LAS REGLAS DE EXPERIENCIA O GENERALIZACIONES

Ya hemos examinado las características que deben cumplir la narración judicial y

las evidencias. Nos corresponde ahora considerar las reglas de experiencia o

generalizaciones con las cuales se realiza la construcción de las inferencias.

Sabemos que toda narración de un hecho conflictivo se distribuye y explica en las

evidencias que quedan de su realización, pero también surgen incógnitas sobre

algunos aspectos: cómo, dónde, cuándo, por qué o quiénes son sus actores. Con

las evidencias y con las incógnitas las partes se proponen hipótesis de qué fue lo

que sucedió, y en el camino deberán remplazar las incógnitas con otras

afirmaciones evidenciales o desechar las hipótesis no respaldadas en evidencia. La

construcción de hipótesis necesariamente se hace mediante la combinación de

evidencias con generalizaciones o reglas de experiencia.

En la doctrina y la jurisprudencia colombiana se habla siempre de reglas de

experiencia; sin embargo, el método de apreciación de la prueba legalmente

vigente, la sana crítica, implica tener en cuenta todo el acervo de conocimientos

existentes en la sociedad, de modo que dentro de las reglas de experiencia se

deben incluir las reglas de la técnica y de la ciencia. Además, no se puede negar la

existencia de otros saberes presentes y que influyen en las argumentaciones y en

la toma de decisiones, como son el “inconsciente colectivo”, los sesgos, los

prejuicios, las creencias, los usos y las costumbres. Por eso en la doctrina

internacional se las llama Generalizaciones1.

1
Ver CSJ SP, 21 nov. 2002, Rad. 16742.

1
La observación del desarrollo social nos enseña que las experiencias se repiten y

mejoran la forma de hacer las cosas por eficiencia de fuentes y aplicaciones de

recursos escasos, lo que conforma la técnica. Las experiencias cualificadas por

aplicación de la técnica, combinada con la reflexión mediante la lógica y la

matemática, permiten enunciar leyes científicas manifestadas en fórmulas que

representan con seguridad determinados fenómenos, de manera que siempre que

se presente esa situación y esas circunstancias se llegará a ciertos resultados2.

Pero las generalizaciones utilizadas en los argumentos de la vida corriente, donde

se presentan los hechos conflictivos entre las personas, muchas veces no son

reglas de la experiencia, ni reglas técnicas, ni reglas científicas, sino aquellos

sesgos, creencias, prejuicios, usos y costumbres.

Los prejuicios son generalizaciones que no tienen base empírica, pero son utilizadas

muchas veces en las argumentaciones. Por ejemplo: “las mujeres son malas

conductoras” es una generalización muy extendida, aceptada incluso por muchas

mujeres; sin embargo, muchas conducen mejor que el promedio de los hombres.

Entonces no es una verdadera regla de la experiencia, de la técnica o de la ciencia;

es una afirmación general sesgada, prejuiciosa y probablemente errónea que

permite muchas veces construir alegatos en favor o en contra de una mujer: ocurre

un accidente y ante la pregunta “¿quién tuvo la culpa?”, alguien dice, “la mujer,

porque las mujeres son malas conductoras”. O la afirmación “los padres separados

2 Véase en el capítulo 8 “¿Qué es la sana crítica?”

2
son malos padres” o “los hombres solteros son malos padres”… contra muchas

experiencias reales. Recuérdese la película No se aceptan devoluciones…

Hay muchas generalizaciones que corresponden al conocimiento común, incluso al

inconsciente colectivo que no son necesariamente erróneas ni negativas, pero no

son resultado de estudio o investigación alguna, no tienen base experimental, y

probablemente nunca la tendrán. Debemos contar con que todos, las partes, los

abogados y el juez, además de las reglas de experiencia, técnica y ciencia,

abordamos cada caso con un bagaje de conocimientos indefinido pero real, un

sentido común, un nivel de experiencias generales o inventario de conocimientos

existentes y compartidos en la sociedad, un inconsciente colectivo que influye en la

comprensión y decisión de los casos, y por ello al pedir el pronunciamiento de la

jurisdicción debemos procurar hacer conciencia de esos factores generalmente

ocultos para ponerlos de presente y si es del caso cuestionarlos para evitar que las

decisiones sean inesperadamente acogidas con base en ellos.

Un ejemplo de regla de experiencia, válida porque no es prejuicio ni regla de técnica

o ciencia: todas las personas saben distinguir a sus allegados o familiares; incluso

los bebés distinguen muy pronto a quienes los crían, como su mamá y su papá; sin

embargo, nadie puede explicar por qué los reconoce; no sabemos precisar el

conjunto de numerosos detalles que permiten la afirmación. No se ha extendido

todavía una técnica de reconocimiento facial, ni hay una explicación científica de

por qué reconocemos a las personas; puede ser por sus múltiples medidas del

rostro o del cuerpo, o por sus patrones de movimiento, pero nadie puede negar que

3
reconoce a la distancia a sus allegados. Y el reconocimiento de personas es tema

crucial en la actividad judicial.

También está el caso de generalizaciones sin fundamento compartidas en una

sociedad. El fomento del odio mediante “mitos fundacionales” de indefinida o difusa

autoría se propaga bajo intereses disfrazados de banderas defendibles. Por ejemplo

en Ruanda, para una mayoría hutu, “en las generaciones pasadas todos los tutsis

fueron nuestros victimarios”, lo que degeneró en “todos los tutsis deben morir”, “los

hutus que ayuden a tutsis deben morir”, de donde se llegó fácilmente a que muchos

aceptaran “estas son familias tutsi, por lo tanto debemos matarlas” o “aquel

moderado hutu no debe vivir mejor que yo…” Esta fue una generalización que tuvo

un altísimo nivel de aceptación y fue la base de la conducta de muchos hutus; sin

embargo no se puede decir que corresponda a una regla de experiencia, ni a una

regla técnica o ley científica. Lo mismo es aplicable para los casos de fanatismo en

todo tipo de situaciones sociales.

Siendo así, queda claro que el concepto de generalización es más amplio y más

general que el de reglas de ciencia, técnica y experiencia, y debemos sacar a flote

siempre cuál es la que está sirviendo o justificando la formulación de cada inferencia

en el camino de la argumentación central del caso. Bien dicen Anderson et al., “Las

generalizaciones son la goma con la que se pegan los argumentos”3; si las

generalizaciones son esa goma, de la calidad de la goma depende la fuerza de

convicción que puedan tener los argumentos. Por ello es crucial identificar cuáles

3 Anderson, T. et al., op. cit., p. 262.

4
son las generalizaciones que están siendo utilizadas en un discurso, en un alegato

o una inferencia, para criticarlas y, cuando son erróneas, derrotar al contrincante, y

para asegurar el éxito de la propia posición.

Para examinar las generalizaciones es necesario tener un buen dominio del

tema de las falacias, tema que se estudia en el área de la lógica: razonamientos

erróneos pero aparentemente correctos y a veces bastante convincentes. Son

muchas las oportunidades en que se deslizan en la argumentación. Se pueden

encontrar falacias en los alegatos y en las providencias judiciales, falacias de

petición de principio, de recurso indebido a la autoridad, a las emociones, a la

descalificación de la persona del contradictor, generalizaciones indebidas

desde lo particular, particularizaciones indebidas desde lo general, etc. Más

que sus nombres técnicos lo importante es saberlas identificar en el discurso

corriente para desenmascararlas o para no cometerlas4. Esos son errores que

se cometen entre los dos pasos de una inferencia, de la afirmación evidencial

a la generalización, o de la generalización a la conclusión.

Criterios para examinar las generalizaciones

Si como hemos visto la narración y las evidencias deben cumplir unas determinadas

características para ser válidamente utilizadas como materia prima para construir

4En este punto recomendamos estudiar el tema de las falacias, por ejemplo en Copi, Irving M. y
Cohen, Carl, Introducción a la lógica, México D.F., Limusa, 2013, capítulo 4.

5
argumentos indiciarios, no menos se debe decir de las generalizaciones, el otro

componente esencial para esa construcción. Las generalizaciones pueden ser

examinadas al menos con base en los siguientes criterios: generalidad,

confiabilidad, fuente, aceptación5.

¿Qué tan general es esta generalización?

Una oración se puede formular de manera general pero en diferentes grados de

cobertura; para sopesarlos se utilizan formas de evaluación numéricas o verbales,

con adverbios como siempre, generalmente, usualmente, casi siempre,

normalmente, con frecuencia, algunas veces, en ocasiones, etc.6 En un extremo

están las generalizaciones en su forma más absoluta, en el otro se expresan de la

forma más limitada. Por ejemplo, la totalmente general: “Siempre que una persona

es vista huyendo de la escena de un crimen violento, es la autora de ese crimen”;

la intermedia: “En muchos casos, una persona vista huyendo de la escena del

crimen violento es la autora de ese crimen”; o la muy específica: “la persona blanca,

gorda, bajita, vista saliendo de esa casa poco después de que la víctima fue muerta,

puede ser la autora de ese delito”.

Una inferencia basada abiertamente en una generalización borrosa es con

seguridad débil:

5 Nos seguimos aquí por Anderson et al., capítulos 3, 6 y 10, pero es un tema en el que aún hay
mucho campo inexplorado.
6 En todos los casos en que se requiere hacer evaluaciones o calificaciones como esta, se debe

escoger una escala. Son usuales la porcentual: 100%, 90%, 80%…; la alfabética: A+, A, B+, B, C; la
numérica entera: 10, 9, 8, 7… ; la numérica decimal: 1, 0.9, 0.8, 0.7… ; la referencial: muy alto, alto,
medio alto, medio, medio bajo, muy bajo, etc. Cualquiera es válida, pero hay que tener cuidado de
usarla consistentemente.

6
 Precio exiguo y simulación [siempre] [casi siempre] [algunas veces] se

encuentran juntos.

Este es un caso de precio exiguo y simulación,

Por lo tanto es [altamente probable] [probable] [posible] que en este caso

haya habido simulación.

Como se ve, es crucial el lenguaje que los abogados escojan para cada una de sus

afirmaciones. Pero esto no quiere decir que siempre se deba afirmar sólo la

generalidad máxima, pues en cada caso y en cada paso de la argumentación se

podrán necesitar diferentes grados que se combinan para el objetivo final.

¿Es confiable?

Otro criterio para ponderar las generalizaciones es un rango de confiabilidad, desde

las bien comprobadas —como la ley de la gravedad—, hasta las intuiciones no

comprobadas y a veces no comprobables —como la de que salir corriendo de una

escena de delito es indicativa de autoría del delito—, o los sesgos infundados

basados en falsos estereotipos, como las basadas en género, raza, clase o edad.

En cuanto a la confiabilidad que pueda merecer una generalización, podemos

graduarla según su posibilidad de experimentación o verificación: en un extremo

están las leyes científicas (experiencia matematizada como la ley de la gravedad);

las opiniones científicas bien fundamentadas, como los resultados de un examen

de ADN o el peritazgo sobre los componentes del explosivo encontrado. Hacia el

medio, las conclusiones de un experto forense calificado basadas en la comparación

7
de especímenes de escritura con antecedentes escritos por la misma persona;

conclusiones ampliamente compartidas basadas en la experiencia común (por

ejemplo, todos sabemos que un conductor debe parar ante un semáforo en rojo).

Hacia el extremo menor están las creencias comúnmente sostenidas, pero no

comprobadas o no comprobables; por ejemplo, huir de una escena de un hecho es

evidencia de su autoría.

En este extremo no verificable están los sesgos o prejuicios, que pueden ser

fuertemente sostenidos independientemente de los datos disponibles (por ejemplo:

las mujeres no son buenas conductoras; los hombres son malos padres solteros;

etc.), y otras creencias menos fuertemente sostenidas pero de todas maneras

presentes (por ejemplo: todos los hinchas de Millonarios son violentos; todos los

hinchas de Santa Fe son agresivos).

¿Quién lo dice?

En cuanto a la fuente de la generalización podemos movernos entre extremos desde

las que están basadas en conocimiento científico, como el dictamen: “El peso de los

vehículos excedió la capacidad de porte de la estructura” porque lo afirma un perito

físico. En el medio, basado en experiencia personal, un litigante afirma que: “En

Cartagena, en esa época la cantidad de lluvia era sobrecogedora”. En el otro

extremo, se ubica la intuición, donde no se sabe quién la sostiene, como: “Una

persona vista huyendo de la escena de un delito violento es la persona que lo

cometió”.

8
¿Qué tan aceptada es?

Por otro lado, debemos revisar el nivel de aceptación de que goza esa

generalización: qué tan ampliamente es compartida en la comunidad concreta en la

que el caso debe ser decidido, independientemente de que sea correcta o

verdadera. La argumentación del abogado deberá evaluarla y exponerla para que

sea aceptada o no por el juzgador.

Por ejemplo, la generalidad de las personas de una comunidad concreta puede

compartir que los musulmanes son terroristas, o que los tutsis son la causa de la

pobreza general, o que los sindicalistas son comunistas, y no por ello se vuelve

acertada. Otras generalizaciones pueden estar siendo aceptadas solamente por un

pequeño número de personas y sin embargo ser importantes para la decisión

judicial. Pocas personas saben por qué los exámenes de ADN dan una probabilidad

de acierto cercana por centemilésimas al ciento por ciento, pero difícilmente un juez

se apartaría de ese dictamen. Poco aceptado es que los indigentes sean los

salvadores de víctimas, pero en casos concretos se demuestra que ha sido así.

Ejercicio

Califique según los criterios señalados cada una de las generalizaciones

utilizadas en su caso concreto.

9
EL INDICIO

1. EL INDICIO EN LA LEY COLOMBIANA Y EN LA DOCTRINA

Se ha discutido arduamente sobre si la ley debe ocuparse, o no, de cómo se

construyen los indicios. Clásicos como Bentham defienden que ese es un problema

de lógica, de epistemología o de la intuición natural de las personas, por lo que

ninguna regla legal puede o debe limitar la búsqueda de la verdad para la decisión

judicial; sin embargo, con el desarrollo de principios del Estado de derecho, se

acepta hoy en día que es necesario que la ley fije unos criterios mínimos que se

deben respetar en las providencias judiciales, para que haya un referente con el

cual debatir, criticar y pedir su modificación cuando no se cumplen las reglas del

pensamiento lógico. El CGP opta por establecer esos mínimos:

Artículo 240. Requisitos de los indicios. Para que un hecho pueda

considerarse como indicio deberá estar debidamente probado en el

proceso.

Según este enunciado, el hecho indicador se considera indicio cuando está

probado. Esa es una manera de definirlo. Sin embargo, no todo hecho indicador

probado lleva a la existencia de indicio; es sólo la base sobre la cual se construye,

e implica la búsqueda de una regla de experiencia con la que se pueda combinar

para llevar, en aplicación de pensamiento lógico correcto, a una conclusión, sea

esta intermedia o final, provisional o definitiva.

10
Esta norma es la misma que regía en el Código de Procedimiento Civil de 1970. Por

su parte, el Código de Procedimiento Penal Ley 600 de 2000, ya reflejaba los

resultados del largo debate sobre el concepto o definición de indicio, e incluía como

sus componentes, además del hecho indicador que debe estar probado, la regla de

experiencia, la inferencia lógica y el hecho indicado7:

Artículo 284. Todo indicio ha de basarse en la experiencia y supone un

hecho indicador, del cual el funcionario infiere lógicamente la existencia de

otro.

Los hechos indicadores son las evidencias que llegan como afirmaciones

evidenciales al conocimiento del juez a través de los diferentes medios de prueba.

Si consideramos detenidamente el artículo 240 del CGP, el artículo 284 de la Ley

600 y el silencio de la Ley 906, con lo que mostramos en el esquema de la actividad

probatoria, encontramos ciertas diferencias. Eso se debe a que en la doctrina

internacional hay al menos cuatro grandes corrientes sobre qué es un indicio: a) El

hecho indicador probado, como lo dice el CGP; b) La inferencia intelectual, según

varios autores; c) El hecho indicado, según otros; d) La combinación del hecho

7 Este código introdujo una regla de conducta para la construcción de indicios, para tratar de corregir
una mala práctica: Artículo 285. El hecho indicador es indivisible. Sus elementos constitutivos no
pueden tomarse separadamente como indicadores. Se puede afirmar que esta orden no se cumplió
plenamente porque con mucha frecuencia los fiscales utilizaron y jueces continuaron su vulneración:
por ejemplo, del hecho indivisible de presencia de una persona en el sitio de los hechos afirmaron
indicio de presencia, más indicio de oportunidad, más indicio de huida si luego abandonó el lugar, y
con eso ya tenían los tres indicios necesarios para acusar o para condenar.

11
indicador, una regla de experiencia, el esfuerzo intelectual de inferencia y la

conclusión o hecho indicado8.

De esas cuatro acepciones aquí optamos por la última, sin perjuicio de que cada

lector escoja y defienda cualquiera de las posibles definiciones. Para llegar a esta

opción, tenemos en cuenta que el hecho indicador se tiene por probado según el

resultado de uno o algunos medios de prueba, y con esa base se procede a su

conjugación lógica con alguna regla de experiencia pertinente para llegar a un hecho

indicado.

2. INDICIOS INFERIDOS EN “EL NIÑO AFORTUNADO”

Desarrollaremos este estudio con base en el caso 4 del capítulo 1, “El niño

afortunado”9. Después de releerlo, tengamos en cuenta que la Corte Suprema en

8 No nos parece útil hacer aquí la reseña de cuáles autores han adoptado cuáles conceptos. Se
pueden consultar en Devis Echandía, Hernando, Compendio de derecho procesal. Tomo II, Pruebas
judiciales, Bogotá, Editorial ABC, 1984, pp. 489 y ss.; Parra Quijano, Jairo, Tratado de la prueba
judicial, Tomo IV, Bogotá, Librería Ediciones del Profesional, 2001, y Manual de derecho probatorio,
Bogotá, Librería Ediciones del Profesional, 2009, pp. 615 y ss.; y principalmente Reyes Alvarado,
Yesid, La prueba indiciaria, Bogotá, Ediciones Reyes Echandía Abogados, 1989, pp. 19 y ss., cuya
descripción encontramos más adecuada y coincidente con la doctrina internacional que estamos
exponiendo.
9 Se presenta aquí el resumen de la narración de la Sentencia 136 de 1991, CSJ SC, y de ella se

extraen las afirmaciones evidenciales simples, obtenidas de los medios de prueba practicados en
juicio: declaración de parte, testimonios, peritazgo y documentos.

EL NIÑO AFORTUNADO
Alfonso Guerrero era un hombre de edad avanzada que hacía muchos años vivía en un pueblo lejano
de aquel donde tuvo una esposa y una hija, Elisa López y María Teresa, de quienes ya no quería
saber nada. Era dueño de una casa de varias habitaciones que daba en anticresis y de una finca
donde tenía un medianero. Se encariñó del niño Gustavo, hijo de sus vecinos Omar y Benigna, y les
dijo que quería dejarle su finca y casa siempre que figuraran a nombre de Gustavo. Hicieron escritura
de venta por dos millones de pesos, por una suma que ya les debía y el resto en efectivo a la fecha
de la escritura. Pocos meses después Alfonso enfermó y fue recluido en el ancianato del pueblo,
donde les decía a las monjitas que les iba a regalar un lote. Allí lo visitó el medianero de la finca y le
dio algún dinero, seguramente producto de las cosechas. También a este le decía que le iba a dejar
un lote para su hija. Había tratado de ponerse en contacto con un sobrino para dejarle sus bienes,
pero este nunca contestó.
Alfonso murió. Omar y Benigna supieron que la esposa y la hija iniciaron un proceso de sucesión en
el que inventariaron como relictos la casa y la finca vendidas a Gustavo. Omar y Benigna

12
sede de casación declaró la simulación de la venta con base en los varios indicios

que encontró configurados aunque no habían sido reconocidos por el tribunal ni por

el juzgado del circuito.

Para decir que la venta fue simulada porque el precio fue exiguo, habremos probado

el monto del precio por medio de un documento (evidencia 1); habremos aducido

un medio de prueba (peritazgo) que nos dice cuál era el precio aceptable (de

mercado) de ese bien para esa época (evidencia 2); de la comparación entre ellos

surge la diferencia que permite afirmar que se hizo la venta con pérdida grave; la

combinamos con una regla de experiencia que dice que normalmente las personas

no venden sus bienes con pérdida grave, por un precio ridículo; inferimos que la

venta fue aparente, no verdadera, posiblemente una donación disfrazada de venta,

lo que nos permite afirmar que la venta fue simulada. El hecho indicador probado

del precio X nos ha permitido construir el indicio de precio exiguo, que lleva a la

inferencia final o conclusión de la simulación de la venta, así que por el

procedimiento completo reseñado podremos afirmar que la simulación quedó

probada por el indicio; pero el solo valor de la venta no nos dice nada concluyente,

sino que necesitamos su comparación, contraste o corroboración con otros, como

lo ordena el CGP:

demandaron su exclusión de ese proceso. Aquellas demandaron en reconvención para que se

declarara la simulación de la venta y los bienes permanecieran en los inventarios de la sucesión, o
subsidiariamente la lesión enorme en el precio de la venta.

13
 Artículo 242. Apreciación de los indicios. El juez apreciará los indicios en

conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y

convergencia, y su relación con las demás pruebas que obren en el proceso.

Recordemos que dentro de la tradición racionalista, en la que el ordenamiento

jurídico responde a un Estado de derecho, los argumentos deben basarse en

evidencia, la que se combina con reglas experiencia, lógica o ciencia para llegar a

las decisiones judiciales, y argumento racional es el que se basa en evidencia física

o testimonial y aplica las reglas del pensamiento lógico.

Siendo así, para comprender y dominar la correcta construcción de cada indicio

debemos considerar cuidadosamente sus componentes: las afirmaciones

evidenciales contenidas en la narración, independientemente del medio de prueba

por el que ingresen al juicio, y las reglas de experiencia con las que aquellas

afirmaciones evidenciales nos permiten construir los argumentos que llevan a

enunciar el hecho indicado, inferencia final o indicio10.

Los medios de prueba practicados en este proceso arrojaron las siguientes

afirmaciones evidenciales de hechos indicadores:

— Alfonso tenía un gran afecto por el niño Gustavo.

— La venta se hizo por un precio exiguo.

— A permaneció en posesión de sus bienes hasta su muerte.

— El patrimonio de A disminuyó sin aumentar en nada

10 Sobre la aplicación de este procedimiento lógico, véase CSJ SP 37175, del 12 de octubre de 2016.

14
— El patrimonio de G aumentó sin disminuir en nada.

— A vivía solo, tenía más de 70 años, no tenía especiales necesidades fuera de

sus achaques normales de salud.

— Los padres de G, Omar y Benigna, eran de modesta situación económica.

— Los padres de G dijeron en la demanda que antes de la escritura A les debía

$950.000.

— Los padres de G no presentaron constancia o razón de deudas preexistentes.

— En la escritura se dijo que el resto del precio se pagó en efectivo en el mismo

acto.

— O y B no presentaron constancia de pagos a A concomitantes o posteriores

a la escritura.

— O y B no presentaron recibos de deudas preexistentes de A.

— Omar presentó constancia de algunos pagos por medicamentos de los

últimos días de A.

— A vendió todo su patrimonio a G.

— G no tenía peculio propio.

— A dijo querer donar parte de su patrimonio a otra niña.

— A dijo querer donar su patrimonio a un sobrino.

— A dijo querer donar parte de su patrimonio al ancianato.

— O dijo en declaración que la deuda preexistente era de $950.000.

— B dijo en declaración que la deuda preexistente era de $850.000.

— A negaba enfáticamente ser casado, tener una hija, ser visitado por la hija.

15
El juez del circuito no declaró la simulación, pero sí la lesión enorme; el tribunal

confirmó esa sentencia. Fue demandada en casación, y la Corte Suprema de

Justicia casó y declaró la simulación de la venta, porque encontró configurados diez

(!) indicios, a los que llamó así:

1. Relación de afecto entre los contratantes A y G.

2. Precio exiguo.

3. Inejecución del contrato.

4. No justificación de la enajenación a título oneroso.

5. No modificación del patrimonio activo del enajenante.

6. Inconsistente justificación del pago del precio.

7. Ancianidad y enfermedad del enajenante.

8. Antecedentes personales del enajenante.

9. Enajenación en bloque de patrimonio.

10. Conducta procesal de los demandados en reconvención.

¿Cuál fue el procedimiento intelectual que realizó la Corte para llegar a esos

indicios? Hizo una narración actualizada de los hechos alegados; entresacó de ella

las afirmaciones evidenciales trascendentales; fijó las evidencias existentes en el

proceso; las combinó —cada una— con reglas de ciencia o experiencia; obtuvo

inferencias parciales; evaluó su gravedad, concordancia y convergencia, y llegó a

la inferencia definitiva o prueba por indicios: esta venta fue simulada11.

11Un estudio completo al respecto es: Picó Junoy, Joan, “Los indicios en la prueba de la simulación
contractual”, Revista Indret, Barcelona, julio de 2017.

16
3. Aplicación

¿Cómo utilizar la materia prima, las afirmaciones evidenciales, para construir

los argumentos decisorios?

La fórmula es combinarlas con generalizaciones, como lo hizo la Corte en El niño

afortunado:

a) Tenemos evidencia de que Alfonso tenía un gran afecto por Gustavo. Una regla

de experiencia nos permite afirmar que Quien tiene un gran afecto por otra

persona, trata de asegurarle su futuro, por lo que podemos concluir que con la

venta A buscó asegurar a G para su futuro.

b) La evidencia dice que la venta se hizo por cierto precio. Un peritazgo nos informa

que, en ese momento y lugar, el precio fue exiguo. Una regla de experiencia

puede afirmar: “Comúnmente en la simulación se disfraza una donación con una

venta por precio exiguo”, de donde inferimos que probablemente esta fue una

donación disfrazada de venta.

c) La evidencia informa que A permaneció en posesión de sus bienes hasta su

muerte, esto es, que no se ejecutó la venta; la experiencia enseña: “lo normal es

que el vendedor se despoje de la posesión de lo vendido y el comprador entre

en ella”; como ello no fue así, se infiere que probablemente la venta no ejecutada

no fue una venta real.

d) Podemos combinar varias evidencias que forman una unidad, con una regla de

experiencia: por la evidencia recopilada sabemos que A era mayor de 70 años,

17
 que sus necesidades básicas eran salud y techo, que no realizó especiales

gastos en salud, y que pasó sus últimos días en el ancianato; una regla de

experiencia nos permite afirmar que “es usual vender los bienes para satisfacer

alguna necesidad apremiante”. Dado que con la venta A no afrontó alguna

necesidad especial, se infiere que probablemente la venta de sus bienes no fue

real.

e) La evidencia nos dice que con esa venta el patrimonio de A disminuyó, sin

aumentar en nada; a la vez, que el patrimonio de Gustavo aumentó sin disminuir

en nada porque no lo tenía. La regla general enseña que: “en los contratos

conmutativos el patrimonio del vendedor disminuye en un rubro y aumenta en

otro, correlativamente con el aumento en un sentido y la disminución en otro del

patrimonio del comprador”. Por lo tanto se infiere que en este caso

probablemente el contrato de venta no fue verdadero.

f) Varias evidencias pueden ser combinadas con una misma regla de experiencia,

para llegar a la misma conclusión. Por ejemplo:

- En la escritura se dijo que el resto del precio se pagaba en el mismo acto;

Omar no presentó cheque, consignación, recibo de caja, transferencia o

similar de ese desembolso de dinero; generalmente las personas guardan

constancias de los negocios importantes que han realizado, luego se

infiere que es probable que el pago del resto del precio en el mismo acto

no fue verdadero.

- Omar presentó recibos de pagos por medicinas para A en sus últimos

meses, pero muy insuficientes con respecto al valor de los inmuebles;

generalmente las personas guardan constancias de los negocios

18
 importantes que han realizado, luego se infiere que muy posiblemente el

pago de deudas posteriores a la escritura no fue verdadero.

- Omar no presentó recibos de pagos por otros conceptos en nombre de

A, concomitantes o posteriores a la firma de la escritura; generalmente las

personas guardan constancias de los negocios importantes que han

realizado, luego se infiere que posiblemente el pago de otras deudas

posteriores a la escritura no fue verdadero.

Unas mismas evidencias pueden ser combinadas con otra regla de experiencia para

obtener otra inferencia; esta puede ser concordante con una anteriormente

obtenida, o puede ser discordante, o hasta contradictoria, lo cual llevará a improbar

hipótesis o a proponer nuevas. En este caso, resulta concordante:

— Los padres de Gustavo dijeron que parte del precio se representó en

deudas anteriores contraídas por A con ellos; no presentaron constancias de

esas deudas preexistentes; en los casos de donación es usual ocultarla con

una venta aparentemente pagada con deudas preexistentes, por lo tanto se

infiere que probablemente en este caso A ocultó la donación a G con una

venta sin precio real.

Varias inferencias pueden ser concordantes en cuanto tratan de un mismo aspecto

y llevan a una misma conclusión: probablemente la venta no fue real, por su precio

exiguo, por su no ejecución, etc.

19
Varias inferencias pueden ser convergentes, cuando cada una de ellas aporta

elementos diferentes con los cuales se forma una nueva conclusión: el contrato de

venta no fue real; en la venta aparente hubo una causa afectiva -el deseo de

asegurar el futuro del ser querido-; estos indicios intermedios convergen en la

inferencia final, que la venta fue simulada.

Pero en otro caso, por ejemplo si aquí los padres de Gustavo hubieran demostrado

la realidad de la compra, las inferencias podrían ser divergentes; si hubieran

demostrado un nivel de deudas anteriores o de pagos en el acto de otorgamiento

de la escritura pública o posteriores, dependería de cuál fue el monto de esos pagos

para que se declarara próspera la petición subsidiaria de la reconvención, esto es,

la declaración de lesión enorme, o verdadera la compraventa que llevaría a eliminar

la hipótesis de la simulación y hacer prevaleciente la pretensión de la demanda

original, exclusión de la casa y la finca de los inventarios de la sucesión.

4. ENCADENAMIENTO DE LOS INDICIOS: CONSTRUCCIÓN DE LA

INFERENCIA FINAL

Tenemos que ante un hecho conflictivo la mente del observador vuela a buscar una

norma general y abstracta que lo recoja; si ve a una persona muerta por un proyectil

en la cabeza, tirada en la calle, pensará “lo mataron”, “al que lo mató lo deben meter

a la cárcel”. El investigador o el abogado lo dirá de una manera más técnica pero

estará pensando en lo mismo. El hecho lo obliga a pensar en una norma general

que tiene un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica, como: “El que mate a

otro tendrá una pena”; su mente comienza a trabajar para precisar cuáles evidencias

20
le sirven para afirmar varios elementos como motivo, oportunidad, capacidad,

medios, formas, todos para afirmar otros conceptos como tipicidad, antijuridicidad,

culpabilidad de una persona determinada como autora de la muerte de esa víctima.

El investigador está haciendo ejercicios intelectuales a partir de evidencias, con los

que espera llegar en algún momento a una afirmación del fiscal que diga: A realizó

el supuesto de hecho, por lo tanto a A se le debe aplicar la consecuencia jurídica.

Retomemos el esquema general de la actividad probatoria: hecho conflictivo,

evidencias físicas y testimoniales que ingresan al proceso a través de diferentes

medios de prueba. Las afirmaciones evidenciales se combinan con reglas de

experiencia o generalizaciones que nos ofrece la simple experiencia común, la

técnica o la ciencia. En la medida en que se combinan elementos particulares y

concretos con generalizaciones se van construyendo argumentos, conclusiones

intermedias, inferencias, todo lo cual desemboca en los indicios finales que el juez

puede declarar.

Las proposiciones que enunciamos con base en una evidencia testimonial o física

se pueden combinar entre ellas y necesariamente se deben conjugar con

generalizaciones, para hacer una nueva proposición que ya es una inferencia de las

anteriores. Esto se puede repetir muchas veces en cada caso, dependiendo de la

evidencia que se tenga, hasta llegar a una conclusión satisfactoria en cuanto prueba

o imprueba una hipótesis.

Se aplican en ese momento las formas del razonamiento, la interacción permanente

de inducción y deducción, esto es, la abducción. En términos de lógica, lo que se

21
intenta probar es la afirmación final, último probandum, porque es lo último que se

tiene que probar: A realizó el supuesto de hecho. Pero este último probandum se

compone de varios penúltimos probanda, como que la muerte fue típica, también

fue antijurídica y además fue culpable. Y la tipicidad se puede descomponer en otros

penúltimos probanda, como la escena, la oportunidad, el motivo, el medio, la

capacidad. Por lo tanto, para probar que A lo mató y que merece una pena, se deben

probar varias afirmaciones intermedias que encadenadas permitan concluir que a A

le corresponde la consecuencia jurídica.

Se puede tener un punto de partida del tipo: “Un X mató a B”. Posiblemente no es

motivo de debate que “B está muerto”, pero puede haber varios problemas para

establecer quién es ese X; si está individualizado podrá haber incógnita sobre la

antijuridicidad de su conducta, y después sobre su culpabilidad, porque este puede

decir por ejemplo que actuó en legítima defensa, y por tanto habrá que encontrar

evidencias y elaborar inferencias para afirmar si hubo o no dicha legítima defensa,

si hubo una agresión actual o inminente, si la respuesta fue proporcional a la

agresión o amenaza, y podrá haber evidencias que afirmen o controviertan cada

aspecto, elementos sobre los cuales se hará el análisis inferencial.

En un caso civil o administrativo los penúltimos probanda podrán ser: A realizó esta

conducta, hay este resultado dañoso, hay nexo causal entre la conducta de A y el

resultado daño; cada uno de estos pasos podrá descomponerse y su argumento

deberá comenzar con cierta evidencia, física o testimonial, que deberá haber

ingresado a través de algún medio de prueba.

22
En el caso civil de la simulación de venta, las reconvinientes proponen con base en

evidencia: “Alfonso simuló vender sus bienes a Gustavo, pero en realidad se los

donó irregularmente, luego debe quedar sin efectos”. Su pretensión se basa en el

silogismo deductivo cuya premisa mayor podríamos enunciar así: “La venta

simulada no tiene efectos ante terceros”.12 Esta norma general y abstracta se

compone del supuesto de hecho “la venta simulada” y la consecuencia jurídica “no

tiene efectos ante terceros”, aunque no aparezca con esa precisión en la ley

sustancial colombiana. El último probandum o premisa menor de ese silogismo será:

“A simuló la venta de la casa y la finca a G”, que representa un hecho particular y

concreto de personas que realizaron el sustrato fáctico de la norma invocada, y por

ello pretende que el juez declare la conclusión: “La venta de A a G no tiene efectos

ante terceros”.

Pero para llegar a ese último probandum es necesario construir una argumentación

compuesta de silogismos inductivos, esto es, partir de la evidencia disponible y

combinarla con reglas de experiencia o generalizaciones para obtener conclusiones

intermedias o provisionales y posteriormente concatenarlas entre sí para llegar a la

inferencia final, al indicio creíble o al conjunto de indicios creíbles que resulten

convergentes y permitan afirmar, hasta el nivel de convencimiento exigido por la ley,

que la venta fue simulada.

Todo último probandum se divide en varios penúltimos probanda, componentes del

supuesto de hecho de la norma general: que A vendió, que G compró, que hubo

12
La norma no rezará textualmente así, sino que hay que construirla con varias normas generales y su
interpretación.

23
una venta, que la venta no fue real, que no hubo causa lícita… En cada caso,

algunos de los penúltimos probanda pueden no ser un problema probatorio. Puede

que el problema probatorio sea uno sólo, o pocos, pero que encadenados permitan

afirmar que a A se le debe atribuir ese supuesto de hecho y por lo tanto se le debe

aplicar la consecuencia jurídica.

Que A vendió a G la casa y la finca no es punto en discusión; hay una escritura

pública registrada que lo demuestra, y nadie lo cuestiona. Que G compró tampoco

es un especial problema, pues sus padres estipularon para él dentro de las normas

civiles (aunque se alegó la falta de prueba conducente del estado civil y se debió

superar ese cuestionamiento). El tema principal es si las evidencias obtenidas a

través de los varios medios de prueba demuestran que hubo un contrato con

acuerdo de voluntades y precio verdaderos, o si por el contrario esas voluntades

manifiestas ocultaron la voluntad real. Para ello tenemos dos narraciones

contrapuestas que ofrecen y anuncian medios de prueba que contienen las

evidencias disponibles.

Recordemos los indicios que identificó la Corte en “El niño afortunado”:

1. Relación de afecto entre los contratantes,

2. Precio exiguo,

3. Inejecución del contrato,

4. No justificación de la enajenación a título oneroso,

5. No modificación del patrimonio activo del enajenante,

6. Inconsistente justificación del pago del precio,

24
 7. Ancianidad y enfermedad del enajenante,

8. Antecedentes personales del enajenante,

9. Enajenación en bloque de patrimonio,

10. Conducta procesal de los demandados en reconvención.

El precio exiguo (2), la inejecución del contrato (3), la inmodificación del patrimonio

(5), la no justificación del pago (6), la enajenación en bloque de todo su patrimonio

(9), todos son concordantes entre sí y permiten afirmar: el contrato de venta no fue

real (11).

La conducta procesal de los reconvenidos (10) es hecho externo al contrato que

corrobora los anteriores indicios (13).

El afecto entre los contratantes (1), la no existencia de necesidades apremiantes

(4), las circunstancias del enajenante (7), sus antecedentes personales (8) son

concordantes entre sí en relación con la inexistencia de la causa aparente (12)

(motivo del contrato, artículo 1594 del C.C.)

Las conclusiones intermedias 11 y 12 convergen en la afirmación El contrato de

venta de A a G fue simulado.

11. El contrato de venta de A a G no fue real

12. El contrato de venta de A a G no tuvo como causa la

declarada

Por lo tanto, el contrato de venta de A a G fue simulado.

25
Mientras a otros pasos mentales los habíamos llamado afirmación, negación,

explicación, oposición, justificación y decisión, a las operaciones mentales sobre

inferencias concordantes las llamamos conjunción y a las que realizamos con

inferencias convergentes las llamamos encadenamiento o combinación.

La inferencia final es el último probandum, en este caso la hipótesis que el

reconviniente se propuso probar y que incorporamos enseguida al silogismo

deductivo:

Premisa mayor, norma general: La venta simulada no tiene efectos ante

terceros

Premisa menor, último probandum,: La venta de A a G fue simulada

Conclusión La venta de A a G no tiene efectos ante

terceros

Después de esta conclusión central, vendrán las consecuencias que el juzgador

debe derivar para hacer efectiva su decisión, las que también se derivarán de

afirmaciones evidenciales introducidas oportunamente: los bienes deben hacer

parte del activo de la sucesión, se deben liquidar frutos desde la fecha del deceso

del causante, se debe proceder a la entrega, etc.13

13 La norma general y abstracta en la ley colombiana es un poco más complicada pues debe ser
construida a partir de la interpretación de varios artículos y principios que permiten llegar a la
afirmación de que el contrato simulado no tiene efectos ante terceros, o de que es nulo el contrato
que aparenta ser una venta siendo una donación. Cfr. Por ejemplo, Suárez M., Hellmut, Simulación
en el derecho civil y mercantil, Bogotá, Ediciones Doctrina y Ley, 1993.

26
NOTAS

1. Convencionalmente en la notación lógica se escriben o dibujan los

argumentos deductivos “de arriba a abajo” porque a partir de una proposición

general se “desciende” a un caso concreto, como cuando decimos:

Norma general: Los contratos simulados no tiene efectos

ante terceros

Información evidencial: El Contrato entre Alfonso y Gustavo fue

simulado

Conclusión: El contrato entre Alfonso y Gustavo no tiene

efectos ante terceros

2. De igual manera, es usual en lógica representar los silogismos inductivos “de

abajo a arriba” porque a partir de datos concretos de la realidad contenidos

en las evidencias se “construye” una inferencia, como cuando decimos:

Conclusión: Es probable que Omar no hizo pagos a Alfonso

después de la escritura

Regla de experiencia: Usualmente las personas guardan recibos de

los pagos que realizan

27
 Evidencia: Omar no presentó recibos de pagos a Alfonso

después de la escritura

3. Habrá notado el lector que en los silogismos inductivos se llega a la

conclusión mediante el giro “Es probable que…”. Incluso cuando no se dice

así, siempre la inducción ofrece un nivel de probabilidad de la conclusión,

mientras el silogismo deductivo ofrece un nivel de seguridad. Si hay un nivel

de probabilidad, también hay un nivel de duda. ¿Ese nivel de duda es

razonable? Esa es la opción que debe hacer el juzgador.

4. La sentencia de la Corte les dio nombres a cada uno de los diez indicios que

reconoció, y podrían haber sido algunos más. Los indicios no están todos

nominados; la frecuencia de formas de conductas en la sociedad permite

identificar y agrupar algunos de ellos, pero en cada caso o sobre cada tema

pueden surgir muchos más14.

5. Las palabras indicio e inferencia resultan siendo sinónimas, como se podrá

haber apreciado a lo largo de esta exposición. La precisión será necesaria

dependiendo del contexto y del momento procesal en el que se encuentre el

orador.

Tarea

— Formule un silogismo inferencial cualquiera, de la vida común.

Identifique la generalización que utilizó.

Para nombres usuales de indicios en penal, véase por ejemplo Ellero, Pietro, De la certidumbre
14

en los juicios criminales, Madrid, Reus, 1968, XIII a XIX.

28
 — Examine esa generalización según los criterios señalados.

5. APRECIACIÓN DE LOS INDICIOS

Algunos doctrinantes como Bentham se oponían a cualesquiera reglas jurídicas

sobre el ejercicio lógico de inferencia. Recordemos que la ley colombiana establece

unas reglas mínimas pero claras para su apreciación:

Artículo 242. Apreciación de los indicios. El juez apreciará los indicios en

conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y

convergencia, y su relación con las demás pruebas que obren en el proceso.

El CPP de la Ley 600 repite esta regla contenida en el entonces Código de

Procedimiento Civil:

Artículo 287. El funcionario apreciará los indicios teniendo en cuenta su

gravedad, concordancia y convergencia, y su relación con los medios de

prueba que obren en la actuación procesal.

La norma asume que habrá pluralidad de indicios, y debe ser así porque es poco

frecuente el proceso judicial cuando con un solo hecho indicador se puede hacer

una inferencia definitiva, contundente, sin lugar a duda.

Se acostumbra diferenciar entre indicios necesarios y contingentes, pero en realidad

el ejercicio probatorio se ocupa de los indicios contingentes, los que permiten

construir inferencias con variados grados de probabilidad. Los llamados indicios

necesarios para probar positivamente un hecho son poco frecuentes, difíciles de

construir en la práctica, en cuanto si de una evidencia surge una y sólo una

29
consecuencia, lo cual implica una generalización de validez absoluta y frente a ella

no podría haber debate ni otra práctica de pruebas sobre ese punto. Que la señora

está hoy en parto implica afirmar (inferir) necesariamente que ayer estaba gestando;

que el demandante tiene hoy 18 años implica necesariamente que hace 13 meses

era menor de edad, por ejemplo. Es útil el indicio necesario construido para negar

la existencia de un hecho, como cuando un examen del ADN proveniente del

demandado lo excluye totalmente como padre del alegado hijo, o la afirmación

evidencial aportada sobre la presencia en otro lugar cuando del demandado se

afirma la suscripción de un título valor.

De los indicios contingentes se debe fijar su gravedad o levedad, la que se puede

valorar por la mayor o menor cercanía entre la afirmación evidencial y la conclusión

a la que se llega; si hay que dar uno o pocos pasos de conjugación con reglas de

experiencia, será grave, y si hay que elaborar un árbol inferencial prolongado, se

debilita y es un indicio leve. Esa cantidad de pasos en la construcción inferencial

estará determinada por el nivel de generalidad de la regla de experiencia utilizada:

si es escaso, será necesario abundar en evidencias y otras generalizaciones para

llegar a la inferencia final, lo que muestra su levedad, aunque no su inutilidad.

La concordancia se predica de varios silogismos o argumentos que tienen

información común y llevan a la misma conclusión intermedia; varios hechos

indicadores aportados por diferentes medios de prueba que permiten hacer

afirmaciones concurrentes sobre un mismo tema de prueba son indicios

concordantes.

30
La convergencia se encuentra cuando diferentes árboles inferenciales, esto es,

diferente información evidencial con diferentes reglas de experiencia llevan a

conclusiones sobre diferentes temas de prueba que en conjunto componen el

supuesto de hecho o último probandum.

Por ejemplo, recordemos nuestras conclusiones en el punto 3: varias inferencias

son concordantes en cuanto llevan a la misma conclusión que se hace parte del

supuesto de hecho alegado: por su precio exiguo, por su no ejecución, por su falta

de causa, la venta no fue real.

Varias inferencias son convergentes hacia una misma hipótesis: el afecto entre los

contratantes es la causa disfrazada en la venta; esta causa, no lícita cuando

desconoce derechos legítimos de terceros, converge con los indicios de que la venta

no fue real. Considerados en conjunto permiten afirmar que la venta es simulada, y

declarar su anulación para proteger los derechos de los terceros.

Ahora bien, recordando los dos aspectos del principio de unidad de la prueba, la

gravedad se considera en el primer sentido del principio: examen de cada indicio

por separado. La concordancia y la convergencia, en cambio, se consideran en el

segundo sentido del principio de unidad: varios indicios conjugados entre sí, en la

apreciación conjunta de los medios de prueba ordenada por la ley.

Como ejemplos positivos de cómo se deben interpretar los indicios, dentro de la

continua y profusa jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, hay casos

paradigmáticos como el que hemos utilizado de El niño afortunado, que seguiremos

analizando, y el siguiente en el que con lenguaje que poco se diferencia del actual,

31
y dentro de la vigencia del Código Judicial (procedimiento civil anterior a 1971), la

Sala de Casación Civil señaló derroteros para la interpretación como lo hemos

expuesto. No casó la sentencia del Tribunal por el alegado error en la apreciación

de la prueba indiciaria, donde se alegaba que la constitución de renta vitalicia de

unos abuelos para parte de sus hijos era una simulación que debía anularse para

reconstituir el acervo hereditario de todos15. El juez civil del circuito declaró la

simulación y el tribunal revocó la sentencia de primera instancia. Contra esta

sentencia absolutoria fue interpuesto recurso de casación; en las consideraciones

de orden probatorio, dijo la Corte:

“2. Los indicios, aunque pueden llegar a ser plena prueba y conducir a la

convicción judicial, no son de carácter absoluto, por su naturaleza apenas

probable, y su mérito se mide subjetivamente por la certeza moral del

sentenciador, a menos que, por excepción, el indicio obedezca a causalidad

necesaria, por ser tal la correspondencia con el hecho que se averigua, que,

si el uno existe, no puede menos que existir o haber existido el otro (663 C.

J.)

“La correspondencia necesaria entre el hecho indicativo y el que se ventila

en el juicio no difiere de la inferencia cierta que se desprende del

cumplimiento invariable de las leyes manifiestas de la naturaleza. Por eso,

en todos los casos el indicio necesario prueba con plenitud. Habrá también

hechos que, sin fundar relación necesaria de causa a efecto, son sin embargo

15 Sentencia del 12 de junio de 1958, M.P. Arturo Valencia Zea. Publicada en Gaceta Judicial 2198,
p. 171.

32
de tal gravedad y precisión que un solo indicio sirve al juez para disipar la

duda e inclinar su ánimo de acuerdo con su propio convencimiento para

proveer la declaración jurisdiccional (664). Pero ello no es lo que

comúnmente acontece, sino que la plenitud probatoria no llega a producirse

a través de hechos indicativos si no son en número plural, graves, precisos,

conexos entre sí, y concurrentes a demostrar, sin lugar a duda, la verdad del

hecho controvertido. El hecho índice no puede ser establecido por

inferencias, porque entonces la serie de conjeturas sólo alcanzaría a formar

un simple indicio (665, 666, 667).

“Si en la prueba por indicios se trata fundamentalmente de que el juzgador,

por el hecho conocido, pase a descubrir el hecho que se controvierte, no

existe duda alguna acerca de que por regla general el debate sobre su mérito

queda cerrado definitivamente en la instancia, y que la crítica en casación se

reduce a determinar si por error evidente de hecho o por error de derecho

estuvieron admitidos como probados o como no probados los hechos

indicativos; si todas las conjeturas dependen exclusivamente de un indicio no

necesario y si la prueba por indicios es o no de recibo en el asunto debatido.

Pero en lo que atañe a la gravedad, precisión, concordancia y nexo de los

indicios con el hecho que se averigua, el sentenciador está llamado por ley a

formar su íntima convicción, que prevalece mientras no se demuestre en el

recurso que contraría los dictados del sentido común o desconoce el

cumplimiento de elementales leyes de la naturaleza. […]”

33
A su vez, se puede consultar la Sentencia 19733 del 12 de mayo de 2004. En esta

la Sala de Casación Penal revocó la condena a una monja por su supuesta autoría

y responsabilidad en la muerte de una compañera. La Corte encontró que los

indicios enrostrados por el tribunal no estaban construidos con las reglas legales y

lógicas que debían ser observadas ni tenían la fuerza convincente necesaria para

dictar sentencia condenatoria.

34