EXPEDIENTE :

ESPECIALISTA :
ESCRITO : 01-2016
SUMILLA : Interpongo Demanda
Contencioso Administrativa

SEÑOR JUEZ DEL JUZGADO MIXTO DE LA PROVINCIA DE ACOMAYO

PUMACHAPI QUICO, YOVANA identificada

con DNI N° 41374804, con domicilio real la
calle Manco Capac s/n. del Distrito de
Pomacanchi, señalando como domicilio procesal
el inmueble N° 235 de la Av. San Martin (Tienda
de Julian Auccaylle) Acomayo Región Cusco; a
usted respetuosamente digo:

I.- DE LOS DEMANDADOS Y SU DIRECCIÓN DOMICILIARIA

La UNIDAD DE GESTION EDUCATIVA LOCAL DE ACOMAYO,

perteneciente a la DIRECCION REGIONAL DE EDUCACION DEL CUSCO,
debidamente representadas por sus titulares a quienes se le deberá de
notificar en el Fundo Cabrera s/n. de la Provincia de Acomayo y la Plazoleta
Santa Catalina s/n. Cusco respectivamente.

II.- PETITORIO
Interpongo demanda contenciosa administrativa, para que se reconozca mi
derecho a ser considerada como contratada permanente del Decreto
Legislativo 276 al estar bajo los alcances de la Ley 24041; y, como
consecuencia:
Como primera pretensión accesoria, se disponga que la autoridad
competente emita resolución de contrato permanente bajo el Decreto
Legislativo 276 a plazo indeterminado.
Como segunda pretensión accesoria, solicito se disponga mi permanencia
en funciones de Auxiliar de Laboratorio de la I.E. Secundaria “Simón
Bolívar” de Pomacanchi-Acomayo del Ministerio de Educación.

III.- AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA

Estando a lo dispuesto en el literal a) del numeral 218.2 del Art. 218° de la
Ley del Procedimiento Administrativo General, que indica “ Son actos que
agotan la vía administrativa: a) El acto respecto del cual no proceda
legalmente impugnación ante una autoridad u órgano jerárquicamente
superior en la vía administrativa…”;
Hecho verificado, con la Resolución Directoral N° 0687 de fecha 10 de
marzo del 2016, emitida por la Dirección Regional de Educación del Cusco y
notificada a la parte interesada el 19 de abril del 2016.

IV.- ACTUACIÓN IMPUGNABLE

Conforme a lo previsto en el artículo 4, inciso 2 del TUO de la Ley 27584, no
se impugna a través de la presente demanda el silencio administrativo ni la
inercia, sino la omisión de la Administración pública de emitir una resolución
de contratación permanente dentro del Decreto Legislativo 276 al estar la
demandante dentro de los alcances de la Ley 24041.

V.- PRETENSIÓN CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA

Conforme al artículo 5, inciso 2 del TUO de la Ley 27584 establece como
pretensión el reconocimiento de un interés jurídicamente tutelable y la
adopción de las medidas o actos necesarios para tales fines. En el presente
caso, tengo un interés legítimo para que se reconozca que soy una
trabajadora contratada permanente bajo el Decreto Legislativo 276.

VI.- FUNDAMENTOS DE HECHO:

6.1 La demandante soy Personal Administrativo Contratada en el cargo de

AUXILIAR DE LABORATORIO de la I.E. Secundaria “Simón Bolívar” de
Pomacanchi Acomayo; con más de (03) tres años de servicios
ininterrumpidos, por cuanto dicho cargo tiene naturaleza permanente
en el régimen laboral previsto en el Decreto Legislativo N° 276.
6.2 La acumulación del tiempo de servicios previsto por la norma legal
pertinente, se verifica mediante Resoluciones de Contrato, como
Auxiliar de Laboratorio de la I.E. Secundaria “Simón Bolívar” de
Pomacanchi Acomayo en el siguiente orden:
a) R.D. N° 0500-2011 con 02 meses consecutivos laborados
b) R.D. N° 0301-2012 con 09 meses consecutivos laborados
c) R.D. N° 0054-2013 con 11 meses consecutivos laborados
d) R.D. N° 0024-2014 con 01 mes consecutivo laborado.
e) R.D. N° 0102-2014 con 11 meses consecutivos laborados.
f) R.D. N° 0553-2015 con 11 meses consecutivos laborados.
Que, a la fecha de presentación de mi petición tengo un total
acumulado un total de más de TRES AÑOS de tiempo de servicios
oficiales, debidamente acreditados con las boletas de pago
correspondientes; lo que en aplicación del principio de primacía de la
realidad, mi situación laboral se encuentra enmarcada dentro de los
alcances del Decreto Legislativo 276 y UN AÑO que prescribe la Ley
24041.
6.3 El fundamento esgrimido en el cuarto considerando de la Resolución
Directoral N° 0687-2016-DRE-Cusco, para declarar improcedente mi
petición; literalmente expresa que “el Art. 8° de la Ley 30372 Ley del
Presupuesto para el año fiscal 2016, establece la prohibición del
ingreso al sector público mediante nombramiento, así mismo que la
propia norma legal señala que todo acto de administración o las
Resoluciones Administrativas que autoricen gastos no son eficaces si
no cuentan con el crédito suplementario institucional o condicionan”,
sin embargo esta verificado que la plaza de AUXILIAR DE
LABORATORIO de la I.E. Secundaria “Simón Bolívar” de Pomacanchi
Acomayo es plaza vacante presupuestada y reconocida en el Sistema
de Administración de plazas NEXUS del Ministerio de Educación con el
Código de Plaza N° 422231212619; tal como se advierte de
informe de plazas Nexus de la I.E. Secundaria Simón Bolívar con
Código Modular N° 0481119 que se adjunta al presente.
6.4 Señor Juez, mi prestación de servicios ha sido de manera
ininterrumpida por más de tres años para un mismo empleador por lo
que resulta aplicable a mi caso lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley
 24041 que establece lo siguiente: “Los servidores públicos
contratados para labores de naturaleza permanente, que tengan más
de un año ininterrumpido de servicios, no pueden ser cesados ni
destituidos sino por las causas previstas en el Capítulo V del Decreto
Legislativo Nº 276 y con sujeción al procedimiento establecido en él,
sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 15 de la misma ley.”

VII.- FUNDAMENTOS DE DERECHO

Como sustento de la presente demanda, indico los principios contenidos en

el artículo 26 de la Constitución Política de 1993 que establece: “En la
relación laboral se respetan los siguientes principios: 1. Igualdad de
oportunidades sin discriminación. 2. Carácter irrenunciable de los derechos
reconocidos por la Constitución y la ley. 3. Interpretación favorable al
trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma.”
a.- Es de aplicación el principio de igualdad de oportunidades, en el
entendido que en mi calidad de médico debo de tener la oportunidad de
ostentar una relación laboral a plazo indeterminado.
b.- Es de aplicación el principio de irrenunciabilidad de derechos por cuanto
por el transcurso del tiempo se ha generado un derecho a estar dentro del
régimen de contratación permanente del Decreto Legislativo 276 al estar
bajo los alcances de la Ley 24041.
c.- Es de aplicación el principio de interpretación favorable al trabajador por
cuanto en caso de dudas sobre la prestación laboral de la demandante se
debe de entender que la misma es a plazo indeterminado.

De otro lado, con relación a la aplicación de la Ley N° 24041, la Corte

Suprema ha indicado en su jurisprudencia que se requieren dos requisitos
para acceder a ésta: a) que el demandante haya realizado labores de
naturaleza permanente; y b) que las mismas se hayan efectuado por más
de un año ininterrumpido antes de la fecha de cese de labores, tal como se
precisó por el Tribunal Constitucional en el fundamento 2 de la STC N°
3503-2004-AA/TC.
Así también, se ha establecido con respecto al cómputo del plazo de 1 año
de servicios ininterrumpidos señalado en la Ley Nº 24041, que las breves
interrupciones de los servicios prestados, por servidores públicos
contratados para labores de naturaleza permanente, no afectan el carácter
ininterrumpido de dichos servicios si las interrupciones han sido promovidas
por la Entidad Pública empleadora para desconocer el derecho del
trabajador a la protección frente al despido, conforme al precedente
vinculante emitido en la Casación N° 5807-2009-Junin, ya citada. Lo antes
señalado por la Corte Suprema guarda correspondencia con lo precisado por
el Tribunal Constitucional en la STC N° 1084-2004-AA/TC de fecha 27 de
agosto de 2004, en el que se consideró que las breves interrupciones de los
servicios prestados para impedir que surta efecto la Ley N° 24041
constituyen interrupciones tendenciosas.

VIII.- MONTO DEL PETITORIO

No es cuantificable en dinero por tratarse de una cuestión de puro derecho.

IX.- VÍA PROCEDIMENTAL

A la presente le corresponde la vía del proceso especial.

X.- MEDIOS PROBATORIOS

Ofrecemos prueba documental de actuación inmediata consistente en:

1. Resolución Directoral N° 0500-2011 como Auxiliar de Laboratorio.

2. Resolución Directoral R.D. N° 0301-2012 como Auxiliar de Laboratorio.
3. Resolución Directoral R.D. N° 0054-2013 como Auxiliar de Laboratorio.
4. Resolución Directoral R.D. N° 0024-2014 como Auxiliar de Laboratorio.
5. Resolución Directoral R.D. N° 0102-2014 como Auxiliar de Laboratorio.
6. Resolución Directoral R.D. N° 0553-2015 como Auxiliar de Laboratorio.

Con estos medios de prueba acredito que existe una prestación

ininterrumpida de servicios para un mismo empleador Ministerio de
Educación, en el mismo cargo de Auxiliar de Laboratorio en la I.E.
Secundaria “Simón Bolivar” de Pomacanchi-Acomayo y por más de un año
de servicios, estando amparada por la Ley 24041.
XI.- ANEXOS
Documentos fedateados consistentes en:
1-A Resolución Directoral N° 0500-2011 más boletas de pago
1-B Resolución Directoral R.D. N° 0301-2012 más boletas de pago
1-C Resolución Directoral R.D. N° 0054-2013 más boletas de pago
1-D Resolución Directoral R.D. N° 0024-2014 más boletas de pago
1-E Resolución Directoral R.D. N° 0102-2014 más boletas de pago
1-F Resolución Directoral R.D. N° 0553- 2015 más boletas de pago
1-G Resolución Directoral R.D. N° 056- 2016 más boletas de pago
2-A Constancia de Desempeño Laboral favorable del año 2012
2-A Constancia de Desempeño Laboral favorable del año 2013
2-A Constancia de Desempeño Laboral favorable del año 2014
2-A Constancia de Desempeño Laboral favorable del año 2015
3-A Resolución Directoral N° 0687-2016-DRE-Cusco.
3-B Informe de Plazas NEXUS.
4-A Copia de mi Documento Nacional de Identidad

POR LO EXPUESTO:
A UD. pido admitir a trámite la presente demanda.

Acomayo, 17 de mayo del 2016.

LEY N° 24041
Análisis y Comentario
La Ley N° 24041 publicada el 28 de diciembre de 1984, en su artículo 1°
dispone que los servidores públicos contratados para labores de naturaleza
permanente, que tengan más de 1 año ininterrumpido de servicios, no
pueden ser cesados ni destituidos sino por las causas previstas en el
capítulo V del Decreto Legislativo Nº 276 y con sujeción al procedimiento
establecido en él. Precisando en su artículo 2º a los servidores públicos que
no están comprendidos dentro del marco de protección de la indicada Ley.
Con respecto a la aplicación de la Ley N° 24041 la Sala de Derecho
Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia ha
señalado en calidad de precedente vinculante en la Casación N° 5807-2009
Junín, de fecha 20 de marzo de 2012, que los trabajadores que pretende
proteger la norma son los servidores públicos contratados para labores de
naturaleza permanente, entendida ésta como aquella que es constante por
ser inherente a la organización y funciones de la Entidad Pública, así como a
los servicios que brinda la misma. Precisándose, en abundante
jurisprudencia, que no es exigencia para la aplicación de la protección
prevista en dicha Ley que el trabajador haya ingresado a la carrera pública
mediante concurso público.
De otro lado, con relación a la aplicación de la Ley N° 24041, la Corte
Suprema ha indicado en su jurisprudencia que se requieren dos requisitos
para acceder a ésta: a) que el demandante haya realizado labores de
naturaleza permanente; y b) que las mismas se hayan efectuado por más
de un año ininterrumpido antes de la fecha de cese de labores, tal como se
precisó por el Tribunal Constitucional en el fundamento 2 de la STC N°
3503-2004-AA/TC.
Así también, se ha establecido con respecto al cómputo del plazo de 1 año
de servicios ininterrumpidos señalado en la Ley Nº 24041, que las breves
interrupciones de los servicios prestados, por servidores públicos
contratados para labores de naturaleza permanente, no afectan el carácter
ininterrumpido de dichos servicios si las interrupciones han sido promovidas
por la Entidad Pública empleadora para desconocer el derecho del
trabajador a la protección frente al despido, conforme al precedente
vinculante emitido en la Casación N° 5807-2009-Junin, ya citada. Lo antes
señalado por la Corte Suprema guarda correspondencia con lo precisado por
el Tribunal Constitucional en la STC N° 1084-2004-AA/TC de fecha 27 de
agosto de 2004, en el que se consideró que las breves interrupciones de los
servicios prestados para impedir que surta efecto la Ley N° 24041
constituyen interrupciones tendenciosas.
Con referencia a los derechos que se derivan de la aplicación de la Ley Nº
24041, la Corte Suprema de Justicia, en un primer momento señaló en el
precedente vinculante establecido en la Casación Nº 658-2005 Piura, de
fecha 4 de octubre de 2006, que en virtud del artículo 1° de dicha Ley, el
único derecho que se otorga al trabajador es seguir contratado bajo dicha
modalidad, debiendo concordarse con el artículo 15 del Decreto Legislativo
Nº 276. Dicha precisión se sustentaría en que en la referida ley lo que se
protege es el derecho del trabajador a no ser despedido sin causa justa, sin
que ello signifique el reconocimiento de otros derechos laborales inherentes
a toda relación laboral. Sin embargo, la Corte Suprema en la Casación Nº
4161-2010 Cusco, de fecha 14 de noviembre de 2012 y en la Casación Nº
7383-2009 Piura de fecha 29 de marzo de 2012, precisa que si bien la Ley
Nº 24041 no impone a la entidad pública incorporar a una persona a la
carrera administrativa -para lo cual sí se requiere ingresar por concurso
público- para gozar de todas las prerrogativas que la norma reconoce a los
trabajadores nombrados, también lo es que les corresponde a los
trabajadores contratados todos los beneficios que la norma expresamente
señala les otorguen y los inherentes a la prestación de servicios como son:
inclusión en planillas, vacaciones y aguinaldos incluidos en el capítulo IV y V
del Decreto Legislativo Nº 276.
La Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema
de Justicia en la Casación Nº 9752-2009 Lambayeque, de fecha 19 de junio
de 2012, ha interpretado que entre los funcionarios de confianza a los
cuales se hace referencia en el inciso 4) del artículo 2º de la Ley Nº 24041,
se encuentran comprendidos todos los trabajadores sujetos al régimen
laboral del Decreto Legislativo Nº 276 que presten servicios a una
Municipalidad en el cargo de Director.
Asimismo, en la Casación Nº 1774-2010 Lima de fecha 3 de octubre de
2012, la citada Sala Suprema ha precisado que los servidores públicos
contratados bajo la modalidad de funcionamiento se encuentran también
bajo el marco de protección de la Ley N° 24041, teniendo en cuenta lo
dispuesto en el artículo 15° del Decreto Legislativo N° 276, pues dichos
servidores realizan labores de naturaleza permanente, inherentes a la
organización y funciones de la Entidad Pública, así como a los servicios que
brinda la misma en el ámbito de su competencia. Dentro de este grupo se
puede considerar a los servidores públicos que laboran a nivel
desconcentrado u operativo de los diversos Sistemas Administrativos,
previstos en el artículo 46° de la Ley N° 29158.
PARTICULARIDADES EN LA APLICACIÓN DE LA LEY N° 24041

La Ley Nº 24041 les concede a los servidores públicos contratados a plazo

determinado pero que realizan labores de naturaleza permanente, la
garantía de no ser despedidos ni destituidos por causas distintas a las
contempladas en el Decreto Legislativo Nº 276 para los servidores públicos
contratados a plazo indeterminado; es decir, les otorga el derecho a la
estabilidad absoluta; pero todo ello en la medida que cumplan un año
ininterrumpido de servicios.

Y si bien es cierto pareciera que la exigencia de la norma no tendría

carencias; la realidad ha demostrado que muchos trabajadores se han visto
perjudicados dado que en muchos casos los empleadores estatales,
abusando de la norma, han pretendido desconocer este derecho,
contratando a los trabajadores y cesándolos faltando uno o pocos días para
que cumplan el año, generando breves interrupciones, y volviéndolos a
contratar días después, de manera que no se configure el carácter
“ininterrumpido” del servicio.

Con respecto a las breves interrupciones de las labores por parte de los
empleadores a fin evitar la continuidad y, por consiguiente, la protección
que otorga la Ley Nº 24041, el Tribunal Constitucional, mediante la
sentencia recaída en el Expediente Nº 1084-2004-AA/TC, ha establecido
que dichas interrupciones no pueden evitar que surta efecto la Ley Nº
24041 debido a que atentan contra el artículo 26º de la Constitución.

Posteriormente, la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la

Corte Suprema de Justicia de la República, en laCasación Nº 5807-2009-
Junín[1], que constituye precedente vinculante, ha señalado que en el
marco de la Ley Nº 24041, las breves interrupciones no afectan el carácter
ininterrumpido de los servicios si éstas han sido promovidas por el
empleador.

En efecto, para la Sala Suprema “[s]e debe considerar que la interpretación

del artículo 1º de la Ley Nº 24041, es el siguiente: ‘Se considera que las
breves interrupciones de los servicios prestados, por servidores públicos
contratados para labores de naturaleza permanente, no afectan el carácter
ininterrumpido de dichos servicios si las interrupciones han sido promovidas
por la Entidad Pública empleadora para desconocer el derecho del
trabajador a la protección frente al despido, que le brinda la Ley Nº 24041;
siendo que dichos servidores no pueden ser cesados ni destituidos sino por
las causales previstas en el Capítulo V del Decreto Legislativo Nº 276 y con
sujeción al procedimiento establecido en dicha norma’”.

Por lo tanto, la protección contenida en la Ley Nº 24041 se obtiene

únicamente cuando se cumple un año ininterrumpido de servicios; no
obstante, excepcionalmente, y en la medida que se advierta que las
interrupciones han sido promovidas por la entidad pública empleadora para
desconocer el derecho del trabajador a la protección frente al despido, se
considerará que las breves interrupciones de los servicios no afectan el
carácter ininterrumpido de dichos servicios.

LOS TRABAJADORES COMPRENDIDOS EN LA LEY Nº 24041 Y EL PROCESO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

I. ANTECEDENTES.

La administración pública usualmente contrata personal al amparo del

artículo 15 del D. Leg. Nº 276., en muchos casos dicho personal se
encuentra comprendido en el ámbito de aplicación de la Ley Nº 24041, que
establece un sistema de protección contra el despido arbitrario para dichos
trabajadores cuando estos han sido contratados por un plazo mayor al año
y se encuentran realizando labores de carácter permanente.

Antes de la sentencia del Tribunal Constitucional en el Expediente Nº 0206-

2005-AA/TC. (Caso Baylón Flores), los trabajadores despedidos
comprendidos en la Ley Nº 24041, hacían valer su derecho mediante el
proceso constitucional de amparo (antes regulado por la Ley Nº 23506 y
ahora por el Código Procesal Constitucional) y, en efecto, si demostraban su
contratación superior al año y que realizaban labores de carácter
permanente, se ordenaban sus reposiciones en el centro de trabajo. Luego
de la indicada sentencia constitucional, los trabajadores comprendidos en la
Ley Nº 24041, deben hacer valer su derecho mediante el proceso
contencioso administrativo (Ley Nº 27584), al considerarse ésta una via
procesal igualmente satisfactoria para la protección de los derechos
constitucionales identificables en la Ley Nº 24041 (derecho al debido
proceso y derecho al trabajo) en aplicación, además, del artículo 5.2 del
Código Procesal Constitucional.

La contratación temporal autorizada por el artículo 15 del D.Leg. Nº 276 es

susceptible de desnaturalización, en los siguientes casos: a) cuando la labor
desempeñada es de carácter permanente, b) cuando el plazo de la
contratación excede el año y las labores son de carácter permanente y, c)
cuando el contrato vence y el trabajador sigue prestando sus servicios por
más de un año. En la práctica sucede que los trabajadores que venían
laborando por más de un año, desempeñando labores de carácter
permanente, son despedidos de hecho y sin invocación de causa o alegando
la conclusión de un contrato temporal ya desnaturalizado.

II. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.

Dichos trabajadores acuden a sede judicial con la finalidad de obtener tutela

jurisdiccional efectiva para el restablecimiento de su derecho, denominando
a sus demandas de varias formas, identificando de una u otra forma la
actuación impugnable, planteando y acumulando de modo diverso sus
pretensiones. Esta imprecisión que aparentemente es terminológica ha
ocasionado también la misma imprecisión al momento de admitirse las
demandas, de emitirse los autos de saneamiento, de fijarse los puntos
controvertidos y admitirse los medios de prueba. Demás está decir que, en
dicho escenario, al momento de emitirse las sentencias también existirán
problemas. En consecuencia, es de suma importancia determinar: a) cual es
el derecho que debe restituirse, b) cuál es la actuación impugnable, c) cuál
es el nombre correcto de la demanda y, d) cuál es la pretensión y si es
posible su acumulación, en aras de la eficacia del proceso y lo que en él se
resuelva para poder ejecutar lo decidido.

III. CUÁL ES EL DERECHO A RESTITUIRSE.

Sin duda, el derecho al trabajo, a no ser despedido sin una causa justa y
mediando el debido proceso; como se aprecia, estos dos derechos son de
nivel constitucional, establecidos en los artículos 22 y 139.3 de la
Constitución. Prueba de su constitucionalidad es que antes las pretensiones
relacionadas a la Ley Nº 24041 transitaban por el proceso constitucional de
amparo y ahora, sin dejar de tener esa naturaleza, dichas pretensiones
transitan por el proceso contencioso administrativo en la medida que éste
es, en esencia, igualmente satisfactorio. Si un trabajador contratado por la
administración pública para una labor de carácter temporal, es despedido
luego de un año y cuando venía desempeñando labores de carácter
permanente, se le vulnera los derechos constitucionales indicados,
correspondiendo restituirlo en el ejercicio pleno de su derecho al trabajo.

IV. CUÁL ES LA ACTUACIÓN IMPUGNABLE.

La actuación impugnable es la establecida en el inciso 6 del artículo 4 de la

Ley 27584. Esta norma establece “Artículo 4.- Actuaciones impugnables.-
Conforme a las previsiones de la presente ley y cumpliendo los requisitos
expresamente aplicables a cada caso, procede la demanda contra toda
actuación realizada en ejercicio de potestades administrativas. Son
impugnables en este proceso las siguientes actuaciones administrativas:
(...) 6. Las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al
servicio de la Administración Pública”. Entonces, cuando la administración
despide a un trabajador contratado por ella, está realizando una acción
positiva sobre su personal dependiente.
V. CUÁL ES LA PRETENSIÓN.

La pretensión es la establecida en el inciso 2 del artículo 5 de la Ley 27584;

este artículo establece “Artículo 5.- En el proceso contencioso administrativo
podrán plantearse pretensiones con el objeto de obtener lo siguiente: (...)
2. El reconocimiento o restablecimiento del derecho o interés jurídicamente
tutelado y la adopción de las medidas o actos necesarios para tales fines”.
Si el trabajador acredita en el proceso estar comprendido en el ámbito de
aplicación de la Ley Nº 24041, su pretensión será la declaración del despido
como arbitrario, el restablecimiento de su derecho constitucional al debido
proceso, al trabajo y a no ser despedido sino por una causa justa y, en
consecuencia su reposición en su puesto de trabajo.

VI. ¿QUÉ ES LO QUE DECIDIRÁ LA SENTENCIA?

Si se acepta que la actuación impugnable es la establecida en el artículo 4.6

de la Ley Nº 27584 y que la pretensión es la establecida en su artículo 5.2,
debe aceptarse que la decisión correspondiente en la sentencia es la
establecida en el artículo 38.2 de dicha ley. Este artículo establece “Artículo
38.- Sentencias estimatorias.- La sentencia que declare fundada la
demanda podrá decidir en función de la pretensión planteada lo siguiente:
(...) 2. El restablecimiento o reconocimiento de una situación jurídica
individualizada y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para el
restablecimiento o reconocimiento de la situación jurídica lesionada, aun
cuando no hayan sido pretendidas en la demanda”.

Si los derechos constitucionales afectados son el debido proceso

administrativo y el derecho al trabajo; un trabajador despedido sin tener en
cuenta que esta comprendido en el ámbito de protección de la Ley Nº
24041, resulta lógico que el derecho a ser reestablecido es el del trabajo y,
en consecuencia, deberá ordenarse la reposición del trabajador despedido
sin el respeto a su derecho al debido proceso administrativo.

VII. ¿ES POSIBLE LA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES?

En abstracto, en una demanda contencioso administrativa sí es posible la

acumulación objetiva, conforme así lo establece el artículo 6 de la Ley Nº
27584. El segundo tema por determinar es la posibilidad de acumular, a la
pretensión principal, el pago de las remuneraciones dejadas de percibir
desde la fecha del despido hasta su efectiva reposición y, además, la de
indemnización de daños y perjuicios.

Respecto al pago de las remuneraciones dejadas de percibir mientras dure

el proceso judicial.-

El antecedente laboral privado más próximo pasado está en la Ley Nº

24514 que estableció el denominado proceso de calificación del despido,
como arbitrario o injusto, es decir por haberse efectuado sin cumplir las
formalidades para el despido o cuando habiéndose cumplido dichas
formalidades, no se acreditase en jucio la causal de despido. Si el
trabajador tenía éxito su despido era, según fuese el caso, declarado
arbitrario o injusto, ordenándose su reposición y el pago de las
remuneraciones dejadas de percibir. Actualmente dicha posibilidad sólo
cabe en el proceso laboral de impugnación de despido por causal de
nulidad, en cuyo caso y de triunfar el trabajador, se ordena su reposición y
el pago de las remuneraciones dejadas de percibir, conforme al Decreto
Supremo Nº 03-97-TR. En ambos casos nótese que la autorización para el
pago de las remuneraciones dejadas de percibir por el tiempo que dure el
proceso está autorizado en las mencionadas leyes.

Ahora bien, cuando las pretensiones de reposición en el puesto de trabajo al

amparo de la Ley Nº 24041 transitaban por el proceso constitucional de
amparo, antes de la sentencia del Tribunal Constitucional en el Expediente
Nº 0206-2005-AA/TC, esta instancia declaraba improcedente el pago de las
remuneraciones dejadas de percibir durante el proceso constitucional, con
los fundamentos de que el amparo era restitutivo de derechos y que no
podía pagarse por un trabajo no realizado, en todo caso se dejaba a salvo el
derecho para solicitar la indemnización correspondiente, por el daño
producido. Si se admite, mutatis mutandis, que ahora las pretensiones
basadas en la infracción de la Ley Nº 24041, es decir, de los derechos
constitucionales ya mencionados, transitan por el Proceso Contencioso
Administrativo (Ley Nº 27584), por ser una vía procesal igualmente
satisfactoria para dichos derechos y que esta norma, de acuerdo a lo dicho
y respecto de la pretensión ya mencionada tiene por objeto “reestablecer”
el derecho del trabajador reponiéndolo en su puesto de trabajo, bajo la
misma lógica de la finalidad del proceso constitucional de amparo no
procedería el pago de las remuneraciones dejadas de percibir. Tomar una
decisión al respecto le corresponderá al Juez del proceso.

RESPECTO AL PAGO DE UNA INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS.-

La posibilidad de acumulación de esta pretensión debe ser determinada

teniendo presente para ello los artículos 13.3 y 26 de la Ley Nº 27584. El
Tribunal Constitucional, como ya se explicó, cuando las pretensiones al
amparo de la Ley Nº 24041 transitaban por el proceso constitucional de
amparo, al denegar el pago de las remuneraciones dejadas de percibir,
estableció que se dejaba a salvo el derecho a lograr dicho pago en forma de
indemnización. Entonces, si se toma posición por la improcedencia del pago
de las remuneraciones dejadas de percibir, se abre la posibilidad de obtener
su pago a título de indemnización, para lo cual deberá plantearse la
pretensión de manera autónoma, pues si bien puede acreditarse la
arbitrariedad del despido, no necesariamente se acreditará la existencia del
daño.
VIII. CONCLUSIÓN.

Si un trabajador despedido, contratado por la administración pública,

acredita en sede judicial en el marco del proceso contencioso
administrativo, haber estado contratado por más de un año ininterrumpido,
desarrollando labores de carácter permanente, está comprendido en el
sistema de protección contra el despido arbitrario, establecido en la Ley Nº
24041, lo que le dará el derecho a que se le restituya su derecho al trabajo
y al debido proceso reponiéndolo en su puesto de trabajo.

A dicha pretensión puede acumulársele el pago de las remuneraciones

dejadas de percibir mientras dure el proceso contencioso administrativo,
correspondiéndole al juez decidir si dicha pretensión es fundada o, por el
contrario improcedente, pudiendo declarar esto último al calificar la
demanda o, en su defecto, en la sentencia. A diferencia de lo anterior, de
acuerdo a los antecedentes expuestos, sí sería procedente la acumulación
de la pretensión de indemnización como principal (léase autónoma), de
acuerdo al artículo 26 de la Ley Nº 27584, concordante con su artículo 13.3,
quedando a cargo del trabajador la demostración de la existencia de los
requisitos para el pago de la indemnización.

Publicado por Fernando Murillo Flores en 10:15

Fuente: http://catedrajudicial.blogspot.com

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COMENTARIOS

De la lectura del artículo se advierte que frente a un despido de hecho con

violación del derecho al trabajo y el debido proceso se debe plantear la
pretensión de "El reconocimiento o restablecimiento del derecho o interés
jurídicamente tutelado y la adopción de las medidas o actos necesarios para
tales fines".

El fundamento 36 de la sentencia N° 0206-2005-PC/TC Dispone que las vías

igualmente satisfactorias para resolver controversias individuales de
carácter laboral, privadas o públicas, son: a) El proceso laboral ordinario,
para las controversias de carácter individual laboral individual privado, y b)
el procedimiento especial contencioso administrativo (artículos 4° inciso 6 y
25 de la Ley N° 27584), para las materias de carácter laboral individual de
carácter público.

Al leer este fundamento sabía que la pretensión a plantearse tenia que

tramitarse en la vía especial, pero no podía identificar cual de las de las
pretensiones reguladas en el articulo 5°.

Al tener a la vista algunos autoadmisorios de demandas que resolvían

admitir a trámite la pretensión de "la declaración contraria a Derecho y cese
de una actuación materia que no se sustente en acto administrativo" en la
vía sumarisimo los despido producidos de hecho.

Casi llegue a la conclusión de que debía plantearse la pretensión

precedente, pero siempre tenía duda cual era la pretensión correcta a
plantear y me pregunta no en vano el TC va señalar la demanda debía
tramitarse en la vía especial del proceso contencioso administrativo.

Teniendo en consideración el comentario publicado por el

Dr. Murillo Florez y la Dra Begonia del Rocio Velasquez Cuentas, y el

fundamento 36 de la sentencia 0206-2005-PA/TC, llego a la conclusión que
la pretensión correcta a plantear frente a un despido de hecho con
vulneración del derecho al trabajo y el debido proceso es la identificada por
los magistrados, esto es, El reconocimiento o restablecimiento del derecho o
interés jurídicamente tutelado y la adopción de las medidas o actos
necesarios para tales fines.
MODELO DE ESCRITO JUDICIAL DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
ÁREA: DERECHO PROCESAL

LÍNEA: POSTULACIÓN DEL PROCESO.

Para la elaboración de la presente entrada se ha tomado en cuenta el

artículo 424 (requisitos de la demanda) y 442 (requisitos de la contestación) del
TUO del Código Procesal Civil. Las partes de un escritos de contestación son las
siguientes:

1. Petitorio (donde expresará si la demanda debe ser declarada fundada o

infundada, excepcionalmente se pedirá su improcedencia, por cuanto esto se
pide a través de medios de defensa de forma como las excepciones);

2. Pronunciamiento de cada uno de los hechos expuestos en la demanda

(recuerde que si no se pronuncia por los hechos se presume que son ciertos);

3. Reconocimiento o negación de la autenticidad de los documentos (esto

será importante en el caso que se indique que una carta notarial fue
recepcionado por su persona, sin embargo, no obra la firma y la dirección es
distinta, cuidada con confundir esto con la cuestión probatoria denominada
tacha);

4. Exposición de los hechos que fundan la defensa (en este ítem, Ud. tiene la
libertad de narrar su versión de los hechos);

5. Ofrecer medios de prueba (ofrezca todos los medios de prueba que

acrediten sus afirmaciones);

6. Fundamentación jurídica, no se indica de manera expresa como requisitos,

sin embargo, la tenemos en cuenta porque los requisitos de la demanda en
cuanto sean pertinentes son aplicables, en este punto Ud. subsumirá sus
hechos a la norma que considere la correcta, o interpretará la norma ya
alegada por el demandante)

7. Por último, no olvide su firma y la de su abogado. (AUTORES: JOSÉ MARÍA

PACORI CARI y LUIS ALUDRA MONTES)
 Modelo de contestación de demanda

EXPEDIENTE : 04148-2012

ESPECIALISTA : (…)

ESCRITO : 02-2012

SUMILLA : Contestación de la Demanda.

SEÑOR JUEZ DEL SEGUNDO JUZGADO ESPECIALIZADO DE TRABAJO.

(NOMBRE DEL DEMANDADO) en el proceso contencioso administrativo que

sigue en mi contra el Gobierno Regional de (…); a UD. respetuosamente, digo:

I.- PETITORIO.

Presento mi contestación a la demanda para que se declare infundada la

misma en mérito a los siguientes argumentos:

II.- PRONUNCIAMIENTO RESPECTO DE CADA UNO DE LOS HECHOS EXPUESTOS EN

LA DEMANDA.

1. Respecto del punto 4.1 de los fundamentos de hecho de la demanda, es

cierto.

2. Respecto del punto 4.2 de los fundamentos de hecho de la demanda, se

hace mención a lo dispuesto en el artículo 4.7 del Anexo del Decreto Supremo
159-2002-EF, el cual debe ser contrastado con lo dispuesto en el artículo 5,
numeral 6 del Decreto Supremo 0015-83-PCM, norma vigente en el periodo
que se reconoció el derecho que va desde el 01-04-1999 al 16-11-2004, que
indica: “Las remuneraciones a considerar según los casos que correspondan,
en la determinación del monto con el cual se debe proceder a la nivelación
de las pensiones (…) serán las siguientes: (…) 6. Otros de naturaleza similar que
con el carácter de permanentes en el tiempo y regulares en su monto se
hayan otorgado o se otorguen en el futuro.” Siendo que la norma indicada en
la demanda es un decreto supremo y la que se indica en esta contestación
también lo es, habrá de estarse a la que favorezca al trabajador-pensionista.

3. Respecto del punto 4.3 de los fundamentos de hecho de la demanda, se

hace mención al numeral 7.2 el Anexo del Decreto Supremo 159-2002-EF el
cual debe ser contrastado con el fundamento 59 de la Sentencia del Tribunal
Constitucional recaído en el Expediente 1417-2005-AA/TC que indica “(…) que
las afectaciones en materia pensionaria tienen la calidad de una vulneración
continuada, pues tienen lugar mes a mes. Motivo por el cual no existe
posibilidad de rechazar reclamos, recursos o demandas que versen sobre
materia previsional, argumentando el vencimiento de plazos prescriptorios o
 de caducidad.” En este sentido, el hacer mención a pensiones devengadas
contraviene lo dispuesto por el Tribunal Constitucional

4. Respecto del punto 4.4. de los fundamentos de hecho de la demanda, debe

de estarse al principio de igualdad y de primacía de la realidad. Por el primero,
se debe de tener en cuenta que ha 109 pensionistas se les abona la
bonificación por productividad como parte de su pensión de cesantía, por lo
que por igualdad de trato se debe de otorgar este beneficio a los demás
pensionistas en las mismas circunstancias, con inclusión del demandante. Por
el segundo, la bonificación por productividad que se otorga a los activos a la
fecha se denomina incentivo laboral y se paga en planillas aparte de manera
mensual y en un monto regular, razón por la cual el concepto indicado e
remunerativo.

5. Respecto del punto 4.5 de los fundamentos de hecho de la demanda, la

conclusión a la que se arriba se sustenta en las normas que ofrece el
demandante, sin tomar en cuenta lo dispuesto en el artículo 5, inciso 6 del
Decreto supremo 0015-83-PCM (norma vigente en el periodo que se dispuso el
pago de nivelación)

6. Respecto del punto 4.6 y 4.7 de los fundamentos de hecho de la demanda

indicamos lo siguiente:

a. El DECRETO DE URGENCIA 004-2000 ha sido excluido del ordenamiento jurídico

vigente por el Artículo 2 de la Ley Nº 29563, publicada el 20 julio 2010, por lo
que no puede ser aplicable en el presente caso

b. El reconocimiento de la nivelación de pensiones, se ha hecho por cuanto, la

bonificación a la productividad a que se hace referencia se paga a los
trabajadores en actividad hasta la fecha, por lo que indicar que esta
bonificación no se debe de otorgar a los Gobiernos Regionales implica no
pagar a los trabajadores en actividad dicho concepto lo cual no ha hecho el
Gobierno Regional.

7. Respecto del punto 4.8 de los fundamentos de hecho de la demanda, por

constituir una remisión a las normas antes indicadas, nos remitimos a lo ya
dicho en el presente escrito.

8. Respecto del punto 4.9 de los fundamentos de hecho de la demanda, se

hace referencia a una Casación 1299-2009-AREQUIPA, esta casación tiene
efectos de cosa juzgada sólo para las partes del proceso, esta casación no
indica que es un precedente vinculante, esta casación se refiere al caso en el
cual un cesante pide se pague la bonificación, no siendo análogo a este
proceso por cuanto este proceso se refiere a la declaración de nulidad de un
acto administrativo.

III.- RECONOCIMIENTO O NEGACIÓN CATEGÓRICA DE LA AUTENTICIDAD DE LOS

DOCUMENTOS QUE SE ATRIBUYEN.
 Por tratarse de una cuestión de puro derecho, reconocemos la existencia de
los documentos anexados, sin perjuicio de cuestionar su validez a través de los
medios de defensa pertinentes.

IV.- EXPOSICIÓN DE LOS HECHOS EN QUE SE FUNDA LA DEFENSA.

1. En el año 2008, se promulga la Ordenanza Regional 047-AREQUIPA modificada

posteriormente por la Ordenanza Regional 058-AREQUIPA, normas con rango
de ley que no han sido dejadas sin efecto y que aprobaron los lineamientos
sustantivos y el procedimiento excepcional aplicable a la problemática de los
señores pensionistas referido al pago de la bonificación por productividad vía
nivelación.

2. Posteriormente, se emite el Reglamento Decreto Regional 008-2008-AREQUIPA

que operativiza las ordenanzas regionales antes indicadas.

3. Las tres normas antes indicadas a la fecha siguen vigentes y sustentan la

Resolución cuya nulidad se pide a través de la presente.

4. Es del caso que para pedir la nulidad de la resolución impugnada se debe

declarar por control constitucional la inconstitucionalidad de las Ordenanzas
regionales que tienen rango de ley.

5. En este sentido, no es posible pedir la nulidad de un acto administrativo

emitido conforme a ordenanzas regionales que se encuentran vigentes a la
fecha, debiéndose declarar infundada la demanda.

V.- MEDIOS PROBATORIOS.

1. La exhibición que realizará la demandante de copias certificadas de la

Ordenanza Regional 047-AREQUIPA, la Ordenanza Regional 058-AREQUIPA y el
Reglamento Decreto Regional 008-2008-AREQUIPA, documentos con los cuales
acreditaré que la emisión del acto cuya nulidad se pretende fue emitida en
mérito de un procedimiento regular.

2. La exhibición que realizará la demandante de copias certificadas de las

planillas adicionales donde figura el pago del incentivo laboral a un trabajador
del mismo nivel de carrera que el demandado, correspondientes a todo el
año 2012, para acreditar que pese a la indicación de las Ley 27013, Decreto
Legislativo 909-2000, Ley 27212, Decreto de Urgencia 004-2000, Decreto de
Urgencia 009-2001 y Decreto de Urgencia 011-99, el incentivo (productividad)
se otorga a los trabajadores en actividad del Gobierno Regional de Arequipa
a la actualidad.

3.- La exhibición que realizará la demandante de copias certificadas de las

planillas adicionales donde figura el pago del incentivo laboral de un
trabajador del mismo nivel de carrera que el demandando, correspondiente a
los años de 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004.
4.- El informe que deberá de emitir el Jefe de Recursos Humanos del Gobierno
Regional de (…) en donde se indique cuál es la denominación actual de la
bonificación por productividad.

5.- El informe que deberá de emitir el Jefe de Recursos Humanos del Gobierno
Regional de (…) en donde se indique desde cuándo se abona al personal en
actividad el pago de la bonificación por productividad.

6.- El informe que deberá de emitir el Jefe de Recursos Humanos del Gobierno
regional de (…) en donde se indique ha cuántos pensionistas del Gobierno
Regional de (…) se les paga la bonificación por productividad.

7.- El informe que deberá de emitir el Jefe de Recursos Humanos del Gobierno
Regional de (…) en donde se indique porqué fuente, recurso o presupuesto se
paga la bonificación por productividad a los cesantes.

8.- El expediente judicial fenecido que ha dado lugar a la CASACIÓN 1299-

2009 AREQUIPA que se adjunta como anexo 1-F del escrito de demanda, para
lo cual solicito se curse el oficio al Archivo Central del Poder Judicial. Con este
expediente se acreditará que la casación a la que se hace referencia fue
emitida con posterioridad a la emisión de la Resolución cuya nulidad se
pretende (09-09-09), siendo que la Casación ha sido expedida el 10-05-2011

9.- La declaración de parte del representante del Gobierno regional de

Arequipa a fin de acreditar los motivos que justificaron la emisión de la
Ordenanza Regional 047-AREQUIPA, la Ordenanza Regional 058-AREQUIPA y el
Reglamento Decreto Regional 008-2008-AREQUIPA, conforme al pliego que se
adjunta.

10.- La declaración testimonial del JEFE DE LA OFICINA DE RECURSOS

HUMANOS ABOG. (…) conforme al pliego que se adjunta, por ser el órgano
administrativo que firmo estimando el pedido de los cesantes.

11. La pericia que se realizará para determinar cuánto percibe el cesante y a

cuánto se elevaría su pensión de otorgarse la bonificación por productividad,
conforme al pliego abierto que se adjunta, esto a fin de acreditar que el
incremento que se dé no causará un detrimento sustancial al patrimonio del
Estado.

VI.- FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA.

El sustento de la presente contestación gira en torno al Artículo 8 de la Ley

27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General que indica: “Es válido el
acto administrativo dictado conforme al ordenamiento jurídico.” En el presente
caso, el acto cuya nulidad se solicita resulta válido en tanto no se hayan
dejado sin efecto la Ordenanza Regional 047-AREQUIPA, la Ordenanza
Regional 058-AREQUIPA y el Reglamento Decreto Regional 008-2008-AREQUIPA.
 POR LO EXPUESTO:

A UD. pido tener por contestada la demanda y tener por ofrecidos los medios
de prueba.

Arequipa, 18 de diciembre de 2012.