reconsideración presentados por el contratista res-
pecto a un determinado número de multas.
Que, del análisis del Anexo 3-D, se deduce que las infracciones materia de controver-
sia serían las relativas a los “trabajos inconclusos” (Infracción Nº 8), esencialmente por
la no reposición del pavimento asfáltico durante el periodo 2003- 2004.
Que, aparentemente, las multas sobre las cuales SEDAPAL estaría solicitando el men-
cionado descuento, ascendente a S/. 18,315.00, serían las siguientes:
Que GyM ha objetado dos de estas multas mediante los respectivos recursos de recon-
sideración, los cuales han sido declarados infundados.
Que SEDAPAL en ningún extremo de sus escritos presentados a lo largo del presente
proceso ha procedido a elaborar y alcanzar al Tribunal Arbitral la relación detallada de
las multas y penalidades por las cuales pretende realizar el respectivo descuento; impi-
diendo, de este modo, que GyM deslinde su posición y declare lo pertinente.
Que SEDAPAL se encontraba en la obligación legal de probar los hechos que configu-
raban su pretensión.
Que SEDAPAL no ha determinado en sus escritos los criterios específicos bajo los cua-
les ha llegado a obtener el monto de S/. 6,327.76, correspondiente al descuento por no
reposición de veredas.
Que, por consiguiente, el pago del IES estaba a cargo del contratista, quien debía in-
cluirlo dentro de su propuesta económica, para no verse afectado con el pago de este
impuesto al Estado, y, por lo tanto, estar en la capacidad de garantizar la correcta
ejecución de sus prestaciones contractuales.
Que al haber sido derogado el IES a partir del 1 de diciembre de 2004, desde aquella
fecha, GyM dejó de estar obligado a asumir el referido impuesto.
Que la derogación del IES no debería afectar a SEDAPAL, ya que el contrato celebrado
entre las partes ha sido suscrito bajo la modalidad de precios unitarios; por ello, en el
caso de presentarse variaciones en los precios, cada una de ellas debe asumir, inde-
pendientemente, los riesgos que le correspondan, salvo en el caso específicamente
estipulado en el Numeral 4.1 de las Condiciones Generales de Contratación.
Posición de SEDAPAL
3.22. Que nos remitimos a lo señalado en el punto 3.16. de la parte considera-
tiva del presente Laudo, en donde SEDAPAL sostiene las razones por las cuales consi-
dera que GyM le adeuda este monto.
Posición de GyM
3.23. Que nos remitimos a lo señalado en el punto 3.17. de la parte considera-
tiva del presente Laudo, en donde GyM sostiene que la liquidación presentada por
SEDAPAL no tiene fundamento.
Laudo sobre los gastos del arbitraje, teniendo presente, de ser el caso, lo pactado en el
convenio, y que si el convenio no contiene pacto alguno, los árbitros se pronunciarán
en el Laudo sobre su condena o exoneración, teniendo en consideración el resultado o
sentido del mismo.
Que los gastos incluyen, pero no se limitan, a las retribuciones de los árbitros y de los
abogados de las partes; y en su caso, la retribución de la institución arbitral. Además, la
norma establece que en el Laudo el árbitro se pronunciará por su condena o exonera-
ción, teniendo en consideración el resultado o sentido del mismo.
Que, dentro de tal orden de ideas, al ser el resultado del presente Laudo adverso tanto
a los intereses de GyM, como de SEDAPAL respecto a todas y cada una de sus preten-
siones, según corresponda, el Tribunal Arbitral considera que corresponde a ambos
asumir el pago de la integridad de los costos del proceso arbitral, en partes iguales.
LAUDA
Resolución Nº 46
Lima, 25 de septiembre del año 2006
Antecedentes
Con fecha 17 de agosto de 2006, el Tribunal Arbitral emitió el Laudo Arbitral que puso
fin a las controversias surgidas entre GyM S.A. (en adelante GyM) y el Servicio de Agua
Potable y Alcantarillado De Lima (en adelante SEDAPAL).
Dicho Laudo fue puesto en conocimiento de las partes con fecha 21 de marzo de 2006.
Por escrito Nº 38, de fecha 23 de agosto de 2006, GyM solicita la aclaración del Laudo
Arbitral. Dicho escrito fue puesto en conocimiento de la contraria mediante Resolu-
ción Nº 43, de fecha 25 de agosto de 2006.
Por escrito s/n (que corresponde al escrito Nº 6), de fecha 7 de setiembre de 2006,
SEDAPAL absuelve traslado del escrito Nº 38 de GyM. Dicho escrito fue tramitado
mediante Resolución Nº 44, de fecha 8 de septiembre de 2006.
CONSIDERANDO
1. Marco conceptual
Antes de iniciar el análisis de la solicitud interpuesta por GyM al Tribunal Arbitral, éste
considera necesario establecer brevemente el marco conceptual que será aplicable
durante el desarrollo del análisis del recurso interpuesto.
1.1. Aclaración
De conformidad con lo establecido por el artículo 55 de la Ley General de Arbitraje,
Ley Nº 26572,(14) corresponde a los árbitros aclarar el laudo cuando las partes así lo
soliciten. En tal sentido, si bien la Ley General de Arbitraje no define en qué consiste la
aclaración, el artículo 406 del Código Procesal Civil –cuyos principios el Árbitro Único
estima adecuados para interpretar el alcance del recurso– sí lo hace.
Así, de acuerdo con el referido artículo 406 del Código Procesal Civil, la aclaración
tiene el siguiente alcance:
En efecto, en el proceso arbitral, la aclaración tiene por objeto solicitar al Árbitro Úni-
co que aclare aquellos extremos de la parte resolutiva del laudo que resulten obscuros
o que resulten dudosos, o aquellos eslabones de la cadena de razonamiento del árbitro
que por ser obscuros o dudosos, tengan un impacto determinante en lo resolutivo o
decisorio del laudo, vale decir, en aquello que se declara u ordena hacer o dejar de
hacer a las partes en el arbitraje.
Nótese que el Código Procesal Civil señala que lo único que procede aclarar es la parte
resolutiva de un fallo (parte decisoria) y sólo excepcionalmente la parte considerativa
en cuanto influya en ella, es decir, que para poder ejecutar lo decidido sea necesario
comprender los fundamentos. Claramente este recurso tiene que ver con precisar qué
es lo que se ha ordenado a las partes.
Que, por ello, GyM presentó su liquidación considerando el monto íntegro de sus
valorizaciones, sin incluir los descuentos por las multas.
Que, en ese sentido, la observación de SEDAPAL –respecto a las multas– que debe ser
considerada como punto controvertido, incluye tanto las multas ya aplicadas, que as-
cienden a S/. 110,527.50, como las multas aún no descontadas, que ascienden a la
suma de S/. 18,315.00.
Que, conforme a lo expresado en el Punto 2 del Escrito Nº 9 presentado por GyM, ésta
no ha consentido ninguna de las multas aplicadas por SEDAPAL; por ello, en su liqui-
dación consideraron el monto total de sus valorizaciones sin considerar descuento
alguno por el concepto de multas.
Que SEDAPAL no ha ofrecido medio probatorio alguno que sustente la validez del des-
cuento –ascendente a S/. 110,527.50– aplicado a las valorizaciones realizadas por GyM.
Que GyM entiende que el Tribunal, al declarar como inválida la observación e infun-
dada la pretensión, también rechaza el extremo de la observación de SEDAPAL referi-
da al importe de las multas descontadas sin el consentimiento de GyM.
Que, en tal sentido y a fin de evitar una nueva controversia con SEDAPAL
durante la implementación de lo decidido en el Laudo, GyM solicita al Tribunal Arbi-
tral aclarar que, en mérito a que el Laudo ha declarado como infundada la pretensión
subordinada a la primera pretensión principal de la reconvención presentada por SEDA-
PAL, debe entenderse que resulta improcedente la observación realizada por SEDAPAL
a la liquidación presentada por GyM respecto a las multas, tanto en lo que se refiere
a:(i) el importe de las multas ya aplicadas, sin el consentimiento de GyM, al momento
de iniciarse el proceso arbitral; como a (ii) el importe de las multas que SEDAPAL aún
no había aplicado al momento de iniciarse el proceso.
2.1.2. Que SEDAPAL señala que, de acuerdo con los considerandos del Laudo
relativos a la pretensión subordinada a la primera pretensión principal de SEDAPAL,
ésta no habría cumplido con una serie de precisiones en su escrito de reconvención
que permitan al Tribunal Arbitral identificar las multas aplicadas a GyM, durante el
periodo 2003-2005.
Que el Tribunal Arbitral se ha limitado a señalar que la liquidación presentada por SEDA-
PAL es inválida, en el extremo de la fijación de multas, en tanto no habría cumplido con
identificarlas ni demostrarlas en el presente proceso arbitral.
Que indica SEDAPAL que el Laudo contiene una contradicción, pues si bien se señala
que las multas contenidas en la liquidación de SEDAPAL no han sido precisadas ni
demostradas, se reconoce que mediante Anexo 3-D SEDAPAL alcanzó al Tribunal la
relación de multas aplicadas a GyM.
Que tampoco puede desprenderse del Laudo que SEDAPAL deba cumplir con rembol-
sar a GyM las multas descontadas de las valorizaciones, pues el Tribunal Arbitral no ha
efectuado un análisis de fondo de la procedencia o no de tales multas, sino que única-
mente se ha limitado a señalar que no cuenta con los elementos formales suficientes
(identificación y demostración) que le permitan pronunciarse al respecto.
Que, asimismo, SEDAPAL señala que el monto total de las multas que fueron aceptadas
por GyM, y descontadas en su oportunidad, alcanzaron la suma de S/. 110,527.50;
pero que aún existía un saldo pendiente de descuento por la suma de S/. 18,315.00.
Que el hecho de que SEDAPAL, mediante el Anexo 3-D del Escrito Nº 3, haya puesto al
alcance del Tribunal la relación de las multas aplicadas a GyM durante el periodo
2003-2005, no implica que la Entidad haya procedido a identificar (individualizar) las
multas en cuestión (las multas no descontadas por un monto de S/. 18,315.00) durante
el proceso, ni menos aun que se haya demostrado la procedencia de éstas.
Que, por ello, el Tribunal Arbitral consideró que SEDAPAL no había sustentado debida-
mente sus observaciones en relación a las multas y penalidades a descontar de las
valorizaciones realizadas por GyM.
Que, por lo tanto, se debe entender que la improcedencia del descuento por las multas
se refiere sólo a las multas aplicadas por SEDAPAL a GyM, que aún no habían sido
descontadas, y que fueron materia de reconvención.
RESUELVEN
Índice
I. INTRODUCCIÓN
1. LA ACCIÓN DE NULIDAD
2. LA RESPUESTA DE REPSOL
3. EL PROCEDIMIENTO
4. ESCRITOS DE LAS PARTES
5. PROCEDIMIENTO POSTERIOR
III. DECISIÓN
I. INTRODUCCIÓN
1. La Acción de Nulidad
1. El 7 de junio de 2004 la Empresa Estatal Petróleos del Ecuador (“PETROE-
CUADOR”), solicitó en relación con el caso CIADI Nº ARB/01/10, de REPSOL YPF
Ecuador S.A. (“REPSOL” o la “CONTRATISTA”) vs. Empresa Estatal Petróleos del Ecua-
dor (“PETROECUADOR”), lo siguiente:
2. La Respuesta de REPSOL
6. El 15 de octubre de 2004, REPSOL solicitó el rechazo de la solicitud de
anulación y que se dejara sin efecto la suspensión del Laudo. Sus razones principa-
les fueron:
(4) En adelante toda referencia a los considerandos del Laudo se indicarán en la siguiente forma
(Laudo, [número de considerando]); similarmente, toda referencia a los considerandos de
la Decisión sobre Competencia se indicarán en la siguiente forma: (Comp., [número de
considerando]).
3. El Procedimiento
7. El Comité fijó la primera audiencia para el 9 de noviembre de 2004 pero
ésta no pudo ser realizada dado que PETROECUADOR no pagó los gastos acordados
del procedimiento. Por esta razón, el 24 de marzo de 2005, se acordó la suspensión del
procedimiento, el cual sólo fue restablecido cuando el pago fue realizado el 16 de
noviembre de 2005.
(18) Wena Hotels Ltd. c. la República Árabe de Egipto (Caso CIADI Nº ARB/98/4), Decisión
sobre Anulación del Laudo, 5 de febrero de 2002, 41 I. L. M. 933 (2002).
(19) Réplica de PETROECUADOR del 15 de abril de 2006, p. 2.
(20) Réplica de PETROECUADOR del 15 de abril de 2006, p. 3, 4 y 5.
(21) Oficio 90002 del 6 de enero 1999.
(22) Réplica de PETROECUADOR del 15 de abril de 2006, pp. 7-12.
5. Procedimiento Posterior
17. El 18 de mayo de 2006, el Comité reiteró una anterior solicitud a PETROE-
CUADOR para que, en conformidad al Artículo 14(3)(a)(i) e inciso (e) del Reglamento
Administrativo y Financiero del CIADI, depositara la suma de US$100.000 para finan-
ciar los gastos del procedimiento durante los próximos tres a seis meses y la audiencia
sobre el fondo a celebrarse en julio de 2006.
19. El 10 de julio de 2006 tuvo lugar en Quito la primera audiencia del Comi-
té a la que asistieron los representantes de las Partes y sus abogados y se escucharon los
(23) Compañía de Aguas del Aconquija S.A. y Vivendi Universal c. la República Argentina
(Caso CIADI Nº ARB/97/3), Decisión sobre Anulación del Laudo, 3 de julio del 2002.
Disponible en http://www.worldbank.org/icsid/cases/awards.
alegatos orales y las pruebas de las Partes. Una copia electrónica con la transcripción
completa de esta audiencia fue posteriormente distribuida por el Secretariado.(24)
20. El día de la audiencia REPSOL presentó un escrito final con sus argumen-
tos en contra de la solicitud de anulación e insistió que PETROECUADOR se habría
limitado a “repetir los mismos argumentos esgrimidos en el proceso arbitral que fueron
analizados, debatidos y resueltos por el Tribunal” y habría confundido su solicitud de
anulación con un recurso de apelación. Agregó, además, entre otros argumentos, que
las Partes acordaron expresamente que la controversia se sometería al arbitraje del
CIADI y citó jurisprudencia aplicable al caso. Reiteró el cumplimiento de la cláusula
26.1 del Contrato Modificatorio, el cual habría sido “una transacción en virtud de la
cual se liquidaron las obligaciones mutuas originadas en el anterior contrato de presta-
ción de servicios”. La cláusula mencionada dispone:
(25) Transcripción presentada por PETROECUADOR de la intervención del Dr. Julio César
Trujillo realizada en la audiencia del 10 de julio de 2006, sección 5.2.1, quinto párrafo.
(26) Fecha de su publicación en el Diario Oficial.
29. Afirma el Tribunal que “En igual sentido se manifestó la Procuraduría Ge-
neral del Estado en sus oficios números 08085 del 14 de octubre de 1999 y 10994 del
3 de marzo del 2000 al referirse al Contrato Modificatorio como la fuente del conflicto.
En el primer oficio citado se discutió el tema de la consultoría mencionada en la cláu-
sula 20.1 del Contrato Modificatorio y la Procuraduría afirmó: “…es legalmente proce-
dente, puesto que constituye un medio alternativo para la solución de controversias
surgidas entre las partes y por cuanto así se pactó en el contrato modificatorio de la
referencia y en el oficio 156-PRO-A-99-1812 suscrito por la Presidencia de PETROE-
CUADOR y el Apoderado General de YPF Ecuador Inc. En tal virtud, los contratistas
están obligados a dar cumplimiento de la opinión de 7 de julio de 1999 del consultor
designado de mutuo acuerdo”(…). En el segundo oficio, se trató el mismo asunto y la
Procuraduría expresó lo siguiente: “Al estipular el contrato que la opinión del consul-
tor tendrá efecto final y obligatorio para las Partes, ha modificado las Bases de Contra-
tación, al darle a dicha opinión el alcance de final y obligatoria, cuando su efecto es el
de informe simplemente. Por ello, el numeral 44.2 de las Bases establece que el dicta-
men del consultor será referencial, en cambio que el laudo arbitral será obligatorio
para las partes, lo que quiere decir que el dictamen del consultor no es obligatorio y
menos que tenga efecto final”. En ambos textos se analizó el Contrato Modificatorio y
la controversia que surgió entre las partes en cuanto al efecto del proceso de consulto-
ría que fue acordado en ese contrato”.(29)
30. El Tribunal añade que “considera que la diferencia entre las Partes es, defi-
nitivamente, de naturaleza jurídica por referirse al supuesto incumplimiento por parte de
PETROECUADOR de una obligación originada en el Contrato Modificatorio”.(30)
32. La cláusula 20.3 del Contrato Modificatorio dice que desde la fecha en
que el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y
Nacionales de otros Estados “sea aprobado por el Congreso Ecuatoriano, las Partes se
obligan a someter las controversias o divergencias que tengan relación o surjan de la
ejecución de este Contrato, a la Jurisdicción y competencia del Centro Internacional
de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (el “CIADI”) para que sean arregladas
y resueltas de conformidad con lo dispuesto en dicho Convenio.”
34. Por último, el Tribunal afirma que el Convenio del CIADI, aprobado por el
Congreso del Ecuador por medio de la resolución legislativa Nº R-22-053 del 7 de
febrero del 2001, prevalece sobre las normas internas de la República del Ecuador,
conforme al Artículo 163 de la Constitución,(34) razón por la cual “la normativa aplica-
ble a este asunto son el Convenio del CIADI y, por no haber acuerdo en contrario de las
Partes, “Las Reglas de Arbitraje”.(35)
ciones. Además, el Comité observa que las normas del sistema legal ecuatoriano fue-
ron tomadas en cuenta y aplicadas por árbitros de autoridad y experiencia, dos de los
cuales de nacionalidad ecuatoriana.
38. Incluso asumiendo que el Tribunal hubiera aplicado erróneamente las le-
yes de Ecuador, debe recordarse que, en el sistema de anulación del CIADI, los errores
cometidos en la aplicación de una ley, en contraste con su incumplimiento (o de las
normas de derecho acordadas por las partes), no constituyen, de conformidad al Artí-
culo 42 del Convenio, una causal de anulación de un laudo. Los precedentes al respec-
to confirman la relevancia de esta distinción en el contexto de una solicitud de anula-
ción, aclarando también que este último no debe confundirse con un recurso de apela-
ción, el cual no está disponible conforme al Artículo 53 del Convenio.
“23. La ley que el Tribunal aplicó será examinada por el Comité, no con
el fin de investigar si el Tribunal cometió errores en la interpretación de
los requerimientos de la ley aplicable o en la determinación o evalua-
ción de los hechos relevantes a los que se ha aplicado dicha ley. Dicho
escrutinio es un deber propio de un Tribunal de Apelaciones, y el Comi-
té no lo es. El Comité se limitará a determinar si el Tribunal de hecho
aplicó la ley que debía aplicar a la controversia. El incumplimiento en la
aplicación de dicha ley, a diferencia de una mala interpretación de la
ley, constituye un exceso manifiesto en las facultades por parte del Tri-
bunal y una causal de nulidad conforme al Artículo 52(1)(b) del Conve-
nio. El Comité ha considerado esta tarea con cautela, estableciendo la
diferencia entre el incumplimiento en la aplicación de la ley correspon-
diente como causal de anulación y la mala interpretación de la ley apli-
cable como causal de apelación”.(40)
(39) Klöckner Industrie-Anlagen GmbH y otros c. República del Camerún y la Société Camerounaise
des Engrais (Caso CIADI Nº ARB/81/2), Decisión sobre Anulación del 3 de mayo de 1985,
ICSID Reports, Vol. 2, 1994, pp. 95 y siguientes; p. 119. (Traducción del Comité).
(40) Amco Asia Corporation y otros c. República de Indonesia (Caso CIADI Nº ARB/81/1),
Sentencia de Anulación, 16 de mayo de 1986, ICSID Reports, Vol. 1, 1193, pp. 515-16.
(Traducción del Comité).
41. Esta opinión fue compartida por el Comité en el caso MINE c. Guinea.
Luego de explicar la causa por la que la no aplicación de la ley correspondiente cons-
tituye una forma de exceso en las facultades, el Comité agregó: “5.05 Debe distinguirse
la no consideración de las normas de derecho aplicables de la aplicación errónea de
dichas normas que, aun si fuera manifiestamente injustificada, no proporciona una
causal para la anulación (ver la historia del Convenio, Vol. II, págs. 340 y 854)”.(41)
43. Además se considera que, cualquiera que sea el contrato aplicable (es
decir, el Contrato de Prestación de Servicios o el Contrato Modificatorio), las Partes
acordaron someter todas las controversias a la consideración del arbitraje del CIADI.
En virtud de este acuerdo entre las Partes, la jurisdicción del CIADI y la competencia
del Tribunal del CIADI no deben ser cuestionadas si se reúnen las demás condiciones
establecidas en el Artículo 25 del Convenio del CIADI, como sucede en este caso. Por
lo expuesto, la jurisdicción del CIADI y la competencia del Tribunal no serán descarta-
das por una objeción respecto a que el objeto de la controversia se relaciona con un
acto administrativo con efectos de cosa juzgada o res judicata.(43)
44. Inclusive si se analizan los excesos de poder bajo una perspectiva más ge-
neral, el Laudo también resiste cualquier crítica por este concepto. En el hecho, el Tribu-
nal no ha decidido sobre asuntos que no hayan sido sometidos a su consideración (al
respecto, ver párrafo 84, infra), ni ha omitido referirse a los asuntos que le fueran someti-
dos por la Partes, o dejado de cumplir la ley aplicable.
45. Por lo expuesto, el Comité concluye que las causales de anulación pre-
sentadas por PETROECUADOR con respecto a la decisión del Tribunal sobre la juris-
dicción del CIADI y sobre su propia competencia no pueden prevalecer. Por lo tanto,
se rechaza la solicitud de anulación por esta causal.
(44) El Tribunal aclaró que su Decisión sobre Competencia no incluía un fallo en los méritos de
la causa. (Comp., 46 y 47; Laudo, 177). El Tribunal sí dictaminó que la controversia surgió
de las obligaciones derivadas de un contrato, y por lo tanto la misma debe considerarse
como eminentemente jurídica. (Comp., 33-34).
(45) Laudo, 115.
(46) Laudo, 116.
(47) Laudo, 122.
50. También queda claro que, durante las negociaciones, ambas Partes efec-
tuaron compromisos respecto de las demandas y hechos controvertidos pendientes
referentes al Contrato de Prestación de Servicios precedente. Como resultado, la cláu-
sula 26.1 del Contrato Modificatorio indica:
51. La cláusula 26.1 hace referencia al Anexo XI en el que las Partes, luego
de exhaustivas negociaciones, acordaron cifras provisionales para ciertas categorías
de pago. Estas fueron sujetas a modificaciones o ajustes posteriores luego de que
ciertas cifras y otras variables definidas fueron finalizadas. Sin embargo, las cifras
finales exigían la aprobación de la Presidencia de PETROECUADOR.(51)
52. A pesar de las disputas entres las Partes sobre la naturaleza de la obliga-
ción asumida en la cláusula 26.1 y el Anexo XI asociado, este Comité considera que
estas estipulaciones fueron entendidas por ambas Partes como un finiquito(52) de las
obligaciones correspondientes al Contrato de Prestación de Servicios finalizado. Según
el Diccionario de la Real Academia, la palabra “finiquito” significa: “remate de las
cuentas, o certificación que se da para constancia de que están ajustadas y satisfecho
el alcance que resulta de ellas”.
(51) “Los valores pendientes de aprobar por PETROECUADOR son estimados, por lo que para
proceder al pago se deberá contar con las Resoluciones de la Presidencia Ejecutiva de
PETROECUADOR.” (Anexo XI).
(52) Ver Tran., p. 17, líneas 16-19; Véase también la transcripción presentada por
PETROECUADOR de la intervención del Dr. Julio César Trujillo en la audiencia del 10 de
julio de 2006, Sección 5.2.4.
(53) Laudo, 123.
59. Según el Tribunal, esta situación se complicó cuando la DNH, como parte
de sus esfuerzos, cuestionó la metodología utilizada por las Partes para fijar las cifras
incluidas en el Anexo XI.(58) En el Laudo, el Tribunal también analizó la relación entre
el Artículo 56(59) y otros principios legales indicados en los párrafos 120-123 del Lau-
do, incluyendo las normas contenidas en la Constitución Política de la República del
Ecuador, y los Artículos 1588, 1589 y 1603-1607 del Código Civil.
valores. Permitir semejante intervención por parte de la DNH sería una violación del
principio de seguridad jurídica estipulado en el Artículo 23 inciso 26 de la Constitu-
ción Política del Ecuador. Además, el Artículo 244 de la Constitución compromete al
Estado, y por ende a los organismos de gobierno, a garantizar el desarrollo de la
actividad económica a través del orden legal y el otorgamiento del mismo trato legal
a todas las Partes.(61) Las conclusiones de la auditoría de la DNH podrían tener impli-
caciones legales para funcionarios de gobierno si éstos hubieren actuado con negli-
gencia, ó en contra de ciertos individuos particulares o si dichos funcionarios se
hubieren involucrado en un fraude, pero la auditoría de la DNH no puede resultar en
la modificación unilateral del acuerdo negociado ni cambiar la naturaleza de con-
tractual de la controversia (y por lo tanto sujeta a un acuerdo y/o arbitraje) por una
controversia que es principalmente una cuestión administrativa, es decir en un acto
extraño a la órbita contractual.(62)
El Tribunal también notó que PETROECUADOR no había tomado ninguna medida bajo
la ley ecuatoriana para apelar la decisión del Consultor. En cambio, luego de esperar
varios meses, decidió no reconocer ni honrar el Informe del Consultor. Cuando REP-
SOL pidió entonces el arbitraje del CIADI, PETROECUADOR accedió.(64)
65. El Tribunal también resolvió que las Partes continuaron deliberando sobre
las presuntas facultades de la DNH y el alcance apropiado de la supuesta revisión de la
DNH. Pero al mismo tiempo, comenzaron a considerar la asignación de un Consultor
para resolver la controversia, conforme a la Sección 20.1 del Contrato Modificatorio. La
Sección 20.1 establece que: “Los desacuerdos sobre asuntos de carácter técnico que
involucren aspectos de carácter económico y viceversa, excepto los asuntos técnicos
que por este Contrato o por la Ley deben ser decididos por autoridad competente, surgi-
dos de la aplicación de este Contrato, se someterán a los representantes legales de las
Partes para su resolución. Si dentro del plazo de diez (10) días de haberse remitido el
desacuerdo, éste no hubiere sido resuelto, las Partes someterán los desacuerdos sobre los
asuntos expresamente indicados en este Contrato, así como aquellos que ellas mutua-
mente convinieren, a un consultor” (énfasis agregado).
(65) Para un resumen de este tema véase Redfern and Hunter, Law and Practice of International
Arbitration (2004), pp. 138-135. Véase también la Convención de Nueva York, Art. II.1 y
Art. V.2(a); CNUDMI Ley Modelo Art. 34(2)(b)(i) y Art. 36 (1)(b)(i), o las deliberaciones
entre las Partes sobre los ajustes a realizarse en las cifras provisionales conforme al Anexo XI.
67. Por el contrario, el Tribunal encontró que a principios de 1999, por medio
del Oficio 129- PRO-A-99 (sin fecha), el nuevo Presidente Ejecutivo de PETROECUA-
DOR consultó al Ministro de Energía y Minas con respecto a la procedencia de presen-
tar la controversia al Consultor, especialmente por el hecho de que la DNH ya había
emitido su opinión sobre las cifras objeto de la controversia.(66) El 20 de mayo de 1999,
el Ministro respondió aprobando la presentación de la controversia al Consultor y re-
chazando explícitamente la presentación del asunto a terceros ajenos al contrato(67)
(refiriéndose supuestamente a la DNH).
71. Por último, el Tribunal estableció que luego las Partes continuaron discu-
siones respecto a cómo resolver la controversia para determinar si la opinión del Dr.
Merlo debía considerarse firme o no. Esta cuestión se resolvió con una carta (Oficio
380-PRO-P-2001) fechada el 9 de julio de 2001, de la Presidencia de PETROECUA-
DOR a la Contratista, en que se acordó presentar la controversia al CIADI para su
decisión, una vez que el Congreso del Ecuador hubiere finalizado con la ratificación
del Convenio del CIADI. El Convenio fue ratificado por el Congreso del Ecuador el 7 de
febrero de 2001, lo que le otorgó preponderancia sobre todas las otras normas legales
internas de la República del Ecuador conforme al Artículo 163 de la Constitución.(72)
73. Como parte del nuevo contrato (Contrato Modificatorio), las Partes se obli-
garon a saldar y liquidar todas las cuentas que surgieran del Contrato de Prestación de
Servicios. Existen abundantes pruebas, incluido el reconocimiento de PETROECUA-
DOR de que este acuerdo se planteó como un finiquito.(73) Cuando surgió entre las
partes una disputa respecto a los cálculos de las cifras finales ajustadas conforme al
finiquito, PETROECUADOR amenazó con que si la Contratista no aceptaba las cifras
de PETROECUADOR, éste delegaría el asunto a la DNH, que según muestra el expe-
diente, nunca antes había estado involucrada de manera alguna en la negociación de
la cláusula 26.1 o el Anexo XI del Contrato Modificatorio. Si, según sostiene ahora
PETROECUADOR, la competencia de la DNH para determinar en forma definitiva las
cifras conforme al Anexo XI era obligatoria bajo la ley ecuatoriana, entonces i) PE-
TROECUADOR no habría tenido autoridad legal para transigir los reclamos de la Con-
tratista bajo el Contrato de Prestación de Servicios, y ii) el papel de determinar las cifras
finales no podría haber sido llevado a cabo por ninguna otra parte que no fuera la
DNH. No obstante, PETROECUADOR intentó primero calcular las cifras por cuenta
propia (sin hacer referencia a la DNH) y luego, cuando REPSOL objetó, PETROECUA-
DOR acordó presentar la controversia al Consultor, Dr. Merlo, conforme a las disposi-
ciones del Artículo 20.1. En el proceso de presentación del asunto al Consultor, PE-
TROECUADOR nuevamente tuvo la oportunidad, si la ley ecuatoriana así lo hubiese
requerido, de intentar excluir de la consideración del Consultor ciertos elementos de la
controversia, sobre la base de estar reservados a la exclusiva determinación de la
DNH,(74) pero PETROECUADOR no lo hizo. Cuando el Dr. Merlo emitió su opinión, y
el Procurador General ordenó que PETROECUADOR acatara la opinión del Consultor
como firme y vinculante, PETROECUADOR no lo hizo, aparentemente con fundamen-
to en la subsiguiente opinión contradictoria del Procurador General Subrogante.(75)
74. Por último, incluso asumiendo que el fallo de la DNH realmente deba
ser considerado como firme y vinculante y, por ende, no sujeto a revisión por la otra
Parte, sería lógico que PETROECUADOR se hubiera negado entonces a presentar el
asunto al CIADI para su decisión, ya que de seguirse la lógica del argumento hasta su
conclusión, el asunto no habría tenido que ser arbitrable porque, en virtud de los
argumentos de PETROECUADOR, ninguna otra parte tenía el derecho de modificar
el fallo de la DNH. Sin embargo, PETROECUADOR no lo hizo y, en cambio acordó
presentar la controversia al CIADI conforme a la Sección 20.2 del Contrato Modifica-
torio(76) y, no obstante ello, cuestionó posteriormente la competencia del Tribunal.
Cuando el Tribunal decidió el asunto de la competencia en contra de los argumentos
de PETROECUADOR, éste procedió a participar en la audiencia sobre los méritos
presentando precisamente el mismo argumento de cosa juzgada administrativa. Estos
mismos argumentos han sido reiterados en este procedimiento de anulación.
75. En virtud del Convenio del CIADI (Artículo 52(1)), el Comité solo tiene
autorización para anular los laudos que contienen errores manifiestos de una gravedad
tal que podrían poner en duda la legitimidad de los procedimientos. Este Comité no
encuentra ningún error, mucho menos un error grave y obvio, en relación con el argu-
mento de que el fallo de la DNH debe ser considerado como vinculante o como “cosa
juzgada administrativa”. Por ende, la solicitud de anulación de PETROECUADOR por
este motivo es denegada.
3. Legitimación de REPSOL
76. PETROECUADOR ha alegado que el Tribunal se ha extralimitado en sus
facultades porque, al contrario de lo expresado en el Laudo, REPSOL no tenía facultad
de representar a todas las empresas que forman parte del Consorcio. Durante el pro-
cedimiento de anulación, PETROECUADOR también argumentó que la decisión del
Tribunal con respecto a las facultades de representación de REPSOL constituyen un
78. Por tanto, el Tribunal decidió “que REPSOL estaba y está facultada para
actuar en nombre de las demás compañías que constituyen el Consorcio”.(78)
81. La causal de anulación conforme al Artículo 52(1)(d) asume que “el in-
cumplimiento de la norma debe ser grave, y la norma debe ser fundamental”.(79) En el
texto en español del Artículo 52(1)(d) del Convenio, se omite la palabra “fundamen-
tal” (antes de las palabras “norma de procedimiento”), pero esta palabra forma parte
de los otros dos textos igualmente auténticos del Convenio, el inglés y el francés.
Como guía, la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados del 22 de mayo
de 1969, y de la cual es signataria la República del Ecuador, estipula que en caso de
existir diferencias de significado entre textos igualmente auténticos de un tratado “se
adaptará el sentido que mejor concilie esos textos, habida cuenta del objeto y fin del
Tratado” (Artículo 33(4)).
86. Al considerar la asignación de costos entre las partes, el Comité toma nota
de que las causales para la posible anulación del laudo de un tribunal del CIADI se
establecen claramente en el Artículo 52 del Convenio. Las partes son conscientes de
que los procedimientos de anulación están diseñados para otorgar una reparación de
daños y perjuicios sólo a causa de violaciones graves de algunos principios básicos.(83)
Tales procedimientos no deben confundirse con los de un Tribunal de Apelación y, por
consiguiente, sólo deben adoptarse en situaciones especiales. Los procedimientos de
anulación, por lo tanto, no deben aplicarse de manera rutinaria o como un medio para
retrasar la finalidad y el cumplimiento de un laudo.
88. El Comité también toma nota del retraso excepcional que resultó de la
demora por parte de PETROECUADOR de efectuar el primer pago anticipado solicita-
do por el Centro, de conformidad con el Reglamento Administrativo y Financiero del
CIADI, el 22 de septiembre de 2004 y su continua negativa a pagar los subsiguientes
anticipos que se le solicitaron en relación con el procedimiento de anulación. Antes
estas circunstancias, el Comité considera apropiado que PETROECUADOR asuma to-
dos los gastos incurridos por el Centro en relación con este procedimiento, incluidos
los honorarios y gastos de los miembros del Comité, los cuales ascienden a la cantidad
de US$307.677,15 (trescientos siete mil seiscientos setenta y siete mil dólares de los
Estados Unidos de América con quince centavos). En vista a que PETROECUADOR
efectúo un único pago por la cantidad US$100.000 (cien mil dólares de los Estados
Unidos de América) PETROECUADOR deberá pagar a REPSOL la suma de
US$207.677,15 (doscientos siete mil seiscientos setenta y siete dólares de los Estados
Unidos de América con quince centavos).Asimismo, el Comité considera apropiado
que PETROECUADOR pague también la mitad de los honorarios profesionales y costos
relacionados contraídos por REPSOL en la defensa de este procedimiento de anula-
ción; dicha mitad asciende a la cantidad de US$20.500 (veinte mil quinientos dólares
de los Estados Unidos de América) de conformidad con la comunicación de REPSOL
del 19 de octubre de 2006.
III. DECISIÓN
89. Por todo lo expuesto, el Comité DECIDE:
[FIRMADO]
Sr. Judd L. Kessler
Presidente del Comité
Fecha: 4 de enero de 2007
[FIRMADO] [FIRMADO]
Sr. Piero Bernardini Sr. Gonzalo Biggs
Miembro Miembro
Fecha: 21 de diciembre de 2006 Fecha: 2 de enero de 2007
Decisiones
Constitucionales
y Judiciales
EXP. Nº 7641-2005-PA/TC
ICA
EUSTAQUIO JIMÉNEZ
CONTRERAS
SENTENCIA DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 20 días del mes de marzo de 2007, la Sala Primera del Tribunal Consti-
tucional, con la asistencia de los señores magistrados Landa Arroyo, Alva Orlandini y
García Toma, pronuncia la siguiente sentencia:
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Eustaquio Jiménez Contreras
contra la sentencia expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica, de
fojas 118, su fecha 12 de julio de 2005, que declaró improcedente la demanda de
amparo de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 29 de octubre de 2004, el recurrente interpone demanda de amparo contra
la aseguradora Rímac Internacional Compañía de Seguros y Reaseguros, con el objeto
de que cumpla con otorgarle su pensión de invalidez permanente o renta vitalicia
debido a que padece de neumoconiosis (silicosis) en segundo estadio de evolución,
enfermedad contraída mientras laboraba para la Empresa Minera Shougang Hierro-
Perú S.A.A. Agrega que presentó su solicitud a la emplazada y que aún no ha obtenido
respuesta a pesar de que ha transcurrido el plazo de ley.
que un solo examen no brinda certeza sobre el real estado de salud del actor. Asi-
mismo, señala que contestó la solicitud del recurrente manifestándole que había
perdido la calidad de asegurado ya que al momento de solicitar la pensión de inva-
lidez ya no laboraba para la empresa empleadora, y que desarrolló la enfermedad
alegada cuando la vigencia del seguro ya no le alcanzaba, razones por las cuales
no correspondía abono alguno por dicho concepto, en aplicación del artículo 1 del
Decreto Supremo Nº 003-98-SA.
La recurrida confirma la apelada por estimar que al haberse suscrito el Seguro Comple-
mentario de Trabajo con la emplazada, el actor se sometió a las reglas de conciliación
y arbitraje.
FUNDAMENTOS
1. En la STC Nº 1417-2005-PA, publicada en el diario oficial El Peruano, el
12 de julio de 2005, este Tribunal ha señalado que forman parte del contenido esencial
directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión, las disposiciones
legales que establecen los requisitos para la obtención de tal derecho, y que la titulari-
dad del derecho invocado debe estar suficientemente acreditada para que sea posible
emitir un pronunciamiento estimatorio.
Análisis de la controversia
tras laboraba en la Empresa Shougang Hierro S.A.A., esto es, entre el 12 de diciem-
bre de 1953 y el 30 de noviembre de 2000; asimismo, la neumoconiosis es recono-
cida como enfermedad profesional en la legislación nacional, conforme lo estable-
ció el artículo 60 del reglamento del derogado Decreto Ley Nº 18846, aprobado
mediante el Decreto Supremo Nº 002-72-TR, recogido en la actualidad por la Ley
Nº 26790. Ambas normas definen la enfermedad profesional como un estado pato-
lógico que ocasiona incapacidad temporal, permanente o muerte y que sobreviene
como consecuencia directa del trabajo que desempeña el trabajador (inciso k del
artículo 2 del Decreto Supremo Nº 009-97-SA, Reglamento de la Ley de Moderni-
zación en Seguridad Social).
HA RESUELTO
Publíquese y notifíquese.
SS.
LANDA ARROYO
ALVA ORLANDINI
GARCÍA TOMA
julio de dos mil cinco, el plazo para interponer la demanda de anulación de Laudo
arbitral venció el veintiuno del mes y año citado, y siendo que la aclaración del Laudo
arbitral ha sido declarada improcedente, la presente demanda deviene improcedente
por extemporánea; a.2) que se ha infringido el artículo 93 del Código Procesal civil, en
cuanto regula el litisconsorcio necesario, en razón a que no se ha notificado al Árbitro
Único con la resolución que señalaba fecha para la vista de la causa, así como de la
sentencia que resuelve el recurso de anulación de Laudo afectándose con ello su dere-
cho de defensa; a.3) que la Sala Superior no ha cumplido con el procedimiento esta-
blecido en la Ley conforme el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución, artículo 61
e inciso 7 del artículo 73 de la Ley de Arbitraje, incurriendo en una indebida motiva-
ción; a.4) que la Sala no ha demostrado la causal prevista en el inciso 2 del artículo 73
de la Ley General de Arbitraje, pues para ello era necesario que demuestre que el
Laudo arbitral haya violado su derecho de defensa al resolver la pretensión de enrique-
cimiento sin causa y que PROVIAS hubiese objetado la interposición de dicha preten-
sión ; a.5) que, la desición de la Sala de amparar la causal del inciso 7 del artículo 73
de la Ley de arbitraje, no se sustenta en normas que la fundamentan debidamente
violándose el artículo 122 del Código Procesal Civil; b) Aplicación indebida del artícu-
lo 53 de la Ley 26850 (Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado), que estable-
ce, que las controversias en la ejecución de los contratos se resolverá mediante los
procedimientos de arbitraje, pues la referida norma no excluye la posibilidad de que
en un proceso arbitral se discuta el pago de una suma de dinero por enriquecimiento
sin causa; c) Aplicación indebida del artículo 1955 del Código Civil, sustentando en
que la Sala ha aplicado la citada norma para resolver el fondo de la controversia,
siendo que el proceso de anulación del Laudo arbitral está destinado a verificar el
incumplimiento de las formas del debido proceso; d) Aplicación indebida del artículo
23 de la Ley 27785 ( Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control), en cuanto regula
la inaplicabilidad del arbitraje en casos de las decisiones de Contraloría por sus atribu-
ciones de autorización previa a la ejecución y pagos adicionales, alegándose que la
materia controvertida nunca estuvo dirigida a algún acto de imperio o actividad que
hubiese realizado la Contraloría e) Inaplicación de los artículos 50 de la Ley de Contra-
taciones y Adquisiciones del Estado y 61 de la Ley de arbitraje, sostiene que conforme
al artículo 61 de la Ley de arbitraje está terminantemente prohibido revisar el fondo de
la controversia, siendo que Sala si ha revisado el fondo de la Litis al resolver sobre la
viabilidad del enriquecimiento sin causa f) Inaplicación del artículo 73 inciso 7º de la
Ley General de arbitraje, sostiene que la causal de anulación debe ser manifiesta, que
en el presente caso el árbitro único si consideró que el tema era arbitrable, pues en
ningún momento se cuestionó la decisión de Contraloría sino únicamente la de PRO-
VIAS departamental; g) Inaplicación de los artículos 10 y 39 de la Ley de arbitraje, en
cuanto regulan la forma del convenio arbitral y la facultad de los árbitros para decidir
acerca de su competencia, siendo que PROVIAS nunca presentó oposición sobre la
pretensión del enriquecimiento sin causa, por lo que reconoció que era arbitrable.
3. CONSIDERANDO:
Primero: Que, habiéndose invocado la causal relativa al error in procedendo se impo-
ne examinar primero aquella, porque su acogimiento llevará a una declaración de
nulidad, reponiendo el proceso al estado en que se cometió el vicio, lo que exime del
examen de las causales sustantivas.
Quinto: Que, de otro lado en los considerandos nueve punto tres y nueve punto cuatro
de la sentencia, la Sala señala que mientras la contratista utilizara los mecanismos
propios del Contrato la única forma de lograr el pago de las prestaciones adicionales
ejecutadas era a través de la autorización correspondiente de la Contraloría General
de la Republica; por lo que el Arbitro Único al haber materialmente ordenado el
pago de las prestaciones adicionales ha laudado sobre la materia que correspondía a
las funciones de imperio de un órgano estatal y que, en consecuencia, era de compe-
tencia exclusiva del Poder Judicial, concluyendo en su noveno considerando que se
declare la nulidad del Laudo por la segunda causal, contenida en el inciso 7º del
articulo 73 y en el inciso 4º del articulo 1 de la Ley General de Arbitraje.
Sexto: Que, empero, estos argumentos han quedado desvirtuados, como resulta del
acta de la Audiencia de fecha veintinueve de abril de dos mil cinco, corriente a fojas
quinientos catorce del proceso arbitral, en la que, entre otros, se fijo como puntos
controvertidos: Séptimo punto: Determinar si PROVIAS Departamental ha obtenido un
enriquecimiento sin causa a costa de COSAPI-TRANSLEI, en razón que esta ultima ha
ejecutado trabajos de emergencia sin recibir pago alguno por ellos como Octavo pun-
to: Determinar, si corresponde que PROVIAS Departamental pague a COSAPI-TRANS-
LEI, la cantidad de setecientos un mil cuatrocientos ochenta y dos punto cuarenta y tres
nuevos soles, mas intereses, en calidad de resarcimiento por el enriquecimiento sin
causa; y como Noveno punto: Determinar, si corresponde que PROVIAS Departamen-
tal pague a COSAPI-TRASLEI, la cantidad de un millón seiscientos ochenta y siete mil
punto veinte nueve soles, mas intereses con relación a los trabajos que forman parte
del Presupuesto Adicional numero dieciséis. Cabe expresar que estos puntos están re-
feridos a la Segunda Pretensión Subordinada y a las Pretensiones Accesorias formula-
das por COSAPI-TRANSLEI en su escrito de demanda.
Octavo: Es evidente que al haberse previsto este extremo en los puntos controvertidos
no se esta incurriendo en la causal contenida en el inciso 2 del articulo73 de la Ley
26572, porque el Arbitro al momento de laudar los ha tenido en cuenta dentro del
proceso arbitral; además, el articulo 53 de la Ley 26850 establece que las controversias
derivadas de la ejecución y/o interpretación del contrato se regulan mediante concilia-
ción arbitraje y estando en la cláusula catorce punto uno del Contrato de Obras se
preveía que cualquier controversia surgida entre las partes, se solucionaría mediante
arbitraje, no se advierte que se haya incurrido en la causal de nulidad contenida en el
inciso 7 del articulo 73 y el inciso4º del articulo 1 de la Ley 26752; que a mayor
Noveno: Que, de otro lado, no se advierte trasgresión de lo dispuesto por los artículos
71 de la Ley General de Arbitraje y 146 del Código Procesal Civil, pues el laudo noti-
ficado el siete de julio de dos mil cinco, fue corregido por resolución numero ciento
veintiséis, de fecha tres de agosto de ese mismo año, obrante a fojas seiscientos cuaren-
ta y ocho del proceso arbitral, notificándose el cinco de agosto del año citado según
cargo de fojas seiscientos cincuenta y uno del mismo expediente, por lo que este extre-
mo resulta infundado; de otro lado no se adviert4e que se haya infringido el articulo 93
del Código Procesal Civil, relativo al litis consorcio necesario, pues el Arbitro no ha
sido demandado en este proceso.
4. DECISIÓN:
Estando a los fundamentos precedentes, de conformidad en parte con el Dictamen
Fiscal, y en aplicación de lo previsto en le apartado 2.1 del inciso 2º del articulo 396
del Código Procesal Civil:
Segundo: Que, el inciso 11º del artículo 749 del Código Procesal Civil, determina que
el reconocimiento de laudos expedidos en el extranjero se tramita como proceso no
contencioso.
Tercero: Que, de otro lado, el segundo párrafo del artículo 837 del Código Adjetivo,
establece que se aplican al proceso de reconocimiento de laudos arbitrales expedidos
en el extranjero, todas las disposiciones generales de la sección sexta del Código Aco-
tado, en todo lo que no se oponga a la Ley General de Arbitraje.
Cuatro: Que, al respecto, cabe señalar que el artículo 130 de la Ley 26572 “ Ley
General de Arbitraje” señala que el procedimiento de reconocimiento de un laudo
arbitral extranjero se tramita como proceso no contencioso; precisando el inciso 3º del
mismo que sólo procede recurso de casación cuando no se hubiera reconocido en
todo o en parte el laudo arbitral extranjero.
seguros y Reaseguros; por lo que no resulta de aplicación lo previsto por el artículo 755
del Código Procesal Civil.
Sexto: Que, siendo esto así, en virtud de lo dispuesto por el artículo 369, in fine, del
Código Adjetivo, devienen en ineficaces las apelaciones concedidas sin efecto suspen-
dido y con la calidad de diferidas mediante resoluciones de fojas setecientos ochenta y
cuatro y setecientos noventitrés.
Por lo que de conformidad con lo dispuesto por le artículo 171 del propio texto legal:
Declararon NULO el concesorio del recurso de apelación, de fecha cinco de mayo del
dos mil cinco, obrante a fojas novecientos treinta y cinco; e IMPROCEDENTE el recur-
so de su propósito de fojas ochocientos noventa y siete; en los seguidos por Energopro-
jekt Niskograndnja con El Pacífico Peruano Suiza, Compañía de Seguros y Reaseguros
sobre Reconocimiento de Laudo Arbitral; y los devolvieron.
Exp. Nº 1632-04
Resolución Nº 24
admitido como prueba una “pericia de parte” presentada luego de haberse cerrado la
etapa probatoria, que fuera tachada oportunamente y nunca fue actuada, que por reso-
lución cuarenta y dos se dispuso el cierre de la etapa probatoria luego de la cual se
presentó el documento irregularmente admitido denominado “dictamen pericial” del
cual no se corrió traslado, que la resolución número cuarenta y tres ordena tener pre-
sente los alegatos y se cita a informe oral, el referido documento no se actuó en la
audiencia, señala asimismo que el tribunal arbitral no está facultado para admitir me-
dios probatorios en cualquier etapa del proceso; señala de otro lado que la materia no
puede ser objeto de arbitraje, en razón de que el pago de mayores costos fue tramitado
como presupuesto adicional y declarado improcedente pro la demandante, que de
conformidad con la Tercera Disposición Final de la ley del presupuesto General de la
República para el año fiscal 2004, los adicionales de obra que superen el 10% del
monto del contrato original, para su pago deberán contar con la aprobación expresa de
la Contraloría General de la República, el tribunal arbitral no puede dejar de cumplir
con las normas presupuestarias y las normas de control del país, siendo que la materia
controvertida vinculada a la aplicación de normas presupuestarias y de control que son
de ius imperium del Estado no podía ser materia de arbitraje; fundamenta su pretensión
en lo previsto por los incisos 2 y 7 del artículo 73º e inciso 1 del artículo 4º de la Ley
26572; admitida a trámite la demanda por resolución número diez y se corre traslado
a la parte demanda JJC Contratistas Generales S.A.A. quién se apersona al proceso y
contesta la demanda en los términos consignados en el escrito de folios doscientos
noventiuno a trescientos veintidos, con el dictamen fiscal de folios trescientos cincuen-
tidos a trescientos cincuentiseis, señalándose fecha para la vista de la causa, recepcio-
nado los alegatos de ley la causa quedó al voto, y CONSIDERANDO; PRIMERO: Que,
mediante laudo de Derecho, aprobado por mayoría de fecha doce de abril del dos mil
cuatro se declaró fundado en parte la pretensión de la demandante JJC Contratistas
Generales, con relación al pago de mayores costos en la ejecución de la partida núme-
ro 1.03 trazo y replanteo, ordenando que la demandada- Programa de Rehabilitación
de Transporte (PRT) Proyecto Especial Rehabilitación Infraestructura de Transportes (PERT)
del Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC)- cumpla con pagar la suma de
quinientos cincuentiséis mil novecientos ocho y 95/100 Dólares Americanos
(US$556,908.95), más gastos generales, utilidades establecida en el contrato de obra e
IGV a favor de la demandante; SEGUNDO: Que, la Procuraduría Ad Hoc, a cargo de
los asuntos judiciales del Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Nacional -
Provías Nacional, cuestiona la validez del citado Laudo invocando las causales previs-
tas en los incisos 2 y 7 del artículo 73º de la Ley de Arbitraje número 26572 por
manifiesto agravio a su derecho de defensa y porque la pretensión sometida a decisión
de los árbitros constituye materia no arbitrable; TERCERO: Que, con respecto a la pri-
mera causal precisa que la afectación se configura por el hecho de admitirse como
prueba una pericia de parte presentada luego de haberse cerrado la etapa probatoria, y
que nunca fue merituada, más aún el Tribunal en ningún momento corrió traslado de la
misma por lo que no pudo ejercer la posibilidad de observar la pericia, no obstante los
árbitros que emitieron el Laudo en mayoría han considerado que debió ser observada
cuando se corrió traslado de la misma, y por lo demás la pericia tampoco fue sustenta-
da en audiencia; CUARTO: Que, tal y como es de verse a folios cuatrocientos treintidós
del expediente arbitral, acompañado por resolución cuarentidós del tribunal Arbitral
fundamentos por los cuales de conformidad con lo dispuesto por el artículo 78º de la
Ley 26572, declararon FUNDADO en parte la demanda de anulación de Laudo Arbi-
tral emitido en mayoría, en consecuencia NULO EL LAUDO DE DERECHO emitido en
mayoría emitido el doce de abril el año dos mil cuatro que declara infundada la tacha
y fundada en parte la pretensión del demandante con relación al pago de mayores
costos en la ejecución de la partida número 1.03 trazo y replanteo, ordenando el pago
de la suma de quinientos cincuentiséis mil novecientos ocho y 95/100 Dólares Ameri-
canos, mas gastos generales y utilidad establecidos en el contrato de obra más el IGV a
favor de JJC contratistas Generales S.A., y de conformidad con lo previsto por el inciso
2) del artículo 78º de la Ley Nº 26575, ORDENARON REMITIR la causa a los árbitros
para que éstos reinicien el arbitraje en el estado en que se cometió la violación, esto es
desde la resolución número cuarentitrés inclusive; en los seguidos por Proyecto Espe-
cial de Infraestructura de Transporte Nacional -Provias Nacional contra JJC Contratistas
Generales S.A. sobre Anulación de Laudo. Fdo. Señores vocales – secretaria – Lo que
notifico a Ud. conforme a Ley. Lima, 27 de octubre del 2005.
ARIAS LAZARTE
MENDOZA RODRÍGUEZ
NIQUEN PERALTA
EXP. Nº 917-2001
Resolución Nro.
demuestra parcialización del juzgador; y que el principio iura novit curia. No per-
mite tomar hechos expuestos para sustentar una pretensión específica y trasegarlos
a pretensión distinta y que este principio solo autoriza a que ante los mismos he-
chos discutidos y probados se aplique una ley distinta a la invocada, nada más; y
que la incongruencia en este punto de la resolución sostienen está en que alimen-
tos protina no graciosamente le concedió el tribunal porque continúa en el merca-
do y ejerce la actividad avícola en competencia con ellos y que la resolución del
contrato le ha permitido recuperar sus activos y liberarse de la obligación de no
hacer actividad competidora con ellos, y que por lo tanto alimentos protina no ha
sufrido daño alguno porque sigue en el mercado, lo estuvo antes de celebrar el
contrato y no hay nada que indemnizar, por lo que el tribunal ha otorgado una
indemnización sin que exista daño, sin que exista culpa y sin que haya sido de-
mandada, concluyendo en este punto que ha existido arbitrariedad y un claro pre-
varicato; DÉCIMO PRIMERO: Que, alimentos protina absolviendo el traslado con-
ferido por resolución de once de abril del dos mil uno, se apersona a la instancia
solicitando se declare improcedente el recurso de anulación, sosteniendo que lo
que persigue la demandante es realmente un nuevo pronunciamiento sobre el fon-
do de la cuestión controvertida en el proceso arbitral, en lugar de limitarse a veri-
ficar si se ha presentado algún defecto vinculado a los aspectos formales y que
pueda originar la anulación del laudo que impugna; subordinadamente solicita de
desestimarse la improcedencia, se declare infundado el recurso por cuanto no se
han presentado ninguno de los vicios que acarrearía su eventual anulación; DÉCIMO
SEGUNDO: Que, desarrollando su absolución manifiesta que las afectaciones al
derecho de defensa que se alegan no se han dado en el proceso arbitral; que du-
rante todo el proceso no solo se ha respetado ese derecho, sino que además el
tribunal ha tenido toda flexibilidad posible en el trámite del procedimiento, no
solo para efectos de que las partes sean oídas sino que además en el caso específi-
co de la demandante, le permitió ofrecer material probatorio claramente extempo-
ráneo, resultándoles difícil entender que se esté pretendiendo sostener que se ha
violado su derecho de defensa cuando precisamente a pedido de ellos, la demandan-
te, se señaló fecha adicional para la audiencia de informe oral, no obstante que el
proceso se encontraba pendiente de ser laudado; que el demandante no logra de-
mostrar en qué consiste exactamente la afectación y que demuestre su recurso un
afán de cuestionar hasta la forma cómo el Tribunal Arbitral ha motivado su laudo
cuando ésta se ha efectuado respetando todas la reglas de logicidad, conteniendo
una fundamentación clara y ordenada, evidenciándose del recurso que la deman-
dante está intentando un cuestionamiento del fondo de la controversia; DÉCIMO
TERCERO: Que, en cuanto a la desviación de la jurisdicción arbitral de conciencia
señalan que la doctrina es uniforme en considerar que en los casos en los que el
arbitraje es de conciencia y se resuelve aplicando normas jurídicas, ello no implica
afectación alguna al derecho de las partes a un debido proceso sino por el contra-
rio les concede una garantía y seguridad adicional a la que tendría en un arbitraje
de conciencia, y citando al tratadista, Carnacini, dicen que “aunque los árbitros no
deben pronunciarse con arreglo al derecho material, deben respetar las normas
jurídicas fundamentales”, por lo que, cuando se pactó un arbitraje de conciencia,
las partes no le han prohibido a los árbitros a que resuelvan la controversia en base
a criterios jurídicos, sino simplemente se les amplió el campo para que el momen-
to de resolver opten por lo más justo; Que, con respecto a la falta de motivación, de
una simple lectura del desarrollo de los temas presentado en el recurso de la de-
mandante manifiestan que se podrá apreciar que en lo que en realidad pretenden
es cuestionar el fondo del laudo disfrazado sus cuestionamientos con la supuesta
existencias de problemas de motivación, pretendiendo haces creer a la Sala que el
Tribunal resolvió la controversia, basándose únicamente en la equidad sin dar sus-
tento alguno, lo que es contrario a lo que aparece a la lectura del propio laudo,
puesto que cuando alaude el mismo a lo “razonable”, tiene parámetros objetivos
que permiten su verificabilidad, es decir comprobar cuáles fueron las motivaciones
que llevaron a los árbitros a determinar que la situación es justa o razonable, abun-
dando en este argumento con variada doctrina de los tratadistas Ghirardi, Chillón
Medina y Medina Marchan y otros, puntualizando, lo que señala el artículo 61º de
la Ley General de Arbitraje en cuanto no se puede entrar al fondo de la controversia
y su prohibición, bajo responsabilidad en este punto; DÉCIMO CUARTO: Que,
respondiendo a la denuncia de falta de motivación en los considerandos citados
por el nulidicente o motivación aparente, el absolvente señala que la lógica del
Tribunal Arbitral fue en el sentido de buscar de acuerdo a su leal saber y entender
la solución más justa para ambas partes, y que el criterio de lo razonable utilizado
por tribunal Arbitral no fue arbitrario ni antojadizo, pues se estableció parámetros
objetivos para demostrar que, por ejemplo en el descuento otorgado a San Fernan-
do (su empresa filial en ese entonces), fue razonable y obtenido conforme a lo
expresamente indicado en el propio laudo y en base a cifras recogidas de los esta-
dos de ganancias y pérdidas aportados al proceso por la propia empresa deman-
dante; que, asimismo, con respecto a los costos financieros, la motivación de los
árbitros se ha basado en lo expuesto por el propio departamento de costos de la
demandante; Que, asimismo, con respecto a los demás puntos del recurso de anula-
ción, Alimentos Protina ha venido respondiendo específicamente a cada agravio,
señalando en todo caso que lo que llama falta de motivación la demandante es
simplemente una estrategia para anular un laudo que simplemente no le favorece;
DÉCIMO QUINTO: Que, en lo que respecta a que el laudo ha resuelto sobre mate-
ria que no sido sometida expresa ni tácitamente a la decisión de los árbitros,
señalan que las normas que rigen un proceso arbitral tienen un nivel de flexibilidad
mucho mayor que aquellos que rigen un proceso judicial; que si un juez puede
adecuar los hechos alegados por las partes a los petitorios planteados, con mucha
más razón atendiendo a la flexibilidad y carácter privado de los procesos arbitrales,
ello puede ser realizado por un árbitro sea de conciencia o de derecho y que la Ley
General de Arbitraje admite que el laudo recaiga incluso sobre materia sometida a
la decisión de los árbitros de manera implícita; que, a continuación explican que el
límite que tiene el juzgador al momento de resolver se encuentra fijado por el
petitorio más no por la causa petendi; que su petitorio es la indemnización por
daños y perjuicios y la causa petendi según señala su demanda, que el pago tiene
como origen las utilidades que había percibido durante los años en que los que
presumiblemente habría estado vigente el contrato, después que Molinos Mayo lo
to del centro y estando facultados los árbitros de conciencia a aplicar sus conoci-
mientos en la resolución de los conflictos que se les sometan, es obvio que siendo
las normas jurídicas sustanciales para interpretar y resolver los puntos controverti-
dos, dada la naturaleza compleja del tema decidendum; Décimo.- Que, al respec-
to, el Doctor Trazegnies, en su artículo publicado en la Revista “Ius et Veritas”
número doce “Arbitraje de Derecho y Arbitraje de Conciencia”, artículo que se
citará también más adelante, señala que, “la facultad de los árbitros de conciencia
de resolver según su leal saber y entender no puede ser comprendida, como una
renuncia al uso de la ley y menos del derecho”, además, sostiene que “aun cuando
el arbitraje de conciencia pueda independizarse relativamente de ley, no puede
renegar del Derecho, porque el derecho es la forma técnica de manejar los conflic-
tos sociales” Décimo Primero.- Que, en la misma línea, Roque J. Caivano señala
en su obra “Negociación, Conciliación y Arbitraje” página doscientos noventitrés,
que “En los casos de los árbitros de conciencia, es preciso recordar que el hecho
de que las partes les hayan relevado de fundamentar la decisión en derecho, no
implica necesariamente que le hayan concedido potestades que puedan llevar a
una decisión arbitraria ni carente de fundamento. La intención de las partes al
aceptar este de tipo de arbitrajes ha sido la de permitir a los árbitros apartarse de las
soluciones que consagra las normas de fondo, resolviendo la controversia en fun-
ción de la equidad. Esto significa que pueden válidamente morigerar el rigor que
las leyes contienen en cuanto al fondo del caso y a la forma de evaluar los elemen-
tos de prueba que se arrimen a la causa, que deben priorizar ante todo la justicia
intrínseca de la decisión, más allá de lo que al respecto dispongan las leyes. Pero
tampoco queda claro que ello no impide a los árbitros de conciencia apoyarse en
las normas, si entienden que la solución legal resulta asimismo equitativa. Si su
criterio de equidad coincide con la disposición formativa, podrán invocarlos para
justificar su decisión, sin que ello se convierta en árbitros de derecho”; Décimo
Segundo.- Que, así las cosas, y analizando puntualmente cada agravio, vemos que
la denuncia a la afectación del derecho a la defensa y que dicen se opera recién
con la expedición del laudo, cuando se produce la indebida valoración de los
medios probatorios sin que tengan la oportunidad de formular reclamo previo y
expreso a que se refiere el inciso 2º del artículo 73º de la Ley. Debe relievarse que
desde que Alimentos Protina presentó su solicitud para la apertura del proceso
arbitral, folio cero cero seis ya señalaba el pago de daños y perjuicios en forma
genérica, sin hacer distingo alguno si se trataba de daño emergente o lucro cesan-
te, lo que se repite en su demanda, folio cero cero ciento tres, al solicitar en el
punto tres que se ordene el pago de los daños y perjuicios que el incumplimiento
contractual de Molinos mayo les ha ocasionado, fundamentándolo a fojas cero
cero ciento dieciocho, para recién hacer la diferencia conceptual a fojas cero cero
ciento veintidós y cero cero ciento veintitrés, en forma tal que ha diferenciado el
daño emergente por sumas dejadas de percibir y el lucro cesante de acuerdo a las
proyecciones del Blanco Fleming contratado por Molinos Mayo para otro Supuesto y
siendo prueba incorporada al proceso los árbitros por el principio de adquisición
lo han valorado adecuándolo al propósito de la composición de la litis sin que por ello
pueda denunciarse incongruencia respecto del material fáctico; Décimo Tercero.-
Que, dentro de este contexto, los árbitros han fijado los puntos controvertidos, lo
cual ha sido aceptado por la nulidicente sin ninguna objeción, señalando textual-
mente: a) Establecer si la carta notarial de fecha veinticuatro de noviembre de mil
novecientos noventa y ocho remitida por Molinos Mayo a Alimentos Protina resol-
vió el contrato materia de litis y adicionalmente establecer de ser el caso, la fecha
a partir de la cual operó dicha resolución. En caso contrario establecer si el contra-
to quedó resuelto por inejecución de las obligaciones de cargo de Molinos Mayo
Sociedad Anónima, precisándose igualmente desde qué fecha; b) Establecer si existen
o no prestaciones insolutas durante la vigencia del contrato, y si éstas deben o no
ser cumplidas por algunas de las partes; y c) Establecer si procede o no el pago
indemnizatorio por daños y perjuicios a favor de Alimentos Protina Sociedad Anó-
nima y su cuantía; Décimo Cuarto.- Que, a este respecto y en cuanto al punto c)
que se viene desarrollando, la impugnante señala que el laudo es extrapetita, sos-
teniendo que no existe identidad entre la causa petendi de la indemnización soli-
citada y la concedida por el Tribunal Arbitral, “desnaturalizando su actividad de
juzgamiento imparcial al sustituir la base de hecho de la pretensión originaria,
introduciendo una causa petendi que no era materia de arbitraje, estableciendo el
pago por un daño emergente no reclamado, el laudo deviene extrapetita”, y agregan-
do que “el Tribunal no puede irrogarse el derecho de trasladar un fundamento fáctico
invocado para una pretensión a otra distinta ajena al argumento”; y”que el principio
Iura Novit Curia no permite tomar hechos expuestos para sustentar una pretensión
específica y trasegarlos a pretensión distinta y que el principio jurídico citado solo
autoriza a que ante los mismos hechos discutidos y probados se aplique una
ley distinta y nada más”; Décimo Quinto.- Que, esta fundamentación a nuestro
juicio no corresponde al sustento del principio aludido, pues justamente el artículo
Sétimo del Título Preliminar del Código Procesal Civil recogido también en el mis-
mo artículo del Código Civil permite al juez aplicar el derecho que corresponda al
proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamen-
te, con la Única limitación de no ir más allá del petitorio, ni fundar su decisión en
hechos diversos de los que han sido alegados por las partes; Décimo Sexto.- Que,
Alimentos Protina Sociedad Anónima, justamente en su solicitud de inicio del pro-
ceso arbitral en el punto e (folio 1, folio cero cero cero cero seis) solicita el pago de
los daños y perjuicios que el incumplimiento contractual de Molinos Mayo Socie-
dad Anónima les viene ocasionando, sin hacer distingo si constituye daño emer-
gente o lucro cesante, sólo diferenciándolo del daño moral, no otorgando en el
laudo, para reiterar en su demanda el mismo concepto genérico, folio cero cero
cero ciento tres del mismo tomo, al señalar en el punto tercero de su demanda que
el Tribunal ordene el pago de los daños y perjuicios que el incumplimiento con-
tractual de Molinos Mayo Sociedad Anónima les ha ocasionado; Desarrollando
fáctica y jurídicamente el concepto, y sustentando su pretensión a este respecto de
acuerdo con las cifras proyectadas que les alcanzó el Banco Fleming, contratado
por la propia demandante, cuando se pretendió la revisión del contrato, pruebas que
obran en autos; Décimo Sétimo.- Que, a esta pretensión mal encuadrada jurídica-
mente, Molinos Mayo respondió en su contestación textualmente (en el tomo II,
folio cero cero trescientos dos y cero cero trescientos tres) “que el lucro cesante
en el caso que haya existido daño debe darse sobre bases absolutamente ciertas y
no hipotéticas como las que expone la demandante y que aún en el supuesto que
le hubieran generado algún daño, el lucro cesante propuesto dicen que no tiene
sustento mas que en simples proyecciones”; Décimo Octavo.- Que, el Tribunal
Arbitral para corregir el sustento jurídico a este respecto, y dentro de los límites del
punto controvertido ya señalado, ha adecuado los fundamentos de hecho alega-
dos y controvertidos por Molinos Mayo, sosteniendo que: “en realidad la deman-
dante confunde los conceptos de daño emergente y lucro cesante, en función del
requisito del daño resarcible consistente en la certeza de daño, toda vez que el
denominado lucro cesante que persigue Alimentos Protina es hipotético. En reali-
dad lo que debe estimarse es el valor del negocio de Alimentos Protina en el marco
del el Contrato, pues eso es lo que perdió, teniendo en cuenta el costo de oportu-
nidad que presumiblemente conseguirá después de verificarse el evento dañoso.
Empero, en ambos casos, para que sea prudente su resarcimiento deben cumplirse
los requisitos del daño resarcible; cuales son; la certeza del daño, que no haya sido
reparado; que se cumpla con el requisito de su especialidad, esto es, que se afecte
un interés de una persona o entidad que haya merecido juridicidad por el orden; y
que se trate de un daño injusto” y, a partir de esta premisa desarrollan los árbitros la
fundamentación doctrinaria para concluir por la indemnización por daño emer-
gente, conforme a las consideraciones que constan del propio laudo; Décimo No-
veno.- Que, se ha transcrito la motivación del laudo para otorgar la indemnización
a Alimentos Protina, en base a una adecuación jurídica que el Tribunal se encon-
traba calificado para adoptar en base al principio Iura Novit Curia, pues los hechos
y las pruebas están en el proceso; el principio corrector resulta conducente, pues si
los jueces están facultados para hacerlo, más aún los árbitros y si son de concien-
cia, aún más, si como dice Trazegnies”, “el árbitro de conciencia tiene la libertad
de ampliar los conceptos, apreciar de una manera inédita los hechos, acogerse a
pruebas no ofrecidas, pero presentes indirectamente en autos, y en general, utilizar
todos los medios para solucionar el litigio que broten espontáneamente de expe-
diente”; Que, a este respecto señala también el Doctor José Antonio Silva vallejo,
a propósito de un artículo escrito en el “Tratado de Derecho Civil”, Titulo Prelimi-
nar, editado por la Universidad de Lima que “no solo se trata de aplicar la norma
jurídica pertinente, se trata de calificar jurídicamente los hechos (causa petendi),
interpretarlos y luego individualizar la norma jurídica, Operaciones lógicas que se
sustentan en juicios jurídicos”; Que siendo esto así, consideramos que para el árbi-
tro constituye también un imperativo y una responsabilidad reconducir el petitorio
erróneamente encaminado, ajustándolo a los hechos invocados, no siendo en modo
alguno un obrar arbitrario, como se denuncia el hecho, que lo árbitros hayan sub-
sumido l concepto jurídico pertinente a lo que ha surgido de lo actuado y probado;
Vigésimo.- Que, la demandante considera que se ha afectado su derecho a la de-
fensa con la expedición de laudo, en el momento que concluye el proceso, soste-
niendo que es el momento cuando se produce la indebida valoración de los me-
dios probatorios aportados, sin que pudiera tener la oportunidad de formular recla-
mo previo y expreso a que se refiere el inciso 2º del artículo 73º de la Ley General
de Arbitraje; Vigésimo Primero.- Que, debe tenerse presente en este acápite algo
que en el caso de las empresas asociadas tenía por objeto permitir la reestructura-
ción de sus obligaciones y que por consiguiente no debe confundirse la finalidad por
la cual las empresas asociadas celebraron el contrato (la causa del mismo) con el obje-
to de éste, para partir de esta apreciación y de otros argumentos que constan de las
fojas citadas que “Molinos Mayo no ejecutó diligentemente sus obligaciones contrac-
tuales, no haciendo nada o poco para evitar que Molinos Morón Sociedad Anónima
desencadenara una declaración de insolvencia de una de sus asociadas, siendo su
obligación hacer su mejor esfuerzo por evitarlo, máxime si tenía bajo su control la
herramienta que lo permitiría: la administración exclusiva del fondo consolidado”,
concluyendo a continuación el Tribunal que Molinos Mayo no ejercitó correcta y
debidamente su derecho de apartarse del contrato; Vigésimo Sexto.- Que, a conti-
nuación, el Tribunal ha desarrollado las causales de resolución que el propio nulidi-
cente pretendió justificar con las que opuso en su demanda Alimentos Protina Socie-
dad Anónima, para concluir que el incumplimiento por el apartamiento injustificado
del contrato por parte de Molinos Mayo, determinó a su vez que haya incumplido
con las prestaciones a su cargo emergentes del contrato, conclusiones que si bien se
han transcrito en este apartado para efectos de respondes el agravio de la demandan-
te, solo es por motivos de merituar el aspecto formal de dichas conclusiones de las
cuales no se desprende en modo alguno falta de lógica o juicios contradictorios que
puedan merecer el amparo de la nulidad solicitada, puesto que entrar a analizar
concienzudamente los motivos por los cuales el Tribunal concluyó como lo hizo,
necesariamente tendría que merituarse la prueba y por consiguiente el fondo de la
cuestión, prohibida expresamente en sede judicial, bajo responsabilidad, como ya se
ha señalado; Vigésima Sétimo.- Por estos fundamentos y de conformidad con lo dis-
puesto en el artículo 61º de la Ley General de Arbitraje, no habiéndose probado las
causales de anulación: se resuelve: DECLARAR INFUNDADA la nulidad peticionada
por San Fernando Sociedad Anónima, y, en consecuencia válido al laudo emitido por
el Tribunal Arbitral a que se refiere el presente proceso; con costas y costos.- En los
seguidos por San Fernando Sociedad Anónima con Alimentos Protina Sociedad Anó-
nima, sobre Anulación de Laudo Arbitral.-
FERREIRA VILDOZOLA
DIAZ VALLEJOS
HASEMBANK ARMAS
INTRODUCCIÓN NECESARIA
Normalmente una presentación de un libro se centra en ponderar
las virtudes del autor y de su contenido. Ello me hubiese resultado muy
fácil en el caso del trabajo que publica el Decano de la Facultad de De-
recho de la Universidad Peruana de Ciencias (UPC), doctor Fernando
Cantuarias pues de verdad constituye la obra más importante que yo
haya visto en materia arbitral en el Perú.(1)
Lo interesante del caso es que al analizarla, a pedido de la UPC
para considerarla dentro de las publicaciones de su Fondo Editorial, la
riqueza de su contenido, especialmente en relación al arbitraje en mate-
ria de inversiones, ha generado algunas reflexiones que me parece útil
poner en conocimiento de la comunidad académica. Si bien por mi
(*) Doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Socio fundador del
Estudio Santistevan de Noriega - Abogados.
El presente ensayo constituye la ponencia sustentada el día de la presentación del libro
del doctor Fernando Cantuarias “Arbitraje comercial y de las inversiones”, realizada en
la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas - UPC, el 23 de abril de 2007.
(1) CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando, Arbitraje comercial y de las inversiones, Universidad
Peruana de Ciencias Aplicadas - UPC, Lima, 2007.
EL AUTOR
A costa de ser repetitivo, no puedo dejar de mencionar –como lo
ha hecho mi antecesor en esta noche– al autor del libro que hoy se pre-
senta en la UPC. Mi amistad con Fernando Cantuarias Salaverry se ha
forjado no hace más de diez años, cuando él era Director de COFOPRI
y yo el Defensor del Pueblo y ambas instituciones compartían el mismo
edificio en la esquina de Ucayali con Azángaro en el Centro de Lima.
Pero esa amistad se ha fortalecido especialmente luego de mi paso por la
vida pública, a partir de mi retorno a la práctica privada del derecho con
una alta y conocida incidencia en el campo arbitral. Ahora bien, no es
que quiera decir que diez años no es nada, pero tengo que reconocer en
público que Fernando y yo podemos decir que nos conocemos desde
hace más de un siglo. En efecto, la amistad entre sus antepasados
arequipeños y los míos se proyecta muy lejos en el tiempo, probable-
mente desde inicios de los 1800s en que el primer Santistevan se asentó
al pie del Misti mientras que los Salaverry y los Llosa ya estaban allí de
mucho más tiempo atrás.
A pesar de los lazos de amistad que nos une, como profesional del
derecho y del arbitraje y como catedrático invitado por esta Casa de
Estudios, debo ser imparcial en esta noche con respecto a la obra que se
me ha encomendado comentar. Y la verdad es que puedo serlo muy
fácilmente pues el libro que se presenta tiene méritos que toman vida
LA OBRA
Sería ocioso referirse a todo lo que Fernando ha escrito con preci-
sión y abundante sustento doctrinario. No hay afirmación que no esté
debidamente sustentada con citas bibliográficas de impresionante pre-
cisión en el derecho nacional y en el derecho comparado, con particular
prolijidad en el campo del derecho anglosajón, gracias a su familiaridad
con el sistema norteamericano y a su Magíster obtenido en Yale. Forta-
lece su trabajo intelectual con puntuales referencias a nuestra legisla-
ción y a la Ley Modelo UNCITRAL, así como a los tratados interna-
cionales aplicables al arbitraje (el Convenio de Washington que crea el
CIADI, la Convención de Nueva York, la Convención de Panamá, los
instrumentos de la Comunidad Andina de Naciones, los del
MERCOSUR, los Tratados Bilaterales de Protección y Promoción de
Inversiones, los Tratados de Libre Comercio que contienen un capítulo
sobre promoción y protección de inversiones y arbitraje, por mencio-
nar los más importantes) .
Puede decirse entonces que lo que dice el autor, a quien no le falta
apasionamiento en su argumentación, ni compromiso con la promo-
ción del arbitraje, está exhaustivamente fundamentado como corres-
ponde a quien quiere hacer obra jurídica de rigor indiscutido y de valor
reconocido como lo ha hecho el profesor Cantuarias Salaverry.
Lo que más me ha impresionado es el carácter abarcativo del
libro que me tocó leer, por encargo de la Universidad, y recomendar
para su publicación, que hoy se presenta a la comunidad académica de
la UPC, a la comunidad jurídica nacional y la de negocios del Perú.
Partiendo de la “inevitabilidad del arbitraje” en el mundo actual, en el
que se multiplican las transacciones y se globaliza la inversión, el arbi-
traje se yergue como un régimen de solución de controversias caracte-
rizado fundamentalmente por dos elementos esenciales: su neutrali-
dad y su eficacia. Neutralidad, más allá de las soberanías trasnochadas,
en el campo de las inversiones. Eficacia, por las garantías de especiali-
zación que puede lograr durante un proceso más flexible que el juris-
diccional común y por un régimen de colaboración de las partes en
conflicto que intervienen por propia voluntad desde que deciden cele-
brar un convenio arbitral hasta que se ejecuta el laudo que contiene la
decisión de los árbitros.
como el Perú recurrían (entre finales del siglo XIX y principios del XX)
a la protección diplomática si en alguna de nuestras repúblicas la deci-
sión gubernamental se imponía sobre las cláusulas contractuales. Ejem-
plos hay varios en el Continente. En el Perú podríamos referirnos al
conflicto de los yacimientos de La Brea y Pariñas que marcó la política
nacional por más de medio siglo. Pero, por mi experiencia en México,
tengo grabados los registros históricos que hasta hoy dejan huella en
ese país, de la participación directa del Embajador de los Estados Uni-
dos en México, ante el propio Presidente Lázaro Cárdenas, inmediata-
mente después de la nacionalización de las empresas petroleras norte-
americanas en dicho país ordenada por don Lázaro.
por parte de las legislaciones internas de los países y las decisiones que
los tribunales tomen, precedió a la creación de los órganos jurisdiccio-
nales en materia de derechos humanos que no han hecho otra cosa que
referirse a él e interpretarlo expansivamente para solucionar las contro-
versias que las personas individuales plantean en contra de los Estados.
Me parece que está ocurriendo lo contrario en el campo de la pro-
tección a las inversiones. Para comenzar no hay propiamente una codi-
ficación internacional que establezca los derechos y garantías que los
Estados deben dar a los inversionistas. Lo que se ha dado es una prolife-
ración de tratados bilaterales de protección y promoción de inversio-
nes, que se calculan por los miles en el mundo, en los que los Estados
establecen garantías y seguridades que si bien responden a un patrón
común (mínima intervención del Estado para afectar el derecho de pro-
piedad, no discriminación, garantías de estabilidad y repatriación de
utilidades) no son todas iguales en cada uno de los casos ni tienen nece-
sariamente un tronco común.
Destacados
La Presidencia de la Conferencia
En esta oportunidad, presidió la conferencia José Astigarraga, des-
tacado abogado norteamericano con experiencia acumulada en litigios
internacionales en América Latina, los Estados Unidos, Canadá y Eu-
ropa. La firma que ha fundado en Miami, Astigarraga Davis, se proyecta
como un “bufete boutique en litigación” con claras proyecciones inter-
nacionales. José Astigarraga, aparte de su trayectoria como abogado li-
tigante internacional, reúne también la condición de experimentado ár-
bitro a quien le corresponde en estos momentos la Vicepresidencia para
las Américas de la Corte de Arbitraje Internacional de Londres.
Lo encomiable de la Presidencia de la Conferencia en manos de
Astigarraga fue su entera dedicación a que se lograran los ambiciosos
resultados que sus organizadores se habían propuesto y su cuidado, du-
rante las sesiones plenarias y las “tertulias”, de que en enfoque compa-
rativo common law / tradición vigente en América Latina de origen con-
tinental europeo tuviera siempre que ser tomado en cuenta.
(1) Fuera de los Estados Unidos, París, Londres y Ginebra integran se cuentan entre las
primeras cinco sedes arbitrales del mundo.
cionales, sea del norte, sea del sur, recomienden a sus clientes (típica-
mente la Cámara de Comercio Internacional de París o la Corte Arbi-
tral de Londres, o su correspondiente en Ginebra, a pesar del lugar des-
tacado que ha logrado Miami como sede arbitral internacional).
También debimos tomar nota de la tendencia que viene fortale-
ciéndose en los Estados Unidos de recurrir con mayor frecuencia a la
mediación como método alternativo de solución de conflictos para de-
jar al arbitraje como última posibilidad. Se mencionó que el grado
confrontacional que este último siempre importa y lo que se consideran
altos costos involucrados en el arbitraje invitan a mirar como alternati-
va recurrir cada vez más a mediadores profesionales. A la mediación,
como veremos más adelante, se le dedicó una sesión específica.
(7) La mayoría de las reglas procesales adoptadas por los Estados de la Unión Americana
siguen las reglas federales en esta materia. Los tribunales arbitrales, por lo que se dijo en
la Conferencia, siguen en efecto las mismas reglas en materia de discovery.
(8) Vid. COOLEY, Jhon W. / LUBET, Steven, Arbitration Advocacy, Second Edition, NITA,
2007, p. 27; y la primera edición del mismo Manuel bajo la autoría de Jhon W. Cooley en
el mismo sentido.
(9) Vid. CREMADES, Bernando M., “Managing Discovery in Transnational Arbitration”, en:
ponencia presentada en la Conferencia El Arbitraje Comercial Internacional en América
Latina: La Perspectiva del ICC, Corte Internacional de Arbitraje de ICC, Miami, 2003;
y del mismo autor “Powers of the arbitrators to decide on the admisibility of evidence
and to organize de production of evidence”, en: The ICC International Court Of
Arbitration Bulletin, Vol. 10, Nº 1, 1999, pp. 49-54.
(10) Una muy interesante presentación de las diferencias está hecho por LOWENFEL, Andrewsx
A., Internacional Arbitration and Litigation, Second Edition, Saint Paul, Minn: West
Group Chapter VIII, pp. 736 y ss.
(11) Vid. CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando y ARAMBURÚ YZAGA, Manuel Diego, El arbitraje
en el Perú, desarrollo actual y perspectivas, Fundación M. J. Bustamante de la Fuente,
Lima, p. 332: “Al ser los árbitros los absolutos directores del proceso arbitral, ellos están
generalmente facultados para ordenar la actuación de pruebas que consideren pertinentes
(…) Las únicas exigencias que normalmente se establecen en razón de los principios de
defensa, contradicción e igualdad, son las de notificar a las partes con la debida antelación
de la celebración de las audiencias y de poner en conocimiento de las partes todos los
documentos y pruebas que aporten durante el proceso arbitral”.
Vid. CASTILO FREYRE, Mario / OLIVERA PIÉLAGO, Khris, “El derecho a probar y las
facultades de los árbitros en cuanto a las pruebas”, en: Arbitraje y debido proceso, Palestra
y Estudio Mario Castillo Freyre, Lima, 2007, pp. 308-309, oportunidad en la que los
autores, sobre la base del artículo 37 de la Ley General de Arbitraje del Perú (que
prevé que los árbitros tienen la facultad para determinar, de manera exclusiva, la
admisibilidad, pertinencia y valor de las pruebas, afirman lo siguiente:“La pertinencia
de las pruebas es la relación que éstas guardan con lo que es objeto del proceso arbitral
y con lo que constituye thema decidendi para el árbitro. Asimismo, la pertinencia
expresa la capacidad de los medios probatorios utilizados para formar la definitiva
convicción del árbitro.
La apreciación de la pertinencia o no de la prueba propuesta corresponde al árbitro, quien
puede descartar la práctica de aquella pruebas que resulten innecesarias para la
fundamentación de su decisión o que no se hayan propuesto de acuerdo a lo establecido en
las leyes.”(cursivas en el original transformadas en negritas)
(12) Una orden de discovery puede ser dictada en nuestro sistema por la vía cautelar. Es muy
importante para ello tomar en cuenta lo que enseña Fernando Mantilla sobre este aspecto.
Vid. MANTILLA SERRANO, Fernando, Ley de Arbitraje, una perspectiva internacional,
Iustel, Madrid, 2005, pp. 145-146: “Al estudiar la eventual concesión de la medida cautelar,
el árbitro, a menos que las partes lo hayan indicado lo contrario, no esta sujeto a ningún
tipo de derecho procesal nacional (df., infra, art. 15). Ni el derecho procesal del lugar del
arbitraje ni, mucho menos, las normas procesales del derecho nacional llamado a regir el
fondo de la controversia, tienen vocación alguna para regir la concesión de medidas
cautelares por el árbitro. El árbitro podrá decidir sobre la procedencia de la medida
cautelar de acuerdo con los hechos concretos y las reglas jurídicas que considere apropiadas
y teniendo en cuenta la eficacia de dichas medidas. Por las mismas razones, a diferencia
del juez que tan solo podrá ordenar las medidas permitidas por el ordenamiento jurídico
de su foro judicial, el tipo de medidas que pueda ordenar el árbitro no está limitado por
la Ley de Arbitraje. Así podrá ordenar medidas no sólo tendentes aa garantizar la ejecución
del laudo, sino a evitar un daño irreparable, apreservar las pruebas o a facilitar su
aportación al arbitraje. Sin embargo, es posible que la ejecución forzada de dichas medidas
conozca tropiezos si, en el ordenamiento jurídico del lugar de ejecución, el tipo de medida
cautelar ordenada por el árbitro no es admisible conocida. Es importante anotar que el
árbitro tiene amplia discreción sobre la necesidad, tipo y cuantía de la caución que puede
exigir a la parte requirente.” (cita en el original omitida)
(13) Lo afirmado por cierto no significa menosprecio por los informes orales de los abogados
ante el Tribunal Arbitral. Son valiosos los aportes que al efecto ha hecho Shoschana
Zusman. Vid. ZUSMAN T., Shoschana, “¿Cómo maximizar el Informe Oral?,” en: Thémis,
Nº 53, Lima, 2007, pp. 105 y ss.
(14) Vid. CANTUARIAS SALAVERRY, Arbitraje comercial y de las inversiones, cit., p. 132, nota
de pie Nº 85 en la que cita numerosos trabajos sobre la armonización de las diferencias
culturales y la práctica arbitral integradora de los sistemas culturales que se vienen
desarrollando en el mundo lo que está materializado en las Reglas de Evidencia del
International Bar Association que consagra un sistema híbrido para el arbitraje
internacional que se ubica entre la obtención de pruebas en general y la producción de
documentos en particular.
(15) Coincidentemente en nuestro país RUBIO GUERRERO ha anotado:“La globalización del
arbitraje es una honda expansiva que viene uniformizando legislaciones y viene consolidando
principios, usos y costumbres en todo el mundo. Se trata de una nueva pax romana para la
solución de las controversias internacionales, donde confluyen y se cruzan inversas
tradiciones jurídicas pero bajo una misma fuente, bajo una misma aldea, bajo un mismo
espíritu; esa pax arbitri está en distintos foros, trasciende las jurisdicciones nacionales y se
expande hacia nuevos campos y nuevasa direcciones”. RUBIO GUERRERO, “Ruido en la
calle principal: las reglas de juego en el arbitraje y sus peligrosas distorsiones”, cit., p. 28.
(16) En la decisión, conocida como el Caso Cadegna, la Corte Suprema sostuvo que la validez
de una cláusula arbitral, aunque se alegue la invalidez del contrato que la contiene, debe
ser resuelta por los árbitros y no por los tribunales de justicia. Citando decisiones previas
que han establecido que la ley aplicable a las cláusulas arbitrales es la Ley Federal de
Arbitraje, la Corte Suprema enumeró tres importantes principios: (i) la cláusula arbitral
es separable del resto del contrato; (ii) a menos que se cuestione la cláusula arbitral
misma, la validez del contrato debe ser considerada en primer lugar por el los tribunales
arbitrales; y (iii) estos principios de la ley arbitral son aplicables tanto en las cortes
estatales como en las cortes federales de los Estados Unidos. Llegó más lejos el máximo
tribunal norteamericano: si el contrato como un todo fuese inválido, bajo la ley estatal
o federal , la cláusula arbitral debe sobrevivir, es separable del contrato que la contiene y
el tribunal arbitral, al amparo de la Ley Federal de Arbitraje, es competente para conocer
la demanda sobre la validez del contrato que la contiene.
Venezuela
En lo que se refiere el país llanero, Alfredo De Jesús O.(17) ha
dado una clarinada de alerta adicional, a lo que ya se conoce, respecto a
lo que viene aconteciendo entre el arbitraje y el Poder Judicial.
Se trata de una controversia surgida entre dos empresas venezola-
nas respecto de un contrato de compraventa de reactivos, el mismo que,
además, contenía un convenio arbitral. No obstante ello, una de las
empresas desconociendo el pacto arbitral decidió demandar ante un juez
y peticionar a éste una medida cautelar en la modalidad de tutela antici-
pada (que se le ordene a la demandada la entrega de los reactivos). Fren-
te a ello, la parte demandada postuló la excepción de convenio arbitral y
solicitó al juez que dejara sin efecto la medida cautelar concedida, bajo
el sustento de que carecía de “jurisdicción”(18) para conocer el caso y
dictar medidas cautelares.
(17) DE JESÚS O., Alfredo, “El acuerdo de arbitraje y la falta de jurisdicción del Poder
Judicial en el derecho venezolano. ¿Vientos de cambio en la jurisprudencia de la Sala
Político Administrativa?. Caso Inmunolab Laboratorios, C.A., contra Becton
Dickinson Venezuela, C.A.”, en: El Dial.Com, Biblioteca Jurídica On Line, febrero
de 2007, Año VIII.
(18) A pesar que no compartimos el uso de las categorías procesales en algunos países
latinoamericanos, vamos a respetar el uso del término jurisdicción utilizado por la
doctrina y legislación venezolana. Sin perjuicio de ello debemos indicar que, a nuestro
entender, la jurisdicción es el poder-deber del cuál gozan los jueces por el sólo hecho de
tener tal condición y, que a través de ella, resuelven conflictos de intereses o
incertidumbres con relevancia jurídica de manera definitiva. De igual modo, la
competencia es el ejercicio válido de la jurisdicción y ésta puede clasificarse según la
materia, turno, cuantía, grado y territorio. En suma, todos los jueces gozan de jurisdicción
pero, no todos gozan de competencia para ejercer válidamente la función jurisdiccional.
Por ello, cuando se hace referencia a la “falta de jurisdicción”, resulta más apropiado
indicar que el juez carece de competencia para conocer un determinado asunto.
Colombia
Antes de describir algunos aspectos saltantes del arbitraje en Co-
lombia, consideramos importante realizar una reflexión en lo que se
refiere a la concepción del arbitraje y las condiciones que deben reunir
los árbitros para el desarrollo adecuado de su función. Como veremos
más adelante, tanto el Tribunal Constitucional colombiano como el
peruano han concluido que el arbitraje es un proceso. Y que duda cabe
que es un proceso,(19) si por éste entendemos a un conjunto de actos
relacionados entre sí y de índole teleológica, que permite desarrollar la
actividad de las partes y de quien tiene a su cargo el deber de resolver
(juez o árbitro). Ahora bien, es un proceso con características clara-
mente diferenciadoras del proceso judicial; como la especialidad, la
confidencialidad, la inmediación y sobre todo la flexibilidad de for-
mas.(20) Esta última característica, otorga a las partes y a los árbitros la
libertad de creación de las reglas del procedimiento arbitral, a diferencia
del proceso civil, en el que las reglas procedimentales vienen impuestas
por la ley procesal; las cuales deben ser observadas de manera obligato-
ria por el juez y las partes.
Los árbitros, además de la especialidad por la que son escogidos
por las partes, deben tener sólidos conocimientos procesales ya que
sin ellos no podrán resolver con eficiencia la controversia y expedir
un laudo total y válido para ejecución. Sólo a manera de guía mencio-
namos algunos:
1. Un árbitro que fija (junto con las partes) las reglas del procedi-
miento, no puede hacerlo sin tener en consideración el derecho al
(19) PEYRANO, Jorge W., “Apuntes sobre conceptos procesales básicos”, en: Revista Jurídica
Zeus, Rosario, T. 24, d-61, Sección Doctrina.
(20) PARRA QUIJANO, Jairo, El arbitramiento, manuscrito original facilitado por el autor, el
mismo que se encuentra pendiente de publicación en una obra de mayor envergadura.
Agradecemos la extraordinaria generosidad del Dr. Parra Quijano, pp. 5, 6 y 7.
Perú
Respecto al Perú, hay buenas noticias, nuestro Tribunal Consti-
tucional, a través del precedente Nº 6167-2005-PHC/TC, ha blindado
al arbitraje; otorgándole la protección necesaria frente a indebidas
interferencias (sean judiciales o de cualquier otra índole) que ponían en
riesgo la autonomía del arbitraje.
(22) Es importante precisar que para que el control constitucional proceda, no basta denunciar
cualquier violación del derecho a la tutela procesal efectiva. Debe tratarse de una
desviación procesal de tal magnitud, que si esta no hubiese ocurrido es probable que el
resultado final del proceso sería otro. En suma, no basta invocar cualquier vicio procesal,
el vicio ha de ser de naturaleza estructural.
(1) El antecedente inmediato de los contratos ley se encuentra en el artículo 1137 del Código
Civil del Perú que en 1984 ya concibió esta figura contractual caracterizada por la
intangibilidad del contrato y la ultraactividad de sus normas aún cuando se dictasen
leyes posteriores con la protección de modificar el régimen legal convenido en ellos.
(2) Se rigen por la Ley General de Arbitraje Nº 26572 de fecha 20 de diciembre de 1995.
(3) Regulados por el Decreto Legislativo Nº 662 y su Reglamento aprobado mediante
Decreto Supremo Nº 162-92-EF, así como por el régimen especial contractual contenido
en los Decretos Supremos Nºs. 059 y 060-96- PCM.
(4) www.worldbank.org/icsid.
(5) www.proinversion.gob.pe.
(6) www.tlcperu-eeuu.gob.pe.
(7) http://www.camaralima.org.pe.
(8) http://www.consucode.gob.pe.
(9) http://www.amcham.org.pe.
(10) http://www.pucp.edu.pe.
(17) Vid. Presencia del Perú en la 5º Conferencia Internacional de Arbitraje de Miami en este
mismo número de la REVISTA PERUANA DE ARBITRAJE.
(18) http://www.usil.edu.pe/arbitraje/organizan1.htm.
(19) Estudio Rodrigo, Elías & Medrano, Estudio Jorge Avendaño V., Estudio Olaechea,
Estudio Miranda & Amado, Estudio Echecopar, Estudio Muñiz, Ramírez, Pérez-Taiman
& Luna-Victoria; Estudio Santistevan de Noriega, Estudio Bullard, Falla & Ezcurra y
Estudio Rubio, Leguía, Normand y Asociados.
(20) Garrigues, Zuleta & Partners legal Group, Guevara & Gutiérrez S.C, Coronel & Pérez,
Pérez-Bustamante & Ponce y White & Case.
(21) Centro de Arbitraje de AmCham, CONSUCODE, Club Español del Arbitraje, Centro
de Arbitraje de México, Comité Venezolano de Arbitraje, Comité Colombiano de
Arbitraje y Comité Brasileiro de Arbitragem.
(22) Dr. C. Ignacio Suárez Anzorena (Inglaterra), Dr. Eduardo Silva Romero (Francia),
Dra. Katherine González Arrocha (Francia), Dr. Gaetan J. Verhoosel (Francia), Dr.
José María Alonso (España), Dr. José Antonio Caínzos (España), Dr. Jorge Angell
Hoefken (España), Dr. Jonathan Hamilton (Estados Unidos), Dr. Julio César Rivera
(Argentina), Dr. Héctor Alegría (Argentina), Dr. Fernando Aguilar (Argentina), Dr.
Ramiro Guevara (Bolivia), Dr. Eduardo Zuleta (Colombia), Dr. Fabricio Mantilla
Espinosa (Colombia), Dr. Santiago Talero Rueda (Colombia), Dra. Dyalá Jiménez
Figueres (Chile), Dr. Andrés Jana (Chile), Dr. Álvaro Galindo C. (Ecuador), Dr. César
Coronel Jones (Ecuador), Dr. Rodrigo Jijón Letort (Ecuador), Dr. Francisco González
de Cossío (México), Dr. Fernando del Castillo Elorza (México), Dr. José Antonio
Moreno Rodríguez (Paraguay).
(23) Dr. Jorge Avendaño V., Dr. José Daniel Amado, Dr. Eduardo Benavides Torres, Dr.
Alfredo Bullard González, Dr. Fernando Cantuarias Salaverry, Dr. Carlos Cárdenas
Quirós, Dr. Javier de Belaunde López de Romaña, Dr. Fernando de Trazegnies Granda,
Dr. Paolo del Aguila Ruiz de Somocurcio, Dr. Oswaldo Hundskopf Exebio, Dra. Roxana
Jiménez Vargas-Machuca, Dr. Franz Kundmüller Caminiti, Dr. Guillermo Lohmann
Luca de Tena, Dr. Roberto MacLean Ugarteche, Dr. Felipe Osterling Parodi, Dr. Nelson
Ramírez Jiménez, Dr. Roger Rubio Guerrero, Dr. Carlos Ruska Maguiña, Dr. Jorge
Santistevan de Noriega, Dr. Carlos Alberto Soto Coaguila, Dr. Fernando Vidal Ramírez
y Dr. Manuel Villa-García.
Agradecimientos indispensables
La REVISTA PERUANA DE ARBITRAJE se vale del espacio de su cuarto
número para expresar su agradecimiento a todas las personas e institu-
ciones que de manera directa o indirecta colaboraron con la realización
del Primer Congreso Peruano Internacional de Arbitraje, en particular
a los árbitros y profesores universitarios que asistieron, así como a los
auspiciadores, organizadores y el equipo de colaboradores que estuvo
dedicado en esos días al éxito del evento.
Noticias Arbitrales
Noticias
Arbitrales
NOTICIAS ARBITRALES
Diplomado de Arbitraje
El Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio Americana del Perú
– AmCham y la REVISTA PERUANA DE ARBITRAJE, han organizado el Primer
Diplomado de Arbitraje. Como ponentes participaron los doctores: Guillermo
Lohmann Luca de Tena, Carlos A. Soto Coaguila, Fernando Vidal Ramírez,
Jorge Santistevan de Noriega, Carlos Ruska Maguiña, Fernando Cantuarias
Salaverry, Franz Kundmüller Caminiti, Alfredo Bullard González y Roger
Rubio Guerrero.
El libro que cuenta con trece (13) capítulos y 966 páginas se puede
adquirir en el Fondo Editorial de la UPC.
Junio
Julio
Setiembre
Agradecimientos
Agradecimientos
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Las personas interesadas en colaborar con la REVISTA PERUANA DE ARBITRAJE pueden hacer llegar sugerencias,
comentarios, noticias, artículos, laudos arbitrales o decisiones judiciales a la siguiente dirección: Av. Par-
do Nº 1540, Miraflores, Lima 18 – Perú, Tlfs. (51-1) 415-4920, 221-5260, Fax: (51-1) 421-7614, correos
electrónicos: [email protected];
[email protected] y [email protected]
El Comité Editor agradece todo envío sin comprometerse a su publicación.
La REVISTA PERUANA DE ARBITRAJE no comparte necesariamente las opiniones vertidas por los autores en
el presente número.
Índices Históricos
Índices
Históricos
CONTENIDO
Primer Número de la REVISTA PERUANA DE ARBITRAJE 1/2005
DOCTRINA
NOTAS DE INTERÉS
CONTENIDO
Segundo Número de la REVISTA PERUANA DE ARBITRAJE 2/2006
DOCTRINA
DECISIONES CONSTITUCIONALES
Y JUDICIALES
Tribunal Constitucional
Ó Exp. Nº 6167-2005-PHC/TC - LIMA
Fernando Cantuarias Salaverry
NOTICIAS ARBITRALES
AGRADECIMIENTOS
CONTENIDO
Tercer Número de la REVISTA PERUANA DE ARBITRAJE 3/2006
DOCTRINA
Tribunal Constitucional
NOTICIAS ARBITRALES
AGRADECIMIENTOS
ÍNDICE GENERAL
Contenido ............................................................................................................ V
Presentación ........................................................................................................ IX
DOCTRINA
Introducción ....................................................................................................... 3
1. Sigue el debate sobre el reconocimiento constitucional y la
jurisdiccionalización del arbitraje ............................................................. 6
2. Inmunización del arbitraje y control jurisdiccional posterior ................ 13
3. ¿Bajo qué condiciones cabe el amparo contra una decisión
arbitral por afectación al debido proceso? ............................................... 26
4. El problema de la recusación del tribunal en pleno en el marco
del derecho al juez imparcial que forma parte del debido proceso
¿laguna de la ley o exceso del TC? ........................................................... 30
5. El control difuso de la constitucionalidad de la ley en sede arbitral ...... 39
6. Conclusiones y comentario final .............................................................. 42
1. Introducción .............................................................................................. 49
2. Por qué las partes pactan el arbitraje ........................................................ 49
3. La partida de nacimiento del arbitraje: el convenio arbitral ................... 53
4. Cuidado con las cláusulas patológicas ..................................................... 56
5. Conclusión ................................................................................................ 64
1. Introducción .............................................................................................. 65
2. Problemas relativos al alcance del acuerdo arbitral ................................. 69
2.1. Multiplicidad de partes vinculadas en un único contrato .............. 69
2.2. Multiplicidad de contratos entre las mismas partes ....................... 72
2.3. Multiplicidad de contratos entre partes también múltiples ........... 74
3. Problemas procesales ................................................................................ 75
3.1. Acumulación de acciones y consolidación de
procesos judiciales ............................................................................ 76
3.2 Acumulación de acciones en arbitrajes con partes múltiples
o contratos múltiples ....................................................................... 78
3.2.1. Acumulación objetiva de acciones entre las
mismas partes vinculadas por un único contrato ........................... 79
3.2.2. Acumulación objetiva o subjetiva de acciones, en caso
de partes múltiples vinculadas por un solo contrato ...................... 80
3.2.3. Acumulación objetiva de acciones en caso de dos
partes vinculadas por varios contratos ........................................... 81
La expropiación indirecta y el
Capítulo 10 del TLC suscrito por el
Perú con Estados Unidos de Norteamérica
MARCO CHÁVEZ GONZÁLES
Ó Laudo Arbitral
Demandante: GyM S.A.
DECISIONES CONSTITUCIONALES
Y JUDICIALES
Ó Tribunal Constitucional
- Exp. Nº 7641-2005-PA/TC
Eustaquio Jiménez Contreras .................................................................... 457
COMENTARIOS BIBLIOGRÁFICOS
EVENTOS DESTACADOS
Los 360 grados de enfoque desde una perspectiva comparada ........................ 508
La Presidencia de la Conferencia ....................................................................... 508
Visión integral del arbitraje y abordaje compasivo USA - LA ........................ 509
Los abogados de las grandes corporaciones frente al arbitraje ........................ 509
Árbitros americanos versus árbitros latinoamericanos ¿grandes
distancias o grandes acercamientos? ................................................................. 510
Algunas diferencias conceptuales ...................................................................... 510
La visión de los jueces de aquí y de allá ............................................................. 518