Enrique Belda Pérez-Pedrero: Los Derechos A La Libre Elección de Residencia Y Al Libre Desplazamiento
Enrique Belda Pérez-Pedrero: Los Derechos A La Libre Elección de Residencia Y Al Libre Desplazamiento
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Y AL LIBRE DESPLAZAMIENTO
SUMARIO
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Este precepto guarda una estrecha relación con el art. 139.2 CE que impi-
de a los poderes públicos adoptar medidas que de un modo u otro dificulten el
establecimiento y circulación de las personas, y la circulación de bienes, en el
interior de España. El art. 139.2 CE introduce al Título VIII de la Carta
Magna, y junto al art. 138 CE y el primer apartado del art. 139 CE, sienta
unos mandatos y límites que han de estar presentes al tratar el reconocimien-
to y la regulación del hecho y la autonomía territorial: la organización del
Estado en Municipios, Provincias y CC AA debe respetar en todo caso la soli-
daridad y el equilibrio interterritorial (art.138.1 CE), evitar cualquier privile-
gio social y económico (art. 138.2 CE), tener presente la igualdad de derechos
y obligaciones en cualquier parte del Estado (art. 139.1) y por último, lo que
nos interesa a efectos de éste artículo, impedir que la triple división del Estado
conlleve restricciones a las libertades reconocidas en el art. 19 CE (art. 139.2
CE).
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Consideraciones generales.
La Constitución se refiere únicamente a los españoles para la atribución de
titularidad, si bien los extranjeros pueden disfrutar todas las facultades y posibi-
lidades como más tarde veremos. El poder estar y vivir en un determinado lugar,
por un lado, y moverse libremente, por otro, son hechos relacionados, si no deri-
vados, del derecho fundamental a la libertad, del art. 17 CE.
Personas jurídicas.
La libertad para fijar la residencia por parte de determinadas personas jurídi-
cas, como las sociedades de carácter mercantil, parece encontrar un mejor aco-
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Extranjeros.
El art. 19 CE se refiere específicamente a los españoles. Los extranjeros son
titulares del derecho fundamental pero con los límites, reservas y restricciones
que les imponga el legislador y los tratados (art. 13.1 CE). Las facultades de las
que gozan en este campo están circunscritas a la regulación contenida en la LO
7/1985, de 1 de julio, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España.
El artículo 19 de la Constitución debe conectarse siempre con el art. 13. (STC
116/93, de 29 de marzo, (caso Eugene Cerezo, f.j. 21). Son derechos, en pala-
bras de Sagarra, sometidos al principio de equiparación (SAGARRA: 1991).
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Contenido esencial.
El contenido esencial del derecho a la libre elección de residencia se resume
en la facultad de elegir donde establecerse, con el consiguiente respeto de los
poderes públicos hacia esa decisión, no pudiendo imponerse límites geográficos
o temporales a los españoles que fijen su domicilio, habitual o no, dentro del
Estado. Como derecho de libertad, impide todas las restricciones no justificadas
por parte de los poderes públicos (ATC 276/83). El contenido de la libertad de
circulación, permite el movimiento personal a lo largo del país, por aquellos
lugares de dominio público o privado a los que tenga acceso. Finalmente, la
libertad de entrar y salir libremente de España consiste en la posibilidad de tras-
1. Art. 12.4 de la LO7/85 de 1 de julio: "El Ministerio del Interior podrá autorizar la entrada, trán-
sito o permanencia en territorio español a los extranjeros con documentación defectuosa o incluso sin
ella, o que no hubieren entrado por los puestos habilitados a tal efecto, siempre que medie causa sufi-
ciente, pudiéndose adoptar en tales supuestos las medidas cautelares precisas. También podrán adoptar-
se en el caso de los extranjeros en tránsito, aun cuando posean documentación regular".
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Desarrollo legal.
La naturaleza de estas libertades contenidas en el art. 19 CE no demanda un
texto global que con rango de ley desarrolle y precise, en su caso, las fronteras
del ejercicio de las facultades. Como vemos, el contenido de la libertad es fácil-
mente apreciable, no siendo necesario justificar la posibilidad de fijar una resi-
dencia allá donde quiera y pueda, o ir, estar y venir con el único respeto de las
posesiones de los demás.
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3. En el caso de que un extranjero además de pasaporte necesite visado, la concesión del mismo por
parte de nuestro gobierno es potestativa, y puede rechazarse la solicitud sin ninguna motivación (art.12.3
LO 7/85). El visado es un permiso, individual o colectivo, que puede consistir en un documento o inclu-
so en un simple sello.
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mismo nombre, que puede tener una duración variable y ser prorrogado por
tiempo de hasta cinco años. Más allá de este tiempo sólo por situaciones de
especial vinculación y arraigo establecidas por Reglamento, se procederá a la
continuación de ese permiso. Ambas situaciones, estancia y residencia, permiten
el pleno desarrollo de las facultades derivadas del Derecho a circular libremen-
te por España y si se desea, a fijar una residencia. Es evidente que nuestro orde-
namiento se preocupa más de regular la segunda situación porque su extensión
temporal va a crear mayores relaciones jurídicas en todos los campos del dere-
cho entre el extranjero y terceros o entre aquél y el Estado. Por ello regula los
requisitos de concesión del permiso de residencia (arts 13.2 y 3 LO 7/85): la con-
cesión corresponde al poder ejecutivo a través del Ministerio del Interior, que
dispone de un registro especial para anotar los permisos. Una vez más, sus deci-
siones se someten a escasos límites, pues aunque la LO señala que se ha de tener
en cuenta la existencia de antecedentes penales o la ausencia de medios econó-
micos del peticionario, en ningún momento obliga a denegar la solicitud por
estas causas. Los motivos del solicitante para permanecer en España son deter-
minantes para la concesión del permiso. Si su finalidad no es trabajar, basta que
cumpla los requisitos que reglamentariamente se establezcan. En cambio, si
como sucede en la mayoría de los casos su finalidad es trabajar, deberá cumplir
un requisito adicional establecido en el art. 15 y ss de la LO 7/85, es decir, pose-
er un permiso de trabajo.
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La faceta de la ley más conocida y temida por los extranjeros que no han con-
seguido legalizar su situación es precisamente la referida a la expulsión. La STC
94/93, (caso Inmigrante filipina (ffjj 41 y 51)) advierte de los requisitos que han
de concurrir para proceder a la misma: a) Según causas previstas en la ley de
extranjería. b) Con respeto a las garantías mínimas del 13 PIDCP y arts.13, 19 y
24 de CE. c) Con atención a las propias leyes administrativas (no se puede expul-
sar a quien está esperando respuesta a una solicitud de permiso de residencia
antes de contestarle). La LO 7/85, en sus artículos 30 a 36, regula las garantías
que han de concurrir en la expulsión de los extranjeros. Este régimen de garan-
tías reposa sobre un procedimiento de carácter administrativo, como es el regu-
lado en la mencionada Ley Orgánica, y no tiene carácter jurisdiccional. Las
notas esenciales de todo procedimiento de expulsión son las siguientes:
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Entre las normas de la Comunidad que han incidido sobre las libertades de
estancia y desplazamiento podemos mencionar la Directiva del Consejo
68/360 de 15 de octubre sobre supresión de restricciones al desplazamiento de
los trabajadores y sus familias. También del Consejo Europeo, la Directiva
73/148 de 21 de mayo, sobre supresión de restricciones de desplazamiento y
estancia. Pero sin duda, entre las normas más directamente relacionadas con
este tema de reciente aparición encontramos las Directivas 90/364, 90/365 y
93/96, que regulan el derecho de residencia no vinculado al ejercicio de una
actividad económica6. Recordemos, no obstante, que la Directiva no reviste
para los países miembros la exigencia de una aplicación o adopción inmedia-
ta de los contenidos de la misma, a diferencia de lo que ocurre con el
Reglamento.
5. Estos múltiples problemas que las formalidades nacionales sobre controles y visados generan son
tratados por la doctrina especializada: -Álvarez Rodríguez, A. El pasaporte comunitario. En La Ley.
Comunidades Europeas. Año IX, nº 40. Burrows, F.: Free Movement in European Community. Claredon
Press, Oxford, 1987. Denza, E: Le passeport européen. En Revue du Marché Commun et de l'Union
Européenne. 1982.
6. Que tratan respectivamente sobre el derecho de residencia, el derecho de residencia de los traba-
jadores por cuenta ajena o por cuenta propia que hayan dejado de ejercer su actividad profesional y sobre
el derecho de residencia de los estudiantes.
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Límites.
Como el resto de derechos fundamentales tienen unos límites generales para
su ejercicio: el respeto al orden público y a la seguridad. La legislación que con-
figure o desarrolle cualquiera de estas libertades estableciendo límites, deberá
hacerlo con carácter general, en ningún caso referido a personas determinadas o
circunstancias que sólo concurran en unos sujetos en particular. Su ejercicio se
somete a las normas con rango de ley o reglamento que emanen de los poderes
públicos, incluidos los de carácter local (piénsese en la necesaria ordenación
urbanística que determina la imposibilidad de construir el inmueble que sirve de
residencia fuera de los núcleos urbanizables, o las normas que impiden que se
permanezca residiendo en un inmueble declarado en ruina o insalubre...).
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cho fundamental deben tener un soporte legal, del que además se deduzca su
necesidad. Por ejemplo una ley administrativa, que trate el estatuto de la función
pública y justifique la relevancia de la prestación de esos servicios. 2º) Debe ser
proporcional, adecuada con la finalidad que pretende cumplir. En la actualidad,
con los avances de los transportes, determinadas obligaciones de permanencia en
un lugar concreto pueden no tener sentido. Los límites deben ponderar circuns-
tancias como la lejanía o las comunicaciones. 3º) Determinadas funciones públi-
cas pueden estar sujetas a un llamamiento, movilización o actuación fuera de los
horarios laborales, por lo que los límites a la fijación de una residencia o a la rea-
lización de desplazamientos durante determinados períodos, pueden ser más
amplios en razón de lo que hemos calificado como necesidad y siempre que no
se pierda el sentido de la proporción. Es el caso de los miembros de las Fuerzas
Armadas, los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, algunos cargos públicos (por
ejemplo los concejales, que tienen que notificar al Alcalde las ausencias prolon-
gadas del municipio), servicios de incendios, etc. A este respecto, el auto del TC
781/85 (caso Reglamento de policía gubernativa), en su fundamento jurídico
segundo señala la constitucionalidad de la restricción a la libertad de domicilio
para ese colectivo policial (...)” para alcanzar mayor perfección (...) en su efec-
tividad” (...) y en general para aquellas profesiones que lo exijan por su natura-
leza, alcance y condiciones de la relación de servicio.
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7. No obstante y frente a lo relatado cabe una excepción que señala el propio artículo de la LO1/92:
el órgano judicial competente puede autorizar la concesión de los documentos acreditativos oportunos
para salir de España a las personas incursas en los supuestos de hecho anteriores.
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8. El concepto de alteración del orden público en democracia no se interpreta igual que en un régi-
men autoritario, como afirma esa misma sentencia
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E.- Garantías
Reservas de ley.
En atención a la reserva del art. 81.1 CE sólo mediante Ley Orgánica puede
regularse el ejercicio de estas libertades con respecto al contenido esencial. La
faceta referida a la entrada y salida de España se somete para los extranjeros a
ciertos requisitos establecidos en la repetida Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio,
Sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España. Otra Ley Orgánica,
la referente a los Estados de Alarma, Excepción y Sitio señala las consecuencias
para nacionales y extranjeros en la vigencia de esos estados. Nos remitimos a los
epígrafes referidos al desarrollo legal y a la suspensión, para mayores precisio-
nes. Fuera de esta reserva se encuentran sin embargo muchas otras disposiciones
normativas sobre circulación intra y extrafronteriza que no constituyen altera-
ción alguna del contenido esencial y que tienen cierta relevancia en la ordena-
ción del ejercicio de los derechos constitucionales y el disfrute de las libertades
enunciadas, por ejemplo las normas con rango de ley o reglamento que ordenan
determinados modos de ejercicio de las libertades de entrada y salida de España.
Garantías Jurisdiccionales.
Protección específica.
La ausencia de un desarrollo normativo integral para las libertades de resi-
dencia y desplazamiento genera que tampoco encontremos un procedimiento de
protección específica.
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b) Amparo constitucional.
Los titulares de los derechos y libertades del art. 19 CE pueden acudir en
amparo ante el Tribunal Constitucional (art. 53.2 CE). Nos remitimos al apéndi-
ce de jurisprudencia para destacar las escasas aunque interesantes resoluciones
en los campos de las libertades de fijación de residencia y circulación intra o
extrafronteriza.
F.- Suspensión
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En tercer lugar, puede obligarse a todos los que circulan o transitan por la vía
pública que informen a la fuerza actuante sobre su destino, y ésta, según las cir-
cunstancias puede señalar un itinerario hacia ese destino que puede o no ser
coincidente con la voluntad del intervenido (art. 20 1 LO 4/81). Si el desplaza-
miento lo realizan determinadas personas que a tenor de las circunstancias reci-
ban una especial consideración por los poderes públicos, por cualquier causa
relacionada con la situación generadora del estado (procesados por rebelión,
extranjeros de países en conflicto...), puede incluso exigírseles que comuniquen
los desplazamientos interurbanos fuera de su localidad de residencia, con dos
días de antelación al inicio del viaje (art. 20.3 LO 4/81). Se demanda para apli-
car esta última medida que existan fundados motivos del perjuicio o peligrosi-
dad que para el mantenimiento del orden genera la movilidad del sujeto (art. 20.7
LO 4/81). Es posible que el desplazamiento sea ordenado por voluntad de la
autoridad, en base a esos mismos motivos (art. 20.4 LO). Finalmente, puede
impedirse la permanencia total o parcialmente en determinadas zonas por moti-
vos de seguridad (art. 20.2 LO 4/81).
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les del país en cuestión. Un ejemplo referido a ciudadanos extranjeros: con oca-
sión de la denominada crisis del Fletán, contencioso producido en 1995 con el
Canadá por el apresamiento de un barco español, nuestro gobierno impidió la
entrada de canadienses a España como medida de presión y contestación diplo-
mática. Evidentemente, con mayor motivo en circunstancias extraordinarias del
Estado como las situaciones de excepción o sitio no sólo ha de ser posible, sino
que puede ser incluso recomendable en favor de la seguridad personal y colecti-
va, la restricción de los derechos de entrada y salida del territorio.
Apéndices
1. Jurisprudencia.
a) TC: La libertad de residencia se estudia en la STC 90/89 de 14 de mayo
(caso Romero García).
Sobre extranjeros: STC 115/87, caso Ley de extranjería, STC 94/93, (caso
Inmigrante filipina); 116/93, de 29 de marzo, (caso Eugene Cerezo) y 242/94,
(caso Omar Ras). También tratan el tema de la expulsión.
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2. Legislación.
Las disposiciones en torno al ejercicio de las libertades por los extranjeros y
sus límites en la LO 7/1985, de 1 de julio, sobre derechos y libertades de los
extranjeros en España.
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3. Bibliografía.
Una monografía completa: González Trevijano Sánchez, P.J.: Libertades de
circulación, residencia, entrada y salida en España. Ed. Cívitas-servicio de
publicaciones de la Facultad de Derecho (UCM). Madrid, 1991. Una monogra-
fía referida a la libre circulación de personas en la Unión Europea: Lirola
Delgado, M.I.: Libre circulación de personas y Unión Europea. Ed. Fundación
Universidad-Empresa y Civitas. Madrid, 1994. Sobre el mismo tema, más
recientemente: Jiménez de Parga y Cabrera, M.: La libre circulación de perso-
nas físicas en la Europa Comunitaria. Ed. Tecnos. 1996.
Otras facetas del ejercicio de los derechos por extranjeros: Aprell La saga-
baster, C.: Régimen administrativo de los extranjeros en España. M.Pons,
Madrid, 1994. Calvo Sánchez, L: “Expulsión de ciudadano comunitario.
Conexión con las libertades de residencia y circulación”. La Ley, 1991-3. Escuin
Palop, V.: “Entrada y Permanencia de extranjeros en España”. La Ley, 1991-3.
Pérez Vela, E.: El derecho español de extranjería. Ed. UNED. Madrid, 1986.
Ferrer Peya: Los derechos de los extranjeros en España. Ed. Tecnos, Madrid,
1989. Trinidad García, M.L.: Expulsión de España de nacionales de Estados
miembros de las Comunidades Europeas. En La ley, Comunidades Europeas. 31
de enero de 1992.
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