“Año de la Consolidación Económica y Social del Perú”

UNIVERSIDAD XXXXX XXXXXXX

FACULTAD DE DERECHO

TESINA

TITULO

ACTUACION DE PRUEBAS DEL JUEZ EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL

PENAL Y EL SISTEMA ACUSATORIO ADVERSIAL

AUTOR
Leyla

OCTUBRE 2010
ACTUACION DE PRUEBAS DEL JUEZ EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL

PENAL Y EL SISTEMA ACUSATORIO ADVERSIAL

INTRODUCCION

Desde siempre, los magistrados en nuestro sistema legal, laboran

administrando justicia en forma absurda e inconstitucional, ya que realizaban la

investigación del delito, aportando y actuando pruebas y sentenciar; donde la

figura de la institución del ministerio publico (fiscales) quienes

constitucionalmente son el titular de la acción penal; se limitaban a interponer la

denuncia, esperando en la practica la sentencia del juez, donde si no estaban

de acuerdo apelarían; para que en segunda instancia se corrigiera la actuación

del juez.

Con la dación del Nuevo Código Procesal Penal se implementa, donde este

vigente, un sistema Acusatorio adversial, donde se determina que las sujetos

procesales posean una función predefinida, es decir, la función de la

investigación y la carga de la prueba recaen para el fiscal, y el Juez solo debe

dedicarse a merituar las pruebas y a sentenciar; dejando al fiscal el papel de

investigación y ofrecimiento de carga de la prueba.

El articulo 385 del Nuevo Código Procesal Penal, establece con respecto a la

actuación de las pruebas en su inciso 2) que “El Juez Penal puede

excepcionalmente, una vez culminada la recepción de las pruebas, disponer de

oficio, la actuación de nuevos medios probatorios si en el curso del debate

resultasen indispensables o manifiestamente útiles para esclarecer la verdad”,

es decir; esta norma esta en contra de la naturaleza procesal en que sustenta

el Sistema Acusatorio Adversarial que inspira al Nuevo Código Procesal Penal,

en donde se establece en forma estricta las funciones a cada sujeto procesal,

es decir, separar la función de persecución (fiscal) y la de decisión (juez). En

otras palabras lo que quiero decir, es que uno de los pilares del sistema

acusatorio es la imparcialidad judicial, que se consagra en el artículo I del Título

Preliminar del nuevo Código, en virtud del cual el Juez es un tercero que busca

la solución de la contienda y que se encuentra equidistante de las partes,

encontrándose impedido de sustituirlas, principalmente en lo que se refiere a la

actividad probatoria; por tal motivo considero que resulta ilógico y poco

coherente que posteriormente se incluya en el mismo Nuevo Código Procesal

Penal un artículo como es el 385º en el que se permita que excepcionalmente

el Juez pueda disponer de oficio, la actuación de nuevos medios probatorios.

I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

¿La actuación de pruebas por el juez es similar en el Código de

procedimientos Penales y el Nuevo Código Procesal Penal?

II. CAPITULO I

I.1. La actuación de prueba en el proceso penal

I.2. La actuación de pruebas en el Código de Procedimientos Penales

III. MOTIVACION Y JUSTIFICACION

Lo que motiva la presente investigación es el precisar que uno de los pilares

del sistema acusatorio es la imparcialidad judicial, que se consagra en el

artículo I del Título Preliminar del nuevo Código, en virtud del cual el Juez es un

tercero que busca la solución de la contienda y que se encuentra equidistante

de las partes, encontrándose impedido de sustituirlas, principalmente en lo que

se refiere a la actividad probatoria; por tal motivo considero justificatorio que se

examine lo ilógico y poco coherente, que se incluya en el Nuevo Código

Procesal Penal un artículo como el 385º, en donde se permita que

excepcionalmente el Juez pueda “disponer de oficio” la actuación de nuevos

medios probatorios, porque si bien es cierto que el Código de Procedimientos

Penales de 1940, el Juez Penal sustituía las deficiencias en la aportación de

pruebas por parte del Ministerio Público, a tal punto que permitía la actuación

de prueba de oficio, tal situación se debía a que el mencionado Código se

inspiraba en un modelo penal netamente inquisitivo; en cambio, en un proceso

penal de modelo acusatorio, el juez está prohibido de decretar pruebas de

oficio, estas deben ser solicitadas por el acusador, en el orden que mejor

convenga para probar su teoría de caso, o por el defensor, dentro de su

estrategia de defensa.

IV. HIPOTESIS DE INVESTIGACION

La función del Juez en el NCPP es contradictoria con el sistema

acusatorio adversial ya que permite que el magistrado actué

pruebas de oficio, siendo esta función estrictamente establecida a la

función la acusador o del defensor.

V. MARCO TEORICO

IV.1. El sistema inquisitivo en el Proceso Penal Peruano

IV.1.1. Aparición Histórica del sistema inquisitivo

A raíz del Concilio de Letrán (1215), se creo una organización que se

dedicó a la búsqueda de pecadores (la llamada Inquisición episcopal) y

que luego se impuso la meta de descubrir delitos eclesiales (la llamada

Inquisición papal o Inquisición medieval) para terminar investigando

delitos seglares (mediante la conocida como Inquisición española). Este

método era practicado por una organización conocida como Inquisición,

pasó a la historia con el nombre de método inquisitorio (opuesto a

acusatorio) o inquisitivo (opuesto a dispositivo). Y así se lo conoce hasta

 hoy como sistema de enjuiciamiento. Con ello se generó un nuevo

método de enjuiciamiento de tipo penal, que se inicia con el fin del

periodo de la alta edad media en el siglo XII marca el inicio del sistema

penal inquisitorio y a su vez la caída del sistema acusatorio. Es el

momento donde la iglesia católica tiene el predominio y marca el ritmo

de todo lo que se pudiera mover. Este sistema, contrario al acusatorio,

es propio de los regímenes políticos de corte centralista, autoritarios,

absolutistas y monárquicos. Se caracteriza por ser un sistema penal que

tiene un claro contenido persecutorio, y es en este sistema en donde la

persecución penal deja de ser privada y pasa a ser pública, es decir, la

persecución se convierte en un servicio publico y en consecuencia se

estatiza la persecución penal. Se puede decir, entonces, que el derecho

penal constituye un asunto público.

Este método de enjuiciamiento no podía hacerse en público. De allí que

las características propias del método eran: (1)

• El juicio se hacía por escrito y en absoluto secreto;

• El juez era la misma persona que el acusador y, por tanto, el que

iniciaba los procedimientos, bien porque: a él mismo se le ocurría (así su

actividad comenzó a ser oficiosa o propia de su oficio) o porque admitía

una denuncia nominada o anónima (ello quedó escondido en la idea del

accionar oficioso);

• Como el mismo acusador debía juzgar su propia acusación, a fin de

1
.- ALVARADO VELLOSO, Adolfo. La imparcialidad judicial y el sistema inquisitivo de juzgamiento Texto
base de la ponencia presentada al XXVI Congreso Nacional Colombiano de Derecho Procesal (Bogotá,
septiembre de 2005).
no tener cargos de conciencia (que, a su turno, también debía confesar

para no vivir en pecado) buscó denodadamente la prueba de sus

afirmaciones, tratando por todos los medios que el resultado coincidiera

estrictamente con lo acaecido en el plano de la realidad social;

• Para ello, comenzó entonces la búsqueda de la verdad real;

• Y se creyó que sólo era factible encontrarla por medio de la confesión;

de ahí que ella se convirtió en la reina de las pruebas (la probatio

probatissima);

• Y para ayudar a lograrla, se instrumentó y reguló minuciosamente la

tortura.

Con este sistema de procesamiento feroz, se asentaron tribunales

inquisitoriales (Santo Oficio) principalmente en Francia, Italia y España

(desde donde luego llegaron a América). Y sus enseñanzas y prácticas

fueron adoptadas por el mayor absolutismo europeo de finales del siglo

XVIII22, a lo largo del XIX y por los grandes movimientos autoritarios que

generaron dictaduras que no deben ser olvidadas.

La legislación española partió de los antecedentes inquisitoriales que se

entronizaron en la península Ibérica desde el siglo XIII y llega hasta la

ley actual (Ley 1 del año 2000). A su vez, con las mismas exactas

características pasó a toda América latina, donde sobrevive en lo penal y

en lo civil.

IV.1.2. El sistema inquisitivo

 El Sistema Procesal Inquisitivo tiene origen en la necesidad que han

tenido algunos Estados e Instituciones, de alcanzar un mayor

fortalecimiento, a través de la persecución de todo aquello que pueda

constituir un peligro para la sociedad y que pueda amenazar el

rompimiento de aquellos organismos.

El Sistema Inquisitivo tiene sus bases más remotas en el Derecho

Romano, así como en los poderes absolutistas de la Edad Media que se

encontraban representados en las Monarquías Absolutistas y en la

persecución de la Iglesia a las Herejías.

La Inquisición “… se dirigía fundamentalmente a la averiguación sobre la

personalidad y conducta de quienes infringían los preceptos y al castigo

de la desobediencia… El Proceso Inquisitivo se basa entonces, en una

idea maniquea: el bien, los valores, pertenecen al Estado; el mal está en

los individuos que han infringido, de cualquier modo, los mandatos

soberanos.” (2) Entonces, el Sistema Inquisitivo tiene como fundamento

un claro derecho penal de autor más no de acto, ya que a través de este

sistema, lo que se buscaba principalmente era la expiación de las

culpas, persiguiendo no propiamente un delito, sino a un pecador en sí

mismo.

Con el paso del tiempo, algunas de las Instituciones Inquisitoriales se

han mantenido en muchas de las legislaciones del mundo, y aunque el

Sistema Inquisitivo ya no se puede observar en su forma pura, aún

2
.- VAZQUEZ Rossi, Jorge E. “Derecho Procesal Penal” Tomo I, 203 y 204 p.
tenemos ciertas referencias del mismo, precisamente por mantener en

nuestra Legislación Procesal, y específicamente en nuestra Legislación

Procesal Penal, múltiples procedimientos de carácter eminentemente

Inquisitorial. Debido precisamente a lo anterior, es que decimos que

nuestros últimos Códigos Procesales (Decreto 2700 de 1991 y Ley 600

de 1999), son considerados como legislaciones con un Sistema Procesal

Mixto (Sistema Acusatorio y Sistema Inquisitivo), e incluso la Reforma al

Sistema Judicial (Acto Legislativo No.3 de 2002 y Proyecto de Código de

Procedimiento Penal que actualmente cursa en nuestro Congreso) que

aunque presenta una tendencia de corte principalmente Acusatorio, es

considerada como un Sistema Mixto, que mantiene en parte,

características del Sistema Inquisitivo.

IV.1.3. La jurisdicción como punto central en el estudio del sistema

inquisitivo

En el Proceso Inquisitivo, la jurisdicción se torna en un factor de

manifiesta importancia, ya que precisamente lo que entendemos como

Acción Penal, es ejercida por el mismo aparato jurisdiccional, al

montarse todo el sistema sobre la investigación asidua del crimen, en

donde corresponde al mismo funcionario judicial, iniciar la investigación,

ejercer la acción penal ante sí mismo (por ende se dice que no se

puede hablar de partes en el proceso Inquisitivo) y siendo él mismo

quien al final tome una decisión de fondo con base en el material

probatorio recopilado, bien absolviendo o condenando al acusado; es

 decir, “con la denuncia (que es simplemente poner en conocimiento de

la autoridad judicial la realización de un delito) el Tribunal recibe la

información y actuará como órgano de averiguación y decisión. El

juzgamiento es, en sí mismo, persecución. El proceso ya es castigo” ( 3).

Es característico el predominio del Sistema Inquisitivo, en cuanto a la

persecución del delito, ya que en el modelo actual, la Fiscalía hace parte

de la Rama Jurisdiccional del Poder Público y tiene facultades

jurisdiccionales que en el proceso, rompen el equilibrio entre las partes,

debido a que no sólo ésta participa en aquel, sino que también, se

convierte en Juez dentro del mismo, al tener que resolver cuestiones de

fondo que son la expresión misma de la jurisdicción, es decir, de la

Administración de Justicia en el caso concreto, especialmente en lo que

concierne a tomar decisiones que afectan derechos fundamentales de

los intervinientes en el respectivo procedimiento.

IV.1.4. La Acción Penal Dentro Del Proceso Inquisitivo

El Derecho de Acción, es aquella prerrogativa que tienen todas las

personas (incluso el propio Estado), de acudir ante la jurisdicción para

que sea resuelto un conflicto. El Estado como titular del Ius Puniendi, es

decir, aquel derecho de perseguir y castigar el delito, tiene la necesidad

de ejercer la Acción Penal como requisito de procedibilidad para que el

Proceso Penal inicie su curso, lo que significa que éste, representado a

través del órgano correspondiente, debe acudir ante sí mismo

(específicamente en el Proceso Penal), para que la Rama Judicial

3
.- VESCOVI, Enrique “Teoría General del Proceso” Ed. Temis, Segunda Edición, 1999, p.5.
(entendida como el conjunto de órganos articulados, con una función

pública asignada, para éste caso la función jurisdiccional), juzgue la

comisión de un delito, ordene las medidas correspondientes para efectos

de reparar el derecho de la víctima y a través de la prevención general

positiva, logre la protección de la sociedad.

Es a través de la Acción Penal, donde el Estado incluye su Pretensión,

es decir, formula el derecho subjetivo que se persigue, para que el Juez

competente tome la correspondiente decisión de acuerdo con la solicitud

presentada.

En el Proceso Inquisitivo entonces, se confunden las partes de Acusador

y Juez en un solo órgano, el cual es el encargado de recopilar todo el

material probatorio, para que con base en el mismo, esa autoridad (en

nuestro caso Judicial) ejerza ante sí mismo la correspondiente acción,

formulando una pretensión que va a ser resuelta.

El Proceso Inquisitivo se soporta además, sobre la idea del expediente

escrito, es decir, todo lo que se lleva al proceso hay que pasarlo al papel,

debido a que como representa un sistema sustentado en las ideas del

poder monárquico, se entiende que el Estado, debe tener la posibilidad

de probar todo lo que se produzca dentro del respectivo procedimiento.

IV.1.5. El Procedimiento Inquisitivo

Por procedimiento entendemos aquel conjunto de actos que se

desarrollan dentro del proceso, es decir, es el camino que se debe

recorrer para tomar una decisión, que para el caso del Derecho Penal va

a determinar si una persona ha cometido o no un hecho ilícito y por ende

si merece una pena.

a) La Iniciación Del Proceso

El Proceso Penal basado en un Sistema de Corte Inquisitivo,

parte de la idea de la necesidad que tiene el Estado de

legitimarse ante el pueblo a través de la persecución del delito,

es así como los medios de iniciar el Proceso se limitan al

ejercicio de la Acción Penal que tiene el Estado en su cabeza

(específicamente por parte de la propia Rama Judicial del

Poder Público como ya lo estudiamos con anterioridad, al

hablar de la Jurisdicción y la Acción Penal en el Sistema

Inquisitivo). Por lo tanto, el Estado "Inquiere" ante sí mismo, la

comisión de un hecho delictivo, es decir, el órgano

jurisdiccional competente solicita ante sí, la averiguación o la

indagación sobre determinado suceso que atenta contra

específicos bienes jurídicos protegidos por la propia sociedad,

para que aquel que infringió tales derechos sea castigado, en

señal de reparación del daño o perjuicio causado.

En la actualidad, el Estado por medio de la Fiscalía de la

Nación, inicia la investigación de un delito, cuando sus propios

funcionarios (Fiscales), ejercen ante sí mismos la Acción Penal

(bien sea porque conocieron vía noticia criminis la comisión de

un delito, ó, a través de la denuncia, que representa un medio

de información al Estado sobre la realización de una conducta

punible). El ejercicio de ésta, se convierte al mismo tiempo en

requisito de procedibilidad de la misma, pero siempre estando

a cargo del Estado la prerrogativa de ponerla en marcha o no.

 b) La Indagatoria

Este instituto procesal, es una figura típica del Modelo

Inquisitivo, al ser una etapa del procedimiento que lo único que

busca es inquirir dentro de la personalidad del sujeto,

formándose una idea de lo sucedido, a través de la narración

de los hechos que efectúa el sindicado.

La indagatoria además, como lo establece la propia ley, no es

un medio de prueba, salvo que dentro de la misma exista una

confesión. Por ende, el propósito de la indagatoria no es otro

distinto que al que se buscaba en el siglo XIII con la confesión

de la comisión de un delito en la plaza pública, a la que se

llegaba simplemente para terminar con una serie de torturas

(suplicio), que se infligían sobre el cuerpo de la persona, sólo

con el fin de que confesara un hecho que muchas veces no

había cometido el individuo, pero que era preferible hacerlo,

para efectos de terminar con el castigo, es decir, “...una prueba

física ante la que sucumbir es signo de culpabilidad del

acusado y resistir es signo de su inocencia.” (4)

El Estado, desconfía de la defensa, desconfía del procesado, e

incluso desconfía de sus Autoridades Judiciales, cuando les

impone la obligación de que toda actuación en el Proceso

tenga un sustento en la escritura (expediente)66. Es tanta la

desconfianza en la que se sustenta el Proceso Inquisitivo, que

este Sistema Procesal va de la mano con el Sistema de

Calificación Probatoria de la "Tarifa Legal", en donde el

4
.- FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón Ed. Trotta, Quinta Edición, 2001, 136 p.
funcionario judicial queda vinculado por la previa tasación que

ha hecho el Legislador respecto de cada tipo de prueba; se

convierte entonces el Juez en un Investigador asiduo del delito,

cuyo resultado va a ser el llegar a un silogismo en donde se

tomen los hechos y las pruebas y se llegue a una conclusión

que sólo tiene dos vertientes: O se declara la inocencia de la

persona, ó, se establece su culpabilidad y se impone una pena

c) El sujeto dentro del proceso penal y su aseguramiento

al proceso

El Proceso Inquisitivo parte siempre de la desconfianza frente

al sujeto sobre el cual recae la duda de la acusación. El

Proceso Penal en este sentido, victimiza al Sujeto Procesal

sindicado desde que inicia, por eso mismo, dentro de un

Modelo Procesal de Tendencia Inquisitiva, aparecen medidas

cautelares sobre las personas que en nuestro medio,

conocemos como medidas de aseguramiento, donde el Estado

en su poder absolutista, partiendo de la desconfianza frente al

sujeto procesado, busca que éste se mantenga dentro del

proceso, a través de medidas en las que interviene su fuerza

punitiva, incluso antes que sea proferida una sentencia que

establezca si el sujeto es culpable o no.

d) Valoración probatoria

Acompañando al modelo Inquisitivo encontramos el Sistema de

Valoración Probatoria de la Tarifa Legal, que hasta hace unos

pocos años era el sistema imperante por ejemplo en Colombia,

no sólo en materia Penal, sino también en Civil.

El Modelo de Tarifa Legal, parte de la base que el Juez es un

simple instrumento en la aplicación de la ley, de tal suerte que

éste debe, con base en unas directivas dadas por el Legislador,

tomar la decisión para el caso concreto. Entonces, de acuerdo

con la Tarifa Legal, el Legislador le otorga a cada medio de

prueba un valor determinado, el cual debe ser seguido por el

funcionario judicial al momento de analizar el acervo probatorio.

Es así, como en la antigüedad existieron sistemas en los

cuales el testimonio otorgado por dos personas en contra del

sindicado eran considerados suficiente material probatorio para

determinar la culpabilidad de la persona acusada.

A todas luces, el Sistema de la Tarifa Legal riñe con los

principios básicos que deben ilustrar todo Sistema Judicial

actualmente, debido a que como lo vimos, es el Juez quien

tiene el deber de acuerdo con sus conocimientos y su sana

crítica, quien debe otorgarle el valor a cada prueba, analizando

el grado de certeza que otorga la misma, la oportunidad en que

fue allegada al proceso, su necesidad, su legalidad en la

práctica de la misma, etc. El funcionario judicial no es un

autómata que simplemente se encarga de otorgar un valor a

una prueba que aparece dentro del proceso; es mucho más

que eso, ya que él como aquella persona que tiene el

conocimiento de los hechos de manera inmediata y solo él, es

capaz de determinar con precisión cual es el mérito que debe

asignarse a cada prueba.

En realidad, lo que menos importa en el Proceso es la

existencia de multiplicidad de pruebas, lo realmente importante

(aunque haya una sola) es que la prueba sea lo

suficientemente convincente para llevar a la certeza al Juez

acerca de la situación fáctica planteada ante él.

e) Principios Aplicables Dentro Del Proceso Inquisitivo

En el proceso Inquisitivo, nacen tres importantes principios

que son dignos de resaltar, debido a que garantizan los

Derechos del Sindicado. Tales principios son:

- El Principio del Non bis in idem: (No se puede juzgar a

alguien por el mismo hecho dos veces): Este principio, nace

dentro del Modelo Inquisitivo y su importancia se debe a que

éste es un mecanismo de protección de las garantías

procesales de todas las personas, dentro de un Sistema

Procesal cuyo fundamento es la Justicia.

Lo que se está garantizando con esta directiva, es la

seguridad jurídica, ya que impide el abuso estatal, y al

mismo tiempo garantiza el respeto de otro Principio de igual

importancia como lo es el de la Cosa Juzgada.

- El principio de la doble instancia: Consagrado en nuestra

Constitución Política, y reconocedor de la falibilidad que

ronda al Sistema Judicial en algunos casos. Este derecho,

evita la existencia de injusticias dentro de la jurisdicción, al

 permitir que un Juez distinto al que conoció el proceso en

un primer momento (lo que se denomina primera instancia),

estudie nuevamente el expediente (válganos recordar que

dentro del Sistema Procesal Inquisitivo prima el

escriturisismo) y de ese análisis concluya si la decisión

tomada por su inferior fue acertada desde el punto de vista

jurídico, ó, si por el contrario, dentro de la misma se

encuentran yerros que afectan su validez.

- El principio del In dubio pro Reo: No fue un principio que

operara desde los inicios en la implantación del Sistema

Inquisitivo, sino que éste, fue el resultado de un desarrollo

del reconocimiento de las garantías que le asisten a toda

persona por el hecho de serlo. Constituye uno de los pilares

actuales, no sólo del Derecho Penal y Procesal Penal, sino

que ha sido copiado por otras ramas, como por ejemplo la

Laboral, en donde opera el principio del In dubio pro operario

(la duda opera a favor del trabajador). Entonces, si bien es

cierto que el esquema posee en su seno numerosas

arbitrariedades en contra del procesado, también es cierto

que con el paso de los años fue reconociendo derechos que

garantizan un juicio más justo para la persona involucrada

dentro del Proceso Penal.

Este segundo sistema de juzgar el delito, el nuevo persecutor del crimen

ya no es el ofendido, La victima o el particular sino más bien el juez

inquisidor. Este funcionario es quien pone en movimiento la acción penal

 y en consecuencia dicho empleado estatal investiga, persigue, acusa y

juzga.

En este sistema de juzgamiento penal no existe también la figura del

Ministerio Público. El amo y señor de todo este proceso lo era el juez

inquisitivo, quien tenía el inicio y desarrollo del procedimiento -escrito y

secreto- encaminado a condenar o absolver al imputado de un delito, sin

debate previo ni derecho de defensa. No obstante a que el juez

inquisitivo era la figura principal en este proceso, se crearon

paralelamente otras instituciones como lo fue el abogado o

representante del rey, el cual se convirtió en un funcionario o agente del

rey que defendía los intereses particulares del monarca o los interese

fiscales de la corona en los juicios. Es así, como en Francia le llamaron

procureurs et advocatus du roi, Alemania das Fiskalat y otros similares

en el continente europeo.

Este modelo penal crea el juez inquisidor, el procedimiento se origina de

oficio, el delito dejo de ser un interés individual para ser de interés

público, y no hay ministerio público. Este sistema se inicio más o menos

a partir del siglo XII y su extinción lo fue en siglo XVIII. Sin embargo,

pienso y a si lo afirman destacadas y autorizadas vocesde que el mismo

sigue vigente aun todavía en algunos lugares del mundo.

IV.1.2. Sistema Acusatorio

IV. 1.2.1. Aparición histórica del Sistema Acusatorio

A raíz de la notable influencia que tuvo en el mundo la Carta Magna de

1215 y, luego, la Revolución Francesa de 1789, el vasto y notable

movimiento constitucionalista que se afincó en el mundo generó el

concepto aún no debidamente elaborado de debido proceso como un

claro derecho constitucional de todo particular y como un deber de

irrestricto cumplimiento por la autoridad.

El sintagma lució novedoso en su época pues, no obstante que la

estructura interna del proceso —que ya he mostrado como una serie

consecuencial— aparece natural y lógicamente en el curso de la historia

con antelación a toda idea de Constitución, las cartas políticas del

continente no incluyen «en su mayoría» la adjetivación debido,

concretándose en cada caso a asegurar la inviolabilidad de la defensa

en juicio o un

procedimiento racional y justo.

La Carta Magna, el origen generalmente aceptado de la palabra debido

se halla en la Quinta Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos

de América, al establecer los derechos de todo ciudadano en las causas

penales. Este mandato figura nuevamente en el texto de la

Decimocuarta Enmienda (ahora como restricción al poder de los

Estados) donde se utilizan palabras similares.

La descripción del sistema acusatorio: es un método bilateral en el cual

dos sujetos naturalmente desiguales discuten pacíficamente en igualdad

 jurídica asegurada por un tercero imparcial que actúa al efecto en

carácter de autoridad, dirigiendo y regulando el debate para, llegado el

caso, sentenciar la pretensión discutida.

En este sistema el juez actuante en el litigio carece de todo poder

impulsorio, debe aceptar como ciertos los hechos admitidos por las

partes así como conformarse con los medios probatorios que ellas

aportan y debe resolver ajustándose estrictamente a lo que es materia

de controversia en función de lo que fue afirmado y negado en las

etapas respectivas.

IV 1.2.2. El sistema Acusatorio

Este sistema parte del principio acusatorio o de separación entre juez y

acusación (nullum iudicium sine accusatione). Asi este principio expresa

la condición esencial de la imparcialidad del juez respecto a las partes

de la causa y también el presupuesto de la carga de la imputación y de

la prueba de la imputación sobre la acusación. ( 5) Esta separación entre

juez y acusación significa no solo la diferenciación ente los sujetos que

desarrollan funciones de enjuiciamiento y los que tienen atribuidas las de

postulación, sino también el papel de parte asignado al órgano de la

acusación.

El modelo acusatorio supone necesariamente la obligatoriedad y la

irrevocabilidad de la acción penal por parte de los acusadores públicos

5
.- Alfredo Velez Mariconde, Alfredo. Derecho procesal penal, Tomo I, 3ª edición, 2ª reimpresión, Marcos
Lerner, Córdoba, 1.986, pág. 250
 (única responsabilidad del ministerio publico) “independientemente de

las fórmulas que condicionen el inicio de las investigaciones, es decir, de

que importe o no la voluntad del sujeto pasivo o su representante”. ( 6)

El sistema acusatorio es acogido por el Código Procesal Penal Italiano,

Chileno, Costa Rica, Colombiano, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Española, así como de la legislación procesal penal alemana y

anglosajona.

IV 1.2.3. Los fundamentos constitucionales en el modelo acusatorio

Nuestra Carta Suprema de 1993 en un gran número de artículos

prescribe una diversidad de principios y garantías que deben regir en

todo proceso penal (art. 2, 3, y 139), que también tienen concordancia

con dichos instrumentos internacionales, y que van de acuerdo a la

modernidad y evolución del tratamiento de la justicia en el Derecho

Comparado. Que dicha adecuación legislativa se haya dado, no es más

que el reconocimiento a la SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL Y

FUERZA NORMATIVA (ver art. 44 ,138, 4ta disposición final de nuestra

Constitución) , que obliga a que el obsoleto sistema de justicia que

todavía se viene aplicando en la mayor parte de nuestro país,

transgresor de los derechos fundamentales que asiste a todo ciudadano,

sobre todo el de la DIGNIDAD HUMANA, cambie radicalmente a un

sistema ACUSATORIO. Así, en la Exposición de Motivos del Nuevo

6
.- Mtro. Jorge Nader Kuri. El sistema penal acusatorio, los juicios orales y sus implicaciones en la prisión
preventiva Director de la Facultad de Derecho de la Universidad La Salle en el Distrito Federal-México.
Universidad La Salle en el Distrito Federal
Código Adjetivo se reafirma que la estructura del nuevo proceso penal,

así como sus instituciones, se edifican sobre la base del Modelo

Acusatorio del proceso penal cuyas líneas rectoras son: "Separación de

funciones de investigación y de juzgamiento; el juez no procede de

oficio; no puede condenar a persona distinta a la acusada, ni por hechos

distintos a los imputados; el proceso se desarrolla conforme a los

principios de contradicción e igualdad: la garantía de la oralidad es la

esencia misma de juzgamiento y; la libertad del imputado es la regla

durante todo el proceso." A lo que se debe agregar la implantación de la

oralidad, inmediación, publicidad y control ciudadano. Lo que permite

concluir conforme se reseña en la lectura del Dr. Mario Rodríguez

citando a Baumann, Jûrgen, "EL DERECHO PROCESAL PENAL ES

DERECHO CONSTITUCIONAL APLICADO.

Dentro de las múltiples razones, de éstos grandes cambios que hemos

podido advertir con el Nuevo Código Procesal Penal adecuándose a los

principios y garantías contenidas en la Constitución Política y en los

instrumentos internacionales de Derechos Humanos, creemos que ello

además obedece a la instalación de una nueva forma de Estado de

derecho, en contraposición al Estado Legal de Derecho, ésto es, el

Neoconstitucionalismo, en donde tiene primacía la fuente del derecho,

base de todos las normas jurídicas, La Constitución, así de acuerdo al

Dr. Raymundo Gil Rendón (ponencia de fecha 06 de junio de 2006), la

Norma Suprema se presenta como el centro y base de todo el sistema

jurídico, pero es una Constitución pensada en términos de principios y

directrices que se interpretan no bajo el vetusto esquema de los métodos

 tradicionales del derechosubsunción-, sino mediante la Ponderación. La

Constitución es omnipotente en cualquier análisis, asunto o caso, la ley

pasa a segundo plano, es más la ley y cualquier otro ordenamiento debe

verse siempre bajo el prisma de la Constitución.

El Neoconstitucionalismo, sabe que los casos difíciles están ahí, al igual

que la colisión entre principios contrapuestos, reconoce esas

circunstancias y obliga al juzgador y a toda autoridad a una

argumentación suficiente que justifique decisiones. Entonces este

Estado de Derecho deriva en la preferencia de los principios a las reglas,

magistrados antes que legislación, ponderación antes que subsunción y

pluralismo valorativo antes que monismo. lo que nos permite concluir

que el modelo de éste nuevo código procesal también es una respuesta

a ésta propuesta, la cual en expectativa a su vigencia en todo el país es

utilizada por los magistrados que aún deben aplicar al Código de

Procedimientos Penales

IV.2. El sistema Acusatorio adversial penal

El sistema adversarial, en sentido lato de la palabra, predomina la

contraposición de contendientes, equiparando dos fuerzas dentro una

guerra buscando obtener la victoria mediante el sometimiento del

opuesto. Guillermo Cabanellas define el término adversarial como

sinónimo de “enemigo, contendiente, contrincante, contrario,

antagonista, émulo, competidor, rival ” y continúa “…el vocablo posee,

por tanto una gama de la discrepancia que se extiende desde la pugna

 bélica, de inconciliable solución y que incluso impone el odio y el choque

personal, hasta la emulación entre compañeros o colegas, pasando por

la oposición momentánea de los letrados que patrocinan contrarios

intereses en un mismo juicio” ( 7). Por ello en un sistema procesal de

corte adversarial evidencia la confrontación de dos argumentos (de

cargo y de descargo) representados por dos intereses o partes. Pero

esta confrontación no está abandonada a la primacía bruta de la fuerza

de alguno de los dos, sino a la prevalencia de la razón que, en este

caso, va a ser decidida por un tercero investido con autoridad por el

Estado.

Este sistema adversarial no es una reciente creación de los tiempos

modernos, pues ha estado presente a lo largo de la historia de la

humanidad desde épocas bastante anteriores. Al respecto “ la nota

distintiva del Derecho germánico antiguo (siglo VII y anteriores) es el tipo

acusatorio privado de su sistema de enjuiciamiento y, unido a él, el

fuerte sentido subjetivo de su verificación probatoria; es más un

procedimiento destinado a buscar la razón de alguno de los

contendientes por signos exteriores que la releven directamente, que a

averiguar objetivamente la verdad histórica” (8) Así, se observan

sistemas como el germánico antiguo o el griego suponían el

enfrentamiento de acusado y acusador en pos de obtener la razón.

7
.- CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Editorial Heliasta. Tomo I.
Buenos Aires, Argentina. 1986. págs. 186 – 187.
8
.- MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Ediciones del Puerto. Tomo I. Buenos Aires, Argentina. 1999.
pág. 264.
El sistema acusatorio con tendencia adversarial implica el ver al delito

como un conflicto de intereses; en efecto, al hablar de delito debemos de

pensar que detrás de ello hay una víctima y un responsable; y ambos,

persiguen intereses que esperan ser amparados por la justicia penal.

La víctima tiene los siguientes intereses: a) que se imponga una sanción

al responsable

del delito (pretensión punitiva, la cual, será llevada por el Ministerio

Público al órgano

jurisdiccional a través del proceso penal); y b) que se reparen los daños

y perjuicios que ha sufrido (pretensión resarcitoria, que la puede

sustentar directamente en el proceso penal si se constituye en actor

civil). Por su lado, el presunto responsable tiene como interés: la

declaratoria de su inocencia de los cargos que se le han formulado en su

contra, o al menos, recibir una sanción atenuada.

Por ello los interesados son los llamados a impregnar del dinamismo

necesario, a fin que el órgano jurisdiccional falle a favor de alguno de

ellos. Si lo afirmado lo trasladamos a sede de proceso penal son,

entonces, las partes los llamados a impregnar de dinamismo la actividad

procesal: investigadora y de probanza, tendiente al amparo de sus

intereses o pretensiones. Ya no sería el Juez el centro del proceso, sino

las partes. El Juez sólo tendría que, por un lado, controlar el respeto de

las garantías procesales y la observancia de los derechos

constitucionales y por otro lado, formular adecuados y fundados juicios

devaloración y decisión de las pretensiones que ante él se han

presentado, expuesto, debatido y concluido.

Sin embargo, la actividad y dinamismo que impregnen las partes en el

proceso penal debe canalizarse en las imputaciones o cargos que el

Ministerio Público formule en su acusación, caso contrario, el proceso

penal caería en un desorden procesal en donde cada parte apuntaría a

diferentes blancos. La necesidad de la acusación fiscal es tal, que sin

ella no habría la necesidad de continuar con un proceso penal. Esta es

la exigencia que trae el acusatorio y, que a su vez, exige que el

Ministerio Público sea el director de las investigaciones, por la sencilla

razón que investigar y acusar son las dos caras de la misma moneda: Se

investiga para saber si se acusará, y se acusa de lo que se ha

investigado.

Por otro lado, el dotar de esa importancia a la Fiscalía no significa el

minimizar la labor de la defensa, al contrario, en aras de la igualdad

procesal (o de armas) los medios de investigación y de probanza que la

ley flanquea a la fiscalía lo debe también ejercer la defensa. Ambos

deben tener los mismos derechos procesales para alcanzar las fuentes

de información, procesarla, analizarla e integrarla en interés a su teoría

del caso que presentará ante el órgano jurisdiccional.

En este sistema ambas partes deben entender que son adversarios,

contrincantes, rivales, en el proceso penal, y que deben desplegar su

mayor esfuerzo en aras de sus intereses procesales. Así el debate que

se dará en el juicio oral estará enriquecido de contenido e información

que facilitará una adecuada decisión por parte del juzgador. Sin

embargo, en el Perú no está ante un adversarial puro, sino uno con

tendencia, rasgos u orientación a lo adversarial, porque del nuevo

 Código Procesal Penal (NCPP), porque aún se mantiene, por excepción,

la prueba de oficio (art. 155.3 NCPP), como el interrogatorio que el

magistrado puede realizar al acusado, testigos o peritos durante el juicio

oral (art. 375.4 NCPP).

IV.3. La función del juez en el Código de Procedimientos Penales

El Código de Procedimientos Penales de 1940 estableció un sistema de

enjuiciamiento mixto o inquisitivo reformado, caracterizado

principalmente porque la dirección de la investigación era asignada al

Juez penal con el poder de ordenar y dirigir los actos propios de

investigación, en tanto que el Juzgamiento se encontraba a cargo de la

Sala Penal con el poder de interrogar al acusado y disponer la actuación

de prueba de oficio, sistema en el que el Fiscal era sólo un dictaminador.

El Decreto Legislativo Nº 124, vigente aún en los distritos judiciales en

los que no tiene vigencia el NCPP 2004-, estableció el proceso

“Sumario”, que no obstante en un inicio se encontraba dirigido a una

aplicación excepcional, pronto se convirtió en el proceso “regla” por

cuanto la mayoría son enjuiciados conforme a sus reglas. Las reglas del

sumario moldeaban un proceso que calificársele de inquisitivo2 en el que

el juez de la instrucción le asistía, también, el poder de sentenciar con

los actos de investigación actuados, prescindiendo de esta manera del

Juicio Oral. Este contacto del Juez con los elementos de convicción,

obtenidos durante la investigación, inhabilita la decisión que pudiese

adoptar por cuanto no satisface el imperativo constitucional de

imparcialidad.
 En el sistema inquisitivo, el enjuiciamiento criminal correspondía al Juez

la iniciativa probatoria y la discrecionalidad punitiva, sosteniéndose que

en su desarrollo y aplicación se advertían elementos relacionados con la

falta o restricción de garantías para las partes. En resumen, el Juez

investiga y a su vez emite sentencia. Por su parte, en el sistema

acusatorio es el Juez el que decide según los resultados de la acusación

y la controversia mantenida con la defensa. Aquí el Ministerio Público

investiga y acusa y el Juez juzga y emite sentencia. En el mixto, el

proceso ordinario tiene dos etapas que son la instrucción y el juicio oral y

se advierten elementos de los dos sistemas anteriormente señalados;

sosteniéndose que el actual aún vigente Código de Procedimientos

Penales, se encuentra adscrito dentro de este último.

IV.4. Actuación de pruebas del Juez Penal en el Nuevo Código Procesal

Penal

Tenemos una tradición histórica de actuar medios probatorios de oficio, y

por ello está en nuestro subconsciente de todos los hombres de derecho

del país, por ser pesquisidores por antonomasia, sino echemos un

vistazo a todos nuestros ordenamientos procesales (civil, laboral, etc.),

en los cuales, siempre, se pretende buscar la verdad, y esto no está mal.

En efecto, inclusive en el Proyecto del Código Procesal Penal donde

trabajaron maestros como Florencio Mixan Mass, Ricardo Váscones y

Arsenio Oré Guardia, entre otros juristas, establecieron de manera

expresa, en el Artículo 65, que si el Ministerio Público (MP) dirige la

investigación del delito, su objetivo consiste en alcanzar la “verdad”

concreta sobre el caso.

 Lo mismo sucede en el nuevo Código de Procesal Penal, en los

artículos: 163, 1; 203, 3; 212, 2; 253, 3; 268, 1, c; 268, 2; 287, 1; 295, 1;

297, 2,b; 313, 2, b; 155, 3. y el 385,2. De estas trece normas, todo

nuestro proceso desde la etapa de la investigación preparatoria hasta el

juicio oral hay la posibilidad de actuar medios probatorios de oficio con

fines de averiguación de la verdad, al cual, muchos jueces todavía son

reticentes, abdicando a su función establecida con claridad en nuestro

ordenamiento procesal penal; quieran o no, el fin del proceso penal

peruano es, en suma “la averiguación de la verdad”, que no la ejerzan (o

no quieran hacerlo) en la práctica ya responde a otros intereses que no

es el momento analizar.

Este nuevo modelo implementado por el Nuevo Código Procesal Penal

ha modificado sustancialmente la estructura, organización y funciones

del sistema de justicia penal. Superar algunos rasgos de la tradición

inquisitiva e insertarse en este nuevo molde procesal, asumiendo su rol

de fallo y de control de las garantías procesales fundamentales.

El Juez debe entender que ya no es más el “amo y señor” de la

investigación y que existe un organismo autónomo e independiente

como el Ministerio Público que ha sido creado y encargado, entre otros,

para la investigación. Una de las características de la asunción de un

modelo acusatorio o adversativo es el abandono del Juez como órgano

de investigación, el mismo que concentraba en su persona las funciones

de averiguación y las de decisión sobre medidas restrictivas o limitativas

de derechos. (9)

9
.- Pablo TALAVERA ELGUERA (El nuevo Código Procesal Penal, Lima 2004, p.12
 Aun no existe un Juez Penal Coordinador, como si ocurre en el

Ministerio Público, para que, entre otras funciones realice una labor

eficiente de monitoreo y seguimiento de los despachos y de los

problemas surgidos con ocasión de la implementación del Código

Procesal Penal.

El nuevo Código Procesal Penal le encomienda el control de la

investigación realizada por el Fiscal, en tanto se cumplan con los plazos

y el tratamiento digno y adecuado a las normas procesales de los

sujetos procesales. De modo que la víctima o imputado que cree se han

vulnerado sus derechos procesales en la investigación, de cuya

dirección le compete al Fiscal, puede acudir al Juez para que proceda de

acuerdo a ley. El que el ejercicio de las funciones del juez “no debe

limitarse a convalidar formalmente las solicitudes del Ministerio Público,

sino que debe asumir un papel activo en defensa de los derechos del

imputado y de las demás partes”( 10). El Juez de la Investigación

Preparatoria no puede convertirse en un simple Juez estampillador. El

control judicial de la investigación llevada a cabo por el fiscal debe ser

efectivo para que realmente cumpla con la función de garantía que tiene

encomendada y para que el nuevo sistema procesal sea operativo

Lo que en contra de la naturaleza en la que supuestamente se inspira el

Nuevo Código Procesal Penal como es el Sistema Acusatorio

Adversarial, modelo que es compatible con las exigencias de un Debido

Proceso y en donde su organización se asienta en la división del poder,

sin confundir las funciones de persecución y decisión. Por ello uno de los

10
.- Manuel MIRANDA ESTRAMPES (El juez de garantías vs. El juez de instrucción en el sistema procesal
penal acusatorio, Revista Peruana de Ciencias Penales, N°17, Lima 2005, p.456
 pilares del sistema acusatorio es la imparcialidad judicial, que se

consagra en el artículo I del Título Preliminar del nuevo Código, en virtud

del cual el Juez es un tercero que busca la solución de la contienda y

que se encuentra equidistante de las partes, encontrándose impedido de

sustituirlas, principalmente en lo que se refiere a la actividad probatoria;

por tal motivo considero que resulta ilógico y poco coherente que

posteriormente se incluya en el mismo Nuevo Código Procesal Penal un

artículo como es el 385º en el que se permita que excepcionalmente el

Juez pueda disponer de oficio, la actuación de nuevos medios

probatorios. Si bien es cierto con el Código de Procedimientos Penales

de 1940, (el Juez Penal sustituía las deficiencias en la aportación de

pruebas por parte del Ministerio Público, a tal punto que permitía la

actuación de prueba de oficio), tal situación se debía a que el

mencionado Código se inspiraba en un modelo penal netamente

inquisitivo; en cambio, en un proceso penal de modelo acusatorio el juez

está prohibido de decretar pruebas de oficio, estas deben ser solicitadas

por el acusador, en el orden que mejor convenga para probar su teoría

de caso, o por el defensor, dentro de su estrategia de defensa.

CONCLUSIONES

- El Derecho de una nación, se fundamenta en las circunstancias especiales

que atañen a un Estado en un determinado tiempo. Los sucesos de la

historia, no son consecuencia única del azar; la cultura y creencias difundidas

en un momento dado, influyen notoriamente en los actos que realizan los

sujetos de una sociedad, y que se prolongan en el tiempo, afectando las

decisiones que habrán de tomar los futuros herederos de tales comunidades.

 La crítica, es la base del desarrollo, y el Derecho no es ajeno a esta realidad.

La Inquisición fue producto del feudalismo, y a su vez, es la causa de la

búsqueda de la aplicación pura del Sistema Acusatorio.

- Al momento de la práctica de los Procedimientos por parte de los diferentes

Tribunales del Santo Oficio, no se respetaron muchos de los que

consideramos hoy como Derechos Fundamentales y Garantías Mínimas, de

alguna manera el momento histórico en que se dio este Sistema Inquisitivo

Puro y las costumbres de los pueblos involucrados, justifica algunas de las

situaciones presentadas en la época, que para el común de las personas,

resultarían reprochables en la actualidad.

- El Nuevo Código Procesal Penal que participa del Sistema Acusatorio

Adversarial, define una división contundente entre las funciones de

persecución y decisión. Lo que justifica al sistema acusatorio es la absoluta

imparcialidad judicial, en virtud del cual el Juez es un tercero que busca la

solución de la contienda y que se encuentra equidistante de las partes,

encontrándose impedido de sustituirlas, principalmente en lo que se refiere a

la actividad probatoria-

- Es un error que el Nuevo Código Procesal Penal otorge la posibilidad de a

través del artículo 385º y que se permita que “excepcionalmente” el Juez

pueda disponer de oficio, la actuación de nuevos medios probatorios. Esto es

un retroceso hacia el sistema inquisitivo del Código de Procedimientos

Penales de 1940; ya que se otroga pruebas de oficio a los magistrados o sala,

debiendo reflexionarse y tomar al modelo acusatorio como horizonte y con el

juez este prohibido de decretar pruebas de oficio; sino simplemente ser

solicitadas por el acusador, en el orden que mejor convenga para probar su

teoría de caso, o por el defensor, dentro de su estrategia de defensa.

BIBLIOGRAFIA

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inquisitivo de juzgamiento Texto base de la ponencia presentada al XXVI

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