PREVENCION Y

TEORIA DE LA PENA
 Juan Bustos Ramirez
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PREVENCION Y
TEORIA DE LA PENA

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Director: Juan Bustos Ramirez

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PREVENCION Y TEORIA DE LA PENA

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Santiago de Chile
INDICE
 13

INDICE

Pr61ogo ......................................................................................................... . 17

1. Aspectos filos6ticos-juridicos.

• Introducci6n. Juan Bustos Ramirez ................................................ . 21

El derecho penal minimo. Luis Ferrajoli. ....................................... . 25

• Funci6n fundamentadora y funci6n limitadora de la prevenci6n

general positiva. Santiago Mir Puig ................................................ . 49
Esplendor y miseria de las teorias preventivas de la pena. Wolf
Paul. ................................................................................................ . 59

2. Aspectos socioI6gicos-juridicos.

• Introducci6n. Roberto BergaUi. .... ................................................... 73

• Viejas y nuevas estrategias en la legitimaci6n del derecho penal.

Alessandro Baratta. ...... ..... ....... ..... ...... ...... ..... ....... ....... ..... ....... ....... 77

• Prevenci6n en el derecho penal. Winfried Hassemer. ..................... 93

• La criminologia critica y el concepto del delito. Louk C. Hulsman. .. 119

• La desmesura de los sistemas penales. Eligio Resta. ....................... 137

3. Aspectos ejecutivo-penales.

• Introducci6n. Heman Honnazabal Malaree .................................... . 151

Fuera de los mums de la circel: la dislocaci6n de la obsesi6n

correccional. Massimo Pavarini. ...................................................... 155

Criminologia critica y ejecuci6n penal. Borja MapeIIi Caffarena. .. 175

Altemativas legales a la pri vaci6n de libertad cIasica. Carlos Garcia

Valdes. ............................................................................................. 189

Justicia de menores y ejecuci6n penal. Esther Gimenez-Salinas i

Colomer. .......................................................................................... 213
PROLOGO
 17

PROLOGO

En las ultimas tres decadas se ha producido una transformaci6n radical en la teoria del
sistema penal, mientras en toda la primera mitad de este sigl0 y parte de la segunda, la
preocupaci6n se centr6 en una discusi6n ontol6gica 0 categorial respecto a la teoria del
delito, en el ultimo tiempo el debate se ha centrado en tomo a las teorias de la pena.

El deli to, por tanto, no surge sobre la base de una determinada categoria como la
causalidad 0 la finalidad, sino a partir de una determinada concepci6n de la pena y en
definitiva entonces del poder y el control.

De aM entonces que aparezca como relevante la discusi6n en tomo a las diferentes

concepciones de la pena, pues seglin sea la posici6n que se tenga al respecto dependera
tambien la correspondiente estructuraci6n de la teoria del delito.

En tal sentido sobre todo parece especialmente relevante la discusi6n en tome a la teoria
de la prevenci6n general, dado que ella es la que ha demostrado una mayor capacidad de
rendimiento a la hora de configurar los diferentes elementos de la teoria del deli to. En
especial ha sido la Hamada prevenci6n general positiva, que ha desplazado a la prevenci6n
general negativa, la que ha permitido a la doctrina penal estructurar con mas precisi6n y
fundamento una nueva teoria del delito. Sin petjuicio que en la actualidad se discuta su
validez, en la medida que tiende a confundirse con la antigua teoria de la retribuci6n.

Es por eso que frente a las teorias preventivo generales surgen otras posiciones, con gran
influencia de la criminologia, que conducen a 10 que en forma general se ha abarcado con
la denominaci6n de derecho penal minimo.

En esta obra se ha recogido un conjunto de aportaciones de gran significaci6n para el

debate sobre la teoria de la pena y que a su vez estin dirigidos a profundizar el debate en
cuanto a las politicas criminales en nuestro pais.

JUAN BUSTOS RAMIREZ

1. ASPECTOS FILOSOFICO
JURIDIC OS
1. ASPECTOS FILOSOFICO-JUR1DICOS

INTRODUCCION

JUAN BUSTOS RAMiREZ

(Universidad Autonoma de Barcelona)

Introducci6n

En el derecho penal modemo, la teoria de la pena ha estado dominada por

dos posiciones, la Hamada absoluta de la retribucion y 1a re1ativa de 1a preven-
cion. Ambas han servido de 1egitimacion y fundamentacion a1 derecho penal
positivo en los sig10s XIX y XX, es decir, no se han quedado en una pura preten-
sion teorica, sino se han p1asmado en la configuracion del sistema penal vigente.
Sin embargo, el balance de estos dos siglos de dominic resulta deso1ador, no solo
en re1acion a 1a falta de consecuencias extemas de 1a teoria absoluta de 1a retri-
bucion -que se podria motejar de reminiscencia metafisica y especu1ativa del
pasado--, sino tambien respecto de la teoria relativa de la prevencion -general
o especial-, que aunque se adecua a la «modemidad» cientificista y empiricis-
ta de estos dos ultimos siglos, tampoco logra validarse des de el punto de vista
de las consecuencias extemas que persigue. Investigaciones como las de Becca-
ria 0 Howard, que constituyeron la antesala del derecho penal moderno, siguen
hoy esperando en esa antesala 1a aparicion de ese nuevo derecho penal, que
ciertamente no podra ser el de la «modemidad».

Las teorias absolutas han pretendido legitimar la pena sobre la base de 1a

;usticia (el mal del deli to se retribuye con el mal de la pena), fundament an do
entonces su aplicacion en la libertad e igualdad naturales de todos los hombres.
No hay un fin extemo a la pena (no se persigue consecuencia extema alguna),
por eso es una concepcion ajena al principio de utiIidad. Su fin es intemo, se
agota en el mantenimiento del propio sistema creado (es intrasistemico), esto
es, la validez del derecho (el reforzamiento de 1a conciencia juridica). Pero 1a
fundamentacion de 1a teoria absoluta retribucionista es falsa, ya que la libertad
e igua1dad naturales de todos los hombres es una mera metMora, no tiene base
a1guna en la realidad. Luego, si la fundamentacion es falsa, queda comp1eta-
mente en el vado el planteamiento legitimador, la justicia queda sin contenido,
pasa a ser una mera etiqueta impuesta desde el poder. En suma, el retribucio-
nismo se convierte en un planteamiento ideologizante, falseador de la realidad.
cuya funci6n es dar una apariencia de legitimidad al control penal del Estado.
22 JUAN BUSTOS RAMiREZ

Poder y control penal quedan asi tan perfectamente imbricados, que no es po-
sible concebir el derecho penal como un control mas, de caracter formalizado,
sino que se identifica derecho penal con poder y, por eso, la relaci6n se da
entre los demas controles y el derecho penal (el Poder). EI derecho penal apa-
rece como simbolo del poder y juega un rol puramente simb6lico (ajeno a la
utilidad).

Las teorfas relativas pretenden legitimarse desde la utilidad, cumpliendo

consecuencias externas beneficiosas para la sociedad. Para ella fundamentan la
aplicaci6n de la pena ya sea en la racionalidad puramente sicol6gica del hom-
bre 0 en su racionalidad econ6mica -10 cual tiene a su vez como condici6n
la racionalidad de Estado- (teoria de la prevenci6n general), 0 bien en la
diferenciaci6n substancial biol6gica, antropol6gica 0 social de los hombres (pre-
venci6n especial). Pero tambien tales fundamentaciones son falsas. Asi, si se
analiza criticamente la prevenci6n general, ni el Estado se puede definir como
un ente absolutamente racional en su actuaci6n, ni los hombres pueden quedar
reducidos a una racionalidad sociol6gica 0 econ6mica. Ello no tiene base alguna
en la realidad. Por 10 cual el planteamiento legitimador utilitarista queda com-
pletamente en el vacio, su utilidad social aparece indemostrable y no Ie queda
mas recurso que partir de la irracionalidad y, en definitiva, de grados de irra-
cionalidad declarada entre los hombres (por eso ya Feuerbach planteaba ma-
yores penas para los semiimputables que los imputables). Esto conduce a una
agravaci6n constante de las pen as y sus sistemas de ejecuci6n, y a una especia-
lizaci6n 0 sectorizaci6n del sistema penal. Hay los aparentemente racionales y
los irracionales declarados, que a su vez tienen grad os de declaraci6n de irra-
cionalidad: es el camino para la doctrina de la seguridad nacional y la conse-
cuente legislaci6n de emergencia actual. La pena respecto del irracional ha de
mantener 0 reforzar la racionalidad aparente y, a su vez, ha de separar al irra-
cional declarado dentro del Estado-racional.

Como se parte de la irracionalidad generalizada, cualquier persona puede

quedar aprehendida por la legislaci6n de emergencia. Lo litil es la seguridad
del Estado. La prevenci6n general se convierte tambien en un planteamiento
ideologizante (encubridor de la realidad) y de caracter simb6lico (ajeno a la
utili dad para los hombres): s610 manifestaci6n del poder del Estado, a traves
del control formalizado que es el derecho penal. Poder del Estado y derecho
penal no aparecen confundidos, se trata ahora de establecer las interrelaciones
entre los diferentes con troles (incluido el penal), con el objeto de dar el maxi-
mo de eficacia a todo el sistema de control. Tales aseveraciones no quedan ex-
cluidas por el planteamiento de la llamada prevenci6n general positiva, sino mas
bien ratificadas, ya que esta solamente viene a confirmar el caracter ideologizante,
con su recurso de que el fin de la pena es el reafianzamiento de la concienci'a en
el derecho (en la racionalidad aparente), y el simb6lico -simbolo de poder- (uti-
lidad no para hombre, sino para la seguridad del Estado a traves del aumento
de eficacia de los con troles entre sO.

Por su parte, si se analiza criticamente la prevenclOn especial, la diferen-

ciaci6n entre normales y anormales (entre no peligrosos y peligrosos) resulta
 INTRODUCCI6N 23

indemostrable: no hay una diferenciacion sustancial, ella es producto de la

imposicion, se hace desde el poder. Por eso mismo, tambien en este caso, la uti-
lidad individual y social queda en el vado. En definitiva, se trata de una mera
defensa del Estado, para 10 cual se manipula e instrumentaliza al individuo.
La prevencion especial se convierte en un planteamiento ideologizante y tam-
bien simbolico. AI igual que en el caso de la prevencion general solo es mani-
festacion del poder del Estado. a traves del control formalizado que es el de-
recho penal.

En suma, si 10 que se pretende en un Estado social y democratico de de-

recho es que la pena no se convierta en la total negacion de la libertad y la
dignidad de la persona humana. ciertamente su legitimacion y fundamentacion
no se pueden lograr mediante la teoria absoluta retribucionista, pero tampoco con
las preventivas. Evidentemente y por ella mismo. el rechazo a las preventivas no
significa volver a la retribucion, pues esta en ningun caso es una alternativa. El
Estado modemo. que provoco una amplia rediscusion de la pena e intentos
superadores sobre la base de la cientificidad, en definitiva ha dado lugar a una
profunda crisis res pee to de la legitimacion y fundamentaci6n de la pena -muy
proxima a la propia crisis que enfrenta el Estado moderno.

Pareciera que un Estado social y democnitieo de derecho, dentro del

cual todavia la pena surge como indispensable -y quiza por mucho tiempo mas
simbolo de su poder y parte de su aparato de control-, el punto de partida
minimo es justamente impedir flue se convierta en la total negacion de la liber-
tad y la dignidad de la persona humana. Y, con seguridad, 10 tinieo cientifica-
mente demostrable, desde los inieios de la modernidad, es esta fun cion negativa
de la pen a -a partir de los ya citados estudios de Howard y Beccaria, que se han
reproducido y profundizado desde la perspectiva de las mas diferentes discipli-
nas durante estos dos siglos- y es este unico hecho cientifico en la historia
de la pena, 10 que las teorias preventivas tratan de escamotear. Si hay una uti-
lid ad individual y social que buscar, ella es garantizar que la pena no destruya
al individuo y con ella al tejido social. La alternativa verdadera no es nunca
otra pena 0 una pena diferente, sino la no existencia de pena; pero mientras
ella no sea posible, la legitimaci6n y la fundamentacion de la pena solo pue-
den provenir desde su limitacion, esto es, profundizando las garantias (materia-
les y formales) para la libertad y la dignidad de la persona humana. Para esto
ciertamente no basta con el saber especulativo puro, sino que es indispensable
la investigacion empirica. Se trata, pues, de poner sobre sus pies a toda la teo-
rfa de la pen a del Estado moderno.

Las ponencias que presento con esta introduccion justamente se enmarcan,

con matices y acentos diferentes, dentro de esta problematica. ElIas reflejan el
estado actual de la discus ion sobre la pen a y en especial la obsolecencia de la
retribucion y la miseria de las teorias preventivas.
 EL DERECHO PENAL MINIMO •

LUIGI FERRAJOLI
(Universidad de Camerino

1. Doctrinas, teorias e ideologias de la pena. - 2. Doctrinas de la justificaci6n y justifi-

caciones. La justificaci6n a posteriori y sus condiciones metaeticas. - 3. Las ideologias jus-
tificadoras. Ambivalencia del utilitarismo penal: maxima utilidad posible 0 minimo sufri-
miento necesario. - 4. Un utilitarismo penal reformado. El doble fin del derecho penal: la
prevenci6n de los delitos y la prevenci6n de las penas informales. - 5. EI derecho penal
minimo como tecnica de tutela de los derechos fundamentales. La ley penal como ley del
mas debil. - 6. La prevenci6n penal de cuatro alternativas abolicionistas: la minimizaci6n
de la violencia y del poder. - 7. Practicas abolicionistas y utopia garantista. - 8. Justifiea-
ciones condicionadas, condiciones de justificaci6n y garantias. El garantismo como doctrina
de deslegitimaci6n.

1. Doctrinas, teorias e ideologias de la pena

Muchos de los equfvocos que influyen sobre Jas discusiones te6ricas y filo-
soficas, en tomo a la ciasica pregunta de «<.por que castigar?», dependen, segun
mi opinion, de la frecuente conclusion que se genera entre los diversos signifi-
cad os que a ella se atribuyen, entre los diversos problemas que ella refleja y en-
tre los diversos niveles y universos de discursos a los cuales pertenecen las res-
puestas admitidas por aquella pregunta. Estos equivocos se manifiestan tambien
en el debate entre «abolicionistas» y «justificadores» del derecho penal, 10 cual
da lugar a incomprensiones teoricas que a menu do son interpretadas como disen-
timientos etico-politicos. Lo que es mas grave, ademas, es que ellas confieren a
las doctrinas justificadoras de la pen a unas funciones apologeticas y de apoyo al
derecho penal existente, por 10 cual las mismas doctrinas abolicionistas quedan
supeditadas en el plano metodo16gico. De tal forma, semejantes equivocos resul-
tan ser los responsables de ciertos proyectos y estrategias de una politica crimi-
nal conservadora 0 ut6picamente regresiva.
La tarea preliminar del analisis filos6fico- es entonces la de acIarar los dis-
tintos estatutos epistemol6gicos de los problemas reflejados por la pregunta «lpor
que castigar?», como asf mismo de sus diferentes soluciones. Para alcanzar estos

• Traducci6n de Roberto Bergalli, con la colaboraci6n de Hector C. Silveira y Jose L.

Dominguez.
26 LUIGI FERRAIOLI

fines me parece esencial realizar dos clases de distinciones. La primera -que,

siendo banal, no siempre es tenida en cuenta- se relaciona con los posibles sig-
nificados de la pregunta; la segunda -mas importante y habitualmente olvida-
da- se refiere a los niveles de discurso desde los cuales se pueden ensayar las
posibles respuestas.
La pregunta «lpor que castigar?» puede ser entendida con dos sentidos dis-
tintos: a) el de porque existe la pena, 0 bien porque se castiga; b) el de porque
debe existir la pena, 0 bien por que se debe castigar. En el primer sentido el
problema del «porqut!» de la pena es un problema cientifico, 0 bien empirico
o de hecho, que admite respuestas de caracter historiografico 0 sociologico formu-
ladas en forma de proposiciones asertivas, verificables y falsificables pero de
cualquier modo susceptibles de ser creidas como verdaderas °falsas. En el se-
gundo sentido el problema es, en cambio, uno de naturaleza filos6fica -mas
precisamente de filosofia moral 0 politica- que admite respuestas de caracter
etico-politico expresadas bajo la forma de proposiciones normativas las que sin
ser verdaderas ni falsas, son aceptables 0 inaceptables en cuanto axiologicamen-
te validas 0 invalidas. Para evitar confusiones sera util utilizar dos palabras dis-
tintas para designar estos significados del «porque»: la palabra funci6n para in-
dicar los usos descriptivos y la palabra fin para indicar los usos normativos.
Empleare correlativamente dos palabras distintas para designar el diverse estatuto
epistemologico de las respuestas admitidas por las clases de cuestiones: dire que
son teorias explicativas 0 explicaciones las respuestas a las cuestiones historicas
o sociologicas sobre la fun cion (0 las funciones) que de hecho cumplen el dere-
cho penal y las penas, mientras son doctrinas axiol6gicas ° de justificaci6n las
respuestas a las cuestiones etico-filosoficas sobre el fin (0 los fines) que elIas
deberian perseguir.
Un vicio metodologico que puede observarse en muchas de las respuestas
a la pregunta «lpor que castigar?», consiste en la confusion en la que caen aque-
lIas entre funcion y fin, 0 bien entre el ser y el deber ser de la pena, y en la con-
secuente asuncion de las explicaciones como justificaciones 0 viceversa. Esta
confusion es practicada antes que nada por quienes producen 0 sostienen las
doctrinas filosoficas de la justificacion, presentandolas como «teorias de la pena».
Es de tal modo que elIos hablan, a proposito de las tesis sobre los fines de la
pena, de «teorias absolutas» 0 «relativas», de «teorias retributivas» 0 «utilita-
rias», de «teorias de la prevencion general» 0 «de la prevencion especial» 0
similares, sugiriendo la idea que 1a pena posee un efecto (antes que un fin) retri-
butivo 0 reparador, 0 que ella previene (antes de que deba prevenir) los delitos,
o que reeduca (antes que debe reeducar) a los condenados, 0 que disuade (antes
que deb a disuadir) a la generalidad de los ciudadanos de cometer delitos. Mas
en una confusion anaJoga caen tambien quienes producen 0 sostienen teorias
sociologic as de la pena, presentandolas como doctrinas de justificacion. Contra-
riamente a los primeros, estos ultimos conciben como fines las funciones 0 los
efectos de la pena 0 del derecho penal verificados empiricamente; es asi que
afirman que la pena debe ser aflictiva sobre la base de que 10 es concretamente,
o que debe estigmatizar 0 aislar 0 neutralizar a los condenados en cuanto de
hecho cumple tales funciones.
Es esencial, en cambio, aclarar que las tesis axiologicas y los discursos filo-
soficos sobre el fin que justifica (0 no justifica) la pena, y mas en general el de-
 EL DERECHO PENAL MINIMO 27

recho penal, no constituycn «teorias» en el sentido empirico 0 asertivo que co-

munmente se atribuye a esta expresion. Estas son mas bien doctrinas normativas
- 0 mas simplemente normas, 0 modelos normativos de valoracion 0 justificaci6n-
formuladas 0 rechazadas con referencia a valores. Son, por el contrario, teorias
descriptivas unicamente (y no «doctrinas») -en la medida en la cual resultan aser-
ciones formuladas sabre la base de la observacion de los hechos y con relacion a
que estos sean verificables y falsificables- las explicaciones empiricas de la
funcion de la pen a puestas de manifiesto por la historiografia y por la sociologia
de las instituciones penales. Las doctrinas normativas del fin y las teorias expli-
cativas de la funcion resultan ademas asimetricas entre ellas no solo en el terre-
no semantico, a causa del distinto significado de «fin» y de «{uncion», sino tam~
bien en el plano pragmatico, a consecuencia de las finalidades directivas de las
primeras y descriptivas de las segundas. 1
Propongo Hamar «ideologias» ya sea a las doctrinas como a las teorias que
incurren en las confusiones antes indicadas entre modelos de justificaci6n y es-
quemas de explicacion. Por «ideologia» -segun Ia definicion estipulativa que he
asumido en otra ocasion 2 _ entiendo, efectivamente, toda tesis 0 conjunto de
tesis que confunde entre «deber sen> y «sen> (0 bien entre proposiciones norma-
tivas y proposiciones asertivas), contraviniendo asi el principio meta-16gico co-
nocido con el nombre de «ley de Hume», segun el cual no se pueden derivar
logicamente conclusiones prescriptivas 0 morales de premisas descriptivas 0 fac-
ticas, ni viceversa. Llamare mas precisamente ideologias naturalistas 0 realistas a las
ideologias que asumen las explicaciones empiricas (tambien) como justificaciones
axiologicas, incurriendo asi en la «falacia naturalista» que origin a la derivaci6n
del deber ser del ser; y denominare ideologias normativistas 0 idealistas a las que
asumen las justificaciones axiologicas (tambien) como explicaciones empiricas, in-
curriendo asi, para decido de algun modo, en la «falacia normativista» que pro-
duce la derivacion del ser del deber ser.
Dire, en consecuencia, que las doctrinas normativas del fin de la pen a de-
vienen ideologias (normativistas) siempre que son contrabandeadas como teo-
rlas, es decir, que asuman como descriptivos los que s610 son modelos 0 proyectos
1. No es una prueba el hecho de que el fin indicado por las primeras y la funcion
descrita por las segundas puedan ser identicos, sin que esto com porte entre elias ninguna
implicacion. EI juez victoriano James Fitzjames STEPHEN (1874, 159-165), por ejemplo,
sostuvo que las penas estan dirigidas a suscitar la indignacion moral y los sentimientos co-
lectivos de aversion contra los delitos, pues de tal modo se refuerzan los sentimientos de
50lidaridad social. Pero esta doctrina prescriptiva de legitimacion no tiene nada que ver
-contrariamente a la asimilacion realizada por H, L. A. HART (1968, 267) y por M. A.
CA TT ANEO (1978, 32-33)- con la conocida teoria sociologica formulada por Emile DURK-
HElM (1893), segun la cual las penas tienen de hecho una funcion de cohesion social, sir-
viendo para sancionat"y para reforzar los sentimientos colectivos de la mayoria no desviada.
No es una casualidad que la teoria funcionalista de la anomia y de la pena de Durkheim
haya sido interpretada como la primera critica criminologica en derecho penal (A. BARATTA,
1982, 20-21 y 57 5S.). Mas en general, A. BARATTA ha contrapuesto a cada una de las
distintas dotcrinas axiologicas de la justificaci6n y del fin de la pena (calificadas por el como
ideologicas) otras tantas doctrinas criminologicas cdticas. La contraposici6n es muy intere-
sante a condici6n, sin embargo, de que no se pretenda concebir las teodas criminol6gicas
como impugnaciones de las doctrinas axiol6gicas. Como demostrare mas adelante, en efecto,
tam bien este es un argumento falaz: una doctrina normativa, de verdad, no s610 no puede
sostenerse, sino que tam poco puede impugnarse con argumentos (unicamente) asertivos.
2. FERRAJOLI, 1985, 138.
28 LUIGI FERRAIOLI

normativos. Mientras, las teorias descriptivas de la funci6n de la pena devienen

a su vez en ideologias (naturalistas) siempre que son contrabandeadas como doc-
trinas, 0 sea cuando asumen como descriptivos 0 justificadores aqueUos que uni-
camente son esquemas explicativos. Tanto las doctrinas ideol6gicas del primer
tipo como las teorias ideol6gicas del segundo son 16gicamente falaces; esto ocu-
rre porque ya sUbstituyen el deber ser con el ser, deduciendo aserciones de pres-
cripciones, 0 ya porque suplan~an el ser con el deber ser, deduciendo prescrip-
ciones de aserciones. Unas y otras, ademas, cumplen una funci6n de legitimaci6n
o desvaloraci6n del derecho existente; las primeras porque acreditan como fun-
ciones de hecho las satisfacciones de los que unicamente son fines axiol6gica 0
normativamente perseguidos (por ejemplo, del hecho que a la pena se Ie asigna
el fin de prevenir los delitos, las primeras teorias deducen el hecho de que con-
cretamente se les previene); las segundas, porque acreditan como fines 0 model os
axiol6gicos para perseguir, aqueUos que solamente son las funciones 0 los defec-
tos de hecho realizados (por ejemplo, del hecho que la pena retribuye un mal con
otro mal, estas teorias deducen que la pena debe retribuir un mal con otro mal).
Una de las tareas del meta-aniilisis filos6fico del derecho penal es la de identi-
ficar e impedir estos dos tipos de ideologias, manteniendo diferenciadas las doc-
trinas de la justificaci6n de las teorias de la explicaci6n, de suerte que eUas no
se acrediten 0 desacrediten reciprocamente.

2. Doctrinas de fa justificaci6n y justificaciones. La iustificaci6n a posteriori y

sus condiciones metaeticas

Las doctrinas normativas del fin y las teorias explicativas de la funci6n son
entre ellas asimetricas no s610 en el plano semantico y en el pragmatico, sino tam-
bien en el plano sintactico. Con base en la ley de Hume, en efecto, una tesis
prescriptiva no puede derivar de una tesis descriptiva, ni al contrario. De aqui
resulta que mientras las teorias explicativas no pueden ser favorecidas ni . des-
mentidas con argumentos normativos extraidos de elecciones 0 juicios de hlor
-sino s610 partiendo de la observaci6n y de la descripci6n de aqueUo que de
hecho sucede- las doctrinas normativas tampoco pueden favorecerse ni confutarse
con argumentos facti cas extraidos de la observaci6n empirica, sino s610 teniendo en
cuenta su conformidad 0 disconformidad con valores.
En un vicio ideol6gico simetrico a aquel que infIuyen muchas doctrinas de
justificaci6n de la pena incurren tam bien muchas doctrinas abolicionistas. Estas
contestan el fundamento axiol6gico de las primeras con el argumento asertivo de
que la pena no satisface en concreto los fines a ella atribuidos; por ejemplo, que
no previene los delitos, 0 no reeduca a los condenados 0 incluso tiene una fun-
ci6n crimin6gena opuesta a los fines indicados que la justifican. Semejantes cri-
ticas estan en principio viciadas a su vez por una falacia naturalista, siendo im-
posible derivar asi de argumentos asertivos tanto el rechazo como la aceptaci6n
de proposiciones prescriptivas. Hay un s610 caso en que dichas criticas son per-
tinentes y es cuando ell as argumentan tanto la no realizaci6n cuanto la imposibi-
lidad de constatar empiricamente el fin indicado como justificante. Piensese con
tal objeto en las doctrinas que asignan a la pena el fin retributivo de reparar el
delito realizado 0 bien el fin preventivo de impedir cualquier delito futuro; esto
 EL DERECHO PENAL MiNIMO 29

es, que Ie atribuyen fines ostensiblemente inalcanzables. 3 Pero en este caso no nos
encontramos frente a doctrinas propiamente normativas, sino a ideologias viciadas
por una falacia normativista; ella asi, pues condicion de sentido de cualquier
norma es la posibilidad aleatoria de que ella sea observada (ademas de violada),4
siempre que se confirme que el fin prescripto no puede ser materialmente realizado
y, no obstante ello, se asuma la posible realizaci6n como criterio de justificacion.
Esto sup one que la tesis de la posible realizaci6n, contradietoria con la tesis em-
pi rica de la irrealizabilidad, ha sido derivada de la norma violando la ley de
Hume.
Mas alla de este caso, las doctrinas de justificacion del derecho penal no ad-
miten su critica solo porque el fin por ellas indicado como justificador no resulte
empiricamente satisfecho. La tesis de que tal fin no es realizado aunque sea rea-
lizable es una critiea que debe dirigirse al derecho penal y no a la doctrina nor-
mativa de justificaci6n; es decir, debe dirigirse contra las pnicticas punitivas -le-
gislativas y judiciales- en cuanto estas desatienden los fines que las justifican,
pero no a sus modelos justificadores.5 En resumen, dieha tesis se convierte en un
argumento que no va contra la doctrina de justificacion, sino contra la justifica-
cion misma. De tal manera, hemos llegado as! a la segunda distincion a que he
hecho alusion al comienzo, 0 sea a aquella que aparece entre los diversos niveles
de discurso sobre los cuales se colocan los discursos sobre la justificacion y los
discursos de justificacion 0 de no justificaci6n de la pena.
Los discursos sobre la justificacion (0 doctrinas de justificacion), son discursos
orientados a la argumentacion de criterios de aceptacion de los medios penales
en re!aci6n a los fines a ellos asignados. Los discursos de justificaci6n (0 justi-
ficaciones), estan en cambio orient ados a argumentar la adaptacion de los me-
dios pen ales en cuanto estos son reconocidos como funcionales a los fines que
se asumen como justificadores. Los primeros pertenecen a un nive! metalingiiis-
tieo respecto a aque! al cual pertenecen los segundos. En este sentido, mientras
las doctrinas de justificacion tienen como objeto las justificaciones mismas, es
decir, los fines justificadores del derecho penal y de las penas, son precisamente
las justificaciones (y las no justificaciones) las que tienen por objeto el mismo
derecho penal y las penas.
El defecto epistemologico del que adolecen habitualmente las justificaciones
de la pena sugeridas por las doctrinas de justificacion -y partieularmente por las
doctrinas utilitarias- consiste en la confusion que se genera entre los dos nive-
les de discurso que he diferenciado. A causa de esta confusion, las doctrinas
normativas de justificacion aparecen casi siempre presentadas directamente como

3. La imposibiIidad de realizar el fin reparador fue ya destacada por PLATON, con

la obvia consideraci6n que «aquello que ha sido hecho no puede ser deshecho>~ (~953a, 32~).
La imposibilidad de realizar el fin de prevenci6n de todos los delitos es aSImIsmo obVla-
mente resaltada, como entre otros, por G. FILANGIERI (1841, Lib. III, P. II, Cap. XXVII,
505) y F. CARRARA (1906, P. Especial, I, 22 Y ss.).
4. Para el desarrollo de est a tesis, remito a L. FERRAJOLI (1967, 522 y ss.).
5. Disiento, por 10 tanto, con A. BARATTA (1985), quien critica como «ideoI6~icas
todas las doctrinas cuyo fin, de hecho, resulta simplemente incumplido y no. s610 incumphble.
Las doctrinas normativas semejantes no son, en realidad, per se ideol6g1cas, aun cuando
--como se vera en seguida- se hace un usa ideol6gico de elIas todas las veces que se las
presenta, antes que como criterios de justificaci6n (y de deslegitimaci6n) directamente como
justificaciones.
30 LUIGI FERRA,OLI

justificaciones. Es de aquf que nacen las justificaciones aprioristicas; pero no

de este 0 de aquel ordenamiento penal 0 de esta 0 de aquella institucion concreta,
sino del derecho penal 0 de la pena en cuanto tal, 0 mejor de la idea de derecho
penal 0 de pena. En este caso la violacion de la ley de Hume no se refiere a la
doctrina de justificacion, sino a la justificacion misma. De la doctrina normativa,
la cual destaca un fin preciso como criterio de justificacion de la pena 0 del
derecho penal en general, se deduce en efecto que las penas 0 los concretos orde-
namientos penales satisfacen de hecho dicho fin y son por 10 tanto justificados.
El resultado es una falacia normativista, absolutamente identica a aquella de la
substitucion de los fines con las funciones, en la cual incurren las doctrinas ideo-
logicas normativistas. Las justificaciones, en verdad, son provistas a posteriori,
sobre la base de la correspondencia verificada entre los fines justificadores y las
funciones efectivamente realizadas. Cuando una justificacion es apriorfstica, es
decir, prescinda de la observacion de los hechos justificados, entonces ella se
convierte en una ideologfa normativista 0, si se quiere, idealista.
Llegados a este punto es posible estipular los requisitos metaeticos de un
modelo de justificacion de la pena, capaz de escapar a los distintos tip os de fala-
cia -naturalista y normativista- que hasta ahora se han senalado y, en conse-
cuencia, no caer asi en una ideologfa de legitimacion aprioristica. Estos requisi-
tos son de dos tipos.
E! primero de estos tipos de requisitos se vincula con la valoracion del fin
penal justificador y de los medios penales para justificar. Con el objeto de impe-
dir las autojustificaciones ideologicas del derecho penal y de las penas, viciadas
por falacias naturalistas 0 normativistas, es necesario que el fin sea reconocido
como un bien extrajuridico -es decir, externo al derecho-- y que el medio sea
reconocido como un mal -esto es, como un costo humano y social que preci-
samente por eso ha de justificarse-. Una doctrina de justificacion de la pena
consistente, supone, por ello, la aceptacion del postulado jurfdico-positivo de la
separacion del derecho de la moral, de modo tal que ni el delito ha de ser con-
siderado como un mal en sf (quia prohibitum), ni la pen a 10 sera como un bien
o un valor en si (quia peccatum). La justificacion de las penas debe entonces/
suponer la de las prohibiciones penales, de forma que dicha justificacion no pue-
de ser ofrecida sin una preventiva fundacion etico-politica de los bienes mate-
riales merecedores de proteccion penal.
E! segundo de los tip os de requisitos aludidos atiende las relaciones entre
los medios y los fines penales. Para que una doctrina de justificacion no se con-
vierta en una ideologia de legitimacion normativista, es necesario que los medios
sean congruentes con los fines, de modo que las metas justificadoras del derecho
penal puedan ser empiricamente alcanzadas con las penas y no 10 sean sin las
penas. Pero ademas, para que ella no sea utilizada directamente como justifica-
cion aprioristica, es asimismo necesario que los fines sean homogeneos con los
medios, de forma que el mal procurado por las penas sea confrontable con el
bien perseguido como fin y, del mismo modo, se pueda justificar no solo la nece-
sidad sino tambien la naturaleza y la medida como mal 0 costo menor en rela-
cion con la fallida satisfaccion del fin.
Un modelo de justificacion que satisfaga estos dos tipos de requisitos esta en
condiciones de fundar no solo justificaciones; podra tam bien instituir -segun
los casos- no justificaciones de las penas y de los sistemas penales. El podra
 EL DERECHO PENAL MiNIMO 31

entonces operar como modelo 0 doctrina de legitimaci6n y, aSlmlsmo, de desle-

gitimaci6n moral v politica del derccho penal. Por 10 demas, este es el elemento
que distingue una doctrina 0 modele de justificaci6n de una ideologia de jus-
tificaci6n; es decir, se prueba asi su idoneidad no tanto para justificar aprioris-
ticamente, sino para indicar las condiciones en presencia de las cuales el derecho
penal esta justificado y en ausencia de las cuales no puede estarlo. Con esto
queda dicho que las justificaciones otorgadas con base en una doctrina de jus-
tificaci6n de la pena deben consistir en justificaciones relativas y condicionadas,
para no convertirse a su vez en operaciones de legitimaci6n aprioristica y, por 10
tanto, ideol6gicas. De tal modo, aquellas seran justificaciones a posteriori, parcia-
les y contingentes, porque estan orientadas a la realizaci6n del bien extrajuridico
asumido como fin y a la graduaci6n de los medios penales justificados respecto
a dicho fin. Senin adem as perfectamente compatibles con las no justificaciones e
hip6tesis de reforma 0 de abolici6n -de la misma manera a posteriori y con tin-
gentes- del sistema penal valorado 0 de sus instituciones concretas.
Es comprensible que la no justificaci6n particular de un sistema penal 0 de
una pena, si no es suficiente para impugnar la doctrina de justificaci6n en base
a la cual se formula, no es tampoco suficiente para confirmar una doctrina abo-
Iicionista; equivale unicamente a un proyecto de abolici6n 0 de reforma del sis-
tema 0 de la instituci6n penal no justificada. Efectivamente, es necesario que los
requisitos antes indicados como necesarios para un modele de justificaci6n deban
ser considerados tanto insatisfechos como imposibles de satisfacer; de tal modo,
una doctrina abolicionista podra ser consistente y no convertirse en una ideolo-
gia. Resumiendo, es necesario que con base en una tal doctrina ningun fin extra-
penal sea compartido moralmente 0 comprendido como cmpiricamente realiza-
ble, 0 tambien que ningun medio penal sea considerado moralmente aceptable 0
empiricamente congruente y conmensurable con el fin.

3. Las ideologias justificadoras. Ambivalencia del utilitarismo penal: maxima

felicidad posible 0 minimo sufrimiento necesario

Si ahora analizamos --con la medida de nuestro esquema metaetico y pres-

cindiendo de las criticas directamente eticas b _ las doctrinas de justificaci6n de
la pen a elaboradas en la historia del pensamiento penal, debemos resaliar que
elIas, por defecto de alguno de los requisitos epistemol6gicos mas arriba indica-
dos, han resultado ser doctrinas ideol6gicas 0 tambien se han prestado para acre-
ditar justificaciones ideol6gicas.
Es evidente que tanto las doctrinas llamadas «absolutas» 0 «retribucionis-
tas» como las doctrinas correccionales de la denominada «prevenci6n especial
positiva», acusan el defecto del primero de los dos tipos de requisitos aludidos.
En ambos casos, en efecto, la pena (como tambien la prohibici6n) no esta justifi-
6. Son criticas eticas todas aquellas que son formuladas en nombre de valores morales,
como por ejemplo aquellas que seilalan la inmoralidad del fin penal vindicativo 0 del fin
de la enmienda 0 de la correcci6n forzada. Son en cambio criticas meta-eticas aquelIas que
se formulan sobre la base de argumentos meta-eticos, como la inconsistencia 0 la contradic-
ci6n 0 la incongruencia entre medios y fines. Se pueden dar tambien argumentos al mismo
tiempo eticos y meta-eticos (cfr., infra, notas 14 y 18).
32 LUIGI FERRAIOLI

cada por fines extrapunitivos, sino por el valor intrinseco asociado a su aplicaci6n;
en este sentido la pena se configura como un bien en si y como un fin a si misma
en raz6n del valor intrinseco y no extrapenal que asimismo se atribuye a la
prohibici6n. En la base de estas concepciones de la pena existe siempre una
confusi6n entre derecho y moral. Esto se manifiesta en las doctrinas de deriva-
ci6n kantiana de la pena como «retribuci6n etica», justificada como el valor mo-
ral del imperativo violado y del castigo consecuentemente aplicado; tambien se
revela en las doctrinas de ascendencia hegeliana de la pena como «retribuci6n
juridica», justificada por la necesidad de reintegrar con una violencia opuesta al
delito el derecho violado, el cual, a su vez, es concebido como valor moral 0
«substancia etica».7 Pero, asimismo, puede constatarse en las doctrinas correc-
cionales de inspiraci6n cat6lica 0 positivista que tambien conciben el delito como
enfermedad moral 0 natural y la pena como «medicina» del alma 0 «tratamien-
to» terapeutico. En todos los casos el medio punitivo resulta identificado con el
fin, fientras la justificaci6n de la pena, definiendose como legitimaci6n moral
aprioristica e incondicionada, se reduce a una petici6n de principios. Estas doc-
trinas eticistas son consecuentemente ideologias en los dos sentidos ya ilustrados.
Las doctrinas retribucionistas son, precisamente, ideologias naturalistas, puesto
que valoran el cankter retributivo de la pena, que es un hecho, substituyendo la
motivaci6n con la justificaci6n 8 y asi deducen el deber ser del ser. Al contrario,
las doctrinas correccionales de la prevenci6n especial son ideologias normativis-
tas, dado que asignan a la pena un fin etico, asumiendolo aprioristicamente como
satisfecho no obstante que de hecho no se realice 0 quiza sea irrealizable; as! es
como estas doctrinas deducen el ser del deber ser.
Vn discurso totalmente diferente debe hacerse, en cambio, respecto de las
doctrinas utilitaristas de la prevenci6n general. De modo diferente a las retribu-
cionistas y a las correccionales, estas doctrinas tienen el merito de disociar los
medios penales, concebidos como males, de los fines extrapenales id6neos para
justificarles. Esta disociaci6n resulta ser una condici6n necesaria -aunque por
si sola insuficiente- para: a) consentir un equilibrio entre los costos represen-
tados por las penas V los daiios que estas tienen el fin de prevenir; b) impedir la
autojustificaci6n de los medios pen ales como consecuencia de la confusi6n entre
derecho y moral; y c) hacer posible la justificaci6n de las prohibiciones penales
antes que de las penas, sobre la base de finalidades externas a la pena y al dere-
cho penal.
EI utilitarismo -precisamente porque excluye las penas inutiles no justifi-
candolas con supuestas razones morales- es, en suma, el presupuesto de toda
doctrina racional de justificaci6n de la pen a y tambien de los limites de la po-
testad punitiva del Estado. f:ste es el motivo por el cual dicho utilitarismo ha
resultado ser un elemento constante de la tradici6n penalista laica y liberal que
se ha desarrollado por obra del pensamiento dominante en los siglos XVII y XVIII,

7. Sobre la misma confusion entre derecho y moral, en la que incurren las doctrinas
de la retribucion etica y las de la retribucion juridica, dr. M. A. CATTANEO (1978, 16-17).
8. A. ROSS (1972, 76-79). Una critica amiloga ha sido desarrollada por H. L. A. HART
(1968, 4, 8-13), segun la cual las doctrinas retribucionistas confunden entre ellos dos pro-
blemas completamente diversos: el problema del «fin justificante de la pena», que no puede
ser sino utiJitario y mirar hacia el futuro, y el de su «distribuci6n», que no puede mas que
concretarse sobre bases retributivas y, por 10 tanto, mirar al pasado.
 EL DERECHO PENAL MiNIMO 33

el cual echo las bases del Estado de derecho y del derecho penal moderno. Desde
Grozio, Hobbes, Locke, Puffendorf y Thomasius hasta Montesquieu, Beccaria,
Voltaire, Filangieri, Bentham y Pagano, todo el pensamiento penal reformador
esta de acuerdo en considerar que las aflicciones pen ales son precios necesarios
para impedir dafios mayores a los ciudadanos, y no constituyen homenajes gra-
tuitos a la etica 0 a la religion 0 al sentimiento de venganza.
En cuanto necesario, el utilitarismo no es, sin embargo, un presupuesto de
por S1 suficiente para fundamentar, en el plan metaetico, aquellos criterios de
justificacion idoneos no solo para legitimar la pena, sino tam bien para des leg i-
timarla, aun cuando ellos no resulten satisfechos. lEn que consisten, en efecto,
las utilidades procuradas y/ 0 los dafios ocasionados por el derecho penal? l Quie-
nes son los sujetos a cuyas utilidades se hace referencia? De las respuestas a estas
preguntas es que depende la posibilidad de adecuar a las utilidades identificadas
como fin los costos representados por las penas y, en consecuencia, asi poder
establecer los Hmites y las condiciones en ausencia de los cuales la pena resulta-
ria injustificada.
Segun mi opinion, el utilitarismo penal es, en principio, una doctrina am-
bivalente. De el, logicamente, se pueden extraer dos versiones, segun el tipo de
fin asignado a la pena y al derecho penal. Una primera version es aquella que
compara el fin can la maxima utilidad posible que pueda asegurarse a la mayoria
de los no desviados. Una segunda version es la que parangona el fin con el mi-
nimo sufrimiento necesario a infligirse a la minoria de los desviados. La primera
version relaciona el fin (unicamente) con los intereses de seguridad social, dife-
rentes de aquellos que pertenecen a los sujetos a quienes les es apIicada la pena,
y hace entonces imposible la comparacion entre costos y beneficios. La segunda
relaciona en cambio el fin (tambien) con los intereses de los mismos destinatarios
de la pena -quienes en ausencia de esta podrian sufrir mayores males extra-
penales- y permite: entonces la comparacion entre ellos y los medios penales
adoptados. Ademas, mientras la primera version no esta en condiciones de exigir
ningun limite ni garantia a la intervencion punitiva del Estado, la segunda es
una doctrina de los limites del derecho penal, del cual acepta su justificacion,
solo si sus intervenciones se reducen al minimo necesario. Resulta a todas luces
evidente que si el fin es la maxima seguridad social alcanzable contra la repe-
ticion de futuros delitos, ella servira para legitimar aprioristicamente los maxi-
mos medios. Asi ocurre con las penas mas severas, comprendida la pena de
muerte; los procedimientos mas antigarantistas, comprendidas la tortura y las
medidas de poIicia mas antiliberales e invadientes. Logicamente entonces, el uti-
litarismo, entendido en este sentido, no garantiza en ningun modo contra el
arbitrio potestativo. Al contrario, si el fin es el minimo de sufrimiento necesario
para la prevencion de males futuros, estarari justificados unicamente los medios
minimos, es decir, el minimo de las penas como tambien de las prohibiciones.
Hare otras precisiones sobre el modelo de justificacion con base en esta se-
gunda posible version del utilitarismo penal. Resalto, entretanto, que toda la tra-
dicion penal utilitarista esta casi integramente informada en la primera de las
dos versiones del principio de utilidad antes diferenciadas. Existen, es verdad, en
el pensamiento iluminista, algunos enunciados generales tambien de la primera
version. «Toute peine qui ne derive pas de la necessite est tyrannique», escribe
34 LUIGI FERRAJOLI

Montesquieu.9 «Fu dunque la necessitb, dice Beccaria; «che costrince gli uomi-
ni a cedere parte della propria liberta: egli e adunque certo che ciascuno non ne
vuol mettere nel pubblico deposito che la minima porzion possibile, quella sola
che basti ad indurre gli altri a difenderlo. L'aggregato di queste minimi porzioni
possibili forma il diritto di punire: tutto il piu e abuso e non giustizia, e fatto, rna
non gia diritto».l0 Tambien Bentham,u Romagnosi 11, y Carmignani 13 aluden repe-
tidamente a la «necesidad» como criterio de justificaci6n de la pena.14 Estas
indicaciones, valiosas pero embrionales, seran luego abandonadas por las doctri-
nas utilitaristas del XIX, las cuales se orientaron segun modelos correccionalistas
e intimidacionistas de derecho penal maximo 0 ilimitado. Por otra parte, estas
doctrinas fueron asimismo rebatidas por la misma concepci6n iluminista del prin-
cipio de utilidad penal, identificado concordemente -;Jor Beccaria 15 y Bent-
ham 16_ con el criterio mayoritario y tendencialmente iliberal de la «maxima
felicidad dividida entre el mayor numero».
Coherentemente con este criterio -que refleja perfectamente la primera de
las dos versiones del utilitarismo penal antes aludidas- toda las doctrinas utili-
taristas han siempre atribuido a la pen a el unico fin de la prevenci6n de los deli-
tos futuros, protegiendo la mayoria no desviada, y no el de la prevenci6n de los
castigos arbitrarios 0 excesivos, tutelando la minoria de los desviados y de todos
aquellos considerados en esta categoria. Ello ha llevado a justificar su calificaci6n
indiferenciada como doctrinas de la «defensa social» en sentido amplio.!1 Todas
las finalidades que confusa 0 variadamente han sido indicadas por el utilitarismo
penal clasico como justificaciones de la pena, se relacionan efectivamente con la
prevenci6n de los delitos; asi ocurre con la neutralizaci6n 0 correcci6n de los
delincuentes, con la disuasi6n de todas las personas para que no cometan deli-
tos mediante el ejemplo de la pena 0 su amenaza legal, con la integraci6n disci-
plinaria de unos y de otros por medio de la reafirmaci6n de los valores juridicos
lesionados, etc.
La asimetria entre fines justificadores -que atafien a los no desviados y a
los medios justificados-, los cuales lesionan el interes de los desviados, trans-
forma por 10 tanto en inconmensurables los medios presupuestados y los fines
perseguidos y, a su vez, convierte en arbitraria la justificaci6n de los primeros a
traves de los segundos. Es por esta raz6n que todas las doctrinas de la preven-
ci6n de los delitos sirven para ser utilizadas como criterios de justificaci6n ideo-
16gica, por defecto del segundo tipo de requisitos metaeticos antes establecidos.
Es posible, ademas, agregar otras dos consideraciones. Tales ju~tificaciones no
requieren ser compartidas por quienes sufren las penas; en contraste, pueden ser

9. V. MONTESQUIEU, 1822, Liv. XIX, cap. 14, vol. III, 310.

10. V. BECCARIA, 1981, II, 13.
11. V. BENTHAM, 1840b, Liv. I, cap. 1,9.
12. V. ROMAGNOSI, 1834, § 404-405, 131-133.
13. V. CARMIGNANI, 1854, 49, 22; 312-390.
14. El principio de «necesidad,. de las penas fue tambien formalmente establecido en
el art. 8 de la Declaraci6n de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789, recogido
luego por el art. 16 de la Declaraci6n del '93 y por el art. 12 de la Constituci6n del '95: «La
ley no debe establecer mas que penas estricta y evidentemente necesarias».
15. BECCARIA, 1981, 9.
16. BENTHAM, 1960, ch. I, § 148.
17. BARATTA, 1982, 37-40.
 EL DERECHO PENAL MiNIMO 35

calificadas con el principio de la universalidad de los juicios morales expresados

por la primera ley kantiana de la moral,18 como justificaciones a-morales. Ademas,
contraviniendo la segunda ley kantiana de la moral, segun la cual ninguna per-
sona puede ser utilizada como un medio para fines que Ie son extranos,19 aunque
sean sodales y recomendables, las penas pueden ser tambien calificadas como
justificaciones in-morales. 20

4. Un utilitarismo penal reformado. EI doble fin del derecho penal: la preven-

cion de los delitos y la prevenci6n de las pen as informales

Los vicios ideologicos de las doctrinas de justificacion y/ 0 de las justificacio-

nes corrientes, parecerian dar apoyo a los proyectos abolicionistas que des de mu-
chos angulos 21 han sido recientemente repropuestos. Ninguno de los fines indi-
cados por dichas doctrinas parece, en efecto, por sf mismo suficiente como para
justificar aquella violencia organizada y programada que es la pena, contra un ciu-
dadano inerme. Como es natural, esta seria una conclusion impropia, tanto logica
como teoricamente. Logicamente impropia, porque la fallida satisfaccion de fines
justificadores e incluso su ausente identificacion, no son razones suficientes -se-
gun la ley de Hume- para fundar doctrinas normativas, tales como 10 son las
abolicionistas. Teoricamente impropia, porque las doctrinas normativas de seme-
jante genero son a su vez valoradas sobre la base de las perspectivas que su
actuacion abrirfa.
Veremos mas adelante que tales perspectivas no son para nada atrayentes.
No obstante, al abolicionismo penal 22 deben reconocersele dos meritos que no
deben dejarse de lado. Puesto que en la prefiguracion de la sociedad futura di-
chas perspectivas expresan una explicita confusion entre derecho y moral con
18. «Actua de modo que la maxima de tu accian pueda convertirse en una ley gene·
ral» (I. KANT, 1970, 239). El principio ha side reformado en el ambito de la meta-etica
por R. M. HARE (1961).
19. «EI hombre no debe jamas ser tratado como un puro medio al servicio de los
fines de otro» (I. KANT, 1970, 164, 332-333). Tambien este principio etico puede ser ob-
servado como un principio metaetico de congruencia y conmisuracian entre medios y fines.
20. Esta segunda critica es la que dirige M. A. CA TT ANEO a las doctrinas de la preven·
cion general que se verifican con la infliccion de la pena (1975, 55) unicamente y no a las
de la prevencion general que se constatan a traves de la amenaza legal de la pena: es en
realidad la inflicci6n de la pena - 0 sea el aplicar un mal a un individuo concreto, a un
hombre real- con el fin de la intimidacion, 10 que constituye el uso del hombre como un
medio para un fin; sin embargo, esto no es valida para la amenaza de la pena, la cual,
orientada abstracta y preventivamente en la ley hacia clases de personas, no constituye vio-
lacion alguna de los derechos fundamentales del hombre» (1970, 413-414). Esto me parece
que sea un paralogismo: la amenaza es tal por que esta destinada a individuos concretos
y reales cuando la pena se inflige. En todo caso el medio es heterogeneo respecto al fin, el cual
consiste en un bien para sujetos diversos de aquellos a quienes se apJica la pena, de modo tal
que el mal que se causa a ciertas personas es «medio» para el fin del bienestar de otro. Veanse,
por 10 demas, las dudas que el mismo CATTANEO expresa sobre el utilitarismo penal: «La
idea de utilidad en el derecho penal como unica justificacion de la pena sacrifica los dere-
chos del individuo en favor de la colectividad y de la razon de Estado» (M. A. CATTANEO,
1974, 143-144).
21. HULSMAN, 1983.
22. Es oportuno hacer una precision terminologica a causa de los innumerables equfvo-
cos generados por esta expresion. Considero doctrinas abolicionistas unicamente aqueJlas
36 LUIGI FERRAIOLI

consecuencias inevitablemente iliberales,23 es en la critica de la sociedad presente

que ellas estan por el contrario orientadas a separar -hasta su contraposicion-
las instancias eticas de justicia y el derecho positiv~ vigente. Esta contraposicion
se manifiesta, por un lado, en la deslegitimacion de los ordenamientos existentes
o de sus partes singulares; par otro lado, en la justificacion de los delitos antes
que de las penas respecto de los cuales estas revelan sus causas sociales 0 psi-
cologicas, 0 sus legitim as motivaciones politicas 0 la ilegitimidad moral de los
intereses lesion ados par tales delitos. EI punto de vista abolicionista -precisa-
mente por que se coloca de la parte de quien sufre el casto de las penas antes que
del poder punitivo y cs par 10 tanto programaticamente externo a las institucio-
nes penales vigentes- ha ten ida entonces el merito de favorecer la autonomia
de la criminologia critica y de provo car asimismo las investigaciones sobre los
origenes culturales y sociales de la desviacion como de la relatividad historica y
politica de los intereses penalmente protegidos. Pero, por ello, tambien ha per-
mitido -quiza mas que cualquier otro-- contrastar la latente legitimidad moral
de la filosofia y de la ciencia penal oficiales.
Existe luego un segundo merito -mas pertinente para nuestro problema
porque es de caracter euristico y metodologico- que es necesario reconocer a
las doctrinas abolicionistas. Deslegitimando el derecho penal desde una optica
programaticamente externa y denunciando la arbitrariedad, como tambien los
costos y los sufrimientos que el acarrea, los abolicionistas vuelcan sobre los justi-
ficacionistas el peso de la justificaci6n. Esta inversion del cargo de la prueba
se agrega, por 10 tanto, a los otros requisitos de nuestro modelo normativo de
justificacion de la pena. Las justificaciones adecuadas de aquel producto humano
y artificial, que es el derecho penal, deben ofrecer un as replicas convincentes a
las hipotesis abolicionistas, demostrando no solo que la suma global de los cos-
tos que el provoca es inferior a la de las ventajas procuradas, sino tambien que
10 mismo puede decirse de sus penas, de sus prohibiciones y de sus tecnicas de
verificacion. Y puesto que el punta de vista externo de los abolicionistas es el
de los destinatarios de las penas, es tambien con referencia al primero que las
justificaciones ofrecidas deberan ser satisfactorias y antes aun pertinentes.
Partiendo del punta de vista radicalmente externo de las doctrinas abolicio-
nistas, intentare aqui elaborar un modelo normative de justificacion de la pena
que sea logicamente consistente gracias a los requisitos metaeticos indicados en
el parrafo 2 y al misma tiempo capaz de replicar a la provocacion abolicionista.
I
doctrinas que no reconocen justificacion alguna al derecho penal y que ausplClan su elimi-
nacion. Asimismo, eJlas son las que refutan desde su raiz el fundamento etico-politico no
admitiendo ningun posible fin 0 ventaja como justificante de las mayores aflicciones provo-
cadas por ese derecho penal 0 bien reputan yentajosa la abolicion de la forma juridico-
penal de la sancion punitiya y de su substitucion con medios pedagogicos 0 instrumentos de
control de tipo informal, ya institucionales 0 meramente sociales. No son, por el contrario,
doctrinas abolicionistas, sino simplemente reformadoras, aqueJlas doctrinas penales que pro-
pugnan la abolicion de la especifica pena moderna, cual es la reclusion carcelaria, en favor
de sanciones penales menus aflictiYas. Personalmente, por ejemplo, yoy a sostener en este
ensayo la necesidad de abolir la pena de carcel por inhumana, inutil y absolutamente dafii-
na; pero defender al mismo tiempo, contra las hipotesis propiamente abolicionistas, la
forma juridica de la pena como tecnica institucional de minimizacion de la reacci6n Yiolenta
contra la desyiacion socialmente intolerada.
23. MARCONI, 1979.
 EL DERECHO PENAL MINIMO 37

Ha sido visto en el panigrafo precedente que el limite comun a todas las doc-
trinas utilitaristas es la asuncion, como fin de la pena, de la sola prevencion
de «delitos similares» 24 respecto del delincuente y de los otros ciudadanos. Esta
concepcion del fin hace. del moderno utilitarismo penal un utilitarismo dividido,
que observa solamente la maxima utilidad de la mayorfa y consecuentemente se
expone a tentaciones de autolegitimacion y a involuciones autoritarias hacia mo-
delos de derecho penal maximo. Se comprende que un fin semejante no esta
en condiciones de dictar algun limite maximo, sino unicame:1te el limite minima
por debajo del cual ese fin no es adecuadamente realizable y la sancion no es
mas una «pena» sino una «tasa». Lo que mas cuenta ademas, en el plano me-
taetico, es que los medios penales y los fines extrapenales resultan heterogeneos
entre ellos y no comparables; atendiendo a sujetos diferentes, los males represen-
tados por los primeros no son, en efecto, comparables, ni eticamente justificables,
con los bienes representados por los segundos.
Para obviar estos defectos y para fundamentar una adecuada doctrina de la
justificacion y tambien de los limites del derecho penal, es entonces necesario
recurrir a un segundo parametro utilitario: mas alla del maximo bienestar posi-
ble para los no desviados, hay que alcanzar tambien el minimo malestar necesario
de los desviados. Este segundo panimetro seiiala un segundo fin justificador, cual
es: el de la prevencion, mas que de los delitos, de otro tipo de mal, antitetico
al delito que habitualmente es olvidado tanto por las doctrinas justificacionistas
como por las abolicionistas. Se alude aquf a la mayor reaccion (informal, salvaje,
espontanea, arbitraria, punitiva pero no penal) que en ausencia de penas mani-
festaria la parte of end ida 0 ciertas fuerzas sociales e institucionales con ella soli-
darias. Creo que evitar este otro mal, del cua! seria victima el delincuente, re-
presenta el fin primario del derecho penal. Entiendo decir con ello que la pen a
no sirve unicamente para prevenir los injustos delitos, sino tambien los injustos
castigos; la pen a no es amenazada e infligida ne peccetur, tambien 10 es ne pu-
nietur; no tutela solamente la persona ofend ida por el delito, del mismo modo
protege al delincuente de las reacciones informales, publicas 0 privadas. En esta
perspectiva la «pena minima necesaria» de la cual hablaron los iluministas no es
unicamente un medio, es ella misma un fin: el fin de la minimizaci6n de la reacci6n
violenta contra el delito. Este fin, entonces, a diferencia del de la prevencion de
los delitos, es tambien idoneo para indicar -por su homogeneidad con el media-
el limite maximo de la pena por encima del cual no se justifica la substitucion de
las pen as informales.
Una concepcion semejante del fin de la pena no es extraiia a la tradicion
iluminista, pero es dentro de ella donde se confunde con la teoria explicativa
acerca del origen y de la funcion historica de la pena. Segun una idea amplia-
mente difundida y de clara derivaci6n jusnaturalista pero tam bien contractualista,
la pena es primero el producto de la socializacion y segundo el de la estatalizacion
de la venganza privada, concebida a su vez como expresi6n del derecho natural
«de defensa» que pertenece a cada hombre para su conservacion en v< estado de
naturaleza. 25 Empero, es sobre esta idea que se ha basado a menu do la tesis de la
24. La expresi6n es de J. BENTHAM (1840a, 133): «Le but principal des peines c'est
de prevenir des delits semblables». Cfr. tam bien J. BENTHAM (1840b, 9).
25. «Homini competit jus puniendi eum qui ipsum laesit», escribe C. WOLFF (1751,
§ 93). Antes aun era LOCKE quien indicaba en el «jus punitionis» el contenido del «dere·
38 LUIGI FERRAIOLI

continuidad historica y teorica entre pena y venganza. Esta situacion indica cIa-
ramente un paralogismo, en el cual no solo han caido muchos retribucionistas,
sino tambien ot1'OS tantos utilitaristas -de Filangieri 26 a Romagnosi 'E1 y de Carra-
ra 28 a Enrico Ferri 29_, todos los cuales han concebido y justificado el derecho
penal como derecho (no mas natural sino positivo) de de/ensa a traves del que
se habria desarrollado y perfeccionado el derecho natural de de/ensa individual.
Esta tesis debe rechazarse. En efecto, el derecho penal no nace como nega-
cion de la venganza sino como desarrollo, no como continuidad sino como dis-
continuidad y en conflicto con ella; y se justifica no ya con el fin de asegurarla,
sino con el de impedirla. Es verdad que la pena, historicamente, substituye a la
venganza privada. Pero esta substitucion no es ni explicable historicamente ni
tanto menos justificable axiologicamente con el fin de mejor satisfacer el deseo
de venganza; por el contrario, solo se puede justificar con el fin de poner remedio
y de prevenir las manifestaciones. En este sentido es posible decir que la historia
del derecho penal y de la pen a puede ser leida como la historia de una larga
lucha contra la venganza. El primer paso de esta historia se da cuando la ven-
ganza fue regulada como derecho-deber privado, superando a la parte ofend ida
y a su grupo parental segun los principios de la venganza de la sangre y la ley
del talion. El segundo paso, mucho mas decisivo, se marco cuando se produjo
una disociacion entre el juez y la parte ofend ida , de modo que la justicia pri-
vada -los dueios, los linchamientos, las ejecuciones sumarias, los ajustes de
cuentas- fue no solo dejada sin tutela sino tambien prohibida. El derecho penal
nace precisamente en este momento, 0 sea cuando la relacion bilateral parte ofen-
dida/ofensor es substituida por una relacion trilateral, que ve en tercera posicion
o como imparcial a una autoridad judicial. Es por esto que cada vez que un juez
aparece animado por sentimientos de venganza, 0 parciales, 0 de defensa social,
o bien el Estado deja un espacio a la justicia sumaria de los particulares, quiere
decir que el derecho penal regresa a un estado salvaje, anterior al nacimiento de
la civilizacion.
Esto no significa, naturalmente, que el fin de la prevenci6n general de los
delitos no constituya una finalidad esencial del derecho penal. Significa mas bien
que el derecho penal esta dirigido a cumplir una doble fun cion preventiva, una
como otra negativa, 0 sea a la prevencion de los delitos y a la prevencion gene-
ral de las penas privadas 0 arbitrarias 0 desproporcionadas. La primera funcion
indica el limite minimo, la segunda el limite maximo de las penas. De los dos
fines, el segundo, a menudo abandonado, es sin embargo el mas importante. Esto
es asi pues, mientras es indudable la idoneidad del derecho penal para satis-
facer eficazmente al primero -no pudiendose desconocer las complejas razones
sociales, psicologicas y culturales, no ciertamente neutralizables con el unico temor
de las penas- es en cambio mucho mas cierta su idoneidad, ademas que su ne-
cesidad, para satisfacer el segundo, aun cuando se haga con pen as modestas y
poco mas que simbolicas.

cho de defensa» que Ie corresponde a cada hombre en el estado de naturaleza para la propia
autoconservaci6n (J. LOCKE, 1968, 243-247).
26. FILANGIERI, 1841, Lib. III, P. II, cap. XXVI, 502504.
27. ROMAGNOSI, 1834, §§ 243-262, 94 Y 55.
28. CARRARA, 1907, P. Gen., §§ 598-612, 572 Y 55.
29. FERRI, 1900, 501 Y 55.
 EL DERECHO PENAL MiNIMO 39

5. El derec1zo penal minima como tecnica de tutela de los derechos fundamen-

tales. La ley penal como ley del mas debil.

EI fin general del derecho penal, tal como resulta de la doble finalidad pre-
ventiva recien ilustrada, consiste entonces en impedir la raz6n construida, 0 sea
en la minimizacion de la violencia en la sociedad. Es raz6n construida el delito.
Es razon construida la venganza. En ambos casos se verifica un conflicto violento
resuelto par la fuerza; porIa fuerza del delincuente en el primer caso, por la de
la parte ofendida en el segundo. Mas la fuerza es en las dos situaciones casi arbi-
traria e incontrolada; pero no solo, como es obvio, en la ofens a , sino tambien
en la venganza, que por naturaleza es incierta, desproporcionada, no regulada,
dirigida a veces contra el inocente. La ley penal esta dirigida a minimizar esta
doble violencia, previniendo mediante su parte punitiva la raz6n construida, ex-
presada por la venganza 0 por otras posibles razones informales.
Es claro que, entendido de esta manera, el fin del derecho penal no puede
reducirse a la mera defensa social de los intereses constituidos contra la amenaza
representada por los delitos. Dicho fin supone mas bien la protecci6n del debil
contra el mas fuerte, tanto del debil ofen dido 0 amenazado por el deli to , como
del debil ofen dido 0 amenazado por las venganzas; contra el mas fuerte, que en
el deli to es el delincuente y en la venganza es la parte of end ida 0 los sujetos con
ella solidarios. Precisamente -monopolizando la fuerza, delimitando los presu-
puestos y las modalidades e impidiendo el ejercicio arbitrario por parte de los
sujetos no autorizados- la prohibici6n y la amenaza de las penas protegen a los
reos contra las venganzas u otras reacciones mas severas. En ambos aspectos la
ley penal se justifica en cuanto ley del mas debit, orientada hacia la tutela de sus
derechos contra las violencias arbitrarias del mas fuerte. De este modo, los dere-
chos fundamentales constituyen precisamente los parametros que definen los am-
bitos y los Iimites como bienes, los cuales no se justifica ofender ni con los deli-
tos ni con las puniciones.
Yo creo que solo concibiendo de esta manera el fin del derecho penal es
posible formular una adecuada doctrina de justificacion, como asimismo de los
vinculos y de los limites -y por 10 tanto de los criterios de deslegitimaci6n-
de la potestasf punitiva del Estado. Un sistema penal -puede decirse- esta
justificado unicamente si la suma de las violencias -delitos, venganzas y puni-
ciones arbitrarias- que el puede prevenir, es superior a la de las violencias cons-
tituidas por los deJitos no prevenidos y por las penas para ellos conminadas. Na-
turalmente, un calculo de este genero es imposible. Se puede decir, no obstante,
que la pena esta justificada como mal menor -esto es, s610 si es menor, 0 sea
menos afiictiva y menos arbitraria- respecto a otras reacciones no juridicas y
mas en general, que el monopolio estatal de la potestad punitiva esta tanto mas
justificado cuanto mas bajos son los costos del derecho penal respecto a los costos
de la anarquia punitiva.
Nuestro modelo normativo de justificaci6n satisface por 10 tanto todas las
condiciones de adecuaci6n etica y de consistencia 16gica requeridas para el plano
metaetico en el parrafo 2. En primer lugar, orientando el derecho penal hacia
el unico fin de la prevenci6n general negativa -de las pen as (informales) ade-
mas que de los delitos-, se excluye la confusi6n del derecho penal con la moral
que distingue las doctrinas retribucionistas y las correccionalistas; asimismo, en-
 40 LUIGI FERRAJOLl

tonces, se impide 1a autolegitimac06n moralista 0, peor, naturalista. En segundo

lugar, se responde asi tanto a la pregunta «i.por que prohibir?» como a la de
«i.por que castigar?», imponiendo a las prohibiciones y a las penas dos finalida-
des distintas y concurrentes que son, respectivamente, el maximo bienestar po-
sible de los que no se desvian y el minima males tar necesario de los desviados,
dentro del fin general de la limitaci6n de los arbitrios y de la minimizaci6n de
la violencia en la sociedad. Asignando al derecho penal el fin prioritario de mi-
nimizar las lesiones (0 maximizar la tutela) a los derechos de los desviados,
ademas del fin secundario de minimizar las lesiones (0 maximizar la tutela) a
los derechos de los no desviados, se evitan asi las autojustificaciones aprioristicas
de modelos de derecho penal maximo y se aceptan unicamente las justificaciones
a posteriori de modelos de derecho penal minimo. En tercer lugar, nuestro mo-
delo reconoce que la pena, por su caracter aflictivo y coercitivo, es en to do caso
un mal, al que no sirve encubrir con finalidades filantr6picas de tipo reeducativo
o resocializante y de hecho, por ultimo, siempre aflictivo. Siendo un mal, sin
embargo, la pena es siempre justificable si (y s610 si) se reduce a un mal menor
res pee to a la venganza 0 a otras reacciones sociales, y si (y s610 si) el condenado
obtiene el bien de substraerse -gracias a ella- a informales puniciones impre-
visibles, incontroladas y desproporcionadas. Y esto, en cuarto lugar, es suficiente
para que dicha justificaci6n no entre en conflicto con el principio etico kantiano
-que por cierto es tambien un criterio metaetico de homogeneidad y de compa-
raci6n entre medios y fines- segun el eual ninguna persona puede ser tratada
como un medio por un fin que no es el suyo. La pena, en efecto, como se ha dicho,
esta justificada no s610 ne peccetur, 0 sea en el interes de otros, sino tambien ne
punietur, es decir, en el interes del reo de no sufrir abusos mayores.
Finalmente, nuestro modelo justificativo permite una replica persuasoria
-aunque siempre contingente, parcial y problematica- frente a las doctrinas
normativas abolicionistas. Si estas doctrinas ponen de manifiesto los costos del
derecho penal, el modelo de justifieaci6n aqui presentado revel a los costos del
mismo tipo pero mas elevados que pueden generar -no s610 para la generalidad,
sino tambien para los reos- la anarquia punitiva nacida de la ausencia de un
derecho penal. Estos costos son de dos tipos y no necesariamente se excluyen
entre ellos; ellos son el del libre abandono del sistema social al bellum omnium
y a la reacci6n salvaje e incontrolada contra las ofensas , con un inevitable pre-
dominio del mas fuerte, y el de la regulaci6n disciplinaria de la sociedad, en
condici6n de prevenir las ofens as y las reacciones a estas con medios diversos y
quiza mas eficaces que las penas pero seguramente mas costosos para la liber-
tad de todos. Estas son las alternativas abolicionistas que es oportuno analizar
ahora para cumplir, con base en el esquema utilitarista aqui esbozado, con la
obligaci6n de la justificaci6n de 10 que he llamado «derecho penal minimo» y
precisar con mayor exaetitud el sistema de garantias que 10 define.

6. La prevenClOn penal de cuatro alternativas abolicionistas. La minimizaci6n

de la violencia y del poder

Distinguire cad a una de las dos alternativas abolicionistas arriba indicadas

en dos tipos de alternativas, segun que ellas se confien a mecanismos de control
 EL DERECHO PENAL MiNIMO 41

espontlineos 0 bien institucionales. Presentare, en consecuencia, como altern at iva

al derecho penal, cuatro posibles sistemas de control social, no todos necesaria-
mente incompatibles entre ellos, pero todos obviamente carentes de cualquier
garantia contra el abuso y el arbitrio. Estos sistemas son: a) los sistemas de con-
trol social-salvaje, los cuales se han manifestado historicamente en todos los or-
denamientos punitivos arcaicos, cuando la reaccion frente a la ofens a ha sido
confiada a la venganza individual 0 parental antes que a la pena, en casos tales
como la venganza de la sangre, la «faida» (venganza privada especialmente cruen-
ta), el duelo, el «guidrigildo» (en el antiguo derecho germanico, el precio que el
homicida de un hombre libre pagaba para evitar la venganza familiar) y simi-
lares, en todos los cuales se verificaba un amplio espacio para la ley del mas
fuerte; b) los sistemas de control estatal-salvaje, los cuales han side historica-
mente utilizados, ya en ordenamientos primitivos de caracter despotico, ya en los
modernos ordenamientos autoritarios, cuando Ja pena es aplicada sobre la base
de procedimientos potestativos generados por el arbitrio 0 los intereses contin-
gentes de quien la determina, sin garantias que tutelen al condenado; c) los siste-
mas de control social-disciplinarios, 0 autorregulados, tambien ellos caracteristicos
de comunidades primitivas pero mas en general de todas las comunidades de
fuerte indole etica e ideologizadas, sujetas a la accion de rigidos conformismos
que operan bajo formas autocensurantes, como tambien bajo las presiones de ojos
colectivos, policias morales, panoptismos sociales difundidos, linchamientos mora-
les, ostracismos y demonizaciones publicas; y d) lo~ sistemas de control estatal-
disciplinarios que son un producto tipicamente mocYerno y sobre todo un peligro
en el futuro, los cuales se caracterizan por el desarrollo de las funciones pre-
ventivas de policia y de seguridad publica a traves de tecnicas de vigilancia total,
tales como aquellas introducidas, adem as del espionaje sobre los ciudadanos por
obra de potentes policias secretas, por los actuales sistemas informaticos de regis-
tro generalizado y de control audiovisivo.
Estos cuatro sistemas -sociedad salvaje, Estado salvaje, sociedad discipli-
naria y Estado disciplinario- corresponden a otras tantas alternativas abolicio-
nistas que potencia1mente se presentan cad a vez que entra en crisis el derecho
penal; su fin justificante, aunque no sea el propio de tales sistemas, puede ser
identificado precisamente en su prevencion. El ultimo de estos sistemas es el mas
alarmante, por su capacidad para con vi vir ocultamente tambien con las modernas
democracias. Es muy posible eliminar 0 reducir al maximo los delitos mediante
una limitacion preventiva de la libertad de todos. Ello se obtiene con los tanques
en las calles y con los policias a las espaldas de los ciudadanos pero tambien
-mas moderna y silenciosamente- con las radiosespias, las telecamaras en los
lugares de vida y de trabajo, las interceptaciones telefonicas y todo el conjunto
de tecnicas informaticas y telematicas de control a distancia que hacen hoy posi-
ble un Pan6pticon social mucho mas capilar y penetrante del carcelario conce-
bido por Bentham e idoneo para funciones no solo de prevencion de los delitos,
sino tambien de gobierno politico de la sociedad. Respecto a un sistema tan
penetrante, que puede muy bien combinarse con medidas de prevencion especial
para quien es considerado peligroso, la defensa del derecho penal equivale a la
defensa de la libertad fisica y contra la transgresion, en cuanto esta es prohibida
deonticamente y no ya imposibilitada materialmente. El derecho penal, en apa-
rente paradoja, viene asi a configurarse como una tecnica de control que garan-
42 LUIGI FERRAIOLI

tiza -con la libertad fisica de infringir la ley a costa de las penas- la liber-
tad de todos. Es efectivamente evidente que la prohibicion v la represion penal
producen restricciones de la libertad, incomparablemente menores respecto de aque-
lias que sedan necesarias, para el mismo fin, con la sola prevencion policial,
quiza completandose esta por la prevencion especial. Esto ocurre, ya porque la
represion de los comportamientos prohibidos ataca unicamente la libertad de los
delincuentes, mientras la prevencion policial va contra la libertad de todos; ya
porque la una interviene solamente ex post, en presencia de hechos predetermi-
nados, mientras la otra interviene ex ante, en presencia del unico peligro de deli-
tos futuros que puede ser inducido de indicios indeterminados e indeterminables
normativamente.
Mas el derecho penal no garantiza solamente la libertad fisica u objetiva de
delinquir y de no delinquir. ~l garantiza tambien la libertad moral 0 subjetiva
que, en cambio, es impedida por la tercera alternativa abolicionista, la del control
social-disciplinario, basado sobre la interiorizacion de la represion y sobre el
temor de las censuras colectivas informales, antes que de las penas, las cuales
pueden ser paralizadoras de las sanciones formales. «La sancion penal -escribe
Filangieri- es aquella parte de la ley con la cual se ofrece al ciudadano la elec-
cion 0 el incumplimiento de un deber social 0 la perdida de un derecho social»;
es decir ,«un freno desagradable opuesto a la "pasion innata"» que «la sociedad
no puede destruir»,30 y no un medio de homologacion de las conciencias y de
destruccion 0 normalizacion disciplinaria de las pasiones y de los deseos. Al mis-
mo tiempo, respecto a las invasiones de los con troles sociales inform ales , la pena
formalizada garantiza el respeto de la persona, protegiendola contra pretensiones
de socializarla coactivamente y de estigmas y censuras morales. Como tal, ella
es tina alternativa a las penas infamantes premodernas -la «gogna» (antigua
pena que consistia en estrechar un collar de hierro al cuello de los condenados
expuestos al ludibrio publico), la exposicion frente al publico con un cartel apli-
cado al pecho 0 a la espalda y similares- dirigidas esencialmente a humillar al
culpable provocando la reprobacion social. Pero, asimismo, corresponde tambien
por este aspecto a un momento iluminista que se inscribe en el proceso de laici-
zacion del derecho penal moderno. «Hay una categoria de penas -escribia Hum-
boldt- que debe ria ser absolutamente abolida; hablo de la marca de infamia.
EI honor de un hombre, la estima que a su respeto pueden tener sus conciuda-
danos, no caen bajo la autoridad del Estado.» 31 «Terminada la pena -afirmo
todavia mas radicalmente Morelly en su Code de la Nature- estara prohibido
a cada ciudadano hacer el minima rep roche a la persona que la ha descontado
o a sus parientes, de informar las personas que la ignoran y asimismo demostrar
el minimo desprecio por los culpables, en su presencia y ausencia, bajo pena de
sufrir el mismo castigo.» 32
Si con relacion a las alternativas abolicionistas representadas como sistemas
disciplinarios, las formas juridicas de la prohibicion y de la pena se justifican
como tecnicas de control que maximizan la libertad de todos, es con respecto a
las alternativas representadas por los sistemas salvajes que elIas se justifican

30. FILANGIERI. 1841, Lib. III, P. II, cap. XXVI, 502.

31. HUMBOLDT, 1965. 126.
32. MORELLY, 1975, 162.
 EL DERECHO PENAL MiNIMO 43

como tecnicas, las cuales, compatiblemente con las libertades, maXlmlzan la se-
guridad de la generalidad y antes todavia la de los delincuentes. El fin primario
del derecho penal, se ha dicho, es el de impedir 0 prevenir las reacciones infor-
males al delito. Este fin se articula a su vez en dos finalidades: la prevencion
general de la venganza privada, individual y colectiva, tal como se expresa en la
venganza de la sangre, en la razon construida, en el linchamiento, en la represalia
y similares; y la prevenci6n general de la venganza publica que seria cumplida,'
en ausencia de derecho penal, por los poderes soberanos de tipo absoluto y des-
potico no regulados ni limitados por normas y por garantias. De estos dos sistemas
punitivos, que he denominado «salvajes», el primero pertenece a una fase pri-
mordial de nuestra historia, aun cuando no debe descuidarse su reaparicion en
fen6menos modernos como las policias privadas, las escuadras de vigilantes, las
justicias penales domesticas y, en general, la relativa anarquia y autonomia pun i-
tiva presente en las zonas sociales marginadas 0 perifericas tam bien de los paises
evolucionados. El segundo, aunque correspondiendo a ordenamientos arcaicos de
tipo prepenal, es virtualmente inherente a to do momento de crisis del derecho
penal, a las que este retrocede siempre que se debilitan los vinculos garantistas
del poder punitivo y se amplian sus espacios de arbitrio.
Si se consideran las alternativas conformadas por estas cuatro formas de re-
presion incontrolada y oculta, se hace evidente el fin justificante del derecho
penal como sistema racional de minimizaci6n de la violencia y del arbitrio puni-
tivo y de maximizacion de la libertad y de la seguridad de los ciudadanos. El
abolicionismo penal -cualesquiera que: sean los intentos libertarios y humanita-
rios que pueden animarlo-- se configura, en consecuencia, como una utopia re-
gresiva que presenta, sobre el presupuesto ilusorio de una sociedad buena 0 de
un Estado bueno, modelos de hechos desregulados 0 autorregulados de vigilancia
y / 0 punicion, con relacion a los cuales es el derecho penal -tal como ha sido
fatigosamente concebido con su complejo sistema de garantias por el pensamiento
juridico iluminista- el que constituye, historica y axiologicamente, una altern a-
tiva progresista.

7. Praxis abolicionista y utopia garantista

Lamentablemente, las cuatro perspectivas abolicionistas hasta ahora ilustra-

das son s610 en parte utopias. Su formulacion hipotetica no es en absoluto un
ejercicio intelectual propuesto como argumento a contrario a fin de satisfacer la
obligacion de la justificacion del derecho penal. Esos cuatro sistemas, no obstan-
te que alternativos, conviven siempre en alguna medida con el derecho penal; 10
hacen, en la medida, precisamente en la cual resulta insatisfecho y violado el
conjunto de las garantias que definen y justifican la forma minima de tutela de
los derechos fundamentales, en la que decae el Estado de derecho cuando se
convierte en Estado extra-legal 0 de policia. Abolicionismo y justificacionismo
aprioristicos llegan a ser paradojica y equivocamente convergentes en razon de
las hipotecas ideologicas que gravan a ambos. En tema de abolicion de la pena
y del derecho penal la realidad parece haber superado la utopia. Si observamos
el funcionamiento efectivo del derecho penal italiano - y un no muy diferente
discurso podria hacerse respecto de la mayor parte de los ordenamientos penales
44 LUIGI FERRAIOLI

contemponineos- es mas bien la abolicion de la pen a y la justificacion en su

lugar de instrumentos de control extrapenales, los que representan el inquietante
fenomeno que debemos denunciar y en 10 posible contrastar.
La pena en sentido propio -esto es, como sancion legal post delictum y
post judicium- es siempre mas, en Italia, una tecnica punitiva obsoleta, en gran
parte privad'a de tecnicas mas veloces e informales de control judicial y policia!.
Tres cuartos de nuestra poblacion carcelaria, como es sabido, se encuentran de-
tenidos a la espera de juicio. La prision preventiva, y por otro lade el proceso,
como instrumento espectacular de estigmatizacion publica, antes todavia que la
condena, han ocupado ya el lugar de la pena como sanciones del delito 0, mas
precisamente, de la sospecha de delito. De tal modo, la carcel ha vuelto a ser, al
menos prevalentemente, mucho mas un lugar de transite y de custodia cautelar
-como 10 era en la edad premoderna- que no un lugar de pena.
Por otra parte -junto al subsistema penal ordinario V a su desordenado
conjunto de garantias-, una ininterrumpida tradicion polidaca que arranca en
la Italia postunitaria, desarrollada por el fascismo y luego por la reciente legisla-
cion de emergencia, ha erigido progresivamente un subsistema punitivo especial,
de caracter no penal pero substancialmente administrativo. Aludo aqul al amplio
abanico de las sanciones extra-, ante- 0 ultra-delictum y extra-ante- 0 ultra-judicium
representado par las medidas de seguridad, por las medidas de prevencion y de
orden publico y, sobre todo, por las medidas cautelares de polida mediante las
cuales se confian a organos policiales un as funciones instructorias y unos pode-
res de limitacion de la libertad personal. Contamos asi con dos subsistemas pena-
les y procesales, paralelos y autonomos, aunque se interfieren de forma diversa
entre si; el primero, en principio, aparece sometido -aunque siempre menos,
de hecho-- a las c1asicas garantias del Estado de derecho, tales como la estrecha
legalidad y la taxatividad de las hipotesis criminales, la inmediacion de las penas
con los delitos, la responsabilidad personal, el juicio contradictorio, la presun-
cion de inocencia, la carga acusatoria de la prueba, la cali dad de tercero del juez
v su independencia bajo la ley. EI segundo de esos subsistemas aparece explfcita-
mente substraido a tales garantfas e informado por meras razones de seguridad
publica, aunque incide, de la misma manera que eI primero, sobre la libertad de
las personas. 33
En semejantes condiciones, hablar de fun cion de la pen a -retributiva, ree-
ducativa 0 preventiva- parece bastante irreal y academico a causa del defecto no
de las funciones, sino, antes todavia, del medio que tales funciones deberian ase-
gurar. Los sistemas punitivos modernos -gracias a sus contaminaciones polida-
cas y a las rupturas mas 0 menos excepcionales de sus form as garantistas- se
dirigen hacia una transformacion en sistemas de control siempre mas informales
v siempre menos penales. De tal manera, el verdadero problema penal de nues-
tro tiempo es la crisis del derecho penal, 0 sea de ese conjunto de formas y
garantias que Ie distinguen de otra forma de control social mas 0 menos salvaje
v disciplinario. Quiza 10 que hoy es utopia no son las alternativas al derecho
penal, sino el derecho penal mismo y sus garantias; la utopia no es el abolicio-
nismo, 10 es el garantismo, inevitablemente parcial e imperfecto.
Si todo esto es verdad, .entonces el problema normative de la .iustificacion

33. FERRAJOLI, 1984.

 EL DERECHO PENAL MiNIMO 4S

del derecho penal vuelve a adquirir hoy el sentido originario que tuvo en la edad
del iIuminismo, cuando fueron puestos en cuestion los ordenamientos desp6ticos
del antiguo regimen. De tal manera, el asunto se identifica con el problema de
las garantfas pen ales y procesales, 0 sea, de las tecnicas normativas mas id6neas
para minimizar la violencia punitiva y para maxi mizar la tutela de los dereehos
de todos los ciudadanos, tanto de los desviados como de los no desviados, to do
10 cual constituye, precisamente, los fines -nunca perfectamente realizables, de
hecho ampliamente irrealizados y sin embargo no del todo irrealizables- que
por sf solos justifican el derecho penal.

8. lustificaciones condicionadas, condiciones de ;ustificaci6n y garantias. El ga-

rantismo como doctrina de deslegitimaci6n

Existe entonces una correspondencia biunfvoca entre justificacion y garan-

tismo penal. Un sistema penal esta justificado si y unicamente se minimiza la
violencia arbitraria en la sociedad. Este fin es a1canzado en la medida en la eual
el satisfaga las garantfas penales y procesales del derecho penal minimo. Estas
garantfas, por 10 tanto, pueden ser concebidas como otras tantas condiciones de
justificaci6n del derecho penal, en el senti do que s610 su realizaei6n es valida
para satisfacer los fines justificantes.
Esto quiere decir, obviamente, que por semejantes fines no se justifiean me-
dios violentos 0 de cualquier forma opresores, altemativos al derecho penal mis-
mo y a sus garantfas. Pero tambien refleja, ciertamente, que el derecho penal
no es el unieo medio, y ni siquiera el mas importante, para prevenir los delitos
v reducir la violencia arbitraria. Por el contrario, el progreso de un sistema poli-
tico se mide por su capacidad de tolerar simplemente la desviacion como un
signo y producto de tensiones y de disfunciones sociales irresolutas como, asimis-
mo, la de prevenir aquella, sin medios punitivos 0 iliberales, removiendo sus
causas materiales. Segun esta perspectiva, es obviamente posible la abolicion de
aquella pena especffica -tan gravemente aflictiva, como inutil y hasta crimino-
gena- que constituye la reclusi6n carcelaria. De est a manera es francamente
auspiciable, de forma general, la reduccion cuantitativa del ambito de interven-
ci6n penal, hasta el limite de su tendencial supresi6n. Pero esta reduccion del
derecho penal se justifica unicamente si se vincula con la intervencion punitiva
en cuanto tal y no con su forma jurfdica. Hasta cuando existan tratamientos
punitivos y tecnicas institucionales de prevencion que vayan contra los derechos
v las libertades de los ciudadanos, estos deberan estar siempre asistidos con
todas las garantias del Estado de derecho. Aun en una improbable sociedad per-
fecta del futuro, en la cual la delincuencia no existiese 0 de cualquier manera no
se advirtiera la necesidad de reprimirla, el derecho penal, con su complejo sis-
tema de garantias, deberfa siempre permanecer para aquel tinieo caso que pudie-
ra producirse de reaccion institucional coactiva frente a un hecho delictivo.
A diferencia de las justificaciones utilitarias tradicionales, que sostienen to-
das modelos de derecho penal maximo, el esquema justificativo aqui elaborado
sirve ademas para fundamentar solamente modelos de dereeho penal minimo.
La dicha se justifica en el triple sentido de la maxima reduccion cuantitativa de
la intervencion penal, de la mas amplia extension de sus vinculos y limites ga-
46 UIIGI FERRAIOLI

rantistas y de la rigida exclusion de otros metodos de intervenci6n coercitiva.

Esto depende de la aceptacioft como fin del derecho penal, no solo de la maxima
ventaja de los no desviados a traves de su defensa contra los delitos, sino tambien
del minimo dano de los desviados por medio de su defensa frente a danos mas
graves. Este segundo panimetro corresponde a un aspecto del problema penal a
menudo abandonado, cual es el del costo social de las penas y, mas en general,
de los medios de prevencion de los delitos, que puede ser superior al mismo
costo de las violencias que aquellos tienen el fin de prevenir. La seguridad y la
libertad de los ciudadanos no son en efecto amenazadas unicamente por los de-
litos, sino tambien, y habitualmente en mayor medida, por las penas excesivas
y despoticas, par los arrestos y los procesos sumarios, par los controles de polida
arbitrarios e invasores; en una palabra, por aquel conjunto de intervenciones
que se definen con el noble nombre de «justicia penal» la que quizas, en la his-
toria de la humanidad, ha costado mas dolores e injusticias que el total de los
delitos cometidos. Seguramente mayor que los danos producidos por todos los de-
litos castigados y prevenidos ha sido, en efecto, el dano causado por aquella
suma de atrocidades y de infamias -torturas, suplicios, expoliaciones, masa-
cres- que provoco la mayor parte de los ordenamientos punitivos premodemos,
desde el antiguo Egipto a la Santa Inquisicion, a la que muy dificilmente puede
reconocersele una funcion cualquiera de «defensa social».34 Otro tanto debe de-
cirse acerca de la justicia penal en los anos obscuros del nazismo aleman y del
stalinismo sovietico, pero aun hoy de muchos regimenes militares y fascistas
del tercer mundo. Pero tambien es en los ordenamientos desarrollados del primer
y segundo mundo, comenzando par el nuestro, que el arbitrio judicial y policial,
producido por la crisis contemporanea de las garantias penales y procesales, ha-
cen incierto y problemlitico el balance de los costos y de los beneficios del
derecho penal, como tambien su justificacion.
La primera consecuencia de la adopcion de un semejante esquema justifica-
tivo es la de que el no suministra una justificacion en abstracto del derecho penal,
sino que unicamente consiente justificaciones de los sistemas penales concretes,
en modo diverso segun su mayor 0 menor adhesion al modelo de derecho penal
minimo y garantista aqui esbozado. Por 10 tanto, este modelo no vale solamente
como parametro de justificacion, sino tambien -y sobre todo-- como criterio
de deslegitimacion. Por 10 tanto, ningun sistema penal puede estar aprioristica-
mente justificado sobre esa base; no son justificables, por ejemplo, los sistemas
despoticos y totalitarios mas arriba recordados, admitido que se los quiera con-
siderar como «penales» antes que como «pre-penales». Asi es como poseen una
escasa justificacion muchos ordenamientos desarrollados que dejan espacio libre,
aunque sea excepcional y sectorialmente, al arbitrio punitivo.
La segunda consecuencia consiste en que toda justificacion es historiea y
espacialmente relativa, estando condieionada por el nivel de civilizacion de los
ordenamientos de los cuales se habla. En una sociedad barbara, en la que la
tasa de violencia es elevada, ya sea por 10 que se refiere a las ofens as como por 10
que atiende a la propension hacia la venganza, sera relativamente alta tambien
la violencia institucional y la intolerancia por los delitos; mientras tanto, en una

34. Vease el terrible panorama hist6rico del derecho penal premodemo descripto por
M. A. VACCARO (1908) cuando polemiza con la Scuola Positiva de la defensa social.
 EL DERECHO PENAL MINIMO 47

sociedad desarrollada y tolerante, en la cual la tasa de violencia social sea baja,

no se justifica un derecho penal particularmente severo. La suavidad de las penas,
decia Montesquieu, va en concordancia con las sociedades civilizadas.35
La tercera consecuencia trae consigo que este modelo permita no s610 y no
tanto justificaciones globales, sino justificaciones y deslegitimaciones parciales y
diferenciadas, para particulares normas 0 institutos 0 pnicticas de cada ordena-
miento. Su interes reposa, en cambio, no ya en el criterio de justificaci6n global,
sino en los criterios de justificaci6n y de deslegitimaci6n parcial por el sugeridos.
Estos criterios consisten, como se ha dicho, en las distintas garantias penales con-
tra el arbitrio, los excesos y los errores. Su elaboraci6n te6rica es la tarea prin-
cipal de una teoria garantista del derecho penal, la cual, entonces, puede ser
considerada como una doctrina normativa de justificaci6n y al mismo tiempo de
deslegitimaci6n de los sistemas penales concretos.

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 FUNCION FUNDAMENTADORA Y FUNCION LIMITADORA
DE LA PREVENCION GENERAL POSITIVA

SANTIAGO MIR PUIG

(Universidad de Barcelona)

EI problema de la funcion de la pen a juridica se plante a en diferentes sen-

tidos. Desde una perspectiva sociologica importa emil es la fundon que, efecti-
vamente, cumple la pena juridica en un determinado sistema social. Desde el
prism a de la dogmatica juridica se trata de averiguar que funcion se atribuye
a la pen a en el derecho vigente. Ninguno de estos aspectos constituira el objeto
de las reflexiones que a continuacion efectuaremos. Vamos a adoptar el punto de
vista filos6fico-juridico que corresponde a esta primera parte del presente Semi-
nario. EI analisis de la teoria de la prevencion general positiva que realizaremos
no partira de la comprobacion de cual es la funcion social 0 atribuida por el
derecho vigente a la pena, sino de cual debe ser dicha funci6n.

II

1. Las respuestas que se han dado a esta cuesti6n han pasado por dis tin-
tas fases, bien conocidas, desde los origenes del derecho penal contemporaneo.
A principios del siglo XIX predominaban concepciones preventivo-generales, como
las de Feuerbach, Filangieri y Bentham, junto a posiciones retribucionistas como
la de Kant. Los hegelianos insistieron, mas avanzado el siglo, en la retribucion.
Aparecio luego la nueva direccion del positivismo naturalista en favor de la
prevencion especial. La «lucha de escuelas» que ella motivo entre los partida-
rios de la pena retributiva y los prevencionistas se resolvio mediante un compro-
miso por las teorias eclecticas, que combinaron con distintos matices la retribu-
ci6n, la prevenci6n general y la prevenci6n especial. Pero el compromiso supo-
nia la renuncia al punto de partida que servia de fundamento a una verdadera
concepcion retributiva: suponia dejar de considerar a la pena como una exigen-
cia etica de justicia, pues, ciertamente, la justicia no admite componendas deri-
vadas de la utilidad social. Era facil dar el paso siguiente y trasladar el centro
de gravedad a la prevencion, de la que la retribucion seria s6lo un limite maxi-
mo y/o minimo. Se llega, asi, al modelo de un derecho penal entendido al ser-
50 SANTIAGO MIR PUiG

vicio de la funci6n de prevenci6n, aunque Iimitada esta por las ideas de propor-
cionaIidad y / 0 culpabilidad. La f6rmula, sintetica como la del Estado social y
democratico de derecho y coherente con esta, pretende conciliar la necesidad de
protecci6n de la sociedad a traves de la prevenci6n juridico-penal, por una parte,
y la conveniencia de someter dicha intervencion preventiva a ciertos limites, de-
rivados en parte de la consideraci6n del individuo v no s610 de la colectividad.
Ahora bien, este planteamiento entrafia la admisi6n de una relacion de ten-
si6n entre principios que se acepta que puedan resultar contradictorios. Se reco-
noce la posibilidad de las llamadas «antinomias de los fines de la pena». Segun
ello, 10 que puede resultar aconsejable para la prevenci6n general puede oponer-
se a 10 exigible por el principio de culpabilidad 0 por el de proporcionalidad, y
ambas cosas, a su vez, pueden entrar en colisi6n con las necesidades de preven-
ci6n especial. Ello supone conflictos tanto en el momento de la conminaci6n pe-
nal por parte de la ley, como en las fases de determinaci6n judicial y determina-
ci6n penitenciaria de la pena. Para evitar 0 limitar estas antinomias y conflictos,
en los ultimos ailos se viene proponiendo, por distintos caminos, la doctrina de
la «prevencion general positiva». A ella dedicaremos nuestra atencion.
Antes de analizarla afiadiremos que tambien ha contribuido a su difusi6n
la llamada «crisis de la resocializacion». OItimamente ha ido desvaneciendose el
optimismo que se extendi6 durante los afios cincuenta y sesenta ante las posibi-
lidades de un tratamiento penitenciario individualizado. Es cuestionable la efi-
cacia del tratamiento en condiciones de privaci6n de libertad, como 10 prueban
los altos indices de reincidencia; pero tambien se advierten los peligros que su-
pondria para las garantias individuales una ideologfa del tratamiento llevada al
extremo. Aunque en general ello no ha determinado a renunciar por completo
a la funci6n de prevenci6n especial, sf que ha puesto en entredicho su capacidad
para ofrecer una fundamentaci6n general del derecho penal. Como, entretanto,
la concepcion retributiva ha ido retrocediendo frente al cometido de proteccion
social que hoy se atribuye al Estado, es comprensible que se vuelva la vista a la
prevenci6n general.!

2. La concepci6n chisica de la prevencion general vefa en la pen a la ame-

naza de un mal destinada a intimidar a los posibles delincuentes que pudieran
surgir de la colectividad. Si en el antiguo regimen ello se esperaba conseguir
principalmente a traves de la ejemplaridad de la ejecucion del castigo, Feuerbach
vincul6 a la ley la funci6n de intimidaci6n de la pena mediante su famosa «teo-
ria de la coaccion psicoI6gica». Frente a ello, la doctrina de la prevencion gene-
ral positiva no busca intimidar al posible delincuente, sino afirmar por medio
de la pena la «conciencia social de la norma»,2 confirmar la vigencia de la nor-
ma. 3 Ha cambiado el punto de mira: la pena no se dirige solo a los eventuales
delincuentes, pues no trata de inhibIr su po sible inclinaci6n al deli to, sino a to-
dos los ciudadanos, puesto que tiene por objeto confirmar su confianza en la
norma.
Esta concepcion pretende superar las antinomias entre las exigencias de pre-

1. Sobre esta eyojuci6n, HASSEMER, 1979, pp. 34 Y s.; ZIPF, 1980, pp. 84 Y s.
2. Cfr. HASSEMf::R, 1982, p. 137.
3. Cfr. JAKOBS, 1983, p. 7.
 FUNCI6N FUNDAMENTADORA Y FUNCI6N LIMITADORA 51

venci6n y retribuci6n, convirtiendo estas ulttimas en necesarias para la propia

prevenci6n. Asi, la confirmaci6n de la vigencia de la norma requiere, segun la
nueva doctrina de la prevenci6n general, que se imponga una pena proporcionada
cuando se infrinjan las normas juridicas fundamentales.
La teo ria de la prevenci6n general positiva ha sido objeto de apreciaciones
criticas contrapuestas. Mientras que un sector doctrinal la ha recibido favorable-
mente como teoria que limita de forma racional la tendencia de la intimidaci6n
penal al terror penal,4 otros autores yen en ella el intento de legitimar tendencias
irracionales que permitirian ampliar la prevenci6n penal 5 0, en cualquier caso,
de eliminar limites liberales materiales de la intervenci6n penal.6 Esta diferencia
de interpretaciones responde, a mi juicio, a la existencia de distintas orientacio-
nes y formulaciones de la teoria de la prevenci6n general positiva. Antes de to-
mar posici6n ante esta doctrina conviene exponer sucintamente algunos ejemplos
de ello.

III

Los partidarios de la prevenClon general positiva pueden ser agrupados en

dos direcciones. Por una parte, quienes defienden aquella forma de prevenci6n
como fundamentadora, y en su caso ampliatoria, de la intervenci6n del derecho
penal. Por otra, los que con aquella concepci6n pretenden poner freno a la pre-
venci6n general intimidatoria y / 0 a la prevenci6n especial.

1. A) La primera tendencia enlaza con una tradiei6n que confiere al de-

recho penal la misi6n de conformaci6n de valores morales en la colectividad.'
Pero el antecedente mas inmediato se encuentra en Welzel y en su concepci6n
de la funci6n etieo-social del derecho penal: «Mas esencial que la protecci6n de
los concretos bienes juridieos particulares -escribia Welzel -es la tarea de ase-
gurar la vigen cia reaL .. de los valores de acci6n de la actitud juridica ... La mera
protecci6n de bienes juridicos tiene s610 una finalidad de prevenci6n negativa ...
La misi6n mas profunda del derecho penal es, por el contrario, de una natura-
leza etica-social positiva: al proscribir y castigar el apartamiento realmente ac-
tualizado de los valores fundamentales de la actitud juridica, el derecho penal
expresa, de la manera mas impresionante de que dispone el Estado, la vigencia
inquebrantable de dichos valores positivos de acci6n, conforma el juicio etico-
social del ciudadano y fortalece su actitud permanente de fidelidad al derecho».8
Segun esto, el derecho penal no ha de limitarse a evitar determinadas conductas
dafiosas 0 peligrosas, sino que ha de perseguir, ante todo, algo mas ambicioso y
de mayor alcance: influir en la conciencia etieo-social del ciudadano, en su acti-

4. G()MEZ BENfTEZ, 1980, pp. 124 Y ss.

5. efr. LUZ()N PEJiiA, 1982, pp. 149 Y ss.
6. efr. BARATTA, 1984, pp. 549 Y 55.
7. Ver referencias en este sentido a H. MAYER~FlOWSKI' en
WELZEL, 1969, p. 242. Combate esta direcci6n fre ~ !.r; Qt.n e 1a escuela
de Uppsala <especialmente frente a LUNDSTED) G IGf:R,c!:"9BlZrItAl15 , lOy SS.
8. efr. WELZEL, op. cit., p. 3.
52 SANTIAGO MIR PUIG

tud interna frente al derecho. Ello supone una mision que amplia el ambito de
incidencia que se considera legitimo para el derecho penal.
Welzel no considero esta funcion etico-social del derecho penal como inte-
grante de la prevencion general, sino como vinculada a la «retribucion justa».9
Sin embargo, es evidente el caracter preventivo con que aquel autor defiende la
mencionada funcion etico- social. Por de pronto, dicha funcion persigue preve-
nir la destruccion 0 puesta en peligro de la conciencia etico-social y la actitud
jurfdica de los ciudadanos; ademas, la proteccion de estos valores se considera
por Welzel la mejor forma de prevenir a largo plazo la lesion de los bienes ju-
rfdicos. 1O De ahi que este planteamiento pueda y deb a verse como una concepcion
preventivo-general. En este sentido se manifiestan Armin Kaufmann v Hassemer.
El primero -cuya reciente muerte aun nos conmueve- entiende la fun-
cion etico-social que Welzel atribuia al derecho penal como «aspecto positivo
de la prevencion general», y la caracteriz3 como «socializacion dirigida a una
actitud fiel al derecho». Destaca en elias tres componentes: una informativa de
10 que esta prohibido, otra de mantenimiento de la «confianza en la capacidad
del orden juridico de permanecer e imponerse», y una tercera de creacion y for-
talecimiento de una permanente actitud interna de fidelidad al derecho.ll Ahora
bien, Armin Kaufmann no trata de sustituir la retribucion justa por esta preven-
cion positiva, sino que cree que aquella es presupuesto de esta. 12
Tambien Hassemer entiende que la concepcion welzeliana de la mision eti-
co-social del derecho pena! supone «una descripcion precisa de 10 que se puede
denominar prevencion general» 0 «positiva».13 Sin embargo, este autor atribuye
a este concepto de prevencion una funcion Iimitadora de la intervencion penal
que distingue su posicion de las hasta ahora contempladas. Luego analizaremos
mas detenidamente su concepcion.

B) EI tratado de lakobs ha venido a mantener una variante algo distinta

de la prevencion general positiva. Coincide con Welzel en perseguir el manteni-
mien to de la fidelidad al derecho en la colectividad, pero rechaza que con ella
se trate de proteger unos determinados valores de ace ion y bienes juridicos. La
unica meta que corresponde, segun Jakobs, al derecho penal es garantizar la
funcion orientadora de las normas juridicas. Parte el tratadista aleman de la con-
cepcion del derecho de Luhmann, como instrumento de estabilizacion social me-
diante la orientacion de las acciones a traves de la institucionalizaci6n de las
expectativas sociales. '4 La vida social requiere una cierta seguridad y estabilidad
de las expectativas de cada sujeto frente al comportamiento de los demas. Las
norrnas juridicas estabilizan e institucionalizan expectativas sociales y sirven, asi,
de orientacion de la conducta de los ciudadanos en su contacto social. Cuando
se produce la infraccion de una norma, conviene dejar claro que esta sigue en

9. Cfr. WELZEL. op. cit.. pp. 241 Y s. Del mismo modo. MAURACH, 1971, p. 77,
que considera que la sola retribuci6n es la que mejor asegura el mantenimeinto del orden
juridico y la impresi6n de inviolabilidad del derecho.
10. Cfr. WELZEL, op. cit., pp. 4, 5 y s.
11. Cfr. ARMIN KAUFMANN, 1982, p. 127.
12. Cfr. ARMIN KAUFMANN, op. cit., p. 128.
13. Cfr. HASSEMER, 1982, cit., p. 126, nota 33.
14. Cfr. BARATTA. 1984, p. 534.
 FUNCI6N FUNDAMENTADORA Y FUNCI6N LIMITADORA 53

pie y mantiene su vigen cia pese a la infraccion. Lo contrario pondria en entre-

dicho 1a confianza en la norma y su funcion orientadora. La pen a sirve para des-
tacar con seriedad, y en forma costosa para el infractor, que su conduct a no
obsta al mantenimiento de la norma. La pena no ha de verse en su aspecto na-
turaHstico de mal, de la misma forma que el estilo no importa en cuanto lesion
de un bieniurfdico. Asf como el delito es negativo en la medida en que supone
infraccion de 1a norma y, por tanto, defraudacion de expectativas y un conflicto
social consiguiente, igualmente la pena es positiva en cuanto afirma la vigencia
de la norma al negar su infraccion. 1S Se trata, como se ve, de una construccion
que recuerda intensamente la de Hegel. 16
En concreto, la protecci6n de la norma y de su funci6n orientadora tendrfa
lugar, segun Jakobs, confirmando la confianza en la norma por parte de quienes
conffan en las normas. Ello no tiene lugar porque el castigo haga presumible la
intimidaci6nde los posibles delincuentes y su consiguiente inhibici6n frente al
delito. La pen a no persigue impresionar a1 pen ado ni a terceros para que se abs-
tengan de cometer deltos. Trata solo de «ejercitar en la confianza de la norma»
a la colectividad para que todos sepan cuales son sus expectativas, de «ejercitar
en la fidelidad al derecho», y de «ejercitar en fa aceptacion de las consecuen-
cias» en caso de infracci6n. Estos tres efectos se resumen en el de «ejercitar en
el reconocimiento de fa norma». Ello tendrfa el senti.do de prevencion general
porque busca proteger las condiciones de la interacci6n social, las expectativas y
orientaciones estables de las cua1es no sabe prescindir en la vida socialP

2. Las posiciones examinadas hasta aquf, desde Welzel hasta Jakobs, bus-
can en la ahora llamada prevenci6n general positiva /undamentar 1a intervencion
del derecho penal. Asf entendida, la prevenci6n general positiva permite e in-
cluso obliga a utilizar la pena aunque no 10 exija la inmediata protecci6n de los
bienes juridicos a traves de la prevenci6n general tradicional (como intimidaci6n)
ni de la prevenci6n especial. Sucede algo parecido a 10 que supone la admision
de la exigencia de retribuci6n aunque no resulte necesaria para la prevenci6n
general ni especial en sentido clasico. En Jakobs, ademas, como veremos, desa-
parecen los lfmites materiales que debfa respetar la concepci6n tradicional de la
retribucion al vaciar al delito de contenido intrinseco y definirlo como funcion
de la norma, cualquiera que esta sea. Existe, sin embargo, otro sector doctrinal
que defiende la prevenci6n general positiva en un sentido limitador de la inter-
vencion penal. Mencionaremos los ejemplos de Hassemer, Zipf y Roxin.
En su trabajo sobre prevenci6n general y medici6n de la pena, publicado en
1979, Hassemer ponia de manifiesto las dificultades de comprobaci6n empirica
de la eficacia de la intimidaci6n penal como forma clasica de prevenci6n gene-
ral. En ello veia una razon que favorecfa Ia tendencia a preferir la prevenci6n
general positiva. Sin embargo, advertia que no cabia tampoco comprobar empi-
ricamente si la con creta fijaci6n de 1a pena sirve de efectivo apoyo a las normas
sociales. Hasta tanto dicha comprobaci6n no fuera posible, Hassemer no consi-
deraba lfcita la agravaci6n de la pena en el caso concreto en base a hipoteticas

15. err. JAKOBS, op. cit., pp. 4 y ss., especial mente p. 7.

15. Lo reconoce expresamente JAKOBS, op. cit., p. 11.
17. err. JAKOBS, op. cit., pp. 8 y s.
54 SANTIAGO MIR PUIG

necesidades de prevenci6n general positiva. Pero este concepto de prevenci6n

permitia una intervencion asi admisible par no redundar en perjuicio del reo.
Esta otra interpretaci6n, la defendida par Hassemer, parte de la diferencia espe-
cifica del derecho penal frente a los demas medias de control social. El derecho
penal aparece como un media de control social caracterizado par su /ormaliza-
cion. esta tiene lugar mediante la vinculacion a normas y tiene par objeto limi-
tar la intervenci6n penal en atencion a los derechos del individuo objeto de con-
trol. La forma especifica de afirmar las normas que corresponde al derecho penal
ha de ser, pues, su apIicacion prudente y restrictiva, respetuosa de los \imites que
impone su canicter formaIizado. De este modo, mas que a traves de la agrava-
ci6n de las penas, podra el derecho penal afirmarse a largo plaza y suponer un
fortalecimiento de la confianza de la poblacion en la administracion de justicia. 18
En trabajos posteriores Hassemer ha desarrollado este planteamiento. Asi,
en la ponencia que present6 al Seminario hispano-aleman sobre derecho penal
v ciencias sociales, celebrado en Bellaterra en 1981, parte de la misma concep-
ci6n del derecho penal como medio formalizado de control social, en el cual
importa tanto la funci6n de control propia de la respuesta penal, como su juri-
dicidad. Por ello, «Ia funci6n de la pena -afirma- es la prevenci6n general
positiva», que no opera mediante la intimidaci6n, sino que persigue la protec-
cion efectiva de la conciencia social de la norma. Ella supone dos cosas: por
una parte, que la pena ha de estar Iimitada par la proporcioalidad, por la retri-
bucion por el hecho; par otra parte, que la misma ha de suponer un intento de
resocializacion del deIincuente, entendida como ayuda que ha de prestarsele en
la medida de 10 posible. 'Y En su lntroduccion a las bases del derecho penal, Ha-
ssemer admite claramente que ello ha de conducir a una «reformulacion de la idea
retributiva».20
Tambien Zipf y Roxin manejan en un sentido Iimitador el concepto de pre-
vencion general positiva. Ambos parten de la idea de que la prevenci6n general
de la intimidaci6n entrana el peligro de una elevaci6n excesiva de la pena. En
concreto, entienden que la nueva regulaci6n del codigo penal aleman en la de-
terminaci6n de la pena ha venido a evitar este peligro. Zipf opina que el legis-
lador aleman ha reducido la operatividad de la prevencion general al referirse
a la «defensa del orden juridico». Asf, segun el parr. 47 StGB, si la prevenci6n
especial no exige la imposici6n de una pen a privativa de libertad de menos de
seis meses de duracion, solo cabra imponeria cuando sea «imprescindible para
la defensa del orden ,juridico». Para Zipf, ello solo sucedera cuando este en juego
la «fidelidad al derecho» de los ciudadanos, es decir, la prevencion general po-
sitiva. No bastarfa, en cambio, la conveniencia politico-criminal de aumentar la
intimidaci6n general, esto es, la prevenci6n general negativa. 21 El actual c6digo
aleman no menciona ningun otro aspecto de la prevencion general como base de
la determinaci6n de la pena, que en general se basa en la culpabilidad del suje-
to y en las consecuencias que puede tener para el mismo (§ 46). Se segui-
ria, pues, que solo seria admisible la prevenci6n general positiva en el senti do

18. efr. HASSEMER, op. cit. en nota I, pp. 35 Y 5., 52 y s.

19. efr. HASSEMER, 1982, op. cit., pp. 137 y s.
20. efr. HASSEMER, 1984, p. 398.
21. efr. ZIPF, cit., pp. 85 y s.; 1982, pp. 354 Y s.
 FUNC16N FUNDAMENTADORA Y FUNC16N LIMITADORA 55

restrictivo, de ultra ratio, que corresponde al concepto de «defensa del orden

jurfdico».
Por su parte, Roxin entiende que la pen a adecuada a la culpabilidad, pun to
de partida del sistema de medici6n de la pena del c6digo aleman, es la corres-
pondiente a la prevenci6n general positiva, y que la misma es inferior a la que
permitiria la prevenci6n general negativa. Roxin llama a la prevenci6n general
positiva «prevenci6n general compensadora» 0 «integradora socialmente»,22 mien-
tras que denomina «prevenci6n general intimidatoria» a la negativa. La preven-
ci6n general compensadora 0 integradora, que se contenta con el mantenimiento
del orden juridico y de la afirmaci6n de la fe en el derecho. se consigue respe-
tando el limite de la culpabilidad. En cambio, la prevenci6n general intimidato-
ria permitiria <<ir mas lejos», porque supone la tendencia a elevar la pen a para
conseguir su objetivo,23 una «tendencia al terror penal».24 El profesor de Munich
se manifiesta contra rio a esta prevenci6n intimidatoria y admite, en cambio, la
prevenci6n integradora, que es la que respeta el limite de la culpabilidad. Por
otra parte, Roxin admite que en el casu concreto pueda imponerse una pena in-
ferior a la adecuada a la culpabilidad y, por tanto, a la prevenci6n general inte-
gradora, si dicha pena pudiera resultar disocializadora y contraindicada preven-
tivo-especialmente. Sin embargo, ella tiene un limite: el de que la pena no
resulte insuficiente para la «defensa del ordenjuridico». Esta defensa minima
del orden juridico supone, para Roxin, «la ultima forma de prevenci6n general,
su limite ultimo de contenci6n».25

IV

La exposici6n anterior ha tratado de poner de manifiesto la existencia de dos

direcciones distintas entre los partidarios de la prevenci6n general positiva, una
fundamentadora y otra limitadora de la intervenci6n penal. No es de extrafiar,
por 10 tanto, que la critica haya valorado de formas bien diversas, y hasta con-
trapuestas, el concepto de prevenci6n general positiva. Personalmente, considero
que en un Estado respetuoso de la autonomfa moral del individuo la prevenci6n
general posit iva s610 rcsulta adecuada si se entiende en un sentido restrictivo.
Ahora bien, asi concebida puede aparecer no solo como una forma tolerable de
prevencion, sino incluso como la mejor opci6n para un derecho penal democratico.

1. Digo, en primer lugar, que el respeto de la autonomia moral del indi-

viduo se opone a utilizar la prevencion general positiva como fundamentadora
de la intervencion juridico-penal. La misi6n del derecho penal no debe ser, en
un Estado atento a la dignidad humana, incidir en la conciencia 6tico-social de
los ciudadanos, como pretendia Welzel, y antes de 61 la corriente que proclama-
ba la «fuerza configuradora de las costumbres» (sittenbildende Kraft) de la pena
juridica. La «actitud interna» (Gesinnung) no puede imponerse bajo la amena-
za de una pena. Ello vale no s610 para la actitud frente a las normas morales,
22. efr. ROXIN, 1981, pp. 102, 104, 183.
23. Jbidem.
24. efr. ROXIN, 1976, p. 18.
25. efr. ROXIN, 1981, cit., p. 109.
56 SANTIAGO MIR PUIG

sino tambien para la actitud interna frente al derecho: la imposicion de una

actitud interna de tidelidad al derecho supone la internalizaci6n de la aceptacion
etica del derecho. Si la prevenci6n general positiva se entendiera como autori-
zacion para intentar por medio de la pen a la adhesion interna de los ciudadanos
al derecho, seria rechazable. Asi entendida, la prevenci6n general positiva su-
pondria el desbordamiento del limite representado por el fuero interno.
La formulaci6n funcionalista de Jakobs merece en parte estas objeciones y
en parte otras adicionales. Baratta Ie ha dedicado un interesante trabajo en que
efectua criticas desde el punto de vista interno de la teoria y des de una perspec-
tiva extern a de la misma. Entre las criticas internas cabe destacar la de que
queda sin explicar por que la estabilizacion de expectat.ivas ha de tener lugar
por medio de la imposicion de un castigo y no por otros medios menos lesivos y
funcionalmente equivalentes.2b Permitaseme abundar en esta linea critica. Si, como
pretende Jakobs, la funcion del derecho penal fuera solo la confirmacion de la
confianza en las normas y supusiera unicamente una reaccion destinada a poner
de manifiesto que sigue en pie la vigencia de las expectativas normativas, i,por
que no habria de bastar con una declaracion inequivoca al respecto? i,Por que
es preciso imponer un mal, como la pena, si esta no busca la intimidacion, sino
solo evitar posibles dud as ace rca de la vigencia de la norma infringida?
Las criticas extrasistematicas que Baratta dirige a la construccion de Jakobs
culminan en la conclusion de que la misma tiene una «funcion conservadora y
legitimante respecto de la actual tendencia de expansion e intensificacion de la
respuesta penal ante los problemas sociales».'7 Ante la alternativa entre sistema
social e individuo, Jakobs opta por el primeru, «dando prevalencia a la conser-
vacion del sistema social respecto a las necesidades y val ores de los individuos. 28
Al atender solo a las necesidades de funcionamiento del sistema y negar la
funcion limitadora de referentes materiales como el bien juridico y el principio
de proporcionalidad,29 la teo ria sistemica de la prevencion general positiva apa-
rece como mas peligrosa que las teorias retributivas Iiberales.
Mencion especial merecen las criticas que en nuestro pais ha dirigido Luzon
Pena a la teoria de la prevencion general positiva. Segun este autor, la sustitucion
de la prevencion socialmente integradora, entendidal como categoria autonoma
o exclusiva y con exigencias propias, resulta regresiva por dos razones. Por una
parte, porque «las exigencias de pena que pueda plantear la sociedad (yaqui
hay que plantearse: i,toda, la mayoria 0 solo los grupos dominantes?) para man-
tener su fidelidad al derecho y su seguridad y confianza en el mismo, pueden
ser muy superiores -y menos fundadas- que las requeridas por 10 estrictamen-
te imprescindible para la prevencion general de intimidacion». Por otra parte,
porque «dicha tendencia implica sustituir un concepto -el de intimidacion ge-
neral- al que se acusa de irracional v que, sin embargo, es ... susceptible de
fundamentacion, empleo y control plenamente racionales, por otro concepto -el
de prevencion estabilizadora 0 integradora- pretendidamente racional, pero que
a mi juicio, si se 10 maneja de modo autonomo, no es sino una «racionalizacion»
de algo sueyacente e inconsciente: impulsos, agresividad y emociones de carac-
26. Cfr. BARATTA, 1984, p. 545.
27. Cfr. BARATTA, loc. cit., p. 549.
28. Cfr. BARATTA, loc. cit., p. 550.
29. Cfr. BARATTA, loc. cit., pp. 538 Y 55., 541 Y 5.
 FUNCI6N FUNDAMENTADORA Y FUNCI6N LIMITADORA 57

ter plenamente irracional».30 En cuanto a esto ultimo, Luzon considera que la

prevencion general positiva sup one una racionalizacion de la teoria psicoanali-
tica del «chivo expiatorio», segun la cual la pen a vendria a satisfacer la envidia
de la sociedad por quien ha conseguido satisfacer un deseo reprimido, al privar
a este del fruto de su osadia. La funcion de estabilizacion de la conciencia juri-
dica general de que habla la teoria de la prevencion general positiva, seria equi-
valente -segun Luzon- a la funci6n de «producci6n 0 restablecimiento del equi-
librio psiquico de la sociedad» que descubre el psicoamilisis en la pena.3l
2. Las diferentes objeciones mencionadas hasta aqui aconsejan rechazar
las concepciones de la prevencion general positiva que ofrecen una legitimacion
fundamentadora 0 ampliatoria de la intervenci6n penal. En cambio, me parece
progresiva en un Estado social y democratico de derecho la utilizaci6n limita-
dora del concepto de prevencion general positiva. Un Estado social esta empe-
nado en la misi6n de proteger a la sociedad y para ella debe acudir al derecho
penal si es absolutamente necesario. El primer fundamento de la intervencion
penal es su estricta necesidad para la defensa de los bienes juridicos fundamen-
tales. Pero no toda pena necesaria para la prevenci6n de delitos resulta admisi-
ble en un Estado democratico de derecho respetuoso de la dignidad de to do hom-
bre -tambien del delincuente. Un tal Estado ha de restringir el derecho penal
mediante una serie de limites, y no solo por el de culpabilidad, sino tambien por
los de legalidad, humanidad, proporcionalidad y resocializacion y otros. El con-
cepto de prevencion general positiva sera oportuno si se entiende que ha de
integrar todos estos limites armonizando sus contradicciones reciprocas: si se
entiende que una razonable afirmaci6n del derecho penal en un Estado social
v democrdtico de derecho exige el respeto de dichas limitaciones. No se trata
de autorizar la internalizaci6n del derecho penal por el hecho de que este pro-
ceda de un Estado social y democratico de derecho, pues ello encerraria una
grave contradicci6n con este modelo de Estado, que no ha de querer imponer por
la fuerza una actitud interna de adhesion de sus ciudadanos. No es licito cast i-
gar para forjar una conciencia juridica, por progresiva que sea. Pero sf importa
exigir que la pena, ademas de necesaria para la prevenci6n de delitos, respete
aquellos limites fuera de los cuales no supone ya la afirmacion de un derecho
social y democratico, sino precisamente su negaci6n.

BIBLIOGRAFfA

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29. Cfr. LUZON PE~A, op. cit. en nota 5, p. 149.

31. Cfr. LUZON PE~A, ibidem, pp. 150, 152.
58 SANTIAGO MIR PUIG

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 ESPLENDOR Y MISERIA DE LAS TEORIAS PREVENTIV AS
DE LA PENA *

WOLF PAUL
(Universidad de Frankfurt a.M.)

La tarea que me ha side gentilmente encomendada por Roberto Bergalli y

Juan Bustos, es de una gene rosa dimensi6n: debo tratar sobre el papel que tiene
el concepto de la prevenci6n en el derecho penal. desde la perspectiva de la
filosofia del derecho. Tal asunto puede ser concebido adcuadamente en el ambito
hist6rico. Por eso deseo reflexionar ace rca de «el esplendor y la miseria» de la
idea de prevenci6n en el contexto de la historia modern a del derecho penal. Pero
antes hay que aclarar un problema metodol6gico basico.
Para el conocedor de los manuales de la historia del derecho penal siempre
ha regido como cierto que las cruzadas y campanas hist6ricas del derecho contra
la injusticia que lIamamos «crimen», han sido IIevadas a cabo en nombre de
altos ideales de la pena. Por esta raz6n ha side considerado siempre cientifica-
mente legitimo presentar la cambiante historia del derecho penal como una his-
tori a de los ideales y de las teorfas de la pena -un modo de presentaci6n his-
t6rico-juridico especialmente cultivado en la Alemania obsesionada por el afan
te6rico. 1
Este culto historicista de teorfas ha lIevado entre otras cosas a que la his-
toria del derecho penal se haya deformado en muchas ocasiones a una historia
de peleas academicas 0 -como decfa cfnicamente Arthur Schopenhauer- a
«una rina de viejas con birretes de doctores»; 0 a una historia oscurecida por abs-
• Agradezco la ayuda recibida para la traducci6n del texto a FRANCISCO MUJ'iOZ·
CONDE, Cadiz; vrCTOR QUESADA, Granada; AGAPITO MAESTRE, en Frankfurt a.M.
1. Tipicas de ese estilo de trabajo ~on fundamentalmente las obras del siglo XIX, como,
por ejemplo: FERD. CARL THEODOR HEPP, Kritische Darstellung der Strafrechtstheorien,
Heidelberg 1829; del mismo, Darstellung und Beurteilung der deutschen Strafrechtssysteme,
Ein Beitrag zur Geschichte der Philosophie und der Strafgesetzgebunswissenschaft, 2 vols.,
Heidelberg, 1843 y 1845; C. REINH. KOSTLIN, Geschichte des deutschen Strafrechts im
Umriss, TUbingen, 1859; CARL LUDWIG von BAR. Geschichte des Deutschen Strafrechts
und der Strafrechtstheorien, Berlin, 1882; HEINZE Strafrechtstheorien und Strafrechtsprinzip,
Handbuch des Deutschen Strafrechts, Erster Band, Berlin, 1871; LUDWIG LAISTNER,
Das Recht der Strafe, MUnchen, 1872; KARL DAVID AUGUST RODER, Die herrschen-
den Gundlehren von Verbrechen und Strafe in ihren inneren Widerspruchen, Wiesba-
den 1867; del mismo, Las doctrinas fundamentales reinantes sobre el deli to y la pena en
sus interiores contradicciones, Madrid, 1870; PEDRO DORADO MONTERO, Del Derecho
penal represivo al preventivo, en: Estudios de Derecho Penal Preventivo, Madrid, 1901,
pp. 7 Y ss.
60 WOLF PAUL

tractas ideas de la pena. Se puede polemizar diciendo que -como consecuencia

de esto-- no existe desde un punto de vista cientifico una historia del derecho penal
que merezca dicho nombre y, por tanto, no hay una ciencia del derecho penal que
este en posesi6n de su objeto de conocimiento hist6rico.2
Sin embargo, no puede ser rechazada la historia ideal del derecho penal
como una historia de puras ilusiones 0 como una historia ficticia. Desde la obra
de Marx J sabemos que la historia ideal, en abstracto, refleja la historia real en
forma mixtificada y enajenada. Puesto que la historia real, inclusive su superes-
tructura teoretica e institucional, manifiesta un proceso progresivo -tal y como
la certeza de la filosoffa de la historia dialectica de Hegel nos ha ensefiado--, su
estudio permite un juicio sobre el criterio de valor evolutivo de los fen6menos
te6ricos.4 Por eso pueden ser puestas de manifiesto en el campo de la reflexi6n
critico-hist6rica las funciones progresistas de ideas y teorias, al mismo tiempo
que pueden ser determinados los distintos niveles del progreso. S610 es posible
volver, en la teoria de la pena, a un nivel anterior al precio de una perdida de
racionalidad. En este sentido, deseo reflexionar en esta contribuci6n sobre el
esplendor y la miseria de la idea de prevenci6n en la nueva historia del dere-
cho penal.
Ademas, tendria que tratar la cuesti6n de si el gran discurso tradicional de
las teorias de la pena -como fue cultivado en el pasado y en parte todavia hoy-
contiene perspectivas de futuro para el derecho penal, y de si, por tanto, este
discurso efectivamente pod ria corresponder a la pretensi6n siempre actual de
producir una orientaci6n paradigmatica en la lucha por un derecho penal mejor.
La pregunta a la historia de la teoria de la pena es por tanto la siguiente:
len que medida han contribuido, en la mas reciente historia, las grandes ideas
sobre la pena como «retribuci6n», «intimidaci6n», «expiaci6n», «prevenci6n» en
la lucha por un derecho penal mejor? En Ia real historia progresiva del derecho
penal, lellas han sido efectivas como fuerzas productivas ideologicas 0 no han
sido mas que meros epifenomenos academicos? 5

2. Los pocos intentos de describir la historia del derecho penal, no solo como la histo-
ria de las teorias, normas, formas e instituciones, sino como historia social. considerados
debidamente como los pioneros en el campo del derecho penal. son, por ejemplo, los de
GEORG RUSCHE y OTTO KIRCHHEIMER, Punishment and Social Structure, Nueva
York, 1939; MICHEL FOUCAULT, Surveiller et Punir. La naissance de la prision, Paris,
1975; DAVID F. GREENBERG, Crime and Capitalism, Palo Alto, 1981; DARIO MELOSSI/
MASSIMO PAVARINI, The Prison and the Factory, Lorklres, 1981.
3. Cfr. especialmente: EI manifiesto filosofico de la Escuela Historica del Derecho,
1842; tambil~n La Ideologfa Alemana, 1846. La {rase conocida de Marx: «Es gibt keine
Geschichte des Rechts», habia ya denunciado eI dilema del acatamiento historicista. Cfr. al
respecto WOLF PAUL, Marx versus Savigny, en: Anales de la Catedra Francisco Suarez,
n.· 18-19 (1978/79), del mismo, i,Existe la teoria marxista del Derecho?, en: Sistema, n.· 33
(1979).
4. Cfr. en general para ello JORGEN HABERMAS, Oberlegungen zum evolutioniiren
Stellenwert des modern en Rechts, en: Zur Rekonstruktion des Historischen Materialismus,
Frankfurt a.M., 1976, pp. 260 y 55.; adicionalmente HERMANN KLENNER, Anfang und
Ende des blirgerlichen Naturrechts, en: Vom Recht der Natur zur Natur des Rechts, Berlin,
1984, pp. 15 Y 55.
5. Para las dificultades metodicas con la pregunta, por que se producen cam bios en de-
recho penal: GERD H. WACHTER, Der doppelte Charakter des Strafrechts Okonomie,
Repression und Ideologie in der Theorie des Strafrechts, en: Kritische Justiz, 1984,
pp. 161 y ss.
 ESPLENDOR Y MISERIA DE LAS TEORfAS I'REVENTIVAS DE LA PENA 61

La respuesta provisional es que estos ideales han desarrollado, en la evoluci6n

historica del derecho penal, un papel activo como paradigm as en el hacer y pen-
sar juridico-politico, y todavia hoy desarrollan este papel. Siendo consciente de
mi escepticismo ante el papel de las ideas en la historia real, y sabiendo que «los
ideaJes se comprometen siempre cuando olvidan el interes» (Marx), a pesar de
ello creo que la mas moderna historia de las teorias de la pena puede ser en ten-
dida como una historia de la lucha por un derecho penal mejor. Claro esta, dicha
tesis implica que la historia de la teo ria de la pena ha de ser al mismo tiempo
entendida como una historia del fracaso de la lucha por un derecho penal mejor.
Para poder minimamente dominar este tema, utilizo el viejo privilegio del
filosofo del derecho: poder manifestarme de una forma abstracta, y me Iimitare
a tratar mi tema en un plano general, metodologico-epistemologico.

EI problema del senti do de la pena en la naturaleza del derecho penal, no

conoce Iimites nacionales 0 culturales. Como 10 demuestra la historia de las teo-
rias de la pena, existen afinidades, tanto en la comprension como en las respues-
tas que la filosofia del derecho europea ha dado en e1 transcurso del tiempo a
estas cuestiones fundamentales. Todas las ciencias juridicas europeas tienen el
mismo origen cultural, que no es otro que la antigua filosofia occidental del dere-
cho, con las modificaciones coyunturales propias de cada epoca. Este marco tra-
dicional dentro del cual se trata el problema de la pen a y se buscan «soluciones»
fundamentales bajo las condiciones del respectivo contexto social, ha permane-
cido inalterado durante siglos.
Tampoco el discurso teorico actual sobre la pen a ha podido prescindir de
este marco tradicional. 6 EI viejo dualismo entre teorias absolutas y relativas de la
pena sigue todavia caracterizando los frentes de la discusion, pero las viejas
antinomias de los fines de la pen a no han sido aun superadas. Por cierto que el
«moderno» paradigma preventivo ha traido nuevos acentos y ha abierto nuevas
perspectivas, sin que por ello se pueda decir que estamos en los inicios de una
nueva teo ria ni que las teorias «clasicas» sobre los fines de la pena hayan sido
derrotadas. Las modernas distinciones entre prevencion general «negativa» y «po-
sitiva» y entre prevencion especial «negativa» y «positiva», etc., solo ponen de
manifiesto cam bios de acento y quiza posibiliten un nuevo tipo de relaciones
entre los fines de la pena que, aunque conocidos, no representan ninguna innova-
cion fundamental. De facto sigue siendo dominante una teoria integra dora que,
desde Seneca, abarca tanto el «quia peccatum est» como el «ne peccetur». En las
palabras del Tribunal Constitucional: 8 «La pena sirve a la retribucion junto con
la intimidacion y la correccion del delincuente».
6. Cfr. por ejemplo JOS~ CEREZO MIR, Curso de Dereeho Penal Espanol, Parte
General I, Madrid, 1976, pp. 18 Y ss.
7. De Clementia I, 21; De Ira 1.5.14-16: « ... nam, ut Plato ait, nemo prudens punit,
quia peeeatum est, sed ne peeeetur, revoeari enim praeterita non possunt, futura prohi-
bentur ... ergo nee homini noeebimus quia peeeavit, sed ne peeeet, nee unquam ad praete-
ritum, sed ad futurum poena refertur ... ».
8. ASl, la senteneia del Tribunal Constitucional en su decision publieada en el T. 21,
p. 348.
62 WOLF PAUL

Luego, l.podria decirse que los fiIosofos del derecho europeos solo han inter-
pretado el derecho penal de manera diferente pero que no 10 han cambiado?

II

La respuesta a este interrogante de can1cter teo rico marxista podria ser for-
mulada retrospectivamente en el desarrollo del derecho penal moderno: los teo-
ricos de la pena no solo han interpretado la pena de manera diferente, sino que
tambien han iniciado cambios especfficos. El llamado «moderno» discurso sobre
las teorias de la pena en el que han participado decisivamente tambien los krau-
sistas y correccionalistas espafioles,9 reflejan en este sentido, a pesar de la inmo-
vilidad de los principios de que parten sus pensamientos, una nueva dimension.
Esta nueva dimension consiste en que la discus ion sobre las teorias de la pen a
ya no se considera tanto como un problema teorico y filosofico-argumentativo,
sino que se dirige expresamente a la praxis del derecho penal. La praxis se con-
vierte asi en la prueba de la teoria. A traves de la praxis debe ser demostrada
la postulada racionalidad de la pena, su verdad, es decir, su realidad y poder, su
capacidad de fundamentacion real. La efectividad de la pena respecto a la rea-
lizacion del objetivo, se convertini en el criterio de fundamentacion y justificacion
de Ia pena. Finalmente, por la intervencion de Franz von Liszt y de su «escuela
moderna», la «praxis» sera la condicion constitutiva de la validez de las teorias
de la pena.lO La experiencia decidira sobre la comprension racionaI de la pena.
EI mismo von Liszt II demostr6 hasta que punto la inclusion sistematica de
la praxis empirica en el discurso sobre las teorias de la pena produjo una nueva
dimension cualitativa: las cifras oficiales de la estadistica criminal del Reich des-
de 1882-1897 Ie daban la prueba para la cuestionabilidad principal del codigo
penal de 1871, un c6digo eminentemente retributivo y preventivo general. En
base a un juicio eliminatorio, la nueva ley no tenia efectos y tampoco sentido
porque era ineficaz para llegar a conseguir los objetivos principalmente perse-
guidos por ella. Consecuentemente, constato «el fracaso total, la bancarrota de
toda la administraci6n de justicia penal en el pais»Y EI resultado desilusionante
del analisis de von Liszt 10 resumio en las siguientes tesis: 13

9. Al respecto, WOLF PAUL, Auf der Suche nach etwas Besserem als Strafrecht.
Erinnerung an die Strafrechtsphilosophie von Karl Christian Friedrich Krause und deren
Rezeption durch den Krausismo Espanol, Frankfurt a. M., 1986; efr. adicionalmente la ex-
posici6n de Jost ANTON ONECA, La teoria de la pen a en los correccionalistas espanoles,
en: Estudios juridicos-sociales, libro homenaje al prof. LUIS LEGAZ Y LACAMBRA, vol. II,
Santiago de Compostela, 1960, pp. 105 Y ss.; Jost CEREZO MIR, op. cit. (nota 6), 2: ed.,
1981, pp. 99 Y ss.; Jost A. SAINZ CANTERO, Lecciones de Derecho Penal, Parte Gene-
ral, Introducci6n, Barcelona, 1981, pp. 185 Y ss.; SANTIAGO MIR PUIG, Introducci6n a las
bases del Derecho Penal, Barcelona, 1982, pp. 266 y ss.
10. Asi, WINFRIED HASSEMER, Strafziele im sozialwissenschaftlich orientierten
Strafrecht, en: HASSEMER; LODERSSEN; NAUCKE, Fortschritte im Strafrecht durch die
Sozialwissenschaften , Heidelberg, 1983, pp. 39 Y ss.
11. Cfr. Das Verbrechen als social-pathologische Erscheinung (1898), Die Kriminalitat
der Jugendlichen (1900), en: Strafrechtliche Aufsatze und Vortrage, Zweiter Band, Berlin,
1905, pp. 230 y s., 231 y ss.
12. Ebd., p. 339, tambien 326.
13. Ebd., p. 241.
 ESPLENDOR Y MISERIA DE LAS TEORfAS PREVENTIVAS DE LA PEN A 63

«La probabilidad de que alguien cometa un crimen, es mayor si fue conde-

nado anteriormente que si no 10 fue.»
«La probabilidad de que alguien cometa un crimen crece con el numero
de los antecedentes pen ales sufridos.»
«La probabilidad de que un excarcelado comet a de inmediato un nuevo
crimen crece con la duracion de las pen as cumplidas.»
«Si un joven 0 ya adulto delincuente comete un deli to y Ie dejamos en liber-
tad, hay menos probabilidades de que vuelva a delinquir que si Ie castigamos.» 14
La desilusion de von Liszt fue total. «No puede ser pensada una condena
mas rigida de nuestro sistema penal contemporaneo como la que ha sido expre-
sad a en estas ctlatro tesis. Nuestras penas no producen ni correccion ni intimi-
dacion, ellas no producen de ningun modo prevencion, es decir, no impiden la
criminalidad; al contrario, elIas Henen efecto como un fortalecimiento de los im-
pulsos criminales».ls Con ello los fines intimidatorios y el sentido de la justicia
del paradigma dominado por las tesis de Kant, Hegel y Feuerbach se habfan
revelado en la practica como ilusorios y como pura fachada legitimadora.

Cuando Franz von Liszt, hacia el final del siglo pasado, se hizo la pregunta
critica sobre los efectos practicos del concepto de la pen a dominante, entonces
esa pregunta tenia un caracter progresista. Ella se situaba en el «nuevo horizon-
te» 16 de una comprension teleologica de la pena; y estaba basada en los nuevos
datos de investigacion que se habian conseguido en el ambito de las ciencias
criminales etiologicasY A consecuencia de ella la pena, segun el program a de
reforma de Liszt. no deberia ser una reaccion retributiva ciego-automatica al cri-
men sino una accion racional de objetivos conscientes de lucha anticriminal. 18
Consecuentemente, la pen a tendria que ser concebida como pena racional con
objetivos preventivos, cuya racionalidad se conseguinl como instrumento 19 en la
lucha contra las causas de la criminalidad. La teoria de la pena en su concepto
preventivo fue una consecuencia directa del paradigma ilustrado de las ciencias
sociales que comenzo a imponerse al final del siglo pasado en todos los ambitos
cientificos.20

14. Ebd., p. 339.

15. Ebd., p. 241, tambien 325.
16. En este sentido ADOLF MERKEL, Vel'geltungsidee und Zweckgedanke im Stra-
frecht. Zur Beleuchtung der «Neuen Horizonte» in der Strafrechtswissenschaft, en Feld
Festgabe Rudolf von Ihering, Strassburg, 1892.
17. Al respecto, V. LISZT, Ober den Einflub der soziologischen und anthropologischen
Forschung~n auf die Grundbegriffe des Strafrechts, op. cit. (nota 11), p. 75 Y 55. Zur Ent-
wicklung der neuen Kriminalwissenschaften im 19. Jahrhundert ROBERTO BERGALLI,
Perspectiva Sociologica: sus origenes; y JUAN BUSTOS RAMIREZ, La criminologia, en:
Pensamiento Criminologico, I, un analisis critico. Obra dirigida por R. BERGALLI y
J. BUSTOS, Barcelona, 1983, pp. 91 y ss., 15 Y 55.; tambien KLAUS LODERSSEN, Krimi-
nologie, Baden-Baden, 1984, pp. 210 y SS.
18. V. LISZT, Der Zweckgedanke im Strafrecht (1882), op. cit. (nota 11), Erster Band,
pp. 126 y SS.
19. Zur Geschichte des Begriffs der Rationalitiit und des instrumentalen Handelns, cfr.
JORGEN HABERMAS, Technik und Wissenschaft als «Ideologie», Frankfurt a. M., 1968.
20. Cfr. JORGEN HABERMAS, Zur Logik der Sozialwissenschaften. Materialien.
Frankfurt a.M., pp. 71 Y 58.
 WOLF PAUL
64

El progreso cognitivo articulado por la escuela moderna de von Liszt no s610

cambio radicalmente los frentes del discurso teoretico penal, sino tambien los presu-
puestos y los criterios para el contenido y la extension de la pen a y de sus procesos
de amenaza, sancion y ejecuci6n. Esto significaba que el predominio de la teoria de
la pena abso1uta fue definitivamente roto. Comenz6 irreversiblemente 1a epoca
de la despedida de Kant y Hegel ,21 que habia mantenido, durante muchos de-
cenios, 1a doctrina «majestuosa» 22 de la pena retributiva con encantos Hricos y
Iegitimaciones idealistas.

III

En eI ambito del derecho penal el cambio de paradigma principal se ha rea-

lizado en Alemania desde Franz von Liszt; en Espana cum grana salis y desde
Carlos Roeder,23 Francisco Giner de los Rios 24 y Dorado Montero.25 Desde en-
tonces la «moderna» teorfa teleo16gica de la pena ha acogido, en lugar de la
teoria absoluta, la funci6n orientadora dominante.26 La pena se fundamenta ex-
clusivamente en la finalidad racional y en el exito de la realizacion de ese fin.
Solo la pen a social mente util y eficaz puede ser 16gica y justa. Introduciendo
confianza en la nueva arma politica criminal, los penalistas «modernos» han
enfrentado las batallas contra la criminalidad con optimismo. Con certeza cienti-
fica han alimentado la expectativa de que la praxis confirme la verdad y la vali-
dez de los fines preventivos por ellos propagados.
Esa expectativa es la consecuencia 16gica del enfoque sociologico empirico
de la teoria preventiva. Es decir, para ella no es suficiente que el mal que la pena
representa se justifique, categ6rica 0 especulativamente, con un fin bueno. Solo
puede admitirse y legitimarse, si ademas ese fin resocializador y corrector del
delincuente, por ella propagado, se realiza en la practica como una consecuencia
empiricamente comprobable. Par 10 tanto, a diferencia de 10 que sucede con la
21. En este sentido, ULRICH KLUG, Abschied von K&nt und Hegel, en: J. BAU-
MANN (ed.), Programm ftir ein neues Strafgesetzbuch, Der Alternativentwurf der Strafrechts-
lehrer. Frankfurt a.M., 1968, p. 36 (41).
22. Alusi6n a la frase de von R. MAURACH: «Die vornehmste Eigenschaft der Ver-
geltungsstrafe ist ihre zweckgeloste Majestat», en: Deutsches Strafrecht. Allgem. Teil. Karl-
sruhe, 4. Aufl., 1971, p. 77.
23. El enlace aqui aludido de LlSZT con RbDER esta demostrado. V. Liszt habia
asistido en 1874 en Heidelberg al curso de Roder sobre ejecuci6n penal y posteriormente
esto Ie benefici6 en su propuesta reformist a de la ejecuci6n como expresi6n de la teoria del
fin, cfr. v. Liszt, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts I. Au/l.; adicionafmente en: Zeitschrift
fUr die Gesamte Strafrechtswissenschaff Bd. 3.
24. FRANCISCO GINER DE LOS RIOS y ALFREDO CALDERON, Principios de
Derecho Natural, Madrid, 1916, af respecto LUIS JIM~NEZ DE ASOA, Don Francisco
Giner de los Rios y el Derecho Penal, en: El Criminalista, t. VIII, Buenos Aires, 1966,
pp. 245 y ss.
25. PEDRO DORADO MONTERO, EI derecho protector de los criminales, Madrid,
1910; al respecto, MARINO BARBERO SANTOS, Remembranza del Profesor Salmantino,
etcetera, en Problemas Actuales de las Ciencias Penales y fa Filosofia del Derecho,Homenaje
al prof. Luis Jimenez de Asua, Buenos Aires, 1970, pp. 349 y ss.
26. Asi, LUIS JIM~NEZ DE ASOA, Corsi c ricorsi. Die Wiederkehr Franz von Liszt,
en Zeitschrift ftir di~ Gesamte Strafrechtswissenschaft, Bd. 81 (1969), pp. 685 y ss.; WER-
NE.R MAIHOFER, en Pravention und Strafrecht, Tagungsberichte der Deutschen Krimino-
loglschen Gesellschaft v. 4.12.1976, Heidelberg-Hamburg, 1977, pp. 13 y ss.
 ESPLENDOR Y MISERIA DE LAS TEORiAS PREVENTIVAS DE LA PENA 65

teoria abso1uta, 1a validez de 1a teoria relativa de la pena se hace depender en la

practica irrevocab1emente de su verificacion empirica.
Pero si la piedra de toque de la teoria relativa es la verificacion de la con-
secuencia extern a beneficiosa, quiere decir que el acento se pone en la praxis de
la ejecucion penal y del sistema penitenciario. La tendencia preventivo-especial
entiende que la esencia de la pen a se deriva de la realidad que se refleja de la
practica y, por ello, exige del legislador que las disposiciones sobre clases de
pena y medicion de la pena, se configuren en funcion del sentido y del fin de
su ejecucion, exigiendo tambien al mismo tiempo del juez, que oriente sus deci-
siones en funci6n de las consecuencias, etc. En el centro de la nueva actividad
politica criminal de las agencias juridicas penales esta el individuo delincuente. 27
La siguiente evolucion historica del derecho penal en Europa pone de ma-
nifiesto que est as iniciales esperanzas optimistas que se pusieron en el paradigma
preventivo -y que todavia hoy se mantienen- no se han cumplido. En base a
experiencias tenidas especialmente en Alemania, don de la reforma del derecho
penal y penitenciario orientada hacia la prevencion no s610 se magnifica, sino que
adem as se pretende llevar a cabo,28 se puede manifestar y comprobar empirica-
mente el esplendor y la miseria de la teoria de la pen a preventiva en el ambito
practico. Numerosas investigaciones sociologicas han demostrado que el sistema
penitenciario no esta en condiciones de realizar su misi6n resocializadora. 29 A fal-
ta de un concepto consistente y efectivo que pudiera en la practica transformar
las metas de la ley general penitenciaria, se iba imponiendo practicamente un
concepto de tratamiento puramente tecnocratico -instrumental- inspirado en
los principios de «orden y seguridad». Las consecuencias se pueden comprobar
con posteriori dad en las altas cifras de reincidencia.
Cien alios despues de la orientacion lisztiana de la teoria de la pena a 1a
finalidad racional, sobre todo al paradigma de la prevencion especial, deja entre-
verse el escepticismo 30 y la resignacion. El modelo de la prevencion ocupa, sin
duda, un puesto progresivo en la lucha por un derecho penal mas efectivo y me-
jor, pero su significado desde el punto de vista politico-criminal es pobre. Una
valoracion historica global demuestra que la teoria relativa de la pena no ha
superado en Europa la prueba de fuego de la confirmaci6n practica y, como con-
secuencia de esta carencia de pruebas de su efectividad, su validez practica gene-
ral -si bien no en determinados casos concretos- es puesta en duda. Los resul-
tados positivos que la puesta en practica de la prevencion especial han obtenido
en Suecia,l! solo pueden ser valorados como una expectacion dentro de la ten-
dencia general negativa.

27. Cfr. V. LISZT, Die p5ychologischen Grundlagen der Kriminal politik, op. cit.
(nota 11), Zweiter Band., p. 170.
28. Cfr., por ejempl0, H. BOHM, Strafvollzug. Frankfurt a.M., 1979, pp. 31 Y S5.; ENRI-
QUE GIMBERNAT, Pr61ogo a Comentarios a la Ley General Penitenciaria de CARLOS
GARCIA V ALD~S, 2." ed., Madrid, 1982.
30. Al respecto, WINFRIED HASSEMER, Fundamentos del Derecho Penal, Barcelo-
na, 1984, Traducci6n y notas de FRANCISCO MUNOZ-CONDE y LUIS ARROYO ZAPA-
TERO, pp. 352 y 55.; adicionalmente HORST SCHOLER-SPRINGORUM. Ober die Schwie-
rigkeit, durch ein Gesctz eine Reform zu bewirken, en: Festchrift flir P. Bockelmann, Miin-
chen, 1979, pp. 869 y ss.
31. Al respecto, SIMSON, Die Position der Kriminalpolitik in Schweden, en Verleihung
der Beccaria-Medaille, 1977 y 1979, Heidelberg, 1981, pp. 53 Y ss.
66 WOLF PAUL

IV
Como quintaesencia de los esfuerzos «modernos» para una reforma del de-
recho penal, se deja comprobar que la teoria teleol6gica no ha llenado las espe-
ranzas filosofico-politicas en ella depositadas para un mejor y mas practico control
de la criminalidad. La «praxis», y a traves de ella la manifiesta realidad del cri-
men, ponen de relieve la insuperable barrera del impulso reformista teorico. Ello
significa que la tradicional discusion sobre las teorias de la pena, no solo se en-
cuentra en crisis, sino que incluso ha dejado de ser actual. Ha perdido su vita-
lidad heuristica, progresiva e innovadora. Frente a la practica, la idea de la pre-
vencion se presenta cada vez mas como principio desfuncionalizado, es decir,
como fantasma teorico.
Desde el punto de vista historico, por tanto, el derecho penal hoy se en-
cuentra en una situacion discrepante entre su propio pasado y presente. Esto es,
el derecho penal padece, por una parte, de una irremediable y progresiva escle-
rosis en la vieja discusion sobre las teorias de la pena y al mismo tiempo de
una vitalidad producida por la praxis, praxis que paradojicamente es la causante
de esta esclerosis. Esta «praxis» se ha 'emancipado' y aislado del discurso filoso-
fico-cientifico. Esta division teoria-praxis caracteriza la situacion presente. Con
ella queda abierta de nuevo la cuestion sobre el sentido de la pen a y la mision
del derecho penal para la presente filosoff~ del derecho penal. El paradigma de
la prevencion como tal se encuentra sometido, por tanto, a debate. Esto quiere
decir que, despues de haber reconocido la progresiva desactualizacion - 0 in-
cluso «extincion»- del concepto de prevencion, su futuro ha de ser tratado de
nuevo filosoficamente. Esta necesidad de renovacion de la discusi6n sobre la teo-
ria de la pena se ha puesto de manifiesto tras los divers os esfuerzos de reforma
del derecho penal realizados en muchos paises europeos.32
A pesar de la gran semejanza en la valoracion de la sitllacion historica bajo
estas reformas, parece imperar la perplejidad y la inseguridad en la cuesti6n por
el futuro del derecho penalY No parece haber lin gran consenso sobre el «c6mo»
y el «hacia d6nde» de las reformas. Esto es, por el momento parece poco claro
cuales seran las tendencias y perspectivas generales para un desarrollo historico
del derec40 penal, asi como resulta incierta la cuesti6n de los caminos concre-
tos que han de ser recorridos para libertar el derecho penal de la crisis de sus
legitimaciones y del disfuncionamiento ideologico de sus instituciones. De ahi que
se pueda plantear la relevancia 0 no que hoy pueden tener las iniciativas y refle-
xiones filosoficas para una renovaci6n de la teo ria de la pena, en la reforma del
futuro derecho penal.
Por 10 que a mi se refiere, no tengo dudas de que la filosoffa del derecho
penal podni tener esa importancia, y que las condiciones presentes son favora-
bles en este respecto. Ahora bien, esto s610 seria posible bajo un cambio me to-
dol6gico. Esto significa que este discurso ha de salir del marco metodol6gico tra-
dicional y pasar a una nueva dimension.

32. AI respecto, ROBERTO BERGALLI, Observaciones Criticas a las Reformas Pena-

les tradicionales, en: La Reforma del Derecho Penal, II, ed. SANTIAGO MIR PUIG, Be-
llaterra, 1981, pp. 68 Y S5.
33. En 5entido anlilogo, FRANCISCO MUNOZ-CONDE, Derecho Penal y Control So-
cial, Jerez, 1985, particularmente pp. 121 Y 5S.
 ESPLENDOR Y MISERIA DE LAS TEORfAS PREVENTIVAS DE LA PENA 67

Es sabido que las cuestiones basicas por el senti do de la pena y la misi6n

del derecho penal no pueden ser discutidas y «solucionadas» en el ambito in-
terno tradicional de la historia del pensamiento v la forma esoterica del discurso
de principios. La aclaraci6n de las cuestiones hoy no es posible a traves de teo-
nas y, en cualquier caso, de las clasicas. La despedida de Kant, Hegel, Feuer-
bach y otros doctrinarios de una epoca ya pasada es una condicion necesaria para
una evolucion del derecho penal.
La segunda condici6n necesaria consiste en que los conocimientos te6ricos
sobre la pena han de ser situados en la realidad social del momento historica,
esto es, en las condiciones de la praxis real del derecho penal donde se producen
las complejas formas de iniciacion y realizacion de la pretension punitiva del
Estado. Esto supone que la praxis real de la pena tiene que ser el pun to de par-
tida y de orientaci6n metodologica de la reconstitucion de la teona de la pena.
Las ventajas estrategicas de esta intenci6n epistemol6gica son claras. Por
un lado, los errores idealistas del pasado seran evitables 0 casi imposibles. Asi,
se imp ide que el pensamiento te6rico se oponga doctrinariamente a la practica
-ya sea con principios nuevos 0 viejos-, y que exija, hie Rhodus, hie salta, la
realizacion de estos principios ideales en la praxis. Las nuevas condiciones haran
perder el tradicional modo de pensar postulativo-ideal. En este contexto, el re-
curso a Marx en su tesis 11 sobre Feuerbach permanece tan actual como pro-
ductivo.
Por otro lado, este cambio de punto de vista epistemologico abre una di-
mension de conocimiento concreta y realista que la tradicional posicion abstracta
e idealista desconoce. Con ello, la discusion sobre las teorias de la pena obtiene
una posibilidad de acceso directo y concreto a la realidad y al mismo tiempo una
perspectiva real sobre el mundo de la experiencia. Solo desde estas bases podna
hacerse posible un cambio en la «praxis». La teorfa concreta sobre la pen a
--orientada a un cambio real en la «praxis»- ha de crecer en ella y redirigir
su orientacion paradigmatica y acIaracion a esta. La discusion teo rica sobre la
pena, por tanto, ha de constituirse con el amilisis empirico de la «praxis» y reper-
cutir en su conciencia critica.
Esta posicion de un realismo epistemologico tiene como objeto inmediato
de conocimiento la realidad de la «praxis», implicando un proceso de conoci-
mien to dialectico que corresponde a este punto de salida reflexivo. El sentido real
de la pena, que en la discusion hermeneutica tradicional solo aparece en forma
idealizada y a menudo mixtificada, bucea en el analisis del contenido dialectico
de la praxis real. Aqu! se parte de la base, no obstante, de que el senti do real
de la pena no es tan facilmente perceptible en la realidad, 0 deducible mediante
una reduccion lineal materialista,34 sino, como ya dijo Marx/ 5 tiene que ser desa-
rrollado «en las propias formas de la realidad existente como su verdadera rea-
lidad».
Esto quiere decir: la metodologia realista da forma a un proceso de amilisis
de la praxis real de la pen a segun el modele de la dialectica negativa. Esta pro-

34. Una critica del metodo reduccionista lineal en una teoria del derecho materialista-
hist6rica. cfr. WOLF PAUL, Las dos caras de la teoria marxista del Derecho, en :Anales
de la Catedra Francisco Suarez, 1985·1986.
35. Carta a Ruge. 1843.
 68 WOLF PAUL

cede, como dice Ernst Bloch;16 en la forma de «un descubrimiento detector y

detectivesco», dirigiendose a la conciencia ideol6gica y falsa que es la conciencia
institucionalizada en la forma del derecho, articulada en el lenguaje juridico ofi-
cial y cultivada en la politica jurfdica, filosofia y ciencia del derecho. EI proce-
der critico descubre el momenta ideol6gico en la contradicci6n inmanente entre
los fines oficiales de la pena y su uso pnictico, esto es, entre teorfa y pnictica.
«Ideologia» es, segun Marx/7 la «real y existente mentira» practicada, y precisa-
mente la critica que denuncia esta mentira crea, con ello, unas bases de cono-
cimiento real para un cambio de la praxis real y para una nueva discusi6n sobre
las teorias de la pena.
La cuesti6n por los nuevos horizontes de los esfuerzos te6ricos, desde una
perspectiva actual, y con ella el desarrollo paradigmatico, para futuras reformas
penales, pasa por los presupuestos de la praxis. S610 la negaci6n dialectica de la
praxis juridico-penal 3S crea las condiciones para una teoria realista de la pena,
en la que las intenciones emancipatorias del hombre y la realizaci6n practica se
unen efectivamente. Esto es, una teoria que pueda ser paradigmatica y pueda
evitar ilusiones idealist as y tam bien sus propias ideologizaciones politicas en el
futuro. 39

v
Oespues de haber esbozado el cuadro hist6rico, es posible valorar mas pre-
cisamente la cuesti6n del esplendor y la miseria de la idea preventiva. Lo que
-bajo las condiciones sociales, politicas v culturales del ultimo siglo- ha nacido
como idea progresiva y ha sido formulado por la escuela «moderna» del derecho
penal (-en Espana a traves de los krausistas y correcionalistas-) y con creta do
mediante un program a poIiticocriminal, esto es, la idea de la prevenci6n para
evitar exitosamente la reincidencia y la reiteraci6n en, por y a pesar del derecho
penal y la politica criminal, no ha sido todavfa superado.
Por el contrario, esta idea se ha convertido en paradigma indiscutible del
sIglo xx. No hay alternativa real en perspectiva. La idea de Radbruch 40 -refor-
zada por el marxismo- de que la finalidad de toda teorfa de la pena no es con-
seguir un «derecho penal mejor, sino algo mejor que el derecho penal», tiene
que ser considerada bajo las condiciones de la sociedad actual como algo irreal
y ut6pico.

36. Der Wissenschaftsbegriff des Marxismus, en Ober Karl Marx, Frankfurt, 1968,
pp. 145 Y ss. (147).
37. Kritik der Hegelschen Staatsphilosophie, en: Die Friihschriften (ed. S. Landshut),
Stuttgart, 1953, p. 46.
38. Respecto a procedimientos negativo-diah~cticos, comparese. DIETRICH BOHLER,
Zu dner historisch-dialektischen Rekonstruktion des blirgerIichen Rechts. Probleme einer
Rechts- und Sozialphilosophie nach Marx, en: Probleme der marxistischen Rechtstheorie
(ed. H. Rottleuthner), Frankfurt, 1975, pp. 92 Y ss.
39. En estas reflexiones se trata nada menos que de ajustar la independencia politica
de la ciencia criminal, continuamente en peIigro, respecto de las ciencias del orden y la
disciplina al servicio del poder politico, efr. PETER STRASSER, Verbrechermenschen. Zur
kriminalwissenschaftIichen Erzeugung des Bosen. Frankfurt-Nueva York, 1984.
40. Rechtsphilosophie, 8. Aufl. (ed. E. Wolf y H.-P. Schneider), Stuttgart, 1973, p. 265.
 ESPLENDOR Y MISERIA DE LAS TEORfAS PREVENTIVAS DE LA PENA 69

A pesar de su posici6n paradigmatica, la idea de la prevenci6n y el Zweck-

stra/recht ha caido con el veredicto de nothing Works (R. Martinson). No solo
faltan pruebas empirico-criminologicas de que el Zweckstra/recht produce un
efecto revulsivo preventivo-general e individual contra la criminalidad, sino que
ademas hay suficientes indicios y pruebas empirico-criminologicas de que el de-
recho penal preventivo, en muchos casos, es una arma inefectiva y disfuncional.
Me refiero con ello principalmente a aquellos ambitos interferidos por frecuentes
comportamientos criminales como los del derecho penal juvenil,41 de trafico de
automoviles 42 y de drogas,43 de medio ambiente 44 y otros. El hecho de que el con-
trol juridico-penal en la realidad empirica no funcione, radica en que -como
espero haber demostrado- la concepcion teorica de un derecho penal orientado
hacia fines parte de una ilusion, 0 sea de presupuestos idealistas. El concepto
preventivo puede esperar una conformacion practica y un exito real s610 cuando
deje de observar la praxis real como «objeto», es decir, cuando no se oponga a la
praxis de una forma abstracta, doctrinaria y postulativa con razonamientos «cons-
tructivos» sobre posibilidades y deberes, sino que se base en las realidades de la
criminalizacion y penalizaci6n practicas.
Esto significa, por un lado, que la misma teo ria aniquila sus propias ideas
ilusorias sobre la praxis, y observa que la praxis constituye una realidad autono-
rna y propia en si, con sus propias necesidades, maximas y leyes. Con ello, la
teo ria ha de tener en cuenta, desde una distancia critico-ideologica, que segun la
perspectiva pragmatica de la praxis del derecho penal, este no es mas que un de-
recho instrumental aniquilatorio de enemigos sociales (Feindstra/recht); que ade-
mas la lejana ciencia y filosofia del derecho penal sirven exc1usivamente para el uso
legitimatorio; que ademas las carceles son en realidad funcionalizadas no como
instituciones de resocializaci6n, sino como lugares de destruccion psico-fisica y
de internamiento. En consecuencia, el concepto preventivo «educar» se convierte,
dentro de los reformatorios juveniles, en un sin6nimo de degradacion, subordina-
ci6n y adaptaci6n forzada,45 y no precisamente de emancipaci6n humana; que
ademas el derecho penal no comienza y acaba en Ia sala de justicia, sino que co-
mienza con las «trampas de normas juridicas» y con la actuaci6n policiaI-crimi-
nalista en el campo predelictual, y no acaba tras la ejecuci6n de la pena.
La exigencia de la mediaci6n practica de la teoria bajo los presupuestos
de la praxis, se entiende no s6lo de una forma negativa como amHisis empiri-
co y critico de la praxis, sino que, a la vez, positivamente como la necesidad de
realizar con Ia praxis y a partir de la praxis un derecho penal mejor. Esto signi-
fica realizar una prevenci6n criminal que evite con exito consecuencias sociales
dafiinas. El derecho penal preventivo debe ser concebido de una forma que eI

41. Cfr., por ejemplo, SIEGFRIED LAMNEK, Spezialpriiventive Wirkungen jugend-

richterliche Massnahmen, en: (ed. P.·A. ALBRECHT y H. SCHOLER-SPRINGORU~),
Iugendstrafe an Vierzehn- und Fuhfzehnjiihrigen. Munchen. 1983, pp. 17 Y ss.
42. Por ejemplo, GONTHER KAISER, Verkehrsdelinquenz und Generalpriivention, Tu-
bingen. 1970.
43. Por ejempIo, ARTHUR KREUZER. Jugend-Rauschdrogen-Kriminalitiit, Wiesbaden.
1978.
44. Por ejemplo, WILLY R. LOTZENKIRCHEN, Verbrechen ohne Richter. KOln, 1972.
45. Cfr. WERNER HEINZ y SALOMON KORN, Sozialtherapie aIs Alibi? Materialien
zur Strafvollzugesreform, Frankfurt a.M., 1973.
70 WOLF PAUL

proceso politico-criminal pueda ser cumplido como proceso de «implementacion»

(ejecucion pnictica) de una manera controlada y eficiente.
Pienso que la mediacion realizada de la teoria con la pnictica y de la pnlc-
tica con la teoria, constituyen la condicion necesaria para que la historia futura
del derecho penal no se desarrolle en la nebulosa de los ideales, esto es, que no
se continue como la historia secreta y real de venganza, retribucion, opresion, hu-
millacion y desprecio para el ser humano.

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2. ASPECTOS SOCIOLOGICO
JURIDICOS
2. ASPECTOS SOCIOLOGICo.}URtDICOS

INTRODUCCION

ROBERTO BERGALLI
(Universidad de Barcelona)

Discutir en torno a la pena, a sus fundamentos y a sus fines conlleva -como

es natural y sabido- el cuestionamiento del propio sistema penal. Esto ocurri6
durante la Ilustraci6n y bajo el Positivismo, cuando el Estado se ha expresado
segun la forma mas 0 menos liberal 0 mas 0 menos intervencionista.

La epoca actual de nuestra cultura juridica revela una situaci6n de crisis

-reiterademente denunciada-, a traves de la cual se trasluce una fase de aco-
modamiento de los principios y las categorias que constituyen los sistemas pe-
nales contemponlneos. Mas, como en el pasado, tambien en el presente se veri-
fica una escasa compenetraci6n entre saber juridico-penal y saber sociol6gico,
con 10 cual la elaboraci6n dogmatica se mantiene encapsulada, sin satisfacer
apropiadamente las necesidades de un orden democratico que promueven los
veloces cambios sociales. De tal forma, el ajuste aludido se resiente y siguen
latentes las esperanzas de una asimilacion 0 entendimiento. Esta situacion re-
conoce, es verdad, un complejo de razones que desde la ultima sociologia juri-
dieo-penal se ha intentado analizar y subsanar cuando se propone la refunda-
cion del modele integrado de ciencia penal.

Semejante tentativa constituye, asimismo, una de las dos amplias vias que
esta recorriendo la reflexion en torno a la cuestion criminal; la otra es la que
ha sido abierta con la puesta en crisis del paradigma etio16gico, que pacifica-
mente orient6 el discurso criminol6gico durante un siglo. El desarrollo y la con-
solidacion del nuevo paradigma del control ha gestado la aparicion de nuevos
objetos de conocimiento criminologieo, diferentes a aquellos universales del de-
lito y el delincuente, alrededor de los cuales giro unidimensionalmente la dis-
ciplina criminologica.

De tal manera, hoy es posible hablar de una forma de pensamiento crimi-

nologico que no reconoce mas el sometimiento estricto a los limites impuestos
por el saber dogmatico-normativo.

En consecuencia, sociologia juridico-penal y criminologia critica han con-

74 ROBERTO BERGALLI

formado un campo de investigaci6n mucho mas amplio y mas rico, que hoy se
denomina como el del control penal.
Los analisis sobre el control penal -a los que se llega tal como ha sido
esquematizado-- se nutren con los aportes de distintas disciplinas que, por cier-
to, ya no son s610 el derecho penal y la criminologia tradicional. Ahora. son
frecuentes los enfoques -tanto liberales como los que de forma muy vartada
podrian encuadrarse en el campo de la cultura marxista- que provienen de la
filosofia, la sociologia y la economia politic as , la antropologia 0 la teoria del
Estado. De tal modo, los sistemas penales vinculados a la actual crisis del Es-
tado benefactor -en las sociedades centrales del sistema capitalista-, como
aquellos que generaron las aberrantes expresiones de las burocracias autoritarias
-en la periferia-, pueden estudiarse criticamente con mas nitidez. Pero son
los primeros los que encuentran mas posibilidades de legitimaci6n en esta nue-
va sociologia del control penal.

Lo dicho constituye -en po cas palabras- precisamente el nucleo de la

cuesti6n a debatir cuando se habla de las aspectos socio16gico-juridicos de
la prevenci6n en la teo ria de la pena. En efecto, no puede negarse que la pole-
mica en torno a los fines de la pen a ha polarizado to do el saber juridico-penal
a 10 largo de dos centurias. Salvo los periodos en que el autoritarismo obnubil6
el derecho penal, desviando su atenci6n a otros referentes dogmaticos, la vet-
dad es que la pena ha sido siempre el eje politico-criminal que ha orientado
los usos de los sistemas penales. A ella siempre se ha referido y de ella se ha
informado tanto la justificaci6n propia del derecho de castigar como la deno-
minada teoria del delito. Dltimamente tambien se ha recuperado algo que debe
considerarse tan esencial como propio a la explicitaci6n del democratico Estado
de derecho contemporaneo, como 10 es aquello de que la construcci6n de una
teoria del bien juridico --en cuanto concepto critico del sistema social y del
juridico penal- se convierte en la base material de los presupuestos de la pena.

A medida que se desarrolla esta perspectiva del bien juridico es posible

comprobar con mas evidencia las .corrupciones politico-criminales que acarrean
ciertas concepciones sobre los fines de la pena que han estado en boga, enmas-
carando -en algunos casos con un discurso humanizador- muchas de las fun-
ciones declaradas del sistema penal. Si se entiende por sistema penal el conjun-
to de las instancias 0 moment os Que traducen la filosofia punitiva dominante y
se analiza la rea Ii dad constatable de sus verdaderas actividades en los llamados
Estados sociales (excepci6n hecha de un numero limit ado de ellos) , en la ma-
yoria de los paises centrales se comprueba la falsedad ideol6gica que envuelve
a much as de las teorias sobre los fines de la pena. Esto es aun mas obvio en las
sociedades dependientes y mas injustas. Pero, asimismo, tambien han aparecido
en los ultimos tiempos -como desarrollo en el campo penal de algunas tenden-
cias socio-juridicas relevantes- ciertas orientaciones que pretenden legitimar y
r~cionaIizar el sistema penal segun la filosofia politica del consenso. Quiza cons-
tttuyan estas perspectivas el aporte mas sobresaliente que, desde fuera de las
normas -es decir, 'como teflexi6n no dogmatica en su origen pero que tiende a
robustecer el orden normativo existente-, mas ha penetrado el reciente discurso
 INTRODUCCI6N 75

del derecho penal. No obstante. un amilisis mas detenido de estas nuevas co-
rrientes que encuentran en la pena un medio para restablecer la confianza 0
reparar los efectos negativos que la violacion de la norma (deli to) produce en
la estabilidad del sistema y la integracion social, revel a las raices conservado-
ras de dicha propuesta que pretenden legitimar el sistema penal conforme este
ha sido entendido en la perspectiva funcionalista.

Frente a estas posiciones tambien se vienen expresando otras absoluta y ra-

dicalmente contrapuestas. ElIas parten de la faci! constatacion del deplorable
funcionamiento de las agencias del control penal: favoritismo y corrupcion po-
licial, burocratizacion y lentitud judicial. inhuman a y degradante actividad pe-
nitenciaria. Este cuadro, que salvando el tiempo es .comparable al que denun-
ciaron los ilustrados del XVIII y que quiso remover la izquierda hegeliana,
promueve la abolicion del sistema punitivo moderno. En substitucion se pro-
pone un modele de control y de solucion de los conflictos fundado sobre las
actividades informales del grupo dependiente. La socializacion de los costos del
delito y la privatizacion de la reparacion del dana ponen a la victima en el
centro de las propuestas abolicionistas. Sin embargo, estas han promovido cier-
tas dudas acerca de sus confines y, 10 que es mas grave, una gran resistencia de
parte de quienes entienden que semejantes posiciones pueden constituir una
amenaza para las garantias penales y procesales que trabajosamente ha elabora-
do la cultura juridica liberal y laica. Por 10 demas. el nuevo abolicionismo penal
-conviene decirlo- se propone desde sociedades donde la vigencia del Estado
social (presupuesto como marco indispensable para la aplicacion de las medidas
substitutivas del sistema penal justamente criticado) constituye una realidad. El
interrogante se abre cuando las propuestas de referencia quieren concretarse
alIi donde el conflicto y la injusticia sociales adquieren una dimension que tras-
ciende a la sociedad, radicalizando la violencia. incluso a veces la del propio
Estado.

En el medio de los extremos que suponen las pOSIClOnes hasta ahora seiia-
ladas, se abre un espacio en el cual se verifica la cesion de terreno que el. de-
recho penal de las sociedades avanzadas ha ido otorgando en beneficio de cier-
tas politkas y estrategias, las cuales han confirmado una historia cada vez mas
proclive a las desviaciones de los fundamentos ilustrados. Esta es la historia
de la emergencia que, por un lado, pone de manifiesto un nco-retribucionismo
penal pero, por el otro, revel a -a traves de los fines proclamados por el siste-
ma penal- un permanente movimiento de auto-referencialidad, de auto-justifi-
cacion. Este movimiento se hace mas patente cuando se analizan las distintas
interpretaciones que de la prevencion se proponen.

Dentro del marco de posiciones descripto se mueve actualmente la discusi6n

ace rca de los aportes que la sociologfa juridica puede hacer en favor de un
derecho penal para sociedades desarrolladas.

La contribucion que esas posiciones pueden dar respecto a otro tipo de so-
76 ROBERTO BERGALLI

ciedades podra conocerse una vez que aquellas sean conocidas y discutidas
fuera del ambito cultural en que han sido pensadas y elaboradas. Este ha sido
el objeto que gui6 la organizaci6n del seminario en que fueron expuestas las
ponencias que aqui se introducen y el de difundirlas en una publicaci6n que,
precisamente, quiere llegar alli clonde pueda constatarse si dicha contribuci6n
es 0 no positiva.
 VIEJAS Y NUEVAS ESTRATEGIAS EN LA LEGITIMACION
DEL DERECHO PENAL *

ALESSANDRO BARATTA
(Universidad del Saarland)

1. De las penas y de los delitos. - La legitimacion de las penas y las teorias utilitaristas. -
3. Cuatro tipos de teorias utilitaristas de la pena. - 4. Teorias ideologicas y teorias tecno-
craticas de la pena. - 5. Tecnologia del terror y tecnologia del consenso en los contextos
politicos actuales. - 6. Conclusiones: la critica de las teorias tecnocraticas como critica de
la realidad.

1. De las penas y de los delitos

Cuando se habla de pen a y sistema penal, se suelen asociar estos conceptos

con la idea de derecho. Una asociacion de esta naturaleza no es, sin embargo,
necesaria ni responde total mente a la experienci.a hist6rica. Dicha experiencia y
la observacion de 10 que sucede hoy en dfa en las diferentes sociedades demues-
tran que, antes de y contemponlneamente a formas de reaccion punitiva regula-
das par el derecho, ha habido y hay igualmente -incluso mas numerosos- sis-
temas sancionatorios al margen de la ley cuando no abiertamente ilegales si se
ponen en relacion con el sistema de normas jurfdicas vigentes en un momento
dado. Aun en la actualidad, si observamos el conjunto de las reacciones punitivas
en sociedades dotadas de una estructura jurfdica fuertemente diferenciada, pode-
mos advertir que las mismas forman un sistema represivo general en el que coe-
xisten subsistemas legales junto a otros extralegales. EI derecho penal, como sis-
tema de normas exclusivamente dirigido a disciplinar desde el punto de vista
substancial y procesal las reacciones punitivas, no se ha asegurado -ni hubiera
podido hacerlo- el monopolio y control de todas las sanciones negativas reCOll-
ducibles a un concepto sociologico de pena. 1
* Traduccion de Xavier Nogues i Tomas, revisada por R. Bergalli.
1. Las tentativas de definir el concepto de pena han sufrido a menudo la con tam ina-
cion entre puntos de vista descriptivos y puntos de vista normativos. Asi, introduciendo en
el concepto de pena elementos como la legalidad, la legitimidad del poder y la lesion de
intereses dignos de tutela, se declaran principios normativos que forman parte de una estra-
tegia de contenci6n de la funcion punitiva, de la violencia de las penas, dentro de los limites
del derecho penal liberal y del modelo de funcionamiento del Estado de derecho. Un fin
ciertamente digno de ser perseguido pero frente al cual este tipo de definiciones normativas
no parece ser el medio mas idoneo. En efecto, construyendo de esta forma el concepto de
78 ALESSANDRO BARATTA

El papel parcial del sistema juridico-penal respecto al universo de las penas

apareceria aun mas evidente si examinaramos las funciones penales que se dan
en pequeiios grupos como Ia familia 0 en sociedades con organizaciones simples.2

pena se dice que cosa deberian ser las penas, pero no 10 que efectivamente son; se deja asi
fuera de dicho concepto aquella parte de la abundante fenomenologia de la fundon puni.
tiva en nuestras sociedades que deberfa ser Iimitada 0 eliminada. No faltan. efectivamente,
ejemplos de saneiones negativas a las cuales es Heito adscribir la cualidad de ser infligidas
i1egalmente por parte. de un poder i1e~itimo y por conductas no sodal~ente negativas e
incluso utiles pero que, no obstante, tlenen un alto grado de homogeneldad con aquellas
subsumibles en la subclase «penas» que se obtienen con el empleo de requisitos descriptivos.
Elias por tanto, presentan todas las caracteristicas que podemos describir con el criterio de
estos' ultimos elementos, mientras quedan marginadas de las cualidades adscribibles mediante
los requisitos normativos. Si nos Iimitamos a las caracteristicas descriptibles, podremos cons·
truir un concepto amplio de pena que resultani no solo metodologicamente mas correcto,
sino tambien poHticamente mas oportuno. Sera metodologicamente mas correcto porque se
evitara la intervencion de los juicios de valor necesarios para que entren en juego los requi-
sitos normativos. Tambien politicamente mas oportuno porque permitira individualizar en el
«sistema penal paralelo» (E. R. ZAFFARONl, 1984, 113 Y ss.) Y en el «sistema penal extra-
legal» (A. BARATTA, 1985. a), objetivos de una politica de reduccion de la violencia puni-
tiva mediante los derechos humanos. A los defectos propios de las definiciones mixtas no
se ha escapado ni siquiera una de las mas brillantes tentativas de definicion del concepto de
pena que ha habido en los ultimos tiempos (C. NINO, 1980). Tambien NINO introduce
en su definicion, al lado de eficaces criterios descriptivos, criterios normativos del tipo dc
los indicados anteriormente. Subrayando la oportunidad de construir un concepto sociologico
de pena mas amplio del que se obtiene haciendo intervenir criterios normativos, no se pre-
tende naturalmente olvidar la necesidad de delimitar el concepto de pena dentro de aquel
mas general de sancion negativa, haciendo intervenir todos los elementos utiles y resaltando
su especificidad. Me limite solamente en este punto a indicar esquematicamente algunos ele-
mentos utiles a este fin, recordando tambien los resultados del trabajo de NINO, que pue-
den resumirse asf:
A) EI caracter allictiva de la pena. Ella limita al sujeto el ejercicio de derechos y/0
la satisfaccion de deseos (en este ultimo caso, la pena es una forma de violencia).
B) EI caracter pragramatica de la pena. La Iimitacion de derechos y la represion de
deseos se producen con una intencionalidad declarada 0 implicita en las modalidades de las
sanciones que crean una relacion de sentimiento -Ia desaprobacion- entre la instancia que
aplica cl castigo y el castigado. La sancion va precedida de una amenaza generalizada de
pena que la vuelve previsible como consecuencia de ciertas c1ases de conducta; se trata de
una amenaza contenida en previsiones legales 0 bien en otros codigos penales.
C) EI caracter declarativa de la pena. EI ejercicio de la funcion punitiva constituye
una aceion simbolica dirigida a expresar la pretension de autoridad de quien tiene el poder
y a subrayar la validez de reglas juridicas 0 soeiales.
D EI caracter estrategico de la pena. La funcion sancionadora se ejerce en el ambito
de la ecanamia del poder cfectivo -legitimo 0 no-. Se trata de una funcion del poder que
sirve para asegurar la estabilidad del poder mismo y del sistema de la distribucion de los
recursos que de dicho poder dependen.
E) El caracter institucianal de la pena. EI ejercicio de la funcion punitiva presupone
la organizacion del grupo social y del poder dentro de este grupo. En el interior de socieda-
des complejas es una tarea que deben desarrollar los aparatos -estatales 0 no- dotados de
un eierto grado de estabilidad y competencia que funcionan segun reglas 0 practicas sociales.
2. Definir los elementos de homogeneidad y heterogeneidad de la pena en el interior
de pequefios grupos como la familia, de una parte, y de las sociedades complejas, de otra,
e~ una tarea que no puede ser desarrollada adecuadamente en este momento. En los ultimos
tJempos, L. HULSMANN (1982) ha insistido especialmente sobre la heterogeneidad en el
marco de sus proposiciones dirigidas a la superacion de la funci6n punitiva estata!' Me
Iimi!~re a observar el hecho que reservar el concepto de pena en sentida prapia a la funci6n
punltlva en el ambito de la familia, de la relacion padre-hijo y en otras estructuras basadas
en un alto grado de comunicaci6n intersubjetiva «cara a cara». es una maniobra de resul-
 VIE/AS Y NUEVAS ESTRATEGIAS EN LA LEGITIMACI6N DEL DERECHO PENAL 79

Por otra parte, en este tipo de discurso se consideran unicamente las funciones
punitivas caracteristicas de los grandes grupos sociales dotados de una compleja
organizaci6n.
La historia de las penas precede a la historia de los delitos y sigue desarro-
llandose en buena parte independientemente de esta. Por ello, los dos terminos
que dan contenido a la celebre formulaci6n de Beccaria deberian haberse for-
mulado en orden inverso si quisieramos poner el acento sobre el desarrollo his-
tori co y sobre una relaci6n logica entre ambos conceptos. 3
La intervencion del derecho representa, en la historia del poder de castigar,
una transformacion cualitativa muy importante. La misma concierne a la idea
de legitimacion del poder y se corresponde con un fen6meno mas general en el
desarrollo del Estado liberal moderno: el nacimiento de una nueva forma de
legitimacion del poder, esto es, la legitimacion a traves de la legalidad. Si nos
detenemos sobre la fase que precede inmediatamente a esta transformacion, el
concepto de criminalidad puede aparecer como un invento asociado al surgimien-
to de las instancias centrales del poder en la sociedad moderna. 4 Entre todos los
contlictos e infracciones de las reglas sociales, los atentados contra el poder cen-
tral -a los que el mismo responde mediante la represion legitimada de su
autoridad- se destacan como el nueleo central en torno al cual se construye el
«mito» de la criminalidad.5
Desde este pun to de vista, el crimen lesae maiestatis tiene, en la historia de
la construccion social de la criminalidad, la misma importancia constitutiva que
po see la acumulacion originaria en la historia de la sociedad capitalista.6 Antes
incluso que de su definicion legal, el crimen lesae maiestatis adquiere su signi-
ficado por la modalidad misma de la represion, adecuada esencialmente a la
autoridad moral y a la fuerza fisica del poder. La nocion de criminalidad se ex-
tiende sucesivamente a otros conflictos y desviaciones. Dicha extension se corres-
ponde con el momenta de la consolidacion del poder de las instancias centrales
de la sociedad, que se Iegitiman mediante la propia capacidad de asegurar el
orden y proteger intereses diferentes a los de la conservacion del poder mismo?
A este fenomeno de monopolizacion del empleo de la fuerza fisica como
sancion del orden social y de las relaciones privadas, corresponde -como es no-
torio-- el nacimiento y desarrollo del Estado central moderno.s La autolimitacion

tado muy reductivo, aunque en este caso se han introducido elementos de valor en la for-
mulaci6n conceptual: la comunicaci6n, el amor. Al margen de los inconvenientes en que
esta fonna incurre y por los cuales resultan validas consideraciones analogas a las formuladas
en la nota precedente, hay otro aspecto problematico que es la idealizaci6n de la funci6n
punitiva e" las estructuras microsociales y el silenciamiento del caracter no menos expresivo y
violento que Ia misma funci6n sancionadora puede tener en estas estructuras.
3. La ambigiiedad de la secuencia «delitos-penas» ha sido muy bien explicada en una
aguda «propuesta» de N. LUHMANN (vease R. DE GIORGI, ed. a su cargo 1985, Inter-
vista a Niklas Luhman).
4. Vease, en este sentido, la interesante hip6tesis desarrollada por HENNER HESS
(1985).
5. HESS, 1985, 2 y ss.
6. Hago mia una idea introducida por E. GARCIA M~NDEZ en una reciente conver-
saci6n sobre los argumentos del presente estudio.
7. HESS, 1985, 3.
8. WEBER, 1976, 821-824.
 80 ALESSANDRO BARATTA

del uso de la represi6n fisica en la funci6n punitiva por parte del poder central,
mediante las definiciones legales de los crimenes y las penas, forma parte de la
nueva ideologia legitimadora que, a partir del siglo XVIII, se encuentra en el
centro del pensamiento liberal clasico y de las doctrinas liberales del derecho
penal.
Pero, asi como la acumulaci6n originaria -que sefiala el acto de nacimiento
de la sociedad capitalista- sigue reproduciendose con la misma violencia pri-
mitiva que el derecho nunca ha logrado «domar»,9 asi el crimen lesae majestatis
-nucleo originario del derecho penal moderno- ha seguido utilizando perma-
nentemente la majestad de la violencia, no solamente en las areas perifericas y
dependientes de nuestra formacion economico-social, sino tambien dentro de las
areas centrales. Piensese en el primer caso en las practicas pen ales que acompafian
todas las formas de colonialismo; en la represion punitiva de las resistencias
populares en los paises coloniales, contemporanea a la afirmacion de los sistemas
penales liberales en las areas centrales; en el nredominio de las penas extrajudi-
ciales en los sistemas punitivos de los Estados autoritarios en America latina.
Para el segundo supuesto, bas tara con reflexionar sobre la larga historia de los
ilegalismos en las pnicticas penales y represivas del Estado moderno. El crimen
lesae majestatis sigue limitando y amenazando el regimen legal de los delitos po-
liticos.lO £ste sigue siendo el sector mas precario del derecho penal liberal y el
primero en resentirse de las crisis y las involuciones autoritarias que marcan la
historia del moderno Estado de derecho.
La autodefensa del poder constituido y de las relaciones de propiedad del
que el primero es expresion, siguen desarrollandose, siempre que es preciso, al
margen del sistema legitimador de la autolimitacion legal,u Esto ha quedado de-
mostrado en la historia mas reciente de los conflictos sociales y politicos en las
areas central y periferica de la formaci6n capitalista. Cada vez que la 16gica del
conflicto rebase las previsiones legales de intervene ion punitiva, esta rebasa tam-
9. La precariedad del dominio del derecho sobre las fuerzas de la economia fue seriala-
da por MAX WEBER (1976. 195 Y ss.) con gran eficacia en una pagina que adquiere un
sentido tragicamente profetico si se relee hoy a la luz de los acontecimientos que ocurrieron
en Europa al ario de haberla escrito (la primera edicion de Economia y sociedad es de 1921):
la crisis economica del 29. la revolucion conservadora del fascismo. el ocaso del principio
de legalidad en el sistema punitivo y el advenimiento del derecho penal autoritario. Tal
como WEBER observaba c1aramente, el poder universal del mercado, producto del derecho
abstracto, nunca llega a poder disciplinar el desorden y la anarquia de las fuerzas economi-
cas. En las paginas de WEBER parece oirse el eco de la conocida formulacion del joven
HEGEL, hoy nuevamente objeto de polemica entre los estudiosos (jy no acaso si se piensa
entre otras cosas en el gran desafio restaurador lanzado por las politicas economicas Iibe-
rales!). HEGEL hablaba de la economia como de «una vida del muerto moviendose sobre
sf, que su movimiento se va de aqui para alIa ciegamente de forma elemental y que
como un animal salvaje desea un continuo y rigido dominic y domesticacion» (1984. 61).
Analogamente a cuanto ocurre en las fuerzas de la economia. se podria hablar -aplicando
la imagen hegeliana- de la violencia punitiva y de las fuerzas irracionales que la alimentan
~n la conciencia colectiva como del animal salvaje que esta aun muy lejos de ser domes-
hcado, a pesar de los progresos de la civilizacion juridica. y que todavia es preciso dominar.
tambien mediante los principios del Estado de derecho y los derechos humanos.
10. SBRICCOLI, 1974.
11. Tambien las estrategias del uso selectivo y de c1ase del derecho penal representan
un abandono substancial dentro de la funcion penal de los principios de legalidad e igual-
d~d, si bien la funcion sigue siendo ejercitada formalmente en el ambito de las competen·
ctas legales de los organos judiciales.
 VIEIAS Y NUEVAS ESTRATEGIAS EN LA LEGlTIMACl6N DEL DERECHO PENAL 81

bien, y en ocasiones incluso desborda, los Hmites de la legalidad. Piensese a tal

fin en la experiencia del fascismo y del neoautoritarismo en America latina.
No obstante estos signos de debilidad de la legaIidad respecto de las exi-
gencias del poder, en el moderno Estado de derecho dicho poder sigue encon-
trando en el principio de legaIidad el fundamento ideol6gico de su propia legi-
timaci6n. Mediante esta forma de legitimacion, el poder de castigar del Estado se
afirma como derecho de castigar; la relacion de fuerza entre el Estado y el cul-
pable se manifiesta como relaci6n juridica entre un sujeto publico y otro priva-
do. La invenci6n de los crimenes, en este punta, no es ya la inmediata consecuen-
cia de la represi6n de los conflictos que interesan directamente al poder, sino
alga que depende de las definiciones legales: nullum crimen sine lege; nulla
poena sine crimine. EI poder represivo que crea los delitos de lesa majestad se
substituye por eI poder de definici6n legal, el cuaI transforma tad as los otros
antiguos y nuevos conflict as subsumiendolos en el infinito y capilar catalogo de
delitos y contravenciones que pueblan eI derecho penal contemporaneo.
A partir de este momento, relativamente reciente en el desarrollo de la so-
ciedad moderna, la historia del poder de castigar se convierte tambien en parte
en la historia del derecho penal. El concepto de pena, que presupone un mo-
mento originario respecto al concepto de crimen, se ha convertido de esta forma
en un concepto derivado de este. Asi las cosas, el concepto de crimen adquiere
igualmente una funci6n condicionante y limitadora respecto al poder de castigar
del Estado.
Sin embargo -es uti! repetirlo -incluso despues del advenimiento del
Estado de derecho, la historia del sistema punitivo sigue aun desarrollandose
parcialmente al margen de la historia del derecho penal. El principio de lega-
lidad -aS1 como los demas principios del derecho penal liberal- se manifiesta
especialmente como una instancia ideol6giea de legitimaci6n y no siempre como
un principio real de funcionamiento en cuanto no corresponde, sino parcialmen-
te y de forma contingente, al funcionamiento efectivo del sistema penal. Estas
afirmaciones pueden verificarse no s610 considerando el sistema en toda su ex-
tension, sino tambien centrando nuestra mirada en el subsistema institucional
«legal».
Aunque resulta innegable la eficacia ejercitada par el derecho penal sobre
la imagen social de la desviacion y de los conflictos, no puede afirmarse que esta
eficacia sea indiscutible y general. La misma es verificable sobre todo en las
clases media yalta; pero por mucho tiempo, y tambien hoy, aunque mas limi-
tadamente, la imagen popular de la desviacion y de los conflictos ha permane-
cido refractaria a los estereotipos negativos de criminalidad transmitidos por el
derecho penal. Durante todo el siglo pas ado hemos presencia do en Europa unas
formas de conducta desviada y conflictiva caracteristicas de la experiencia de la
vida cotidiana de las clases populares. ElIas, percibidas como criminalidad por las
cIases en el poder, se manifiestan contrariamente en la mente de los sectores popu-
lares como formas de resistencia y rebelion y son vistas como parte natural de Ia
vida de los pobres, al igual que la injusticia, la represion policial y patronal 0 la
carcelY

12. Entre los numerosos ejempJos suministrados por la reciente historiografia sobre los
sistemas penales, vease D. BLASIUS (1978) y E. P. THOMPSON (1977).
82 ALESSANDRO BARATTA

2. La legitimacion de las penas y las teorias utilitaristas

La produccion de una ideologia legitimadora del sistema penal, basada en
el principio de legalidad, ha ido acompaiiada desde el comienzo de la historia
del derecho penal liberal por la exigencia de dar una respuesta a problemas que
conciernen no a la forma juridica de las- definiciones de los delitos y de las penas,
sino a su contenido. Dar una respuesta a este problema es el elemento comlin
de las viejas y tambien de las nuevas estrategias de legitimacion del sistema penal.
El origen del problema del contenido es una consecuencia de la seculariza-
cion y de la sucesiva positivizacion del derecho. La positividad es la caracteristica
del derecho moderno; 13 es decir, el criterio fundamental de su validez. Las nor-
mas juridicas son validas en cuanto emitidas por instancias del poder debida-
mente autorizadas, las cuales, a su vez, tambien 10 ~stan por otras reglas del
derecho positivo, y no por la razon de la correspondencia de su contenido con
los principios universales de justicia.
Es precisamente este formalismo de los criterios de validez 10 que hace
surgir, de una forma nueva, el problema del contenido del derecho. Especial-
mente porque este contenido se revela como contingente y no necesario, transfor-
mable y no estable, la racionalidad del derecho no puede fundamentarse linica-
mente sobre sus caracteres formales, sino que requiere sobre todo la instrumen-
talidad del contenido respecto a fines socialmente litiles.
La percepcion del caracter instrumental del derecho convierte en inadecua-
das aquellas estrategias de legitimacion de la pena que se engloban bajo la eti-
queta de «teorias absolutas». Justificar la pena con la pena misma en cuanto
justa retribucion de la infraccion del orden juridico, es incompatible con el re-
conocimiento de la positividad y de la instrumentalidad del derecho. Por esta
raz6n, en la blisqueda del criterio de justicia de las penas, las teorias utilitaristas
cIasicas substituyen la idea de la retribucion por la del fin.
El principio de legalidad se reduce asi a un limite negativo y formal en las
estrategias de legitimacion del derecho penal. Bstas se orientan particularmen-
te a individualizar fines litiles de la pena. La blisqueda de criterios materia-
les utiIitarios para la legitimacion del sistema punitivo legal es una constante
en el desarrollo del pensamiento penal moderno desde la escuela liberal cIasica,
pasando por la escuela positiva, hasta llegar a nuestros dias. A partir de este
momento, las estrategias de legitimaci6n de la pena coinciden con las teorias del
fin: 4 El reconocimiento de la legalidad como limite negativo coincide, por 10
tanto -desde hace mas de dos siglos, en la legitimacion del sistema punitivo a tra-
yes de las propias instancias cientificas-, con la elaboracion de teorias que se
pueden agrupar bajo la etiqueta de teorias «relativas» 0 «utiIitaristas» de la pena.

3. Cuatro tipos de teorias utilitarias de La pena

La elaboracion de las teorias relativas 0 utilitarias de la pena ha alcanzado,
a fines del siglo pasado y a los inicios de este, una exuberancia tal que ya desde
13. LUHMANN, 1981 a, 113 y ss.
14. Me distancio en este punto de las tesis de PH. ROBERT (1984, 502 y 55.), que
parten de una substancial diferencia entre teorias de la justificaci6n y de la funci6n, elabo-
radas por el pensamiento liberal clasico del derecho penal.
 VIEJAS Y NUEVAS ESTRATEGIAS EN LA LEGlTIMACl6N DEL DERECHO PENAL 83

hace mucho tiempo no se han formulado nuevas teorias que no sean otra eosa
que readaptaciones actualizadas de las viejas. Es posible hacer pues una clasi-
ficacian universal que englobe, en su estructura formal, todas las viejas y nuevas
estrategias de legitimaci6n de esta clase. Se pueden diferenciar cuatro tipos
ideales de modelos te6ricos respecto a las funciones de la pena. Se trata de eua-
tro modelos de autolegitimaci6n del sistema mediante la declaracian de sus fun-
ciones utiles por obra del saber oficial del sistema mismo. Con frecuencia en con-
tramos teorias en las que se utiliza mas de un modelo, los cuales poseen habitual-
mente una disposici6n en orden jerarquico de sus funciones (teorias plurifun-
ciona1es).
Segun sea el destinatario principal sefialado en el castigo 0 en la amenaza
de castigo, las teoria relativas -de acuerdo a un esquema universalmente uti-
lizado por los manuales- se clasifican en teorias de la «prevenci6n especial» y
teorias de la «prevencian general». En las primeras, el destinatario principal de
la intervenci6n general es el transgresor; en las segundas, en cambio, es la ge-
neralidad de los sujetos a quien se dirige el mensaje contenido en las previsio-
nes y/ 0 en la infliccian de la pena para determinados tipos de conducta.
Las teorias de la prevenci6n especial se subdividen, a su vez, en teorias de la
prevenci6n especial negativa y teorias de la prevenci6n especial positiva. Las
primeras afirman la funci6n de neutralizaci6n del transgresor: custodia en luga-
res separados, aislamiento, aniquilamiento fisico. Las segundas, en cambio, afir-
man la funci6n del tratamiento del condenado para su reeducaci6n y readapta-
ci6n a la normalidad de la vida social.
Tambien las teorias de la prevenci6n general se subdividen en teorias de la
prevenci6n negativa y positiva. Las teorias de la prevenci6n general negativa
indican, en el mensaje transmitido por la ley penal y la inflicci6n de la pena, un
contenido disuasivo dirigido a crear una contramotivaci6n en los potencia1es
transgresores. Las de la prevenci6n general positiva indican, en cambio, un con-
tenido expresivo: la pena tiene la funci6n de declarar y afirmar va10res y reglas
socia1es y de reforzar su validez, contribuyendo asi a la integracian del grupo
social en torno a aquellos y al restablecimiento de la contianza institucional me-
noscabada por la percepcian de las transgresiones al orden juridico. De las dos
variantes de 1a teoria de la prevenci6n general es la segunda la que ha sido
reformulada ultimamente. Se trata de una teo ria antigua y a la vez nueva cuyos
antecedentes remotos se encuentran en las proposiciones durkheimiannas/5 aunque
recientemente ha sido reelaborada en un marco conceptual parcialmente nuevo
que se sirve de la teoria socio16gica de los sistemas. Dentro de esta direcci6n,
representa un punto de llegada -hoy atentamente discutido- del desarrollo de
la ciencia penal alemana de los ultimos decenios (teoria de la «integracian-pre-
vencian» ).16

4. Teorias ideo16gicas y teorias tecnocraticas de la pen a

El analisis critico del derecho penal moderno -al cual contribuyen desde
hace tiempo investigaciones que se desarrollan en los ambitos de la nueva crimi-
15. Sobre la mas reciente Iiteratura acerca de DURKHEIM, vease R. MARRA (1984).
16. BARATTA, 1984.
 84 ALESSANDRO BARATTA

nologia y de la historia social- ha tenido por objeto la ideologia penal oficial,

la cual se articula en torno a las funciones declaradas del sistema punitivo y ela-
boradas por sus instancias cientificas bajo la forma de las teorias de la pena
ahora clasificadas. Esta critica ha operado hasta ahora de forma predominaante me-
diante la contraposici6n entre las funciones reales 0 latentes del sistema -por
aquella analizadas- y las funciones declaradas, utilizando el metodo de la falsifi-
caci6n empirica de estas ultimas. Las investigaciones hist6ricas han conducido a
resultados que van mas aHa del metodo de la falsificaci6n de la ideologia e indican
hoy el camino sobre el que debe proseguir el trabajo de la criminologia critica.
En realidad, no todas las teorfas legitimadoras -que articulan las funciones
declaradas de los sistemas punitivos oficiales- pueden ser contradichas demos-
trando su incongruencia respecto a las funciones reales. No todas las estrategias
de legitimaci6n del derecho penal dejan latentes las funciones de la pena al
construir funciones imaginarias. Una parte de las teorfas relativas de la pena
pone en evidencia funciones reales, las utiliza y las acredita. Pero tambien
ellas producen esa misma situaci6n -aunque sea de modo diferente- que no
se refiere al contenido factico sino al sentida de las funciones. Dichas teorias
mixtifican no la realidad social sino el significado de esa realidad social, dejando
fuera del ambito del discurso las alternativas a la «normalida» existente que el
sistema punitivo pretende conservar y estabilizar de forma efectiva, tanto ma-
terial como ideoI6gicamente. 17
Desde este punto de vista podemos clasificar las teorias relativas de la pen a
de manera diferente a la descripta anteriormente; ahora podemos subdividirlas
en dos tipos fundamentales. Las teorfas del primer grupo se fundament an en
funciones cuya existencia no esta espiricamente demostrada. Las del segundo
grupo se basan, en cambio, en funciones cuya existencia debe considerarse pro-
bada. Las primeras se situan dentro del modele del saber ideol6gico. Las se-
gundas, dentro del modele del saber tecnocratico.
Las teorias ideol6gicas producen en la generalidad de los ciudadanos y en
en el aparato del sistema penal un consenso en torno a una imagen ideal y mix-
tificadora de su funcionamiento.
Las teorias tecnocraticas producen conocimientos acerca de los verdaderos
mecanismos puestos en movimiento por el sistema penal, conocimientos estos
que sirven principalmente al poder y a sus funcionarios: constituyen ante to do
una contribuci6n a la tecnologia del poder. Pero se trata de teorias con un doble
c6digo y que contienen, por tanto, un mensaje igualmente doble segun sea el
destinatario y el modo en que dichos mensajes sean decodificados. Junto al
mensaje tecnol6gico, estas teorias contienen tambien un mensaje ideo16gico di-
rigido a los funcionarios del sistema penal y a la colectividad en general, con el
fin de acreditar como utiles y justas las funciones reales de la pena y generar
consenso en torno a la «normalidad» que el sistema penal contribuye a reproducir.
La teo ria de la prevenci6n especial positiva, como asimismo la de la pre-
venci6n general negativa, pertenecen al genero de las teorias ideol6gicas.
La critica a eHas es, sobre todo, una critica a su caracter ideo16gico ba-

17. Con una especifica referencia a la teoria de la prevenci6n-integraci6n, encontramos

una exacta indicacion en esta direccion en un reciente estudio de G. SMAUS (1985).
 VIEIAS Y NUEVAS ESTRATEGlAS EN LA LEGITIMACI6N DEL DERECHO PENAL 85

sada en la falsificacion de las teorias mediante los resultados del control em-
pirico.
En el caso de la teorla de la prevencion especial positiva, sabemos que en
los (iltimos anos la ideologia del tratamiento ha experimentado una fuerte crisis
en las areas del capitalismo central. Las razones estructurales de esta crisis
-fundamentalmente la decadencia del Welfare State- en Norteamerica y en
Europa a partir de la segunda mitad de los anos setenta- son ciertamente mas
importantes que las debidas a la perdida de credibilidad cientifica que la teoria
ha sufrido dentro del propio aparato penal y de su saber oficial. En este punto
interesa destacar que no solo en el ambito de las corriente critic as sino tambien
en las mas tradicionales de la criminologia, han sido las investigaciones empiricas
sobre los efectos de la pena privativa de libertad y sobre las instituciones peni-
tenciarias las que han demostrado suficientemente la imposibilidad de una rein-
sercion social de los individuos por medio de un tratamiento llevado a cabo en
el interior de tales instituciones.
Por 10 que se refiere a la teo ria de la prevencion general negativa, los resul-
tados de las investigaciones realizadas sobre el control empirico de la misma
pueden resumirse del siguiente modo: la realizacion efectiva de la funcion disua-
siva de la pen a no esta empiricamente demostrada. Se puede incluso pensar ra-
zonablemente, en base a consideraciones metodologicas, que dicha teoria no es
ni siquiera demostrable.
A las teorias tecnocraticas pertenecen la teoria de la prevencion especial
negativa y la de la prevencion general postiva. Las funciones declaradas y acre-
ditadas en las correspondientes formulaciones teoricas reciben una verificacion
factica en la realidad de los sistemas punitivos. La critica a teorias como estas
no puede consistir por esta razon en su contestacion des de el pun to de vista de
su adecuacion a la realidad que efectivamente reflejan, sino que debe fundamen-
tarse en la elaboracion de un discurso critico sobre la propia realidad, esto es,
sobre los mecanismos generados por el sistema puntivo y sobre la <<llormalidad»
que ella representa y garantiza (al hablar de «normalidad» se tiene en cuenta
tanto la que se deriva de la moralidad dominante como la que surge de las rela-
ciones sociales y de poder existentes en una sociedad). La posibilidad de articu-
lar un discurso de esta clase es hoy la clave de todo e1 pensamiento critico sobre
el derecho penal moderno y su historia, al extraer su interes cognoscitivo de un
proyecto de emancipacion basado en la idea de dignidad y en los derechos hu-
manos; esto significa construir un proyecto de normalidad alternativa. Sobre
esta perspectiva de fondo de la criminologia critic a volvere a insistir en las re-
flexiones finales del presente estudio.
La crisis de legitimacion, de Ia que ha habido sintomas en los ultimos tiempos
dentro de los aparatos del sistema penal y de sus instancias cientfficas -revelada
particularmente con la decadencia de la ideologia del tratamiento-. ha provo-
cado una tendencia a substituir las estrategias de legitimacion fundamentadas
en el saber tecnocratico por aquellas otras que se fundamentan en el saber ideo-
logico. Para interpretar este fenomeno es necesario tener en cuenta los cambios
que se han producido en la estructura de la sociedad. Mas que al fenomeno de
la crisis del Welfare State en las areas centraIes, me estoy refiriendo en general
a la explosion de nuevas formas de conflictividad en los margenes de las socie-
 86 ALESSANDRO BARATTA

dades capitalistas centrales en Europa y en el centro en las sociedades latinoame-

ricanas del cono sur y America central en los afios setenta.
En el primer caso se ha producido una amenaza a las bases ideo16gicas del
consenso sobre el que se apoya el equilibrio simb6lico del sistema politico;
piensese en el fen6meno del terrorismo en Italia y Alemania federal. Las tensiones
que han vivido las sociedades latinoamericanas en las areas indicadas, el aumento
de los niveles de explotaci6n y de represi6n necesario para mantener la caracte-
ristica anterior, han sido en cambio el signo de una amenaza que implica a la
propia estructura material de las relaciones sociales de produccion y al equilibrio
fisico del poder. En ambos casos, aunque con modalidades cualitativas y cuanti-
tativamente no comparables entre sf, hem os asistido a una tendencia a la politi-
zacion de los sistemas penales acompafiada de una acentuacion, parcial en
Europa y general en America Latina, de los mecanismos de castigo extern os al
derecho penal que cumplen funciones de control y rep res ion politica de los con-
flictos. Piensese en el Berufsverbot en Alemania federal.
En las areas latinoamericanas del eono sur y de America central se ha pre-
senciado, en concomitancia con la instauraci6n del nuevo autoritarismo de los
regimenes militares,18 tanto una gigantesca y nlpida extension del sistema puni-
tivo extralegal como su concentracion en la violenta represion de la resistencia
popular y de cualquier forma de disidencia politica e intelectual.
De esta forma, la fun cion originaria del poder de castigar del Estado ha
vuelto a ser fundamental en estas diferentes areas aunque en forma y medida
diversa; la defensa del Estado, del equilibrio ideologico 0 fisico del poder, ha
constituido de nuevo, en los regimenes autoritarios de America latina, asi como
en las fases mas «calientes» del desafio del terrorismo t:n Europa, el objeto in-
mediato y, a la vez, el principio de desarrollo y de legitimacion del sistema
penal. 19
En Europa se ha observado que el estereotipo del criminal tendia a asumir
en aquellos momentos las connotaciones del terrorista. 20 Por otra parte, seguimos
constatando en las areas indicadas de America latina la tentativa de atribuir a
las victimas de la represion politica las connotaciones de antisocialidad, crimi-
nalidad y bandidaje.

5. Tecnologia del terror y tecnologia del eonsenso en los contextos politicos

actuales

La consolidacion de la teorias tecnocraticas de la prevenClOn especial neg a-

tiva y de la prevencion general positiva, corresponden pues a recientes transfor-
maciones de la estrategia de legitimacion de los sistemas penales en America la-
18. Para un amilisis hist6rico y te6rico del nuevo autoritarismo en el cono sur, vease
E. GARCIA MENDEZ (1985) .
. 19. Veanse las contribuciones de diferentes autores recogidas en los fasciculos de la
rev}sta La questione criminale dedicados al debate sobre «El C6digo Rocco, 50 afios des-
pues», promo vi do por la misma revista (AA.YV., 1981). Ulteriores indicaciones pueden ha·
llarse en A. BARATTA, M. SIBERNAGL (1983). Para America latina puede verse, entre
otros, R. BERGALLI (1983); E. GARCIA MENDEZ (1985); E. SANDOVAL HUERTAS
(1985).
20. BARONTI, 1978, 253 Y ss.
 VIE/AS Y NUEVAS ESTRATEGIAS EN LA LEGITIMACl6N DEL DERECHO PENAL 87

tina y en Europa. En eJ primer caso, se trata, sobre todo, de Ja variante mas

represiva de la prevenci6n negativa: la aniquilaci6n fisica 0 la «desaparici6n»
del adversario acompafiada del abandono de la funci6n punitiva del derecho. En
el caso de Europa, se trata de variantes pedag6gico-sociales de la prevenci6n ge-
neral positiva que se manifiestan en la estrategia de legitimaci6n del derecho
penal y en particular en sus transformaciones en el ambito del considerado de-
recho penal de emergencia.
En las dictaduras militares latinoamericanas, el abandono del derecho por
la violenta represi6n del Estado terrorista ha alcanzado dimensiones parad6jicas.
Basta con pensar que en Argentina no se ha aplicado ni una sola vez la pena
de muerte judicial introducida por la dictadura en 1976, mientras que las eje-
cuciones y la aplicaci6n de la pen a de desaparici6n pueden contarse por decenas
de millares. 21
En eI eana sur y en America central a este fen6meno Ie acompafia el aflan-
zamiento de Ja «doctrina de Ja seguridad nacionaJ», que constituye el marco tecno-
cratico y a Ja vez ideol6gico de la nueva politica penal. 22 Y, en efecto, en el
doble mensaje tecnoJ6gico e ideoJ6gico contenido en esta doctrina hallan expre-
si6n los principios pnlcticos de una maquina represiva dirigida inmediatamente
a la aniquilaci6n del adversario. AJ mismo tiempo, la doctrina consagra, con una
aplicaci6n del principio del amigo-enemigo en las relaciones internas de la so-
ciedad, la apelaci6n ideoJ6gica dirigida al aparato represivo y a las clases do-
minantes para sostener Ja represion punitiva como «guerra» contra eJ enemigo
interno.
Con Ja afirmaci6n de esta doctrina se manifiesta el desarrollo de una refl-
nada tecnologfa del terror; frutos ambos de un saber ideol6gico y tecnocratico,
producido y difundido gracias a Ja mediacion de las escuelas de guerra norteame-
ricanas puestas a disposici6n de Jos regfmenes autoritarios para Ja formacion de
Jos cuadros destinados a lIevar a cabo Ja represion interna.
Por otra parte, debe advertirse que el rapido desvanecimiento del mite del
«tratamiento» ha ido acompafiado en Europa, en la mitad de los afios 70, de una
transformacion funcional de la institucion carcelaria; en parte, inducida por la
logica de la respuesta penal al terrorismo y, en este ultimo sentido, precedida
por los ejemplos de regiones europe as con una mas antigua experiencia en el
fen6meno terrorista como Irlanda del Norte 0 el Pais Vasco. Esta transforma-
ci6n en senti do custodialista de la carcel, el aumento de la poblaci6n carcelaria
en espera de juicio y, sobre todo el surgimiento de una drcel de maxima segu-
ridad con las tecnologias del aislamiento y de la iniquilaci6n fisica, constituyen
signos evidentes de la importancia adquirida por la teo ria de la prevenci6n es-
pecial negativa tambien en Europa.
Esta ultima observaci6n sugiere algunas reflexiones. La teoria de la preven-
cion general positiva puede parecer, a primera vista, 10 opuesto de la estrategia
tecnocratica de legitimaci6n de la pena respecto a la teoria de la prevenci6n
especial negativa y a sus variantes extremas. Ciertamente, hay muchos elementos
que concurren a sostener esta consideraci6n. Se puede, en efecto, advertir que
el destinatario de la prevencion especial negativa es el tran~grsor y la prevencion

21. BARATTA, 1982.

22. BARATTA, 1982; BERGALLI, 1983 cit.; GARCIA M~NDEZ, 1985 cit., 83 Y 55.
 88 ALESSANDRO BARATTA

general postiva se dirige. en cambio. a toda la colectividad. Ademas, las teorias

de la prevenci6n especial negativa, en su forma extrema, se aplican actualmente
en un sistema penal casi completamente al margen del derecho, al contrario de
10 que ocurre con la teoria de la prevenci6n-integraci6n.
Sin embargo, con un analisis mas profundo, a estos elementos de oposici6n
deben afiadirse otros de analogia y complementariedad entre las dos nuevas y
viejas teorias tecnocraticas de la pena. Cada una de las dos, en su propio am-
bito de aplicacion, arrastra consigo la sombra de la otra. Y, en efecto, en su
forma mas radical y autoritaria, la prevencion especial negativa produce ademas
de la aniquilacion de la persona castigada, una consecuencia tal vez aun mas impor-
tante para la tecnologia del poder: la rotura del disentimiento. el impedir su articu-
Iacion mediante el terror. Pero impedir la articulacion del disentimiento repre-
senta el equivalente /uncional de la produccion del consenso. Sabemos, por otra
parte, que en los sistemas politicos de las sociedades complejas los mecanismos
de legitimacion del poder y del derecho producen sus efect05 mas con la produc-
cion de equivalentes funcionales del consenso que con la produccion misma
del consenso.23
Es oportuno afiadir otra reflexion en relacion a la historia de la tecnologia
del terror en America latina: en una consideracion mas analitica, esta deberia ser
examinada en sus diferentes fases. No solo las tecnicas de produccion del terror,
sino tambien la relacion de las mismas con el sistema legal han experimentado
importantes cambios. Por ejemplo, la mas reciente fase de desarrollo en Chile
se ha caracterizado por el hecho de que la aniquilacion del adversario y la pro-
duccion del terror van acompafiados de forma notable por la tentativa de acre-
ditar la represion legalizandola 0 suministrandole una imagen legitimadora. Se
procede en este caso a la construccion de escenarios artificiales en torno a las
ejecuciones extrajudiciales de patriotas; escenarios aptos para manipular la ima-
gen de los acontecimientos, haciendolos aparecer como combates armados entre
«bandidos» y fuerzas del orden que hacen un uso legitimo de las armas. Asi,
detras de la tecnologia del terror no esta ya, como sigue pasando en otras partes,
la practica de la pena de desaparicion (y de la desaparicion del poder), pero sf
un poder manifiesto que asume la paternidad de las practicas represivas con una
arrogante pretension de legalidad.
Finalmente, han side puestos de relieve los inquietantes elementos de poten-
cial autoritarismo que estan contenidos en la teoria de la prevencion-integracion
en sus ultimas elaboraciones en Alemania federal; de tal modo ha sido denuncia-
da la logica de esta teoria que present a el riesgo de conducir la fun cion punitiva
si no fuera del ambito del derecho penal, sf al menos fuera del campo de apJi-
cacion de algunos principios del derecho penal liberal,24 Efectivamente, en la
nueva version alemana de la teoria, el efecto integrador de la pena esta relacio-
nado, mas que a su abstracta prevision legal y a la funcion declaratoria de la

23. LUHMANN, 1983, 64 Y ss.

24. En su ponencia en la ultima Strafrechtslehrertagung (Frankfurt a.M., 1985),
JAKOBS ha lIevado a cabo una notable tentativa de remover estos inconvenientes e inter-
pretar y desarrollar en sentido liberal su teoria. En la discusi6n que sigui6, W. NAUCKE
puso de relieve los Iimites que la estructura misma de la (eoria asigna a esta tentativa. La
relaci6n de Jakobs y el resumen de la contribuci6n de Naucke senin publicados en uno
de los pr6ximos fasciculos de la «Zeitschrift fUr die gesamte Strafrechtswissenschaft».
 VIE/AS Y NUEVAS ESTRATEGIAS EN LA LEGITIMACI6N DEL DERECHO PENAL 89

misma en relaci6n a las normas sociales, al concreto castigo del condenado, a la

percepci6n social de dicho castigo. El condenado se vuelve de esta forma -re-
tomando la formulaci6n de Jakobs- el «substrato psico-fisico» de la funcion
punitiva, el sujeto «a costa del cual» la misma se realiza.25 La funci6n de cas-
tlgar sirve, en realidad, como el chivo expiatorio mediante cuyo sacrificio se
lleva a cabo la representaci6n del orden existente y el restablecimiento de la se-
guridad de todos los asociados en una «normalidad» en la cual el sujeto humane
-y no solamente en el papel del condenado-- es un elemento funcional y no
el fin. «El ejercicio en el reconocimiento de las normas» por parte no de una
minona de potenciales desviados sino de la mayorta de los sujetos conformistas es,
segun Jakobs, el fin principal del castigo infligido a los culpables.26
Desde la visi6n tecnocnitica de la funci6n pedag6gico-social de la pena,
todos los asociados son considerados especialmente -ha sido ast observado r I _
como potenciales factores de desorden. Antes de ser sujetos de derechos, estes
individuos son objeto de prevenci6n en cuanto sospechosos de una constitutiva
incertidumbre sabre el orden social y destinatarios por esta raz6n de una acci6n del
Estado que debe servir para «ejercitar» en ell os la seguridad y Ja confianza en el
derecho; coherente aplicaci6n de una teo ria que no conoce otra necesidad huma-
na que aquella de la estabilidad del sistema de las relaciones sociales y en la
cual, por este motivo, la cuesti6n del contenido de esta y por consiguiente todos
los otros deseos humanos, incluso el de justicia, no encuentran sitio.2B

6. Conclusiones. La eritiea de las teorias teenoeratieas eomo eritiea de la realidad

La critica de las teorias tecnocniticas es, en muchos sentidos, mas dificil

de realizar que las de las teorias ideol6gicas. Las teorias tecnocraticas, como se
ha visto, contienen dos mensajes, descifrables segun dos c6digos diferentes. En
primer lugar, contienen un mensaje tecnol6gico en cuanto describen mecanismos
y efectos reales de la pena cuyo conocimiento puede ser utilizado para hacer mas
eficaz el ejercicio del poder y mantenerlo. Este mensaje es esothieo en cuanto
esta confiado en buena parte a documentos reservados y viene descifrado can el
c6digo del poder por parte de sus funcionarios.
Las teorias tecnocniticas contienen ademas un mensaje esoterieo que no
esta reservado solamente a los funcionarios de la maquina del poder y a las cla-
ses subalternas mediante un proceso de dominaci6n cultural cuyo efecto es la
colonizacion de su forma de percibir la liealidad por parte del sistema.29 El men-

25. JAKOBS, 1983.

26. JAKOBS, 1983, 9.
27. SMAUS, 1985.
28. En la teoria de N. LUHMANN la justicia en el derecho se presenta como algo
formal en el sentido que vigila la igualdad y la «consistencia» de las decisiones juridicas y
no su contenido. El problema de la justicia viene considerado en esta teoria des de el prisma
de las exigencias del sistema (en particular, aquella de dar una «adecuada complejidad»
respecto al ambiente) y no de aqueIlas de los sujetos (cfr. LUHMANN, 1981 b.
29. Utilizo en este punto el concepto de «colonizaci6n» de los «mundos vitales
(Lebenswelten) de los grupos por parte del sistema, resuItante del Estado y de la economia,
introducido por J. HABERMAS (1983). Para su aplicacion, dentro de la critica de la funcion
punitiva del Estado, vease L. HULSMAN (1982); G. SMAUS (1985).
 90 ALESSANDRO BARATTA

saje ideol6gico sirve para representar y legitimar est a realidad. La realidad de la

que se habla esta constituida por las relaciones materiales de producci6n, de
propiedad y poder y por la moral dominante. Legitimar la realidad social sign i-
fica reproducir ideol6gicamente estas relaciones y la moral dominante.
El mensaje ideol6gico de las teorias tecnocraticas tiene, por tanto, una fun-
ci6n semejante a la del mensaje transmitido por las teorias ideol6gicas, aunque
la metodologfa empleada es diferente. Las teorfas ideologicas contribuyen a
estabilizar la realidad existente falsificandola y disimulandola. Las teorias tecnocra-
ticas, en su mensa.ie ideologico, representan y legitim an la realidad existente
acreditandola como «normal»: se trata de algo con sentido. La «normalidad»
producida, como significado de 10 real, viene impuesta mediante la represion
del disentimiento (prevenci6n especial negativa) 0 mediante· la produccion de
consenso (prevenci6n general potisiva: prevenci6n-integracion).
La critica de los dos mensajes contenidos en las teorias tecnocraticas es
una operaci6n liberadora de comunicacion social que se vale del empleo de co-
digos alternativos a los del poder, a la ideologia dominante.
La decodificaci6n del mensaje tecnol6gico produce una inversion del sentido
practico de este mensaje. Los grupos dominantes se apropian de las relaciones
instrumentales al poder y las utilizan para resistir al mismo. La fuerza de las
teorias tecnocraticas es, pues, al mismo tiempo, su debilidad. Estas teorfas resul-
tan siempre decodificadas segun el codigo del contrapoder. Por esto, aunque casi
siempre sin exito, el poder busca mantener oculto el mensaje tecnologico.
La decodificacion del mensaje ideol6gico es una critica de la realidad que
produce una inversion del sentido genera do e impuesto por la ideologia domi-
nante. Con la critica de la realidad se cuestiona la «normalidad» substituyendo
esta con el proyecto de una normalidad alternativa: 30 este constituye un proyecto
para cambiar las relaciones materiales y la moral dominante. Ciertamente, en esta
operacion se ha utilizado un c6digo ideol6gico, alternativo a aquel del que se
sirve el poder para legitimar la realidad existente. No obstante, la historia del
saber social muestra que los proyectos alternativos de las clases subalternas en
su lucha por la emancipaci6n son tanto mas eficaces cuanto mas real es la re-
presentacion de la normalidad proyectada. Esto conduce a poner en evidencia
-antes aun que la base ideologica-, la base cognoscitiva esencial a todo pro-
yecto de liberaci6n.31

30. JERVIS, 1975, 194 Y 55.

31. El problema filos6fico fundamental aqui sefialado es el de la relaci6n entre cono·
cimiento de la realidad y proyectos de acci6n, esto es ---en sus terminos c1asicos- el paso
del ser al deber ser. Esta relaci6n ha estado en el centro de la discusi6n filos6fico-juridica
sobre la «naturaleza del hecho» (vease A. BARATTA, 1968 a). La perspectiva mas correcta
para afrontar este problema es la del moderno pensamiento dialectico y de la «utopia con-
creta» que se repiten en la critica marxista de la 16gica de Hegel y desde una lectura huma-
nista de Marx. En este sentido, el pensamiento dialectico esta en la base de una teoria huma-
nista y racional de la Iiberaci6n al igual que aquella aesarrollada por Ernst Bloch en diver-
sas obras mas actuales que nunca; vease E. BLOCH (1959; 1961). Para algunas aclaraciones
en esta misma direcci6n, vease asimismo A. BARATTA (1968 b; 1985 b).
 VIE/AS Y NUEVAS ESTRATEGIAS EN LA LEGITIMACI6N DEL DERECHO PENAL 91

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 PREVENCION EN EL DERECHO PENAL *

WINFRIED HASSEMER
(Universidad de Frankfurt am Main)

I. ;,Un caso de prevenci6n? - Las formas de la prevenci6n en el derecho penal. 1. Ejem-

plo: ley de estupefacientes de 1982. 2. Estructuras del derecho penal preventivo. - Ill.
El valor de la prevenci6n en el derecho penal. 1. Sistematizaci6n. 2. Consecuencias. - IV.
Tesis.

I. iUn caso de prevenci6n?

A principios de los anos 70 un antiguo conocido del movimiento estudian-

til me pidi6 un extrafio favor, sobre cuyo fin no me informo. Poco despues me
vi no aver y me pregunto sobre mi posici6n respecto de la estrategia de la lucha
armada. En esa ocasi6n mantuve argumentos usuales en su contra: ciertamente,
la his tori a ensefia que la clase dominante nunea ha dejado todavia el campo
voluntariamente, pero sin el apoyo de las masas una tal estrategia, en el mejor
de los casos, lleva a una prueba de valor individual; ciertamente, no hay revolu-
ci6n exitosa sin ... pero en el presente ... -se trataba de los conocidos argumen-
tos, eiertamente- pero... Mientras mantenia esta contraargumentacion, perci-
bi claramente que no solo combatia la decision de mi conocido, sino tambien
una adhesi6n propia interna que aquellos argumentos racionales no parecian
alcanzar. La oferta de aquel conocido tenia algo seductor y el (mico argumen-
to serio que entonces pude oponerIe surgia de una asociacion. Me represente
que, en caso que yo siguiese el camino de ese conocido, nunca mas me podna
sen tar con un va so de vino blanco en la mesa de la sucia playa de Ostia, al calor
del mediodia mirando el mar, sin tener que temer que las sombras que arrojaba
el cuerpo de un desconocido detnis de mi en la terraza, pertenedan a mi perse-
guidor. L Por que debia voluntariamente sin ningun «mandato de las masas»
llevar a cabo una renuncia tan definitiva? De todas las consideraciones politicas
fue este esquema superficial hedonistico el que me mantuvo inmune. Aunque
no se Ie podia asignar ninguna fuerza poHtica probatoria, yo 10 hice mio.
Esto relataba doce afios despues el escritor Peter Schneider en la introduc-
cion de su publicacion de una correspondencia que mantuvo con Peter Jiirgen
* Traducci6n de Juan Bustos Ramirez.
94 WINFRIED HASSE MER

Book, un miembro de la «fracci6n armada roja» (<<Die Zeit», n.O 15 de 5-4-85,

p. 65), condenado recientemente a prisi6n perpetua. i.Que es 10 que habia im-
pedido a Peter Schneider seguir la huella de Peter Jiirgen Book?
Si uno ha de creer en su relato, 10 que habia bloqueado su camino hacia el
terrorismo era algo mas que una mera asociaci6n, que un esquema superficial
hedonistico. Seguramente tampoco los fundamentos racionales, los conocidos
argumentos ciertamente ... pero ... ellos fueron neutralizados mediante la seduc-
tora invitaci6n al terrorismo. Sin embargo, en la bas~ de la decisi6n de rechazar
la invitaci6n, habia un calculo que los defensores de un derecho penal pre-
ventivo analizarian con satisfacci6n: Peter Schneider vot6 por la sucia playa de
Ostia, luego -sin la sutileza literaria- por el contexto de su existencia bur-
guesa. Lo seductor del camino terrorista se Ie oscureci6 por las sombras del per-
seguidor desconocido, luego por la fuerza preventiva del derecho penal. Si -as}
se podria imaginar la continuaci6n de la historia- la playa de Ostia hubiese
tenido sobre Peter Schneider poca fuerza atractiva, 0 bien, el mandato hubiese
side a traves de las masas, entonces las sombras amenazantes (quiza, por cierto,
igualmente aterrorizantes, pero de todos modos) habrfan motivado menos el re-
chazo de la invitacion, y quiza finalmente habria seguido el camino de Peter
Jiirgen Book. La quintaesencia de un derecho penal que quiere impedir la via
del terrorismo y otras lesiones juridicas, debe ser inclinar la balanza hacia el
terror en vez de la seducci6n, con ella rige: «Crime doesn't pay».!

II. Las formas de La prevenci6n en eL derecho penal

Este mecanismo 10 conoce la teo ria penal desde siglos y Feuerbach 10 for-
mul6 correctamente en su teo ria de la coaccion psicol6gica: «las contravencio-
nes son ... impedidas, si todo ciudadano sabe con certeza, que las contravencio-
nes seran seguidas de un mal mayor que aquel que surge de la no satisfacci6n
de la necesidad de acci6n (como un objeto del deseo)>>.2 Este mecanismo parece
tam bien dominar totalmente el modele de explicaci6n del escritor contemporaneo
Peter Schneider, cuando considera ese cambio de rumbo en su vida. Tambien
la reflex ion sobre los fines de la conminacion penal, imposicion de la pen a y eje-
cuci6n penal dominan en la Republica Federal alemana,3 pero ademas en USA,4
al otro lade del Atlantico, con la variante de un derecho penal computado eco-
n6micamente.5 Al respecto, el fin de hacer desistir mediante la amenaza de la
pena a delincuentes potenciales de un prop6sito criminal, parece aprovecharse
de la decadencia del concepto de resocializacion: 6 partiendo del supuesto de
que un pensamiento moderno del derecho penal no puede partir sino de una
1. JENSEN (1969, pp. 189 Y 55.).
2. FEUERBACH (1799); del mi5mo (1847, § 13). Re5pecto de la importancia de Feuer-
bach para el desarrollo del derecho penal y la filo50fia del derecho, adema5 KAUFMANN,
Arthur (1984, pp. 181 Y 55.), Y re5pecto de la teoria de la prevencion general, p. 184; vease
tambien BUSTOS RAMIREZ (1984, pp. 26 Y 55.).
3. Por ultimo, VAN BERG (1982).
4. Por ultimo, OTTO (1982).
5. Vea5e tambien BECKER y LANDES (1974).
6. Di5cu5ion e informacion en HASSE MER (1979, pp. 29 y 55., 33 Y 55.); V ANBERG
(1982, p. 6); OTTO (1982, pp. 5 y 55., 290).
 PREVENCI6N EN EL DERECHO PENAL 95

legitimacion preventiva, y, sobre la base de que los fines preventivos de la pena

para un mejoramiento del delincuente aprehendido no son posibles de alcanzar
solo queda la esperanza de que el derecho penal a traves, por 10 menos, de l~
intimidaci6n pueda demostrar su aptitud para producir consecuencias favora-
bles para la sociedad amenazada por la criminaJidad.
Es tiempo, por eso, de reunir y examinar los fundamentos para el desarrollo
del concepto de prevencion en el pensamiento moderno del derecho penal,1
Presupuesto de ello es la c1aridad sobre las formas y estructuras con que hoy se
ha realizado un concepto de prevencion.

1. Ejemplo: ley de estupefacientes de 1982

Las formas del derecho penal preventivo se pueden descubrir en todos los
ambitos de la praxis y teoria del derecho penal, V se puede observar que su sig-
nificaci6n crece. No quisiera repetir, como prueba de un derecho penal crecien-
temente interesado en la prevenci6n, las particularidades sefialadas en otras oca-
siones, que surgen de la politica criminal de la legislaci6n penal y de la construc-
cion teorica penal, sino solo concentrarme en demostrar su desarrollo sobre la
base de un ejemplo del ultimo tiempo: «la ley sobre el tnlfico de estupefacientes,
BtMG»,9 que entro en vigencia a principios de 1982 en la Republica Federal.
Esta ley estuvo acompafiada de grandes expectativas preventivas por parte de la
opinion publica y del legislador, 10 y en ella se sefialan con c!aridad meridiana
las formas de un derecho penal preventivo actual.

a) Situaci6n politico criminal

Para sefialar correctamente la significaci6n de la BtMG, primeramente hay

que reactualizar la situacion politico criminal y criminologica en la que esta in-
tegrada.
El problema de la droga pertenece a los grandes temas de la politica inte-
rior de varios paises en las ultimas decadas, y el comercio de drogas esta bajo
una fuerte presion punitiva par parte de la opinion pUblica; luego, el legisla-
dor ha est ado «exigido». Por otra parte, no hay ninguna prueba estadistica sig-

7. Me coloco en la situaci6n alcanzada en 1979 (efr. nota 6). Alii (pp. 33-38) consi-
den! posibilidades de predominio de la mcdici6n de la pena preventiva general bajo los
siguientes presupuestos; prevenci6n se corresponde con el sentido comlln de asignaci6n
cotidiana de comportamiento desviado; politica criminal y argumentaci6n politico-criminal
se concentran hoy en las con5ecuencias describibles empfricamente del derecho penal; pre-
venci6n. en especial prevenci6n general, es inmune a la falsificaci6n; los tipos «modernos.». de
criminalidad (por ejemp\o, organizada profesionalmente 0 criminalidad econ6mica) pro~lclan
un cambio en los conceptos juridicos penales hacia la prevenci6n; el legislador penal ttende
ultimamente a delegar programas de decisi6n preventivo general en eJ juez penal. .
8. Exten5amente al respecto mi trabajo 50bre la con5ideraci6n de las consecuenC18S en
la interpretacion de la ley penal (1982, pp. 493 Y ss., 502 Y 55.).
9. De 28.7.1981 (BGB!. I, 681, 1187; III. 21221-6-24).
to. Vease. por ejemplo, LODERSSEN (1981, pp. 237 y 55.). Una toma de posici6n
critica respecto de consecuencias preventivas en la pnictica, se encuentra en KOHNE (1984,
pp. 379 y S5.).
96 WINFRIED HASSEMER

nificativa para una con ex IOn entre influencia inmediata de la droga y aumento
de la criminalidad; I[ luego, el legislador no podia remitirse, como en la crimi-
nalizaci6n de la prostituci6n 0 de las asociaciones criminales, a una ampliaci6n
criminal imprevisible en el trafico de drogas.
Finalmente, por el momento, no hay «en el mundo un concepto de trata-
miento para los adictos a la droga que pueda considerarse cientificamente 0 por
10 menos pnlcticamente seguro»; 12 Luego, las esperanzas en efectos preventivos
individuales estaban, por 10 menos, disminuidas. Tornado to do esto en su con-
junto produce, desde un punto de vista politico 'Criminal. una mezcla explosiva:
por un lado, la necesidad creciente de criminalizaci6n por parte de la opini6n
publica, con la exigencia de penas draconianas, no se puede basar en una com-
probaci6n cientffica de peligrosidad especial; pero, por otra parte, una mayor ne-
cesidad de soluci6n del problema no tiene por base una posibilidad real de so-
luci6n del problema. En resumen, un caldo de cultivo para «legislaci6n simb61i-
ca», cuyos esfectos no se esperan directamente en una soluci6n del problema
legislativo (criminalidad de la droga), sino indirectamente por el apaciguamiento
de la presi6n publica por parte de un legislador atento y decidido.13 Dentro de
esta situaci6n, la BtMG se basa en conceptos preventivos, que informan sobre la
voluntad del legislador respecto de la soluci6n del problema.
La ley utiliza cuatro instrumentos de direcci6n del comportamiento median-
te el derecho penal: aprehensi6n completa del ambito de 1a materia prohi-
bida; propuesta terapeutica mediante renuncia punitiva respecto de los capaces
a dispuestos a la socializaci6n, unido ello a la conminaci6n de una reacci6n mas
aguda en caso de rechazo de la oferta; ejecuci6n forzosa de medidas de segu-
ridad y correcci6n respecto de delincuentes resocializables; intimidaci6n median-
te duras conminaciones penales respecto del traficante. I4

b) lntervencion de cober/llra ornnicomprensiva

La BtMG contiene tres anexos (I-I II), en los cuales se cuentan mas de cien
estupefacientes como objeto de regulaci6n legal. Esta enumeraci6n puede ser mo-
dificada 0 completada flexiblemente (§ 1 II BtMG) -esto es, a traves de regla-
mentaci6n gubernamental, por tanto aparte de un den so procedimiento legisla-
tiva parlamentario-. La materia de la prohibici6n permanece estrategicamente
indeterminada, se estima porosa por el legislador,15 de modo que los vados se
puedan cerrar sin demora; una construccion digna de atencion en relaci6n al
principio de legalidad del derecho penal (art. 103~ I I, LF).
Tambien el contacto criminal con los estupefacientes, la acci6n del hecho,
se describe con una exactitud que cubre todo su ambito (§ 29 BtMG): cultivar,

11. KERNER (1985, pp. 346 Y S5., 350).

12. KOHNE (1984, p. 381); efr. tambien los desarrollos del consumo de droga en los
jovenes, en la informacion de KAISER (1983, pp. 223 Y 55.).
13. Al respecto, STEINERT (1976, pp. 335 Y S5.); HASSEMER/STEINERT /TREIBER
(1978, pp. 1 Y ss., 23 y S5.).
14. Con forme a KAPPEL/SCHEERER (1982, pp. 182 Y 55., 185).
15. Respecto de este tipo de configuracion legal pJurivaIente HASSEMER (1981,
§ 19, 11).
 PREVENCI6N EN EL DERECHO PENAL 97

producir, traficar, introducir, exportar, hacer pasar. vender. summlstrar, 0 bien.

ademas. incorporar al trafico, adquirir, 0 bien, procurarse, po seer, emplear, des-
pachar, dejar al consumo. Esto no es suficiente. Se comprende tambien, por
ejemplo, la propaganda de estupefacientes, poner a disposicion de tercero dinero
u otros valores patrimoniales para la produccion 0 trafico de drogas, inducir a
otros al consumo de drogas, la comunicacion por interes publico de oportunida-
des para el consumo, adquisicion 0 suministro, aun el comercio fraudulento con
substancias que no son estupefacientes.
Esta tendencia a la «penalizaci6n absoluta» 16 la comparte la BtMG con
otras leyes de corte preventivo como, por ejemplo, can los preceptos penales in-
troducidos en 1980 al CP, para la protecci6n del medio ambienteP
Esta tendencia se entenderia mal si se viese solo como un perfeccionismo
semantico del legislador, que, por ejemplo, seria completado con la tendencia a
incluir clausulas generales para los problemas cruciales de la praxis juridico-
penal. 18 As!, por ejemplo, se aplica por «regia general» la pena maxima de 4 a
15 afios para el trafico, posesi6n y suministro de estupefacientes, cuando no se
trata de «una can tid ad infima» (§ 29 III n.O 4 BtMG).19 Las clausulas generales
pueden tener tanto la funcion de perfeccion semantica de los preceptos pen ales
como tambien la de comprender todo el ambito de la materia de prohibicion, si
la jurisprudencia coincide con los fines del legislador de «cubrir» sin vados el
ambito de Ia punibilidad.
La imagen del interes de un derecho penal preventivo en una intervencion
omnicomprensiva serfa incompleta sin una mirada a los esfuerzos criminalisti-
cos para una clarificacion total del comportamiento punible. Ya la BtMG -a
pesar de las serias dudas desde un punto de vista de un Estado de derecho res-
pecto de un tal «tratamiento»- promete, en el § 31, atenuacion de la pena 0
total liberacion de pena respecto de determinados delincuentes, si ellos coope-
raran y asf contribuyeran al descubrimiento 0 prevencion de otros hechos puni-
bles. Sobre todo en el ambito de la criminalidad de estupefacientes tiene su
campo de accion el osuro concepto policial de «agent provocateur» u «hombre
de confianza» (V-Mann).20 Esta figura del proceso de investigacion se debe a la
voluntad decidida de «combatir la criminalidad especialmente peligrosa y dificil-
mente aclarable, a la que pertenece sobre todo el trafico de drogas».21 En el caso
del V-Mann, el fuerte interes aclaratorio de un derecho penal orientado preven-
tivamente predomina sobre las dudas y objeciones que provienen de los princi-
pios tradicionales de un derecho penal y procesal penal de un Estado de dere-
cho. Se tiene la impresion que la controversia sobre el derecho a la inclusion
de hombres de confianza tiene lugar en un campo de juego teorico: no se podria

16. Asi, KOHNE (1984, p. 380).

17. Se confronta, por ejemplo, § 329 (puesta en peIigro de ambito5 necesitados de
proteccion) 0 § 330 (pue5ta en peIigro grave del medio ambiente).
18. Vease ya NAUCKE (1973, pp. 6 y 5S.).
19. Respecto de la significacion de esta chlusula para la praxis judicial vease, por ejem-
plo. el panorama de la jurisprudencia de SCHOREIT (1985, 57,60).
20. Al respecto en la actualidad, criticamente y con informacion sobre las amplias
discusiones y la jurisprudencia, HERZOG (1985, pp. 153 Y ss.).
21. BGH (1984,2300; 1985, Bt).
98 WINFRIED HASSEMER

hacer nada en contra del fuerte interes gubernamental de una intervencion om-
ni comprensiva en el ambito de la droga, cualesquiera que fuesen los resultados
que se alcancen.

c) Propuesta terapeutica y renuncia punitiva

Frente al esfuerzo de una aprehensi6n 10 mas completa posible del ambito

de la droga, est a la renuncia punitiva, porJargo tiempo desconocida en el dere-
cho penal aleman, respecto de delincuentes adictos a la droga v dispuestos al
tratamiento, 10 cual conjuntamente con el concepto de intimidacion respecto de
los traficantes,22 constituye la vara que la BtMG 1982 eleva a ejemplo, modelo
de un derecho penal preventivo.
Desde el inicio del procedimiento sumarial hasta el final del juicio oral, la
fiscalia 0 bien el tribunal, en el caso de una expectativa punitiva de hasta dos
aiios de pena privati va de libertad, pueden seducir a1 adicto a la droga con la
suspension temporal del proceso 0 bien amenazarIo con su continuaci6n (§ 37
BtMG). Presupuesto de este beneficio juridico es que el drogadicto se someta a
una terapia, prometida como exitosa. Constituye una excepcion el hecho (junto
a la interrupcion de la terapia) que el inculpado no acredite el resultado de la
terapia; una contraexcepcion es que posteriormente la 10gre acreditar. Esta cons-
truccion es una mezcla de concesiones y estrictez. No se renuncia a la imposi-
ci6n 0 ejecuci6n penal, sino ya a la continuaci6n del procedimiento penal, si se
espera un mejoramiento. Por otra parte se esta, sin otra benevolencia, al cumpli-
miento de los presupuestos, en razon de los cuales la ley espera el mejoramiento.
El mismo cuadro seiiala el § 35 de la BtMG,23 precepto nuclear en el pro-
gram a de resocializacion de la ley.24 Conforme a lSI, la ejecucion de una pena
privativa de libertad de hasta dos ai'ios, 0 la internacion en un establecimiento
de deshabituaci6n, puede ser diferida si el hecho fue cometido en virtud de una
dependencia de la droga y si el condenado se somete 0 se some ten1 a un «trata-
miento que sirva para su rehabilitacion». Si a la terapia estan unidas «limita-
ciones considerables» para la configuracion libre de la conduccion de vida (es-
tancia, por ejemp10, por 10 menos en un estab1ecimiento siquiatrico semiabier-
to), entonces el tiempo ha de computarse al de la pena, y el resto de la pena
puede ser suspendido a prueba (§ 36 BtMG).
Se ve que el legislador, respecto de los delincuentes drogadictos en la nueva
BtMG, sacrifica una buena parte de la necesidad de la pen a en aras del con-
cepto de resocia1izacion. Por eso no es sorprendente que 1a praxis de la nueva

22. Vease infra II .I.e.

23. Conjuntamente con el precepto sobre computacion de § 36 BtMG; al respecto, en
10 que sigue.
24. Aclaratorias son las observaciones en la controversia del defensor GALLANDI y
el fiscal WINKLER respecto de una decision amigable de terapia de OLG KOBLENZ en
relacion al § 35, II, nr. 2 BtMG (1985, 177 y ss.). EI defensor felicita «el indudable reco-
nocimiento del pensamiento resocializadon>, el fiscal no puede aceptar el resultado «en todos
los casos de loable terapia amigable»; ambos critican el fundamento pnictico-juridico de la
decision: el principio de «terapia en vez de pena» resulta intocado; en discusion esta solo
su amplitud.
 PREVENCl6N EN EL DERECHO PENAL 99

regulaci6n aparezca con retraso 25 (porque los preceptos son complicados, por-
que no hay un concepto convincente de terapia, porque la infraestructura de la
rehabiIitaci6n -Ltodavfa?- no esta a disposici6n, porque la inversi6n de los
fines pen ales topa con tendencias teorico penales conservadoras de la praxis)
y que -por ejemplo, al seiialarse que los drogadict05 respecto de la reaccion
juridico penal no deb en ser tratados en forma diferente que otros adictos- se
recomiende 26 que los tribunales, en vez de aplicar los §§ 35 Y S5. de 1a BtMG, de
caracter burocnltico, deben recurrir a los preceptos del CP (suspensi6n a prue-
ba de la pena, §§ 56 y ss. CP).

d) Medida y coacci6n

Si eI delincuente drogadicto no est a preparado para acoger par SI mismo

una terapia 0 su continuacion, el derecho penal orientado hacia el tratamiento
todavla esta en situacion de no saber que hacer; en este caso se aplican los
preceptos de medidas del CP y de la ley de tribunales juveniles OGG). EI § 64
del CP preve la destinacion a un establecimiento de deshabituaci6n, luego en
una cl1nica psicol6gica psiquiatrica especializada; respecto de j6venes y menores
adultos rigen preceptos especiales de ejecuci6n en establecimientos (§ 93 a JGG).Z1
EI Ham ado principio vicarial garantiza que aquf tambien el interes de tra-
tamiento precede, por principio, al in teres de castigo: segun el § 67 I CP, en
caso de imposicion simultanea de pena y de una medida, la medida se ejecutara
antes que la pena; segun e1 § 67 IV CP la ejecuci6n de la medida se computa
al tiempo de la pena, y conforme al § 67 V CP el resto de pena, en cualquier
medida, puede ser suspendido a prueba.
Tambien aqui aparece de manifiesto que la orientaci6n al tratamiento en
eI derecho penal conduce a unas constelaciones normativas, que poco coinciden
ya con las consideraciones usuales sobre tratamiento igualitario y fines penales.
Asi, la ejecuci6n anticipada de la medida es seguramente un sacrificio del prin-
cipo retributivo, en favor del interes resocializador; este sacrificio surge, del
mismo modo, des de la perspectiva de una teoria penal hoy dominante, que en-
tiende la retribucion por culpabilidad, no ya como fundamento de la pena, sino
s610 como Iimitaci6n a la pena 28 y, par eso, puede admitir que, en casas par-
ticulares, la pen a propiamente impuesta y tam bien «merecida» no se ejecute par
consideraciones preventivas. Otra cos a sucede, en cambio, con el § 67 CPo Esta
norma se puede apoyar, ciertamente, en la experiencia de que cuando se ha al-
canzado un fin de tratamiento es contraindicado regularmente una ejecuci6n
penal; pero ella tiene como consecuencia una modificaci6n abiertamente inso-
portable de los criterios de igualdad, en cuanto que el autor peligroso, que jun-
to a 1a pen a Ie ha tocado una medida. es tratado mas favorablemente que el
no peligroso, que ha de expiar la misma pen a pero con posibilidades de sus-

25. KOHNE (1984, pp. 381 Y 55.).

26. DREHER/TRONDLE (1985, previo § 56 nr. margen 12).
27. err. los preceptos sobre prohibiciones de los § 7, 105 JGG.
28. Vease, por ejemplo, ROXIN (1966, pp. 377 Y 55., 384).
100 WINFRIED HASSEMER

pension reducidas. La praxis, preponderantemente, no asume esta posicion y

--contra Jegem- haee regir para ambos autores el limite de suspension del
§ 57 II CP.29

e) Intimidaci6n
Si bien la nueva BtMG, respecto de delincuentes adictos a estupefaeientes,
a los euales les esta dedicado todo un capftul% esta caraeterizada por una fuer-
te tendencia asistencial. en cambio para los demas delincuentes hace soplar un
viento diferente. Aquf se trata de intimidacion mediante graves conminaciones. 31
Despues que en 1972 el limite superior de la pena fue subido de tres a diez
arios, ella, ahora, ha sido aumentada al maximo de la pena privativa de libertad
en nuestro derecho penal (§ 38 II CP), e5to es, a 15 afios. Ademas, se preve
para este autor vigilancia de conduceion de vida (§ 34 BtMG, §§ 68 ss. CP).
En la mira de estas conminaeiones estan el gran traficante de estupefacientes y
el trafieo internacional, respecto de los cuales se supone que sopesaran a la
euenta del haber y de las perdidas el tiempo normal de expiacion de una pen a
privativa de libertad en la Republica Federal.34
En relacion a este dato, dos circunstancia son de relevancia para la carae-
terizaci6n de la prevencion en e\ dereeho penal.
Por una parte, la conminaeion con la pen a privativa mas alta hay que me-
dirla desde el hecho de que aquf no se trata de un delito de lesion, sino de
puesta en peligro. Asf -en comparacion-, por ejemplo, el envenenamiento de
fuentes y reservas de agua, aunque permanece como un delito de puesta en pe-
ligro, no lleva consigo una consecuencia tan grave y solo es conminado con
una pena privati va de libertad de 10 afios (§ 319 CP). Ciertamente, detras de
estas conminaciones pen ales de la BtMG 1982 no estan los criterios de equipa-
racion de injustos y retribucion por culpabilidad, sino mas bien son el resultado
de necesidades emocionales de intimidacion, 10 que surge facilmente de su ge-
nesis, a la cual pertenece la propuesta de los diputados del SPD de privacion
perpetua de Iibertad, la que en todo caso lagro pasar en la comision jurfdica
del Pari amen to FederalY
POj" otra parte, es importante que solo las altas conminaciones penales en
contra del traficanteconsti(uyen la vara de la que surgen las propuestas tera-
peuticas· respecto q~··105 delincuentcs drogadictos. El denominador comun de
estas .:e~.trategias,;trf1arE:'ntcmente contradictorias, de intimidacion mediante la pena
yt,ertuJl.c,ia a la 'pena; es el concepto de prevencion. Por eso seria, por ejemplo,
flriso' entend~r los §.§ 35 5S. BtMG como «derecho penal humanizador». Estos
preeeptos son, mas/bien, del mismo modo que los §§ 29 III, 30 I BtMG, y

29. Discusion e i'nformacion en STREE (1982, § 67 nr. margen 4).

30. §§ 35 y ss. BtMg, capitulo septimo.
31. Respecto de la intensidad de la persecucion. que en este contexto naturalmente
tiene que ser apreciado. vease supra ILl.b.
32. § II, IV, BtMG de 22.12.1971, en la redaccion de 10.1.1972 (BGBl.1.l3):
33. efr. §§ 29 Ill, 30 I BtMG 1982.
34. KORNER (1982, pp. 673 y S5., 675).
35. Informacion en KORNER (1982, p. 673 Y nota 4).
36. Ver supra ILl.c.
 PREVENCl6N EN EL PERECHO PENAL 101

en consecuencia con igual funcion, expresion de una politica rigurosa de control.

Los esfuerzos para una aprehension criminalistica sistematica, 10 mas completa
posible de la materia de la prohibicion/ redondean el cuadro de la decision
preventiva.

2. Estructuras del derecho penal preventivo

Sin duda, no desde una perspectiva estadistica cuantitativa, pero si desde

una cualidad ideal tipica, la BtMG 1982 puede regir como prototipo del dere-
cho penal preventivo. Es una ley «moderna» mediante su conexion de estra-
tegias preventivo general y especial, su c1ecision por comprender sin vados el
ambito de la criminalidad, y su disposicioli a dejar de lade consideraciones orien-
tadas retributivamente, respecto de un tratamiento igualitario, en favor de inte-
reses preventivos. Por eso, en relacion a ella, se pueden ejemplificar y resumir
las estructuras del haber preventivo del derecho penal.

a) Orientacibn hacia las consecuencias (Jxternas

El derecho penal preventivo, a diferencia del derecho penal tradicional,

configura do sobre la retribucion de injustO y culpabilidad, puede ser caracteri-
zado sobre. la base de la formula de derecho penal orientado hacia las conse-
cuencias. El concepto de orientacion hacia las consecuencias no aparece sufi-
cientemente explicitado por la legislaciort. Este debe ser suficientemente pro-
fundizado, hasta el punto en que aparezca indicado para el entendimiento de
la prevencion en el derecho penaI..18
«Orientaci6n hacia las consecuencias» no significa solo que el legislador
este interesado en los «efectos de la legislaci6n». Un tal interes no seria en sf
discriminatorio, ya que caraeteriza a toda legislacion respecto a cuales son las
consecuencias a que ella misma se dirige y tiene en vista. Una tal caracteriza-
cion, por eso, corresponde a conceptos totalmente diferentes de legislacion: a la
BtMG de 1982, que quiere combatir la criminalidad de drogas; a la introduce ion
de un precepto penal contra la estafa de subvenciones (§ 264 CP-h que amplia
el campo previo del tipo de estafa, para afectar efectivameme la cdpnnalidad
econ6mica; 39 pero tambien a una reforma de delitos de homicicfio·:'1N..~, 'lene
en vista los principios de justicia y tratarniento igualitar~' elf la difen;n~1t\in
de asesinato y homicidio.40 En todo caso, se trata de efWtpl8~~.aAQ:s_~ iDs
nuevas leyes en una situacion que necesita reformas. De. 'cu~~¥~ ~HI las
fines reclamados para una reforma de los deIitos de hO~~~cn-~~­
drfan denominarse «preventivos»; ellos se situan mas bie'~'t~1 ambit~. it a
igualdad) de equiparacion de injusto y retribuci6n por la c~a.Qi~~ en
cierto modo, en el otro polo de la orientacion politico crimin~
37. Ver supra II.l.b.
38. Al respecto ya las reflexiones en mi tr!lbajo sobre consideracion de las consecuen-
cias en la interpretacion legal jurfdico-penal (1982, pp. 502 Y 8S., 510 Y ss.).
39. lUNG (1976, p. 758).
40_ efr. por ejemplo la enumeracion de los defectos legales actuales en ESER (1980.
pp. 34 Y ss.).
102 WINFRIED HASSEMER

Por eso propongo, en el concepto de orientaci6n hacia las consecuencias,

distinguir entre consecuencias externas e internas; 41 y entender por estas ulti-
mas aquellas que se circunscriben al sistema juridico (leyes, interpretaci6n de
la ley, teorias dogmaticas), y separar estas consecuencias internas del concepto
de consecuencias. S610 la concentraci6n en las consecuencias externas hace fruc-
tifero el concepto de consecuencias. Al respecto, una diferenciaci6n entre con-
secuencias internas y externas tiene que tener en vista que las consecuencias in-
ternas de una decisi6n legislativa (como, por ejemplo, en el campo de la dogma-
tica de la culpabilidad segun una ampliaci6n del § 20 CP) produce inmediata-
mente consecuencias externas triviales (como, por via ejemplar, la exclusi6n de
una imputacion respecto de los aufores afectados por la ampliacion). Si se quie-
re separar las trivialidades del concepto de consecuencias, entonces se tiene que
precisar y ejemplificar -para la legislacion- el concepto de consecuencias ex-
ternas.
El criterio mas claro en relacion a las consecuencias extern as (y con ello
tam bien de un derecho penal preventivo) es su descriptibilidad empirica, luego
su realizacion en el tiempo y en el espacio, y la posibilidad de observaci6n de
esta realizacion, eon la ayuda de instrumentos de la metodologia empirica.42
A ella escapan fenomenos como la justicia, la adecuacion normativa 0 la juste-
za consecuencial de una decision legislativa, pero tambien afirmaciones como
aquellas que una construccion dogmatica 0 una determinada interpretacion ju-
dicial ha de entender como «consecuencia» de una decisi6n legislativa; por
el eontrario, se contienen fen omen os como una circunscripci6n de la criminali-
dad en un determinado ambito y tiempo 0 una disminucion de la tendencia de
algunas personas a reincidir.
Con el concepto de consecuencias externas, al mismo tiempo, se establece
que en este ambito se trata de probabilidad y prognosis.43 Una inversion de los
fines de accion juridico-penales en favor de la prevencion transform a tambien
la metodologia juridico-penal. Una circunscripeion del horizonte de decision ju-
ridieo-penal, «orientada input» 44 a las consecuenicas internas de las decisiones,
es decir, una circunscripcion solo al concepto y al sistema, no esta dirigida a la
prognosis. Ella encuentra eriterios de certeza para las decisiones juridico-pena-
les en la coincidencia de semantica y valores. Una consideracion «orientada al
output» respeeto de las consecuencias externas de decisiones juridico-penales,
por el contrario, no es posible sin prognosis; si tales consecuencias (por ejemplo,
eomo efecto preventivo de una ley penal) son parte del horizonte de decision
juridico-penal, entonces la certeza de las decisiones depende (tambien) de los

41.Cfr. por ejemplo KILIAN (1974, p. 283) con referencia a LAULOR.

42.Cfr. con esto tambh:n la deriyaci6n y definici6n de consecuencias «externas» en
mi trabajo al respecto (1982, p. 513): Consecuencias extern as como «estados futuros ... que
son describibles empiricamente, luego que entran en el tiempo y en el espacio y pueden ser
obseryados con los instrumentos de la metodologia cmpirica»; respecto del caracter empiri-
co de los conceptos preYentivos tambit:n VANBERG (1982, p. 7, con referencia a ANDE-
NAES, pp. 40 y s.).
43. Fundamental al respecto FRISCH (1983). Los dos tipos de prognosis que alii sir-
yen de base (prognosis de reincidencia y reacci6n, p. 3) se refieren, conforme a la materia.
al concepto aqui utilizado de consecuenClas externas.
44. Re5pecto a la diferenciaci6n de orientaci6n input y output. LUHMANN (1974,
pp. 25 Y 55., 36 Y 55.).
 PREVENCI6N EN EL DERECHO PENAL 103

efectos esperados por la decisi6n, con 10 cual la metodologia juridico-penal sur-

ge completamente diferente. Ella aparece ampliada por criterios de certeza que
por una p~rte, 5610 SO? des~:iptibles empiricam~~t~ . (consecuencias externas) y:
por otra, Henen una dimensIOn de futuro (prevlslblhdad de su realizacion). La
forma y modo como la decision actual e1abora met6dicamente la decision de fu-
turo consiste en contar con grados de probabilidad: es la prognosis.

b) Determinacion del comportamiento mediante el derecho penal

En este pun to termina el apoyo que puede prestar el concepto de orienta-

cion hacia las consecuencias para una determinacion conceptual de «prevencion
en el derecho penal». Prevenci6n (en el derecho penal) no es identico a orien-
tacion hacia las consecuencias (del derecho penal) en su version «clasica»,
sino solo en su parte mas esencial.45 Prevencion es un concepto de consecuencias
necesitado de caracteristicas posteriores que 10 enriquezcan, es un subconjunto.
Las caracteristicas que designan la prevencion en el derecho penal, como
una clase especial de la consideracion de consecuencias, son conocidas desde
Paul Johann Anselm Feuerbach (1775-1833) -para la prevencion general- y
Christoph Carl Stiibel (1764-1828) 0 Karl Ludwig von Grolmann (1775-1829)
para la prevencion especial. EI derecho penal preventivo «clasico» no se refie-
re a cualquier consecuencia (externa), sino solo a aquellas consecuencias que

se basan en la conminacion e imposicion penal formalizadas y configu-

radas en forma justa, y en la ejecuci6n penal (a), y
actuan sobre la disposicion criminal de las personas (b).

aa) Utilitarismo

La caracteristica (a) aparta del concepto de prevenCIOn las lesiones jurfdicas

orient ad as hacia las consecuencias. Esto rige para el ejemplo mas querido en el
debate sobre el utilitarismo,46 conforme al cual la condena y castigo de un ino-
cente se presenta como el mal menor: despues que ha sido conocido que una
mujer blanca ha sido violada por un negro. se amenaza con la justicia de Lynch
del pueblo blanco, que no hay que impedir y que exigini much as vfctimas ino-
centes; la suma utilitaria de los otros inocentes salvados mediante un castigo
ejemplar de un unico negro inocente debe superar ampliamente el dano en la
victima. Ningun teo rico de la prevencion en su planteamiento clasico se dejaria
influir por una tal construccion justificante -sin lugar a dudas orientada hacia

45. Asi son, por ejemplo, tentativas de ampliar facultades juridico-publicas de inte~.
venci6n en consideraci6n a las consecuencias (por ejemplo, para evitar una puesta en peh·
gro del Estado 0 salvar la vida de un prisionero), casos de orientaci6n hacia las consecue~
cias, pero no de prevenci6n; respecto de esto,s ejemplos, mi trabajo sobre orientaci6n hacla
las consecuencias (1982, pp. 508 Y s.).
46. Al respecto, E. y H. KLlEMT (1981, pp. 171 y ss., 175 y ss.).
104 WINFRIED HASSEMER

las consecuencias-; mas bien se mantendrian en admitir s610 aquellas conse-

cuencias que obedecen a una realizaci6n y no a una lesi6n del derecho penal
formalizado. 47-48

bb) Prevenci6n general y especial

La caracteristica (b) ha sido elaborada en forma mas clara en las teorias

de 1a prevenci6n clasica que en las nuevas variantes. Se encuentra en forma pura
en 1a teoria de la prevencion especial a traves de la ejeucion penal, de la cual
tambien es deudora la legislaci6n de ejecuci6n penal alemana: 49 reconducci6n del
delincuente condenado a una vida de fidelidad a la ley mediante ayuda (re) so-
cializadora. Tambien la teoria de la prevencion general tuvo en vista -en el
planteamiento de Feuerbach- la disposici6n criminal de las personas, asi cuan-
do pone el acento en la conminaciOn saludable de castigo respecto de personas
que tienden a las contravenciones «como a un objeto de! deseo».50 Con ella se
excluyen justificaciones orientadas hacia las consecuencias de decisiones juridico-
penales, que no tengan relaci6n can la motivacion de las personas.51
La combinaci6n de caracteristicas que se ha propuesto no 5610 rige para
el concepto clasico de prevenci6n del derecho penal, sino tambien para las for-
mas mixtas y los nuevos desarrollos. Estas formas de aparicion del derecho pe-
nal preventivo tienen que ser consideradas, si se quiere un cuadro completo.

cc) Reinserci6n mediante la intimidaci6n

Los intentos, criticados y practicados sobre todo en U.S.A}Z de utilizar la

ejecucion penal en vez de un medio que ayude a la resocializaci6n como instru-

47. Respecto del concepto y significacion de la formalizacion en el derecho y procedi-

miento penal mi introduccion (Fundamentos) (§ 16 III, § 27 II, III).
48. Es claro que el ejemplo mencionado no desacredita el utilitarismo; unicamente
arroja luz sobre el tipo de preguntas con las cuales trata. En 10 demas, justamente el utili·
tsrismo ostenta una tendencia a deslindar las hipotesis de partida claramente delineadas, y
de la forma de pensamiento utilitarfstico se desprende, por ejemplo, en el caso particuar, la
proporcionalidad de las consecuencias, jurfdico-penales: alguien tiene un bien entendido in-
teres en la existencia del Estado mismo; pero el menoscabo de derechos a traves del Estado
esta sometido a los presupuestos de necesidad y proporcionalidad; cfr., por ejemplo, KLIEMT /
KLiEMT (1981, pp. 181 Y 55.).
49. § 2 de la ley de ejecucion penal de 16.3.1976 fija las «tareas de la ejecucion»: «En
la ejecuci6n de la pena privativa de libertad el preso debera ser capaz de conducir en el
futuro su vida con responsabilidad social sin hechos punibles (objetivo de la ejecuci6n). La
ejecuci6n de la pena privada de Iibertad sirve tambien para la protecci6n de la generalidad
respecto de otros hechos punibles».
50. Cfr. supra nota 3; claramente en ests direcci6n HOERSTER (1970, pp. 272 y ss.,
273): «EI efecto de la pen a reside en su intimidaci6n, en cuanto actua sobre la configura-
ci6n de Is voluntad y la conformaci6n de la decisi6n del delincuente potencial; de este se
dice que el provecho perseguido con el hecho es superado por el perjuicio que Ie sera
impuesto por el Estado como consecuencia de su hecho en la forma de la pena; por eso
en su propio bien entendido interes desiste de su posible hecho».
51. Ejemplo supra nota 46.
52. AI respecto, por ejemplo, HALLECK/WITTE (1977, pp. 372 y ss., 376).
 PREVENCI6N EN EL DERECHO PENAL 105

mento de intimidacion y para ello agravar las condiciones de la detenci6n, se

dirigen a influenciar las disposiciones criminales, del mismo modo que, en la
Republica Federal, los conceptos que se encuentran abiertamente en un primer
plano proponen la resocializacion no a traves de una terapia coactiva en la ejecu-
cion penal, sino mas bien mediante una oferta terapeutica en «libertad» -por
ejemplo en la forma de cargas e indicaciones durante el plazo de pruebaY Es-
tos modelos se asientan en mundos diferentes respecto del clima teoretico penal,
del circulo de autores, de las condiciones poHticas de realizaci6n y de la sensi-
bilidad por los derechos del afectado. 54 En todo caso han de designarse, en for-
ma coincidente, como conceptos preventivos.

dd) Aseguramiento de normas irrenunciables

Lo mismo vale respecto de la teoria de la prevenclOn general positiva, que

se ha desarrollado en controversia con el teorema de la intimidacion.55 Ella coge
su punto de consideracion (respecto de la conminaci6n penal, la imposicion y
ejecucion penal de un derecho penal salvaguardia de la sociedad), pero 10 am-
plia y con ello desmonta la hipotesis fundamental del teorema de la intimida-
ci6n, conforme a 1a cual los hombres, cuando no son amenazados con pena, caen
en e1 delito: el derecho penal no debe servir (especial y negativamente) a la
atemorizacion de delincuentes potenciales, sino (en forma general y positiva) a
1a afirmaci6n y aseguramiento de normas que rigen como irrenunciables en una
sociedad.56 Esta teo ria se basa en el entendimiento que la intimidacion no es
normativamente aceptable, que funciona efectivamente s610 bajo presupuestos
dados extraordinarios y que no es obligatorio ni tampoco evidente circunscribir
los efectos preventivo-generales a la intimidacion de infractores potenciales: ya
que el derecho penal no actua aisladamente, sino mas bien dentro de un sistema
total de control social (cuyo ambito parcial formalizado es el derecho pena!),
una teo ria juridico penal de la prevenci6n general tiene que considerar los efec-
tos reciprocos entre derecho penal y otras instancias de control (familia, am-
biente profesional, escuela, etc.). Efectos saludables mediante el derecho penal
no son, pues, solo la intimidacion (de autores de calculo racional), sino la in-
fluencia positiva a largo plazo de normas sociales; esta influencia se puede 10-
grar, antes que con poHtica de intimidacion que tiende a la agravacion, can una
politica del derecho penal y procedimiento penal humana, de Estado de dere-
cho, que considere los derechos de los participantes.

53. Ba5ico HAFFKE (1977, pp. 291 Y 5S.); en general, SCHELLHOSS (1985, pp. 357
y 5S.); MIR PUIG (1984, pp. 42 Y 5S.).
54. Al respecto, mis ob5ervaciones 50bre re5ocializaci6n y e5tado de derecho (1982,
pp. 161 y ss.).
55. HASSEMER (1983, pp. 39 y 55., IV.2) (redacci6n e5panola 1982, pp. 117 y 55.,
132 Y 55.; MUNOZ CONDE (1985, pp. 41 Y 55.; pero tambien 122 y 55.); MIR PUIG (1982,
pp. 29 Y 55.).
56. HASSEMER (1981, § 27, III).
 106 WIN FRIED HASSEMER

ee) Andlisis economico del derecho penal.

En todo caso, en principio, las caracterfsticas (a) y (b), que determinan
una teorfa preventiva en el derecho penal, tambien se pueden reconocer en el
teorema ~ econ6mico del delito y la pena que, como se dice,58 domina Ia discu-
si6n en USA. Si yeo correctamente, el «amHisis economico del derecho penal»
tiene que diferenciarse en dos variantes, del mismo modo que la teorfa europea
de la prevencion general, que se asemejan en el punto de vista, pero que difie-
ren segun la amplitud del ambito de investigacion y, consecuentemente tam-
bien, segun los resultados que se exigen actualmente.

aaa) Precio y demanda

Asi la variante de la intimidacion 59 -desarrollada sobre todo en el segui-

mien to de las calculaciones utilitaristicas- del teorema economico (<<deterren-
ce») no es variedad de la teotia de la coaccion fundada psicologicamente, tal
como fue formulada por Feuerbach. Ella empieza con la suposicion de que el
delincuente se diferencia mucho menos del obediente al derecho de 10 que sos-
tienen generalmente las teorias de la criminalidad; de que ambos reaccionan es-
pecialmente a exigencias del medio ambh;nte. 60
Esto tambien coincide con la caracteristica comun, sostenida como correc-
ta por Feuerbach, respecto de todos los individuos racionalmente calculadores.
Esto se mantiene en el mecanismo de la calculacion que aqui es -permanecien-
do su naturaleza inalterable- formulado en terminologia econ6mica; no es el
sistema de satisfaccion de las necesidades y males mayores 61 10 que determina
la siquis, sino el mercado de oferta y demanda: si se elevan las penas (precios),
entonces pierde tendencialmente el comportamiento (demanda) conminando con
pena su atracci6n: «price deters demand and profit motivates supply».62

bbb) Politica interior consciente de los costos

Junto a este modelo de decision, construido mas que to do en forma psico-

logica individual, el teo rem a economico aporta tam bien un esquema de calcu-
10, aplicado mas bien politico-criminalmente.63 Ya no se trata de procesos de
motivacion en el individuo incIinado a la delincuencia, sino de procesos de de-
cision en el Estado y la sociedad en vista a fuentes economicas limitadas. La

57. Fundamental BECKER (1974, pp. s y ss.).

58. Informaci6n en OTTO «(1982, por ejemplo, p. 84).
59. Esto esta en el centro'de la exposici6n de VANBERG (1982, en especial pp. 14
Y ssi.).
60. Vease, por ejemplo, EHRLICH (1974, pp. 68 y ss., 69).
61.. Vease supra en nota 3.
62. « ... the deterrence hypothesis finds natural expression in economics, for its presump-
tion of man's responsiveness to incentives mirrors the must basic law of the economic theory
of choice: price deters demand and profit motivates supply». EHRLICH/MARK (1978,
pp. 172 y ss., 172.
63. Esto encuentra consideraci6n en OTTO (1982, pp. 85 y ss.).
 PREVENCI6N EN EL DERECHO PENAL 107

cuesti6n no reza ahora de si el deli to recompensa, sino si (y cuales) inversiones

recompensan en la politica criminal, para final mente determinar si los costos no
son mayores que la reducci6n esperada de la costosa criminalidad. Para este
mecanismo de calculo no es atfpica la estimacion contable de cuantas muertes
pueden impedir por ano una ejecucion adicional de un condenado a pena de
muerte.64
En relacion a su horizonte problematico esta teorfa economica de la poli-
tica criminal sobrepasa c1aramente las dimensiones moderadas de la prevencion
en el derecho penal. Su destinatario no es alguien calculador, sino el politico
calculador.6.5 En todo caso, no pertenece solo al pensamiento preventivo en el
derecho penal en cuanto fruto del utilitarismo. Mas importante es que la teo ria
economica de la politica criminal tiene como presupuesto necesario la variante
«deterrence» ya expuesta: la computacion de costos y utilidades sociales del de-
lito y la pena s610 termina cuando se parte del supuesto de un efecto intimida-
torio de la pena que efectivamente funciona; los costos invertidos para la lucha
contra el deli to solo se pueden sopesar en cuanto tengan una relaci6n causal
con la reduccion de una criminalidad mas cara. En esta medida esta en relaci6n
y coincide la variante politico-criminal con la variante «deterrence» del teore-
rna economico»; si la intimidaci6n no funciona (0 funciona a consecuencia de
otros mecanismos), entonces se pueden suprimir las inversiones.

III. EL VALOR DE LA PREVENCI6N EN EL DEREC H 0 PENAL

Como se ve, conceptualmente, las formas de aparicion de la prevenci6n en

el derecho penal pueden, plausiblemente, comprenderse en su conjunto y cIasi-
ficarse debidamente. Esta comprension conjunta resulta desconcertante cuando se
hace desde la perspectiva de la poJitica valorativa en el derecho penal. Ella
comprende tanto la resocializacion asistencial de un condenado en libertad como
tambien la agravacion de las condiciones de detencion 0 de la pena, 0 bien
la ejecucion de un condenado -Iuego estrategias- que, en to do caso, a primera
vista, estan entre S1 en abierta contraposicion.

1. Sistematizacion

a) «Curar en vez de castigar»

ElIas solo son contrapuestas cuando se las valora en la escala de «curar

versus castigar» 0 en la escala de «humano versus represion». Estos criterios,66
ampliamente conocidos de la politica criminal, son poco adecuados, como cIa-
ramente aparece para una ponderacion del derecho penal preventivo: son de-
masiado vagos y evocan, respecto de las tecnicas modern as de prevencion, sen-
timientos concomitantes irritantes (as1, por ejemplo, la cura coactiva en un es-
64. EHRLICH (1975, pp. 397 Y 55., 414).
65. Dentro de 10 cual ha de 5uponer5e que detra5 del politico hay nueva mente alguien
-pero no como inclinado a la delincuencia, sino con derecho a yoto.
66. Cfr. 5610 ZIPF (1973, pp. 28 Y 5., 110 Y 55.).
108 WINFRIED HASSEMER

tablecimiento «humano» de deshabituacion,67 l.acaso no tiene tambien rasgos

represivos?), y provienen de una epoca -pasada- en la cual politica crimi-
nal «moderna» era critica esencial a la pen a criminal, a la cual se contraponia
el concepto de terapia y se invocaba para ella comprension y humanidad.68 Un
enjuiciamiento politico criminal que quiera ser justo con las actuales form as de
aparici6n del derecho penal preventivo tiene que situarse de modo mas profun-
do y diferente.

b) Derecho penaL de Lo «moderno»

Disponemos de esquemas que en sus pretensiones explicativas son suficien-

temente fundamentales y amplios, para una sistematizacion historica del dere-
cho preventivo y para poder presentar la valoracion de este desarrollo. As!,
Stratenwerth 69 ve el nacimiento del paradigma de la prevencion en el paso a 10
moderno a fines del siglo XVII con la separacion de derecho v moralidad y la
orientaci6n iluminista hacia los fines; Hans- Jochen Otto vincula la estrategia
preventiva del derecho penal con el debate actual del narcisismo,70 en el que
se trata de la ruptura de estructuras tradicionales de acomodacion y de sociali-
zaci6n, mediante 10 cual se Ie acrecientan al derecho penal tareas de motivacion
e intimidaci6n, las que han sido satisfechas en otras epocas mediante mecanis-
mos individuales y sociales; Munoz Conde conecta prevencion especial y gene-
ral con la contradiccion eterna de individuo y sociedad.71
Con estas aclaraciones poco se puede obtener; elias son demasiado funda-
mentales, se dirigen a relaciones demasiado globales. En to do caso elIas tienen
-en un concepto central de 10 «moderno»- un nucleo representativo comun,
cuya fecundidad se hace todavia mas clara cuando se Ie enriquece mediante la
combinaci6n de otros planteamientos que van en la misma direcci6n.
Para Foucault 72 es la segunda mitad del siglo XVIII la epoca del cambio
en el derecho penal. Anticipado por eI desarrollo de las ciencias (empiricas del
hombre) y llevado a cabo mediante «Ia sancion normada» -la pena disciplina-
ria-, favorecida por nuevas formas en las relaciones de produccion, el derecho
penal se convierte en instrumento de direccion estatal, en «politica tecnica de
la punicion»,73 en «arte de efectos perseguidos».74 Desde otro punto de vista, la

67. Supra 1I.2.d.

68. Ejemplar, por ejemplo, PLACK (1974, pp. 364 Y ss., 380 y ss.); al respecto, mi
Ein/ilhrung (Fundamentos) (1981, § 27); as! como mi articulo sobre resocializacion y Estado
de derecho (1982).
69. 1977, pp. 6 y ss., 28 y s.
70. OTTO (1982, pp. 210 Y ss., 250 y ss.).
71. MUJ'iOZ CONDE (1985, p. 124); contra esta sistematizacion solo recordaria, cier-
tamente, que ella no toma suficientemente en cuenta el interes social 0 estatal en el efeclo
preventivo especial. En todo caso un modelo preventivo especial que se circunscribe a ofer-
tas, sin amenaza alguna de coaccion, en caso de conflicto entre sociedad e individuo, se
inclinaria al lado del individuo; toda otra estrategia preventiva-especial tiene que legitimar-
se ---como una estrategia del derecho penal estatal- como el predominio de intereses esta-
tales 0 sociales (en caso necesario contra la voluntad del afectado).
72. 1977, pp. 93 y ss., 104 y ss., 173 y ss., 229 Y ss., Y passim.
73. Ebenda, p. 177.
74. Ebenda, p. 119.
 PREVENCI6N EN EL DERECHO PENAL 109

teoria critica de la escuela de Frankfurt 75 trata el mismo objeto en contradic-

cion a las ciencias empirico-analiticas e historico-exegeticas, con conciencia cien-
tificista, con interes cognoscitivo-tecnico y con instrumental actual. Finalmente
se puede -cuando no se tiene temor ante conceptualizaciones vagas- escuchar
tonos semejantes en la critica post-modernistica al concepto de 10 moderno,76
sobre todo a la creencia en la universalidad de la raz6n, en «la curaci6n mun-
dial», en la racionalidad del fin y medio 0 en el apoyo a una diferenciaci6n de
estructura y a una organizacion funcional de la sociedad.
El punto de intersecci6n en que se encuentran estos planteamientos de ex-
plicacion y critica -a pesar de todas las diferencias particulares- es la carac-
terizacion del derecho penal, orientado preventivamente como un derecho pe-
nal de 10 «moderno»: domina do por teorias cientificistas del conocimiento y
de la metodologia, por la creencia en la mutabilidad del mundo mediante la in-
tervenci6n cientifica, en la capacidad del derecho penal de solucionar el pro-
blema de la criminalidad; 77 necesitado de configuraci6n de legitimidad, prove-
niente de la evitaci6n comprobable de consecuencias desfavorables y de la pro-
ducci6n de consecuencias favorables.

c) Orientaci6n hacia el fin y control social

Esta caracterizacion general puede precisarse cuando el modelo de derecho

penal se plantea y aplica como ambito parcial del control sociaU8 Luego se par-
te de que el derecho penal se encuentra en intercambio de efectos con otros
mecanismos sociales en la elaboraci6n de conflictos provenientes del comporta-
miento desviado. Entonces, por ejemplo, se puede fijar el origen de la preven-
cion en el derecho penal con el comienzo de la estrategia de influir otros meca-
nismos de control social con medios penales y la legitimacion de esta estrategia
se puede juzgar en forma precisa.
Traducido a este modelo, «la majestad carente de finalidad» que caracte-
riza a las teorias penales absolutas, a diferencia de las preventivas,19 se puede
sefialar como la renuncia del derecho penal, fundada teoreticamente, a influir
otras instancias de socializaci6n: exclusivamente la equiparaci6n de injusto y
culpabilidad en el «fin» penal de retribuci6n, exclusivamente la expiaci6n del
malhechor por el hecho perpetrado -y no su mejoramiento medible externa-
mente en el interes social de la sociedad en 10 posible fiel al derecho-- dan su
sentido a la pena. Las teorias absolutas de la pena aislan al derecho penal del
contexto de otros controles sociales. Este desarrollo del pensamiento y expecta-
tivas esta en clava do en los cambios de la vida: tecnologizacion, desarrollo de

75. Ejemplar HABERMAS (1968, pp. 146 Y ss., en especial 155 y ss.); basico HORK-
HEIMERl ADORNO (1969).
76. Cfr. por ejemplo VESTER (1985, pp. 3 Y ss., 5 y s.).
77. Por cierto, no necesariamente en el sentido que el delito debiera desaparecer (efr.
SCHMID HAUSER, 1971, p. 55); pero sf en el sentido que la intervenci6n penal di8minuye
efectivamente la criminalidad 0 bien su aumento. Respecto del concepto «soluci6n» de pro-
blemas de la crimina!idad, extensamente mi introducci6n (1981, !ibro quinto).
78. Exten8amente mi estudio sobre los fines de la pena (1985, pp. 57 y S8.).
79. MAURACH (1971, p. 77).
 110 WIN FRIED HASSEMER

los medios de eomunieaci6n y trafico, creciente complejidad y organizaei6n de

los sistemas soeiales y subsistemas.
Las teorias preventivas viven de este contexto. Hacen depender el sentido
de la pena de su aptitud para actuar favorablemente sobre otros mecanismos de
socializaci6n: en los proeesos de configuraci6n normativa y de motivaci6n de los
condenados (preveriei6n especial), de los con tendencia a la delineuencia (inti-
midaei6n), de la sociedad en su eonjunto (prevl!nei6n general positiva). La
«orientaci6n final» de la pena es su orientaci6n a con troles soeiales mas aUa
del propio dereeho penal.

2. Consecuencias
De todo esto resultan algunas eonseeuencias para la valoraci6n de la pre-
venci6n en el dereeho penal.

a) La herencia del iluminismo

Prevencion en el dereeho penal surge y deeae como concepto, can el con-

cepto de 10 «moderno»: con la orientaci6n del actuar estatal y social hacia
eonseeuencias extern as y con la eonfianza de que se pueden produeir estas eon-
secuencias; con la dependencia legitimante de la pen a respeeto de sus efectos
favorables en otros ambitos de control social.
Aun cuando, sobre to do en vista de la desilusi6n respecto 80 de expectati-
vas de resocializaeion, por ejemplo, en el «neochisico» norteamericano se con-
figura una tendencia a la pena conforme «mereeimiento» en vez de fin, preten-
do decir, sin embargo, que no se da una evoluci6n hacia este senti do «postmo-
derno» del derecho penal, a la que tampoeo doy mis parabienes. Es eonocido 81
que las teorias penales «absolutas» en nuestro siglo solo semanticamente de-
fienden la retribucion carente de finalidad, pero que, conforme a la materia, no
estan capacitadas para renunciar a ellas, 10 cual se puede justificar con refle-
xiones que han de incluirse en el haber teorico de la prevencion general posi-
tiva; a mi entender, el planteamiento neoclasico solo puede sobrevivir mediante
un tal revestimiento.
Ademas, en este tipo de Estado «moderno» hay que conservar las conquis-
tas que nos ha dejado la filosofia politica de la ilustracion.82 Un derecho penal
«postmoderno» no preventivo, conforme al cual las consecuencias del actuar del
derecho penal no tienen peso -porque no pertenecen al contexto de la legitima-
cion del derecho penal, pues la critica, fundada empiricamente, que se formula
a la realidad del derecho penal no tiene objeto, ya que esta realidad no tiene
conexi6n con la correccion de las normas y su interpretacion-, no solo serfa un
retroceso historico, sino tambien eticosocial y politico.

80. Ejemplar ANDREW V. HIRSCH (1971, pp. 14 Y SS., 45 Y SS., 143 Y ss.); res pee to
del desarrollo, FLETCHER (1978, pp. 414 y ss.).
81. Analisis e informacion en mi trabajo sobre los fines de la penll (1983, pp. 49 Y ss.).
82. Extensamente HASSEMER (1980, pp. 27 Y ss.).
 PREVENCION EN EL DERECHO PENAL III

La orientacion del derecho penal hacia las consecuencias extern as no es,

a mi entender, un desarrollo desechable.
El problema que hoy merece ser discutido no reside en el si, sino en el
como de esta orientacion.

b. La funcionalizaci6n del derecho penal.

Si prevencion se describe correctamente en el derecho penal como su orien-

tacion espedfica a los otros controles sociales,83 entonces al mismo tiempo se
plantea un problema que se puede caracterizar como «funcionalizacion del de-
recho penal»: la consecucion de objetivos politico sociales con los medios del
derecho penal. Ejemplos para esta funcionalizacion los proporciona a montones
el derecho penal orientado preventivamente: aplicacion de medios juridico-pe-
nales para el mantenimiento de «derecho y orden»;84 ejecucion de conseuencias
juridicopenales que no estan en relacion con la significacion del hecho origi-
nario, pero que son irrenunciables para un tratamiento adecuado del autor 0 la
intimidacion de otros; 85 un castigo de inocente 86 0 bien -mas cerca de la rea-
lidad- una disminuicion de los presupuestos probatorios de la culpabilidad en
el proceso penal en interes de con troles juridicopenales «consecuentes» 0 «efec-
tivos».
Se ha intentado 87 limar la cuestion mediante una problematizacion del con-
cepto de efectividad: «efectiva» seria una consecuencia jurfdico-penal en el ul-
timo termino, solo cuando toea la motivacion del afectado, cuando no es des-
proporcionada ni aterroriza en absoluto. No creo en est a forma de salvar el
problema. Por una parte no abarca todas las medidas preventivas que interesan
juridico-penalmente, sino solo aquellas dirigidas a la aprobacion del sujeto au-
tonomo, pero no aquellas basad as sobre la atemorizacion v coacciOn. Por otra
parte, el problema consistente en el antagonismo entre el derecho penal forma-
lizado y la politica preventiva que interesa, se desplaza unicamente al concepto
de efectividad, que entonces carga con este antagonismo. En tercer lugar, este
antagonismo resulta mal resuelto en el concepto de efectividad, porque no se
dan en el dos concepciones, en conflicto entre elIas -de politica criminal «efec-
tiva» en la consecucion de fines- sino mas bien una concepcion de persecuci6n
de fines y otra sobre los Iimites normativos de toda consecucion de fines. Y fi-
nalmente, para aquellos que ejercen politica criminal «efectiva», tiene muy poco
sentido, para un concepto que pretenda efectividad, el que tam bien contenga, al
mismo tiempo, los limites normativos. Este conflicto de la politica criminal orien-
tada a consecuencias «efectivas» deberfa plantearse y mantenerse abierto.
Este conflicto aparece planteado de forma abierta en la famosa formulaci6n
de v. Liszt, segun la cual el derecho penal es el «limite infranqueable de la polf-

83. Supra II1.I.C.

84. Abundante material en ARZT (1976).
85. Este problema se discute en mi introduccion (1981, § 26, III, 2) con amplia in-
formacion bajo el titulo de «Antinomias de los fines penales,..
86. Con amplia informaci6n discutido en OTTO (1982, pp. 256 Y 55.).
87. LODERSSEN (1979, pp. 69 Y 55.); tambicn OTTO (1982, pp. 288 Y 55.).
112 WINFRIED I-IASSEMER

tica criminal».88 Traducido esto al lenguaje aquf utilizado significa la circunscrip-

ci6n de intereses politico-criminales preventivos (de intervenci6n en otros ambitos
de control social) mediante el derecho penal formalizado; especial mente a traves
de la observaci6n de los principios de proporcionalidad, de limitaci6n por la
culpabilidad, de la victima 0 el del derecho penal por el hecho,89 pero tambien de
los principios «in dubio pro reo», «ne bis in idem», <memo tenetur se ipsum ac-
cusare», del principio de la libre elecci6n del defensor, etc. Bajo el concepto
«derecho penal» en la formulaci6n de Liszt se reunen los principios que caracte-
rizan un derecho penal de un Estado de derecho y que tienen la tarea de esta-
blecer un freno a los intereses de control efectivo del derecho penal, para con
ello proteger en 10 posible los derechos de los partfcipes en el conflicto juridico
penal. /
Dentro de los conceptos preventivos es el de la prevenci6n general positiva
el que tiene la mayor aptitud para acoger conceptualmente la necesidad de estas
barreras, porque este concepto tambien, y en forma precisa, quiere asegurar las
normas, mediatizadas y debilitadas por las polemicas conflictivas entre los indi-
viduos. 90 En tal medida este concepto utiliz3 un planteamiento imperfecto de
«efectividad». La larga y fecunda tradicion de los rendimientos formalizadores
juridico-penales es tambien precept iva para este concepto de orientaci6n preven-
tiva: s610 el derecho penal esta en situaci6n de fijar los limites a cualquier in-
teres preventivo.

c) La /uerza preventiva del derecho penal

EI factor mas importante para una valoraci6n del pensamiento preventivo

en el derecho penal surge de la comprensi6n que la prevenci6n consiste en la
orientaci6n del derecho penal hacia otros controles sociales. Este factor implica la
capacidad del derecho penal para acoger tal orientaci6n.
Esta cuesti6n ha sido hasta ahora discutida bajo la etiqueta de los presu-
puestos empiricos de la prevenci6n juridicopenal: LeI derecho penal puede pro-
ducir «realmente» correcci6n 0 intimidaci6n y que sucede cuando ello no se
logra 0 s6lo parcialmente? Esta cuesti6n se ha analizado ampliamente y ha reci-
bido toda cIase de respuestas -desde el rechazo de conceptos preventivos, como
en el neoclasicismo, hasta la afirmaci6n (por parte de representantes «conserva-
dores» de un «moderno» derecho penal) que las dudas empfricas de la preven-
cion no alteran su legitimidad.
No quiero recoger ahora nuevamente esta discusi6n,9! sino s6lo senalar los
puntos centrales para una valoraci6n de la orientaci6n preventiva: las consecuen-
cias juridico penales producen sufrimiento v lesionan bienes juridicos de sujetos
individuales y 10 hacen deliberadamente. Esto es correcto aun cuando se impon-

88. V. LlSZT (1905. pp. 75 y ss .. 80).

89. No hay consecuencias juridico-penales -ya sea en inten.~s preventivo 0 indicio
claro- sin accion anterior tipica y antijuridica.
90. Vease supra 11.2.b.dd. y mi trabajo (1974. pp. 238 y ss.) respecto del rol de la
cortesia en el control social diario.
91. Cfr. mi trabajo sobre medicion preventiva general de la pena (1979, pp. 42 y ss ..
49 y S5.).
 PREVENCI6N EN EL DERECHO PENAL 113

gan con la mejor intenci6n -por ejemplo para el «interes bien entendido» del
afectado- 0 no haya alternativas a elIas en un tiempo previsible. Su justificaci6n,
por eso, esta sometida a presupuestos especiales.
Estos presupuestos en un derecho penal que puede sostener una teo ria penal
absoluta, son susceptibles de ser cumplidos en forma comparativamente sencilla:
conminaci6n penal, imposici6n penal y ejecucion penal, son legitimas cuando
pueden ser imputado en forma justa el injusto culpable merecedor de pena; la
justificacion resulta de la frontera-input. La aceptacion normativa de un tal de-
recho penal se decide no en relacion a cada una de las consecuencias juridico
penales, sino sistemicamente antes: en la cuestion de si el derecho penal de una
sociedad determinada en una epoca determinada se puede sostener v establecer
como absoluto -esto es, como no orientado a consecuencias externas-. Si esta
cuestion es (y permanece) contestada positivamente, entonces se libera legitima-
mente la conminacion, imposicion y ejecucion de pena.92
Un derecho penal orientado preventivamente puede ser liberado de su acep-
tacion normativa, porque se puede presentar como una institucion uti! social-
mente; este descargo no alcanza respecto de las consecuencias juridicopenales
conminadas, impuestas 0 ejecutadas. Su justificacion tiene que buscarse en la
frontera-output: en su capacidad de proteger (conminaci6n penal) «realmente»
bienes juridicos; de tener en cuenta (§ 46 I 2 C.P., medicion de la pena) los efec-
tos que son de esperar para la vida futura del autor en la sociedad», que condu-
cen al condenado a una vida en responsabilidad social y sin reincidencia (§ 2,
frase 1, ley de ejecuci6n penal).
EI pensamiento juridicopenal «moderno» esta en el peligro de contabilizar
en su haber el descargo respecto de la aceptacion normativa del derecho penal
orientado preventivamente, pero no de sal dar los costos para la justificacion de
las consecuencias juridico-penales, esto es, festejar el sistema juridico-penal como
institucion de higiene social, pero pasar por alto la cuestion de las consecuencias
«efectivas» de las medidas juridico-penales, 0 sea, respecto de la aceptacion del
derecho penal, pensar preventivamente en relacion a las consecuencias juridico-
penales, en forma absoluta, y asi vincular 10 util con 10 agradable.
Este reproche apunta no solo a ambitos margin ales del pensamiento juridico-
penal moderno, sino a su nueleo central: a mecanismos como los de la ley de es-
tupefacientes de 1982, esto es, como consideracion de las consecuencias en la
medicion de la pen a 0 la apreciacion de la «defensa del ordenamiento juridico»
en la imposicion de penas cortas privativas de libertad, 0 bien, en la suspension
a prueba de la pena.93 Apunta, tambien, a la criminalizacion de comportamientos
respecto de cuya danosidad nada se sabe exactamente, en suma: respecto de todas
las decisiones juridicopenales legitimadas sobre consecuencias externas.. Estas de-
cisiones presuponen, en conjunto, que el derecho penal logra con exito la influen-
cia que afirma en relacion a los otros mecanismos de control social; entonces, si
realmente no 10 logra, fracasa tambien Ia legitimaci6n de las consecuencias juridi-
copenales, pues su efecto preventivo es ilusi6n.

92. La cuestion de si un derecho penal no orientado preventivamente se ha dado

«realmente» alguna vez, permanece abierta. Cfr. en to do caso supra en nota 82.
93. Esto 10 he discutido extensamente en mi trabajo sobre la consideracion de las
consecuencias juridicas (1982, pp. 518 Y ss.).
 114 WINFRIED HASSE MER

Los resultados empiricos del derecho penal preventivo no son «juridico con-
ceptualmente secundarios», mas bien tienen «significacion penal fundamenta1».94
Decisiones que estan justificadas en su aptitud para llevar a cabo consecuencias ex-
ternas, tienen su legitimacion unida a esta aptitud y, por eso, la pierden con ella.
Otra cuestion es la referente a que exigencias hay que poner para la com-
probacion de la aptitud. Aparece evidente que en relaci6n a este regulador, to do
actuar -porque es actuar practico- jurfdico penal podria ser prohibido meto-
dol6gicamente, cuando las exigencias se pong an inalcanzablemente altas.95 Es evi-
dente que las fronteras de la precision metodica, pol' ejemplo, en el procedimiento
penal, son codeterminadas por la posibilidad de todos los participes en el procedi-
miento de en tender e influir practicamente en su curso y contenido.96
Pero tam bien es evidente que conceptos preventivos que fundamentan un
ataque a los derechos de las personas con la expectativa de consecuencias exter-
nas favorables, solo son aceptables cuando tal expectativa esta fundamentada. 97
En todo caso, de ella surge: que tiene que diferenciarse entre institutos orienta-
dos preventivamente, que ope ran a favor 0 en contra del afectado; 98 que la inves-
tigacion de las conexiones causales entre actuar juridicopenal y consecuencias
externas tienen que proseguirse intensamente, y que alli donde tales conexiones
son imprecisas, 0 bien, se discriminaliza 0 se toma a cargo fundamentar el mere-
cimiento de pena del comportamiento incriminado en razon de merito, injusto y
culpabilidad. Solo cuando la fundamentacion de la conminacion penal, la impo-
sicion de la pena y la ejecucion penal, renuncia a ilusiones comodas, se puede
comprobar si la prevencion es realmente el paradigma que domina el derecho
penal contemporaneo.

IV. TESIS

1. En la ley de estupefacientes de 1982 aparecen los caracteres de un de-

recho penal orientado preventivamente: gran necesidad de solucion de problemas,
sin capacidad asegurada del derecho penal para la solucion de los problemas; ten-
dencia a la aprehension y control completos del ambito de la criminalidad me-
diante la configuracion de tipos y la persecucion policial; disposicion a la renun-
cia penal en caso de expectativa de resultados preventivos especiales; un abanico
de propuestas, medidas de seguridad coactivas y penas intimidatorias (11.1).
2. El derecho penal orientado preventivamente se concentra en las conse-
cuencias externas, que se esperan sobre la base de la conminacion, imposicion y

94. Otra cosa, por ejemplo, KOHLER (1983, pp. 42 y ss.).

95. Vease respecto de este problema la discusi6n sobre la inevitabilidad de las teorias
de la cotidianidad en el derecho penal en mi trabajo sobre la voluntariedad en el desisti-
miento de la tentativa (1980, pp. 229 y ss., 240 y ss.).
96. En forma mas precisa al respccto, mi publicaci6n sobre la formalizaci6n de la
decisi6n en la medici6n de la pena (1978, pp. 64 y ss.).
97. Scmejante ahora tambien FRISCH (1983, pp. 15 y ss.).
98. Esto esta discutido extensamente en mi trabajo sobre la consideraci6n de las con-
secuencias (1982) p. 518, respecto del § 46, I, 2 C.P., pp. 521 s. respecto de «defensa del
ordenamiento juridico», pp. 522 y ss. respecto de la teoria de la culpabilidad orientada pre-
ventivamente y respecto de la ampliaci6n de facultades juridico-publicas de intervenci6n con
ayuda del estado de necesidad justificante (§ 34 C.P.).
 PREVENCI6N EN cL DERECHO PENAl. 115

ejecuci6n penal, y actuan sobre la disposic.:i6n criminal de los sujetos. En elio

coinciden todas las formas modernas de prevenci6n en el derecho penal: utilita-
rismo, prevenci6n general y especial de corte clasico; reinserci6n mediante inti-
midaci6n; prevenci6n general positiva, asi tam bien como ambas clases de un amili-
sis econ6mico del derecho penal (11.2).
3. La prevenci6n en el derecho penal actual no se puede apoyar en la ex-
presi6n «curar en vez de castigar». Mas bien las raices estan en 10 «moderno»:
surgimiento de las ciencias sistematico-empfricas del hombre y la sociedad; con-
ciencia cientificista; intervencion estatal cientificamente aconsejada con mecanis-
mos personales y sociales. Orientaci6n preventiva del derecho penal es orientaci6n
a con troles sociales mas alia del derecho penal propiamente tal (I I l.l).
4. Una orientacion preventiva del derecho penal amenaza con funcionali-
zarIo en interes de objetivos politico criminales, y, legitimarlo res pee to de menos-
cabos jurfdicos al ciudadano afectado, mediante consecuencias cuya producci6n
no es segura. La respuesta a ella no puede ser la vue Ita a un derecho penal retri-
butivo. Mas bien, al derecho penal moderno conformado hacia la «efectividad»
tiene que trazarsele un limite normative claro en relaci6n a la victima, y excluir-
se, en todo caso, una justicfiaci6n de consecuencias jurfdico-penales gravatorias.
cuando no hay adecuada seguridad sobre la producci6n de las consecuencias ex-
tern as (111.2).

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Zipf. (1973), Kriminalpolitik. Eine Einfuhrung in die Grundlagen, Karlsruhe.
 LA CRIMINOLOG1A CR1TICA Y EL CONCEPTO DEL DELITO

LOUK C. HULSMAN
(Universidad Erasmus, Rotterdam)

I. EI supuesto canicter excepcional de los hechos delictivos. Cuestionamiento del concepto

corriente de deli to. - II. La criminologia critica y el concepto de deli to. Lo que se ha
cuestionado y 10 que no se ha cuestionado. - III. Que significa el no cuestionamiento (y
rechazo) del conceplo de delilo. - IV. Desarrollo de una vision anascopica. - V. Con-
clusion.

I. EL SUPUESTO CARACTER EXCEPCIONAL DE LOS HECHOS -CUESTIONAMIENTO

DEL CONCEPTO CORRIENTE DEL DELITO

Estamos habituados, tradicionalmente, a considerar la ley penal y los sistemas

de justicia penal como sistemas que se han ideado por el hombre (la socie-
dad) y que se hallan bajo su control. Tenemos la tendencia a mirar los
«hechos delictivos» como excepcionales, como eventos que difieren en gran
medida de otros eventos que no se han definido como delictivos. En la ima-
gen convencional se considera la conducta delicti va como la causa mas im-
portante de dichos eventos. Los delincuentes son -des de este punto de vis-
ta- una categoria especial de personas y es la naturaleza excepcional de la
conducta delictiva, y/ 0 del delincuente, 10 que justifica la naturaleza especial
de la reaccion en contra suya. La discusion publica acerca del sistema de jus-
ticia penal (s. j. p.) y de sus posibles reformas tiene lugar casi siempre, en
nuestro tipo de sociedad, dentro de la perspectiva del control social.
EI objetivo del debate resulta restringido, ademas, por el parecer de que
esta reforma tiene que quedar limitada a aquello que sea aceptable para la
«opinion publica». La opinion no es concebida tanto des de este enfoque como
un modele que refleje ampliamente la parte visible de la practica del s.j.p.,
sino como una representacion de actitudes que existen independientemente de
esta practica.
Las proposiciones de reforma, en esta perspectiva, se reducen normalmente
al marco de referencia general de que el s. j. p. debe ser mejor dotado «para
120 LOUK C. HULSMAN

abordar los problemas sociales qut.: sc han definido como delitos». Ademas,
habrfa que reducir al minima, en cuanto sea posible, los costos sociales de este
metodo y distribuirlos de la manera mas justa que se pueda. Cabe anadir todavia
la impresion que existe entre mucha gente en el sentido de que el desarrollo
del derecho penal es el de una humanizacion que progresa Icntamente.
Este cuadro de la realidad de la justit:ia penal aparece insostenible, tanto
a la luz de las experiencias directas de aquellos que participan en las relacio-
nes cara a cara dentro de ese sistema. ClIanto sobre la base de la investigacion
cientffica. La forma especial de la hipotetica cooperacion entre la policia. los
tribunales, el sistema penitenciario, el ministerio de justicia, otros departamen-
tos y el parlamento que describimos como el sistema de justicia penal es
muy dificil de controlar. Los intentos de rdorma. como 10 muestra incluso
la historia mas reciente, producen a menudo resultados completamente dife-
rentes de los que se perseguian. Durante el periodo de comienzo de los aflos
setenta se habia alcanzado acuerdo general de los gobiernos sobre la convenien-
cia de reducir considerablemente las penas privati vas de libertad, proposito apo-
yado por amplias mayorfas en los parlamentos. Sin embargo, la cantidad de
condenas privativas de Iibertad que se impusieron en ese periodo y su duracion
promedio siguieron creciendo. En uno de los documentos preparatorios de la
secreta ria de las Naciones Unidas (1975). para el V Congreso de las Naciones
Unidas sobre Prevencion del Delito y Tratamiento de los Delincuentes, en Ginebra,
se formul6 la siguiente declaracion:

«Uno de los problemas c:ollsisle en dar par supueslo que una estruc-
tura tan compleja (el sistema de justicia pena/) funciona efectivamente
como un sistema. que los diversos subsistemas comparten una serie de pro-
positos comunes, que estdn relacionados entre si de una manera consistente
y que la interrelacion c:onstituye la estruclura particular del sistema, habili-
tandolo para func:ionar como un todo. can un cierto grado de continuidad
y dentro de determinadas limitaciones. Sin embargo, en los paises donde
se han realizado. por investigadores y politicos. exdmenes criticos de La
estructura de sus sistemas de justicia penal. han encontrado que hay pocos
propositos comunes. que hay considerable dispersion de deberes y de res-
ponsabilidades y poca 0 ninguna coordinacion entre los subsistemas y que
hay a menudo puntos de vista di/erentes respectc del papel de cada parte
deL sistema. En resumen, han hal/ado una grave ausencia de cohesion den-
tro del sistema. Ahora bien, cuando las personas hablan acerca de la jus-
ticia criminal como un todo. suponen de manera explicita e implicita que
el sistema /unciona bien y que estd controlado de manera efectiva. Dan
por sentado que es un sistema que se orienta hacia propositos encaminados
a satis/acer necesidades de la comunidad» (p. 16).

EI hecho de que eI s. j. p. sea incontrolable no es, por supuesto, una ca-

racterfstica exclusiva de ese sistema. Uno de los mayores problemas de nues-
tro tipo de sociedad es que, a traves del aumento en el tamano de las organiza-
ciones, la division del trabajo, la profesionalizacion y la interdependencia de
unidades mas grandes. el individuo pierde Sll comprension y su contacto con
 LA CRIMINOLOGIA CRITICA Y EL CONCEPTO DEL DELITO 121

el medio que 10 rodea y se enajena de el. Sin embargo, es un hecho evidente que
este proeeso se manifiesta con mayor claridad en eI presente s. j. p., el eual es
de suyo particularmente alarmante, ya que son productos de tal sistema la impo-
sicion del sufrimiento y la estigmatizacion.
Una de las causas mas importantes de la dificultad de controlar el s. j. p.
es que existe apenas informacion relevante sobre la manera como se ex peri-
menta el hecho por los directamente comprometidos en el. Esto es inherente
a la estructura del sistema. Los conflictos que ocurren en la sociedad entre
personas 0 grupos no se definen en el sistema penal desde el punto de vista
de las partes comprometidas, sino mas bien desde el punto de vista de las re-
gulaciones (legis/acion penal) y de los requirimientos organizativos del siste-
ma mismo. Las partes directamente comprometidas en un conflicto pueden ejer-
cer poca influencia sobre el curso ulterior de los acontecimientos una vez que
un asunto ha sido definido como dclictivo y como tal ha sido atraido por el sis-
tema. Volveremos luego sobre este aspecto del s. j. p.
La idea de que el desarrollo del derecho penal expresa una humanizacion
paulatina merece tambien una observacion critica. Tal impresion no es exacta
en el plano cuantitativo. La cantidad de condenados por 100.000 personas de
una poblacion muestra un fuerte movimiento ciclico comparable al movimiento
de la coyuntura economica. Este cicio en el n(tmero de condenas, en muchos
paises del mundo industriaJizado, muestra desde hace algun tiempo un movimien-
to ascendente.

Evaluar los aspectos cualitativos de este desarrollo es mas dificil. Es ver-

dad que la apJicacion de la pena de muerte se ha reducido en gran medida en
los ultimos siglos y que, en tiempos normales, hasta ha desaparecido. Lo mis-
mo puede decirse de much as formas de castigo corporal. Ha habido tambien
progresos en el mejoramiento del regimen del sistema penitenciario. Oebemos
ser cuidadosos, con todo, de no apresurarnos a concluir de esto que ha habido
una humanizaeion cualitativa. EI «grado de sufrimiento» de las medidas penales
no es absoluto. Resulta, en buena parte, de la diferencia entre la situacion nor-
mal de vida de las personas y la que se ha creado por intervencion del s. j. p.
Este ultimo ha reclutado siempre su clientela principalmente de los sectores mas
desamparados de la poblacion, y siguc haciendolo. £1 nivel de vida de esos mis-
mos sectores ha mejorado considerablemente en Europa en los ultimos anos. Los
mejoramientos dentro de las prisiones en los ultimos 30 anos, sin embargo, no
parecen haber avanzado al mismo paso. Si esta suposicion es correcta, quiere
decir que el grado de sufrimiento proveniente de la sancion penal ha aumentado
en este sentido.
Las personas que estan comprometidas en hechos «delictivos» no se ma-
nifiestan, en sf mismas, como formando parte de una categoria especial de per-
sonas. Aquellas que estan registradas oficialmente como «deJincuentes» consti-
tuyen solo una pequena parte de los comprometidos en hechos que pudieran ser
considerados legalmente como susceptibles de criminalizacion. Entre ellos pre-
dominan sobre todo hombres jovenes pertenecientes a los sectores de condici6n
economica y social mas baja.
122 LOUK C. HULSMAN

Dentro del concepto de delincuencia aparecen unidas una amplia gama de

situaciones, algunas de las cuales pueden ser miradas como constitutivas de pro-
blemas, pero la mayoria son desiguales, sin un denominador com un : violencia
dentro de la familia, violencia en un contexto anonimo en las calles, escalamiento
en viviendas privadas, modos muy diversos de recepcion ilegal de bienes, diver-
50S tipos de conductas en el tninsito, contaminacion del ambiente, algunas formas
de actividades politicas. Ni en la motivacion de los que estan comprometidos en
tales hechos, ni en la naturaleza 0 consecl1encias 0 en las posibilidades de abordar-
los (ya sea en un sentido preventivo 0 en el sentido del control del conflicto) hay
alguna estructura comun que pudiera encontrarse. Todo 10 que estos hechos
tienen en comun es que el s. j. p. esta autorizado para proceder en su contra.
Algunos de estos hechos causan considerables sufrimientos a los directamente
afectados y muy a menudo afectan tanto al perpetrador como a la victima; se
piense, por ejemplo, en los accidentes del transito y en la violencia dentro de la
familia. La gran mayorla de los hechos que se abordan en el s. j. p. como delitos
no registran un nivel especialmente elevado en una escala imaginaria de sufri-
miento 0 privacion personal. Las dificultades matrimoniales, las que puedan sur-
gir entre padres e hijos 0 en el trabajo y los problemas de vivienda se sienten
por quienes los experimentan, por regia general, como mas graves tanto en su
grado como en su duracion. Si comparamos los «hechos criminales» con otros
hechos, no hay -en el nivel de los directamente afectados- nada que distinga
a estos hechos «delictivos» intrinsecamente de otras situaciones diffciles 0 mo-
lestas. Tampoco presentan ellos rasgos particulares que reclamen un tratamiento
radicalmente diferente del que se emplea respecto de otros hechos.
No debe sorprender, por ello, que una considerable proporcion de los hechos
que pudieran ser definidos como dclitos graves dentro del contexto del s. j. p.,
queden completamente fuera de este sistema. Ellos son solucionados dentro del
contexto social en que han tenido lugar (la familia, el sindicato, las asociaciones,
el vecindario) de una manera similar a otros conflictos «no delictivos». Todo esto
significa que no existe una «realidad ontologica» del delito.

II. LA CRIMINOLOGIA CRITICA Y EL CONCEPTO DE DELITO.

Lo QUE SE HA CUESTIONADO Y LO QUE NO SE HA CUESTIONADO

La criminologia cntlca ha cuestionado y criticado, por supuesto, ml1chas

de las nociones «corrientes» acerca del delito que hemos descrito en el primer
capitulo. La ace ion «iconoclasta» puede ser mas 0 menos extensa y varia segun
las diferentes perspectivas de la corriente de criminologia critica de que se trate.
En un cierto periodo. la criminologfa marxista sostuvo predominantemente que
el deli to era el producto del sistema capitalista y que desapareceria con el naci-
miento de una nueva sociedad. En esta perspectiva el desaparecimiento del «deli-
to» se equiparaba al desaparecimiento de las «situaciones-problemas» que provo-
can los procesos de criminalizacion. EI desaparecimiento del delito no era visto
 LA CRIMINOLOGiA CRiTICA Y EL CONCEPTO DEL DELlTO 123

como «desaparecimiento de los procesos de criminalizacion en cuanto respuesta

a las situaciones-problemas». En una etapa ulterior, la criminologia critica cues-
tiono los prejuicios de clase y los aspectos «irracionales» de los procesos de cri-
minalizaci6n primaria y secundaria. En estos esfuerzos fueron desmitificados la
«funcionalidad», asf como el principio de «igualdad legal», a menu do invocados
como legitimaci6n de los procesos de criminalizacion primaria. Sobre la base de
tal desmitificaci6n, la criminologfa crftica ha argumentado en favor de una des-
criminalizaci6n parcial, una politica mas restrictiva respecto del uso de la ley
penal y una radical no intervencion con respecto a determinados delitos y deter-
minados delincuentes. Ha Bamado la atencion sobre los delitos mucho mas graves
que se cometen por los poderosos y ha reclamado un cambio en las actividades
de la justicia penal, desde los debiles y las clases trabajadoras hacia el «delito de
cuello blanco». Ha pintado la guerra contra el crimen como una manera de es-
currir el bulto a la lucha de clases; en el mejor de los casos, como una ilusion
inventada para vender noticias; en el peor, para hacer recaer sobre los pobres
el castigo que merecfan otros. Coo muy pocas excepciones, sin embargo, no se
objeta el concepto de deli to como tal, su supuesta realidad ontologica.
Dos libros recientes de crimin610gos criticos (D. F. Greenberg, 1981; J. Lea
y J. Young, 1984) muestran c1aramente la falta de interes de la criminologia
crftica en criticar el «concepto de delito» como tal, Greenberg dedica en su
libro (muy interesante en otros aspectos) menos de una pagina al asunto «que
es el delito». Menciona en esa pagina unicamente ejemplos de crimin610gos
crfticos que ponen el aceoto en que otras conductas debieran ser criminalizadas
(violaciones de los derechos humanos fundamentales y el delito de cuello blanco).
Los ejemplos que da indican que los criminologos criticos a que se refiere no ob-
jetan las ideas de que: 1) existe una escala uniforme del grado de dana; 2) el
dano debe ser atribuido, en el contexto de un sistema de justicia criminal, a
individuos determinados; 3) la malicia es un elemento del deHto; 4) la mali cia
se puede determinar en un procedimiento de justicia criminal; 5) el deHto es (0
deberia ser) el maximo del dana maligno que se atribuye a individuos.
EI no cuestionamiento del delito como concepto es todavia mas claro en el
ultimo libro de J. Lea y J. Young. Su libro pertenece a la corriente del «nuevo
realismo» en la criminologfa critica. No se trata tan solo de que ellos no cues-
tionen los cinco puntos mencionados mas arriba. Por el contrario, ellos suscri-
ben absolutamente la mayoria de dichos criterios convencionales sobre el deHto.
Cito algunos ejemplos: «el deHto es el punto extremo de un continuo desorden»
(p. 55); «el delito es la punta del iceberg, es un problema real en si mismo, pero
es a la vez un simbolo de un problema mucho mayor» (p. 55); «sostenemos que
10 que se precisa es una acometida doble contra ambos tipos de delitos» (p. 73;
los dos tipos de delitos a que se alude son los delitos callejeros y los. d~lit~s. de
las empresas); «el deli to callejero es la mas transparente de todas las tn]Ustlclas.
Es un punto de partida para toda doble acometida en contra del delito en t,o~os
los niveles. Si nos concentramos solo en el, como quisiera el derecho POhtICO,
estarfamos comprometidos activamente en un proceso de diversion respecto de los
delitos de los poderosos. Si nos concentnlramos solamente en estos ultimos, como
muchos representantes de la izquierda quisieran que hicieramos, omitiriamos la
consideraci6n de reales y apremiantes problemas y perderiamos la capac~dad ~ar~
movernos desde 10 inmediato para abarcar 10 mas oculto y demostrar, aSl, la Slml-
124 LOUK C. HULSMAN

litud intrinseca del delito en todos los niveles de nuestra sociedad» (p. 75; este
subrayado es mio).
Hay tambit~n otra tendencia. bastante reciente. que parte del cuestionamien-
to del concepto de delito como tal (Baratta. 1983; Hulsman y Bernat de Celis,
1982; Landreville. 1978; A. Normandeau, 1984). Este enfoque apunta al hecho
de que no hay una «realidad ontologica» del delito. Trata de reorganizar el de-
bate dentro de la criminologia y de la polftica criminal con tal hecho como punto
de partida. Esto lie va a la abolici6n de la justicia criminal como la conocemos.
Porque el «delito como realidad ontologica» es la piedra angular de este tipo de
justicia criminal. EI «porqU(!» y el «como» de este enfoque, seran abordados en
los capitulos siguientes.

III. QUE SIGNIFICA EL NO CUESTIONAMIENTO (Y RECHAZO)

DEL CONCEPTO DE DELITO

No cuestionar (y rechazar) el concepto de delito, significa enfrascarse en

una vision «desde 10 alto» de la sociedad cuya fuente informativa (tanto los
hechos» como su «maldad» y tanto los «hechos» como su «marco interpreta-
tivo») depende principalmente del sistema institucional de la justicia criminal.
Quiere decir, por ende, que no tomamos efectivamente en cuenta los analisis
criticos hechos por la «criminologia critica» a ese sistema institucional. No
tratare de dar una !ista minuciosa de todos los hallazgos de la criminologia
critic a que quedan, asi, fuera de consideracion. Basta que demos algunos
ejemplos significativos. Tales ejemplos aludiran a los siguientes asuntos: cri-
minalizacion primaria, la falsa concJencia creada por una criminalizacion secun-
daria desigual ligada a un cierto tipo de informacion de los hechos por los medios
de comunicacion de masas, la cifra oscura y la contribucion del interaccionismo
a la comprension de los procesos sociales.

CRIMINALIZACION PRIMARIA

1. El fundamento ideol6gico de fa ley centralizada como base de la crimina-

lizacion

El fundamento ideologico de la ley escrita centralizada como base de la

criminalizacion, reposa en una vision legal del mundo. En esa vision legal juega
un papel esencial el concepto de «sociedad». Echemos una mirada critica al con-
cepto de «sociedad».
En la vision legal, la «sociedad» esta integrada par las instituciones forma-
les del Estado, por una parte, y los individuos, por la otra. Cuando contemplamos
el desarrollo historico de esta idea, vemos que ella tiene dos fuentes diferentes.
Una religiosa: Dios ha elegido al pueblo que se ha de regir por los diez manda-
 LA CRIMINOLOG1A CRiTICA Y EL CONCEPTO DEL DELITO 125

mientos. Otra secular: la gente se obliga entre sf «Iibremente» por un contrato

social.
Es esa vision legal de la «sociedad», la que lIena el discurso politico, asf
como eI discurso que a menudo se practica en el ambito propio del contexto
sociologico y criminologico. Con forme a tal vision, la sociedad es mirada como
un agregado sobre el cuai el Estado rec1ama jurisdiccion. Este agregado de per-
sonas es presentado, entonces, como dot ado de las propiedades de un grupo:
personas que com parten valores y propositos en comun, que estan comprometidas
en una interaccion continua y que por un ligamen ritual se pertenecen recipro-
camente.
Es claro, no obstante, que la mayor parte de las agregaciones de personas,
lIamadas de esta suerte «sociedad», no poseen las propiedades de grupo. En un
grupo la gente \Iega a un sentido, estructurado de manera semejante, acerca de
la manera de en tender la vida. La experiencia directamente compartida es una
condicion necesaria para llegar a tal situacion. Esa experiencia compartida direc-
tamente esta ausente en la sociedad estatal. Las experiencias comunes en la so-
ciedad estatal estan limitadas en alto grado a la experiencia indirecta que se basa
en los medios de comunicacion de masas v en las instituciones formales. Hasta
esa experiencia indirecta comun se exagera desmesuradamente por las personas
que producen los discursos politicos y cientfficos; elias generalizan de manera
irreflexiva su propia experiencia extendit~ndola a otras «miembros» de la «so-
ciedad». Por ejemplo, los miembros de la «sociedad de criminologfa», con todas
sus diferenciaciones nacionales, poseen probablemente mucho mas los caracteres
de un grupo -no porque posean la calidad de miembro 0 asociado, sino porque
comparten sus experiencias vitales- que los miembros de una sociedad estatal.
Una parte importante de la funcion de regulacion social puede lIenarse satisfac-
toriamente solo en el contexto de un grupo, porque tiene que basarse en un con-
senso cognoscitivo.
La confusion que se causa por la atribucion irreflexiva de las propiedades
de un grupo a los «miembros» de la sociedad estatal se muestra claramente en la
comparacion historica entre sociedades estatales v sociedades tribaies y acefalas.
En tales comparaciones se atribuye a menudo la funcion social de la tribu a la
sociedad estatal. Esto refuerza, naturalmente, la idea de que el Estado tiene las
propiedades de un grupo. En tal contexto comparativo, es, en mi opinion, mas
fructuoso comparar (algunos) vecindarios, grupos profesionales, circulos de ami-
gos, movimientos sociales, clubes de recreacion, medio laboral (privado y publi-
co), con las tribus. Vista de este modo, la sociedad estatai sera considerada como
un contexte en el cual sucede un alto grado de interaccion tribal (cooperacion y
conflicto) y en el cual se han reunido muchos datos acerca de dichos contactos
intertribales. Semejante manera de ver la sociedad estatai, en comparacion con
la organizacion social tribal, serfa por supuesto incompieta, y deberfa tener en
consideracion que las «formaciones sociales industriales del presente» difieren de
sus contrapartes tradicionales, en el sentido de que las tribus tradicionales cono-
cian menos el proceso de traspaso de sus miembros Que las tribus modernas y
que la movilidad entre tribus (el cambio de tribu) es mucho mas facil en las for-
maciones modernas Que en las tradicionales.
Esta vision «desde abajo» (anascopica) de la vida social, implicita en la ima-
gen de una sociedad como conglomera do de tribus, tiene, en comparacion can la
126 LOUK C. HULSMAN

vision prevaleciente «desde 10 alto» (catascopica), la ventaja de hacer mas facil

la comprension de muchos de los hallazgos de la criminologfa crftica (como las
muy altas cifras de «delito» no registrado) y de promover un criterio emancipa-
dor y libertario para las cuestiones de regulacion social y de control social.
En tal perspectiva, no es el individuo, sino las «instituciones intermediarias»
-las modernas tribus- 10 que es visto como las piedras de construccion de la
sociedad estatal. Una parte importante de las funciones de regula cion social se
puede cumplir unicamente en un grupo porque, para ser realistas, esas funciones
deben fundarse en un consenso cognoscitivo entre aquellos entre los cuales actua.
Este consenso cognoscitivo no puede suponerse que exista fuera del contexto de
las referidas instituciones intermediarias.

2. Las relaciones de poder desiguales, la peculiaridad de los procesos politicos

y los tecnicismos legales comprendidos en los procesos legislalivos

Hay una gran masa de investigacion que muestra que los procesos de crimi-
nalizacion primaria estan influenciados por factores que nada tienen que ver con
el caracter negativo de las situaciones a las que se supone poner remedio, ni con
la existencia de recursos que pudieran, en los hechos y bajo ciertas circunstan-
cias, ofrecer un remedio para situaciones constitutivas de problemas (Report on
Decriminalization, Council of Europe, 1980). Toda esta masa de conocimientos
es desestimada cuando tomamos la imagen de negatividad (y de sus remedios)
como punto de partida de la vida social y de sus problemas.

CRIMINALIZACI6N SECUNDARIA DESIGUAL Y sus VINCULOS CON LOS MEDlOS

DE COMUNICACI6N DE MASAS

Extensas areas urbanas del mundo industrializado se caracterizan por la se-

gregacion social extrema que ocurre en su seno. En gran medida las clases estan
segregadas, los jovenes de los viejos, los ricos de los pobres. Esto crea una situa-
cion de ignorancia masiva; ya no se puede obtener informacion directa de 10 que
acontece con la vida en tal «sociedad». En dicho estado de cosas, cad a uno
depende en gran parte, en cuanto a sus opiniones sobre la «sociedad» en que
vive, de los medios de comunicacion de masas. Esto vale para los diferentes
mundos vitales en la medida en que otros mundos vi tales aparezcan afectados, y
es igualmente verdadero> para la parte del mundo. sistematizado comprendido en
la investigacion cientffica (criminologfa) y en la politica criminal. Esta dependen-
cia de la informacion de los medios de comunicacion masivos es particularmente
fuerte en los casos en que se criminalizan determinadas actividades. El riesgo de
criminalizacion obliga a las personas a ocultar tales actividades. La informacion
directa acerca de 10 que esta sucediendo en el mundo vital en que tienen lugar
esas actividades es por ella mas dificil de obtener. Las vfctimas de las actividades
criminalizadas estan forzadas, en la medida en que quieran buscar contacto con
la policia y la magistratura, a usar el lenguaje del sistema. Ellas deben someterse
al marco interpretativo que les ofrece su mas poderoso interlocutor. Tambien es
dificil obtener informacion fidedigna de las victimas de las actividades crimi-
nalizadas.
 LA CRIMINOLOGfA CRfTICA Y EL CONCEPTO DEL DBLlTO 127

En cuanto al tipo de informacion que presentan los medios de comunicaci6n

de masas, siempre resulta ser «aquello merecedor de noticia». En una palabra, se-
lecciona hechos cuando son atipicos, los presenta de una manera estereotipada, los
pone en contraste con un telon de fondo de normalidad que es ultratipica. Esto
conduce a una mixtificacion del mundo que esta en contacto con la justicia crimi-
nal. Es a esa mixtificacion a la que se some ten los crimi no logos cuando siguen
usando el concepto de deli to.

CIFRA OSCURA

Los estudios que ha hecho la criminologia en el terreno de la «cifra oscura»

y, mas especificamente, en el terreno del «delito no registrado», son de una gran
importancia. Los hallazgos de esos estudios, ello no obstante, no han sido inte-
grados aun a la teoria criminologica y a la practica de la politica criminal. Es
lamentable, asimismo, que muchas conclusiones sobre la base de estudios relati-
vos a la cifra oscura revelen que numerosos crimi no logos han prestado atenci6n
suficiente al caracter limitado de la informacion que puede obtenerse de las vic-
timas sobre 10 realmente acontecido, en el ambito de los delitos no registrados.
En mi opinion, el numero de los delitos no registrados se subestima sistematica-
mente. Como sea, no hay duda que la criminalizaci6n efectiva de eventos crimi-
nalizables -aun en el terreno del delito tradicional- ocurre rara vez. En un
pais como Holanda, mucho menos del 1 % de los eventos criminalizadores es
incriminado efectivamente en tribunales dentro del campo del delito tradicional.
La no criminalizacion es la regia, la criminalizacion una rara excepcion. Este
hecho no es tornado en cuenta cuando la realidad social se mira a partir de la
justicia penal.

INTERACCIONISMO

La contribucion del interaccionismo a la sociologia nos ha hecho con sci en.

tes de la importancia de los procesos de definicion, para la construccion y la
comprension de la realidad social. Ha demostrado tambien como las diferencias
en las relaciones de poder influencian la realidad social, en primer lugar a traves
de la intermediacion de estos procesos definitorios. EI impacto de la justicia penal
en la vida social no se ejerce, en primer termino, por la intervencion directa de
sus agentes ni por la amenaza de la represion. Orienta la perspectiva y las prac-
ticas de quienes deciden y llevan a cabo la politica de las diversas disciplinas,
desde las realidades concretas de los diferentes mundos vitales, hasta la parte
legal del mundo sistematizado (Hulsman, 1984). Una criminologia que no abando-
ne los conceptos que juegan un papel clave en este proceso no debe tomar nunca
una vision exterior a esta realidad si pretende desmitificarla.
Mi conclusion es que la criminologia critica tiene que abandonar una pers-
pectiva catasc6pica de la realidad social, basada en las actividades definit?r~as
del sistema, en cuanto tales, y tiene que tomar en cambio una postura anascopzca
hacia la realidad social. Esto hace necesario abandonar como instrumento del
marco conceptual de la criminologia la nocion de «delito». EI delito no tiene
128 LOUI< <:. HULSMAN

realidad ontoJogica. EI delito no es el objeto. sino el producto de la politica cri-

minal. La criminalizaci6n es una de las varias maneras de construir la realidad
social. En otras palabras. cuando alguna persona U organizaci6n quiere criminalizar.
esto implica que ella:

a} }uzga no deseable un determinado aacontecimiento» 0 «situaci6n».

b} Atribuye ese acontecimiento no deseable a un individuo.
c) Aborda esta especial clase de conducta individual con un especifico estilo de
control social: el estilo de la punicion.
d) Aplica un estilo muy particular de punici6n que se ha desarrollado en un
particular contexto profesional (legal) y que se basa en una perspectiva «es-
cohistica» (juicio final) del mundo. En este sentido, el estilo de punici6n que
se usa en la justicia penal difiere profundamente de los estilos de punici6n
en otros contextos sociales.
e) Desea operar en un especial marco organizativo: la justicia penal. Este marco
organizativo se caracteriza por una divisi6n del trabajo muy desarrollada,
por la falta de responsabilidad por el proceso considerado como un todo y
por la falta de influencia de los directamente afectados por el hecho en los
resultados del proceso.

Cabe afiadir dos observaciones a esta descripci6n. bastante «simplificada»,

de la especiaIidad de la «via penal» de construir Ia reaIidad.
Si contemplamos los procesos de la justicia penal de una manera mas deta-
Uada vemos que, dentro del espacio de tiempo en que la justicia penal se ocupa
de un individuo, pueden desempefiar un papel tambien otros estilos de control
social, como el terapeutico y eI compensatorio. Generalmente esta «confusion» de
diferentes estilos de control social, dentro de un proceso de la justicia penal, no
obsta al predominio del estilo punitivo.
En muchas instancias, la manera como la justicia penal trate determinados
casos es influenciada por la «negociaci6n». Esta negociacion no es, sin embargo,
una negociacion entre las partes comprometidas en el «hecho original», sino entre
profesionales, cuyo interes principal no se relaciona can el even to original, sino
con su trabajo cotidiano en la justicia penal.
Ahora bien, i.como deberiamos proceder para liberar a la criminologia de
la justicia penal y para desarrollar, dentro de 1a criminologia. una vision anas-
c6pica? En el siguiente capitulo trataremos de desarrollar un bosquejo de los
supuestos para tal enfoque.

IV. DESARROLLO DE UNA VISION ANASCOPICA

Definicion y tratamiento de un disturbio fuera de un contexto formal

;'Cuando existe un disturbio? Steven J. Pfohl 10 define de 1a manera siguiente:

«Un disturbio puede ser definido como aqueIla situaci6n que ocurre cuan-
 LA CRIMINOLOGIA CRlTICA Y EL CONCEPTO DEL DELITO 129

do: 1) las personas no estan vinculadas de manera ritual a un sentido relativa-

mente similar de como es Ia vida y como debiera estar estrueturada; y 2) la falta
de tal vinculacion se traduce en un conflieto sobre maneras de pensar, sentir 0
actuar». Pfohl reduce el akance de su definicion a las perturbaciones que en-
cuentran su origen en un conflicto social. Podemos. con todo, extender este enfo-
que a la manera como nuestras vidas estan relacionadas con Ia «naturaleza».
Ocurren tambien perturbaciones cuando la «naturaJeza» interfiere de manera
diferente del modo como esperamos que debe «conducirse».
Pfohl distingue dos tipos de rituales que son esenciales para reducir al mi-
nimo un disturbio. EJ primero es aquel que, puesto en ejecucion con exito, impi-
de el disturbio. Tales son los rituales de ordenamiento primario. EI segundo
espera la presencia del disturbio. Son rituales de reordenamiento. Cuando tienen
buen exito. eUos reducen 0 contienen el disturbio.
EI disturbio (0 situacion-problema) puede definirse, entonees, como aquel
even to que se desvia de manera negativa respecto del orden en el cual vemos y
sentimos enraizadas nuestras vidas.
Cuando discutimos sobre situaciones-problemas, tenemos siempre que tener
algo en cuenta. Es equivocado pensar sobre las situaciones constitutivas de pro-
blemas como situaciones que pudieran ser erradicadas de la vida social. ElIas
son parte de Ia vida. Las situaciones que constituyen problemas son tan nece-
sarias como el aIimento y el aire. Mas importante, entonces, que prevenir las
situaciones-problemas es tratar de influenciar las estructuras sociales de manera
tal que se puedan manejar y tratar dichos problemas, permitiendo e1 desarrollo
y el aprendizaje, evitando la alienacion.
Para impedir que las situaciones-problemas se «materialicen», nos parece uti!
hacer una distincion entre:

1. Situaciones que se consideran eonstitutivas de problema por los directamente

afectados par esa situacion.
2. Situaciones que se eonsideran problema por algunos de los directamente
afectados y no por otros; y,
3. Situaciones que no se consideran problema por los directamente afectados,
sino unicamente por personas u organizaciones no afectadas directamente.

Una de las consecueneias de la vision catascopica prevaleciente sobre las

cuestiones de disturbio y orden es que, al contrario de la abundancia de concep-
tos que se pueden traer a colacion cuando queremos explicar y comprender los
procesos formales de regulacion social. hay escasez de conceptos cuando se usa
una perspectiva anascopica.
Para comprender las variedades en 1a manera como los diversos participan-
tes construyen el sentido de «10 que ocurre», pod ria ser uti! usar, como instru-
mento analitico, dos conceptos 1) marco interpretativo, y 2) foco.
Dentro de los marcos de interpretacion podemos distinguir entre marcos in-
terpretativos naturales y sociales. En un marco natural de interpretacion un suce-
so negativo es un «accidente». Lo que acontece se atribuye a la «naturaleza».
Dentro del marco interpretativo social podemos distinguir entre variedades
mas orientadas hacia la persona y mas orientadas hacia la estructura. Las varie-
dades orientadas hacia la persona se pueden subdividir de acuerdo con los dife-
130 LOUK C. HULSMAN

rentes «estilos» de control social: penal, compensatorio, terapeutico, conciliatorio

y edueaeional.
Cuando las personas dan senti do a la vida no usan necesariamente el mismo
«material». Si tres personas estlin comprometidas en una interaccion, en un mo-
mento dado, la eual se inicio para dos de ellos ya el dia anterior, y para el ter-
cero unieamente en ese momenta dado, hay una buena posibilidad de que los dos
primeros tomen, en la construccion de la realidad para si, tambien en cuenta la
interaecion de los dias anteriores. Su foco para la definicion de la situacion serli
mas amplio que para el tercero, que solo en ese momento se habia comprome-
tido. El «material en bruto» con que se construye la realidad social es diferente.
Hagamos «jugar» un instante este concepto sobre la base de dos ejemplos
de la vida social.
Sucede un accidente en ,la carretera. Chocan dos automoviles. Uno de los
conductores es lesionado gra"V'emente. El otro -el conductor no lesion ado- ha-
bia tenido durante el dia dificultades en su trabajo y al termino de este habia be-
bido whisky para superar su tension.
Podemos imaginar con facilidad como las diferentes personas comprome-
tidas en ese accidente proeederan a definirlo de manera muy diferente. Una per-
sona pudiera aplicar un marco natural de interpretacion. Atribuiria su lesion a la
colision de dos vehiculos. Esto se puede esperar que suceda cuando uno conduce
un cierto numero de millas, de la misma manera que uno coge un resfriado de
vez en cuando. Para el, el disturbio quedani situade en el proceso de curacion.
Tal vez no quiera exponerse en el futuro al riesgo de conducir vehiculos motori-
zados y usara en 10 sucesivo el transporte publico. Otra persona pudiera aplicar
un marco social de interpretacion, en una variedad hacia la estructura. Podria
atribuir su lesion a la organizacion social del transito. Podria interesarse en acti-
vidades politicas enderezadas a hacer mas seguro el trans ito de carretera. Una
tercera persona aplicaria una varied ad del marco social orientada hacia la per-
sona. Pudiera considerarse a si misma 0 considerar al otro conductor responsable
del accidente y, segun fuera «el estilo» comprometido en esta variedad orientarse
hacia la persona, podria reclamar castigo, compensacion, etc. Es probable que el
enfoque que se use para definir el evento difiera entre los dos conductores. El con-
ductor lesionado partiria des de el accidente. EI otro conductor veria, tal vez, el
accidente en relacion con la perturbacion que tuvo en su trabajo y el hecho de
haber bebido.
La definicion inicial de un acontecimiento probablemente cambie con el
transcurso del tiempo. EI conductor lesionado, que inicialmente definio el hecho
en la variedad punitiva del marco de interpretacion orientado hacia la persona
y paso a verse confrontado con el otro conductor aparentemente comprometido
-y que muestra preocupacion por su lesion- pod ria tal vez cambiar su defi-
nicion del hecho.
EI aparato de television. Cinco estudiantes viven juntos en una casa. Una
tarde uno de ellos monta en colera y arroja el aparato de television escaleras aba-
jo. Los compafieros de habitacion pudieran adoptar facilmente maneras muy
diferentes de opinar sobre el asunto. Uno podria construir el hecho en el marco
penal. ~l Ie «echaria la cUlpa» al perpetrador y reclamaria su desalojamiento de
la casa. Otra tomaria un parecer mas liberal y aplicaria el marco compensatorio
de interpretacion. «Todos tienen derecho a enrabiarse diria- pero uno es res-
 LA CRIMINOLOGIA CRiTICA Y EL CONCEPTO DEL DELITO 13\

ponsable de sus acciones. Tiene que comprar un nuevo aparato de television y

asunto arreglado». Un tercer estudiante, que no utilice expresiones de enojo,
pod ria mostrarse muy preocupado y pedir ayuda medica para controlar seme-
jantes estallidos. f.1 estaria aplicando el marco terapeutico de interpretacion. El
cuarto estudiante pudiera aplicar el marco conciliatorio de interpretacion. Podria
interpretar el hecho como un signo de tensiones en el grupo y pedir un autoexa-
men colectivo de las relaciones mutuas.
Los marcos diferentes de interpretacion aplicados por los participantes pue-
den estar relacionados con lin enfoque diferente sobre 10 que esta sucediendo en
nuestra vida. Los que aplicaron los marcos de interpretacion penal y conciliato-
rio ligaron, probablementc, el aparato de television destrozado a otras experien-
cias de su mutua interaccion.
Ei rebelde. Tenemos una familia. La familia espera que cad a uno llegue a
la hora a cenar. Uno de los miembros de la familia quebranta esta regia. Llega
regularmente muy tarde a la cena. Es facil imaginar que los miembros de la fa-
milia definan este hecho aplicando el marco de interpretacion orientado hacia la
persona en su variante penal. Se hacen reprimendas; quiza reforzadas, luego de
reincidencia, por una «muita» (una reduccion en el dinero para el bolsillo). Las
reprimendas pueden conducir a un cambia en la situacion en el sentido de que
el miembro de la familia afectado se ajuste mejor a la realidad. Puede nevar
tambien a una intensificacion de la situacion. Imaginemos que el miembro de la
familia afectado deja por completo de aparecer en las comidas. Quizas hasta
deja la casa.
En muchas familias, en tal caso, se cambiada el marco de interpretacion
y tambien habria un cambio con respecto al «enfoque» aplicado a la situacion. Al
comienzo el enfoque que se aplic6 fue estrecho. S610 se miraba el momento de apa-
recimiento en la mesa. Ahora se ha pasado a un enfoque mas amplio de interacci6n
en la familia. En vez del marco penal de interpretacion, se aplica un marco de
interpretaci6n terapeutico 0 conciliatorio. Ya que las cosas se consideran ahora
«serias», se abandona el marco penal de interpretacion --el cual se reserva en
muchas familias unicamente para los eventos menores- y se acude a un marco
de interpretaci6n terapeutica conciliatorio. A ello sigue una pesquisa colectiva
sobre 10 que anda mal en la familia (para 10 cual tambien son topicos de discu-
sion las reglas que existen en el sene de la familia) -modelo conciliatorio-- 0 la
familia pide ayuda a un experto exterior que aconseje sobre la manera de actuar
respecto del rebelde modelo terapeutico.
Vemos tambien en ese ejemplo como el concepto de «marco» y de «enfoque»
puede ayudarnos a describir y comprender las diferencias en la «construccion»
de situaciones y en las reacciones hacia 10 que -para un observador exterior-
son situaciones comparables. La informaci6n adicional con ten ida en este ultimo
ejempl0 es la flexibilidad que debe existir en un contexto social para cambiar,
desde un marco de interpretaci6n y desde un enfoque a otro, y, mas particularmen-
te, que un marco penal de interpretaci6n en la vida «normal» debe ser a menudo
aplicado a los acontecimientos menores, mientras otros marcos de interpretaci6n
se aplican a aqueIIos hechos que se consideran importantes.
Elegi mis ejemplos de tal manera que pudieran relacionarse facilmente con
la experiencia directa de mis lectores. Esto implica natural mente el riesgo de que
el lector diga: sl, veo que tal enfoque tiene sentido en las esferas de la vida a
132 LOUK C. HULSMAN

que usted se refiere, pero l,podria aplicarse tambien a aquellas esferas de la vida
vinculadas con la definicion de grave deli to de violencia? Estoy convencido que
la variedad de marcos de interpretacion, de enfoques y de dimimica en el proceso de
definicion no son menores que en las areas en que tome mis ejemplos. Al respecto
quisiera agregar dos nuevos ejemplos.
Algunos afios atras un grupo de malucos capturo un tren holandes. Uno de
los rehenes resulto muerto. Algunos de los rehenes se hicieron amigos de aquellos
malucos y todavia los visitan en la prision. Tal vez usted me respondeni: «Claro,
el sindrome de Estocolmo.» Otro ejcmplo. En Holanda, los agentes de policia que
matan, en funciones, a otra persona, pnicticamente nunea son declarados culpa-
bles de homicidio. Por el contrario, los ladrones y «tunantes pendencieros» que
matan a una persona son con den ados muy a menudo por tal incriminacion.
Las opiniones de los directamente afectados (y de los observadores) respecto
de las situaciones influencia la manera como ellos son tratados. Laura Nader
(1981) distingue los siguientes procedimientos que usa la gente para abordar un
disturbio:

- Aguantarlo. EI asunto 0 problema que da Jugar a un desaeuerdo se ignora

simplemente y la relacion con la persona que es parte en tal desacuerdo se
prosigue.
Evitacion 0 alejamiento. Esta opcion importa el apartamiento de una situa-
cion 0 la abreviacion 0 terminacion de una relacion por la partida.
Coercion. Ella importa accion unilateral.
Negociacion. Las dos partes principales son las que adoptan la decision y el
arreglo del asunto es uno en que ambas partes convienen. sin la ayuda de un
tercero. ElIas no buscan una solucion en terminos de reglas. pero tratan de
crear las reglas mediante las cuales puedan organizar su relacion con otros.
Mediacion. La mediacion. en cambio. compromete a una tercera parte que
interviene en una disputa para ayudar a las partes principales a alcanzar un
acuerdo.
Otras formas de procedimiento que se usan en los intentos para manejar los
disturbios son el arbitraje y fa sentencia. En el arbitra;e ambas partes princi-
pales consienten en la intervencion de un tercero cuyo fallo pueden ellas
decidir de antemano que aceptaran. Cuando hablamos de sentencia, nos refe-
rimos a la presencia de un tercero que tiene la autoridad para intervenir en
una disputa, 10 deseen 0 no las partes principales.

La lista de vias para abordar un disturbio que Nader propone no es en

caso alguno completa. La gente puede dirigirse en busca de ayuda a diferentes
«escenarios de manejo de problemas». profesionales 0 no profesionales. Las per-
sonas pueden tam bien empefiarse en una accion colectiva para producir un cam-
bio estructural en las situaciones que causan los disturbios.
l,Cual de estos diversos cursos de accion se elegira por una persona afec-
tada?
EI significado que una persona directamente afectada otorgue a una situacion
infiuenciani, como hemos visto, su rumbo de accion. Ese rumbo de accion sera
tambien influenciado por el grado en que las diferentes estrategias para abordar
 LA CRIMINOLOGiA CRiTiCA Y EL CONCEPTO DEL DELITO 133

el disturbio sean disponibles y accesibles. En otras palabras, el grado de su posi-

bilidad real de opcion. Ese grado de opcion esta extensamente influenciado por
su lugar en el sistema de poder que configura su medio y por las posibilidades
practicas de cambiar por otras las «tribus» de que forma parte.

Comparaci6n de las diversas maneras jormales e injormales de dejinir

los disturbios y de abordarlos

El proceso de otorgar sentido a 10 que sucede en la vida es flexible en las

relaciones cara a cara, en la medida en que los afectados en ese proceso se sien-
tan relativamente «libres», como seres humanos iguales; en otras palabras: si
ellos no estan constreiiidos por los requerimientos de papeles organizativos 0
profesionales y no estan atrapados en una relacion de poder que impida a alguno
de los participantes tomar parte en forma plena en este proceso. Esta flexibilidad
tiene muchas ventajas. Acrecienta las posibilidades de alcanzar, por la negocia-
cion, un parecer comun sobre las situaciones constitutivas de problemas. Entrega
tam bien posibilidades de aprendizaje. La experiencia puede enseiiar a la gente
que la aplicacion de un determinado marco de interpretacion y de un determina-
do enfoque no conduce muy lejos en algunos sectores de la vida.
Esa flexibilidad falta a menu do cuando las situaciones se definen y tratan
en un contexte alta mente formalizado. Mientras mas especializado es ese con-
texto, mas limitada es la libertad de definicion -y por ende, de reaccion- por
un alto grado de division del trabajo 0 por un alto grado de profesionalizacion.
En tal caso, depende del tipo de institucion que -accidentalmente- se hizo
cargo del caso, cual definicion y cual respuesta seran dados. Es imposible que
una definicion y una reaccion proporcionadas en tal contexto correspondan a la
definicion y reacciones de los directamente afectados.
Hay, no obstante, importantes diferencias en el grado de flexibilidad que
muestran las instituciones formales comprometidas en una situacion-problema.
En muchos paises hallamos un alto grado de flexibilidad en partes de la organi-
zacion policial, por ejemplo la policia vecinal. Lo mismo puede ser verdad en los
primeros escalones del sistema de salud y de asistencia social. De todos los siste-
mas de control formalizados aparece como el mas flexible el sistema de la justicia
penal. El contexto organizativo (alta division del trabajo) y la logica interna de
su marco especifico de interpretacion (estilo peculiar de punicion, en el cual la
escala de gravedad, moldeada de acuerdo con el «juicio final», desempeiia un
papel dominante) contribuyen ambos a su inflexibilidad. Otro factor en el efecto
particularmente enajenante de la intervencion de la justicia penal en las situa-
ciones constitutivas de problemas es su enfoque extremadamente estrecho (unica-
mente hechos muy especificos, modelados de acuerdo con una incriminacion
legal, pueden ser tornados en cuenta v los mismos pueden ser considerados solo
cuando ellos se suponen haber existido en lin determinado momento en el tiem-
po). El lado dimimico de la construccion de la realidad social, que es tan obvia
e importante en los sistemas informales, falta por completo en este sistema par-
ticular. Por consiguiente, la construccion de la realidad, tal como se la busca en la
justicia penal, practicamente nunca concidira con las dinamicas de construcci6n
de la realidad de los directamente afectados. En la justicia penal se decide gene-
134 LOUK C. HULSMAN

ralmente sobre una realidad que existe unicamente dentro del sistema y que
encuentra rara vez un equivalente en el mundo exterior.
Puede ser esclarecedor para los asuntos que nos ocupan que comparemos,
de una manera muy global, los procesos de construccion de la realidad en un
sistema de justicia penal con los de uno de justicia civil. En el sistema de justicia
penal, es una organizacion formal, separada de las personas directamente afec-
tadas, la que decide acerca de la definicion preliminar del caso (polida 0 minis-
terio publico). En la justicia civil, es una de las partes directamente afectada la
que decide acerca de la ·definicion preliminar y la otra parte tiene la oportunidad
de contribuir a la definicion tfn el mismo nivel que el actor. Ambas partes estan,
en el sistema civil, limitadas cbnsiderablemente en su libertad de definicion por los
apremios con los cuales el sistema legal precisa la relevancia (legal) de determina-
das definiciones. Los apremios en la justicia civil, aunque tambien enajenados de
las partes directamente afectadas, son, sin embargo, considerablemente menos se-
veros que en la justicia penal. Una tercera diferencia importante es que las partes
directamente afectadas no tienen influencia en las consecuencias de un fallo en la
justicia penal. La ejecucion de la sentencia tiene lugar a iniciativa de una orga-
nizacion formal.
En la justicia civil, las consecuencias de un fallo estan en las manos de
una de las partes y, muy a menudo, la parte perdedora no queda privada, por
tal fallo, de todo poder de negociar. Un fallo civil cambia la relacion de poder
entre las partes comprometidas, pero les deja espacio para la negociacion ulterior.
Despues del juicio pueden ell as obrar reciprocamente sobre la base de su propia
definicion dinamica de la situacion.

V. CONCLUSION

lCual seria la tarea de una criminologia que ha abandon ado segun la pers-
pectiva que hemos desarrollado el concepto «crimen» como un instrumento? Las
tareas principales de tal criminologia critica pueden resumirse como sigue:

a) Continuar describiendo, explicando y demostrando las actividades de la jus-

ticia penal y sus efectos sociales adversos. Esta actividad debe ria , sin em-
bargo, dirigirse, mas de 10 que se ha hecho hasta el presente, hacia las act i-
vidades definitorias de este sistema. Para hacerlo seria necesario comparar,
en campos concretos de la vida humana, las actividades de la justicia penal
(y sus efectos sociales) con aquellos de otros sistemas de control formal
(los «legales» como los sistemas de la justicia dvil, y los «no legales» como
el medico 0 asistencia social). Las actividades de aquellos sistemas con rela-
cion a una cierta area debida, deberian ser comparados a su vez, con las
formas informales de manejar tal area de la vida. En tal tarea, la criminolo-
gia critica puede ser estimulada por los desarrollos en la antropologia (legal)
y, en una forma mas general, por la sociologia, en un paradigma interpre-
tativo.
 LA CRIMINOLOGfA CRITICA Y EL CONCEPTO DEL DELITO 135

b) lIustrar -pero solo como una manera de ejemplificar y sin pretender ser
una «ciencia de situaciones problematicas»- como es que en un campo espe-
cifico, las situaciones problematica~ pueden dirigirse a niveles diferentes de la
organizacion societaria, sin recurrir a la justicia penal, bajo condiciones que
permit an y contribuyan a la libre comunicacion entre aquellos que estan im-
plicados.
e) Estudiar estrategias sobre c6mo abolir la justic:ia penal; en otras palabras,
como liberar organizaciones tales como la policia y los tribunales de un
sistema de referencia, que les aleja de la variedad de la vida y de las necesi-
dades de los que estan directamente implicados.

BIBLIOGRAFiA

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Greenberg, D. F. (editor) (1981), «Crime and capitalism», Mayfield, Palo Alto.
Hulsman, L., y Bernat de Celis, J. (1982), «Peines Perdue», Paris. Existe traduc-
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Hulsman, L. (1984), «La politica de drogas; fuente de problemas y de colonizaci6n
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Landreville, P. (1978), «Reform et abolition de la prison: illusion ou realite?»,
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Normandeau, A., y Bernat de Celis, J. (1984), «Alternatives to the criminal justice
system. An abolitionist perspective», International Centre for the Comparative
Criminology, Universite de Montreal.
 LA DESMESURA DE LOS SISTEMAS PENALES *

ELIGIO RESTA
(Universidad de Bari)

1. La epoca de la desmesura. - 2. La razon decidida. - 3. El nihilismo de la ley. - 4.

La auto-descripci6n de los sistemas juridicos. - 5. La guerra «justa».

1. La epoca de La desmesura

En un esph!ndido ensayo incluido en La coscienza delle paroLe,] Elias Ca-

netti habla de la necesidad de que la cultura se apropie de formas que la hagan
custodia de La metamorjosis, 0 sea que conserve la memoria de progresivos ale-
jamientos, desviaciones, remociones de la dimension originaria de las cos as y que
por esto sea capaz de penetrar y de hacer propias las diversas razones que el len-
guaje conserva y transparenta. Metamorfosis, entonces, como transmigracion de
formas y como incesante revelacion de su contenido autentico, inimitable: en
efecto, metamorphosis.
Por el contrario, una cultura que olvide la memoria de las metamorfosis es
una cultura de la apariencia, sin consciencia de las palabras, cuya narracion es,
ciertamente, gewissenlos. Efectivamente, Canetti habla de esta cuitura, que pre-
sencia los gran des eventos y es aI mismo tiempo testimonio de la consumacion
de la tragedia en la vida cotidiana, como cuLtura de La juga. Partir de la meta-
morfosis y dar cuerpo a una narracion resulta ser entonces la tarea del escritor,
contra los «anunciadores de Ia nada», «con el fin de que ninguno sea arrojado
en la nada, ni siquiera quien quisiera estar en ella voluntariamente».2
Me parece importante aportar aqu!, en nuestros discursos sobre la pena,
sobre el control, sobre la transgresion, la sugerencia de Canetti porque creo que
jamas como en esta epoca se esta revelando, tanto en la praxis cotidiana de nues-
tros sistemas institucionales como en 1a cultura que la representa, una £uerte
perdida de memoria de las metamorfosis. Esta cultura se presenta hoy ostensible-
mente sin preocupacion por sus propias formas; aun mas, parece vivir alejandose

* Traducci6n de Roberto Bergalli. con la colaboracion de Hector C. Silveira y Jose L.

Dominguez.
1. CANETTI, 1984, 381-396.
2. CANETTI, 1984, 396.
138 ELIGIO RESTA

continuametlte de elias. Para usar una expresi6n de J. Elster,3 la historia de estos

ultimos decenios de nuestra cultura juridico-politica podria ser reconstruida a la
luz de un difundido predominio de las elecciones, del pensamiento, de las orien-
taciones de tipo estrategico mas bien que de tipo parametrico, con una raciona-
lidad orientada hacia el fin antes que a las normas y a los valores. En una cul-
tura orientada estrategicamente a las decisiones, a los efectos y, no en ultimo
termino, a los sujetos, la relaci6n con las formas aparece mediatamente y adquie-
re contenidos parad6jicos. Si se pudiera reducir todo a una formula simplifica-
dora, se podria entonces hablar de forma disuelta por los sistemas juridico-penales
contemporaneos, en los cuales el fin excedente deja traslucir un proceso mas largo
y complicado en el que la pen a y sus limites (<<derecho penal») se entrelazan con
una historia de los grandes sistemas normativos que han sido tanto mas capaces
de demostrar estabiIidad cuanto mas han elaborado per se un as identidades diver-
sas e inestables.
A este proceso se Ie ha lIamado de maneras diversas, a veces decodificacion,
desjuridizacion; otras veces, hiperjuridizaci6n, legalizacion de nuevos bienes ju-
ridicos, temporalizaci6n del derecho. Todos estos procesos, en cambio, tienen en
comun no el simple fenomeno de la mutaci6n, sino una elaboracion de la iden-
tidad del sistema normativo fundamentalmente inestable y des-anclada, en la cual
es tan fuerte la ausencia de grandes unificadores culturales como evidente es la
caida de certidumbres en torno al universalismo de los «valores» regulados. La
perdida de paradigmas unificadores puede connotar justamente 4 este periodo
como epoca de La desmesura: una epoca que vive la ambivalente presencia de
sujetos, y la sanci6n definitiva de su equivalencia (de su «debilidad»), dentro de
un universo normativo que tiene siempre mas necesidad de decidir reglas.
Mi tesis es que el derecho -y de manera particular el derecho penal-
esta revelando, radicalizandola, esta singular tendencia hacia la desmesura y que
consecuentemente el horizonte cultural que el mismo produce -yen el que el
es producido-- no es mas custodio de la metamorfosis (usando todavia a Ca-
netti) , sino que es el horizonte de la fuga. Soy por supuesto consciente que los
datos empiricos V las reconstrucciones hist6ricas pueden ser sometidos a las
interpretaciones mas diferentes y que, ademas, ninguna lectura es jamas del todo
inocente. Pero creo que igualmente se puede asumir como dato de partida el
caracter estrategico y el alejamiento de las formas de la normatividad, desde el
momento en que los mismos sistemas normativos auto-justifican el alejamiento de
si mismos; en otros terminos, que interiorizan la desmesura que se configura en
su exterior.
No estoy aludiendo unicamente a la legislacion de emergencia don de todo
esto, de manera similar en los diversos sistemas, ha aparecido visiblemente; ni
por otra parte, de la emergencia puede hablarse como de esta 0 de una 0 circuns-
cribirla a un cierto tiempo. Esto se pod ria decir si fuese posible reconstruir una
medida capaz de diferenciar la decision de la fundamentabilidad de la regIa. La
historia de los sistemas penales modernos, desde las grandes codificaciones del
siglo XIX en adelante, es historia de desviaciones de los fundamentos, y por esto
es historia de emergencias; todavia, una vez mas, es historia de metamorfosis. Me

3. ELSTER, 1983.
4. CACCIARI, 1985.
 LA DESMESURA DE LOS SISTEMAS PENALES 139

refiero en cambio a una paradoja estructural que acompafia cada sistema de dere-
cho penal en el momenta en el cual debe «secularizar» su modelo original de
forma procesal, 10 cual sucede cad a vez que el mismo se convierte en aceion,
cuando es aplicado transformandose en decisi6n. La certeza y la prevision de eom-
portamientos -tanto los transgresores como 10& punitivos- estan sobre el mismo
plano de la ineertidumbre y de la imprevisi6n de la decisi6n orientada hacia
fines: y «fines» pueden ser tambien el garantismo, la defensa social, la tutela de la
victima, as! como la protecci6n de grandes bienes colectivos y hasta la eonserva-
ci6n del «sistema» juridico. Esto es 10 que sucede cuando se afirma que el dere-
cho es capaz de resistir a las desilusiones, 0 sea cuando est a en condieion de
reafirmarse no obstante sus violaciones. Mas la secularizacion de los procedimien-
tos y el dar fuerza uti I al universo del nomos, no se producen en un momenta
separado del de los sistemas penales, sino en un mismo tiempo. Los meeanismos
de .iustificaci6n de las utilidades son los mecanismos de justificacion de su existen-
cia y de su fundacion. EI derecho que fundamenta el poder de punir sobre la base
de reglas es el mismo dcrecho que fundamenta, en virtud de decisiones, las reglas
fundadoras del derecho de punir. Observando este mecanismo desde el punto de
vista de las garantias, el mismo limite del arbitrio del soberano (humanidad, pro-
porcionalidad, certeza de la pena) somete las reglas a decisiones. 0 sea seculariza
la utili dad.
En este sentido. la semantica de la prevencion --es decir. su mutacion, su
ampliacion, su diferenciacion en prevencion general y especial, positiva y nega-
tiva y aun en prevencion especial positiva v asi sucesivamente- no es otra cosa
que el proceso de auto-referencia del derecho a los fines decididos en el interior
de sus propias reglas, es decir, a la semantica de sus propias decisiones. EI juego
que se establece es el juego paradojico de todos los sistemas que se auto-funda-
mentan sobre una interminable cadena de anillos, como en la conocida Eterna
ghirlanda brillante reconstruida por R. Hofstadter (1984); de est a manera, el dere-
cho tiene necesidad de decisiones para producir reglas que tendran necesidad de
otras decisiones, y asi en adelante. La metamorfosis de la eual se habla se
vincula con la cadena de auto-referencia antes aludida y, consiguientemente, con
la artificialidad de los sistemas que sobre esta base se auto-producen. La supre-
sion del nomos no puede ser entonces referida sola mente a la irrupci6n del
tiempo. 0 sea al acaso, a 10 empirico. a 10 contingente, pero si se podria decir
a la imposibilidad de la misma regIa para trascender sujetos y decisiones.
En otras palabras, no es simplemente la presencia de algunos sujetos 0 las
formas de dominio que se manifiestan en el tiempo hist6rico las que decretan el
fin de la igualdad en el derecho penal, 0 mejor dicho el fin del derecho penal
igual. Ciertamente el uso del derecho penal es un problema que yo no niego, pero
creo que los mecanismos de la hegemonia que dan forma al derecho no son ca-
suales y accidentales, sino que estan Jigados a estos sujetos, a este derecho, a
este Estado; esto es, no creo que el defecto de universalismo de este dereeho
pueda ser superado gracias a otros sujetos y a otro derecho. No se trata uniea-
mente de entender, como en el Libro degli amici de Hugo von Hofmannsthal,
que la regIa sirve a quien puede desobedecerla, mientras pierde quien la asume,
v que entonces cada regIa es un enigma que ayuda a proceder por medio de otros
enigmas y que, ademas, to do esto suceda por casualidad. En su misma constitu-
140 ELiGIO RESTA

don,5 la forma de la igualdad juridica -experiencia fundamental de una epoca

marcada por la busqueda de paradigmas (de medidas)- se afirma con las para-
dojas inevitables de la esencia de la ley; eI homo aequalis b es asumido como
adscripcion y como necesidad, como pre-supuesto (Ge-setz) y como imposicion,
descripcion y prescripcion, 0 sea como regia y como decision.
Tambien aquf la referencia obligada a las poifticas del derecho de la emer-
gencia, en la cual es la ley misma la que preve desigualdades en nombre de una
racionalidad estrategica, es sin duda verdadera pero limitativa; en el derecho de
la emergencia el esquema amigo-enemigo (esquema tfpico en el cual se contex-
tualizan decisiones versus reglas) historifica y particulariza un efecto mas cons-
titutivo. Aquel proyecto igualitario que en el derecho moderno testimoniaba una
necesidad de forma, de medida, estaba ya enmarcado por los confines de su con-
tradiccion que se expresaba en la indiferencia respecto a los sujetos v en la con-
temporanea necesidad de sus disimetrias; su racionalidad unificadora era razon
decidida (artificial Reason) y por esto, una vez mas, desmesura.

2. La razon decidida

Una teoria de la pena debe entonces reconstruirse asumiendo en profundi-

dad el caracter artificial y arbitrario del proyecto juridico moderno, constitutiva-
mente ligado a [a idea de una racionalidad decidida, en la cual es la contingencia
de los sujetos la que da sentido al andamiaje material de las reglas, el que pro-
duce un mecanismo sin fin de auto-referencias. Esto es valida no simplemente
para la practica cotidiana de los aparatos jurfdicos, sino tambien -aunque no
sobre todo- para cuestiones de «fundamento»; tambien vale para la ;ustifica-
cion del poder de conminar penas y para la predisposici6n de los !imites del po-
der de punir. La reserva de ley opera a partir de la auto-afirmaci6n de la ley
misma, de la misma manera como una ley no se puede no ver (<<ignorar»)>> por-
que ella es la decision que reposa sobre su fuerza. Asimismo, la funci6n preven-
tiva de la amenaza por medio de la previsi6n de la pena es una ampliaci6n des-
mesurada de las posibilidades de auto-justificaci6n de la penalidad: la pena se
hace profecia que se auto-realiza y la prevenci6n logra resistir eventuales «desilu-
siones»; W. Benjamin hablaba del «destino de la culpa» cuando atribufa al dere-
cho la capacidad de infligir ciegamente «destino» con cada pena.
La propuesta que aqui pretendo formular, como 10 vengo haciendo desde
hace un tiempo, es que una teorfa moderna de la pena que quiera demostrar
can claridad la falta de fundamento y la arbitrariedad de los sistemas con los
que se enfrenta y que, al mismo tiempo, desee reducir tambien para SI misma
el arbitrio metodol6gico (pretendo expresar la critica del derecho con alguna
otra cosa, la critica del arbitrio con otros arbitrios) debera partir de la misma
auto-referencia expresada por los sistemas, 0 sea de aquello que el derecho define
del derecho y no de 10 que otros sistemas pueden definir del derecho. Subrayar la
falta de fundamentos y las contradicciones de los sistemas sociales tales como el
derecho y la politica es posible solamente si se adopta el punto de vista del dere-

5. BARCELLONA, 1984.
6. DUMONT, 1983.
 LA DESMESURA DE LOS SISTEMAS PEN ALES 141

cho y de la politica que se auto-refieren y se auto-producen y asi, de esto, se

puede construir una teoria. EI camino en esta direccion es ciertamente muy lar-
go, pero serfa oportuno recorrerlo si, como creo, una teo ria sobre el caracter
autopoietico de los sistemas sociales logra expandir ampliamente la consciencia
de la artificialidad y profundizar la posibilidad de la critica. De cara a un com-
plejo proceso de auto-referencia, gracias al cual el derecho resuelve por si mis-
mo el problema de la legitimidad, nuestra vol un tad de introducir la etica, nues-
tra tentativa iusnaturalista, nuestro reclamo «romantico» sobre la necesidad de
la justificaci6n, nuestra propuesta de puntos de vista junto a otros con inmoti-
vadas pretensiones universalistas, aparecen en cierta forma depasse; pequefios
fuegos de un volcan apagado.
La metamorfosis del derecho penal revela actualmente un universo simb6-
lico en el cual las leyes han perdido epicidad; no hablan mas de su necesidad,
de su fuente, de su justificacion. Todo esto se vincula con la forma de «racio-
nalidad» incluida en el proyecto juridico moderno, en el cual es la fuerza de la
legalidad la que enmarca y determina cada mecanismo de legitimacion: la Posi-
tivierung, se describfa a sf misma como limitacion del poder del soberano y am-
pliaba al mismo tiempo de manera desmesurada la posibilidad de decidir leyes.
La perdida de epicidad puede ser lefda precisamente por estos motivos como el
aspecto mas evidente de la cerraz6n organizativa que el derecho moderno mani-
fiesta respecto a sf mismo: auto-referenciandose eleva el nivel de la indiferencia
hacia los contenidos pero, al mismo tiempo, se abre a todos los fines, seculari-
zandolos y secularizandose. Solamente sobre la base de la cerrazon organizativa
se puede ver hasta que punto la perdida de cpos corresponde a una adquisicion
de reflexividad gracias a la cual la maxima cerraz6n interna consiente la maxima
apertura a los contenidos mas diferentes. Asf sucede, por ejemplo, cuando del
principio de tipicidad se pasa a un uso, tam bien tfpico, de la discrecionalidad de
la pena 0 cuando se construye to do el andamiaje del proceso penal en torno a
un modele penal conscientemente ineficaz, hipocritamente definido como resocia-
liz ante , del cual se debeni establecer (auto-referencialmente) los fines y los pro-
eedimientos. Pero es todavfa mas evidente cuando se observa el mecanismo de las
decisiones legislativas, en el cual la indiferencia respecto del ticmpo permite re-
gular de manera del todo opuesta y contradictoria la misma materia, tal como
ocurre en todos los sistemas normativos. No cree que expliquen mueho las inter-
prestaciones de los mensajes ambivalentes de la legislacion como caida de racio-
nalidad legislativa, 0 de defecto de tecniea juridiea 0, con mas enfasis, de perdida
de iluminismo; todo esto puede indudablemente ser asf, pero no explica el carac-
ter de imposibilidad de la forma y de necesidad de la contradicci6n. Con otro
lenguaje se podria decir que la distancia que la ley manifiesta respeeto a los
sujetos (<<tiempo de la sociedad») -su forma, su medida- eonstituye una es-
tructural disponibilidad de cara a los sujetos y a la fuerza de sus razones; to~o
esto tendra un gran peso en la reconstruccion que estoy exponiendo. Es neeesano
sin embargo aclarar un punto: un sistema juridieo que revela una decisiva eerra~
zon organizativa para abrirse cognitivamente a los sujetos, a los fines y a las
utilidades (a la «fuerza»), establece un juego muy complejo de autonomia e inde-
pendeneia de cara al sistema politico. En el modele liberal chisico, «Ia forma» de
la autonomia del derecho se presenta exclusivamente como un limite para la
decision del politico, proveniente de los dereehos fundamentales del ciudadano
142 ELiGIO RESTA

(Grundrechte); pero esto solamente tiene lugar a partir de una decision del poli-
tico ace rca de las reglas que normativizan condiciones para otras decisiones, aunque
fuesen unicamente decisiones judiciales que ninguna automatizacion procesal 0
ninguna racionalidad logico-argumental podian eliminar. La legalidad tipica del
derecho moderno no excluye, sino que valoriza, la autonomia de la politica y, a
partir de esta, la independencia de las form as juridicas; esto quiere decir que se
da origen a un proceso reiterativo de reglas nacidas de decisiones. Todo proceso
de nomothesia, cualquiera sea la vestimenta procesal que se construya, presu-
pone cerrazones auto-referenciales por las cuales la regIa decidida permite am-
plificar las posibilidades de decidir sobre tantas otras reglas; un mecanismo seme-
jante result a mas idoneo cuanto mas es producido por (y tiende a responder a) otra
complejidad de las relaciones a regular 0 de los contenidos a decidir. Un sistema
juridico puede presentarse como forma de una sociedad en la cual los elementos
constitutivos se presentan variables y generadores de interdependencias 0 dife-
renciaciones progresivas solo si revelan una fuerte complejidad interna. En un
sistema social en el cual la politica este totalmente incorporada a la sociedad - 0
la sociedad en la politica 7 _ los subsistemas no se autonomizan por medio de
diferenciaciones, sino que simplemente se reproducen; esto pod ria explicar el
modo por el cual las representaciones de la sociedad reproduzcan el modelo ori-
ginario de familia del mundo antiguo y como es que la polis reunifica en su inte-
rior el universo de la sociedad. La idea de la justicia (dike) esta integramente
consignada al nomos que rige el ordenamiento de la politica,8 y sera solamente
con la inclinacion del mito de la polis que la diferenciacion social producira
-mediante la separacion de los sistemas- la antitesis entre ley y justicia gene-
rando la necesidad de una cerrazon organizativa del sistema decisional -total-
mente autonomo y auto-regulado-- para producir (thesia) nomoi. En la misma
teoria hobbesiana, la diferenciacion entre el soberano y el conflicto social que debe
regular (la diferenciacion de la politica) se presenta como presupuesto de la posi-
bilidad de determinar reglas y alcanzar la paz.
Si se continua con este frame of reference, el mismo proceso de monopoli-
zacion de la fuerza fisica que caracteriza al Estado moderno (del que habla
Elias 9) puede ser leido como un ulterior nivel de aquella cerrazon organizativa
que el sistema politico manifiesta auto-definiendo como valida solamente la fuer-
za legitima (su fuerza). No es luego casual que deb era ser la teoria politica la
que colme la aporia y la que cierre el cerco construyendo el edificio del contrato
social y del iusnaturalismo para dar fundamentos a la obligaci6n politica Oeal-
tad al pacto como proteccion).
En el ambito de la teoria penal, la cultura iluminista del mismo modo su-
puso un impulso decisivo para la 1egalizaci6n de la pena contra la arbitrariedad
del soberano, pensando en una dimension de «infalibilidad» del control (Becca-
ria). Una pena uti 1 es una pena depurada de la atrocidad gratuita v de la pre-
potencia; su «justicia» esta en la proporcionalidad establecida en la misma ley
que la funda y que, en el monopolio de su exclusividad, «habita en los ojos de
todos». La visibilidad de la ley hace que la certeza de la pena se constituya en

7. POLANYI, 1974.
8. HAVELOCK, 1981.
9. ELlAS, 1982.
 LA DESMESURA DE LOS SISTEMAS PENALES 143

garantfa de su infalibilidad, sometiendo al calculo econ6mico de los individuos

(lealtad-transgresi6n) la elecci6n de una «racionalidad» alternativa. Un poder
punitivo regulado podni de ahora en adelante regular mejor; su cerraz6n es al
mismo tiempo asunci6n de puntos de vista mas amplios en los cuales el limite
del arbitrio (garantfas, derechos del condenado), su existencia como ley, es tam-
bien una forma de construir niveles de eficacia y de legitimaci6n de la pena. La
semantica de la pena se expande hasta hacer compatible el punto de vista ex
parte principis con el de ex parte populi. Esto indica indudablemente una aper-
tura cognitiva pero, al mismo tiempo, demuestra la interdependencia entre una
apertura semejante y la cerraz6n normativa. Pero si la justificaci6n de una pena
remite a la justificaci6n de una ley, entonces la fundamentaci6n de su existencia
debera todavfa ser representada por el artificio de una convenci6n, de un con-
trato social. El «punir mejor, puniendo menos» explicita un programa en el cual
la autolimitaci6n del usa de la fuerza garantiza un uso mas eficaz; consiente la
secularizaci6n de las utilidades, otorgando racionalidad a los fines (decisiones
constitutivas) en el universo de las reglas. Es precisamente en este punto que se
produce el saito significativo hacia la penalidad moderna; la tendencia a privar
de contenidos antropom6rficos a las reglas punitivas debe constantemente medir-
se con el otorgamiento de fines, utilidad que reclama necesidad de decisiones y
de sujetos de la decisi6n. Un tal proceso se manifiesta ademas en toda su ampli-
tud fuera del sistema punitivo en la construcci6n del Estado de derecho, en el
cual es precisamente la legalidad la que garantiza una autonomia a la politica
mediante el consenso sobre ella (la procedimentalizaci6n).10

3. EI nihilismo de la ley

Si en los origenes de la polftica moderna la irrupci6n de los sujetos en el

tiempo de la politica determina una dimensi6n epica de la ley -Ia radicaci6n
universalista en el nomos, la narraci6n de la igualdad-, es entonces la misma
dispersi6n de las razones de los sujetos la que provoca la casualidad hist6rica de
su participaci6n en el ocaso de dicha ley. Como medida de la politica la ley se
encuentra inmersa en el sistema del conflicto; se convierte en objeto perdiendo
el caracter de «tierra firme» desde la cual observar el «naufragio» lejano, tal
como ocurre en ia metMora reconstruida por H. Blumenberg. 1I Esto ha hecho
coincidir una dimensi6n de la modernidad con el progresivo empobrecimiento de
la justificaci6n de los sistemas normativos. Es la misma ley la que define per se
la pluralidad de funciones y la disponibilidad al cambio; una vez tom ada dis-
tancia de la propia justificaci6n, las aporias de la Iegitimaci6n no pueden mas
que ser colmadas por la validez de la existencia. La desmesura de la ley se en-
cuentra en el hecho de que parad6jicamente cualquier justificaci6n es posible y
por ello se genera una sospecha acerca de su equivalencia; la forma normativa
se apoya sobre tantos fundamentos posibles (upokeimena) , de forma que el efecto
simb6lico que se origina asume el caracter de una forma de nihilismo de la ley.
Si en la teoriajuridico-politica se amplia la semantica de la legithnaci6n, po-

10. RESTA, 1985.

11. BLUMENBERG, 1985.
 144 ELIGIO RESTA

niendo las estructuras utilitaristas y realistas junto a las iusnaturalistas y contrac-

tualistas, entonces se deja abierta b posibilidad de superar la equivalencia de los
fundamentos .iustificantcs, bifurcando «verdad »y «validez». En este aspecto me
parece sumamente significativo 10 subrayado (que no es un «cambio», como
alguien parece sostener) por Kelsen en SlI ultima Teoria generale delle norme
(1979) para quien, tanto la ley como la sentencia judicial, son actos de voluntad
(decisiones) que encuentran la validez en su validez v la fuerza en su fuerza.
Utilizando otros lenguajcs puedc decirse que la perdida de legitimaci6n episte-
mol6gica indicada por 1a p1ura1idad V la equiva1encia de los fundamentos, pro-
ducia necesidad de auto-referencias de 10 normativo en si mismo y de un bloqueo
circular de la legalidad sobre si misma.
Es precisamente en la vida de los sistemas penales donde mas evidente se
muestra el caracter monopolista de la legitimaci6n de la violencia, insita en los
mecanismos punitivos; de tal manera. la perspectiva auto-referencial de ellos se
presenta quiza mas capaz que las otras para dar origen a la dimensi6n «arbitra-
ria» y «artificial» -pero al mismo tiempo vcilida- del control represivo.
Tal como esta construida la pena sobre la teologia de la prevenci6n --del
delito y de la venganza-, el hecho de que la amenaza efectivamente prevenga,
produciendo la conformidad de las acciones, no depende de un consenso sobre
sus model os de acci6n, sino de la eficacia -simb61ico generalizante- de su ser
violencia legitima. La cuesti6n de que haya un consenso sobre los limites dentro
de los cuales esta dimensi6n opera en el ambito de las interacciones sociales,
puede depender de universos de variadas motivaciones que van desde el calculo
econ6mico de las utilidades hasta la aceptaci6n racional sobre la base de valores
eticos -como habria dicho Weber-, pero de cualquier manera en una dimen-
sion emplrica que no tendria relaci6n funcional alguna con la ley y que incluso
sefialarfa inutilidad, reduciendola a una tautologia y al acaso. La cerrazon auto-
referendal de la ley se encuentra justamente en la capacidad de producir fuerza
a traves de su misma fuerza. EI caracter de «posible eficacia» de la amenaza
contenida en la pena no esta atribuida a la conformidad posible, sino al ser de la
fuerza como ley; se trata entonces de una ulterior auto-afirmaci6n (Selbst-behaupt-
ung) de la fuerza.
De ser una raiz errante, la ley penal se enraiza ahora como unica justifica-
cion en sl misma y esto Ie da La posibilidad de constituirse al mismo tiempo
como protecci6n-represi6n (exemplum: venganza, retribuci6n, defensa social) y
contrariamente como derecho, 0 sea, como sistema de garantfas contra la ven-
ganza, 10 cual resulta ser un procedimiento visible en cuyo ambito la estructura
dialogante de dicha ley se manifiesta frente a un publico, sobre la base de una
«discursividad» 16gico-argumentadora. De tal forma el control que ella va a ejer-
citar, resulta ser un even to respecto a un horizonte de posibilidades que depende
de una serie compleja de factores, pew de cuyos resultados la norma tom a dis-
tancia. De haber sido la pen a reacci6n a una transgresi6n, ha pasado a ser preven-
cion; este transito se enmarca en una elaboraci6n simb61ica de su propia fuerza,
que deja un en or me espacio a 10 cognitivo por una parte y a la comunicaci6n
can otros subsistemas (polftica, administracion, cultura) por la otra, siendo en este
espacio que se estructura el mecanismo de funcionamiento del sistema.
En una eficacia posible el control penal se convierte en el control que vence,
10 cual ocurre mediante un proceso en el que los sujetos dan sentido a aquellas
 LA lJESMESURA lJE LOS SISTEMAS PENALES 145

formas normativas, can la fuerza capaz de pesar sabre las decisiones. En el mar-
co de una estrategia de la prevencion general, dentro del eual la decision sabre
la pena se desplaza de la conminacion a los mecanismos decisivos que poseen
otros horizontes de referencia, la semantica de la norma penal se inmuniza con-
tra el peligro de la ineficacia y puede reafirmar su validez. De tal manera, es
posible explicar la tendencia a la descomposicion V diferenciacion de los meca-
nismos punitivos y hasta la auto-negacion, como en el caso del perdon. de la con-
tratacion y de la prevision de equivalentes.

4. La auto-descripcian de los sistemas juridicos

Asi como se define eI espacio tearico de la critica de los sistemas penales mo-
demos cuando la pena no se repliega sabre un fundamento de «verdad» sino de
«validez», dentro del cual todas las utilidades son posibles (yes una casualidad
que sean estas y no otras, que esten constituidas par decisiones de tales sujetos
y no de otros), tam bien se produce dicha definicion cuando se extingue radical-
mente el mito universal de la ley. EI punta a partir del cual la critica (de la vaH-
dez y par 10 tanto de la legitimidad) se auto-constituye, es el caracter arbitrario e
infundado de los sistemas penales que habla eI lenguaje del universalismo y res-
pecto al cual, segun conocidos esquemas, debe formularse una imputacion de
ideologia. Asumiendo el esquema liberal ci<lsico del sistema penal, el cual a partir
de C. Beccaria se ha revelado como «forma» de la penalidad modema. se puede
decir entonces que los modemos sistemas de derecho penal se han auto-construido
sobre el modelo del que parte la busqueda de la mayor felicidad para la mayoria
«observante» y de la menor infelicidad para la minoda desviada. La legitimidad
de la violencia punitiva contra la violencia transgresora, se manifestaba en el
universalismo de esta regia utilitarista que tenia la funcion de crear y al mismo
tiempo orientar el control a traves de las penas; es decir, traducia la estructura
«morfogenetica» e igualmente «morfoestatica» de los sistemas penales. La impu-
tacion de ideologia -10 que se dice de ser como diverso del ser- se referia
entonces a una exclusiva busqueda de la felicidad de la mayoria a al contrario
a la obtencion de la exclusiva menos infelicidad de la minoria desviada. EI eterno
pasatiempo entre garantismo y defensa social se refuerza progresivamente por
media del conflicto sabre los significados de «felicidad-infelicidad» y «mayoria-
minoria». Pero todavia este infinito pasatiempo asume, cada vez mas tragic amen-
teo el sentido romantico del «vocear» sobre la validez de las normas que de su
propia validez hablan por si mismas; y este vocear es un hablar de cosas con un
lenguaje que no es el propio. a menos que. y hasta cuando no se convierta en
una decision valida porque es mas fuerte. no sea discurso (logos) capaz de vincu-
lar (leghein. lex). Y. ya se sabe. en el derecho «se hacen cosas can las palabras».
Utilizando una perspectiva incongruente para analizar la teoria penal se
podrfa escudrifiar -pero esto es unicamente una tentativa explorativa 0 la suge-
rencia para ulteriores exploraciones- en sistemas teoricos diversos, en teorias
v problemas difcrentes. para comprender como es que se realiza el juego auto-re-
ferencial y donde es posible aplicar el sentido de la crftica.
En los origenes del pensamiento polftico moderno y aun en los debates
sobre los fundamentos de la democracia. se utilizaba 1a contraposicion entre el
146 ELIGIO RESTA

caracter racional de los sistemas de decision representativa, basada sobre principio

mavoritario, con la artificialidad del criterio por el cual la voluntad de los mas
debia primar sobre la vol un tad de todos. Como 10 ha demostrado E. Ruffini 12
en la lucida reconstruccion que ha hecho, ya a partir de Vico puede verificarse
la conciencia que acompaiia el principio organizativo de la democracia -cierta-
mente el unico razonable- segun el cual la voluntad de todos no es la voluntad
de cada uno, si ello no se establece por una convencion arbitraria y, tal como
ocurria -agregaba Vico- en las «cosas morales», en las cuales la opinion de los
mas no es, sino artificialmente, la opinion de todos. Tambien aqui el juego de la
regIa constitutiva de la democracia oscila entre elementos respecto de los cuales
no se puede decidir, como por ejemplo si ha de primar la mayor felicidad del
mayor numero de ciudadallos 0 la menor infelicidad del menor numero de ciuda-
danos. Sobre estos terminos auto-referenciales se ha anudado de modo cada vez
mas intrincado el problema de la forma procesaJ de la democracia que, en los
estatutos politicos modern os , se auto-construye como Verfarhen en el cua! a la
excedencia del «medio» se opone la equidistancia de todos los fines posibles. La
reflexividad de los mecanismos decisionales (el decidir sobre como decidir en
base a las «voluntades» mayoritarias) y el vaciamiento antropomorfico de las es-
tructuras de poder, definen tambien aqui una cerrazon organizativa de los siste-
mas democratieos de cara a una disponibilidad a la apertura cognitiva. Mas que
la dimension de «desmesura» de la democracia, Iigada a la imposibilidad de la
forma procesal (nomos) viva, desvinculada de la necesidad continua de la deci-
sion y de los sujetos (su ser caso, su ser evento), 10 que interesa aqui es el aspec-
to teorico de la elaboraci6n de la democracia como sistema de elaboracion poli-
tica en el cual se 'estabilizan expectativas; fen orne no este tipieo de todas las
reglas. La oscilacion infinita, que constituye por si misma la comunieacion po li-
tica, se convierte no por casualidad en el contraste teorico entre la democracia
--como sistema basado sobre la maxima gratificacion posible de las expectativas
en el interior de las reg las procesales- y la democracia como elevacion del nivel
de la desilusion. La posibilidad de ser «minoria» y de no ser razon que decide
se compensa con la posibilidad de no serlo siempre; esto significa que la legiti-
macion des plaza el problema del consenso (y del universalismo) con relacion a
10 politico, sin poner jamas en discusion su validez. Elevacion del nivel de la
desilusion significa tambien capacidad del sistema decisional para resistir y so-
brevivir a sf mismo. La historia de la teoria poHtica podria ser leida a la luz de
las tentativas para reformular (e inc1uso salir fuera de) la semantiea de !a esta-
bilizacion de las desi!usiones. Naturalmente el discurso esta todo por hacerse,
pero se puede decir que el marco de referencia de la teoria politica recien des-
cripta, reproduce las mismas background Theories que en el ambito de la discu-
sion sobre los sistemas de derecho penal oponen epicidad de los sujetos y nihilis-
mo de las normas, reafirmacion y critica de la validez de las leyes.

5. La guerra «justa»

La auto-justificacion del fundamento del derecho penal moderno no es ex-

trana a una historia mas compleja que explica la Zivilisation de las sociedades
12. RUFFINI. 1976.
 LA DESMESURA DE LOS SISTEMAS PENALES 147

occidentales 13 como proceso de sublimacion y simultaneo enjaulamiento. Los teo-

remas de legitimacion de la pena no giran por casualidad en torno a la diferen-
ciacion entre violencia de los ciudadanos y violencia estatal. En la reconstruccion
weberiana es sabido que el canicter de empresa racional del Estado ha de en con-
trarse en la capacidad de expropiacion y monopolizacion de los medios de pro-
duccion politica. EI monopolio de la fuerza es legilimo cuando es usado univer-
salmente, pero es al mismo tiempo exclusivo (de-cisivo). La violencia legitima es
una violencia jus-tificada sobre una base racional cuando apoya sobre el mismo
poder legal que tiene la chance de definir el contorno de la legitimidad. /ustificar
quiere decir, y no casualmente, hacer justa la violencia para los fines y para las
utilidades cognitivamente abiertas; a esta violencia atribuini «sentido» la se-
mantica del control social, pero no es casual que haya una neta diferenciacion
entre validez de las reglas punitivas y justificacion de su fundamento. Como
habia intentado demostrar antes, constituye solamente un proceso de auto-refe-
rencia aquel que hace partir de la validez del poder normativo su legitimidad y
que cada «reconocimiento» -en el sentido usado por H. Hart- se vincula con
elementos normativos que no pueden dejar de reconocerse, no pueden dejar de
«verse»; es decir, que auto-referencia de la legitimidad equivale a una de scrip-
cion de si misma como norma «justa». Todo esto mas que nunca cuando la nor-
ma sanciona la necesidad de la violencia y cuando amenaza con utilizar la fuerza
legitima, ne cives ad arma ruant.
En la teo ria occidental de la guerra y en las mismas constituciones politicas
modernas, se veri fica una repetida justificacion -a menudo implicita, otras veces
totalmente explicita- de la guerra como medio «defensivo», de la guerra justa.
Muy habitualmente esta justificacion de la guerra 14 se propone como prevenci6n
y sublimacion, enjaulamiento de ulteriores expansiones de la violencia: si vis
pacem para bellum. Pero, i,que signiiica la logica de la carrera tragica de los
armamentos sino una auto-justificacion continua de la pre-potencia preventiva-
mente reafirmada? Preparar la guerra para prevenir la guerra puede naturalmen-
te conducir a cualquier parte; que se de un equilibrio - y equilibrio del terror- es
absolutamente contingente. En la estructura de la tesaurizacion de la violencia
para fines preventivos se verifica un juego de reciprocidad de los sujetos porta-
dores de la violencia que tiene la forma tipica de una antropologia de la envidia,
en razon de la cual el recurso a la fuerza es un desvalor si resulta usado por
otros y un valor si es usado por v para si. 15
De esta manera vuelven a la mente las bellas paginas de S. Freud (1969)
sobre Perche la guerra?, en las cuales, discutiendo con Einstein sobre el disgusto
de la civilizacion frente a la guerra, subrayaba el sentido profundo de la desilu-
si6n, no tanto 0 no solamente por los «horrores» de la destruccion, cuanto por la
caida de la ilusion en razon de la cual el Estado y los sistemas politicos construidos
sobre la idea de la sublimacion de la violencia, sobre los derechos, sobre la paz,
resultasen ser no otra cosa que los condensadores y los exportadores de la violen-
cia misma. Desilusion por la imposibilidad de eliminar la violencia conectada a
la relacion simbolica ciudadano-soberano; desilusion por el potencial de equiva-

13. ELIAS, 1982.

14. BOBBIO, 1984.
15. GIL. 1983.
148 ELiGIO RESTA

lencia destructiva eontenida en toda guerra aunquc fuese la mas «justa», Es

precisamente de esta eonsciencia de la desilusi6n que luego se reanuda la elabo-
racion freudiana con resultados eomplejos que POt eierto no es el caso analizar
aqui.
EI problema sobre el eual tenemos todavia que trabajar mucho, vuelve a ser
entonces el de saber cuanta simetrfa, cuanta diferencia, euales son los marcos
de referencia de guerra «justa» y violeneia «Iegitima», euales son las razones de
la «justicia» de la fuerza punitiva y euales son sus metamorfosis, para volver
siempre a Canetti.
En otros terminos, ;,que es 10 que cambia res pee to a un dereeho que se
auto-representa sus propios fundamentos y sus propias justifieaciones como con-
dena de la violencia cuando el sentido de Sl1 tener raz6n de la violencia «no
puede ser otro que la fuerza de disminuirla y destruirla»? 16
Finalmente, es necesario escudrinar mas y mejor sobre nuestro «vocear» pa-
cifista, sobre la razon de la abolici6n de la violencia legitim a y sobre aquella ra-
zon que no queriendo ser ingenuidad debe convertirse en raz6n que vence y
decide contra otros. EI problema que presentan las teorias abolicionistas en estos
afios es importante y debe colocarse dentro de la complejidad de estas preguntas,
aun cuando ellas no demuestren una adecuada conscieneia de todo esto. Una vez
distinguido el problema de la abolici6n de la violencia punitiva de aquel otro
completamente diverso de la abolicion del derecho penal, es necesario volver a
interrogarnos sobre cuestiones fundamentales que tienen que ver con temas que
nunc a han perdido vigencia en la cultura occidental. Estas cuestiones, dejando
de lade las antropologias de nuestros sistemas sociales, deben ser ubicadas en el
senti do adecuado a su complejidad, retomando el senti do griego de la metanoia,
o sea de la transformaci6n desde el interior de los sistemas -yes aqui que vuel-
ve a ser import ante la teoria auto-referencial- y que en la Crisi delle scienze
europee Hussed seiialaba como 10 pensable 0 10 hipotizable del «ascesi intra-
mondana». * Y esto, quiza para no ser ingenuamente eultura de la fuga.

BIBLIOGRAFfA

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* N. del T.: ascesi intramondana es una expresi6n que ha sido dejada como 10 escribe
el A. en italiano, puesto que la connotaci6n que preponderantemente tiene su traducci6n
como «ascetismo» en la cultura de habla castellana revela un caracter mistico-religioso.
 LA DESMESURA DE LOS SISTEMAS PllNALES 149

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3. ASPECTOS EJECUTIVO
PENALES
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3. ASPECTOS EJECUTIVO-PENALES

INTRODUCCION

HERNAN HORMAZABAL MALAREE

(Universidad de Barcelona)

En el derecho penal, tradicionalmente los aspectos que se refieren a la

ejecucion penal aparecen separados, como un problema aparte, ajeno a la dis-
ciplina, cuya responsabilidad corresponde exclusivamente a la administraci6n.
EI entender el problema de la ejecucion penal en la forma seiialada ha traido
como consecuencia que todo el sistema de garantias que arbitra el derecho pe-
nal liberal, asi como los fines que se Ie asignan a la pena en un afan de supe-
racion de una concepcion meramente retributiva, pierda vigencia a partir del
momento en que la sentencia, si es condenatoria, se concreta en su destinatario.
El problema reviste aun mayor graved ad si la pena es una pen a corporal, una
pena privativa de libertad.

Pero la ejecucion penal no solo es un departamento estanco del derecho

penal, sino que tambil!n 10 es respecto de la realidad social. Los problemas que
se refieren a la aplicacion con creta de la pena son problemas respecto de los
cuales la sociedad no participa en absoluto. E1 pen ado es un ser que, como con-
secuencia de la condena, inicia un camino de estigmatizacion que 10 habra de
conducir al mas absoluto aislamiento social.

Es por eso que, a nuestro juicio, es en la instancia de la aplicaci6n de la

pen a donde posiblemente con mayor claridad se pueden poner de manifiesto los
aspectos ideologicos del derecho penal y se puede descubrir el caracter expia-
torio e infamante que la pen a puede llegar a tener. La superaci6n de estos in-
convenientes pasa por integrar el tema de la ejecuci6n penal tanto dentro del
derecho penal como de la realidad social; de dejar, en definitiva, de conside-
rar el problema de la aplicaci6n concreta de la pena como un objeto ajeno y
extraiio a la realidad social y normativa.

Sin embargo. resulta parad6jico comprobar que el proceso de revisi6n del

sistema penal del absolutismo que dio lugar a su reformulacion y al plantea-
miento del llamado derecho penal ilustrado, comenz6 con la ejecuci6n penal.
La critica en las obras de Beccaria y Howard estan centradas en el sistema pe-
nitenciario. De este punto de partida, Beccaria propone una revision de todo el
152 HERNAN HORMAZABAL MALAREE

sistema penal, incluido el procesal y, por supuesto, el penitenciario. En la con-

cepcion del derecho penal de los reformadores estaban previstos tanto los as-
pectos referidos a la instruccion del proceso como a la fase posterior, la de la
ejecucion penal. Del mismo modo, el positivismo, en su critica a 10 que llama
el derecho penal clasico, al proponer sustitutivos penales, afecto el sistema de
ejecucion penal.

Por eso tampoco puede extraiiarnos que Franz v. Listz, desde su nueva
escuela del derecho penal, postule un doble caracter para la pena: como un
mal con un efecto preventivo general y un efecto preventivo especial. Con el
efecto preventivo especial, al concretarlo con el aislamiento del que ha delin-
quido, integra dentro del derecho penal el aspecto ejecutivo penal.

Dentro de estas revisiones, ya en epocas mas recientes, hay que destacar

las que se situan en la linea de conectar el sistema socioeconomico con la car-
cel, poniendo con ella de manifiesto la funcionalidad de las penas privati vas
de Iibertad para el logro de la disciplina del trabajo fabril y en la regulacion
del mercado de trabajo.

Estas consideraciones, en relacian con la funcionalidad del derecho penal,

de la pena y de la ejecucion penal en relacion con un sistema socioeconomico
concreto, han llevado a las tendencias mas modern as del derecho penal, de la
criminologia critica y de la sociologia del derecho penal a considerar el feno-
menD del delito y del delincuente como un fenomeno Iigado a una forma de Es-
tado concreta, por 10 tanto, como un problema politico a ser tratado en forma
integral tanto en su aspecto penal normativo, procesal como penitenciario. En
otras palabras, se trata de que tanto los aspectos procesales como de ejecu-
ci6n penal se estructuren, junto con el derecho penal, con un sistema de ga-
rantias coherente; 0 sea, de romper los compartimentos estancos que son conti-
nente del derecho procesal penal y del derecho penitenciario.

Ahora bien, en relaci6n con la pena, su funcion y fines, hay que distinguir,
por una parte, el nivel de 10 que es la pena y, por la otra, el nivel de la impo-
sici6n de la pena. A partir del hecho de que la pena, desde un punto de vista
material, es uno de los medios coercitivos a traves de los cuales el Estado se
autoconstata, surge una funcion de la pena y no un fin, que es la de proteger
relaciones sociales concretas que en el derecho penal se materializan en bienes
juridicos. EI Estado, cualldo decide la protecci6n de un bien juridico, 10 hace
conforme a sus intereses, fijando con ello las pautas de comportamiento que Ie
interesan. Su funcion, por 10 tanto, no es neutral, es una fun cion que realiza
a partir de una decision politica.

En cambio, en el nivel de ejecucion de La pena, en la medida que esta se sin-

gulariza en individuos, no parece propio hablar de fun cion , sino de fines de la
pena. Asignarle funciones a la imposicion de la pena significa una manipulacion
intolerable del individuo dentro de un Estado democratico.

Si la ejecucion penal tiene un caracter individual, no cabe hablar respecto de

 INTRODUCCION 153

ella de otros fines que no sean los del hombre, que es un fin en 81 mismo y no un
objeto susceptible de manipulaciones. Luego, el fin de la ejecuci6n penal tiene
que coincidir con el fin del hombre en un Estado democnitico, esto es, un ser
liberado y cr1tico. Ello puede significar para el Estado caer en una contradic-
cion consigo mismo al obligarlo a entrar a revisar su funcion penal, que per-
fectamente puede constituir un obstacuJo que impida su participacion en la vida
politica, economica, cultural y social, riesgo que en todo caso esta obligado a
asumir, pues, en definitiva, significa una profundizaci6n de su canicter demo-
cratico.

De esta manera, a nuestro ]UICIO, un proceso de reVISIOn del sistema penal

pasa por integrar en el derecho penitenciario todo un sistema que garantice al in-
dividuo sus derechos y Iibertades, que impida que puedan serle impuestos tra-
tamientos no consentidos 0 que sea objeto de otras formas de manipulaci6n.
 FUERA DE LOS MUROS DE LA CARCEL: LA DISLOCACION
DE LA OBSESION CORRECCIONAL *

MASSIMO PAVARINI
(Universidad de Bologna)

1. Introducci6n. - 2. La epifania carcelaria y las necesidades disciplinarias. - 3. La

epifania carcelaria y la pen a como privaci6n de libertad. - 4. La paradoja carcelaria y su
crisis: una pena «justa» con contenidos utilitarios. - 5. La desintegraci6n de la carcel:
a) diferenciaci6n carcelaria. b) policentrismo carcelario. c) encarcelaci6n-descarcelaci6n, d)
criminalizaci6n-descriminalizaci6n. - 6. Las nuevas dislocaciones de las necesidades de dis-
ciplina y la funci6n simb6lica de 10 penal-carcelario. - 7. La disciplina social «blandalO Y
las nuevas «resistencias».

1. INTRODUCCl6N

El tema del presente ensayo puede definirse. en lenguaje criminol6gico

corriente. como el de la crisis de la respuesta custodial y las nuevas estrategias
de disciplina social.
Se da entonces por supuesto que entre los dos fenomenos --crisis del pa-
radigma segregativo y control social de tipo no institucional- exista una rela-
cion. No se afirma. por el contrario. ni se supone implicito el que dicha rela-
cion se asuma mecanicamente. de forma casual.
La crisis del modelo custodial --en 10 que concierne al sector de las res-
puestas sociales frente a la desviacion criminalizada- debe entenderse como una
perdida de centralidad de la carcel en las politicas criminales. En este punto de
retroceso de la figura del «secuestro legal» en beneficio de 10 social -que debe
entenderse en una acepcion cualitativa antes que cuantitativa, como mejor sera
ac1arado seguidamente- es que extraigo la aparici6n de los sistemas de discipli-
na social que tienen lugar «del otro lado de los muros de la carcel». En esta
ocasion me interesa concretamente reflexionar sobre este complejo proceso in-
teractivo, con particular atencion a la realidad italiana.
El accidentado recorrido a 10 largo del cual se desvinculan las relaciones
entre poblacion carcelaria y momento de disciplina social de tipo no custodial
me aconseja seguir -por 10 menos en un primer momento--, como hilo de
Ariadna, el aspecto de la crisis (de sus razones y modalidades en la cual hoy se
• Traducci6n de Roberto Bergalli. con la colaboraci6n de Hector C. Silveira y Jose L.
Dominguez.
156 MASSIMO PAVARINI

encuentra el universo penitenciario EI modo en el cual hoy es posible «leer»

significativamente la crisis de la respuesta carcelaria, depende estrechamente
de como se entiende la razon de su epifania. * Responder al porque -entre los
siglos VII y VIII- la carcel se impuso como la san cion criminal totalizadora en
el mundo occidental, supone anticipar parcialmente la respuesta a la interro-
gante de porque hoy la carcel esta en crisis, y hablo de crisis estructural.
Es, en consecuencia, oportuno partir del analisis critico de las teorias y/ 0
metateorias sobre el origen del sistema penitenciario.

2. LA EPIFANiA CARCELARIA Y LAS NECESIDADES DISCIPLINARIAS

Hare una primera distincion general entre model os interpretativos del sur-
gimiento y ajirmacion de la carcel como practica de secuestro institucional, y
teorias que quieren dar cuenta del dominio de la pena de privacion de la liber.
tad como san cion criminal principal en los sistemas pen ales modernos.
Las primeras teorfas se interesan, por 10 tanto, de la epijania de fa carcel
dentro del proceso historico de dijerenciacion-especiafizacion institucional de las
politicas que emplean el secuestro de las contradicciones sociales. Es decir, que
ellas se ocupan de establecer como se ha elaborado 10 especffico penitenciario
desde la epoca de utilizacion del «gran internamiento» en el Renacimiento
tardio.
Siguiendo a Spitzel-Scull (1977, 265) sabemos que aquella pro Iff era madre
que fue la casa de trabajo de memoria isabelina -que tuvo vida des de fines
del XVII hasta las primeras decadas del XiX- se ha reproducido mediante una
segmentaci6n institucional, generando distintos tipos de secuestros constituidos
por los nuevos estatutos de saber (psiqui~ltrico, asistencial, terapeutico, legal, etc.)
y, por 10 tanto, respondiendo cada uno de ellos a distintos polos de conocimien-
to. Surgen asi instituciones «diversas» (manicomios, hospicios, befotrofios, casas
de correccion, carcel, etc.), aunque entre elIas resultan ser fundamentalmente
«iguales». Es por esto que todavia hoy nos asombramos al constatar -no obs-
tante que todas hayan tenido un recorrido autonomo ya secular- que todas las
practicas institucionales de secuestro sean todavia hom610gas entre ellas y rela-
tivamente intercambiables.
Nuestra curiosidad cientifica resulta entonces provocada para seguir «hasta
el fondo», hasta el final, esta huella. Huella que se inicia cuando, volviendo
atras, se afirma par vez primera, la idea de que la respuesta mas adecuada res-
pecto a los problemas de desagrado, disturbio y peligro fuese la de «secuestrar-
los» en «espacios restringidos y separados de la sociedad»
Siguiendo a Foucault (1963) podemos conocer las practicas policiales y de
higiene de la baja Edad Media lIevadas a cabo frente a la amenaza del contagio
de la lepra, y de aqui es posible explicarnos la edificacion de los gran des laza-
retos.
Pero quiza sea tam bien oportuno ir mas alia. EI ultimo Sellin (1976) nos
* N. del T. Epi/ania ha sido empleado aqui par el A., como asimismo en el resto del
trabajo, en el sentido de <<nacimiento» a pesar de que realmente el tetmino esta yinculado
-tanto en italiano como en castellano- con la festividad del 6 de enero, fecha en que la
Iglesia cat6lica recuerda la visita de los Reyes Magos a Jesus.
 FUERA DE LOS MUROS DE LA CARCEL 157

habla de pnicticas disciplinarias, ya conocidas en el mundo chisico, respecto de

algunas conductas transgresoras de los esclavos que se concretaban como aisla-
mientos custodiales.
Sin ir mas lejos, en un terreno no tan fiable como el de la lectura e inter-
pretaci6n de las fuentes, podemos darnos por satisfechos con las investigaciones
de Treiber-Steinert (1980) sobre el papel de la disciplina en los conventos y
de sus «afinidades» electivas con la disciplina de fabrica. Muy interesantes, aun-
que mas genericos, son los estudios en el derecho penal can6nico y los vinculos
individualizados e hist6ricamente reconstruidos entre experiencias canonistas y la
obra reformadora, llevadas a cabo por Mobillon y luego por Penn.
Cuando el interes se desplaza a la investigaci6n de las «razones» de la elec-
ci6n custodial, en las politicas de tutela social, es todavia posible registrar una
pluralidad de posiciones que aunque sean entre ellas profundamente divergen-
tes en los campos de los presupuestos y del metodo, terminan por no anularse
recfprocamente y por mantenerse en una satisfactoria congruencia reciproca.
En efecto, la categoria foucaultiana de la disciplina,l en raz6n de la cual
las instituciones «pan6pticas» serian los lugares donde se concreta la nueva pe-
dagogia para alcanzar una diversa economia politica de los cuerpos, se mani-
fiesta -si es bien entendida- como inconciIiable con aquel fi16n interpretativo
mas sensible a la lectura del segundo libro de EI capital. En esta materia entien-
do que Melossi (1979, 249) tiene raz6n cuando insiste sobre una posible inte-
graci6n, sin correr el riesgo de faciles sincretismos. Obras como las de Rusche-
Kirchheimer (1978), Melossi-Pavarini (1977) y en parte la de Ignatieff (1978)
que entienden la carcel, junto a las otras instituciones para la socializaci6n,
destinada originariamente a la producci6n de la fuerza de trabajo asalariada me-
diante la «educaci6n» del universo social liberado de las relaciones de produc-
cion feudales, segun las nuevas necesidades disciplinarias que fija el salario, no
niegan en absoluto el diverso nivel de analisis (en el cual se realiza la obra de
Foucault ya citada) de los modos, las formas y los procedimientos de este «aman-
samiento» (management) a la Nueva Disciplina.
Es tambien posible expresarse de la misma manera respecto de la rigurosa
lectura que hace Rothman (1971). Este extrae de las nuevas realidades burocra-
ticas y administrativas del Estado moderno, y de la difusi6n de una cultura
como tam bien de una etica social interesadas en la soluci6n de los graves proble-
bas de disgregaci6n social orginados en los procesos de acumulaci6n capitalis-
ta, Jas instancias de fondo del movimiento reformador iniciado por Jackson en
Norteamerica. Los hechos y la propia «consciencian progresiva dieron apoyo a
precisas razones de «conveniencia» para que dicho movimiento impulsara los
primeros modelos penitenciarios.2
Mas todavfa puede aiiadirse algo. En efecto, quien se haya particularmente
interesado, por raz6n de urgencias mas «filos6ficas» que historiognificas, a~erca
de los motivos de producci6n de un nuevo proyecto juridico burgues -plenso
aquf en MacPherson, originariamente interpretado en Italia por Costa (1974)-,
ha debido en tender Ia invencion carcelaria, segun la metafora politica del Pa-
nopticon de Bentham, como el «Iugar externo», «fuera de 10 juridico», don de se

1. FOUCAULT, 1976.
2. v.ROTHMAN, 1980.
158 MASSIMO PAVARINI

ha podido concretar un poder coactivo desvinculado de las relaciones juridico-

formales de tipo contractual, tal como se comprendia la sociedad civil de aquel
tiempo. Esta interpretacion lIega a convencerme, teniendo incluso en cuenta las
precisiones de Lea (1979, 217) sobre la funcion disciplinaria que el mercado
por si mismo posee. De hecho, tambien en esta comparacion entre ambito de
10 «juridico» y ambito de los «Iugares externos a 10 juridico», la dimension de la
carcel se colora inevitablemente con los atributos que se extraen «negativamen-
te» de aquello que «reina en la sociedad civil» v se ofrece, por 10 tanto, como
el lugar indicado para llevar a cabo una pedagogia de la subordinacion del
Hombre por el Hombre.
En estas ultimas interpretaciones el nivel de analisis puede hacer prevale-
cer, de vez en vez, el plano de las funciones materiales que la practica carcela-
ria tendria en la «creacion de la clase obrera», como 10 diria E. P. Thompson
(1968). Es decir, que la institucion puede asumir un caracter mas simbolico (la
carcel como paradigma ideal de una sociedad disciplinada) y dejar, en cambio,
a las dinamicas internas del mercado de trabajo la funcion objetiva de «cons-
treiiir» al papel de proletario a quien resulta excluido de la propiedad.3
Todas estas lecturas se manifiestan relativamente congruentes sobre algunos
puntos que sintetizare de inmediato:

a) EI modelo carcelario se concreta como «pena» en un momenta crono-

16gicamente sucesivo a su mani/estaci6n como fugar de practica de
La exclusi6n.
b) La carcel ha surgido originariam~rzte para satis/acer una instancia dis-
ciplinaria. Ontologicamente es un espacio para realizar practicas pe-
dagogicas, donde «adiestrar» a los hombres a ser «mejores», 0 sea,
mas utiles.
c) La carcel mantiene un elevadisimo nivel de re/racci6n respecto a las
relaciones sociales existentes en el «libre mercado» , aunque tienda a
/uncionalizarlas a traves de las regfas de la «less elegibility».
d) La carcel esta, de cualquier manera, orientada a ex altar las modalida-
des capaces de rea/irmar el principio de autoridad.
e) El modo mediante el cual se manifiesta historicamente la realidad car-
celaria expresa siempre una elevada autonomia de la forma ;uridica
(sea penal 0 penitenciaria), 1a cual, desde comienzos del s. XIX, inten-
tara infructuosamente de reglamentarla para «formalizarla».

3. LA EPIFANiA CARCELARIA Y LA PENA COMO PRIVACION DE LIBERTAD

Si nos preguntamos, en cambio, c6mo, cuando y, sobre todo, porque el sis-

tema ;uridico-penal va a hacer precisamente de esta practica custodial-discipli-
naria la modalidad principal de e;ecuci6n penal, debemos recorrer un largo ca-
mino interpretativo Que sigue un curso absolutamente distinto y aut6nomo que
s610 «ocasionalmente» se entrecruza con las alternativas institucionales de la car-
eel (en el periodo de codificacion penal de los siglos XVIII Y XIX).

3. LEA, 1970, 217.

 FUERA DE WS MUROS DE LA CARCEL 159

Es necesario, en consecuencia, situarse dentro de la historia de los sistemas

juridico-penales y de la historia del pensamiento juridico-penal si se pretende
comprender el momento historico y las condiciones que hicieron posible, en un
lapso de tiempo relativamente breve, que el nuevo sistema de justicia penal se
afianzara -y no solamente sobre el verdadero y propio nivel sancionatorio--
mediante una modalidad de pena de tipo carcelario.
Es necesario ahora afirmar una premisa para no caer en ulteriores inter-
pretaciones erroneas. Se afirma que la pena carcelaria aparece con absoluto do-
minio (constituyendose fundamentalmente y por largo tiempo como la unica san-
cion criminal) solo en las codificaciones del XIX; debe, empero, reconocerse que
la carcel habia poseido siempre un «cierto» espacio en los sistemas y en los
procedimientos penales de los siglos anteriores. Puede decirse, resumiendo, que
la carcel era una realidad ya conocida antes de los sistemas penales. No obs-
tante, esta presencia carcelaria era funcional a unas exigencias en parte extra-
nas a las propias de una sancion criminal. Ya fuera carcel ad eustodiendum 0
ad ineapaeitandum, 0 fuera para los deudores morosos 0 para los detenidos po-
liticos, ella satisfacfa tareas de naturaleza endo-procesal 0 bien se comportaba
como medida politico-administrativa aunque, en algunos casos, fue un lugar en
el que se podia aplicar una pena corporal.
Pi en so que debe creerse a Pugh (1970) y a otras recientes microhistorias.
segun las cuales. no obstante ser cuantitativamente poco importantes. han sido
encontradas sentencias condenatorias a penas detentivas tam bien en la epoca
preburguesa. Este hallazgo en la jurisprudencia de las jurisdicciones canonicas
se constato tambien en algunas jurisdicciones civiles y, de todas maneras, resul-
ta ser la circunstancia historicamente irrefutable acerca de que unieamente jue
en el siglo XIX euando la pena privativa de libertad, 0 pena eareelaria, se con-
virtio en «la» pena.
En la busqueda de las posibles razones de este fenomeno, como ya 10 he
expresado, es necesario moverse mas alld de la historia de la institucion pen i-
teneiaria, recorriendo un espacio tematico a ella absolutamente distante, adem as
que diverso, y que es aquel que refleja las neeesidades internas del proceso de
raeionalizaeion y formalizaeion de un derecho penal burgues.
No quiero ciertamente negar que la interpretacion tradicional ofrecida por
la filosofia y la historiograffa juridico-penal -recientemente retomada en Italia
por Tarello (1975)- no tenga una fundamentaci6n, pero honestamente la yeo
como una explicaci6n «debil». Dicha interpretacion vend ria a afirmar que el
empleo de la pena privativa de libertad deberfa ser vista en la optica del proce-
so de «humanizaeion» del sistema criminal.
Es verdad que tambien esta 6ptica es valida, aunque yo preferiria en ten-
derla no tanto como una vol un tad humanizadora sino como explicacion para
encontrar, sobre todo por razones utilitarias, una distinta «eeonomia politica»
del sufrimiento legal que pueda garantizar mejor el orden social. Esto ultimo va
dicho en el senti do con que Beccaria se refiere cuando escribe acerca de la «dul-
zura de las penas». Pero est a explicacion no puede satisfacer completamente; no
es posible entender, en efecto, porque haya sido otorgada una predileccion a la
pen a privati va de la libertad y no a otra posible sancion, ciertamente mas «hu-
mana» que aquella que podia serlo una condena en las carceles de la epoca.
Mas convincente parece ser si se parte de presupuestos solo parcialmente distan-
160 MASSIMO PAVARINI

tes de los anteriormente aludidos y si se reflex ion a sobre el nexo instaurado

entre exigencias de certeza del derecho, necesidad de codificacion y referente
retributivo.
EI parametro contractual-sinalagmdtico en la determinacion legal y judicial
de la pena se transjorma en la condici6n «sine qua non» para poder establecer
una rigurosa y cierta diferenciaci6n sobre el plano sancionatorio de la no ho-
mogenea especificidad de los intereses penalmente protegidos. Esto resulta ser
una condicion necesaria para el proceso mismo de codificacion penal. Si ello
es asf, entonces la preferencia que se establece respecto de la pena privati va de
libertad es mas que comprensible; el esquema retributivo resulta efectivamente
exaltado por un referente sancionatorio que es ontol6gicamente ductil y fungible
por excelencia: el tiempo. De un segundo a la eternidad. Sobre este pun to tie-
ne razon Costa (1974) cuando senala que el empleo de las practicas «panopti-
cas» por parte de 10 juridico-penal responde, en primer lugar, a una instancia de
«racionalizaci6n» del sistema penal mismo. Pero para res altar este aspecto con-
tamos con la lectura de Pashukanis (1975): en una sociedad productora de
mercaderfas y fund ada sobre el intercambio de equivalentes, todas las formas
de la riqueza social son reducidas, homogeneizadas en el comun denominador
del tiempo asalariado. Asi, ayudandonos tambien con algunas intuiciones de
Coiree, decimos que es la misma nocion de libertad la que cambia: ella posee
un valor economico porque estd conectada con el valor economico del tiempo,
un tiempo que por primera vez puede ser «economicamente» medido, cuantifi-
cado. Esto explica porque la necesidad retributiva 'encuentra su propia exalt a-
cion en la pena privativa de la libertad; se castiga, a traves de una transposicion
publicista del referente contractual, concibiendo la pena como una prestacion
post-factum que debe conmisurarse con unos parametros que sean 10 mas obje-
tivos posibles, tales como la lesion del interes penalmente protegido y el grado
de la culpa. De tal modo se priva, se expropia al reo -otro sujeto contrayente
con el Estado-- de un equivalente valor en libertad. De este modo, quiza por
primera vez, se concreta plenamente el valor de la igualdad formal de cara a
la ley penal. Se puede decir entonces que en esta interpretacion la carcel es una
necesidad: una cosa que puede permitir que el principio de equivalencia se
manifieste historicamente.
Mas a 10 que no se ha prestado suficiente atencion es a la circunstancia de
como este proceso de «englobamiento» de 10 carcelario en la teo ria y practica
penal haya ocurrido «inadvertidamente», casi «naturalmente», aun cuando ello
haya tenido lugar de forma relativamente acelerada.
Es verdad que con la hegemonia de las tendencias liberales de los inicios
del S. XIX Y con el desmantelamiento del sistema de asistencia publica (public
Relief) -tal como habia ocurrido con la origin aria poor Law- se produce, ine-
vitablemente, a traves de la nueva Ley sobre los Pobres, un estado de hibrida
confusion de las multiples practicas custodiales. EI fobico, aunque diligente,
Howard (1972) nos describe este proceso de «disgregacion» del gran sistema
correccional y, sin aparentemente entender las razones, nos presenta un detaIla-
do mapa de dicho proceso que, para nosotros hoy, resulta de gran utilidad. En-
tre los siglos XVlII y XIX, el sistema de la casa de trabajo y de correccion revela
su fracaso con relacion a las tentativas de disciplinamiento forzado, 0 sea, de
«domesticacion» a Ia disciplina de la fabrica. Esto tuvo lugar porque fundamen-
 FUERA DE LOS MUROS DE LA CARCEL 161

talmente se habia ya formado una clase obrera que por cierto habia olvidado
su origen de clase campesina ex-lege. Los continentes institucionales de la expe-
riencia asistencial-disciplinaria resultan, en consecuencia, despues de dos siglos,
privados de la funcion para la cual habian nacido. Vaciados de toda {uncion
«pedagogica» terminan por ser lugares de unico v «gratuito» sufrimiento. EI
principio de menor elegibilidad que otorgo a estas instituciones una funcion en
la dinamica del mercado de trabajo -consistente en una fundamental represen-
tacion intimidatoria de 10 que es peor en la peor situacion ocupacional- se
convierte en el instrumento de la pena «unica». Esta es la razon por la cual
Howard encuentra segregados en estas instituciones a pequeiios delincuentes, lo-
cos y prostitutas. A esta situacion contribuyo, inadvertidamente, una temprana
jurisprudencia que aplicaba sanciones criminales atipicas, tal como la pen a de
internacion en la casa de trabajo y de correccion por un tiempo determinado.
De tal manera es que se veri fica una gradual absorcion por la praxis judicial,
mucho antes de la reforma penal, de los residuos de un sistema correccional na-
cido en otros ambitos v que tuvo desarrollo durante siglos a 10 largo de diversos
recorridos.
De este tipo de analisis emerge un primer dato de fundamental importancia,
cual es que: el sistema iurfdico-penal de raiz retributiva term ina apropiandose
de una practica marcada por una cualidad no solo «diversa», sino «inconciliable»;
ella es la disciplinaria.

4. LA PARADOJA CARCELARIA Y SU CRISIS: UNA PENA «JUSTA» CON CONTENIDOS

UTILITARIOS

Si 10 que se ha descripto son las condiciones historicas de fundacion del

sistema juridico-penal moderno, entonces quedan claramente registrados los «sig-
nos» indelebles, y de cualquier modo siempre constatables, de su crisis permanente.
En el desarrollo historico de dicho sistema la instancia disciplinaria no ha
tenido una convivencia pacifica; a menudo ha corrido el riesgo de quedar en-
cuadrada dentro de los limites formales de una pena retributiva. La paradoia
de un sistema penal que se enaltece por el valor de La «pena iusta» y, por 10
tanto, sin un fin utiLitarista en su aplicacion al caso concreto, consiste precisa-
mente en haber absorbido dentro de sf a su «opuesto». Si la pena privativa de
la libertad representa la condicion mas avanzada para la afirmacion del princi-
pio retributivo, y por 10 tanto para la realizacion de un sistema de pena «iusta» ,
ella, al propio tiempo, como pena carcelaria, es la condicion esencial que per-
mite al sistema penal de orientarse tambil!n hacia fines de utilidad. de ser un
sistema de penas «utiles».
EI traspaso del limite retributivo en la graduacion de la pena refleja la
determinacion de las condiciones objetivas para el nacimiento de un modelo
utilitario de justicia penal 4 y. en el plano de los procesos de legitimacion de la
pena, para el triunfo de la ideologfa especial y preventive-general. Efectivamen-
teo el parametro retributivo termina reflejando su propia incapacidad para ab-

4. efr. PAVARINI, 1983.

162 MASSIMO PAVARINI

sorber la funcion que Ie era caracteristica, esto es, aquella simbolica de norma-
igual 0 de norma-contrato en una sociedad en la cual las relaciones sociales no
se manifiestan mas en la forma del intercambio pOl" equivalentes. Si el contrato
entonces no es mas que la forma juridica capaz de representar el universo de
las relaciones sociales en el libre mercado, tambien fa proporcion entre valor-
dellto y valor-pena cesa como fetiche ereible. En consecuencia, no se sabe como
es posible querer resucitar la forma de la norma-contrato y, por tanto, de 1a re-
tribucion, sino es con eI objeto de satisfacer la creciente necesidad de legitima-
ci6n, tal como pretenden hacerlo las teorias neoJiberales hoy emergentes.
De tal modo, en la definitiva superacion de la razon contractual en el de-
recho, como expresion «real» y para nada ideologic a de determinadas y espe-
cificas relaciones economico-sociales, es posible encontrar la crisis de la pena
«justa». En csta y para esta crisis es que juga ran un importante papel las dis-
tintas estrategias con capacidad para ocupar los espacios no mas definidos ni
definibles de la convencion punitiva, ya teleologicamente orientada.
No obstante, por un tiempo todavia largo, tendril vigencia la paradoja pen a-
contrato con un contenido disciplinario. Un sistema de pena «justa» que lleva
en sf mismo una eliminable potencialidad utilitaria. Mas este dificil matrimonio
podra subsistir hasta que se mantengan los Hmites formales de la retribuci6n
legal.
Es cierto que el esquema de la retribucion en la graduaci6n de la pena ha
sobrevivido -y parcialmente todavfa puede sobrevivir en los sistemas contem-
poraneos de derecho penal- con una dimension, que en mi opinion, es mas dc-
bil que una simple convencion legal. Esta idea convencional sob revive s610
como un fetiche, desde el momenta que toda practica ejecutiva revela una ina-
decuaci6n a ella. Me parece posible afirmar que la presencia del limite retribu-
tivo --esto es, de la norma-igual y de fa norma-contrate- este ya c1aramente
orientada a fines conectados con la creciente necesidad de legitimaci6n: tal pre..
sencia enfatiza, en efecto, los anhelos de justicia, de igualdad, y con esto obtie-
ne consenso y Iealtad.s
EI senti do real de la retribucion legal, como limite para el poder punitivo,
resulta tambicn negado en los hechos cuando pretende ser afirmado ideol6gica-
mente.6 Esto se comprueba ya sea cuando se analizan los sistemas de justicia
correccional de Common Law,1 ya cuando se haga l'eferencia a las practicas ju-
risprudenciales y a la doctrina penal de estos ultimos ailos en los sistemas siem-
pre mas orientados por los anhelos de una justicia penal de la fideIidad, 0 bien
de un derecho penal de la prevenci6n-integracion.8 Pero tambicn este tipo de
comprobaci6n puede efetcuarse si se acepta la presencia ascendente de tenden-
cias neo-liberales, favorabIes a la producci6n de un sistema penal fundado sobre
el concepto de «merecimiento de la pena» (desert).9
Sin embargo, no es este el punto -por otros motivos decisive- que mas
interesa. Por el contrario, me interesa aclarar que es 10 que sucede en el ambito

5. Cfr. MARRA; PAVARINI; VILLA, 1981.

6. Cfr. PAVARINI, 1983, op. cit., I Y 55.
7. Cfr. FOGEL, 1975.
8. En sentido critico, efr. BARATTA, 1984.
9. MORRIS, 1974; American Friends Service Committee, 1971; VAN HAAG, 1975;
von HIRSCH, 1976, y atros.
 FUERA DE LOS MUROS DE LA CARCEL 163

de las instancias disciplinarias una vez que, de cualquier modo, falte el limite
formal del poder punitivo que habia sido fijado por la retribuci6n legal. En re-
sumen, pretendo saber que cosa ocurre cuando la paradoja no se verifica porque
falta uno de los terminos de la contradicci6n.
De la desaparici6n de dicha paradoja han sido dadas diversas interpreta-
ciones. Consideradas todas elIas en conjunto, puede deicrse que ponen de relie-
ve un escenario en el cual los momentos disciplinarios, «liberados» del limite
formal de la retribucion, terminan inevitable y naturalmente «expandiendo», «in-
vadiendo», «difundiendose» libremente, cubriendo asi todo el sistema de la jus-
ticia penal que, por esta raz6n, ha sido definido como «correccional».ID
De tal forma, se ha afirmado en muchos contextos que la obsesi6n utilita-
ria habria progresivamente atravesado el momento legislativo (en la individua-
lizaci6n de sanciones 0 de modalidades ejecutivas de sanciones penales que pre-
tenden una potencialidad de capacidad especial-preventiva). Ello habria tambien
ocurrido con la fase de la determinaci6n judicial de la pena (mediante una exas-
peraci6n subjetivista del pron6stico de conducta) y, finalmente, con la verdadera
fase ejecutiva (ya definitivamente asentada en la ideologia y en la pnictica del tra-
tamiento).
Frente a este escenario me parece posible afirmar que el mismo traduce
la imagen que el sistema penal post-retributivo ha terminado dando de si, antes
que reflejar la realidad de su ser.
Queda no obstante sin aclarar -y esto es verdad- la problematica dis-
tinci6n abstracta entre funciones y fines ideol6gicos del sistema penal, tal como
hoy,l1 con mucha inteligencia, S. Cohen (1985, 5-48) habla de «charlas» y «rea-
lidad» del sistema de control social. En efecto, es verdad que los discursos so-
bre el control social» no pueden simpiemente ser degradados al papel de ideo-
logia ocultadora de «cuanto sucede realmente en las celdas de las prisiones, en
las salas de justicia, en los corredores y en las oficinas de cualquier aparato bu-
rocratico que se ocupa de control socia1»}2 Esto va dicho aun cuando sea razo-
nabIe suponer que todo 10 que sucede en los lugares fisicos de la disciplina
penal puede tambien diverger profundamente de las ideas que posee la gente y
los mismos operadores directamente involucrados en las instituciones de control
(policia, magistrados, administraci6n penitenciaria, etc.). Responde, sin embar-
go, quiza mas a la verdad, y es entonces cientificamente mas util asumir tam-
bien las imagenes, los discursos y las palabras del/o sobre el control social
como momentos al mismo tiempo «decisivos» 0 «determinantes» de las mismas
praxis. Si esta recomendaci6n es de algun modo ultil para la historia del «con-
junto» del control social de tipo penal (piensese en el papel relevante que tuvo
el saber criminol6gico positivista respecto de las practicas de diciplina social
entre los siglos XIX y xx 13), debe aun valer mas cuando el «aligeramiento» ?e
«funciones materiales» ejercitadas por 10 juridico-penal en los procesos de dls-
ciplina social (hoy fundamentalmente desplazadas a otros ambitos) ha enrique-
cido el sistema total de la justicia penal con contenidos fuertemente simb6licos.
Por 10 tanto, el esfuerzo para refundar utilitariamente el sistema juridico-
10. FOGEL, op. cit.
11. V., a tal fin, BARATTA, 1984, op. cit., 1 Y 55.
'12. V. COHEN, 1985, op. cit., 5.
13. Cfr. PAVARINI, 1980,22.
164 MASSIMO PAVARINI

penal, orientandolo hacia un fin especial preventivo, no debe ser juzgado en ef

plano de su efectividad (jque la resocializacion sea un fracaso esta, por cierto,
fuera de discusion!), sino en el plano simb6lico, es decir, con relaci6n a la ca-
pacidad de crear fa imagen de un sistema penal-careelario otra vez orientado
hacia una funei6n unitaria. Esto supone que dicho esfuerzo debe analizarse como
tentativa de re-fundar uni-funcionalmente un sistema juridico-penal «fracturado»
y «parcelado» con la puesta en crisis del paradigma retributivo. Al absolutizarse
uni-funcionalmente su actividad con una 6ptica especial-preventiva, el sistema
penal «busca reemplazar» aquello de 10 que ha sido privado con la ruptura del
limite contractual; es decir, de ser un sistema «unieo», dirigido por una logic a
«sola» e «interna».
Al romperse el paradigma retributivo de la determinacion de la pena -es
decir, al fracturarse el principio de la norma-contrato y la imagen misma de un
sistema penal «justo»-, la pena privativa (0 tambien limitativa) de la libertad,
se ha «cargado» inevitablemente con una pluralidad heterogenea de fines «uti-
les». Pluralidad de fines utilitarios que se colocan, contradictoriamente, no solo
respecto de un sistema cliisico de justicia penal (esto es, respecto de un criterio
de justicia), sino tambien en relacion a cualquier sistema uni-funcional.
El vicio idealista del que intentamos liberarnos total mente es el de presu-
poner que las diversas imagenes de 10 penal y de 10 carcelario puedan todavia
ser reorientadas por un principio unificador, por una Razon; es decir, como mul-
tiples perfiles del mismo objeto. La obstinaci6n en querer buscar de eualquier
modo una imagen unitaria sin haber podido jamas hacerla manijiesta, ni siquie-
ra hipoteticamente, constituye tambien la consecuencia de la consigiuente «des-
orientaci6n» producida al fracturarse el sistema retributivo de justicia penal. En
resumen, no parece oportuno -y esto 10 constatamos- reemplazar el vado de
una idea de justicia con un contenido de utiIidad. Mientras, en efecto, el crite-
rio de justicia formal responde, consiguientemente, a una logiea intern a suya
que hace que el sistema se ofrezca como absoluto, unieo y no contradictorio,
por otro lade la eleccion utiIitaria admite por si misma la presencia conjunta,
no conflietiva, de fines divers,os y tambien opuestos.1 4
Pero este fenomeno, que aqui analizo en el ambito espedfico de la justicia
penal, no es otra cosa que el reflejo de una defintiva perdida de fe -verdadero
y tragieo «desencanto»- en la inmanencia de un principio unificador, es decir,
en la naturalidad de una Ley que -al fundarse la sociedad burguesa y laica-
se identificaba en la Autonomia v en el Dominio de 10 Economico sobre cual-
quier otra dimension, ya sea polii-ica como socialY
Debemos entonces partir de una hipotesis interpretativa que nos permita
asumir, como dato fundamental, la ausencia de centralidad en las politicas de
control social. De reflejo, la misma presencia de la respuesta carcelaria no pue-
de dejar de ser analizada si no se tiene en cuenta su objetiva «plurifuncionali-
dad». El ambito de la carce! se fractura de tal modo en una pluralidad de seg-
mentos carcelarios, cada uno de los cuales termina respondiendo solo y unica-
mente a las necesidades del sistema de control social al cual presta su funcion,
aunque sea de manera contingente.

14. Cfr. PAVARINI, 1983, cit., 1 y ss.

15. Cfr. MELOSSI, 1980, 293 y ss.
 FUERA DE LOS MUROS DE LA CARCEL 165

5. LA DESINTEGRACION DE LA CARCEL

Si hoy la carcel esta «sometida» a diversas logicas y dinamicas, es enton-

ces, en primer lugar, import ante lograr identificar la dimimica total a traves
de la cual sea posible poner de manifiesto la funcionalizacion de los segmentos
singulares. Creo. efectivamente, que si se lee mentalmente, 0 como suele decir-
se «a boca cerrada», la presencia carcelaria resulta actualmente «ininteligible».
En ese primer lugar deben sefialarse los multiples procesos dimimicos can
incidencia sobre la carcel, algunos de los cuales se verifican casi circularmente.
Estos son:

a) Diferenciaci6n carcelaria

El original y monolitico sistema carcelario ha sufrido en el ultimo tiempo

un violento proceso de «diferenciacion».16 Con esta afirmacion 10 que quiero
decir es que el espacio carcelario ha pasado de estar estructurado por «con-
tenedores» indiferenciados de la desviaci6n criminalizada, a conformarse con
estructuras compuestas y relativamente «desarticuladas». Esta composicion re-
ciente puede representarse quiza con la imagen de una alcachofa, la cual posee
un corazon relativamente compacto y homogeneo cubierto por multiples estra-
tos de hojas. Estas ultimas y externas coincidirian con las modalidades relativa-
mente «atenuadas» de ejecucion penal, tal como podria ocurrir, en los diversos
ambitos nacionales, con las diferentes «medidas alternativas» 0 con las modalida-
des del tratamiento penitenciario que no supongan una naturaleza «custodial».

b) Policentrismo carcelario

Junto al proceso antes descripto, pero coincidiendo con el, es posible obser-
var la descomposici6n del monocentrismo de la estructura carcelaria y una di-
seminaci6n pulverizada de segmentos penitenciarios, los que han ido constitu-
yendo una suerte de policentrismo institucional. La esencia penitenciaria no solo
entonces se especifica, diferenciandose en su'interior, sino que se descompone en
multiples sistemas, relativamente autonomos.
Este segundo proceso no es tan f<kilmente perceptible en su expresi6n ma-
terial (por 10 men os en el ambito europeo-continental, aunque sl pudiera serlo
cuando se argumenta a prop6sito de las tendencias actuales de «privatizacion»
de ciertas instancias penitenciarias en la Norteamerica de Reagan) como 10 es
en el plano simb61ico. En este senti do hay que seiialar la presencia con tempo-
ninea de contenedores carcelarios autonomos, empleados para disciplinar dife-
rentes problemas sociales. Esto traduce algo asf como un proceso que va hacia
atras en el tiempo, en el sentido de una tendencia opuesta al proceso de centra-
lizacion y homogeneizaci6n administrativa de la ejecuci6n penal, tal como se
ha revelado durante la formaci6n del Estado modemo. Podria incluso decirse
que se ha manifestado un proceso de nueva feudalizacion del momento punitivo.

16. efr. PAVARINI, 1978, 39 Y 55.

166 MASSIMO PAVARINI

De tal modo, es posible constatar -particularmt:nte en el contexto italia-

no- la existencia de segmentos carcelarios con la funcion de satisfacer ciertas
necesidades endoprocesales «atipicas», orientadas conscientemente hacia el fin
de «favorecer» diferentes y deseadas formas de colaboraci6n procesal del dete-
nido con la autoridad judicial inquirente. Hago aqui una explicita referencia a
los procedimientos, incluso carcelarios, con los cuales se «obtiene» el arrepen-
timiento del acusado y su colaboraci6n.
En un proceso de especificaci6n gradual no fahan circuitos carcelarios para
la «gestion» del area de la «disociaci6n»,* en forma exclusiva.
Es asimismo posible verificar actual mente la existencia de espacios carce-
larios donde se «tratan» las nuevas situaciones creadas por las propuestas del
frente de los detenidos -que no son arrepentidos y en algunos casos ni siquie-
ra disociados- que se vinculan con la idea de «area homogenea». Esto supone
una manifiesta vol un tad polftica de encontrar una suerte de compromiso con la
administraci6n penitenciaria, como contrapartida al disfrute de una cierta faci-
lidad de contacto con el mundo externo, 10 que por otra parte esta previsto por
la misma ley de reforma de la carcel.
Desde otros puntos de vista tambien se puede constatar la supervivencia y
refuncionalizaci6n del momenta custodial como instancia «ultima» y «decisiva»
en la afirmaci6n del sistema de penas y medidas substitutivas a la privaci6n de
libertad, actualmente en expansi6n. La carcel se convierte as( en la «ultima ra-
tio» cuando otras modalidades sancionatorias se manifiestan in~decuadas 0 fraca-
sadas en un caso particular.
Existen ademas otros momentos carcelarios destinados a substituir, can
una 16gica de defensa social, ciertas incapacidades de sujetos considerados re-
fractarios a cualquier entendimiento con la administraci6n penitenciaria, aun-
que sea minimo y de compromiso.
Pero tambien conocemos circuitos carcelarios del mismo modo «especiales»,
utilizados como respuesta extrema para algunos momentos y event os que susci-
tan una particular alarma social; la carcel termina asi limitando «momentanea-
mente», y sin una particular voluntad punitiva, algunas situaciones atipicas, es-
pecialmente vinculadas con la ilegalidad econ6mica 0 la «ilegalidad de los
poderosos».
Puede igualmente luego observarse la recuperaci6n de funciones intimida-
tori as para la carcel. Estas se expresan a traves del modelo de «schock System»
respecto de algunas manifestaciones de ilegalidad y desviaci6n social, que asi-
mismo son controladas mediante las instituciones; aludo aqui a la amenaza y
a la privaci6n de libertad de los adictos a substancias t6xicas, empleadas para
inducir en elIas como «mas preferible» 1a internaci6n «voluntaria» en una comu-
nidad terapeutica.

* N. del T.: Mediante la expresi6n area de La disociaci6n, el A. alude a todos aque-

lIos sujetos rec1uidos que reciben en las ciirceles italianas una consideraci6n distinta. Se
trata de aquellos condenados 0 procesados que, sin haber manifestado su deseo de cola-
b.orar con la investigacion judicial, como 10 han hecho los «arrepentidos», han expresado,
sm embargo, su «disociacion» de la lucha armada. La figura del «disociado» nacio en el
ambito de los delitos vinculados al «terrorismo» politico pero. poco a poco, se ha ido ex-
tendiendo al campo de la criminalidad organizada (mafia, camorra, n'drangheta). EI trata-
~iento legislativo de todas estas situaciones ests aun pendiente de resolver, pues el respec-
tIvo proyecto sigue sin discutirse en el Parlamento italiano.
 FUERA DE LOS MUROS DE LA CARCEL 167

Un fin parcialmente amilogo al ultimo, pero mas c1aramente identificable

como una funcion de «suplencia», puede reconocerse en el empleo de la pri-
vacion de Iibertad carcelaria para ciertos casos de disturbio psiquico que no pue-
den resolverse inmediatamente a traves del sistema psiqui<itrico territorial.
Mas todavia podrian reconocerse otros segmentos carcelarios. No obstante,
es oportuno recordar que ese segundo proceso de «pulverizaci6n» penitenciaria
no responde «adecuadamente» a un grado -par otro [ado comprensible- de
racionalizaci6n. Por el contrario, e/ mecanismo exquisitamente selectivo que pre-
side el sistema total de ;usticia penal, continua caracterizando el proceso de
criminalizaci6n como fundamentalmente arbitrario v de todos modos manifiesta-
mente «inadecuado» para cualquier criteria in/ormador socialmente comparti-
ble. Como dato anecdotico refiero aquf la manifestacion de un amigo magistra-
do, quien, bromeando, pero no mucho, me confeso que, mas aHa de cualquier
analisis cientifico posible sobre las razones y causas del proceso de criminaliza-
cion de un individuo condenado 0 recluido, es siempre uti! la lectura del ho-
roscopo del desaventurado como un elemento decisivo para «entender» por cual
motivo ha lIegado a la carcel.

c) Encarcelaci6n-descarcelaci6n

Junto a los dos procesos dinamicos antes indicados, debe recordarse un

movimiento distinto pero tambien fundamental; se trata del que se puede defi-
nir como de «entrada-salida» de nuevas situaciol1es problematicas en 0 del cir-
cuito de la carcel.
Son de mas faci! lectura y tendencialmente mas estudiadas por la doctrina
las «salidas» del circuito de la carcel. ElIas tienen lugar a traves de mecanis-
mos de «diversion» procesal 0 bien de verdaderos momentos de «descarcela-
cion» 17 y tambien en la ampliacion de pen as substitutivas; pero asimismo se
producen en los casos en que algunas tipologfas de delito -como, tambicSn, ti-
pologias de autor- resuItan atcualmente «liberadas» 0, mejor dicho, «descar-
gadas» del contenedor carcelario, aunque no me interesa examinar aqui las ra-
zones por las cuales ello ocurre.
AI mismo tiempo de las salidas legales deben contemplarse atentamente las
«salidas de hecho», que pueden ser analizadas cuando se estudian los diversos
papeles que· hoy juegan los «nuevos» procesos de inmunizacion.
Pero este «lavamanos que pierde» ha de ser continuamente abastecido por
un grifo capaz; esta imagen pretende dar el sentido de que la poblacion recIu-
sa no tiende cuantitativamente a disminuir sino, por el contra rio , en todos lados
tiende a aumentar. 18
Con 10 dicho no pretendo aqui manifestar que la poblaci6n penitencia~ia
sufra un «relevante» cambio «cualitativo»; esto es posible, pero no necesano,
V de todas maneras deberia ser verificado empiricamente.
Este ultimo proceso dinamico resalta una cuestion de fundamental imp~r­
tancia, hoy entre las mas debatidas, cual es: la de saber si los sistemas sanclO-

17. Cfr. SCULL, 1977.

18. Cfr. MELOSSI, 1985, 164 Y 55.
168 MASSIMO PAVARINI

natorios que no incluyen la eareel, utilizados para «tomar a su cargo» los su-
jetos «liberados» de la experieneia de privaci6n de la libertad, terminan subs-
tituyendo --aunque sea parcialmente- a la eareel 0 se Ie emparejan. La cues-
tion es la de saber correctamente cmiles son los terminos de menor 0 mayor
extension de la disciplina carcelaria; dicho diversamente: si las alternativas san-
cionatorias son alternativas reales a la privaci6n legal de la libertad, 0 bien se
han convertido en alternativas al estado de libertad. Tambil~n esta cuesti6n, aun-
que import ante y central, no es de mi interes analizar en esta ocasi6n porque es
irrelevante para la logica del discursa que aqui quiera profundizar.

d) Criminalizaci6n-descriminalizaeion

Finalmente voy a seiialar aqui un ultimo proceso dinamico, de mas amplias

proporciones. A este movimiento 10 he definido como «dislocacion constante»
de los problemas y de los conflictos sociales hacia «dentro» y hacia «fuera» del
sistema juridico-penal.
Se trata de un fen6meno cualitativamente diferente de aquel al que he
hecho alusion precedentemente. En esta diferente hipotesis des taco una tendencia
doble y contradictoria. Por un lado, algunas ~ituaciones no resul,tan ya «utiliza-
das» por el sistema de la justicia penal (a traves de las instancias de descrimi-
nalizacion, despenalizacion, deslegalizacion u otras) y, por 10 tanto, result an
desplazadas hacia otros sistemas de tutela; por ejemplo, del sistema privado-
compensatoria al psiquiatrico, al sanitaria, al administrativa-asistencial. Otras
situaciones, en cambio, resultan «utilizadas» en el nivel juridico penal, mediante
diferentes recorridos de nueva criminalizaci6n.
Este ultimo proceso circular afecta, apenas marginalmente, la funcion de
la pena privativa de libertad, desde el momento que algunas instancias particu-
larmente consideradas como de nueva criminalizacion son zanjadas mediante
modalidades sancionatorias «atipicas» que no necesariamente poseen un conte-
nido solo segregador. Pienso, en primer lugar, en la funcion misma del proceso
como pen a 0 en la utilizacion terrorista de la prision preventiva como propia y
verdadera pena anticipada, aunque resulte atenuada con la figura alternativa del
arresto domiciliaria.
Globalmente, sin embargo, esta tendencia a la dislocacion -hoy siempre
mas marcada -de las situaciones problematicas hacia dentro y hacia fuera del
sistema penal, parece responder tendencialmente a una logic a racionalizadora,
aunque a menu do confusa y todavia contradictoria; todo esto en el sentido de
cargar el sistema de la justieia penal con funeiones puramente simb6licas. 19 Esta
situacion se produce en la opcion de «1iberarse» de aquellas circunstancias de
desazon y de conflicto social originariamente criminalizadas, respecto de las
cuales se ha ido perdiendo progresivamente la percepcion social y normativo-
politica de antagonismo, 10 que las ha hecho presentarse como «necesitadas» 0
«merecedoras» de un control social de tipo no-penal (pienso en el sector de la
desviacion de los menores,20 en algunas conductas transgresoras de los jovenes

19. Cfr. BARATTA, 1984, cit., 5 y ss.

20. Cfr. BETTI; PAVARINI, 1985, 55 y 55.
 FUERA DE LOS MUROS DE LA CARCEL 169

como la drogodependencia, en el aborto, y en tantas otras). De cara a todo esto

se esta presenciado un fenomeno de crecimiento desmesurado de la tutela penal
sobre nuevas situaciones advertidas desde la optica de la emergencia; estas, por
ejemplo, son aquellas en las que se hace frente a indiscutidas carencias de legi-
timacion haciendo uso del sistema penal (pienso en la tutela penal de bienes e
intereses colectivos, tales como la salud y el ambiente), 0 aquellas en las que
se da un cierto «reconocimiento» a situaciones emergentes 0 a movimientos so-
ciales escasamente representados en las instituciones (casos de una diferente y
mas severa tutela penal de la violencia sobre las mujeres) 0, finalmente, cuando
se lleva a cambio 1a defensa del sistema democratico frente al disentimiento ra-
dical, intransigente y a veces violento. Es obvio que la referencia debe tambien
aludir a la legislacion especial y de emergencia contra las diferentes formas de
subversion politica.

6. LAs NUEVAS DISLOCACIONES DE LAS NECESIDADES DE DISCIPLINA Y LA FUN-

CI6N SIMB6LlCA DE La PENAL-CARCELARIO

Hare ahora un esfuerzo de abstraccion -que cree sera oportuno- para

analizar estos cuatro procesos dinamicos contemponlneamente «en accion», se-
iialando las multiples interacciones que entre elias reciprocamente se estable-
cen. De este modo pretendo poder intuir, antes que entrever, el desatarse de una
juerza centrijuga que busca alejar siempre mas del centro de gravedad de la
carcel a cualquier pretension correccional y, de retlejo, a toda retorica justiji-
cativa de tipo especial-preventivo.
La obsesion correccional se marginaliza entonces dentro de los limites de
10 juridico-penal, para desbordar copiosamente «fuera» del mismo ambito juri-
dico-penal. En un escellario que quiero dramatizar por razones de claridad ex-
positiva, me parece que la dislocacion de fa urgencia correccional haya ya «sa-
lido» de los muros de la alrcei, ha marginalmente penetrado algunos momentos
de 10 juridico-penal y se estd jundamentalmente enraizando en las nuevas (0 no
tan nuevas) practicas de disciplina social de tipo no penal.
Los circuitos 0 segmentos «estrictamente» carcelarios estan ya definitiva-
mente «liberados» de cualquier preocupacion correccional, y la misma retorica
especial-preventiva ha sido abandonada por las agencias oficiales; cada vez mas
la jurisprudencia -tambien la constitucional- re-utiliza con mala voluntad la
argumentacion del fin reeducativo 0 socializador de la pena, prefiriendo para
el caso fundamentar las sentencias en clave de «defensa social», de «incapaci-
dad», etc.
La misma administracion penitenciaria revela un evidente disgusto frente
a las practicas de tratamiento, anteponiendo siempre, de cualquier manera, unas
imprescindibles y privilegiadas exigencias de seguridad 0 de disciplina institu-
cional (en el senti do del orden).
La doctrina penal-criminologica -que perdio hace tiempo la ingenuidad-
niega can decision la funcion especial-preventiva; adhiere mas facilmente a las
sugerencias de la prevencion especial 21 a del «merecimiento de la pena» 22 0
21. efr. STELLA; ROMANO, 1977.
22. En eJ ambito italiano, V. por todos, MATHIEU, 1978.
170 MASSIMO PAVARINI

termina interpretando el tin especial-preventivo desde una optica verdaderamen-

te alejada de cualquier compromiso con la perspectiva correccional 0 del trata-
miento.23
Donde todavia existen resistencias -pero solo timidas- de tipo correc-
cional (0 ideologias especial-preventivas de tipo correcciona!), es «en los mar-
genes» 0 «en el exterior» del ambito penitenciario; esto ocurre fundamentalmen-
te cuando se realizan modalidades ejecutivas de tipo no custodial 0 de custodia
atenuada. Es altamente significativo que cuanto mas se produzca el alejamiento
del caracter puramente custodial-carcelario, favoreciendo una distinta participa-
cion de las agencias de disciplina y control social que operan «afuera» 0 «a la
par» de las instituciones, tanto mas es posible encontrar -aunque sean reformu-
ladas- una voluntad y una pnictica correccionales.
Las investigaciones empfricas realizadas sobre el funcionamiento de las sec-
dones encargadas de la vigilancia y mas concretamente de la actividad de los
servicios sociales, en relacion can la aplicacion de las medidas aiternativas, per-
miten constatar aun la supervivencia de una fe pedagogico-correccional. Sin
embargo, semejante obstinaci6n parece satisfacer mas las necesidades de identi-
dad profesional -actualmente en crisis- de los operadores /:Intes que, realmen-
te, orientar la accion y la pnictica de los mismos servicios sOciales.
Si se observa la rutinaria actividad de las agencias que son siempre de natu-
raleza penal -descentralizadas y territotializadas en el apoyo y asuncion a su
cargo de los sujetos completa 0 pardalmente «liberados» POt los circuntos se-
gregativos- se verificani una profunda desconfianza en las posibilidades co-
rreccionales. Este sentimiento se imputa muchas veces, «ciegamente» y «por
mala conciencia», a dificultades tecnico-administrativas 0 simplemente econo-
micas.
Por el contrario, donde me parece posible identificar el ambito concreto de
la dislocacion de esa fe y de la practica coherente de tipo correccional, es al
«exterior» no s610 de los circuitos carcelarios, sino del mismo sistema de justi-
cia penal. Ha de quedar claro que aludo siempre a una instancia pedagogico-
correccional con relacion a tipologfas subjetivas «salidas» de 10 juridico-penal,
definitiva 0 momentaneamente, las que de todos modos podrian ser nuevamen-
te «convocadas» por la disciplina penal. En otras palabras, se trata de «situa-
ciones problematicas» respecto de Jas cuales se mantiene siempre una voluntad
de control social «reforzado».
Los ejemplos que se pueden citar, con referencia concreta a la realidad ita-
liana, son multiples.
Pienso en primer lugar en las situaciones de aquellos jovenes afectados por
la drogodependencia. La salida, aunque todavia parcial, de! nive! juridico-penal
y carcelario de dichos estados de dtogodependencia, ha «estimulado» a nuevas
agencias e instituciones para tomar a su cargo semejantes problemas. Antes que
las estructuras publicas ha sido fundamentalmente el ambito privado el que en
Italia mas ha demostrado una actividad en este campo; la sociedad civil se ha
organizado autonomamente en el sentido de haber dado una respuesta de fuerte
caracter pedag6gico-correccional (frente a una respuesta unicamente farmacolo-
gica generada por las estructuras y las iniciativas publicas) y ello ha ocurrido,

23. BRICOLA, 1974; DOLCINI, 1979.

 FUERA DE LOS MUROS DE LA CAaCEL 171

de forma significativa, empleando el secuestro institucional; hago aquf referen-

cia a la experiencia de las comunidades terapeuticas. De tal modo, ha podido
constatarse un crecimiento no solo de nuevas situaciones de secuestro de la vida
social mas aHa de cualquier iniciativa publica, sino tambien fuera de toda ga-
rantia juridico-formal. Prescindiendo de cualquier otra consideracion no puedo
aqui mas que expresar una sospecha, cual es que la urgencia pedag6gico-correc-
cional termine, tambien «naturalmente» , privilegiando la opci6n segregadora.
Un juicio semejante puede expresarse respecto de las tentativas de reducir
la intervencion en la criminalidad de los menores.24 Estas tendencias han pre-
ten dido Iimitar el nivel de la intervencion penal-carcelaria en los casos de con-
ductas transgresoras de los jovenes, asf como disminuir la participacion de los
aparatos y agencias del servicio social -tambien las constituidas por volunta-
rios- que toman a su cargo el problema del control y de la correccion de los
jovenes desviados. Pienso que tambien en esta hipotesis la urgencia pedagogica
tiende a estructurarse mediante modalidades en las cuales la instancia custodial-
correccional se encuentra de alguna manera otra vez presente. En efecto, los ta-
Heres protegidos, los centr~s familiares, los pisos-albergues, las comunidades agri-
colas y/o cooperativas juveniles, etc., la mayoria de las veces acaban re-pro-
poniendo el modele segregativo-custodial, el secuestro de 10 social y to do ello
termina realizandose afuera de cualquier garantia juridico-formal.
Un fenomeno parcialmente analogo puede constatarse en los intentos -bas-
tante contradictorios- para extraer del terreno juridico-penal v carcelario aque-
Has conductas criminales cuyos autores revelan una problematica psiquiatrica,
cuando las instituciones y las estructuras extern as del servicio de salud mental
se muestren capaces de dar una respuesta socialmente valida en dichos casas.
Tambien ahora en esta hipotesis las agencias «externas» al ambito penal-carce-
lario acaban manifestandose «diversamente» respecto de aquel paciente de la
psiquiatria que ha delinquido, puesto que eHas responden en estos casos median-
te modalidades «atipicas» en relacion a las conocidas como ordinarias; es decir,
tales agencias se expresan con una voluntad de custodia mas 0 menos acentuadas.

7. LA DISCIPLINA SOCIAL «BLANDA» Y LAS NUEVAS «RESISTENCIAS»

Ademas de estas modaIidades de disciplina social «reforzada» -que si

bien no son de naturaleza penal de cualquier modo parecen repetir modelos
disciplinarios de tipo custodial- existe luego un vasto universo de marginali~ad
y desviaci6n social de distinto grado de intensidad, disciplinado mediante siste-
mas tam bien orientados hacia fines correccional-disciplinarios, aunque con moda-
lidades «en libertad» 0 siempre «mas abiertas». En este ensayo no voy a ocupar-
me, empero, de esta amplia area de perturbacion y conflicto social, como tampoco
de las estrategias que actualmente se manifiestan para controlarla. No obstante,
creo que es importante tener muy en cuenta este dilatado campo de problemas
para no perder el senti do de las proporciones y tambien porque, entre siste~as
de disciplina no penal «reforzados» y sistemas de disciplinas «blandos» y «abler-
tos» no existe, ni puede existir un limite cierto y segura.

24. BETTI; PAVARINI, 1985, cit., 55 Y 55.

172 MASSIMO PAVARINI

La imagen que he intentado esbozar de las instancias disciplinarias que «sa-

len fuera» del ambito juridico-carcelario, no puede de ninguna manera utili-
zarse para representar aquellos pesimistas escenarios del control total descriptos
por Orwell. No creo, sin embargo, dar una vision depresiva,25 sino todo 10 con-
trario. Creo, efectivamente, que estos procesos de disgregacai6n, desarticulaci6n,
inseminaci6n difusa y dispersa de instancias disciplinarias, mas 0 menos refor-
zadas, pero de todos modos manifestadas afuera de la actividad pan6ptico-car-
celaria, han acabado ampliando los espacios de autonomia de aquellos sujetos
ocupados en el control y la disciplina, permitiendoles renegociar informalmente
su propia actividad an6nima en el ambito de las agencias de control social.
Con fie so que queda por analizar todavia una simple impresion, 10 que pue-
de hacerse empiricamente. Se trata de saber si es posible que aquellos sujetos
sometidos a diversas formas de disciplina social pueden constituir un patrimo-
nio cultural de la «resistencia». Es decir, una cultura y una practica de la 0 para
la resistencia, que no es ciertamente una de tipo carcelario (sobre la cual una
determinada sociologia de la rebelion y de los fenomenos a ella conectada ha
insistido mucho y erroneamente), sino aquella «nueva» cultura que puede en-
contrar un espacio fuera de las modalidades disciplinarias de naturaleza estric-
tamente custodial. En resumen, una nueva expresion de la. «ficcion», de la ca-
pacidad para ofrecer a las agencias de control «una imagen de sf» adecuada a
las expectativas correccionales y pedagogicas, pero tambh!n idonea para obtener
los «pequefios» 0 «grandes» privilegios, indispensables para la supervivencia
marginal de cualquier sistema asistencial. Esto es 10 que inconsciente y confusa-
mente esta emergiendo hoy, particularmente en ciertos sectores juveniles.
Esta no es una nota de gratuito optimismo 0, por 10 menos, no 10 pretende
ser segun mis intenciones. Solamente quiere ser una indicacion para un trabajo
futuro. .

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 CRIMINOLOGfA CR1TICA Y EJECUCION PENAL

BORJA MAPELLI CAFFARENA

(Universidad de Cadiz)

La criminologia critica es una teo ria joven con un importante bagaje de

modificaci6n en los metodos analiticos de la conducta humana y del sistema
de control de Estado. Esta contemporaneidad hace suponer que a partir de sus
presupuestos debera ir produciendo una reelaboraci6n programatica de los mo-
mentos del sistema penal. En mi ponencia pre tendo realizar dicha misi6n en el
marco de la ejecuci6n penitenciaria, analizando dos aspectos nucleares de esta
con las aportaciones de esta nueva corriente criminol6gica. Estos aspectos son:
el tratamiento y el regimen.
La criminologia critica al tomar el sistema penal como objetivo de sus in-
vestigaciones, rompiendo de esta forma con la metodologia etiol6gica, puso de
relieve la capacidad reproductora de las situaciones desiguales y de hegemonia
de clases sociales del sistema penal. Una importante elaboraci6n empirica reali-
zada en el ambito penitenciario confirm6 los presupuestos te6ricos del labeling
approach. Este trabajo se ha desarrollado en los ultimos anos con dos direccio-
nes concretas. La una buscando a traves de la evoluci6n hist6rica de la pena
carcelaria el significado politico de aquellas transformaciones, descubriendo en
el microcosmo de Ia vida carcelaria las contradicciones del sistema socio-eco-
n6mico hegem6nico, la reproducci6n de la «microfisica del poder» y, en fin, la
pena de prisi6n como instrumento para asegurar y perpetuar el Estado en sus
distintas formas.
La otra vertiente de investigaci6n empirica sirvi6 para denunciar el com-
nortamiento selectivo y estigmatizante de las instancias del sistema penal. La
policia, el juez y el funcionario de prisiones juegan un relevante papel en la se-
lecci6n del comportamiento desviado.
Ambas aportaciones estan originando una situaci6n cualitativamente nueva
en la dogmatica y en la praxis. EI analisis empirico hacia las consecuencias del
sistema penal oblig6 a mantener la polemica en torno a los fines de 18 pena en
una relacion inmediata y directa con el desarrollo material de dichas teorias. Las
metas preventivo-especiales fueron criticadas por su propia significaci6n y por
su utilizaci6n simb6lica dentro del sistema penal. Las investigaciones empiricas
tambien han repercutido de forma positiva en los programas a corto plazo de
algunas politicas penitenciarias. Si bien las modificaciones se constatan s610 8
176 BORJA MAPELLI CAFFARENA

nivel formal, manteniendose las estructuras informales inalteradas, es muy con-

veniente analizar estos progresos, no s610 porque constituyen «pequenas victo-
rias» logradas por la denuncia de los programas alternativos racionales, sino
porque su estudio pormenorizado nos descubre c6mo van acompanadas de otras
reformas tecnocniticas empenadas en perpetuar y reforzar la prisi6n.
Entre las reformas del sistema penitenciario dignas de destacar se encuen-
tra la regulaci6n juridica de la ejecuci6n de la pena y la consiguiente proyeccion
sobre el momenta penitenciario del principio de legalidad. La ley alemana de
1976, la italiana de 1975 y la espanola de 1979 significaron un avance cualita-
tivo en la normativizaci6n de la pena carcelaria. Con su entrada en vigor no
s6lo el ciudadano iba a conocer antes de la imposici6n de una pen a los limites del
ius puniendi estatal, sino que tambien el penado podia saber el modo de eje-
cutarse la pena de prision y los derechos que en esa condici6n deberian ser res-
petados por la administracion penitenciaria. Esta nueva situaci6n juridica favo-
rece ademas la comprensi6n del sistema penitenciario como una instancia del
sistema penal. Hist6ricamente el brazo ejecutor de la justicia aparece distancia-
do por su naturaleza juridica del sacralizado aparato judicial, y de esta forma
este ultimo reforzaba ante la comunidad su imagen de inde~endencia respecto
de las imperfecciones y miserias que rodeaban la ejecuci6n de la pena (<<es feo
ser digno de castigo, pero poco glorioso castigar»). Cuanto mas nos acercabamos
a los extremos inicial y final del sistema, mayores eran los margenes de arbi-
trariedad y autonomia de las instancias responsables, y para ello nada mejor que
el mecanismo administrativo. Gracias a las aportaciones empiricas, revelando la
importancia de aquellas y su participaci6n en la funci6n penal, se ha originado
un movimiento legal de control formal. Como ejemplo, en nuestro pais, ademas
de la ya referida ley penitenciaria, se puede mencionar la tipificaci6n de la
tortura 0 la protecci6n de los derechos fundamentales de la persona en situaci6n
de detenido.
Ahora bien, en las modificaciones introducidas en la ejecuci6n penitencia-
ria se concentran una serie de aspectos orientados a asegurar y fortalecer esta
modalidad punitiva. La denominada «ideologia del tratamiento», las metas reso-
cializadoras 0 la progresiva tecnificaci6n del personal penitenciario coadyuvan
a dar apariencia de cohesi6n intern a al sistema punitivo. Todos estos elementos
de cualquier derecho penitenciario moderno encuentran su fundamento en la
criminologia etiol6gica. Las pretensiones resocializadoras desde la prisi6n solo
pueden tener lugar cuando se soslaya la propia definicion de la crimina lid ad y
cuando se aspira unicamente a reducir las distancias entre la realidad del siste-
ma y las funciones declaradas del mismo. Para una criminologia racional y criti-
ca las aspiraciones resocializadoras no pueden justificar la ordenacion del sistema
penitenciario, por cuanto que este es una instancia de control, selecci6n y estig-
matizaci6n. Plantear en el universo penitenciario una ut6pica politica preventivo-
especial es ofrecer recetas para ocultar las contradicciones inherentes al mismo.
En otras palabras, contribuir a su legitimaci6n.
La cuesti6n que surge inmediatamente tras el rechazo de cualquier elabo-
raci6n cientifica que se situe desde dentro del sistema y no frente a el, es sl
resulta posible desde una perspectiva critica elaborar un program a alternativo.
Las dudas estan absolutamente justificadas, ya que con cierta frecuencia la cri-
minologia critica se ha iniciado en una actitud radical abolicionista, distancian-
 CRIMINOLOGfA CRfTICA Y EJECUCI6N PENAL 177

dose sus representantes consciente 0 inconscientemente de cualquier modificaci6n

de las instancias actuales del sistema punitivo estatal. Esta actitud no s610 ha
planteado problemas para mantener una argumentacion racional valida frente
a la realidad de unas conductas «socialmente negativas» 0 «disfuncionales», sino
que ademas ha conducido en ocasiones a la criminologfa moderna a un divorcio
ideol6gico con una politica penitenciaria. No es menos cierto que cualquier po-
litica penitenciaria que se elabore desde la 6ptica de las tesis del labeling ha
de empezar por acentuar los condicionamientos metajurfdicos de aquella. S610
de esta forma es posible actuar a la vez en un frente can una doble significa-
cion, de una parte, tendente a elaborar programas radicales de modificaci6n del
sistema y, de otra, incidir sobre el propio sistema penal y elaborar estrategias
a corto y medio plazo ideando politicas penitenciarias con un grado menor de
cos to social. En este camino con una clara orientacion abolicionista existe aun
una importante labor por hacer. Los estudios empfricos han demostrado amplias
parcel as de comportamientos humanos regulados en la actualidad por el siste-
ma penal que pudieran serlo por otras instancias de control men as costosas,
y, a su vez, se pueden practicar modos de ejecutar la pen a de prision distintos
al tradiconal con una nocividad social menor para el penado.
Conviene de nuevo insistir en que al hablar de abolicionismo no 10 hacemos
propugnando la desaparicion del sistema penal y, mucho menos, la de la puni-
cion como modo de control de la conducta humana, sino en terminos mucho
mas limitados. EI abolicionismo es un fenomeno inherente al sistema penal, este
es abolicionista en general por su sometimiento al principio de intervenci6n mi-
nima, y 10 es tambien en el marco de la ejecucion por su evoluci6n hacia modos
punitivos menos nocivos. La tortura 0 la pena de muerte desaparecieron en esa
evolucion, 10 mismo que en el futuro sucedera con la prision, al menos tal y
como esta concebida.
Se abre, pues, un importante campo de expectativa en las proximas decadas
para la pena carcelaria. La ciencia penitenciaria abandonada a la suerte del po-
sitivismo etiologico se mostraba incapaz de representar un papel distinto al de
asistir inerme a las declaraciones sobre las funciones de la pena privativa de liber-
tad. Cualquier programa penitenciario era contestado como una delaci6n y un
encubrimiento de intenciones ocultas ten dentes a reforzar la prision.
Pero, cmiles pueden ser en la actuaIidad los puntos concretos que han de
servir de referencia para una ulterior proposicion de un programa penitenciario
desde una perspectiva de la criminologfa crftica. En numerosas ocasiones se han
sefialado las dificultades del labeling para elaborar un program a de medidas.
La aportacion de esta teorfa es solo descriptiva; sabemos por ella que el compor-
tamiento desviado tiene su genesis en la adscripcion de la etiqueta «violador de
normas». Para deducir unas medidas necesitamos un en uncia do sobre las condi-
ciones de la adscripcion. Ignorando estas condiciones tam poco podremos elaborar
aquellas medidas cuyo objetivo es eIiminarlas. EI sistema penal tiene su origen
en la responsabilidad individuaIizada, de forma que los programas de preven-
cion especial solo tienen inicialmente la posibilidad de incidir sobre el sujeto
infractor. Para el labeling, el que se presente una conducta desviada no depende
del violador de la norma, sino del comportamiento de los demas hacia el. Los
objetivos teleologicos de reducir 0 eliminar Ia criminalidad son rechazados y, en
todo caso, una polftica alternativa deducida de est a teorfa nos conduce inevita-
 178 BORIA MAI'ELLI CAFFARENA

blemente a reclamar modificaciones en los principios constitutivos de la sociedad,

es decir, desde esta perspectiva no existe una proposici6n concreta a los obje-
tivos resocializadores en su concepci6n tradiciona[ 0, por ultimo, aquellos obje-
tivos convertirian en i1usorias las propuestas empiricas.
Sin embargo. partir del concepto de resocializaci6n en su sentido preventivo
es reducir los horizontes de objetivos frente al sistema penal. Las propuestas del
labeling no van dirigidas a reducir [a criminalidad. porque ello solo es conse-
cuente desde perspectivas etiol6gicas, pero en su lugar hay por hacer una im-
portante investigaci6n de [a pnictica selectiva de las diferentes instancias del
sistema. Pnktica que podni ser criticada a partir de sus propios principios de
justicia, iguaJdad, [egalidad 0 retribucion. Esto significa, por una parte, despla-
zar los conflictos sociales fuera del sistema penal. abriendo nuevos cauces de
participacion de Ja comunidad en la resoluci6n de sus propios conflictos, y,
de otra, iniciar una polftica penitenciaria abolicionista orientada a economizar
los costos de definici6n y selecci6n de las conductas. Es este ultimo aspecto el
mas importante en la actualidad para la praxis penitenciaria. La relativizaci6n
de la pen a carcelaria 0 la desinstitucionalizaci6n es un proceso ineludible en el
camino de una abo[ici6n real. Con la misma firmeza que de~en desarrollarse los
programas abolicionistas. deben criticarse aquellos otros que conducen las teorias
de la criminologia critica a puros ejercicios intelectuales aislados de la minima
proyecci6n en la realidad.
La abolici6n en el marco penitenciario, a donde s610 pueden lIegar los res-
ponsables de las conduct as mas gravemente negativas, es tambien posible. AlIi
adquiere un significado distinto de los criterios correccionalistas 0 utilitaristas de
otras epocas. La preservaci6n de la dignidad humana y el desarrollo social y cul-
tural de los afectados son aspiraciones de esa estrategia abolicionista en tanto
que en el universo punitivo 1a pena de carceI no pueda ser definitivamente des-
terrada.
A analizar 1a estrategia penitenciaria a partir de estos aspectos, voy a dedicar
el resto de mi intervenci6n.

La ejecuci6n de 1a pena de pnslOn se encuentra hoy sometida, como hemos

seiialado, a1 principio de 1egalidad, es decir, que ha adquirido un aceptable nivel
de formalizaci6n y ofrece al penado un status juridico minimo. No obstante, la
propia naturaleza del objeto normativizado y las metas propuestas han sido la
causa de que este principio se haya cumplido s610 de manera parcial. Ha sido
posible contar con una ley penitenciaria, pero esta no tiene un grado de concre-
cion suficiente como para cortar abusos en la ejecuci6n y. sobre todo. ingerencia
en la esfera cultural del interno no contempladas especfficamente.
Evitar la inconcreci6n en muchos aspectos de la vida penitenciaria es impo-
sible e incluso no deseable. ya que podrfa convertir la prisi6n en algo mucho
mas nocivo. Sin embargo. es mas dudoso que las pretensiones terapeuticas pue-
dan justificar amplios margenes de actuacion de la administracion penitenciaria
sobre la persona del interno. Que la ley no establezca una distribuci6n del tiempo
en el centro no solo viene impuesto por las diferencias sustanciales de eada
regimen penitenciario. sino tambien por una positiva autonomia considerada por
el legislador. Pero que sean los organos penitenciarios quienes con un elenco de
 CRIMINOLOGfA CRfTICA Y E/ECUCI6N PENAL 179

criterios tan difusos como «evoluci6n favorable» 0 «inadaptaci6n» puedan cali-

ficar en maxima peligrosidad 0 semilibertad a un interno, es algo imposible de
permitir dentro de un sistema punitivo que se declara sometido al principio de Ie-
galidad.
Desde una perspectiva crftica la ciencia penitenciaria debe plantearse como
presupuesto a cualquier alternativa la recuperaci6n de garantias juridicas en la
ejecuci6n de la pena. Garantfas referidas no s610 al respeto de la dignidad de los
internos, sino tambien a la proporci6n de la pena ejecutada; teniendo en cuenta
que en la actualidad la pena determinada por el tribunal en la sentencia puede
llegar a convertirse en una pena simb61ica en virtud de las competencias de los
6rganos penitenciarios, se hace imprescindible controlar estas para reducir al
minimo aquella; de 10 contrario, mediante un «fraude de etiquetas», se esta
instrumentalizando la cuantfa punitiva para fines no declarados.
La jurisdiccionalizaci6n de la ejecuci6n penitenciaria no es tampoco sufi-
ciente con la creaci6n de un juez especializado. EI Juez de Vigilancia, como se
denomina en nuestro pais, no ofrece suficientes garantfas de que los internos no
yean burlados sus derechos fundamentales como personas. Esta instituci6n judi-
cial, en el mejor de los casos, no ha servido sino para constatar 1a falta de comu-
nicaci6n entre el penado y la administraci6n de los centros, y ademas vuelve a
reproducir el mismo esquema punitivo para resolver los conflictos penitenciarios
que ya habia fracasado en el momento de imposicion de la sentencia. E1 juez,
como tercero ajeno al conflicto surgido entre las partes, sera encargado de diri-
mir este, imponiendo su decisi6n coactivamente y dejando sin resolver el pro-
blema al propio nucleo social en donde se ha planteado y favorecer la soluci6n
de los conflictos dentro del centro por medio de un cambio de opiniones entre
las partes afectadas.
Revestir de maximas garantias jurfdicas la ejecuci6n de la pena no se logra
con una legislaci6n presidida por metas difusas y un control judicial. Cuando
hablamos de jurisdiccionalizar no entramos en contradicci6n con un planteamien-
to abolicionista, ya que las garantfas jurfdicas encuentran Sll fundamento en la
propia idea de la retribuci6n. La pen a concebida de esta forma ha side y es algo
concreto, una manera concreta de respuesta juridica. Retribuir el mal del delito
con el mal de la pena no oculta su intimidad vindicativa ni su grotesca y arcaica
visi6n de la responsabilidad humana, pero, al menos, ofrece la enorme ventaja
de reducir los costos punitivos a traves de la certeza. Un sistema legal preciso
evita un control social incontrolado y reduce la incidencia punitiva.
Una vez aceptado como positiva la creciente normativizaci6n de la actividad
penitenciaria, conviene replantear bajo los presupuestos de la criminologia critica
el contenido conceptual de algunas expresiones empleadas por el derecho peni-
tenciario. Que debemos en tender por «orden», «seguridad», «ejecucioo» 0 «re-
socializacioo», es una cuestion trascendental para el futuro de la pena de carcel.
Por razones obvias de tiempo voy a centrarme en el ultimo de estos conceptos
por haber sido consider ado en las ultimas decadas el nudo gordiano del que se
sabe poco pero que, sin embargo, ha justificado la mayo ria de las decisiones sobre
modo, lugar, gravedad y circunstancias de ejecucion de pena.
La expresion resocializaci6n se ha ido incorporando de forma generalizada
en los ordenamientos juridicos penitenciarios, pero con muy variados terminos.
Asi, por ejemplo, en nuestro pais se utilizan los de «reinsercion social» y «ree-
180 BORJA MAPELLl CAFFARENA

ducacion». Contrasta, por 10 demas, la falta de contenido de dichas expresiones

en el propio ordenamiento juridico y esto es algo comun a la mayoria de las
legislaciones penitenciarias. Ni tan siquiera el paragrafo 2 de la ley alemana ex-
cepciona esa regia, pese a estar considerablemente mas concretizado. «La ejecu-
cion de las penas y las medidas -dice el paragrafo 2- ha de capacitar al re-
cluso para llevar una vida en el futuro socialmente responsable sin delinquir.»
La doctrina penitenciaria germana reaccion6, por 10 general, en contra de la ex-
presion «responsabilidad socia!», cuyo nivel de concrecion se estimo insuficiente.
Esta falta de definicion no es en absoluto fruto de la casualidad ni un inex-
cusable olvido del legislador, sino que constituye una meditada estrategia para
colocar la ejecucion penitenciaria en unas cotas de liberalidad y arbitrio muy
considerables. Tampoco el concepto ha podido ser pacifica mente interpretado por
la doctrina penitenciaria, pues para unos resocializar es incorporar al sujeto a la
comunidad juridica en terminos parecidos al paragrafo 2 del Proyecto Alternativo
de la Ley de ejecucion de pena de 1973, mientras que para otros un concepto de
esa naturaleza es solo operativo si se entiende por tal el desarrollo en los pena-
dos «de una actitud de respeto a sf mismos y de responsabilidad individual y so-
cial con respecto a su familia, al projimo y a la sociedad en general», como
indica el articulo 59.2 de nuestra legislacion.
La meta resocializadora en el marco penitenciario ha jugado y esta jugando
un papel de superaci6n de la crisis de la prisi6n. Gracias a su significado, la pena
aparece no como un instrumento de definicion de las personas, ni reproductor
de la estructura hegemonica social, sino mas bien como un ensayo de vida social.
Se pretende hacer creer a la comunidad la bonanza de la prision a traves de
sus funciones resocializadoras. Los contactos exteriores, los talleres en el centro,
las relaciones intimas y otras circunstancias del actual derecho penitenciario solo
deben contemplarse como medidas de progreso en tanto que tiendan a la supe-
racion de la pena, pero puestas -como sucede hoy- al servicio de las metas
resocializadoras aquellas medidas se convierten en instrumentos de control. La
privacion de libertad multiplica sus cfectos y funciones disciplinarias si a ella
se sum a el chantaje institueional a traves de las medidas atenuadoras distribuidas
entre los internos en base a criterios resocializadores.
La resoeializaeion como meta de la pena de prision ha sido objeto de nume-
rosas criticas que podemos resumir en los siguientes puntos:

- La resocializaci6n como construcci6n ideol6gica. La meta resocializa-

dora comporta una carga ideologica. Su incorporacion al sistema penitenciario
es buscado con la intenci6n de reforzar esta modalidad punitiva. La euforia y
mixtificacion han servido para perfeecionar la burocracia careelaria y reducir
formalmente sus propias eontradicciones. Es el propio sistema el que propone
una imagen ideal de si mismo (<<el nuevo sistema penitenciario» 0 «sistema peni-
tenciario diferenciado»), a traves de la eual logra perfeecionar el control del
Estado. Los eambios semantieos introducidos en el mundo penitenciario, con
una terminologia intencionadamente clinica, han mostrado la estreeha relacion
existente entre la ideologia resocializadora en las prisiones y la ideologia psiquia-
trica en los hospitales. Una y otra se apoyan y eomplementan como se aprecia en
la evolucion de las penas y medidas de seguridad. EI sistema vicarial no es sino
el reconocimiento dogmatico y practico de la difusi6n de los limites entre eulpa-
 CRIMINOLOGfA CR(TICA Y EJECUCl6N PENAL 181

bilidad y pe1igrosidad. En las carceles, como en otras instancias de control social,

esa convergencia se fundamenta en la ideologia de la rehabilitacion. La persona
se transforma en enfermo para que la pena pueda a su vez definirse como ayuda.
Un punto de referencia medico no es solo una perspectiva que permite tomar una
serie de decisiones de tipo terapeutico, sino que fundamenta todas las decisiones
relativas a la institucion, como son los horarios 0 la forma como debe pasear
en el patio.
En estas condiciones las metas resocializadoras, lejos de constituir un ins-
trumento favorecedor del cambio en las prisiones, se encuentran al servicio de
las ideas mas conservadoras, aquellas que legitiman la intervencion punitiva y
refuerzan y magnifican la capacidad de la' pen a privativa de libertad.

- La resocializaci6n como elemento de definici6n de conductas humanas.

Los delincuentes necesitan ser resocializados, en tanto que se encuentran en un
estado de insuficiencia social. Esta tesis solo puede mantenerse cuando valora-
mos normativamente la conducta humana. La complejidad de sus circunstancias,
puesta de relieve por la sociologia y la psiquiatria, se reduce y segmentariza para
convertirla en un objeto que pudiera ser transformado en el curso de la ejecucion
de la pena. La naturaleza de la conducta humana -tal como se ha puesto de
relieve en numerosos trabajos empiricos- no permite semejante simplificaci6n.
La correlacion que se afirma desde opticas resocializadoras entre el infractor y
el necesitado de rehabilitacion es desde todo pun to de vista insostenible. Sin em-
bargo, esta relacion es necesaria para las tesis resocializadoras, pues estas no se
plantean como un objetivo sectorial en el universo penitenciario sino como la
esencia y fundamentacion de la pena de prisi6n. Ademas, semejantes presupues-
tos desconocen la propia fun cion definitoria de la pena, a traves de la cual el
sujeto se reconoce e identifica con el delincuente.

- Por ultimo, la resocializaci6n prevent iva resulta inoperante en el marco

de la e;ecuci6n de la pena. Esta falta de operatividad se manifiesta en un doble
sentido. En primer lugar, porque el objetivo de la resocializacion, es decir, el
modelo de conducta que se trata de proyectar sobre el individuo, es indetermina-
ble en una sociedad pluralista. No se trata ya de la tension inmanente en el castigo
entre la legitimidad de un sistema de valores generales frente a la legitimidad de
los intereses particulares, que se resuelve en favor de la primera, sino por la falta
de homogeneidad en aquellos valores generales. La sociedad muestra intereses
distintos y antag6nicos. En 1a clase trabajadora hay una negacion parcial 0 una
valoracion negativa de los intereses y normas de la clase media. Y si en la socie-
dad libre se permite a los individuos organizarse por el modelo de socializacion
dominante en su clase, por que habria de restringirse esta eventual posibilidad
en el marco penitenciario. Tambien el Estado de derecho tend ria que tomar en
cuenta que las medidas de influencia pedagogic a dirigidas a los criminales
pretenden consolidar un modelo determinado de organizacion social que es el
modelo hegemonico, pero en absoluto el unico que se permite en la sociedad de-
mocratica. EI derecho del sistema penal en defender bienes juridicos es en mu-
chos aspectos solo justificable en un plano simbolico. Pero en la esfera de la im-
posicion y control de la conducta apenas si puede mantenerse con firmeza.
Desde otra optica, la resocializacion preventiva tambien resulta inoperante.
182 DORJA MAPELLI <':AFFARENA

Me refiero a la propia organizaci6n carcelaria. La carcel resulta una instituci6n

incapaz de generar perspectivas de buena conducta entre quienes la sufren, y de
todos es conocido c6mo el efecto estigmatizador tiene su origen no tanto en el
momenta de imposici6n de la pena como en la propia ejecuci6n. La prisionaliza-
ci6n, la perdida de los atributos de la persona y otras ceremonias de degradaci6n
practicadas en la prisi6n hacen inviable cualquier aspiraci6n de influir positiva-
mente en la futura conducta del interno 0, en todo caso, una eventual no rein-
cidencia aparece desconectada de las actividades resocializadoras practicadas du-
rante el internamiento. Resulta, entonces, sorprendente que se critiquen las ideas
retributivas por vaciar de contenido el tiempo de ejecuci6n. Ni la retribuci6n
obstaculizaria la realizaci6n de una labor de atenuaci6n de la pena, ni, por otra
parte, la resocializaci6n ha supuesto darle un contenido relevante.
La resocializaci6n preventiva se encuentra ante problemas empiricos meto-
dol6gicamente insolucionables, los cuales Ie niegan su legitimidad. Que la ejecu-
ci6n penal pueda a traves de las pnicticas terapeuticas organizar y apoyar las
normas sociales en una .iusta direcci6n, puede d~searse pero no probarse.
Estas ob.ieciones evidencian la necesidad actual de dar un nuevo contenido
al concepto de resocializaci6n. Siguiendo los planteamientos de la criminologia
critica, dicho concepto ha de cumpJir al menos con dos exigencias. De una
parte, servir como instrumento para desarrollar una estrategia penitenciaria abo-
licionista y, de otra, ofrecer un nivel de concreci6n suficiente como para evitar la
manipulaci6n tecnocratica. La resocializaci6n asi entendida es ajena a cualquier
aspiraci6n preventivo-especial y se convierte en un instrumento penitenciario, es
decir, su interes se traslada de la persona a la pena. Las pretensiones resociali-
zadoras se agotarian con lograr que la pena incida minimamente sobre los inter-
nos, bien porque aquella en su desarrollo reproduzca v garantice las condiciones
y el modo de vida de la sociedad libre, bien porque compense los perjuicios de la
pena mediante una serie de medidas asistenciales.
La resocializaci6n regula el desarrollo de la vida en prisi6n, afectando al
conjunto de la comunidad penitenciaria, inspira todas aquellas medidas atenua-
doras de la pena y garantiza un nivel de incidencia sobre el pen ado por encima
del cual afirmaremos que la ejecuci6n infringe los principios del sistema peniten-
ciario. Las metas resocializadoras se reducen considerablemente al convertirse
en un instrumento para el desarrollo de un determinado programa politico-peni-
tenciario. Los limites del efecto resocializador se encuentran en los fines de la
pena de prisi6n, fines que seran identicos para el momento de la ejecucion y el
de la determinacion de la pena y, en general, para la totalidad del sistema. La
prision debeni resocializarse hasta don de sea posible, considerando solo y ex-
clusivamente los fines del sistema penal; aquella tendencia atenuadora no se vera
determinada por ningun tipo de aspiraciones no-declaradas.
Ahora bien, una medida de acuerdo con la resocializaci6n tendra que mos-
trar su eficacia para los objetivos para los que fue ideada por el resultado. Y, asi,
corresponde preguntarnos si efectivamente una comprensi6n semejante del con-
cepto permite dar un paso en 13 direccion deseada, v si efectivamente de esta
manera avanzamos en el camino de la abolici6n 0, par el contrario, la resociali-
zaci6n penitenciaria no conduciria a esos objetivos. Conviene tener en cuenta
que en la reelaboracion de este concepto nos movemos dentro de la estructura
formal del sistema penitenciario, y sin un cambio profundo en la realidad peni-
 CRIMINOLOOfA CRfTICA Y E/ECUCI6N PENAL 183

tenciaria sera dificil obtener resultados positivos. Las carceles necesitan de una
reestructuracion sobre principios de organizacion distintos a los actuaIes. Lo unico
que aqui pretendemos es encontrar un fundamento juridico para hacer posibIe
una progresiva atenuacion de la pena. Y, a su vez, intentamos que el efecto de
atenuacion se encuentre vinculado a la ejecucion, haciendose extensivo a todos
los internos y a todo el sistema. La resocializacion debe presidir todas las deci-
siones de caracter interno, fomentar los contactos exteriores y la democratizaci6n
estructuraI, y valorar positivamente la relativizacion de la pena a traves de medi-
das menos nocivas.
La importancia de diferenciar las metas resocializadoras de las preventivas
se manifiesta particularmente a la hora de anaIizar algunos aspectos concretos de
la ejecucion. Como indicamos al principio, vamos a hacer referencia a dos de
elias: el tratamiento y. el regimen.

Tratamiento. Como ocurria con la resocializacion, el legislador ha renun-

ciado a definir de una forma concreta que ha de entenderse por tratamiento en
el marco penitenciario. La legislaci6n alemana se refiere por primera vez a el en el
paragrafo 4, s610 para indicar que el penado habra de cooperar en el tratamiento.
En Espana este adquiere una importancia particularmente relevante al indicar el
articulo 71.1 que el fin primordial del regimen de los estabJecimientos es lograr
en los mismos el ambiente adecuado para su exito. Si a esto anadimos la difusi6n
de practicas terapeuticas, algunas de las cuales propugnan comportamientos que
resultan casi imposibJe de diferenciar de Jas ocupaciones cotidianas, como es el
caso de la terapia ocupacionaJ y otras terapias no-directivas, el tratamiento se
convierte asi en un concepto adecuado para todo tipo de manipulaci6n. En estas
condiciones no causa extrafieza comprobar Ja inusitada importancia que ha ido
adquiriendo en un sistema penitenciario dispuesto a controlar la personalidad
mas ana de la persona. En ocasiones, como sucede en nuestro pais, resulta dificil
distinguir la propia ejecuci6n de las tecnicas terapeuticas, dificultad aun mayor
a la vista de que unas y otras participan de identicos fines. Esta realidad com-
porta un peJigro grave para la persona del interno y hace impracticable Ia ga-
rantia del consentimiento.
Pero, a nuestro juicio, mas grave aun es la serie de beneficios que de una
forma directa 0 indirecta se hacen depender de la evoluci6n del tratamiento. Si-
guiendo con nuestra legislacion, del tratamiento dependen cuestiones tan dispa-
res como la comunicaci6n con letrados (art. 101, en relaci6n con el 89), el regi-
men de recepci6n de paquetes (art. 46) 0 la prelacion para ocupar un puesto de
de trabajo (art. 201). Al producirse una interrelacion entre la propia calificaci6n
de los intf'rnos dentro del sistema progresivo y la favorable 0 desfavorable evo-
lucion del tratamiento, es evidente que la garantia del consentimiento de aquel
resulta absolutamente desvirtuada. Este aspecto ha sido destacado en numerosas
ocasiones como un obstaculo para una terapia participativa tanto por los peni-
tenciaristas como por los responsables del tratamiento y, no obstante, observamos
una tendencia preocupante a incrementar la importancia de aquel en la ejecuci6n
de la pena mediante la incorporacion de una terminologia tecnificada. Basta,
como ejemplo, analizar en nuestro pais las ultimas regulaciones para apreciar esta
asociaci6n. En el Reglamento de 1977, reflejo aun de un sistema penitenciario
autoritario, se sefiala que la progresi6n hasta el regimen abierto se hara depen-
184 BORJA MAPELLI CAFFARENA

der de la evoluci6n del tratamiento. Una terminologia menos depurada nos per-
mite conocer el pensamiento del legislador sobre el significado de la expresi6n
evoluci6n en el tratamiento; este sera favorable cuando su conducta sea mere-
cedora de mayor confianza y desfavorable cuando haya oposici6n 0 resistencia al
tratamiento (art. 48). Para la legislaci6n vigente el tratamiento sigue constitu-
yendo el criterio determinante de la evoluci6n 0 regresi6n de grado, si bien en
la regulaci6n actual se observan mayores dificultades para determinar que crite-
rios se emplean para evaluarlo. Ahora, como seiialan los parrafos 1 y 3 del ar-
ticulo 65, la progresi6n 0 regresi6n dependera de la evolucion favorable de la
personalidad. Se modifica a su vez la propia denominacion del sistema progre-
sivo, que en 10 sucesivo sera conocido como «sistema de individualizaci6n
cientifica».
Asistimos con cierto retraso respecto de otros paises -como USA 0 los
paises nordicos- a la implantacion generalizada de tecnicas de control de la per-
sonalidad; a la transformacion de un sistema retributivo en otro tecnocratico en
el que la gravedad de la pena no se materializa en el propio escenario punitivo,
sino en la biografia del excarcelado. Esta transformacion comporta una economia
en los sistemas de control al ofrecer no solo una mayor efectividad, sino tambien
la sustitucion del control estatal por el autocontrol.
Pero el mismo sistema que introduce estas nuevas formas de control de la
conducta humana afiade a elIas un elenco de garantias juridicas para el penado.
De ahi que un programa alternativo radical no deba renunciar a valorar positi-
vamente algunos aspectos de la reforma, sino que ha de emplearlos para denun-
ciar las contradicciones del propio sistema. En este sentido y por 10 que se
refiere al tratamiento, las criticas de la criminologia radical han sido contestadas
poniendo los terminos de la polemica en la alternativa tratamiento/no-tratamien-
to, queriendo afirmar de este modo que quienes sostienen que el tratamiento se
impone hoy de forma coactiva propugnan una regresion a sistemas penitencia-
rios que renuncian a luchar contra la criminalidad. Estos discursos ocultan una
argumentacion falaz en un doble sentido. Por una parte, por no ser cierto necesa-
riamente que el planteamiento cientifico sobre la criminalidad se situe en la lucha
contra ella, renunciando a convertirla en el propio objeto de investigacion. La
criminologia critic a surge del conocimiento de los mecanismos selectivos y de la
distribucion desigual del bien negativo «criminalidad». Y esta formula conduce
necesariamente a una estrategia distinta a la de las tesis etiologicas. Pero no es
menos importante tener en cuenta que la criminologia critica no renuncia tam-
poco a considerar la existencia de conductas socialmente negativas y, consecuen-
temente, no obstaculiza la lucha contra elIas. Ahora bien, esta lucha se situa
fuera del sistema penal, relativizando este por medio de la intervencion de ins-
tancias socialmente estigmatizantes y con la intervencion de los sectores impli-
cados.
En otro orden de cosas, la critica dirigida dentro del marco penitenciario
contra el tratamiento se refiere al papel que se Ie otorga en relacion con la pena
de carcel. Un tratamiento convertido en el eje de la ejecucion penitenciaria es
incompatible con los postulados de un Estado de derecho por muy loables que
fueran las metas que se proponen. El tratamiento terapeutico no puede dejar de
de ser una parte de la politica asistencial que se realiza sobre la comunidad
reclusa durante la ejecucion de la pena. Su evolucion favorable 0 des favorable
 CRIMINOLOGfA CRfTICA Y EJECUCI6N PENAL 185

no tiene repercusiones directas sobre aquella 0, de 10 contrario, la terapia dejaria

de ser un lugar a don de con libre consentimiento concurre el penado. Lo con-
trario puede llegar a convertir el sistema penitenciario en un trafico de beneficios
en el que el interne viene obligado a representar el papel de buen ciudadano.
Desde la perspectiva abolicionista, el tratamiento terapeutico debera libe-
ralizarse, abandonando el terapeuta las actuales cargas burocraticas de clasifica-
cion de penados, y debeni convertirse en plataformas a las que el interno pueda
asistir libremente sin hacer depender de ella ningun genero de prebenda 0 be-
neficio.

Regimen penitenciario. Constituye el regimen penitenciario el conjunto de

elementos que forman la organizacion y estructura de un establecimiento. Estar
dentro de un sistema penitenciario resocializador obliga a someterse a ciertas con-
diciones para adecuar la estructura formal disefiada por el ordenamiento juridico
y la realidad material. Esto significa que la mayor adaptacion de un estableci-
miento a las metas resocializadoras se lograni cuando su regimen reproduzca y
tome como modele la vida en la sociedad libre, asi como cuando favorezca ins-
trumentos para compensar la nocividad de la prision. Una consecuencia de este
principio para la estructura prisional es que las necesidades de orden y disciplina
deberan tener una valoracion bien distinta de la actual. De 10 contrario, cuando
criterios de orden y disciplina determinen en un conflicto de fin~s la organizacion,
estaremos reforzando la incidencia de la pena e infringiendo el principio reso-
cializador. Esto es algo que ocurre frecuentemente tanto en nuestra praxis pen i-
tenciaria como en la de la mayoria de los paises. La propia institucion carcelaria
crea una dinamica represiva muy dificil de controlar, sencillamente porque un
regimen disciplinario y jerarquizado es un modo mas facil, comodo y economico
de conducir un establecimiento penitenciario.
La valoracion del orden y la disciplina en un centro presidido por las metas
preventivo-especiales 0 en un centro orientado hacia la resocializaci6n peniten-
ciaria es distinta. En el primer caso la funcion rehabilitadora justificaria medidas
de seguridad y, sobre todo, de disciplina que en absoluto podrian tener lugar en
los centros con una orientacion abolicionista. La prevencion especial comport a
en determinados supuestos extremos una pena inocuizadora con la unica finali-
dad de mantener aislado al penado y de esta manera evitar la eventual comision
de nuevos delitos. Por el contrario, semejante estrategia no se veria respaldada
cuando de 10 que se trata es de atenuar los efectos de la pena. Un sistema
penitenciario resocializador compromete a la administracion penitenciaria con
un regimen mas arriesgado, en tanto que en cuanto la incidencia del orden 0 la
disciplina es menor, en favor de mayores cotas de participacion de los internos.
La propia idea de orden se transforma en simple «convivencia democnitica», si-
guiendo el modele de la sociedad libre. Las medidas de seguridad seran siempre
tomadas para las situaciones 0 las conductas peligrosas, pero en absoluto iran
necesariamente vinculadas a la idea de la ejecucion.
El regimen disciplinario tiene en la actualidad en prision un caracter tota-
Iizador y de control inmediato que determina en el interior de los establecimien-
tos una vida presidida por la dialectica de la accion/represion; situacion no me-
iorada por los fines preventivo-especiales. Veamoslo tomando como referencia la le-
gislacion penitenciaria de Alemania federal, Italia y Espana. En Alemania ellegisla-
186 BORJA MAPELLI CAFFARENA

dor renunci6 a incluir un catalogo de conductas infractoras y en su lugar establece

en su paragrafo 102 la clave para imponer una sancion. «Si un interne -senala
el mencionada panigrafo- infringe culpablemente las obJigaciones impuestas a
traves de esta ley 0 por los fundamentos de esta ley, el director del estableci-
miento puede decretar contra el medidas disciplinarias.» EI precepto fue redac-
tado de forma que la aplicacion de una sancion estuviera presidida por la flexi-
biIidad, considerando por una parte el medio y por otra las sustanciales diferen-
cias entre unos establecimientos y otros. Tambien constituye un aspecto positivo
de esta regulaci6n la relativizacion de las sanciones. La ley penitenciaria alemana
incluye un amplio catalogo de sanciones, muchas de ellas leves, favoreciendo
adem as medidas no disciplinarias para resolver el conflicto originado por la in-
fracci6n. Sin embargo, teniendo en cuenta que la ley regula casi todos los aspec-
tos de la vida cotidiana, el resultado es una ampliaci6n muy considerable del
marco de conductas sancionables. La autoridad penitenciaria a partir de esta
regulaci6n podra resolver graves conflictos al margen de la reaccion sanciona-
toria, pero, tambien, recurrir a esta cuando 10 considere conveniente por leve que
haya side la conducta infractora. Analizando esta regulacion a partir de los resul-
tados obtenidos estadisticamente, comprobamos que se ha producido un incre-
mento considerable en la utilizaci6n de las medidas disciplinarias y en particular
de las mas graves. La administraci6n del centro ha aplicado escasamente el prin-
cipio de subsidiaridad del regimen disciplinario para recurrir a otras vias de so-
lucion del conflicto no represivas.
Las leyes italiana y espanola tampoco incluyen un catalogo de conductas
sancionables, pero silo hacen, en cambio, sus respectivos reglamentos. Mas aun
que en el caso aleman el legislador expresa una vol un tad de reproducir en el sis-
tema penitenciario un regimen disciplinario presidido por el principio procesal
de obligatoriedad, en virtud del cual detectada la conducta infractora y demos-
trada la culpabilidad del autor, apenas si existe discrecionalidad para soslayar la
aplicaci6n de una sanci6n; esto reduce sustancialmente las posibilidades de iniciar
un dialogo no represivo y de resolver las consecuencias de las acciones sociales
negativas al margen del regimen disciplinario.
El mas amplio y eficaz control de las conductas que se ejerce dentro del
marco penitenciario determina una progresiva degradaci6n de la persona del pe-
nado. No se trata s610 de desnudar a este psicol6gicamente, sino tambien de
ejercer sobre su personalidad una actividad correctora para convertirlo en un
sujeto obediente, sometido a un control riguroso, incluso de aquellos comporta-
mientos que pertenecen a la esfera mas intima y que Ie permiten la autorregu-
laci6n de la conducta. Comportamientos a traves de los cuales la persona se
descubre a SI misma y se diferencia de los demas. Esta perdida de autonomla
genera una tensi6n ambiental debido tanto a la amplitud de las conductas puni-
bles como a la imposibiIidad de resolver los conflictos fuera del marco represivo.
Si tomamos en consideraci6n el principio de resocializaci6n penitenciaria,
la disciplina habria de buscar nuevos fundamentos y, sobre todo, las acciones
peligrosas para la convivencia se podrian resolver al margen de las sanciones.
Parece evidente que el sistema disciplinario esta condenado al fracaso frente a
quienes no tuvieran inconvenientes de enfrentarse al sistema penal. La alterna-
tiva a un regimen de las caracteristicas del actual es buscar en la organizaci6n
de la estructura del sistema penitenciario formas de respuesta no institucionales;
 CRIMINOLOOiA CRiTICA Y EIECUCI6N PENAL 187

procurar que el conflicto surgido tras la infracci6n pueda resolverse en sus con-
secuencias por medio de cauces participativos de las personas implicadas.
Pero, sin duda, en donde la estructura penitenciaria muestra mayores con-
trastes con sus propias funciones declaradas es en las vias de participaci6n de los
internos. La democratizacion de las prisiones abriria enormes posibilidades de
atenuar la nocividad de la pena. En la actualidad las legislaciones penitenciarias
tan solo recogen la participacion de los internos en cuestiones marginales de es-
casa relevancia para la marcha del establecimiento, como son las actividades cul-
turales, deportivas 0 religiosas. En nuestro pais el ambito participativo se encuen-
tra ampliado con las posibilidades de actuar en las cuestiones relativas al trabajo,
v estas posibilidades de participacion son aun mayores en Alemania federal, en don-
de el recluse a traves del Planung (programa) coopera en cuestiones como el inter-
namiento en un regimen determinado, asignaci6n a un grupo, elecci6n de un
trabajo u otras medidas necesarias de caracter especial.
Estas parcel as de participacion estan relacionadas mas con la propia especi-
ficidad de la ejecucion para cada interno que con la apertura de una amplia
democratizacion de las instituciones penitenciarias. En este sentido, una altema-
tiva radical debe exigir incrementar los grados de poder trasplantables en una
democracia participativa. Esto es entendido en un doble sentido; por una parte,
democratizaci6n interior, permitiendo a los internos decidir sobre cuestiones rela-
cionadas con el centro y favoreciendo el que instituciones y organizaciones de
caracter social puedan participar en la planificacion de una politica penitencia-
ria. Partidos politicos, sindicatos, organizaciones de vecinos no han de permane-
cer ajenos al momento ejecutivo de la pena. Tampoco la marcha de un centro
en un Estado democratico puede decidirse al margen de las personas mas afec-
tadas. leomo se valorarfa un Estado que niega esa posibilidad a los estudiantes
en la universidad 0 a los trabajadores en las cuestiones laborales? Bien distinto
es que en las instituciones penitenciarias se haya querido reproducir una politica
represiva sin mayor fundamento que el de obtener para el futuro ciudadanos
obedientes.
La democratizacion interna y externa procuraria una enorme economizacion
de las medidas disciplinarias si estas logran un acuerdo politico inicial entre las
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ALTERNATIVAS LEGALES A LA PRIVACION DE LIBERTAD CLASICA

CARLOS GARciA VALDES

(Universidad de Alcala de Henares)

Introduccion. - 1. Criterios innovadores del sistema institucional: A) La prisi6n abierta;

B) Hospitales asistenciales psiquiatricos; C) Establecimientos de terapia social. - II. Alter-
nativas clasicas: tratamiento en libertad en regimen de prueba: A) Suspension condicional
del pronunciamiento de la sentencia (<<probation system»); B) Remisi6n condicional de la
pen a (con dena condiconal 0 «sursis»). - III. Alternativas superadoras de la privaci6n de
libertad clasica: A) EI arresto fin de semana; B) La semidetencion y la semilibertad; C) El
trabajo correccional en libertad; D) «Diversion»; E) EI perd6n judicial y otros mecanismos
de renuncia a la pena; F) La «binding over»; G) Aplicaci6n de penas y consecuencias
accesorias; H) La pena de multa. - Bibliografia.

A 10 largo del presente siglo se ha venido cuestionando la existencia, utilidad

y rentabilidad, economica y social, de las penas privativas de libertad. G6mez
Grillo 1 ha expresado, gnlficamente, que «asl como el siglo XIX fue el siglo de
la consagraci6n de la prisi6n como formula ideal para intimidar y reformar al
hombre delincuente, el siglo xx ha sido el de la anticarcel». Se ha afirmado que
la carcel no sirve como respuesta frente al fenomeno delictivo, que la super-
poblaci6n carcelaria es causa de una crisis de capacidad de la ejecuci6n pena},2
que la pena privati va de libertad ocasiona la destrucci6n psiquica y la adquisi-
ci6n de los habitos -nocivos- de la sociedad carcelaria,3 y que, concretamente,
las penas cortas de privacion de libertad son escasamente eficaces, desocializan-
tes y, en definitiva, criminogenas,4 considerandose castigo inutil, contraprodu-
cente con respecto a la finalidad reeducativa y de costo desproporcionado al
resultado que da. 5
A nadie se Ie escapa que la privaci6n de libertad no es un exito de la socie-
dad. La ley general penitenciaria espanola de 1979 la define, en su exposici6n
de motivos, como «un mal necesario», y hace referencia a los «males y defectos
inherentes a la reclusion», mencionando igualmente las necesidades requeridas

1. GOMEZ GRILLO (1980), p. 696.

2. HUBER (1983), p. 35.
3. ZAFFARONI (1980), p. 713.
4. GRASSO (1982), p. 170.
5. NUVOLONE (1980), p. 265.
190 CARLOS GARCIA VALDES

por la defensa frente a conductas que ponen en peligro bienes juridicos social-
mente valorados y protegidos.
Frente a la constataci6n de las que he lIamado 6 «contradicciones insolu-
bles» de la pena privativa de Jibertad, Bueno Arlis 7 ya expres6 el deseo, mayori-
tariamente sentido, de que «ojala que alglin dia los hombres puedan solucionar
el problema de la delincuencia de otra manera que no sea con la imposici6n de
penas privativas de libertad».
En la doctrina se defiende dialecticamente el caracter retributivo de la pena,8
en pugna con quienes mantienen su esencia preventiva,9 pero la coincidencia es
plena al establecer como objetivo primordial de la ejecuci6n de las penas hoy
la resocializaci6n, reeducaci6n y reinserci6n Social de los condenados. Estas ideas,
centrales para la nueva penologia,lO se han desarrollado desde los postulados de
progresiva humanizaci6n y liberalizaci6n de la ejecuci6n penitenciaria. La prisi6n
cerrada, concepci6n c!asica de la pena de privacion de libertad, no resocializa;
Dautricourt II ha sefialado que este modelo de prisi6n «corrompe completamente
a los que estaban s610 medio corrompidos, desocializa a los que se integran en la
artificial comunidad carcelaria», de la misma manera que Roxin 12 afirm6 que la
prision cerrada opera como estfmulo de la asocialidad, ya que el encierro produce
en el sujeto mas inidoneidad social que la poseida al entrar en el. A nadie se Ie
puede ensefiar a vivir en sociedad manteniendole apartado de la misma, dice
Roxin, y «solo se puede uno sociaJizar en la sociedad de los hombres libres»,
recalca Dautricourt.
Por ello, las primeras innovaciones del sistema clasico de prisi6n han abier-
to los estrictos !imites del confinamiento. Medidas como los permisos de salida
y el trabajo en el exterior en los regimenes abiertos tienen una muy superior
eficacia, a los efectos de la prevenci6n especial, que un encierro sin imaginacion,
pues los vinculos familiares, afectivos, laborales y sociales que dan asegurados y
se convierten en soJidas ataduras para, en el futuro, alejar a los internos de la
delincuencia. Otros criterios innovadores del sistema institucional, que buscan
la resociaHzacion y readaptaci6n social del delincuente fuera de los muros de la
prisi6n clasica, parten de la inconveniencia de esta para albergar a individuos
anormales 0 enajenados, y por ello surgen los hospitales psiquiatricos penitencia-
rios 0 los establecimientos terapeutico-sociales.
Las corrientes criticas hacia la pen a de prisi6n van, sin embargo, mas aHa
de estos criterios innovadores, y plantean su completa sustituci6n por otras me-
didas altemativas. Su fundamento, sefiala Sainz Cantero,13 estriba en que existen
otros bienes juridicos, distintos a la libertad y a los que su titular concede una
estimaci6n igual 0 superior que a la libertad ambulatoria, de los que el hombre
puede ser privado por el poder estatal, cumpliendo la amenaza de su privaci6n
una fun cion de prevenci6n general similar a la que cumple la pena de prisi6n.

6. GARCIA VALDES (I 985a}, p. 39.

7. BUENO ARUS en GARCIA VALDiOS (l981), p. 47.
8. CURY (1973), p. 5.
9. JIMENEZ DE ASUA (1964), p. 214.
10. GARCIA VALDiOS (1985 b), p. 178.
11. DAUTRICOURT (1980), p. 39.
12. ROXIN (1972), pp. 388-390.
13. SAINZ CANTERO (1983), p. 84.
 ALTERNATIVAS LEGALES A LA PRIVACI6N DE LIBERTAD CLASICA 191

£sta se va configurando cada vez mas como «ultima ratio» 14 del sistema de san-
ciones penales, estableciendo en este sentido el articulo 71 del nuevo c6digo
penal portugues,15 que si a un deli to pueden aplicarse una pena privativa y otra '
no privativa de libertad, el tribunal debe dar preferencia a la segunda, siempre
que sea suficiente para promover la recuperaci6n social del delincuente y satisfaga
las exigencias de reprobaci6n y de prevenci6n del crimen. Igualmente, Renato
Breda, inspector general de los servicios sociales de la administraci6n peniten-
ciaria italiana, ha dicho recientemente 16 que «la prisi6n debe ser el ultimo re-
curso en el cumplimiento de la pena».
Las ventajas de esas medidas alternativas a la pena de prisi6n son, princi-
palmente, la mayor facilidad para individualizar la sanci6n, atendidas las cir-
cunstancias personales del delincuente; su finalidad readaptadora, frente a los
efectos desocializadores de las penas de prisi6n; y su menor coste can respecto
al encarcelamiento.
Pese al respaldo doctrinal y legal de las medidas alternativas, hay que preci-
sar que hay unanimidad al limitar su aplicaci6n a las penas de duraci6n corta
y media. La pen a de privaci6n de libertad sigue siendo «la espina dorsal del
sistema de sanciones en materia de delincuencia grave,17 y de «reincidencia grave
reiterada)),18 sin perjuicio de su existencia como pena subsidiaria en caso de im-
posibilidad de pago de la pena de multa. El movimiento internacional de reforma
mantiene, para los autores de delitos violentos, especialmente terroristas, la pena
de privaci6n de libertad de Jarga duraci6n, asi como afirma la necesidad de los
establecimientos penitenciarios de maxima seguridad. 19
Von Liszt 20 ya dijo de esas penas cortas de privacion de libertad que «ni
corrigen, ni intimidan, ni inocuizan; pero, en cambia, arrojan frecuentemente a1
delincuente prima rio en el camino definitivo del crimen». Su influencia, a traves
sabre todo de su celebre programa de Marburgo, de 1882, hizo que los primeros
estatutos de la Union Internacional de Derecho Penal 21 considerasen «posible
y deseable» la sustitucion de las penas de prision de carta duracion par medidas
de una eficacia equivalente. Recogiendo estos precedentes, el Consejo de Europa
ha cuestionado la eficacia de las penas cortas de privaci6n de libertad en su
resolucion 73/17, y ha recomendado a los Estados, en su resoluci6n 65/1, la
introducci6n en sus legislaciones de cualquier medida que evite el encarcelamien-
to, especialmente del delincuente primario. La Resoluci6n 76/10 del comite de
ministros ha puesto, en este sentido, unas medidas alternativas que, com? ha
estudiado MoreniIla Rodriguez,22 son claramente favorecedoras del tratarnlento
en libertad.
La importancia actual de las medidas alternativas para las penas cortas de
prisi6n se pone de manifiesto si se considera el elevado porcentaje de can dena-

14. JESCHECK (1979), p. 466.

15. Ver LOPES (1985), p. 135.
16. Declaraciones a EI Pais, 3 de mayo de 1985, p. 23.
17. JESCHECK (1979), pp. 466-467.
18. JESCHECK (1980), p. 48.
19. SAINZ CANTERO (1980), p. 177.
20. Von LlSZT (1916), p. 20.
21. Ver BERDUGO (1982), p. 29.
22. MORENILLA RODRIGUEZ (1983), p. 145.
192 CARLOS GARCiA VALDES

dos a este tipo de penas sobre el total de los recluidos. 23 Por ello, pnicticamente
todas las legislaciones europeas han suprimido las penas cortas de prisi6n; en Ale-
mania federal, el paragrafo 38.2.° StGB suprime la pen a de prisi6n de hasta un mes
de duraci6n, aplicando las penas inferiores a seis meses unicamente cuando par-
ticulares circunstancias respecto del hecho 0 de la personalidad del culpable la
hagan necesaria por sus efectos sobre el autor 0 para la defensa del ordenamiento,
sustituyendose normalmente por la pena de multa (panigrafo 47 StGB), que se
impone aproximadamente en el 80 % de las condenas; 24 en Portugal se puede
suspender la pena de prisi6n inferior a tres anos (artfculos 48 y ss. de su c6digo
penal), sustituyendose, con caracter general'l por multa, la inferior a seis meses
(art. 43.1.°); en Italia, las penas inferiores a seis meses de prisi6n son normal-
mente sustituidas por otras medidas (art. 53 del c6digo, tras la Ley de 24 de
noviembre de 1981); en Austria se sigue el sistema aleman, con el limite de los
seis meses (art. 37 OStGB); en Suiza se permite la sustituci6n de las inferiores
a tres meses (art. 37 bis StGB), y en Francia se admitieron medidas alternativas
en la ley de 11 de julio de 1975; los nuevos c6digos pen ales de Panama (1982)
y Brasil (entr6 en vigor el 14 de enero de 1985) contemplan la sustituci6n de las
penas cortas de prisi6n, igualmente, aunque el c6digo penal tipo latinoamericano
las restringe. 25 En Espana, el proyecto de c6digo penal de 1980 suprimfa las
inferiores a seis meses (art. 39), y la propuesta de anteproyecto de 1983, ademas
de mantener esa supresi6n (art. 35), posibilita la sustituci6n de las inferiores a
dos anos (art. 82.1.°).
Dodge 26 sostiene que las prisiones no seran necesarias en el futuro. S610
analizando los resultados de las distintas alternativas legales existentes a la pen a
de privaci6n de libertad clasica, podremos comprobar la certeza 0 error de su
juicio.

I. CRITERIOS INNOVADORES DEL SISTEMA INSTITUCIONAL

Las primeras alternativas a la pnslon cerrada fueron «transinstitucionales»,

planteadas para corregir los defectos observados en aquella, pero manteniendo
basicamente la instituci6n. Estos criterios innovadores se caracterizan por una
«distinta» privaci6n de libertad, en atenci6n a los fines resocializadores de la
pen a y a la personalidad de los reclusos.

A) La prisi6n abierta

Esta instituci6n se asienta en dos puntos clave: la ausencia de elementos de

sujeci6n, la eliminaci6n de obstaculos ffsicos contra la evasi6n, y la confianza
depositada en la autorresponsabilidad del interno. Como ventajas, ofrece ser el
23. ALGOSTINO (1982), p. 61, cita el 40 % en Italia, ejemplo significativo.
24. JESCHECK (1985), p. 58.
25. BUSTOS (1983), p. 146.
26. DODGE (1979), p. 243.
 ALTERNATIVAS LEGALES A LA PRIVACI6N DE LIBERTAD CLASICA 193

mejor sistema para garantizar la recuperacion social, favorecer la salud fisica y

mental, solucionar el problema sexual, facilitar las relaciones familiares, ser me-
nos onerosa, y posibilitar con mayor facilidad el hallazgo posterior de trabajo,
mientras que el que se efectua en estas instituciones puede integrarse en la eco-
nomia nacional a nivel provincial 0 regional.
El riesgo de evasion es el mas mencionado al examinar esta institucion, pero
la realidad demuestra su esc as a importancia, en relacion con las facilidades para
lograrla, tal como han puesto de relieve Cuello Calon,27 Silveira,28 0 el informe
del Home Office ingles. 29 Los resultados obtenidos en la «carcel sin rejas» de
Leyhill, Inglaterra, reafirman 10 expuesto: de los 500 internos que por ella han
pasado, con condenas comprendidas entre los cuatro y los veinte anos, solo se
han fugado 29, y de 470 liberados, solo han reincidido 22.
Neuman 30 y Steffen 31 han senalado las condiciones previas e indispensa-
bles para su funcionamiento: emplazamiento adecuado y concepcion arquitecto-
nica readaptadora, trabajo preferentemente agricola 0 en servicios publicos, ida-
neidad del personal, cooperacion de las poblaciones vecinas, regimen interno
orientado a sus caracteristicas resocializadoras, y autonomia funcional.
Las opiniones difieren en cuanto a la existencia de selecci6n de los penados,
pues mientras algunos 32 la consideran necesaria, atendiendo a la personalidad,
otros 33 la rechazan. En cualquier caso, es 10 cierto que a un elevado porcentaje
de condenados.l4 les puede ser aplicado el regimen abierto. El numero total de
detenidos en una institucion de este tipo, a la vista de su situacion en divers os
paises (Belgica, Suecia, USA), debe oscilar entre los 50 y los 300, como maximo.
En opinion de Neuman, debe existir un funcionario por cada 10 0 15 internos,
en tanto que Steffen eleva esta cifra a 20.
Frente a la prision cerrada, la abierta solo ofrece ventajas y beneficios: es
incomparablemente mas humana y tiene inequivocos efectos preventivos y reso-
cializadores. Para ella busca «desdramatizar la prision»,35 mediante la ausencia
de barreras fisicas, utilizaci6n por presos y funcionarios de las ropas cotidianas,
libertad de utilizacion por los condenados de los telefonos publicos, 0 utilizacion
por cada preso de la Have de su habitacion, entre otras caracteristicas de este
sistema.
Aunque su existencia se remonta al regimen all'aperto, recogido en el
codigo penal italiano de 1889, solo se consagro en la penologia contemporanea
tras los congresos de La Haya, de 1950, y Ginebra, de 1955. Su positiva existep-
cia fue ratificada en 1973 por el Consejo de Europa, ya que en la decada de los
sesenta un tercio de los penados en los paises nordic os cumplian condena en
estos establecimientos. En Espana su aplicaci6n era del 16 %, subiendo en 1982
hasta el 36 % ,30 cifra todavia lejana del 45 % que conllevaria la efectiva poten-
27. CUELLO CALON (1959), p. 1271.
28. SILVEIRA (1962), passim.
29. Informe del Home Office (1975), p. 53.
30. NEUMAN (1962), p. 157.
31. STEFFEN (1972), p. 37.
32. LUDER (1960), p. 11.
33. GUIMARAES (1958), p. 343.
34. FREIDENBERG (1960), p. 23, cita el 80 %.
35. BISHOP, en BLOM·COOPER (1974), p. 92.
36. GARCIA VALD~S (1982, p. 229.
194 CARLOS GARCiA VALDES

ciaci6n de los establecimientos abiertos. Extender su ambito a la mayoria de los

penados es hoy la aspiracion mas inmediata de la nueva penologia.

B) Hospitales asistenciales psiquiatricos

Las distintas administraciones penitenciarias tienen el maximo interes en tra-

tar especificamente, fuera de los limites de la prisi6n cerrada clasica, a cuantos
sujetos criminales presentan alteraciones mentales que, 16gicamente, afectan a su
pretendida reinsercion social. En Alemania federal se configura el internamiento en
psiquiatricos penitenciarios como medida de seguridad privativa de libertad (pani-
grafo 61 StGB), caracter que recoge el nuevo c6digo penal brasileno (en vigor el 14
de enero de 1985), disponiendo en su art. 26 que el internamiento para tratamiento
psiquiatrico se dirige a aquellos individuos que, al co meter el delito, eran incapaces
de comprender la criminalidad de su acto u omisi6n. En Espana, los centros psi-
quiatricos (art. 11 LGP) se conciben como establecimientos absolutamente diferen-
tes de los de preventivos 0 de cumplimientos, asi como de las dependencias que
para la observaci6n psiquiatrica, atenci6n de los toxicomanos 0 para enfermos
contagiosos existen en cada prisi6n (art. 37 LGP).
La asistencia psiquiatrica de los internos anormales y enajenados fue impul-
sad a por el doctor Vervaeck, entre 1907 y 1911, al crear anexos de este tipo en
las prisiones belgas, y nipidamente se generalizo, bien utilizando este sistema
(Dinamarca, Colombia), bien el de instituciones especiales (Inglaterra, Canada),
bien manicomios (ltalia, Argentina, Chile, Mexico), 0 bien hospitales psiquiatri-
cos (Suecia, Francia), 0 el sistema mas reciente de los establecimientos terapeu-
tico-sociales, al que mas adelante se hara referencia. Todos estos sistemas coin-
ciden en plantear alternativas a lin tratamiento ambulatorio al que estos internos
no pueden ser sometidos.
El modele del moderno hospital asistencial psiquiatrico 10 ofrece la prisi6n
psiquiatrica de Grendon, creada en 1962, en Inglaterra. En Espana el director
de la recientemente creada prisi6n psiquiatrica de Alicante ha ofrecido ya un
panorama de su estructura y funcionamiento. 37 De ambas pueden extraerse las
caracteristicas generales de este tipo de centr~s.
Grendon surge como una comunidad terapeutica,38 en la que todas las acti-
vidades, y todos los miembros de la instituci6n (enfermos y personal) se dirigen
hacia el mismo fin. Identica estructura adopt6 la prisi6n psiquiatrica de Alican-
te, de conformidad con el art. 66.1.° LGP, ya que, en palabras de su director, «la
evoluci6n de la enfermedad mental esta mas ligada de 10 que en un principio
se pudiera suponer con la naturaleza de la instituci6n en la que el paciente es
internado». Para el funcionamiento de esta comunidad terapeutica se establecie-
ron reuniones sectoriales (de enfermeros, de personal de vigilancia, de enfermos,
y un grupo multiprofesional) y la reunion general de la comunidad, que se cons-
tituye de manera regular y prolongada con todos los miembros de la instituci6n.
En la prisi6n psiquiatrica de Alicante existen tres modulos, de unas cien
plazas cada uno, pero en esta primera etapa de su desarrollo solo se esta traba-

37. RAMIREZ IZQUIERDO (1984).

38. PREWER, en BLOM-COOPER (1974), p. 120.
 ALTERNATIVAS LEGALES A LA PRIVACl6N DE LIBERTAD CLASICA ]95

jando con un centenar de psic6ticos (no admitiendo, en principio, psicopatas).

Para atenderlos, cuenta con una plantilla formada por un director, un subdirector,
un administrador, 10 administrativos, 2 psiquiatras, un medico de medicina ge-
neral, dos ATS, 4 auxiliares de enfermerfa (de los cuales tres son psic61ogos y
trabajan como tales), un asistente social y un educador, ademas de 55 personas
de vigilancia, 2 cocineros y un demandadero. A este personal se anadieron 14 inter-
nos penados, no enfermos, que colaboraban como enfermeros.
La admisi6n depende, en ultima instancia, de las autoridades de cada hospi-
tal que, en Grendon, rechazan a quienes se resisten a cooperar a retrasan el pro-
greso de los demas internos. Cada uno de estos suele permanecer alli, por ter-
mino media, entre ocho y diez meses.
Otros establecimientos han seguido las !ineas de actuacion marcadas en
estos hospitales psiquiatricos: el creado en Parkhurst, en 1970, por ejemplo, diri-
gido a tratar a aquellos enfermos mentales que por su extrema violencia 0 su
negativa radical a la cooperaci6n en los programas de tratamiento no eran admi-
tidos en los hospitales psiquiMricos que se organizaban como comunidad tera-
peutica. Por el tipo de pacientes, en Pankhurst se observa una mayor disciplina
que en aquellos.
Viets Frisbie 39 sefiala como la adopci6n de tratamientos especificos destina-
dos a delincuentes sexuales ha producido, en el hospital de Alaskadero, un
indice de no reincidencia, en un perfodo de cinco anos, superior al 75 %. En
sentido contrario, Prewer mantiene que la psicoterapia no ha resultado la pana-
cea para el tratamiento del crimen que se habfa confiado que fuera, y cita en-
tonces el tratamiento de implantaci6n de hormonas que se da a estos delincuentes
sexuales en Worwood Scrubs, 0 la abolicion del elemento agresivo de la conduc-
ta sexual que se produce mediante «coagulacion el€ctrica» de un as celulas en el
cerebro, metodo del que fue pionero en Inglaterra el centro neurologico de
Wessex. Ya he expresado 40 que prefiero la prision psiquiatrica sobre metodos
quirurgicos que puedan atentar contra los dereehos individuales de la persona,
intervenciones expresamente prohibidas tanto en el eodigo penal austriaco como
en la ley penitenciaria espanola.

C) Establecimientos de terapia social

En estos establecimientos reciben tratamiento medico, psiquiatrico, psico-

16gico y pedagogico los sujetos que presentan una grave alteracion de la p~rso­
nalidad, para lograr su resocializaci6n. Estos delincuentes no son los que reetben
tratamiento en hospital psiquiatrico, puesto que no puede deeirse siempre con
propiedad que esten «enfermos». Se trata, como 10 ha definido Schi.i1er-Sprin.g~­
rum,41 de un grupo de personalidades «problematicas», situadas en la linea dlVl-
soria entre el malo (bad) y el loco (mad), sobre el que recae frecuentemente
un pron6stico de especial gravedad por 10 que atafie a la posible reincidencia. La
modalidad alemana de este tratamiento institucional (hasta ahora en fase expe-
rimental, ya que el panigrafo 65 del StGB es vigente desde este ano 1985) ha
39. VIETS FRISBIE (1965), p. 52.
40. GARCfA VALDns (1985 b), p. ]83.
41. SCHOLER-SPRINGORUM (1982), p. 121.
196 CARLOS GARCfA VALDES

sido disefiada para ser principalmente aplicable a multirreincidentes peligrosos

con notables alteraciones de la personalidad que no son susceptibles de trata-
miento en el establecimiento penitenciari(l) normal; 42 a delincuentes sexuales pe-
ligrosos; a j6venes reincidentes con mal pron6stico yalta probabilidad de
comisi6n de futuros delitos; y para incapaces de culpabilidad 0 capacidad dis-
minuida, peligrosos para la comunidad, cuya resocializaci6n puede conseguirse
mejor a traves del tratamiento en el establecimiento de terapia social que en el
hospital psiquiMrico. 43
Los centros de terapia social tienen, en general, tres caracteristicas, sefiala-
das por Schiiler-Springorum: 44 son pequefios, normalmente entre 20 y 60 plazas
(54 en Gelsenkirchen, 33 en Duren, 30 en Mittersteig -Austria-, 60 en la
clinica Pompe -Holanda-. Son excepci6n las 135 plazas de Herstedvester, en
Dinamarca, 0 las 232 del de Berlin-Tegel); estan bien dotados de personal (71
funcionarios para 54 plazas en Gelsenkirchen, 29 para 29 en Duren. La relaci6n
normal suele ser 1 : 1 entre personal e internos -«c1ientes»- 0, como mucho,
1 : 2); Y forman parte del sistema penitenciario.
Mas que una concepci6n bien perfilada, la terapia social engloba una gran
variedad de metodos de tratamiento. La idea central reside en que las metas
resocializadoras s610 pueden alcanzarse por medio de entrenamiento terapeutica-
mente adecuado, seleccionado individualmente, que permita al interno modificar
aquellas pautas de conducta y comportamiento social que Ie predisponen a la
actividad delictiva. 45 Jescheck 46 sefiala como metodos de tratamiento la terapia
de grupo psicoanalitica, la terapia del comportamiento entendida en la psicologia
del aprendizaje, la ergoterapia, la facilitaci6n de contactos con el mundo exterior
(visitantes, relaciones familia res, salidas al exterior controladas) y la terapia ocu-
pacional (deporte, mllsica, aficionados), afiadiendose en algunos casos medidas
quirurgicas, como la castraci6n 0 las intervenciones estereotaxicas, como la ciru-
gia cerebral, que requieren el consentimiento del paciente. En el establecimiento
de Berlin-Tiegel, estudiado por Coignerai-Weber 47 se siguieron, desde 1972, para-
lelamente dos programas socioterapeuticos, uno entendido como hasta ahora se
ha definido, y otro, denominado training social (<<entrenamiento social»), que
cons tab a de practicas de tipo laboral v profesional, de instrucci6n escolar y, oca-
sionalmente, de training de la conducta. Los metodos terapeuticos empleados fue-
ron la terapia y dinamica de grupo, dirigidos hacia la asimilaci6n de conocimien-
tos pnicticos.
Desde el establecimiento pionero de Herstedvester, en Copenhague, donde
el doctor Sturup 48 «trat6 a los intratables», el modelo de centro de terapia social
se ha extendido por toda Europa: cn Dinamarca, adem as del citado, se encuen-
tra el de Horsens; 49 en Austria, Mittersteig y Oberfucha; en Holanda, entre otros,

42. TIEDEMANN (1981), p. 517, afirma que es apJicab\e, en este sentido, como ultimo
recurso antes de \a prision preventiva.
43. EGG (1984), passim.
44. SCHOLER-SPRINGORUM (1980), p. 402.
45. ELBERT (1979), p. 1054.
46. JESCHECK (1981), p.1125.
47. COIGNERAI-WEBER (1980), p. 413.
48. STORUP (1968), passim.
49. Ambos, entre otros, estudiados por HILDE KAUFMANN (1979), pp. 254 Y ss.
 ALTERNATIVAS LEGALES A LA PRIVACl6N DE LIBERTAD CLASICA 197

la clfnica Van der Hoeven y la clfnica Pompe; en la Republica Federal Alemana,

Hohenasperg, Duren, Berlin-Tegel, mas otros siete, todos de caracter experimen-
tal; en Belgica, la prision-sanatorio de Merksplas; en Suiza, Saxerriet; y en Italia,
los establecimientos de Civitavecchia 0 Lonato Pozzola en Milan. En Espana, la
propuesta de anteproyecto de c6digo penal de 1983 contempla el internamiento
en centro de terapia social como medida de seguridad privativa de libertad
(art. 86, parrafo 2.°), que se aplicara si concurren las circunstancias del art. 87
(comision de un deli to y pronostico de probable comision futura de nuevo deli-
tos), requisitos escasamente exigentes, en opinion de Jescheck,50 que deben con-
trapesarse con el principio de proporcionalidad existente en el art. 88.
Finalmente, senalar que estos establecimientos se han puesto en marcha con
los mejores auspicios, ya que los datos que proporcionan Coignerai-Webet 51 y
Schiiler-Springorum 52 suponen una reduccion de los indices de reincidencia res-
pecto de las prisiones ordinarias, situandose en tome al 20 %, tras una medida de
cinco anos en libertad, con independencia del tipo de tratamiento recibido en
estos establecimientos.

II. ALTERNATIVAS CL.\SICAS: TRATAMIENTO EN LIBERTAD

EN REGIMEN DE PRUEBA

La potenciacion de los regfmenes de prueba intenta evitar los efectos nega-

tivos de la prision, sometiendo al autor de un delito al cumplimiento de una
serie de obligaciones durante un perfodo de tiempo, de tal manera que la obser-
vancia de esas condiciones de comportamien~o (impuestas por el Juez) hace que
se omita la imposicion de la pen a que Ie hubiese correspondido 0 la ejecucion
de la impuesta, ya se configure como el modelo ingIes de probation, ya con-
forme al modele franco-belga 0 continental de sursis 0 remision condicional
de la pena. Aunque, como ha senalado acertadamente Luzon,53 ambos sistemas
son aplicables a cualquier clase de pena, y no s610 a las privativas de libertad,
el estudio que de elIos se realiza ahora se refiere exclusivamente a su papel de
alternativa a la prision.

A) Suspension condicional del pronunciamiento de la sentencia

«Probation System»)

Tras la constataci6n judicial de la culpabilidad del acusado, el juzgad~r

suspende el pronunciamiento de la pena, imponiendo al imputado u~~ sene,
mas 0 menos extensa, de condiciones de naturaleza educativa y rehablhtadora,
que debe observar bajo control judicial (un probation officer en Inglaterra;
el juez de vigilancia en el art. 93 del proyecto de CP espanol de 1980; unas

50. JESCHECK (1985), p. 65.

51. COIGNERAI-WEBER (1980), p. 414.
52. SCHDLER-SPRINGORUM (1982), p. 127.
53. LUZON (1983), p. 419.
198 CARLOS GARCiA VALDES

«comisiones de probation» en Belgica) durar,te un plazo determinado. Transcu-

rrido este, el reo debe comparecer de nuevo ante el Tribunal que, a la vista del
resultado de esa prueba, acuerda dejar definitivamente sin efecto la senten cia (si
la experiencia resulta positiva), 0 pronunciar el fallo (si result a negativa), to-
mando entonces en consideracion 54 la mala conducta mantenida durante ese
tiempo.
Si bien en su origen la instituci6n de la probation fue una practica usual
para proteger a mujeres y jovenes de los rigores de la prision,55 hoy esta fuera
de toda duda que es una pena y, ante todo, un tratamiento, que se dirige a
conseguir que el sujeto sometido a la prueba se integre mas consciente y vali-
damente en la comunidad. Por ello, Dautricourt 56 la ha calificado como «la pena de
la socializacion activa» en la comunidad en la que el individuo esta Hamado a vivir,
definiendola como metodo de tratamiento el informe de Naciones Unidas,57 y
regulandose como tal en el c6digo penal sueco de 1962 0 la ley belga de 29 de
.iunio de 1964.
Es tratamiento porque el imputado tiene que participar activamente en la
prueba, y para ello ha de ser consciente de su deli to y de las consecuencias de la
reincidencia. El sistema, como ha senalado Nunez Barbero,58 hace hincapie mas
sobre la confianza que Ia justicia deposita en la persona sometida a probation,
que sobre Ia amenaza de una pena que se impondra si el delincuente no aprove-
cha las posibilidades de resocializaci6n que se Ie ofrecen. Hacia este aspecto
positivo de tratamiento se desplaza actualmente esta instituci6n. apreciandose
una tendencia a la utilizaci6n de este sistema de prueba con independencia de la
gravedad del crimen, como forma aut6noma de reacci6n y posible cataIizador
de nuevos tratamientos penales. 59
Las condiciones que impone el juzgador con el regimen de prueba son muy
variadas, si bien tienen en comun su naturaleza resocializadora. Pueden ser tanto
reglas de conducta (no frecuentar determinados Iugares, no residir en concretas
zonas 0 regiones, como establece el c6digo penal portugues de 1982) como tareas
que tiendan a evitar la recaida en el delito y favorezcan Ia reinsercion social
(participacion en programas de tratamiento psiquiatrico, 0 de desintoxicacion;
asistencia a centros especiales de educacion y formacion, como en el sistema in-
gles del Day Training Center). La probation britanica, con antecedentes en Ia
Probation of Offenders Act de 1907, y modelo de los sistemas actuales eu-
ropeos, americano y japones, centra su atencion no s610 en estas condiciones im-
puestas por el juez, sino principalmente en el control del probation officer
(arts. 3 y 5 de la Criminal Justice Act de 1948). Sus misiones, adem as de
mantener informado al Tribunal acerca de la evolucion del reo v los resultados
de la prueba, son la vigilancia, asistencia y orientaci6n al inculpado, a fin de
que pueda superar los problemas que se Ie presenten y logre la efectiva readapta-
cion social.60

54. JESCHECK (1985), p. 21.

55. DODGE (1979), p. 117.
56. DAUTRICOURT (1980), p. 40.
57. Informe de Naciones Unidas (1951), p. 4.
58. NOI'iEZ BARBERO (1969), p. 577.
59. JESCHECK (1981), p. 1153.
60. JONES (1981), p. 193.
 ALTERNATIVAS LEGALES A LA PRIVACI6N DE L1BERTAD CLASICA 199

Ademas de Inglaterra, siguen este probation system Estados Unidos, Bel-

gica, Suecia, Portugal, Australia 0 Japon, entre otros paises, utilizandolo para
sustituir Ia encarcelacion que oscila entre el afio v los tres afios (Portugal y Aus-
tralia tienen los mayores Ifmites), con periodos de prueba que varian entre los
dos y los cinco ailos, por terminG medio.
Los positivos resultados obtenidos con esta institucion se cifraban en 75 %
de no reincidentes en el delito en 1a pasada decada,61 en tanto que las Criminal
Stadistics England and Wales de 1981 hablan ya de un 11 % de reincidencia
en sujetos que siguieron la prueba, y Basler-Pierson 62 cita un 88,95 % de exi-
tos en Belgica. Par otra parte, can la probation no se poseen antecedentes pe-
nales, si se superaba la prueba, 10 que hace mas facil la readaptacion social, y,
en opinion de Willis,63 mejora notablemente las posibilidades de futuro trabajo.
Por todo ello, esta extendiendose su aplicacion, y es con tempI ado en casi todos
los proyectos de reforma penal contemporaneos.
En Espana, por vez primera en su legislacion, los arts. 91 y siguientes del
proyecto de CP de 1980 establecian una version de la probation aunque, como
ha sefialado Luzon Pefia,64 estaba pensada casi exclusivamente para j6venes de-
lincuentes. EI art. 92 establecia los requisitos para su concesi6n: que el reo haya
delinquido por primera vez; que la infracci6n no fuese un delito grave; y que
el culpable fuese menor de 21 afios, si bien ese tope de edad podia rebasarse,
en casos muy especiales, referidos a su probado arrepentimiento 0 regeneracion, y
a Ia entidad de la pena a imponer, que no podia exceder de un afio. El tribunal
podia imponer condiciones y disponer que se Ie prestase ayuda por los organis-
mos asistenciales de instituciones penitenciarias. EI imputado quedaba sometido
al control del juez de vigilancia (art. 93), que podia requerir del tribunal, en
cualquier momenta, la revocacion del beneficio, ya que la suspension del pronun-
ciamiento del fallo quedaba sometida a la observancia de las reglas de conducta
impuestas.
La propuesta de anteproyecto de CP de 1983 mantiene basicamente las
lineas indicadas en el proyecto de 1980, si bien generaliza su aplicaci6n al no
hacerse merecedor de Ia suspension, ni a que sea Ia primera condena. En cambia,
exige, como nuevo requisito, un pron6stico favorable de no comision de futuros
delitos, que debe emitir el juez teniendo en cuenta los informes que estime con-
venientes y, en todo caso, uno de caracter crimino16gico.
La Reptiblica Democratica Alemana ha establecido una condena a prueba
que es varied ad de la probation inglesa, en la que se introduce, como carac-
teristica del derecho de los paises socialistas, la asistencia probatoria a traves de
organos sociales colectivos (fabricas, juntas de barrio). Como en el sistema ingles,
se constata 1a culpabilidad y se condena a la prueba, por un periodo compren-
dido entre uno y cinco atlos. Sin embargo, en 1a condena se preve ya una pena
privativa de libertad de tres meses ados afios, que se ejecuta en caso de revoca-
ci6n de la decision de sometimiento a prueba (paragrafo 33.1 StGB). La funci6n

61. MIDDENDORF (1973), p. 310.

62. BASLER·PIERSON (1980), p. 346.
63. WILLIS (1981), p. 250.
M. LUZC>N PE1i1A (1983), p. 418.
200 CARLOS GARCiA VALDES

del oficial de probation puede realizarla un colectivo de trabajadores, que se

comprometen a «garantizar la correcci6n del transgresor» (panigrafo 33.2.° StGB),
normalmente companeros de trabajo.

B) Remisi6n condicional de la pena (condena condicional 0 sursis)

En este sistema probatorio se declara la culpabilidad en la sentencia, que

se pronuncia, y se determina la pena que el reo merece, pero se suspende su
ejecuci6n, condiciomindose esta a que el condenado no vuelva a delinquir en un
plazo determinado (en cuyo caso se ejecutaria, con independencia del enjuicio-
mien to del nuevo delito). A diferencia de la probation inglesa, este modele
continental (introducido en Belgica por Ley de 31 de mayo de 1888, y en Francia
por Ley de 17 de marzo de 1891) no establece ningun mecanismo de tutela 0
asistencia probatoria, y conIleva, por existir condena. la anotaci6n de los corres-
pondientes antecedentes penales en el registro correspondiente.
Hoy siguen esta modalidad probatoria la Republica Federal Alemana, Fran-
cia, Italia, Suiza, Panama (introducida en su c6digo penal de 1982), Portugal,
Uni6n Sovietica y Bulgaria, entre otros.
En Alemania Federal, el articulo 56 StGB establece una triple distinci6n en
la suspensi6n de la ejecuci6n de las penas, atendiendo a su duraci6n: las infe-
riores a seis meses se suspenden siempre, si existe pron6stico favorable de futura
conducta; las comprendidas entre los seis meses y el ana suelen suspenderse, si
la defensa del ordenamiento juridico no exige la ejecuci6n; suspendiendose s610
excepcionalmente las que superan el ano y no rebasan los dos (limite maximo de
aplicaci6n de esta suspensi6n de la ejecuci6n de la pena). atendidas las circuns-
tancias del hecho y la personalidad del delincuente. En Italia la suspensi6n con-
dicional se subordina a la indemnizaci6n y eliminaci6n de las consecuencias del
delito, aplicandose en las condenas inferiores ados anos de privaci6n de libertad
(hasta tres en los menores de 18 anos, y hasta dos anos y medio cuando los
condenados son mayores de 70 anos 0 tienen entre 18 y 21 anos). En ambos pai-
ses la regulaci6n de la suspensi6n de la ejecuci6n de la pen a tiene fuertes in-
fluencias del sistema anglosaj6n de probation; en Alemania se establece una
ayuda al condenado en periodo de prueba, que se encomienda a un funcionario
estatal; el art. 47 del ordinamento penitenziario italiano. por su parte, contempla
la institucion del affidamento in prova al servizio sociale, asignaci6n que se
realiza tras haber sido observado el reo durante un periodo de tres meses en un
establecimiento penitenciario. Si el pron6stico es favorable, se suspende la ejecu-
cion de la condena. encomendandose al condenado la realizaci6n de tareas socia-
les, en una institucion que agrupa caracteres de la condena condicional y el tra-
bajo de utilidad social, que se examina mas adelante.
En Espana, la suspensi6n del cumplimiento de la pen a se observa en un
plazo que oscila entre los dos y los cinco anos, dentro del cual se exige al sujeto
que no delinca de nuevo y guarde buena conducta. En el proyecto de CP de 1980
el juez de vigilancia era el encargado de observar el desarrollo de esta suspen-
sion, cuyos requisitos enumeraba el art. 94: que el reo hubiese delinquido por
primera vez, que no hubiese sido declarado en rebeldia, y que la pena consistiera
en privacion de libertad no superior a doce meses. si bien esta condena condicio-
 ALTERNATlVAS LEGALES A LA PRIVACl6N DE LIBERTAD CLASICA 201

nal podia aplicarse a los reos condenados a penas de hasta 24 meses de duracion,
si el tribunal 10 consideraba conveniente, siempre que en el hecho delictivo
concurriese alguna exencion incompleta 0 atenuante muy calificada. EI art. 77 de
la propuesta de anteproyecto de 1983 suprime, como en la suspension del fallo,
la primariedad delictiva y la delimitacion de la duracion de las penas, anadiendo,
tal como tambien se pedia alIi, el requisito del pronostico favorable emitido por
el juez (art. 77).
Actualmente, en Espana, la con dena condicional puede aplicarse por minis-
terio de la ley (en los casos que taxativamente marca el art. 94 CP) y, potesta-
tivamente por el juzgador, si se cumplen los requisitos contemplados en los
arts. 92 y 93 CP (tras la ley organic a 8/83, de reform a parcial y urgente del
CP): primariedad delictiva y duracion de la pena nO superior a doce meses (0 a
veinticuatro si se cumplen los requisitos que pedia el proyecto de 1980).

III. ALTERNATIVAS SUPERADORAS DE LA PREVISI6N DE LIBERTAD CLASICA

En este grupo de alternativas innovadoras de la estructura clasica de la pri-

vacion de libertad se engloba un muy variado repertorio de sanciones, desde las
puramente superadoras de los condicionamientos de la institucion carcelaria 65
hasta las autenticamente sustitutivas de la prision. En muchos casos, su eficacia
est a todavia sin contrastar suficientemente, por hallarse en fase experimental.

A) El arresto fin de semana

Desde un punto de vista historico, esta pen a nace como forma de ejecucion
de las pen as cortas de privacion de libertad. En la actualidad, concebida como
pena 0, como la denomina Higuera Guimeni,66 «metodo de tratamiento institu-
cional discontinuo», pretende no desligar a los condenados, en el cumpIimiento
de la pena, ni de sus condiciones de trabajo, ni de sus familias y demas relacio-
nes propias de sus ambientes cotidianos, sin que ella menoscabe en modo alguno
los criterios de prevencion especial, como acertadamente ha indicado Gimber-
nat.67 Para lograr estos objetivos, el arresto fin de seman a fracciona la ejecucion,
haciendo que el condenado ingrese en un establecimiento penitenciario de carac-
ter cerrado los dias que normalmente dedica al ocio, los fines de semana. De este
sistema, como ha plasmado el preJegislador espanol en la exposici6n de motivos
del proyecto de CP de 1980, se espera que sea «el gran sustitutivo ( ... ) de las
penas cortas de prision que tan perniciosos efectos han producido».
Con muy parecidas regulaciones, este sistema se halla en las legislaciones
belga (encarcelamiento desde las 14 horas del sabado hasta las 6 del lunes,
pudiendo anadirse los dias de fiesta que preceden 0 siguen inmediatamente al fin
65. Las propuestas que SAINZ CANTERO (1983, p. 84, ha denominado de "deten-
cion discontinua».
66. HIGUERA GUIMERA (1982), passim.
67. GIMBERNAT (1979), p. 582.
202 CARLOS GARCiA VALDES
I
de semana, e incluso puede extenderse a los permisos anuals de vacaciones),
monegasca, andorrana (de las 14 horas del sabado hasta las 21 del domingo),
suiz'h y turca, contemplandola para j6venes delincuentes la legislaci6n de Alema-
nia Federal, con la denominaci6n de «arresto de tiempo libre». Instituciones
analogas son la «prision de noche» prevista en la ley sueca de 1974, como medio
de ejecucion de penas privativas de libertad inferiores a un ano; y la perma-
nencia disciplinaria para delincuentes jovenes inglesa (que obliga a permanecer
en centr~s determinados, de caracter reeducador, un total de 24 horas, repartidas
en sesiones de dos horas los sabados por la tarde).
En Espana esta institucion era conocida, aunque de nula aplicacion, en la
Ley de Peligrosidad y Rehabilitacion Social, pasando en la actualidad de consi-
derarse una medida de seguridad a introducirse como pena en los proyectos legis-
lativos de caracter penal. En el proyecto de 1980 se regulaba en los arts. 38 y 42,
con una duracion comprendida entre uno y veinticuatro fines de semana, cada
uno de ellos con una extensi6n de 36 horas. Los lugares que se preveian para el
cumplimiento de estos arrestos eran el establecimiento penitenciario, el deposito
municipal 0 el centro policial mas proximo al domicilio del arrestado y, subsi-
diariamente, el propio domicilio del condenado, medida esta ultima que desvirtua
inequivocamente la esencia y significado del arresto. Acertadamente, el art. 36
de la propuesta de anteproyecto de 1983 contempla unicamente los tres prime-
ros lugares, suprimiendo la posibilidad de cumplimiento del arresto en el propio
domiciIio. EI resto de la regulacion examinada en el proyecto de 1980 se man-
tiene en la propuesta de anteproyecto, que preve que este arresto sustituya por
completo a la pena privativa de libertad clasica de hasta seis meses de duracion,
si bien su aplicacion puede extenderse hast a las de dos anos, como maximo, «en
atencion a las circunstancias del reo v a la naturaleza del hecho», de conformi-
dad con el art. 82. Mir 68 ha propuesto la flexibilizacion de la instituci6n en
cuanto a los dias en que debe tener lugar, ya que no todas las profesiones tienen
como dia de descanso el domingo.

B) La semidetenci6n y la semilibertad

Dos instituciones paralelas, semilibertad y semidetenci6n, conjugan la obli-

gacion de permanecer un numero de horas al dia en el centro de detencion con
la posibiIidad de dedicacion al trabajo 0 a tareas de readaptacion social. Ambas
tienen actualmente una gran trascendencia como formas de transformaci6n de
las penas privativas de libertad, si bien su esencia y funcionamiento practico son
diversos: la semilibertad supone un estado de detenci6n previo, y - significa el
peso de la detencion plena a la libertad, en tanto que la semidetencion presupone
el estado de Iibertad, del que significa una limitacion.69 La semilibertad constituye
la fase final de la estancia en prision, una «preparacion» del detenido a la liber-
tad, el paso de un tratamiento en un medio cerrado a un tratamiento resociali-
zante en medio abierto, y en este sentido Plawski 70 ha senalado que recoge la

68. MIR (1980), p. 280.

69. PALAZZO (1982), p. 67.
70. PLAWSKI (1985). p. 16.
 ALTERNATIVAS LEGALES A LA PRIVACl6N DE LlBERTAD CLASICA 203

herencia del sistema progresivo irlandes propulsado en la segunda mitad del si-
glo XIX por Walter Crofton. La recogen los ordenamientos penales 0 penitencia-
rios de Belgica, Francia e I talia, si bien no realizan una nitida distinci6n entre
los supuestos de semilibertad v semidetencion. En todos eUos la semilibertad
(estricta) se caracteriza por la posibilidad de que el condenado trabaje durante
el dia en el exterior de la prision, en empresas no dependientes de la administra-
cion penitenciaria, y la obligacion de regresar al establecimiento penitenciario
por la noche, pudiendo autorizarse la salida los dias festivos.
En el art. 50 del ordenamiento penitenciario italiano se recoge la posihili-
dad que tiene el juzgador de aplicar, discrecionalmente, la semilibertad a cual-
quier detenido que haya rebasado la mitad de su condena, teniendo en conside-
raci6n el progreso en el tratamiento, a fin de favorecer gradualmente la insercion
del individuo en la sociedad. La semilibertad se configura as! como un momenta
esencial del tratamiento penitenciario, canlcter que Ie aproxima al regimen de la
prision abierta, ya analizado, con el que se con fun de en el c6digo penal suizo
de 1937 (arts. 37 y ss.).
La semidetenci6n es propiamente la alternativa a las pen as cortas y medias
de prisi6n, puesto que la semilibertad se concibe para penas de duraci6n mas
prolongada. La semidetencion intenta evitar 10 que la encarcelaci6n supone de
ruptura con la vida profesional y familiar de los condenados, y comporta la obli-
gacion de permanecer un perfodo de tiempo al dia (normalmente, las horas noc-
tumas) en la instituci6n penitenciaria. Se aplica para la ejecuci6n de penas
cortas, asi para las menores de tres meses en Suiza (art. 397 bis CP, que regula
Ia «encarcelacion durante la noche y el tiempo libre»), 0 para las menores de
seis meses en Francia (art. 723 CPP) e ItaBa (art. 53 CP, tras la Ley 689/81),
pais este en el que tam bien sustituye, en to do caso, a las penas de prisi6n con-
secuencia del imp ago de penas pecuniarias (si el condenado no ha sido ya asig-
nado en prueba al servicio social 0 se Ie han encomendado trabajos de utilidad
publica). En Italia, el texto penal determina Ia duracion minima de la estancia
diaria en el establecimiento, fijandola en diez horas.71
Tanto la semilibertad como la semidetenci6n han recibido objeciones. Pa-
lazzo 72 ha afirmado, refiriendose al caso italiano, que la scmilibertad es dificil-
mente aplicable por la dificultad material de encontrar trabajo (no s610 por los
condenados, sino por toda la sociedad), puesto que sin ese trabajo que cumple
funciones resocializantes, su finalidad no se cumple. Grasso/3 por otra parte, opi-
na que, aunque ambos sistemas quieren mantener las relaciones sociales y vitales
de los condenados, y eso es positivo, no evitan de hecho la posibilidad de conta-
gio del ambiente criminol6gico carcelario, por 10 que propugna que ambas insti-
tuciones se cumplan en especificos lugares de cumplimiento, separados 0 aislados
del resto de los condenados.

71. ALGOSTINO (1982), p. 70.

72. PALAZZO (1982), pp. 88 Y 55.
73. GRASSO (1982), p. 180.
 204 CARLOS GARCiA VALDES

C) El trabaio correccional en fibertad

Pnicticamente tad as las legislaciones penales de los paises desarrollados con-

templan la eficacia resocializadora del trabajo,7' regulando tanto su prestacion
dentro de las prisiones como instituciones alternativas a la privacion de libertad
que se basan en la prestaci6n de trabajos. Estos pueden ser compatibles con un
internamiento parcial (modalidad denominada par los norteamericanos comn
work-release) y pueden ser indcpendientes de toda detenci6n, cumpliendose esta
ultima modalidad conforme ados gran des modelos: el [rabajo «de utilidad so-
cial» 0 «en provecho de la comunidad» (que, a su vez, puede ejecutarse como
pen a aut6noma 0 como obligaci6n contenida en los distintos sistemas de proba-
tion 0 suspension condicional de la pena), y el «trabajo en Iibertad», normal-
mente en el mismo lugar habitual de trabajo, con reducci6n de salario, propio
de los ordenamientos penales de los paises socialistas.
En propiedad solo cabe hablar de alternativa a la pen a de privaci6n de
Iibertad cuando la sancion que se impone es la prestaci6n de trabajo en provecho
de la comunidad. Queda fuera de tuda duda la eficacia resocializadora del tra-
bajo efectuado dentro del establecimiento penitenciario, pero este es un aspecto
del regimen de cumplimiento de las penas, no una alternativa a las mismas. De
una manera similar, los sistemas de work-release, que suponen una labor habitual
extramuros del establecimiento detentivo, al que se regresa al finalizar aquella,
cad a dia (sistemas que se pusieron en funcionamiento en Wisconsin y Hennepin,
previa seleccion de los presos), no son tanto una alternativa aut6noma basada en
el trabajo como un regimen de semilibertad (0 semidetencion) 0 prision abierta,
ya analizados.
Los sistemas penales de los paises socialistas, aunque contemplan la ejecu-
cion de trabajos manuales, cualificados 0 no, al servicio de una obra social
como sancion autonoma/ 5 no los regulan propiamente como sanciones sustituti-
vas de la privaci6n de libertad. Por un lado, desde Lenin, el trabajo es obliga-
torio para todos los condenados, y es esencial, tanto en su modaJidad productiva
como en la formativa, para «corregir y reeducar al condenado en ( ... ) el cum-
plimiento de las leyes y el respeto a las normas de la convivencia socialista»,16
por 10 que este «tratamiento correccional laboral» es normalmente inseparable
de un regimen detentivo (en establecimientos agricolas en Hungria y Bulgaria,
en empresas nacionalizadas en la Republica Democnltica Alemana). Par otro
lado, la posibilidad de cumplimientD de este tTabajo correccional en el lugar ha-
bitual, con reducci6n de salario (del 10 al 25 % en Checoslovaquia y Bulgaria;
delIS al 20 % en Albania; del 5 al 30 % en Hungria,77 no es mas que una
sancion de mllita encubierta.
Tan solo desde 1970 existe en la legislacion sovietica una condena condi-
cional con obligacion de trabajo (art. 27 CP) que, con el sistema polaco,78 cons-
tituyen las regulaciones mas proximas a los ordenamientos occidentales de la san-
cion en provecho de la comunidad.

74. DE LA CUESTA, passim.

75. ANDREJEW (1981), p. 129.
76. DEL OLMO (1981), p. 386.
77. ZIELINSKY (1985), p. 40.
78. WALCZAK (1980), pp. 625-626.
 ALTERNATIVAS LEGALES A LA PRIVACI6N DE LIBERTAD CLASICA 205

La sancion de trabajo de utilidad social permite renunciar a la ejecucion de

una pen a privativa de libertad si, de una parte, el orden publico no se siente ame-
nazado y, de otra, no se ataca a la prevencion general ni a la especial. A los
culpables se les impone el desarrollo de diversos trabajos, de interes general 0
provecho de la comunidad, durante unos periodos de tiempo determinados pre-
viamente, bajo el control de una instancia judicial. Se busca la participacion en
el cuerpo social, con actividades positivas, resocializadoras y simbolicamente re-
tributivas.79 Las ventajas que aporta este tipo de sancion son tanto la «compagi-
nacion tan razonable de los efectos sancionatorios y rehabilitarizantes»,BO como
su bajo costo. (En el informe del Vera Institute of Justice 81 se calcula que estas
condenas permiten evitar el equivalente a 30.000 dias de detencion, ahorrando
al Estado de Nueva York unos 8,3 millones de dolares. 82
Los trabajos que suelen realizarse en estas condenas son realmente diver-
sos: jardineria, pintura 0 reparacion de editlcios artisticos 0 historicos; trabajos
para la Cruz Roja (Luxemburgo); colaboraci6n en hospitales 0 instituciones para
enfermos 0 minusvalidos; construcciones publicas; limpiezas; mantenimiento de
cementerios; trabajos de conservaci6n de la naturaleza; 0 ayudas a la tercera
edad, entre muchos otros. En todo caso, el condenado debe dar su conse-nti.mi.en-
to a esta sancion y, en la legislacion inglesa, se ha de cui dar que el trabajo enco-
mendado no este en conflicto con el oficio 0 creencias religiosas del condenado.83
EI control de esos trabajos es realizado por un funcionario especializado (el de
la probation en Inglaterra; el propio juez de aplicacion de penas en Francia;
un funcionario publico en Polonia), y se desarrolla, de una manera absolutamente
gratuita, durante unos periodos de tiempo que se aproximan bastante en los di-
versos paises que regulan esta sancion (entre 20 y 50 horas, a cumplir en un mes,
en Polonia -art. 34 CP-; entre 40 y 240 horas, a 10 largo de un ano" en
Inglaterra y, desde 1982, entre 40 y 120, si el culpable tiene entre 16 y 17
anos de edad; entre 40 y 240 tambien en Francia, pero con un plazo maximo
de 18 meses para su ejecucion -art. 43.3.° y ss. CP-; entre 9 y 180 en Por-
tugal -art. 60 de su CP de 1982-; 70 horas, por termino medio, en el Estado
de Nueva York, que suelen cumplirse en unos 20 dias; 84 un dia a la seman a
85
en Italia, salvo que el condenado quiera una mayor frecuencia semanal.
En la actualidad, esta sancion se halla muy extendida, ya porque el trabajo
de interes general es una pen a con mayor virtualidad resocializadora, ya porque
contiene una vocacion mas universal,86 ya porque se complementa muy bien can
las distintas modalidades probatorias de la suspension del fa110 0 de la pena. En
Inglaterra, la Community Service Order, en vigor des de la Criminal lustice Act
de 1972 (reformada en 1982), puede imponerse a los delincuentes mayores de
17 anos (de 16 desde 1982), previo informe favorable del oficial de la p~o­
bation, que es el que se encarga de la vigilancia de su desarrollo. En FranCia,

79. SMITH, en BLOM·COOPER (1974), p. 245.

80. HUBER (1983), p. 39.
81. Informe del Vera Institute of Justice (1981), passim.
82. En el mismo sentido, LEROY/KRAMER (1983), pp. 38-39.
83. WILLIS (1981), p. 235.
84. LEROY/KRAMER (1983), p. 42.
85. GRASSO (1982), p. 199.
86. BARBERGER (1984), p. 95.
206 CARLOS GARciA VALDES

bajo inspiracion del sistema ingles, se creo en 1983 (Ley 83-466 de 10 de junio)
el «trabajo de interes general» (art. 747.1.° y S5. CPP), que puede aplicarse como
pena principal y como pen a complementaria en el sistema de sursis, realizandose
bajo control y con arreglo a las condiciones marcadas por el juez. En Portugal,
desde 1982, se aplica para sustituir las penas de prision 0 multa inferiores a tres
meses, encomendandose al condenado la prestacion de trabajos en instituciones
de derecho publico (e incluso de derecho privado, que el juez considere de inte-
res para la colectividad 87). En Alemania federal esta san cion se contemplaba en el
proyecto alternativo de CP de 1966, pero no se plasmo en su ordenamiento vigente
como sancion autonoma, si bien los trabajos en provecho de la comunidad se
integran en la suspension condicional de la pena 0 la amonestacion con reserva
de pena, a la que mas adelante se hara referencia, y aparecen en la legislacion
penal juvenil. Otros paises que la contemplan son Italia (con una modalidad, el
trabajo en el servicio social, que se integra en las instituciones probatorias);
Brasil (desde enero de 1985, fecha de entrada en vigor de su CP); Finlandia
(exclusivamente para delincuentes jovenes y ciertos deIitos, como la conduccion
en estado de ebriedad y algunas infracciones contra la propiedad 88); Luxemburgo
(desde 1976); Australia (desde 1972); Canada (desde 1977, con su Community
Work Order, de clara influencia inglesa 89); el Estado de Nueva York (el New
York Community Service Sentencing Project, con un exito del 90 % en Bronx
y Manhattan 90); Polonia (donde al con dena do se Ie priva del derecho a ejercer
cargos en organizaciones laborales 0 sociales); y Dinamarca (desde 1982), estan-
do prevista su introduccion 91 en Noruega. En Espana, ni el proyecto de 1980
ni el anteproyecto de 1983 contemplan esta sancion de manera autonoma, quiza
por el alarmante problema de paro laboral.
En este sentido marchan algunas de las criticas formuladas a esta institucion.
Grosso 92 habla de la dificil conciliacion de estas pen as con situaciones de paro
graves en la sociedad. Por otra parte, Nuvolone 93 considera que esta pena es mas
grave que la breve detencion, ya que somete al reo a una actividad que revela a
la comunidad su situacion de condenado, hecho que no sucede con la pen a de-
tentiva.

D) «Diversion»

Esta denominaci6n engloba diversas instituciones que permiten al imputado

lograr el sobreseimiento del proceso por el ministerio publico, con la condici6n
de tomar a su cargo determinadas obligaciones, de caracter rehabiIitador. Esta
idea. que surge a comienzos de la decada de 1970 en Estados Unidos, quiere,
en cierto modo, «extraer» al autor de un hecho delictivo de la justicia penal,94

87. LOPES (1985), p. 144.

88. ANCEL (1981), p. 84.
89. DODGE (1979), p. 70.
90. Vera Institute of Justice (1981), passim.
91. JESCHECK (1985), p. 41.
92. GROSSO (1982), p. 20.
93. NUVOLONE (1980), p. 267.
94. JESCHECK (1985), p. 15.
 ALTERNATIVAS LEGALES A LA PRIVACION DE LIBERTAD CLASICA 207
95
con una tendencia mas curativa que punitiva. Suele presentarse bajo las formas
de suspensi6n de la persecuci6n 0 transacci6n entre el ministerio publico y el
culpable del hecho, siempre en atenci6n a la escasa entidad del hecho delictivo
y a la personalidad del delincuente, en aplicaci6n del principio de oportunidad.
En Belgica el ministerio publico puede imponer obligaciones (ciertas con-
ductas, pago de ciertas cantidades) que, de ser cumplidas por el imputado, hacen
que considere aquel no necesaria la acusaci6n (probation pretorienne); de ma-
nera similar puede actuar ese ministerio, por motivos de «interes general», en
Holanda, imponiendo 0 no condiciones. 96 En ambos casos, los hechos delictivos
son siempre de minima importancia.
En el derecho aleman (art. 153 StPO) el ministerio fiscal tiene tambien
una propia competencia sancionatoria, pudiendo imponer, en los casos mas leves,
una carga pecunia ria al acusado, con su consentimiento, sin necesidad de autori-
zacion ni de conformidad del tribunal, prescindiendo asi de formular la acusa-
cion. Como ocurre tambien en Francia, Japon, Inglaterra 0 Estados Unidos, el
ministerio publico puede imponer obligaciones de otro tipo, como la reparacion
de los danos causados, la observancia de buena conducta durante un tiempo de-
terminado 0 la participacion en program as de rehabilitacion.

E) El perd6n judicial y olros mecanismos de renuncia a La pena

En los sistemas que ahora se analizan, el juez tiene unas facultades extraordi-
narias en orden a la individualizacion de las consecuencias jurfdicas de cada
hecho delictivo. En determinados casos (en Holanda, en los tribunales canton a-
les de menores; en Italia -art. 169 CP-, si el culpable es menor de 18 aiios
y la condena a imponer es menor de dos anos de privacion de libertad), consta-
tada la culpabilidad, e impuesta la pena, el juez puede perdonar al reo, decla-
rando el delito y la responsabilidad extinguidos, siempre que se considere que eI
delincuente merece ese perdon. En algunas ocasiones, este puede condicionarse
a la realizacion de alguna conducta.
Otras instituciones similares son el descargo, absoluto 0 condicional (por eI
que el tribunal no pronuncia la pena, una vez que el inculpado se reconoce
culpable, por considerar que no Ie es necesaria ya) y la dispensa de pena (en Ia
que, reconocida la culpabilidad del acusado, el tribunal prescinde de la imposi-
cion de la pena, por entender que carece de funci6n para ese caso concreto). La
dispensa de pena esta regulada en Portugal (CP de 1982) para los delitos casti-
gados con pen a inferior a seis meses de privacion de Iibertad; en Francia (ar-
ticulo 469.2.° CPP), si el CUlpable esta resocializado, ha l'eparado los danos cau-
sados y se ha restablecido la paz juridica; y en Alemania Federal (art. 60.StGB),
si la pena a imponer es inferior a un ano de privacion de libertad y se mamfesta~a
improcedente por las consecuencias del hecho que hubiesen afectado al proplo
reo, siempre que no se ponga en peligro con su aplicacion la defensa del orden
jurfdico.97 Este precepto se justifica porque, al resultar las consecuencias del hecho

95. DODGE (1979), p. 246.

96. BISHOP, en BLOM-COOPER (1974), p. 87.
97. HASSEMER (1981), p. 123.
208 CARLOS GARCiA VALDES

suficientemente duras para su autor (conductor imprudente que ocasiona el acci-

dente en el que fallece su c6nyuge 0 sus hijos; negligencias que causa el incendio
que destruye la casa de su autor), la no imposici6n de la pena no causa reinci-
dencia, ni perjudica la prevenci6n, general 0 especia1.98
Una ultima modalidad de las instituciones de renuncia a la pena la cons-
tituye la amonestaci6n con reserva de pena, establecida en el panlgrafo 59 StGB
aleman, para los casos en que el delincuente merezca una multa inferior a 180
dias. En este caso, el tribunal puede, declarando la culpabilidad del delito co-
metido, amonestar a su autor, determinar la pen a a imponer, y reservarse la con-
dena, que hace efectiva si el reo no se comporta adecuadamente en un periodo
determinado.

F) La binding over

El reo debe depositar una cantidad de dinero, que Ie avale en concepto de

fianza, en algunos casos en los que la sentencia obliga unicamente a un compor-
tamiento correcto durante un tiempo determinado. Si infringe ese comportamien-
to, pierde la fianza, y recibe la sentencia adecuada al hecho que motiv6 la
binding over.

G) Aplicaci6n de penas y consecuencias accesorias

En el proceso de sustituci6n de la pena privativa de Iibertad por otras san-

ciones igualmente eficaces en la lucha contra el delito, en los ultimos afios se han
ido reconociendo, en las diversas legislaciones, fundamentalmente europeas, di-
versas penas y consecuencias accesorias como penas principales. La privaci6n
del permiso de conducci6n, prevista en Alemania des de la ley sobre seguridad
en el trafico vial, de 19 de diciembre de 1952, 0 la prohibici6n de conducir ve-
hiculos, prevista en la ley francesa de 11 de julio de 1975 y en la Criminal Jus-
tice Act de 1972, para los delitos cometidos con elIos, se van convirtiendo en
sanciones aut6nomas, utilizando para estos supuestos, como sanci6n mas eficaz,
la ley francesa de. lOde junio de 1983 la inmovilizaci6n temporal de uno 0
varios vehiculos pertenecientes al reo.
La inhabilitaci6n para ejercer una profesi6n u oficio esta prevista como
pen a para quien comete un delito con grave violaci6n de los deberes inherentes
a su oficio 0 industria,99 y esta prevista en Portugal (art. 97 CP) y Francia (ar-
ticulo 43.2.° CP), entre otros muchos.
Otras penas similares confiscan ciertos bienes u objetos utilizados para el
delito (cuya ten en cia no es delictiva»: cheques, armas y sus correspondientes
permisos, instrumentos de una profesi6n determinada, etc. Barberger 100 ha criti-
cado el hecho de que estas penas afectan exclusivamente a delincuentes que pre-
sentan un cierto grado de desarrollo social.

98. ROXIN (1981), p. 75.

99. LOPES (1985), p. 157.
100. BARBERGER (1984), p. 35.
 ALTERNATIVAS LEGALES A LA PRIVACI6N DE LIBERTI\D CLASICA 209

En Espana, el art. 38 de la propuesta de anteproyecto de CP de 1983 preve

la aplicaci6n de penas «privativas de derechos», que incluyen tanto la inhabili-
taci6n absoluta como la especial (para cargo publico, derecho de sufragio activo
o pasivo, profesi6n u oficio, 0 ejercicio de los derechos de la patria potestad 0
tutela.

H) La pena de multa

Concebida como multa global, 0 conforme a1 modele escandinavo de «dias-

multa», esta sanci6n es la gran sustitutiva de las pen as privativas de Iibertad in-
feriores a seis meses, a excepci6n del ambito juridico socialista, donde se Ie tie-
nen «reservas ideoI6gicas».101
Interesa destacar, por cuanto permite una mayor indi-vidualizaci6n de la
sanci6n penal, al acomodarse a la situaci6n econ6mica concreta de cada incul-
pado, el denominado «sistema n6rdico» 0 «escandinavo», introducido por Thyren
en el proyecto de CP sueco de 1916, y admitido por Finlandia (1921), Dinamar-
ca (1939), Austria (1974), Alemania Federal (1975), Hungria (1978), Portugal
(1982), Panama (1982) 0 Francia (1982), entre otros. Esta pena, saludada como
la «principal para la criminalidad media) (Musco, 1982: 105), permite adecuar
la cuantia de la multa al standard de vida del penado,lOl realizandose esa de-
terminaci6n en un dohle momenta: en un primer instante, el juez fija la cantidad
de cuotas diarias de multa que merece la acci6n delicti va , desde los puntos de
vista del injusto y la culpahilidad,lo3 y, posteriormente, en atenci6n a las con-
cretas posibilidades econ6micas del reo, fija la cuantia de cada cuota diaria, en-
tre unos limites minima y maximo contemplados por el legislador. Esta deter-
minaci6n de la cuota de cad a dia de multa puede hacerse segun dos sistemas: el
delredito neto (promedio diario de beneficios) 0 el de la perdida (porcentaje de
disminuci6n en el patrimonio total por la multa), mas gravoso.
La duraci6n de esta pena oscila en cad a legislaci6n: un maximo de 360 dias
multa se establece en Francia; entre 5 v 160, en Alemania Federal; de un dia
a veinticuatro meses en el art. 45 de la propuesta de anteproyecto de CP espa-
nol de 1983, y 55 del Proyecto de 1980.

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 JUSTICIA DE MENORES Y EJECUCION PENAL

ESTHER GIMENEZ-SALINAS I COLOMER

(Directora del Centre d'Estudis i Formaci6 del Departament de lusticia
de la Generalitat de Cata[unya)

Introducci6n. - I. Origen y realidad de la jurisdiccion de menores. - II. Principales ca-

racteristicas de la ideologia que fundamento la creacion de las jurisdicciones especializadas
para menores. - III. La legislaci6n vigente. Ley de tribunales tutelares de menores y
Constitucion. Valoraci6n critica y posibles alternativas. 1) La competencia de los Tribunales
tutelares de menores; 2) La composici6n; 3 EI proceso; 4) La respuesta juridica. - IV. EI
traspaso de los servicios del Estado en materia de protecci6n de menores a la Generalitat
de Catalunya. 1) La realidad de Catalunya en el momenta de los traspasos; 2) Principales
Iineas de actuacion a partir de la asuncion de los traspasos; 3) Necesidad de una nueva
ley. - V. La ley de protecci6n de menores de Catalunya de 13 de junio de 1985.

INTRODUCCION

En general la doctrina espanola se ha ocupado muy poco del tema de la

delincuencia juvenil y su regulaci6n juridica. Pero si poca ha sido la atenci6n
que se ha prestado al derecho penal juvenil, practicamente inexistente es la que
afecta al ambito de la ejecuci6n de medidas. Ya sea porque los menores han
estado «a caballo» entre el derecho penal y el asistenciaI, 0 bien porque, como
propugnaban «los salvadores del nino» segun A. Platt (1982), el menor ya no perte-
necia al derecho penaJ,1 el resultado es que en general no ha habido mas que
estudios ocasionales y poco profundos que se han centrado mas en reflexiones
moralizantes, que en un analisis de los problemas del mismo.
Como excepcion cabe citar recientemente a un grupo, entre los que desta-
can Andres Ibanez, Barbero Santos, Beristain, Calvo Cabello, Gonzalez Zorrilla,
Movilla Alvarez, Prieto Sanchis y otros, que han puesto claramente de mani-
fiesto la anticonstitucionalidad de la ley y su imprescindible reforma. La situa-
cion en Espana es grave, pues, como veremos a continuaci6n, la legislacion vi-
gente data de 1948, pero sus bases se remontan a la de 1918.
Si a partir de los anos 60 puede considerarse que los tribunales tutelares
de menores entraron en un periodo de profunda crisis, despues de la promul-

1. Tambien en Espana se acept6 plenamente est a idea, defendida, entre otros, por
Dorado Montero, Gabriel M: de Ybarra, Ram6n Alb6 Marti, Cuello Cal6n, Tomas Garcia
y Garcia.
214 ESTHER GIMENEZ-SALINAS I COLOMER

gacion de la Constitucion, la situacion se agravo mucho mas, ya que muchos

de los preceptos contenidos en la ley de tribunales tutelares de menores son
claramente anticonstitucionales. Sin embargo, han pasado ya ocho arios desde
la promulgacion de la Constitucion y la ley sigue aun sin modificacion alguna. z
Las causas de ese «estancamiento legislativo» son muchas y muy variadas,
pero creo que es importante destacar la escasa preocupacion que la sociedad y
los poderes publicos han sentido por estas cuestiones, y algo que a mi juicio
no puede olvidarse nunca y es que ... los men ares na vatan ... 3 En este sentido
pensamos que solo una reforma en profundidad nos ayudaria a salir de esta es-
pecie de nebulosa, benefico-paterno-catolico-asistenciaI, en el que esta sumida
hoy la legislaci6n de menores. De no ser asi uno no puede dejar de pensar, que
en este pais, los menores son ciudadanos de «segunda categoria» ...

I. ORIGEN Y REALIDAD DE LA JURISDICCION DE MENORES

El origen de las jurisdicciones especializadas para menores tiene una histo-

ria muy breve, puesto que nacieron a finales del siglo pasado en Estados Unidos,
v mas concretamente en 1899, en la ciudad de Chicago. Tambien a principios
de siglo la idea se implanto en Europa, poniendose en marcha un periodo «tu-
telar» 0 «protector» que iba a lIegar hasta nuestros dias. 4 Sin embargo, ya a
partir de los arios 40 se empieza a poner en duda el autentico sentido del dere-
cho tutelar, especialmente en el ambito de las garantias, por haber llegado a la
aberracion de privar al menor de sus garantias individuales, au que fuera con
una finalidad «educativa» 0 de tratamiento.
No creo, tampoco, que pueda afirmarse que la «ideologia tutelar» ejercio
un autentico papel de defensa de los derechos del menor, pues como acertada-
mente han puesto de manifiesto La Grecca v De Leo (1984 v 1985), la crea-
cion de las jurisdicciones de men ores respondieron a la busqueda de un control
mas amplio de las capas de la poblacion .iuvenil asentadas en las areas urbanas
industrializadas. De hecho la legislaci6n especial para ninos, no s610 no alivi6
las condiciones de los mismos sino que, por el contrario, contribuyo a consoli-
dar la inferioridad social de los sujetos pertenecientes a las clases subalternas.
A tal efecto, De Leo (1985, pp. 50 y ss.) distingue entre 10 que seria la
«clientela ideal» y la «clientela real». En el primer caso estarfamos ante una
justicia de menores y para todos los menores. Y en el segundo, 10 que es en
realidad una justicia de menores dirigida a los sectores mas marginados de toda
2. Tan clara es la anticonstitucionalidad de la ley, que ha sido incluso recogida en
el ano 1982 en la memoria de la fiscalia general del Estado.
3. Han existido varios anteproyectos, as! el estatuto del menor (1978), el de la epoca
en que era ministro de justicia Fernandez Ordonez (1981), el anteproyecto provisional de
ley penal de menores, bajo 1a presidencia de Enrique Miret Magdalena (1985) y la propo-
sicion de ley sobre proteccion de menores de 15 de enero de 1986 presentada por el
grupo parlamentario Popular al Congreso de los Diputados. Sin embargo, hasta el presente
ninguno ha sido todavia discutido .
. 4. Un amplio estudio sobre el nacimiento del primer tribunal de menores y su pos-
tenor evolucion 10 ha realizado BARBERO SANTOS, M., en Delincuencia juvenil: Tra·
tamiento, en: «Delincuencia juvenil», Universidad de Santiago de Compostela, 1973. Existe,
por cierto, el magnifico estudio de A. PLATT, Los salvadores del nino a la invenci6n de
la delincuencia, Ed. Siglo XXI, 1982.
 lUST/CIA DE MENORES Y EIECUCION PENAL 215

la poblacion. Una justicia que se extiende solo a aquellos que viven en las pea-
res condiciones materiales, que pertenecen a las c1ases sociales mas bajas, que
viven en los barrios de las grandes ciudades mas deteriorados, que presentan
un alto fracaso escolar, y que pertenecen a familias donde existen graves difi-
cultades de relacion entre Sl.
Esta es una constante que aparece en todas las estadisticas nacionales 0
extranjeras en el ambito de la delincuencia juvenil. Paradojicamente es hoy opi-
nion unanime que muchos de los delitos considerados como tfpicamente juve-
niles se encuentran extendidos en un sector mucho mas amplio de la poblacion
juvenil y estan distribuidos por todas las capas sociales. s
Pero el problema no se centra solo en quienes son los posibles «clientes»
de la justicia de menores, sino tam bien entre aquellos que ya han entrado en
contacto con ella. Asf tenemos que, de nuevo, las respuestas mas duras y mas
represivas las reciben los sectores mas marginados dentro de los ya marginados.
Asi por ejemplo, las mujeres, los reincidentes, los que presentan familias mas
desestructuradas, etc., etc., sin que necesariamente esten relacionados con la gra-
vedad del delito cometido. 6
Presentamos a continuacion algunos cuadl'os estadfsticos de 1984, relativos
a la distribucion geografica de menores que han cometido un delito en Catalu-
nya, tanto por comarcas como por municipios de residencia, y en especial las refe-
ridas a1 area metropolitan a de Barcelona. Ello no es mas que un dato que con-
firma 10 anteriormente expuesto, es decir, que los principales «clientes» del tri-
bunal pertenecen a aquellas zonas de mayor degradacion urbanistica, con falta
de los servicios comunitarios de infraestructura, zonas verdes, etc., etc. 7
Una lectura «simplista» -pero no por ello poco comun--- de la estadistica
nos lIe varia a la conclusion de que solo delinquen los pobres que viven en el
extrarradio, identificando «criminales» con criminalidad, es decir, aceptando
que los casos que Began son representativos del fenomeno de 1a criminalidad. 8

5. BARBERO SANTOS, M., en La delincuencia juvenil en Espana: Imagen y rea-

[idad, Ministerio de Justicia, Secreta ria General Tecnica, 1982, p. 18, exponen que hay
numerosas investigaciones que demuestran que el porcentaje de infracciones cometidas por
j6venes de un barrio obrero y el de un barrio de c1ase elevada. es muy similar. pero que
estos uItimos escapan facilmente del control policial. Vease tam bien GONZALEZ ZORRI-
LLA, en: DE LEO, G., La Justida de Menores en Espana. Ed. Teide, 1985, pp. 133 Y 134.
6. En un estudio que realizamos sobre la actuaci6n de los tribunales de menores
(Delincuencia juvenil y control sodal, 1981) se demostr6 que el numero de menores per-
tenecientes a c1ase media 0 alta, que pasaban por los tribunales tutelares de menores, su-
maban un 1,9 % respecto al total.
La elecci6n de la medida no estaba en directa relaci6n con la gravedad del hecho, sino
que, por ejemplo, a las mujeres se las internaba en un porcentaje muy superior a los varo-
nes. Tambien los reincidentes. En general. el internamiento se utilizaba en porcentaj~ m~y
superior para reprimir ciertas conductas (conductas inmorales. gamberrismo 0 vaga.ncla, In-
sumisi6n a la patria potestad ... J que no para delitos mas graves (robos. robos y lesIOnes ... ).
7. Fuente: Memoria 1984 de la Direcci6n General de Protecci6n y Tutela de Menores
del Departamento de Justicia de la Generalitat de Catalunya.
8. DE LEO, G., La Justida de Menores, Ed. Teide, Barcelona, 1985, p. 69. Para
De Leo, segdn estimaciones frecuentes, el numero de Crlmenes denunciados y castigados,
representa menos del 10 % de todos los crlmenes cometidos.
216 ES'rHER GIMENEZ-SAUNAS I COLOMER

DATOS SOBRE LOS TRIBUNALES TUTELARES DE MENORES DE CATALUNYA

Menores atendidos en el transcurso de 1984

Facultad protectora 699 casos

Facultad reformadora 1.789 casos
No consta 55 casos

Total 2.543 casos

CUADRO I. Nifios Y Jovenes atendidos por los tribunaIes tutelares de menores

de Catalunya (facultad reformadora). Distribuci6n por com areas de residencia.

Comarques N." menors %

Prov. Barcelona

1. Bergueda 2 0,11
2. Osona 37 2,07
3. Bages 50 2,79
4. Anoia 22 1,23
5. Alt Penedes 8 0,45
6. Garraf 24 1,34
7. Baix Llobregat 197 11,01
8. Valles Occidental 143 7,99
9. Barcelones 823 46,00
10. Valles Oriental 12 2,35
11. Maresme 63 3,52

Prov. Tarragona

12. Baix Penedes 6 0,34

13. Conca de Barbera 1 0,05
14. Alt Camp o o
15. Tarragones 27 1,51
16. Baix Camp 24 1,34
17. Priorat 3 0,17
18. Ribera o o
19. Terra Alta o o
20. Baix Ebre 9 0,50
21. Montsia 2 0,11

Pro. Lleida

22. Vall d'Aran o o

23. Pallars Sobira o o
24. Pallars Jussa 4 0.22
 JUSTICIA DE MENORES Y EJECUCI6N PENAL 217

25. Alt Urgell a o

26. Solsones o o
27. La Noguera 5 0,30
28. Segarra o o
29. L'Urgell 3 0,17
30. Les Garrigues 2 0,11
31. El Segria 46 2,57

Provo Girona

32. Cerdanya 9 0,50

33. Ripolles 2 0,11
34. Garrotxa 8 0,45
35. Alt Emporda 35 1,96
36. Girones SO 2,79
37. Baix Emporda 30 1,68
38. La Selva 36 2,01
No se sap/fora de Catalunya 76 4,25
Total Catalunya 1.789 100,00

CUADRO II. Capitales de comarca mas Terrassa. Niiios y j6venes atendidos por
los tribunales tutelares de menores (facultad reformadora) de Catalunya por
municipios de residencia.

Nom municipi N.u menors 0/0

P. Barcelona
Berga 1 0,11
Vic 21 2,27
Manresa 43 4,65
Igualada 16 1,73
Vilafranca del Penedes 6 0,65
Vilanova i La Geltru 15 1,62
Sant Feliu de Llobregat 14 1,52
Sabadell 25 2,71
Terrassa 33 3,57
Barcelona 506 54,76
Granollers 10 1,08
Matara 24 0,60

P. Tarragona

EI Vendrell 0 0
Montblanc 1 0,11
Valls 0 0
218 ESTHER GIMENEZ-SALINAS I COLOMER

Tarragona 24 2,60
Reus 23 2,49
Falset 3 0,33
Mora d'Ebre o o
Gandesa o o
Tortosa 5 0,54
Amposta o o
P. Lleida

Viella o o
Vielha o o
Sort o o
Tremp 4 0,43
La Seu d'UrgeII o o
Solsona o o
Balaguer 4 0,43
Cervera o o
Timega o o
Les Borges Blanques o o
Lleida 45 4,87

P. Girona

Puigcerda 9 0,97
Ripoll o o
010t 8 0,87
Figueres 23 2,49
Girona 44 4,76
La Bisbal d'Emporda 12 1,30
Santa Coloma de Farners 5 0,54

Total municipis cap de comarca 924 100,00

CUADRO Ill. Area metropolitana. Niiios y jovenes atendidos por los tribunales
tutelares de menores (facultad reformadora) de Catalunya por municipios de
residencia.

Nom municipi N.o menors %

1. Castelldefels 14 1,35
2. Gava 16 1,54
3. Viladecans 22 2,12
4. San Climent de Llobregat 0 0
5. El Prat de Llobregat 45 4,33
 JUSTlCIA DE MENORES Y EJECUC16N PENAL 219

6. Sant Boi de Llobregat 15 1,44

7. Santa Coloma de Cerve1l6 0 0
8. Sant Vicen<; dels Horts 2 0,19
9. Palleja 3 0,29
10. EI Papiol 0 0
II. Molins de Rei 1 0,10
12. Sant Feliu de Llobregat 14 1,35
13. Sant Joan Despi 8 0,77
14. CorneJIa de Llobregat 33 3,18
15. L'Hospitalet de Llobregat 116 11,16
16. Esplugues de Llobregat 24 2,31
17. Sant Just Desvern 0 0
18. Sant Cugat del Valles 15 1,44
19. Cerdanyola del Valles 9 0,87
20. Ripollet 6 0,58
21. Montcada i Reixach 12 1,15
22. Santa Coloma de Gramanet 49 4,72
23. Sant Adria del Besos 47 4,52
24. BadaIona 81 7,79
25. Montgat 1 0,10
26. Tiana 0 a
27. Barcelona 506 48,70

Total area metrooplitana 1.039 100,00

II. PRINCIPALES CARACTERisTICAS DE LA IDEOLOGiA QUE FUNDAMENTA LA CREA-

cl6N DE LAS JURISDICCIONES ESPECIALIZADAS PARA MENORES

1. Los nmos Y lovenes delincuentes deben estar absolutamente separados

de las influencias corrupturas de los criminales adultos. 9

2. Deben tener un tribunal especial, del que no necesariamente deba for-

mar parte un Juez, ya que 10 que importa no es garantizar el derecho y
su correcta aplicaci6n, sino el conseguir la reeducaci6n del nino. No im-
portan los medias, sino s6lo el fin.JO

3. Un amplio control penal sobre los j6venes delincuentes extendiendo su

intervenci6n a conductas no delicti vas con un gran acceso a toda la ju-

9. PLATT, A., ob. cit., p. 77.

to. En este senti do es representativo el pensamiento de R. ALB6 MARTI,
quien estima que «si la infancia tiene sus escuelas y sus hospitales. tambien ha de tener sus
tribunales, y por tribunales hay que entender otra cosa muy distinta de los tribunales
ordinarios, cuyo objetivo es la separaci6n y el castigo. A decir verdad, no ha de ser ni un
tribunal, sino un hombre, y mas que un hombre, casi un padre», en El tribunal tutelar de
menores de Barcelona, Barcelona, 1940, p. 33.
 220 ESTHER GIMENEZ-SALINAS I COLOMER

ventud predelincuente. Asi 10 reconocia la asociaci6n de fiscales del

Estado de Chicago con estas palabras: «EI Estado tiene que intervenir y
ejercer tutela ~obre un nino hallado en condiciones adversas, sociales 0
indivduales, que 10 conducirian a la delincuencia. Para ella no debe es-
perar, como hasta ahora, a tratarlo en carceles, calabozos 0 reformato-
rios, despues de haberse el convertido en delincuente por sus habitos y
gustos, sino que debe obrar a las primeras indicaciones de la propen-
si6n que pueda advertir en sus condiciones en abandono 0 delincuen-
cia».l1

4. La consideracion del cankter anormal 0 patologico de los nInOS delin-

cuentes y su equiparacion a un enfermo. En este sentido es comprensible
el importante papel que jugaron los medicos en la penologia norteameri-
can a adquiriendo el sistema un claro caracter medicinal.

5. EI ideal rehabilitador y la profunda creencia de la necesidad de cambiar

«a los menores» y adaptarlos al sistema de las clases dominantes. Asi la
reeducacion se basaba en la formacion de habitos v costumbres. EI tra-
bajo, la ensenanza y la religion constituyen la esencia del program a de
reforma dice Platt (1982, p. 78) «los reclusos deben recibir solamente
una educacion elemental, deb·aia predominar en ella los conocimientos
industriales y agricolas. deberfa ensenarseles el valor de la sobriedad, la
templanza, la inventiva, la prudencia, la ambicion "realista" y la adap-
tacian». Fiel reflejo de esta idea es el pensamiento de Vives Suria en
nuestro pais, quien dice: 12 «EI trabajo y el orden son los medios inme-
diatos de recuperaci6n asi como el sistema educativo, basado esencial-
mente en la formacion de habitos V costumbres. EI hombre vale, en defi-
nitiva, por 10 que vale su conducta. Los malos hcibitos, las malas cos-
tumbres, especialmente cuando el sujeto carece de conciencia moral, 0
de fuerzas para seguir las orientaciones de su conciencia, se enervan con
otros habitos y otras costumbres de signo contrario. Las razones sirven
en tales casos de poco, la fiel observancia de unos modos de vida sir-
yen mucho mas ... », y acaba diciendo: «El labrador, primeramente, pre-
para la tierra v despues la siernbra, v el barro !:leI que estan formados
los menores diffciles no es muy distinto del nuestro. En su interior pue-
de alumbrar no solamente la llama del bien, sino la de la santidad ... ».

6. Consecuentemente, los menores debfan ser apartados de su medio pues-

to que esto era 10 autenticamente nocivo, e internarlos por «su bien»
para su reeducaci6n. De ahi que el reformatorio se convirtiera en la
pieza clave de todo el sistema reformador. 13

II. Citado por A. PLATT, ob. cit., p. 153.

VIVES S,£!RIA, L., Consideraciones de base en torno a la etiologia de las in-
1.2.
fracc/ones y Iratam/ento de nuestros menores, en Ponencia presentada a la Asamblea Ge-
neral de la Union Nacional de Tribunales Tutelares de Menores. Barcelona, octubre de 1972.
13. Sobre el funcionamiento de los reformatorios en esta epoca, vease WEST, D., La
delincuencia juvenil. Londres, 1970.
 JUSTICIA DE MENORES Y EJECUCI6N PENAL 221

7. Puesto que el menor era un «enfermo» y se Ie tenia «que curar» me-

diante la reeducacion, no era necesario un proceso en regia ni tan si-
quiera los requisitos legales minimos. Si de 10 que se trataba, pues, era
de «curar», todo estaha permitido y no habia ninguna necesidad de res-
petar las garantias juridicas, consideradas como superfluas, puesto que
no se trataba de actuar represivamente. Como acertadamente sefiala Per-
fecto Andres (1986), el tenerIas en cuenta constituiria un obstaculo
para el buen desarrollo de esta particular terapia psicosocial.

8. En general, puede considerarse que la justicia de menores asumio ple-

namente la herencia positivista, considerando: a) Los aspectos «anor-
males» del comportamiento discrepante. b) EI determinismo en el com-
portamiento humano. c) Centnindose en el estudio de la personalidad
delincuente y abandonando los aspectos historicos, legislativos y poli-
ticos de la justicia de menores, con un profundo desden por el dere-
ChO. 14 En este sentido GonzaJez ZorriIla (1985, p. 118), quien estima que
«toda la ideologia positivista es la que ha dominado y fundamentado
la reaccion social frente a la desviacion y al deli to en general y de una
manera muy especial en referencia a la desviacion y a )a delincuencia
de los jovenes».

III. LA LEGISLACION VIGENTE. LEY DE TRIBUNALES TUTELARES DE MENORES Y

CONSTlTUCION. VALORACION CRiTICA Y POSlBLES ALTERNATlVAS

En otros estudios me he dedicado mas ampliamente a la critica de la legis-

lacion vigente,15 pero seria dificil exponer toda la problematica de la ejecuci6n
y en especial de la nueva ley de protecci6n de menores de Catalunya de 1985,
sin hacer men cion , al menos, de aquellos puntos de mayor conflictividad y, por
consiguiente, de su urgente reforma.

1. La competencia de tribunales tutelares de menores

EI articulo 9 de la ley de tribunales tutelares de menores establece la

competencia de los tribunales, tanto en la denominada «facultad reformadora»
como en la «facuItad protectora». En la «facultad reformadora» dicha compe-
tencia se extiende a las acciones u omisiones atribuidas a los menores de 16
anos por Ia comisi6n de un hecho cali fica do como de deli to 0 falta en el C6di-
go penal, a las infracciones cometidas por menores de la misma edad, consig-
nadas en las leyes provinciales y municipales, y a los casos de menores de 16
14. En el mismo sentido de ANDR~S IBA"'EZ, El sistema tutelar de menores como
reacci6n penal reforzada, 1986, en prensa, y MOVILLA ALVAREZ, C., Jurisdiccion
de Menores y Constituci6n, en «Problemas del menor inadaptado y marginado socialmente»,
Madrid, 1983, pp. 149 Y ss.
15. Vease GlM~NEZ-SALINAS COLOMER, E., Delincuencia iuvenil y control so-
cial, Ed. Circulo Editor Universo, Barcelona, 1981, y Principios bdsicos para un nuevo
derecho penal juvenil, en «Jornadas de estudio de la legislaci6n del menor». Consejo Supe-
rior de Protecci6n de Menores, Ministerio de Tusticia, 1985, pp. 247 Y ss.
222 ESTHER GIMENEZ-SALINAS 1 COLO MER

anos prostituidos, licenciosos, vagos y vagabundos, siempre que, a juicio del Tri-
bunal respectivo, requieran el ejercicio de la facultad reformadora.
Por 10 que se refiere a la facultad protectora, la competencia se extiende a
aquellos casos de menores de 16 anos contra el indigno ejercicio del derecho,
la guardia y educacion en los casos previstos en el codigo civil 0 penal, y que
son fundamentalmente por malos tratos, ordenes, consejos 0 ejemplos corrup-
tores.
La critica a dicha competencia seria fundamentalmente en dos ambitos dis-
tintos. Por 10 que se refiere a la facultad reformadora (articulo 9.1) cabe plan-
tear que, el ir mas alia de conductas no constitutivas del delito, supone una vio-
lacion de los mas elementales principios de seguriad juridica y de tipicidad
penal necesarios tambien en la jurisdiccion de menores, pues como acertada-
mente senala Claudio Movilla (1983, p. 60) «determinar quien es vago, vaga-
bundo 0 licencioso supone como dato previo un discurso ideologico al margen
de toda exigencia garantlstica y tributaria del sistema de valores asumido por
la clase social, de la que forman parte los operadores de la Justicia, diferente y
muchas veces enfrentado al asumido por otros grupos sociales, que aunque sean
minoritarios en un determinado momenta son manifestacion del pluralismo so-
cia!». En terminos similares se han manifestado Gonzalez Zorrilla, Andres Iba-
nez, Barbero Santos, Calvo Cabello y nosotros mismos.
El segundo aspecto seria el haber otorgado tambien a la jurisdiccion de
menores la facultad protectora. A nuestro juicio ello supone mezclar situacio-
nes, en las que el menor aparece como victima, con aquellas en las que el men or
aparece como autor de un deli to , can la consiguiente confusion para el propio
menor. Separar ambas competencias no quiere decir aumentar la represion en
el menor que comete un delito, sino simplemente situar las casas donde desde
hace mucho tiempo tendrian que haber estado. No puede olvidarse que la fa-
cultad protectora 10 que verdaderamente hace es enjuiciar la conducta de los
padres, mientras que en la facliltad reformadora 10 que se analiza es la con-
ducta del propio menor. Asi, senala Prieto Sanchis (1985, p. 114), «que el pro-
cedimiento civil de proteccion y el de reforma se interfieren as! mlltuamente, 10
que, al margen de los reparos legales y constitucionales que pueden formular-
se, sin duda dificulta el exacto conocimiento por parte del menor del alcance y
significado de la medida adoptada, y, con ello, su proceso de identificacion de
valores y de consiguiente toma de responsabilidad. La reunion de la competen-
cia .protectora y reformadora en un mismo organa jurisdiccional es un exponen-
te claro de esta confusion no men os recusable en el derecho de menores que
en el orden comun».
No obstante, a nuestro juicio, la division entre la facultad protectora y la
reformadora solo cobra pleno sentido si puede Ilegar a establecerse un autentico
derecho penal juvenil para jovenes comprendidos entre 14 y 18 anos. Asi la
denominada facultad protectora se extenderia a los menores de 18 anos, y seria
competencia del juez de tutela, junto can las adopciones y los problemas deri-
vados de las relaciones paterno-filiales. Tambien seria de su competencia los
casos de menores de 14 anos que hubieran cometido algun delito, a los que en
ningun caso se les podria imponer medidas distintas a las adoptadas para los
menores de facultad protectora. El derecho penal de menores seria, pues, para
 lUST/CIA DE MENORES Y EIECUCI6N PENAL 223

los jovenes comprendidos entre las edades de 14 a 18 alios que hubieran come-
tido un deli to.
Can este planteamiento me resulta dificil comprender que los diferentes
proyectos 0 anteproyectos existentes sigan manteniendo la mayoria de edad pe-
nal a los 16 alios, pero sabre todo pretendiendo seguir un esquema de dere-
cho penal de menores, con las edades rebajadas de 10 a 16 arios, 10 que en
el resto de paises de nuestra area cultural es generalmente de 13/14 a 18 aiios.
Que el nuevo anteproyecto de ley 15 bi, mantenga la mayoria de edad penal
a los 16 arios supone cerrar los ojos a la realidad penitenciaria actual y mante-
ner una politica de dureza y represi6n para los j6venes menores de 18 aiios.
En el supuesto de haberlos inc1uido, se hubieran beneficiado de una legislacion
juvenil que les ofrecia sanciones y medidas alternativas a la prision, unico ca-
mino para empezar en eI terreno de la reinserci6n social. Pero es que, ademas,
el anteproyecto habla de responsabilidad penal del menor, por 10 que precisa-
mente aun me parece mas apropiado que pudiera ir dirigido a jovenes compren-
didos entre las edades de 14 y 18 anos. Pero si grave es mantener el limite
superior en 16 alios, imperdonable es poner el inferior a 10 anos. Da la impre-
sian que no se ha valorado suficientemente 10 que puede suponer someter a un'
proceso penal a un nino de 10 anos ...
lPor que defendemos la edad de 14 anos y no otra? Simplemente para
ser coherente con el sistema educativo de nuestro pais. En efecto, la Ensefianza
General Basica obligatoria llega aproximadamente hasta los 13 0 14 aiios yaqui,
de alguna manera, se acaba la etapa correspondiente a 1a niiiez v el adolescen-
te-joven entra en el mundo juvenil a traves del B.U.P 0 de la Formaci6n Pro-
fesional. Parece, pues, logico que un derecho penal de menores 0 j6venes,
donde se val~ra su responsabilidad, buscando una respuesta pedagogica, se
acople a las fases educativas de nuestro pafs. 16

2, La composicion de los tribunates

Si hasta ahora era posible ser juez de menores reuniendo las condiciones
de ser licenciado en derecho, mayor de 25 anos y de vida familiar y moral in-
tachable, elegido entre aquellas personas que residan en el territorio, que han
de ejercer su jurisdiccion y que demuestren estar capacitados para desempefiar
la funcion tuitiva (art. 1 LTTM), tal posibilidad desaparece con la promulga-
cion de la Constitucion, segun 10 dispuesto en el articulo t t 7: «la Justicia ema-
na del pueblo y se administra en nombre del Rey por Jueces v Magistrados in-
tegrantes del Poder Tudicial independientes, inamovibles, responsables y some-
tidos unicamente al imperio de la Ley», y mas adelante, en el apartado tercero
«el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, jugando "!
haciendo ejecutar 10 juzgado corresponde exclusivamente a los Juzgados y Trl-
bun ales determinados en las leyes, segun las norm as de procedimiento estable-
cidas en las mismas». No hay pues mas alternativa, a partir de la Constituci6n,
15 bis. Anteproyecto Provisional de Ley penal de menores. Consejo Superior de Pro,
tecci6n de Menores, Ministerio de Tusticia, 1985.
16. Vease tambien FUNES ARTIAGA, i,Mayoria de edad penal a los 18 aiios?, en
«Papers d'Estudis i Formaci6», n.O O. Departament de Tusticia, Generalitat de Catalunya (en
prensa).
224 ESTHER GIMENEZ-SALINAS I COWMER

que la de cambiar total mente los tribunales tutelares de menores.17 Sin em-
bargo, en la pnktica esto no ha sucedido aS1, sino que han continuado en los
tribunales tutelares de men ores los jueces unipersonales y los presidentes de
tribunal.
La ley organica 6/1985. de 1 de julio, del Poder judicial, marco un claro
camino sobre los juzgados de menores. Asi, aparte de los arts. 1, 2 Y 3 de ca-
racter general. En el articulo 26. dentro de la organizacion de los juzgados y
tribunales, se incluyen los juzgados de menores. Se establece tambien en el
articulo 96 que «en cada provincia con jurisdiccion en toda ella y sede en su
capital, habra uno 0 mas juzgados de menores. No obstante. cuando el volu-
men de trabajo 10 aconseje. podran establecerse juzgados de menores cuya ju-
risdiccion se extienda 0 bien a un partido determinado 0 agrupacion de parti-
dos, 0 bien ados 0 mas provincias de la misma Comunidad Autonoma ... »
La competencia viene recogida en el art. 97. Por un lado parece que se
quiso dejar bien claro que la competencia de los nuevos juzgados de menores
seria solo para con los menores que hubieran incurrido en conductas tipificadas
por la ley como delito 0 falta. Pero luego, despues de algo tan conciso como
lo anterior, se abre la puerta y se induye una ((coletiHa» como la de «y ague-
lIas otras que en relacion con los menores de edad les atribuyan las leyes». La
conclusion a la que llegamos no es dificil. Parece que no se tiene aun claro la
politica a seguir en torno a la justicia de menores. por ello es mejor dejarse
una «puerta abierta» y dejar la decision para mas adelante. En este sentido,
pues, no sabemos aun si la justicia de menores continuara interviniendo ante
las conductas irregulares, en la facultad protectora 0 en otros supuest.os. Para
todo ello la propia ley organica del Poder judicial, en la disposicion adicional
primera, establece el plazo de un ano para que el gobierno remita a las Cortes
generales la ley de reforma de la legislacion tutelar de menores, definiendo
las funciones que correspondan a los jueces de menores. Falta pues muy poco
para agotar ese plazo y aun no se sabe exactamente emil sera la poHtica a se-
guir. 18

3. El procedimiento

Si se partia de la idea que los tribunales de menores no castigan y solo

imponian medidas educativas, ... LPor que se necesitaba un proceso con la in-
tervencion del ministerio fiscal y abogado defensor? EI juez, en definitiva, era
un «padre» (ver nota 10) Y como tal solo miraba por «e\ bien de sus hijos,».
No obstante, este «especial padre» podia privar de libertad a un menor, inter-
narlo en un centro hasta la mayo ria de edad civil. Podia elegir cualquiera de
las medidas del art. 17 de la LTMM, incluso las mas graves, para hechos que
no eran ni tan siquiera constitutivos de delitos. En definitiva, podia decidir so-

17. Mas ampliamente vease ANDRES IBANEZ, La Justicia de Menores, presente

y futuro, en «La delinqiiencia iuvenil: perspectives d'actuaci6 a las comarques gironines)}.
Departament de Justicia, Generalitat de Catalunya, 1984.
18. Sobre la Ley Organica del Poder Judicial y los Juzgados de Menores. vease el
reciente articulo de R. VILAR BADIA, La jurisdicci6n de menores en la Ley Organica.
6/1985 del Poder Judicial, en «Revista Menores)}. enero·febrero 1986. pp. 22 y ss.
 /USTICIA DE MENORES Y E/ECUCI6N PENAL 225

bre la vida del menor, siempre y cuando Ie exigia la ley (art. 16) actuara can
«razonada libertad de criterio» (!!!). No tenia necesidad de probar los hechos,
el menor no podia defenderse y todo ella podia realizarse «sin tener que some-
terse a las reglas procesales vigentes en las demas jurisdiccions» (art. 15 LTTl\l),
disponiendo el tribunal de absoluta libertad en la instrucci6n y en la investi-
gaci6n para utilizar todos aquellos medios que juzgue mas adecuados a 1a
funci6n tuitiva-correccional que Ie ha sido confiada (art. 68 del reglamento).
No creo sea necesario insistir una vez mas 18 c6mo bajo la fin ali dad «educa-
tiva» se priv6 a los menores de las mas elementales garantias individuales, que
hoy todos (inC\uidos los menores) tenemos reconocidas en la Constituci6n.
Asi pues, siempre que exista una privaci6n de bienes juridicos fundament a-
les -y la imposici6n de cualquier medida 10 es- debe realizarse por la auto-
ridad judicial y respetando las garantias procesales reconocidas para los adultos
en la jurisdicci6n ordinaria. 19

4. La respuesta juridica

A tenor de la ley de tribunales tutelares de menores cuando a un menor

de 16 aiios se Ie atribuye un delito 0 una conducta irregular, el juez acordara
la imposicion de una medida, que tendra fundamentalmente caracter educativo
v una duraci6n absolutamente indeterminada. Las medidas, que van des de la
mas leve -amonestacion- a la mas grave -internamiento- en un centro de
reforma de tipo correctivo, deberan aplicarse en funcion de la personalidad del
autor y de las condiciones morales y sociales del menor, prescindiendo del con-
cepto y alcance juridico con que a los efectos de la respectiva responsabiIidad
se califiquen tales hechos como constitutivos delitos 0 faltas en el codigo penal
(art. 16.1. TTM).
En un estudio que realizamos en los afios 1975 y 1976 (Gimenez-Salinas,
1981) sobre la actuacion del tribunal tutelar de menores de Barcelona, se ana-
Iizo la correlacion existente entre la naturaleza de la infraccion cometida y la
medida adoptada, detectandose una total ausencia de criterios logicos en el con-
trol de la delincuencia juvenil. Significativo fue comprobar que, mientras delitos
de caracter grave, cometidos por menores multirreincidentes, recibian una sim-
ple amonestacion, conductas no constitutivas de delito, como «conducta inmo-
ral», ten ian un alto porcentaje de internamientos. Asi, por ejemplo, en 1976, en
una de las infracciones mas graves -robo y dafios- el 57 % de los men ores
fueron amonestados y el 11 % internados. En cambio en las «conductas inmora-
les» un 34 % de los menores fueron amonestados v el 44 % internados. Porcen-
tajes similares encontramos en los reincidentes y ~na notable diferencia de cri-
terio respecto a las mujeres de los varones, siendo las primeras mucho mas ~u­
ramente reprimidas. Sin extendernos mas aqui sobre el tema, ya tratado ampha-
mente en dicho estudio, solo insistir una vez mas en el control ideologico que

19. Consultese GONZALEZ ZORRILLA, ob. cit., pp. 125 Y ss., Y MOVILLA A~­
VAREZ, en Notas para una rejorma de la Justicia de Menores. en «Revista del Poder JudI-
cial», n.O 16, septiembre 1985.
226 ESTHER GIMENEZ-SALINAS I COLOMER

han ejercido los tribunales de menores y c6mo las etiquetas de «educativo»,

«medida», «tutelar», son una falacia si no van acompaoadas de las garantias
exigibles en un Estado de derecho.

IV. EL TRASPASO DE LOS SERVICIOS DEL ESTADO EN MATERIA DE PROTECCION

DE MENORES A LA GENERALITAT DE CATALUNYA

El articulo 9.28 del Estatuto de Autonomia establece la competencia exclu-

siva de la Generalitat en materia de instituciones publicas de proteccion y tu-
tela de menores, respetando en todo momento la legislaci6n civil, penal y peni-
tenciaria. En consecuencia, por el real Decreto 1292/1981 del 5 de junio se
traspasaron a la Generalitat los servicios del Estado en materia de protecci6n de
menores, que comprendian las funciones que la obra de protecci6n de menores
ejercia en el territorio de Catalunya, segun resulta del texto refundido de la
legislaci6n sobre protecci6n de menores, aprobada por el decreto de 2 de julio
de 1984 y las disposiciones complementarias. Por el real deere to 23452/1981
de 18 de septiembre fueron traspasados igualmente los servicios del Estado en
materia de protecci6n a la mujer que, en parte, estaban comprendidos dentro de
las competencias exclusivas que establece el articulo 27 del Estatuto de Au-
tonomia.
Todos estos servicios traspasados fueron asignados al Departamento de jus-
ticia, Direcci6n general de protecci6n y tutela de menores par el decreto 168/
1981 de 8 de julio y el decreto 401/1981, de 30 de octubre.
Ouedaban asi perfectamente delimitadas las competencias respectivas del
tribunal tutelar de menores y de la Generalitat de Catalunya. Correspondia
al primero, en el ejercicio de su funci6n jurisdiccional, conocer y adoptar las
medidas pertinentes para la protecci6n y correcci6n en su caso de los menores
de 16 aoos, y a la Generalitat de Catalunya correspondia la ejecuci6n de las me-
didas que el tribunal dictara, velando para que sea posible la realizaci6n de los
fines de protecci6n y reeducaci6n que a los organismos publicos corresponde en
esta materia.

1. La realidad en Catalunya en el momento de los traspasos

a) Ouizas el punto mas importante era la ausencia de una linea educativa un i-

taria y concreta para el tratamiento de los menores. Cada instituci6n mar-
caba sus propios metodos, fines v pautas, sus premios y su~ castigos. En el
campo de la ejecuci6n de las medidas ante la ausencia de una normativa
concreta cad a centro estableci6 su propia ideologia reeducativa.
b) Muchos de los ninos internados tenian una situaci6n familiar y personal que
hacia innecesaria su permanencia en un internado. Sus expedientes no eran
revisados peri6dicamente por los tribunales tutelares de menores, y la ten-
dencia general era la de alargar los internamientos.20
20. Un magnifico estudio sobre los internamientos en general en Catalunya y las causas
que motivan su demanda, 10 ha realizado recientemente FERRAN CASAS (1985).
 /USTICIA DE MENORES Y E/ECUCI6N PENAL 227

c) Las instituciones eran grandes centros masificados, los nmos no salian, y

apenas participaban de la vida comunitaria. Tampoco los ciudadanos utili-
zaban las instalaciones de los centr~s. Habia una total ruptura entre el
mundo exterior y el interior.

d) La ideologia dominante, era que al menor habia que apartarlo de los luga-
res donde se generaba el conflicto, y a ser posible tenerlo aislado durante
mucho tiempo. De ahi que en general la uniea medida que se utilizaba era
la de internamiento. La asistencia y organizaci6n de servicios para el trata-
miento en su propio medio no se realizaba practicamente nunca. La liber-
tad vigilada, si bien estaba contemplada en el articulo 17 de la ley, no se
lIevaba a termino debido fundamentalmente a la inexistencia de delegados.

e) En las instituciones existia una total falta de personal, tanto en los servi-
cios centrales como en los centros de tratamiento. Tampoco el personal exis-
tente estaba siempre preparado para desempefiar las funciones que se Ie
encomendaban. Debido al caracter benefico-asistencial que habia caracte-
rizado la obra de proteccion de menores el trabajo estaba mal pagado y
con frecuencia lIevado a termino por personas, que si bien demostraban inte-
res y dedicacion no siempre ten ian , la preparacion tecnica necesaria.

f) Los centros presentaban, ineluso a nivel arquitectonico y de equipamiento,

grandes diferencias entre sf. Algunos de ellos estaban en magnificas condi-
ciones, mientras que otros presentaban tales deficiencias que podria califi-
carse de autentica imprudencia el hecho de continuar albergando a menores
en aquellas condiciones.

g) La institucion era en definitiva la pieza clave del sistema. Un nHio se con-

sideraba adaptado 0 no cuando 10 estaba a la institucion. De ahi que el me-
nor se convirtiera exc1usivamente en el eje del problema, sin que se aten-
dieran otros de igual 0 mas importancia, como serfa la intervencion y ayuda
a su propia familia.

2. Principales Iineas de actuacion a partir de la asuncion de los traspasos

a) La e;ecuci6n de las medidas del tribunal tutelar de menores

Aunque el nueleo esencial de los bienes y derechos traspasados 10 constituia

el conjunto de centros de proteccion, educaci6n v tratamiento de menores,
se convertia en elemento prioritario el poder ofrecer al tribunal los instru-
mentos necesarios, para que, en primer lugar, la eleccion de la medida se
hiciera con autentico conocimiento del problema, analizando las condicio-
nes familiares, personales y sociales del menor y, en segundo lugar, que los
tribunales tutelares de menores pudieran aplicar todas las medidas con-
tenidas en el articulo 17 de la Ley, v no solamente la de internamiento,
como sucedia hasta la fecha. Especial interes tenia en esta linea la idea de
que siempre que fuera posible el menor debia ser tratado en su propio
 228 ESTHER GIMENEZ·SALINAS I COLOMER

medio familiar y social. La practica ausencia de delegados en medio abierto

y la precaria situacion economica de los tribunales de menores explicaba
que no se hubieran podido utiJizar medidas como Ja libertad vigilada y vigi-
landa protectora, que a los ojos de los mismos tribunales aparecia en mu-
chos casos como Ja mas apropiada, pero que se veian imposibilitados de
dictarla ante la falta de medios para su ejecucion. 21

b) La desaparicion de las juntas de proteccion de menores y eL patronato de

proteccion ([ La mujer

Ambos organismos, tanto en su compOSIClon, como en sus competencias,

como en Sll funcionamiento, reflejaban las condiciones politicas y sociales
de la epoca en que fueron creados (\948 y 1952). En la aetualidad, se ha-
bian convertido en organismos inoperantes. que ellos mismos, se pod ria
decir, estaban esperando su disoluci6n que nunea acababa de \legar... Era,
pues, del todo imprescindible SlI desaparicion V la creacion en su lugar de
unas delegaciones territoriales cuya mision fuera Ja de prestar un servicio
publico de racionalidad y profesionalidad en el campo de la inadaptacion y
marginacion infantil y juvenilY Ello debia lIevarse a termino tanto a nivel
de una reestructuraci6n de las competencias como en la introduccion de
personal preparado. Sin embargo, no era trabajo facil, ya que el sentimiento
de «proteccion de menores» ligado a concepciones paternalistas y moralizan-
tes estaba profundamente arraigado.

c) El tratamiento v la potenciacion de medidas alternativas. El internamiento,

el ultimo recurso

Hasta el momento no existia precepto alguno que regulara el tratamiento

y la ejecucion de medidas. Todo ello era una vez mas eonseeuencia de toda la
«ideologia reeducativa». Asi se hacia cad a vez mas patente la necesidad de
encontrar un marco legal que marcara de forma unitaria las pautas del tra-
tamiento V regulara la ejecuci6n de las medidas v que, de acuerdo con la
Constitucion, respctara, al menos, todos SllS derechos y garantias individua-
les.23 Asimismo era preciso crear los medios necesarios para potenciar la
ejecucion de medidas en medio abierto, evitando can ella, tanto los inter-
namientos improcedentes, como posturas inhibicionistas.

21. Dos anys de Traclament en Lliberlal: crileris d'actuaci6. Departament de Jus·

ticia, Direcci6 General de Protecci6 i Tutela de Menors. Generalitat de Catalunya, 1984.
22. En este sentido BASSOLS PARES, A .. quien estima que «por su composici6n las
juntas de protecci6n de menores -gobernador civil-, president~ de la audiencia, obispo
de la di6cesis. presidente de la diputaci6n. alcalde de la capital, etc .... 0 sea a base de per·
sonalidades con graves e intensas responsabilidades de otro orden, las condena al fracaso.
Se da la circunstancia. ademas, de que si tales juntas tuvieran una efectiva actuaci6n, re-
sultarian tremendamente conflictivas y su autoridad redundaria en detrimento de la auto·
n6rnica y, por consiguiente. de las competencias asumidas por e\ gobierno de la comunidad».
23. Extracto de la conferencia sobre «EI anteproyecto de ley de protecci6n de meno·
res de la Generalitat de Catalunya». en el I congreso sobre libertad vigilada, Barcelona.
diciembre 1984, presentada por A. CASTELLA I RIERA.
 /USTICIA DE MENORES Y E/ECUCI6N PENAL 229

d) La investigaci6n y La jormaci6n iniciaL y permanente deL personal

En un momento donde las necesidades asistenciales eran muy urgentes, se

corda el riesgo de ir dan do respuestas puntuales a los problemas que iban
surgiendo, perdiendo de vista la posible planificaci6n a medio y largo plazo.
De ahi que la formaci6n del personal adquiriera canicter de vital importan-
cia. En efecto, la introducci6n de nuevos modelos pedag6gicos requeria la
preparaci6n del personal y ello s610 podia llevarse a termino a traves de
un importame esfuerzo y dedicaci6n en la selecci6n, preparaci6n y forma-
ci6n permanente del personal educador.

3. La necesidad de una nueva ley

La necesidad de una nueva ley en el ambito de la ejecucIOn de las medidas

se hacia cada vez mas patente, ya que muchos de los principios mencionados,
no se pod ian llevar a termino sin un marco legal que los amparara.2~
Asi pues, con las limitaciones legislativas de una comunidad aut6noma, con
una ley de tribunales tutelares de menores -desfasada y obsoleta- pero
que habia que respetar, ya que era la vigente, con la Constituci6n como marco
fundamental de referencia y con una gran dificultad, pues en el campo del
derecho comparado apenas existen leyes que regulen la ejecuci6n de medidas
para menores,25 se empez6 a trabajar con dos objetivos claros: uno, reconocer
que el menor no era s610 un objeto de protecci6n sino un sujeto de derechos y,
como tal, se Ie debian garantizar y, el otro, establecer una serie de principios
marco que guiaran la politica en materia de protecci6n de menores y de una
forma especial en el campo de la ejecuci6n de las medidas. 26

V. LA LEY DE PROTECCION DE MENORES DE CATALUNYA DE 13 DE JUNIO DE 1785

1. Caracteristicas generales

a) La edad

La ley de protecci6n de menores extiende su competencia a todos aqueUos

menores de 18 alios que se encuentren en Catalunya, respetando la legislaci6n
civil, penal y penitenciaria.
24. Vea5e en GIMhNEZ-SALlNAS La organizaclOn de los Servicios de Protecci6n
y Tutela de Menores: Reflexi6n critica. Sevilla, 1984, pp. 95 Y 55., la dificultad que supo-
nia cambiar 105 criteri05 de atcuaci6n sin un marco legal.
25. En general, apenas existen leyes que regulen la ejecuci6n penal en el ambito del
derecho comparado. Limitandose a algunos articulos generales dentro de las leyes pena-
les juveniles. Vease ELBERT (1982) y HEINE G. (1985).
26. CASTELLA i RIERA, A., citado en nota 23: «La ratio legis, la ra6 mes profon-
da de la Llei es el procurar el be dels menors, pero no contemplats com a individus aillats,
objectes i no subjectes de drets com ho fala legislaci6 vigent, sin6 contemplant la seva glo-
balitat, fisica, psicologica i sociologica, i donant-Ios tot el protagonisme possible».
230 ESTHER GIMENEZ-SALINAS I COWMER

b) Competencia por razon de la materia

El termino protecci6n de men ores queda restringido en el ambito de esta

ley a tres grandes areas: la prevenci6n indivictualizada de la delincuencia infan-
til y juvenil, el tratamiento de dicha delincuencia y la tutela de menores por
defecto 0 inadecuado ejercicio de la patria potestad 0 del derecho de la guardia
v educaci6n. En este sentido establece Bassols Pares, A. (1985, p. 225) que «la
Generalitat de Catalunya ha creido conveniente deslindar la acci6n meramente
asistencial tendente a la eliminaci6n de la marginaci6n, y a la prevenci6n remota
de la delincuencia, basada en situaciones globalizadas, que se dirigen a todos en
general, de la acci6n estrictamente referida al campo de la delincuencia, a su
prevenci6n con medidas individualizadas y al tratamiento de las mismas».
El primer tema ha sido asumido de una forma mas amplia por la ley cat a-
lana de servicios sociales de 27 de diciembre de 1985, que establece en su
articulo S.b, «que sera de su competencia la atenci6n v promoci6n del bienestar
de la infancia y de la adolescencia, con el objetivo de contribuir a su pleno desa-
rrollo personal, especialmente en los casos que el entorno sociofamiliar y comu-
nitario tenga un alto riesgo social, sin perjuicio de las funciones espedficas de
protecci6n y tutela de menores». Mientras que el segundo ha sido asumido por el
departamento de justicia a traves de la ley de protecci6n de menores.
Esta postura fue criticada, fundamentalmente, por quienes defendian que
los principios inspiradores de los servicios sociales, exigen un tratamiento global
e integrado del tema.
En general creo conveniente precisar que la separaci6n de ambas cosas 10
que pretende es precisamente poner fin a la mezcla de competencias que esta-
bleda el antiguo y anacr6nico texto refundido sobre protecci6n de menores
de 1948. Pero es que ademas una cosa es la promoci6n y la atenci6n del bienes-
tar de la infancia y la adolescencia con caracter general, y otra distinta es la
ejecuci6n de una medida judicial don de falta el requisito fundamental que carac-
teriza la correcta actuaci6n de los servicios sociales, y que es, precisamente, la
voluntariedad del ciudadano de recibir la ayuda que estos pueden ofrecerle.
En el caso de la ejecuci6n de medidas, el menor 0 su representante legal no
otorgan su consentimiento, sino que viene impuesto por decisi6n del juez, quien
tiene ademas la obligaci6n de controlar la ejecuci6n.
A la vez habria que destacar, y sobre todo clarificar, que la diferencia mas
importante no viene dada en el terreno de la ejecuci6n, sino que se remonta a su
origen, es decir, al hecho de que unos lleguen a traves de la justicia de menores
v otros voluntariamente. En el terreno de la ejecuci6n de medidas el departa-
mento de justicia se convierte, pues, en vehiculo de relaci6n con la autoridad
judicial, procurando que dicha ejecuci6n se realice con las mayores garantias y
respeto a los derechos del menor. Esto no significa en modo alguno que el de-
partamento de justicia tenga que tener siempre centr~s y servicios con canicter
exclusivo para aquellos menores a quienes se les ha impuesto una medida, sino que,
como establece el articulo 5 de la ley, en la ejecuci6n deberan colaborar los
entes locales para que, siempre que sea posible, la ejecuci6n se realice a traves de
instituciones normalizadas, bajo el control y supervisi6n del Departamento de
justicia. No obstante, la Generalitat se reserva la creaci6n de centr~s de deten-
ci6n, de observaci6n y de regimen cerrado y otros centros 0 servicios, que por su
 IUSTICIA DE MENORES Y EIECUCl6N PENAL 231

especialidad 0 por el ambito territorial no puedan ser asumidos por los ayun-
tamientos.
Ello se debe principalmente ados motivos. Por un lado. dado el caracter
especial de determinados centros 0 servicios. parece conveniente que sea el De-
partamento de justicia quien los tenga y los controle directamente, y por el otro,
puede ser necesario la creaci6n de determinados centros con un radio mas amplio
que el de un municipio.
Se crean unos 6rganos territoriales encargados de cumplir los preceptos de
la ley, y en los que habra un equipo tecnico multidisciplinario formado como
minimo por un psic610go. un asistente social. un profesional de la educaci6n y
un jurista. encargados fundamentalmente de recoger informaci6n sobre el caso,
evaluar la situaci6n y necesidades educativas del menor. a fin de facilitarselo a
la autoridad judicial.

2. Principios ree/ores

En el tItulo segundo referido a los princlplos rectores. cabe destacar los si-
guientes aspectos: la protecci6n de menores se llevara siempre a termino respe-
tando sus derechos y garantias individuales. Se procurara mantener a los menores
en su medio natural 0 en condiciones que se aproximen al medio familiar nor-
mal. En ningun caso la ejecuci6n de una medida podni privar al menor de
recibir la ensenanza adecuada a su edad y conocimientos. ni tampoco privarlo
de los servicios sanitarios sociales 0 de ocio necesarios. Los menores tendran
derecho a la sanidad publica y a la asistencia sanitaria que asegure una adecuada
labor de promocion de la salud. Los padres 0 representantes legales tendran
derecho a recibir informacion sobre la situaci6n del menor e identica informacion
debera facilitarse a los menores en las medidas de sus posibilidades de compren-
si6n. Se establece tambien que el menor tiene derecho a comunicarse siempre
que quiera, salvo que exista prohibicion expresa del 6rgano jurisdiccional, can
sus padres. familiares y guardadores. Asimismo. siempre que 10 solicite, tendra
derecho a comunicarse con un abogado y con la autoridad judicial de quien
dependa. La introducci6n de la figura del abogado es total mente nueva, y para
muchos incluso molesta. maxime teniendo en cuenta que este no puede intervenir
ante los tribunales de menores. Sin embargo. creemos que es muy import ante
haber incluido la posibilidad de que el menor, siempre que 10 solicite, pueda ob-
tener asesoramiento juridico respecto a su situacion. Por ultimo, se establece den-
tro de los principios rectores, que debera asegurarse que la libertad de conciencia
del menor no quede afectada por la aplicacion de las medidas.

3. El consejo asesor y coordinador

Se crea un consejo asesor y coordinador, del cual formaran parte repre-

sentantes de los diferentes departamentos de la Generalitat, diputaciones, ayun-
tamientos, cQnsejo nacional de la juventud, representantes de la autoridad ju-
dicial y del ministerio fiscal y otras instituciones u organismos profesionales.
La idea del consejo asesor como organismo que facilite una acci6n coordi-
232 ESTHER GIMENEZ-SALINAS I COLOMER

nada es buena, aunque las funciones que Ie otorga la ley son bastante ambiguas
y difusas.
En general, la experiencia demuestra que los consejos asesores tienen un as
funciones limitadas, pero que en todo casu su mejor 0 peor funcionamiento de-
pen de fundamentalmente de la voluntad politica de sus componentes.

4. EI tratamiento de 1([ delincuencia in/antil y iuvenil

Los rasgos principales del tratamiento de la delincuencia ,juvenil serian los

siguientes: en primer lugar se detine que el tratamiento de la delincuencia infantil
y juvenil tendra un caracter fundamentalmente educativo y consistira en la aten-
cion por mandato de la autoridad judicial de los menores infractores. A la espe-
ra de posibles cambios de la actual ley de tribunales tutelares de menores, se
utiliza siempre el termino autoridad judicial. en lugar del de tribunales tutela-
res de menpres. ya que no se sabia tinalmente c6mo se iban a denominar. Algo
parecido sucede respecto al termino menores infractores. AI no saberse con toda
certeza si la futura ley tendra un concepto restringido de delicuencia de menores,
referido solamente a hechos tipificados como delitos 0 faltas en el c6digo penal,
o bien abarcara tambien «conductas irregulares», se ha preferido utilizar la pala-
bra «menores infractores».
EI tratamiento tendra el objetivo de potenciar el proceso evolutivo del nino
o del adolescente con el tin de lograr la superaci6n de sus dificultades personales.
poder recuperar los recursos de relaci6n consigo mismo. asi como con la comuni-
dad y facilitar de este modo su integraci6n social.
Como punto importante se establece que todos los centros y servicios de
menores se rcgiran por un reglamento de regimen interno 0 de funcionamiento, el
cual se dara siempre a conocer tanto a los menores como a sus padres. para que
los menores conozcan de forma clara tanto sus derechos como sus obligaciones.
Se establecen unas bases minimas sobre el contenido fundamental que debera
desarrollar dicho reglamento. Asi se dice que se estableceran los sistemas pedag6-
gicos y de observaci6n. el papel de cada uno de los profesionales. la metodologia
del trabajo educativo. la documentaci6n que permita realizar un seguimiento sis-
tematico de las intervenciones. de su evaluaci6n. La relaci6n con la autoridad
judicial correspondiente y el sistema de informes. el regimen de visitas para los
centros, el regimen de visitas y de contactos con el exterior. asi como el regimen
de faltas y sanciones previstas para lo~ menores internos. y un sistema adecuado
de recursos contra las sanciones impuestas.
EI tratamiento se divide en institucional, en medio abierto y en acogida
familiar. Respecto al tratamiento institucional, se marcan una serie de pautas.
fundamentalmente a traves del articulo 32. en el que se destaca la importancia
de que los centros tengan siempre un caracter provisional, intentando evitar la
ruptura de los vinculos sociales del menor. En este sentido, la actuacion y los
programas pedagogicos deberan fomentar sistematicamente los contactos de los
menores con sus familias. Se evitani que los centros se conviertan en lugares
cerrados y exclusivos para los menores y ello ados efectos: uno con el fin de
que los menores asistan a los centros escolares de la zona y utilicen los recursos
existentes en la comunidad para las actividades escolares. deportivas. recreativas
 /USTICIA DE MENORES Y E/E(;UCI6N PENAL 233

y de ocio. Pero 5i no es posible debido a las caracteristicas especiales de los

menores y las actividades tengan que realizarse en el propio centro, este debeni
estar abierto para que participen las instituciones comunitarias en la vida interna
del centroY
Los centros de tratamiento se dividen en centros de detencion, de observa-
cion y de tratamiento. Los centros de detencion son lugares destinados a la cus-
todia de los menores cuando la autoridad judicial acuerde su detencion. Los
centros de observacion estan destinados al estudio de la personalidad y circuns-
tancias de los menores que Ie sean confiados por la autoridad judicial a fin de
poder realizar un diagnostico y asi proponer al juez las pautas de tratamiento
mas aconsejables para su educacion.
Los centros de tratamiento, se dividen en centros de regimen abierto, cen-
tros de regimen semiabierto y centros de regimen cerrado. Como punto importan-
te cabe destacar el numero muy limitado de plazas que se establece para cad a una
de las categorias. Asi, en los centros de regimen abierto el numero de plazas
maximas para los hogares infantiles sera de 12, y para las residencias infantiles
o juveniles, de 20 plazas.
En los centros de regimen semiabierto la capacidad no podra exceder nunca
a 70 plazas, y por 10 que afecta a los de regimen cerrado, dicha capacidad no
podra superar las 32 plazas y estara destinado, en todo caso, a los mayores de 13
anos que hayan cometido una infracci6n grave y presenten un importante trastor-
no del comportamiento.
El tratamiento en media abierto adquiere una vital importancia sobre todo
en cuanto a la metodologia y funcionamiento. Partiendo de la posibilidad legal
de aplicar la libertad vigilada a menores de 16 anos, se asigna dicha funcion al
delegado de asistencia al menor, figura clave de este sistema. Como particula-
ridad cabe destacar que la funcion del delegado no se Iimitara, como establece
la legislacion del Estado, a «fiscalizar la conducta del menor» (art. 119 del RTTM),
sino que la libertad vigilada consistira en una intervencion sociopedag6gica que,
caracterizada por una combinacion de asistencia educativa y de control, debera
ejecutarse en el medio familiar y social del menor, .facilitando la mejora de sus
condiciones objetivas y personales y ayudandole en su proceso de maduraci6n
como individuo y miembro de una determinada colectividad. En cuanto a la me-
todologia de trabajo del delegado, queda plasmada en la ley la necesidad de que
este trabaie coordinadamente con el resto de servicios comunitarios de atencion
a la infancia y a la .iuventud.
El delegado tendra asignada una determinada zona geografica y actuara como
figura puente entre la autoridad judicial y el medio social del menor. As! eI de-
legado de asistencia al menor sera el encargado de asumir la ejecucion de la
libertad vigilada, pero su trabajo no podni estar nunca aislado de otros profe-
sionales de la zona, y especial mente de los servicios sociales, ya que su objetivo
consistira en lograr la integracion del menor en la vida comunitaria a traves de
una intervencion normalizadora e integradora. Z8
27. GIMENEZ-SALINAS. S .. Hacia una nueva planificaci6n de La protecci6n y tu-
tela de men ores en CataLunya, en «Hornenaje a1 profesor Octavio Perez-Vitoria», Barcelo-
na, 1983, pp. 292-307. .
28. Departarnent de Justicia, Criteris de tractamente en medi Obert, Generahtat de
Catalunya, Barcelona, 1984.
234 ESTHER GIMENEZ-SALINAS I COWMER

La acogida familiar consiste en confiar a un menor a una persona 0 familia

por el tiempo que la autoridad judicial determine, al objeto de procurar devol-
verlo a la familia de origen 0 reinsertarlo en el medio social, si dicho entorno
familiar pudiera resultarle perjudicial.

5. La prevenci6n de fa defincuencia infanti! y juvenif

Es esta quiza la parte mas discutida de toda la ley, ya que es la {mica que
no pertenece al ambito de la ejecucion de medidas, sino que la intervencion del
departamento de justicia se realiza directamente. Podria pensarse que la inclu-
sion de un capitulo dedicado a la prevencion individualizada volvia a los orige-
nes de la ideologia positivista, incidiendo en aquellos menores de 10 afios, que
presenten una conducta que haga preyer un elevado riesgo de comision de infrac-
ciones penales.
Dos cosas la diferencian totalmente: la primera es que no es una medida
judicial, sino administrativa y, por consiguiente, tadas las medidas que se adop-
tan en el capitulo de la prevencion de la delincuencia deberan ser siempre toma-
das con el consentimiento del representante legal y habiendo sido consultado el
menor. En este senti do sera determinante el consentimiento del representante
legal. En caso de desacuerdo podra desestimarse la peticion 0 bien si parece que
existe un grave riesgo para el menor se pondra en inmediato conocimiento de la
autoridad judicial competente.
El segundo aspecto que la caracterizaria es que la actuacion del Departa-
mento de justicia en el ambito de la prevencion tendra siempre un canicter sub-
sidiario, es decir, que dicha competencia corresponded a los ayuntamientos,
actuando solamente el organa territorial del Departamento de justicia, cuando el
ayuntamiento del que provenga el menor no pueda atender directamente el caso,
ya sea por la especificidad del mismo 0 bien por la falta de medios adecuados
para realizar dicho trabajo. Las medidas preventivas recogidas en el articulo 51
van desde la asistencia a determinados centros abiertos, talleres y otros servicios
comunitarios, a la asistencia de un delegado, 0 bien al seguimiento de men ores
desinternados, la ayuda economica, la atencion socioterapeutica, 0 bien la colo-
cacion de un menor en un centro de regimen abierto ya sea un hogar, ya sea
una residencia. Sin embargo, conforme a 10 establecido en el articulo 53 en rela-
cion con el internamiento de un menor en un centro abierto (hogar 0 residencia),
esta medida sera siempre el ultimo recurso y s610 podra acordarse cuando no sea
posible utilizar ninguna otra de las anteriormente descritas.

La tutela de menores par defecta 0 inadecuada ejercicio de fa patria potestad

o del derecho de fa f!,uarda y educaci6n

La tutela de menores en estos casos consiste en la actuaci6n respecto a los

menores cuando la autoridad judicial tenga que intervenir a causa de la con-
ducta de los padres. Se distingue aqui entre 10 que seria el diagnostico y la aco-
gida provisional, que ejerceria una funcion parecida a los centros de observacion
en el campo del tratamiento de la delincuencia de menores, facilitando a la auto-
ridad judicial la maxima informacion sobre el caso. La acogida provisional se
 IUSTICIA DE MENORES Y EIECUCION PENAL 235

realizani a traves de los denominados centros de acogida, que ejercen la atenci6n

inmediata y transitoria de los menores abandon ados 0 maltratados.
La atencion y tratamiento continuado, consiste en la ejecucion de las me-
didas adoptadas por la autoridad judicial para la proteccion de los menores
abandonados 0 victimas de Ja actuacion de sus padres 0 guardadores. Dicha aten-
cion, y en virtud de 10 que establece la ley de TIM, puede consistir, en una
vigilancia protectora, en colocar al menor en una familia acogedora, 0 en un
centro 0 servicio propio 0 colaborador, y final mente se aiiaden «otras medidas
de indole educativa 0 terapeutica de acuerdo con las disposiciones legales vigen-
tes», pensando en la posible modificacion de la LTTM y la introduccion en el
futuro de nuevas medidas en la facultad protectora.
Para un amilisis mas detaIl ado se incluye a continuacion el texto de la Ley de
Proteccion de Menores de Catalunya.

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