LA DOCTRINA DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO SOCIETARIO

“[Representa] en la práctica desconocer la personalidad jurídica de una sociedad, en

algunos casos, para evitar la utilización indebida, abusiva o fraudulenta de las personas
jurídicas, con el objeto de ocultar situaciones ilícitas o causar daño a terceros (...). Se ha
aplicado en sentencias, especialmente en casos fiscales, de familia y criminales. Los
jueces disponen el levantamiento del velo societario no tanto para dilucidar hechos
cometidos u ocultados por la sociedad, sino por los socios. En forma general sirve para
evitar que, usando la cobertura formal de una sociedad, se cometan u oculten delitos o
se lesionen intereses de terceros. Al levantarse el velo se hace posible que el juez
conozca la realidad de las operaciones realizadas por los socios bajo la pantalla de la
sociedad1.

Enrique Elías Laroza

CONCEPTO

Pese a que se le conoce también como allanamiento, desestimación o inoponibilidad de

la persona jurídica; regla de penetración, doctrina de la instrumentality o doctrina del alter
ego, doctrina de la identidad, lifting of veil o disregard of legal entity; piercing the corporate
veil, teoría de la impenetrabilidad, rasgado del velo societario o levantamiento de la
personalidad, la denominación que acogemos para este trabajo es la del levantamiento
del velo societario.

El levantamiento del velo societario proviene de la doctrina o teoría norteamericana

conocida como el disregard of legal entity (desentendimiento de la personalidad jurídica)
que es una práctica judicial por la cual se prescinde de la forma externa de la persona
jurídica para desconocer la diferencia entre ella y sus titulares, de ahí se levanta el velo
societario y se examinan los reales intereses que existen en su interior. Así se evitan y
detienen los fraudes y abusos que se estén cometiendo.

1
ELÍAS LAROZA, Derecho Societario Peruano, cit., T. I, p. 34.
Para Isaac Halperin, el levantamiento del velo, significa la prescindencia de la persona
jurídica para responsabilizar al ente por los hechos u obligaciones de otro ente,
jurídicamente tercero (sea persona física o jurídica)2.

Para Dobson, esta doctrina es un conjunto de remedios jurídicos mediante la cual resulta
posible prescindir de la forma de la sociedad o asociación con que se halla revestido un
grupo de personas y bienes, negando su existencia autónoma como sujeto de Derecho
frente a una situación jurídica particular. Estos remedios en algunos supuestos permitirán
prescindir de la forma jurídica misma, negando la existencia autónoma del sujeto de
Derecho, mientras que en otros se mantiene la existencia autónoma del sujeto, pero se
niega al socio la responsabilidad limitada3.

Para Fernando de Trazegnies Granda: “El descorrimiento del velo societario es una
institución nueva, destinada a evitar que, detrás de un formalismo jurídico que cumple un
papel de escudo, se desarrollen actividades que perjudican a ciertos accionistas de la
sociedad o a terceros vinculados con algún tipo de contrato”4.

Se trata de una invención del Derecho angloamericano que surge como solución a nivel
judicial frente a los fraudes cometidos por los miembros, teniendo como cobertura a las
personas jurídicas, siendo el caso emblemático cuando el ente social extralimita sus
funciones en sus relaciones con los particulares, especialmente en aquellas sociedades
donde hay límites en la responsabilidad de sus miembros. Dependiendo del sistema en
el cual se recurra a esta doctrina, teoría o técnica, los alcances de su aplicación serán
distintos, ya que los supuestos serán delimitados también de manera diferente.

OBJETO

Hay varias formas de describir el objeto de la Doctrina del levantamiento del velo
societario. Por un lado, ante los actos irregulares cometidos por los socios de la persona

2
HALPERIN, Isaac, Sociedades Anónimas, 2ª ed., Depalma, Buenos Aires, 1998.
3
DOBSON, El abuso de la personalidad jurídica (en el derecho privado), cit., pp. 11, 12.
4
TRAZEGNIES GRANDA, Fernando de, “El rasgado del velo societario dentro del
arbitraje”, en Ius et Veritas, Año XIV, Nº 29, Lima, [2005], p. 12.
jurídica o de la sociedad dominante, se puede penetrar en el interior del ente social
alcanzando a las personas físicas que la integran y a sus bienes, cuando se adviertan
conductas fraudulentas o usos antisociales con perjuicio de terceros. Así también
podemos señalar que tiene por objeto que el Juzgador verifique si en un determinado
caso existen circunstancias que evidencien el uso fraudulento del ente social a fin de
eludir sus obligaciones, siendo su atribución descorrer el velo societario con el objeto que
los miembros que la componen respondan por los actos fraudulentos. De lo que se trata
es de superar todos aquellos actos negativos generados por todas las conductas
abusivas y fraudulentas que efectúan los socios en nombre de la sociedad, cuando
incluso se invoque o ampare, para la realización de dichos actos fraudulentos, en la
regulación establecida en nuestro ordenamiento jurídico. Con esta doctrina lo que se
vendría a obtener es un resultado justo aplicado obtenido por equidad 5.

ANTECEDENTE HISTÓRICO

La doctrina cuyo estudio nos ocupa proviene del Derechos anglosajón, esto es, del
common law, donde los jueces “crean el Derecho”, y recurren supletoriamente a la
equidad, convirtiéndose ésta en el principio superior para aplicar la Doctrina del
levantamiento del velo societario o disregard.

Un antecedente histórico por similitud, a nuestro parecer, se

encuentra en la doctrina del trust fund en el siglo XVI en Inglaterra, lo que
conocemos como fideicomiso. Resulta que con el propósito de evitar la
afectación o confiscación del patrimonio, se tornó usual constituir
fideicomisos, ello para proteger al fideicomitente de los acreedores
fideicomisarios. Se establecieron dos conceptos, uno relativo al título
legal del common law, que además se encontraba unido a la propiedad
formal y el otro el título de equidad unido a la propiedad real,
considerándose al fideicomiso359 como una “pantalla” y atendiendo al
título de equidad se descorrió el velo societario. Los acreedores

5
GARCÍA VICENTE, Jaime, Responsabilidad solidaria y levantamiento del velo en la
jurisdicción social, Bosch, Barcelona, 2003, p. 43.
 El fideicomiso es un negocio jurídico entre una persona —
fideicomitente— que traspasa los activos al fideicomiso y el individuo o
empresa —fiduciario— confiada con la protección, quien efectivamente
tiene el control, la administración y la última distribución de los activos del
mismo, a favor de las personas —beneficiario— con derecho a recibir los
beneficios del os activos y/o de la renta, según se indique en el acuerdo
privado.
fideicomisarios tenían derechos más fuertes que los accionistas, por
tanto, si es que estos últimos, en caso de estado de quiebra, recibieran
dinero o bienes del patrimonio social, sin antes haber pagado a todos los
acreedores, entonces por equidad los acreedores fideicomisarios podían
ir directamente contra esos accionistas, superando la autonomía
patrimonial. La jurisprudencia anglosajona aplicó en los tribunales del
Reino Unido esta figura a fin de remediar los actos antijurídicos que
realizaban los socios a través de la organización colectiva, utilizándola
como una “pantalla” o “máscara” que les sirva de cobertura.

A pesar de lo expuesto, hay posiciones respecto a que no debería

tenerse como antecedente del levantamiento del velo societario al trust
fund, sin embargo nosotros llegamos a la conclusión que sí por cuanto
verificamos una similitud y relación directa entre la doctrina del trust fund,
la equidad y el disregard o levantamiento del velo.

En lo que se refiere a la fuente u origen de la doctrina, hay mayor

coincidencia en que esta está en los fallos jurisprudenciales
norteamericanos, que incorporaron la figura del “piercing the corporal
veil”, que puede traducirse como levantamiento o alzamiento del velo de
la persona jurídica o “disregard of legal entity”, como desconocimiento de
la entidad legal. Uno de los antecedentes significativos de la aplicación
propiamente del levantamiento del velo, que calificamos como el “leading
case”360, se encuentra en una resolución emitida por los jueces del
Tribunal Supremo de Estados Unidos en el año 1809. Se trata del caso
Bank of the United States vs. Deveaux361, en el que los miembros de la
sociedad recurrente eran ciudadanos extranjeros, los cuales impugnaban
la competencia de la Corte Federal pues ésta solo podía resolver causas
referidas a “ciudadanos” de un Estado. Alegaban los mencionados socios
que siendo la sociedad una reunión de varias personas, es invisible,
inmortal, y su existencia solo descansa en su reconocimiento por la ley,
por lo cual la persona jurídica no podía ser considerada “ciudadano”. Ante
tal situación, el juez Marshall se vio obligado a mirar más allá de la forma
de la persona jurídica, el carácter de las personas individuales que
componían la

Respecto al significado de “leading case”, tenemos que no

necesariamente se trata de un fallo importante para la comunidad
jurídica, sino que su cualidad principal es que a partir de él, se comienza
una tendencia o criterio que puede referirse a una cuestión puntual que
no puede ser importante para el sistema jurídico en su conjunto.
Entendemos que la decisión del Juez Marshall no sólo es un “leading
case” sino que además es un fallo muy importante.

Se puede leer más sobre la sentencia en Anexo Nº 5.

sociedad, con el objeto de mantener la competencia del Tribunal Federal.
A partir de esta sentencia los casos de disregard of legal entity
empezaron a ser cada vez más frecuentes.

En contraste con los pronunciamientos estadounidenses, la

jurisprudencia inglesa ha sido muy cauta para aplicar el disregard of legal
entity, sin embargo, excepcionalmente, lo ha hecho. Un ejemplo lo
tenemos en la sentencia del 16 de noviembre de 1896, caso “Aron
Salomon (apelante) v. Salomon and Company Ltd. (emplazado) 362.
Salomon desarrollaba un negocio individualmente, luego constituye una
sociedad con seis miembros más que al parecer eran solamente sus
testaferros y cuando la sociedad se liquida, el pasivo era muy grande. Si
bien en este caso no se levantó el velo societario, sí se destaca el fallo
emitido por el magistrado Vaugham Williams, quien se mostró conforme
con el planteamiento del liquidador de la empresa Salomon & Co. Ltda.,
señalando que los suscriptores del negocio fundacional distintos a
Salomón eran meros testaferros y que el solo propósito del señor
Salomón, al formar la sociedad, fue usarla como un “agente” que hiciera
negocios por él. El Tribunal de Apelación llegó a una conclusión similar
señalando que los actos de compañía “Companies Acts” concedían el
privilegio de la responsabilidad limitada sólo a los genuinos accionistas
independientes, que aportaban su capital para comenzar una empresa, y
no a un hombre que en realidad era el único propietario del negocio y que
sólo se dedicó a encontrar seis testaferros juntos para cumplir las
formalidades de constitución de un ente social. Sin embargo, en revisión,
la Cámara de los Lores revocó por unanimidad los fallos del juez Williams
y del Tribunal de Apelación, manteniendo el respecto a la autonomía
patrimonial, sosteniendo que el señor Salomón no era responsable ni
ante la sociedad ni ante los acreedores, que las obligaciones fueron
válidamente emitidas y que el Derecho de garantía que pesaba sobre los
activos de la sociedad era efectivo contra ésta y sobre los acreedores363.
Sin duda los casos Bank of the United States vs. Deveaux y Aron
Salomon v. Salomon and Company Ltd. son un antecedente histórico y
fuente de la doctrina en estudio muy importantes.

Se puede leer más sobre la sentencia en el Anexo Nº 6.

YAGÜEZ, Ricardo de, La doctrina del levantamiento de velo de la
persona jurídica en la jurisprudencia, 4ª ed., Civitas, Madrid, 1997, p.
62.
APLICACIÓN DE LA DOCTRINA

4.1. En el Derechos anglosajón

Se identifican conformando la teoría del disregard, el fraude y el

agency. El fraude puede ser descrito como un acto, por acción u omisión,
por el cual un sujeto, mediante engaño o aprovechamiento del error en el
que se encuentra una persona, alcanza un beneficio o lucro indebido,
siendo el efecto más repudiable cuando de por medio hay una relación
de confianza. Ciertamente habrá diferentes supuestos de fraude por
considerar, y de acuerdo a determinado ordenamiento, pero hay que ser
cuidadosos para encontrar un justo medio, que evite llegar a la
arbitrariedad. En el contexto del fraude y su rechazo cobró vital
importancia el principio de equidad, siendo que en el Derechos
anglosajón, ante una simulación, se aplica el disregard o legal entity.

La otra doctrina de la agency no es totalmente equivalente a agencia,

sino que se trata de un concepto mucho más amplio que involucra, por
ejemplo, el mandato con o sin representación, el contrato de obra o de
trabajo, las relaciones de los órganos societarios, la comisión, la agencia
mercantil, etc. Es aquí que se erige la teoría, en materia de
responsabilidad extracontractual, cuando el patrón responde por los
actos agente causante de un daño por el principio de la responsabilidad
vicaria. En lo que respecta a la responsabilidad contractual, si el agente
no ha dado a conocer la existencia del ente social a la celebración de un
negocio jurídico, el tercero está autorizado a ejercitar una acción directa
contra la del patrón (principal oculto), configurándose así una solidaridad
entre el agente y el ente social, ya que se permite al tercero emplazar a
uno o a otro.
4.2. Posición de Serick

No podemos tratar el tema sin hablar del alemán Rolf Serick364, quien
es reconocido como uno de los grandes propulsores de la Doctrina del
levantamiento del velo societario, llegando incluso a decirse que él es
objeto de admiración por su análisis cuidadoso de la realidad, su
inducción más allá de las formas y el criterio finalista o teleológico que
inspiran sus soluciones365. Introduce la concepción relativa a que la
desestimación o prescindencia de la personalidad jurídica es un tema que
pertenece al campo del abuso del derecho, entendido en términos
concretos, como que la persona jurídica puede ser allanada en dos
supuestos: cuando se la “utiliza abusivamente” y para los fines de
“enlazar determinadas normas con la personas jurídicas”. Además,
también hace una gran crítica y reflexión al hecho que en la jurisprudencia
alemana se ha privilegiado el principio de equidad a la seguridad jurídica,
lo que sin duda es el fundamento de todas las posiciones contrarias a
esta doctrina. El valor que encontramos a su estudio y reflexión es que la
crítica no se queda en una detracción sin aporte, sino que a partir de la
evaluación de supuestos nos da pautas para poder determinar algunos
supuestos que pueden ser tomados como referenciales para la aplicación
de la doctrina.

Serick identifica tres categorías en las que se pueden agrupar las

manifestaciones más frecuentes sobre supuestos de abuso de la persona
jurídica:

a) Fraude a la ley por medio de persona jurídica

Cuando el resultado que la ley rechaza se obtiene por un camino que

la ley no ha previsto y cuando precisamente la ratio legis de la norma era
que tal resultado no se produzca. Puede ser que la persona jurídica haya
existido al momento del fraude o que haya sido creada para tal fin con lo
que se logró la sustracción a la ley.

Profesor de la Universidad de Heidelberg, autor de la gran obra

Rechtsform un Realität Juristisher Personen (Forma y realidad de la
persona jurídica).
BOLDÓ RODA, Levantamiento del velo y persona jurídica en el
derecho privado español, cit., p. 83.
b) Fraude o violación de contrato y lesión contractual

Por medio de la persona jurídica se puede burlar o incumplir un

contrato como consecuencia del desdoblamiento de la sociedad y de su
único socio. Como ejemplo, A y B se obligan frente a C a no realizar
determinado acto. Ese acto lo realiza la sociedad X, cuyos socios son A
y B quienes han creado la sociedad X precisamente con el objeto de
realizar el acto.

c) Daño fraudulento causado a terceros

Son aquellos supuestos en los que se causa daño pero que no son
consecuencia de fraude a la ley por medio de persona jurídica, tampoco
por fraude o violación de contrato y lesión contractual.

Tal como ha sido señalado, a partir del enunciado de Serick y la

Doctrina mayoritaria con los que estamos de acuerdo, lo que subyace a
la doctrina del levantamiento del velo societario es en primer lugar la
sanción al abuso del derecho, fraude a la ley, actuación contra los actos
propios; en segundo lugar, anteponer en circunstancias excepcionales al
principio de seguridad jurídica en un Estado de Derecho, los valores
justicia, equidad y buena fe en resguardo del fin último del derecho,
preservar la convivencia social y paz social en justicia.

4.3. Supuestos de aplicación

Existe confusión al determinar los supuestos de aplicación del

levantamiento del velo societario debido a que generalmente se atribuye
la responsabilidad a determinados órganos integrantes de la
administración social, sin tener en consideración que la responsabilidad
derivada de dichos actos se encuentra dentro del incumplimiento de los
deberes propios de sus funciones, y no en la simulación o
instrumentalización de la sociedad por el privilegio de la responsabilidad
limitada. Es difícil establecer cuándo estamos ante accionistas que
buscan conseguir fines distintos de los pensados y fijados como ente
social o simplemente buscan causar perjuicios a los demás atentando
contra la moral social. El ordenamiento positivo reconoce
expresamente la facultad a las personas para crear una organización que
actúe con capacidad autónoma de sus miembros, que pueda emitir su
propia voluntad jurídica y que cuente con su propio patrimonio, con el que
responderá por las deudas que pueda asumir en el desarrollo de sus
actividades. En ese sentido, resulta claro que uno de los derechos
subjetivos que le son inherentes a cualquier persona desde que es tal es
la posibilidad de formar sociedades mediante las cuales pueda
desarrollar actividades lícitas sin arriesgar el íntegro de su patrimonio
pero la contrapartida es que haya una conducta recta y acorde con las
pautas de equidad y lealtad. El abuso del privilegio no puede ser admitido
por el ordenamiento jurídico y por ello en doctrina más o menos
mayoritaria se han establecido varios supuestos.

a) Abuso del Derecho

Que se encuentren consagrados la autonomía patrimonial o el

hermetismo de la persona jurídica no quiere decir que no sean personas
físicas las que integran un ente social y que por lo tanto tienen el deber
de usar la personería jurídica acorde con la funcionalidad del ente social.
Por ello, invocar la existencia de la persona jurídica para pretender
sustraerse a la responsabilidad frente a actos que exceden los límites del
ejercicio de un Derecho subjetivo es inadmisible. De esta forma, cuando
se habla del ejercicio abusivo del derecho, en su faceta axiológica, a
través del ente social, es incuestionable que son los integrantes de la
sociedad los que abusan del derecho de asociación y de las reglas que
son aplicables para el ejercicio de este derecho. Evitando acciones
irregulares, no sólo en el ámbito civil sino en cualquier campo, con el
objeto de obtener resultados antijurídicos, se podrá controlar los actos
dolosos o fraudulentos que cometan los miembros que componen la
persona jurídica utilizándola para ello. Lo expuesto no quiere decir que la
propia sociedad sea el ente que abusa de las facultades con las que
cuenta en su calidad de sujeto de Derecho independiente, pues la propia
organización colectiva también cuenta con derechos subjetivos desde
que se le pueden imputar deberes y derechos, y por ende se puede
abusar de ellos a través de los actos que realiza mediante sus órganos,
representantes o dependientes. En efecto, la sociedad de manera directa
e inmediata puede actuar antijurídicamente, por ejemplo, abusando de
la autonomía negocial con la que cuenta para regular sus relaciones
obligacionales frente a terceros, pero cuando actúan directa e
inmediatamente serán de aplicación las reglas de responsabilidad civil
contractual o extracontractual, el problema está cuando se obtiene un
resultado por el abuso de la personería jurídica.

En cuanto a la finalidad que puede haber tenido el legislador al

contemplar expresamente el derecho de asociación, y al prever la
posibilidad de que existan formas societarias que limiten su
responsabilidad patrimonial, creemos que es claro que se ha buscado
favorecer, fundamentalmente, a los socios para que puedan obtener
beneficios, sean estos patrimoniales o no, desarrollando las actividades
permitidas en su objeto social; no así para que usen la persona jurídica
como una “máscara” en perjuicio de terceros, eludiendo obligaciones
contractuales, tributarias, laborales o responsabilidades civiles. Es en
estos últimos casos en los que el juez debe verificar que se ha cometido
un abuso del Derecho subjetivo de asociación, cualquiera que sea la
modalidad de la sociedad mercantil, y declarar que efectivamente se ha
hecho un uso antisocial de dicha prerrogativa legal, imponiendo los
correctivos y las sanciones que sean necesarios.

Así, para determinar cuándo nos encontramos ante actos reñidos

contra la moral e interés social realizados a través de la persona jurídica,
la evaluación de dichas conductas debe ser efectuada por el juez según
criterios que de manera objetiva debe comprobar; esto es, la moral social
no debe ser lo que entienda por ésta el magistrado, sino una determinada
línea de conducta o conducta estándar que seguiría cualquier ciudadano
promedio, teniendo en cuenta la solidaridad que debe existir en cualquier
situación jurídica subjetiva dentro de determinado contexto jurídico,
social, económico y político. A tal efecto, creemos que es válida la
consideración elaborada en materia de responsabilidad civil, cuando para
determinar el factor atributivo de responsabilidad se habla del “’hombre
razonable”. Por ejemplo, en nuestra Ley General de Sociedades se hace
referencia al “buen administrador”.
b) Fraude a la ley

Se erige una teoría del fraude que tendría un doble ámbito de

aplicación, por un lado a favor de norma específica que ha sido
defraudada y también para impedir la vulneración contra el ordenamiento
jurídico en su conjunto.

El fraude a la ley se presenta en apariencia como un acto

legítimamente realizado y bajo el amparo de normas legales expresas.
Para que exista fraude a la ley deben presentarse dos normas jurídicas,
una que es la llamada “ley de cobertura” y la otra que es la “ley
defraudada”. La ley de cobertura es un dispositivo general que permite
encubrir el acto malicioso y darle un tono aparente de legalidad; la ley
defraudada, en cambio, no es un precepto específico para un caso
determinado, lo que se atenta de esta forma es la finalidad por la cual fue
creada, es decir, se ataca la razón, la ratio legis, que llevó al legislador a
emitir dicho dispositivo.

La Real Academia de la Lengua define al fraude como un engaño,

inexactitud conciente, abuso de confianza que produce o prepara un
daño366. A decir de Juan M. Dobson, el fraude en su sentido más estricto
comprende en realidad cualquier hecho destinado a engañar,
incluyéndose en ese concepto a todos los actos, las omisiones y los
ocultamientos que conduzcan al incumplimiento de un deber impuesto
por la ley o la equidad367, a su vez el concepto de mala fe está construido
en función del fraude, y se aproxima a ambas nociones368.

Por razones de técnica jurídica, se separó el fraude a los acreedores

del fraude a la ley; en cuanto al primero, debemos destacar que está
caracterizado por el perjuicio que se causa a un particular, que es el
sujeto activo en la relación jurídica creditoria, mientras que en el caso del
fraude a la ley se causa perjuicio a intereses superiores de la comunidad,
el dañado no es un particular sino la comunidad personificada por el
Estado.

Es el Juez quien al resolver debe aplicar las reglas que hayan sido
burladas mediante el acto defraudatorio, según cada caso específico.
Ahora bien, debe quedar en claro que la norma transgredida debe ser de
obligatorio

Diccionario Hispánico Universal, W. M. Jackson Inc. Editores, México,

1962, p. 681.

DOBSON, El abuso de la personalidad jurídica (en el derecho privado),

cit., p. 141.

DOBSON, El abuso de la personalidad jurídica (en el derecho privado),

cit., p. 142.
cumplimiento, es decir, una ley de carácter imperativo, pues no cabe
hablar de fraude a la ley, tratándose de una norma declarativa o
dispositiva, que establezca los alcances de una figura jurídica o que
pueda ser variada por la autonomía de la voluntad de las partes. Esta
característica que, como se verá más adelante, es de fundamental
importancia, tiene su razón central en la protección del orden público y
las buenas costumbres.

Debemos destacar que la mayoría de veces, las situaciones en las

que se produce un fraude no se presentan en un solo acto, sino en una
sucesión de los mismos.

No es conveniente hacer una extensión demasiado general al

momento de aplicar la figura jurídica del fraude a la ley, pues hay que
recordar que como contraparte de la misma debe respetarse el principio
de seguridad jurídica, con mayor razón si se tiene en cuenta que el acto
o los actos que podrían considerarse defraudatorios se hacen dentro del
marco legal que le brinda la norma de cobertura. Sin embargo, sí creemos
que los efectos del fraude a la ley pueden extenderse a los casos en que
se viole la finalidad que podría tener un sistema normativo determinado,
en este caso la funcionalidad de la sociedad anónima; esto es, cuando
se atenta contra los objetivos que se han tenido para crear un
ordenamiento legal referido a determinada situación de hecho bastante
bien delimitada.

Ciertamente se ha destacado que mediante la aplicación arbitraria

de la teoría del fraude a la ley podría crearse inseguridad jurídica, ya que
la decisión final para determinar si una conducta ha sido defraudatoria
queda en manos de los magistrados; pero ello ocurre de igual forma en
el campo de la responsabilidad jurídica o en cualquier otra decisión final
de la judicatura, con la que podemos estar conformes o no. Pero no es
atentar contra la seguridad jurídica si es que el Derecho cumple con su
función social y cautela que se cumpla con el deber genérico de respetar
los intereses de terceros.

Por todas estas consideraciones es conveniente que exista un

mecanismo judicial que sancione los actos fraudulentos, pero respetando
los requisitos indispensables para que se considere una conducta como
defraudatoria para lo cual habría que establecer los parámetros
jurisprudencialmente.

Si como lo señalan algunos autores, para la aplicación de la figura

del levantamiento del velo societario es necesario que los actos
efectuados por los
socios hayan producido daño y debe de existir un nexo causal entre los
hechos y el daño, entonces estamos simplemente ante un análisis previo
de la concurrencia de los elementos de la responsabilidad civil, esto es,
daño causado, antijuricidad, nexo causal y factor de atribución, lo que nos
llevaría a la conclusión que la Doctrina del levantamiento del velo sería
innecesaria ya que bastaría recurrir a las reglas comunes de
responsabilidad civil. Los elementos de la responsabilidad civil nos
pueden servir de referentes, pero el abuso del derecho, el fraude a la ley
y otros escapan al modelo jurídico por lo que no nos conducen al
resultado que se obtiene por el levantamiento del velo.

Al igual que en el caso del ejercicio abusivo del derecho, en el fraude

a la ley el criterio más adecuado para determinar si nos encontramos ante
una conducta fraudulenta es el objetivo que se presenta cuando se
pretende burlar la finalidad social, económica o política por la que fue
promulgada una norma legal. A tal efecto, no importará el conocimiento
o no de las partes acerca de los fines de la norma, pues éstos, al igual
que la norma misma, se deben presumir conocidos por todos.

c) Distinción entre abuso de derecho y fraude a la ley

El abuso de derecho, para Carmen Boldó Roda, supone una

actuación contraria a la buena fe, la cual, como el fraude a la ley, tiene
como elemento común el intento de obtener un resultado contrario al
ordenamiento jurídico positivo que busca su apoyo en la norma de
cobertura369.

Si bien existen muchas similitudes entre ambas figuras hay también

diferencias sustanciales entre el ejercicio abusivo del derecho y el fraude
a la ley, que ameritan una separación no sólo doctrinaria sino que
también son advertidas en la aplicación de las mismas. La primera de las
diferencias que ha sido destacada radica en que mientras en las
conductas abusivas se ejerce un derecho de manera antisocial, en el
fraude a la ley se rodea una norma legal acogiéndose a otra que le brinda
aparente amparo. Como consecuencia de esta primera diferencia se
derivan otras más. En el caso del abuso del derecho se produce un
incumplimiento directo de una obligación genérica, mientras que

BOLDÓ RODA, Levantamiento del velo y persona jurídica en el

derecho privado español, cit., pp. 290, 291.
 en el caso del fraude existe un incumplimiento indirecto de dicha
obligación para evitar la norma defraudada.

El fraude a la ley pone énfasis en la violación de normas jurídicas o

preceptos legales que forman parte del Derecho objetivo, presentándose
esta figura cuando existen dos normas, la primera es la ley de cobertura
y la segunda la ley defraudada, esta última necesariamente de carácter
imperativo. En el abuso del derecho, donde existe una potestad jurídica
para obrar contenida en una norma legal, se hace uso u omisión excesiva
de un Derecho subjetivo. Por último, en el fraude a la ley, el enfoque
sancionatorio viene dado desde la perspectiva del deber impuesto por la
norma legal cuya finalidad no se ha respetado; mientras que en el
ejercicio abusivo de una conducta, el énfasis está puesto en la actuación
de un derecho que posteriormente resulta lesivo para los intereses de
terceros.

PRINCIPIOS Y VALORES EN LA DOCTRINA

Una de las principales críticas que se hace a la Doctrina del

levantamiento del velo societario, es que se antepone el valor justicia y
equidad a la seguridad jurídica, que es un bastión del Estado de Derecho.
Sin embargo, existen circunstancias en que ello es necesario ya que el
“ordenamiento jurídico se articula, como sabemos, según valoraciones
positivas cuyo sentido se proyecta hacia valores puros, en los que la
comunidad apoya sus vivencias axiológicas” 370. Precisamente, a la par
de las normas positivas, son los valores para la protección integral y
efectiva de los derechos fundamentales, libertades individuales y
políticas consagradas en las Constituciones de los Estados, que se
acentúan en el ordenamiento jurídico de un país constitucional y
democrático. Así es razonable que, en algunos casos, pueda darse una
aparente preferencia a la justicia y equidad, cuando en verdad no se trata
de preferencia, ya que seguridad jurídica habrá en la medida que no se
soslaye el carácter axiológico de la norma fundamental.

BORGA, Eduardo Ernesto, “Buena fe”, en Enciclopedia Jurídica

Omeba, Driskill, Buenos Aires, 1982, T. II, p. 403.
 Siendo así es necesario saber cuáles son los principios y valores
consagrados en un Estado de Derecho:

5.1. Principio de seguridad y estabilidad jurídica

Se trata que el ordenamiento jurídico o sistema normativo sea uno

confiable, estable y predecible.

Seguridad jurídica es un principio y garantía de la sociedad

organizada, para el respeto, estabilidad y mantenimiento del
ordenamiento o sistema jurídico, con la consecuente protección de la
persona como fin supremo. Es tan importante en un país porque es el
baluarte del Estado de Derecho en el reconocimiento de la persona tanto
física como jurídica y de la soberanía del pueblo en el marco de la
supremacía constitucional, división de funciones y respeto de sus
competencias y además porque, en ese contexto, es un factor
determinante e influyente en el crecimiento económico. Como
contraparte, se podrá hablar de inseguridad jurídica cuando hay una
constante modificación de normas, pero no porque se busque la
eficiencia de las mismas, sino respondiendo a intereses políticos,
coyunturales y de corto plazo. Igualmente podemos hablar de
inseguridad judicial ya sea por corrupción o por falta de especialidad en
materias técnicas, inestabilidad funcionaria en el aparato estatal y
jurisdiccional por escaso nivel de preparación, entre otros.

Si bien, en el plano macro estatal, la seguridad jurídica es un principio

relacionado con el ordenamiento o sistema jurídico de un país, ya que se
funda en la Constitución política del Perú, que es la que garantiza la
unidad del sistema jurídico y la que dicta las pautas generales para toda
norma de inferior jerarquía (y de allí la importancia del principio de
supremacía constitucional y del control de constitucionalidad),
presentamos nuestro enfoque de la seguridad jurídica, pero en varios
planos.

El primero es el que debe ofrecer el país como Estado, un Estado

confiable para el crecimiento y desarrollo del mismo. En este primer plano
la responsabilidad directa la tiene el órgano legislativo por cuanto debe
evitar la expedición de leyes singulares que hasta puedan llevar “nombre
propio”, constituyendo un peligro para la racionalidad de la ley, en cuanto
que norma general y abstracta. De lo que se trata es que una ley no sea
producto de la
voluntad arbitraria de determinados intereses particulares y pretenda
responder con regulaciones jurídicas diferenciadas a situaciones sociales
también diferenciadas y particulares que requieren de un tratamiento
desigual para alcanzar la verdadera igualdad371.

El segundo plano es la seguridad que deben sentir y tener los

magistrados para, libres de toda presión, decidir según sus atribuciones.
El tercer plano, aunque subjetivo, viene a ser la sensación y vivencia que
tienen los ciudadanos respecto a lo que perciben como seguridad jurídica
frente a un órgano jurisdiccional con deberes y obligaciones y al resto de
organismos estatales y privados. De allí la tan exigida “predictibilidad en
las decisiones judiciales” por parte de la comunidad jurídica.

Evidentemente, que parte de la garantía y seguridad jurídica se

encuentre en manos de la Magistratura no quiere decir que se propugne
un “Estado Judicial de Derecho” y se crea que el Magistrado, en virtud de
su independencia judicial, puede actuar arbitrariamente y tampoco se
trata de propiciar la impunidad en las decisiones judiciales que resulten
ajenas a la lógica común.

Hablar de seguridad jurídica, con calidad de constante y permanente,

nos lleva a la garantía de estabilidad jurídica. Estabilidad quiere decir, en
términos comunes, mantenerse igual en el tiempo, sin embargo, este
término está, por lo general, relacionado al campo empresarial y
comercial, al desarrollo económico e inversiones tanto nacionales como
extranjeras. Es usual que esta característica del Estado de Derecho se
materialice en los contratos de estabilidad jurídica (tributaria), negocios
jurídicos que se encuentran en el marco de los “contratos ley” a que se
refiere el artículo 62& de la Constitución Política del Perú, con la finalidad
de promover inversiones nuevas y de ampliar las existentes.
 MARTÍNEZ ALARCÓN, Mariluz, “Reflexiones sobre el ejercicio de la
función legislativa y su relación con el principio de independencia
judicial”, en Revista Jurídica de Castilla La Mancha, Nº 36, Toledo, 2004,
p. 166.
5.2. Justicia y equidad

Lo expuesto sobre la seguridad jurídica y la estabilidad jurídica tienen

un correlato con aspectos normativos objetivos y concretos, lo que no
sucede con la justicia y la equidad, que son conceptos relativos. “El
concepto de justicia dista mucho de ser una noción unívoca y por el
contrario constituye un concepto relativo, empírico y circunscrito a las
valoraciones vigentes en este o aquel medio social”372, pero aun en su
relatividad es un valor jurídico supremo en el Derecho, que también está
implícito en la seguridad jurídica.

Respecto a la equidad, si buscamos una definición en cualquier

diccionario, encontramos que equidad es, entre otros, “atributo de la
justicia, que cumple la función de corregir y enmendar el derecho escrito,
restringiendo unas veces la generalidad de la ley y otras extendiéndola
para suplir sus deficiencias, con el objeto de atenuar el rigor de la misma”.

Según Recaséns Siches, la equidad “es equivalente a Justicia (...) lo

fundamentalmente justo. Al fin y al cabo la palabra equidad expresa una
de las dimensiones de la idea de justicia, a saber, el principio de igualdad
o proporcionalidad. En tal sentido, justicia y equidad resultan ser vocablos
sinónimos. Una segunda acepción, la más usada e importante, de la
palabra equidad es la de denotar una norma individualizada (sentencia
judicial o resolución administrativa) que sea justa, es decir, que resulte
justa en el caso particular y concreto para el que se dictó. En este sentido
se suele hablar de equidad como aquello que el juez debe poner en
práctica para lograr que resulte justa la conversión de la norma genérica
y abstracta de la ley en la norma concreta e individualizada de la
sentencia dictada para un caso singular. En tercer lugar se habla también
de equidad para designar la norma o el criterio en que deben inspirarse,
las facultades discrecionales del juez o del funcionario administrativo”373.
 Si bien se ha señalado una amplia descripción de la connotación de
equidad, habrá algunas diferencias que se establezcan respecto a
Justicia y equidad no considerándoseles sinónimos. Por ejemplo,
Aristóteles afirma que

CONDORELLI, Epifanio L., El abuso del derecho, Editora Platense, La

Plata, 1971, p. 39.
RECASÉNS SICHES, Luis, “Equidad”, en Enciclopedia Jurídica
Omeba, Driskill, Buenos Aires, 1982, T. X, p. 427.
si bien ambas pertenecen al mismo género, la Justicia ha sido
expresamente establecida como valor en el Derecho positivo (escrito),
por lo tanto habla de lo justo legal, mientras que la equidad es algo
superior a lo justo legal, siendo el justo natural en relación al caso
particular y concreto.

Recordemos que para examinar una norma jurídica, primero vemos

su validez, la vigencia, y si se trata de una norma justa nos referimos al
justo legal y seguro invocamos el principio de igualdad ante las normas,
sin embargo, la aplicación de tal norma a un caso concreto será justa, al
parecer, en la medida que el supuesto de hecho normativo encaja con el
caso que tenemos que resolver, pero tal vez la solución no sea en
equidad.

La equidad es lo que debemos perseguir, sin embargo, aun cuando

por atenuar y flexibilizar la rigidez del derecho, la discrecionalidad puede
posibilitar la arbitrariedad, se deberá ser cauto para no incurrir en
imprecisiones. De allí la complejidad de la función de la Magistratura
cuando se enfrenta ante un conflicto entre el Derecho, la Justicia y la
Equidad, debiendo identificar conductas desleales y fraudulentas que
atentan contra los valores del Derecho. Para esa tarea, no hay norma a
ser propuesta, puesto que la Constitución política del Perú recoge
principios y valores que son de obligatorio respeto y cumplimiento por
todas las personas y cuyo control corresponde a la Magistratura.

5.3. Principio de buena fe

Buena fe proviene del bona fides consagrada en el Derecho romano

como un deber divino. Al igual que la justicia y la equidad, la buena fe
puede ser definida o descrita a partir de diferentes enfoques, ya sea como
un hecho, norma esencial de convivencia humana, principio del Derecho,
valor jurídico, regla de interpretación, fuente de Derecho u otro. Si
solamente hablamos de “buena fe” entonces la referencia será a un
hecho pero, en el contexto de nuestro estudio nos interesa la buena fe
pero como principio y su efecto jurídico. Como principio, aun no siendo
norma jurídica, consideramos que adquiere la categoría de norma
esencial de convivencia en todas las actuaciones de las personas ya sea
relaciones personales, económicas o sociales, por su nexo con las
buenas costumbres y la regulación ética de la
conducta. Es que la “buena fe no es (...) una norma jurídica, sino un
principio jurídico fundamental, esto es, algo que debemos admitir como
supuesto de todo ordenamiento jurídico. Informa la totalidad del mismo y
aflora de modo expreso en múltiples y diferentes normas, en las cuales
muchas veces el legislador se ve precisado a aludirla en forma
intergiversable y expresa”374. Para Picó i Junoy, el “principio general de
la buena fe es una de las vías más eficaces para introducir un contenido
ético-moral en el ordenamiento jurídico y, supone otro avance más en el
desarrollo de la civilización, tendente a superar una concepción
excesivamente formalista y positivista de la ley, que permite a los juristas
adecuar las distintas instituciones normativas a los valores sociales
propios de cada momento histórico”375.

Dar una definición única de buena fe es demasiado complejo, lo que

sí puede hacerse es una referencia a una serie de cualidades, que
también son consagradas como manifestaciones o principios a seguir
tales como lealtad, honestidad, fidelidad, confianza, credibilidad,
moralidad, deber de decir la verdad e incluso equidad. Cada uno de ellas
está en relación directa con la regulación ética de la conducta en
sociedad.

Es este un aspecto importante a tener en cuenta cuando se

interpretan las normas para decidir el derecho que corresponde. “Por eso
—dice Gonzáles Pérez—, aunque la ley no lo consagre de modo
concreto, halla su explicación como principio general del Derecho a
través de la interpretación e integración de las normas, haciendo que el
Derecho no se maneje a espaldas de su fundamento ético, sino como un
factor informante y espiritualizador”376.

La buena fe es el fundamento y razón del comportamiento social de

las personas, lo que debe estar en todas las relaciones que se originen.
Nuestro Código Civil, en el artículo 168&' establece que: “El acto jurídico
debe interpretarse de acuerdo con lo que se haya expresado en él y
según el principio de buena fe”. Como sabemos, la buena fe se presume,
ergo, la mala fe tendrá que ser probada; y de comprobarse, no tendrá
ninguna protección. En la Ley General de Sociedades se acoge este
principio, estando prevista la

374BORGA, Ernesto Eduardo, “Buena fe”, en Enciclopedia Jurídica

Omeba, Driskill, Buenos Aires, 1982, T. II, p. 404.

PICO I JUNOY, Joan, El principio de la buena fe procesal, J. M.

Bosch Editor, Barcelona, 2003, pp. 66, 67.

Citado por GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo, Temeridad y malicia en el

proceso, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2002, pp. 44, 45.
protección a los terceros, siempre que hayan actuado de buena fe. Al
referirnos a las relaciones, éstas no deben entenderse sólo en aquellas
relaciones civiles entre particulares sino también en las relaciones con
entes públicos o principalmente con la administración de justicia. Ello nos
remite a la conducta procesal, cuando la persona es parte en un proceso
ante el órgano jurisdiccional. Nuestro Código Procesal Civil, en el artículo
IV del Título Preliminar prescribe una conducta procesal de las partes y
sus abogados que sea veraz, proba, leal y de buena fe, ello en rechazo
al abuso del derecho y el fraude. “Esta ubicación de la buena fe en el
proceso importa una clara llamada de atención a la manera en que se
concreta la conducta de las partes, cobrando el juez un rol activo a partir
de la publicización y encontrando en las normas jurídicas verdaderos
“disuasivos potenciales” que obran como preventores del desvío
procedimental”377. El Juez, como director del proceso, tiene una serie de
atribuciones para sancionar la conducta desleal dentro del proceso.

5.4. La doctrina de los actos propios

En esta teoría encontramos otro fundamento que justifica la

aplicación de la doctrina del levantamiento del velo societario. El nombre
proviene del latín “venire contra factum proprium non valet” y ha adquirido
la categoría de principio general de Derecho por la protección de la
confianza y de la buena fe. Se trata de no alegar perjuicio o derecho a
partir de sus propios actos o actuar contra los mismos. Por ejemplo,
Serick entre los supuestos de fraude a un contrato consideró que se trata
de una manifestación del “venire contra factum proprium non valet”,
cuando la persona jurídica es un medio para llegar a un resultado que
viola lo expresamente pactado, tanto si se ha constituido el ente social
antes de la celebración del negocio jurídico o después, ya que en este
caso la parte contratante confiaba en una determinada situación de
hecho o derecho378.

GOZAÍNI, Temeridad y malicia en el proceso, cit., p. 45.

BOLDÓ RODA, Levantamiento del velo y persona jurídica en el

derecho privado español, cit., p. 275.
 También es conocida como la doctrina inglesa del estoppel del
vocablo francés “estoupe”, que quiere decir detener o parar, que a su vez
provienen de la voz inglesa “to stop”. Este particular instituto del Derecho
inglés y norteamericano ha prestado importantes servicios y apoyo a la
doctrina del disregard of legal entity, al punto que puede sostenerse que
es el propio soporte procesal de esta última, sin el cual no podría haber
adquirido su actual dimensión y estabilidad porque se adapta con
particular precisión a la desestimación de la personalidad jurídica, o su
inoponibilidad379.

Sin duda que se requieren ciertas condiciones para su aplicación y

para que se constituya como un límite al ejercicio de un Derecho subjetivo
(actuación procesal) ya que podrían haber situaciones justificadas,
aunque siempre se tendrá en cuenta la buena fe de terceros que debe
ser protegida. Entre las condiciones o requisitos a tener en cuenta para
la aplicación de este principio, podemos mencionar los siguientes:

No debe tratarse de cualquier conducta, sino de una de relevancia

jurídica y que haya producido efectos, siendo necesario que pueda
determinarse el sentido de los actos del agente.

Que el mismo actor (igualdad de sujetos) pretenda cambiar o modificar

su acto, generando incompatibilidad y afectando la buena fe que debe
haber existido en la conducta anterior.

La conducta del agente no debe ser consecuencia de error y por el

contrario debe haber actuado con plena conciencia para producir o
modificar el sentido del acto anterior.

Debe producirse un daño a terceros con la conducta cambiante, de lo

contrario será, irrelevante para el Derecho.
LA DOCTRINA EN EL DERECHO COMPARADO

En esta parte no haremos una explicación de cada una de las

tendencias que hay sino sólo damos relieve a la experiencia, en general,
de Estados Unidos, Alemania y España. A partir de estas experiencias,
países como Argentina, Brasil, Colombia, Costa Rica y Uruguay, entre
otros, ya tienen

DOBSON, El abuso de la personalidad jurídica (en el derecho privado),

cit., p. 265.
algunas decisiones en aplicación de esta doctrina. En detalle respecto a
estas experiencias puede recurrirse a una existente bibliografía que trata
en extenso sobre el particular380.

Como toda aplicación gira en función al valor equidad y moralidad,

podemos suponer que estamos ante decisiones o criterios que pueden
ser distintos en cada país e incluso en cada caso particular.

Respecto a Estados Unidos y el Derechos anglosajón, ya hemos

adelantado detalles en la parte de antecedente histórico. Fue, sin duda,
el caso Bank of The United States vs Deveaux el “leading case” y fallo de
importancia a partir del cual los tribunales norteamericanos empezaron a
utilizar esta doctrina, siempre recurriendo al principio de equidad y buena
fe. No existe un procedimiento que, en el Derecho norteamericano,
precise cuáles son los supuestos de aplicación en los cuales los
tribunales se encuentren facultados a levantar el velo a la persona
jurídica. La premisa que se tiene en cuenta está relacionada a que la
“piercing the veil”, jurisprudencialmente, es un principio relacionado al
grado con el que las sociedades respetan las formalidades sociales y
particularmente la extensión y forma en que el socio dominante ejerció el
control. Si es que existe confusión entre el patrimonio, los negocios del
socio y de la sociedad, se considerará la unidad, o sea, que existe una
sola persona y se sanciona la responsabilidad del socio o sociedad
dominante basándose en la conducta que éstos efectuaban la cual es
contraria a la equidad.

Para la doctrina alemana existen, por lo general, dos supuestos para

la aplicación de la Doctrina del levantamiento del velo: cuando existe
imposibilidad de distinguir exteriormente la separación existente entre la
persona jurídica y la persona de los socios, lo que trae como
consecuencia el no poder reconocer si un determinado acto es imputable
a la sociedad o a los

Se recomienda revisar estas obras: BOLDÓ RODA, Levantamiento

del velo y persona jurídica en el derecho privado español, cit., passim;
BORDA, Guillermo J., La persona jurídica y el corrimiento del velo
societario, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000; CARHUATOCTO
SANDOVAL, Henry, La utilización fraudulenta de la persona jurídica,
Juristas, Lima, 2005; DOBSON, Juan M., El abuso de la personalidad
jurídica (en el derecho privado), 2ª ed. inalterada, Depalma, Buenos
Aires, 1991; LÓPEZ MESA, Marcelo J./CESANO, José Daniel, El abuso
de la personalidad
jurídica de las sociedades comerciales, contribuciones a su estudio
desde las ópticas mercantil
penal, Depalma, Buenos Aires, 2000; YAGÜEZ, Ricardo de, La
doctrina del levantamiento de velo de la persona jurídica en la
jurisprudencia, 4ª ed., Civitas, Madrid, 1997
socios que la componen y la situación que se produce cuando el
patrimonio de la sociedad y el patrimonio de los socios no pueden
diferenciarse con claridad.

En España se tiene como referente la solución alemana y la posición

del alemán Serick, quien sustenta su teoría a partir de la teoría de Gierke,
esto es, de la realidad de la persona jurídica. Esta metodología no supone
negar la personalidad jurídica, sino proceder de este modo sólo en el
caso específico de una falta de adecuación a la realidad 381.

Para Serick, cuando se constataba la presencia de actos ilícitos

dentro de la persona jurídica, resultaba necesario que se supere la
barrera de la formalidad, esto es, de la “personalidad jurídica”, a fin de
poder dejarla de lado e identificar a las personas que actúan de forma
ilícita o defraudatoria, toda vez que estos actúan en nombre de la
sociedad utilizando, sin embargo, este espectro formal para poder
efectuar actos con los defrauden a terceros. La jurisprudencia española
da cuenta de la aplicación de la Doctrina del levantamiento del velo
societario cuando la persona jurídica pretende amparar los actos
ejecutados en fraude a la ley, ya que los derechos deben ejercitarse
conforme a las exigencias de la buena fe.

6.1. Supuestos generales de aplicación de la doctrina

Uno de los problemas, por no decir el principal, que encuentra la

aplicación de la doctrina del levantamiento del velo y que aún se
encuentra sin solución es la generalidad y vaguedad de los supuestos y
la carencia de un criterio rector, lo que podría, en algún momento, resultar
un peligro contra la seguridad jurídica. En principio, la regla general de
aplicación será cuando hay un ejercicio antisocial o cuando no se
cumplen con las formalidades sociales, debiendo precisarse que no sólo
se trata del levantamiento del velo societario que persiga al accionista
físico sino indiscutiblemente también a una sociedad. En la búsqueda de
un criterio rector hay algunas propuestas como las de Carmen Boldó
Roda, que presenta algunos grupos a partir de los cuales se pueden
seguir derivando otros de acuerdo a cada circunstancia y contexto
nacional:

FERNÁNDEZ SESSAREGO, “Naturaleza tridimensional de la persona

jurídica”, cit., p. 44.
a) Identidad de personas o entes

Cuando no puede diferenciarse el patrimonio social del individual,

esto es, si existe confusión de patrimonios entre la sociedad y sus socios.
Tratándose de la identidad de entes, la confusión o duda se presenta
respecto a cuándo estamos ante el ente social o sólo sus miembros.

b) Insuficiencia de capital

Cuando una persona jurídica no posee un capital y organización

empresarial suficientes para el logro de sus fines, por cuanto existe una
diferencia considerable entre la cifra del capital y su objeto social.

Cuando los socios no proveen al ente social de los recursos

patrimoniales indispensables para desarrollar su objeto social, los socios
tendrán que asumir las obligaciones directamente por la responsabilidad
social. Se distingue la insuficiencia por infracapitalización material de la
nominal. La primera está referida al supuesto de los accionistas que no
recurren a créditos externos ni asumen obligaciones personales para
cubrir la insuficiencia; en tanto que la nominal se refiere a que los
accionistas, en vez de proceder a los aumentos de capital necesarios,
hacen la financiación necesaria, pero a través de los préstamos que ellos
mismos conceden al ente social para adquirir la calidad de acreedores,
con las preferencias que ello implica.

c) Control o dirección efectiva exterior

 Cuando se detecta un manejo defectuoso de la administración del
ente social jurídico o si se detecta un control pleno de la sociedad por
otra entidad, empresa o alguno de sus miembros, socios o titulares. A
manera de ejemplo, tenemos a dos entes sociales, uno de los cuales está
sujeto a la voluntad del otro y lo conduce, por lo tanto, su
desenvolvimiento está en manos de otra sociedad y no se busca su
interés social sino el del conductor. Aquí habría que precisar los
conceptos de dependencia e instrumentalidad, el primero se refiere al
control que un ente ejerce sobre otro y el segundo relacionado a la
identidad
material entre dos entes formalmente distintos que se encuentran en
relación de dependencia: es instrumental el ente dependiente a través
del cual actúa el ente dominante o principal.

Abuso de la persona jurídica por fraude a la ley o en

cumplimiento de obligaciones

Este grupo se ha denominado el “cajón de sastre”, porque todo lo

que no encuentra un grupo determinado puede ser considerado en éste.
Por lo general, es cuando se actúa con el propósito de defraudar a los
acreedores, para eludir una obligación existente, burlar una norma o
establecer un monopolio. Hay que distinguir entre el abuso social y el
abuso personal. El social está en el ámbito que actuando según las
normas previstas, lo que se busca es un fin ilícito con el escudo de la
responsabilidad limitada. En cuanto al abuso personal, cuando hay
vulneración al principio de buena fe, se comete fraude o se actúa contra
los propios actos.

Además, dentro de este “cajón de sastre” podemos encontrar otros

supuestos, como el que relaciona al principal y su filial. Si existieran
prohibiciones normativas para la principal, surge la pregunta sobre si la
filial puede ejercitar derechos que la norma prohíba a la principal. En este
caso habría que ver la importancia y trascendencia de la prohibición. Otro
supuesto es cuando una sociedad dependiente es utilizada como
testaferro por parte de la principal para alcanzar fines ilícitos. Se
considerará a la principal y a la filial como una unidad cuando sólo así
puedan alcanzar la finalidad de una norma de Derecho societario.
 Finalmente, sin que sean todos los supuestos a tener en cuenta,
están los señalados por Marcelo J. López Mesa382:

Desestimación en beneficio de terceros acreedores de la sociedad y en

desmedro de los socios por existir simulación en perjuicio de aquellos.
Se entiende que esta simulación es ilícita ya que en materia civil está
prevista la lícita.

LÓPEZ MESA/CESANO, El abuso de la personalidad jurídica de las

sociedades comerciales, contribuciones a su estudio desde las ópticas
mercantil y penal, cit., p. 149.
Cuando haya simulación para eludir obligaciones alimentarias y
derivadas de la sociedad conyugal, en materia tributaria, en materia
concursal y material laboral.

Frente a la posición extrema de negar la aplicación de la Doctrina del

levantamiento del velo societario, con los argumentos de vulneración del
principio de seguridad jurídica , que no existe velo que levantar, porque
en el ordenamiento jurídico ya existen figuras o instituciones que castigan
el abuso de derecho , el fraude a la ley , la vulneración al principio de
buena fe o que neutraliza oposiciones a los actos propios; existen otras
posiciones que la admiten, aún cuando se recomienda tener en cuenta
ciertos límites. Con esto último, da la impresión que no hay una definición
de posiciones y que se estaría ante una solución incompleta o “en
blanco”, posiblemente es así. Lo que sucede es que en juego hay
supuestos que deben ser evaluados de manera individual, de acuerdo a
las circunstancias a partir de las cuales se han generado las conductas
abusivas y cómo se ha utilizado la forma de la sociedad anónima. Por
eso, los límites o recomendaciones que se hacen están en función a que
la Doctrina del levantamiento del velo societario deberá aplicarse sólo en
casos excepcionales, en forma restringida y con una interpretación
restrictiva. Por otro lado la aplicación de la doctrina no podrá ser invocada
en beneficio de los propios accionistas ya que ellos no pueden establecer
cuándo se respeta la forma social o no, y finalmente; lo que es ya un
asunto de la Judicatura, de la confianza y credibilidad en nuestros
magistrados; que se respete la interdicción del principio de arbitrariedad.
 Capítulo Undécimo

IMPLICANCIAS DE LA DOCTRINA DEL VELO SOCIETARIO EN EL

PERÚ

“Esta es, sin duda, materia jurídica altamente controvertida. Pero poco a
poco, jueces, árbitros y tratadistas se han aventurado a explorar este
peligroso —aunque muchas veces indispensable— túnel conceptual que
permite atravesar la aparentemente maciza montaña de la personalidad
societaria para echar una mirada al paisaje que se presenta del otro lado”.

Fernando de Trazgenies Granda383

En nuestro contexto constitucional, legal y en una economía social

de mercado384 se promueve el desarrollo del país, siendo el rol del Estado
el de estimular la creación de la riqueza, garantizar la libertad de trabajo
y libertad de empresa, comercio e industria. Expresamente, en el artículo
59º de la Constitución Política del Perú se establece que el “ejercicio de
estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la
seguridad públicas”,

TRAZEGNIES GRANDA, “El rasgado del velo societario dentro del

arbitraje”, cit., p. 12.
“La economía social de mercado y el papel institucional del Estado.
Esta noción se refiere a un tipo de organización económica regulado por
un régimen jurídico de descentralización e independencia frente al
Estado, el cual está destinado a asegurar la existencia de una pluralidad
de agentes económicos en lo relativo a la libre iniciativa, para participar
en la actividad económica, y la libre competencia, para ofertar y
demandar la provisión y suministro de bienes y servicios al público en
general.
 En ese ámbito de concurrencia e intercambio autodeterminativo, en
donde aparecen de un lado los ofertantes de bienes y servicios y, de otro,
los consumidores o usuarios, el Estado cumple plurales funciones, a
saber:

Reconoce y efectiviza un conjunto de garantías destinadas a

asegurar el goce de las libertades económicas, los derechos laborales y
el derecho a la propiedad de los agentes económicos.

Defiende el interés de los consumidores y usuarios como

consecuencia de las relaciones asimétricas con el poder fáctico de las
empresas proveedoras. Por ende, como bien afirma Walter GUTIÉRREZ
CAMACHO [“Derecho del consumo y Constitución: el contratante débil”,
en Diálogo con la Jurisprudencia, Nº 65, Lima, 2004, p. 108], tal
responsabilidad conlleva la aplicación del principio pro consumidor,
generando así que en todo acto de creación, interpretación e integración
normativa que se efectúe en nuestro ordenamiento, debe operar el
criterio de estarse a lo más favorable al consumidor; es decir, a un
especial deber de protección.

Interviene subsidiariamente en el ámbito de la producción, circulación

o distribución de bienes o en la prestación directa de los servicios, sólo
cuando se encuentre fehacientemente acreditado que por inacción o
defección de la iniciativa privada, dicha provisión o suministro no atiende
las demandas de la población.

Formula planes y programas en materia económica, con sujeción a

los principios y valores democráticos (participación, representación y
consenso con los agentes económicos).

Establece políticas legislativas en materia económica y social

destinadas a asegurar el bienestar compartido y armónico de la
población; la cual, para efectos económicos, se constituye por la suma
total de los consumidores y usuarios de los bienes y servicios” (Sentencia
del Tribunal Constitucional, Expediente Nº 0018-2003-AI, 28/04/04, P,
F.J.2).
 configurándose así un límite a la libertad, que entre otros, es la moral. En
un pluralismo económico, el Estado reconoce la coexistencia de diversas
formas de propiedad y empresa, también se reconoce el derecho a
contratar, siempre que no se contravengan leyes de orden público
(artículo 2º, inciso 14); se consagra también la autonomía de la voluntad
de las partes a través de las libertades de contratar y contractual. “Parece
razonable concluir que la estabilidad del orden contractual debe tener su
relativa estabilidad en la realidad social y económica. De ahí que si las
circunstancias cambian, parece razonable la injerencia de la ley para
imponer modificaciones de carácter general en las estipulaciones de los
contratos, con el propósito de salvaguardar los principios de justicia”385.

Es en este contexto que la sociedad anónima es reconocida por su

utilidad y funcionalidad en el desarrollo de la economía nacional.

FUNCIONALIDAD DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA

Al conjunto de características de un ente que hace que este sea

utilitario y tenga valor se puede denominar “funcionalidad”, y es
precisamente atendiendo a la utilidad, importancia y valor en el comercio
y desarrollo de un país que se ha creado y reconocido a la sociedad
anónima. Hablar de la funcionalidad del ente social, como elemento en el
tráfico económico, es establecer la coherencia entre los fundamentos de
la existencia de la misma, sus necesidades y los resultados que se
obtienen. El desarrollo de los entes sociales y colectivos, en la historia,
alcanza su máxima expresión en el reconocimiento de la sociedad
anónima como organización de capitales por excelencia. Se habla de una
revolución del reconocimiento de la sociedad anónima porque ha llegado
a ser la forma de organización comercial más estable y permanente que
ha podido dominar el mundo por la respuesta efectiva a la necesidad de
capital y de inversiones, con posibilidades de gran rendimiento y sin
riesgo considerable por su característica de responsabilidad limitada. Y
es que la sociedad anónima es el paradigma actual de los tipos
societarios comerciales; sus especiales características, antes referidas,

385 MESÍA RAMÍREZ, Derechos de la persona. Dogmática

constitucional, cit., pp. 298, 299.
permiten emplearla para asumir los mayores riesgos propios del
acelerado crecimiento industrial. Ella ha venido siendo objeto de una
verdadera utilización masiva, como bien lo señala Dobson 386.

El contexto en el que resalta la sociedad anónima y demás personas

jurídicas es uno en el que subyace la funcionalidad de las mismas en un
Estado de Derecho y un mercado libre, donde a su vez se respetan los
derechos fundamentales como el derecho a la libertad, derecho a la
asociación y la libertad de empresa que consagra la autonomía de la
voluntad. Sin embargo, así como el ordenamiento jurídico le ha
concedido a las personas físicas, un privilegio de responsabilidad
limitada, cuando conformen un ente social, lo que constituye una gran
conquista jurídica, se le exige a ese ente social y a sus miembros el
respeto no sólo a las normas jurídicas sino a la ética y la moral, tan
necesarias en el ámbito societario. Es que “Son las razones históricas de
las concesiones o privilegios a la sociedad anónima, que luego de
presentar, gracias a la ley, una absoluta desvinculación del dueño del
negocio de quienes la manejan (por lo menos sobre el papel), se
constituyen por fuerza de la personificación en verdaderas barreras
impenetrables, pues la personalidad se le endilga a un sujeto distinto de
quienes la conforman”387.

Por ello se genera una gran rechazo cuando, invocando un

formalismo jurídico, respecto a la persona jurídica, se tiene a esta como
una simple figura formal, la cual puede ser utilizada de manera abusiva o
fraudulenta, para aprovechar las ventajas de la limitación de la
responsabilidad, excediendo la funcionalidad económico-social que la
norma le ha conferido. Este rechazo que parte de cuestionar a la persona
jurídica en general y con mayor intensidad a la sociedad anónima, se
materializa en la búsqueda de mecanismos, teorías o doctrinas para
neutralizar tales acciones abusivas y antifuncionales, surgiendo la
Doctrina del levantamiento del velo societario que se sustenta en el
principio de la realidad y valores como la equidad, buena fe, lealtad y
seguridad jurídica. “El dogma del hermetismo, al que se debe la alta
consideración que merece la persona jurídica en las asesorías de medios
financieros, y que el estado liberal prácticamente fomenta, mantiene su
dominio mientras no choca con los intereses ni de uno ni de otro. Cuando
el choque se produce y el dogma resulta

DOBSON, El abuso de la personalidad jurídica (en el derecho privado),

cit., p. 11

TELEKI AYALA, La personificación jurídica en la teoría general del

derecho, cit., p. 106.
incómodo, se le pondrá en duda y, además, se pensará en abandonar
como molesto el mismo concepto de persona jurídica”388.

Si queremos preservar la funcionalidad de la sociedad anónima y

que ésta no sea usada con fines distintos a los que fundan su existencia
y si los mecanismos legales que ofrece el ordenamiento jurídico no son
suficientes para lograr este objetivo entonces nada obsta para que
excepcionalmente podamos recurrir a la Doctrina del levantamiento del
velo societario, ya que ello es atribución discrecional del Juez en ejercicio
de su función jurisdiccional. Esta es nuestra posición, la que se enfrenta
a aquella que niega la aplicación de la doctrina, ya sea porque se
entiende que vulnera el principio de seguridad jurídica y porque en el
ordenamiento jurídica habrían instituciones que regulan la forma de
castigar la conducta desleal, actos contra la buena fe, la inequidad, el
fraude a la ley y el abuso del derecho. Agregamos que la “doctrina,
partiendo de estos presupuestos, reúne todo su material para defender o
atacar la personificación en cuando virtud normativa. Casi todas las
voces que en algún momento ‘propicio’ la defendían, son las mismas que
desaparecido el estado de necesidad apoyan con fervor un
amilanamiento de la personificación por sus llamados abusos.
Propugnan, hoy en día, un quebrantamiento del concepto jurídico en aras
de encontrar una modificación legislativa acorde con la situación en
crisis.” 389

En cuanto a la seguridad jurídica, no puede restringirse ésta al fiel

cumplimiento del texto de la norma positiva, sino que habrá que cautelar
los valores que están implícitos en ella, porque sólo así el Derecho
cumplirá la finalidad por la cual ha sido creada por el hombre. Debe
tenerse presente que “no es posible aceptar que alguien diga: tengo
derecho a... , si al mismo tiempo eso a lo que dice tener derecho no está
vinculado a todo un conjunto de elementos de valor moral que justifique
aquella exigencia. Nuestras exigencias tienen que ser coherentes con
nuestro sistema de valores, pues no podemos exigir pura y simplemente
lo que nos conviene, entendiendo aquí por conveniencia lo que es
expresión de nuestro egoísmo, de nuestro capricho”390.

CASTRO Y BRAVO, Federico de, La persona jurídica, Civitas, Madrid,

1984, p. 249.

TELEKI AYALA, La personificación jurídica en la teoría general del

derecho, cit., p. 106

ROBLES, Gregorio, Los derechos fundamentales y la ética de la

sociedad actual, Civitas, Madrid, 1992, p. 29.
 En cuanto a las instituciones o figuras legales que puedan existir en
el ordenamiento jurídico, revisaremos que éstas no sirven para romper el
hermetismo de la autonomía patrimonial.

Por eso, en este capítulo, para fundamentar nuestra posición

presentaremos algunos conceptos y temas que afirman la necesidad de
recurrir a la Doctrina del levantamiento del velo societario y que ello no
atenta contra la seguridad jurídica, sino por el contrario la reafirma.

EL DERECHO Y SUS FUENTES

El Derecho, en general, es el conjunto de normas que tiene la calidad

de imperativo y hasta coercitivo, en una sociedad organizada que rige la
vida y conductas de las personas que conviven en ella. “En una apretada
síntesis, con la simplificación y carácter elemental que necesariamente
conlleva, podemos decir que el Derecho es el sistema de regulación de
las conductas sociales más completo que ha desarrollado el ser humano;
que está integrado por dos tipos de elementos que son las normas
jurídicas y los principios generales y que se va organizando internamente
en grupos, subconjuntos y conjuntos normativos, de manera tal que unos
van siendo subsumidos en otros hasta llegar a completar todo el universo
jurídico”391. El ordenamiento jurídico y sus normas no son otra cosa que
el Derecho nacional, siendo éste el que “establece los principios y las
normas jurídicas fundamentales para que el Estado-nación ofrezca
seguridad, bienestar, desarrollo y justicia al pueblo, en general. De ahí
que el Derecho es cambiante, pero dentro de un marco de estabilidad y
seguridad jurídicas, respetando los derechos adquiridos, máxime, los
humanos, en los campos civil, político, económico, social y cultural”392.
Las normas jurídicas también son normas sociales, sólo que adquieren
tal categoría cuando se institucionaliza la sociedad a través del Estado.
Ese conjunto de normas jurídicas o reglas tiene implícito todo un
componente axiológico donde el valor supremo es la Justicia. Así, cuando
se apela a consideraciones de

RUBIO CORREA, Marcial, El sistema jurídico. Introducción al

Derecho, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima 2006, p. 85.
DEL SOLAR, Francisco José, “José Francisco de San Martín y
Matorral y el derecho republicano”, en Jurídica (Suplemento del diario
oficial El Peruano), Lima, 24 de julio de 2007, p. 3.
Justicia, lo que se está haciendo es apelar a las normas, ya que “carece
de sentido hablar de justicia sin referencia a esas reglas. Si esta
afirmación se acepta, se deduce que el reconocimiento de la justicia
como valor comporta, en sí mismo, una razón para el establecimiento de
reglas”393. Efectivamente el Derecho no son sólo enunciados escritos
sino que son valores y es que “Moral y Derecho pertenecen al campo de
la ética, conceptuada ésta, en sentido lato como disciplina del obrar
humano. Pero presentan señaladas diferencias. Una de ellas, advertida
por Tomasio y Kant, atiende al aspecto externo de lo jurídico: la moral
toma en cuenta la conciencia; el Derecho la coexistencia. Ese distingo,
sin ser el único, constituye antecedente y síntesis de todos los demás: la
moral se refiere a la totalidad de la vida, el Derecho rige en cuanto a lo
social: aquella es autónoma, éste heterónomo; la moral consagra
deberes, el derecho deudas; la moral es incoercible, el derecho coercible;
aquella considera fundamentalmente la intención, éste —
primordialmente— la exteriorización. No se entienda lo antes dicho como
afirmación de independencia del Derecho y de la moral; tan sólo se trata
de órbitas distintas pero interdependientes, con subordinación de lo
jurídico a lo moral. El Derecho adquiere relevancia trascendente desde
que implica la vigencia de la regla moral, básica en la convivencia
humana: es moral el acatamiento espontáneo de la regla jurídica, y el
mismo ordenamiento tiene previstos dispositivos para aplicar sanciones
a quienes se apartan de sus normas con triunfo, otra vez, de la regla
moral”394.

El Derecho, sin duda, es una producción del hombre y ésta no sólo

se da con la voluntad del legislador395 (legislación como fuente formal),
sino que existen otras fuentes como la jurisprudencia, la costumbre, la
doctrina y la declaración de voluntad396. La jurisprudencia, después de la
legislación, en nuestro medio, es la que cobra hegemonía en la creación
de Derecho y es una
 BRENNAN, Geoffrey/BUCHANAN, James, La razón de las normas.
Economía política constitucional, traducción del inglés por José Antonio
Aguirre Rodríguez, Unión Editorial, Madrid, 1987, p. 135.

ALTERINI, Atilio Aníbal, Responsabilidad civil, 3ª ed. (reimpr.),

Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999, pp. 18, 19.

Marcial RUBIO precisa que es necesario distinguir entre norma

jurídica y “voluntad de un gobernante”, la cual se da en gobiernos de facto
donde hay inestabilidad y tal voluntad adquiere obligatoriedad por imperio
de la fuerza y la arbitrariedad.

Está referido a la celebración de actos o negocios jurídicos por la

autonomía de la voluntad de las partes, el Estado le reconoce la calidad
de “contratos-ley”.
atribución de la Magistratura. “Los fundamentos principales de la
jurisprudencia como fuente de fuerza vinculatoria son dos: que contribuye
a la equidad397 y que, en los sistemas romano-germánico, la tarea del
juez contribuye decisivamente, a través de su función creadora, a
concretizar la norma abstracta en los casos concretos desarrollando
nuevas soluciones”398. Se distingue entre jurisprudencia en sentido lato,
la que producen los magistrados del Poder Judicial, y en sentido estricto
la que corresponde al Tribunal Constitucional.

Se suele denominar “jurisprudencia administrativa”, como lo hace

INDECOPI399, por ejemplo, al referirse a las resoluciones que se expiden
en ámbito administrativo, término con el cual no estamos de acuerdo ya
que tales resoluciones significan solamente “precedentes de observancia
obligatoria” ya que el “precedente administrativo es una resolución
sustantiva de la Administración, mientras que en la práctica serían
normas usuales de eficacia interna de la Administración”400.

Tampoco es acertado denominar jurisprudencia a cualquier decisión

judicial por el solo hecho de haber sido declarada consentida o
ejecutoriada, ya que técnicamente hablando, para ser jurisprudencia
debe ser consecuencia de los acuerdos de las Salas especializadas de
la Corte Suprema de Justicia, tal como lo prescribe el artículo 22º del
Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial: “Las Salas
Especializadas de la Corte Suprema de Justicia de la República ordenan
la publicación trimestral en el Diario Oficial El Peruano de las ejecutorias
que fijan principios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio
cumplimiento, en todas las instancias judiciales. Estos principios deben
ser invocados por los Magistrados de todas las instancias judiciales,

El subrayado es nuestro.
RUBIO CORREA, El sistema jurídico. Introducción al Derecho, cit., p.
190.

Decreto Legislativo Nº 807, Indecopi, Artículo 43.- Publicación de

jurisprudencia administrativa.- Las resoluciones de las Comisiones, de
las Oficinas y del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la
Propiedad Intelectual que al resolver casos particulares interpreten de
modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación
constituirán precedente de observancia obligatoria, mientras dicha
interpretación no sea modificada por resolución debidamente motivada
de la propia Comisión u Oficina, según fuera el caso, o del Tribunal de
Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual.
El Directorio del INDECOPI, a solicitud de los órganos funcionales
pertinentes, podrá ordenar la publicación obligatoria de las resoluciones
que emita la institución en el Diario Oficial El Peruano cuando lo
considere necesario por tener dichas resoluciones las características
mencionadas en el párrafo anterior o por considerar que son de
importancia para proteger los derechos de los consumidores”.

FARRANDO/MARTÍNEZ, Manual de Derecho Administrativo, cit., p. 81.

cualquiera que sea su especialidad, como precedente de obligatorio
cumplimiento. En caso que por excepción decidan apartarse de dicho
criterio, están obligados a motivar adecuadamente su resolución dejando
constancia del precedente obligatorio que desestiman y de los
fundamentos que invocan. Los fallos de la Corte Suprema de Justicia de
la República pueden excepcionalmente apartarse en sus resoluciones
jurisdiccionales, de su propio criterio jurisprudencial, motivando
debidamente su resolución, lo que debe hacer conocer mediante nuevas
publicaciones, también en el Diario Oficial El Peruano, en cuyo caso debe
hacer mención expresa del precedente que deja de ser obligatorio por el
nuevo y de los fundamentos que invocan”. No habrá que confundirse con
los Plenos Jurisdiccionales401, que son reuniones de magistrados con el
objeto de uniformizar criterios que si bien son positivos por la finalidad,
los acuerdos o decisiones no tienen la calidad de jurisprudencia.

Otra fuente es la costumbre pero no una común sino una que cumpla
ciertos requisitos para adquirir la calidad de costumbre jurídica como uso
generalizado, conciencia y obligatoriedad y permanencia en el tiempo, a
ello hay que agregarlo el reconocimiento y respaldo estatal. Se distingue
entre costumbre fuente y costumbre norma, la primera es una a partir de
la cual se podrá producir Derecho, mientras que la segunda es escrita ya
forma parte del ordenamiento jurídico.

Hemos dejado para el final la doctrina por cuanto nos interesa darle
mayor relieve por su relación con el tema que estamos tratando.
 Los plenos jurisdiccionales son reuniones que agrupan a magistrados
de la misma instancia y especialidad con el objeto de analizar situaciones
problemáticas relacionadas al ejercicio de la función jurisdiccional;
debatir sobre las mismas y buscar soluciones; comparar los distintos
puntos vista respecto a situaciones similares, anotando sus virtudes y
defectos; debatir sobre los distintos criterios de interpretación de las
prescripciones y aplicación del conocimiento jurídico para la solución de
los conflictos sociales de su especialidad, escogiendo finalmente el
criterio más apropiado en cada caso. La importancia de los plenos está
en el establecimiento de criterios de política jurisdiccional sobre
determinadas materias, entendiéndose que ésta, la política jurisdiccional,
está constituida por la suma de las decisiones emitidas por los jueces al
resolver en los casos particulares sometidos a su consideración. Además
es objetivo de la celebración de Plenos Jurisdiccionales, uniformar la
jurisprudencia haciendo de esa manera predecibles las resoluciones
judiciales, lo cual es necesario para conceder seguridad jurídica a la
colectividad en diversos niveles. Los plenos jurisdiccionales pueden ser
distritales (entre los vocales especializados del mismo distrito),
regionales (si comprende magistrados de varias Cortes) o Nacionales si
convoca a los vocales de todos los distritos judiciales.
2.1. La doctrina como fuente de Derecho

Entre algunas definiciones comunes de doctrina tenemos que ésta

significa un conjunto coherente de enseñanzas, creencias, instrucciones
o un sistema de opiniones y postulados más o menos científicos,
frecuentemente con la pretensión de posesión de validez general. La
palabra latina doctrina significa “enseñanza” y ésta así como las
creencias o instrucciones son a menudo formuladas, por primera vez, de
una forma concreta en el proceso de instruir a principiantes.

Ya en el campo jurídico, la doctrina “es un gran ordenador y expositor

del sistema jurídico legislado. Su función de describir permite exponer
sistemáticamente grupos de normas diseminados en diversas épocas y
con diversas ubicaciones jerárquicas dentro del Derecho nacional. Su
función de explicar llena de contenido y precisa el significado de muchos
términos que en el lenguaje común, o tienen etimología distinta o,
simplemente no existe. Su función de sistematización es un perpetuo
ordenador de las normas en grupos, conjuntos y subconjuntos que
aportan mayor claridad, concordancia y coherencia dentro de todo el
sistema. Sus funciones de crítica y solución permiten limar aristas,
resaltar deficiencias y cubrir carencias donde el Derecho legislado se
torna insuficiente y contradictorio”402.

Para García Máynez, la doctrina son los estudios de carácter

científico que los juristas realizan a cerca del Derecho, ya sea con el
propósito puramente técnico de sistematización de sus preceptos, ya con
la finalidad de interpretar sus normas y señalar las reglas de su
aplicación403.

Contrariamente al reconocimiento que se hace a la doctrina como

fuente de Derecho, para Manuel Albaladejo, la doctrina no es tal sino que
constituye un medio para conocer el Derecho, esta no tiene más valor
que el de la autoridad científica que la defiende o el que le proporciona
los argumentos en los que se apoya; sin embargo, no obliga a los
tribunales404. Toda crítica es necesaria para engrandecer los
conocimientos y en el caso de la posición de Albaladejo, afirmamos que
en principio la doctrina sí es fuente de Derecho

RUBIO CORREA, El sistema jurídico. Introducción al Derecho, cit., pp.

218-219.
GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo, Introducción al Estudio del Derecho,
Porrúa, México, 1997, p. 76.
ALBALADEJO, Manuel, Derecho Civil I. Introducción y Parte
General, 14ª ed., José María Bosch Editor, Barcelona, 1996, Volumen
Primero, p. 461.
porque tal y como él mismo lo señala “es un medio para conocer el
Derecho” y partir de ese conocimiento, llámese científico, es que se
puede producir Derecho. Así, nuestro Tribunal Constitucional, en el
Expediente Nº 047-2004-AI/TC, Sentencia del Pleno Jurisdiccional del
Tribunal Constitucional del 24/04/06 (Fundamento Jurídico), ha señalado
respecto a la doctrina que: “Esta noción alude al conjunto de estudios,
análisis y críticas que los peritos realizan con carácter científico, docente,
etc. Dicha fuente se encuentra constituida por la teoría científica y
filosófica que describe y explica las instituciones, categorías y conceptos
disciplinarios e indaga sobre los alcances, sentidos y formas de
sistematización jurídica, constituyéndose en uno de los engranajes
claves de las fuerzas directrices del ordenamiento estatal.

Si bien no podemos afirmar que esta fuente derive de la Constitución,

el Tribunal Constitucional y los diversos niveles jerárquicos del Poder
Judicial recurren a la doctrina, nacional y extranjera, para respaldar,
ilustrar, aclarar o precisar los fundamentos jurídicos que respaldarán los
fallos que se sustentan en la Constitución, en las normas aplicables al
caso y en la jurisprudencia. Al respecto, Rubio Correa apunta que: (...) la
doctrina ha sido recogida y citada intensamente por el Tribunal
Constitucional, lo que muestra reconocimiento de esta fuente del
Derecho. El Tribunal ha aceptado aportes tanto de la doctrina nacional
como de la extranjera405.

Hay que tener presente que “el estudioso del Derecho deberá
adquirir la convicción de que parte esencial de sus conocimientos
jurídicos van a provenir de la doctrina. En caso contrario, es seguro que
nunca podrá conocer a profundidad y, en consecuencia, aplicar
correctamente,
4 toda la complejidad del sistema jurídico con el que
trabaja cotidianamente”
0
406.

5
R
U
 Que no haya consenso general respecto a que la doctrina, como
fuente de Derecho, es vinculante o no, no impide que se pueda recurrir a
ella válidamente para decidir el Derecho que corresponde y alcanzar el
fin último de un proceso, el cual es resolver un conflicto de intereses y
mantener la paz social en Justicia.

CORREA, Marcial, La interpretación de la

Constitución según el Tribunal

Constitucional, Pontificia Universidad Católica del Perú, 2005, p. 36.

406 RUBIO CORREA, El sistema jurídico. Introducción al Derecho, cit., p.
221.
PRINCIPIO DE SUPREMACÍA DE LA REALIDAD

Este principio es asociado directamente con la materia laboral y

responde al concepto que en caso de discordancia entre lo que ocurre en
la realidad (práctica) y lo que consta en los documentos o acuerdos, debe
darse preferencia a lo primero. Sobre el particular y a manera de
ilustración, tenemos la decisión del Tribunal Constitucional, en el
Expediente Nº 01968-2006-PA/TC-Arequipa, 29/03/07, el “Segundo
Juzgado Civil de Arequipa, con fecha 21 de febrero de 2005, declara
fundada la demanda, por considerar que el recurrente acredita haber
laborado por un período de un año y cuatro meses, convirtiéndose en
indeterminado el plazo de duración de su contrato de trabajo. Argumenta,
asimismo, que el contrato quedó desnaturalizado, al haber sido celebrado
con fraude a la ley. (...) Con las pruebas obrantes de fojas 3 a 114 de
autos, se acredita fehacientemente que el demandante trabajó
ininterrumpidamente en la Municipalidad Provincial de Arequipa, como
obrero, desde el 18 de junio de 2003 hasta el 31 de octubre de 2004, es
decir, que entre las partes existió una relación laboral de naturaleza
indeterminada; por ende, los contratos de trabajo a tiempo parcial no
tienen ninguna validez, ya que mediante ellos la emplazada encubría una
relación laboral de naturaleza indeterminada”407.

Con la aplicación de este principio se evita las conductas desleales

y se decide el Derecho con equidad y en Justicia, previniendo la
vulneración de derechos laborales. Frente a ello nos preguntamos si la
aplicación de este principio se restringe al campo laboral, o es que
también puede aplicarse por el Magistrado cuando se evidencia un uso
fraudulento de la sociedad anónima. Nuestra respuesta es que el
Magistrado al impartir Justicia, puede recurrir a todos los principios
recogidos en el sistema jurídico.
PRINCIPIO DE INTERDICCIÓN DE LA ARBITRARIEDAD

Este principio forma parte de las garantías de la seguridad jurídica,

ya que su trasgresión es un atentado al debido proceso y por ende a la
tutela

El subrayado es nuestro
jurisdiccional. Éste tiene dos componentes: la discrecionalidad,
garantizado por de la independencia judicial, como atribución del Juez y
la arbitrariedad misma.

La discrecionalidad es una potestad, arbitrio, libertad y atribución

para valorar, seleccionar y decidir dentro de una pluralidad de opciones,
que encuentra sustento en el Estado Constitucional de Derecho. El
mismo Derecho concede un margen de libre apreciación a una autoridad
para determinar el contenido y extensión de un concepto aplicable a una
situación concreta, siendo el núcleo de ella, el interés público y social.
Tiene que ver con elementos de oportunidad, conveniencia, necesidad o
utilidad aparte de las valoraciones que cada uno tenga. No está previsto
ni regulado el grado de discrecionalidad, en todo caso ello estará sujeto
a un control subjetivo de la ciudadanía a base de un control de la
logicidad, razonabilidad y proporcionalidad de las decisiones.

Por su parte el requisito de razonabilidad excluye la arbitrariedad.

Una decisión no podrá ser caprichosa, despótica, vaga, incierta,
incongruente, contradictoria o contraria a la realidad. Una decisión
arbitraria no es una decisión justa y por lo tanto no se ajusta a Derecho.
Al respecto, se ha señalado, en la Sentencia del Tribunal Constitucional
Exp. Nº 1050-2006-PA/TC (fundamento jurídico 3) del 14/03/06: “En todo
Estado Constitucional y Democrático de Derecho la motivación debida de
las decisiones de las entidades públicas —sean o no de carácter
jurisdiccional— es un derecho fundamental que forma parte del contenido
esencial del derecho a la tutela procesal efectiva. El derecho a la
motivación debida constituye una garantía fundamental en los supuestos
en que, con la decisión emitida, se afecta de manera negativa la esfera o
situación jurídica de las personas. Así, toda decisión que carezca de una
motivación adecuada, suficiente y congruente, constituirá una decisión
arbitraria y, en consecuencia, inconstitucional”.

De allí que surge el principio de interdicción a la arbitrariedad, como

contrapeso a la discrecionalidad, por ello en la aplicación de la doctrina
del levantamiento del velo societario “el agente de Derecho debe tener la
perspicacia necesaria para ubicar a cada autor en su contexto: en caso
contrario un deficiente manejo de lo doctrinal puede llevarlo a graves
errores
 conceptuales y de aplicación”408. Esa perspicacia, a la que se refiere
Marcial Rubio, es la que tendrá que tener nuestro magistrado para aplicar
la Doctrina del levantamiento del velo societario cuando sea necesario,
para que su decisión no sea calificada como arbitraria.

NECESIDAD DE LA DOCTRINA

Estando próximos a llegar a nuestra conclusión, y coincidiendo con

lo señalado por Hundskopf en el sentido que: “el allanamiento de la
personalidad nos plantea un ejemplo más del conflicto entre justicia y la
seguridad jurídica. Ciertamente, el hecho de desconocer la utilización de
una persona jurídica como mera instrumentalidad o herramienta de sus
miembros, para ejecutar actos abusivos o defraudadores en contra de
acreedores o terceros, contravendría abiertamente el primero de tales
principios, resultando exclusivamente formal la aplicación de normas
generales de separación de patrimonios y límites de responsabilidad. Del
mismo modo, desconocer la personalidad jurídica de una determinada
sociedad, sin sustentarse en supuestos objetivos o normas legales, y
partiendo del análisis judicial de un caso determinado, coadyuva a la
inseguridad jurídica de las instituciones cuestionadas, por lo que en tan
delicada operación, los magistrados deberían apelar a nociones
genéricas como las de “abuso del derecho” o “fraude a la ley”409,
afirmamos que la aplicación de la Doctrina del levantamiento del velo
societario es necesaria.

En cuanto a aquellos que rechazan la aplicación de la doctrina

señalan, entre otros, que “si lo que realmente se pretende es instaurar la
moralidad en las relaciones jurídicas —como dijera Llambías— la
subordinación del orden jurídico al orden moral, instituciones como la
buena fe, lesión subjetiva, teoría de la imprevisión, moral, buenas
costumbres, son suficientemente idóneas para conseguir ese propósito,
sin necesidad de echar por la borda ni el esquema lógico-conceptual de
la norma ni la estimativa jurídica”410. Sin embargo, como ya lo hemos visto
a lo largo de los capítulos desarrollados precedentemente,

RUBIO CORREA, El sistema jurídico. Introducción al Derecho, cit., p.

220.
HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo, Derecho Comercial. Temas
societarios, 1ª reimpr., Universidad de Lima, Lima, 2004, T. IV, p. 26.
CONDORELLI, El abuso del derecho, cit., p. 157.
existe un sistema de responsabilidad jurídica: civil, penal y administrativa
y también una responsabilidad extra jurídica (responsabilidad social
empresarial), que no son suficientes para obtener el resultado por
aplicación de la doctrina del velo societario que es quebrar el hermetismo
por la autonomía patrimonial de las personas jurídicas, por el uso
fraudulento de la personalidad jurídica.

A manera de complemento veremos algunas implicancias directas

de esta doctrina en relación a materias y figuras jurídicas nacionales.

5.1. En el ámbito societario

Nuestra regulación especial societaria no es una norma

sancionadora sino por el contrario ha previsto una serie de acciones y
mecanismos, como la convalidación, corrección y ratificación, para
conservar el acto societario al extremo de haber introducido plazos de
caducidad bastantes cortos.

Como bien lo señala Daniel Echaiz Moreno, “el Derecho Mercantil es

una disciplina jurídica especialmente permeable, porque regula las
cuestiones comerciales que se nutren, más que otras, de la propia
realidad; en tal sentido, la autonomía de la voluntad cobra singular
importancia”411. Citando a Enrique Normand Sparks, señala que “el
Derecho Mercantil no es un Derecho de sanciones, sino un Derecho de
consecuencias”412. El Derecho Mercantil no puede ser sancionador, en
nuestro punto de vista, por cuanto la esencia y fortaleza del comercio está
en la buena fe, en las costumbres y en los usos mercantiles. Es más,
creemos que esta especialidad del Derecho jamás promovería
normativamente la aplicación del velo porque ello en el campo societario
será una evidente inseguridad jurídica, aun cuando no niegan la
necesidad de recurrir al velo en casos excepcionales.

En consecuencia, de la propia Ley General de Sociedades no

podemos extraer algún supuesto que nos permita desconocer privilegios
de los accionistas, cuando usando su privilegio, incurran en abuso de
derecho o burlen sus obligaciones legales o contractuales. Lo que sí está
previsto son supuestos puntuales en los cuales se incurre en
responsabilidad, lo que podrá

ECHAÍZ MORENO, Daniel, “¿Disolver o no disolver? He ahí el dilema”,

en Legal Express, Nº
53, Lima, 2005, p. 6.
Loc .cit.
ser ventilado o reclamado por la vía de la responsabilidad jurídica, ya sea
civil o penal. Cuando se ejerce la acción social o acción individual,
consideramos que más que la reparación o el castigo a la conducta ilícita,
lo que se persigue en el ámbito societario es combatir la deslealtad y
evitar que se repitan tales actos a futuro que pongan en riesgo la
estabilidad social.

Generalmente la institución de la responsabilidad jurídica llega a ser

confundida con los efectos de la Doctrina del velo societario, ya que se
entiende que procede el levantamiento del velo cuando determinados
órganos societarios son responsables por los actos que prohíbe la ley
societaria. Sin embargo, hay que tener bien claro y delimitar lo que es
incumplimiento de los deberes o funciones propias, que pueden ser
calificados como actos excesivos o simplemente “mal desempeño del
cargo”413, de los actos abusivos utilizando a la sociedad anónima. Y es
que “existe cierta confusión en la doctrina nacional al tratar de asimilar
los supuestos de aplicación del levantamiento del velo societario o
allanamiento de la personalidad, para atribuir responsabilidad de
determinados órganos integrantes de la administración de una persona
jurídica (por ejemplo, en el caso de sociedades anónimas, los miembros
del Directorio y la gerencia) en situaciones en las que hubieren actuado
en abuso del derecho o de forma defraudatoria a los intereses y derechos
de terceros y/o de los propio socios. Sobre el particular, tales situaciones
no responden a los supuestos, ni al ámbito de aplicación de la figura
jurídica analizada, dado que la responsabilidad derivada de dichos actos
se encuentra enmarcada en el incumplimiento de los deberes propios de
las funciones, y no en la simulación o instrumentalización de la persona
jurídica mediante el amparo de su responsabilidad limitada,
principalmente porque dicha condición jurídica no beneficia en forma
directa a tales miembros de la administración, sino únicamente, en el
caso de las sociedades anónimas, a una persona jurídica vinculada a
ella, que conduzca o domine sus actividades o a sus propios
accionistas”414. Por ello, no debe haber duda que el levantamiento del
velo societario, cuando procede, alcanza a los accionistas y no a los
miembros del Directorio, porque los primeros son los que gozan de la
prerrogativa de la

Por actuación desleal o no diligente, violación de las normas legales

o estatutarias, dolo, abuso de facultades, o culpa grave.
HUNDSKOPF EXEBIO, Derecho Comercial. Temas societarios, cit., T.
IV, p. 27.
responsabilidad limitada, mientras que en los segundos sería ilimitada
por la función misma.

Debemos recordar que en el ordenamiento jurídico identificamos

conductas lícitas e ilícitas. Estas últimas son las que son materia de la
responsabilidad civil, administrativa o penal. Por el contrario, las lícitas
pueden ser abusivas o excesivas y, por lo tanto, también merecen una
sanción por infringir la funcionalidad de la norma donde los “actos
abusivos serían aquellos que han sido cumplidos dentro de los términos
de la ley, conforme a la regla aplicable, pero con un espíritu que no es el
de la institución, intrínsecamente, ultrapasando los límites objetivos de su
derecho. Los actos excesivos, por el contrario, no desconocen esos
límites objetivos, sino que observan los mismos pero causan un perjuicio
a un tercero”415. En este último caso, como ya lo hemos visto en el
desarrollo de la responsabilidad jurídica, los accionistas tienen la acción
individual y también existe la acción social para reclamar la reparación
por el daño causado.

En el campo penal, el Director puede ser pasivo de denuncia penal

como autor de fraude contra la administración de la persona jurídica y
otro supuesto es de aquel que teniendo el deber de garante no ha
cumplido con el deber de vigilancia in vigilando, ya que se entiende que
ello está implícito en su función de gestor, administrador y control
empresarial; sin embargo, incluso en este tema, hay debate sobre lo que
ha sido presentado en el capítulo sobre delitos de administración
fraudulenta contra la sociedad anónima.

Al sector empresarial no le es ajeno el imperativo que se actúe con

principios y valores, no solo intramuros sino también fuera de la sociedad,
aun cuando según paradigma tradicional, los valores son irrelevantes
para el sector empresarial, como lo verificamos cuando se señala lo
siguiente: “Si el fundamento moral de los derechos exige un desarrollo
coherente del sistema de valores en que aquellos se insertan, parece
fuera de discusión que los derechos no puedan tener un tratamiento
autónomo desligado de los valores, y por ende de los deberes en que se
concretan estos valores. Carece de sentido la pretensión tan corriente de
querer fundamentar los derechos humanos sin referirlos a los deberes
morales y sin referirlos a los valores morales. La

CONDORELLI, El abuso del derecho, cit., p. 27.

consideración autónoma de los derechos sin conectarlos con los deberes
en un sistema axiológico coherente, es típica de la mentalidad moderna
contractualista”416.

5.2. En ámbito tributario

En el capítulo sobre Responsabilidad Administrativa ya hemos

presentado el tema de la elusión y evasión tributaria, donde la
interposición ficticia de personas jurídicas es uno de los actos más
utilizados para la elusión fiscal. Esto se logra transfiriendo patrimonios a
la persona jurídica o creando la apariencia que los resultados son
utilidades sociales, cuando en realidad son personales. Igualmente se
han constatado situaciones en las que se oculta detrás de la sociedad a
la persona receptora de los ingresos. Otra situación común es la
utilización de beneficios fiscales por parte de la persona jurídica creada
sólo con el fin de poder utilizar ventajas fiscales no dirigidas a la persona
que en realidad es el sujeto pasivo o beneficiario de las utilidades.

Sobre el particular ya hemos adelantado nuestra posición que aun

siendo la doctrina del levantamiento del velo societario una solución para
combatir estas conductas, no puede admitirse que sea una facultad de la
Administración sino que en todo caso, ésta podrá acudir al Poder Judicial
y solicitarla, correspondiendo al Juez determinar la procedencia o no.

5.3. En ámbito concursal

Es donde la doctrina del levantamiento del velo adquiere una

dimensión mayor cuando se recurre vía fraude a la ley a los beneficios
que puede brindar el Sistema Concursal para eludir el cumplimiento de
obligaciones patrimoniales con terceros o con acreedores laborales. Y es
que uno de los efectos de ingresar al sistema, es la prerrogativa de
suspensión de pagos y protección patrimonial a fin de garantizar una
reestructuración patrimonial o la salida ordenada del mercado. Como ya
hemos visto, el Derecho penal administrativo sanciona tanto al deudor
que oculte bienes, simule deudas o realice actos de

ROBLES, Los derechos fundamentales y la ética de la sociedad actual,

cit., p. 33.
disposición patrimonial como al acreedor que resulte beneficiado con los
actos descritos anteriormente con una multa no mayor de cien Unidades
Impositivas Tributarias. Sin embargo, ello no pasa de ser una sanción
administrativa, que no lleva al resultado del levantamiento del velo
societario.

Uno de los efectos más severos de la Ley concursal es la posibilidad

de acordar el embargo de bienes y derechos de los administradores y
liquidadores. El juez puede acordarlo cuando exista fundada posibilidad
de que el concursado se califique como culpable y siempre que la masa
activa de la sociedad resulte insuficiente para satisfacer todas las
deudas.

En definitiva, en el supuesto en el que una sociedad se halle

infracapitalizada y desaparecida del tráfico mercantil sin haber cumplido
los requisitos legalmente establecidos a tal efecto, los administradores
podrán incurrir en responsabilidad frente a los acreedores.

5.4. En el ámbito civil

Para comenzar, debemos señalar que nuestro ordenamiento civil

recoge el principio de buena fe como premisa y protege, en
consecuencia, a quien ha actuado de buena fe.

En nuestro Código Civil en el artículo II del Título Preliminar se

establece: “La ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un
derecho. Al demandar indemnización u otra pretensión, el interesado
puede solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir
provisionalmente el abuso”. Para ello, existen toda una serie de figuras
para sancionar este abuso del derecho.
 Por otro lado, sin perjuicio de las normas taxativas que se refieren a
la nulidad de los actos o negocios jurídicos, en el artículo V tenemos la
figura de la nulidad virtual que se refiere al orden público, buenas
costumbres y nulidad del acto jurídico: “Es nulo el acto jurídico contrario
a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres “.

La figura de la simulación es una figura promovida por el Derecho,

por lo tanto hay que descartar la idea que la simulación es ilícita. La
propia norma civil ofrece solución a conflictos que se deriven de la
simulación. En primer término puede ser invocada como causal de
nulidad del acto simulado por una de las
partes o por terceros perjudicados. En segundo término, la solución en el
artículo 194º cuando prescribe que ésta no puede ser opuesta por las
partes (doctrina de los actos propios), ni por terceros perjudicados a quien
de buena fe y a título oneroso haya adquirido derechos.

A su vez en lo que respecta a la interpretación de los actos jurídicos,

a tenor de lo previsto en el artículo 168º se hará teniendo en cuenta el
principio de buena fe.

Se ha recogido las figuras del abuso de derecho y múltiples formas

de nulidad y anulabilidad del acto jurídico, para los casos de lesión,
fraude, excesiva onerosidad, entre otros. Es el caso que la declaración
de nulidad de un acto o negocio jurídico, en cuanto se pretenda lograr un
alcance restitutorio, ya sea si es invocado por una de las partes, de oficio
o por el acreedor por tener interés moral y económico afecta sólo a las
partes y no tendrá ningún efecto directo ni de restitución a favor del
acreedor que no es parte. Vemos pues que las acciones civiles no nos
permiten obtener soluciones a supuestos de uso indebido de la persona
jurídica como sí lo hace la Doctrina del levantamiento del velo.

Nuestra legislación vigente no sanciona expresamente el fraude a la

ley, sin embargo, sí ha previsto el fraude a los acreedores a efecto de
tutelar sus derechos, cuando el deudor desaparece o disminuye su
patrimonio conocido perjudicando el cobro del crédito. Así existen figuras
jurídicas, a través de las cuales puede recuperar su crédito, entre los
cuales tenemos a la acción pauliana y la acción oblicua o subrogatoria.

La acción pauliana que tiene por objeto evitar la reducción de la

insolvencia conocida del deudor y que se desprenda a favor de otros el
patrimonio que de modo global garantiza el crédito. Además es la facultad
que la ley otorga al acreedor para pedir la declaración de inoponibilidad
o ineficacia respecto de él de ciertos actos de disposición, no
necesariamente fraudulentos, que el deudor efectúe de su patrimonio y
que causen perjuicio a sus derechos, hasta el límite de ellos.

La acción oblicua o subrogatoria que permite que un acreedor ejerza

los derechos correspondientes a su deudor y en su nombre (legitimidad
extraordinaria), busque defender su patrimonio o incrementarlo.
 Si bien en nuestra legislación no encontramos regulado el fraude a
la ley, sí lo está el fraude en los actos jurídicos y específicamente el acto
jurídico en fraude de los acreedores, por cuanto su ámbito de acción es
el de los actos patrimoniales. En este caso no es que haya una ley de
cobertura sino lo que tenemos es un “acto jurídico de cobertura”, para
evitar el cumplimiento de una obligación. Para combatir este fraude
contamos con la acción pauliana prevista en nuestro Código Civil, la “que
no tiene un carácter indemnizatorio sino preventivo. Su objeto no es
resarcir al acreedor del daño que le ocasione el acto fraudulento del
deudor, sino evitar que tal acto produzca efectos perjudiciales para el
acreedor. Por lo tanto, si el daño se ha producido por no haber sido
posible la revocación del acto, la acción procedente no es la pauliana sino
la acción indemnizatoria que permita al acreedor resarcirse del perjuicio
sufrido”417.

Es interesante destacar que no estamos ante una figura que

persigue la anulación del acto jurídico, sino solamente la ineficacia
respecto al acreedor, ya que el acto jurídico se ha formado válidamente
y por lo tanto surte todos sus efectos.

Si una sociedad anónima es utilizada por sus accionistas para

desaparecer intencionalmente sus bienes, causando perjuicio a sus
acreedores, con la acción pauliana se pretendería restablecer el
patrimonio/garantía de la sociedad. Sin embargo, es una vía lata y sujeta
además a la comprobación de supuestos como que haya disminución del
patrimonio del deudor y que se perjudique el cobro del crédito. Con esta
acción no se garantizaría tutela rápida en el caso de uso fraudulento de
la persona jurídica, porque no es tal su objeto, como sí lo es la aplicación
de la doctrina del levantamiento del velo societario que ataca de forma
directa el fraude a la ley.
5.5. En materia laboral

El derecho al trabajo, en la actualidad, tiene un contenido amplio,

entendido como una concesión que se otorga a la persona para
determinar la

“De los actos jurídicos”, en Proyectos y Anteproyectos de la

Reforma del Código Civil, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima,
1980, T. II, p. 110.
forma, lugar, modalidad de trabajo, así como la obligación del Estado de
no tener injerencia sobre la libre determinación de las personas.

El Tribunal Constitucional ha señalado que el derecho al trabajo tiene

un contenido laboral definido, concreto y exigible: acceso (aplicación del
principio de primacía de la realidad), desarrollo (derecho a la promoción
o ascenso) y extinción (reposición en las relaciones ante despidos sin
expresión alguna) en las relaciones laborales. Todas estas etapas del
contrato laboral están comprendidas dentro de tal contenido 418. Uno de
los puntos laborales más complejos es el de la relación de subordinación
y dependencia laboral que existen entre las personas que celebran el
contrato laboral, siendo que para ello no se recurre esencialmente a la
norma sino al principio de supremacía de la realidad, a efecto de lograr
un equilibrio entre las fuerzas del empleador y el empleado. Así, el
contrato de trabajo da origen a un vínculo obligacional entre el trabajador
y el empleador, a fin de que el primero ejecute una labor como resultado
de un mutuo consenso a cambio de una prestación. En estos casos la
intervención del Estado, en la regulación de los contratos de trabajo,
cumple una función tuitiva a fin de proteger a la parte más débil de la
relación laboral.

Por otro lado, con el desarrollo de las actividades sociales,

económicas y laborales se han producido nuevas formas de relaciones
que no se ajustan a los parámetros de la relación de trabajo. Si bien esas
nuevas formas han aumentado la flexibilidad del mercado de trabajo,
también han contribuido a que no resulte clara la situación laboral de un
creciente número de trabajadores, los cuales quedan excluidos del
ámbito de protección normalmente asociada a una relación laboral.

En la actualidad, la tendencia de las empresas es la de operar a

través de otras, hecho que va tener implicaciones para sus trabajadores
internos como externos, dependientes e independientes, al menos en
apariencia. Así se presentan fenómenos de encubrimiento y de
situaciones objetivamente ambiguas que son susceptibles de crear una
situación de desprotección de los trabajadores, derivada de la
inaplicación parcial o total de la legislación laboral. Estos casos de
apariencia, disfraz o encubrimiento que constituyen fraude a la

418TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge, “Deber y derecho al trabajo.”, en

AA.VV., La Constitución comentada, tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2006,
p. 514.
ley, por lo general, se generan en “relaciones triangulares” y “fenómenos
de encubrimiento”, en los cuales se contrata a empleados dentro de los
parámetros establecidos en la legislación laboral vigente. Pero el objeto
real es crear una relación aparente a fin de poder obtener algún tipo de
beneficio. En estos supuestos no existe duda de la relación laboral; sin
embargo, es difícil determinar quién es su verdadero empleador y cuáles
son los derechos o deberes que éstos tienen respecto del empleado.

Lo singular de los supuestos de trabajo disfrazado, donde el vínculo

obligacional que lo origina no es claro, es que se crea una apariencia
distinta de la relación de trabajo, respecto de la que le dio origen para de
este modo impedir una adecuada protección de nuestro ordenamiento al
empleado y evadir de este modo sus obligaciones. En la práctica esta
figura puede ser utilizada para ocultar la identidad de la empresa
empleadora, por ejemplo, cuando se menciona la calidad de éste
resultando ser solamente un mero intermediario que libera al empleador
de sus obligaciones laborales.

Para la exigencia de cumplimiento de las obligaciones laborales, el

mayor fundamento que se tiene en materia laboral es el carácter
persecutorio de los créditos laborales. Respecto a este carácter se ha
señalado que “Por la regla de la despersonalización, se deben cumplir
las garantías que la ley prevé contra las alteraciones en la estructura
jurídica en la propiedad de la empresa, habida cuenta que la acción
laboral apunta concretamente a alcanzar a la empresa, a pesar de estar
dirigida formalmente contra la persona natural o jurídica que la explota.
En este contexto, el Derecho Laboral da la posibilidad de ejecutar el juicio
contra terceros, extendiendo los efectos de la cosa juzgada a quien no
formó parte del proceso, por el principio persecutorio de los derechos
sociales.”419 Consideramos que todo crédito conlleva para el acreedor un
Derecho de carácter persecutorio, sin embargo éste se reconoce
plenamente sólo a las obligaciones laborales, debido que a éstas además
gozan de un Derecho de preferencia o prelación y tienen la calidad de
irrenunciables. En casi todas las resoluciones laborales que amparan
pretensiones se motiva la decisión por el principio de persecutoriedad,
pero no se hace mención expresa a la doctrina del levantamiento del velo
societario,

Ejecutoria del Tribunal de Trabajo de La Libertad, Causa Nº 009-98

del 31 de julio de 1989, En Ejecutorias de los Tribunales de Trabajo IX.
p.3
como lo vemos en este ejemplo: “ Tercero: Que, la acción de
persecutoriedad de los beneficios sociales reposa en el hecho que la
relación laboral general una vinculación de tipo personal y además
patrimonial entre el empleador y el trabajador, teniendo por finalidad
apremiar los bienes del empleador o empresario deudor, pues éstos
constituyen la garantía para el pago de las acreencias laborales. No se
trata de identificar quien o quienes ejercen actualmente la posesión de la
empresa originaria, o si hay algún vínculo familiar o personal de los
terceros adquirentes con el empleador, lo que se trata es de identificar
los bienes, tener la certeza que pertenecieron al empleador deudor y,
eventualmente realizarlos.”420 Sin embargo en el proceso seguido con el
número 051-95 entre Daniel Abelardo Valdivieso Rodríguez y los co-
demandados Textil San Pedro S.A. y Servicios Industriales y Comerciales
S.A. SICOSA, sobre pago de beneficios sociales, pago de
remuneraciones insolutas e indemnización especial por despido,
tramitado ante el Juzgado Mixto de Trabajo y del Niño y del Adolescente
del Cono Norte hay una decisión en la encontramos una expresa
invocación a la doctrina del levantamiento del velo societario. 421 La
demanda del actor fue declarada fundada. En primer lugar se reconoció
el vínculo laboral del actor con la emplazada Textil San Pedro S. A. y se
dispuso el pago de los derechos laborales. Se procede a la ejecución
forzosa y se embargan bienes de la vencida (socio fundador de Milenium
S.A.C.). La firma Industrial Milenium S.A.C. solicita la desafectación por
carecer de vinculación con la demandada, alegando que Textil San Pedro
S.A. no es propietaria de tales bienes, por haber transferido totalmente
sus acciones a Empresa Rindai Financer Inc., desde el 15/05/98, lo que
está inscrito en la matrícula de acciones. Al momento de trabarse el
embargo Textil San Pedro S.A. ya no tenía ningún bien. Se declara
improcedente la desafectación solicitada; una vez apelada, se declara
nula y se ordena al Juez ejercite su facultad probatoria de oficio para
esclarecer debidamente la alegada transferencia. Se emite nueva
resolución en la que se señala que el derecho persecutorio del Derecho
laboral no se perjudica con la transferencia del accionariado y que se
tiene en cuenta el principio laboral de la despersonalización del
empleador. Resolviendo la apelación del auto que

Casación Nº 932-2002-Lima del 06-05-2005

En el Anexo Nº 7 pueden leerse las resoluciones aludidas.
declara improcedente la desafectación, la Sala Superior resolvió que el
patrimonio de la empresa Milenium S.A.C. que se afecta, no son las
acciones sino aquellos bienes que fueron transferidos por Textil San
Pedro vía aporte en propiedad para su constitución, en el Pacto Social
que crea a Milenium S.A.C., considerando que en el presente caso no se
advierte el elemento esencial de causa, cual es el aporte, bienes o dinero
y actividad que se va ejercer, después de cinco meses de constituida la
empresa Milenium, en la que Textil San Pedro aporta el 99.98 por ciento
de las acciones, situación con la que se acredita el abuso de la
personalidad societaria. A su vez, en su sétimo considerando invoca el
amparo de la equidad y la buena fe para evitar un ejercicio antisocial de
los derechos derivados de la personalidad, incurriéndose en el abuso de
la responsabilidad societaria por lo que aplica expresamente el
levantamiento del velo societario de Milenium S.A.C., de modo parcial y
a favor del actor. En consecuencia, declararon improcedente la
desafectación solicitada.

El haber recurrido a la Doctrina del levantamiento del velo societario

en este caso resultó adecuado ya que haber pretendido que el actor
interponga un proceso de ineficacia de acto jurídico (acción pauliana)
hubiera significado una negación de tutela. En este caso el Magistrado
no ha necesitado que norma alguna lo faculte a aquello que, en principio
por el ejercicio de la función jurisdiccional, puede hacer. En materia
laboral no se requiere tener una norma expresa que autorice al Juzgador
a impartir Justicia, igual razón tiene que reconocerse para la persecución
de cualquier crédito, máxime si el origen del incumplimiento está en el
uso indebido de los privilegios que concede el Derecho.

5.6. En el arbitraje
 En este ámbito, donde se someten a arbitraje situaciones y
relaciones bastante complejas, se presenta el tema de la doctrina del
levantamiento del velo societario. Fernando de Trazegnies 422 trata el
tema ampliamente y señala que un caso sería “que un grupo económico
extranjero obtiene la buena pro para desarrollar una obra dentro de las
fronteras de un determinado Estado y, para este efecto, utiliza una u otra
de las compañías que integran el grupo,

Cfr. TRAZEGNIES GRANDA, Fernando de, “El rasgado del velo

societario dentro del arbitraje”, en Ius et Veritas, Año XIV, Nº 29, Lima,
[2005], p. 12.
según criterios de especialidad o de oportunidad; y sucede que el dueño
de la obra puede intentar reclamar por defectos en ella contra no
necesariamente aquella empresa que la ejecutó directamente y que tiene
un patrimonio reducido sino sobre la más importante de las compañías
de ese grupo empresarial aunque no haya participado o haya tenido una
participación solo incidental en la obra. Las relaciones financieras
asumen también en algunos casos formas muy complejas en las que
intervienen muchas personas jurídicas de una y otra parte. Sin duda
existen otros supuestos a partir de los cuales las partes pueden recurrir
al convenio arbitral estatutario para demandar a otras compañías del
grupo mayoritario y reclamar sobre el patrimonio social que pretenden, y
que a través de un grupo de subsidiarias, les habría sido ocultado. Por
ejemplo, cuando uno de los accionistas pretende burlar los derechos de
preferencia en la transferencia de las acciones sociales, utilizando una
tercera sociedad de su grupo económico o en las relaciones entre
principales y subsidiarias. Si bien no toda subsidiaria puede ser
considerada simplemente una agente de la principal, hacen que el
carácter formalmente independiente de la subsidiaria se pierda, si a
través de ella se pretende hacer algo que vulnera el Pacto Social.
Entonces surge la pregunta si es que puede responsabilizarse a todas
las compañías de un grupo económico por los actos de una de ellas o,
inversamente, si una cualquiera de las compañías del grupo tiene
derechos para exigir a la contraparte contractual aunque no sea ella quien
firmó el contrato.

Sin duda que este tema requiere de una análisis exhaustivo y de

especialidad, pero independientemente de ello debemos señalar que en
primer lugar el levantamiento del velo societario en ámbito arbitral podrá
ser aplicado solo si lo acuerdan las partes (considerando partes a todas
aquellas que integran la relación jurídica y a las cuales les va a afectar
directamente el laudo). Si es que no se ha pactado el levantamiento del
velo societario, solo podrá procederse por fraude a la ley o abuso de
derecho, previa petición al órgano jurisdiccional, mas no constituye una
atribución del árbitro, aun cuando la Constitución Política del Perú
reconozca como jurisdicción al Arbitraje y aun cuando en la práctica se le
denominen “jueces particulares”.
ACERCAMIENTO NORMATIVO

Algunos proyectos legislativos, recogiendo la Doctrina del

levantamiento del velo societario fueron presentados, sin embargo, al no
contarse con su aprobación, sólo nos sirven de referencia. Es el caso del
anteproyecto de Ley Marco del Empresariado (Proyecto de Ley Nº 2745-
2002/CR), en donde está previsto el fondo empresarial423. En el artículo
19º de este proyecto se establece que: “La inscripción confiere al titular
del fondo empresarial beneficio de excusión sobre el resto de su
patrimonio, frente a las pretensiones de sus acreedores derivadas de la
actividad empresarial a que está afecto el fondo. En virtud del beneficio
que antecede, los acreedores sólo podrán afectar el patrimonio personal
del titular, cuando los bienes que integran el fondo resultaran
insuficientes. El deudor podrá oponer el beneficio de excusión, indicando
los bienes con los cuales el acreedor puede hacerse pago. Si el fondo
tiene varios titulares y uno de ellos está obligado a responder con bienes
personales ajenos al fondo empresarial, puede repetir frente a los otros,
reclamando la restitución a prorrata de lo pagado, salvo que estos hayan
limitado su responsabilidad, en cuyo caso no cabe derecho de
repetición”.

Advertimos que en esta propuesta, si bien expresamente no se hace

mención a la doctrina del levantamiento del velo societario, la misma se
encuentra implícita al admitirse el desconocimiento de la personalidad
jurídica hasta alcanzar a los titulares de la misma.

Por otro lado, tenemos la propuesta de reforma del Código Civil

hecha pública en abril del 2006, a la que nos hemos referido
anteriormente, que se ocupa del vigente artículo 78º que consagra la
autonomía patrimonial: ”Diferencia entre persona jurídica y sus
miembros”.- La persona jurídica tiene existencia distinta de sus miembros
y ninguno de éstos ni todos ellos tienen derecho al patrimonio de ella ni
están obligados a satisfacer sus deudas”, y propone su modificación en
la siguiente forma:

423 El fondo empresarial es el patrimonio conformado por activos

consistentes en bienes tangibles e intangibles, destinados por el
empresario titular del mismo al desarrollo de una actividad empresarial,
el que una vez registrado constituye y tiene la naturaleza de patrimonio
autónomo destinado en exclusividad a la actividad empresarial que
señala su titular, otorgando a éste el beneficio de excusión respecto del
resto de su patrimonio.
 “Artículo 78.- Autonomía de la persona jurídica.
Principio de
relatividad
1 La persona jurídica es sujeto de Derecho distinto de
. sus miembros.
2 Ninguno de estos ni todos ellos tienen derecho al
. patrimonio de
aquella ni están obligados a satisfacer sus deudas,
salvo disposición
legal distinta.
3 Si se realizaran actos abusivos o fraudulentos a
. través de la persona
jurídica, el juez podrá, a solicitud de parte
legitimada, desestimar
excepcionalmente su calidad de sujeto de Derecho o
disponer que no
se apliquen los beneficios derivados de tales actos,
sin perjuicio de la
responsabilidad de quienes la hayan utilizado
abusiva o
fraudulentamente.
4 Las pretensiones a que se refiere el párrafo 3
. prescriben a los dos
años de la realización del acto”.

Si bien, coincidimos con lo señalado en la exposición de motivos de

esta propuesta normativa, respecto a que “Las personas jurídicas han
sido concebidas para la consecución de objetivos socialmente valiosos,
no para que a través de ellas se realicen actos abusivos o fraudulentos o
sean un medio para infringir la ley. En tiempos que la sociedad reclama
mayor transparencia es indispensable evitar que se defraude utilizando
para ello la construcción formal de la persona jurídica. La elaboración de
la doctrina del levantamiento el velo de la personalidad ha sido
eminentemente de carácter judicial”, sin embargo nuestra discrepancia
es total cuando en el texto de la norma civil se pretende establecer el
Principio de la autonomía patrimonial de la persona jurídica como un
principio relativo. No existen derechos absolutos, porque atendiendo al
uso regular de un derecho y su funcionalidad en cada caso concreto se
podrá establecer una excepción, como en el caso de la aplicación de la
doctrina del levantamiento del velo societario. Relativizar en el
ordenamiento jurídico la autonomía patrimonial de la persona jurídica y
con mayor razón de la sociedad anónima, nos parece inadecuado, ello sí
es inseguridad jurídica. Como ya lo hemos expuesto, una cosa es que un
principio absoluto, excepcionalmente, en la realidad se torne relativo por
las circunstancias particulares y porque se está usando a la ley y al
privilegio que
ésta concede con propósitos antisociales y otra negarle definitivamente
una protección a la autonomía patrimonial donde lo que es relativo es
precisamente la aplicación de la doctrina. “El levantamiento del velo
puede considerarse como una reacción contra el excesivo formalismo de
las construcciones teóricas tradicionales de la persona jurídica, pero esta
reacción tiene por otra parte un valor relativo. La “relatividad” del
levantamiento del velo tiene un doble significado: el levantamiento del
velo estará condicionado a la concurrencia de determinados
presupuestos, y también su efectividad estará sujeta al cumplimiento de
una específica finalidad”424.

Por otra parte, se propone atribuir al juez una facultad normativa,

como si hoy no la tuviese, cuando la misma está implícita en la función
jurisdiccional. Que la Judicatura no haga uso de la doctrina del
levantamiento del velo, o que por deficiencias y apego al formalismo no
contemos con jurisprudencia, no es razón para proponer que sea la
norma la que recuerde a la Judicatura cuáles son sus deberes y
obligaciones, atribuciones y facultades.
 BOLDÓ RODA, Levantamiento del velo y persona jurídica en el
derecho privado español, cit., p. 87, citando a P. VERRUCOLI.
POSICIÓN Y PROPUESTA

Asumiendo la posición que se presentó en el capítulo relativo a

aspectos filosóficos de la “persona jurídica” que están referidos, en lo que
corresponda, a la sociedad anónima, tenemos a ésta como una categoría
jurídica creada por el Derecho que tiene, al igual que la “persona física”,
derechos pero también deberes y obligaciones. Por lo tanto, si a este
sujeto de Derecho el ordenamiento jurídico le ha concedido privilegios
como la impenetrabilidad o el hermetismo patrimonial, la única manera
de evitar un uso irregular y abusivo de ese privilegio, por parte de sus
titulares, es el de recurrir a la doctrina del levantamiento del velo
societario.

En el ordenamiento jurídico, las “normas que se fundan en

cualidades o capacidades humanas o que consideran valores humanos
también deben aplicarse a las personas jurídicas cuando la finalidad de
la norma corresponda a esta clase de personas”425. Así cabe
preguntarse: ¿Acaso a la “persona física” no se le priva de la libertad,
primer derecho esencial del ser humano, cuando atenta contra las
normas que aseguran la convivencia social? Entonces, ¿por qué no se
puede privar excepcionalmente del hermetismo a la “persona jurídica”,
cuando se utiliza su forma jurídica con fines distintos por los cuales
justifica su creación y existencia? ¿Por qué no podría invocarse la
equidad, la buena fe y la moral, para que los accionistas de una sociedad
anónima honren sus créditos, si es que se han valido del privilegio
concedido por el ordenamiento jurídico a la persona jurídica, para que
cumplan con sus obligaciones?.

Concluyendo, marcamos distancia de aquellas posturas que niegan

absolutamente la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo
societario por considerar que dejarlo al arbitrio del Juez resultaría
perjudicial y también pondría en riesgo la seguridad jurídica o la opuesta
que considera, como en el caso de Daniel Echaíz Moreno, que ésta
merece una regulación más específica y concreta 426, señalándose
expresamente los supuestos, o la posición de Walter Gutiérrez, quien
precisa que pese a los principios en que se basa el

BOLDÓ RODA, Levantamiento del velo y persona jurídica en el

derecho privado español, cit., p. 81.

ECHAÍZ MORENO, Daniel, “¿Alguien sabe qué es un bloque

patrimonial integrado por un fondo empresarial?”, en Legal Express, Nº
45, Lima, 2004.
moderno Derecho societario en la limitación de la responsabilidad,
existen circunstancias que pueden justificar que la responsabilidad
alcance a sus miembros de la sociedad, que sin embargo el tema no está
exento de complicaciones, una legislación excesivamente genérica,
complicada y combinada con jueces que no conocen el tema, podría ser
en extremo perjudicial para la seguridad jurídica y podría incluso
desincentivar la actividad empresarial427. Nuestra posición, como ya ha
sido expuesto, es afirmar y precisar que es necesaria la aplicación de la
doctrina del levantamiento del velo societario en casos excepcionales y
cuando con las normas legales ya existentes no se pueda alcanzar el
resultado que se obtiene por la doctrina. No es necesario regular
expresamente los supuestos, porque con ello tendríamos una norma
numerus clausus, imponiéndonos un límite ante la diversidad de
supuestos que podrían presentarse en la realidad, impidiendo que se
imparta Justicia.

Es indudable que es una atribución del Juez, al igual que en otras

partes del mundo, recurrir a la doctrina, como atribución de su función
jurisdiccional. Para ejercer sus facultades no es necesario que haya una
norma que se lo recuerde o señale: “Al hacerlo de este modo, el juez,
lejos de apartarse de su deber de obediencia al orden jurídico positivo,
da a este deber su más perfecto cumplimiento”428.

Y es que el concepto “jurisdicción” se encuentra regulado por dos

clases de facultades: las primeras relativas a la decisión y ejecución que
se refieren al acto mismo; y las segundas concernientes a la coerción y
documentación que, de un lado, tienden a remover los obstáculos que se
oponen a su cabal ejercicio, y de otro, a acreditar de manera fehaciente
la realización de los actos jurisdiccionales, otorgándoles permanencia,
así como una fijación indubitable en el tiempo, es decir, el modo y forma
en que se desarrollan”429. Remover los obstáculos que se oponen al cabal
cumplimiento de la función jurisdiccional cuando se decide el Derecho o
se resuelve un conflicto de intereses para mantener la paz social, es
poner fin al fraude a la ley y al abuso del derecho.

GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter, “El levantamiento del velo

societario (II)”. en Gestión, Lima, 23 de agosto de 1998.

RECASÉNS SICHES, Luis, “Equidad”, en Enciclopedia Jurídica

Omeba, Driskill, Buenos Aires, 1982, T. X, p. 432.
Sentencia Tribunal Constitucional 0023-2003-AI del 09/06/04, F.J. 13.
“El Derecho no puede obviar la realidad que lo rodea. Por ello, en una
sociedad donde se necesita entronizar valores como la lealtad, la justicia,
los deberes éticos, el orden jurídico no debe permanecer ajeno.
Sancionar los comportamientos fraudulentos, castigar al litigante
malicioso, es también una forma de hacer justicia. El magistrado no
puede permanecer pasivo a ello, sino que debe utilizar su poder para
corregir cualquier exceso, demostrando de esa forma a la comunidad que
por encima de los intereses individuales está el de mantenimiento de la
paz y convivencia social”430.

La doctrina es plenamente válida, como fuente de Derecho y por lo

tanto el magistrado tiene la prerrogativa de aplicarla, si con ello castiga
conductas antisociales que abusan de los privilegios que el propio
ordenamiento ha concedido.

No es argumento ni de la Judicatura ni de los detractores de la

doctrina que no puede desconocerse la autonomía patrimonial de la
persona jurídica, porque no hay norma que lo permita, negar esta
atribución al Juez atenta contra la seguridad jurídica, sino ¿cómo es que
en materia laboral se aplica la doctrina del levantamiento del velo
societario aún cuando la invocación es al principio de persecución de los
créditos laborales?

La discrecionalidad forma parte de la función jurisdiccional y está

garantizada por la Constitución política del Perú por el principio de
independencia judicial. Todo ello está amparado en la independencia
judicial que “debe ser entendida como aquella capacidad
autodeterminativa para proceder a la declaración del derecho, juzgando
y haciendo ejecutar lo juzgado, dentro de los marcos que fijan la
Constitución y la Ley. En puridad, se trata de una condición de albedrío
funcional”431, siendo la exigencia primordial que se fundamente y motiven
las decisiones.

Es muy importante precisar y destacar que la aplicación de la

doctrina del levantamiento del velo no debilita el régimen de la sociedad
anónima, por el contrario su efecto será el de fortalecerla y de desvirtuar
que sea usada como excusa para cuestionar el concepto de la “persona
jurídica”. El fin es el de reafirmar la personalidad del ente social y no
extinguirlo, evitando el uso

GOZAÍNI, Temeridad y malicia en el proceso, cit., p. 46.

431Sentencia Tribunal Constitucional Nº 0023-2003-AI/TC 09/06/04, F.J.
28.
indebido o el abuso de su forma, desacreditando relaciones o poniendo
de relieve fines contrarios a los queridos por el Derecho.

Concluimos este trabajo afirmando que “Como es notorio, la teoría que

propugna la erradicación del ejercicio abusivo de los derechos, traduce
un revisionismo en la concepción de los valores que cimentan e
impregnan el acontecer de la vida del Derecho”432, y los antivalores o
supuestos no tienen porqué estar señalados expresamente en una norma
jurídica, éstos los iremos

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e tici e ún t
, a r el o

constitucional.
CONDORELLI, El abuso del derecho, cit., p. 12.
ANEXO Nº 1

EXP. Nº 0905-2001-AA/TC /SAN MARTÍN

CAJA RURAL DE AHORRO Y CRÉDITO DE SAN MARTIN

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los catorce días del mes de agosto de dos mil dos, reunido el
Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia
de los señores Magistrados Rey Terry, Vicepresidente; Revoredo
Marsano, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y García
Toma, pronuncia la siguiente sentencia.

ASUNTO

Recurso extraordinario interpuesto por la Caja Rural de Ahorro y Crédito

de San Martín contra la sentencia de la Sala Mixta de la Corte Superior
de Justicia de San Martín, de fojas ciento cuarenta y cuatro, su fecha
veintidós de junio de dos mil uno, que declaró improcedente la acción de
amparo de autos.

ANTECEDENTES

La recurrente con fecha veintiséis de enero de dos mil uno, interpone

acción de amparo contra la empresa Comunicación y Servicios S.R.Ltda.,
propietaria de la emisora Radio Imagen, y contra los periodistas Ramón
Alfonso Amaringo Gonzales e Hildebrando García Moncada, a fin de que
se abstengan de difundir noticias inexactas, pues afectan los derechos a
la banca, la garantía del ahorro, la libre contratación, y la estabilidad de
los trabajadores de la entidad financiera.

Afirma que los demandados vienen difundiendo, a través de la emisora

radial, falsas informaciones consistentes en que el dueño de la Caja Rural
es el señor José Luis Venero Garrido, hermano de Víctor Alberto Venero
Garrido, testaferro de Vladimiro Montesinos Torres, y que existe una
relación entre la recurrente y el señor Manuel Tafur Ruiz, quien ha sido
relacionado en un vídeo con Vladimiro Montesinos y José Luis Venero.
Indica que estas informaciones inexactas y tendenciosas han venido
produciendo pánico financiero en la población, ocasionando el retiro
masivo de los depósitos de la institución financiera.

Los emplazados, luego de manifestar que la demandante, como persona

jurídica, no tiene derechos humanos, sostienen que tales informaciones
se divulgaron en ejercicio de las libertades de información, opinión,
expresión y difusión, reconocidos en el inciso

del artículo 2º de la Constitución. Afirman, además, que se limitaron

a informar lo que en un vídeo difundido en el Congreso de la República
se observa; esto es, a José Luis Venero Garrido, entregando un fajo de
billetes para sobornar al congresista Ernesto Gamarra, y señalar que
Manuel Tafur Ruiz tiene estrecha vinculación con la demandante por
formar parte de su Directorio. Aducen que estas informaciones son sólo
eco de aquéllas que vienen siendo difundidas por todos los medios de
comunicación, razón por la que, pretender callarlos, constituye un
despropósito que no tiene sustento legal.
El Juzgado Mixto de San Martín-Tarapoto con fecha 15 de febrero de
2001, declaró fundada la demanda por considerar que, de acuerdo con
el cassete gravado, las fotografías y el vídeo que acompañan a la
demanda, han quedado corroboradas tanto las informaciones vertidas
por los emplazados como las consecuencias que éstas han generado,
esto es, el retiro masivo de los ahorros en la Caja Rural demandante, sin
que los demandados hayan ofrecido medio probatorio alguno que
demuestre que aquellas informaciones sean sólo eco de las difundidas
por la prensa limeña.

La recurrida, revocando la apelada, declaró improcedente la acción de

amparo, por considerar que ni el "derecho a la banca" ni la garantía de
ahorro son derechos fundamentales, y que la demandada actuó al
amparo de las libertades contenidas en el inciso 4) artículo 2º de la
Constitución, que no admiten autorización previa, censura o impedimento
alguno del ejercicio de la libertad de información. Asimismo, se afirma
que, conforme se acredita a fojas ciento treinta y nueve, el demandante
ha optado por recurrir a la vía judicial ordinaria, razón por la que es de
aplicación lo previsto en el inciso 4) del artículo 6º de la Ley Nº 23506.

FUNDAMENTOS

Amparo y vía paralela

La recurrida desestimó la pretensión, entre otras razones, por considerar

que en el caso era de aplicación el inciso 4) del artículo 6º de la Ley Nº
23506, toda vez que tras la denuncia que la recurrente interpusiera, se
abrió un proceso penal contra los emplazados en sede ordinaria.
Sobre el particular, el Tribunal debe destacar que el supuesto de
improcedencia regulado por el inciso 4) del artículo 6º de la Ley Nº 23506
se presenta sólo si, a través del uso de aquella vía ordinaria, es posible
alcanzar igual propósito que el que se pretende mediante la interposición
del amparo. En ese sentido, considera el Tribunal Constitucional que la
causal de improcedencia regulada en el inciso 4) del artículo 6º de la Ley
Nº 23506 sólo opera cuando el proceso ordinario sea seguido entre las
mismas partes, exista identidad de hechos y se persiga el mismo tipo de
protección idónea y eficaz que el amparo.

En el caso, según se corrobora de autos, la recurrente denunció

penalmente a los emplazados Hildebrando García Moncada y Ramón
Alfonso Amaringo Gonzales como presuntos autores del delito contra el
orden financiero y monetario. En consecuencia, además de no existir
identidad entre los encausados en el proceso penal aludido y los
emplazados en la presente acción de garantía, entre ambos procesos
tampoco existe el mismo objeto, pues mientras que en el primero se
busca determinar la eventual responsabilidad penal de los inculpados e
imponer, de ser el caso, la correspondiente sanción penal; en el segundo,
esto es, en el amparo, se persigue tutelar derechos constitucionales y, de
ser el caso, reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza
de violación del derecho.

Por todo ello, el Tribunal juzga que no es aplicable al presente caso la

causal de improcedencia invocada por la recurrida para desestimar la
pretensión.
Determinación del objeto del proceso

El Tribunal entiende que hay una cuestión previa sobre la que debe
detenerse a fin de evaluar correctamente el sentido de la pretensión. La
demandante, en efecto, ha señalado que el objeto de su pretensión es
que los demandados se abstengan de seguir difundiendo noticias
inexactas, pues ello agravia sus derechos constitucionales a la banca,
garantía del ahorro, libre contratación y estabilidad en el empleo de sus
trabajadores.

Por ello, independientemente de que, como bien ha afirmado la recurrida,

los denominados "derechos a la banca y a la garantía del ahorro" no
constituyan derechos constitucionales, ni que, en caso de tener la
naturaleza de derechos subjetivos, puedan ser susceptibles de
protección mediante el amparo, a juicio de este Tribunal, la posibilidad de
que los demás derechos alegados puedan ser objeto de algún tipo de
lesión, no es consecuencia de que los emplazados hayan difundido
noticias inexactas, sino, fundamentalmente, de que se comprometió la
credibilidad y la buena reputación. En efecto, por sí misma, la difusión de
informaciones no ha generado todos los problemas que se detallan en la
demanda, sino el descrédito del que ha sido objeto ante terceros. Es
pues, el derecho a la buena reputación, aunque formalmente no haya
sido invocado, el que en realidad podría resultar lesionado prima facie, y
sobre el que, naturalmente, este Tribunal se detendrá a analizar.

El contradictorio en el amparo y el principio de congruencia de las

sentencias. Los efectos singulares de la aplicación del iura novit curia en
el proceso constitucional

La formulación en estos términos del objeto del proceso, como es obvio,

supone que previamente este Tribunal analice si tal modificación de la
pretensión, en la manera como se ha expuesto en el anterior fundamento,
afecta o no el contradictorio del amparo y, por extensión, el principio de
congruencia de las sentencias. Estos aspectos son tópicos que deben
resolverse antes de brindar una respuesta a las siguientes interrogantes:
¿tienen las personas jurídicas derechos fundamentales?; si lo tuvieran,
¿titularizan el derecho a la buena reputación?

Por lo que respecta al principio de congruencia de las sentencias o, a su

turno, a la necesidad de que se respete el contradictorio, el Tribunal
Constitucional considera que no resultan afectados por el hecho de que
el juez constitucional se pronuncie por un Derecho subjetivo no alegado
por la demandante, pues una de las particularidades de la aplicación del
principio iura novit curia en el proceso constitucional es que la obligación
del juzgador de aplicar correctamente el Derecho objetivo involucra,
simultáneamente, la correcta adecuación del Derecho subjetivo
reconocido en aquel.

Y ello es así, pues sucede que el Derecho subjetivo constitucional está,

a su vez, reconocido en una norma constitucional, norma ésta, como la
del inciso 7) del artículo 2º de la Constitución, que es indisponible para el
Juez Constitucional y que, en consecuencia, aunque no haya sido
invocada, debe aplicarse. Además, no puede olvidarse que el
contradictorio en el amparo, por lo general, no se expresa de manera
similar a lo que sucede en cualquier otro ámbito del Derecho procesal, en
particular, si se tiene en cuenta la posición y el significado de la
participación de las partes (sobre todo, la demandada) en el presente
proceso; de manera que la comprensión y respeto del contradictorio
en el amparo ha de entenderse, no conforme a lo que se entiende por él
en cualquier otro proceso, sino en función de las características muy
particulares del proceso constitucional.

En ese sentido, el Tribunal Constitucional es competente para analizar la

controversia en los términos indicados.

Titularidad de derechos fundamentales de las personas jurídicas

Ahora bien, conforme se ha expuesto en el último párrafo del fundamento

Nº 2, el primer tema que ha de esclarecerse es el relativo a la titularidad
o no de los derechos fundamentales por parte de las personas jurídicas.
En ese sentido, opina el Tribunal que el reconocimiento de los diversos
derechos constitucionales es, en principio, a favor de las personas
naturales. Por extensión, considera que también las personas jurídicas
pueden ser titulares de algunos derechos fundamentales en ciertas
circunstancias.

Tal titularidad de los derechos por las personas jurídicas de derecho

privado se desprende implícitamente del artículo 2º, inciso 17), de nuestra
Carta Fundamental, pues mediante dicho dispositivo se reconoce el
derecho de toda persona de participar en forma individual o asociada en
la vida política, económica, social y cultural de la nación. Este derecho,
además de constituir un derecho fundamental por sí mismo, es, a su vez,
una garantía institucional, en la medida en que promueve el ejercicio de
otros derechos fundamentales, ya en forma individual, ya en forma
asociada, por lo que aquí interesa destacar.
En ese sentido, entiende el Tribunal que, en la medida en que las
organizaciones conformadas por personas naturales se constituyen con
el objeto de que se realicen y defiendan sus intereses, esto es, actúan en
representación y sustitución de las personas naturales, muchos derechos
de éstos últimos se extienden sobre las personas jurídicas. Una
interpretación contraria concluiría con la incoherencia de, por un lado,
habilitar el ejercicio de facultades a toda asociación –entendida en
términos constitucionales y no en sus reducidos alcances civiles– y, por
otro, negar las garantías necesarias para que tal derecho se ejerza y,
sobre todo, puedan ser susceptibles de protección.

Sin embargo, no sólo de manera indirecta las personas jurídicas de

derecho privado pueden titularizar diversos derechos fundamentales.
También lo pueden hacer de manera directa. En dicho caso, tal titularidad
no obedece al hecho de que actúen en sustitución de sus miembros, sino
en cuanto a sí mismas y, naturalmente, en la medida en que les sean
extendibles.

Por tanto, considera el Tribunal, que la ausencia de una cláusula, como

la del artículo 3º de la Constitución de 1979, no debe interpretarse en el
sentido de negar que las personas jurídicas puedan ser titulares de
algunos derechos fundamentales o, acaso, que no puedan solicitar su
tutela mediante los procesos constitucionales y, entre ellos, el amparo.

Esta es la situación de la Caja Rural de Ahorro y Crédito de San Martín,

que es una persona jurídica de derecho privado, constituida bajo la
modalidad de sociedad anónima abierta.
Titularidad del derecho a la buena reputación por las personas jurídicas
de derecho privado

Ahora bien, que se haya afirmado que el reconocimiento de los derechos

constitucionales se extiende al caso de las personas jurídicas de derecho
privado no quiere decir que ellos puedan titularizar "todos" los derechos
que la Constitución enuncia, pues hay algunos que, por su naturaleza
estrictamente personalista, sólo son susceptibles de titularizar por las
personas naturales. La cuestión, por tanto, es la siguiente: ¿Titularizan
las personas jurídicas de derecho privado el derecho a la buena
reputación?

Sobre el particular, el Tribunal Constitucional debe recordar que el

fundamento último del reconocimiento del derecho a la buena reputación
es el principio de dignidad de la persona, del cual el derecho en referencia
no es sino una de las muchas maneras como aquélla se concretiza. El
derecho a la buena reputación, en efecto, es en esencia un derecho que
se deriva de la personalidad y, en principio, se trata de un derecho
personalísimo. Por ello, su reconocimiento (y la posibilidad de tutela
jurisdiccional) está directamente vinculado con el ser humano.

Sin embargo, aunque la buena reputación se refiera, en principio, a los

seres humanos, éste no es un derecho que ellos con carácter exclusivo
puedan titularizar, sino también las personas jurídicas de derecho
privado, pues, de otro modo, el desconocimiento hacia estos últimos
podría ocasionar que se deje en una situación de indefensión
constitucional ataques contra la "imagen" que tienen frente a los demás
o ante el descrédito ante terceros de toda organización creada por los
individuos. En consecuencia, el Tribunal Constitucional considera que las
personas jurídicas de derecho privado también son titulares del derecho
a la buena reputación y, por tanto, pueden promover su protección a
través del proceso de amparo.

Libertad de información y expresión

Pues bien, aunque es legítimo que mediante el amparo se pueda incoar

la protección del derecho a la buena reputación por personas jurídicas de
derecho privado, en el caso de autos, tal tutela ha de analizarse; por un
lado, de cara a la alegación efectuada por los demandados, según los
cuales la divulgación de los hechos noticiosos considerados como lesivos
lo hicieron en ejercicio de las libertades de información y expresión
reconocida en el inciso 4) del artículo 2º de la Constitución; y, por otro,
frente a los términos con que la pretensión se ha planteado, que no es
otra que ordenar que los demandados se abstengan de seguir
difundiendo cierto tipo de información que se ha considerado como
lesiva.

El inciso 4) del artículo 2º de la Constitución reconoce las libertades de

expresión e información. Aun cuando históricamente la libertad de
información haya surgido en el seno de la libertad de expresión, y a veces
sea difícil diferenciar la una de la otra, el referido inciso 4) del artículo 2º
de la Constitución las ha reconocido de manera independiente, esto es,
como dos derechos distintos y, por tanto, cada uno con un objeto de
protección distinto.

Mientras que la libertad de expresión garantiza que las personas

(individual o colectivamente consideradas) puedan trasmitir y difundir
libremente sus ideas, pensamientos, juicios de valor u opiniones, la
libertad de información, en
cambio, garantiza un complejo haz de libertades, que, conforme enuncia
el artículo 13º de la Convención Americana de Derechos Humanos,
comprende las libertades de buscar, recibir y difundir informaciones de
toda índole verazmente.

Así, mientras que con la libertad de expresión se garantiza la difusión del

pensamiento, la opinión o los juicios de valor que cualquier persona
pueda emitir, la libertad de información garantiza el acceso, la búsqueda
y la difusión de hechos noticiosos o, en otros términos, la información
veraz. Por su propia naturaleza, los juicios de valor, las opiniones, los
pensamientos o las ideas que cada persona pueda tener son de
naturaleza estrictamente subjetivas y, por tanto, no pueden ser sometidos
a un test de veracidad; a diferencia de lo que sucede con los hechos
noticiosos, que, por su misma naturaleza de datos objetivos y
contrastables, sí lo pueden ser.

Contenido de la libertad de información: La información veraz

De allí que, aunque la Constitución no especifique el tipo de información

que se protege, el Tribunal Constitucional considera que el objeto de esta
libertad no puede ser otro que la información veraz. Desde luego que,
desde una perspectiva constitucional, la veracidad de la información no
es sinónimo de exactitud en la difusión del hecho noticioso. Exige
solamente que los hechos difundidos por el comunicador se adecuen a
la verdad en sus aspectos más relevantes. "La verdad, en cuanto lugar
común de la información, puede entenderse como la adecuación
aceptable entre el hecho y el mensaje difundido, la manifestación de lo
que las cosas son. Se trata, pues, de la misma sustancia de la noticia, de
su constitutivo. Por ello es un deber profesional del informador el respetar
y reflejar la verdad substancial de los hechos" (Javier Cremades, "La
exigencia de veracidad como límite del derecho a la información", en
AA.VV. Estudios de Derecho Público. Homenaje a Juan José Ruíz Rico,
T. I, Madrid 1999, pág. 599).

Las dimensiones de la libertad de información son: a) el derecho de buscar

o acceder a la información, que no sólo protege el Derecho subjetivo de
ser informado o de acceder a las fuentes de información, sino, al mismo
tiempo, garantiza el Derecho colectivo de ser informados, en forma veraz
e imparcial, protegiéndose de ese modo el proceso de formación de la
opinión pública y, en consecuencia, no sólo al informante, sino también a
todo el proceso de elaboración, búsqueda, selección y confección de la
información. b) la garantía de que el sujeto portador de los hechos
noticiosos pueda difundirla libremente. La titularidad del derecho
corresponde a todas las personas y, de manera especial, a los
profesionales de la comunicación. El objeto protegido, en tal caso, es la
comunicación libre, tanto la de los hechos como la de las opiniones. Por
ello, tratándose de hechos difundidos, para merecer protección
constitucional, requieren ser veraces, lo que supone la asunción de
ciertos deberes y responsabilidades delicadísimas por quienes tienen la
condición de sujetos informantes, forjadores de la opinión pública.

Por cuanto se tratan de libertades –la de información y la de expresión–

que se derivan del principio de dignidad de la persona, como ha sostenido
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, tienen una doble
vertiente. En primer lugar, una dimensión individual, pues se trata de un
derecho que protege de que "[...] nadie sea arbitrariamente menoscabado
o impedido de manifestar su propio pensamiento" o de difundir hechos
informativos. Pero, al mismo tiempo, ambas presentan una inevitable
dimensión colectiva, ya que garantiza el
derecho de todas las personas a "recibir cualquier información y (a)
conocer la expresión del pensamiento ajeno" a fin de formarse una
opinión propia.

Sin embargo, ellas no sólo constituyen una concreción del principio de

dignidad del hombre y un complemento inescindible del derecho al libre
desenvolvimiento de la personalidad. También se encuentran
estrechamente vinculadas al principio democrático, en razón de que,
mediante su ejercicio, se posibilita la formación, mantenimiento y garantía
de una sociedad democrática, pues se permite la formación libre y
racional de la opinión pública. Desde esa perspectiva, ambas libertades
"tienen el carácter de derechos constitutivos por antonomasia para la
democracia. Constituyen el fundamento jurídico de un proceso abierto de
formación de la opinión y de la voluntad políticas, que hace posible la
participación de todos y que es imprescindible para la referencia de la
democracia a la libertad" (Erns Wolfgang Böckenforde, Estudios sobre el
Estado de Derecho y la democracia, Trotta, Madrid 2000, pág. 67); o,
como lo ha expresado la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
constituyen "una piedra angular en la existencia misma de una sociedad
democrática. Es indispensable para la formación de la opinión pública.
Es también conditio sine qua non para que los partidos políticos, los
sindicatos, las sociedades científicas y culturales y, en general, quienes
deseen influir sobre la colectividad puedan desarrollarse plenamente. Es,
en fin, condición para que la comunidad, a la hora de ejercer sus
opciones, esté suficientemente informada. (OC 5/85, de 13 de noviembre
de 1985, Caso La Colegiación Obligatoria de Periodistas, párrafo 70).

Por ello, tales libertades informativas son, al tiempo que derechos

subjetivos, garantías institucionales del sistema democrático
constitucional. Además, en tanto permiten la plena realización del
sistema democrático, tienen la condición de libertades preferidas y, en
particular, cuando su ejercicio permite el debate sobre la cosa pública.

Esta condición de las libertades informativas requiere que, cada vez que
con su ejercicio se contribuya con el debate sobre las cosas que interesan
a todos, deban contar con un margen de optimización más intenso, aun
cuando con ello se pudiera afectar otros derechos constitucionales. Lo
anterior no implica que ambas libertades tengan que considerarse como
absolutas, esto es, no sujetas a límites o que sus excesos no sean
sancionables. Con anterioridad, este mismo Tribunal Constitucional ha
señalado que, con carácter general, todos los derechos fundamentales
pueden ser objeto de limitaciones o restricciones en su ejercicio. Pero,
cuando ello se haga, tales límites no pueden afectar el contenido esencial
de ellos, pues la limitación de un derecho no puede entenderse como
autorización para suprimirlo.

Prohibición de impedimento, censura previa o autorización al ejercicio

de la libertad de información

Así las cosas, el Tribunal Constitucional considera que, sólo en

apariencia, en el caso de autos se presenta un conflicto entre dos
derechos constitucionales (el derecho a la buena reputación y las
libertades informativas) que debe ser resuelto conforme a la técnica de la
ponderación de bienes, derechos e intereses constitucionalmente
protegidos, esto es, aquella según la cual ha de prestarse una más
intensa tutela a la libertad de información si, en el caso, la información
propalada tiene significación pública, no se sustenta en expresiones
desmedidas o lesivas a la dignidad de las personas o, pese a ser
falsa, sin embargo, ésta no se ha propalado animada por objetivos
ilícitos o socialmente incorrectos del informante.

Sostiene el Tribunal Constitucional que, en el presente caso, se trata de

una apariencia de conflicto entre dos derechos constitucionales
susceptible de ser medido bajo aquel test al que se ha hecho referencia
en el párrafo anterior, pues, conforme se desprende del artículo 2º, inciso
4), de la Constitución vigente, cuando, como consecuencia del ejercicio
de las libertades informativas, se transgreden otros derechos
constitucionales, como los derechos al honor o a la buena reputación, su
tutela no puede significar que, con carácter preventivo, se impida a que
un medio de comunicación social, cualquiera que sea su naturaleza,
pueda propalar la información que se considera como lesiva, pues ello
supondría vaciar de contenido a la cláusula que prohíbe la censura
previa, la que proscribe el impedimento del ejercicio de tales libertades y,
con ellos, la condición de garantía institucional de las libertades
informativas como sustento de un régimen constitucional basado en el
pluralismo.

Desde luego, lo anterior no significa que los derechos al honor o a la

buena reputación, mediante estas libertades, queden desprotegidos o en
un absoluto estado de indefensión, pues, en tales casos, el propio
ordenamiento constitucional ha previsto que sus mecanismos de control
tengan que actuar en forma reparadora, mediante los diversos procesos
que allí se tienen previstos. Tal criterio, a su vez, es el mismo que ha
sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos: "toda medida
preventiva significa, inevitablemente, el menoscabo de la libertad
garantizada por la Convención". "El abuso de la libertad de expresión no
puede ser objeto de medidas de control preventivo sino fundamento de
responsabilidad para quien lo haya cometido" (OC-5/85, citada, párrafo.
38 y 39, respectivamente).
Por todo ello, considera el Tribunal Constitucional que la pretensión
formulada por la demandante, en el sentido de que se expida una orden
judicial en virtud de la cual se impida que los emplazados puedan seguir
difundiendo hechos noticiosos, es incompatible con el mandato
constitucional que prohíbe que se pueda establecer, al ejercicio de la
libertad de información y expresión, censura o impedimento alguno. En
consecuencia, considera que la pretensión debe desestimarse,
dejándose a salvo el derecho de la recurrente para que, de ser el caso,
ejerza su derecho de rectificación o, en su momento, haga valer sus
derechos en la vía civil o penal, conforme a ley.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las

atribuciones que le confieren la Constitución política del Perú y su Ley
Orgánica,
FALLA

CONFIRMANDO la recurrida, que, revocando la apelada, declaró

IMPROCEDENTE la acción de amparo. Dispone la notificación a las
partes, su publicación en el diario oficial El Peruano y la devolución de
los actuados.
SS.
REY TERRY
REVOREDO MARSANO
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
ANEXO Nº 2

CAS. Nº 3127-98-LIMA

Lima, tres de junio de mil novecientos noventa y nueve.

LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; en la causa vista en Audiencia Pública
del dos de junio del presente año, emite la siguiente sentencia: MATERIA
DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por la
Empresa de Transportes Magdalena – San Miguel Sociedad Anónima
(EMTRAMSMA) contra la sentencia de vista de fojas cuatrocientos
setenta y siete, su fecha catorce de octubre de mil novecientos noventa
y ocho, que confirmando en un extremo y revocando en otro la apelada
de fojas cuatrocientos cuarenta y seis, su fecha veintiocho de mayo de
mil novecientos noventa y ocho, declara infundadas las tachas
propuestas por la parte demandada y fundada en parte la demanda de
fojas veintiséis, ordenando que la empresa demandada pague a la
empresa de Transportes y Turismo Santa Anita, la suma de diez mil
nuevos soles por concepto de indemnización por daños y perjuicios, más
intereses, con lo demás que contiene. FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
Que la Sala por resolución de doce de enero de mil novecientos noventa
y nueve ha estimado procedente el recurso por las causales de
inaplicación de una norma de derecho material contenida en el inciso
primero del artículo mil novecientos setenta y uno del Código Civil [1],
señalando que hay inexistencia de responsabilidad, basado que en la
sentencia de mérito ha considerado que la recurrente contaba con
autorización municipal para circular con la franja de colores o logotipo
distintivo de su empresa y, por ello esta última estima que su conducta
estaba encuadrada dentro del marco jurídico; y la contravención de las
normas que garantizan en derecho a un debido proceso, sustentada en
el hecho de que la Sala no ha especificado el tipo de conducta de la
recurrente (dolosa y culposa) lo cual hace que la sentencia devenga en
deficiente, afectando con ello el debido proceso así como las normas
contenidas en los artículos ciento veintidós inciso tercero del Código
Procesal Civil [2], veintidós de la Ley Orgánica del Poder Judicial [3] y
ciento treinta y nueve inciso quinto de la Constitución política del Perú [4].
CONSIDERANDO: Primero.- Que, atendiendo a sus efectos es necesario
comenzar con el análisis de las denuncias relativas a vicios in
procedendo . Segundo.- Que constituye un deber del Juzgador incorporar
a sus decisiones los fundamentos de Derecho de acuerdo con los cuales
resuelve la controversia, dicha tarea también constituye una garantía
constitucional que integra el debido proceso y que se funda en el principio
de motivación y fundamentación de los fallos judiciales. Tercero.- Que,
es de apreciarse de la sentencia de vista impugnada, que la misma ha
cumplido con exponer las consideraciones que fundamentan la
subsunción de los hechos en los supuestos hipotéticos de las normas
jurídicas que fueron aplicadas. Cuarto.- Que se entiende por inaplicación
de una norma de Derecho material cuando el juez deja de aplicar al caso
controvertido normas sustanciales que ha debido aplicar y que, de
haberlo hecho, habrían determinado que las decisiones adoptadas en la
sentencia fuesen diferentes de las acogidas. Quinto.- Que la presente
controversia sobre indemnización se encuentra sujeta a los efectos de la
responsabilidad extracontractual [5], aquella que resulta exigible por
daños y perjuicios por acto de otro y sin nexo contractual, que implica
culpa o dolo en el responsable. Sexto.- Que la recurrente señala que el
Colegiado ha inaplicado el inciso primero del artículo ciento noventa y
uno del Código Civil [6], al considerar que contaban con autorización
municipal para circular con dicha franja de colores, reconociendo que la
conducta de la demandada estuvo encuadrada dentro del marco jurídico,
por lo tanto, su conducta estuvo basada
en el ejercicio regular de un derecho [7]. Sétimo.- Que, si bien es cierto
que la autoridad edil autorizó el uso por parte de la empresa demandada
de la misma ruta utilizada por la empresa actora, la primera, ha utilizado
colores distintivos similares a los que usa la segunda, los cuales han sido
registrados ante el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de
la Protección de la Propiedad Intelectual -INDECOPI-y, habiéndose
probado que la Empresa actora siguió un procedimiento para que cesen
estos actos violatorios de la propiedad intelectual, y siendo notificada la
empresa demandada por el INDECOPI para que se abstengan de seguir
utilizando dicho logotipo o distintivo (franja de colores) la Empresa de
Transportes Magdalena – San Miguel Sociedad Anónima no se abstuvo
de hacerlo, creando con esta actitud confusión en el público usuario que
utiliza dicho servicio de las unidades vehiculares de la demandante,
ocasionándose daño susceptible de ser indemnizado, razones por las
cuales dicha conducta no amerita el empleo de la exención de
responsabilidad contenida en el inciso primero del artículo mil
novecientos setenta y uno del Código Civil, en consecuencia, la norma
invocada no es aplicable. SENTENCIA: Estando a las consideraciones
expuestas, declararon INFUNDADO el recurso de casación [8]
interpuesto por la Empresa de Transportes Magdalena San Miguel
Sociedad Anónima, en consecuencia, NO CASAR la sentencia de vista
de fojas cuatrocientos setenta y siete, su fecha catorce de octubre de mil
novecientos noventa y ocho; CONDENARON a la recurrente al pago de
la multa de dos unidades de referencia procesal, así como el pago de las
costas y costos originados en la tramitación del presente recurso; en los
seguidos por Empresa de Transportes y Turismo Santa Anita Sociedad
Anónima, sobre indemnización; DISPUSIERON la publicación de la
presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad;
y los devolvieron.
SS. PANTOJA; IBERICO; RONCALLA; OVIEDO DE A.; CELIS
ANEXO Nº 3

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPENTEICA Y DE LA

PROPIEDAD
INTELECTUAL
Sala de Defensa de la Competencia

RESOLUCION Nº 1091-2005/TDC-INDECOPI

EXPEDIENTE Nº 104-2004/CCD

P
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C
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N
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I COMISION DE REPRESIÓN DE
A : LA COMPETENCIA
SESLEAL (LA COMSION)
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C : BEMBOS S.A.C (BEMBOS)
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D RENZO’S POLLERIA
O : RESTAURANT SNACK S.R.L
(RENZOS)
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A
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I COMPETENCIA DESLEAL
A : CONFUSION
EXPLOTACION DE LA
REPUTACION AJENA
GRADUACION DE LA SANCION
PRECEDENTE DE
OBSERVACIA OBLIGATORIA
COSTAS Y COSTOS
A
C
T
I
V RESTARUANTES BARES Y
I : CANTINAS
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SUMILLA: En el procedimiento seguido por Bembos S.A.C. Contra

Renzo’s Pollería Restaurant Snacks S.R.L. por actos de confusión y
aprovechamiento de la reputación ajena, la Sala ha resuelto confirmar la
Resolución Nº 030-2005/CCD-INDECOPI, emitida el 07 de marzo de
2005 por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal, en los
extremos apelados en que declaró fundada la denuncia contra Renzo’s
Pollería Restaurant Snacks S.R.L. y las medidas complementarias
ordenadas.

Asimismo, se confirma dicha resolución en el extremo en que aprobó,

como precedente de observancia obligatoria, los alcances del artículo 4º
del Decreto Ley Nº 26122, Ley sobre Represión de la Competencia
Desleal, relativo a los límites de la libertad de imitación de prestaciones
o iniciativas empresariales ajenas así como las distintas modalidades del
acto de confusión previsto en el artículo 8º de la referida Ley, y los
criterios para determinar su configuración.

SANCION: Amonestación

Lima, 5 de octubre de 2005

I. ANTECEDENTES

El 20 de agosto de 2004, Bembos denunció a Renzos por competencia

desleal en la modalidad de actos de confusión y aprovechamiento de la
reputación ajena, debido a que el local de esta última, ubicado en el
distrito de San Juan de Miraflores contaba con una estructura casi
idéntica a los locales de Bembos, empleando los colores rojo, amarillo y
azul en las combinaciones distintivas de éstos, así como las mismas
figuras geométricas en mayólicas ubicadas en la parte inferior de las
paredes externas y, ventanas circulares y rectangulares con la misma
disposición. Agregó que las similitudes no se restringían al aspecto
exterior del local, sino que incluían el mismo diseño de interiores,
específicamente, la disposición y color de mobiliario, luminaria, pisos y
decoración en general.

Bembos señaló que su estética arquitectónica no podía ser considerada

parte de una
moda actual a fin de justificar la libre imitación por parte de la denunciada,
la cual pretendía aprovechar la reputación de Bembos en el mercado de
comida rápida, construida por más de 15 años.

Mediante Resolución Nº 1 la Comisión admitió a trámite la denuncia y

dispuso la realización de una inspección al local de la denunciada.
Posteriormente, mediante Resolución Nº 3 se ordenó, en calidad de
medida cautelar, el cierre temporal del local de Renzos en tanto
presentará, en su aspecto interno y externo, elementos que pudieran
general confusión en los consumidores sobre su origen empresarial con
respecto a los locales de Bembos.

En sus descargos, Renzos señaló que no competía en el mercado de

comida rápida de Bembos, no sólo por la diferencia de prestaciones y los
términos de atención al público, son también por los distintos segmentos
a los que se dirigían; a diferencia de Renzos, Bembos se ubicaba en
distritos de condición económica media y alta, todo lo cual incidía en la
capacidad de diferenciación de los consumidores que era relevante para
determinar la existencia o no de riesgo de confusión, directa o indirecta.

En este sentido, preciso que el diseño de su local respondía a una

tendencia moderna y actual en el que primaban los colores fuertes para
captar la atención del público, siendo legítimo la imitación de iniciativas
empresariales en la medida que no afecten derechos de exclusiva ni
obstaculicen la permanencia de los competidores en el mercado,
remarcando que Bembos no poseía derechos de exclusiva sobre los
colores empleados.

En este extremo, precisó que su local contaba con elementos que lo

distinguían de los de Bembos, tales como una cascada en la parte
central, un horno empotrado, una pantalla gigante, un bar para la
exhibición de licores, entre otros, además de carecer de los acabados
exclusivos de Bembos. Respecto a la ubicación del mobiliario señaló que
coloca las mesas al lado de las ventanas era habitual en este tipo de
negocios.

Posteriormente, el 26 y el 29 de octubre de 2004, Renzos informó a la

Comisión que las fotografías presentadas por Bembos para sustentar los
presuntos actos de competencia desleal sólo correspondían a uno de sus
locales, respecto del cual se había destacado el área lateral que poseía
una estructura rectangular similar a la de Renzos, y no el frontis con los
aleros triangulares característicos de sus locales. Sin perjuicio de ello,
informó que había procedido a variar sus colores, incluyendo el verde y
el anaranjado, en cumplimiento de la medida cautelar ordenada,
adjuntando nuevas fotografías para acreditar dichos cambios.

El 8 y el 29 de noviembre de 2004, la Comisión y la Unidad de

Fiscalización del Indecopi efectuaron diligencias de inspección a los
locales de ambas partes, a efecto de verificar los cambios señalados por
Renzos y las presuntas similitudes con los establecimientos de Bembos.

El 25 de noviembre de 2004, Renzos formuló una observación contra el

Informe Nº 124 -2004-FYE/AFI correspondiente a la Inspección
efectuada en sus Instalaciones, por considerar que el funcionario a cargo
de la diligencia emitió valoraciones subjetivas sobre la similitud con el
local de la denunciante y no se limitó a registrar los elementos
observados en su local. Asimismo, señaló que existía un trato
discriminatorio ya que sólo se filmó su establecimiento, en tanto que a la
denunciante le bastaba presentar fotografías para acreditar los
elementos internos y externos de sus locales.
El 7 de marzo de 2005, mediante la Resolución Nº 030. 2005/CCD-
INDECOPI. la
Comisión calificó como tacha la observación formulada por Renzos
declarándola
Inadmisible, asimismo declaró fundada la denuncia contra Renzos por
actos de
.competencia desleal en las modalidades de confusión y
aprovechamiento de la reputación ajena, previstas en los artículos 8º y
14º de la Ley de Represión de la Competencia Desleal, sancionándola
con una multa de 5 UIT y prohibiéndole, en calidad de medida
complementaria, que presente - tanto en el aspecto Interno como externo
del establecimiento denunciado o cualquier otro bajo su conducción,
elementos que puedan generar confusión en los consumidores sobre su
origen
 empresarial o. un riesgo de asociación respecto a los establecimientos
de Bembos o. finalmente, una explotación indebida de la reputación de
ésta última en el mercado. La Comisión estableció un precedente de
observancia obligatoria sobre los límites del derecho a la libre imitación
de iniciativas empresariales, previsto en el artículo 4º de la ley sobre
Represión de la Competencia Desleal, entre ellos, el deber de
diferenciación que, en observancia de la buena fe comercial, obliga a
evitar imitaciones susceptibles de generar la confusión prevista en el
artículo 8º de la Ley, en cualquiera de sus modalidades: directa,
indirecta o en vía de asociación, asimismo estableció criterios a tener en
cuenta para determinar cuando se produce un acto de confusión.

El 20 de abril de 2005, Renzos apeló la Resolución Nº 030-2005/CCD-

INDECOPI, reiterando los argumentos señalados en sus descargos.
Asimismo, destacó que el Informe N9 124-2004-FYE/AFI en el que ésta
se sustentaba, no incluyó los elementos que diferenciaban su local de los
de Bembos.

EI 17 de mayo de 2005, el Expediente fue elevado a la Sala. El 4 de

agosto de 2005, Renzos solicitó el uso de la palabra, el Informe oral tuvo
lugar con la presencia de ambas partes el 5 de octubre de 2005.

II. CUESTIONES EN DISCUSIÓN

Determinar si Renzos incurrió en actos de competencia desleal en las

modalidades de confusión y aprovechamiento de la reputación ajena
contra Bembos tomando en cuenta la similitud existente entre el aspecto
interno y externo de su local con los establecimientos de la denunciante
y. de ser el caso;
Si corresponde confirmar el precedente de observancia obligatoria
establecido por la Resolución Nº 03Q-2005/CCD-INDECOPI, que
interpretó los alcances del artículo 4º de la Ley de Represión de la
Competencia Desleal relativo a 105 limites del derecho a la libre imitación
de iniciativas empresariales así como las modalidades de confusión
previstas en el artículo 8º.

III. ANALISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN

III.1. Sobre los actos de confusión y aprovechamiento de la reputación

ajena

De acuerdo al artículo 6º de la Ley sobre Represión de la Competencia

Desleal toda conducta que resulte contraria a la buena fe comercial, al
normal desenvolvimiento de las actividades económicas y, en general, a
las normas de corrección que deben regir las actividades económicas,
constituye un acto ilícito y prohibido.

En este sentido, la Ley califica en su artículo 8º, como acto de

competencia desleal a toda conducta destinada a crear confusión o un
riesgo de confusión en los consumidores, respecto a la actividad, las
prestaciones, los productos o el establecimiento ajenos. En términos
similares, establece en su artículo 14º que la explotación de la reputación
ajena es un acto de competencia desleal, definiéndola como el
aprovechamiento indebido, de las ventajas de la reputación industrial,
comercial o profesional adquirida por otro en el mercado, mediante el
empleo de los medios de Identificación asociados a él.

Las normas de represión de la competencia desleal se orientan a

garantizar la buena fe comercial y la lealtad competitiva sancionando los
actos contrarios a ellas. Así la persecución de los actos de confusión y
de aprovechamiento de la reputación ajena, busca que la competencia
se desarrolle por la eficiencia o las propias prestaciones de los
competidores, sancionando las conduelas de aquellos agentes
económicos que indebidamente asimilen o intenten asimilar para si la
posición ganada en el mercado por otros competidores.

En el presente caso, la Resolución Nº 030-2005fCCDINDECOPI declaró

fundada la denuncia de Bembos contra Renzos por actos de confusión y
aprovechamiento de la
reputación ajena, considerando, respecto a la confusión que, aun cuando
los métodos de atención de ambas partes y el segmento del mercado al
Que se dirigían, resultaban suficientes para evitar que los consumidores
asumieran que las prestaciones de Renzos correspondían a las de
Bembos, es lo es, impedían una confusión directa sobre tales
prestaciones, si existan elementos similares - sobre el diseño y
disposición de colores e instalaciones empleados por la denunciada -
suficientes para generar una confusión indirecta o una asociación con
Bembos. Ello, toda vez que en función a dichas similitudes un consumidor
podía asumir que aun cuando se tratase de servicios distintos
correspondían a un mismo proveedor o, a proveedores distintos pero
asociados.

En su apelación, Renzos señaló Que la Comisión no tomó en cuenta los

elementos diferenciadores señalados en sus descargos, reiterando las
observaciones formuladas al Informe Nº 121-2004-FYE/AFI. Asimismo,
agregó que sin prueba alguna se tuvo por cierta la afirmación de Bembos
sobre su presencia en el mercado de comida rápida (15 años) y que no
se considero que los segmentos del mercado en que competían eran
distintos al Igual que sus prestaciones.

Contrariamente a lo señalado por Renzos, la resolución recurrida si

consideró los elementos diferenciadores citados en su apelación, tales
como los métodos de atención al público, el nivel socioeconómico al que
se dirigían sus servicios y la existencia de elementos decorativos propios
en su local, siendo precisamente en mérito a estos elementos Que
desestimó el riesgo de confusión directa con las prestaciones y
establecimiento de la denunciante:

Por las consideraciones antedichas, la Comisión considera que queda

descartada, en el presente caso, la posibilidad de que el consumidor
pueda ser víctima de una confusión directa. La Comisión aprecia que los
diferentes platos ofrecidos por la denunciada respecto

Cabe precisar que la verificación de los elementos diferenciado res

citados', no fue materia de la inspección que dio origen al Informe Nº 124-
2004-FYE/AFI, de allí que el Área de Fiscalización del Indecopi no haya
incurrido en subjetividad alguna al omitirlos en sus actas de verificación.
La revisión de tales actas permite apreciar que no se emitió opinión o
valoración alguna sobre la similitud de los establecimientos de ambas
partes, puesto que consignar que en el local de Renzos se verificarían
los elementos externos e internos que serían distintivos de los locales de
la denunciante, el AFI únicamente estaba precisando el alcance de la
diligencia.

La Sala coincide con la Comisión respecto a que Renzos generó un

riesgo de confusión indirecta en los consumidores sobre el origen
empresarial de sus prestaciones o un riesgo de asociación con respecto
a Bembos. Ello. en mérito a la apariencia general que presentaba su
establecimiento, constituida por la distribución de colores amarillo, azul y
rojo, tanto en la fachada como en las paredes y columnas internas, el uso
de figuras geométricas de color gris oscuro en mayólicas de color plomo
claro ubicadas en la parte baja de la estructura de su local y. en general,
el uso de artículos de iluminación, en diseños y ubicaciones similares a
los de Bembos, así como mobiliario cuya ubicación, forma y colores, en
conjunto, identifican o se asocian a Bembos en el mercado de comida
rápida, aun cuando no cuente con una protección reforzada o derechos
de exclusiva sobre estos elementos individualmente considerados.

En este extremo, si bien el artículo 4º de la Ley sobre Represión de la

Competencia Desleal reconoce el derecho a la libre imitación de
iniciativas empresariales, también I establece límites a su ejercicio.
Siendo el más genérico de ellos el cumplimiento de sus disposiciones y
no sólo los derechos de exclusiva, como sostuvo Renzos:
Artículo 4º.- No se considerará como acto de competencia desleal la
imitación de prestaciones o iniciativas empresariales ajenas, salvo en lo
que en esta Ley
se dispone o en fa que lesione o infrinja un derecho de exclusiva
reconocido por la Ley.

Así, un límite al derecho de libre imitación de iniciativas empresariales es

el deber de diferenciación que debe observar el competidor con respecto
a las prestaciones o establecimiento ajenos, a fin de evitar que se
configuren supuestos de confusión y aprovechamiento de la reputación
ajena.

La existencia de confusión indirecta o de riesgo de asociación no supone

que las prestaciones o elementos identificadores del proveedor afectado,
sean idénticas a las empleadas por el infractor lo que es propio de la
confusión di recia - bastando que sean similares de allí que las
alegaciones de Renzos respecto a que Bembos posee elementos
distintos a los de su establecimiento (como los aleros triangulares en su
frontis) no enerven el riesgo de confusión determinado en primera
instancia.

De otro lado con respecto a la presencia de Bembos en el mercado, la

Sala considera que más allá del período en que haya operado
efectivamente en él, lo relevante para determinar la comisión de actos de
competencia desleal en la modalidad de confusión y aprovechamiento de
la reputación ajena es que la afectada haya precedido en operaciones a
la denunciada y que haya alcanzado un posicionamiento que explique o
sustente la imitación de sus iniciativas por parte de los competidores
entrantes, situaciones que no han sido cuestionadas en el procedimiento,
ya que a lo largo del mismo, Renzos reconoció que imitó las iniciativas
de la denunciante, aunque precisando que ello resultaba legítimo.

Finalmente, en la medida que Renzos generó un riesgo de confusión

indirecta o de asociación frente a Bembos, se ha configurado a su vez un
supuesto de aprovechamiento de la reputación ajena previsto en el
artículo 14º de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal, aun
cuando esta figura no se restrinja a los beneficios obtenidos por a actos
de confusión, pudiendo concurrir con otras' e modalidades de
competencial desleal como es el caso de la publicidad adhesiva y
comparativa subjetiva.

Atendiendo. a lo expuesto corresponde confirmar la Resolución N" 030-

2005/CCD-INDECOPI en el extremo apelado en que declaró fundada la
denuncia de Bembos contra Renzos por actos de competencia desleal
en las modalidades de confusión y explotación de la reputación, ajena y,
consecuentemente la medida complementaria' ordenada, ordenada a
Renzos consistente en la prohibición, de presentar -tanto en el aspecto
interno como externo del' establecimiento denunciado o cualquier otro
bajo su conducción - elementos que puedan generar confusión en los
consumidores sobre su origen empresarial y que puedan generar un
riesgo de asociación respecto a los establecimientos de Bembos o. una
explotación indebida' de la reputación de ésta última en el mercado.

III.2. Graduación de la sanción

Las sanciones de tipo administrativo tienen por principal objeto disuadirlo

o desincentivar la realización de infracciones por parte de los
administrados. En fin de las sanciones es, en último extremo, adecuar las
conductas al cumplimiento de determinadas normas.

Para lograr dicho objetivo, es preciso que la magnitud de las sanciones

administrativas sea mayo o igual al beneficio esperado por los
administrados por la comisión de las infracciones. De lo contrario, los
administrados recibirían el mensaje de que, aún en caso que las
conductas infractoras fuesen detectadas, el beneficio obtenido con la
infracción será superior a la sanción administrativa, razón por la que
podrían optar por cometer la infracción. Por ello, el artículo 230 de la Ley
del Procedimiento Administrativo General, al desarrollar el principio de
razonabilidad, señala que las
autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no
resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas
o asumir la sanción.
Sin embargo, no en todos los casos será suficiente con fijar una sanción
que sea mayor o igual al beneficio esperado por el infractor a partir de la
transgresión de la norma. Deberá tenerse en cuenta también la
posibilidad de la detección de la infracción.

En efecto, en caso que la infracción sea difícil de detectar, al momento

de decidir si lleva a cabo la conducta prohibida, el administrado puede
considerar que, pese a que el beneficio esperado no superase a la
sanción esperada, le conviene infringir la norma, pues no existe mayor
probabilidad de ser detectado. Por ello, para desincentivar una infracción
que difícilmente será detectada es necesario imponer una multa más
elevada a los infractores, a efectos de que reciban el mensaje de que, si
bien puede ser difícil que sean hallados responsables, en caso que ello
ocurra, recibiría una sanción significativamente mayor, ello, con el objeto
que los agentes consideren los costos de la conducta y sean incentivados
a desistir de llevarla a cabo

De tal modo, la mulla deberá ser calculada en función al beneficio

esperado dividido entre la probabilidad de detección. Ello garantiza que
las sanciones administrativas tengan realmente un efecto disuasivo.

Adicionalmente debe tenerse en cuenta que, en la medida que el

procedimiento por Infracción a la Ley sobre Represión de la Competencia
Desleal es de carácter especial, S9 rige por las normas específicas
contenidas en el Decreto Ley Nº 26122. Ello, sin perjuicio de que, por
tratarse de un procedimiento de naturaleza sancionadora las normas
especiales deben ser Interpretadas en concordancia con los principios
generales que rigen este tipo de procedimientos.
Al respecto el artículo 24º de la Ley sobre Represión de la Competencia
Desleal establece que la sanción será determinada teniendo en
consideración la gravedad de la falla, la conducta del infractor a lo largo
del procedimiento, los efectos que pudiese ocasionar en el mercado y
otros criterios que dependiendo de cada caso particular, se considere
adecuado adoptar.

En el presente caso, la Comisión sancionó a Renzos con una multa de 5

UIT lomando en cuenta el volumen de venias (SI. 72 815,00) alcanzado
hasta la fecha en que le fue notificada la denuncia - monto frente al cual
el gasto de S/.3000.00 que declaró realizar para cumplir la medida
correctiva y diferenciarse de Bembos y diferenciarse de Bembos
resultaba sumamente reducido. Asimismo, tomó en cuenta que dichos
actos habían sido capaces de afectar la inversión efectuada por Bembos
para dar de una apariencia particular a sus locales induciendo a error a
los consumidores y. la necesidad de disuadir conductas parasitarias de
dicho tipo en el mercado.

Al respecto la Sala asume como propias las consideraciones de la

resolución de primera instancia, en lo referido a la capacidad de la
conducta de Renzos de afectar la inversión efectuada por Bembos para
distinguir sus locales en el mercado, con la consiguiente inducción
potencial a error a los consumidores. En vista de ello, en principio
corresponder la confirmar la resolución apelada que sancionó a Renzos
con una multa ascendente a cinco (5) Unidades Impositivas Tributarias.
No obstante, la Sala reconoce que, a efectos de graduar la sanción es
importante tener en cuenta los factores atenuantes verificados en el
presente procedimiento.

La Sala considera como factores atenuantes los siguientes: (i) no se ha

logrado verificar un daño actual y real sino potencial como resultado de
la conducta de Renzos; (ii) el impacto potencial de la conducta de Renzos
ha sido eliminado a través del cambio de colores efectuado por la
empresa infractora; (iii) la tendencia existente en el rubro de restaurante
hacia cierta estandarización en la presentación; y, (iv) las diferentes
prestaciones ofrecidas por Renzos y Bembos, tal como se evidencia de
la carta de platos de Renzos que obra en el expediente y de la ubicación
geográfica de dicho restaurante.

Atendiendo a lo expuesto, en la medida que se han acreditado

situaciones atenuantes de la gravedad determinada por la Comisión,
corresponde modificar la sanción impuesta a Renzos por la Comisión
variando la multa ascendente a cinco (5) Unidades
Impositivas Tributarias a una amonestación.

3.3. Precedente aprobado mediante la Resolución Nº 030-2005/CCD-

INDECOPI

En aplicación del artículo 43º del Decreto Legislativo Nº 807, la

Resolución N030-2005/CCD-INDECOPI estableció el siguiente
precedente de observancia obligatoria:

1.- El denominado “derecho a imitar”, que consiste en que un concurrente

en el mercado puede lícitamente imitar las iniciativas empresariales de
otro concurrente, constituye una de las manifestaciones de la libertad de
iniciativa privada en materia económica, consagrada y protegida por
artículo 58 de la Constitución Política del Perú. Sin embargo, el
denominado “derecho a imitar” no puede ser ejercido por las empresas
de modo irrestricto, deber ser ejercido respetando los límites que el
ordenamiento jurídico establece.

2.- Un primer límite a la imitación consiste en el respeto que los

concurrentes en el mercado deben tener por los derechos de propiedad
intelectual de terceros, como es el caso de las marcas que otorgan
protección sobre determinados signos de patentes que otorgan
protección sobre determinadas invenciones y de titularidades de
derechos de autor que otorgan protección sobre determinadas obras,
entre otros. Mediante los derechos de propiedad intelectual el titular de
un signo. Invención u obra goza de una protección tal que la imitación de
otro concurrente respecto de estos elementos es ilícita, según lo
precisado por las normas en la materia.

3.- Un segundo límite a la imitación consiste en el "deber de

diferenciación" que corresponde a los concurrentes en el mercado. Este
deber es exigido por las normas que reprimen la competencia desleal y
significa que, si bien los concurrentes tienen "derecho a imitar", tienen
como contraparte la obligación de evitar, en observancia de la buena fe
comercial que alguna Imitación sea capaz de: I} generar confusión
respecto del origen empresarial de los bienes o servicios que colocan en
el mercado, así como sobre los establecimientos utilizados para tal fin: ii}
conllevar que el concurrente imitado no pueda diferenciarse o afirmarse
en el mercado por causa de una imitación sistemática: o, iii} significar una
explotación indebida de la reputación que corresponde a otro concurrente
en el mercado. Estas tres conductas son consideradas contrarias a la
buena fe comercial que rige las actividades comerciales y son
ejemplificadas como actos de competencia desleal, respectivamente, en
los artículos 8, 13 y 14 de la ley sobre Represión de la Compentencia
Desleal, siendo prohibidas pro el artículo 6 de la misma ley, que
constituye la tipificación expresa exigida por el artículo 230.4 de la Ley
del Procedimiento Administrativo General para aplicar las sanciones
correspondientes.

4.- En particular, sobre los actos de confusión respecto del origen

empresarial, cabe precisar que la confusión puede ser de tres tipos: a)
directa, b) indirecta y c) de riesgo asociativo. En los tres casos bastará
que exista un riesgo de confusión para considerar la conducta como un
acto de competencia desleal.

La confusión directa ocurre cuando los consumidores pueden asumir que

los bienes, servicios o establecimientos p de un concurren en el mercado
guardan identidad con los que corresponden a otro concurrente, viéndose
inducidos a error por no ser ello cierto. Esta confusión podría ocurrir a
causa de una extrema similitud en signos, presentación o apariencia
general de los bienes, los servicios o los establecimientos en cuestión.

La confusión indirecta ocurre cuando los consumidores pueden diferencia

claramente bienes, servicios o establecimientos distintos, pero pueden
pensar, equivocadamente distintos, pero pueden pensar,
equivocadamente, que pertenecen al mismo concurrente en el mercado,
cuado en realidad pertenecen a dos concurrentes distintos. Esta
confusión podría ocurrir a causa de algunas similitudes en signos,
presentación o apariencia general de los bienes, servicios o
establecimientos en cuestión.

La confusión en la modalidad de riesgo de asociación ocurre cuando los

consumidores pueden diferenciar los bienes, servicios o establecimientos
de un concurrente en el
mercado frente a los de otro concurrente, pero pueden, como
consecuencia de la similitud existente entre algunos elementos que
caracterizan las ofertas de ambos, considerar que entre éstos existe
vinculación económica u organizativa, cuando en realidad dicha
vinculación no existe.

Esta confusión podría ocurrir a causa de una mínima similitud en signos,

presentación o apariencia general de los bienes, servicios o
establecimientos en cuestión.

5.- Finalmente, a efectos de evaluar si se produce un acto de confusión

respecto de elementos sobre los que no recae derecho de propiedad
intelectual alguno. la autoridad administrativa, para determinar sí un
concurrente ha infringido el "deber de diferenciación" que le es exigible,
debe evaluar fundamenta/mente que los signos, presentación y/o
apariencia general de los bienes, servicios o establecimientos que
corresponden al concurrente presuntamente afectado por la imitación,
cuando menos: i) sean capaces individualmente o en conjunto de generar
un efecto identificador del origen empresarial y diferenciador de la oferta
de es le concurrente frente a los demás concurrentes en el mercado: ii)
no sean una respuesta a necesidades propias de la actividad económica
que este concurrente realiza; iii) no sean un estándar en el mercado; y,
ív) conformen una apariencia que pueda ser evitada por los demás
concurrentes sin incurrir en elevados costos de diferenciación.

La Sala coincide con la interpelación desarrollada por la Comisión sobre

los límites al derecho de imitación de iniciativas empresariales,
establecido en el artículo 4º de la Ley sobre Represión de la Competencia
Desleal, y sobre las distintas modalidades del acto de confusión previsto
en su artículo 8º, así como los criterios para determinar su configuración.
En este sentido, atendiendo a que la resolución recurrida interpreta de
modo expreso y con carácter general la legislación, corresponde solicitar
al Directorio del Indecopi que ordene su publicación en el Diario Oficial El
Peruano.

III.4. El pago de las costas y costos del procedimiento

En la medida que en este caso se ha acreditado que Renzos infringió la

Ley sobre Represión de la Competencia Desleal. de conformidad con lo
establecido por el artículo 7 de la Ley sobre Facultades, Normas y
Organización del INDECOPI corresponde ordenar a dicha empresa
infractora que asuma el pago de las costas y costos incurrido s por
Bembos durante IR tramitación de este procedimiento.

IV. RESOLUCION DE LA SALA

Primero. - Confirmar la Resolución Nº 030-2005/CCD-INDECOPI, emitida

el 7 de marzo de 2005 por la Comisión de Represión de la Competencia
Desleal, que (i) declaró fundada la denuncia contra Renzo’s Pollería
Restaurant Snack S.R.L. por actos de competencia desleal en las
modalidades de confusión y aprovechamiento de la reputación ajena,
previstas en los artículos 8º y 14º de la Ley sobre Represión de la
Competencia Desleal; y, (ii) prohibió a Renzo’s Pollería Restaurant Snack
S.R.L., en calidad de medida complementaria, que presente tanto en el
aspecto interno como externo del establecimiento denunciado o cualquier
otro bajo su conducción elementos que puedan general confusión en los
consumidores sobre su origen empresarial o, un riesgo de asociación
respecto a los establecimientos de bembos o, finalmente, una explotación
indebida de la reputación de esta última en el mercado.

Segundo.- Modificar la sanción de multa ascendente a 5 UIT impuesta

por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal a Renzo’s
Pollería Restaurant Snack S.R.L., dejándola establecida en una sanción
de amonestación.
Tercero.- Ordenar a Renzo’s Pollería Restaurant Snack S.R.L. que
asuma el pago de las costas y costos incurridos por Bembos S.A.C.
durante la tramitación de este procedimiento.
Cuarto.- De acuerdo con lo establecido en el artículo 43 del Decreto
Legislativo NV 807, confirmar Que la Resolución Nº 030-2005/CCD-
INDECOPI constituye precedente de observancia obligatoria en la
aplicación del siguiente principio:

1.- El denominado "derecho a imitar", que consiste en que un

concurrente en el mercado puede lícitamente imitar las iniciativas
empresariales de otro concurrente, constituye una de las manifestaciones
de la libertad de iniciativa privada en materia económica, consagrada y
protegida por artículo 58 de la Constitución Política del Perú. Sin
embargo, el denominado "derecho a imitar" no puede ser ejercido por las
empresas de modo irrestricto, debe ser ejercido respetando los límites
que el ordenamiento jurídico establece.

2.- Un primer límite a la imitación consiste en el respeto que los

concurrentes en el mercado deben tener por los derechos de propiedad
intelectual de terceros, como es el caso de las marcas que otorgan
protección sobre determinados signos, de patentes que otorgan
protección sobre determinadas invenciones y de titularidades de
derechos de autor que otorgan protección sobre determinadas obras,
entre otros. Mediante 105 derechos de propiedad Intelectual, el titular de
un signo, Invención u Obra goza de una protección tal que la Imitación de
otro concurrente respecto de estos elementos es ilícita, según lo
precisado por las normas en la materia.

3.- Un segundo límite a la imitación consiste en el "deber de

diferenciación" que corresponde a 105 concurrentes en el mercado. Este
deber es exigido por las normas que -reprimen la competencia desleal y
significa que, si bien los concurrentes tienen "derecho a imitar", tienen
como contraparte la obligación de evitar, en observancia de la buena fe
comercial, que alguna imitación sea capaz de: í)generar confusión
respecto del origen empresarial de los bienes o servicios que colocan en
el mercado, así como sobre 105 establecimientos utilizados para tal fin;
ii) conllevar que el concurrente imitado no pueda diferenciarse o
afirmarse en el mercado por causa de una imitación sistemática; o, iii)
significar una explotación indebida de la reputación que corresponde a
otro concurrente en el mercado. Estas tres conductas son consideradas
contrarias a la buena fe comercial que rige las actividades comerciales y
son ejemplificadas como actos de competencia desleal, respectivamente,
en 105 artículos 8. 13 Y 14 de la Ley sobre Represión de la Competencia
Desleal, siendo prohibidas por el artículo 6 de la misma ley, que
constituye la tipificación expresa exigida por el artículo 230.4 de la Ley
del procedimiento Administrativo General para aplicar las sanciones
correspondientes.

4.- En particular, sobre 105 actos de confusión respecto del origen

empresarial, cabe precisar que la confusión puede ser de tres tipos: a)
directa, b) indirecta y e) de riesgo asociativo. En 105 tres casos bastará
que exista un riesgo de confusión para considerar la conducta como un
acto de competencia desleal.

La conclusión directa ocurre cuando los consumidores pueden asumir

que 105 bienes, servicios o establecimientos de un concurrente en el
mercado guardan identidad con 105 que corresponden a otro
concurrente, viéndose inducidos a error por no ser el/o cierto. Esta
confusión podría ocurrir a causa de una extrema similitud en signos,
presentación o apariencia general de 105 bienes, 105 servicios o los
establecimientos en cuestión.

La confusión indirecta ocurre cuando los consumidores pueden

diferenciar claramente bienes, servicios o establecimientos distintos, pero
pueden pensar, equivocadamente, que pertenecen al mismo concurrente
en el mercado, cuando en realidad pertenecen a dos concurrentes
distintos. Esta confusión podría ocurrir a causa de algunas similitudes en
signos, presentación o apariencia general de los bienes, servicios o
establecimientos en cuestión.

La confusión en la modalidad de riesgo de asociación ocurre cuando

los consumidores pueden diferenciar los bienes, servicios o
establecimientos de un concurrente en el mercado frente a los de otro
concurrente, pero pueden, como consecuencia de la similitud existente
entre algunos elementos que caracterizan las
ofertas de ambos, considerar que entre éstos existe vinculación
económica u organizativa, cuando en realidad dicha vinculación no
existe. Esta confusión podría ocurrir a causa de una mínima similitud en
signos, presentación o apariencia general de los bienes, servicios o
establecimientos en cuestión.

5.- Finalmente a efectos de evaluar si se produce un acto de confusión

respecto de elementos sobre tos que no recae derecho de propiedad
Intelectual alguno, la autoridad administrativa, para determinar si un
concurrente ha infringido el "deber de diferenciación" que le es exigible,
debe evaluar fundamentalmente que los signos, presentación y/o
apariencia general de los bienes, servicios o establecimientos que
corresponden al concurrente presuntamente afectado por la imitación,
cuando menos: i) sean capaces individualmente o en conjunto de generar
un efecto identificador del origen empresarial y diferenciador de la oferta
de este concurrente frente a los demás concurrentes en el mercado: ii)
no sean una respuesta a necesidades propias de la actividad económica
que este concurrente realiza; iii) no sean un estándar en el mercado: y.
iv) conformen una apariencia que pueda ser evitada por los demás
concurrentes sin incurrir en elevados costos de diferenciación.

Quinto.- Solicitar al Directorio del lndecopi que ordene la publicación de

la presente Resolución y de la Resolución Nº 030-2005-CCD-INDECOPI
en el Diario Oficial El Peruano.

Con la intervención de los señores vocales: Julio Baltazar Durand

Carrión, Sergio Alejandro León Martínez, José Alberto Oscátegui Arteta,
Luis Bruno Seminario De Marzi y Lorenzo Antonio Zofezzi Ibárcena.
JULIO BALTAZAR DURAND CARRIÓN-Vicepresidente
ANEXO Nº 4

PRINCIPIOS DE BUEN GOBIERNO CORPORATIVO PARA LAS

SOCIEDADES PERUANAS

El Gobierno Corporativo es el sistema por el cual las sociedades son

dirigidas y controladas. La estructura del gobierno corporativo especifica
la distribución de los derechos y responsabilidades entre los diferentes
participantes de la sociedad, tales como el Directorio, los gerentes, los
accionistas y otros agentes económicos que mantengan algún interés en
la empresa. El Gobierno Corporativo también provee la estructura a
través de la cual se establecen los objetivos de la empresa, los medios
para alcanzar estos objetivos, así como la forma de hacer un seguimiento
a su desempeño" (Organización para la Cooperación y el Desarrollo
Económico OCDE)

Conformación del Comité

Presidencia:
Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores (CONASEV)
Integrantes:
Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores (CONASEV)
Ministerio de Economía y Finanzas (MEF)
Superintendencia de Bancas y Seguros
Bolsa de Valores de Lima (BVL)
Asociación de Bancos (ASBANC)
Confederación Nacional de Instituciones Empresariales Privadas
(CONFIEP) Asociación de Empresas Promotoras del Mercado de
Capitales (PROCAPITALES)
Centro de Estudios de Mercados de Capitales y Financiero (MC&F)
Índice:
Introducción
I. Los Derechos de los Accionistas
II. Tratamiento Equitativo de los Accionistas

La Función de los Grupos de Interés en el Gobierno de las

Sociedades IV. Comunicación y Transparencia Informativa

V. Las Responsabilidades del Directorio

VI. Sociedades No Inscritas en el Registro Público del Mercado de
Valores

Introducción

El buen gobierno corporativo está cobrando cada vez más importancia

en el ámbito local e internacional debido a su reconocimiento como un
valioso medio para alcanzar mercados más confiables y eficientes. En los
últimos años se han establecido principios de adhesión voluntaria,
realizado acuciosos estudios e implementado una serie de reformas
legislativas, a fin de incentivar el desarrollo de buenas prácticas de
gobierno corporativo. De esta manera, se ha reconocido el impacto
directo y significativo que la implementación de dichas prácticas tiene en
el valor, solidez y eficiencia de las empresas, y por tanto en el desarrollo
económico y bienestar general de los países.
El gobierno corporativo explica las reglas y los procedimientos para tomar
decisiones en asuntos como el trato equitativo de los accionistas, el
manejo de los conflictos de interés, la estructura de capital, los esquemas
de remuneración e incentivos de la administración, las adquisiciones de
control, la revelación de información, la influencia de inversionistas
institucionales, entre otros, que afectan el proceso a través del cual las
rentas de la sociedad son distribuidas.

Los inversionistas consideran cada vez más la aplicación de prácticas de

buen gobierno como un elemento de suma importancia para preservar el
valor real de sus inversiones en el largo plazo, en la medida que conlleva
a eliminar la información desigual entre quienes administran la empresa
y sus inversionistas. Refuerza este objetivo la existencia de un adecuado
marco legal y prácticas de supervisión eficientes que velen por la
existencia de mercados transparentes que garanticen la protección del
inversionista.

El Perú no es ajeno a los avances y discusiones realizadas en torno al

buen gobierno corporativo de las sociedades. A lo largo de los años, el
marco regulador se ha venido adaptando a estas tendencias,
concentrando esfuerzos en lograr que las empresas peruanas alcancen
estándares internacionales y puedan ofrecer mayor confianza a los
inversionistas nacionales y extranjeros, en especial al accionista
minoritario.

En esta dirección, se conformó un comité de alto nivel, con la

participación del sector público y privado, para establecer principios de
buen gobierno corporativo aplicables a las empresas peruanas. Para ello
se recogieron los Principios de la Organización para la Cooperación y el
Desarrollo Económico (OCDE), aprobados en abril de 1999. Dado que
estos últimos gozan de reconocimiento mundial, habiéndose constituido
en punto de referencia en la elaboración de reformas y recomendaciones
aplicables a diversas estructuras societarias a nivel internacional, se
consideró conveniente mantener en lo posible su estructura y contenido.
Sin embargo, se realizaron ciertos cambios tomando en cuenta las
características de las empresas peruanas, su estructura accionaria y el
marco legal en que se desarrollan.

Los presentes “Principios de Buen Gobierno para las Sociedades

Peruanas” se deberán constituir en una guía para las empresas, de tal
modo que su implementación evidencie una clara capacidad de
autodeterminación y autorregulación, promoviéndose de esta manera
una cultura de buenas prácticas de gobierno corporativo. Asimismo,
serán un marco referencial para que los diferentes grupos de interés
puedan medir el grado de adhesión de las empresas peruanas a dichos
principios.

I. Los Derechos de los Accionistas

El marco del gobierno de las sociedades debe proteger los derechos de

los accionistas.

Los derechos básicos de los accionistas incluyen el derecho a:

Que se estipule los métodos de registro de la propiedad y se lleve

debidamente la matrícula de acciones.

Traspasar o transferir las acciones, así como recibir oportunamente los

certificados de suscripción preferente y las acciones suscritas en los
casos de aumento de capital.
Recabar información relevante sobre la sociedad de manera oportuna.

Participar y votar en las Juntas Generales de Accionistas.

Designar a los miembros del Directorio, y

Participar en los beneficios de la sociedad y fijar una política de

dividendos que establezca expresamente los criterios para la distribución
de utilidades

Los accionistas tienen derecho a participar y a estar lo suficientemente

informados sobre las decisiones que acarrean cambios fundamentales
en la sociedad, tales como:

Enmiendas a los estatutos, las escrituras de constitución u otros

documentos de gobierno de la sociedad.

La autorización para la emisión de nuevas acciones, y

Transacciones extraordinarias, como reorganizaciones societarias y la

venta o contratos sobre partes sustanciales del activo social, o cualquier
otra transacción que derive o puedan derivar en la venta de la compañía

Los accionistas deben contar con la posibilidad de participar de forma

efectiva y votar en las Juntas Generales de Accionistas, debiendo ser
informados acerca del reglamento, incluido el proceso de votación, que
rige las Juntas Generales de Accionistas.

Se debe proporcionar a los accionistas información suficiente y con la

debida anticipación, concerniente a la fecha, lugar y agenda de estas
Juntas Generales, además de una información detallada sobre las
cuestiones a tratar en las mismas.

No se debe incorporar en la agenda asuntos genéricos, debiéndose

precisar los puntos a tratar de modo que se discuta cada tema por
separado, facilitando su análisis y evitando la resolución conjunta de
temas respecto de los cuales se puede tener una opinión diferente.

El lugar de celebración de las Juntas Generales se debe fijar de modo

que se facilite la asistencia de los accionistas a las mismas.

Los accionistas deben contar con la oportunidad de introducir puntos a

debatir, dentro de un límite razonable, en la agenda de las Juntas
Generales.

Los temas que se introduzcan en la agenda deben ser de interés social y

propio de la competencia legal o estatutaria de la Junta. El Directorio no
debe denegar esta clase de solicitudes sin comunicar al accionista un
motivo razonable.

Los accionistas deben contar con la oportunidad de solicitar con

anterioridad a la Junta General o durante el curso de la misma los
informes o aclaraciones que estimen necesarios acerca de los puntos
de la agenda.

Se debe permitir a los accionistas votar personalmente o por delegación,

confiriendo el mismo valor y efecto a los votos emitidos de una u otra
forma.

El Estatuto no debe imponer límites a la facultad que todo accionista con

derecho a participar en las Juntas Generales pueda hacerse representar
por la persona que designe.

Quienes soliciten poderes de representación para la Junta General,

deben informar a los accionistas sobre los temas respecto de los cuales
ejercerán el poder y el sentido del voto que adoptarán, incluyendo toda la
información relevante.

Se deben revelar las estructuras o convenios de capital que permitan a

ciertos accionistas ejercer un control desproporcionado en contraposición
a su participación accionaria.

Los mercados de control societario deben funcionar de una manera

eficiente y transparente.

La información relativa a la adquisición de control corporativo y las

transacciones extraordinarias deben comunicarse de forma directa y
clara para que los inversores entiendan sus derechos. Las transacciones
deben realizarse con precios transparentes y en condiciones justas y
equitativas a fin de proteger los derechos de todos los accionistas de
acuerdo con su categoría.
Los mecanismos “antiabsorción” no se deben emplear para eximir a la
dirección de sus responsabilidades.

En caso de producirse una Oferta Pública de Adquisición, los accionistas

de la empresa deberán tener el derecho a participar en la prima que un
tercero pague por adquirir el control de la sociedad.

La administración de la sociedad emisora deberá actuar con neutralidad

y no adoptar medidas de protección contra ofertas de adquisición salvo
que cuente con autorización expresa de la Junta General.

La transferencia de control debe incluir la adecuada revelación de los

criterios de valorización que sustentan cualquier oferta. Para este efecto,
la administración de la sociedad objetivo debe establecer los
mecanismos que permitan a los titulares de acciones u otros valores
susceptibles de suscribir o adquirir, tomar conocimiento de la oferta
pública de adquisición y las condiciones planteadas por el oferente y
adoptar una decisión adecuadamente razonada.

Los accionistas, incluidos los inversores institucionales, deben tomar en

cuenta los costos y beneficios derivados del ejercicio de su derecho de
voto.
Se debe asegurar, en caso exclusión de un valor del Registro Público del
Mercado de Valores, que aquellos inversionistas que se consideren
afectados por dicho acto, puedan desprenderse de sus valores y
venderlos en condiciones razonables antes que la sociedad sea retirada
del mecanismo de negociación.

Se debe propiciar que las discrepancias que se susciten entre la sociedad

y sus accionistas se resuelvan mediante el sometimiento de dichas
controversias al mecanismo del arbitraje, pudiéndose establecer, para tal
fin, un convenio arbitral obligatorio en el Estatuto de la sociedad.

Tratamiento Equitativo de los Accionistas

El marco del gobierno societario debe asegurar un trato equitativo para

todos los accionistas, incluidos los minoritarios y los extranjeros. Todo
accionista debe contar con la posibilidad de obtener reparación efectiva
por la violación de sus derechos.

Todo accionista de la misma categoría debe ser tratado con equidad.

Sea cual sea su categoría, todo accionista debe tener los mismos
derechos de voto. Todos los inversores deben tener acceso a información
acerca de los derechos de voto asociados a todos los tipos de acciones
antes de adquirirlas. Cualquier cambio de los derechos de voto debe
estipularse mediante votación de los accionistas.

La sociedad debe procurar, en lo posible, la convergencia hacia un solo

tipo o clase de acción, tendiendo a emitir acciones con derecho a voto
(acciones ordinarias) y mantener la menor variedad de acciones sin
derecho a voto (acciones preferentes o acciones de inversión).
En ese sentido, es recomendable que la sociedad emisora de acciones
de inversión u otros valores accionarios sin derecho a voto, ofrezca a sus
tenedores la oportunidad de canjearlos por acciones ordinarias con
derecho a voto o que prevean esta posibilidad al momento de su emisión.

Estos procesos de intercambio deben ser voluntarios, considerar a la

totalidad de los accionistas de la respectiva clase, realizarse en
condiciones razonables y respetar los derechos de los demás accionistas
de la sociedad, sean ordinarios o no.

Las entidades depositarias de las acciones deben emitir los votos de

acuerdo con la voluntad expresada por el propietario nominal de las
acciones.

Los procesos y procedimientos de las Juntas Generales de Accionistas

deben permitir el trato equitativo de todos los accionistas. Los procesos
de la compañía no deben hacer excesivamente difícil o costosa la emisión
de votos.

Se debe elegir un número suficiente de directores capaces de ejercer un

juicio independiente, en asuntos donde haya potencialmente conflictos
de intereses, pudiéndose, para tal efecto, tomar en consideración la
participación de los accionistas carentes de control.
Los directores independientes son aquellos seleccionados por su
prestigio profesional y que no se encuentran vinculados con la
administración de la sociedad ni con el grupo de control de la misma.

No se debe realizar transacciones con información privilegiada ni

negociaciones abusivas por cuenta propia o de terceros.

Se les debe exigir a los miembros del Directorio y a la Gerencia que

revelen cualquier interés material en transacciones o cuestiones que
afecten a la sociedad.

La Función de los Grupos de Interés en el Gobierno de las Sociedades

El marco del gobierno de las sociedades debe reconocer los derechos de

los grupos de interés estipulados por ley y alentar una cooperación activa
entre las sociedades y estas entidades en la creación de riqueza, empleo
y empresas financieramente sólidas.

El marco del gobierno societario debe asegurar que se respeten los

derechos de los grupos de interés estipulados por ley, tales como
trabajadores, proveedores, y acreedores.

Donde los derechos de los grupos de interés estén protegidos por ley,
toda entidad debe contar con la posibilidad de obtener reparación efectiva
por la violación de sus derechos.

El marco del gobierno societario debe permitir mecanismos que

incrementen la participación activa de los grupos de interés.

Donde los grupos de interés formen parte del proceso del gobierno
societario, deben tener acceso a información relevante.
IV. Comunicación y Transparencia Informativa

El marco del gobierno de las sociedades debe asegurar que se presenta

la información de manera precisa y de modo regular acerca de todas las
cuestiones materiales referentes a la sociedad, incluidos los resultados,
la situación financiera, la propiedad y el gobierno corporativo.

La comunicación incluye, aunque no se limita a, una información material

sobre:

Los resultados financieros y de explotación de la empresa.

Los objetivos de la empresa.

La participación mayoritaria y los derechos de voto.

Los miembros del Directorio y los ejecutivos principales y sus

remuneraciones.

Los factores de riesgo material previsibles y las acciones tomadas para

reducir su impacto.
Las cuestiones materiales referentes a los empleados y otros grupos de
interés.

Las estructuras y políticas de gobierno.

Los hechos de importancia referidos a la sociedad emisora, el valor y la

oferta que de éste se haga.

Los grupos económicos.

La información material comprende aquella que podría influir en las

decisiones económicas de los usuarios de la misma.

Se debe preparar, auditar y presentar la información siguiendo los

estándares contables y de auditoría más exigentes, incluyendo una
descripción de los riesgos financieros y no financieros significativos que
la empresa enfrenta.

Una sociedad auditora o auditor que guarde independencia en relación a

la persona jurídica o patrimonio auditado, debe realizar cuando menos
una auditoría anual que permita la preparación y presentación externa y
objetiva de los estados financieros.

Si bien, por lo general las auditorías externas están enfocadas a

dictaminar información financiera, éstas también pueden referirse a
dictámenes o informes especializados en los siguientes aspectos:
peritajes contables, auditorías operativas, auditorías de sistemas,
evaluación de proyectos, evaluación o implantación de sistemas de
costos, auditoría tributaria, tasaciones para ajustes de activos, evaluación
de cartera, inventarios, u otros servicios especiales.

Es recomendable que estas asesorías sean realizadas por auditores

distintos o, en caso las realicen los mismos auditores, ello no afecte la
independencia de su opinión. La sociedad debe revelar todas las
auditorías e informes especializados que realice el auditor.

Se debe informar respecto a todos los servicios que la sociedad auditora

o auditor presta a la sociedad, especificándose el porcentaje que
representa cada uno, y su participación en los ingresos de la sociedad
auditora o auditor.

Los canales de divulgación de información deben permitir a los usuarios

un acceso a la información justo, regular y con un coste razonable, y
teniendo en cuenta lo siguiente:

Todos los accionistas deben tener acceso a la información por igual;

debiendo la información revelada a un accionista o a un tercero, ser
puesta a disposición de todos los accionistas.

La atención de los pedidos particulares de información solicitados por los

accionistas, los inversionistas en general o los grupos de interés
relacionados con la sociedad, debe hacerse a través de una instancia y/o
personal responsable designado al efecto.
Los casos de duda sobre el carácter confidencial de la información
solicitada por los accionistas o por los grupos de interés relacionados con
la sociedad deben ser resueltos. Los criterios deben ser adoptados por el
Directorio y ratificados por la Junta General, así como incluidos en el
Estatuto o reglamento interno de la sociedad. En todo caso la revelación
de información no debe poner en peligro la posición competitiva de la
empresa ni ser susceptible de afectar el normal desarrollo de las
actividades de la misma.

Se debe informar un determinado hecho o negociación, que fuese

asignado anteriormente como reservado, cuando haya cesado el carácter
confidencial del mismo y su divulgación ya no pueda acarrear algún
perjuicio a la sociedad.

La sociedad debe contar con auditoría interna. El auditor interno, en el

ejercicio de sus funciones, debe guardar relación de independencia
profesional respecto de la sociedad que lo contrata. Debe actuar
observando los mismos principios de diligencia, lealtad y reserva que se
exigen al Directorio y la Gerencia.

Las funciones principales de los auditores internos, que sean

reconocidas de manera explícita, deben procurar abarcar los siguientes
aspectos:

Evaluación permanente de toda la información generada o registrada por

la actividad desarrollada por la sociedad, de modo que sea confiable y
guarde sujeción con la normativa.

Asegurar la fortaleza del control interno contable.

Presentar a las áreas correspondientes las observaciones del caso y
proponer las medidas necesarias a fin de evitar errores y prevenir
contingencias.

Diseñar y conducir la política integral del control interno de la sociedad.

Mantener informado al Directorio y a la Gerencia General, por escrito, de

los asuntos o materias críticas del control interno sobre las que debe
tomarse atención o conocimiento, así como de las acciones tomadas
sobre toda recomendación que haya presentado en el período que
informa.

Las Responsabilidades del Directorio

El marco del gobierno de las sociedades debe estipular las directrices

estratégicas de la compañía, un control eficaz de la dirección por parte
del Directorio y la responsabilidad del Directorio hacia la empresa y sus
accionistas.

Los miembros del Directorio deben desempeñar su labor de buena fe, con
la diligencia, cuidado y reserva debidos, velando siempre por los mejores
intereses de la empresa y de sus accionistas, contando con una
información completa.

Cuando las decisiones del Directorio pudiesen afectar a los distintos

grupos de accionistas de forma dispar, el Directorio debe actuar con
todos los accionistas de forma justa.
El Directorio debe tener en cuenta en todo momento los intereses de los
grupos de interés, asegurando siempre el cumplimiento de la ley.

El Directorio debe realizar ciertas funciones claves, a saber:

Evaluar, aprobar y dirigir la estrategia corporativa; establecer los

objetivos y metas así como los planes de acción principales, la política de
seguimiento, control y manejo de riesgos, los presupuestos anuales y los
planes de negocios; controlar la implementación de los mismos; y
supervisar los principales gastos, inversiones, adquisiciones y
enajenaciones.

Seleccionar, controlar y, cuando se haga necesario, sustituir a los

ejecutivos principales, así como fijar su retribución.

Evaluar la remuneración de los ejecutivos principales y de los miembros

del Directorio, asegurándose que el procedimiento para elegir a los
directores sea formal y transparente.

Realizar el seguimiento y control de los posibles conflictos de intereses

entre la administración, los miembros del Directorio y los accionistas,
incluidos el uso fraudulento de activos corporativos y el abuso en
transacciones entre partes interesadas.

Velar por la integridad de los sistemas de contabilidad y de los estados

financieros de la sociedad, incluida una auditoría independiente, y la
existencia de los debidos sistemas de control, en particular, control de
riesgos financieros y no financieros y cumplimiento de la ley.
Supervisar la efectividad de las prácticas de gobierno de acuerdo con las
cuales opera, realizando cambios a medida que se hagan necesarios.

Supervisar la política de información.

El Directorio debe ser capaz de ejercer, con independencia de la

administración, un juicio objetivo sobre asuntos corporativos. Para ello se
debe tener en cuenta que:

El Directorio podrá conformar órganos especiales de acuerdo a las

necesidades y dimensión de la sociedad, en especial aquélla que asuma
la función de auditoría. Asimismo, estos órganos especiales podrán
referirse, entre otras, a las funciones de nombramiento, retribución,
control y planeamiento.

Estos órganos especiales se constituirán al interior del Directorio como

mecanismos de apoyo y deberán estar compuestos preferentemente por
directores independientes, a fin de tomar decisiones imparciales en
cuestiones donde puedan surgir conflictos de intereses.

Los miembros del Directorio deben dedicarle el tiempo suficiente a sus

responsabilidades.
El Directorio se reunirá con una periodicidad que asegure el seguimiento
adecuado y permanente de los asuntos de la sociedad, y que se
encuentre en relación directa con el interés social de la misma. Utiliza los
medios tecnológicos que la ley permite cuando no resultan posibles las
reuniones presenciales entre sus miembros.

El número de miembros del Directorio de una sociedad debe asegurar

pluralidad de opiniones al interior del mismo, de modo que las decisiones
que en él se adopten sean consecuencia de una apropiada deliberación,
observando siempre los mejores intereses de la empresa y de los
accionistas.

Los miembros del Directorio deben tener acceso a una información

precisa y relevante, de forma regular, con el fin de llevar a cabo sus
responsabilidades.

La información referida a los asuntos a tratar en cada sesión, debe

encontrase a disposición de los directores con una anticipación que les
permita su revisión, salvo que se traten de asuntos estratégicos que
demanden confidencialidad, en cuyo caso será necesario establecer los
mecanismos que permita a los directores evaluar adecuadamente dichos
asuntos.

Siguiendo políticas claramente establecidas y definidas, el Directorio

decide la contratación de los servicios de asesoría especializada que
requiera la sociedad para la toma de decisiones.

Las remuneraciones de los directores deben fijarse en relación directa con

la dedicación y experiencia profesional de los mismos, debiendo ser la
moderación la premisa principal al fijar dichas retribuciones. Los referidos
honorarios deberán generar incentivos a fin de alinear los intereses de
los directores con los de los accionistas.

La operatividad del Directorio debe considerar que:

Los nuevos directores deben ser instruidos sobre sus facultades y

responsabilidades, así como sobre las características y estructura
organizativa de la sociedad.

Los directores titulares deben informar a los directores suplentes y a los

alternos respecto a los asuntos tratados en las sesiones de Directorio, a
fin de que su posible intervención no obstaculice la normal marcha de las
decisiones del órgano, considerando que los mismos pueden suplir
alguna vacancia, ausencia o impedimento, en cualquier momento.
Asimismo, los directores suplentes y alternos deberán informar a los
directores titulares que sustituyeron en forma transitoria, respecto a las
sesiones en las que participaron.

Se debe establecer los procedimientos que el Directorio sigue en la

elección de uno o más reemplazantes, si no hubiera directores suplentes
y se produjese la vacancia de uno o más directores, a fin de completar
su número por el período que aún resta, cuando no exista disposición de
un tratamiento distinto en el Estatuto.

Las funciones del Presidente del Directorio, Presidente Ejecutivo de ser el

caso, así como del Gerente General deben estar claramente delimitadas
en el
Estatuto o en el reglamento interno de la sociedad con el fin de evitar
duplicidad de funciones y posibles conflictos.

La estructura orgánica de la sociedad debe evitar la concentración de

funciones, atribuciones y responsabilidades en las personas del
Presidente del Directorio, del Presidente Ejecutivo de ser el caso, del
Gerente General y de otros funcionarios con cargos gerenciales.

Con respecto a las funciones, atribuciones y responsabilidades de la

Gerencia General se debe considerar que:

La Gerencia debe contar con autonomía suficiente para desarrollar sus

funciones adecuadamente dentro de los lineamientos que designe el
Directorio.

La Gerencia debe actuar bajo los mismos principios de diligencia,

lealtad y reserva, que tiene el Directorio.

El Gerente General debe cumplir con la política aprobada de entrega de

información al Directorio o a los directores a título individual, sin perjuicio
de las responsabilidades que establezca el Estatuto.

La Gerencia General debe respetar los poderes y roles de los demás

gerentes de tal manera que no haya una concentración de los mismos.

Es recomendable que la Gerencia reciba, al menos, parte de su

retribución en función a los resultados de la empresa, de manera que se
asegure el cumplimiento de su objetivo de maximizar el valor de la
empresa a favor de los accionistas.
VI. Sociedades No Inscritas en el Registro Público del Mercado de
Valores

Todos los principios y prácticas descritas en los capítulos anteriores, en

lo pertinente, son aplicables a las sociedades no inscritas en el Registro
Público del Mercado de Valores, incluyendo a las sociedades anónimas
cerradas. Es importante destacar respecto a las sociedades no inscritas
en el Registro Público del Mercado de Valores que:

El Directorio debe sesionar regularmente, sin descartar la participación de

directores independientes que, además de sus conocimientos y
experiencia, contribuyan con un punto de vista imparcial.

La sociedad debe contar con una estructura organizacional lógica y

alineada con sus objetivos, en la que sea clara la línea de mando y el
proceso de toma de decisiones. A su vez, debe contar con una Gerencia
profesional remunerada de acuerdo con los estándares del medio. Las
políticas de contratación y sucesión deben ser claras y adecuadamente
comunicadas.

Es recomendable la aplicación de estándares de suministro de

información como el que se aplica a las sociedades inscritas en el
Registro Público del Mercado de Valores. Asimismo, debe existir una
política clara sobre el manejo y difusión de la información respecto a la
marcha de la sociedad.
ANEXO Nº 5

Bank of the United States v. Deveaux

5 Cranch 61 1809
March 15. Marshall, Ch. J., delivered the opinion of the court as follows:
Two points have been made in this cause.

That a corporation, composed of citizens of one state, may sue a

citizen of another state, in the federal courts.

That a right to sue in those courts is conferred on this bank by the

law which incorporates it.

The last point will be first considered.

The judicial power of the United States, as defined in the constitution, is
dependent, 1st. On the nature of the case; and, 2d. On the character of
the parties.

By the judicial act, the jurisdiction of the circuit courts is extended to cases
where the constitutional right to plead and be impleaded, in the courts of
the Union, depends on the character of the parties; but where that right
depends on the nature of the case, the circuit courts derive no jurisdiction
from that act, except in the single case of a controversy between citizens
of the same state, claiming lands under grants from different states.

Unless, then, jurisdiction over this cause has been given to the Circuit
Court by some other than the judicial act, the bank of the United States
had not a right to sue in that court, upon the principle that the case
arises under a law of the United States. The plaintiffs contend that the
incorporating act confers this jurisdiction.
That act creates the corporation, gives it a capacity to make contracts and
to acquire property, and enables it "to sue and be sued, plead and be
impleaded, answer and be answered, defend and be defended, in courts
of record, or any other place whatsoever."

This power, if not incident to a corporation, is conferred by every

incorporating act, and is not understood to enlarge the jurisdiction of any
particular court, but to give a capacity to the corporation to appear, as a
corporation, in any court which would, by law, have cognizance of the
cause, if brought by individuals. If jurisdiction is given by this clause to the
federal courts, it is equally given to all courts having original jurisdiction,
and for all sums however small they may be.

But the 9th article of the 7th section of the act furnishes a conclusive
argument against the construction for which the plaintiffs contend. That
section subjects the president and directors, in their individual capacity,
to the suit of any person aggrieved by their putting into circulation more
notes than is permitted by law, and expressly authorizes the bringing of
that action in the federal or state courts.

This evinces the opinion of Congress, that the right to sue does not imply
a right to sue in the courts of the Union unless it be expressed. This idea
is strengthened also by the law respecting patent rights. That law
expressly recognizes the right of the patentee to sue in the circuit courts
of the United States.

The court, then, is of opinion, that no right is conferred on the bank, by

the act of incorporation, to sue in the federal courts.

2. The other point is one of much more difficulty.

The jurisdiction of this court being limited, so far as respects the character
of the parties in this particular case, "to controversies between citizens of
different states," both parties must be citizens, to come within the
description.
That invisible, intangible, and artificial being, that mere legal entity, a
corporation aggregate, is certainly not a citizen; and, consequently,
cannot sue or be sued in the
courts of the United States, unless the rights of the members, in this
respect, can be exercised in their corporate name. If the corporation be
considered as a mere faculty, and not as a company of individuals, who,
in transacting their joint concerns, may use a legal name, they must be
excluded from the courts of the Union.

The duties of this court, to exercise jurisdiction where it is conferred, and

not to usurp it where it is not conferred, are of equal obligation. The
constitution, therefore, and the law are to be expounded, without a leaning
the one way or the other, according to those general principles which
usually govern in the construction of fundamental or other laws.

A constitution, from its nature, deals in generals, not in detail. Its framers
cannot perceive minute distinctions which arise in the progress of the
nation, and therefore confine it to the establishment of broad and general
principles.
The judicial department was introduced into the American constitution
under impressions, and with views, which are too apparent not to be
perceived by all. However true the fact may be, that the tribunals of the
states will administer justice as impartially as those of the nation, to parties
of every description, it is not less true that the constitution itself either
entertains apprehensions on this subject, or views with such indulgence
the possible fears and apprehensions of suitors, that it has established
national tribunals for the decision of controversies between aliens and a
citizen, or between citizens of different states. Aliens, or citizens of
different states, are not less susceptible of these apprehensions, nor can
they be supposed to be less the objects of constitutional provision,
because they are allowed to sue by a corporate name. That name, indeed,
cannot be an alien or a citizen; but the persons whom it represents may
be the one or the other; and the controversy is, in fact and in law, between
those persons suing in their corporate character, by their corporate name,
for a corporate right, and the individual against whom the suit may be
instituted. Substantially and essentially, the parties in such a case, where
the members of the corporation are aliens, or citizens of a different state
from the opposite party, come within the spirit and terms of the jurisdiction
conferred by the constitution on the national tribunals.

Such has been the universal understanding on the subject. Repeatedly

has this court decided causes between a corporation and an individual
without feeling a doubt respecting its jurisdiction. Those decisions are not
cited as authority; for they were made without considering this particular
point; but they have much weight, as they show that this point neither
occurred to the bar or the bench; and that the common understanding of
intelligent men is in favor of the right of incorporated aliens, or citizens of
a different state from the defendant, to sue in the national courts. It is by
a course of acute, metaphysical and abstruse reasoning, which has been
most ably employed on this occasion, that this opinion is shaken.

As our ideas of a corporation, its privileges and its disabilities, are derived
entirely from the English books, we resort to them for aid, in ascertaining
its character. It is defined as a mere creature of the law, invisible,
intangible and incorporeal. Yet, when we examine the subject further, we
find that corporations have been included within terms of description
appropriated to real persons.

The statute of Henry VIII. concerning bridges and highways, enacts, that
bridges and highways shall be made and repaired by the "inhabitants of
the city, shire, or riding," and that the justices shall have power to tax every
"inhabitant of such city," &c., and that the collectors may "distrain every
such inhabitant as shall be taxed and refuse payment thereof, in his lands,
goods and chattels."

Under this statute those have been construed inhabitants who hold lands
within the city where the bridge to be repaired lies, although they reside
elsewhere.
Lord Coke says, "every corporation and body politic residing in any
county, riding, city, or town corporate, or having lands or tenements in any
shire, que propriis manibus et sumptibus possident et habent, are said to
be inhabitants there, within the purview of this statute."
The tax is not imposed on the person, whether he be a member of the
corporation or not, who may happen to reside on the lands; but is imposed
on the corporation itself, and, consequently, this ideal existence is
considered as an inhabitant, when the general spirit and purpose of the
law requires it.

In the case of the King v. Gardner, reported by Cowper, a corporation was

decided, by the Court of King's bench, to come within the description of
"occupiers or inhabitants." In that case the poor rates to which the lands
of the corporation were declared to be liable, were not assessed to the
actual occupant, for there was none, but to the corporation. And the
principle established by the case appears to be, that the poor rates on
vacant ground belonging to a corporation, may be assessed to the
corporation, as being inhabitants or occupiers of that ground. In this case
Lord Mansfield notices and overrules an inconsiderate dictum of Justice
Yates, that a corporation could not be an inhabitant or occupier.

These opinions are not precisely in point; but they serve to show that, for
the general purposes and objects of a law, this invisible, incorporeal
creature of the law may be considered as having corporeal qualities.

It is true that as far as these cases go they serve to show that the
corporation itself, in its incorporeal character, may be considered as an
inhabitant or an occupier; and the argument from them would be more
strong in favor of considering the corporation itself as endowed for this
special purpose with the character of a citizen, than to consider the
character of the individiuals who compose it as a subject which the court
can inspect, when they use the name of the corporation, for the purpose
of asserting their corporate rights. Still the cases show that this technical
definition of a corporation does not uniformly circumscribe its capacities,
but that courts for legitimate purposes will contemplate it more
substantially.

There is a case, however, reported in 12 Mod. which is thought precisely

in point. The corporation of London brought a suit against Wood, by their
corporate name, in the Mayor's Court. The suit was brought by the mayor
and commonalty, and was tried before the mayor and aldermen. The
judgment rendered in this cause was brought before the Court of King's
bench and reversed, because the court was deprived of its jurisdiction by
the character of the individuals who were members of the corporation.

In that case the objection, that a corporation was an invisible, intangible

thing, a mere incorporeal legal entity, in which the characters of the
individuals who composed it were completely merged, was urged and was
considered. The judges unanimously declared that they could look
beyond the corporate name, and notice the character of the individual. In
the opinions, which were delivered seriatim, several cases are put which
serve to illustrate the principle and fortify the decision.

The case of The Mayor and Commonalty v. Wood, is the stronger

because it is on the point of jurisdiction. It appears to the court to be a full
authority for the case now under consideration. It seems not possible to
distinguish them from each other.

If, then, the Congress of the United States had, in terms, enacted that
incorporated aliens might sue a citizen, or that the incorporated citizens
of one state might sue a citizen of another state, in the federal courts, by
its corporate name, this court would not have felt itself justified in declaring
that such a law transcended the constitution.

The controversy is substantially between aliens, suing by a corporate

name, and a citizen, or between citizens of one state, suing by a corporate
name, and those of another state. When these are said to be substantially
the parties to the controversy, the court does not mean to liken it to the
case of a trustee. A trustee is a real person capable of being a citizen or
an alien, who has the whole legal estate in himself. At law, he is the real
proprietor, and he represents himself, and sues in his own right. But in
this case the corporate name represents persons who are members of
the corporation. If the constitution would authorize Congress to give the
courts of the Union jurisdiction in this case, in consequence of the
character of the members of the corporation, then the judicial act ought to
be construed to give it. For the term citizen ought to be understood as it
is used in the constitution, and as it is used in other laws. That is, to
describe the real persons who come into court, in this case, under their
corporate name.
That corporations composed of citizens are considered by the legislature
as citizens, under certain circumstances, is to be strongly inferred from
the registering act. It never could be intended that an American registered
vessel, abandoned to an insurance company composed of citizens,
should lose her character as an American vessel; and yet this would be
the consequence of declaring that the members of the corporation were,
to every intent and purpose, out of view, and merged in the corporation.

The court feels itself authorized by the case in 12 Mod., on a question of

jurisdiction, to look to the character of the individuals who compose the
corporation, and they think that the precedents of this court, though they
were not decisions on argument, ought not to be absolutely disregarded.

If a corporation may sue in the courts of the Union, the court is of opinion
that the averment in this case is sufficient.

Being authorized to sue in their corporate name, they could make the
averment, and it must apply to the plaintiffs as individuals, because it
could not be true as applied to the corporation.
ANEXO Nº 6

Salomon v. Salomon & Co. (1896), [1897] A.C. 22 (H.L.) is a foundational

decision of the House of Lords in the area of company law. The effect of
the Lords' unanimous ruling was to firmly uphold the concept of a
corporation as an independent legal entity, as set out in the Companies
Act 1862.

Aron Salomon was a successful leather merchant who specialized in

manufacturing leather boots. For many years he ran his business as a
sole proprietor. By 1892, his sons had become interested in taking part in
the business. Salomon decided to incorporate his business as a Limited
company, Salomon & Co. Ltd.

At the time the legal requirement for incorporation was that at least seven
persons subscribe as members of a company i.e. as shareholders. The
shareholders were Mr. Salomon, his wife, daughter and four sons. Two of
his sons became directors; Mr. Salomon himself was managing director.
Mr. Salomon owned 20,001 of the company's 20,007 shares - the
remaining six were shared individually between the other six
shareholders. Mr. Salomon sold his business to the new corporation for
almost £39,000, of which £10,000 was a debt to him. He was thus
simultaneously the company's principal shareholder and its principal
creditor.

When the company went into liquidation, the liquidator argued that the
debentures used by Mr. Salomon as security for the debt were invalid, on
the grounds of fraud. The judge, Vaughan Williams J. accepted this
argument, ruling that since Mr. Salomon had created the company solely
to transfer his business to it, the company was in reality his agent and he
as principal was liable for debts to unsecured creditors.

The appeal

The Court of Appeal also ruled against Mr. Salomon, though on the
grounds that Mr. Salomon had abused the privileges of incorporation and
limited liability, which the Legislature had intended only to confer on
"independent bona fide shareholders, who had a mind and will of their
own and were not mere puppets". The lord justices of appeal variously
described the company as a myth and a fiction and said that the
incorporation of the business by Mr. Salomon had been a mere scheme
to enable him to carry on as before but with limited liability.

The Lords

The House of Lords unanimously overturned this decision, rejecting the

arguments from agency and fraud. They held that there was nothing in
the Act about whether the subscribers (i.e. the shareholders) should be
independent of the majority shareholder. The company was duly
constituted in law and it was not the function of judges to read into the
statute limitations they themselves considered expedient. The 1862 Act
created limited liability companies as legal persons separate and distinct
from the shareholders. Lord Halsbury stated that the statute "enacts
nothing as to the extent or degree of interest which may be held by each
of the seven [shareholders] or as to the proportion of interest or influence
possessed by one or the majority over the others."

Lord Halsbury remarked that - even if he were to accept the proposition

that judges were at liberty to insert words to manifest the intention they
wished to impute to the Legislature - he was unable to discover what
affirmative proposition the Court of
Appeal's logic suggested. He considered that identifying such an
affirmative proposition represented an "insuperable difficulty" for anyone
putting forward the argument propounded by the lord justices of appeal.

Lord Herschell noted the potentially "far reaching" implications of the

Court of Appeal's logic and that in recent years many companies had
been set up in which one or more of the seven shareholders were
"disinterested persons" who did not wield any influence over the
management of the company. Anyone dealing with such a company was
aware of its nature as such, and could by consulting the register of
shareholders become aware of the breakdown of share ownership among
the shareholders.

Lord Macnaghten asked what was wrong with Mr. Salomon taking
advantage of the provisions set out in the statute, as he was perfectly
legitimately entitled to do. It was not the function of judges to read
limitations into a statute on the basis of their own personal view that, if the
laws of the land allowed such a thing, they were "in a most lamentable
state", as Malins V-C had stated in an earlier case in point, In Re Baglan
Hall Colliery Co., which had likewise been overturned by the House of
Lords.

The House held:

"Either the limited company was a legal entity or it was not. If it were, the
business belonged to it and not to Mr Salomon. If it was not, there was no
person and no thing to be an agent [of] at all; and it is impossible to say
at the same time that there is a company and there is not."
The House further noted:

"The company is at law a different person altogether from the

[shareholders] ...; and, though it may be that after incorporation the
business is precisely the same as it was before, and the same persons
are managers, and the same hands received the profits, the company is
not in law the agent of the [shareholders] or trustee for them. Nor are the
[shareholders], as members, liable in any shape or form, except to the
extent and in the manner provided for by the Act."

Post-Salomon developments

the decades since Salomon's case, his has came out of the closet various
exceptional circumstances have been delineated, both by legislatures and
the judiciary, in England and elsewhere (including Ireland) when courts
can legitimately disregard a company's separate legal personality, such
as where crime or fraud has been committed.

Criticism of the decision

Although Salomon's case is cited in court to this day, it has met with some
criticism. For example, Kahn-Freund called the decision "calamitous" in
his article published at [1944] 7 MLR 54. In that article, the author also
called for the abolition of private companies.

See also [1897] 13 LQR 6.

ANEXO Nº 7

EXP. Nº 051-95
Sec. E. Wong

Resolución Nº ciento treinta y ocho

Cono Norte de Lima, Quince de Setiembre de Mil Novecientos Noventa

y nueve.-

Autos y Vistos y Atendiendo; puesto a despacho para resolver la

desafectación interpuesta por industrial Milenium S.A.C.; Primero; Que,
Industrial Milenium S.A.C. ha solicitado la desafectación del embargo en
forma de intervención en recaudación sosteniendo que no tiene ninguna
vinculación con la entidad demandada y que Textil San pedro Sociedad
Anónima fue socio y accionista fundador de industrial Milenium S.A.C.;
sin embargo, con fecha 15 de Mayo de 1998, en una operación lícita y
transparente transfirió el íntegro de sus acciones a la empresa Rindal
Financer Inc efectuándose con estricta observación los estatutos y la Ley
de Sociedades Mercantiles; la legalidad de la transferencia se acredita
con la copia legalizada del Libro de matrícula de acciones en donde
aparece registrado la operación comercial citada, comunicándose a la
Sunat el 11 de Junio de 1998, asimismo constan en el acta de Junta
General de accionistas del 12 de Junio de 1998, donde se nombran los
nuevos directores de la empresa; asimismo al momento de dictarse la
medida de embargo cuestionada y al ejecutarse la empresa textil San
Pedro y Antonio Chrem Sharim no tenía ninguna acción en su
representada; tampoco tiene algún bien que fuera de su propiedad por
cuanto las acciones justamente representaban bienes muebles é
inmuebles que ya han sido transferidos; Segundo: Que el demandante
cumple con presentar la constitución del Registro de Personas Jurídicas
de Industrial Milenium S.A.C.. obrante de fojas mil doscientos cincuenta
á mil doscientos cincuenta y uno de fecha veinticuatro de Junio del año
en curso, en el cual los socios fundadores y aportes provienen de: 1.- La
empresa Textil San Pedro Sociedad Anónima, debidamente
representada por Antonio Chrem Sharif con 16, 187 acciones y; 2.-
Andrea Sara Chrem Vainstein con 03 acciones realizando actividades
industriales relacionadas con el sector textil; Tercero.- Que asimismo se
puede apreciar que el Gerente General es Antonio Cherem Sharim y que
luego ante su renuncia lo sucede en el puesto el Señor Enrique Tanji
Cebrian; Cuarto; Que la empresa Textil San Pedro S.A. y la empresa
Milenium S.A.C. se dedica a la misma actividad industrial relacionada con
el sector textil; Quinto. Que constituyen créditos laborales las
remuneraciones, la compensación por tiempo de servicio las
indemnizaciones y en general los beneficios establecidos por ley que
adeudan a los trabajadores, asimismo éstos tiene prioridad sobre
cualquier otra obligación de la empresa empleador; asimismo los bienes
de éste s encuentran efectos al pago de íntegro de los créditos laborales
adeudado el privilegio de extiende a quien sustituye total o parcialmente
el empleador en el pago directo de tales obligaciones Sexto: Que la
preferencia o prioridad se ejerce cuando en un proceso judicial el
empleador no ponga a disposición del juzgado bien o bienes libre
suficientes para responder por los créditos laborales adeudados materia
de la demanda de conformidad con los artículos dos y cuatro del Decreto
Legislativo Número 856º; Sétimo: En consecuencia estando a los
considerandos precedentes y de conformidad con el artículo ciento
veintiocho del Código Procesal Civil; el Juzgado declara: Improcedente
la desafectación solicitada.
 EXPED
IENTE
NUME
RO : 132-97-D (LABORAL)
DEMA
NDANT DANIEL VALDIVIEZO
E : RODRIGUEZ
DEMA
NDAD TEXTIL SAN PEDRO S.A. Y
O : OTRO
MATER PAGO DE BENEFICIOS
IA : SOCIALES
RESOL
UCION
NÚME
RO

Independencia, veintitrés de diciembre de mil novecientos noventa y

nueve.-

AUTOS Y VISTO: Puesto en Despacho

para resolver e interviniendo como Vocal Ponente el Señor Doctor CUYA
LAVY, en aplicación de lo normado por el segundo inciso de artículo
cuarenta y cinco del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder
Judicial; y, CONSIDERANDO: Primero; Que, de acuerdo con lo
determinado en el artículo ciento veintidós, inciso tres del Código
Procesal Civil, aplicable subsidiariamente al proceso laboral, las
resoluciones contienen la relación enumerada de los fundamentos de
hecho y derecho que sustentan la decisión, que se sujeta al mérito de lo
actuado y del derecho; Segundo, Que, en el caso de autos, la solicitud
de “Industrial Milenium S.A.C” de folios ciento treinta y nueve y siguientes
versa sobre la desafectación de los bienes embargados según acta de
folios ochenta y siete y ochenta y ocho, refiriendo que la ejecutada “Textil
San Pedro Sociedad Anónima” no es propietaria desde el quince mayo
de mil novecientos noventa y ocho de ninguna participación accionaría
en dicha Empresa, por haber transferido sus acciones a la Empresa
“Rindel Financer INC”, la cual se comunico a SUNAT; Basándose en lo
normado en el artículo seiscientos veinticuatro del Código Procesal Civil;
Tercero; Que, por tanto, es de inferirse que la motivación fáctica y jurídica
del tercero es netamente de propiedad respecto de los bienes
embargados; Cuarto; novecientos noventa y nueve de folios ciento
sesenta y tres y ciento sesenta y cuatro en los considerandos primero y
segundo hace una enunciación sintética de los fundamentos de la
desafectación, pero en los considerandos siguientes no se pronuncia
concretamente sobre la materia en controversia respecto a la
desafectación, que como hemos apuntado es básicamente orientada a
prevalecer el derecho de propiedad de una persona jurídica que se dice
distinta a la ejecutada y donde además se sostiene, ya no tenía
participación accionaria “Textil San Pedro Sociedad Anónima” a la fecha
de la ejecución cautelar, sino que invoca cuestiones genéricas, con lo
que se infringe la normatividad procesal; Quinto: Que, asimismo
corresponde que el Juez al margen de la nulidad a declararse por ser
expresa y en concordancia además con lo determinado en los artículos
ciento setenta y uno, ciento setenta y cuatro y ciento setenta y seis del
Código procesal Civil, haga uso de su facultad probatoria de oficio del
numeral ciento noventa y cuatro del acotado, puesto que es necesario
esclarecer debidamente la alegada transferencia que se consigna en el
registro de transferencia de acciones de folios ciento veintiocho y
siguientes, así como en la comunicación a SUNAT de folios ciento treinta
y siete, y se requerirá contar con el documento de transferencia invocado
así como indagar sobre la eventual inscripción registral de este acto
traslativo, pronunciándose luego de acuerdo a ley; Por cuyos
fundamentos DECLARARON NULA e INSUBSISTENTE la resolución
número treinta y ocho del quince de setiembre de mil novecientos
noventa y nueve de folios ciento sesenta y tres y ciento sesenta y cuatro
que declara improcedente la desafectación peticionada por “Industrial
Milenium S.A.C.” de folios ciento treinta y nueve y siguientes;
REPONIENDO la causa al estado correspondiente ORDENARON que el
Juez del proceso dicte resolución ceñida a ley, atendiendo a la parte
considerativa de la presente decisión, con lo demás que contiene y es
objeto del grado; en los seguidos por don Daniel Valdivieso Rodríguez
con Textil San Pedro Sociedad Anónima y otro sobre Pago de Beneficios
Sociales; Notificándose y oficiándose conforme lo dispuesto por el
artículo trescientos ochenta y tres, segundo párrafo del Código Procesal
Civil.-
 EXPED
IENTE
NUME
RO : 051-95
DEMA
NDANT DANIEL VALDIVIEZO
E : RODRIGUEZ
MATE BENEFICIOS
RIA : SOCIALES
DEMA
NDAD TEXTIL SAN PEDRO
O : S.A.
DR. JHONNY
SECRE CABREJO
TARIO : BERROSPIDE

RESOLUCION NUMERO CIENTO SESENTITRES.-Cono Norte de

Lima, veinte de diciembre del dos mil.-

AUTOS y VISTOS: con el escrito del demandante ingresado con

fecha trece de los corrientes, habiéndose cumplido con emitirse las
comunicaciones respectivas respecto a los informes a que se refiere la
resolución número ciento cincuenta y cinco, su fecha diez de agosto
pasados, corresponde emitir pronunciamiento acerca la desafectación
solicitada por Industrial milenium SAC mediante escrito ingresado con
fecha doce de agosto de mil novecientos cincuenta y tres;
CONSIDERANDO: PRIMERO: Que, mediante el escrito antes citado
Industrial Milenium SAC solicita la desafectación de los bienes
embargados y se deje sin efecto el nombramiento del interventor en la
medida de embargo en forma de intervención en recaudación dispuesto
mediante resolución número ciento veinticinco, de fojas mil doscientos
cincuenta y cuatro; SEGUNDO: Que, el tercero interviniente fundamenta
su solicitud en el hecho de que si bien la demandada Textil San Pedro
S.A. fue socio y accionista fundador de Industrial Milenium SAC, con
fecha quince de mayo de mil novecientos noventa y ocho en una
operación lícita y transparente transfirió el íntegro de sus acciones a la
empresa Rindal Financer INC, la misma que ha sido registrada en el Libro
de “Matrícula de Acciones” y comunicada a la SUNAT el once de junio de
mil novecientos noventa y ocho, siendo que además mediante Acta de
Junta General de Accionistas del doce de junio de mil novecientos
noventa y ocho se nombró los nuevos Directores de la empresa en vista
de la recomposición accionaria realizada; TERCERO: Que, entre los
documentos con los cuales Industrial Milenium SAC escolta a su solicitud
se encuentra la copia certificada de su Escritura de Constitución de fecha
diecisiete de febrero de mil novecientos noventa y ocho, obrante a fojas
mil trescientos siete a mil trescientos treinta y siete, en cuya cláusula
segunda se consigna que la demandada Textil San Pedro S.A. suscribe
dieciséis mil ciento ochenta y siete acciones con valor total de Dieciséis
Millones Ciento Ochenta y siete Mil y 00/100 Nuevos Soles con el aporte
de 1) un inmueble cuyos linderos, medidas perimétricas y demás
antecedentes aparecen en la ficha número 83079 del Registro de
Propiedad Inmueble de Lima, según se expresa en la escritura pública
citada, valorizado para esos efectos en Trece Millones Setecientos
Cincuenta y cinco Mil Noventa y cinco y 00/100 Nuevos Soles, y 2) con
el aporte de maquinarias y equipos diversos, cuyos detalles se precisan
en anexo, valorizados en la suma de Dos Millones Cuatrocientos
Treintiún Mil Setecientos Cuarenta y cuatro y 00/100 Nuevos Soles;
CUARTO; Que, en nuestro ordenamiento legal se ha consagrado no
solamente la naturaleza privilegiada de los créditos de origen laboral
como lo manda el artículo 24 de la Constitución política del Perú sino,
además, el carácter persecutorio que tienen los beneficios sociales
respecto de los bienes del negocio, lo cual además tiene directa
vinculación con el principio laboral de despersonalización del empleador;
QUINTO: que, el establecimiento de los principios antes indicados tiene
que ver con el carácter alimentario que se le otorga a los beneficios
sociales de los trabajadores de manera que se considera en la doctrina
laboral que debe cautelarse el cobro efectivo de dichos derechos y evitar
que los mismos se conviertan en ilusorios por hechos que la legislación
se ha encargado de precisar; SEXTO: que, en efecto, el artículo 3 inciso
b) del Decreto Legislativo número 856 establece que la preferencia o
prioridad de los créditos laborales se ejerce, con carácter persecutorio de
los bienes del negocio, “en los casos de extinción de relaciones laborales
e incumplimiento de las obligaciones
con los trabajadores por simulación o fraude a la ley, es decir, cuando se
compruebe que el empleador injustificadamente disminuye o distorsiona
la producción para originar el cierre del centro de trabajo o transfiere
activos fijos a terceros o lo aporta para la constitución de nuevas
empresas, o cuando abandona el centro de trabajo” (sic.); SETIMO: que,
en este orden de ideas, si bien la Oficina de Registros Públicos de Lima
y Callao mediante oficio Número Treinta guión cero cero guión ORLC
guión Publicidad guión PJ, obrante a fojas mil quinientos cincuenta y
cuatro, ha informado que la transferencia de acciones no constituye acto
inscribible y, por otro lado, la Superintendencia de Administración
Tributaria mediante oficio número 3313 guión cero cero guión NB0200,
su fecha treinta de noviembre pasado, obrante a fojas mil quinientos
ochenta y dos ha comunicado que la información sobre la recepción por
parte de dicha institución de la Comunicación de Transferencia de
Acciones por Textil San Pedro a favor de la empresa Rindal Finacer INC
se encuentra dentro de los alcances de la reserva tributaria, si se
asumiera la tesis sustentada por el tercero Industrial Milenium SAC en el
sentido de que la demandada Textil San Pedro S.A, ha transferido sus
acciones a Rindal Financer INC, la acreencia laboral pendiente de pago
en el presente proceso tendría carácter persecutorio de los bienes que
Textil San Pedro S.A. aportó para la constitución de Industrial Milenium
SAC, situación que no se perjudica por la eventual transferencia de
acciones que alega la desafectante; OCTAVO: que, con el objeto de
respaldar lo antes argumentado resulta pertinente citar los
pronunciamientos jurisprudenciales y reseñas realizadas respecto al
tema: En ese sentido, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la
Corte Suprema de Justicia en la sentencia expedida con fecha doce de
mayo de mil novecientos noventa y nueve, en el expediente de casación
número 936-97, sostiene en su sexto considerando “Que, en el derecho
laboral los beneficios sociales tienen carácter persecutorio e
irrenunciable sobre los bienes del empleador así se encuentren en poder
de terceras personas, por cuanto los créditos laborales tiene orden de
prioridad o de preferencia sobre cualquier otra obligación del empleador
así se encuentren en poder de terceras personas, por cuanto los créditos
laborales tiene orden de prioridad o de preferencia sobre cualquier otra
obligación del empleador siendo perseguibles contra quienes lo
usufructúen” (sic.) – En LEGIS, Régimen Laboral Peruano, Legis Perú
S.A., pag. 247 a

Asimismo, en la resolución de fecha doce de octubre de mil

novecientos noventa y cuatro, expedida en el expediente Número 5202-
93-BS (S) la Tercera Sala Laboral de Lima, haciendo referencia al
carácter persecutorio de los beneficios sociales que en ese entonces
estaba contemplado, entre otras normas, por el entonces vigente artículo

del Reglamento de la Ley 4916, considera que “los beneficios

sociales tiene carácter persecutorio del negocio cuando el empleador que
lo transfiere no cancela aquellos en su oportunidad” (SIC.). En
ACTUALIDAD LABORAL, Lima Setiembre 1998, página 31 y 32.
Finalmente, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte
Suprema de la República sumilla la resolución expedida con fecha
diecisiete de mayo de mil novecientos noventa y nueve ( Cas-0197-97)
en los siguientes términos

“TRANSFERENCIA DE ACTIVOS Y PASIVOS PARA EL

CUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES LABORALES. Ante la extinción
de la persona jurídica que desempeñó como empleadora asume el
derecho obligacional quien ha recibido vía transferencia el activo y pasivo
de bienes y enseres, produciéndose la sucesión procesal y entablándose
la relación jurídica necesaria por ser el nuevo titular de los activos y
pasivos del anterior empleador, supuesto que en materia laboral
responde al carácter persecutorio que tienen los beneficios sociales,
despersonalizando al empleador (sic.) el subrayado es nuestro. En
REVISTA DE SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL D
ELA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Lima 1999, página 131,
Publicación Auspiciada por la Academia de la Magistratura; NOVENO:
que, estando a lo expuesto precedentemente y de conformidad además
con el artículo

del Código Procesal Civil, se declara: IMPROCEDENTE la

desafectación solicitada por Industrial Milenium SAC,.- Notifíquese.-
 EXPED
IENTE
NUME 132-97-g
RO : (LABORAL)
DEMA DANIEL
NDANT VALDIVIEZO
E : RODRIGUEZ
DEMA
NDAD TEXTIL SAN
O : PEDRO S.A
PAGO DE
MATE BENEFICIOS
RIA : SOCIALES

RESOLUCION NÚMERO:
Independencia, diez de mayo del dos mil uno

AUTOS Y VISTOS: Puesto en Despacho para resolver

e interviniendo como Vocal Ponente el Señor MONTAÑEZ GONZALES,
en aplicación de lo normado por el segundo inciso del artículo cuarenta y
cinco del Texto Único ATENDIENDO: PRIMERO: Es materia de alzada,
según la nota de atención, la resolución número ciento sesenta y tres
obrante de folios trescientos cuarenta y ocho a trescientos cincuenta y
uno, su improcedente el pedido de desafectación formulado por Industrial
Milenium Sociedad Anónima Cerrada respecto de la orden de embargo
recaída sobre bienes aportados a la sociedad del vencedor en este
proceso y por tanto acreedor laboral acreditando; SEGUNDO: Como
quiera que se trata de reiterados pedidos de desafectación que formula
Industrial Milenium Sociedad Anónima Cerrada, ésta es la oportunidad
propicia para específicamente señalar un pronunciamiento sobre si es
exigible a esta firma la deuda (determinada en sentencia de esta causa
a favor del actor) a cargo de Textil San Pedro Sociedad Anónima.

Entre los argumentos que ha venido esgrimiendo al firma Milenium

Sociedad Anónima Cerrada es que; a) al dictarse la orden de embargo,
los bienes ya no pertenecían a Textil San Pedro Sociedad Anónima como
consecuencia que ésta sociedad aportó para constituir Milienium
Sociedad Anónima Cerrada, entre otros bienes los afectados;

Que incluso a la fecha veintiuno de julio de mil novecientos noventa

y siete, fecha del embargo Textil San Pedro ya no tenía participación
accionaria por haber transferido con fecha dieciséis de junio de mil
novecientos noventa y ocho del integro de sus acciones a la empresa
FINANCER RINDEL INC., persona jurídica distinta de Textil San Pedro
Sociedad Anónima, y por tanto ya no tenía sustento alguno el gravamen
sobre el patrimonio de Millenium Sociedad Anónima Cerrada. Corren en
autos como instrumentales, tanto la escritura de constitución de Milenium
Sociedad Sociedad Anónima Cerrada de folios cuarenta y tres a ciento
seis, su Registro Patronal ante el Ministerio de Trabajo, y de folios
cuarenta a cuarenta y dos la Ficha Registral de Milenium Sociedad
Anónima Cerrada y de folios ciento once a ciento trece copia de parte
pertinente de su Matricula de acciones; TERCERO: Efectivamente como
se ve es argumento central de la desafectación peticionada, que al
momento de ordenarse y trabarse el embargo los bines ya no pertenecían
a Textil San Pedro Sociedad Anónima (sentenciada en este proceso
como empleadora responsable por el pago de los beneficios sociales)
sino a Industrial Milenium Sociedad Anónima Cerrada por haber sido los
bienes objeto de aporte a dicha persona jurídica, pero además según los
escritos de Industrial Milenium Sociedad Anónima Cerrada también
existe el argumento referido que las acciones de Textil San pedro
Sociedad Anónima fueron transferidas a la firma RINDAL FINACER INC;
CUARTO: Está acreditado en autos que por sentencia se estableció y
determinó la deuda social de Textil San Pedro Sociedad Anónima como
ex empleadora del demandante. Asimismo, se tiene que dentro del
proceso de ejecución de sentencia con fecha seis de julio de mil
novecientos noventa y nueve se dictó la resolución número ciento
veinticinco, según refiere el desafectante ordenándose el embargo, que
se realizo el veintiuno de julio de mil novecientos noventa y nueve, según
acta de folios uno a dos (donde participó un Director de Industrial
Milenium Sociedad Anónima Cerrada sin manifestar oposición o reserva
de derecho alguno).

Ulteriormente, el doce de agosto de mil novecientos noventa y nueve

Industrial Milenium Sociedad Anónima Cerrada presenta el petitorio de
desafectación
argumentando que con fecha diecisiete de febrero de mil novecientos
noventa y ocho por Escritura Pública otorgada ante Notario don Walter
Pinedo Orrillo, San Pedro Sociedad Anónima constituyó la sociedad
Industrial Milenium Sociedad Anónima Cerrada, en cuya creación aportó
bienes muebles e inmuebles que formaban parte de su patrimonio. En
esta nueva sociedad San Pedro Sociedad Anónima suscribió y pago
instantáneamente el noventa y nueve punto noventa y ocho por ciento de
las acciones con derecho a voto, según se lee en la Ficha Registral
pertinente obrante a fojas cuarenta. También se conoce, que se
comunicó a la administración tributaria que el quince de mayo de mil
novecientos noventa y ocho Industrial Milenium Sociedad Anónima
Cerrada ha transferido la totalidad de su paquete accionario a la firma
Rindal Finance Inc; QUINTO: A todo ello, el actor reclama que se está
ante una actividad truculenta y que lo real es que Textil San Pedro
Sociedad Anónima busca eludir el pago, por lo que reclama la aplicación
del inciso tercero del artículo tres del Decreto Legislativo ochocientos
cincuentines, norma que al tratar sobre los créditos laborales pretende
desarrollar la protección constitucional establecida por el artículo
veinticuatro segundo párrafo de la Constitución, y en su texto el citado
dispositivo legal establece que las deudas sociales tienen carácter
persecutorio de los bienes del negocio en caso de comprobada falta de
razón de transferencia de activos a terceros o los aportes para la
constitución de nuevas empresas. SEXTO; El A- Quo ha sustentado su
resolución bajo el razonamiento que incluso en el supuesto que hubiera
ocurrido la transferencia de acciones de Textil San Pedro Sociedad
Anónima a Rindal Finance Inc. Ello no enerva la rei persecutoria –
naturaleza persecutoria de los bienes del deudor que el texto legislativo
confiere a los créditos laborales. En efecto estando al mérito de lo
actuado se tiene que está acreditado que la firma Textil San Pedro
Sociedad Anónima luego de emitida la sentencia transfirió la titularidad
de su patrimonio bajo la modalidad de aportación la titularidad de su
patrimonio bajo la modalidad se aportación para constitución de nueva
empresa, y ese es el presupuesto fáctico que amerita la aplicación del
acotado texto legal, por lo que no es posible legalmente desafectar el
patrimonio que hoy aparece a nombre de Industrial Milenium Sociedad
Anónima Cerrada por la acreencia del demandante y ciertamente el
dispositivo legal debe ser aplicado conforme al mérito de lo actuado y del
derecho; SÉTIMO: Que, a mayo abundamiento debe aplicarse esta
norma pues es fácil advertir que su puesta en práctica es al amparo de la
equidad y de la buena fe así como para evitar un ejercicio antisocial de
los derechos derivados de la personalidad, pues la creación de una
personalidad jurídica que ocasiona la separación de patrimonio entre
socio y sociedad permite oponer esta diferenciación de patrimonios a su
deudor, incurriendo en lo que en doctrina societaria se reconoce como el
abuso de la personalidad societaria y de la que da cuenta el autor español
Ricardo de Ángel Yagüéz en su obra La doctrina de levantamiento del
velo de la persona jurídica en la jurisprudencia (página cuatrocientos
noventa y cinco, Cuarta Edición, Editorial Civitas) y que ha sido
decepcionada por la sentencia del dieciséis de marzo de3 mil
novecientos noventa y tres de la Sala de lo Social del Tribunal Superior
de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco en su
razonamiento en contrario cuando señala no ha lugar al levantamiento
del velo de una sociedad anónima cuando no se ha acreditado abuso del
derecho por parte de los socios, esto es, cuando la constitución de una
sociedad no se ha hecho con la finalidad de eludir las responsabilidades
de los accionistas”. Estando pues a que Textil San Pedro Sociedad
Anónima se “desprende” de sus activos transfiriéndolos vía aporte social
a la hoy desafectante y pretender que sea ésta quien oponga la
patrimonialidad diferenciada de socio y sociedad ante el deudor, el
levantamiento del velo societario de Industrial Milenium Sociedad
Anónima Cerrada es de modo parcial y a favor de la acreencia del acto;
OCTAVO; Este modo parcial de levantamiento del velo societario ha sido
recogido en este dispositivo legal nacional, en beneficio de los créditos
laborales para que como en el caso de autos no le sea oponible al
acreedor Daniel Valdivieso la nueva personalidad jurídica Industrial
Milenium Sociedad Anónima Cerrada. De ese
modo puede hacerse efectivos los derechos sustantivos conforme
imperativamente lo señala el artículo I del Título Preliminar del Código
Procesal Civil y atender las acciones que le corresponde al acreedor
conforme al artículo mil doscientos diecinueve del Código Civil;
NOVENO En cuanto al argumento de la desafectante Milenium en el
sentido que sus acciones de propiedad de Textil San Pedro Sociedad
Anónima han sido transferidas a Rindal Finance Inc. Es preciso
esclarecer que el patrimonio de Milenium que se afecta no son las
acciones sino aquellos bienes que fueron transferidos por Textil San
Pedro vía aporte en propiedad para su constitución. Es oportuno
señalar que en el contrato de sociedad, o sea el Pacto Social que crea
Industrial Milenium, no se advierte el elemento esencial de causa y que
según uniforme doctrina societaria adicionalmente al elemento
patrimonial cual es el aporte de bienes o dinero esta el de ejercer
actividad en conjunto, conforme el artículo primero de nuestra Ley
General de Sociedades. Ello resulta evidente cuando apenas cinco
meses después de la Constitución de Milenium, en la que Textil San
Pedro aporta el noventa y nueve punto noventa y ocho por ciento de
acciones, sin justa causa, transfiere esas acciones a Rindal Finance Inc
denotándose que no tenía propósito de ejercer negocios al constituir a
Milenium; DÉCIMO: De conformidad con el mérito de lo actuado y del
Derecho antes expuesto, este Colegiado está convencido que el
patrimonio de Industrial Milenium Sociedad Anónima Cerrada debe
responder por la deuda de Textil San Pedro Sociedad Anónima frente a
su acreedor laboral hoy demandante vencedor en este proceso,
razones por las cuales ha de confirmarse el auto venido en grado en
cuanto deniega la desafectación peticonada; UNDÉCIMO: Adviértase
en todo caso que al caso sub materia resulta de aplicación el inciso
tercero del artículo tres del Decreto Legislativo ochocientos cincuenta y
seis por ser específica y no genérica como la contenida en el artículo
seiscientos veintitrés del Código Procesal Civil, dado que por lo demás
la firma Industrial Milenium Sociedad Anónima Cerrada es creada por
Textil San Pedro con sus bienes en el año de mil novecientos noventa y
ocho, es decir, dos años después que le fuera notificada la sentencia
firme; Por estas consideraciones CONFIRMARON la resolución número
ciento sesenta y tres, su fecha veinte de diciembre del año dos mil,
obrante de fojas trescientos cuarenta y ocho a trescientos cincuenta y
uno, que declara improcedente la desafectación solicitada por Industrial
Milenium Sociedad Anónima Cerrada, con lo demás que contiene y es
objeto del grado; en los seguidos por Don Daniel Abelardo Valdivieso
Rodríguez con Textil San Pedro Sociedad Anónima sobre Pago de
Beneficios Sociales Notifíquese y devuélvase.-S.S.

MONTAÑEZ GONZALES CATACORA VILLASANTE ROMERO

QUISPE
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