Revista Juridica 5
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Director de Publicaciones de la
Facultad de Derecho de la UNLZ. La revista de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora
de la Facultad de Derecho, respeta la libertad intelectual de
- Riva, Adrián P. M.
los autores, publica integramente los originales que le son
Coordinación Revista de la entregados sin que esto signifique estar necesariamente de
Facultad de Derecho de la UNLZ. acuerdo con las opiniones expresadas. Todos los derechos re-
- Vojacek, Omar C. servados, formato papel y digital, según marca la Ley.
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INDICE
La enseñanza del derecho como práctica de la memoria colectiva. 7
por Lucas Liendro Kapustik
Decano
Producir conocimiento es una función que nos corresponde, distribuirlo es una obligación;
la conjunción de ambas acciones es un esfuerzo que se verá reflejado en las modificacio-
nes que como vectores impacten de lleno en aquella inadecuación que reconocemos y
que, humildemente, queremos ayudar a corregir.
Estas Jornadas tienen características que han ido forjando a lo largo de los cuarenta y dos
años de su historia, afortunadamente muy bien documentada; disponemos del registro de
su evolución y también de su dinámica. La lectura de los resultados de cada evento deja
ver la “parte” y el “todo”; esa idea de sistema que va engarzando de manera cuidadosa
lo nuevo a partir de lo “viejo”. Tal vez sea ese mensaje el que debamos dar en éstas: el
respeto por la deuda que tenemos con la modernidad, deuda que alcanza a la Ciencia
Jurídica pero que ella está dispuesta a honrar y los acreedores inmediatos están allí en
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nuestras aulas.
La dignidad de las sociedades y de sus ciudadanos es una anhelo por el que muchos
hombres de Derecho lucharon; para algunos de ellos la lucha no fue solo intelectual, en
su honor nosotros debemos encontrar el sentido de la oportunidad. En cada circunstancia
histórica el ideal de la justicia, el respeto por los derechos y la dignidad de los hombres y
mujeres, es la base esencial de la historia humana que se renueva en la esperanza de un
presente humanizado; un presente que busque un futuro de buena calidad, sin olvidar el
pasado. La memoria es uno de los ejercicios intelectuales que debemos ejecutar de mane-
ra cuidadosa con nuestros alumnos; una memoria que permita edificar nuevas bases para
una sociedad justa, respetuosa de las leyes, y gozosa de las libertades.
Lo que hacemos como protagonistas de nuestro tiempo imprime una huella en la me-
moria, huella que debe tener la profundidad del compromiso indeleble con los valores
humanistas; la Universidad cultiva el conocimiento pero éste es insuficiente si olvida la
sensibilidad social que procura, en definitiva, la felicidad del hombre. La tradición de la
institución universitaria se apoya en dos dimensiones complementarias: calidad académi-
ca y pertinencia social, y son precisamente esas dimensiones las que atraviesan los temas
que las comisiones abordarán en estas Jornadas.
tad de sus responsables en cada tiempo lo que la mantuvo en pie enfrentando fatalida-
des, interrupciones institucionales, penurias económicas y vaciamientos; hoy nos toca esa
responsabilidad siempre contingente, pero lo hacemos en democracia, en un Estado de
Derecho y con el legítimo orgullo de efectuar nuestro aporte.
Enseñar y aprender a vivir juntos es uno de los desafíos de la educación en el Siglo XXI y
una condición ética ineludible para la convivencia multicultural, que incluye debate sobre
el conocimiento y su aplicación en las prácticas sociales.
Hemos aludido de manera rápida a las condiciones de contexto con las que debemos
operar, ignorarlas es descontextualizar la acción y caer en la trampa de los anacronismos
pedagógicos. Como responsables de gestionar un proyecto educativo haremos lo que
debamos desde el compromiso que asumimos, inmersos y concientes de un presente que
reedite el pasado y la historia para reflexionar sobre sus enseñanzas; tal vez en ese cami-
no avancemos hacia el progreso, pero si no lo logramos al menos habremos hecho el
intento de construir lo nuevo sin desechar todo lo viejo, negándonos a borrar el pasado e
incorporando las deudas que nos unen a él para saldarlas.
1. En origen, se ha precisado que la protección de los débiles acuciados por los apre-
mios de las prestaciones leoninas o excesivas, puede atisbarse veintitrés siglos antes de
la era cristiana en el Código de Hammurabi, cuyos principios –aún sin conocer la lesión
y los afirmados criterios sobre la usura- regularon la tasa de interés en el mutuo oneroso
(que, por cierto y por lo dicho, no fue prohibido). También en ese ordenamiento se esta-
blecieron tarifas relativas a los contratos de trabajo y locación de cosas, y se determinó
que los honorarios de los que en tiempos recientes se llaman profesionales liberales –con
terminología que hoy ya resulta discutible- quedaban gobernados por disposiciones aran-
celarias (médicos, arquitectos, veterinarios); inclusive y, con respecto a los médicos, las
proporciones sentadas por el arancel reconocían como base la condición social a la que
pertenecía el paciente1
En el derecho canónico la usura fue combatida por inmoralidad, y hasta por considerarse
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pecaminosa5. De tal suerte, se proscribió el préstamo a interés y la teoría del justo precio.
La usura fue sancionada como delito penal, y la proscripción mencionada se expandió
a la mohatra (pacto de retroventa con incremento del precio) y a la anticresis, consi-
deradas figuras jurídicas que por elipsis encubrían negocios usurarios. Sin embargo, la
prohibición del mutuo feneraticio (u oneroso) como remedio preventivo o, en todo caso,
como consecuencia de una interpretación particular de las palabras de Jesucristo en el
Sermón de la Montaña “prestad, sin esperanza de recibir nada por ello”6, fue cediendo
paso al criterio permisivo de concertación de préstamos a interés destinados a personas
que se encontraban en situación de agobio económico, aunque prohibitivo de aquellos
mutuos feneraticios cuyo destino fuera la especulación o el propósito de los mutuarios de
acrecentar sus fortunas7.
Tal vez, la evolución de estas ideas, cobra relieve, según el pensamiento de numerosos
canonistas, con el dictado del Canon 1543, que permitió el préstamo a interés en tanto y
en cuanto éste fuera representativo del justo legal (si iustus ac proportionatus titulus
suffragetur)8.
Quizás, por el tenor literal del texto mencionado, cierta doctrina pretendió distinguir el
interés usurario (el notablemente desproporcionado en atención a las circunstancias del
caso) del interés leonino (el que, a más de la desproporción, revela que el prestatario –o
contratante débil- fue explotado por encontrarse en situación angustiosa, por carecer de
experiencia o por la limitación de sus aptitudes mentales)10. Como quiera que, el Tribunal
Supremo de España, luego de corsi e ricorsi, refundió las dos categorías identificándolas
sobre la base común de las exigencias señaladas: interés excesivo y explotación11.
En otro orden de cosas, la susodicha ley establece que decretada la nulidad, el prestatario
debe devolver sólo la suma recibida; y si pagó parte de ella y los intereses vencidos, el
prestamista restituirá al prestatario lo que, teniendo en cuenta el total recibido, exceda el
capital prestado (art. 3º) –algo similar a cuanto sucede en el derecho italiano que rige
desde 1996 (infra, ap. 3, texto y nota nº 16 bis).
Por lo demás, es de notar que el Código Penal de 1928 tipificó la usura como delito, y que
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los Códigos Penales de 1932, 1934 y 1973 (texto refundido), contemplaron como figuras
la usura habitual, la encubierta y la abusiva de una situación de inferioridad. No obstante,
el Código Penal de 1995 –aprobado por Ley Orgánica 10/95 del 23 de noviembre del
mismo año-, no sanciona como delito la usura en ninguna de sus modalidades.
3. En el Derecho alemán, el art. 138 del B.G.B., combate el negocio inmoral lato sensu,
del cual es especie singular el negocio usurario12.
Cabe aclarar que si falta el requisito de la explotación (párr. II), de igual modo podría in-
validarse el acto por aplicación del sobredicho art. 138, párr. I14. El precepto, como se ha
visto, tiene dos partes (o parágrafos). El primero, alude en general al acto inmoral (“Todo
negocio que atenta contra las buenas costumbres es nulo”). El segundo parágrafo se en-
laza con la usura y fue introducido por la Comisión del Reichstag. El texto en su versión
reformada por la ley del 29 de julio de 1976 añade: “Especialmente es nulo un negocio
jurídico por el que alguien bajo la explotación de la necesidad, de la inexperiencia, de
la falta de capacidad (o discernimiento) o de la considerable debilidad (o carencia) de la
voluntad del otro, se hace prometer o conceder para sí o para un tercero, por una presta-
ción, ventajas patrimoniales que se encuentren en ostentosa desproporción con respecto
a la prestación15.
Los supuestos contemplados en el art. 138 acarrean una nulidad absoluta, criterio lógico
para todo negocio contrario a la moral y buenas costumbres -entre ellos el acto de usura-,
aunque ya precisaremos más adelante que la mayoría de los Códigos del pasado siglo XX
sanciona la lesión subjetiva (o subjetiva-objetiva), como la que informa el art. 954, párr.
2do. y siguientes de nuestro Cód. Civil –en sus manifestaciones ordinarias o corrientes,-
con la nulidad relativa16.
La nulidad surgida del art. 138 del BGB, entonces, es absoluta, puede ser decretada
de oficio y, para algunos autores, comprende la extinción de todo el negocio inmoral;
aunque en la actualidad parece afirmarse una corriente de pensamiento que propone
mantener la prestación realizada en favor del explotado17.
En el derecho italiano se ha realizado una compleja modificación del régimen anterior con
el dictado de la Ley de usura Nº 108/96. Las aristas más salientes de la nueva normativa
son las que quedan enunciadas a seguido: a) modifica el art. 644 del Código Penal, y de-
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roga el art. 644 bis de dicho cuerpo legal; b) Modifica el art. 1815, párr. 2do. (relativo al
mutuo con intereses). c) Crea un fondo para ayudar a las víctimas de la usura. Los intere-
ses se fijan con arreglo a lo dispuesto por el art. 1284 (modificado por la Ley Nº 253 del
26 de noviembre de 1990). La tasa legal es del 5 %, pero es susceptible de ser rectificada
por el Ministro del Tesoro, en los términos y con alcances de la norma. d) El art. 644 del
Código Penal reprime la usura como delito con reclusión de 1 a 6 años o multa de 6 a 30
millones de liras; e) El citado texto establece que hay un límite objetivo más allá del cual
los intereses son usurarios; f) El parámetro objetivo se verifica cuando los intereses superan
en un 50% la tasa fijada trimestralmente por el Ministro del Tesoro (sobre la base ciertos
cómputos establecidos por ley teniendo en cuenta el momento económico); g) Al margen,
hay usura cuando los intereses, aunque sean inferiores al límite, resultan desproporciona-
dos con las prestaciones a cargo de un sujeto que se encuentra en dificultad económica
y financiera; h) Constituye agravante del delito penal de usura la explotación del estado
de necesidad (stato di bisogno); i) Si son convenidos intereses usurarios, la cláusula es
nula y no se deben intereses (art. 1815, párr. 2º reformado). Por tanto, el mutuo usurario
oneroso pasa a ser gratuito; j) Las disposiciones introducidas por la reforma de 1996 son
aplicables a los contratos anteriores a dicho año –Corte Suprema di Cassazione, Sez.
prima civile, 17 de noviembre de 200018.
4. Antes de la reforma de la ley 17.711 la jurisprudencia –con apoyo doctrinal- puso lími-
tes a la tasa de intereses reduciendo los que resultasen excesivos. Se acudió al art. 953 o
al art. 502 o, a veces a ambos, con el plausible propósito de hacer justicia, aun cuando
muchas de las decisiones no fueron del todo ajustadas desde el punto de vista de ortodo-
xia técnica. Por lo común, los actos usurarios fueron combatidos con la nulidad parcial y
absoluta por ser ofensivos a las buenas costumbres19.
Es indudable que el negocio usurario guarda un estrecho parentesco con la lesión subje-
tiva (o subjetiva-objetiva), como lo proponen las doctrinas alemana y española analiza-
das e, inclusive, gran parte de la doctrina italiana con anterioridad al complejo sistema
instaurado por la reforma de 1996, que analiza las normas atinentes del Cód. Civil de
1942 y el art. 644 del Código Penal de 1930 –por ejemplo-. Esta correlación, es muchas
veces pasada por alto –o simplificada-, tal vez por ignorancia, en los fallos judiciales y en
los planteos de los abogados20, puesto que parece suponerse que el remedio de la usura
consiste en reducir los intereses excesivos o, hasta excluirlos, como lo hace el art. 4º de la
Ley italiana Nº 108 del 7 de marzo de 1996 en la nueva versión del art. 644 del Código
Penal, cuando dice que si se convienen intereses usurarios la cláusula penal es
nula y no se deben intereses21.
innecesaria (art. 1815, párr. 2º, Código Italiano de 1942, en su versión actual indicada
precedentemente)22; o, bajo otra óptica, debido a que se la presume iuris et de iure, con
lo cual su pervivencia es sofística23 o, en última instancia, por reputarse que la cláusula
penal que conforman los intereses usurarios no se enlaza con la lesión sino con el abuso
del derecho (infra, 6).
Pensamos que en el negocio usurario se penetran aspectos contenidos en los arts. 954,
párr.2º y sigtes., 502 y 953 del Cód. Civil –e incluso en el art. 175 bis del Código Penal
que tipifica la usura como delito-24. No hay duda que en este tipo de actos hay una defi-
ciencia causal, puesto que se desnaturalizan las obligaciones –o las atribuciones- (pro-
tección individual), y porque el exceso que suponen los intereses usurarios importa un
desvío del fin típico –o tipificante- quebrantando la función social del susodicho negocio
(protección social)25. Es más; desde otra contemplación hasta podría afirmarse que el
exceso configurante de la usura entraña un supuesto de ilicitud por la inmoralidad del
objeto. Sobre este último respecto, cuadra aclarar que lo inmoral no sería el dinero (o una
atribución material) –cosa (art. 2311)-, sino la demasía confrontada con la naturaleza
del acto, su contenido y la explotación de la víctima26. Atilio A. Alterini, Oscar J. Ameal y
Roberto M. López Cabana, son de este modo de pensar, al margen de las cuestiones de
detalle, cuando sin desconectar el acto de usura de la teoría de la lesión dicen que el vicio
ataca el objeto del acto al estar comprometido el interés general27.
Por tanto, la categoría de la invalidez no puede ser otra que la nulidad absoluta (y par-
cial)28.
En nuestro derecho, se ha sostenido que si bien antes de 1968 se invalidaba el negocio
usurario por ser contrario a la moral en virtud de lo dispuesto en los arts. 502 y 953, lo
cierto es que tras la vigencia de la ley 17.711 –ocurrida ese año- la base adecuada para
sustentar la reducción de los intereses excesivos está dada por la lesión que informa el
art. 954, párr. 2º y siguientes. Bajo esta luz, los arts. 502 y 953 parecen ser dejados de
lado para solucionar el problema29, pues quedan confinados como normas de clausura
para contemplar situaciones no regladas. Y la invalidez de la cláusula usuraria encuentra
remedio en el sobredicho art. 954, párr. 2º, que consagra la lesión, y del que se infiere
–junto con las instituciones contempladas, por ejemplo, en los arts. 1071, 1198, párr.2º
y sigtes. y 2513- un “Derecho económico justo”.
Nos parece que la aplicación singular y exclusiva de la norma del art. 954, párr. 2º y
sigtes, es insuficiente, pues la lesión afecta el interés del lesionado y, por ende, genera una
nulidad relativa. Luego, el vicio puede confirmarse, la acción para impugnarlo es pres-
criptible, la nulidad no puede ser decretada de oficio -ya que la legitimación únicamente
asiste al lesionado y a sus herederos-, y además de esa potencial acción de nulidad puede
echarse mano al reajuste en equidad –que hasta puede ser ofrecido por el beneficiario al
contestar la demanda-.
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contestar la demanda-.
Si en la usura hay una lesión calificada –por decirlo de algún modo-, el plexo normativo
que justifica la aplicación de la nulidad absoluta y la consecuente posibilidad de que el
juez actúe ex officio en los términos del art.1047, debe integrar el referido art. 954 con
los arts. 502 y 953; y hasta con el art. 656 cuando el acto de usura implique intereses
punitorios30.
Sobre el particular, el mismo Peralta Mariscal afirma que cuando hay tasa excesivas (des-
proporción) y no se verifica el elemento subjetivo (la explotación de la debilidad), los
jueces pueden reducir de oficio un interés punitorio, pues una cláusula penal que vulnera
el orden público no se diferencia de una tasa de interés compensatorio usuraria. En tal
caso se puede recurrir a la norma de cierre del art. 953, pues el art. 653 dice que la
cláusula penal sólo puede tener por objeto una prestación que puede ser objeto de las
obligaciones y, es obvio, que no puede serlo una tasa exagerada cuya configuración está
descripta como delito penal31. Por otro lado, el autor estima que el juez puede reducir de
oficio los intereses usurarios, pues el vicio que ellos involucran reclama la nulidad parcial
pero absoluta. La tasa usuraria viola el “Derecho económico justo”, ofende la moral y las
buenas costumbres y perjudica en definitiva el orden público y el interés de la sociedad
–aparte del interés de la víctima-. El art. 954, agrega Peralta Mariscal, ha significado la
inclusión de un marco adecuado para reducir intereses usurarios; pero no se expidió sobre
la posibilidad de los jueces de actuar de oficio en este caso concreto, razón por la cual
cabe acudir a otras normas del sistema para solucionar el caso no previsto32. Es claro
entonces que el autor tiene que atemperar su punto de partida ceñido, sólo en apariencia,
al principio del art. 954, párr. 2º, y admitir el complemento de otros principios (v.gr., arts.
19, 21, 502, 953, etcétera).
Nosotros estamos de acuerdo con la solución que proporciona el Cód. suizo de las obli-
gaciones para los supuestos ordinarios o corrientes de lesión (nulidad relativa), pero
estimamos que en el caso de los intereses usurarios (lesión calificada) no existe inconve-
niente alguno en autorizar la repetición de lo pagado, al estar de por medio una nulidad
absoluta y resultar por ello inconfirmable el acto36.
6. Con anterioridad a 1968 la aparente rigidez de los arts. 655 y 656, en sus versiones
originarias, fue perdiendo fuerza, pues poco a poco los tribunales comenzaron a decretar
las nulidades íntegras de la cláusula penal -inspiradas tal vez en las ideas de Bibiloni-. Y,
en una evolución ulterior, se impuso la modalidad de reducir las estipulaciones excesivas
a límites de equidad. El fundamento fue casi siempre el art. 953, y por excepción se hizo
alusión complementaria al abusivo aprovechamiento de la situación del deudor.
El actual art. 656 introducido por la ley 17.711, inspirado en el art. 890 del Anteproyecto
de 1954 y en el Proyecto de Santiago C. Fassi ingresado al Senado de la Nación el 28
de julio de 1965, generó en un principio algunas controversias de matices sobre la suerte
de la estipulación penal. Para algún opinante, la acción de reducción dimanante del texto
aludido es una pretensión modificatoria que permite a los jueces disminuir las cláusulas
penales excesivas o aumentarlas si fuesen exiguas37. En la misma tónica, detalles aparte
y descartadas la tesis de la nulidad, la conversión y la rescisión, se supone que el planteo
de la reducción entraña una acción de modificación o revisión con sustento en los arts.
656 y 954, párr. 2º 38. Nosotros hemos optado por la teoría de la nulidad parcial, por
los argumentos que expusimos in extenso antes de ahora39. Sólo destacaremos que no
es imprescindible anular toda la cláusula de un negocio para autorizar la nulidad parcial,
puesto que ésta también funciona cuando se “reduce” una parte, una fracción, de seme-
jante estipulación40.
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Está fuera de discusión que el negocio usurario puede concernir a los intereses compen-
satorios y punitorios (moratorios pactados).
Con respecto a la cláusula penal, a veces fue distinguida netamente de los intereses usura-
rios, aunque luego –por lo común- se claudica y se dice que éstos importan una cláusula
penal (cuando son punitorios, claro está).
Es indudable que si se admite que hay una cláusula penal genérica -ajena al marco de
la usura-, cuya desproporción engendra una nulidad parcial y relativa, que la sanción se
establece para proteger a la víctima, que sólo ésta podrá alegar la invalidez (con lo cual
queda vedada la actuación judicial ex officio), y que la acción es prescriptible, sea en
los cinco años previstos por el art. 954, bien en los diez años que surgen del 402341, las
diferencias entre dicha cláusula penal genérica y los intereses usurarios (cláusula penal
específica) existen, dado que en este último caso estaría en juego la vigencia de la regla
moral y la nulidad vendría a ser parcial y absoluta42. Pero si en cambio se piensa que la
cláusula penal en general y siempre, en tanto excesiva, afecta el orden público, la moral
y las buenas costumbres –lo cual supone que puede declararse de oficio-, las diversidades
marcadas se difuminan43.
Queda entendido que la cláusula penal excesiva casi siempre está relacionada con la le-
sión, por más que, según las diversas miras, puedan existir diferencias menores entre la le-
sión pura del art. 954, párr. 2º, y la cláusula penal excesiva (arts. 656 y 954, párr.2º)44.
1- Ossipow, Paul, De la léson. Etude de Droit positif et de droit comparé. Ed. Librairie de Droit F. Roth y Cia.
y Librairie du Recueil Sirey, Lausanne-Paris, 1940, Nº 2, págs. 17 y 18.
2- Ossipow, ob. cit., Nº 4, págs. 19 y 20. Comp. Lacruz-Berdejo, José Luis y otros, Elementos de Derecho Civil
II, Derecho de Obligaciones, Ed. Dykinson, Madrid, 1999, volumen segundo, págs. 178 y 179.
3- Se ha dicho que en un primer momento histórico con el vocablo fenus se aludía al interés; de ahí viene
recogido lo de mutuo feneraticio. El mutuo gratuito revelaba pietas (o caritas), benignitas o amicitia, y la
expresión usura en origen constituía el premio por el usus, aunque más adelante –en tiempos de Justiniano-
se aplicó para designar la explotación inmoral (Spota, Alberto G., El negocio usurario ante nuestra ley civil, JA,
1962-VI-Secc. Doctrina, pág. 75 y sigtes).
4- Flume, Werner, El negocio jurídico, Ed. Fundación Cultural del Notariado, trad. José María Miquel Gon-
zález y Esther Gómez Calle, Madrid, 1992, págs. 453 y 454.
5- Lacruz Berdejo y otros, ob. y t. cits., págs.178 y 179.
6- San Lucas, Cap. 6, versículo 35.
7- Spota, ob. cit., págs. 85 y 86, quien relata los comienzos del distingo entre el interés compensatorio – o
restauratorio- (usuras compensatoriae), el interés punitorio (usuras punitoriae) y el interés lucrativo (usu-
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ras lucrativae). Ver, asimismo, Masnatta, Héctor, El contrato inmoral, JA, 1958-IV_Secc.Doctrina, pág. 87.
8- Valverde y Valverde, Calixto, Tratado de Derecho Civil Español, Ed. Talleres Tipográficos Cuesta, Vallado-
lid, 1926, t. III, pág. 412 y sigtes., texto y notas Nros. 2 y 3.
9- Las reglas del art. 1º de la Ley Azcárate se aplican a todos los contratos, incluyendo los préstamos comer-
ciales –véase: Hernández Gil, Francisco, Comentario del Código Civil, Ed. Bosch, Barcelona, 2000, Coordina-
dor: Ignacio Sierra Gil de la Cuesta, t. 7, comentario art. 1755, págs. 1020 y 1021.
10- Albaladejo, Manuel, Derecho Civil II. Derecho de Obligaciones, Ed. Bosch, Barcelona, 1994, vol. 1,
págs. 72 y 73.
11- Lacruz Berdejo y otros, ob. y t. cits., volumen primero. pág. 108.
El art. 1108 del Cód. Civil Español establece que a falta de ajuste sobre los intereses moratorio (rectius: de
ajustarse serían punitorios=moratorios pactados) regirá el interés legal.
Hasta 1889, fecha de entrada en vigor del Código citado, la tasa legal era del 6%. Después de ese año fue
del 5%, y a partir de 1939 del 4%. La ley del 29 de junio de 1984, que derogó las leyes 1889 y 1939 y el párrafo
2º del art. 1108 (original) del Código Civil, prescribió que la tasa legal era la tasa tipo básico del Banco de Es-
paña vigente al día en que comenzase a devengarse el interés, salvo que la Ley de Presupuestos Generales del
Estado establezca otra diferente. Este interés legal, cualquiera sea la naturaleza del acto o contrato fuente de
la obligación, es el que debe pagarse, salvo estipulación en contrario, por el deudor legítimamente constituido
en mora, y en los restantes casos en que resulte exigible conforme a las leyes.
Actualmente, los intereses legales previstos para 1999 por la ley 49/1998 (30 de diciembre) de Presupuestos
Generales del Estado son del 4,25% (disposición adicional 5 a.). Asimismo, esta ley refiere que durante el mis-
mo período, los intereses de “demora” contemplados por el art. 58.2 de la Ley Tributaria, han de ser del orden
del 5,50%, Estos principios fueron mantenidos hasta el 31 de diciembre de 2000 por la ley 54/1999 (29 de
diciembre). Véase: Santos Briz, Jaime, Comentario del Código Civil, Ed. Bosch, Barcelona 2000, Coordinador:
Ignacio Sierra Gil de la Cuesta, t. 6, comentario art. 1108, págs. 155 y 156.
12- Flume, ob. cit., págs. 454 y 455. Luego de 1900 y con motivo de las guerras, se dictaron varias leyes
relativas a las llamadas usuras de guerra (o usuras sociales), por contraposición con la usura individual, que
reprimían situaciones específicas de necesidad por escasez de mercancías indispensables .Comp. Osipow, ob.
cit., Nº83, pág.. 213 y sgites. y su análisis de los derechos alemán y suizo.
13- Enneccerus, Ludwig-Nipperdey, Hans Carl, Derecho Civil (Parte general), Ed. Bosch, trad. Blas Pérez
Alguer y José Alguer, Barcelona, 1950, vol. segundo, págs. 316 a 318.
14- Flume, ob. cit., pág. 455.
15- Antes de la reforma de 1976 las pautas subjetivas eran las situaciones de necesidad –o embarazo-,
ligereza o inexperiencia.
16- La presencia del art. 138 del B.G.B., según algunas opiniones doctrinales, determinó que Bibiloni en
verdad no rechazara la lesión, pues habría imaginado que la señalada norma del derecho tudesco estaba com-
pendiada en el amplio espectro del art. 953 de su Anteproyecto (cfr. Masnatta, ob. cit., pág. 87). No obstante,
las influencias germánicas que tuvo Bibiloni, no pudieron ocultar sus ideas formalistas e individualistas, que lo
llevaron, por caso, a rechazar el abuso del derecho.
17- En este sentido: Flume, ob. cit., pág. 456 contra la opinión de Enneccerus-Nipperdey y en favor de las
ideas de Coing y Staundinger. También están de acuerdo con la propuesta de Flume, Karl Larenz (Derecho
Civil. Parte General. Ed. Revista de Derecho Privado, trad. Miguel Izquierdo y Macías- Picabea, Madrid, 1978,
pág. 621) y Andreas von Tour (Derecho Civil. Teoría general del Derecho Civil Alemán, Ed. Depalma, trad. Tito
Rava, vol. III. pág. 49).
18- Sobre los diversos aspectos y cuestiones del derecho vigente en Italia, pueden consultarse, además de
las obras citadas en la nota Nº 21, las siguientes: Collura, Giorgio, La nuova lege dell´usura e l´art. 1815,
Contratto e impresa. Dialoghi con la giurisprudenza civile e comérciale, diretti da Francesco Galga-
no. 2. Quatordicesimo anno, Ed. Cedam, Padova 1998, pág. 602 y sigtes.
19- Llambías, contrariamente, afirmó la nulidad parcial y relativa por considerar que la sanción se establece
para proteger a las víctimas de la explotación. Tratado de Derecho Civil. Obligaciones. Ed. Perrot, Buenos
aires, 1972, t. II, págs. 242 y 243.
20- a) Últimamente, se advirtió que la reducción de los intereses por el rasero de una tasa única fijada por
los jueces de forma voluntarista es arbitraria. Por de pronto, deben reconocerse los principios contenidos en los
arts. 621, 622 y 1197 y concordantes del Código Civil, y 565 del Código de Comercio. Asimismo, la tasa básica
-cuyo exceso es sancionable- es la que cobran los bancos para las diversas operaciones y tipo de deudores
en un momento determinado. Por fin, no debe dejarse de lado –aunque no sea una exigencia absoluta para
reducir- el aprovechamiento de la debilidad del perjudicado -Rivera, Julio César, Determinación de la tasa
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de interés por vía de un fallo plenario. Un abuso institucional de las atribuciones judiciales. Obli-
gaciones dinerarias. Intereses. Revista de Derecho Privado y Comunitario, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, 2001-2, pág. 151 y sigtes., donde critica con acierto la decisión plenaria (de mayoría) de la Cámara Civil y
Comercial de Mar del Plata de establecer como tope rígido, sic et simpliciter, el 18% de intereses para todo
crédito hipotecario, en atención a la garantía, y con marginación de la fuente de la obligación garantizada y
demás circunstancias del caso (calidades de los deudores y acreedores, plazo, destino de los créditos, etc.). Ver
también: Peralta Mariscal, Leopoldo L, “Las potestades judiciales para la reducción de las tasas de inte-
rés fijadas por contrato. Obligaciones dinerarias. Intereses”, Revista de Derecho Privado y Comunitario,
Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001-2, págs. 125 y 126.
b) Francesco Messineo, Doctrina generale del contratto, Ed. Dott A. Giuffrè-Editore, Milano, 1948, Nº
5, págs.490 y 491, distinguía hace unos cuantos años dos clases de usura: la objetiva (intereses excesivos) y la
subjetiva (explotación), y pensaba que la acción para impugnar un acto usurario era la nulidad (y no la rescisión
inherente a la lesión común) –arg. art. 644 del Cód. Penal de 1930 en conexión con el art. 1815 del Cód. Civil
que se refiere al mutuo, pero que por interpretación extensiva y no analógica puede abarcar las operaciones de
crédito, los contratos bancarios, etcétera-.
También el autor distingue la lesión común del acto usurario, y puntualiza las diferencias tajantes que hay en-
tre la nulidad y la rescisión. No obstante, y aunque no haya absoluta identidad existe un auténtico parentesco
entre las dos figuras, por la conexión del art. 644 del Cód. Penal de 1930 con el art. 1815 del Cód. Civil que
alude a la nulidad, y no por la falsa correspondencia del susodicho art. 644 con el art. 1448, que habla de res-
cisión –y que está mencionado en la Relazione, Nº 658-. De todos modos, el parentesco se da entre lesión (art.
1448) y usura, y no entre ésta y el contrato concluido en estado de peligro (art. 1447), por las razones que
expone Messineo y por cuanto éste diferencia stato di bisogno (art. 1448) y stato di necessita (art. 1447).
21- El citado art. 4ª, sustituyó el parágrafo 2º del art. 1815 del Código Civil de 1942, estableciendo
que: “Se sono convenuti interessi usurai, la clausola è nulla e no sono dovuti interessi”. Vale decir, que
tras la susodicha reforma de 1996, ni siquiera se deben intereses –no ya los usurarios pactados- en la medida
de la tasa legal (ver Vettori, Giuseppe, Autonomía privata e contrato giusto, Rivista di Diritto Privato, Nª
1-2000, págs. 32 y 33; Invrea, Raffaele-Longo, Mario, Il contratto di mutuo. L` usura. Casi pratici. Legisla-
zione. Dottrina. Giurisprudenza, Ed. Giuffrè-Editore, Milano, 2001, págs. 26 y 27 y pág. 254).
22- Al menos en la propuesta de máxima, pues se reconocen dos clases de usura (Invrea-Longo, ob. cit.,
pág. 27).
23- Mosset Iturraspe no desdeña el aprovechamiento como recaudo de la cláusula penal usuraria, pero
al cabo atenúa tal exigencia cuando refiere que “la carencia de efectivo aprovechamiento no puede obstar al
reajuste de la pena, ya que la desproporción hace presumir el aprovechamiento…” –ficticiamente acotamos
nosotros- “y porque, en todo caso, subsiste la inmoralidad del objeto de la cláusula penal” (Medios para
forzar el cumplimiento, Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1993, págs.163 y 164).
24- Bueres, Alberto J, Objeto del negocio jurídico, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1986, pág. 219 y sigtes.
25- Está claro que si la causa objetiva o abstracta -que cumple un rol tipificante- coincide estrictamente con
el tipo, que así observado cumple una función social, es difícil encuadrar el problema de los intereses usurarios
en el plano causal. Pero si en cambio, el tipo no agota en manera alguna la causa, pues ésta en su faz objetiva
o abstracta es, en definitiva, la voluntad dirigida hacia el susodicho tipo, no cabe dudar que el desvío de éste
o de la función social que cumple involucra un defecto causal (Paolini, Elena, La causa del contratto. I grandi
orientamenti della giurisprudenza civile e commerciale. Collana directa da Francesco Galgano, ed.
Cedam, Padova, 1999, pág. 151 y sigtes., en especial. Comp. Ferri, Luigi, L`Autonomia privata, Ed Dott A
Giuffrè Editore, Milano 1959, p. 308 y sigtes).
26- Bueres, Alberto J., Objeto del negocio jurídico, cit., pág. 221. En esta obra señalamos que la lesión sub-
jetiva (o subjetiva-objetiva), en general, más que un vicio de la voluntad es un vicio propio del acto jurídico,
que afecta la buena fe y, que, además, repercute sobre la causa objetiva al romper el equivalente querido
genéticamente, sin defecto de que el desequilibrio perdure en la etapa funcional.
27- Alterini, Atilio A-Ameal, Oscar J.-López Cabana, Roberto M., Derecho de Obligaciones, Ed. Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 1998, Nº 1100, pág. 472; Alterini, Atilio A., Inmutabilidad relativa de la cláusula
penal, Revista del Notariado, 712-999).
28- Es el criterio del derecho español, conforme al régimen vigente –Hernández Gil, ob. y t. cits., pág. 1022
-. Idem, Peralta Mariscal, ob. cit., pág. 128, quien critica correctamente a Llambías debido a que éste propone,
por un lado, la sanción de nulidad relativa y, por otro, dice que la usura torna ilícitos el objeto y la causa,
con lo cual la tesis se vuelve contradictoria.
29- Peralta Mariscal, ob. cit., págs. 132, y 135 a 141.
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21
30- Con respecto a la cláusula penal excesiva, en oportunidades se expresó que la figura se correlaciona con
la lesión, y también con el abuso del derecho, la imprevisión, el fraude a la ley, etc. –expusimos el desarrollo de
estas posturas en Objeto del negocio jurídico, cit., págs.228 y 229-.
31- Peralta Mariscal, ob. cit., págs. 147 y 148 –quien para el supuesto indicado introduce la noción de orden
público de los arts. 19 y 21 del Cód. Civil-.
32- Peralta Mariscal, ob. cit., págs. 143 y 144.
33- CNCiv., Sala A, 2/11/72, JA, 20-1973-227 y sigtes. –en consonancia con el criterio de Llambías- supra,
nota Nº 17.
34- Moisset de Espanés, Luis, Jurisprudencia, separata de la Universidad Nacional de Córdoba. Dirección
General de Publicaciones, Córdoba, 1975, págs. 7 y 8.
35- Moisset de Espanés, ob. cit., págs. 8 a 11. El autor aplica a la acción de rescisión que imagina, normas
inherentes a la nulidad relativa y, en verdad, rescisión y nulidad son figuras sustancialmente diversas, como lo
ha puesto de manifiesto sobre todo la doctrina italiana (ver por ejemplo y de modo muy escueto, supra, notas
Nros 18, 20 y 21.
36- Cfr. Alterini, Atilio A., Inmutabilidad relativa de la cláusula penal, cit., pág. 999, quien da a enten-
der que el pago tiene efecto confirmatorio cuando se pagan intereses lesivos no usurarios, pero en el negocio
usurario puro esa virtualidad del cumplimiento (o pago) no se ha de verificar a causa de que la nulidad es
absoluta.
37- Moisset de Espanés, Luis, Revisión de las cláusulas penales, en Estudios. Parte General. Obliga-
ciones y derechos reales, “Comercio y Justicia”, Córdoba, 1978, pág. 41.
36- Kemelmajer de Carlucci, Aída, La cláusula penal, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1981, págs. 126 y 127.
La autora deja a salvo los casos en que no hay más remedio que decretar la nulidad cuando la pena es indivi-
sible –p.ej., si se pactó la obligación de entregar un cuerpo cierto- (Ibidem, pág. 123).
39- No remitimos a nuestra obra Objeto del negocio jurídico, cit., págs. 225 y sigtes.
40- Bueres, Objeto del negocio jurídico, cit., p. 225 y sigas. En igual sentido Brescia, Umberto, Le obbli-
gazioni, Ed. Dott A Giuffrè - Editore, Milano, 1991, Nº 32. pág. 662. Para el derecho argentino: Compagnucci
de Caso, Rubén H., Inmutabilidad de la cláusula penal y la incidencia de la desvalorización monetaria, Ed. Lex,
La Plata, pág. 32; Alterini, La inmutabilidad relativa de la cláusula penal, cit., págs. 987 y 989; Borda,
Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones .Ed. Perrot, Buenos Aires, 1976, Nº 205, pág. 197.
41- Alterini, La inmutabilidad relativa de la cláusula penal, cit., págs.987 y 989; Mosset Iturraspe,
Jorge, La cláusula penal, Revista del Notariado, Nº755, pág. 1253, y Medios para forzar el cumplimien-
to, cit., pág.161. Y también Kemelmajer de Carlucci, Aída, ob. cit., págs. 127 y 128, y Moisset de Espanés,
Revisión de cláusulas penales, cit., pág. 41 –aunque estos dos últimos autores entienden que la acción es
modificatoria y no de nulidad-.
42- No obstante el reconocimiento de que en el fondo el interés punitorio es una cláusula penal, especial,
pero cláusula penal a la postre, se han ensayado algunas diferencia que, aunque sean reales, carecen de sus-
tantividad para sustraer la especie del género. En el sentido de las distinciones, pero en la línea ideológica
expuesta, cfr. Kemelmajer de Carlucci, La cláusula penal, cit, págs. 353 a 356; Mosset Iturraspe, Medios
para forzar el cumplimiento, cit., págs.154 a 156.
43- De acuerdo: Brescia, ob. cit., Nº 323, pág. 662: Compagnucci de Caso, ob. cit., págs. 31 y 32; Mayo,
Jorge, Reducción de la cláusula penal excesiva. Obligaciones y contratos en los albores del siglo XXI.
Libro en Homenaje al Profesor Doctor Robert o López Cabana. Director: Oscar J. Ameal. Coordina-
dora: Silvia Y. Tanzi, ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2001, págs. 244 y 245; CSJN, 18/10/1990, in re “Luc-
chini c/ Macrosa Crothers Maquinarias S.A.”, LL, 1991-D- 95 a 101, con nota de Jorge Luis Monti -Perfil de la
Corte Suprema y la cláusula penal excesiva-. Comp. Kemelmajer de Carlucci, Aída, Código Civil y normas
complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial. Dirección: Alberto J. Bueres, coordinación:
Elena I. Higthon, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1998, t. 2-A, comentario art. 656, págs. 563 y 564, quien sin
pronunciarse en detalle sobre el punto señala que hoy prevalece la tesis permisiva de la declaración de oficio,
pues de cualquier modo la reducción exige que el vicio aparezca manifiesto, por lo que su comprobación no
requiere una investigación de hecho.
44- Bueres, Objeto del negocio jurídico, cit., págs. 228 y 229.
45- Mayo, ob. cit., pág., 245; Alterini, La inmutabilidad relativa de la cláusula penal, cit., pág.997;
Peralta Mariscal, ob. cit., pág. 47; Mosset Iturraspe, La cláusula penal, cit., pág. 1255, nota nº114; Moisset
de Espanés, Revisión de las cláusulas penales, cit., págs. 41 y 42. En contra: Kemelmajer de Carlucci, La
cláusula penal, cit., págs. 119 y 120, quien afirma que si se prueba que no hubo explotación no cabrá redu-
cir la pena, pues de lo contrario quedaría eliminada la función compulsoria de la cláusula penal. Ver nuestro
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22
desarrollo de ideas en Objeto del negocio jurídico. cit., págs. 228 y 229, en donde mencionamos que las IV
Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Civil, declararon que el agregado realizado al art. 656 –por la ley 17.711-,
se relaciona con la figura de la lesión, y también, entre otras, con el abuso del derecho, la imprevisión y el
fraude a la ley.
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23
Profesor Agregado de Derecho Privado II y III (Obligaciones y Contratos) en la Facultad de Derecho de la Uni-
versidad de la República (Uruguay).
Como parte constituyente del Derecho Privado, el Derecho de las Obligaciones y de los
Contratos ha recibido las influencias de los cambios de paradigmas comportados por la
evolución económica, y derivadamente social, generadora de un severo proceso de au-
mento de la complejidad de los intereses y de las necesidades individuales, otrora simples,
lineales, correspondientes a economías básicamente agropecuarias.
En este sentido, esa específica rama del Derecho no ha sido impermeable a las profun-
das transformaciones acaecidas en el mundo desde las vertientes económicas que, como
resulta claro a partir de la observación empírica crítica, continua, a través del tiempo
(diacrónica, en la concepción forjada por la Teoría Lingüística Estructural), precipitaron
por ineludible derivación efectos consecuenciales de alteración en un amplio espectro de
áreas de marcada relevancia jurídica.
Así, desde los cambios estructurales y funcionales en las maneras de producción económi-
ca, desde las progresivas mutaciones comportadas por las sucesivas etapas de anonada-
miento del avance técnico y tecnológico (Revolución Industrial, Revolución Electrónica, Re-
volución Informática) y desde el rediseño social mundial configurativo de la denominada
Globalización como intento posmoderno de mercantilización generalizada de los vínculos
interindividuales e intercolectivos, se ha conmovido el territorio obligacional y contractual
en dos segmentos de incuestionable importancia teórica.
Por una parte, un manifiesto giro en la modalidad contractual como resultado del cual
se ha producido la irresistible ascención (no de Arturo Ui, afortunadamente, sino) de los
negocios de duración con la prestación de servicios (en el tiempo en tanto duración) como
característica, manera contractual que se corresponde a plenitud biunívoca con el cambio
cultural perceptible a nivel social y que reside en la valoración del aprovechamiento de las
prestaciones directas e indirectas de un bien antes que dirigir el interés a su apoderamien-
to dominial mediante el correspectivo ingreso adquisitivo al acervo patrimonial.
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24
En efecto, las maneras contractuales actuales propenden a prescindir de los tipos nego-
ciales conducentes a la traslación dominial de adquisición, es decir, a la acumulación
patrimonial cuantitativa de bienes. Las preferencias negociales se dirigen al empleo de
tipología contractual de ejecución duradera y de servicios en razón del evidente rédito que
genera la cautividad de los clientes contrayentes (tanto individuos como empresas) y en
razón de que la evitación de la patrimonialización minimiza los riesgos de identificación
por los acreedores y los costos de sustento al no generar exacciones tributarias que habi-
tualmente se basan en la riqueza material de la cual poder extraer dinero para las arcas
del Estado.
Con la gesta francesa se proclamó la Fraternidad con la que se engendró un nuevo con-
cepto de Buena Fe, la Igualdad con la que se dio nacimiento a la imposición formal de un
deber ser del cual nacieron los negocio paritarios o gre a gre, y la Libertad con la cual se
reafirmó la fuerza del señorío volitivo para crear normas jurídicas individuadas. Esa consa-
gración formal de los tres pilares de la nueva civilidad significó un primer salto cualitativo
del que emergió evolutivamente la concepción sustantiva de los tres preindicados. Valores
erigida y consolidada con el tiempo, axiológicamente, como elan vital del sistema a través
de su conversión en Principios Rectores de la interpretación del ordenamiento legal y del
sistema obligacional y contractual que por el mismo se regulaba.
Empero, y como no podría ser de otra manera, la alegación formal de la igualdad de los
contrayentes no fue suficiente exclusa para impedir que las inexorables asimetrías subje-
tivas aflorasen desde el fondo de la realidad, progresivamente caracterizada por la pro-
fundización de la complejidad de los vínculos sociales y la desaparición de la linealidad
de los intereses y de las necesidades, antes cubiertos y colmadas por tipos contractuales
asimismo lineales, simples, autosuficientes y cuya conexidad no era, por consiguiente,
necesaria como resulta serlo contemporáneamente.
En esta vertiente de pensamiento, pues, la conmoción del tejido social por efecto conse-
cuencial de las sucesivas etapas de avance sustancial con incidencia en el plano de la
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25
que un pacto negocial les puede acarrear y en virtud de no haber tenido a su respecto la
totalidad de medios que les habilite para internalizar la verdadera dimensión estructural y
funcional de esa preindicada instancia.
A medida que las relaciones sociales y económicas se tornan más complejas se acentúa el
riesgo de la desinformación porque los individuos carecen de posibilidades para aprender
a ciencia razonablemente cierta los múltiples pormenores de los fenómenos en los que
actual o eventualmente se involucran en el plano jurídico en general y contractual en par-
ticular. Ello ha generado, en la actualidad, en plena era de la información, un paradojal
fenómeno de desinformación en un relevante número de componentes individuales de la
sociedad, que les inhabilita para depender de sí mismos en lo que a satisfacción de inte-
reses y de necesidades concierne.
La desigualdad real entre los individuos generó la preocupación jusprivatista por amor-
tiguar sus perniciosos efectos, contrarios a las bases éticas sobre las que el sistema ci-
vil normativo y de principios se erigió históricamente. Los estatutos que reconocen la
existencia de diferencias entre sujetos formalmente iguales a los ojos de la ley no son
desconocidos en Uruguay. En el plano del Derecho Civil basta con recordar la Ley 8733
dictada en 1931 para disolver el desnivel entre Prometientes Enajenantes y Prometientes
Adquirentes, concediéndole a estos el favorecimiento de orden público ante determinadas
situaciones legalmente previstas. O las leyes de Arrendamientos Urbanos, que ampararon
a los inquilinos no ubicables dentro del sistema de Libre Contratación mediante un siste-
ma de plazos y precios instituido en desmedro, jurídicamente dispuesto, del interés de los
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El individuo que es favorecido por la solución legal que intenta compensar en el plano del
Derecho las consecuencias disvaliosas de un desequilibrio en el plano real, ora económi-
co ora cultural ora social, se concibe por el pensamiento jusprivatista doctrinario como el
sujeto Débil, denominación que comparten asimismo vocablos como Profano, Inexperto
o Vulnerable, términos todos acuñados por la más variada Doctrina que se ha ocupado
de la temática comportada, precisamente, por la existencia de sujetos de Derecho que
padecen los efectos negativos de una desigualdad sustantiva, no formal, frente a aquellos
con quienes pueden ingresar en un estado de vinculación obligacional.
profano” en “Derecho de Daños” Bs. Aires, 1992, Ed. La Ley, p. 303 y sigs., para quienes
“la irrupción de una nueva era tiene coincidencia con una profunda conmoción
en el pensamiento jurídico. Se ha producido, por lo pronto, la relectura del siste-
ma tradicional. En ese orden de ideas, se predica la inferioridad de los profanos
frente a los profesionales, y que por lo tanto éstos tienen una superioridad con-
siderable en las relaciones contractuales (Ghestin); esa supremacía corresponde,
de ordinario, a la especialidad propia del profesional, y no le es adjudicable por
el solo hecho de serlo, ya que frente a otro especialista cualquiera, se halla en
situación de inferioridad. Se trata de un aspecto regido por conceptos que pri-
vilegian el favor debilis, agregándose que se entiende que en los contratos en
que una de las partes tiene superioridad técnica, la otra se halla en situación de
inferioridad jurídica.”
En el primer ámbito, resultando el contratante débil mejor presa que el contratante no frá-
gil para la captación de su voluntad, los ordenamientos legales suministran e implementan
mecanismos de defensa de la expresión volitiva implementando, por ejemplo, el instituto
del consentimiento en ralenti y la imposición de deberes de información sin retaceos y
a cabalidad en cuanto a transparencia y veracidad, que puedan suplir la defección del
profano o del inexperto en relación al objeto o al servicio que será objeto de contratación
en consideración a la Causa del tipo negocial seleccionado por las partes para la satis-
facción de sus intereses.
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Ya no es excluyente, pues, la vigencia del criterio Favor Debitoris, basado en el juicio del
legislador que asigna, desde una norma positiva anticipada, carácter vulnerable a quien
en el vínculo obligacional ostenta la titularidad pasiva, independientemente de cualquier
otra consideración, ora económica ora cultural ora educativa, por cuya virtud pueda
deducirse la existencia de una fragilidad real de la cual se favorezca el acreedor y por la
cual, consiguientemente, se perjudique el deudor. En la actualidad, la Doctrina juspriva-
tista ha precipitado la sanción de reglas positivas que, trascendiendo la posición pasiva
intramuros de un lazo obligacional concreto, atribuyen la condición de débiles a ciertos
individuos con independencia de su posición formal en el vínculo y en correspondencia
con caracteres que no dependen necesariamente de la condición de deudor. Esa concep-
ción contemporánea reglada, asigna el carácter de debilidad en razón de las vicisitudes
de defección subjetiva en el plano económico o a nivel cultural o de conocimiento o de
información y en consideración al acto negocial que en concreto se otorgue o ejecute.
Ejemplo típico de este cambio lo configura el consumidor que, en los microsistemas jurídi-
cos erigidos alrededor de la relación de consumo y de la prestación de servicios, es consi-
derado sujeto vulnerable siendo acreedor y en función de dicho rol en el lazo obligacional.
Pero ni el consumidor ni el usuario de un servicio poseen la cualidad de débiles per se de
manera irrevisable y en todo tiempo y circunstancia, por cuanto existen instancias negocia-
les en las cuales la fragilidad objetiva y formal decae cuando los caracteres subjetivos del
consumidor o del usuario, en particular, son propios de persona no profana o no inexperta
o desinformada o desconocedora del mettier involucrado en la contratación. Ilustra esta
última situación la hipótesis de ciertos usuarios de servicios bancarios y financieros que
dominan técnicamente la disciplina atingente a la intermediación dineraria y de valores,
a quienes no puede incluírseles en las generalizaciones derivadas de las categorías legal-
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mente indicadas o implicadas (vg. usuarios; consumidores; clientes), pues no todos los
consumidores ni todos los usuarios padecen inidoneidad subjetiva para las operaciones
jurídicas y económicas que consienten.
Ello también constituye un cambio de paradigma que los juristas deben atender para com-
prender el curso que la navegación jusprivatista ha tomado gradualmente a conciencia
cierta de la función desmasificadora y de tuición que se desarrolla, desde las estructuras
que se preordenan para ella, en el sensible segmento sobre el cual los pensadores y hace-
dores del Derecho Privado ejercen señorío cognitivo y pensamiento crítico esclarecedor.
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Abogado (Diploma de Honor UBA) - Especializado en Derecho de los Recursos Naturales - Doctor de la UBA área
Derecho Civil - Profesor titular ordinario de Derecho Civil IV de la Facultad de Derecho de la UNLZ - Profesor
de Derechos Reales e Intelectuales en la UMSA - Profesor titular de Derecho Civil IV de la Universidad de la
Patagonia “San Juan Bosco” - Profesor titular de Derecho Civil IV en la Facultad de Derecho de la Universidad
Católica de La Plata, sede San Martín - Profesor adjunto regular de Derechos Reales de la UBA - Profesor titular
del Seminario de Derecho Privado en el Doctorado en Ciencias Jurídicas de la UMSA - Director del Instituto de
Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la UNLZ.
I. El deporte es uno de los fenómenos sociales más importantes en la vida diaria del hom-
bre moderno. De allí que constituya un hecho de gran trascendencia en nuestra sociedad,
ya se lo considere como una expresión vocacional de raigambre popular, o bien como un
espectáculo que distrae o arrastra multitudes. Encarna la lucha concertada, manifestación
colectiva de la sobreactividad lúdica del hombre, que se cumple mediante una determi-
nada performance. Pueden destacarse como elementos de dicha actividad la tendencia
natural del ser humano a jugar, la aplicación de excedente energético del individuo, su
manifestación colectiva como su traducción exterior y, por último, su organización institu-
cional y pública.
Hoy vivimos en la era del deporte, o como dice Cagigal1 , “la sociedad moderna es una
sociedad no deportiva pero sí deportivizada en cuanto el deporte, desde la ciencia o
desde las varias aproximaciones de la cultura, inunda nuestra existencia cotidiana.” Así,
François Maureac inmediatamente después de los juegos olímpicos de Roma en 1960,
desde L’Express llamaba al siglo XX con el nombre de “Siglo del Deporte”. Real Ferrer2 dice
que “su trascendencia individual o social no ha dejado de crecer, ya sea en su vertiente
espectacular, ya en la directa práctica aislada o colectiva”. (2). El deporte es hoy, en con-
secuencia, una de las áreas de interés preferente de la comunidad.
II. Hace casi 50 años, el Dr. Roberto Brebbia3, en una conferencia pronunciada en el Ins-
tituto de Derecho Civil de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de
Buenos Aires, se refirió puntualmente a “La responsabilidad en los accidentes deportivos”
retomando ideas que la doctrina francesa había esbozado en las primeras décadas del
siglo pasado. Dicha conferencia fue transcripta y publicada por Abeledo-Perrot en una de
sus célebres Monografías Jurídicas en 1962. Según este autor, “la voz deporte proviene
del lenguaje gremial de los marineros del Mediterráneo, para los cuales estar “de portu”
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significaba los pasatiempos y juegos que realizaban en el puerto después de haber afron-
tado los rigores del mar”. En este mismo sentido, la Real Academia ha definido al deporte
como “recreación, pasatiempo, diversión por lo común, al aire libre”. Brebbia discrepa
con esta definición en lo que hace a su identificación con la recreación o entretenimiento.
Si bien es común que el deporte se practique como solaz y esparcimiento, no es siempre
así. También habrá deporte si se lo practica por prescripción médica, aun en contra de
la voluntad del que lo realiza, o en el caso del deportista profesional, donde existe “com-
promiso contractual”, que lo obliga a realizarlo, aun cuando para él no constituye un
divertimento.
Según el pensamiento de este autor, los rasgos esenciales que caracterizan a la actividad
deportiva, son tres:
a) Ajuste de esa actividad a normas preestablecidas.
b) Despliegue de esfuerzo o destreza por encima del nivel de actividad habitual.
c) Persecución en forma mediata o inmediata de un fin salutífero (físico o intelectual) de
carácter personal.
Podemos definir al deporte diciendo que “es toda actividad física y actividad intelectual
sistematizada, organizada, dirigida a la iniciación, desarrollo, perfeccionamiento de las
condiciones físico-intelectuales de una persona.
Magnane4 sostiene en su Sociologie du Sport que “el deporte es una actividad de placer
en la que lo dominante es el esfuerzo físico, que participa a la vez del juego y del trabajo,
practicado de manera competitiva, comportando reglamentos e instituciones específicas y
susceptibles de transformarse en actividad profesional”.
Otro autor como Bermejo Vera5, sin negar la esencia común de las muy diversificadas
fórmulas de expresión teórica y práctica del fenómeno deportivo, sostiene que ha de te-
nerse en cuenta que nuestra época propicia aceleradamente la diferenciación nítida entre
modalidades deportivas, pero no como “clases” o “tipos” de actividad deportiva sino
como formas o métodos en los que incluso una misma clase o tipo de deporte puede ser
practicada. De esta manera se distinguen distintas formas de actividad deportiva:
a) el deporte como instrumento de salud física y mental,
b) el deporte popular o entretenimiento,
c) el deporte profesional-espectáculo,
d) el deporte de alta competición y
e) el deporte educación.
Por el número de personas que los practican, los deportes pueden dividirse en dos clases,
a saber: individuales y colectivos. En los primeros, sólo hay actuación particular, y para
nada importa que lo practiquen otros, como el alpinismo, el esquí o la pesca. Los segun-
dos, son los más comunes y suponen la participación de dos o más personas. Estos, a su
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vez, comprenden dos grandes categorías. Una es la de los deportes directos o de meta
objetivante, en los cuales uno va hacia el objetivo sin emplear fuerza contra el contrincan-
te, como la natación. La otra es la de los deportes indirectos o de meta opositora, en los
que el objetivo sólo se alcanza mediante la lucha para vencer la oposición del contrario,
tal como ocurre en el básquet o en el fútbol.
En cualquiera de estas formas, el deporte siempre genera conflictos en los que el derecho
necesariamente debe intervenir para darles una solución. Como actividad social sobre la
que el Estado debe ejercer vigilancia, el deporte ha dado lugar en el campo del Derecho
Administrativo a una serie de normas tendientes a regular las manifestaciones deportivas;
el Derecho Penal y el Derecho Civil no pueden, por razones obvias, quedar al margen de
la regulación o de las consecuencias que dichas normas produjesen. En todos los tiempos
se ha tratado de determinar cuál es el régimen jurídico aplicable a los accidentes que
se producen en las competencias deportivas y que se pueden considerar como efectos
normales o corrientes a tales prácticas. Así, históricamente, podemos encontrar ejemplos
en Ulpiano, quien en El Digesto se plantea el caso de la lesión que ocasiona un jugador
de pelota al impulsarla de manera tal que haya dado en la mano de un barbero que se
encontraba afeitando a un cliente en una plaza pública. Otros textos de El Digesto niegan
expresamente acción civil o criminal por los daños sufridos en la lucha deportiva.
Los glosadores, entre ellos, Baldo y Godofredo, se apoyan en textos aislados del Derecho
Romano para fundar la exención de responsabilidad en tales accidentes. En el mismo sen-
tido, Gregorio López, comentador de las Partidas, sostiene la exención de responsabilidad
del agente del daño en un caso planteado a raíz de la fractura de una pierna de otro de
los jugadores.
Mucha agua ha pasado bajo los puentes y hoy la discusión se da acerca de la existencia
de una nueva rama del Derecho, denominada Del Deporte o Derecho Deportivo, y de
existir, si ello conlleva nuevas soluciones para problemas jurídicos de este tipo.
III. ¿Existe el Derecho Deportivo como disciplina autónoma?. En Italia, siguiendo los pa-
sos trazados por la teoría institucional de Santi Romano, se trató de justificar la autonomía
del mundo deportivo. Cesarini Sforza6, en una monografía publicada en 1933 a propósito
de la revisión judicial de ciertas sanciones disciplinarias del Jockey Club italiano, invocaba
al institucionalismo de Romano para señalar que toda organización o institución se con-
funde o identifica con un ordenamiento jurídico autónomo y en consecuencia “la comuni-
dad deportiva generaba su propio derecho, sus propias relaciones jurídicas, bajo formas
y principios diferentes a los estatales y desde luego, autosuficientes”. Gianinni en un artí-
culo publicado en la Revista de Diritto Sportivo con el título de “Prime Osservazioni Sugli
Ordenamenti Giuridice Sportivi” sostenía la confluencia en el fenómeno deportivo de los
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1- CAGIGAL, J.M., El deporte, pulso de nuestro tiempo, Madrid, Editora Nacional, 1972.
2- REAL FERRER, G., Derecho Público del deporte, Madrid, Civitas, 1991.
3- BREVIA, Roberto, La responsabilidad en los accidentes deportivos, Buenos Aires, Abeledo Perrot,
1962.
4- MAGNANE, G., Sociologie du Sport, París, Gallimard, 1966.
5- BERMEJO VERA, J., “El marco jurídico del deporte en España”, en Revista de Administración Pública Nº110,
1986.
6- CESARINI SFORZA, Widar, La teoría degli ordinamenti giuridici e il diritto sportivo, Roma, Soc.
editrice del Foro italiano, 1933.
7- GONZÁLEZ GRIMALDO, M. C., El ordenamiento jurídico del deporte, Madrid, Civitas, 1977.
8- MARANI TORO, A., Gli ordinamenti sportivi, Milano, Giuffré, 1977.
9- MONGE GIL, A.L., Aspectos básicos del ordenamiento jurídico deportivo, Zaragoza, Diputación
General de Aragón, 1987.
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Sumario:
Siendo como son tantos los extremos atinentes a responsabilidad civil en los que cabe
advertir nuevas líneas de pensamiento en la más reciente jurisprudencia de la Sala Primera
del Tribunal Supremo, he optado por referirme a dos, ambos incardinables -de acuerdo
con la sistemática tradicional, por otra parte muy sensata- en el capítulo o apartado de
relación de causalidad.
En primer lugar, trataré sobre la muy creciente presencia en la jurisprudencia civil del con-
cepto, criterio o “argumento” conocido como imputación objetiva. En segundo término,
haré una breve referencia a la reciente incorporación a la jurisprudencia civil del criterio
de enjuiciamiento que se ha dado en llamar “de probabilidad cualificada”.
a) El problema de la causalidad.
I. Planteamiento de la cuestión.
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La relación de causalidad puede manifestarse, y así ocurre muchas veces, de forma di-
recta y clara; por ejemplo, la manipulación negligente de materias inflamables origina un
incendio y daños en la propiedad vecina. El esquema se complica en ocasiones, porque
un hecho -distinto del que propiamente es causa del daño- se interfiere en la historia de
éste. Por ejemplo, el incendio del caso anterior es extinguido por los bomberos, que, con
su acción, producen destrozos que se añaden a los originados por el fuego. La relación
de la causalidad significa que entre la descuidada utilización de los materiales y los daños
resultantes hay una conexión tal que obliga a imponer toda la reparación, incluso la de
los destrozos causados por los bomberos, al negligente incendiario.
La concatenación de los acontecimientos puede ser tan compleja que corre el riesgo, a
veces, o de perder el hilo de su interrelación, o de considerar que ésta es irrelevante a
efectos de responsabilidad. Imaginemos el siguiente caso: el propietario de una escopeta
la deja en su automóvil, que por descuido no cierra; un niño se introduce en el vehículo y,
al manipular el arma, ésta se le dispara, causando lesiones a otro niño que le acompaña.
Un ejemplo como éste obliga a preguntarse si el dueño de la escopeta responderá o no
de las lesiones de la víctima, porque a fin de cuentas el inicio de la historia está en su
comportamiento negligente de no haber cerrado el automóvil.
Hay casos en que nadie puede dudar que un sujeto responde de un determinado daño.
Pero el sentido natural de la justicia se ve seriamente comprometido cuando se trata de
fijar el límite del deber de resarcir. El causante de una herida levísima, ¿debe responder de
la muerte que sobrevino a la víctima, por causa de su dolencia cardíaca, durante el curso
de la sencilla cura que dicha herida requirió?.
Cabe plantearse también el problema de la causalidad en relación con los que podríamos
llamar “efectos indirectos” de una acción humana. Por ejemplo, el conductor que culpa-
blemente ha atropellado a un peatón, ¿responde también de los daños consistentes en la
perturbación síquica experimentada por una mujer encinta que presenció el accidente y
vio el destrozo que había causado en la víctima?.
Cuando el jurista se topa con un resultado dañoso, el proceso mental puede (muchas
veces debe) consistir en desandar el curso histórico de los acontecimientos que han con-
ducido a él, para decidir si puede hacerse responsable del mismo a un sujeto que, con su
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conducta, ha intervenido de una u otra forma en dicho curso. Esta indagación lleva a una
de estas dos conclusiones: o se considera que la conducta examinada fue la causa desen-
cadenante del daño o contribuyó a su producción, o, por el contrario, se estima que fue
un suceso irrelevante dentro del conjunto de hechos que llevaron al desenlace dañoso.
La doctrina ha construido diversas teorías, que quieren ser fórmulas generales para la
valoración de la causalidad.
Una que en otro tiempo tuvo mucho predicamento es la llamada “de la equivalencia
de las condiciones”. Dice que basta con que la culpa de una persona haya sido uno
de los antecedentes del daño para que dicha persona sea responsable de él. No importa
que entre la conducta culposa y el daño hayan mediado otros acontecimientos, aunque
numerosos y de gran entidad.
Pero este criterio es a todas luces excesivo. Su estricta aplicación conduce a conclusiones
que la razón rechaza, pues con él se hace responsable a la persona de todas las conse-
cuencias -aun remotas y desproporcionadas- que resulten de sus actos. En el ejemplo del
arma dejada en el interior de un automóvil, el dueño de éste responderá sólo porque no
tuvo el cuidado de cerrarlo. La conexión entre su descuido y el daño no se ve afectada
por la circunstancia de que un niño abriese la puesta del vehículo, se introdujese en él,
tomase la escopeta y la disparara, hechos todos ellos en los que el dueño del vehículo no
tuvo participación alguna.
Para salvar las dificultades de esta teoría se formuló la conocida como “ley de la cau-
salidad adecuada”. De acuerdo con ella, no todos los acontecimientos que preceden a
un daño (siendo, por así decirlo, las causas de su producción) tienen la misma relevan-
cia. El daño se tiene que asociar a aquel antecedente que, según el curso normal de los
acontecimientos, ha sido su causa directa e inmediata. Todos los demás son periféricos
y por tanto irrelevantes a efectos de atribución de responsabilidad. Por ello, una persona
responde del daño producido sólo en el caso de que su conducta culposa haya tenido ese
carácter de causa adecuada o causa normalmente generadora del resultado.
La aplicación práctica de este criterio puede dar lugar a ciertos matices, según se juzgue
el proceso de normal producción de los resultados: bien a la luz de la previsibilidad
subjetiva del agente, bien en atención a un criterio objetivo de previsibilidad racional,
consideradas las circunstancias concurrentes en el caso.
1º. Riesgo general de la vida. Si el curso causal que conduce a un resultado lesivo ha
sido puesto en marcha por un autor mediato, pero en él, posteriormente, han intervenido
acciones de terceros que resultan modos de actualización del riesgo habitualmente ligado
a la existencia natural del dañado o a los que se desencadenan en la existencia humana
en la forma de socialización y civilización correspondiente, no se deben imputar los daños
al autor mediato. Por ejemplo, no se pueden imputar objetivamente a quien causó heridas
leves a otro, los daños que éste haya sufrido en un accidente de circulación en que se vio
envuelto el taxi que le llevaba al hospital.
En el segundo grupo de casos, el dañado asume el riesgo del que finalmente resulta
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Las normas que imponen el descanso dominical, dice PANTALEÓN PRIETO, no tienen por
finalidad preservar la vida o la integridad de los trabajadores que realizan sus tareas en un
punto próximo a un polvorín, que explota en domingo (cfr. S. 22-II-46). Del mismo modo,
la finalidad de las normas que prohíben transportar personas en vehículos dedicados al
transporte de mercancías, no es prevenir el mayor riesgo que entraña para las personas
ser transportadas en vehículos que no reúnen las condiciones de seguridad, sino proteger,
frente a la concurrencia, a las empresas destinadas al transporte de viajeros; por lo cual,
no son imputables al transportista las lesiones sufridas por viajeros en un vehículo de
transporte de mercancías, al ocurrir un accidente de circulación.
mente existe un aviso que impide que entren más de cuatro personas, los tres primeros que
han entrado permiten la entrada de otros tres, es competencia de todos ellos controlar la
situación, salvo que existan circunstancias especiales del propietario de la máquina.
Fuera de estos criterios, y para resolver los problemas que no encuentren solución a través
de ellos, PANTALEÓN PRIETO propone utilizar todavía, como criterio de imputación, el de
la adecuación en la fórmula de TRAEGER, que define diciendo que no se puede imputar
objetivamente un concreto resultado dañoso a la conducta del autor cuando la
producción de este evento hubiera sido descartada como extraordinariamen-
te improbable por un observador experimentado, que hubiera contado con los
especiales conocimientos del autor y hubiese enjuiciado la cuestión ex ante, es
decir, en el momento en que el autor se dispuso a realizar la conducta que de-
sembocó en el resultado dañoso de cuya imputación se trata.
En efecto, nuestro TS ha seguido, como ya decía GULLÓN en 1968, una postura realis-
ta. Este mismo autor sintetiza así la doctrina jurisprudencial: “En la culpa extracontractual
la determinación del nexo causal entre la conducta del agente y el daño producido ha
de inspirarse en la valoración de las condiciones o circunstancias que el buen sentido
señala en cada caso como índice de responsabilidad dentro del infinito encadenamiento
de causas y efectos, con abstracción de todo exclusivismo doctrinal”.
LACRUZ indica que en general los Tribunales, sean cuales fueren sus condiciones teóricas,
se atienen a una apreciación razonable y empírica de las cosas; a criterios de sentido
común, para señalar quién debe ser considerado, a efectos de la obligación de indemni-
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zar, como causante de daño. Aceptan, así, la relación de causalidad cuya concatenación
conserva la proximidad al caso y rechazan las demasiado lejanas o extraordinarias.
En la S. 16-III-99 (RJ 2003) se resolvió la reclamación formulada por una paciente por los
daños que decía haber sufrido como consecuencia de una intervención quirúrgica. Des-
estimada la demanda por la Audiencia, la actora formuló como segundo motivo de su re-
curso el de infracción del art. 1.902 del CC. La Sala Primera puso de manifiesto que toda
la argumentación de la recurrente versaba sobre la valoración de las pruebas practicadas,
siendo así que la sentencia recurrida había afirmado rotundamente “que no ha sido po-
sible establecer la causa del daño corporal sufrido por la demandante”. Por eso, la Sala
Primera desestimó el recurso con el razonamiento de que aquel daño corporal “no vincula
a la intervención quirúrgica que sufrió la actora”. Se trata, por tanto, de un caso en el que
el problema de la relación de causalidad, por así decirlo, se corta de raíz. Era un hecho
indiscutible que la actora había sido intervenida quirúrgicamente. Y también parece ser un
dato cierto el de que la demandante había experimentado algún tipo de daño corporal.
Pero el Supremo hizo suyo el “juicio de hecho” de la sentencia recurrida, según la cual la
causa del daño de la actora no había podido ser establecida. Es tanto como decir
que la demandante -a quien incumbía esa carga- no aportó prueba alguna de que entre
la intervención quirúrgica y su lesión hubiera existido relación causal, entendiendo aquí la
“causa” en su acepción más rigurosamente física.
psíquica de una persona, dada la intensa presión laboral que hubo de soportar
hasta que el contrato se extinguió y cuyos efectos perturbadores no son fáciles
de superar, por presentarse en la mayoría de los casos como persistentes e ince-
santes, máxime cuando se trata de una trabajadora que se encontraba realizada
en la ocupación que desempeñaba y que, en definitiva, conduce a pensar que
hubo de sentirse fracasada como mujer, en su posición de dependiente de per-
sonas ajenas, para las que les prestaba el trabajo que había asumido. Concurre
a su vez relación causal suficiente que acredita el informe pericial como se deja
reseñado, al resultar influyentes e intensas en su situación anímica las vivencias
laborales negativas que le afectaron”.
Otro caso de nuestra jurisprudencia, digno de interés a efectos de lo que nos ocupa, es
el resuelto por la S. 29-V-99 (RJ 4382). Era la reclamación formulada por quien había
sufrido lesiones como consecuencia de la explosión de una bengala de señales marítimas
que el propio actor, siendo entonces menor de edad, había sustraído de las dependen-
cias de un Ayuntamiento. El Juzgado había estimado parcialmente la demanda, pero
la Audiencia acogió los recursos de apelación interpuestos por los codemandados (el
Ayuntamiento, su aseguradora y una persona física), absolviéndoles de la demanda. La
Audiencia había considerado probado que “los menores, para conseguir apoderarse
de las bengalas, hubieron de forzar la puerta que permitía el acceso al edificio
que se hallaba cerrado, si bien con una cerradura endeble y un cristal roto, y
que tras ello se adentraron por el pasillo hasta llegar a una habitación, despa-
cho u oficina que albergaba dentro, además de diversos objetos, una caja con
la bengala sustraída”.
A renglón seguido, la sentencia aplicó estas reflexiones al caso que enjuiciaba. Declaró:
“Examinando el caso concreto, ha de rechazarse la tesis del recurrente en el sen-
tido de considerar como causa del daño por él sufrido la forma en que estaban
guardadas las bengalas en el recinto municipal; las precarias condiciones del ce-
rramiento del local no pueden considerarse como antecedente necesario o cau-
sa originaria del daño producido, que sólo es efecto del proceder negligente de
los menores que, forzando la puerta de entrada a las dependencias municipales,
se apoderaron de la bengala y procedieron a su manipulación golpeándola con
una piedra a fin de extraer la pólvora que contenía, lo que produjo la explosión
causante de las lesiones padecidas por el demandante; tal conducta de los me-
nores y, concretamente la del recurrente, es la causa necesaria del daño habido,
que por su entidad y relevancia es la única que tiene virtualidad suficiente para
ello, eliminando así del curso causal de los hechos la incidencia que en la pro-
ducción del daño haya podido tener cualquier otro antecedente coincidente en
el tiempo, como es la guarda de las bengalas en la dependencia municipal”.
También es de interés la STS 8-VII-99 (RJ 4766). Una señora (no sabemos si al bajar del
taxi o al tratar de tomarlo) se agarró a la manilla de la puerta del vehículo, intentando
dialogar con su conductor. Este último, a pesar de la acción de la señora, emprendió la
marcha del automóvil, dando lugar a que aquélla sufriera lesiones, al parecer derivadas
de su caída por la actuación del taxista. La Audiencia había estimado la demanda pro-
movida por la señora en cuestión contra la aseguradora del taxi, diciendo que aunque es
cierto que sin la actuación de la señora K. no se hubiese producido el accidente, también
es verdad que no había habido por parte de ésta una omisión de diligencia, atendiendo a
las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. Interpuesto recurso de casación
por la aseguradora demandada, el TS declaró no haber lugar al mismo. La Sala Primera
planteó el problema en el plano de la relación de causalidad (era uno de los posibles,
si no el único), admitiendo que en la conducta de la actora había habido algún grado
de culpa. La resolución, en el extremo que ahora interesa, dijo: “La Sala estimó, en su
día, que las lesiones de Doña H., así como las graves secuelas resultantes, son
imputables exclusivamente al conductor Sr. B., por su gran imprudencia al iniciar
y continuar la marcha estando su pasajera asida a la cerradura del vehículo y
seguir durante largo trecho. De las pruebas practicadas (incluso en vía penal) la
Sala llega a la conclusión de que la única causa del evento dañoso es imputable
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La STS 30-VI-2000 (RJ 5918) versó sobre los daños derivados de la explosión de una
bombona de butano. Dijo: “En el juicio de imputación objetiva, que es presupuesto
previo del de imputación subjetiva (culpa), no se aprecia la creación del riesgo
relevante atribuible a los demandados, y, por otro lado, la asunción del riesgo
derivado de la correcta utilización de la bombona corresponde a los usuarios
que lo asumieron. Por consiguiente, no siendo la bombona la causante de la
explosión falta la relación de causalidad y no cabe apreciar la culpa extracon-
tractual que constituye el fundamento jurídico de la pretensión ejercitada en la
demanda”.
La STS 22-VII-03 (RJ 5851) -caída por desmoronamiento de un terreno- dijo: “...asimismo
tiene declarado esta Sala que “corresponde la carga de la prueba de la base
fáctica (del nexo causal), y por ende las consecuencias desfavorables de su falta,
al demandante” y «en todo caso es preciso que se pruebe la existencia de nexo
causal, correspondiendo la carga de la prueba al perjudicado que ejercita la
acción» (S 6 Nov. 2001, citada en la de 23 Dic. 2002); “siempre será requisito
ineludible la exigencia de una relación de causalidad entre la conducta activa
o pasiva del demandado y el resultado dañoso producido, de tal modo que la
responsabilidad se desvanece si el expresado nexo causal no ha podido con-
cretarse” (S 3 May. 1995 citada en la de 30 Oct. 2002); “como ya ha declarado
con anterioridad esta Sala la necesidad de una cumplida demostración del nexo
referido, que haga patente la culpabilidad del agente en la producción del daño
-que es lo que determina su obligación de repararlo- no puede quedar desvir-
tuado por una posible aplicación de la teoría del riesgo o de la inversión de la
carga de la prueba, soluciones que responden a la interpretación actual de los
arts. 1902 y 1903 del CC en determinados supuestos, pues el cómo y el porqué
se produjo el accidente siguen constituyendo elementos indispensables en la
identificación de la causa eficiente del evento dañoso” (S 27 Dic. 2002).
En la STS 24-X-03 (RJ 7519) -lesiones de un menor, al caerse por rotura de una claraboya,
cuando discurría de la cubierta de un edificio-, dijo la Sala: “...no basta, como ya se ha
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admitido por este Tribunal en las sentencia de la Sala Segunda de 5 Abr. 1983
y de 20 May. 1981 “con la constancia de la relación causal -a determinar según
el criterio de la equivalencia de las condiciones-, sino que además se precisa la
imputación objetiva del resultado, para lo que se requiere la adecuación de la
causa para producir aquél, como consecuencia lógicas y natural de aquella”,
en términos de la sentencia citada en último lugar, y de acuerdo con la doctrina
moderna unos de los criterios para establecer o excluir la imputación objetiva
que más se acomodan al caso de autos, es la llamada “prohibición de regreso”,
supuesto en el que no es posible la imputación, cuando puesta en marcha la
relación causal, sin embargo el daño se produce por subsiguiente intervención
dolosa o gravemente imprudente de un tercero, no pudiendo regresar desde el
tercero causante del daño al que inició el curso causal. De la misma forma ocu-
rre cuando es la víctima a la que corresponde el control de la situación, habida
cuenta de la configuración del contacto social, es a ella a la que ha de imputarse
las consecuencias lesivas y no el autor mediato, en este caso aparece claro que
con las indicaciones existentes de la prohibición de la entrada a las obras, las
vallas que impedían el paso y la superficie cerrada en las que se realizaban las
mismas, a las que únicamente podían accederse por una puerta y no obstante
a ello entran en el edificio. Por lo que a pesar, por lo expuesto más arriba -fal-
ta de acción u omisión culposa de los demandados-, y no sea este el caso de
aplicar esta doctrina, habida cuenta la relación hechos probados, en el ámbito
del suceso, el control de la situación corresponde a la víctima, y sería a ella en
última instancia a la que debe imputarse el resultado dañoso, y no al supuesto
autor mediato”.
STS 24-V-04 (RJ 4033) -daños en un edificio, como consecuencia del derrumbamiento del
contiguo-: “Esta Sala tiene declarado que se requiere una cumplida demostración
del nexo causal, porque el cómo y el por qué se produjo el accidente constituyen
elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso
(SS, entre otras, 13 de febrero y 3 de diciembre de 1993, 27 diciembre de 2002,
9 de julio y 26 de noviembre de 2003), y aunque para tal demostración no son
suficientes las meras conjeturas, deducciones o probabilidades (SS 4 de julio de
1998, 6 de febrero y 31 de julio de 1.999, entre otras), sin embargo en determi-
nados casos se admite la posibilidad de que la certeza se resuelva mediante una
apreciación de probabilidad cualificada (SS 30 de noviembre de 2001, 29 de
abril de 2002, 16 de abril de 2003, entre otras). Asimismo viene entendiendo la
jurisprudencia que la determinación del nexo causal debe inspirarse en la valo-
ración de las conductas o circunstancias que el buen sentido señale en cada caso
como índice de responsabilidad, dentro del infinito encadenamiento de causas y
efectos (por todas, S. 16 de mayo de 2001), y que no cabe considerar como no
eficiente, la que, aun concurriendo con otras, prepare, condicione o complete la
acción de la causa última (SS, entre otras, de 13 de febrero y 10 de noviembre de
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La STS 6-IX-05 (RJ 6745), muerte de un niño ahogado en una alberca de riego, dijo: “Es-
tamos, en el caso, ante un problema de imputación objetiva, que muchas veces
se ha presentado entre nosotros como una cuestión de relación de causalidad,
sin deslindar con precisión entre la operación de fijación del hecho o acto sin el
cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere efecto o consecuencia
del primero (nexo causal), y la que estriba en enuclear del conjunto de daños
que pueda haber producido el evento lesivo cuales son resarcibles y cuales no.
Esto es, en evitar que sean puestas a cargo del responsable todas las consecuen-
cias de las que su conducta sea causa (imputación objetiva en sentido propio),
para “poner a cargo” del obligado a reparar los daños que sean resarcibles
según las pautas ofrecidas por el sistema normativo”.
V. Como hemos visto en alguna de las sentencias que se acaban de citar, la jurisprudencia
declara que la relación de causalidad ha de quedar probada. Esto significa, a mi enten-
der, que incumbe al demandante la carga de la prueba de los hechos de los que deba
desprenderse la concurrencia del nexo causal exigible para que la pretensión pueda ser
estimada.
Ahora bien, interesa señalar lo que dijo la STS 7-X-04 (RJ 6692) -muerte de una persona
por electrocución, al participar en un concierto musical-: “Para completar la respuesta
casacional al motivo se debe añadir que, efectivamente, como regla general,
la doctrina jurisprudencial atribuye la carga de la prueba de la base fáctica de
la relación de causalidad o nexo causal, que constituye uno de los elementos
estructurales de la responsabilidad extracontractual o aquiliana, al perjudicado
que ejercita la acción correspondiente. Sin embargo, tal doctrina se modula en
ocasiones, bien atenuando su exigencia, bien con un desplazamiento del onus
probandi -hablándose en la práctica de inversión de la carga de la prueba-,
cuando concurren en el supuesto enjuiciable circunstancias especiales que en
sintonía con la efectividad de la tutela judicial determinan tales criterios. Así
ocurre en los casos de resultado desproporcionado o anómalo, cuando se dan
las condiciones oportunas para la operatividad de las reglas especiales de la car-
ga de la prueba de la facilidad-dificultad probatoria, disponibilidad del medio,
o proximidad o cercanía a la fuente de prueba, así como en los que existe una
importante prueba prima facie, o se ha generado o mantenido una situación de
riesgo en cuyo ámbito se ha producido una daño coherente con la misma, y si
bien no hay certeza absoluta, la relación causal aparece como probable en un
juicio de probabilidad cualificada, sin que se proporcione una hipótesis alterna-
tiva de similar intensidad.
Pero precisamente para estos casos, esto es, cuando es imposible esperar certeza o exac-
titud en materia de relación de causalidad, el juez, que puede contentarse con la mera
probabilidad de su existencia, se encuentra en una posición más cómoda si esa posi-
bilidad puede expresarse en términos aritméticos o estadísticos; en definitiva, expresados
en porcentajes. Dicho de otro modo, cabe la condena del demandado -considerándose
por tanto que la relación de causalidad se ha probado- cuando los elementos de juicio
suministrados conducen a un “grado suficiente de probabilidad”, sobre todo cuando es
una probabilidad próxima a la certeza o, simplemente, una “alta probabilidad”.
VI. Por otro lado, el TS tiene declarado que es cuestión de Derecho, susceptible de
ser examinada en casación, la suficiencia o deficiencia del elemento causal fija-
do por la sentencia de instancia como productor del daño que se trata de indemnizar.
Es doctrina que se contiene, entre otras, en las SS. 6-III-89, 27-X-90 y 13-II-93. La misma
manifestación se hizo en la S. 29-IV-94 (RJ 2983). La STS 20-II-03 (RJ 1174) dijo: “…la
fijación del nexo causal en su primera secuencia (material) tiene carácter inde-
fectiblemente fáctico, y por ende probatorio, por lo que no es casacionalmente
revisable mediante la invocación de un precepto como el art. 1902 CC que no
contiene regla de derecho probatorio, y aunque el posterior juicio de imputación
(causalidad jurídica -adecuación-) es revisable como “questio iuris”, obviamente
requiere como antecedente insoslayable la realidad de aquella causalidad ma-
terial o física”. Lo que no impide recordar que también es doctrina jurisprudencial la
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Al igual que en su día se dijo por un autor al referirse a la doctrina del levantamiento
del velo de la persona jurídica, diríase también en este caso que la jurisprudencia ha
acogido con entusiasmo la construcción doctrinal a la que ahora me refiero.
1. No puede decirse, desde luego, que la expresión imputación objetiva sea nueva en
la jurisprudencia, porque ya se encuentran sentencias que la utilizaron en los años 902.
No obstante, debe matizarse, a mi juicio, que en el pasado, y hasta hace muy poco, con
esas palabras no siempre se quiso expresar (por así decirlo, dar nombre) lo que por im-
putación objetiva se entiende en sede, precisamente, de relación de causalidad.
La S. 15-3-95 (RJ 2657) aludió a la imputación objetiva para argumentar que la conducta
de la víctima no había roto la relación causal. Se trataba de lesiones experimentadas por
un trabajador al sufrir en su cara el impacto de un chorro de sosa cáustica, a pesar de no
llevar puestas las gafas y la visera de protección de las que estaba dotado.
La S. 27-12-96 (RJ 9377) dijo que no era preciso adentrarse en aquel caso “en la tesis
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También fue tangencial la mención en la S. 31-3-97 (RJ 2479), al decirse que no se puede
realizar imputación objetiva a unas semillas que cumplen los baremos reglamentarios.
El actor alegaba que las semillas habían sido la causa de la mala cosecha.
La S. 23-2-01 (RJ 2549) se hizo eco de algunas de las causas de exclusión de imputación
objetiva, cuales son las conocidas como “conducta alternativa correcta”, “competencia
de la víctima” o “adecuación”. Se casó la sentencia recurrida, absolviendo a uno de los
codemandados, por entender que “si resulta ya cuestionable la imputación objetiva del
daño al recurrente, con más razón aún habrá que convenir que el juicio de imputación
subjetiva ha de serle favorable”. Se trataba de daños causados en unas líneas telefónicas
que se encontraban a sólo diez o doce centímetros de la superficie de la vía pública.
niño, había caído desde una claraboya, el Tribunal Supremo desestimó su recurso de
casación.
Dijo: “...sino que además se precisa la imputación objetiva del resultado, para lo
que se requiere la adecuación de la causa para producir aquél, como consecuen-
cia lógica y natural de aquélla”, en términos de la Sentencia citada en último
lugar, y de acuerdo con la doctrina moderna unos de los criterios para establecer
o excluir la imputación objetiva que más se acomodan al caso de autos, es la lla-
mada “prohibición de regreso”, supuesto en el que no es posible la imputación,
cuando puesta en marcha la relación causal, sin embargo el daño se produce
por subsiguiente intervención dolosa o gravemente imprudente de un tercero,
no pudiendo regresar desde el tercero causante del daño al que inició el curso
causal. De la misma forma ocurre cuando es la víctima a la que corresponde el
control de la situación, habida cuenta de la configuración del contacto social, es
a ella a la que han de imputarse las consecuencias lesivas y no al autor mediato,
en este caso aparece claro que con las indicaciones existentes de la prohibición
de la entrada a las obras, las vallas que impedían el paso y la superficie cerrada
en las que se realizaban las mismas, a las que únicamente podían accederse por
una puerta y no obstante a ello entran en el edificio. Por lo que a pesar, por lo
expuesto más arriba -falta de acción u omisión culposa de los demandados-, y
no sea éste el caso de aplicar esta doctrina, habida cuenta la relación de hechos
probados, en el ámbito del suceso, el control de la situación corresponde a la
víctima, y sería a ella en última instancia a la que debe imputarse el resultado
dañoso, y no al supuesto autor mediato”. La Sala aplicó, por lo tanto, el criterio co-
nocido como “competencia de la víctima”.
En la S. 8-3-04 (RJ 1815) se mencionó la imputación objetiva, pero en realidad se trata-
ba, con esas palabras, de acentuar o enfatizar el deber, en el ámbito sanitario, de prestar
la máxima atención al enfermo. Dicho de otro modo, no parece hallarse un problema de
“relación de causalidad”.
También en la S. 12-4-04 (RJ 2611) se habló de “imputación objetiva”. Fue una breve
alusión, para concluir que las omisiones de medidas de seguridad en el trabajo servían
para “fundamentar la concurrencia del nexo causal con el resultado producido”. Se trata,
por lo tanto, de una mención ocasional y muy breve, probablemente porque la cuestión
de la “relación de causalidad” no suscitaba particulares dificultades.
Encuentro en ese año diez resoluciones en las que el concepto que me ocupa se halla
presente. Podría decirse que la imputación objetiva iba adquiriendo ya relieve en las
resoluciones de la Sala Primera.
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Sin embargo, para una imputación objetiva, a los fines de declarar la responsa-
bilidad civil del autor, es necesario que la causalidad no sólo exista lógicamente,
sino que, además, sea adecuada, en el sentido de que la conducta tienda a
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La Audiencia Provincial aplicó esa doctrina para afirmar, a partir de los hechos
declarados probados, que, en un establecimiento destinado a recibir al público,
aplicar por negligencia fuego a una planta artificial de adorno no es causa ade-
cuada de su propagación a todo el local; y que ésta se hubiera evitado de estar
dotado el mismo de elementos ignífugos y de los necesarios aparatos extintores,
así como de haber actuado los bomberos con la eficacia exigible. Valoración que
se muestra correcta, por lo que no cabe sino mantenerla”.
En suma, la resolución aplicó, aunque sin citarla con ese nombre, la causa de exclusión
de la imputación objetiva (respecto del menor causante del incendio) conocida como
“prohibición de regreso”. En este caso, la conducta gravemente imprudente del propie-
tario del local consistió en la descrita ausencia de elementos ignífugos y de extintores. La
referencia a “no haber actuado los bomberos con la eficacia exigible” sugiere, dicho sea
de paso, una interesante hipótesis de acción contra la Administración titular del servicio
de extinción de incendios.
Más adelante, la sentencia declaró: “La Sala de instancia construye una concurren-
cia de culpas con un tratamiento “causal” de la cuestión, como la coincidencia
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58
Pero lo que interesa es señalar que, en punto a la imputación objetiva, la Sala Primera
la rechazó por entender concurrente la causa de exclusión consistente en no imputar
objetivamente un resultado dañoso a la conducta del autor, cuando la producción de tal
evento hubiera sido descartada como extraordinariamente improbable por un observador
experimentado que, contando con los especiales conocimientos del autor, hubiese enjui-
ciado la cuestión en el momento inmediatamente anterior a la conducta. Esto es, el criterio
que, como hemos visto en el anterior capítulo II, formuló TRAEGER a modo de “cláusula
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de cierre”.
riado, desperfectos en otra parte de dicho material y daños causados en las instalaciones
(al terminar un arrendamiento de industria), la Sala Primera rechazó los motivos de casa-
ción del demandante en cuanto a algunas partidas por él reclamadas. La sentencia invocó
la “técnica” de la imputación objetiva, si bien combinándola con el principio de buena
fe en el ejercicio de los derechos y con el deber del acreedor de evitar o mitigar el daño.
Dijo: “Por otra parte, si consideramos que las normas sobre reparación de daños
derivados del uso realizado por el arrendatario y del incumplimiento de sus de-
beres de conservación y protección constituyen un supuesto especial subsumible
en el marco de la responsabilidad civil contractual, y por ende regido, en cuanto
no se comprenda en las reglas específicas, por las generales sobre la materia,
diríamos que la actitud del arrendador a quien se ofrecen las llaves durante el
juicio de desahucio y las rehúsa puede ser considerado desde la perspectiva
de la técnica de “imputación objetiva”, en cuanto impediría poner a cargo del
arrendatario los daños que se hayan producido después de que quien los ha
sufrido pudiera haberlos evitado al asumir el control y la salvaguarda de la cosa,
cumpliendo así un deber, anclado en la regla de la buena fe, de evitar o de mi-
tigar el daño, y así cabe entenderlo teniendo presente que el ejercicio de todos
los derechos se ha de realizar en buena fe (artículo 7.1 del Código civil) y que
el acreedor de la restitución tiene la carga de evitar o de mitigar el daño, carga
que precisamente cabría considerar insita en su posición de titular del derecho
subjetivo”.
Y declaró: “El Motivo no puede ser acogido. La Sala, en realidad, no usa la prue-
ba de presunciones, sino que valora un elemento de “imputación objetiva” que
implica no poner a cargo de los responsables un daño cuando hay que aceptar
un “riesgo general de la vida» y se ha de partir de que necesariamente el com-
portamiento humano, en la generalidad de los casos, según la regla del “id
quod plerumque accidit” implica soportar pequeños riesgos, y conducirse con un
«mínimo de cuidado y de atención”, como dice la Sala.
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61
La S. 30-11-05 (RJ 7859) declaró haber lugar al recurso de casación de una compañía
aseguradora, en la demanda formulada contra aquélla y contra un abogado que con ella
tenía concertado seguro de responsabilidad civil. La resolución dijo que la apreciación de
concurrencia de culpas a partes iguales entre la aseguradora y el abogado, declarada por
la Audiencia, no tenía el más mínimo fundamento, no sólo desde la perspectiva subjetiva
de un juicio de reprochabilidad, sino incluso, ni siquiera, desde la perspectiva causal de
la imputación objetiva.
Dijo la resolución en el pasaje que interesa: “De este modo, incluso entendiendo que
el desequilibrio en las adjudicaciones ha de entenderse como un daño resar-
cible, se presentan difíciles cuestiones para imputarlo al Notario demandado.
Superada incluso, en primer lugar, una cuestión de determinación del daño y su-
poniendo que tal daño consista en la adjudicación al recurrente de un lote cuyo
valor es menor que el adjudicado a su coheredero, se presenta de inmediato
un problema de relación de causalidad, pues no parece que la intervención del
Notario determine por sí misma ese efecto, puesto que no parece que la omisión
de la descripción constituya la condicio sine qua non, como hecho o acto sin el
cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto
del primero. La eventual negligencia consistente en la omisión de la superficie
de la «gleva de tierra» no genera por sí misma el desequilibrio. Pero, aún más,
la aprobación de los lotes por los interesados vendría a suscitar una cuestión
aguda de imputación objetiva, que sería aquí el criterio de la causalidad ade-
cuada (Sentencias de 1º de abril de 1997 o de 15 de octubre de 2001) pues en-
tendiendo que el Notario haya incumplido en la relación contractual establecida
con sus clientes, incurriendo en negligencia (artículos 1101, 1103 y 1104 del
Código civil) sólo habrá de responder, estando en buena fe, y puesto que no hay
aquí imputación por dolo ni cosa parecida, de los daños previsibles, que sean,
además, consecuencia necesaria de su incumplimiento (artículo 1107.I CC), ele-
mento que faltaría aquí, y que se habría de combinar con el criterio de exclusión
que se denomina consentimiento de la víctima (Sentencias de 22 de octubre de
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La S. 2-1-06 (RJ 129) contiene una amplia exposición, muy “doctrinal”, sobre la cuestión
que nos ocupa. Se trataba de la demanda formulada como consecuencia de la muerte de
una persona por accidente en un helicóptero. Entablado recurso de casación por una de
las sociedades demandadas y condenadas por la Audiencia, el Tribunal Supremo declaró
no haber lugar al mismo.
Entre otras cosas, dijo la Sala: “Ahora bien, el nexo entre acción y daño, entre com-
portamiento del sujeto frente al que se pide la reparación, o por causa de cuya
conducta se pide, y el daño producido, no puede reducirse a una quaestio facti,
sino que, a partir de una constatación de un cierto hecho/acontecimiento/con-
ducta (Sentencia de 10 de enero de 2001) que es objeto de prueba, se ha de
determinar qué daños causalmente ligados han de ponerse a cargo del presunto
responsable, utilizando para ello criterios que han de extraerse del sistema nor-
mativo de la responsabilidad, a través de la operación que se denomina en la
doctrina imputación objetiva y consiste en la determinación de una “causalidad
jurídica” de los daños. Esta operación parte de la recepción por los juzgadores
de la idea de “causalidad” de las ciencias de la naturaleza, o de las relaciones
sociales, y de la Lógica, como primera parte del proceso valorativo (lo que, por
otra parte, nunca está libre de valoraciones específicamente normativas, contra
lo que a veces se pretende, ya que se trata de una operación de discriminación
que comporta juicios de valor o viene presidida por delimitaciones jurídicas) y se
dirige a la fijación de los daños cuya reparación pueda ser puesta a cargo del
agente”.
Pero si el soporte causal es, en el caso, más que suficiente para establecer la
conexión entre acción y resultado, la conclusión alcanzada por la Sentencia re-
currida no puede ser objetada tampoco desde el análisis de la imputación ob-
jetiva realizada, ya que baste proyectar sobre el caso el criterio denominado de
incremento del riesgo para obtener la conclusión de que, con gran probabilidad
rayana en la certeza, sin la actuación del piloto no se daban las condiciones para
el accidente”.
mica- es consecuencia de la extinción de la vida del edificio por causa, sin otra
concurrente, de su vetustez y las condiciones estructurales, algunas en buena
medida determinadas por su antigüedad y fecha de la construcción. Y si no hay
causalidad no cabe hablar, no ya de responsabilidad subjetiva, sino tampoco de
responsabilidad por riesgo u objetivada, a lo que debe añadirse, respecto a la
faceta fáctica del elemento causal, que no rigen presunciones ni cabe hablar de
desplazamiento del «onus probandi», de modo que, normalmente, no se altera
la doctrina general de la carga probatoria, que incumbe -generalmente- al que
formula la reclamación indemnizatoria”.
En el caso de la S. 27-1-06 (RJ 615), parece desprenderse que la Audiencia había apli-
cado el criterio de exclusión de la imputación objetiva conocido como “prohibición de
regreso”, esto es, cuando no se puede “regresar” desde el tercero que con dolo o culpa
grave intervino causando el daño, hasta el que desencadenó el curso causal. El viajero de
un autobús falleció por el impacto de una piedra de 2,5 kilogramos de peso que penetró
por el parabrisas y que había sido arrojada intencionadamente por un menor de diez años
desde un paso elevado situado en una autopista. Absuelta por la Audiencia la empresa
concesionaria de la autopista, la Sala Primera declaró haber lugar al recurso de casación,
confirmando la sentencia del Juzgado que había condenado al pago de quince millones
de pesetas.
Es decir, aunque la resolución no usó la expresión imputación objetiva, parece claro que
razonó en torno al criterio de exclusión de dicha imputación conocido como “prohibición
de regreso”. Pero lo hizo para considerar no aplicable dicha causa de exclusión y para
poner en juego la excepción (podemos decir que excepción a la excepción) consistente
en el caso en el que la acción dolosa o imprudente del tercero no impide observar que el
“autor mediato” (esto es, aquel sobre cuya responsabilidad se razona) tenía el deber de
prevenir o evitar lo que dicho tercero llevó a cabo. Por eso, el Tribunal Supremo llegó al
fallo que antes he señalado.
El razonamiento de la Sala fue el siguiente: “Del propio análisis de los hechos que
considera probados la sentencia impugnada se advierte que la única interven-
ción que se atribuye al expresado facultativo en el curso de los acontecimientos
fue la indicada, esto es, la realización de un legrado que resultó incompleto y
por lo tanto deficiente, sin que se advirtiera esta circunstancia con posterioridad
a su práctica, cuando debió serlo.
fluencia para cerrar el círculo de imputación objetiva a este médico del resultado
dañoso producido, ya que los mismos no han sido reflejados en su valoración
de la prueba por los tribunales de instancia, quienes únicamente se refieren a
la intervención del mencionado facultativo en la realización del legrado incom-
pleto, que consideran en sí mismo incorrecto, pero no en su control posterior
que también estiman defectuoso, sino que vinculan su responsabilidad al hecho
de que el legrado incompleto no advertido dio lugar a una cadena de aconte-
cimientos anómalos que propiciaron errores de diagnóstico y desembocaron en
el resultado dañoso generador de responsabilidad. El examen de otras circuns-
tancias relevantes de índole fáctica, ajenas al relato probatorio efectuado por la
sentencia impugnada, exigiría, en consecuencia, por parte de este tribunal, una
nueva valoración de la prueba en su conjunto, que constituye objeto vedado a
la casación”.
Otra S. del mismo 2-3-06 (RJ 5508) formuló amplias consideraciones sobre la imputa-
ción objetiva. La actora había caído al suelo al tropezar en una manguera de riego. La
Audiencia había desestimado la demanda, por entender que el accidente se debió a una
total falta de previsión por parte de la víctima.
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En el caso de la S. 8-3-06 (RJ 1076), los padres de un niño demandaron a los de otros
niños, todos ellos menores de edad, a las personas que vendieron un determinado pro-
ducto, al establecimiento en el que dicho producto se vendió y a otras sociedades, en
reclamación de indemnización del daño sufrido por el hijo de los demandantes al utilizar
el producto en cuestión; había sido adquirido por los otros niños para realizar algún ex-
perimento, ocultándolo luego en la tubería de un camping. El Supremo casó la sentencia
recurrida, estimando parcialmente la demanda también respecto a los padres de los
otros niños. El concepto de imputación objetiva fue el utilizado, precisamente, para
justificar la extensión de la condena a los referidos padres. Dicha condena fue porque
“todos contribuyeron causalmente a la producción del daño... y no es posible
deslindar la actuación de cada uno en el evento nocivo”.
En la S. 21-3-06 (RJ 1888), lesiones por explosión de una cocina de gas, la Sala Primera,
después de citar otras resoluciones anteriores en punto a imputación objetiva, declaró
no probada la relación de causalidad entre la conducta de Repsol Butano S.A. y el daño
acontecido. La absolución de los demandados se basó en la doctrina jurisprudencial que
declara que debe existir “certeza probatoria” sobre la relación de causalidad.
En relación con lo segundo, dijo la Sala: “En este ámbito resulta obvio que el hecho
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de que no se conocieran las causas exactas que desde el punto de vista técnico
produjeron la explosión no impide, partiendo de la existencia de una relación
de causalidad desde el punto de vista físico con el mal funcionamiento de la
bombona del butano instalada, llegar a una consecuencia de imputación ob-
jetiva de los daños producidos como consecuencia del siniestro a la compañía
fabricante de la misma y responsable de inspeccionar la correcta instalación,
toda vez que la Audiencia Provincial, en la valoración probatoria -que es inmune
a este recurso de casación si no se impugna, cosa que no ha ocurrido, por la
vía adecuada- llega a la conclusión de que no ha existido conducta alguna por
parte del usuario de la instalación en la que se produjo la explosión a la cual
pueda resultar atribuible ésta, mientras que, por el contrario, sí se ha probado
que Repsol-Butano, SA, incurrió en un doble género de negligencia, suficiente-
mente relevante desde el punto de vista de la imputación objetiva, omitiendo la
información debida a los usuarios, por una parte, y no advirtiendo ni corrigiendo
adecuadamente, por otra, la existencia de un grave defecto en la instalación
en la que se produjo la explosión, que también apareció en otras instalaciones,
consistente en la falta de rejilla de ventilación necesaria para impedir la acumu-
lación de gases en caso de fuga”.
Más adelante, en parte del fundamento jurídico séptimo y del octavo, la resolución razonó
así: “La sentencia recurrida pone de manifiesto, en efecto, que la sentencia pe-
nal no hace ninguna referencia a este tipo de limitación, y que la indemnización
concedida, equivalente a la solicitada también por el Ministerio Fiscal, no se
ofrece en una apreciación jurídica como manifiestamente improcedente desde el
punto de vista de su cuantía (circunstancia que pondría de relieve que ésta había
sido impuesta por la limitación derivada de la solicitud formulada), puesto que la
trascendencia de la invalidez que podía derivarse de la limitación funcional des-
tacada en el informe forense aparecía vinculada a un posible empeoramiento
de las lesiones que el tribunal penal no pudo tener en cuenta en el momento de
dictar la sentencia, como corroboró el Tribunal Supremo al inadmitir el recurso
de casación que se fundaba en la opinión contraria.
No obstante, creo que sí interesa dejar constancia de que esta resolución puede conside-
rarse como un cambio de rumbo en la interpretación del artículo 262.5, que mantuvo la
absolución de la codemandada Doña Victoria. Un matrimonio había formulado demanda
contra los administradores solidarios de una sociedad anónima, acumulando las acciones
de responsabilidad de los artículos 135 y 262.5, en reclamación del importe de la deuda
que la sociedad mantenía con los actores como consecuencia del impago de letras de
cambio aceptadas por la sociedad y avaladas por los administradores; éstos habían reco-
nocido además la deuda en escritura pública. Impagadas las cambiales, los demandantes
promovieron juicio ejecutivo, cuyo resultado fue infructuoso por existir numerosas cargas
sobre los bienes embargados.
La Sala Primera emitió la siguiente doctrina de carácter general: “...ya que la insol-
vencia de la sociedad deudora no puede tomarse como un supuesto de lesión
directa causada por los administradores) que se relaciona causalmente de modo
muy laxo con el comportamiento omisivo de los administradores (carencia de
convocatoria en plazo, omisión del deber de solicitar la disolución judicial o el
concurso), pero que, a partir de ese dato (daño y relación de causalidad prees-
tablecida) requeriría la aplicación de las reglas y de las técnicas de la respon-
sabilidad civil, evaluando los problemas de imputación objetiva (conocimiento
por los reclamantes de la situación de la sociedad en el momento de generación
del crédito, solvencia de la sociedad, existencia de créditos compensables de la
sociedad frente a los acreedores que reclaman) y de imputación subjetiva, esto
es, la posibilidad de exoneración de los administradores que, aún cuando ha-
yan de pechar con la carga de la prueba (artículo 133.3 LSA) demuestren una
acción significativa para evitar el daño (lo que se ha de valorar en cada caso) o
que se encuentren ante la imposibilidad de evitarlo (han cesado antes de que
se produzca el hecho causante de la disolución, se han encontrado ante una
situación ya irreversible). Valoración de la conducta de los administradores que
se ha de producir forzosamente si se estableciera que estamos ante una sanción
o pena civil (lo que requiere una matización, como se verá) pues lo exigen los
principios del sistema., y que aparece ya en decisiones anteriores, bajo diversos
expedientes (Sentencias de 1 de marzo y 20 de junio de 2001, de 12 de febrero
y 16 de octubre de 2003, de 26 de marzo de 2004, de 16 de febrero de 2006,
entre otras).
Más adelante, la resolución dijo: “Aparte de que la reiterada calificación como “san-
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ción”, en gran parte de las Sentencias de esta Sala en las que se ha empleado
esta expresión, (tales como las de 3 de abril de 1998, 20 de julio de 2001, 20
de octubre y 23 de diciembre de 2003, 26 de marzo de 2004, 16 de febrero de
2006) evoca no tanto la idea de «pena» (a veces, se la denomina «pena civil»,
precisamente para diferenciarla de la expresión paralela en el Derecho penal)
cuanto el concepto de una reacción del ordenamiento ante el defecto de pro-
moción de la liquidación de una sociedad incursa en causa de disolución que no
requiere una estricta relación de causalidad entre el daño y el comportamiento
concreto del administrador, ni lo que se ha denominado un reproche culpabilís-
tico que hubiera que añadir a la constatación de que no ha habido promoción
de la liquidación mediante convocatoria de Junta o solicitud judicial, en su caso
(o, después de la reforma operada por la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal,
solicitud de declaración de Concurso), ni una negligencia distinta de la prevista
en el propio precepto del artículo 262.5 LSA (Sentencias de 1 de marzo de 2004,
de 26 de marzo de 2004, 20 de octubre y 23 de diciembre de 2003, 20 y 23 de
febrero de 2004, entre otras).
Pero esta idea de “sanción” no excluye que, si bien con rasgos muy específicos,
no haya de alejarse el operador jurídico, al interpretar y aplicar las normas en
examen, del territorio de la responsabilidad civil, pues de otro modo no se expli-
ca que se imponga a los administradores una “responsabilidad solidaria” por las
obligaciones sociales, sobre todo cuando la sociedad puede hallarse incursa en
causas de disolución que no impliquen riesgo de especie alguna para el buen fin
de los créditos que ostenten frente a ella los acreedores”.
Esta sentencia, que fue del Pleno de la Sala Primera, continuó una línea de flexibiliza-
ción del rigor de la norma, iniciando una senda interpretativa consistente en encuadrar
el artículo 262.5 dentro del territorio de la responsabilidad civil, de forma que, tanto si se
considera que es un supuesto específico de responsabilidad extracontractual, como si se
la define como una sanción o pena civil, deben evaluarse en todo caso los problemas de
imputación objetiva y subjetiva3.
Esta nueva línea interpretativa (que se distancia de la hasta entonces consolidada doctrina
de la Sala Primera, según la cual el artículo 262.5 instauró un sistema de responsabilidad
que no se evita con las alegaciones de falta de culpa y de nexo causal) se expresó tam-
bién en las sentencias de 26-6-06, 5-10-06, 22-11-06, 31-1-07 y 7-2-07. No obstante,
procede señalar que hay también sentencias recientes en las que el Tribunal Supremo se
manifiesta en línea de responsabilidad abstracta o formal. Así, las de 26-5-06, 21-2-
07 o 8-3-07.
La S. 23-5-06 (RJ 3535) hizo una alusión casi incidental a la imputación objetiva, de-
clarando no existir elementos que permitan desvirtuar tal imputación. Versando el pleito
sobre una responsabilidad médica, la Sala Primera desestimó el recurso de casación de
una médico demandada.
En lo que importa a los efectos que nos ocupan, la resolución dijo: “... y, en todo caso,
la aplicación del injerto inadecuado, que no debió colocarse si no era del tama-
ño debido, debe considerarse como un factor suficiente para la atribución a los
autores de la intervención de responsabilidad por los graves daños padecidos,
por cuanto, en el terreno de la apreciación subjetiva, es revelador de la falta de
la exquisita diligencia que exige este tipo de intervenciones y, desde el punto de
vista de la imputación objetiva, no va acompañado, siempre según los hechos
probados, de factor alguno de riesgo necesario, imposibilidad razonable o in-
terferencia de elementos extraños que permitan desvirtuar la expresada atribu-
ción”.
La S. 7-6-06 (RJ 8204), que citó otras resoluciones anteriores que habían formulado
doctrina sobre imputación objetiva, aplicó tal doctrina; pero fue para excluir la referida
imputación. En concreto, se acogió la excepción doctrinalmente conocida como “compe-
tencia de la víctima”, en una demanda por lesiones sufridas por el actor al ser embestido
por un novillo durante una fiesta organizada por el ayuntamiento demandado. Dijo la
resolución que “la cogida se produce dentro del ámbito de este riesgo asumido,
aceptado y controlado por la víctima, sin que la organizadora lo hubiera incre-
mentado o agravado para los participantes”.
La S. 7-6-06 (RJ 3724) razonó con argumentos de imputación objetiva para resolver
una demanda de responsabilidad civil de jueces y magistrados. El juez demandado había
dictado sentencia condenando al actor al desahucio del local que ocupaba, por conside-
rar nulo el subarriendo concertado con el demandante. El propio juez había inadmitido el
recurso de apelación del demandado, por incumplimiento del requisito de la consignación
de rentas. El Tribunal Supremo declaró haber lugar al recurso del juez demandado, casan-
do la sentencia de la Audiencia que le había condenado a indemnizar al actor los daños
materiales sufridos por el lanzamiento del local.
La Sala Primera hizo una inicial consideración sobre la relación de causalidad, dicien-
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Más adelante, la resolución aplicó la doctrina al caso enjuiciado, diciendo: “Se advierte,
finalmente, que, en el terreno de la imputación objetiva, el desacierto del juzga-
dor en primera instancia no fue la única circunstancia que influyó en la produc-
ción del daño por el que se reclama, sino que tuvo un papel capital la conducta
del demandante, el cual no consignó, sin que conste que no pudiese hacerlo, el
importe de las rentas cuando las resoluciones de la Audiencia Provincial, aunque
erróneamente, subordinaron a dicha consignación la admisión del recurso de
apelación. Como la sentencia recurrida reconoce, existían antecedentes sobre
el importe de la renta pactada y los pagos que se habían efectuado. Asimismo,
influyó en la imposibilidad de revisar por vía de recurso la sentencia recurri-
da (circunstancia decisiva para que perdurasen sus efectos) el hecho de que la
Audiencia Provincial confirmase erróneamente, por primera y segunda vez, la
inadmisibilidad del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante
sin atender al requisito de la consignación de rentas, siguiendo un criterio que
la jurisprudencia del Tribunal Supremo declaró luego contrario a la Ley y que lo
era, como debe aceptarse por razones de principio, antes de dicha declaración.
S. de 26-6-06 (RJ 4612). Demanda contra una empresa por la agresión, al gerente de
la misma, de un empleado despedido; el gerente quedó con una gran invalidez. Parece
evidente que la resolución aplicó la exclusión de imputación objetiva conocida como
“prohibición de regreso”, por la naturaleza dolosa de la agresión del trabajador. De otro
lado, la sentencia tuvo en cuenta también el “alejamiento fenoménico” entre la contrata-
ción del trabajador y su agresión al gerente; de nuevo parece estar presente el pensamien-
to anglosajón de la causa too remote.
Se citó la imputación objetiva en la S. 17-7-06 (RJ 4961), pero parece claro que sólo
se trataba, con esas palabras, de individualizar la responsabilidad en relación con vicios
constructivos de una obra.
En esta resolución, la Sala reiteró la afirmación de la de 28-4-06, antes citada por mí,
en el sentido de que la responsabilidad del artículo 262.5 constituye un supuesto de
responsabilidad extracontractual, que es lo que exige, precisamente, la referida
“evaluación de los problemas de imputación objetiva”.
Cuenta con considerable aparato doctrinal la S. 20-10-06 (RJ 8928), recaída en un caso
de lesiones sufridas por un menor al estallar el cohete que manipulaba, tras prenderlo
fuego el demandado que le acompañaba.
Dijo la resolución: “De otro lado, el artículo 1.105 del Código Civil no ha sido
infringido por el Tribunal de apelación, pues no lo aplicó ni tenía que haberlo
hecho, ya que la razón de la desestimación del recurso del demandante no fue
la naturaleza imprevisible o inevitable de su caída, sino la insuficiente prueba
sobre datos de hecho necesarios para fundar una imputación objetiva de aquélla
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La S. 30-11-06 (RJ 9491), caso en el que el actor había sufrido un ataque de hipertensión
en un tren, la resolución se refirió a varias sentencias anteriores en materia de imputación
objetiva. El Tribunal Supremo mantuvo la absolución de los demandados, interventor del
tren, Renfe y compañía aseguradora de esta última.
La S. 7-12-06 (RJ 2007/377) hizo una adecuada distinción entre causalidad física e
imputación objetiva. Con ella se mantuvo la absolución del arquitecto técnico, en una
demanda por caída de un balcón no apuntalado en las tareas de vaciado interior de un
edificio.
Otra S. del mismo 19-12-06 (RJ 9241) citó el concepto de imputación objetiva para
mantener la condena de la entidad concesionaria del servicio público de abastecimiento
de aguas de una zona. Se había producido la inundación de un local como consecuencia
del cambio de contadores al manipular un tubo de alimentación.
Al igual que en otra sentencia que he citado antes, la S. de 20-12-06 (RJ 2007/383) reca-
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Declaró a tal fin la Sala: “No ofrece dudas el ligamen causal entre la resolución dic-
tada y el resultado producido. Se alega la confluencia de un factor ajeno, consis-
tente en la pasividad por parte de la parte actora, que no recurrió la providencia
por la que se admitió el aval limitado temporalmente, ni solicitó su renovación
antes de terminar el plazo de vigencia. Sin embargo, no puede atribuirse rele-
vancia suficiente a estas conductas ni siquiera para eliminar en un plano objetivo
la imputación del daño causado al magistrado autor de las resoluciones objeto
del proceso; puesto que, como la sentencia de la Audiencia reconoce, la primera
providencia admitiendo el aval no causaba perjuicio, puesto que éste era sufi-
ciente para garantizar el resultado del proceso durante el plazo de su vigencia;
y, por otra parte, no puede aceptarse que la parte actora estuviera obligada a
solicitar la renovación de las garantías cuando aún faltaba un plazo considera-
ble para la extinción del aval, ya que la cancelación de éste estaba vinculada a
su devolución o al transcurso del plazo de 60 días desde la fecha fijada para su
vigencia, y ésta se cumplía 22 días antes de acordarse la devolución, por lo que
aún restaban 38 días para la efectividad de la cancelación si no se producía la
devolución.
Pero más adelante se hizo alusión a la imputación objetiva en un sentido más próximo
al estricto, con las siguientes palabras: “La atribución del daño a caso fortuito exige
que los criterios de imputación fundados en la negligencia o falta de adopción
de medidas a los cuales acaba de hacerse referencia no sean aplicables, bien
por existir una asunción del riesgo por parte del perjudicado que destruya la
imputación objetiva al servicio sanitario (como ocurre con los riesgos inheren-
tes a la propia naturaleza del servicio y con los llamados riesgos del progreso,
cifrados en la imposibilidad de conocimiento total de los efectos de los nuevos
tratamientos científicamente comprobados), bien por derivar el daño producido
por una causa ajena al funcionamiento del servicio sanitario de carácter impre-
visible e inevitable”.
Dijo la resolución: “No cabe, así las cosas, apreciar la concurrencia de una con-
ducta omisiva de los padres del menor fallecido, que tenga relevancia causal en
la producción del daño. Al haberlo hecho la sentencia recurrida ha infringido el
artículo 1903 del Código Civil, en relación con el artículo 1902 del mismo cuer-
po legal, lo que determina la estimación del motivo, sin que por ello sea preciso
examinar la infracción normativa denunciada en cuanto a la corrección de las
consecuencias derivadas de la sentencia impugnada en punto a la determina-
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En definitiva, los actores han acreditado fehacientemente que la causa del hecho
determinante del fallecimiento de su hijo no puede ser razonablemente otra que
la de la estructura por trozos de la escultura que cayó encima del niño. Y, por el
contrario, no puede razonablemente concurrir a dicho nexo causal circunstancia
distinta, que habría de probar la demandada. Pues no puede estimarse como tal
la circunstancia de que el niño no estuviera cogido de la mano en lugar cerra-
do, sin que la demandada tampoco aclare quién había de cogerle la mano, su
madre, su padre, o su hermana, llevada en brazos por su madre. A este respecto
procede tener en cuenta que no se discute que el día 30 de julio de 1994 los ac-
tores acompañando a su hijo Lorenzo de la mano, quien nada más comenzar la
visita al recinto se desasió de la misma, al parecer por llamarle la atención una
réplica de yeso de las constelaciones, asiéndose, colgándose o balanceándose
en la misma, lo que provocó el desamblaje y posterior caída de los tres módulos
que constituían la escultura, cayendo sobre el menor, quien resultó con fractura
de la base del cráneo lo que provocó su muerte”.
En la S. 15-2-07 (JUR 66073) se enjuició un caso de daños sufridos en la práctica de
esquí. Se hizo alusión a la distinción entre relación de causalidad y problema de impu-
tación, confirmando el criterio de la Audiencia que había desestimado la demanda.
“De ahí que en el terreno de la responsabilidad profesional, precisamente, haya hoy una
tendencia considerable a afirmar que cuando sea imposible esperar certeza o exactitud
en materia de relación de causalidad, el juez puede contentarse con la probabilidad
de su existencia.
Aplicando los cánones clásicos al caso de responsabilidad civil del médico, pongamos por
caso, un entendimiento riguroso y absoluto de la relación de causalidad conduciría a la
conclusión de que corresponde al paciente demostrar sin lugar a dudas, es decir, con toda
certeza, que si el médico hubiese actuado de una determinada manera (distinta de en la
que lo hizo) no se habría producido el resultado dañoso.
Pues bien, a hipótesis como ésta responde una orientación jurisprudencial ya muy arrai-
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gada en bastantes países, según la cual cabe la condena del demandado, considerándo-
se por tanto que la relación de causalidad se ha probado, cuando los elementos de juicio
suministrados conducen a ‘un grado suficiente de probabilidad’. Será en ocasiones una
probabilidad próxima a la certeza, o bastará en otros casos la ‘alta probabilidad’, o será
suficiente contar con una probabilidad de más del 50% (el principio more probable than
not de la jurisprudencia norteamericana), pero en todo caso se aliviará de forma sensible
la posición del demandante.
Añado ahora que la “regla” more probable than not se ajusta a la práctica del
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common law de sintetizar en algo así como “máximas” ciertos principios o criterios doc-
trinales o jurisprudenciales.
Algo parecido ocurre con la regla conocida como but for test, palabras cuya correcta
traducción al castellano es la de “de no ser (o de no haber sido por)”. Es un modo de
pensar por cuya virtud se llega a la condena del autor del acto N cuando se entiende que
de no haber sido por dicho acto, el daño X no se habría producido.
Este razonamiento se encuentra, desde luego, aunque no expresado con la referida “máxi-
ma”, en una gran cantidad de sentencias de la Sala Primera, cuando argumentan en sede
de relación de causalidad. Pero hay algunas resoluciones en las que, siquiera a efectos
doctrinales, es particularmente tentador razonar sobre la base del de no haber sido
por.
A modo de ejemplo, sugiero la sentencia de 30-7-99. Sobre ella escribí en otro lugar
(“Orientaciones generales en torno a la responsabilidad civil por actos médicos”, en De-
recho médico. Tratado de Derecho sanitario, directores MARTÍNEZ-CALCERRADA y
DE LORENZO Y MONTERO, Colex, Madrid, 2001, I, páginas 163-164) lo siguiente:
“En esta sentencia se resolvió sobre una reclamación que condujo a la condena del In-
salud.
En aquel asunto concurrió una interesante circunstancia procesal, consistente en que uno
de los médicos judicialmente nombrados como peritos (un neurólogo, designado por la
Audiencia en diligencia para mejor proveer) prestaba sus servicios al Insalud. Este médico
no fue recusado en su día porque, según se dice por el Tribunal Supremo, “el recurrente
careció de oportunidad procesal para hacerlo”. Pero, invocado en casación el artículo
621 de la Ley de Enjuiciamiento civil, la Sala Primera estima este motivo porque, por la
vinculación laboral del perito con el centro responsable, su opinión “puede cuestionarse
de parcialidad”.
La Sala atribuye más crédito a la opinión del otro perito médico (catedrático de la Facultad
de Medicina) que a la del neurólogo del Insalud, que negaba la existencia de relación
causal entre los aconteceres quirúrgicos y el desenlace ocurrido. Y además, la sentencia
acude implícitamente al argumento del “resultado desproporcionado” cuando advierte
que, según las reglas del criterio humano, no es lógico que una persona de 40 años,
totalmente sana, muera a los pocos días de ingresar en un quirófano para ser intervenido
de una hernia discal en la región lumbar.
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En este razonamiento existe una dualidad argumental que se presta, vistas las
cosas en un plano académico, a formular hipótesis o “variantes”.
Pero, como tantas veces suele ocurrir, la realidad complicó las cosas sobre lo que
habría sido ese desenlace hipotético que hemos planteado (el enfermo sanó).
Porque lo ocurrido fue, como sabemos, que el paciente falleció días después de
la segunda operación.
de todo punto apreciar culpa alguna en los demandados (por ejemplo, la muerte
fue consecuencia de un episodio clínicamente inevitable), resultaría difícil soste-
ner que la culpa inicial (la negligencia en la primera operación) estuviera cau-
salmente vinculada con el óbito.
Pero ésta es una digresión que formulo a efectos puramente dialécticos. Porque
lo acontecido fue que el paciente falleció como consecuencia de una infección
vírica, parece que contraída con ocasión de la segunda intervención quirúrgica.
En la S. 3-4-06 (RJ 1916), que he citado en el anterior capítulo III a otros efec-
tos, la sentencia acudió al criterio de certeza o alta probabilidad, para atribuir a
una conducta el resultado dañoso producido. Se trataba del fallecimiento de un
barrenista en una mina.
Doctor en Derecho, Profesor titular de Derecho Civil III en las Facultades de Derecho de las Universida-
des de Buenos Aires y Nacional de Lomas de Zamora. Profesor de Posgrado en ambas Universidades.
Director de la Carrera de Especialización en Derechos de Daños de la Facultad de Derecho de la
Universidad Nacional de Lomas de Zamora.
Agradezco profundamente el honor que me han dispensado las autoridades de las Jorna-
das y de esta Facultad de Derecho de la Universidad de Lomas de Zamora, mi casa.-
Agradezco muy especialmente a mi amigo, el Dr. Carlos Clerc, por eso, por su amistad y
afecto, esencial para los seres humanos.-
He pedido decir unas breves palabras sobre este tema de la persona, su proyecto de vida
y esta posmodernidad. Por su importancia en el tercer milenio está especialmente dirigido
a los jóvenes abogados.-
1. Introducción.-
Este proyecto es inexorable, en parte está modelado por esa memoria histórica y en parte
está esbozado por los sistemas, que como contextos se van generando por consenso o
poder y por los condicionamientos familiares y personales, etc.
Los contextos están constituidos por los sistemas (económicos, sociales, etc.) en los cuales
se introduce desde su nacimiento y lo acompañan en el desarrollo de su proyecto (es lo
fenomenológico), así, puede nacer y desarrollarse en una monarquía; en una república;
en el autoritarismo o en la democracia, en el capitalismo privado y en el de estado, etc.
Los condicionamientos son familiares, regionales, climáticos, temporales, etc. y son ge-
nerados directamente por cuestiones naturales e indirectamente por los sistemas construi-
dos desde el poder.
En esta misma línea de pensamiento, pero precisando aún mas el alcance de estas premi-
sas, el Premio Nóbel, G. S. Becker, expresa que el individuo, inserto en la familia, como
modelo desde la perspectiva neoclásica, se inscribe en un proceso decisional anterior a
él, pues se trata de construcciones internas, producidas incluso generacionalmente (que le
son ajenas), que lo colocan en un lugar biológico - cultural (como condicionamientos) y
que se insertan en un contexto (sistemas político, económico, etc.).
Desde los inicios, el desarrollo del individuo desde su primera infancia hasta llegar a ser
compañero o copartícipe de las actividades con los demás, tanto dentro como fuera de
la actividad familiar, es una evolución o un desarrollo en el cual la vida está vinculada en
varios sentidos con la vida de los otros.
De esta forma, el individuo puede seguir los lineamientos grupales (continuidad histórica
del proyecto de vida familiar) o revelarse y estructurar su propio ciclo, como un proceso
nuevo de preferencias diferentes (toma de decisión a partir de las propias convicciones).
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Los sistemas (en realidad cada uno de los enunciados son subsistemas del sistema social
central) constituyen un conjunto de elementos con probabilidad de crisis, de allí que, el
sistema, es una forma de resolver los problemas básicos en cada ámbito, en lo político,
económico, religioso, etc. y también incluye la tensión entre los subsistemas económico,
político y cultural, etc.
Quienes por el contrario pertenecen a una familia que tuvo un proceso generacional
satisfactorio, presentarán un proyecto de reproducción con calidad de vida material (con-
sumidores de bienes y servicios, comodidades habitacionales, etc.) gozarán de mayores
libertades y derechos y poseerán una acumulación cultural, que les posibilitará ejercer
esas condiciones preexistentes.
En este sentido, las familias son cuerpos articulados, con tendencia a perpetuar su ser
social con todos sus poderes y sus privilegios. Esta tendencia está en el principio de las es-
trategias de reproducción, estrategias matrimoniales, estrategias de sucesión, estrategias
económicas y en fin, sobre todo, estrategias educativas.
Las familias invierten en educación escolar, pues cuando su capital cultural es importante
tiene su resonancia en la persona en los diversos aspectos que enfrenta en el devenir.
La Edad Moderna cumplió una función histórica en la construcción del Estado que, por un
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lado, fue concebido para la organización de las relaciones sociales de poder, fundamen-
talmente como compatibilización de intereses y por otro, para la convivencia y seguridad
de los seres humanos (educación, salud, justicia y seguridad, etc.).
Sin embargo, en esa construcción se reprodujo la existencia de los estamentos con nuevos
nombres (así, a los caudillos feudales se los denominó burgueses y a los siervos, pueblo).
Se generaron símbolos, próceres, fecha patrias, etc.
Max Horkheimer lo expresa con precisión : las virtudes burguesas, como el respeto a la ley,
actitud pacífica ,amor al trabajo, obediencia a la autoridad, espíritu de sacrificio respecto
de la Nación y otras cosas más, son inducidas al pueblo desde las familias, escuelas, el
púlpito y aquellos que no puedan consolidar estos simbolismos serán expulsados y no
podrán sustraerse al castigo.
Haber disciplinado todos los estratos de la población, determinado una forma económica
y una participación ciudadana en los órganos de gobierno diagramó una lógica de repro-
ducción para las personas de esas sociedades.
Como podemos apreciar, las diferencias comienzan siendo estructurales, donde el Estado
puede simplemente convalidarlas o propender al bienestar general, mejorando las posi-
bilidades de acceso a la calidad de vida, especialmente de aquellos por su carácter de
minusválidos por carencias de reproducción generacional.
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La prioridad de la salud física está antes que la supervivencia; constituye una necesidad
humana básica, cuya satisfacción es prioritaria antes de pensar en cualquier otra para
desenvolverse bien en la vida cotidiana con independencia de su actividad o contexto
cultural. Los seres humanos tienen que ir mucho más allá de la mera supervivencia. Han
de gozar de un mínimo de buena salud física. Para poder realizar una serie de actividades
prácticas de la vida cotidiana son necesarias aptitudes manuales, mentales y emocionales
que la mala salud física menoscaba.
La felicidad o infelicidad, centro de las políticas de Estado, deben ser sociales y solidarias,
desde lo político, lo cultural, lo económico, incluso desde lo trasnacional y finalmente,
desde el derecho privado y público, constitucional y administrativo.
Los jóvenes deben saber que la sociedad espera de ellos la continuidad de este sacrificio,
porque sin abogados, sin profesores, sin investigadores, sin alumnos que quieran retomar
las banderas de la defensa de los derechos de los otros, no habrá democracia, ni repú-
blica, ni justicia.
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1.- Prefacio
Los derechos fundamentales de los consumidores han sido enunciados expresamente por
el legislador italiano por medio de la ley 281 de 1998. La mencionada ley especial se
sumó a otras normas, las cuales padecían de poca coordinación entre ellas y se aplicaban
a distintos aspectos de la tutela del consumidor (vgr., contratos a distancia, la adquisición
de servicios turísticos, la responsabilidad del productor por los productos defectuosos,
etc.).
Posteriormente, con la introducción del Código del Consumo (efectuada a través del de-
creto legislativo del 6 de septiembre de 2005, 206) se unificó y coordinó la disciplina de
la tutela del consumidor.
Los derechos fundamentales de los consumidores son (art. 2 del Código del Consumo):
a) la tutela de la salud ;
b) la seguridad y la calidad de productos y servicios;
c) una adecuada información, una publicidad veraz y la educación al consumo;
d) la buena fe, la transparencia y la equidad de las relaciones contractuales;
e) la promoción y el desarrollo de la libre, voluntaria y democrática asociación entre
consumidores y usuarios;
f) el suministro de servicios públicos según estándares de calidad y eficiencia.
En el mismo orden de cosas y luego de enunciar los derechos de los consumidores y de los
usuarios, el legislador previó algunos instrumentos de tutela que se articulan en tres planos
distintos: informativo, contractual y resarcitorio (3).
Con respecto al aspecto informativo, son relevantes todas las normas que prescriben obli-
gaciones de comunicación en la fase antecedente a la estipulación del eventual contrato.
La tutela contractual se encuentra en aquellas disposiciones que imponen obligaciones
de forma, de contenido y que permiten un control de la abusividad de cada cláusula en
particular.
Los derechos fundamentales son atribuidos a los consumidores y a los usuarios. Con di-
chas expresiones se indican exclusivamente las personas físicas que actúan con finalidades
ajenas a la actividad empresarial o profesional que eventualmente desarrollen. Por ende,
las personas jurídicas y físicas que actúan en el ámbito de la actividad empresarial propia
o profesional no se hallan sujetos a las normas de tutela del consumidor.
Por el motivo mencionado y retomando el ejemplo señalado ut supra, aquél que adquie-
re un banco de datos para investigaciones jurisprudenciales a efectuarse en el ejercicio de
su profesión debe ser considerado profesional, aunque el acto de adquisición menciona-
do no sea un acto típico de la actividad desarrollada (5).
En primer lugar, los productos que se comercializan en el territorio nacional deben presen-
tar escrita de modo claro y legible la información relativa a la eventual presencia de ma-
teriales o sustancias que pueden causar daños al ser humano (art. 6, letra d). La ausencia
de dichas informaciones deja fuera del comercio el bien mencionado (art. 11).
En tercer lugar, la tutela de la salud se hace efectiva al limitar las modalidades de la comu-
nicación publicitaria. En particular, se hallan prohibidas las ventas televisivas que induzcan
a los consumidores a tener comportamientos perjudiciales para la salud y aquellas que
promueven la venta de cigarrillos o de otros productos a base de tabaco (art. 30).
superar la presunción de abusividad no es posible demostrar que las mismas hayan sido
objeto de tratativas específicas (art. 36, inc. 2°), como en cambio sucede para la mayor
parte de las cláusulas que el legislador presume abusivas.
Por último, en el mismo sentido en que opera la disciplina de las cláusulas vejatorias, la
normativa relativa a la responsabilidad por daño por productos defectuosos (arts. 114-
127) prevé expresamente la nulidad de todo pacto que excluya o limite la responsabilidad
del productor con respecto al damnificado.
Más precisamente, el art. 104, inc. 2° establece que el productor debe comunicar al con-
sumidor toda la información que sirva a evaluar y prevenir los riesgos derivados del uso
normal o racional del producto, si no son inmediatamente perceptibles cuando falta la
adecuadas advertencias. De lo contrario, el bien no puede ser comercializado (art. 11) y
el contraventor se halla sujeto a una sanción administrativa.
Por otro lado, si se demuestra que un producto que se halla en el comercio no es seguro,
el productor se encuentra obligado a adoptar las iniciativas oportunas para evitar que se
verifique el riesgo, incluyendo el retiro del bien dañoso de la comercialización (art. 104).
eximirlo de la responsabilidad a la que alude el art. 118, como por ejemplo: que no ha
colocado en el circuito comercial el producto, o bien, que el defecto no existía cuando lo
colocó en circulación, o bien, que el defecto se debía a la conformidad del producto a
una norma jurídica imperativa (10).
Menor relevancia parece tener el aspecto referido a la calidad de bienes y servicios. Efec-
tivamente, el que se refiere a dicho aspecto se encuentra explicitado sólo en la disciplina
relativa a la venta de bienes de consumo (art. 128 y ss.). Dicha disciplina es aplicable
asimismo a los contratos de permuta, suministro, obra y a todos aquellos que tienen como
finalidad la provisión de bienes de consumo para la industria.
Más precisamente, el vendedor debe entregar un bien que se halle en conformidad con el
contrato de venta. Se considera tal un producto que posee:
a) las cualidades que el vendedor haya presentado eventualmente al consumidor como
muestra o modelo, o bien
b) las cualidades y las prestaciones habituales que el consumidor puede razonablemente
esperarse de un bien del mismo tipo, teniendo en cuenta la naturaleza del bien. Y, si exis-
tieren, las declaraciones realizadas públicamente por el vendedor, el productor o el agente
o representante de este último y, en particular lo afirmado acerca de las características de
los bienes en cuestión por la publicidad o en el etiquetado.
Por otro lado, en lo que respecta a los productos: en el envase o en la etiqueta deben in-
dicarse, con una tipografía de tamaño claramente legible y visible, algunas informaciones
esenciales indicadas por el art. 6. Dichos datos deben estar escritos en italiano.
Toda vez que el contrato se acuerde fuera de un establecimiento comercial (art. 45 y ss.),
el profesional debe otorgar por escrito la indicación acerca de las modalidades de ejerci-
cio del derecho de receso (art. 47).
Por último, la información posee relevancia en todos los contratos de venta de bienes
muebles, con independencia de las modalidades de conclusión del contrato: en base al
art. 129 del Código del Consumo el bien no es considerado conforme a derecho cuando
no presente las características cuya existencia el vendedor, en ocasión de declaraciones
públicas, afirmara como subsistentes. En consecuencia, la información brindada vincula
al profesional a hacer entrega de un bien o a brindar un servicio que posea las cualidades
indicadas.
El art. 4 del Código del Consumo regula la finalidad del mencionado derecho. La educa-
ción debe estar orientada a: favorecer la concientización de los consumidores acerca de
sus derechos, a permitir el desarrollo de los vínculos asociativos, a garantizar la participa-
ción en los procedimientos administrativos, así como la representación ante los organis-
mos públicos y de la Unión Europea.
La imposición de una información correcta y transparente (y, por ende, completa) ha lleva-
do a parte de la jurisprudencia a considerar que el objeto de los contratos en donde sean
parte los consumidores no puede ser determinable sino solamente determinado.
Asimismo, buena fe y equidad hallan lugar en la disciplina relativa a las cláusulas abu-
sivas: dichas cláusulas poseen una entidad tal que, pese a la buena fe, determinan a
cargo del consumidor un significativo desequilibrio de los derechos y de las obligaciones
derivadas del contrato (art. 33).
Por ejemplo, se presumen abusivas aquellas cláusulas que excluyen o limitan la oportuni-
dad de parte del consumidor de oponer la compensación de una deuda contraída con el
profesional con un crédito esgrimido frente a este último. En otras palabras, son cláusulas
que permiten la retención de una suma de dinero pagada por el consumidor si éste no
concluye el contrato o lo rescinde, sin embargo, no prevén el derecho del consumidor a
exigir al profesional el doble de la suma correspondiente si es este último a no concluir el
contrato o a rescindirlo.
De todas maneras, casi todas las cláusulas que se presumen abusivas pueden ser con-
sideradas válidas si el profesional brinda la prueba de que las mismas han sido objeto
de una tratativa específica: efectivamente, mediante dicha prueba se demuestra que el
consumidor comprendió el real significado de la cláusula y quiso aceptar expresamente
los efectos de la misma.
En el mismo orden de cosas, una cláusula poco clara debe ser interpretada en el sentido
más favorable al consumidor (art. 35). Si, no obstante la interpretación, la cláusula no es
susceptible de ser comprendida por un sujeto de media capacidad y diligencia, entonces
dicha estipulación deberá entenderse como no incluida en el contrato (14). Es así como,
por ejemplo, con una resolución de urgencia se prohibió a una compañía de seguros la
utilización de una cláusula que reconocía la indemnización sólo para los daños sufridos
por un sujeto “íntegro y sano”, dado que la expresión se prestaba a diferentes interpreta-
ciones y, por ende, no era claro el significado de la misma.(15).
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En otra hipótesis, se estableció la abusividad por falta de claridad de una cláusula que
regulaba la modalidad de extinción del mutuo por parte del mutuario y cuya redacción
era la siguiente: “toda vez que el mutuo se extinga anticipadamente en el período de
aplicación del plazo fijo, el deudor deberá pagar un monto determinado por la diferencia
entre el valor de los flujos de caja futuros y el capital residuo actualizados a la tasa swap
correspondiente a la vida del mutuo” (16).
No obstante lo anterior, por otra parte, la tutela resulta limitada si se considera que el le-
gislador no ha establecido qué es lo que sucede si las cláusulas abusivas, no equitativas y/
o no transparentes (y cuyo empleo, por lo tanto, se ha prohibido) son igualmente incluidas
por el profesional o por el empresario en los contratos que firma con los consumidores.
El tema ha sido afrontado por el art. 101, que es una simple norma de reenvío que se
limita a establecer algunos principios.
mente a conocer al público. En segundo lugar, se prevé que se garantice a los usuarios la
participación en los procedimientos de definición y de evaluación de las reglas de calidad
estándares previstos por la ley. Por último, se delega a la ley que establezca la obligación
de adoptar cartas específicas de servicios para determinados entes suministradores de
servicios públicos.
1- () Véase en el mismo sentido, ALPA, Introduzione al diritto dei consumatori, Bari, 2006, pág. 35 y ss.
2- ()Véase ALPA, op. ult. cit., pág. 39.
3- ()Véase COLAGRANDE, Diritti dei consumatori e degli utenti, en Nuove legg. civ. comm., 1999, pág.
722.
4- () Véase Cass., 5 de junio de 2007, Nº 13803. En el mismo sentido ya se había pronunciado la Corte
de Justicia de la Comunidad Europea, por medio del fallo del 20 enero de 2005, causa C-464/01, en Eur.
e dir. priv., 2005, pág. 1127, en donde había especificado que corresponde calificar subjetivamente como
consumidor a la parte contratante en el supuesto en que “el uso profesional sea absolutamente marginal en
el contexto global de la operación de que se trate, para lo cual es irrelevante que predomine el aspecto extra-
profesional”
5- () Una reciente crítica a dicha reconstrucción de la figura del consumidor véase en OPPO, Categorie con-
trattuali e statuti del rapporto obbligatorio, in Atti del Convegno per il cinquantenario della rivista. Il
diritto delle obbligazioni e dei contratti: verso una riforma?, en Riv. dir. civ., 2006, pág. 50. En particular
se critica la posibilidad de considerar consumidor sólo a la persona física así como la presunción de que el pro-
fesional “sólo porque es tal y actúa como tal, es capaz de defenderse en el aspecto decisorio e informativo. No
existe razón por la cual lo que beneficia al consumidor no deba beneficiar asimismo al profesional que se halle
–respecto a otro profesional – en la misma condición del consumidor».
6- () En tal sentido véase, Autoridad Garante de la Competencia, 17 de abril de 2002, n. 10665, en Foro
it., Rep. 2002, voce Concorrenza (disciplina), Nº 386. La misma consideró engañoso el mensaje publicitario
de un suplemento alimentario de alto contenido de fibras y, en particular de glucomannano, en el que no se
señalaban las advertencias escritas en el envase destinadas a informar acerca de los posibles efectos colaterales
derivados del consumo de dicha sustancia.
7- () La jurisprudencia precisa que el producto es defectuoso si los riesgos derivan de la res materiae en sí
y no cuando se hallen conectados al uso incorrecto del bien realizado voluntariamente por el usuario. Así, se
excluye que “el cigarrillo sea un producto defectuoso, dado que los riesgos vinculados al humo del tabaco no
son determinados por la res materiae en sí, sino del uso incorrecto que el usuario efectúa voluntariamente”, en
Danno e resp., 2005, 4, pág. 442.
8- () En igual sentido se expresa asimismo la jurisprudencia que excluye la posibilidad de obtener el resarci-
miento del daño derivado de la necesidad para el consumidor de sustituir el producto defectuoso. Véase, App.
Napoli, 21 de marzo de 2005, in Leggi d’Italia, 2007.
9- () La disciplina especial aquí descripta trata de introducir una normativa más favorable al consumidor
perjudicado, sin por ello excluir o limitar los derechos que le otorgan otras leyes; “por lo tanto, la facultad de
apuntar la acción contra la violación de la regla base de la responsabilidad civil predispuesta por el Código y,
entonces, de dirigir la pretensión de resarcimiento hacia el vendedor y no hacia el productor permanece en las
manos de los actores. Lo anterior no obsta a lo agravamiento de la carga de la prueba: en efecto, en el presente
supuesto es imprescindible la demostración del elemento objetivo y la verificación del elemento subjetivo del
ilícito civil, este último puede ser atribuido al vendedor a través del instituto de la responsabilidad vicaria ex art.
2049 del Cód. Civ. ». Véanse Tribunal Venecia, 14 de febrero de 2005, en Danno e resp., 2005, pág. 1125.
Según Cass., 14 de junio de 2005, n. 12750, en Danno e resp., 2005, pág. 911, dicho supuesto configuraría
una hipótesis de responsabilidad objetiva.
10- () En el mismo sentido, Tribunal de Roma, 4 de diciembre de 2003, en Danno e resp., 2004, pág. 527.
11- () Véase App. Génova, 30 de septiembre de 2005, en Leggi d’Italia, también el revendedor es respon-
sable “si no provee la prueba de haber adoptado un comportamiento positivo idóneo tendiente a verificar el
estado y la calidad de la mercadería y a controlar de modo adecuado la ausencia de vicios. Efectivamente,
los deberes profesionales del revendedor, importan que si no se pueden efectuar averiguaciones y controles
frecuentes en cada producto, imponen según los cánones de la normal diligencia, otros controles periódicos
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o muestreos a fin de evitar que grandes cantidades de mercaderías presenten vicios graves de composición y
conservación”.
12- () En igual sentido, Tribunal de Milano, 23 de febrero de 2005, en Contratti, 2005, pág. 853 y ss.
13- () Véase, App. Roma, 24 de septiembre de 2002, en Foro it., I, pág. 331.
14- () Véase, en el mismo sentido, BIANCA, Diritto civile. III. Il contratto, Milano, 2000, pág. 391.
15- () En igual sentido, Tribunal de Roma, 24 de diciembre de 1997, en Foro it., 1998, I, pág. 3332.
Análogamente, Trib. Roma, 21 de enero de 2000, en Contratti, 2000, pág. 561, el cual estableció, en
ocasión de un procedimiento colectivo inhibitorio relativo a las cláusulas de un contrato bancario, que “la am-
bigüedad y la oscuridad de la cláusula es fuente de desequilibrio entre las partes y de inequidad sustancial, lo
cual agrava la asimetría informativa ya presente en los contratos por adhesión: la consecuencia que acarrea
en un procedimiento colectivo (cuya finalidad es un tipo de tutela esencialmente preventivo), es la inhibitoria
del uso de dicha cláusula”.
Acerca del mismo tema, véase también Tribunal de Vigevano, 6 de junio de 2003, en Studium Juris, 2004,
pág. 115. Según dicho tribunal, la violación de la transparencia determina la nulidad de la cláusula. “La presen-
cia simultánea en el mismo cuerpo del contrato de una cláusula general que prevé que no existe deuda alguna
a título de provisión en caso de que no se concluya el negocio y de una cláusula que prescribe que la provisión
se debe en todos los supuestos en caso de rechazo de la propuesta de adquisición por parte del sujeto que la
ordenara , induce a todas luces a calificar la segunda cláusula como una excepción a la primera. En el respeto
del principio de transparencia establecido por el art. 1469 quater del Cód. Civ., quien predispuso las reglas
contractuales, en consecuencia, debería haberles dado igual evidencia gráfica a ambas cláusulas y haberlas co-
locado en una posición que permitiera al consumidor (aun al poco avezado en el tema) comprender de manera
completa el significado del reglamento negocial. La elección de presentar la primera cláusula en una página
frontal con caracteres grandes y en negrita y la segunda sobre la parte trasera del contrato con una tipografía
para nada evidente, implica una flagrante violación del principio de transparencia mencionado y determina la
consecuente nulidad de la cláusula excepcional. Precisamente, la disposición del inciso 1º del art. 1469 quater
del Cód. Civ. es una norma imperativa, cuya violación importa la nulidad de aquellas cláusulas que, más allá
del hecho que aparezcan como más o menos vejatorias, por el modo en que se hallan predispuestas y tomando
en cuenta su contenido, violan (en perjuicio del consumidor) el principio de transparencia”.
16-() En igual sentido, Trib. Bérgamo, 10 de mayo de 2005, en Contratti, 2006, pág. 592.
17- () Las cláusulas contractuales predispuestas por el profesional para una sola operación no pueden ser
objeto de la acción inhibitoria. Véase, Minervini E., Contratti dei consumatori e tutela collettiva nel codice
del consumo, 2006, pág. 642.
18- () Véase BATTELLI, Clausole inique e tutela inibitoria, en Contratti, 2007, pág. 74.
19- () Véase, en tal sentido Palmigiano, I contratti del consumatore, (a cura di) Cesaro, Padova, 2007,
pág. 622. La inhibitoria a la que se refiere el art. 140 puede tener como objeto tanto un contenido negativo
(orden de no hacer) como uno positivo (orden de hacer).
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I.-La Persona.
En trabajos anteriores hemos destacado la importancia de las ideas filosóficas que a mi-
tad el siglo XX dieron nacimiento a la corriente existencialista que tuvo la virtud de poner
a la “persona” como centro de análisis. La filosofía de la existencia resalta el valor de la
libertad como bien que identifica al ser creador y responsable.
“El hombre es libre y capaz de hacerse él mismo, al menos en una cierta medida, por
sus elecciones”1. “La filosofía de la existencia representa un útil y necesario esfuerzo del
pensamiento contemporáneo por comprender al hombre como un ser libre y creador, en
estructural comunicación con los demás seres, estimativo y comunitario.- Implica un des-
pliegue fundamental por revalorizar a la persona como bien supremo”. 2
Paralelamente a estas ideas filosóficas sobre la “persona”, nacen y se consolidan los an-
tecedentes jurídicos, produciéndose un fenómeno extendido en el mundo occidental que
podríamos denominar la internalización de los derechos personalísimos.
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110
“Ante las nuevas condiciones del progreso y la técnica, el refinamiento de las ideas so-
bre la condición humana y social del hombre, aflora la revalorización de las doctrinas
jurídicas que pugnan por resguardar la dignidad, el imperio personal y la vida interior y
privada”3: esto es la protección de los derechos de la persona.
Ello es preocupación actual de los juristas que tratan de colocar al Hombre en el centro
de la atención jurídica para que el Derecho juegue un papel protagónico de los cambios
sociales 4.
El nuevo Código Civil de Perú del año 1984 en su artìculo1985 establece “la indemni-
zación comprende el daño a la persona”. La filosofía que lo inspira rescata a la persona
humana y sus valores del olvido en que fue sumida por las codificaciones civiles que
privilegiaron notoriamente el patrimonio y coloca al hombre en palabras de Fernández
Sessarego “en cuanto sujeto de derecho, en centro y término de las relaciones jurídicas,
en eje insustituíble del Derecho” 6.
Preferimos esta denominación “derechos de la persona” a los otros utilizados como sinó-
nimos: “derechos de la personalidad”, “derechos personalísimos”, “derechos extrapatri-
moniales”, porque quizá aquélla demuestra con mayor fuerza que el objeto de protección
es nada menos que la “persona humana”.
Tienen por definición ser “verdaderos derechos subjetivos”, entendiéndose como tales
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-según la postura de Dabin- “las prerrogativas concedidas a una persona por el derecho
objetivo, y garantizada por las vías de derecho, de disponer como señor de un bien reco-
nocido como de su pertenencia, ya sea como suyo o siéndole debido” 8.
Su contenido está dado por todas las garantías otorgadas al ser individual en defensa de
la esfera exclusiva de su personalidad. Si estas facultades se ejercen contra otros indivi-
duos en su resguardo, estamos frente a los derechos de la persona; si, en cambio, nos
referimos a los derechos del ser frente al Estado, se denominan “derechos humanos”.
El derecho a la existencia y a la dignidad son los máximos valores y de ellos surgen las
demás prerrogativas.
a “la voz”,
a “la estética”,
a “la identidad”, entre otros.
En principio, la Constitución Nacional señala una serie de derechos que gozan “todos los
habitantes de la Nación” conforme a la leyes que “reglamentan su ejercicio” -art.14-, sin
perjuicio de las libertades consagradas en los arts.15, 16, 18 y concordantes.
Hoy podemos decir que con la nueva Constitución Nacional ha sido superada la deman-
da de incluir estos principios en el Código Civil y que éstos penetran en la estructura más
íntima del Derecho Privado, exigiendo de éste su adecuación a ellos11.
Las lagunas que presenta nuestro Código Civil en la materia derivan de dos posturas pro-
pias de la concepción y se ponen de manifiesto en:
En el capítulo II del título VIII -De los Actos IIícitos- el codificador argentino trata “De los
delitos contra las personas”.
La redacción del nombre que lleva el capítulo nos demuestra que se ocupa de los delitos
ocasionados a las personas, lo que ontológicamente es distinto del daño por el delito
cometido contra “la persona”.
“Esta nómina de supuestos contemplados, con ser importante, no agota los más carac-
terizados “derechos de la personalidad” y demuestra que “la persona humana” tal como
la consideramos hoy -centro de desvelos del jurista- no fue sujeto de protección en este
capítulo de la ley de fondo.
Vélez Sársfield fue fiel a su tiempo: “Habrá daño siempre que se causare a otro algún per-
juicio susceptible de apreciación pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o
posesión, o indirectamente por el mal hecho a su persona” (art.1068). Es indudable que
en esta tesitura, el daño implica un menoscabo que debe verificarse mediante apreciación
pecuniaria: si ese perjuicio se manifiesta en las cosas se está frente al daño directo y, si el
detrimento patrimonial viene derivado del mal hecho a la persona, estamos ante un daño
indirecto.
Hasta la misma denominación nos muestra la tendencia: directo -de primera línea- porque
se verifica en la patrimonio; indirecto, si es en la persona pero tiene incidencia patri-
monial.
Para nuestra ley de fondo, el ataque a la persona, sus derechos y facultades constituyen
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Los autores suelen acudir al art.1075 del Código Civil para encontrar una referencia a
los daños personales: “Todo derecho puede ser la materia de un delito, bien sea sobre un
objeto exterior, o bien se confunda con la existencia de la persona” y la nota del mismo
que dice: “ no puede negarse que el honor y la reputación de una persona pueden ser la
materia de un delito”.
La doctrina que analiza las acepciones de “daño” distingue dos aspectos diferentes:
1) El daño como lesión u ofensa considerado en la naturaleza misma del derecho concul-
cado, lo que supone tener en cuenta la categoría de los bienes personales afectados por
el hecho ilícito. En esta corriente se enrola el maestro Brebbia 18 para quien los “daños
morales”, los “derechos personalísimos” y los “bienes personales” protegidos por éstos,
forman una trilogía indisoluble que constituye el núcleo de la teoría jurídica de los agra-
vios extrapatrimoniales. Desde esta óptica, partiendo de la categorización del daño por
la lesión que intrínsecamente implica, advierte dos aspectos del daño moral que califica
de “subjetivo” y “objetivo” en los que caben -según el autor- los distintos derechos de la
persona.- El daño personal y el daño moral -para Brebbia- estarían subsumidos en la
categoría de agravio moral.
2) Para otro sector de la doctrina que promueve Orgaz 19,la calificación del daño no
deviene de la naturaleza misma de la lesión, lo que constituye la “injuria” - patrimonial o
extramatrimonial- sino de su resultado que ocasiona específicamente el “daño jurídico”.
La distinción no depende de la índole de los derechos que son materia del acto ilícito,
sino de la repercusión que este acto tiene en el patrimonio: si lo que se quiere clasificar
es el daño resarcible no hay que atender a la naturaleza de los bienes lesionados, sino
a los efectos o consecuencias de la lesión que constituyen verdaderamente “el daño”: si
ocasiona un menoscabo en el patrimonio estamos frente a un daño patrimonial, si ningún
efecto provoca en éste pero hace sufrir a la persona en sus intereses morales, hay daño
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moral o extrapatrimonial.
Para Orgaz “no hay, por consiguiente, más que un daño moral en sentido propio, o sea
el que los escritores del primer grupo llaman “puro”; en cuanto al supuesto daño moral
con repercusión en el patrimonio, se trata de daño patrimonial indirecto, expresamente
aludido en nuestro art.1068 in fine”.
En esta corriente se ubica Matilde Zavala de González 20 para quien, con relación espe-
cífica a los daños personales (se refiere al biológico) “de la existencia de un derecho y de
su agresión surge una situación antijurídica, pero no necesariamente un daño económico.
“Con ello, la autora niega la posibilidad del resarcimiento autónomo de los daños perso-
nales, ya que la exigencia estriba en que deriven en un resultado dañoso: patrimonial o
moral. Aclara la autora: “Por lo demás, tampoco el derecho civil argentino recepta alguna
otra categoría diferente del daño moral y del patrimonial”.
Pizarro en su obra Daño moral21, se enrola en la corriente que niega autonomía a los
daños personales; entiende que el concepto de daño moral en sentido amplio abarca
todos los supuestos de daños a la persona. Nuestro derecho -según el autor- no necesita
como la doctrina italiana proponer nuevas categorías de daños.
La corriente tradicional considera el daño moral como el precio al dolor, los sufrimientos y
las afecciones del espíritu: de ese concepto es fácil distinguir el “daño personal” ya que se
puede desligar de la perturbación de espíritu que caracteriza al primero.- Dicen Alterini y
López Cabana: “cuando el daño moral es considerado en sentido estricto, identificándolo
con el dolor o con el sufrimiento, resulta posible distinguirlo con nitidez del denominado
daño a la persona”.
Resulta más complejo diferenciar el daño personal del moral, cuando por este último se
entiende en un sentido amplio la “lesión a las afecciones”, y ésta es la posición susten-
tada por la mayoría que sostuvo en el “II Congreso Internacional de Derecho de Daños”
–Buenos Aires, .junio de 1991- que los daños a la persona no configuran una categoría
autónoma del daño moral y del patrimonial.
Todo menoscabo al “ser” implica un daño propio que se concreta por la sola violación a
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El avance en esta materia estuvo dado por el “daño estético”, al que, un sector importante
de la doctrina ubica como un “tercer género”con resarcimiento independiente. Así quedó
plasmado en las “Jornadas de Responsabilidad por Daños en homenaje al Prof. Dr. Jorge
Bustamante Alsina” -Buenos Aires, 1990- que declaró la procedencia del resarcimiento de
la lesión estética como tal, como capítulo indemnizatorio diferenciable y autónomo23.
El derecho comparado propicia la indemnización del “daño personal” al lado del perjuicio
moral y del patrimonial. Consiste en el daño por “desagrado” llamado por la doctrina
francesa “préjudice d’agrémen””24 y por la doctrina italiana “perjuicio a la vida de
relación”. Al respecto, Bonasi Benucci25 expresa: “La pérdida de un miembro, por ejem-
plo, aun cuando por el tipo de trabajo realizado por la víctima no lleve consigo una
disminución de ingresos, constituye evidentemente un daño resarcible, por la mengua y
situación de inferioridad que lleva consigo en la vida de relación”26.
Al tema del resarcimiento de los daños “físicos” en caso de lesión personal, está dedicada
la resolución adoptada el 15 de marzo de 1975 por el Comité de Ministros del Consejo
de Europa, donde se afirma el principio puesto a consideración de los países miembros,
según el cual las consecuencias físicas y psíquicas de la lesión personal “son indemniza-
das en función de su gravedad y su duración”, teniendo en cuenta que “el cálculo de la
indemnización debe efectuarse sin considerar la situación económica de la víctima”. Un
importante debate se está desarrollando también en Francia sobre el “préjudice phisio-
logique” que está sustituyendo el concepto de “préjudice d’agrément”.
En los ambientes del “common law” es interesante mencionar la evolución del “loss of
amenities of life”27. Originalmente, este tipo de daño no era fácilmente distinguible del
mero sufrimiento subjetivo derivado de la toma de conciencia de la lesión recibida. Pero,
a partir del caso “West vs.Shephard” (1964) en el que el damnificado estaba en coma
después del accidente y durante el proceso, la jurisprudencia admitió que el estado de
inconciencia del damnificado elimina la indemnización del mero sufrimiento subjetivo,
pero no elimina el hecho objetivo de la privación del normal bienestar, que constituye la
consecuencia inevitable de una minusvalía psicofísica 28.
La teoría desarrollada en Perú por el Profesor Carlos Fernández Sessarego que tuvo fuerte
expansión en América Latina considera que el “daño a la persona”, en su más honda ex-
presión, es el que tiene como consecuencia la frustración de su proyecto de vida. Se trata
de un hecho de tal magnitud que truncará la realización de la persona humana de acuer-
do con su más ecóndita e intransferible vocación. El daño a la persona es el que afecta
radicalmente su proyecto vital, tanto en cuanto sus proyecciones psicofísicas como en su
vida social, cultural, de relación, intelectual, sexual. El daño subjetivo -como también se
llama al daño personal- puede alcanzar su grado máximo traducido en la frustración
del proyecto existencial de una persona, impidiéndole en forma definitiva realizarse de
acuerdo con ese proyecto por el que había optado libremente31.
I) Daños personales: los que tienen por objeto un menoscabo en la persona misma, sus
derechos y facultades; dentro de esta primera gran categoría se encuentran ubicados los
daños morales.
II) Daños no personales: los que se concretan en las cosas de su dominio o posesión.
Los daños personales son resarcibles “per se” con abstracción de las repercusiones con-
cretas que tuvieren en la esfera patrimonial o de los sentimientos. No obstante reconoce-
mos que de lege lata, la división del sistema de daños parte de considerar los patrimonia-
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Alguna opinión afirma que no se trata, en el caso de los daños personales, de un resar-
cimiento sino de una “reparación” del daño por la imposibilidad de encontrar proporción
entre el daño subjetivo sufrido y la suma de dinero que se fije como indemnización 32. Esta
corriente doctrinaria pone de relieve la dificultad en volver las cosas al estado anterior -
como prescribe el art.1083 del Código Civil- por lo que la reparación no puede lograr su
efecto compensatorio, sino simplemente satisfactivo: el dinero permitirá a la víctima lograr
algún tipo de gozo espiritual o material, distracción que le permita paliar u olvidar las
afrentas y lesiones sufridas33.
a) la “uniformidad pecuniaria de base :el mismo tipo de lesión no puede ser evaluado de
manera del todo diversa de sujeto a sujeto”, y
En Francia, la aplicación del barem del Dr. Thierry (director de clínica de la Faculté de
Médecin de Paris) contiene una tabla de clasificación de los daños duraderos según la
naturaleza del traumatismo a los que clasifica en diversos grados: muy leve, leve, mo-
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Los recientes acuerdos europeos han hecho de más en más necesaria la armonización de
las legislaciones y la jurisprudencia, especialmente dentro del dominio de la responsabili-
dad civil que está estrechamente ligada a la asegurabilidad.
En otro ámbito territorial –en el derecho civil uruguayo- el estudio sistemático de la juris-
prudencia fue iniciado por Venturini en el año 1985 que tuvo gran predicamento en la
judicatura, a punto tal que generó una corriente dominante en los jueces de alzada para
ponderar y cotejar los “precedentes que pudieran asemejarse” y la referencia al estudio
de Beatriz Venturini pasó a ser una cita habitual en las sentencias, Este fue el método para
armonizar en lo posible los montos de los juicios por daño moral.
Se debe buscar un resarcimiento pleno del daño personal en base a los parámetros o pau-
tas cualitativas que sean uniformemente aplicadas por los tribunales, sin limitar la libertad
del juzgador para el caso concreto.
La misma dificultad para indemnizar estos daños ya ha sido elaborada y sorteada con
éxito por la doctrina con respecto al daño moral, y hoy nadie duda de que se trata de
un resarcimiento, además, por supuesto, de la finalidad persuasiva o sancionatoria que
pueda tener como efecto para el autor del hecho.
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1- VERNEAUX, Roger, “Lecciones sobre existencialismo”, en Club de Lectors, Bs.As,.1964,p.271 dice “El
hombre es responsable...de lo que es al presente en la medida en que se ha hecho libremente...por último el
hombre es, por su libertad sujeto de la moralidad”.-
2- FERNANDEZ SESSAREGO,Carlos, Protección jurídica de la persona, Perú, Universidad de Lima,
1992.-
3- CIFUENTES, Santos, Los derechos personalísimos, Lerner, Córdoba-Bs.As, 1974, p.41.
4- El tema fue ampliamente tratado en la Comisión N*8 “Impacto tecnológico y masificación social”-pre-
sidida por los juristas Prof.Atilio A.Alterini e Isidoro Goldenberg, y del que la suscripta fue relatora- en las XII
Jornadas Nacionales de Derecho Civil ,cuyas conclusiones recomendaron “Las transformaciones producidas a
raíz de los avances científicos y técnicos deben estar guiadas a mejorar la condición del hombre y afianzar su
libertad”.
5- ALTERINI, Atilio A. y LOPEZ CABANA, Roberto M., “Reparabilidad del daño moral como daño a la pesona
en caso de muerte”, ponencia presentada por los autores en las VI Jornadas Rioplatenses de Derecho-Punta
del Este, 1991.-
6- FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos, “Exposición de motivos y comentarios al Libro Primero del Código Civil
Peruano: derecho de las personas”
7- GOLDENBERG,Isidoro, “Daño a los derechos de la personalidad” en Derecho de Daños obra colectiva
en homenaje al Prof.Dr.Jorge Moset Iturraspe, Buenos Airess ,ed,La Rocca, 1989, p.336.-
8- DABIN, Jean, Le droit subjectif, Paris,Dalloz, 1952, p.80.-
9- NINO, Carlos Santiago, Etica y derechos humanos, un ensayo de fundamentación,2° ed.,.Astrea,
.1989, p.14 y sgtes.-
10- EKMEDJIAN, Miguel, Jerarquía constitucional de los derechos civiles, La Ley, 1985-A-847; “De
nuevo sobre el orden jerárquico de los derechos civiles”, El Derecho 114-945; “El dereho a la dignidad
y el orden jerárquico de los derehos económicos, sociales, culturales, y de derechos civiles y políticos,
aprobados poe la ley 23.313”, El Derecho, 119-937.-
11- RIVERA, Julio César, “El Derecho Privado Constitucional”, en “Derecho Privado en la reforma constitucio-
nal” en Revista del Derecho Privado y Comunitario Nº7, ed.Rubinzal Culzoni, 1995.-
12- LORENZETTI,Ricardo L. “El derecho privado como protección del individuo particular”, en
“Derecho Privado en la reforma constitucional”, Revista del Derecho Privado y Comunitario Nº 7
ed.Rubinzal-Culzoni, 1995.-
13- La nota del art.2312 del CC dice: “hay derechos y los más importantes que no son bienes, tales como
ciertos derechos que tienen su origen en la existencia misma del individuo mismo a que pertenecen, como la
libertad, el honor, el cuerpo de la persona, la patria potestad, etc.- Sin duda, la violación de estos derechos
personales puede dar lugar a una reparación que constituye un bien jurídicamente hablando; pero en la ac-
ción nada hay de personal: es un bien exterior que se resuelve en un crédito.- Si pues los derechos personales
pueden venir a ser la causa o la ocasión de un bien, ellos no constituyen, por sí mismos, un bien de iure”.-
14- Citado por GONZALEZ PEREZ, Jesús: La dignidad de la persona, Civitas, Madrid, 1986, p.124.-
15- CARDENAS QUIROS,Carlos; su ponencia “Apuntes del denominado daño a la persona en el Código
Civil del Perú de 1981” presentada en el Primer Congreso Internacional de Derecho de Daños, Bs.As.1989.-
16- ALTERINI,Atilio A. y LOPEZ CABANA, Roberto M. su ponencia cit.en las VI Jornadas Rioplatenses d e
Derecho, Puntadel Este, 1991.-
17- ORGAZ, Alfredo, El daño resarcible, 3° ed., Buenos Aires, ed. Depalma, 1967, p.20.-
18- BREBBIA, Roberto H., “La lesión al patrimonio moral” en Derecho de Daños obra en homenaje al
Prof.Dr.Jorge Moset Iturraspe, La Rocca, 1989, p.236; en igual sentido ACUÑA ANZORENA “Estudios”, p.52 y
sgtes.; SALAS, Cód.Civil Anotado, p.607.-
19- ORGAZ, Alfredo ob.cit.p.21; en igual sentido BIBILONI, “Anteproyecto”, nota al art.1391; SALVAT,
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122
Hechos ilícitos, N*2732; LAFAILLE Tratado de las Obligaciones, T.I,p.229; AGUIAR Henoch Hechos y actos
jurídicos, T IV, N*32; LEON: El agravio moral”, N*9 y sgtes.-
20- ZAVALA de GONZALEZ,Matilde, Daños a las personas,Vol: 2, Buenos Aires ed.Hammurabi,1990,
p.81.-
21- PIZARRO, Ramón Daniel Daño moral, Buenos Aires ed.Hammurabi, 1996, p.69 y sgtes.-
22- MESSINA de ESTRELLA GUTIERREZ, Graciela N., “Daños a la persona en la responsabilidad profe-
sional” en la obra colectiva Las responsabilidades profesionales en homenaje al Prof.Dr.Luis O.Andorno,
Librería Editora Platense, 1992, p.210, allí tuve oportunidad de definir el criterio de la relevancia de los daños
a la pesona y formular el reclamo de lege ferenda de su reclasificación.-
23- La comisión que tuvo a su cargo “Responsabilidad por daños a la estética de la persona” suscribió el
siguiente despacho mayoritario: “La lesión estética, según su natualeza,circunstancia y condiciones personales
de la víctima, puede generar en forma indistinta los siguientes daños”: a) Daño estético en sentido propio:
derivados de la simple violación del derecho subjetivo de la víctima de mantener intangible la imagen somática
de su integridad; b) Daño material: derivado de la frustración de beneficios económicos esperados; c) Daño
moral:relacionados con los sufrimientos de ese orden que pueda producir a la víctima.- Esta comisión trabajó
con la presidencia de los Prof.Dres.Jorge Mosset Iturraspe y Luis Moisset de Espanes.-
24- Préjudice d·agrement: perjuicio o menoscabo del placer.-En el derecho de Quebec se hace referencia
a la perdre de jouissance de vie pérdida del gozo de la vida.- Geneviève Viney lo caracteriza como la “pri-
vación de las alegrías y de las satisfacciones que el lesionado podía normalmente esperar d la vida antes del
accidente” Vinez Geneviève: La responsabilité: conditions, París, 1982, p.325.-
25- BONASI BENUCCI, Eduardo La responsabilidad civ”, Barcelona, Bosch, 1958, N*19.-
26- En igual sentido DE CUPIS,Adriano El daño, 2*ed.Barcelona, Bosch, 1975, N*10.-
27- Ver VICENTE DOMINGO, Elena; Los daños corporales; tipología y valoración, Barcelona, ed.Bosch,
, 1994, p.151.-
28- BUSNELLI, Franceso Donato Clasificación sistemática del daño a la persona en Daños obra colec-
tiva, Buenos Aires ed.Depalme,.1991 y afirma que en Italia la indemnización del daño a la salud es la solución
casi del todo aceptada.-
29- GHESTIN-VINEY, “Traité de droit civil”, T.IV, “La responsabilité”, Paris, L.G.D.J., 1982, N*262 que dice:
el préjudice d·agrement ha adquirido notable importancia; se define hoy como la disminución de los placeres
de la vida causada concretamente por la imposibilidad o la dificultad de entregarse a ciertas actividades nor-
males de placer, lo que puede englobar todas las molestias provocadas por una mutilación, una enfermedad o
un atentado al equilibrio psíquico o nervioso y todas las funciones que ellos acarrean”; VINEY distingue entre
el perjuicio biológico y el moral, mostrando por lo tanto que tienen entidad diferente.- En igual sentido CHAR-
TIER, Yves: “La réparation de préjudice” quien cita última jurisprudencia dela Corte de Casación que ha
extendido la aplicación del concepto al simple desagrado y perturbaciones tales como malestares, insomnios,
un sentimiento de inferioridad, una disminución de los placeres de la vida.-
30- TAMAYO JARAMILLO, Javier La responsabilidad civil, Bogotá, Colombia, Temis 1986, T.II,p.144 y
sgtes.-
31- FERNANDEZ SESSAREGO,Carlos: su excelente trabajo Daño a la identidad persona” ha sido el ante-
cedente más fuerte en América Latina sobre el tema, y fuente del Código Civil peruano.-
32- CARDENAS QUIROS, Carlos, ob,cit,entiende que el dinero que recibirá la víctima constituirá simplemen-
te un medio de reparación del daño, no un resarcimiento, pues es imposible encontrar proporción entre el daño
subjetivamente sufrido y la suma de dinero fijada por el juez como indemnización.-
33- FUEYO LANERI, Fernando, “La resarcibilidad del daño extrapatrimonial o moral como tutela de
la persona y de los bienes y derechos de la personalidad”. Ponencia presentada en el Congreso Interna-
cional sobre “Tendencias actuales y perspectivas del Derecho Privado y del sistema jurídico Latinoamericano”,
Lima, sep.1988.-
34- DE CUPIS, Il valore economico de la persona umana en Studi in onore di Francesco Messineo,
T.I, p.101.-
35- BUSNELLI, Francesco Donato, Tutela della salute e diritto privato, Milano, 1978.-
36- LE ROY , Max, “L´ Evaluation du prejudice corporel”, 12° edición, Paris, ed,Litec, Libraire de la Court
de Cassation., 1993.
37- GAMARRA Jorge en el “Anuario de Derecho Civil Uruguayo”, N° 5, “Guía para liquidar el daño moral
a la persona”.
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123
Titular de cátedra de las Universidades de Buenos Aires, del Museo Social Argentino (UMSA), de
Belgrano y del Salvador; Director del Doctorado en Ciencias Jurídicas y Sociales, de la Maestría en
Aspectos Bioéticos y Jurídicos de la Salud, y del Instituto de Bioética, Bioderecho y Derechos Humanos,
de la UMSA; vocal del Consejo Académico de Ética en Medicina (Academia Nacional de Medicina);
miembro de la Comisión Nacional de Bioética del Ecuador; miembro correspondiente de la Academia
Portuguesa de la Historia.
He escuchado hasta el hartazgo últimamente, sobre todo en relación con la tan rumiada
cuestión de los embriones y ovocitos pronucleados congelados (y también alrededor del
muy emparentado tema de la “despenalización” del aborto), una pregunta que, incluso,
me ha sido formulada varias veces, y no sólo por mis queridos alumnos, sino también en
medios masivos de comunicación: “¿Se trata de personas?”.
(especialmente al art. 21 y ss, I, pp 23 ss, ed. de 1860). Luego, esa exégesis sería desen-
vuelta por la pandectística germánica, y llegaría al éxtasis en la Teoría pura del derecho
de Kelsen (8.4, ed. de 1934).
Nadie tan elocuente al respecto como el gran austríaco, para quien la noción de persona
es “una construcción artificial, un concepto antropomórfico creado por la ciencia jurídica”
(1987: 125). Es que, a su criterio, “el hombre no es una noción jurídica”, sino biológica.
Al hombre, “lo define la ciencia de la naturaleza”. En cambio, la persona es un “concepto
jurídico”. Ergo, “estas dos nociones definen objetos totalmente diferentes” (126). Y el
resultado de esta ecuación separatista no se hace esperar: “Si el hombre es una realidad
natural, la persona es una noción elaborada por la ciencia del derecho, de la cual ésta
podría, por lo tanto, prescindir”.
La tradición bíblica cree en el poder creativo de las palabras. Así hizo, según el Génesis
y el Evangelio de Juan, Dios al mundo, y al hombre. Estas palabras, en cambio, tienen
potestad para matar. Y lo han hecho. No me refiero a los nazis, que contrariamente a lo
que algunos dicen no parecen haberle tenido simpatía a Kelsen ni a sus teorías (el judaís-
mo del filósofo era irrelevante: sí les atraían Lombroso y Jellinek, ambos muy hebreos).
Hablo de la Corte Suprema de los Estados Unidos de América, en 1973, al fallar en Roe
vs. Wade, el famoso caso de la inconstitucionalidad del artículo del Código Penal tejano
que castigaba el aborto (410 US 113).
Esta curiosidad movió a un espíritu inquieto y contestatario como el del literato socialista
Philip K. Dick, a escribir de inmediato el cuento Las pre-personas, obra maestra del hu-
mor negro y la reducción al absurdo. Si la decisión acerca del momento en que un huma-
no comienza a tener derechos queda librada al arbitrio de los tribunales o del legislador,
razona Dick (que no es jurista), entonces, ¿qué impediría, en un futuro, que se llevase ese
umbral a edades más avanzadas?.
Irónicamente, Dick imagina un tiempo cercano, en que el límite ha sido llevado a los doce
años, por ser la etapa en que normalmente se desarrolla la habilidad para entender álge-
bra básica. Hasta entonces, por lo tanto, la muerte de los niños por decisión de sus padres
no es considerada homicidio sino aborto, y éste no es punible. Serían, como los fetos en
página
125
Yo no voy a ingresar en ese debate en esta oportunidad. Pero sí voy a aprovechar la gentil
invitación del maestro Carlos Clerc para escribir en esta prestigiosa revista, a fin de ver un
poco (pues no estará de más) cómo y con qué sentidos se origina, en su cuna latina, ese
tan bastardeado concepto de “persona”...
2. “Persona” y “homo”.
A lo largo del Título V del Libro I del Digesto de Justiniano (DJ), la sinonimia entre los sus-
tantivos homo y persona es reiterada y permanente. Se da por sentada. Ambas palabras
se van turnando, como se suele hacer entre sinónimos para evitar cacofonías. Nótese que
en el latín antiguo, a menudo homo-hominis presenta el significado de “ser humano”,
no de “hombre” en la acepción restricta de masculinidad. Para este último sentido se suele
preferir el antiguo sustantivo indoeuropeo vir-viris.
Ya el nombre del Título de marras es “De statu hominum”. Es decir, “Del estado de los
seres humanos”. No “de las personas”. Pero comienza con un texto de Gayo, tomado de
las Instituciones de este jurista y eximio educador del siglo II: “Omne ius quo utimur
vel ad personas pertinet vel ad res vel ad actiones”. Es, como se observa, la famosa
división tripartita gayana de “todo el ius” según que se refiera a las personas (destacado
mío), a las cosas o a las acciones (sobre las razones por las que no traduzco ius como
“derecho”, ver 2002:43ss).
En la fuente original, Gayo decía acto seguido: “Sed prius videamus de personis”.
Esta incitación venía como consecuencia del orden de la tripartición anterior. En cambio,
los compiladores del DJ reemplazaron esa frase por una cita del Iuris epitomarum del
jurista más tardío Hermogeniano (que resulta, digámoslo de paso, una de las más bellas
de toda la obra justinianea): “Cum igitur hominum causa omne ius constitutum sit,
primo de personarum statu ac post de ceteris, ordinem edicti perpetui secuti et
his proximos atque coniunctos applicantes titulos ut res patitur, dicemus”.
He remarcado los términos que nos importan. “Como es a causa de los seres humanos
(hominum, genitivo plural de homo) que se constituyó todo lo jurídico (todo el ius)”,
explica poéticamente Hermogeniano, “primero hablaremos del estado de las personas
(personarum, genitivo plural de persona)”. Como se ve, homo y persona son emplea-
dos como sinónimos. Además, termina concordando con el nombre del Título, con el sólo
cambio de un sustantivo por el otro.
Y regresan entonces los compiladores a Gayo (Inst. 1.9), tomado casi literalmente (re-
cuérdese que tenían plena autorización del emperador para alterar los textos, según las
página
126
Una vez más, aparece la sinonimia, la alternancia de los dos vocablos, que he remarcado.
Según este párrafo, pues, “la máxima división del ius de las personas es ésta: que todos
los seres humanos son libres o esclavos”. De paso, nótese que, como bien lo explicó Frei-
tas, los esclavos en el texto no son considerados cosas, sino claramente personas (es
decir, seres humanos). Coherentemente, las citas siguientes del DJ hacen referencia a la
esclavitud (siempre dentro del Título De statu hominum).
En el Título siguiente, por otra parte, se vuelve a traer a Gayo a colación para indicar
que: “De iure personarum alia divisio sequitur, quod quaedam personae sui iuris
sunt, quaedam alieno iuri subiectae sunt. videamus itaque de his, quae alieno
iuri subiectae sunt” (DJ 1,6,1, tomado de Inst., 1,48 ss). Así que ésta es “otra división
del ius de las personas”. Y dentro de ella, entre las personas sujetas al ius ajeno, el jurista
incluye acto seguido a los “servi dominorum” (1.6.1.1). O sea, a los “esclavos de los
amos”. ¿Qué dudas pueden caber?.
No ingresaré en este trabajo en la interesante (y no del todo resuelta, contra lo que
muchos creen) etimología del sustantivo persona. No me refiero a la obvia mención de
las máscaras teatrales, sino a la cuestión, nada clara, de cómo el término migró semán-
ticamente de una acepción a la otra. Dejo ese tema para otro abordaje futuro. Algo he
adelantado en dos libros míos, a cuya lectura remito a quien esté motivado (2001:242;
2006:187-188), pero da para mucho más.
Sólo deseo recordar, para terminar, que en el Título V (De statu hominum), no sólo se
hace referencia a los esclavos (demostrando su carácter de personas y de seres hu-
manos), sino también a las mujeres (por ejemplo, 1.5.9), a los hermafroditas (1.5.10) y,
largamente, al concebido aún no nacido.
Todos ellos, pues, tanto en la mentalidad de los juristas recopilados como en la de los
autores del DJ, eran considerados homines y, lo que es lo mismo, personas.
3. Conclusión.
Modesta es en extremo la función de estos breves parágrafos. Quien asigne mayor impor-
tancia a las palabras, que vaya a leer el Cratilo. Quien crea demasiado en el valor de las
definiciones, que se recorra el Lajes. Yo soy demasiado admirador de Platón como para
pretender (ni se me pasa por la cabeza) decir qué o quién es persona o no lo es.
Por otra parte, hoy en efecto “persona” involucra una categoría técnica jurídica, que suele
aparecer más o menos delimitada en los propios textos normativos, como acontece con
nuestro Código Civil.
página
127
Es cierto que también Freitas adoptó la expresión “capacidad de derecho”, pero lo hizo
declarando: “No se entienda esta expresión en el mismo sentido en que la emplea Savig-
ny. Para este escritor, que generalizara el Derecho Romano, la capacidad de derecho
es, y no podía dejar de ser, el carácter distintivo de los seres humanos que aquel Derecho
reputaba personas, por contraposición a los que privaba de personalidad. Para nosotros,
para la civilización actual, todo hombre es persona: pues no existe hombre sin la suscep-
tibilidad de adquirir derechos” (nota art. 21).
Así pues, la acepción históricamente correcta del vocablo persona es su total identifi-
cación con el concepto biológico-cultural de ser humano. Cualquier “cosa humana”,
como les gustaba decir, parece, a los juristas del siglo III (Paulo en DJ 1,5,7; Ulpiano en
DJ 37,9,1), es en tal sentido una persona. De modo que, por ejemplo, si un embrión es
humano, entonces es persona.
Digamos, para terminar, que esta semántica es plenamente concordante con la teoría de
los derechos humanos, en tanto prerrogativas que se reconocen a todo miembro de nues-
tra especie por el solo hecho de serlo. Una lógica interpretación de ese concepto, da por
tierra con cualquier pretensión de disociar las ideas de persona y homo.
BIBLIOGRAFÍA.
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EUdeBA, 1987.
- TEIXEIRA DE FREITAS, Augusto, Código Civil, Esboço, Rio de Janeiro, Laemmert, 1860, I.
- Todas las fuentes latinas citadas se han extraído del sitio: www.thelatinlibrary.com.
página
129
I. Introducción.
Las XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil organizadas por la Facultad de Derecho
de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora a realizarse los días 27, 28 y 29 de
septiembre de 2007 han planteado, para desarrollar un interesante debate en sus respec-
tivas comisiones, diversos temas de destacada actualidad complementada con una vasta
jurisprudencia concordante. Precisamente, la Comisión n° 1 - Parte General abordará
el tema “La intimidad: su relación con las cartas post-mortem y con las comunicaciones
electrónicas”.
En ese sentido, el presente trabajo pretende desarrollar la relación existente entre las car-
tas misivas post mortem y el derecho a la intimidad del causante y su respeto por la reserva
de los secretos expresados en dicho instrumento privado.
La libertad supone la tutela jurídica de la vida privada (“right of privacy”) cuyo conocimien-
to se centra en la ardua discusión en torno “de la naturaleza y los límites del poder que
puede ejercer legítimamente la sociedad sobre el individuo”2. Es por ello que en ese sen-
tido la libertad de intimidad ha sido definida como “una zona de reserva personal, propia
de la autonomía del ser humano, dentro de la cual tanto podemos excluir las intrusiones
ajenas y el conocimiento generalizado por parte de terceros, como realizar acciones au-
torreferentes que caigan bajo ese conocimiento público”3.
Es por ello que el derecho a la intimidad protege la intrusión en diversas esferas entre
las que se encuentran tutelados aspectos tales como: a) la vida privada; b) la correspon-
dencia epistolar y los papeles privados; c) el domicilio; d) la imagen, e) los abusos de los
medios de comunicación, y f) las interceptaciones electrónicas, telegráficas y telefónicas,
entre otros supuestos, y cuyo análisis puntual no es objeto del presente trabajo.
Debemos recordar a priori que el mencionado derecho pretende asegurar dentro del
ámbito delimitado por el artículo 19 de la Constitución Nacional el secreto, es decir, el
desconocimiento por terceros o la reserva al conocimiento de aquellos aspectos o actos
personales que uno decida. Ello permite que todo individuo tenga derecho a que ciertos
aspectos de su vida no sean conocidos por terceros ni tomen estado público mediante
diversas formas de intrusión.
Pero, asimismo, debemos tener en cuenta que algunas formas de atacar la intimidad han
sobradamente superado el conocimiento que podía imaginar la mente más brillante de los
constituyentes de mediados del siglo XIX cuando consagraron la garantía del artículo 19
de nuestra Carta Magna y posteriormente los encargados de la elaboración del Código
Civil, atento el sorprendente avance tecnológico y el desarrollo de sus medios masivos de
difusión o publicidad.
No obstante ello y atento que dicha temática ha sido también elegida como materia de
análisis por la Comisión nº 1 citamos a continuación, a título meramente ejemplificativo,
algunos recientes pronunciamientos judiciales vinculados con la materia.
Así, en la causa “N.N.”, en fallo emanado con fecha 11 de abril de 2007 del Juzgado
Nacional Correccional n. 9, se trató la cuestión vinculada con el acceso a una casilla de
correo electrónico sin consentimiento de su titular, afirmándose en dicho pronunciamiento
que en el particular no se había configurado delito alguno por tratarse de un supuesto de
atipicidad penal.
En otro orden de ideas, in re “I., D. s/medios de prueba”4, se ha dejado en claro que “Los
intercambios que mantienen los individuos mediante el uso de nuevas tecnologías, como
el correo electrónico, están comprendidos en el ámbito de autonomía propio del derecho
a la privacidad, que como tal importa un límite al poder estatal, pero también a la acción
de los particulares, sólo franqueable por el consentimiento libre de su titular o en los casos
que mediante una reglamentación razonable se establezcan por ley”.
Asimismo cabe señalar que en dicho decisorio se declaró ilegítima la utilización como me-
dio de prueba de los e-mails presentados en la causa ya que tales elementos habían sido
obtenidos merced a una ilegal intromisión en la privacidad del titular de los mismos.
Llambías sostiene que las “cartas misivas” son comunicaciones escritas entre dos o mas
personas, constituyendo éstas un género que comprende entre sus especies particulares
las cartas propiamente dichas, incluyendo las de índole familiar o comercial, postales y
telegramas6, y que quedan excluidas de la noción de “cartas misivas” las denominadas
“cartas abiertas”, entendiéndose por tales a piezas escritas que se encuentran destinadas
a la divulgación pública7.
Por su parte, Salvat considera a las mismas como un “escrito por medio del cual una
persona se propone comunicar a otra su pensamiento, siendo la primera de ellas el “ex-
pedidor” y la segunda el “destinatario”8.
La mencionada norma señala que “las cartas misivas dirigidas a terceros, aunque en ellas
se mencione alguna obligación, no serán admitidas para su reconocimiento”. Por lo tanto,
es una disposición del Código Civil que da eficacia práctica al principio constitucional de
la inviolabilidad de la correspondencia epistolar como regla general ya que, como no hay
derechos absolutos, el principio puede admitir excepciones.
2412 CC), además del hecho objetivo de que el destinatario hace suya la carta por la
apropiación, como cualquier otra cosa mueble (art. 2525 CC).11
2. La inviolabilidad de la correspondencia.-
Sabemos que el reconocimiento de la inviolabilidad consagrado en el artículo 18 de la
Constitución Nacional opera como garantía del individuo frente al Estado en lo referido
al respeto que merece su derecho a la intimidad. Así entran aquí en juego los principios
constitucionales que reconocen la libertad a la intimidad que, amén de lo previsto en el
mencionado art. 19 de la CN, ello se complementa con lo expresado en el art. 1071 bis
del Código Civil13. Asimismo se encuentra extendido mundialmente a partir de la Declara-
ción de Bogotá14 y de la Declaración Universal de Derecho Humanos15.
Conviene recordar que las garantías son instituciones o procedimientos de seguridad crea-
dos a favor de las personas, para que dispongan de los medios que hacen efectivo el goce
de sus derechos subjetivos. Dichas garantías se hallan establecidas en la parte dogmática
del texto constitucional y son oponibles frente al Estado y a terceros, en su caso16.
Volviendo a nuestra Carta Magna, el artículo 18, en su cuarto párrafo, es claro al respec-
to: “El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles
privados…”. De este modo, las cartas misivas –entre otros casos- quedan amparadas en
el secreto de los papeles privados17.
Joaquín V. Gonzalez enseña que tanto el domicilio como la correspondencia y los papeles
privados son “atributos que constituyen la esfera inviolable de la vida privada, que da
mayor sentido a la libertad personal” y considera que “es un sentimiento universal de
respeto el que hace de la correspondencia particular un objeto cuya violación constituye
una grave falta moral”, ya que el derecho de guardar el secreto implica el de comunicarlo
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134
a aquellos que nos inspiran confianza, a quienes beneficia o perjudica o con quienes se
mantiene relaciones de negocios, de afectos o “de alguno de los propósitos comprendidos
dentro de la absoluta libertad de la conciencia individual, y no puede ser por ello con-
vertido, aun cuando sea ilegalmente descubierto, en instrumento de acusación o prueba
contra su dueño, porque será siempre suyo, como una propiedad de su conciencia”.
Por eso, la doctrina ha considerado que la inviolabilidad a la que nos venimos refiriendo
es la garantía que tiene todo emisor o receptor de correspondencia (epistolar, por caso) y
el titular de toda clase de papeles privados, frente al Estado y frente a los demás particula-
res, de impedir que se acceda al secreto contenido en ellos y que se divulgue, adultere o
destruya dicha correspondencia (y por tanto, su contenido) sin su consentimiento19.
En ese caso, nos encontramos ante una carta misiva “post mortem”, ya que participa de
las características propias de las misivas, pero ostenta la característica diferencial de que
la misma debe ser entregada –por un tercero que generalmente es un albacea testamen-
tario- al destinatario luego del deceso del emisor.
No cabe duda entonces de que nos encontramos ante una correspondencia privada, que
está dirigida a un destinatario en particular y, además, debe tenerse en cuenta que, por ser
carta misiva, no es voluntad del remitente que la misma adquiera carácter público.
Cabe recordar que el artículo 947 del Código Civil establece que aquellos actos que no
deben producir efecto alguno “sino después del fallecimiento de aquellos de cuya volun-
tad emanan”, se denominan “actos de última voluntad”, comenzando la existencia de las
disposiciones de dicha índole “el día en que fallecieren los respectivos disponentes, o en
que la ley presumiese que hubiesen fallecido (art. 117)”, de conformidad con lo dispuesto
en el artículo 952 CC.
Es dable considerar, conforme lo hasta aquí señalado, que el régimen jurídico de las car-
tas misivas en general le es aplicado en su totalidad a las cartas misivas “post mortem”.
página
135
En ese entendimiento, ¿gozan las cartas misivas post mortem de la garantía constitucional
de la inviolabilidad de la correspondencia, y por consiguiente, del derecho a la privaci-
dad?
Precisamente, este fue el punto central de debate en la causa “N, M. E.”20, en la cual
nuestro máximo Tribunal tuvo oportunidad de referirse al tema.
Si bien no hemos analizado el citado pronunciamiento en sendos trabajos21, reseñaremos
seguidamente los principales aspectos de la cuestión.
4. El caso N, M. E.-
No existe prácticamente jurisprudencia nacional (y es muy escasa la internacional) relacio-
nada con supuestos de cartas misivas post mortem, por lo que como hemos adelantado
este “leading case”, analizado por la CSJN, tiene la particularidad de ser el único en el
cual podrá basarse la discusión en la respectiva comisión.
IV. Conclusiones.
En función de lo expresado podemos concluir que las cartas misivas, no importa su forma
y confección, sea mediante papel o mediante soporte electrónico, cuentan con la protec-
ción del secreto de las comunicaciones con independencia del medio utilizado. De esto
resulta que no debe reportar duda alguna que las diferencias existentes entre el correo
postal y el electrónico no pueden ser relevantes a la hora de establecer su incidencia en
cuanto a la protección de la intimidad personal.
Y más aún deberán contar con especial protección las misivas post mortem. Por la par-
ticularidad de este mandato post mortem, la mandante-causante-remitente de la carta
no cuenta con la posibilidad de velar por el control y seguimiento de lo encomendado al
mandatario (como dijimos generalmente un albacea testamentario), como tampoco –en
caso de así considerarlo- revocar el mismo, lo que conlleva a una exigencia y responsabi-
lidad mayor en su cometido e interpretación y respeto por su voluntad.
página
137
1- CIFUENTES, Santos, Derechos Personalísimos, Buenos Aires, Ed. Astrea, 1995, p.544.
2- MILL, John Stuart, Sobre la libertad, Madrid, Alianza, 1999, p.57.
3- BIDART CAMPOS, Germán, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, TI-B, Buenos Aires,
Ediar, 2001, p.51.
4- CNCrim. y Correc. Fed., Sala II, 05/06/2007, ED, diario del 31/07/2007.
5- Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, vigésima segunda versión.
6- Llambías, Jorge Joaquín, Código Civil Anotado, Tomo II-B, Buenos Aires, A. Perrot,1979, p.205.
7- Llambías, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil, Parte General, Tomo II, Buenos Aires, Abeledo Pe-
rrot, 1975,p.424. De esta forma, la carta como género alude a una forma de comunicación escrita entre perso-
nas, quedando comprendidas en dicho género las cartas comerciales, familiares, postales y telegramas. Luego,
se encontraría la especie de “cartas misivas”, no destinadas a la divulgación, con un destinatario determinado,
diferenciándose de las “cartas abiertas”, destinadas a la divulgación pública (destinatario indeterminado).
8- Salvat, Raymundo, Tratado de Derecho Civil Argentino, Tomo V, Fuentes de las Obligaciones (Tomo 1),
Buenos Aires, La Ley, 1946, p.85.
9- Salvat, por ejemplo, considera que las cartas misivas son instrumentos privados y en tal carácter, deben
estar firmadas por la persona de quien emanan, ya que sin esa condición carecerían por completo de valor,
conforme al art. 1012 CC (Salvat, Tratado…, Parte General, p. 933, § 2277).
10- Salvat considera que el artículo 1036 CC reglamenta una cuestión de prueba en materia de contratos,
motivo por el cual estudia el punto con referencia al art. 1190 CC (Salvat, Tratado…, Parte General, p. 933, §
2277).
11- Llambías, Tratado..., p. 425; Llambías, Código Civil…, Tomo II-B, p. 205. Debe considerarse además la
posibilidad de que durante el viaje, el remitente que justifique su carácter pueda recoger la carta e impedir que
llegue al destinatario.
12- La cuestión es tratada por los artículos 32 y 33 de la ley 11.723 (Régimen Legal de la Propiedad Inte-
lectual). Según lo prescripto en los mismos, el derecho de publicar las cartas pertenece al autor, y después de
la muerte del autor es necesario el consentimiento de las personas mencionadas en el artículo 31, en el orden
ahí indicado (art. 32).
A su vez, cuando las personas cuyo consentimiento sea necesario para la publicación del retrato fotográfico o
de las cartas, sean varias, y haya desacuerdo entre ellas, resolverá la cuestión la autoridad judicial (art. 33).
13- Art. 1.071 bis.: El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo
correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su
intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren
cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias;
además, podrá éste, a pedido del agraviado, ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico del
lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparación.
14- Derecho a la protección a la honra, la reputación personal y la vida privada y familiar. Artículo V: Toda
persona tiene derecho a la protección de la Ley contra los ataques abusivos a su honra, a su reputación y a su
vida privada y familiar.
15- Artículo 12: Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su
correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la
ley contra tales injerencias o ataques
16- Bidart Campos, Germán J., op. cit., pp.322 y 323.
17- Bidart Campos, Germán J., Manual de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Ediar, 1980, p.217.
18- Zarini, Helio Juan, Constitución Argentina (Comentada y concordada), Buenos Aires, Astrea, 1996,
pp.99-100.
19- Quiroga Lavié, Humberto; Benedetti, Miguel Ángel y Cenicacelaya, María de las Nieves, Derecho Cons-
titucional Argentino, Tomo I, Buenos Aires, Rubinzal Culzoni, 2001, p.149.
Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina (Comentada y Concordada), 1ª Edición, Buenos
Aires, La Ley, 2001, p.182.
20- CSJN, 9 de mayo de 2006, N. 363. XLI., Recurso de hecho deducido por M. M. D. N. en la causa
“N, M. E. s/ sucesión”.
21- Ver Rolleri, Gabriel Gerardo, “Cuando no se cumple la voluntad del causante: de cartas misivas post
mortem, albaceas y secretos”, en Revista de Derecho de Familia – 2007 I – Ed. Lexis Nexos.
Suárez, Enrique Luis, “El Estado ¿eterno antagonista del individuo?” (comentario al fallo “N., M. E. s/ sucesiòn
página
138
testamentaria), artículo publicado en el Portal Jurídico “Microjuris.com (inteligencia jurídica)”, Sección Doctrina
Destacada, Referencia MJD 2958, disponible en http://www.microjuris.com/mjar
22- Juzg. Nac. de Primera Instancia en lo Civil nro. 62 - Sentencia del 11/2/05.
página
139
Sumario:
I.- Introducción. II.- ¿Qué significa la capacidad restante? Su aplicación. III.- La gran inva-
lidez. IV.- Pautas a tener en cuenta a los efectos de la cuantificación de la indemnización
en los casos de gran invalidez. V.- A modo de colofón.
I.- Introducción.
Para el estudio de este tema es necesario dejar sentado que corresponde tratar
en primer término el concepto de “capacidad restante”, a los efectos de deter-
minar el grado de incapacidad de la persona humana víctima de la lesión o del
daño psicofísico. Luego, desarrollar el concepto o la noción de qué se entiende
jurídicamente por el término “gran invalidez o “gran discapacidad” y los extre-
mos médicos-legales-pretorianos constitutivos o configurativos del mismo. Y, fi-
nalmente, exponer las pautas a tener en cuenta a los efectos de la cuantificación
económica de la indemnización en los casos de “gran invalidez”.
seguro, causa 1950/94; C. Nac. Civ. y Com. Fed. Sala 3ra., 21/03/2.005, Poggi
O. A. C/ Caja Nacional de Ahorro y Seguro en liquidación s/ cobro de seguro”;
C. Nac. Civ. Sala G, 10/6/2.005, Alarcón Cañete, Teresa de J. c/ Tula de Lucchesi
María G.; voto del Dr. Taraborrelli en la causa 824/1, de fecha 6/9/05, R.S.D. n°
15/05, Folio n° 131, con la adhesión de los Camaristas Dres. Alonso y Posca.
La doctrina rectora en la materia es -a mi juicio- una nota a un fallo intitulada: “Un caso
de gran discapacidad en fallo ejemplar” que lleva la firma del prestigioso Camarista Dr.
Jorge Mario Galdós (La Ley, t. 2.005-B, pp. 868/888). Del ítem II, “La gran discapaci-
dad. 1. Nociones. Configuración”, en apretada síntesis extraigo los siguientes extremos
médicos-legales que la configurarían, a saber: a) “La gran discapacidad configura una
página
141
Por aplicación analógica (art. 16 Cód. Civ. y 171 de la Const. Pcia. de Bs. As.) dentro del
marco de la ley 24.557 de Riesgos del Trabajo, la “gran invalidez”, en rigor de verdad,
se trata de la figura del trabajador incapacitado que requiere la asistencia permanente de
una persona para que le brinde apoyo y auxilio, es decir para atender actos elementales
de su vida (arts. 10 y 17, LRT). Sin embargo, agrega una guía orientativa al sostener que
el auxilio de otra persona debe ser para realizar los actos elementales de su vida. La de-
claración de gran inválido es un problema de evaluación médica.
IV.- Pautas a tener en cuenta a los efectos de la cuantificación económica en los supuestos
de gran discapacidad.
Que el daño a la persona incide, en cualquier aspecto del ser humano, designándoselo
como daño a la integridad psicosomática, con lo cual se cubre lo que de naturaleza posee
y tiene el hombre. Se entiende por salud, según la definición formulada por la Organiza-
ción Mundial de la Salud, “...un estado de completo bienestar psíquico, mental y social”.
Todo daño a la persona repercute en la salud del sujeto al alterar, en alguna dimensión, su
estado de bienestar integral y general. En la especie, estamos frente a un daño a la salud,
mientras compromete el entero modo de ser de la persona y representa un déficit en lo
que atañe al bienestar integral de la persona humana.
trata de reparar una incapacidad, sino todo daño real ocasionado a una persona huma-
na, en cuanto ésta tiene derecho a conservar frente a lo demás aquella integridad, a que
su cuerpo no se vea dañado o alterado (art. 1.068, 1.069, 1.083 del Cód. Civ.).
El artículo 1.086 del Código Civil, no menciona a la incapacidad permanente, sin embar-
go en el artículo 89 del Código Penal se configura el delito de lesiones, al que causare a
otro, en el cuerpo o en la salud, un daño; disponiendo el art. 90 del mismo cuerpo legal
que si la lesión produjera una debilitación permanente de la salud, de un sentido, de un
órgano, de un miembro o una dificultad permanente de la palabra, o se hubiese puesto en
peligro la vida del ofendido, lo hubiere inutilizado para el trabajo se le impondrá reclusión
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143
La doctrina judicial ha elaborado sobre este tema las siguientes pautas: el cómputo de la
incapacidad se hace atendiendo a las posibilidades genéricas de la vida y no sólo al déficit
para determinado trabajo; a tal fin se computarán las cualidades personales de la víctima,
la edad, el sexo, la salud, etc. La lesión de carácter permanente debe ser indemnizada
ocasione o no un daño económico actual, pues su reparación no comprende solamente
el aspecto laborativo sino el valor del que la víctima se ve privada en el futuro, sobre todas
las consecuencias que afecten su personalidad.
Con referencia al tema en estudio la Cámara Nacional Federal Civil y Comercial, Sala
III, 2005/02/24, en los autos: “Liol, Ester y otro c. Ministerio del Interior”, resolvió: “...A
los fines de indemnizar a un gran discapacitado por las consecuencias dañosas del hecho
que lo dejó en tal situación, debe tenerse en cuenta que tal persona, debido a su pérdida
de autonomía personal y económica, necesita de la asistencia de otras personas en forma
permanente, por lo que a la pérdida de ganancias que sufre la víctima se le suma un
nuevo daño emergente que es equivalente a un lucro cesante, perdiendo el damnificado
no sólo su posibilidad de ganancias sino que además debe pagar a otras personas para
que lo atiendan, en forma doméstica y en relación médica especial. La reparación de la
discapacidad no implica la mera restitución de los ingresos percibidos por el damnificado
antes del hecho dañoso, sino que deben sistematizarse los costos que regularmente le
suscita su incapacidad, contemplándose en el caso de los grandes discapacitados motri-
ces la reparación del hogar, la adquisición de una silla de rueda y una cama especial, ya
página
145
que la casa debe permitirle al individuo, sea cual fuere su incapacidad, moverse dentro
de ella con la máxima comodidad y el menor esfuerzo. Se calificó a esta indemnización
de carácter alimentario....” (La Ley, t. 2.005-B, pp. 868/888). Este caso se trataba de un
hecho dañoso: Disparo de arma de fuego efectuado por un oficial de la Policía Federal
que alcanzó a un menor de edad provocándole paraplejia. Referencias de la víctima:
Sexo: masculino. Edad: 18 años. Soltero. Actividad: trabajos esporádicos. Se estableció la
incapacidad física sobreviniente en el 100% de la t. o. El crédito fue excluido del régimen
de consolidación de la deuda pública nacional, por razones de equidad y justicia.
En un fallo dictado por la Excma. Cámara Civil y Comercial, Sala I, del Departamento
Judicial de La Matanza, se consideró que no era un caso de gran invalidez – a pesar del
alto porcentaje de incapacidad física- y sentenció que: “....partiendo de la base de que
el actor es médico ginecólogo, que atendía en tres consultorios privados y que actual-
mente solo atiende a sus pacientes de un consultorio y que según las pruebas valoradas
precedentemente no realiza más intervenciones quirúrgicas, dejó de practicar deportes
como el golf y tenis a consecuencia del accidente, corroborado todo ello según surge de
las declaraciones testimoniales y que de conformidad a las máximas de experiencia del
juez doy por cierto que sus ingresos mensuales oscilarían aproximadamente en la suma
de $5.000,00 a la fecha del accidente (conf. denuncia en el escrito de demanda a fs.
154, considerándose la fecha de matriculación como médico 23/07/69, según informe
del Ministerio de Salud que corre agregado a fs. 399, su especialidad ginecología, su
antigüedad en la profesión, los consultorios que atendía antes del accidente, y en especial
que era propietario de la camioneta (4x4) marca Ssang Yong, modelo Musso con motor
Mercedes Benz (según informa el Registro Nacional de la Propiedad Automotor a fs. 354)
que conducía el día del accidente, y además practicaba deportes como el golf y tenis,
hacen presumir (artículo 163 inciso 5 del Código Procesal) que sus ingresos por honora-
rios oscilarían aproximadamente en la suma mensual de $5.000,00), y que después del
hecho se redujo a la suma de $2.500,00 mensuales, y considerando la edad de la víctima
a la fecha del hecho (54 años) y su estado civil casado a la fecha del hecho, actualmente
viudo, con una hija mayor de edad, la edad promedio de vida útil del hombre de sexo
masculino que actualmente alcanza los 72 años de edad (de conformidad a la experien-
cia de la vida diaria y las máximas de experiencia del juzgador), el grado de incapacidad
otorgado por el perito médico legista que alcanza al 61,31% (que se llegó al mismo apli-
cando el principio de la capacidad restante, habiéndosele deducido como ya se expuso
“ut supra” la incapacidad preexistente que portaba el actor antes del accidente) calificado
por el experto como parcial y permanente de la total de vida, se estimó que corresponde
elevar la cuantificación económica de este rubro a la suma de pesos CIENTO CINCUEN-
TA MIL ($150.000,00) en concepto de incapacidad física sobreviniente (Cámara Civil y
Comercial, Sala I, del Departamento Judicial La Matanza, autos: “.FORCINITTI, Antonio
c/ COZZOLINO, Rúben Angel y Otro s/ Daños y Perjuicios ”, Causa Nº 979/01
(año 2.006)”, voto del Dr. José Nicolás Taraborrelli con la adhesión de los Dres. Ramón
Posca y Eduardo Alonso).
página
146
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KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída, “El daño a la persona. ¿Sirve al derecho argentino
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Profesor Ordinario de Derecho Civil Director del Centro para el Estudio y la Enseñanza del Derecho
Privado Europeo de la Universidad de Verona.
Hace más de diez años, inaugurando el año académico de mi Universidad, dicté una
clase dedicada al tema que he elegido aquí para tratar: la creación, precisamente, del
derecho privado europeo. Estaba convencido, en aquel entonces, y lo dije, que la Unión
Europea, como entidad autónoma geopolítica, tendría la necesidad de un derecho propio
y privado.
Luego alguien quizás comenzó a creer que podía realmente transformarse, en un nuevo
Irnerio o un nuevo Accursio: pero ésta es otra historia, sobre la cual no creo que valga la
pena detenerse. Son otros los hechos que merecen nuestra atención.
¡El juego del pequeño autor de anotaciones por lo tanto, tuvo un gran éxito! Casi tanto
como aquel del alegre cirujano...
Recordemos todos, la Comunicación del 2001, con la cual la Comisión había reconoci-
do como propia la actividad dirigida a la armonización del derecho privado en Europa,
y no pudiera considerarse suficiente para superar los obstáculos para la realización del
mercado único, suscitados por las discrepancias en contraposición entre los reglamentos
nacionales, y había puesto en consideración una serie de opciones para resolver los pro-
blemas que venían sucediendo.
En aquella misma audición, Von Bar solicitó, por parte de las instituciones, un claro y
expreso reconocimiento: “Ein solches Modellgesetz kann nur erfolgreich wirken, wenn es
in irgendeiner Form früh einen offiziellen ”Stempel“ bekommt. … es würde ja für die un-
mittelbare Zukunft schon genügen, wenn der jeweilige Referenzrahmen im Wege einer Art
Selbstbindung stets in den Erwägungsgründen neuer Richtlinien Erwähnung finden und auf
diese Weise zum verbindlichen Auslegungstext aufsteigen würde. Selbst dazu wäre freilich
eine Resolution des Parlaments wichtig und nötig. Sie könnte auch die Anregung enthalten,
diesen Text in der europäischen Juristenausbildung zu unterrichten”.
Parece que se manifiesta, a travez de estas palabras, el temor de haber cumplido con un
enorme esfuerzo en vano.
Es de hecho, como escribe Micklitz en el artículo che recordé al inicio “… stellt sich die
Frage nach der legitimation der Ergebnisse, die in der Study Group und in der Acquis
Group gefunden wurden. Schon innerhalb der europäischen Rechtswissenschaft herrscht
kein Konsens über das ” Ob“ einer europäischen Privatrechtskodifikation, geschweigen
denn über das ” Wie“ in Form einzelner Regeln. Das von der Kommission geschmiedete
Exzellenznetzwerk grenzt diejenigen Wissenschaftler aus, die an dem Verfahren der Ausei-
nandersetzung nicht direkt beteiligt sind, ganz zu schweigen von den sog. stakeholders,
die auf den Prozess der Ausarbeitung der Ergebnisse der Study Group keinen und auf die
Ergebnisse der Acquis Group allenfalls einen begrenzten Einfluss haben”.
Se explica bien si se considera, la invocación por parte de Von Bar, de un “Stempel” oficial
por parte de los órganos comunitarios.
Me parece poco probable que esta invocación sea escuchada. Basta con leer para com-
prender las razones de este pensamiento con respecto al futuro, los primeros requisitos
expresados en el reciente Libro verde de las Comisiones del 8 de febrero de 2007 sobre la
revisión del acquis relativo a los consumidores: basta constatar que la Comisión no sabe
aún si proceder a una revisión de cada una de las directivas o adoptar un instrumento
común que afronte las cuestiones pertinentes a todos los contratos estipulados con los
consumidores, aún no decidió si se deberá proceder para armonizar, plena o mínima-
mente, eventualmente combinada con una clausula de reconocimiento reciproco o con el
principio del país de origen.
afirmaciones como aquella según la cual una definición coherente de las nociones de
consumistas y de profesionales sería importante, ya que consentiría delinear con mayor
cuidado el campo del acquis – como si alguien pudiera dudar – o aquella según la even-
tual introducción de un principio general de buena fe y de comercio leal en las transac-
ciones contractuales que podrían servir como red de seguridad y podría consentir colmar
todas las expectativas y las eventuales futuras lagunas en materia de reglamentación.
Ya me lo había preguntado en aquella lección mía de hace más de diez años, de lo cual
hablé al comienzo.
Había subrayado, entre otras cosas, a dibujar una Europa con tendencia federal, siempre
menos que los Estados y siempre más que las Regiones, caracterizada y gobernada por
el uso de subsidios.
Esta inclinación influenció con claridad la Comunicación del 2001 y la del 2003, en las
cuales se evidencia la tendencia del hecho de no presionar demasiado la integración entre
los variados Estados miembros sobre el plano político, y a perseguirla, más bien sobre el
plano económico, en consideración de las exigencias de respetar las identidades naciona-
les, como fundamento cultural irrenunciable de cada población europea.
Y es fácil profetizar sobre el hecho de que esta tendencia se reforzará más aún, luego de
las recientes elecciones de ensanchamiento de la Unión y en el momento en el cual la
Unión debería ampliarse aún hasta comprender Estados que - lo digo sin ningún deseo de
polémica y en modo totalmente neutral – están ciertamente, por cultura y tradición, sensi-
blemente lejos de aquellos que hoy forman parte de la mismísima Unión, como Turquía.
La misma Constitución europea, che aún no logramos aprobar – y esto lo dice la laguna
por el grado de fusión de varios países - encontró en la frase “Unidos en la diversidad”
el propio movimiento. Mientras que en las Constituciones de países individuales, hicieron
ingresos futuros, antes ausentes, teniendo como objeto la tutela de la lengua nacional: 28
de marzo de 2007, la Cámara italiana de diputados unió mayoría y oposición - se obtu-
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Todos estos datos no representan otra cosa más que la expresión del ambiente cultural en
el cual vivimos: ambiente postmoderno, en el cual la comunicación es entendida como
vehículo útil para consentir establecer uniones de interdependencia económica y social, de
manera tal de estimular las formas de cooperación internacional y de provocar fenómenos
de integración, pero en un contexto el cual la limitación del conocimiento, y la consiguien-
te exigencia por defender la identidad de varios grupos de individuos, aparecen como
valores comúnmente compartidos.
En éste cuadro la unificación de los derechos nacionales no parece ser posible. La unifor-
midad del razonamiento jurídico y la identidad de los objetivos que constituyen el punto
esencial de la integración deben más bien diluirse en la multiplicidad de las reglas que
tienden a solucionar cada uno de los problemas en el interior de las distintas normas.
Una áspera critica fue dirigida, por Ole Lando, contra aquellos que invocan las diferen-
cias culturales para negar que se deba seguir con la unificación del derecho: se trataría
de personas movidas por un ciego tradicionalismo dirigido a defender solo “alte Zoepfe,
um sich einer Modernisierung ihres Rechtssystems entgegenzustellen”, como ha reportado
siempre Micklitz en el artículo que cité al inicio.
Pero a mi modestísimo parecer, quién lanza estas acusaciones no vive en contacto directo
con la realidad, o, por lo menos no tiene una visión global de la realidad de la Unión. La
cultura postmoderna de nuestro tiempo constituye, en realidad, una fuerza que, como es,
en los amplios estratos de la ciudadanía de la Unión misma, y, así también en la concien-
cia de una gran parte de los políticos, deja abierta la puerta a la unificación del derecho
solo en sectores bien delimitados.
Esta es una situación que, además de todo, se generaliza y se consolida siempre más,
a medida que, con el desarrollo de los medios de comunicación, del comercio y de los
transportes, crece la globalización: en una sociedad siempre más unida, se hace más
importante la defensa del pluralismo cultural y de los valores fundados sobre la propia
identidad.
En realidad es en este contexto “postmoderno” donde debe ser colocado y discutido, entre
otros, también con un particular perfil, que me llega realmente al corazón y a la manera
como es entendido, por lo menos en parte, delegar mi elección de no participar a ciertos
círculos de estudiosos que están dedicando sus actividades a la construcción de un dere-
cho privado europeo: se trata del perfil de la lengua.
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Al inicio, hablé, de aquella quimera del ius commune que daba vueltas delante de los ojos
de quienes hace muchos años comenzaba a imaginar el nuevo Derecho privado europeo:
aquel ius commune che en el latín había encontrado una lengua franca, capaz de impo-
nerse como lengua universal del jurista.
En julio de 1999, el entonces canciller alemán Gerhard Schröder practicó la política del
ausentismo, la c. d. Politik des leern Stuhls, para protestar por la falta de un servicio de in-
térprete de y en alemán. El gobierno finlandés, que presidía el Consejo, se dirigió entonces
a la oficina del canciller en latín: y aún hoy es un tema abierto, nos informa Sturm, si la
oficina del Canciller habría comprendido el contenido de la misiva que había recibido...
Sí, pero, se puede dudar de la posibilidad, en términos prácticos, de una vuelta al latín,
creo que es necesario por otro lado contrastar cada medio, de quien ha hecho la propues-
ta de hacer del inglés el latín de nuestros tiempos. Si es verdad que el inglés es la lengua
de los negocios, es la lengua que bien o mal todos mastican un poco, es la lengua que
consiente la comunicación diaria en una sociedad que se vuelve cada vez mas intercul-
tural, no puede volverse el inglés la única legua de referencia a nivel científico – jurídico,
allí donde el plurilingüismo constituye un requisito ineludible para un correcto acceso a
los varios derechos nacionales.
Sin contar que el inglés es la lengua que menos se adapta a nuestro ius civile. Cierto que
se me podrá decir, que también los institutos del ius civile pueden encontrar expresiones
adecuadas en la lengua inglés, como muestra la experiencia de Canadá. Pero no veo el
porqué tener que dialogar en inglés con un Colega español, un colega francés o un Co-
lega alemán, tratando buscar frases inútiles, buenas solo para identificar una estructura
que la tradición de nuestro derecho civil ya nos ha enseñado a llamar de un cierto preciso
modo. Tengan paciencia, podré parecerles un retrograda integralista, pero escuchar ha-
blar, para dar solo un ejemplo, de Benevolent Intervention in
Another’sAffairs, más bien que de negotiorum gestio, - no quisiera parecer exagerado,
pero – me hace correr escalofríos.
Son estas, y aquí concluyo, las razones por las cuales rechacé participar en aquellos
grupos de trabajo dedicados al Derecho privado europeo en el cual, por libre elección
de sus inspiradores, se habla exclusivamente en inglés, además de participar en aquellos
simposios y reuniones dedicadas al Derecho privado europeo, en cuyos parámetros, por
libre elección de sus organizadores, se habla solamente el inglés.
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I must confess, my English is really terrible. And perhaps I am also a bad jurist...But this is
certainly not due to my terrible English...
2. Las colaboraciones deben ser escritas en castellano, portugués o inglés, en IBM PC o com-
patible, procesador de textos Microsoft Word 7 u otro convertible a este, los gráficos en Mi-
crosoft Excel (en escala de grises, respetando como medida máxima 12 x 19 cm., en archivo
separado). Se solicita el envío de: a) un diskette de 3.5” HD limpio de todo archivo que no sea
el trabajo para la Revista de la Facultad de Derecho de la UNLZ, con los siguientes datos en
la etiqueta: nombre y apellido del autor, nombre del trabajo, nombre del archivo y programa
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y sin enmiendas.
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