Las Vías Conservatorias
Las Vías Conservatorias
Las Vías Conservatorias
2.1.- Definición.
Es una medida judicial por medio de la cual se le brinda protección al acreedor, a fin de
evitar que el deudor distraiga sus bienes muebles haciéndolos desaparecer.
En nuestro país adoptamos el embargo conservatorio general mediante la Ley 5119 del 4
de mayo de 1959, cuatro años más tarde que la reforma hecha en Francia.
Según lo que establece el artículo 48 del Código de Procedimiento Civil, reformado por la
Ley 845 de 1978, basta que el crédito aparezca justificado en principio, para que el Juez
de Primera Instancia del domicilio del deudor, pueda autorizar el embargo conservatorio,
sobre los bienes muebles y efectos mobiliarios del deudor.
El juez al cual el acreedor le dirige la solicitud debe establecer la existencia del crédito el
cual debe ser justificado en principio, el juez al cual se solicita tal autorización es
soberano para verificar si el crédito que se alega está justificado. El crédito debe ser
cierto, pero no es necesario que sea exigible ni líquido.
2.3.- Procedimiento.
No puede ningún acreedor trabar embargo conservatorio sobre los bienes muebles del
deudor si previamente no ha sido autorizado, para ello el Juez de Primera Instancia del
domicilio del deudor, en cuanto se refiere a la competencia territorial, el artículo 48 del
Código de Procedimiento Civil permite al acreedor dirigirse al Juez de Primera Instancia
del domicilio del deudor o al juez de Primera Instancia del lugar donde estén los bienes a
embargarse.
2.4.- Recurso Contra la Ordenanza que Autoriza este Embargo
Hay tres vías posibles para el deudor contra el cual se ha dictado la ordenanza que
autoriza al acreedor a trabar el embargo conservatorio: son las vías ordinarias de la
oposición y la apelación y las vías del referimiento.
La vía de oposición está abandonada, es mucho mejor acudir al juez de Los Referimiento.
En cuanto a la apelación está abierta tanto al acreedor como al deudor.
Los que provienen del deudor embargado, el embargo puede invocar por vicios de fondo
o por vicio de forma, o sea, porque invoque que no se reúnan las condiciones requeridas
por la ley (artículo 48 del Código de Procedimiento Civil). El embargado puede perseguir
el levantamiento la cancelación, reducción o limitación del embargo (artículo 50 Código de
Procedimiento Civil) para la cual debe apoderar al tribunal.
Los que provienen de los terceros, se resuelven a través de una demanda en distracción
de bienes embargados, dicha demanda debe incoarse mediante acto notificado al
depositario y denunciado al ejecutante y a la parte embargada con citación motivada. El
reivindicante deberá aportar la prueba de la propiedad sobre los objetos embargados a
pena de nulidad el artículo 48 y siguiente del Código de Procedimiento Civil no dispone
nada en relación a la acción de los terceros que pretendan tener algún derecho sobre los
bienes embargados.
El artículo 48 del código de procedimiento civil, exige la urgencia y que el cobro del crédito
esté en peligro. Estas dos condiciones son exigidas después de la reforma del artículo 48
por la ley 845 de 1978.
La hipoteca judicial Provisional sólo se puede tomar sobre los bienes inmuebles propiedad
del deudor, incluyendo los reputados inmuebles por destino.
Territorialmente el tribunal competente los es el del domicilio del deudor o el del lugar del
inmueble cuya inscripción se debe tomar.
Mandamiento de Pago:
Es un acto de alguacil por medio del cual un acreedor pone en mora al deudor.
El mandamiento de pago debe de contener las condiciones exigidas por los actos de
alguaciles; copia del documento o factura que justifique el crédito, mas la cantidad del
crédito que se está exigiendo, más el plazo de un día franco para la realización del pago.
Esta instancia se apoya en el artículo 54 del código de procedimiento civil que dice que de
la misma manera que el artículo 48 del mismo código, el juez de primera instancia
autorizará al acreedor a tomar una inscripción provisional de una hipoteca judicial sobre
algunos o sobre todos los bienes inmuebles de su deudor.
6. Prueba de la urgencia
12. El plazo del cual el acreedor deberá demandar al fondo de la validez de la inscripción.
La Doble Factura
Esta se realiza en virtud del artículo 2148 del Código Civil. Se utiliza para la inscripción de
la hipoteca judicial provisional, la presentará el acreedor por sí mismo, o un tercero al
Registrador de Títulos, si es terreno registrado; o al conservador de hipotecas, si el
terreno no es registrado.
A esta instancia se le anexa el original del auto dictado por el Juez de Primera Instancia.
En la misma se le solicita que se proceda a inscribir o registrar hipoteca judicial
provisional sobre los bienes inmuebles propiedad del deudor.
Además, también se le solicita que se expida una certificación donde se hace constar la
inscripción o registro de la hipoteca.
La Demanda en Validez
Pero, además de la notificación de esta demanda en virtud del artículo 56 del código de
procedimiento civil, el acreedor deberá notificar el auto que autoriza la hipoteca judicial
provisional. Para realizar esta notificación el acreedor cuenta con un plazo de 15 días.
Además de las condiciones exigidas por la ley para los actos de alguacil, este acto debe
de contener:
Esta es una especie de instancia que se dirige al juez para expresarle las pretensiones de
una de las partes que están envueltas en el litigio (en este caso el acreedor) si es en
defecto.
La Sentencia
Notificación de la Sentencia
Es un acto por medio del cual se le notifica al deudor la decisión tomada por el tribunal.
En este acto aparte de contener las menciones de un acto de alguacil debe de enunciar el
dispositivo de la sentencia. El acreedor, en el caso de que la sentencia no haya sido
recurrida debe de convertir en definitiva la hipoteca después de transcurrido un (1) mes y
antes de los tres (3) meses a partir de la fecha de la notificación de la sentencia.
Este plazo es fatal y a falta de esta inscripción en ese plazo, queda retroactivamente sin
efecto la inscripción provisional.
b) Notificación de la sentencia
c) La certificación de no apelación
Definición
El embargo de los bienes muebles que guarnecen los lugares alquilados o arrendados, es
un embargo mobiliario conservatorio, que se realiza en provecho de arrendador de un
inmueble, acreedor del arrendatario, para ulteriormente llegar a la venta de los mismos.
De acuerdo a lo que establece el art. 819 del Código de Procedimiento Civil, los
propietarios e inquilinos principales de casas o bienes rurales, haya o no contrato por
escrito, pueden, después de un día del mandamiento de pago y sin previo permiso del
Juez de Paz, hacer embargar por deuda de alquileres y7 arrendamientos vencidos, los
efectos y fruto, que se encuentren en dichas casas o establecimientos rurales y en las
tierras que a ellos correspondan. Estando asimismo facultados para hacer el embargo de
ajuar que tenga la casa o la finca, cuando ha sido quitado de su sitio sin su
consentimiento y conservar el privilegio sobre él con tal que hayan efectuado su
reivindicación conforme a lo dispuesto en el art. 2102 del Código Civil.
Los créditos que permiten este embargo, son los provenientes de deudas de alquileres o
arrendamientos vencidos. Por lo tanto, se hace indispensable que la deuda esté vencida o
sea exigible, como ocurre en caso de un pago que debe hacerse por adelantado y el
deudor no lo ha hecho.
De acuerdo a los artículos antes transcritos y a la que dice el 820 del Código de
Procedimiento Civil, el sublocatario puede solicitar el levantamiento del embargo, si
justifica que ha pagado sin fraude y siempre que no se trate de pagos anticipados.
El crédito del embargo debe ser cierto y no es necesario determinar el monto en la época
del embargo. Debemos decir que la existencia de dicho crédito basta para justificar la
autorización prescrita por el art. 417 del Código de Procedimiento Civil. Desde luego, el
monto deberá establecerse al momento de pedir la validación del embargo.
Sobre este particular, se tiene en cuenta tres situaciones: 1ro. Naturaleza de los bienes;
2do. Situación de los bienes y 3ro. Situación de los bienes pertenecientes a terceros.
De conformidad con el art. 819 del Código de Procedimiento Civil se puede embargar los
efectos y frutos que se encuentren en las casas o establecimientos rurales y en las tierras
que a ellos correspondan.
Desde luego y en todo caso, se debe tratar de bienes muebles ya que, los inmuebles por
destino están excluidos. Se puede embargar el ajuar de la casa, las mercancías, los
animales y los frutos, pero se excluyen los derechos incorporales porque si bien su
naturaleza es inmobiliaria, no se puede decir que ellos guarnecen los lugares alquilados o
arrendados.
Los frutos pendientes de sus camas y raíces, también pueden ser objeto de embargo de
locación, así como los frutos ya cosechados, siempre que se encuentren en las fincas
arrendadas.
En caso de que los bienes muebles hayan sido trasladados, lo primero que tiene que
hacer el acreedor es reivindicarlos. Luego podrá hacer el embargo conservatorio de
locación. Se entiende que sin una reivindicación precia, no puede hacerse el embargo de
locación, a pesar de algunas decisiones en contrario que se han pronunciado en el país
de origen de nuestra legislación.
Todos los bienes muebles que guarnecen los lugares alquilados, pueden embargarse, así
lo establece el art. 820 del Código de Procedimiento Civil, en lo que respecta a
sublocatarios o subarrendatarios. Pero nos es menos cierto que los propietarios, es decir
los terceros, pueden obtener el levantamiento justificado que han pagado sin fraude.
Procedimiento
La finalidad de la primera fase es impedir rápidamente que el deudor disipe los bienes y la
de la segunda es convertir el embargo conservatorio en ejecutivo.
Fase Conservatoria: A opción del embargante, este puede embargase sin autorización
previa o hacerlo con autorización de la justicia. Cuando el embargante quiere hacerlo sin
autorización, deberá notificar un mandamiento pago, a un día. Así lo expresa el artículo
819 del Código de Procedimiento Civil, el cual emplea los términos mandamiento de pago,
como si se tratara de un embargo ejecutorio. Más bien, es una intimación de pago lo que
se hace mediante acto de alguacil.
Una vez que ha transcurrido el plazo de un día a que se refiere el artículo 819 del Código
de Procedimiento Civil, se procede de la misma manera como si se tratara de un embargo
ejecutivo.
El acreedor puede también proceder con permiso del juez evitando así que el deudor se
entere, pues en esta eventualidad no se tiene que notificar el mandamiento de pago a que
alude el texto citado.
El juez competente para conceder la autorización lo es el juez de Paz del lugar donde se
encuentran los muebles a embargarse.
El tribunal competente para conocer de esta demanda lo es el Juzgado Paz, tanto para
conocer todo lo relativo a las contestaciones que pueden surgir en relación a los contratos
de arrendamiento o de alquiler.
La sentencia en validez
La sentencia que valida este embargo, lo convierte en ejecutorio. Los bienes serán
vendidos de conformidad a las previsiones establecidas en materia de embargo ejecutivo.
La venta debe tener efecto ocho días después de ser notificada la sentencia de validación
y deben observarse las formalidades de publicidad, prescritas para el embargo ejecutivo.
Incidentes
Puede también incoar una demanda en nulidad del embargo, lo cual puede hacer o por
vía principal o en respuesta a la demanda en validez, ya que esta siempre debe tener
carácter contradictorio.
Los demás acreedores del embargado, pueden notificar oposición a la distribución del
precio, lo cual se regula de conformidad a la distribución a prorrata.
Los terceros que se pretenden ser propietarios de los bienes muebles embargados,
pueden incoar demanda en distracción.
Definición.
Este embargo, también llamado foráneo, es el embargo conservatorio que tiene por objeto
colocar, bajo las manos de la justicia los efectos de un deudor transeúnte.
Se le llama también foráneo porque en latín la palabra fuera se dice foras. En
consecuencia, el embargo se hace contra un deudor domiciliado fuera de la localidad
donde se lleva a cabo el embargo.
Las razones históricas que lo hicieron practicar antiguamente, han perdido fuerza en los
tiempos modernos. En la Edad Media era frecuente la celebración de ferias, donde se
juntaban mercaderes llegados de otros sitios que en el lugar donde se establecían
gastaban y contraían compromisos. Para los acreedores resultaba un poco difícil el cobro,
pues terminadas las ferias, los mercaderes se trasladaban a otros lugares.
La utilidad del embargo contra el transeúnte es hoy en día la misma que tenía en la Edad
Media. El acreedor obtiene una garantía frente a deudores que habitan por tiempo
limitado su domicilio.
Consagración Legal
Procedimiento
La cifra del crédito, así como su naturaleza civil o comercial, son indiferentes y en todo
caso procede el embargo contra el transeúnte.
La condición sine qua non para proceder a este embargo es que se trate del deudor
transeúnte, por lo que no es necesaria la urgencia.
Cuando el acreedor está provisto de título ejecutorio, puede proceder a este tipo de
embargo, a fin de obtener las ventajas propias del mandamiento de pago dentro de un
plazo, el cual puede aprovechar el deudor para disipar los muebles a embargarse.
El embargo es de tipo mobiliario y los únicos bienes muebles que pueden embargarse son
los que se encuentran en el municipio en que habita el acreedor.
El que embarga será depositario de los efectos si está en su poder; en caso contrario se
establecerá uno.
Cuando los muebles están en poder de un tercero que se niega a presentarlos al alguacil,
el acreedor debe recurrir al embargo retentivo entre las manos de este tercero.
Fase Ejecutoria
La fase ejecutoria consiste en la instancia en validez, siendo competente para validar este
embargo, el mismo juez que ha otorgado la autorización. La sentencia en validez debe
constatar la existencia del crédito y el monto del mismo y debe convertir el embargo
conservatorio en embargo ejecutivo.
La validación debería depender, según nuestro criterio, del monto del crédito, con lo cual
el juez de paz podría ser competente para la validación del embargo.
El juez de primera instancia competente para validar el embargo, en razón del territorio,
es el del lugar en que fue practicado el embargo o el del domicilio o residencia del
acreedor según dijimos más arriba.
La sentencia debe ser notificada al deudor, el cual, en todo caso, debe enterarse de la
fecha en el cual se procederá a la venta de los efectos embargados.
Definición
El embargo de reivindicación regulado por los art.826 y 831 es una medida conservatoria
que puede ser empleada por todos aquellos que tienen el derecho de persecución sobre
un mueble, para recuperar su posesión contra cualquier persona que posea o detenga
ese mueble.
El embargo en reivindicación debe ser seguido, prescribe el art. 831, de una demandan
en validez.
Definición
El embargo retentivo es también llamado oposición, está regulado por los artículos 557 al
582 del Código de Procedimiento Civil.
El embargo retentivo es un sistema triangular ya que hace aparecer en el escenario a tres
personas: el embargante; el tercero embargado y el embargado.
Según el artículo 2092 del Código Civil, todo el que se haya obligado personalmente,
queda sujeto a cumplir su compromiso con todos sus bienes muebles e inmuebles
presente y futuros.
El embargo retentivo tiene por objeto las sumas debidas por el tercero al embargado, así
como los bienes muebles que el tercero pueda detentar, pero que son propiedad del
deudor embargado.
Este embargo ha sido considerado por una parte de la doctrina como una medida
conservatoria que tiene como fin congelar fondos entre las manos de un tercero, así como
también una medida ejecutoria ya que su finalidad está dirigida a obtener el pago
directamente desde el tercero al persiguiente.
Muchos opinan y es la opinión más predominante, que el embargo retentivo tiene dos
fases: La primera que es una medida conservatoria y la segunda que es ejecutoria.
El embargo retentivo puede ser trabado por todo acreedor personal del deudor
embargado, sea éste quirografario, privilegiado o hipotecario, siempre que se tome en
cuenta las disposiciones del artículo 2209 del Código Civil. El acreedor debe tener
capacidad de administración y capacidad para actuar en justicia, en vista de esto será
necesario demandar en validez del embargo.
El embargo retentivo sólo puede trabarse sobre bienes muebles materiales que
pertenezcan al deudor embargado y sobre alguna suma de dinero.
El artículo 551 del Código de Procedimiento Civil hace las observaciones siguientes:
Según las disposiciones de los artículos 557 y 558 del Código de Procedimiento Civil el
embargo retentivo puede ser trabado:
a) En virtud de un título auténtico o bajo firmas privadas y a falta de uno u otro con la
autorización del Juez.
En razón del territorio y conforme a los términos del artículo 558 del Código de
Procedimiento Civil, si no hubiere título el Juez del domicilio del deudor y también el del
domicilio del tercero embargado y por aplicación del artículo 48 del mismo código el del
lugar donde se encuentren los bienes y efectos a embargar.
Este se caracteriza por la existencia de una relación tripartita o triangular, o sea, existe
necesariamente una relación de tres partes: Ejemplo.
El Juez por lo general siempre otorga la autorización, sin importar que la misma sea
ofensiva para el embargado.
El Juez puede dar la autorización, pero también puede negarla y debe negarla en los
casos en que el embargado tenga solvencia suficiente y el embargo tenga un carácter
vejatorio.
La opinión dominante hoy en día está en sentido contrario; a) en caso que se haya
rechazado la solicitud, la ausencia de carácter jurisdiccional de la ordenanza no tiene por
consecuencia cerrar las vías de recurso, razón por la cual la apelación es recibible (J.
Vincent et J. Prévault).
El embargo retentivo, como las demás medidas conservatorias, tiene que realizarse bajo
una supervisión, pues no se le puede permitir a un acreedor crear un caos en la
administración de los bienes de su deudor. El acreedor debe dirigirse mediante instancia
debidamente motivada: a) La existencia de un crédito; b) que ese crédito se encuentre
vencido, o sea, que pueda ser exigido y c) que el deudor esté realizando actos tendentes
a insolventarse.
Los cinco aspectos generales de la vía de ejecución, y por consiguiente del embargo
retentivo son: un acreedor, que es el sujeto activo de la vía de ejecución; un deudor, que
es el sujeto pasivo; los bienes que constituyen el objeto de la vía de ejecución; un crédito,
que es la causa; y un documento que es el título mediante el cual se va a trabar el
embargo.
Al momento del alguacil proceder a practicar el embargo retentivo, éste debe estar
provisto de un poder, pero la ausencia del mismo no da lugar a la nulidad del embargo.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia están de acuerdo en que el alguacil puede ser
obligado a presentar poder si el tercero embargado se lo requiere, pero si no presentara
dicho poder puede demostrar posteriormente que en el momento en que trabó el embargo
tenía ese poder.
El embargo retentivo puede trabarse en manos del Estado, pero esto no implica que es al
Estado a quien se embarga, pero se debe cumplir con las disposiciones de la Ley 1486
que guarda relación con la notificación en manos del Estado.
Dos efectos produce la notificación del acta del embargo retentivo: a) Con relación al
tercero embargado y b) con relación al embargado.
Efectos con relación al tercero embargado: El crédito que tiene el embargado respecto al
tercero se congela, pero no quiere decir que el crédito se perdió por la sola notificación del
acta de embargo.
El tercero debe abstenerse de realizar pagos desde el mismo momento en que recibe la
notificación del acta del embargo.
En caso de que el embargo se haya realizado por una cantidad superior al crédito, el
embargado puede solicitar al juez de los referimientos que autorice la reducción del
embargo.
En relación a lo antes dicho el artículo 2244 del Código Civil dispone: "Se realiza la
interrupción civil, por una citación judicial, por una citación judicial, un mandamiento o un
embargo, notificado a aquel cuya prescripción se quiere impedir".
El art. 565 del Código de Procedimiento Civil establece: "Si no se estableciere la demanda
en validez, el embargo retentivo u oposición será nulo: si esta demanda no se denunciare
al tercero embargado, los pagos hechos por él, hasta la denuncia serán válidos".
Con esta demanda se procura que el tercero embargado diga de forma oficial y judicial si
en el momento en que fue practicado el embargo él era deudor o no del embargado.
Esta declaración afirmativa debe ser lo más ilustrativa posible, de forma que permita al
tribunal decir si esta es cierta o no.
La demanda en validez se lleva por ante el tribunal del domicilio del deudor embargado
con el fin de que este se pronuncie sobre la validez y el cobro del crédito y envuelve al
embargante y al embargado
La demanda en declaración afirmativa se lleva por ante el tribunal del domicilio del tercero
embargado y su finalidad es que éste declare si es o no deudor del embargado y envuelve
al embargante y al tercero embargado.
El artículo 577 del Código de Procedimiento Civil dispone: "El tercer embargado que no
hiciere su declaración, o que no presentare las comprobaciones ordenadas en los
artículos anteriores, será declarado deudor puro y simple de las causas del embargo".
En caso de que la declaración haya sido hecha de forma inexacta se entiende que el
tercer embargado incurre en responsabilidad civil.
Algunos doctrinarios opinan que la sentencia no es una indicación de pago, o sea que el
tercero embargado puede arreglárselas de forma directa con el persiguiente, pero que
éste último no se convierte en su acreedor.
Según otros autores la sentencia opera un transporte del crédito en provecho del
persiguiente y en perjuicio del tercero embargado. En este caso el tercero embargado
deja de ser deudor del embargado y se convierte en deudor del persiguiente. Esta es la
opinión de nuestra Suprema Corte de Justicia.
Los incidentes de este embargo pueden provenir tanto del deudor embargado, de otros
acreedores que concurren con e persiguiente o de terceros.