Universidad de Chile

Facultad de Derecho
Departamento de Derecho Privado

LA FRUSTRACIÓN DEL FIN DEL CONTRATO Y SU

APLICABILIDAD EN CHILE

Memoria para optar a la Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales

PABLO ALBERTO GAJARDO ZÚÑIGA

Profesor Guía: Aldo Molinari Valdés

Julio, 2019
“Toda acción se realiza con vistas a un fin, y parece natural suponer que las reglas de una
acción deban tomar todo su carácter y color del fin al cual se subordinan. Cuando
perseguimos un propósito, parece que un conocimiento claro y preciso del propósito sería lo
primeramente necesario, en vez de lo último que hubiera de esperarse” (John Stuart Mill)

“Todo el que consiente obligarse hacia otro, lo hace por la consideración de un fin que se
propone alcanzar por medio de esta obligación. La obligación de quien contrae está siempre
necesariamente dominada por el deseo de alcanzar un fin que él ha previsto. Obligarse sin
tendencia a un fin es acto propio de locos” (Henri Capitant)

2
INDÍCE

INTRODUCCIÓN ..................................................................................................................... 6

CAPÍTULO I: CONSIDERACIONES RELATIVAS A LA CAUSA DEL

CONTRATO. ............................................................................................................... 11

LA CAUSA. ELEMENTO DEL CONTRATO Y DE LA OBLIGACIÓN ................................................. 14

1. Regulación de la causa en el Código Civil chileno. ¿Qué es lo que requiere causa? .... 16

1.1. La causa es un presupuesto de la obligación ........................................................... 17

1.2. La causa es un presupuesto del contrato .................................................................. 18

1.3. Teoría unitaria de la causa ....................................................................................... 19

2. Requisitos de la causa .................................................................................................... 20

2.1. La causa de la obligación debe ser real ................................................................... 21

2.2. La causa del contrato debe ser lícita ........................................................................ 23

3. Tipo de causa que consagra el código de Bello ............................................................. 25

3.1. El Código Civil chileno acoge la doctrina de la causa final .................................... 25

3.2. El Código Civil chileno acoge la doctrina de la causa ocasional o impulsiva ........ 26

3.3. Doctrina ecléctica .................................................................................................... 27

3.4. El Código Civil acoge la doctrina unitaria de la causa ............................................ 28

4. El propósito practico es la verdadera causa del contrato. .............................................. 29

CAPÍTULO II: LA FRUSTRACIÓN DEL FIN DEL CONTRATO ................................. 37

1. ¿QUÉ ES LA FRUSTRACIÓN DEL FIN DEL CONTRATO? ........................................................... 41

2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA INSTITUCIÓN ........................................................................ 48

2.1. El Common Law ......................................................................................................... 49

2.1.1. Frustration y consideration ................................................................................... 56

2.1.2. La doctrina de la frustration.................................................................................. 58

2.1.3. Bases jurídicas o doctrinas de la frustration ......................................................... 60

3
 2.1.4. La Base del negocio jurídico de Karl Larenz ....................................................... 61

2.1.5. Efectos de la frustration ........................................................................................ 71

2.1.6. Derecho legislado ................................................................................................. 72

2.2. El caso de los Estados Unidos ..................................................................................... 75

2.3. Países de tradición romana o jurídico continental ....................................................... 80

2.4. Argentina y la recepción positiva de la institución ..................................................... 81

2.4.1. El Origen: Las XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil................................. 82

2.4.2. Recepción de la frustración en la jurisprudencia: Análisis crítico. ...................... 87

3. TEORÍAS RELACIONADAS A LA FRUSTRACIÓN DEL FIN DEL CONTRATO ................................ 98

3.1. El error......................................................................................................................... 99

3.2. Teoría de los riesgos .................................................................................................. 101

3.3. Teoría de la imprevisión y la excesiva onerosidad sobreviniente ............................. 104

3.4. Imposibilidad de cumplimiento................................................................................. 106

3.5. Caso Fortuito ............................................................................................................. 108

3.6. Obtención del fin por otros medios ........................................................................... 109

3.7. Condición resolutoria ................................................................................................ 113

4. REQUISITOS PARA QUE OPERE LA TEORÍA DE LA FRUSTRACIÓN DEL FIN DEL CONTRATO.

PREVENCIÓN CONCEPTUAL ................................................................................................... 115

4.1. Contrato válido .......................................................................................................... 116

4.2. Que el contrato tenga un fin ...................................................................................... 122

4.3. Que se haya frustrado el fin del contrato................................................................... 125

5. EFECTOS DE LA FRUSTRACIÓN DEL FIN .............................................................................. 129

5.1. Determinación del riesgo de la frustración del fin .................................................... 129

5.2. La sanción ante la frustración: La resolución del contrato ........................................ 131

5.3. Reembolso de gastos: una especie de prestaciones mutuas ante la resolución ......... 137

4
 5.4. Legitimación de la acción ......................................................................................... 138

CAPÍTULO III: APLICABILIDAD DE LA TEORÍA DE LA FRUSTRACIÓN DEL

FIN DEL CONTRATO EN CHILE .................................................................................... 141

1. LA TEORÍA DE LA FRUSTRACIÓN DEL FIN DEL CONTRATO EN EL CÓDIGO CIVIL: EL SILENCIO

DE LEY .................................................................................................................................. 141

2. FUNDAMENTOS DOCTRINARIOS PARA ACOGER LA FRUSTRACIÓN DEL FIN DEL CONTRATO 143

2.1. La cláusula rebus sic standibus ................................................................................. 144

2.2. El enriquecimiento sin causa ..................................................................................... 145

2.3. El abuso del derecho ................................................................................................. 147

2.4. La fuerza obligatoria del contrato y los limites a la autonomia privada ................... 150

2.5. El interés del acreedor ............................................................................................... 153

2.6. La integración del propósito ...................................................................................... 160

2.7. El verdadero fundamento: La buena fe. .................................................................... 162

3. FUNDAMENTOS DE TEXTO LEGAL PARA LA ADMISIBILIDAD ............................................... 166

3.1. El artículo 1467 y el alcance de la causa ................................................................... 166

3.2. El artículo 1545 y la expresión “causas legales”....................................................... 172

3.3. El artículo 1547 y la ausencia de culpa ..................................................................... 174

3.4. El artículo 1546 y el recurso de la buena fe .............................................................. 175

3.6. El artículo 1560 y la interpretación contractual ........................................................ 183

3.7. El articulo 1489 y la resolución por incumplimiento ante la insatisfacción del interés
acreedor por la frustración del fin .................................................................................... 185

CONCLUSIONES ................................................................................................................. 191

BIBLIOGRAFÍA ................................................................................................................... 195

5
RESUMEN

El presente trabajo tiene por objeto determinar si un contrato válidamente celebrado puede
perder su eficacia, si, como consecuencia de acontecimientos posteriores a su celebración, la
prestación que una de las partes esperaba ha perdido utilidad para ella. En los contratos
bilaterales las personas contratan para obtener la satisfacción de un determinado interés y
alcanzar un determinado resultado a través de cumplimiento de la prestación, el que ahora,
como consecuencia del acontecimiento posterior, no se podrá alcanzar, de manera que el
contrato ha visto frustrado su fin o propósito.

6
INTRODUCCIÓN

EDUARDO COUTURE en el decálogo del abogado dice que hay que tener fe en el Derecho como
el mejor instrumento para la convivencia humana; en la justicia, como destino normal del
Derecho; en la paz, como sustitutivo bondadoso de la justicia; y sobre todo en la libertad, sin
la cual no hay Derecho, ni justicia, ni paz.

Las necesidades humanas, así como los conflictos entre hombres, son una realidad ontológica
de nuestra propia existencia y el Derecho pretende la paz social mediante soluciones justas.
Este trabajo trata precisamente de aquello, de un problema de justicia.

Hablando con precisión, esta tesis tiene por objeto el estudio de la siguiente situación: Si un
contrato es ineficaz o, mejor dicho, puede perder su eficacia, aunque haya nacido totalmente
válido, si, como consecuencia de acontecimientos posteriores a su celebración, la prestación
que una de las partes esperaba ha perdido utilidad para ella. El contrato que debía satisfacer
determinado interés y alcanzar un determinado resultado, ahora, por un evento sobreviniente
es imposible de alcanzar, ha visto frustrado su razón de ser. Y si llegamos a la conclusión
afirmativa de que, en efecto, algo de eficacia habrá perdido ese contrato, averiguar qué tipo de
ineficacia ha sufrido y cuáles son los efectos de esta.

La causa como elemento del acto jurídico no ha sido desarrollada con la precisión dogmática
que requiere, confundiéndose o apareciendo íntimamente relacionada muchas veces con otras
ideas y conceptos, como el motivo, la razón económica, la razón práctica, el tipo, la utilidad o
la esencia del contrato. En definitiva, el estudio de la causa se encuentra lleno de lagunas e
imprecisiones conceptuales que la han privado de su función dentro de la teoría general del
contrato y del acto jurídico.

Tal como lo señalaba MORALES MORENO, el negocio jurídico es una declaración o acuerdo de
voluntades por medio del cual los particulares se proponen conseguir un resultado que el
Derecho estima digno de tutela, sea en base sólo a dicha declaración de voluntades, sea
completado con otros hechos o actos. Lo relevante es que ese resultado trasciende al negocio

7
mismo y se proyecta en la realidad. De este modo, el propósito practico, o sea la función o
utilidad que debe prestar al adquirente el objeto que a través del negocio se le transmite,
constituye el interés mismo que se debe satisfacer con su celebración.1

Entre tanta confusión dogmática y conceptual ha habido autores como por ejemplo CAPITANT
que han sabido exponer con una claridad magistral el problema causal que pretendo abordar.
Así, dice el referido autor: “Todo el que consiente obligarse hacia otro, lo hace por la
consideración de un fin que se propone alcanzar por medio de esta obligación. La obligación
de quien contrae está siempre necesariamente dominada por el deseo de alcanzar un fin que él
ha previsto. Obligarse sin tendencia a un fin es acto propio de locos”. El mismo autor y en la
misma obra asegura: “Así, pues, de un modo general, en los contratos de título oneroso, cada
parte se obliga en vista de la prestación que debe hacerle la otra, o de la abstención a que una
de ellas se obliga. En resumen, toda persona que se obliga voluntariamente persigue un fin de
orden económico pecuniario, y se obliga para llegar a conseguirlo.” Y sigue diciendo: “El acto
de voluntad se compone de dos elementos: primero, del consentimiento, que es el hecho de
prometer, de obligarse, y después, de la consideración del fin que se propone alcanzar por
medio de esta promesa. La obligación no es más que un medio para alcanzar un fin. No
pueden separarse estas dos cosas. Aislarlas, no tener en cuenta más que la primera sin fijarse
en el fin que la explica sería amputar arbitrariamente el acto volitivo, deformarlo y desconocer
la intención de su autor”. 2

El contrato es el medio jurídico para obtener la satisfacción de intereses humanos, quien

contrata pretende obtener una determinada finalidad o resultado, pero el contrato no asegura la
satisfacción de dicho interés. El contrato como una realidad negocial exige reconocer que la
validez del contrato no puede quedar restringida a la concurrencia de los requisitos de
existencia al momento de la celebración de este. La eficacia del contrato puede depender de
muchas otras contingencias.

1
MORALES MORENO, Antonio Manuel. 1983. El propósito practico y la idea de negocio jurídico. En Anuario de
Derecho Civil. Nº 36. pp. 329 – 334.
2
Citado por ESPERT, Vicente. 1968. La frustración del fin del contrato. Madrid, Editorial Tecnos, pág. 17

8
Son excepcionales, pero no menos frecuentes los casos de la vida cotidiana en que, celebrado
un contrato, nacen obligaciones de hacer prestaciones recíprocas, pero que, por un cambio
sobrevenido e inesperado de las circunstancias, una de las prestaciones futuras perderá el
provecho o utilidad que el acreedor esperaba ver satisfecha. El deudor puede y quiere cumplir
con su obligación. No existe ninguna imposibilidad material de ejecución, pero el acreedor ha
perdido el interés en su cumplimiento como consecuencia del cambio imprevisto en las
circunstancias en que se celebró el contrato y que resultaban necesarias para que dicha
prestación tuviese utilidad.

El problema reside en determinar hasta qué punto el contrato debe ser mantenido y cumplido
en los términos pactados o bien admitir si, considerando la frustración del fin como una causa
de sobrevenida ineficacia, el contrato ha de perder total o parcialmente su eficacia obteniendo
mediante su modificación o resolución un resultado más justo y conforme a Derecho.

La realidad negocial y el propósito practico es una verdad ontológica que jurídicamente

merece ser protegida. Las obligaciones son el medio para alcanzar el fin del contrato y sí aquel
propósito contractual resulta inalcanzable para el deudor por la ocurrencia de un evento
frustrante, no es menos cierto que el deudor se hallará en una imposibilidad jurídica de
cumplir con su prestación, pues, aunque pueda ejecutar lo prometido, aquello resultará inocuo
e ineficaz en la satisfacción del interés del acreedor.

En esta obra pretendo realizar una investigación de la causa como elemento del acto jurídico
para avanzar a un concepto de frustración del fin que sea coherente con la dogmática
contractual chilena para analizar y determinar si su falta o decaimiento sobreviniente ha de
tener alguna incidencia en la vida del contrato y de sus obligaciones. Depurando el concepto
de causa de los simples motivos, analizaré la noción de frustración y sus requisitos. Para ello
haré una breve reseña de la institución para validar dogmáticamente la doctrina que considero
aplicable en nuestro ordenamiento.

Resulta desafiante intentar abrir paso al pacta sunt servanda y a la seguridad de la

contratación. Pero creo que en el terreno del Derecho privado y, sobre todo, en el terreno del

9
Derecho Civil, no podemos fijarnos limites en un intento incansable que nos conduzca a
soluciones cada vez más justas. En definitiva, la letra fría del contrato no puede prevalecer
sobre la justicia de la realización de los intereses humanos.

****

10
CAPÍTULO I: CONSIDERACIONES RELATIVAS A LA CAUSA DEL
CONTRATO.

Al pensar en la noción de contrato intuitivamente pensamos en la idea de acuerdo de

voluntades. El contrato es un acto jurídico bilateral que crea derechos y obligaciones. Desde
antaño se ha enseñado en las Facultades de Derecho que la voluntad de las partes contratantes
tiene un poder soberano para celebrar contratos y engendrar obligaciones. Se ha dicho también
que la voluntad es fuente y medida de las obligaciones contractuales. La voluntad de los
contratantes da origen al contrato y así también determina sus efectos y consecuencias.

La visión voluntarista de la concepción del contrato, como se detallará más adelante, implica
tener presente dos ideas o subprincipios de la autonomía de la voluntad, como lo son, la
libertad contractual y el consensualismo.

Luego, la fuerza obligatoria y el efecto relativo de los contratos, en tanto estructura jurídica y
económica en funcionamiento, también encuentra su razón de ser en la autonomía de la
voluntad. Como el hombre es en sí libre, es libre también para contratar y, por consiguiente, ha
de ser responsable de lo convenido.

El CC reconoce cinco fuentes de las obligaciones: el contrato, el cuasicontrato, el delito, el

cuasidelito y la ley. Así es reconocido por el artículo 1437 que abre el Libro Cuarto del CC
“De Obligaciones en general y de los Contratos”. Respecto al contrato como primera fuente
generadora de obligaciones, la norma señala que en los contratos las obligaciones nacen “del
concurso real de las voluntades de dos o más personas”.

El artículo siguiente, el artículo 1438 define al contrato como “un acto por el cual una parte se
obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o
muchas personas”.3

3
Con todo, hay que tener presente que se critica la definición de contrato de nuestro código. Por una parte, la
terminología empleada por la norma no es precisa, como tampoco la usada en el artículo 1437. Se identifican
como sinónimos los términos contrato y convención, en circunstancias que la convención sería el género (acuerdo
de voluntades destinado a crear, modificar, extinguir o transferir derechos y obligaciones) y el contrato solo sería
una especie (acuerdo de voluntades exclusivamente destinado a la creación de derechos personales y de las

11
Para precisar el concepto de contrato, debemos tener presente el artículo 1444 del CC, que
señala que “se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su
naturaleza y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las
cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza
de un contrato las que, no siendo esenciales a él, se entienden pertenecerle. Sin necesidad de
una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni
naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales”.

Aludir a los elementos de los contratos es distinguir entre los requisitos comunes a todo
contrato y a los requisitos específicos de cada contrato en particular. Los requisitos comunes
no son otros que los requisitos que contempla el artículo 1445 del CC para todo acto jurídico,
por el hecho de ser tal.

El contrato es el principal vehículo de las relaciones económicas, es el medio para obtener la

satisfacción de todo interés humano. La circulación de la riqueza, el intercambio de bienes y
servicios se efectúa a través de los contratos. Independiente del régimen económico, con
mayor o menor intervención estatal, el contrato es la figura jurídica que permite el intercambio
por antonomasia.

El contrato no sólo es funcional a la economía del país y de las grandes transacciones, el

contrato cumple una función más importante, una eminentemente social, permite la
satisfacción de las necesidades individuales. El contrato es por definición un medio de
cooperación o colaboración entre los hombres y sus intereses, el trabajo, la educación, la
cultura y los negocios, no serían concebibles sin relaciones contractuales.

Si bien es la voluntad del hombre el elemento esencial en la configuración contractual, su

fuerza obligatoria y la protección jurídica que posee deriva de esta función social del contrato,
el contrato obliga por algo externo a la voluntad misma de sus contratantes, es la finalidad que

correlativas obligaciones) Todo contrato es convención, pero no a la inversa. En este sentido: LÓPEZ SANTA
MARÍA, Jorge y ELORRIAGA DE BONIS, F. 2017. Los Contratos. Parte General. Santiago, Thompson Reuters, pp. 7
y siguientes.

12
se espera alcanzar mediante la celebración y el cumplimiento del contrato lo que le otorga la
protección que el derecho le confiere.

En este mismo sentido, SANTORO PASARELLI decía que “la voluntad privada llega a ser
jurídicamente trascendente y puede tener, en tal sentido y relación al sujeto de que dimana,
fuerza de la ley no por si misma ni como fin en sí misma, sino en cuanto sea importante
socialmente, esto, tienda a realizar un interés que el ordenamiento jurídico considere
merecedor de tutela de protección.”4

****

4
Citado en LYON PUELMA, Alberto. 2017. Integración, Interpretación y Cumplimiento de los Contratos. Santiago,
Ediciones Universidad Católica de Chile, pág. 137.

13
LA CAUSA. ELEMENTO DEL CONTRATO Y DE LA OBLIGACIÓN

La doctrina de la causa es el elemento del acto jurídico -y del contrato- que más ruido y
discusión genera en doctrina. No todos los ordenamientos jurídicos exigen causa para la
validez de sus actos y contratos. A excepción de los países latinos y de inspiración del Código
de Napoleón, los ordenamientos europeos y aquellos que forman parte de la tradición del
common law prescinden por regla general del elemento causal.

En este primer capítulo analizaré el elemento de la causa, y cómo es ésta, la que en mi opinión
permite afirmar la aplicabilidad de la frustración del fin del contrato en Chile. También espero
poder entregar ciertas notas y reflexiones por las cuales considero que la causa no sólo debe
ser mantenida como elemento del acto jurídico, sino que debe ser reinterpretada para ocupar
su debido lugar en la teoría general de los actos y contratos.

La causa está definida en el artículo 1467 del CC como “el motivo que induce al acto o
contrato”. Esta definición corresponde a la denominada teoría de la causa final, expresión que
conceptualmente es imperfecta porque encierra dos cosas opuestas: el pasado y el futuro.

La expresión causa se enlaza con el pasado mientras que finalidad lo hace con el futuro; pero
aún más, “la razón determinante para celebrar el contrato pertenece al presente, la causa
determinante precede en el tiempo al efecto determinado y en este impulso determinador
se halla el concepto inmanente (el fin) del agente, y lo que lo lleva a obrar, pero el objeto
de este concepto es el futuro, lo que el contratante quiere conseguir. En este sentido
puede afirmarse que el futuro contiene el motivo practico de la voluntad”, frase última
que proviene de IHERING, quien, además, había dicho al respecto que: “Para que la voluntad
obre, es preciso una razón suficiente, una causa, esto es, una ley universal. Pero en la
naturaleza inanimada, esta causa es de esencia mecánica (causa eficiente); de naturaleza
psicológica cuando se trata de la voluntad; esta obra por un fin (causa final)”. 5

5
Citado en LYON PUELMA, Alberto. 2017. Integración, Interpretación y Cumplimiento de los Contratos. Ob. Cit.,
pág. 77.

14
La causa es entonces pasado y futuro, es el motivo que lleva a la celebración del acto, el que
por definición tiene un propósito práctico que se encuentra fuera del acto mismo, es lo que se
espera alcanzar mediante él.

Ahora en relación a la causa como elemento del acto jurídico se suele distinguir entre la causa
del contrato y causa de la obligación: la primera debería ser entendida en sentido subjetivo,
como el móvil que determina a las partes a contratar, es decir, como sinónimo de motivo, que
lleva a los contratantes a celebrar el negocio jurídico; la segunda, en cambio, también llamada
causa abstracta, se ajustaría perfectamente a los postulados tradicionales de la causa,
asumiendo un carácter objetivo, atendiendo al tipo de negocio de que se trate. La causa, en
todo caso, no tiene por qué ser dual, como dijimos, causa es pasado y futuro, es el motivo y el
fin que se espera alcanzar.

En este capítulo analizaremos la causa desde una perspectiva dogmática y legal intentando
responder a las siguientes preguntas: ¿Qué es la causa? ¿Qué es lo que requiere causa? y ¿Para
qué sirve la causa?

En primer lugar, la causa es el soporte del acto jurídico es el elemento que otorga contenido y
razón a la manifestación de voluntad. No puede haber obligación sin una causa real y lícita
dice el CC y le agregamos, para lograr la realización de los intereses y propósitos de las partes.

La causa no puede ser sólo requisito de nacimiento, es mucho más, está presente durante todo
el iter contractual, es requisito del acto mismo porque se requiere para la celebración válida
del acto y así también lo acompaña hasta el cumplimiento total de las obligaciones que de él
emanan.

Se ha dicho que la doctrina de la causa se trata, en el fondo, de una contradicción entre la

justicia y la injusticia, entre la letra fría de la ley y la realidad siempre original y cambiante.
Como dice DE PAGE la teoría de la causa asegura la moralización del Derecho. 6

6
Citado en RIVERA RESTREPO, José, (2011). Una mirada a la doctrina de la causa y sus distintas versiones en el
código civil chileno. En: Revista de Derecho Universidad Católica del Norte., Nº 2. pág. 308.

15
Para introducir el tema relativo a la causa y sus diferentes acepciones resulta ilustrativo lo
señalado por el profesor CARLOS PEÑA en estas breves líneas:

“En el lenguaje del derecho civil, la palabra causa suele utilizarse en, al menos, tres
sentidos distintos. En consonancia con el uso lingüístico habitual usamos la palabra
causa para aludir a un evento que se encuentra –a la luz del conocimiento disponible-
ligado co existencialmente con otro: “x” es causa de “y” si es el caso que verificado “x”
sucede “y” podemos llamar a este uso de la palabra causa, “causa eficiente”. Pero
junto con ese uso lingüístico habitual, utilizamos también la palabra “causa” para
aludir al telos o fin de algún evento o acción. Si, como sugiere Aristóteles en la Ética
Nicomáquea, todo acontece por obra de algo, entonces puede afirmarse que es también
causa de la acción el propósito que tuvo en vista el agente al tiempo de ejecutarla: así
la causa final de la estrategia dice el mismo Aristóteles, sería la victoria. Hablaremos
en este caso de “causa final”. En fin, todavía la palabra causa es utilizada para aludir al
motivo o impulso de la voluntad. Dos estrategas quieren la victoria –tal es la causa
final de sus respectivas acciones- pero uno de ellos la quiere para mayor gloria de su
patria y el otro por mera vanidad. Ambos apetecen lo mismo; pero lo apetecen por
motivos distintos. En este caso suele hablarse de causa ocasional o impulsiva. Así “x”
–donde “x” es una obligación- puede tener tres causas distintas: la causa eficiente (las
denominadas fuentes de las obligaciones); la causa final (el telos de “x”); o la causa
ocasional (el motivo que impulsa al agente para ejecutar “x”)

Con estas breves nociones del elemento causal y la aparente dualidad que entraña el concepto
debemos analizar que es la causa en términos normativos para el CC.

1. Regulación de la causa en el Código Civil chileno. ¿Qué es lo que requiere causa?

Para entrar al análisis de la regulación de la causa en el CC debemos tener presente las

siguientes normas.

16
 (i) Artículo 1445: Para que una persona se obligue a otra por un acto o
declaración de voluntad es necesario: 1º que sea legalmente capaz; 2º que
consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio;
3º que recaiga sobre un objeto lícito; 4° que tenga una causa lícita.

(ii) Artículo 1467: No puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no
es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente.
Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa
ilícita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden
público. Así la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece
de causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho
inmoral, tiene una causa ilícita.

(iii) Artículo 1468: No podrá repetirse lo que haya dado o pagado por un objeto o
causa ilícita a sabiendas.

En base a estas tres normas se discute sobre la noción de causa. La primera pregunta que surge
de la lectura de estas disposiciones es ¿qué es la causa? Y acto seguido ¿Que requiere causa?

De la simple lectura de los artículos mencionados resulta que, aparentemente, no existe

armonía entre ellos. Por un parte pareciera que el artículo 1445 se referiría a la obligación,
mientras que el artículo 1467 al definir la causa afirma que esta es un elemento que se requiere
para el acto o contrato. Volvemos entonces a la pregunta ¿qué es lo que exige causa, el
contrato, la obligación o ambos?

1.1. La causa es un presupuesto de la obligación

Están los que consideran a la causa como un elemento de validez de la obligación, entre ellos,
MERA MOLINA, según quien, de la interpretación del artículo 1445, en relación al verbo
“obligue” se demostraría que la causa debe existir en la obligación, lo que se confirmaría por

17
el inciso primero del artículo 1467, conforme al cual “no puede haber obligación sin causa
real y licita (…)”. Esto significaría que la obligación es la que debe tener causa.7

1.2. La causa es un presupuesto del contrato

La causa como presupuesto del acto jurídico es defendida por ALESSANDRI RODRÍGUEZ. Este
autor con el fin de apoyar su postura señala que en el artículo 1445 se produce un “quiebre”
entre el número 1º y los otros numerales, el primer número se referiría exclusivamente a la
capacidad legal de los contrayentes, mientras que los restantes numerales de dicha norma se
referirían al consentimiento, “de tal manera que la lectura correcta de este artículo debiese ser:
Artículo 1445: Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es
necesario: 1º que sea legalmente capaz; 2º que consienta en dicho acto o declaración y su
consentimiento no adolezca de vicio; 3º que la voluntad recaiga sobre un objeto lícito; 4º que
la voluntad tenga una causa lícita”. La voluntad (en los actos jurídicos unilaterales) y el
consentimiento (en los actos jurídicos bilaterales) equivalen al elemento de la esencia general
del negocio. Para el Código Civil “causa” y “voluntad” son, en lo sustantivo, una misma cosa,
por tanto, si falta la causa es como si faltara la voluntad o el consentimiento, en su caso, y en
esta hipótesis el negocio jurídico no nace a la vida jurídica”. 8 9

La tesis de ALESSANDRI tiene apoyo en la obra de LUIGI FERRI, quien señala que “Podemos
tomar como punto de partida el principio establecido por IHERING, según el cual no hay
voluntad sin una finalidad. La concepción normativa del negocio que defendemos implica la
existencia, dentro del negocio, de una voluntad, la llamada voluntad negocial, que no es querer

7
MERA MOLINA, Jorge. 1940. Exposición de la doctrina de la causa. Santiago, Escuela de Derecho Universidad
de Chile, pág. 128.
8
Citado en RIVERA RESTREPO, José. 2012. La causa en el Derecho chileno. Santiago, Editorial Thomson Reuters,
pág. 163.
9
Esta tesis fue acogida por la Corte de Apelaciones de Concepción, la que, en fallo de 26 de diciembre de 1910,
expresa: “¿Qué cuál fue la causa real porque sus mandantes se constituyeron deudores de don Francisco Aldunate,
subinspector de alcoholes de este departamento, de la suma de seis mil quinientos pesos, por la escritura de
quince de julio último? Que ninguna suma de dinero o cosa fungible, pero absolutamente nada se expresa que
hubiera entregado el señor Aldunate a sus mandantes para que éstos se constituyeran sus deudores. Habiendo
faltado la causa fundamental para que sus mandantes se constituyeran deudores no hay contrato. Que sabido es
que todo contrato que no llega a tener existencia por falta de algunos de sus requisitos esenciales es nulo, artículo
1681 del Código Civil; contrato que no llega a tener existencia, es lo mismo que contrato que no existe o que no
ha existido jamás; y por lo mismo no tiene existencia, no produce ni puede producir efecto alguno”.

18
subjetivo o querer en acto, sino voluntad normativa, voluntad que se ha objetivado en
mandatos jurídicos, en normas. La voluntad del sujeto, si ha existido, se ha separado de él, se
ha precipitado en el negocio, se ha convertido en algo inherente al negocio, propio de él”. 10

Por último, hay que agregar que, el artículo 1467 del CC dispone en su inciso 1º que “No
puede haber obligación sin una causa (…)”. Con respecto a esta norma, se piensa que si el
negocio jurídico no tiene “causa” es ineficaz; en doctrina es inexistente. En el Derecho chileno
se discute entre la inexistencia o nulidad absoluta, pero, en definitiva, cualquiera que sea la
sanción aplicable a ese negocio, éste no podrá producir o generar obligación alguna: si no hay
causa, entonces no hay acto jurídico y consecuencialmente no hay obligación (por falta de
causa eficiente).11

1.3. Teoría unitaria de la causa

Siempre se ha dicho que Bello siguió al Código napoleónico en este aspecto, el que se
enmarcaría en la doctrina de la causa final, según la cual lo que requiere causa es el contrato,
es decir, causa de carácter objetiva, la que es igual para cada tipo contractual.

La causa que justifica la relación jurídica nacida de un contrato asumiría un carácter unitario,
tanto para justificar al contrato mismo como para explicar las obligaciones que de él emanan.

La teoría unitaria de la causa plantea que la causa es requisito del contrato y de la obligación,
asumiendo un doble carácter. La causa es un concepto unívoco que sirve para tutelar los
intereses individuales del contrato (el interés privado de las partes) y el interés colectivo sobre
el que descansa el mismo (el interés público de la sociedad).

En cuanto, al interés individual de los contratantes, la causa aparece con una faceta objetiva en
la fase de la obligación, que se traduce en el requisito de la realidad, como contraprestación; la

10
FERRI, Luigi. 2011. La autonomía privada. Granada, Editorial Comares, pág. 357.
11
RIVERA RESTREPO, José. 2012. La causa en el Derecho chileno. Ob., Cit., pág. 167.

19
segunda, en cambio, se manifiesta en el requisito de la licitud de la causa, esto es, como la
causa subjetiva, como motivo lícito que el derecho exige a todo acto jurídico.

La teoría unitaria permite mostrar la mejor faceta de la causa. En su faceta objetiva protege el
interés individual, el propósito o resultado práctico que tiene un contratante al momento de
celebrar un contrato, sin contraprestación no habría manifestación de voluntad, de ahí que la
voluntad negocial es algo más allá que la sola declaración, y como causa subjetiva o de la
obligación, pone el énfasis en el interés colectivo en el sentido de que la causa debe ser lícita,
los intereses protegidos no pueden ser contrarios a derecho.

La jurisprudencia de nuestros tribunales así también lo han entendido. En este sentido, RUZ
señala que: “En Chile, nuestra Excma. Corte Suprema ha dicho que la causa de un
contrato es el interés jurídico que induce a las partes a contratar y éste es independiente
del móvil subjetivo que se haya tenido para contratar. No sabemos si expresamente o no,
pero lo cierto es que nuestra Corte Suprema con esa definición objetiviza la causa, abraza una
vertiente muy moderna de la teoría de la causa que es la que se refiere al estudio de la noción
de interés como causa objetiva, ella se impone hoy en Europa favorecida por el impulso de
las teorías económicas del Derecho. Se dice por los autores que analizan la definición de la
Excma. Corte que para nuestra jurisprudencia la causa sería un elemento estático, que emana
de la naturaleza de la acción, lo que sería sino una confirmación de que el Código Civil
chileno siguió la teoría clásica.” 12

2. Requisitos de la causa

En la práctica jurídica, sin importar a la teoría de la causa a la que se adhiera e

independientemente de si ésta es un elemento del contrato o de la obligación, o de ambos, lo
cierto es que nuestro CC los trata conjuntamente en el artículo 1467 inciso 1º, asumiendo que

12
RUZ LÁRTIGA, Gonzalo. 2011. Explicaciones de Derecho Civil. Parte General y Acto Jurídico. Santiago de
Chile, Editorial AbeledoPerrot, Legal Publishing Chile. Pág. 231

20
ambos son requisitos de la obligación, en efecto, esta norma dispone que: “No puede haber
obligación sin una causa real y lícita (…)”. 13

Pasemos entonces a analizar en que consiste estos requisitos de realidad y licitud causal,
porque teniendo presente ambas nociones podremos encontrar la verdadera naturaleza de la
causa.

2.1. La causa de la obligación debe ser real

Asumiendo la dualidad de la causa, del contrato y de la obligación, la causa de la obligación,

en primer lugar, tendría como requisito existir, el ser real. Existencia y realidad que
entendemos como contraprestación.

La causa de la obligación debe ser real, y lo es cuando ella efectivamente existe. En este
sentido ALESSANDRI expresa: “a contrario, no es verdadera la causa si no existe o es falsa.
Cuando la causa no existe en ninguna forma, ni en el mundo objetivo ni en el subjetivo, se
dice que hay ausencia o falta de causa”. 14 15

13
Este dualismo entre la causa de la obligación y la causa del contrato, latente en la construcción jurisprudencial
moderna, se ha mantenido como el mejor medio para garantizar, en cuanto a la primera, un equilibrio mínimo y
objetivo en las convenciones que permiten a los contratantes protegerse contra la ausencia o apariencia de
contraprestación, y en cuanto a la segunda, una protección del interés social que no afecta a la estabilidad
contractual. MORALES, Margarita. 2009. La renovación del concepto de causa en el Derecho francés. Madrid,
Revista de Derecho Privado, pp. 173-174.
14
ALESSANDRI, ARTURO “et al”. 1991. Derecho Civil, Parte Preliminar y Parte General. Santiago, Editorial Ediar,
pp. 294 y 295.
15
La jurisprudencia de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, en un fallo reciente (20 de diciembre de 2010),
dice en su Considerando Cuarto: “Que en cuanto, a la excepción de nulidad de la obligación contenida en el
artículo 464 N.º 14 del Código de Procedimiento Civil, se funda en la falta de causa, cabe señalar en primer
término que como lo ha sostenido la jurisprudencia, de una interpretación armónica de los artículos 12, 28 y 79
de la Ley 18.092, cabe concluir que el carácter abstracto del pagaré, a fin de desatender la causa que le da origen,
lo es con el solo efecto de permitir su circulación sin prevenciones de parte de quien lo recibe, esto es, tiene por
objeto favorecer a los terceros, quienes no forman parte del negocio jurídico que lo motiva, consagrando la
inoponibilidad de excepciones personales del obligado respecto de anteriores portadores del documento,
imponiendo su satisfacción solidaria a quienes lo suscriben, sin que por ello quede liberado de cualquier otro
compromiso. Consecuencialmente dicha abstracción no llega a importar que entre las partes del acto de comercio
se desatiendan todos sus antecedentes y pueden por tanto deducirse tanto excepciones reales, que afectan al
documento mismo, como las personales que se puedan tener respecto del acreedor”. Disponible en:
www.vlex.com. Asimismo, vid. (respecto de la falta de causa): Dictamen N.º 27.851 de la Contraloría General de
la Republica, dictado con fecha 18 de noviembre de 1986; Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago,
dictada con fecha 17 de agosto de 2000.

21
Ambas expresiones ausencia de causa y causa falsa, se refieren a la misma situación, pero
considerada desde dos puntos de vista diferentes: si se parte de la comprobación objetiva de
que no existe contraprestación, se concluye que la voluntad no ha tenido una razón válida para
comprometerse (ausencia de causa); si se analiza la voluntad misma, se percibe que ha creído
falsamente en la existencia de una contraprestación (falsa causa). 16

VIAL DEL RÍO, al respecto, señala que: “Cuando el único motivo del negocio es la creencia
errada de que existe la obligación que sirve de causa falsa, estamos frente a un error sobre los
‘motivos’, ya que se ha representado erradamente como motivo determinante de la declaración
una obligación que no existe.” 17

Falta también causa cuando ella es simulada. Como indica ALESSANDRI “causa simulada es la
que se hace aparecer públicamente en un acto jurídico, y que no es la verdaderamente querida
por los autores del acto jurídico, la cual permanece disimulada o secreta. De aquí que,
técnicamente, la causa simulada no es una falsa causa; esta supone un error y aquella es obra
intencional. Por si misma, la causa simulada no produce la nulidad del acto o contrato de que
forma parte. En efecto, si la simulación es absoluta, es decir, si se finge celebrar un acto
jurídico y en realidad no se quiere celebrar ninguno, propiamente no hay ninguna causa; si la
simulación es relativa, o sea, si las partes fingen celebrar un determinado acto jurídico y en
realidad quisieron celebrar otro en secreto, que es el que verdaderamente quieren, el acto
disimulado o secreto es el vale entre las partes, y si su causa existe y es lícita, el acto es
plenamente válido. En caso de que la causa del acto oculto no existiera o fuera ilícita, la
nulidad de este se debería a la falta de causa o a la ilicitud de ella, pero no a la simulación. En
resumen, por si sola la simulación de la causa no determina la nulidad del acto”. 18 19

16
RIVERA RESTREPO, José. 2012. La causa en el Derecho chileno. Ob., Cit., pág. 172.
17
VIAL, Víctor, (2003). Manual de Derecho de las obligaciones en el Código Civil Chileno. Santiago, Editorial
Biblioteca Americana, pág. 203.
18
ALESSANDRI, Arturo “et al”. 1991. Derecho Civil, Parte Preliminar y Parte General. Ob. Cit., pág. 295.
19
En este sentido, la Corte de Apelaciones de Santiago, declaró que: “No obsta la validez de la obligación la
simulación de la causa, si la causa verdadera y oculta es perfectamente licita (…)”. Gaceta de los Tribunales,
Tomo II, nº 3.966, pág. 887.

22
2.2. La causa del contrato debe ser lícita

El requisito de existencia de causa entendida como contraprestación en los contratos

bilaterales es bastante lógico, me obliga para con el otro en virtud de lo que recibiré de él. Por
el otro lado, la exigencia de licitud del elemento causal demuestra que la causa es algo más,
que la causa devela los intereses de las partes contratantes, intereses que el Derecho debe
tutelar y controlar mediante la licitud de la causa.

He dicho que la causa es el motivo que induce a la celebración del acto y también es la
finalidad que se pretende obtener. Finalidad que no es otra cosa que la realización del interés
de los contratantes, interés que para ser tutelado debe ser lícito.

El CC exige licitud sin definir que debemos entender por causa lícita, por el contrario, se
limita a reiterar los conceptos limitantes de la autonomía de la voluntad. Así causa ilícita es:
“la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público”. Acto
seguido el CC nos ofrece ejemplos, “la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de
un hecho inmoral, tiene una causa ilícita”.

Como indica ALESSANDRI: “aquí se plantea un problema. Si (…) el Código Civil entiende por
causa la que la doctrina llama causa final, que es constante, abstracta e igual para cada tipo de
acto o contrato, tendremos que concluir que los móviles individuales y concretos no deben ser
considerados, aunque sean contrarios al orden público, la ley o las buenas costumbres; y si la
causa final no presenta estos caracteres, el acto será válido. Y los actos o contratos que por
causa (final) ilícita podrán ser anulados en el hecho casi no existirán; se limitarán a los actos
innominados, como lo que pone por ejemplo el Código, pues los nominados están
estructurados por el legislador y es inconcebible que éste pueda moldear actos con causa ilícita.
De este modo el control de la moralidad de los actos jurídicos queda prácticamente reducido a
la nada. Sólo en los actos innominados, que las partes mismas (y no el legislador)
estructuraran en sus elementos básicos, es posible la existencia de la causa (final) ilícita.”20

20
ALESSANDRI, Arturo “et al”. 1991. Derecho Civil, Parte Preliminar y Parte General. Ob. Cit., pág. 295.

23
La referencia a la ilicitud de la causa permite al Derecho sancionar aquellos contratos, que
pese a ser lícitos en sí y abstractamente considerados, los objetos de las obligaciones que crean
son utilizados por las partes para fines ilícitos o inmorales. De esta manera, a partir de la
ilicitud de la causa se logra, en efecto, un control extrínseco de la conformidad del contrato
con los fines generales del ordenamiento jurídico.

Como bien señalaba ALESSANDRI, el control de licitud causal desde la noción de la causa final
se restringiría a actos innominados porque es inconcebible que un contrato típico contenga
causa ilícita. Este argumento ha sido utilizado históricamente por los anti-causalistas para
negar la utilidad del elemento causal, critica que es certera con relación a la causa final pero
que desde la noción del propósito práctico que proponemos, cobra todo sentido y relevancia
porque el derecho no debe tutelar intereses ilícitos.

El carácter ilícito o inmoral de los fines del negocio no es algo que pueda –ni deba- presumirse,
ya que no corresponde a una situación normal u ordinaria. Deberá probarse por quien lo alegue
en el caso concreto.21 Sin perjuicio de la dificultad probatoria de la ilicitud de la causa, el
control extrínseco a la que hace referencia está en íntima relación con los intereses y fines de
los contratantes.

En síntesis, “se estima que la causa aparece como aquella institución –dentro de muchas otras-,
tales como la doctrina de la imprevisión, las obligaciones naturales, el principio de la buena fe,
la teoría del ejercicio abusivo de los derechos, el vicio de la lesión enorme, la doctrina del
error común, la teoría de las apariencias, la teoría de la excesiva onerosidad sobreviniente, etc.,
cuya principal finalidad es velar porque los negocios jurídicos respeten principios
fundamentales del Derecho Civil (por ejemplo, la buena fe, el enriquecimiento sin causa),
denotando con ello, un sustrato moral que no sólo los justifique, sino que precisamente,
constituya la razón o fundamento de la atribución patrimonial que de ese negocio se

21
Al respecto hay que señalar que la jurisprudencia nacional en torno al control de la licitud o ilicitud de la causa
es escasa. Los tratadistas del Derecho Civil al hablar la ilicitud de la causa se limitan a señalar las causales que
contempla la ley sin referirse a casos particulares, los únicos que se suelen mencionar al respecto, son en relación
al uso de un inmueble con fines de prostitución o burdel u otras actividades ilícitas.

24
origine.” 22 Este sustrato ontológico de la causa es la razón práctica y propósito del
contrato, que justifica el desplazamiento patrimonial y la existencia misma de las
obligaciones contractuales.

3. Tipo de causa que consagra el código de Bello

De lo expuesto nos queda por establecer entonces cuál es la causa que consagra nuestro CC. Si
bien la cuestión no ha sido resuelta, las posibles respuestas se reducen a (i) la causa final de la
teoría clásica; (ii) a la causa ocasional; o (iii) a ambos tipos de causa –final y ocasional-; (iv)
una causa unitaria y dinámica que es requisito de la obligación y del contrato.

Con todo, hay que tener presente que la mayoría de la doctrina nacional se pronuncia por la
causa final, que es constante, uniforme y abstracta para todos los actos o contratos según
vimos.

3.1. El Código Civil chileno acoge la doctrina de la causa final

A favor de esta teoría se esgrimen, principalmente, argumentos de carácter históricos. HEVIA

indica que “la tesis tradicional (a la que suele llamarse teoría de la causa final) era
universalmente aceptada al momento de la dictación del Código, y, por tanto, éste estaría
imbuido de ella, sin haberse apartado en este punto de la doctrina instaurada por Domat y
Pothier, seguida por el Código de Napoleón y por sus comentaristas; y no podría ser de otro
modo, salvo que se pensara en una genialidad de Bello, merced a la cual el Código chileno se
hubiera anticipado a los tribunales franceses en la idea de concebir la causa como motivo
determinante (y no ya como un fin abstracto, jurídico), lo cual aconteció varias décadas
después”. 23

El mismo HEVIA agrega que: “por otra parte, al exigir nuestra ley una causa real, lo que hace,
en verdad, es exigir la causa como tal: que la causa sea real, se dice, significa simplemente que

22
RIVERA RESTREPO, José. 2012. La causa en el Derecho chileno. Ob., Cit., pág. 184.
23
HEVIA, Ricardo. 1981. Concepto y función de la causa en el Código Civil Chileno. Santiago, Editorial Jurídica
de Chile, pág. 79.

25
la causa debe existir. La ley exige que la obligación tenga una causa, y esto confirmaría la
tesis tradicional, pues si se exige causa es porque ella puede faltar (sería absurdo exigir lo que
necesariamente no puede faltar), y el motivo concreto necesariamente existe, siempre, por
caprichoso o excéntrico que sea; si el Código razona sobre la base de ausencia de causa es
porque no la concibe como motivo (es decir como fin concreto y contingente), sino como fin
abstracto y jurídicamente considerado”. 24

AVELINO LEÓN por su parte dice que el ejemplo del CC de que “la promesa de dar algo en
pago de una deuda que no existe, carece de causa” (artículo 1467 inciso 2º segunda parte),
confirma lo dicho; en efecto, escribe este autor que “no hay causa porque no hay obligación
anterior y, normalmente habrá falsa causa porque el que hace la promesa solo se obligará por
su creencia de que existe esa obligación, o sea, porque para él hay una causa falsa, lo que
equivale a decir que no hay causa.” 25 26

La teoría de la causa final goza de precisión dogmática pero lo cierto es que cae frente a la
propia definición de causa del CC, que la define como motivo. Ante esta encrucijada, los
defensores de la causa final se limitan a decir que Andrés Bello se equivocó y olvidó agregar
el calificativo de jurídico a la definición de causa.

3.2. El Código Civil chileno acoge la doctrina de la causa ocasional o impulsiva

Esta teoría parte respondiendo al argumento histórico de la causa final. LEÓN señala que,
“respecto del argumento histórico, se puede responder lo siguiente, los propios creadores de la
teoría de la causa, los canonistas, establecieron, olvidando la estabilidad del contrato, que el

24
Citado en RIVERA RESTREPO, José, (2011). Una mirada a la doctrina de la causa y sus distintas versiones en el
código civil chileno. En: Revista de Derecho Universidad Católica del Norte., Nº 2. pág. 326.
25
LEÓN, Avelino. 1961. La causa. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, pág. 51.
26
Nuestra jurisprudencia así lo ha confirmado; en efecto, la Corte de Apelaciones de Valparaíso, en sentencia de
fecha 11 de enero de 1923, estableció que: “(…) la causa de un contrato es el interés jurídico, que induce a
las partes a contratar, interés que es distinto e independiente del móvil utilitario o subjetivo que hayan
podido tener en cuenta al momento de celebrar el contrato. Así, en los contratos bilaterales la causa para que
una de las partes la constituye la obligación contraída por la otra, la prestación que ésta debe satisfacer. Son
ajenas a la determinación de la causa las modalidades de la obligación contraída (…)”. Vid. Corte de Apelaciones
de Valparaíso, 11 de enero de 1923, Gaceta 1924, 2º sem., Nº 57, p. 314, sec. 1ª, p. 669; Corte Suprema, 10 de
septiembre de 1924. G., 1924, 2º sem., Nº 25.

26
juez debía juzgar la moralidad de la relación jurídica, es decir, la causa del contrato, los
móviles que determinaron a contratar”. 27

El argumento histórico no es concluyente ni para la causa final ni para la ocasional, no puede

alegarse para rechazar la causa ocasional un imposible adelanto genial de Bello porque los
franceses no crearon una nueva teoría de la causa, sino que únicamente reinventaron una
existente que estaba olvidada. Tampoco es de extrañar que Bello nos sorprendiera una vez más
con una genialidad prospectiva en el recto entendimiento de las instituciones jurídicas,
considerando a la causa como el motivo, el interés individual que se traduce en el resultado
proyectado del acto, estableciendo que aquello es digno de protección y tutela jurídica.

El CC define a la causa como “el motivo que induce al acto o contrato”. La denominación de
motivo tiene una connotación subjetiva o psicológica, que no tiene ningún adjetivo como
pretende la teoría de la causa final para salvar su escollo, al considerar que la definición
debiese ser motivo jurídico.

La definición legal es concluyente de que la teoría de la causa seguida por nuestro Código
sería la ocasional. Por su parte, en la gramática del Código el término aparece utilizado con la
misma significación, de manera reiterada en varios artículos, por lo que sería una decisión
consciente del legislador.28

3.3. Doctrina ecléctica

Esta posición es el resultado de la constatación de lo incompleta de la tesis tradicional frente al

problema de la ilicitud de la causa, y supone un reconocimiento parcial de la tesis del motivo
determinante. Conforme a esta tesis, se acepta la causa, entendida como el fin abstracto y

27
LEÓN, Avelino. 1961. La causa. Ob. Cit., pág. 21.
28
Así solo algunos preceptos antes de aquél en que se define la causa como motivo, al referirse al error como
vicio de la voluntad, la ley habla de “motivo principal” (artículo 1454 del Código Civil) y de “causa principal”
(artículo 1455 del Código Civil), haciendo sinónimos los términos “motivo” y “causa”; y ello sin que se pueda
estimar que los vocablos carecen, en estos preceptos, de su contenido psicológico: lo que sucede es que mientras
los artículos 1454 y 1455 disciplinan el efecto del error en el motivo principal, el artículo 1567 disciplina el
efecto de la ilicitud del motivo principal. Con esta interpretación se resguarda la debida correspondencia y
armonía que, debe existir, entre las diversas partes de la ley. (Artículo 22 del Código Civil).

27
típico respecto de la causa real (causa final); pero respecto de la causa ilícita se acoge la
noción de causa ocasional. Es decir, existirían dos especies de causa en nuestro Código Civil,
cada una con un objeto determinado.

3.4. El Código Civil acoge la doctrina unitaria de la causa

La causa debe tener un tratamiento unitario. La causa sirve para justificar a la obligación
entendida como el “interés económico” que persiguen las partes al contratar, lo que supone
darle dinamismo al requisito de la realidad de la causa y, al mismo tiempo, utilizarla como
sinónimo de “motivo”, lo que permitiría analizar el tema de la licitud de la causa del contrato.

A través de la revisión de la licitud de la causa, el Tribunal puede analizar los motivos que
tuvieron las partes para contratar, a la luz de conceptos como el orden público o las buenas
costumbres. Esto “significaría un notable avance en nuestro Derecho, ya que la causa, ahora
entendida como noción unitaria, estaría presente durante toda la vida del contrato y, no se
agotaría a la fase de las tratativas preliminares y a la fase de celebración del acto jurídico.” 29

Comparto con la teoría unitaria porque concluye que la causa cumple un rol tan importante
que, el debate sobre su naturaleza es estéril, pues ambas están presentes en la realidad jurídica
y sirven de control de los fines o propósitos de las partes.

Hoy existe un renovado consenso en que tanto las nociones de causa objetiva (causa real)
como causa subjetiva (causa licita) son necesarias. La primera, la realidad de la causa o causa
objetiva, en el campo de la obligación se erige como el medio más eficaz para dejar sin efecto
el contrato carente de contraprestación en los contratos bilaterales, resguardando el interés
particular de las partes contratantes; y, la segunda, en el campo del contrato y su formación, a
través de la licitud de la causa o teoría subjetiva, como medio para proteger el interés general,
al controlar los motivos contrarios a la moral, al orden público o las buenas costumbres, que

29
RIVERA RESTREPO, José. 2012. La causa en el Derecho chileno. Ob., Cit., pág. 191.

28
son el propósito practico o resultado esperado por el sujeto que emite la voluntad generadora
del acto.30

La causa, así entendida, estaría presente durante toda la vida del contrato y, no se agotaría a la
etapa precontractual ni a la celebración del contrato mismo, sino que, acompañaría al acto
durante todo el iter contractual. Sostener que tan solo al momento en que nace una obligación
debe existir aquella causa real y lícita, ésta por sí sola reduciría su importancia y alcance, por
eso hay que analizar el elemento causal no sólo como elemento esencial de todo acto jurídico,
sino que como un elemento dinámico que acompaña la vida del acto, es su razón de ser.

4. El propósito practico es la verdadera causa del contrato.

En las páginas anteriores mencionamos que, pese a cualquier discusión que exista al respecto,
lo cierto es que, la causa está definida legalmente como el motivo que induce a la celebración
del acto o contrato. El motivo que se define como la “causa que determina la existencia de
una cosa o la manera de actuar de una persona”, es la razón práctica detrás de la
manifestación de voluntad.

Asimismo, “el motivo de un contrato es siempre la satisfacción de una necesidad o interés

concreto de las partes, que se obtiene, salvo contadas excepciones, por la representación del
resultado que se produce en forma inmediata y directa del cumplimiento perfecto de las
obligaciones del contrato, porque ese resultado ha sido diseñado por las partes para producir la
satisfacción de esa necesidad o interés, ya sea por la sola existencia del acto mismo, ya por el
cumplimiento de las obligaciones concebidas en él, que es la regla general, como se ha
insinuado. En este último caso, la causa es el resultado que se representan las partes como
motivo del cumplimiento perfecto de las obligaciones contraídas”. 31

30
RIVERA RESTREPO, José, (2011). Una mirada a la doctrina de la causa y sus distintas versiones en el código
civil chileno. En: Revista de Derecho Universidad Católica del Norte., Nº 2. pág. 337.
31
LYON PUELMA, Alberto, (2017). Integración, Interpretación y Cumplimiento de Contratos. Ob. Cit., pág. 78.

29
La causa es motivo y finalidad, es el resultado práctico que del acto se espera. Insisto, sin
importar la teoría de la causa a la que se adhiera, la finalidad del contrato, el propósito práctico,
la causa-fin o causa concreta, es una realidad fáctica que no puede ser desconocida.

El propósito práctico o resultado que se toma en cuenta en el contrato no se limita a las

transformaciones jurídicas que el mismo debe producir, lo que en un negocio orientado a crear
obligaciones constituirían las obligaciones nacidas de él. La dificultad radica en “diferenciar
entre los deseos o pretensiones individuales, ocultas o expresadas, que no pasan de ser meras
aspiraciones de las partes en la organización de sus propios intereses, y el resultado practico
que queda incorporado al contrato y de cuya realización depende que pueda
considerarse conseguido el fin del mismo y por ende satisfecho el interés negocial de la
parte que afecte”.32

De esta manera, por regla general, en la mayoría de los contratos bilaterales la causa entendida
como causa final, es decir, como contraprestación, es suficiente y correcta en términos
juridicos. Lo interesante y objeto de esta investigación, son aquellos contratos que tienen un
propósito que logra influir en la subsistencia del contrato cuando ese propósito no puede ser
alcanzado mediante el cumplimiento de las obligaciones contractuales. De ahí que la noción
del propósito practico es relevante frente a la satisfacción o insatisfacción del interés negocial
de las partes contratantes.

En este sentido, es útil tener a la vista la noción de causa objetiva a la que adhiere la doctrina
italina, la que comparte la razón practica detrás de nuestro planteamiento. Para ellos, la causa
es más bien una causa-resultado, la definen “como la función economico-social que
caracteriza al tipo de negocio como acto de autonomia privada (tipica en este sentido) y
determina su contenido minimo necesario”.33

32
MORALES MORENO, Antonio. 1985. El ‘propósito practico’ y la idea de negocio en Federico de Castro. En:
Anuario de Derecho Civil N° 36. Pg. 1535.
33
BETTI, Emilio. 1943. Teoría General del Negocio Jurídico. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado. Pág.
143.

30
Si bien otros dicen que esta función económica práctico-social significa tener en cuenta el
conjunto de las situaciones que vienen a producirse y deben producirse en virtud del negocio y,
por consiguiente, implican tener en cuenta todas sus repercusiones definitivas, y, por así
decirlo, finales en la esfera juridica concreta de las partes o de terceros, y no solo la
producción formal de efectos juridicos.34

Esta función económico-social que utiliza la doctrina italiana es a lo que me refiero con el
propósito práctico del contrato, el que como bien señalan, es el resultado de lo que viene a
producirse en virtud del negocio, y que como explicaremos, es un resultado que difiere según
el tipo de contrato. De ahí que diremos que el propósito práctico no será siempre relevante
aunque siempre presente.

Decir que la causa es el propósito práctico o resultado esperado del contrato es una cuestión
cada vez más pacifica en doctrina. Como fundamento de lo dicho puede considerarse lo escrito
por los autores que se citan en nota al pie pero por mencionar a los de más renombre. 35 Como
dice DÍEZ-PICAZO, “la dificultad radica en destacar cuál de los propósitos que se dan en el seno
del querer interno de las partes va a poseer aquella cualidad (causa concreta). Para que tenga
relevancia, el propósito ha de ser común a las partes del negocio o, por lo menos, si una de

34
LYON PUELMA, Alberto. 2017. Integración, Interpretación y Cumplimiento de Contratos. Ob. Cit., pág. 80.
35
En este mismo sentido CAPITANT, Henri. 1926. La Causa de las Obligaciones. Madrid: Editorial Góngora, dice:
“En realidad, es evidente que, si una parte se compromete, no lo hace solamente para que la otra se obligue
también. Las dos obligaciones son como el primer paso para preparar el resultado definitivo, que no es otro que la
realización de las prestaciones pactadas. LOUIS JOSSERAND en “Derecho Civil, Teoría General de las
Obligaciones”, dice: “Así nació y se desarrolló, al lado y por encima de la teoría de la causa, un sistema más
amplio y más psicológico, que toma en consideración no sólo los móviles abstractos y permanentes que se han
integrado en el contrato, sino también los móviles concretos, individuales y variables que, en un caso
determinado, en la especie, han inducido a las partes a contratar y han sido, por consiguiente, determinantes. El
acto es apreciado en función de los móviles que lo han inspirado y de la finalidad que persigue; el móvil-fin
repercute sobre él y fija, con su moralidad, su valor jurídico; el derecho contractual no puede ponerse al servicio
de la inmoralidad; a cada uno, según sus intenciones y según el fin que persigue.”. Luis Díez-Picazo y Antonio
Gullón en “Sistemas de Derecho Civil” señalan que: “En tal sentido, la causa puede ser definida como el
propósito de alcanzar un determinado resultado empírico con el negocio”. El mismo Díez-Picazo en una obra más
reciente, “Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial” ha dicho: se precisa “una valoración de cada negocio
atendiendo al resultado que con él se busca o que se hayan propuesto quienes hagan las declaraciones negociales.
En este caso será preciso valorar las desviaciones respecto del tipo legal si éste existe, pero también considerar lo
que se ha llamado la ‘causa concreta’. Por causa concreta se entiende el propósito empírico o práctico que las
partes tratan de conseguir y el resultado social que pretenden instaurar. Las doctrinas rígidamente objetivistas, al
borrar completamente todos los posibles móviles de las partes, contradicen la regulación sobre la causa ilícita”.
Todos los autores citados en LYON PUELMA, Alberto, (2017) Integración, Interpretación y Cumplimiento de
Contratos. Ob. Cit., pág. 79.

31
ellas lo ha tenido, ha sido reconocido y no rechazado por la otra, que consiente en la
celebración del negocio para alcanzarlo. Cuando no exista un propósito empírico específico, la
causa se encuentra simplemente en el propósito de alcanzar la finalidad genérica del
negocio”.36

En síntesis, la causa es el resultado final del contrato, finalidad o propósito practico que está
compuesto fundamentalmente por los efectos jurídicos del acto, si éste genera obligaciones; o
por los efectos prácticos inmediatos o directos que acarrea para las partes el cumplimiento
íntegro y perfecto de las obligaciones, si las genera, más la situación jurídica que los ampara; o
con solo esta última, según cual sea el caso.

De esta manera, el acto jurídico y el contrato deben ser entendidos, siguiendo la idea de
CASTRO, no simplemente como un mecanismo de creación, modificación o extinción de
relaciones jurídicas, aunque también les cabe ese cometido, sino como algo más complejo y de
más amplio alcance: como un medio para organizar los particulares sus propios intereses.
Extrayendo las consecuencias que pueden derivarse de este enfoque, resulta que todo contrato,
en sí mismo considerado, justifica en quienes lo han celebrado un determinado interés, que
razonablemente aspiran a ver satisfecho, y que también, por múltiples razones, unas
imputables a la conducta de la otra parte y otras imputables a ella, puede quedar sin
satisfacción. Esta insatisfacción del interés contractual es el que es objeto de las reflexiones y
propuestas de esta investigación.

Si la finalidad contractual se malogra, o se logra a medias, es materia de la frustración del fin.

En dicho caso, no es que el contrato no haya tenido causa al momento de su celebración, sino
que, por el contrario, entre el lapso de tiempo entre la celebración del contrato y su
cumplimiento, ocurrió un evento sobreviniente que frustró e hizo imposible alcanzar la
finalidad contractual.

El propósito practico, el resultado esperado, debe ser una consecuencia directa del
cumplimiento de las obligaciones, porque los resultados indirectos o mediatos, si bien tienen

36
LYON PUELMA, Alberto, (2017). Integración, Interpretación y Cumplimiento de Contratos. Ob. Cit., pág. 80.

32
por causa a los primeros, para que se produzcan, necesitan de la concurrencia de otras
circunstancias concomitantes que la contraparte no puede conocer o es difícil que conozca y
mucho menos que controle y, por lo mismo, es de presumir que no formaron parte del acuerdo
de voluntades y, por lo tanto, no es causa de dicho contrato, entendida como el propósito
práctico que debe verificarse para la satisfacción del interés contractual de las partes.

El propósito práctico que un contratante puede razonablemente esperar de un contrato requiere

un poco más de precisión. Un concepto unívoco y objetivo es el de la utilidad final, la que
“resulta del balance que se haga respecto al costo de lo invertido por ellas para la consumación
del mismo y los beneficios que les representa lo obtenido a consecuencia de dicha inversión,
lo cual debe ser considerado desde diversos puntos de vista según se trate de un contrato
gratuito u oneroso conmutativo o aleatorio”. 37
De esta manera el resultado o propósito
práctico esperado se conecta con la función o utilidad que debe satisfacer la prestación u
objeto a la que se tiene derecho en virtud del contrato.

Más adelante explicaré cómo es que, en los contratos onerosos conmutativos es donde la causa
entendida como próposito práctico se torna relevante; precisamente porque es en ese tipo de
contratos donde la interpedencia de las obligaciones resalta la significancia del resultado
esperado por las partes.

He mencionado hasta ahora que la causa entendida como finalidad práctica del contrato es
aquel propósito práctico del contrato representado por los contratantes, en base a la situación
jurídica que lo ampara, lo que en definitiva, satisface los intereses o necesidades de sus
contratantes.

Para comprender lo anterior, resulta necesario distinguir las formas en que se obtienen los
fines o propósitos del contrato, es decir, como un contrato determinado satisface la necesidad
o interés de las partes y cómo genera, en su caso, la situación jurídica que lo ampara.

37
Ibíd., pág. 82.

33
Debemos distinguir las distintas modalidades de propósitos que pueden esperarse de los actos
jurídicos y de los contratos: hay contratos que satisfacen o cumplen su fin sólo con los efectos
jurídicos del propio acto, y por otro lado, hay aquéllos en que la finalidad se alcanza con el
cumplimiento de las obligaciones emanadas del acto.

El resultado se genera sólo con los efectos jurídicos del contrato cuando el acto, por su solo
mérito, produce la situación jurídica que es el fin en sí mismo buscado por el autor de dicho
acto o declaración de voluntad y, por ende, no es necesario para la obtención de ese fin que se
haya cumplido una determinada prestación, como ocurre generalmente en los contratos reales
o de garantía. 38 En estos casos, la causa del contrato, o sea, el resultado que se pretende
obtener, se consigue con la mera declaración de voluntad; y como esa declaración de voluntad
es el medio que se usa para obtener el resultado o causa, el objeto se identifica con ella y se
hace imposible separar el objeto de la causa del contrato. Es por esta identificación que la ley
señala que uno de los casos de objeto ilícito es la condonación del dolo futuro, aunque, en
rigor de verdad, esa condonación tiene una causa ilícita.39

Para la mayoría de los contratos, por otro lado, el resultado esperado se genera mediante el
cumplimiento de las obligaciones contractuales, cuando la satisfacción del interés o necesidad
de las partes se produce por la verificación de un hecho material –que es la consecuencia
inmediata y directa del cumplimiento de las obligaciones contraídas en virtud del contrato-,
debiendo distinguirse, a su vez, si ese resultado requiere o no de una situación jurídica
posterior que ampare el resultado.40

Los contratos que no requieren de una situación jurídica posterior, son aquéllos en que el
simple cumplimiento de la prestación satisface el interés del acreedor, y dicho resultado o
expectativa satisfecha por la prestación, es perpetua o mejor dicho, cumplió cabalmente su

38
Así también ocurre en el caso de la revocación de un testamento, del reconocimiento de la filiación
matrimonial o no matrimonial, la aceptación o repudiación de una herencia, la remisión de una deuda, todos estos
casos en que la causa es lícita; o como en la convención que tiene por objeto liberar a los directores de sociedades
anónimas de la responsabilidad que la ley les impone, o aquélla que tiene por objeto la condonación del dolo
futuro, en todos los cuales el resultado que se produce no solo se encuentra prohibido por la ley, sino que es
contrario a las buenas costumbres o al orden público. LYON PUELMA, Alberto. 2010. Integración, Interpretación y
Cumplimiento de Contratos. Ob. Cit., pág. 84
39
Ibid. pág. 84
40
Ibid. Pág. 85

34
finalidad sin la necesidad de que existan efectos ulteriores como derechos reales o personales
que deban subsistir o nacer como consecuencia de dicha relación jurídica.

Por el otro lado, hay otros contratos que requieren o implican una situación jurídica posterior
para lograr la finalidad del contrato, además del cumplimiento mismo de la prestación requiere
la producción de una situación jurídica distinta a la anterior. En términos prácticos hay
contratos que requieren derechos reales o personales para asegurar la finalidad del contrato y
obtener la satisfacción del interes del acreedor.41

La doctrina clásica señala que, en los contratos bilaterales, la causa de la obligación de uno de
los contratantes reside en la obligación del otro. Esa afirmación es una falacia porque los
contratantes no se obligan entre sí para adquirir un crédito. En rigor de verdad, la afirmación
de la doctrina clasica está referida solamente al consentimiento y no a la causa. En los
contratos bilaterales hay consentimiento porque las partes se obligan recíprocamente. En este
sentido, el comprador consiente en comprar porque el vendedor consiente en vender.

La verdadera pregunta entonces es, para qué compra el comprador y para qué vende el
vendedor. El comprador requiere la cosa para usarla, gozarla y disponer de ella cuando no le
sirva. Y el vendedor vende porque quiere liquidez, usar y gozar del dinero del precio que ha
recibido por la cosa. Tener un crédito no le sirve de nada, el sólo crédito no es la causa de su
declaración de voluntad. 42

Para la causa como propósito práctico lo relevante es cómo las partes se representaron que
iban a quedar después del cumplimiento del contrato –y de las obligaciones-. El fin de los
contratantes no es adquirir un crédito, el fin del contrato son los fines de los contratantes, los
que mediante el cumplimiento del contrato esperan obtener la satisfacción de un interés
determinado.

41
Como ejemplos del primer tipo de contratos, aquéllos que no requieren de una situación jurídica posterior,
podemos mencionar cualquier tipo de contrato de prestación de servicios, de los cuales, una vez cumplidos, no
emergen consecuencias jurídicas ulteriores. Distinto es el caso de aquéllos que sí requieren de una situación
jurídica posterior y pueden generar consecuencias jurídicas posteriores como en el caso del contrato de
compraventa, en que el resultado esperado, la adquisición del derecho real de dominio, puede verse truncado por
diversas razones que, de cualquier forma, genera efectos ulteriores.
42
LYON PUELMA, Alberto. 2010. Integración, Interpretación y Cumplimiento de Contratos. Ob. Cit., pág. 85.

35
Entender la causa del contrato como la finalidad práctica que los contratantes se representaron
al momento de celebrar el acto tiene una aplicación extensiva a todo el Derecho de los
contratos como en materia de interpretación, remedios contractuales, resolución por
incumplimiento y muchas otras que resultaría interesante abordar en trabajos posteriores.

Si bien la causa es el propósito practico que los contratantes esperan obtener del acto, también
es cierto que no en todo contrato es relevante dicho propósito, en en la mayoría de ellos lo más
probable es que la causa propósito pase inadvertida. La finalidad se torna relevante en los
contratos bilaterales, onerosos y conmumatitos porque en ellos el propósito suele formar parte
de la base objetiva del negocio.

****

36
CAPÍTULO II: LA FRUSTRACIÓN DEL FIN DEL CONTRATO

La palabra frustrar proviene del latín “frustrare”, que significa “privar a uno de lo que se
deseaba” 43 , “malograr un intento”, “dejar sin efecto un propósito contra la intención de
quien procura realizarlo” 44.

Estas definiciones etimológicas enlazan el concepto de frustración al de interés, pues en

definitiva todo el derecho patrimonial está pensado y dirigido a satisfacer intereses. Nadie
contrata porque si, sino que lo hace con el objeto de satisfacer necesidades o intereses, en
definitiva, conseguir utilidades en la vida real. Todos contratan impulsados por un propósito
práctico que piensan alcanzar a través de la consumación del negocio. 45

Veremos en este capítulo que la expresión “frustración del contrato” tiene su origen en el
common law y fue utilizada por primera vez por los ingleses para fundar el cambio
jurisprudencial acerca de la fuerza obligatoria y la intangibilidad de los contratos.

Heredera de la concepción anglosajona, la frustración del contrato en un sentido amplio es

aquella teoría jurídica que engloba una diversa gama de situaciones en las que un contrato
válidamente celebrado deviene en ineficaz por la ocurrencia de un hecho ajeno a la voluntad
de las partes y de carácter sobreviniente, así: el incumplimiento de una condición implícita, el
cumplimiento de una condición ordinaria, la imposibilidad física o legal de la prestación, el
quiebre del equilibrio entre las prestaciones de un contrato bilateral, o la no verificación,
permanencia o desaparición de un determinado estado de cosas.46

43
LAROUSSE, Diccionario Larousse Universal Ilustrado, Paris, Larousse, 1958, T. II, Pág. 208.
44
REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la lengua española, 23ª edición, Madrid, Espasa Calpe, 2004.
45
FREYTES, Alejandro E. 2010. La frustración del fin del contrato. Córdoba, Argentina, Editorial Academia
Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, pág. 227.
46
Ibíd.

37
Frente a esta definición tan amplia, el derecho continental europeo elaboró una noción más
restrictiva del fenómeno en estudio, el que hace referencia a una ineficacia sobrevenida,
específica y bien determinada denominada “frustración del fin del contrato”. 47

Debemos distinguir entonces ¿frustración del contrato o frustración del fin del contrato?

En el derecho en general y en particular en materia contractual, la frustración en sentido

amplio ocurre, según la concepción anglosajona, cuando el acto jurídico válido, por causas
ajenas a la voluntad de las partes, se ve impedido de cumplir sus efectos naturales: así ocurre
con los contratos sujetos a condición, sea suspensiva o resolutoria; la destrucción de la cosa
objeto del arrendamiento; el objeto ilícito sobreviniente (tal el caso, por ejemplo, de una
imposibilidad sobrevenida de la prestación, v.gr. por la prohibición de comercio de la cosa
debida: mal pudiera hablarse de nulidad en un caso de objeto ilícito sobreviniente).

En un sentido más específico y técnico, como instituto jurídico autónomo, “por frustración
debe entenderse la dificultad o entorpecimiento de cumplimiento de la prestación por cambio
de las circunstancias objetivas existentes al momento de la celebración del acto. Son las que,
como enseñó LARENZ, configuran la base objetiva del negocio. Ese statu quo que el mundo
exterior ha de conservar para que el negocio se mantenga equilibrado y dotado de sentido.” 48

Desde esta perspectiva, la frustración en sentido estricto alude a dos hipótesis diversas: una
relativa a la inequivalencia de las prestaciones por excesiva onerosidad sobreviniente; la otra
referida a la frustración del fin del contrato.

Esta última, la frustración del fin constituye el objeto específico de esta investigación y es la
que debemos depurar, para identificar su especificidad y así justificar su regulación como
causal de ineficacia sobreviniente de un contrato válidamente celebrado.

47
Con todo, la utilización indistinta de ambas nociones –frustración en sentido amplio y restringido- puede
advertirse incluso en la misma jurisprudencia anglosajona, pues mientras el leading case del criterio amplio lo
constituye “Taylor v. Caldwell”, los antecedentes emblemáticos de la acepción restringida se ha hallan en las
tantas veces citados “Casos de la Coronación”. Ibíd., pág. 227
48
Ibíd., pág. 230.

38
Habiendo precisado el objeto de la investigación queda por precisar cuál es el “fin del
contrato”. En este sentido hay que decir que la expresión fin proviene del latín “finís”, y en la
acepción que aquí nos interesa alude al “objeto o motivo por el que se ejecuta algo”, misma
definición que tiene el motivo como indicamos anteriormente. 49

Como mencionamos hace unas páginas, en el apartado de “el propósito como la verdadera
causa del contrato”, normalmente, el fin con trascendencia jurídica es el inmediato, el que
otorga fisionomía al negocio, que lo distingue de otros, que lo hace singular. La causa, en
tanto motivo personal que induce a la celebración, son fines mediatos que impelen a las partes
a la celebración del acto, pero que carecen de trascendencia jurídica después de la celebración
válida del mismo. La causa-fin o el propósito practico están en un plano axiológico superior,
esta finalidad acompaña al negocio de principio a fin, de ahí que la frustración del propósito
pueda volver ineficaz al contrato.

De esta manera, “los móviles o finalidades posteriores que impulsan a una de las partes a la
celebración del contrato, como ha señalado Larenz 50 con acierto, aunque se los conozca o se
hayan comunicado, en nada interesan. Salvo, claro está, ‘que el contrario los haga suyos y que
fueren de tal trascendencia para determinar el contenido del negocio, que, aunque no se
consignen en su texto, pueda presumírselos incluidos. En este compartir, aceptar un
contratante el motivo de otro, de modo que influya en la determinación contractual hasta el
punto de integrar el contenido del acuerdo, reside el quid fundamental del concepto de fin del
contrato’.” 51

En consecuencia, por “fin del contrato”, en el sentido y alcance que debe dársele a la
expresión con relación a la incidencia analizada, debe entenderse “el propósito practico,
básico o elemental que la parte acreedora aplicará a la prestación prometida por el deudor,
si ese propósito es también aceptado o presupuesto por este último, elevándose a fin de todo

49
LAROUSSE, Ob. Cit., pág. 175.
50
LARENZ, Karl. 1956. La base del negocio jurídico y cumplimiento de los contratos. Madrid: Revista de
Derecho Privado., pág. 166.
51
FREYTES, Alejandro E. 2010. La frustración del fin del contrato. Ob., Cit., pág. 231.

39
el negocio”52. “Ese propósito bilateralizado, común a ambos, es el que permite al contrato
cumplir su función vital, que no es otra que la de satisfacer los intereses de las partes
contratantes”. 53

Este fin del contrato, sea como propósito, sea como finalidad o como parte del elemento
causal, se asocia intuitivamente a la idea de pervivencia del contrato mismo. En términos
simples, el contrato que pierde o ve frustrado su fin es un contrato que carece de razón, deja de
tener sentido y objeto. “Cuando el propósito básico ha tomado cuerpo suficiente influyendo en
toda la vida del negocio, nunca más podrá ser desconocido, nunca más podrá pensarse que el
contrato pueda desligarse de su tendencia a conseguir tal resultado, y, por consiguiente, la
imposibilidad de alcanzarlo provoca su ineficacia por frustración del fin. Es que, si el contrato
se celebra en vista a un fin determinado y querido por las partes, su malogro torna ineficaz el
negocio.” 54

De allí entonces que consideremos como de suma relevancia la labor interpretativa e

integrativa del contrato. Sólo así el motivo individual que induce a la celebración del contrato
puede ser elevado a fin de este.

Se verifica entonces, la frustración del fin del contrato cuando un contrato legalmente
celebrado pierde su eficacia, si, como consecuencia de acontecimientos posteriores a su
formación, la prestación de la que una de las partes era acreedora, deviene en inútil para el
acreedor por un evento sobreviniente e imprevisible.

El principal problema como dijimos anteriormente entonces es la idea misma de finalidad o fin
del contrato. Por fin del contrato debe entenderse el propósito a que el contrato sirve dentro de
la vida real, es decir, el resultado empírico o práctico que en orden a los propios y particulares
intereses del contratante se pretende alcanzar. Esta idea exige, entonces, depurar el concepto
de fin de contrato frente a los conceptos de causa final y de móvil o motivos. El móvil o el

52
ESPERT, Vicente. 1968. La frustración del fin del contrato. Madrid, Editorial Tecnos, pág. 185. Ha dicho con
acierto que es “el propósito practico para el que sirve el contrato en la vida real, y no en la vida de los
contratantes abstractamente considerados, sino de ‘sus contratantes’.
53
FREYTES, Alejandro E. 2010. La frustración del fin del contrato. Ob., Cit., pág. 231.
54
Ibíd., pág. 231.

40
motivo es algo subjetivo y por tanto irrelevante y remoto por cuanto ha permanecido dentro de
la esfera interna de cada contratante y no ha llegado a ser revelado o manifestado
expresamente ni ha podido tampoco inducirse su existencia. 55

Por su parte, el fin del contrato, en tanto finalidad práctica como representaciones mentales de
los objetivos a que se aspira, o bien es común a ambos contratantes, o, siendo peculiar y
particular de uno solo de ellos, ha sido por éste revelado o manifestado al otro, de forma tal
que el otro contratante lo ha conocido y ha conocido además el carácter esencial o básico que
la consecución que tal resultado tenía.

1. ¿QUÉ ES LA FRUSTRACIÓN DEL FIN DEL CONTRATO?

Habiendo precisado que es la frustración del fin del contrato en sentido estricto, nos queda por
precisar y definir la institución. Hay muchas definiciones respecto de esta institución, por lo
que resulta útil analizar las definiciones más reconocidas para, desde una perspectiva analítica,
identificar los elementos en común con el objeto de poder concluir dando una definición que
sea completa y coherente con la naturaleza propia de la institución.

El profesor español VICENTE ESPERT SANZ señala que el objeto de estudio es “si un contrato es
ineficaz o, mejor dicho, si un contrato puede perder su eficacia, aunque haya nacido
totalmente válido, si, como consecuencia de acontecimientos posteriores a su formación, la
prestación que una de las partes esperaba ha perdido utilidad para ella”.56 57

JORGE MOSSET ITURRASPE señalaba que, “la frustración del fin del contrato es una teoría (…)
para aludir a la finalidad malograda, a las expectativas fracasadas, en orden a la base subjetiva
y objetiva del negocio”. 58

55
CORNET, Manuel. 2002. La aplicación de la teoría de la imprevisión y la emergencia económica. En Anuario de
Derecho Civil, Universidad Católica de Córdoba, T. VII. Pág. 2.
56
ESPERT, Vicente. 1968. La frustración del fin del contrato. Ob. Cit., pág. 16.
57
Es importante precisar que el autor en esta definición preliminar omite señalar, a diferencia del resto de los
autores que han tratado el tema, que los acontecimientos que hacen perder la utilidad de la prestación no solo
deben ser posteriores a la celebración del contrato, sino que deben ser imprevisibles.
58
MOSSET ITURRASPE, Jorge. 1991. La frustración del contrato. Santa Fe, Argentina. Rubinzal-Culzoni, pág. 65.

41
JOSÉ DOMINGO RAY, por su parte, plantea que “en el derecho inglés se configura la frustración
del contrato cuando, por circunstancias extraordinarias sobrevinientes y sin culpa de ninguna
de las partes, se produce un cambio en la naturaleza de las obligaciones, transformándose en
algo fundamentalmente distinto a lo que se tuvo en miras al contratar, es decir, que se
convierte al contrato en algo diferente a lo convenido”.59

Por su parte, MARIO CESAR GIANFELICI afirma que “la frustración del fin del contrato es el
supuesto de hecho en el cual desaparece, de modo absolutamente imprevisible, la utilidad que
debía proporcionar una de las prestaciones, según la naturaleza de la misma o el acuerdo
inequívoco de las partes (contenido del contrato)”.60

Finalmente, ALEJANDRO FREYTES señala que “la frustración del fin del contrato es un supuesto
específico de ineficacia producido a consecuencia de la variación de las circunstancias
objetivas presupuestas por las partes al celebrar un contrato válido, que impide la realización
del propósito practico, básico o elemental que el acreedor aplicará a la prestación prometida
por el deudor, si ese propósito es también aceptado o presupuesto por éste, provocando que
aquél pierda interés en el cumplimiento del contrato al quedar desprovisto de su sentido
originario.” 61

De las definiciones precedentes, se extrae que la frustración del fin es un supuesto de

ineficacia sobreviniente de un contrato que nació válido. Esto quiere decir que es un contrato
que cumple todos los requisitos de existencia y de validez que prescribe el ordenamiento
jurídico, en nuestro caso, a saber, se cumplen los requisitos del artículo 1445 del CC.

Debemos tener presente que tratándose de un contrato legalmente celebrado y por ende válido,
no es susceptible de nulidad, únicamente tiene la particularidad de que, debido a un
acontecimiento posterior a la celebración del contrato -y no previsto por los contratantes-, le
surge a una de las partes la imposibilidad de alcanzar el fin que se había propuesto con el
contrato –y que la otra parte conocía o debía conocer-, por lo que se declara ineficaz.

59
RAY, José. 1996. Frustración del contrato. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, pág. 23.
60
GIANFELICI, Mario. 2004. La frustración del fin de contrato. Buenos Aires, Editorial Hammurabi, pág. 93.
61
FREYTES, Alejandro E. 2010. La frustración del fin del contrato. Ob. Cit., pág. 232.

42
Por ahora, quedémonos con el siguiente pasaje de CAPITANT, quien señala que “Todo el que
consiente obligarse hacia otro, lo hace por la consideración de un fin que se propone alcanzar
por medio de esta obligación. La obligación de quien contrae está siempre necesariamente
dominada por el deseo de alcanzar un fin que él ha previsto. Obligarse sin tendencia a un fin
es acto propio de locos”.62

El mismo autor y en la misma obra asegura: “Así, pues, de un modo general, en los contratos
de título oneroso, cada parte se obliga en vista de la prestación que debe hacerle la otra, o de la
abstención a que una de ellas se obliga. En resumen, toda persona que se obliga
voluntariamente persigue un fin de orden económico pecuniario, y se obliga para llegar a
conseguirlo.” Y sigue diciendo: “El acto de voluntad se compone de dos elementos:
primero, del consentimiento, que es el hecho de prometer, de obligarse, y después, de la
consideración del fin que se propone alcanzar por medio de esta promesa. La obligación
no es más que un medio para alcanzar un fin. No pueden separarse estas dos cosas.
Aislarlas, no tener en cuenta más que la primera sin fijarse en el fin que la explica sería
amputar arbitrariamente el acto volitivo, deformarlo y desconocer la intención de su autor”. 63

La doctrina italiana también hace referencia –aunque indirectamente- al fin del contrato;
RENATO MICCIO afirma “en cuanto a la medida para determinar la importancia del
incumplimiento, la jurisprudencia asegura que el incumplimiento es grave cuando perjudique
la finalidad económica que las partes contemplaron al contratar. El incumplimiento debe
impedir el normal desenvolvimiento del vínculo según la intención de las partes y la función
del contrato. (…) sólo puede hablarse de incumplimiento idóneo para provocar la resolución
cuando la cosa o la obra no consiente al acreedor obtener la utilidad que se le había
prometido.” 64

El mismo autor se aproxima al planteamiento del problema cuando dice: “Merece un rápido
vistazo una teoría que quizás no ha tenido el éxito que merecía y que va dirigida al concepto

62
CAPITANT, Henri. 1926. De la causa de las obligaciones. Traducción y notas de Eugenio Tarragato y Contreras.
Madrid, Editorial Góngora, pág. 7.
63
Ibíd., pág. 7
64
MICCIO, Renato. 1957. Delle Obligazione in generale. Torino, Utet, pág. 155.

43
del interés del acreedor en recibir la prestación debida. El contratante se asegura con la
conclusión del contrato una determinada prestación para poder usar la disponibilidad de esa
prestación en la satisfacción de un interés suyo. Por la resolución, el ordenamiento jurídico da
al acreedor el medio de renunciar a una prestación que ya no sirve a satisfacer su interés
librándose contemporáneamente de la obligación de la propia prestación”. 65

El quid del fin del contrato se encuentra entonces en la utilidad o beneficio que el acreedor
esperaba del cumplimiento de las obligaciones. En la frustración del fin se protege a aquel
contratante que, por la ocurrencia de eventos sobrevinientes e imprevisibles, no alcanzará el
fin que el contrato le debía satisfacer.

PISKO, citado por LARENZ, se plantea un caso del problema que estoy tratando al afirmar con
un ejemplo en el que un fabricante no está sujeto a un contrato de inserción de anuncios
celebrado en tiempos de paz, si el fabricante, a causa de la guerra, no pudiese fabricar las
mercancías que habían de anunciarse, y la inserción de los anuncios resultase, por
consiguiente, carente de finalidad. Dice PISKO, este ejemplo pertenece a aquel grupo de casos
en que la prestación en cuanto tal -la publicación de los anuncios- es todavía posible, pero la
finalidad -aumentar la venta de las mercancías anunciadas-, no puede ya alcanzarse y el
contrato resulta por ello sin finalidad ni sentido. 66

Este ejemplo pone de manifiesto lo que veníamos señalando, la prestación de publicar los
anuncios es posible, tanto física como jurídicamente, pero la finalidad de aumentar las ventas,
es decir, la utilidad para el acreedor de la prestación posible es inalcanzable por la prohibición
de fabricar los productos, implicando que dicho contrato ha perdido su propósito práctico, y
que, por lo mismo, ha de resolverse por frustración del fin.

El fin del contrato que es la base de nuestro estudio es un concepto controvertido por los
distintos autores debido a que no se ha logrado uniformidad conceptual, teniendo diversas
definiciones según la teoría a la que adhiera cada autor, o bien, como en muchos casos no se le

65
Ibíd., pág. 155
66
Citado por LARENZ, Karl, (1956). La base del negocio jurídico y cumplimiento de los contratos. Ob. Cit., pág.
109.

44
considere relevante para el Derecho, por ser, generalmente, incorporado dentro del plano
subjetivo del contratante, y, por tanto, irrelevante en un plano jurídico.

Más adelante explicaré en detalle que el fin frustrado para ser relevante, debe ser al menos
conocido por la otra parte, haciendo de aquel fin inicialmente personal y subjetivo, algo
objetivo que integra el contrato. 67

Son infinitos los casos en que, celebrado un contrato, surgen obligaciones de hacer
prestaciones recíprocas, pero que, por un cambio sobreviniente e inesperado de las
circunstancias existentes al tiempo de la celebración del contrato, una de las prestaciones
futuras deja de ser útil para el acreedor de dicha obligación. Esta prestación, aunque puede
perfectamente ser ejecutada por el deudor, no resulta útil para el acreedor. En este caso no hay
una imposibilidad de ejecución, lo que ocurre es que hay un acreedor que ha perdido interés en
que se ejecute la prestación, por causa de un cambio imprevisto en las circunstancias que se
consideraban como necesarias para que la prestación tuviera utilidad y provecho.

El problema aparece de manifiesto cuando nos preguntamos hasta qué punto un contrato debe
ser mantenido -y cumplido- en los mismos términos en que se pactó cuando no hay utilidad
para el acreedor en su cumplimiento. La frustración viene a resolver este caso como una causal
de ineficacia sobreviniente de los contratos.

El primer obstáculo para el reconocimiento de la frustración del fin es que supuestamente

quebranta el principio del pacta sunt servanda de fidelidad y fuerza obligatoria del contrato.
Máxima del tráfico jurídico y de la seguridad de la contratación civil y mercantil que implica,
en último término, que los contratos nacen para ser cumplidos en los mismos términos que
fueron convenidos.

La evolución de la teoría general de los contratos tuvo y está flexibilizando dicho principio –el
pacta sunt servanda- porque su aplicación a ultranza podría y ha llevado a soluciones

67
Como se señalaba en el capítulo anterior respecto a la causa-fin del contrato, lo normal es que la finalidad o
expectativa de un contratante no integre la base objetiva del negocio.

45
claramente injustas. De ahí el summum ius, summa iniura68, en el sentido de que la aplicación
de la ley al pie de la letra a veces puede convertirse en la mayor forma de injusticia.

La seguridad jurídica es fundamental para la permanencia de la confianza en el tráfico jurídico,

de ahí que es y debe seguir siendo el criterio que prime en la contratación. No cabe duda de
que un cambio de circunstancias previstas contractualmente, o previsibles según las
circunstancias de la especie, o respecto a cuestiones accesorias que dependan o estén bajo el
control de una de las partes contratantes, no pueden ni deben alterar la vida y efectos del
contrato. El contrato es ley para las partes y no puede ser afectado por el mero cambio de las
circunstancias en que fue celebrado.

Distinto es el caso cuando el cambio de circunstancias supera el límite de lo previsible,

circunstancias que, siendo ajenas a la esfera de control de los contratantes, no forman parte de
los riesgos normales del contrato. Dicho cambio puede implicar que el cumplimiento del
contrato sea totalmente injusto, por ser –ahora- excesivamente oneroso para una de las partes,
o bien por ser inútil para el acreedor, porque se haya malogrado la finalidad práctica del
contrato. Dicho cambio de circunstancias imprevistas debe influir de alguna manera en la
vigencia y en el cumplimiento del contrato.

Hay que tener presente que la excesiva onerosidad sobreviniente, así como la frustración del
fin son hipótesis que se presentan en una categoría específica de contratos. Deben ser
bilaterales y onerosos, sinalagmáticos, en los cuales, los contratantes parten del supuesto de
que cada uno de ellos obtendrá un beneficio o utilidad por la prestación que su contratante está
obligado a realizar a su favor.

Los contratos nacen para ser cumplidos, por ello la frustración del fin es de carácter
excepcional. Tomando como base al contrato y a los principios aludidos, hay que determinar si
su ineficacia es total o parcial, debiendo resguardarse hasta donde sea posible los derechos y
expectativas de las partes contratantes, resguardo y protección que se fundamenta en la
previsibilidad del cambio de las circunstancias.

68
Summum ius summa iniuria es un aforismo latino que tiene como cita original a la obra De officis de Cicerón.

46
Por lo anterior es que la frustración del fin se torna relevante, necesaria y determinante en
situaciones excepcionales que alteran el orden social. Así ocurrió en Europa con las guerras
mundiales y en Argentina con la crisis económica del 2001. En dichos escenarios –de crisis
social- proliferó la frustración del fin porque los operadores del Derecho consideraron y
determinaron que, debido a las circunstancias sobrevinientes, el mantenimiento del contrato,
tal y como se pactó, traía como consecuencia un abuso de derecho y un enriquecimiento
injusto o sin causa, a costa de su contratante, razón por la cual debía ser dejado sin efecto.

He dicho que el contrato es un instrumento jurídico que tiene una función socioeconómica, por
lo que el Derecho debe necesariamente armonizar ambos aspectos, el jurídico y el económico,
según lo exigen las circunstancias, el contrato debe ser entendido como una unidad de
configuración de intereses. En este sentido, “la interpretación jurídica del contrato no debe
limitarse a una mera captación de los hechos (…) es recomendable una visión trialista, que
atienda a la normativa, o sea, al Derecho vigente, pero sin descuidar la realidad del tráfico
negocial, y, a la vez, sin dejar de lado la escala axiológica”. 69

En la frustración del fin confluye esta visión trialista, desde la perspectiva jurídica el contrato
debe ser respetado porque es ley para las partes; la realidad negocial evidencia que el contrato
pueda malograr su propósito por circunstancias sobrevinientes, lo que de una noción
axiológica exige que un contrato carente de propósito deba ser resuelto.

Teniendo presente lo expuesto y la evolución del dogma de la voluntad, se torna evidente que,
en ciertas circunstancias excepcionales, el contrato y el principio general que determina su
obligatoriedad, ceden ante la doctrina de la frustración de la finalidad. Su aplicación es más
justa que la ejecución (forzada) cuando el contrato ha sufrido modificaciones por el cambio de
las circunstancias, al punto de que, para uno de los contratantes, la prestación posible de su
deudor resulta inútil por la imposibilidad de alcanzar el fin del contrato.

JOSÉ MOSSET ITURRASPE “et al”. 2002. La frustración del contrato y la pesificación. Buenos Aires, Rubinzal-
69

Culzoni, pág. 17.

47
2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA INSTITUCIÓN

He adelantado que el problema que debe superar la frustración del fin del contrato para su
acogida en el Derecho chileno radica en el entendimiento del principio de fuerza obligatoria de
los contratos (pacta sunt servanda) y la recepción de la doctrina del propósito práctico como
causa del contrato o bien en la consideración del interés del acreedor como parte de la
obligación.

La rígida aplicación del pacta sunt servanda ha ido decayendo en los distintos sistemas, en
algunos casos debido a una suerte de activismo judicial por parte de los tribunales, en otros,
por la astucia de los legisladores o de los mismos operadores del Derecho.

La flexibilización de la fuerza obligatoria del contrato es parte de la evolución normal del

Derecho en materia de contratos, en donde la equivalencia de las prestaciones, el interés del
acreedor, los principios de la buena fe y la equidad, sumados al surgimiento de las doctrinas
relacionadas con el abuso del derecho y la imprevisión, han puesto de evidencia que la fuerza
obligatoria del contrato no es ni debe ser el único principio que rige la contratación.

En los sistemas donde la fuerza obligatoria de los contratos se aplica a ultranza, la institución
de la frustración del fin no tiene cabida. Para ellos, el contrato no tiene otra forma de
terminación que no sean las reguladas por la ley o por el contrato mismo.

El derecho moderno de los contratos evoluciona conforme a las necesidades del tráfico
jurídico. Hoy se aprecia cómo el horizonte es establecer relaciones equitativas. Con todo, el
pacta sunt servanda es y seguirá siendo la máxima de la contratación, los contratos nacen para
ser cumplidos, pero las propias necesidades del tráfico jurídico han logrado la inclusión de
nuevas hipótesis de ineficacia o invalidez de los contratos.

Por lo anterior resulta ilustrativo analizar la evolución en los distintos ordenamientos jurídicos
en los cuales se ha ido morigerando el principio de la fuerza obligatoria de los contratos para
dar lugar a la frustración del fin del contrato.

48
2.1. El Common Law

Los ingleses y su sistema del common law fueron pioneros en la materia, debido a que, como
se diría popularmente, han sabido leer los tiempos, por lo que es necesario hacer una breve
reseña histórica de la evolución de su sistema con relación a la fuerza obligatoria de los
contratos. Por la naturaleza propia del common law identifico en base a sus propios leading
cases los hitos que marcan esta evolución en materia contractual.

El primer caso –y período- a mencionar es el de PARADINE VS. JANE (1647) donde vemos el
principio de la fuerza obligatoria de los contratos en su versión más cruda. La inflexibilidad y
absoluta necesidad del cumplimiento del contrato fue clásica en el Derecho británico hasta el
siglo XVII.

En PARADINE VS. JANE el actor pedía que se le pagara la renta correspondiente a un

arrendamiento de inmueble porque el titular del goce –el arrendatario- no había pagado la
renta del año en curso ni la de los tres anteriores. El demandado, en su contestación, alegó que
un cierto príncipe alemán, llamado Ruperto, nacido en el extranjero, enemigo del Rey y del
Reino, había invadido el país con su ejército de extranjeros. Esta fuerza armada desposeyó al
demandado/arrendatario de sus tierras, ocupándolas e impidiéndole obtener beneficios.

En este caso el Tribunal no consideró suficiente la defensa del arrendatario/demandado, a

pesar de que un ejército extranjero entero había ocupado las tierras, que eran el objeto de la
obligación y el Tribunal determinó que tenía que pagar la renta, porque cuando una parte
contrata crea un deber o carga y tiene que cumplirlo, cualquiera que sea el acontecimiento o
situación de necesidad que haya ocurrido; y que solamente no debería pagar si expresamente
lo hubiera previsto el contrato.

Este sistema de responsabilidad a ultranza frente a lo pactado, típico de un sistema de ius

strictum, no podía ser duradero en una sociedad cuyo sentido jurídico se afina por momentos.

49
Las primeras morigeraciones aparecen en el Derecho marítimo 70 : pronto se generalizó el
principio de que el capitán de un navío no responde del no cumplimiento de la prestación
cuando este incumplimiento tiene su origen en acts of God, or the King’s enemies (actos de
Dios o de los enemigos del Rey).71 72

Ya en 1863, en un caso típicamente civil –un arrendamiento-, aparece una sentencia que abre
brecha al principio de inexcusabilidad absoluta del deudor consagrado en PARADINE VS. JANE.

Se trata del segundo leading case de la materia TAYLOR VS. CALWELL, siendo juez Lord
Blackburn. En este caso, los actores y los demandados habían contratado en que los primeros
arrendarían a los segundos un teatro con el fin de dar cuatro grandes conciertos. Los actores y
arrendatarios se obligaron a pagar cien libras esterlinas por cada día. (En el contrato había
cláusulas que superaban con creces el concepto clásico de arrendamiento, pero esto no hace al
caso). Firmado el contrato y antes del primer concierto, el teatro fue destruido por un incendio
absolutamente fortuito, y al Tribunal se le planteó el problema de quién debía soportar la
pérdida, si los arrendatarios o los arrendadores.

En el fallo se dijo que “las partes, cuando perfeccionaron su acuerdo, no tuvieron presente en
sus mentes la posibilidad del desastre ocurrido, y no hicieron ninguna estipulación expresa con
referencia a él. Si la solución al problema planteado tiene que basarse en la regla general de la
ley aplicable al contrato, parece que no hay duda de que cuando se trata de un contrato
positivo consistente en hacer algo que no es por sí mismo ilegal, los contratantes deben
cumplirlo o pagar la indemnización pertinente, aunque a consecuencia de accidentes
imprevistos la prestación se haya hecho muy gravosa o, incluso, imposible. Todo ello cuando
el contrato es positivo y absoluto, no sujeto a ninguna condición expresa o implícita. Pero a
veces, del contrato mismo resulta que al tiempo de contraerlo las partes deberían haber sabido
que el contrato no podría cumplirse si al tiempo del cumplimiento había desaparecido alguna

70
En el estudio de la jurisprudencia inglesa me llamó mucho la atención la gran cantidad de jurisprudencia que
existe en relación con el Derecho marítimo, lo que es lógico dado que el país en sí es una isla. Además de haber
sido y ser una de las potencias en el dominio de los mares. De todas formas, es interesante su evolución en dichos
términos.
71
ESPERT, Vicente. 1968. La frustración del fin del contrato. Ob. Cit., pág. 23.
72
Los “acts of God, or the King´s enemies” no son otra cosa, que los supuestos típicos, aplicados al derecho
inglés, de lo que es para nosotros el caso fortuito y la fuerza mayor.

50
cosa específica cuya existencia en tal tiempo era necesaria para efectuar el cumplimiento. En
este caso, en ausencia de una garantía expresa o implícita acerca de la existencia de la cosa en
el momento adecuado, el contrato no debe ser considerado como positivo (puro y simple,
diríamos nosotros), sino sujeto a una condición implícita (implied term) consistente en
determinar que las partes quedarían liberadas si al tiempo del cumplimiento la prestación
resultara imposible por perecimiento de la cosa sin culpa de nadie.73

Tal condición implícita es más obvia cuando se refiere a la subsistencia de un animal vivo, sea
hombre o bruto, cuya existencia es precaria, que cuando se refiere a una cosa inanimada, como
en el presente caso del teatro, pero el principio a utilizar para el juicio es el mismo (…) Hay
una clase de contratos en los cuales una persona se obliga a hacer algo que sólo él puede
cumplir personalmente, como casarse o servir durante un cierto tiempo. Y está claro que el
contrato se resuelve si el contratante muere antes del cumplimiento (…) En otros casos la
condición implícita consiste en la subsistencia de una cosa (…) el Tribunal piensa que en el
caso que nos ocupa, habiendo dejado de existir el teatro y sus jardines (donde se tenía que dar
una fiesta accesoria), sin culpa de los contratantes, ambas partes están liberadas: los
arrendatarios de entregar el precio, y los arrendadores de entregar el uso de la cosa”. 74

Lo dicho por Lord Blackburn en este caso, al comparar la desaparición de la cosa –el objeto
del contrato de arrendamiento- en este tipo de contratos con la muerte del deudor de una
obligación intuito persona, marca un hito en la jurisprudencia británica porque es la
interpretación del contrato la que, por la influencia de las circunstancias o eventos
sobrevinientes, permite que se alteren los efectos propios del contrato y su fuerza obligatoria
para que éste sea revisado e incluso resuelto.

De manera incipiente en “TAYLOR VS. CADWELL” se reconoce al caso fortuito, la pérdida de la

cosa objeto de la obligación de una de las partes se considera una atenuante o eximente de
responsabilidad, según sea el caso.

73
El implied term consistente en la existencia de la cosa objeto del contrato es para nosotros una hipótesis de caso
fortuito.
74
ESPERT, Vicente. 1968. La frustración del fin del contrato. Ob. Cit., pp. 43-44.

51
Mismo principio también es reconocido en APPLEY VS. MYERS, donde los demandantes se
habían obligado a instalar en los edificios del demandado unas máquinas. En trance de
ejecución, un incendio que se probó fortuito destruyó los edificios, las máquinas ya instaladas
y las preparadas a pie de obra. El tribunal determinó que era un caso fortuito –missfortune-, no
imputable a ninguna de las partes y dio por bien hechas las prestaciones recíprocas ya
efectuadas, y liberó a las partes de toda ulterior prestación. 75

Estos precedentes son parte del proceso natural y lógico de la evolución en materia de
contratos, en donde se flexibiliza el principio de efecto obligatorio de los contratos, en los
casos que, como los mencionados, desaparece la cosa-objeto de la relación jurídica. En uno de
ellos se consideró resuelto por imposibilidad de cumplimiento teniendo presente como implied
term a la existencia de la cosa al momento del cumplimiento, y en el segundo de ellos como
missfortune o caso fortuito; aunque, si bien ambas hipótesis dan la misma solución, el
fundamento de una y otra están en planos distintos, el implied term se encuentra en el plano
del consentimiento mientras que la missfortune es respecto del objeto de la obligación.

En mi opinión, ambas posiciones son correctas y resolvieron con justicia los que casos
expuestos. Para la tradición jurídica continental y para el CC chileno, ambos casos se
encuadran en la hipótesis de caso fortuito o fuerza mayor, las que son eximentes de
responsabilidad.

Ahora es preciso analizar los leading cases propiamente tales de la frustración del fin, los
coronation cases o “casos de coronación”, pues fue en estos casos donde por primera vez se
consideró la frustración del propósito como causal de ineficacia del contrato, siendo que la
prestación era perfectamente posible.

Los casos de coronación son aquellos que surgieron en Inglaterra a propósito de la coronación
del príncipe Eduardo VII, la cual estaba fijada para el 26 de junio de 1902. Teniendo como
base dicho acontecimiento, muchas personas celebraron contratos de arrendamiento, con los

75
Ibíd., pág. 44.

52
propietarios de la Av. Pall Mall, para ver la coronación del príncipe. No obstante, el desfile fue
cancelado a última hora por causa de una enfermedad del rey. 76

El más importante de los casos de coronación es “KRELL VS. HENRI”, en el cual Henri arrendó
una ventana del departamento del actor, Paul Krell, a propósito de un anuncio que existía en
las ventanas del arrendador, anuncio que señalaba que se arrendaba el departamento para ver
el desfile de la coronación. No había cláusula en el contrato en que se hubiese establecido que
el motivo o fin del contrato era tener vista al desfile. Posteriormente, durante el proceso, se
probó que los contratantes así lo conocían, ya que el demandado/arrendatario había buscado al
actor con motivo de los anuncios publicados para dicho objeto.

El contrato de arrendamiento fue celebrado y se estipuló como precio o renta, 75 libras: 25

fueron pagadas al momento de la celebración del contrato y las 50 restantes debían ser
pagadas el día 24 de junio, en atención a que el desfile estaba dispuesto para los días 25 y 26
de junio. Una vez suspendido el desfile por la enfermedad del rey, el actor/arrendador
demandó el pago de las 50 libras restantes de la renta pactada en el contrato y el
demandado/arrendatario demandó reconvencionalmente por las 25 libras pagadas de manera
anticipada.

El juez de primera instancia acogió la tesis de Paul Henri, el arrendatario, e hizo lugar a la
reconvención de la devolución de las 25 libras pagadas de manera anticipada. Paul Krell apeló
dicha sentencia, pero ésta, fue desechada.

En la apelación, LORD WILLIAM VAUGHN, resolvió que tras conocer y comprender que ambas
partes tomaron como motivo del arrendamiento la vista que el balcón proporcionada al desfile
de coronación, este conocimiento mutuo o base jurídica del contrato, se convirtió en una
implied condition, razón por la cual debía resolverse el contrato, incluso siendo todavía
posible que ambos contratantes cumplieran con sus prestaciones.

76
La Av. Pall Mall es una calle importante del centro histórico de Londres que une al palacio de Buckingham con
la plaza de Trafalgar. En los casos Coronation Cases se arrendaron varios departamentos de dicha avenida para
tener una buena vista del desfile de coronación. Ese era el propósito y fin de dichos contratos.

53
LORD VAUGHN continúa su razonamiento señalando “a mi juicio el uso de las habitaciones fue
arrendado en este caso con el propósito de ver el desfile. Es una licencia o permiso para usar
las habitaciones con un propósito particular y no con otro. Y a mi juicio el paso del desfile real
en esos días determinados, y por la ruta anunciada, en que se incluía el número 56 de Pall Mall,
fue considerado por ambas partes contratantes como el fundamento del contrato; y pienso que
no puede razonablemente suponerse que los contratantes, al perfeccionar el contrato,
contemplaron la posibilidad de que el desfile no tendría lugar en los días y por la ruta
anunciados”.77

Resulta pertinente mencionar aquí la discusión que ESPERT SANZ señala que se dio en la Corte
de Apelación, donde se argumentó que elevar a fundamento del contrato el propósito de ver el
desfile sería igual que si alguien contratara a un cochero para llevarle a Epsom en día de
Derby, pero se arguyo que la similitud no existe, ya que el carruaje, en principio, no tiene
ninguna calificación particular para llevar a ver las carreras. 78

Volviendo al razonamiento de LORD VAUGHN, en relación con lo que se entiende por base del
negocio y a la determinación del propósito del contrato, señalaba que “en cada caso uno tiene
que preguntarse: ¿qué era, teniendo en cuenta todas las circunstancias, la base del contrato?
¿Había resultado imposible la prestación objeto del contrato? ¿El evento que había frustrado la
prestación era de tal naturaleza que no podía haber sido razonablemente previsto al tiempo de
la perfección del contrato? Si todas estas preguntas son respondidas afirmativamente, pienso
que ambas partes quedan liberadas de todo ulterior cumplimiento de la prestación (…) Pienso
que el desfile de la coronación fue el fundamento de este contrato, y que su no acontecimiento
impidió la prestación. Y pienso que este no acontecimiento es de tal naturaleza que no pudo
contemplarse al tiempo de contratar. (…) No es esencial para la aplicación del principio
Taylor vs. Caldwell que el objeto directo del contrato haya perecido en la fecha de la
prestación; basta que un estado de cosas o condición expresa y esencial para su cumplimiento

77
ESPERT, Vicente. 1968. La frustración del fin del contrato. Ob. Cit., pág. 46.
78
Llama la atención la claridad analítica de los jueces ingleses para tratar el tema. Sin tener la precisión
conceptual que podemos encontrar en la base del negocio objetiva propuesta por Larenz, los ingleses establecían
de manera tácita, al menos, que el fin o fundamento del contrato, susceptible de producir su ineficacia debe ser
aquél que sea objetivo y común a ambas partes. De ahí que en el caso del cochero para ir a ver el Derby se haya
concluido que son supuestos distintos, por cuanto, la posición de uno de los contratantes puede implicar que el fin
dado por la contraparte resulte irrelevante atendida la naturaleza de la prestación.

54
desaparezca para esa fecha. En este caso, la condición que falla impide el cumplimiento que
estaba contemplado por las partes, y que era el fundamento del contrato; no está expresamente
mencionada como condición o como propósito de este, pero pienso, por las razones apuntadas,
que el principio del caso Taylor vs. Caldwell debe ser aplicado”. 79

El razonamiento de LORD VAUGHN es claro, el fundamento del contrato es algo distinto al

objeto en tanto cosa o prestación de este, el fundamento del contrato es siempre la satisfacción
de un interés, el que no siempre es manifiesto, pero que, cuando existe, puede ser mucho más
que la cosa misma en tanto objeto, como las cualidades que la hacen apta para un determinado
propósito contractual.

Suele citarse junto al caso anterior el de CHANDLER VS. WEBSTER, en el cual también se había
dado en arrendamiento un departamento con vista al desfile de coronación. El precio pactado
fue de 141 libras, de las cuales, 100 se pagaron al momento de celebración del contrato y las
41 restantes debían ser pagadas previo al desfile, pero antes del aviso de suspensión del desfile.
Así, la situación es algo distinta, en este caso es el arrendatario quien demanda solicitando la
devolución de lo pagado anticipadamente por un fallo total de la consideration. El demandado
por su parte demandó reconvencionalmente solicitando el cumplimiento forzado del contrato,
es decir, que se le completara el precio de la renta.

En CHANDLER VS. WEBSTER la Corte de Apelación rechazó la demanda de restitución del

precio y admitió la reconvencional en base a que el derecho del demandado al precio total se
había perfeccionado antes de que el desfile se cancelara, por lo que derecho del arrendador
resultaba exigible.

En la sentencia se dijo el efecto de la frustración no era declarar la nulidad ab initio del

contrato, sino solamente relevar a las partes de ulteriores prestaciones y dado que el segundo
pago de la renta se había devengado, era totalmente exigible. 80

79
ESPERT, Vicente. 1968. La frustración del fin del contrato. Ob. Cit., pág. 47.
80
Es preciso tener presente la diferencia de criterio en los efectos entre “Chandler vs. Webster” y “Henri vs.
Krell”, siendo la diferencia el hecho de que la prestación en el primero de ellos era exigible, mientras que, en el
segundo caso, el resto de la renta no se había devengado al día en que se comunicó el evento frustrante.

55
2.1.1. Frustration y consideration

La evolución de la jurisprudencia inglesa desde un sistema de ius strictum a sentencias más

justas se debe a una apreciación de las Cortes cada vez más en concreto del rol que la
consideration juega en la eficacia de los contratos en su sistema, tanto en la fase de
celebración de estos, como durante la vida de ellos. Conviene quizás aclarar un poco entonces,
qué es la consideration en el Common Law.

De manera previa, se debe tener presente que en el Derecho inglés el contrato tiene un carácter
estrictamente formalista. El contrato se materializa a través de lo que nosotros llamaríamos
formalidades o instrumentos, o bien, como una forma peculiar: la consideration.

Como dice ANSON, la ley inglesa solo reconoce dos tipos de contratos: the contract under seal
and the simple contract. La regla general es el contrato común, la excepción es el “contrato
bajo sello”. El contrato común (simple contract o parol contract) necesita de una
consideration. La voluntad desnuda jamás es vinculante por sí sola en el Common Law. Ni el
simple consensualismo ni su complemento, el principio pacta sunt servanda, han penetrado lo
suficiente en el Derecho británico de los contratos.

Si en nuestros países la aceptación conforme a la oferta es suficiente para la formación de un

contrato, en el Common Law, en general, es indispensable para que haya contrato el
formulismo peculiar de la consideration. La consideration, en el simple contract, es el
elemento que permite decir cuándo hay y cuando no hay contrato.81 82

Algo muy interesante en la noción británica del contrato estriba en una coincidencia
conceptual con la noción clásica romana del contractus: en ambos casos puede haber contrato
sin acuerdo de voluntades. El contrato bajo sello es normalmente un acto unilateral: el
emitente redacta un escrito obligándose, bajo sello y/o firma, en favor de alguien que no emite

81
LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge y ELORRIAGA DE BONIS, F. 2017. Los Contratos. Parte General. Ob. Cit., pág. 70.
82
Excepcionalmente hay contratos que no precisan consideration. Son los contratos under seal, es decir,
celebrados bajo sello o con sello de su autor. Estos contratos tienen valor exclusivamente en razón del
cumplimiento de la forma, que consiste en sellar el documento o el pergamino que lo contiene.

56
voluntad alguna. Es comprensible que, para el jurista medio, formado en la tradición
continental del Civil Law, esta figura más bien parezca una expresión de la promesa unilateral
como fuente de obligaciones, por lo que cuesta entender que los juristas ingleses nieguen el
carácter contractual del contrato bajo sello. Así también para el common law no existe el
contrato unilateral porque, el contrato por definición exige un intercambio, lo que implica o
requiere de dos obligados.

En el Derecho inglés es inconcebible un contrato sin una razón de ser, el contrato inglés por
definición requiere razón, fundamento y telos. Sin este elemento, el contratar es un acto
irracional. En el Derecho continental los conceptos de causa y motivo cumplen este rol y lo
propio hace la consideration al dotar de sentido y propósito al contrato en el Derecho
anglosajón.

La consideration, en definitiva, es prueba de que la finalidad o propósito práctico es una

realidad indispensable en todos los sistemas jurídicos. Sin embargo, el peso de la
consideration en la contratación inglesa no es igual para toda clase de contratos, aunque lo
propio ocurre con la causa en los contratos bajo el sistema continental. 83

La consideration propia del simple contract se vincula con la idea de sinalagma o de

bilateralidad de los efectos. Los contratos en que una sola parte se beneficia, es decir, los
contratos gratuitos (la noción del contrato real no existe en el Common Law), solo valen si se
otorgan bajo sello –habitualmente como deed-, y en éstos, como ya dijimos, la consideration
no tiene rol alguno. Únicamente en los contratos que permiten un intercambio económico
aparece la consideration: como “la contrapartida”, como un quid pro quo objetivo. Pero
cuidado, la consideration es contrapartida y no equivalente: la contrapartida de un Ferrari
podrían ser unos sacos de papas. 84

El germen contractual del consentimiento en el Derecho Continental, conformado por la

relación oferta-aceptación es remplazada en el Derecho inglés por una triada de oferta-

83
ESPERT, Vicente. 1968. La frustración del fin del contrato. Ob. Cit., pág. 50.
84
LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge y ELORRIAGA DE BONIS, F. 2017. Los Contratos. Parte General. Ob. Cit., pág. 72.

57
aceptación-consideración. La promesa hecha por una persona, de ejecutar una prestación en
favor de otra que acepta, no vale sino en la medida que haya o medie consideration.

Los autores definen la consideration sobre la base de la decisión judicial de 1875, del caso
CURRIE VS. MISA: La consideration puede consistir en un derecho, interés, provecho o
beneficio de una parte, o en un detrimento o pérdida sufrida o asumida por la otra parte. En
síntesis, ventaja del demandado o detrimento del demandante. 85

Se ha criticado esta definición, en razón de que no deja en claro que la ventaja o el detrimento
pueden situarse en el futuro. Por ello hoy se prefiere la definición de POLLOCK, quien, en su
obra sobre los contratos, da una definición que hoy cuenta con aceptación jurisprudencial en la
Cámara de los Lores: la consideration es la contrapartida entregada o prometida al demandado
por el demandante. 86

2.1.2. La doctrina de la frustration

Bajo la denominación general de frustration vimos que los ingleses estudian todos aquellos
casos en que un contrato pierde su eficacia a consecuencia de ciertos acontecimientos o
circunstancias que con posterioridad a su perfección hacen que su cumplimiento devenga en
ilegal, imposible o comercial o económicamente estéril.

Los supuestos típicos o tradicionales de la frustration pueden resumirse de la siguiente manera:

(1) Cuando la prestación objeto del contrato se ha hecho imposible a consecuencia de la

destrucción de una cosa específica, en que esencialmente consistía la prestación. Como
leading case, se cita el ya mencionado de TAYLOR V. CALDWELL, el que dijimos se encuadra
en la hipótesis de caso fortuito por perdida de la cosa debida.

85
La consideration también se define como: “Something (such as an act, forbearance, or a return promise=
bargained for and received by a promisor from a promise; that which motivates a person to do something, esp. to
engage in a legal act.” En: GARNER, Bryan. 2007. “Black’s Law Dictoniary”. Eighth Edition.
86
LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge y ELORRIAGA DE BONIS, F. 2017. Los Contratos. Parte General. Ob. Cit., pág. 73.

58
(2) En otros casos no es necesaria la destrucción física de la cosa, sino que basta su
inaptitud sobrevenida para incumplir su misión económica: así, en NICKOLL VS. ASHTON
ELDRIDGE AND CO. Una determinada carga tenía que ser transportada en cierto buque, que
fortuitamente sufrió daños que lo inhabilitaron para el transporte dentro del plazo estipulado.
El Tribunal sostuvo que esta inaptitud fortuita y sobrevenida del navío había resuelto el
contrato.

(3) En los casos de coronación, que con bastante pormenor he expuesto al principio de este
capítulo, constituyen supuestos de aplicación de la doctrina de la frustración en base a que el
fin que un contratante se proponía obtener, y que era conocido por el otro, no se podía
conseguir a consecuencia de la desaparición, o no aparición, de un estado de circunstancias
con las que se contaba, y que constituían la base sobre la que el contrato se había celebrado.
Por ello, en KRELL V. HENRI se habló de un fallo en la consideration, más que de la
imposibilidad de conseguir el fin porque la contrapartida de la renta era ver el desfile, no
solamente tener el uso del balcón.

(4) También hay un caso de frustración cuando se ha celebrado un contrato bajo una
condición implícita, no expresada, y esta condición no se ha cumplido.

(5) Frustration of the Adventure. Este supuesto, que podríamos traducir como destrucción
del riesgo mercantil natural, es más bien típico del Derecho Marítimo, aunque luego se ha
extendido a otras ramas del comercio.

(6) La doctrina inglesa hace aplicable el principio de la frustración cuando, por un cambio
en la legislación, la prestación ha devenido en ilícita bajo el imperio del nuevo ordenamiento
(Change in the Law or in the operation in the Law). La guerra fue uno de los acontecimientos
frecuentes que dieron origen a esa ilegalidad sobrevenida. Se cita como leading case el
CORNELIUS V. BANQUE FRANCO-SERBE (1942), según el cual, el tenedor de un cheque contra
un Banco de Holanda no puede obtener su pago en dicho país ya que, a consecuencia de la
ocupación, el pago del cheque ha devenido en ilegal. 87

87
ESPERT, Vicente. 1968. La frustración del fin del contrato. Ob. Cit., pp. 52-53.

59
Las hipótesis de frustración del derecho inglés se encuentran en el sentido amplio del concepto
de frustración, entendida como causal de ineficacia sobrevenida de un contrato válidamente
celebrado. Para el derecho chileno estos supuestos típicos se incluyen en la noción de caso
fortuito, el que como veremos más adelante, que, si bien tiene ciertas similitudes con la
frustración en sentido estricto, son dos instituciones totalmente distintas.

2.1.3. Bases jurídicas o doctrinas de la frustration

(1) Teoría de la implied condiction o condición implícita. Esta teoría parte de la

distinción entre lo que para los juristas ingleses llaman contratos absolutos o positivos, que no
tienen ningún elemento condicionante y que han de cumplirse desde luego, y los contratos
condicionales, en que aparece claramente expresada una condición. Puros y simples y
condicionales diríamos nosotros.

Sin embargo, la vida produce una clase de contratos que, aunque expresados en términos
absolutos y puros, al menos literalmente, se han perfeccionado sobre la base de que las partes,
ambas partes, contaban con que al tiempo de verificarse la prestación o de ser ésta exigible,
subsistiría un estado de hechos prexistentes al contrato, y con cuya subsistencia se contaba; o
bien con un determinado estado de hecho con el que se contaba que habría acaecido al tiempo
de devenir la prestación exigible.

En mi opinión, el fundamentar las hipótesis de frustración –en sentido amplio- de un contrato

en una condición implícita es un recurso artificial, de la misma manera que criticaremos más
adelante a la antigua clausula rebus sic standibus. Ambas posiciones tienen una base de
justicia que comparto pero que no puedo considerar correcta porque no existe tal cosa como la
voluntad presunta de los contratantes.

(2) Teoría de la solución justa y razonable. Una de las posiciones más radicales en esta
materia es la que afirma que el Tribunal tiene un poder calificante, un poder capaz de
determinar la naturaleza obligatoria del contrato y resolver en el sentido justo y razonable ante

60
la nueva situación por el cambio de circunstancias. Esta posición ha sido combatida,
naturalmente, en nombre de la seguridad de la contratación.

La teoría de la solución justa y razonable es de los últimos resabios del Derecho Natural en el
sistema anglosajón. Nuevamente, al igual que la teoría de la implied condition hay un
trasfondo de justicia con el que estoy de acuerdo, en términos axiológicos, pero
dogmáticamente no son suficientes para acoger la frustración.

(3) Teoría del cambio en las obligaciones. Esta teoría afirma que el problema de la
frustración es objetivo y consiste en aplicar a los términos del contrato las circunstancias
circundantes y los hechos subsecuentes tal como estaban en la mente de los contratantes,
considerados como hombres probos y razonables, que deben ser liberados cuando las
obligaciones a cumplir han devenido diferentes por causas ajenas a su voluntad.

(4) Teoría de la desaparición de la base del negocio. Consiste en decidir que un contrato
se ha frustrado cuando algo ha se quebrado en los supuestos de hecho que ambas partes
tuvieron presentes al contratar y que era la razón por la que se contrataba (a failure of
something that was at the basis of the contract in the intention of both parties).

2.1.4. La Base del negocio jurídico de Karl Larenz

La obra del jurista alemán KARL LARENZ es un punto ineludible para cualquiera que pretenda
abordar el presente tema. Todo autor que ha escrito sobre la frustración dedica algún capitulo
para mencionar los aportes de la doctrina de la base del negocio jurídico.

Las palabras de LORD VAUGHN en los casos de coronación nos permitían vislumbrar que había
un “algo” más allá del contrato, que éstos tienen una base conforme a la que nacen y que se
tiene presente para su cumplimiento. La obra de LARENZ denominada “La base del negocio
jurídico y el cumplimiento de los contratos” es ese “algo” que LORD VAUGHN no logró definir,
pero de lo cual tenía plena conciencia.

61
LARENZ explica que su estudio tiene como base un análisis de casos en los cuales los contratos
han cambiado drásticamente por modificaciones imprevisibles de las situaciones sociales y
económicas. Señala que de esta forma se pueden encontrar los elementos comunes o típicos,
para establecer soluciones en base a principios jurídicos prestablecidos, lo que salvaguarda la
incerteza y temor de entrar en el arbitrio judicial. Los jueces hasta su tiempo (1956), inmersos
en la Europa de post guerra, basaban sus fallos en interpretaciones amplísimas de la
imposibilidad de la prestación y del principio de buena fe, ambos con base normativa en el
Código Civil alemán.

LARENZ cita la obra de OERTMANN, “la base del negocio jurídico”, pues fue en ella donde los
tribunales alemanes encontraron el marco teórico necesario para aplicar la resolución del
contrato causado por la desaparición de la base del negocio.

Para OERTMANN, “la base del negocio es la representación metal de una de las partes en el
momento de la conclusión del negocio jurídico, conocida en su totalidad y no rechazada por la
otra parte, o la común representación de las diversas partes sobre la existencia o aparición de
ciertas circunstancias, en las que se basa la voluntad negocial”.88 La no preexistencia de estas
circunstancias o su posterior desaparición, sin que ello haya sido previsto y regulado, puede
dar, según OERTMANN, un derecho a la parte perjudicada a resolver el contrato, o si es de
tracto sucesivo, a denunciarlo.89

Esta teoría fue acogida por el Tribunal Supremo del Reich, otorgándole a la parte perjudicada
una excepción para no cumplir su prestación por motivos de inexigibilidad, o en otros muchos
casos, modificando por la vía del reajuste judicial dicha prestación en base a la equidad.

El problema de la teoría de OERTMANN es que se basa en estudios psicológicos sobre la

voluntad contractual y por ende no se puede probar la representación mental de los
contratantes al momento de celebrar el contrato, al menos no de una perspectiva objetiva. Si
ello fuese posible, la seguridad del tráfico jurídico que confiere el contrato sería deformada

88
Citado por LARENZ, Karl. 1956. La base del negocio jurídico y cumplimiento de los contratos. Ob. Cit., pág. 7.
89
Ibíd., pág. 71

62
habilitando a los jueces para revisar contratos válidos y eficaces basados en criterios de
equidad, buena fe y otros criterios subjetivistas.

Conviene analizar el caso en base al cual se discutió el problema de la inutilidad sobrevenida

para el acreedor de la prestación de la que es titular. El caso consiste en que una de las partes
fabricaba aparatos eléctricos y la otra, marcos de madera en los que montaban dichos aparatos.
El primero vendía los aparatos al ejército alemán, que los compraba en virtud de un contrato
previo y conocido por el fabricante de los marcos de madera. Éste último exigió judicialmente
el pago de cierto número de marcos que habían sido fabricados, pero que el demandado no
pudo utilizar, por el aniquilamiento del Ejercito del III Reich, porque llegaron a su poder en el
mes de octubre siguiente al fin de la guerra, cuando ni el Ejército ni el Estado alemán existían.

En este caso el Tribunal se manifestó lleno de dudas acerca de la aplicación de la base del
negocio, y afirmó que la buena fe exigía liberar al fabricante de aparatos de tener que comprar
más marcos de madera, en función de su inutilidad, aunque debía pagar la parte del contrato
que el fabricante de los marcos ya había ejecutado y para la que había hecho gastos. 90
Respecto de este caso concreto, LARENZ afirma, en relación a la teoría de OERTMANN, dos
cosas:

(1) La teoría de OERTMANN es muy amplia: Si se aplica íntegramente, debe admitirse

la desaparición de la base del negocio en numerosos casos en los cuales no se ha
logrado el propósito de utilización del cliente, que el fabricante o proveedor nunca
hizo suyo, aunque le fuera comunicado. Cada parte, sin embargo, debe soportar el
riesgo de la frustración de su particular propósito subjetivo; la fórmula de
OERTMANN no responde a este reparto del riesgo exigido por motivos de seguridad
contractual.

90
ESPERT, Vicente. 1968. La frustración del fin del contrato. Ob. Cit., pág. 72.

63
 (2) Pero la teoría de OERTMANN es también muy limitada. Se ocupa de lo que las
partes se han representado, no de lo que es necesario objetivamente para la
consecución de la finalidad contractual común a ambas.91

De los casos que examina LARENZ, concluye que la teoría de OERTMANN no establece de
forma satisfactoria cuales serían las circunstancias que pueden estimarse como “base” de un
contrato perfeccionado, con cuya imprevista desaparición, la relación contractual no puede
subsistir de manera inalterada.

Tras hacer un examen de la evolución de las teorías relacionadas, de la presuposición

(WINDSCHEID), de la base del negocio (OERTMANN), y de la cláusula rebus sic standibus
(KAUFMANN, KRUCKMANN, LOCHER), y la teoría unitaria de LEHMANN, LARENZ identifica que
la base del negocio debe ser entendida en dos sentidos:

a) Primero, como la base subjetiva de la determinación de la voluntad de una o ambas

partes, como una representación mental existente al concluir el negocio que ha influido
grandemente en la formación de los motivos, y

b) Como base objetiva del contrato (en cuanto complejo de sentido inteligible), o sea,
como el conjunto de circunstancias cuya existencia o persistencia presupone
debidamente el contrato -sépanlo o no los contratantes-, ya que, de no ser así, no se
lograría el fin del contrato, el propósito de las partes contratantes y la subsistencia del
contrato no tendría sentido, fin u objeto.92

Con justa razón señala LARENZ que estas dos acepciones, la base subjetiva y objetiva del
negocio, deben ser tratadas de manera independiente una de la otra, por cuanto desde la
dogmática jurídica pertenecen a temas diversos. La base subjetiva del negocio tiene que
estudiarse dentro de la teoría del error en los motivos o en los vicios del consentimiento,
mientras que la desaparición de la base objetiva del negocio se encuentra, por un lado, en

91
Ibíd., pp. 52-53.
92
Ibíd., pág. 37.

64
la frustración del fin del contrato, y en otro, cuando se destruye la relación de
equivalencia del contrato (excesiva onerosidad sobreviniente).

La destrucción de la relación de equivalencia hace referencia al supuesto en que un contrato

celebrado como bilateral pierde su sentido y carácter originario, cuando, a consecuencia de
una transformación de las circunstancias, la relación de equivalencia de las prestaciones se
altera tanto que ya no puede hablarse de contraprestación, de un equivalente que pueda
considerarse como tal.

La frustración del fin del contrato, o la imposibilidad de conseguir dicho fin, hace referencia al
supuesto de hecho en que la prestación es perfectamente posible, pero no puede obtener el
resultado que, según el contrato, se esperaba de la prestación y, en consecuencia, ésta no tiene
ahora fin ni objeto.93

Desarrollando más aún las definiciones entregadas, LARENZ define ahora de manera detallada
lo que entiende por base del negocio en sentido subjetivo, y es aquella común representación
mental de los contratantes por la que ambos se han dejado guiar al fijar el contenido del
contrato. La representación tiene que haber inducido a concluir el contrato no a una, sino a
ambas partes. Si la representación no se realiza, cada una de las partes ha incurrido en un
“error en los motivos”, que se refiere a una situación de hecho por ambas admitida, o sea, a
una presuposición común a ambas. El análisis jurídico de estos casos ha de partir, por
consiguiente, de la disciplina general del error en los motivos (el cual es por lo general
unilateral).94

La diferencia entre la base subjetiva y objetiva es evidente. La base subjetiva, inserta en la

teoría del error, es una presuposición de una situación actual que, en realidad, no existe, lo
cual deviene en un contrato inválido sin influir en su eficacia la existencia de un evento
imprevisible. Aunque no es la base subjetiva del negocio la que nos interesa para la frustración
del fin del contrato, debemos tenerla siempre presente a lo largo de esta investigación por

93
Ibíd., pág. 77.
94
LARENZ, Karl. 1956. La base del negocio jurídico y cumplimiento de los contratos. Ob. Cit., pág. 41.

65
cuanto esta distinción conceptual permite responder en buena medida a muchas de las críticas
que se le hacen a esta institución.

La base del negocio jurídico en sentido objetivo, por su parte, dice LARENZ, que cada contrato
crea o regula determinadas relaciones entre las partes, relaciones que, a su vez son, en mayor o
menor medida, una manifestación de las circunstancias sociales existentes y, hasta cierto grado,
las presuponen. El que concluye un contrato piensa y obra partiendo de una situación dada,
que no es preciso se represente claramente (…) La interpretación de un contrato no depende,
pues, exclusivamente de las palabras usadas y de su significado inteligible para las partes, sino
también de las circunstancias en las que fue concluido y a las que aquéllas se acomodaron. Si
posteriormente se realiza una transformación fundamental de las circunstancias, posibilidad en
que no habían pensado las partes contratantes y que de ningún modo habían tenido en cuenta
al ponderar sus intereses y al distribuir los riesgos, puede ocurrir que el contrato, de ejecutarse
en las mismas condiciones, pierda por completo su sentido originario y tenga consecuencias
totalmente distintas de las que las partes habían proyectado o debieran razonablemente
proyectar”.95

La interpretación del contrato supera el sentido literal de sus cláusulas, para su correcta
interpretación se deben tener en cuenta las circunstancias en las que se gestó. Un deudor puede
ser liberado de cumplir con su prestación (o el acreedor a recibirla) a causa de una variable
imprevista, que sea de tal entidad que el contrato deje de serle útil.

No es labor de los jueces establecer, según el caso, cuándo una de las partes contratantes
puede ser liberada de efectuar su prestación o de recibir la prestación de su deudor. Del
análisis de los casos que LARENZ menciona en su obra concluye que, solamente hay dos
supuestos en que, con toda seguridad, se puede facultar al deudor para no cumplir su
prestación.

El primero, es el de la excesiva onerosidad sobreviniente. En ella, la contraprestación de una

de las partes no tiene sentido económico, aunque la prestación resulta, jurídica y físicamente

95
Ibíd., pág. 97.

66
posible, por haberse destruido la equivalencia entre las contraprestaciones, con lo que ya no se
puede hablar de conmutatividad contractual.

El segundo caso es el de la frustración del fin, en cuyo caso, siendo la prestación aún posible
de efectuarse, el fin esperado con la prestación del contrato no puede ser alcanzado, lo que
tiene como consecuencia que éste ya no tenga fin ni objeto.96

Ambas instituciones de la base objetiva del negocio jurídico serán tratadas en el capítulo
siguiente. Por ahora puedo mencionar que el supuesto (1) de la inequivalencia o desigualdad
de las cargas contractuales, protege al deudor, en atención a que es él quien debe hacer un
sacrificio anormalmente superior al de la prestación que recibirá, considerada al tiempo de la
celebración del contrato, y por su parte, el acreedor obtiene una utilidad mucho mayor a la
prevista. En el caso (2) de la frustración del fin se protege el interés del acreedor sinalagmático,
no hay necesariamente una desigualdad entre lo que las partes pretenden obtener, sino que
para el acreedor la obtención del fin esperado con la prestación ya no es posible, por lo que no
le puede generar la utilidad esperada y prevista.

La inexigibilidad de ambos supuestos (1) y (2) es consecuencia de la base objetiva del contrato.
De ahí que el autor, y en correcto sentido, pretende evitar la jurisprudencia de la equidad,
señalando que la base objetiva únicamente puede deducirse de la interpretación del contrato
mismo, la cual, como mencioné, no debe ser literal, sino que, se desprende de las
circunstancias en que se celebró el contrato y que fueron modificadas por el evento frustrante.
Esta es la única forma en que el motivo inicialmente individual pasa a integrar el contrato,
haciendo relevante jurídicamente su desaparición por circunstancias sobrevinientes.

A propósito del análisis de estas instituciones LARENZ menciona la cláusula rebus sic
standibus, precisando que ésta debe ser excepcional y nunca puede ser de aplicación general.
Por ello, el evento que modifica la base objetiva del contrato debe ser absolutamente
imprevisible, es decir, aún el hombre diligente no hubiese tenido posibilidad de esperar otra

96
Cabe precisar que, en la frustración del fin del contrato, lo que se frustra es el fin, en tanto causa-fin como
elemento del contrato, no hay problema con el objeto de la prestación, este es un problema de causa.

67
cosa, sin tomar en consideración, las circunstancias patrimoniales y personales de cada
contratante.

Las partes deben soportar el riesgo de las circunstancias y acontecimientos que se produzcan
en su propia esfera de control. El contrato siempre ha sido un mecanismo de distribución de
riesgos, por ello el cambio de circunstancias debe ser imprevisible para ambas partes
contratantes.

Para ilustrar el punto de que el evento frustrante no debe ser de aquéllos que se encuentran en
la esfera individual, y por ende bajo su propio riesgo, se plantea el siguiente caso. Se trata de
un barco que encalla en la orilla de una playa, por lo que su dueño y capitán contrata un
servicio de remolque para que lo saquen a flote. Cuando llega el remolque a sacar el barco
encallado –a cumplir su prestación-, el barco podía navegar por sí solo a causa de una subida
de la marea que hizo desencallar el barco.

El caso del barco encallado es un caso de alcance del fin del contrato por otro medio. Para
resolver el tema de la exigibilidad o inexigibilidad de la prestación se debe analizar si la
subida de la marea era previsible o no, aún sin que se haya contemplado en el contrato; si se
estima que era previsible, el dueño del barco debe pagar el precio acordado con el remolcador.
En el caso contrario, de que la subida de la marea haya sido imprevisible, lo que puede
acontecer cuando suba mucho más que lo de costumbre, en ese caso el deudor y dueño del
barco podría excusarse de pagar el precio, o bien, limitarse a pagar los gastos en que incurrió
el remolcador. De todas formas, en el caso del barco encallado resulta poco probable que la
subida de la marea no haya sido previsible.

Circunstancias externas que se tienen como base de los contratos y que las partes no pueden
desconocer, salvo mención expresa, son, por ejemplo, las modificaciones de los impuestos
aduaneros o de las tarifas ferroviarias.97 Nosotros podemos dar como ejemplos un poco más
modernos la obtención de permisos municipales para una edificación, la veda de ciertos
productos, entre otros.

97
LARENZ, Karl. 1956. La base del negocio jurídico y cumplimiento de los contratos. Ob. Cit., pág. 110.

68
LARENZ precisa un elemento que no he mencionado en la definición de la base objetiva del
contrato, y es que, para que se den los presupuestos de la frustración del fin del contrato, es
necesario que la modificación ocurra a la base común del contrato, o sea, a la intención
conocida y aceptada por las dos partes de un contrato bilateral.98 Agrega además que, “en los
casos de frustración del fin, éste (la finalidad que llevó a contratar) tiene que haber sido
imposible no sólo para una parte, sino para ambas; tiene que haber faltado o haberse frustrado
algo que, según la intención de ambas partes, estaba en la base del contrato (a failure of
something which was at the basis of the contract in the intention of both parties)”.99

Entrando de lleno en la frustración del fin del contrato LARENZ señala que esta institución es el
segundo supuesto de hecho típico por el cual “el contrato no merece ser conservado o serlo sin
modificaciones, por haber perdido su sentido originario”.100

Como elementos o requisitos que se exigen para su procedencia, se exige que la finalidad –
frustrada- se deduzca del contrato y que no esté –el contrato- íntegramente cumplido por
ambas partes, siempre y cuando la parte a la que se le ha frustrado el fin no se encuentre en
estado de mora.

La doctrina moderna acepta que el acreedor que alega la frustración haya cumplido con su
prestación, más no el deudor, puesto que de haber pagado íntegramente y haber sido aceptado,
se presume que fue útil para el acreedor y, por consiguiente, extinguió la obligación. También
es aceptado, y resulta del todo lógico, el hecho de que el acreedor no debe encontrarse en
estado de mora.

Las conclusiones que nos ofrece la obra de la “Base del negocio jurídico y cumplimiento de
los contratos”: en lo que nos interesa, LARENZ entiende como base del negocio en sentido

98
En este punto se vuelve al derecho inglés, a “Henri v. Krell” en donde ambas partes reconocían que el contrato
de arrendamiento de balcón tenía como base o presupuesta el desfile de coronación. Diferente es el caso cuando
no existe dicha base común, lo que suele ocurrir, usando el mismo caso, si el arrendador hubiese sido un hotel,
ahí difícilmente podría alegarse que ahí el fin del arrendatario formaba parte de la base común del contrato, por
cuanto el servicio corriente del hotel es el arrendamiento, por lo que a menos que hubiese mediado cláusula
expresa, en dicho caso no habría un fin en la base objetiva del contrato.
99
LARENZ, Karl. 1956. La base del negocio jurídico y cumplimiento de los contratos. Ob. Cit., pág. 127.
100
Ibíd., pág. 147.

69
objetivo a las circunstancias y estado general de las cosas cuya existencia o subsistencia es
objetivamente necesaria para que el contrato se mantenga, según el significado de las
intenciones de ambos contratantes, como regulación dotada de sentido; y un contrato no puede
subsistir como regulación sin sentido en las dos hipótesis mencionadas101:

(1) Cuando la relación de equivalencia entre prestación y contraprestación que en él se

presupone se haya destruido en tal medida que ya no pueda hablarse racionalmente
de una contraprestación.

(2) Cuando la finalidad objetiva del contrato, expresada en su contenido, haya

resultado inalcanzable, aun cuando la prestación del deudor sea todavía posible.

Para la frustración el propósito del contrato es la finalidad de una parte si la otra la hizo suya.
Esto ha de admitirse especialmente cuando tal finalidad se deduce de la naturaleza del contrato
y cuando ha determinado el contenido de la prestación o la cuantía de la contraprestación. La
interpretación contractual es esencial para la acogida de la frustración, cuando se establece que
un contrato tenía un propósito práctico determinado, se ve lo razonable que resulta su
resolución por la imposibilidad de alcanzar dicha finalidad.

No podemos no mencionar que, el evento que malogra la finalidad del contrato debe reunir
ciertas características particulares. No se pueden considerar los acontecimientos y
transformaciones que:

a) Son personales o están en la esfera de influencia de la parte perjudicada (en este caso,
pone como límite la fuerza mayor).
b) Repercutieron en el contrato solamente porque la parte perjudicada por ellos se
encontraba, al producirse el evento, en mora solvendi o accipiendi.
c) Porque, siendo previsibles, forman parte del riesgo asumido en el contrato.

101
ESPERT, Vicente. 1968. La frustración del fin del contrato. Ob. Cit., pág. 87.

70
2.1.5. Efectos de la frustration

Debemos terminar señalando los efectos que aplicaron y que aplican los tribunales ingleses
ante el acaecimiento de un evento que frustre un contrato, en el sentido amplio de la
frustración.

En primer lugar, debemos tener presente que la ocurrencia del evento frustrante en el derecho
inglés resuelve el contrato ipso facto o de pleno derecho. Para ellos, accionar en una hipótesis
de frustration tiene por objeto obtener una declaración de mera certeza.

En segundo lugar y, en relación con lo anterior, para el derecho inglés, en las hipótesis de
frustration los derechos adquiridos antes del evento frustrante, permanecen intactos y, por
tanto, exigibles, por lo que las prestaciones ejecutadas se entienden bien realizadas.

Esta fue la razón del fallo CHANDLER VS. WEBSTER, en que a diferencia de KRELL VS. HENRI,
en el primero, el demandado y arrendatario del departamento obtuvo sentencia favorable en su
reconvención al demandar el cumplimiento forzado del contrato que, no era otra cosa que el
pago total de la renta. Esto, en virtud de que el Tribunal constató que el derecho a exigir la
renta y, consecuentemente el pago, se había perfeccionado y nacido antes de que fuera
cancelado el desfile, es decir, previo al evento frustrante.

Finalmente, y como consecuencia de lo anterior, en las hipótesis de frustration, los derechos

no nacidos al tiempo de la frustración son inexigibles o, inexistentes, porque el contrato fue
resuelto ipso facto.

Estos efectos son la regla general de lo resuelto por los tribunales ingleses en las distintas
hipótesis de frustration, pero como vimos, la frustration del Common law abarca una gama de
situaciones que no tienen respuesta unívoca, por lo que cada caso ha sido fallado teniendo en
consideración una o más variables. De todas formas, posteriormente, los ingleses legislaron al
respecto, lo que analizaremos a continuación.

71
2.1.6. Derecho legislado

Veamos ahora cómo la Law Reform (Frustrated Contracts) Act de 1943102, resuelve estos
problemas. Esta Ley establece que, cuando un contrato regido por las leyes inglesas su
cumplimiento ha devenido imposible o se ha frustrado, han de aplicarse las siguientes reglas:

Section 1: “Adjustment of rights and labilities of parties to frustrated contracts”

(2). All sums paid or payable to any party in pursuance of the contract before the time
when the parties were so discharged (in this Act referred to as “the time of discharge”) shall,
in the case of sums so paid, be recoverable from him as money received by him for the use of
the party by whom the sums were paid, and, in the case of sums so payable, cease to be so
payable: Provided that, if the party to whom the sums were so paid or payable incurred
expenses before the time of discharge in, or for the purpose of, the performance of the
contract, the court may, if it considers it just to do so having regard to all the circumstances of
the case, allow him to retain or, as the case may be, recover the whole or any part of the sums
so paid or payable, not being an amount in excess of the expenses so incurred.

(3) Where any party to the contract has, by reason of anything done by any other party
thereto in, or for the purpose of, the performance of the contract, obtained a valuable benefit
(other than a payment of money to which the last foregoing subsection applies) before the time
of discharge, there shall be recoverable from him by the said other party such sum (if any), not
exceeding the value of the said benefit to the party obtaining it, as the court considers just,
having regard to all the circumstances of the case and, in particular: (a) The amount of any
expenses incurred before the time of discharge by the benefited party in, or for the purpose of,
the performance of the contract, including any sums paid or payable by him to any other party
in pursuance of the contract and retained or recoverable by that party under the last foregoing
subsection, and (b) The effect, in relation to the said benefit, of the circumstances giving rise
to the frustration of the contract.

102
Disponible en línea: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/Geo6/6-7/40/section/1/enacted

72
En traducción libre lo legislado por los ingleses al respecto, diría así:

Sección 1(2) Todas las sumas ya pagadas, o pagaderas a una de las partes, en
cumplimiento de un contrato, antes del acontecimiento frustrante, serán repetibles por quien
las pagó, en concepto de dinero entregado en su propia utilidad; y si aún no hubieran sido
pagadas, ya no se deberán. Pero, si la parte que había recibido tales sumas, o a quien tenían
que entregarse había hecho algunos gastos con objeto u ocasión de cumplir su prestación, el
Tribunal puede, si lo considera justo teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso,
permitir la retención de alguna cantidad, o percibir la indemnización necesaria para el
resarcimiento de tales gastos, nunca en cantidad superior a su importe.

Sección 1(3) Cuando una de las partes del contrato ha obtenido un beneficio valuable
(distinto a un pago en dinero, al que se aplica la sección precedente) a causa de algo que el
otro contratante ha hecho cumpliendo el contrato o ejecutando su prestación y antes de que se
produzca el acontecimiento frustrante, será repetible el importe de tal beneficio y nunca por
cantidad superior al mismo. Todo ello, si el Tribunal lo considera justo teniendo en cuenta
todas las circunstancias del caso.103

Siguiendo en este aspecto a FREYTES, podemos concluir que la Law Reform (Frustrated
Contracts) en definitiva:

1) Declara repetibles las sumas pagadas con anterioridad al momento en que se

produce la frustración del contrato y elimina la obligación de pagar sumas posteriores.
Por ello hemos dicho que la resolución opera de pleno derecho.

2) Si la parte a quien se pagó, o a quien tendría derecho a cobrar una suma de

dinero, incurrió en gastos para el cumplimiento del contrato, antes del momento de la
frustración, el tribunal, a su arbitrio y en justicia, puede permitir que retenga ese dinero
para abonarlos o que se cobre una suma compensatoria.

103
He seguido la traducción de ESPERT, V. (1968), ob. Cit., pág. 65 y ss.

73
 3) Con independencia de lo establecido precedentemente, si alguna de las partes
obtiene un beneficio patrimonial, a consecuencia de la prestación satisfecha por la
contraparte antes de la frustración del contrato, ésta deberá ser compensada por quien
obtuvo el beneficio, si el Tribunal lo considera justo en atención a las circunstancias
del caso.

4) Las disposiciones no se aplican si en el contrato hay previsión en contrario o

acuerdo expreso de las partes, ni tampoco a los supuestos de contratos de fletamento,
transportes y venta de ciertas mercaderías por mar, y contratos de seguros. 104

****

De lo expuesto en este capítulo sobre la frustración del fin en el Common Law estimo
necesario hacer algunas reflexiones:

Si para mí, el objeto de la investigación, la frustración del fin del contrato, consiste en estudiar
aquellos casos en que por acontecimientos sobrevinientes, la prestación objeto de un contrato
ha perdido su utilidad, ha salido fuera del campo de interés jurídico del acreedor de la misma,
haciendo perder al contrato su sentido y razón de ser, y planteando el problema de qué ocurre
entonces con dicha prestación, y en todo caso, con la contraprestación que es su elemento
recíproco, ya consumada o por consumar, no cabe duda de que en Derecho anglosajón esta
materia es solo un aspecto parcial de una idea más amplia: en el Derecho anglosajón la
frustración del fin del contrato es un concepto general que se refiere a una ineficacia
sobreviniente al contrato por acontecimientos posteriores a su perfección y que puede
acontecer por diversas razones: ilegalidad sobreviniente, cumplimiento de una condición tácita,
imposibilidad física sobrevenida, pérdida de utilidad para el acreedor, mutación sobrevenida
en lo que se consideraba base objetiva del negocio.

104
FREYTES, Alejandro E. 2010. La frustración del fin del contrato. Ob. Cit., pág. 187.

74
En cuanto a sus efectos, hemos comprobado cómo, en sustancia, son producir una ruptura
(discharge) automática del contrato, incluso contra la voluntad de las partes, y una liberación a
las mismas de toda prestación ulterior, manteniendo las prestaciones ya realizadas en virtud de
una idea entroncada con el principio de los derechos adquiridos, y liberación de la obligación
de realizar las prestaciones pendientes en virtud de la misma idea, considerándose como
derechos no nacidos o inexistentes.

Es importante también señalar que la teoría de la consideration se diferencia de la causa de los

sistemas continentales, en cuanto aquélla no es una teoría de aplicación general a todos los
actos jurídicos. También se diferencian por el carácter eminentemente objetivo de la
consideration y por su sujeción a ciertas reglas técnicas que le impiden ejercer el rol de
regulador moral que tiene la causa o, más bien, que le atribuye la doctrina de la causa
ocasional, la también defiendo desde la noción del propósito practico y el interés del acreedor.

En tercer lugar, la consideration difiere de la causa por el hecho de que, a diferencia de esta
última, aquélla es una teoría exclusiva de la formación de los contratos, ajena por ende a la
vida del contrato y a su ejecución o inejecución. En este último sentido, la consideration sirve
para decidir si el compromiso asumido por una persona es o no un vínculo obligatorio,
sancionado por el Derecho. Pero no se ocupa de determinar si el vínculo es lícito o ilícito, ni
de dirimir otras interrogantes que surgen después de la conclusión del contrato, como la
cuestión de los riesgos o de la inejecución.

2.2. El caso de los Estados Unidos

El derecho norteamericano, heredero legítimo de los postulados ingleses asentados en los

casos de coronación y posteriormente establecidos en la Law Reform (Frustrated Contracts)
Act, ha consagrado como principio general la inmutabilidad o respeto absoluto a la fidelidad
contractual, admitiendo algunos supuestos de excepción que atenúan dicho principio.

75
La fidelidad contractual norteamericana, su pacta sunt servanda, está consagrado en el
Restatement Second of Contracts y en el Código de Comercio Uniforme105, Sección 1ª, cuando
definen al contrato como “A contract is a promise or set of promises for the breach of wich the
law gives a remedy, or the permormance of wich the law in some way recognizes as a duty” o
en traducción libre al español: “el contrato es una promesa o conjunto de promesas, ante cuyo
incumplimiento la ley da un remedio, o el cumplimiento de las cuales es considerado por la
ley como una obligación”.

Ahora bien, para que la promesa sea vinculante, el sistema norteamericano, al igual que el
inglés, exige, además del elemento subjetivo derivado del encuentro de voluntades, uno
objetivo, la llamada consideration, razón suficiente a la luz del derecho para justificar la
validez de la promesa y la posibilidad de hacerla valer en juicio. En resumen, puede decirse
que la consideration consiste en la ventaja o compensación obtenida por el promitente, o en el
correspondiente sacrificio o detrimento soportado por el destinatario.

De esta manera, en el derecho norteamericano los contratantes tienen absoluta libertad

contractual, pudiendo fijar el contenido del contrato a su pleno arbitrio, aunque aquello sea
abusivo o injusto; todo mientras exista consideration, si la hay, lo prometido será exigible,
aunque las prestaciones no sean equivalentes.

Con todo, al igual que como vimos en la evolución de la fidelidad contractual en el derecho
inglés, los norteamericanos han atenuado dicha rigidez mediante ciertos supuestos de carácter
excepcional. Uno de ellos es el error sobre la cosa objeto del contrato y el otro es el de la
frustración del propósito.

Así entonces, el derecho norteamericano considera como excepción, el error mutuo en el

objeto del contrato: recogido en el Restatement Second of Contracts, que exime al deudor del
cumplimiento de la prestación si se dan los siguientes requisitos: 1) error sobre una suposición
fáctica básica y esencial de las partes para la celebración del contrato; 2) alteración
fundamental del intercambio de beneficios, y 3) falta de asunción de riesgos de parte del

105
Estados Unidos. Restamement (second) of contracts. The American Law Institute. 1981.

76
perjudicado. La doctrina opina mayoritariamente que la eximición no contempla falsas
presuposiciones o circunstancias económicas desventajosas.106

El segundo caso es de la frustration of purpose o frustración del propósito, referido a los casos
en los que el propósito de unas de las partes se hace irrealizable a consecuencia de la
ocurrencia de circunstancias sobrevinientes, que eliminan la razón de ser del negocio.

En este sentido el artículo 265 del Restatement Second of Contracts prescribe que: “Where,
after a contract is made, a party's principal purpose is substantially frustrated without his
fault by the occurrence of an event the non-occurrence of which was a basic assumption on
which the contract was made, his remaining duties to render performance are discharged,
unless the language or the circumstances indicate the contrary.”

En mi propia traducción sería algo así: “Cuando, después de la celebración de un contrato, el

propósito principal de una parte se vea substancialmente frustrado, sin que él tenga la culpa,
por la ocurrencia de un evento cuya no ocurrencia fue una suposición básica sobre la cual se
celebró el contrato, sus obligaciones pendientes de cumplimiento se extinguen, a menos que el
lenguaje o las circunstancias indiquen lo contrario.”

Si bien el Código de Comercio Uniforme prevé la frustración del propósito como excepción al
principio de fidelidad contractual, lo hace manteniendo vigentes las reglas y doctrinas del
common law que sean compatibles con ese cuerpo legal, exigiendo tres requisitos ineludibles:
(1) que se verifique un cambio esencial en las circunstancias, (2) que el riesgo de tal
modificación no haya sido asumido por ninguno de los contratantes, y (3) que por los eventos
acaecidos el contrato resulte económicamente impracticable.107

Veamos el caso de CHASE INC. COST V. JOHN J. PAONESSA CO. (1991), que suele ser citado por
la doctrina norteamericana al tratar la frustración del propósito.

106
FREYTES, Alejandro E. 2010. La frustración del fin del contrato. Ob. Cit., pág. 192.
107
Ibíd., pág. 193.

77
Los hechos pertinentes son los siguientes. Paonessa firmó dos contratos con el Departamento
de Obras Públicas, lo que para nosotros sería algo como el MOP, con el objeto de
repavimentar y mejorar dos tramos de la ruta 128. Los contratos contemplaban la sustitución
de la franja de césped que separaba los carriles norte y sur por una superficie de hormigón y
barreras medianas prefabricadas también de hormigón.

Paonessa celebró dos contratos con Chase en virtud de los cuales Chase debía proveer, 25.800
barreras medianas de conformidad a las especificaciones del Departamento de construcción de
carreteras.

En trance de ejecución, el Departamento de Obras Publicas recibió muchas quejas por parte de
los vecinos del sector por la eliminación de la franja de césped por las barreras de hormigón,
molestar que terminó en una demanda colectiva para detener la instalación de las barreras y
otros aspectos de la obra.

El 7 de junio de 1983, anticipando modificaciones por parte del Departamento de Obras

Públicas, Paonessa notificó a Chase que dejara de producir las barreras. Chase lo hizo al día
siguiente, al recibir la carta. El 17 de junio, el Departamento y los ciudadanos llegaron a un
acuerdo que establecía, en parte, que no se instalarían barreras de concreto adicionales,
eliminando posteriormente, el 23 de junio, la referencia a las barreras de los contratos con
Paonessa.

Por los hechos descritos, Chase demandó a Paonessa por los beneficios esperados del
cumplimiento total del contrato, es decir, por las barreras que el contrato contemplaba pero
que no se habían producido. El juez de primera instancia rechazó la demanda considerando
que el caso representaba una excepción de imposibilidad de cumplimiento, criterio con el cual
la Corte de Apelaciones estuvo de acuerdo, aunque señaló que la frustración del propósito se
encuadraba mejor en el caso.

78
La Corte señala que, en otro caso, MISHARA CONST. CO. V. TRANSIT-MIXED CONCRETE
CORP.108, llamaron a la frustración del propósito una “regla de compañía” a la doctrina de la
imposibilidad. Para los norteamericanos ambas doctrinas se refieren al efecto de las
circunstancias sobrevinientes en los derechos y deberes de las partes. La diferencia está en el
efecto del evento sobreviniente. En la frustración el cumplimiento sigue siendo posible, pero
el valor esperado del cumplimiento para la parte que busca ser excusada ha sido destruido por
el evento fortuito. La cuestión esencial en ambas doctrinas se encuentra en si la circunstancia
imprevista, cuyo riesgo no debería recaer justamente en alguna de las partes, ha hecho que el
cumplimiento sea algo diferente de lo que cabía esperar.

Finalmente, la decisión del Departamento de Obras Publicas de no utilizar las barreras no fue
acción bajo el control de Paonessa. Sin embargo, Paonessa podría seguir siendo responsable
frente a Chase si la decisión del Departamento fuera un riesgo razonablemente previsible que
se hubiera asignado a Paonessa en virtud del contrato. Y como no había una asignación clara
de aquel riesgo contractual, y Chase era consciente de la facultad del Departamento porque era
un contratista que había celebrado contratos anteriormente con el Estado, se concluye que
aquel riesgo no pertenecía a ninguno de las partes.

En mi opinión este caso resulta ilustrativo de la noción de la frustración del propósito del
contrato, el que, para los norteamericanos, es una doctrina de compañía a la imposibilidad y a
la impracticabilidad comercial, siendo un análisis sobre la determinación del riesgo previsible
o imprevisible de un contratante en un contrato determinado.

Este fallo en todo caso es coherente con lo que hemos señalado de la frustración para el
common law, el juez de primera instancia y la Corte rechazan la demanda de Chase porque el
evento frustrante liberó a las partes de ulteriores prestaciones por el acontecimiento del hecho
frustrante cual fue la eliminación de las barreras de hormigón.

Del análisis de la jurisprudencia norteamericana que pude revisar en el desarrollo de esta

investigación puedo concluir que el juez norteamericano sólo admite la resolución del contrato

108
MISHARA CONST. CO. V. TRANSIT-MIXED CONCRETE CORP. 365 MASS. 122, 128-129 (1974)

79
que ha perdido su propósito, cuando las circunstancias sobrevenidas ocasionan la desaparición
del fundamento mismo del contrato, provocando un cambio sustancial de las obligaciones
asumidas por las partes.

****

2.3. Países de tradición romana o jurídico continental

El precedente establecido por el Derecho inglés en los casos de coronación es también

referente de remedio contractual para los sistemas continentales. Los casos de coronación
abrieron paso al desarrollo de la teoría de la frustración del fin del contrato en tanto doctrina
independiente. Conforme se fue desarrollando la teoría de la frustración del fin, y a medida
que se fueron presentando casos homologables a los de coronación, países como Alemania,
Austria, Suiza, España y Argentina, por vía jurisprudencial en la mayoría de ellos, acogiendo
los jueces interpretaciones amplias de las disposiciones de sus Códigos Civiles, en relación
con la noción de causa, el fin o causa-fin, la buena fe y la cláusula rebus sic standibus fueron
aplicando dicha teoría.

Es preciso mencionar que los autores de habla hispana que han abordado el tema de una
manera específica han sido principalmente el español Vicente Espert Sanz y el argentino
Mario Gianfelici.

Hay que decir que no son muchas las legislaciones que reciben a la frustración del fin, además
de las normas británicas y norteamericanas mencionadas, podemos citar al Código Civil de
Portugal de 1966.109

En España, la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y

Contratos contempla la frustración en su artículo 1213 que prescribe:

109
En este sentido los artículos 792, 936, 1028, 1198 y 1478.

80
 Artículo 1213. De la alteración extraordinaria de las circunstancias básicas del
contrato. Si las circunstancias que sirvieron de base al contrato hubieren cambiado de
forma extraordinaria e imprevisible durante su ejecución de manera que ésta se haya
hecho excesivamente onerosa para una de las partes o se haya frustrado el fin del
contrato, el contratante al que, atendidas las circunstancias del caso y especialmente la
distribución contractual o legal de riesgos, no le sea razonablemente exigible que
permanezca sujeto al contrato, podrá pretender su revisión, y si ésta no es posible o no
puede imponerse a una de las partes, podrá aquel pedir su resolución.

La pretensión de resolución sólo podrá ser estimada cuando no quepa obtener de la

propuesta o propuestas de revisión ofrecidas por cada una de las partes una solución
que restaure la reciprocidad de intereses del contrato.

Los españoles influenciados por la doctrina alemana y la obra Larenz, en mi opinión,

plasmaron en el artículo 1213 recién citado, a la doctrina de la base del negocio jurídico en
sentido objetivo.

2.4. Argentina y la recepción positiva de la institución

Argentina ha aceptado sin mayores problemas la institución de la frustración del fin del
contrato. La doctrina y jurisprudencia argentina han acogido fácilmente esta doctrina debido a
que parten de la misma base común que los españoles de que cada contrato tiene una finalidad
práctica expresada o implícita que se espera del cumplimiento natural del contrato y cuya
frustración o pérdida no puede resultar perjudicial para el acreedor, cuando dicho fin ha
integrado el mismo contrato.

La doctrina argentina abordó la frustración del fin desde la noción de causa en los contratos
bilaterales, junto a la correspondiente necesidad de mantener cierta coherencia con el
sinalagma o intercambio que caracteriza a este tipo de contratos. Lo relevante está entonces en
la idea de contraprestación.

81
Es preciso señalar que en 1998 en Argentina se promovió una reforma legislativa al Código
Civil argentino que, pretendía su unificación con el Código de Comercio, lo que ocurrió
finalmente en el año 2015 y que consagrando legalmente a la institución en comento.

El artículo 1090 del nuevo Código Civil y Comercial de la Argentina recoge de manera
expresa la institución del presente trabajo. Dicho artículo prescribe así:

Artículo 1090. La frustración definitiva de la finalidad del contrato autoriza a la parte

perjudicada a declarar su resolución, si tiene su causa en una alteración de carácter
extraordinario de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, ajena a las
partes y que supera el riesgo asumido por la que es afectada. La resolución es operativa
cuando esta parte comunica su declaración extintiva a la otra. Si la frustración de la
finalidad es temporaria, hay derecho a resolución solo si se impide el cumplimiento
oportuno de una obligación cuyo tiempo de ejecución es esencial.

2.4.1. El Origen: Las XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil

Teniendo en cuenta que para Argentina la frustración del fin del contrato es una realidad
normativa, es importante para nosotros estudiar cómo fue el proceso de gestación y posterior
acogida de la frustración.

El hito principal lo constituye las XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil que se realizaron
en Buenos Aires del 4 al 7 de septiembre de 1991, organizadas por la Universidad Notarial
Argentina, la cual contaba con una comisión completa para tratar el tema “Frustración del Fin
del Contrato”. Dicha comisión fue integrada por varios juristas que hemos mencionado a lo
largo de este trabajo, dentro de ellos el profesor JOSÉ MARÍA GASTALDI, EL DR. VIDELA
ESCALADA, EL DR. RAY, entre otros varios destacados académicos de la nación vecina.

La síntesis elaborada por MARIO GASTALDI en la ponencia presentada en dichas Jornadas me

parece ejemplificadora para hacia donde debe encaminarse la doctrina nacional. El
mencionado autor en dicha oportunidad señaló que:

82
1. Para la mejor consideración de la teoría de la frustración del fin del contrato, resulta
necesario admitir la diferenciación entre el objeto y la causa -entendida como fin o finalidad-
del contrato.

2. El concepto de ‘objeto’ del contrato debe quedar circunscripto a la materia que lo

integra o compone como requisito esencial.

3. El objeto como materia resultante claramente del art. 953 del Código Civil, aplicable al
contrato no sólo por la naturaleza jurídica de éste –acto jurídico (entre vivos, de contenido
patrimonial)- sino por la remisión efectuada por el art. 1167, 1ª parte, del Código Civil. Por lo
tanto, componen el objeto –segundo el contrato de que se trate- los bienes o los hechos.

4. Los principios del art. 953 CCiv., relativos al objeto-materia aparecen claramente
ratificados por el Código Civil al tratar dicho elemento en los diversos contratos en particular.

5. La causa, entendida no como fuente sino como causa-fin, fin o finalidad, apunta a un
aspecto volitivo, por oposición a la materia del acto.

6. La causa, entendida como la ‘razón de ser’ del acto jurídico en general o de su especie
contrato, resulta proyectada desde la doctrina de aquel, consagrada por los arts. 500 a 502 del
Código Civil, no obstante su desubicación metodológica. También existen otras referencias a
este elemento dentro del Código Civil.

7. En el ámbito del elemento esencial causa, entendido como finalidad, es dable

establecer una clara diferencia entre: a) La finalidad genérica de un contrato, que se repite
uniformemente en todos los contratos de la misma naturaleza o, si se quiere, del mismo tipo y
b) La finalidad o razón de ser -es decir, la jurídicamente relevante para ser considerada como
causa- concreta de los contratantes en cada contrato que se celebra, variable de contrato en
contrato y aun en cada contratante. En este aspecto cobran importancia los motivos, en tanto
sean jurídicamente relevantes -determinantes-.

83
8. En la doble acepción o aplicación de la causa-fin tiene también una doble importancia
o utilidad: la referida a la letra a) del punto precedente, a los fines de la calificación del
contrato -o acto-; la de la letra b) a los fines de determinar la licitud o ilicitud del acto y
también la teoría que ahora nos ocupa.

9. La teoría de la frustración del fin del contrato apunta o toma como base la finalidad
concreta de cada contrato celebrado (letra b), sin perjuicio de estar íntimamente relacionada
con el equilibrio contractual propio de los contratos bilaterales.

10. La frustración del fin del contrato tiene lugar cuando en un contrato válido la finalidad
relevante y conocida para las partes no puede lograrse – se ve frustrada- por razones ajenas -
externas- a su voluntad y sin que medie culpa.

11. La teoría de la frustración no debe ser confundida con otras teorías o institutos que,
como la imprevisión, la imposibilidad de cumplimiento, el caso fortuito o la fuerza mayor,
tienen similitudes, pero presentan distintos componentes o efectos.

12. En nuestro derecho positivo la teoría de la frustración tiene su marco en la teoría de la

causa (fin), en la medida que le demos a ésta su correcta interpretación y concreción,
separándola del objeto-materia y también del elemento consentimiento.

13. De ‘lege data’ la teoría de la frustración es aplicable en nuestro derecho, a través de la

teoría de la causa (fin). Debe propenderse a su desarrollo, como un remedio más al
desequilibrio contractual sobreviniente o, más aun, a la justicia y equidad.

14. De ‘lege ferenda’ puede incorporarse expresamente la teoría de la frustración en

nuestra legislación, como causal independiente de resolución de los contratos, con base
fundamental en la teoría de la causa (fin) y orientada por sus principios. 110

110
GASTALDI, José María. 2016. La frustración del fin del contrato. En: Estudios de Derecho Privado su visión en
el Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Buenos Aires: Asociación de docentes. Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales. Pág. 90 y 91.

84
 ****

Debemos también tener presente las conclusiones de lege data a las que arribó la Comisión en
dicha oportunidad. El documento elaborado se dividió en 4 puntos, a saber: (i) noción de
frustración del fin; (ii) presupuestos de admisibilidad; (iii) ámbito de aplicación; y (iv) efectos.
Y cada uno de ellos tiene las distintas mociones en el orden en que fueron votadas las distintas
posiciones.

I. Noción de frustración del fin:

1. Por mayoría: la frustración del fin del contrato es un capítulo inherente a la causa,
entendida ésta como móvil determinante, razón de ser o fin individual o subjetivo que las
partes han tenido en vista al momento formativo del negocio.
1. a. Disidencia: la frustración del fin no en todos los casos alude a la causa,
enmarcándose más bien en el respeto al consentimiento de los contratos como una causal
objetiva vigente.
1. b. Disidencia: la frustración del fin del contrato debe ser concebida sin recurrir a la
noción de causa y se funda en el fin que integra inequívocamente el contenido contractual, y
por ende se refleja en su sinalagma genético.
2. La teoría de la “frustración” debe distinguirse de la imprevisión, de la imposibilidad
de cumplimiento, del caso fortuito o fuerza mayor, del error y de clausula resolutoria, en razón
de tratarse de un instituto autónomo.

II. Presupuestos de admisibilidad:

a. Existencia de un contrato válidamente constituido.
b. Por mayoría: existencia de un acontecimiento anormal sobreviniente, ajeno a la
voluntad de las partes, que no haya sido provocado por ninguna de ellas, que no haya sido
generado en la mora de ellas, que incida sobre la finalidad del contrato de manera que malogre
el motivo que impulsó a contratar, a punto que desaparezca el interés o utilidad en la
subsistencia del contrato.
b.1. Disidencia: además de los presupuestos anteriores, añade que los acontecimientos
deben haber modificado la base objetiva del negocio.

85
 c. La causa debe haber sido declarada en el “campo jurídico”, conocida y aceptada por
las partes.

III. Ámbito de aplicación:

Por mayoría: la frustración del fin el contrato se desenvuelve en el marco de los
contratos bilaterales, de ejecución diferida o de tracto sucesivo.
2. a. Disidencia: añaden a los bilaterales, unilaterales y onerosos.
2. b. Disidencia: Añaden los contratos aleatorios.
2. c. Disidencia: añaden los contratos gratuitos.

IV. Efectos.
1. La frustración del fin del contrato, en tanto importa la desaparición de la causa, sirve
de presupuesto para el ejercicio de la acción resolutoria.
2. La resolución importará: a) que las prestaciones cumplidas por una de las partes, antes
de producido el acontecimiento frustrante, serán repetibles, con excepción de los gastos
realizados por la otra; b) que las prestaciones cumplidas y equivalentes en los contratos de
ejecución continuada o periódica, de carácter divisible, se tendrán por firmes.
3. Por mayoría: no es factible la revisión del contrato pues al haber desaparecido los
móviles (causa impulsora) que determinaron a una o a ambas partes a contratar, al acto le
faltaría un elemento estructural, la causa, que es precisamente la que sirve de soporte a la
prestación malograda.
3. a. Disidencia: la frustración del fin del contrato puede dar lugar a la revisión.

V. La frustración del fin del contrato y la contratación predispuesta.

En los negocios con cláusulas predispuestas el predisponente no podrá exigir la
resolución ante la frustración de finalidades propias no previstas en el instrumento contractual,
por tratarse de un área implícitamente asumido. 111

111
FREYTES, Alejandro E. 2010. La frustración del fin del contrato. Ob. Cit., pág. 134 y ss. En el mismo sentido
GASTALDI, José María. 2016. La frustración del fin del contrato. Ob. Cit. pág. 91 y ss.

86
2.4.2. Recepción de la frustración en la jurisprudencia: Análisis crítico.

Contrario a lo que imaginaríamos, la jurisprudencia argentina registra casos de frustración en

sentido estricto desde hace un buen tiempo. Los más osados señalan que habría precedentes
desde la década de los cuarenta. Sin importar el hito en sí, lo cierto es que los tribunales
argentinos están familiarizados con la frustración de la finalidad desde la década de los setenta,
criterio que fue consolidándose en los años ochenta.

Para la doctrina argentina la frustración del fin nunca fue incompatible con el Código de Vélez
Sarsfield, Código que por cierto es muy similar al nuestro, desde temprano la doctrina
argentina consideraba que del juego de ciertas normas era posible resolver un contrato que ve
malogrado su propósito practico y así también fue aceptado por sus tribunales.

Con todo, son relativamente pocos los supuestos en que la jurisprudencia ha tenido
oportunidad de pronunciarse sobre la aplicación de la frustración del fin, en sentido estricto
diríamos nosotros, aun así, resulta infinitamente útil exponer algunos de ellos, para así
concretizar lo que hemos venido tratando hasta el momento, para aprender de su experiencia y
no incurrir en sus errores. Veamos algunos de los casos más comentados.

1. “Dominella Aníbal con Panadería y Confitería La Argentina y otros s/ reintegro de

gastos”

Aníbal Dominella celebró con Horacio A. Gullo, titular de la Panadería y Confitería La

Argentina, un contrato de prestación de servicios para un lunch para el 7 de diciembre de 1985
con el objeto de celebrar la boda de su hija. El precio íntegro de 1090 australes fue cancelado
por el actor el 23 de agosto de ese año. Por motivos personales, los novios desistieron de la
boda. Ello le fue comunicado al demandado con una antelación que fue motivo de discusión a
lo largo del proceso judicial. El padre de la novia demandó la restitución del precio pagado por
frustración del fin; el dueño de la panadería resistió el reclamo y reconvino por los daños y
perjuicios causados por el desistimiento unilateral del padre de la novia. 112

112
FREYTES, Alejandro E. 2010. La frustración del fin del contrato. Ob. Cit., pág. 138.

87
El juez de primera instancia calificó al contrato como una locación de obra que, aunque no se
concretó, contenía una voluntad resolutoria de ambas partes, por lo que acogió la demanda,
con fundamento en el art. 1638 del Código Civil argentino, condenando al dueño de la
Panadería a devolver la totalidad del precio recibido. 113

La Panadería demandada apeló la sentencia y la Cámara Primera en lo Civil y Comercial de

La Plata, Sala Tercera, el 30 de julio de 1987, confirmó el fallo de primera instancia, pero con
un argumentó diferente. El Tribunal de Alzada consideró que la verdadera causa de la
resolución no fue la libre voluntad de quien contrató el servicio de lunch –el padre de la novia-,
sino que fue un hecho ajeno a él, el desistimiento de los novios, hecho externo que fue
comunicado con 15 días de anticipación.

Dicho acontecimiento, a juicio de la Cámara, privó de sentido, razón de ser y utilidad al

contrato, y de causa a la retención del precio pagado anticipadamente. “Indicó también que el
fin del contrato, el propósito practico perseguido por el comitente, esto es, festejar las nupcias
de su hija, conocido y aceptado por el locador, formó la base objetiva del contrato, y se frustró
a consecuencia del desistimiento de los prometidos. Que con tal frustración se extinguió
también el contrato, pues la idea del fin del negocio se asocia con su pervivencia, y una vez
que el propósito básico de una de las partes ha adquirido relevancia, no es posible que el
acuerdo se libere de conseguir aquel resultado, por lo que la imposibilidad de alcanzarlo es
causa suficiente para declarar su ineficacia”.114

Este fallo fue muy comentado en su época, incluso aún genera posiciones encontradas dentro
de los autores argentinos. Si bien en el caso expuesto parecieran verificarse todos y cada uno
de los requisitos para resolver el contrato por haberse frustrado su finalidad, lo cierto es que
faltó la ajenidad del evento frustrante respecto del actor, el padre de la novia no puede alegar
como ajena la decisión de su hija de no contraer matrimonio. La celebración o no del

113
El artículo 1638 del Código Civil argentino: “El dueño de la obra puede desistir de la ejecución de ella por su
sola voluntad, aunque se haya empezado, indemnizando al locador todos sus gastos, trabajo y utilidad que
pudiera obtener por el contrato. Empero, los jueces podrán reducir equitativamente la utilidad a reconocer si la
aplicación estricta de la norma condujera a una notoria injusticia”.
114
FREYTES, Alejandro E. 2010. La frustración del fin del contrato. Ob. Cit., pág. 138.

88
matrimonio es un motivo personal, y, por tanto, parte del riesgo contractual del padre, siendo
éste el único obligado a soportar las consecuencias dañinas de la no celebración.

Efectivamente el contrato de prestación de servicios tenía un fin determinado, el cual era

proveer de alimento y bebidas al matrimonio de la hija del comitente. Lo que, en mi opinión,
no hace procedente la frustración es por la previsibilidad del evento frustrante, el desistimiento
de los novios es siempre una posibilidad en todo matrimonio. Tal y como se mencionó en el
derecho inglés respecto de quien contrata a un conchero en día de Derby, igualmente, para el
prestador del servicio de lunch, la boda no es motivo determinante, bien podría haber sido un
cumpleaños, un aniversario o simplemente una fiesta.

Por lo anterior, considero que el razonamiento del fallo de primera instancia era el correcto,
siendo subsumible el caso bajo la previsión del art. 1638 indicado. La Cámara erró al aplicar la
frustración del fin del contrato en este caso, aunque hay que decir que, hay quienes respaldan
la decisión del Tribunal de Alzada., esto porque se considera al matrimonio como un fin que
fue conocido y aceptado por parte del prestador del servicio. 115

2. “Dunklman de Malkelson, Bella c/ Pujos Carlos A. y otro”

Un grupo de comuneros, los demandantes, celebraron con los dos abogados demandados
varios contratos, mediante los cuales, estos últimos –los abogados- se obligaban a realizar
diversas gestiones judiciales, entre ellas, la tramitación de varias posesiones efectivas, algunas
aperturas de testamento, la realización de la inscripción especial de herencia y la
regularización de varios inmuebles incluidos en la masa hereditaria, todo para una posterior
enajenación. La modalidad contractual fue una especie de pacto cuota Litis mediante la cual
los abogados recibirían un porcentaje de las ventas realizadas y otro monto por los inmuebles
adjudicados o mantenidos en comunidad.116

115
En este sentido: STIGLITZ, Rubén. 1992. Objeto, causa y frustración del contrato. Depalma, Buenos Aires, pág.
22 y nota 51.
116
He empleado una traducción libre del lenguaje jurídico del mencionado caso, para hacer más comprensible
para el lector chileno el problema que presenta el caso, no siendo relevante en sí la calificación jurídica de la
tarea encargada.

89
Diversos eventos sobrevinientes no imputables a los profesionales contratados, tales como, el
embargo de ciertas cuotas de los bienes en comunidad, la oposición del ex abogado de uno de
los copropietarios por falta de pago de sus honorarios, la muerte de otro de los comuneros y
algunos herederos, y la radicación en el extranjero de otros tres comuneros, terminaron por
dificultar enormemente el cumplimiento del mandato que, en definitiva, impidió a los
abogados dar cumplimiento a la gestión encargada.

Los mandantes iniciaron diversos procedimientos en contra de los abogados mandatarios que
terminaron acumulándose en un único procedimiento en el cual se demandaba el
cumplimiento forzado del contrato, la rendición de cuentas y una indemnización por perjuicios.
A dicha pretensión, los abogados demandados se defendieron alegando la imposibilidad de
conseguir el resultado al que se habían obligado, por la ocurrencia de varios casos fortuitos,
que, si bien individualmente considerados sólo hacían más gravosa su prestación, sumados,
hacían imposible cumplir con el encargo cometido.

El juez de primera instancia rechazó la demanda, con costas, por considerar que había
imposibilidad de cumplir la prestación. Dicho fallo fue apelado por los demandados y la
Cámara Nacional Civil, Sala M, dictó sentencia de segunda instancia con fecha 19 de
septiembre de 1991, confirmando la sentencia recurrida, pero modificando los fundamentos de
la decisión y eximiendo a los demandantes de la condenación en costas.

El tribunal de alzada sostuvo que “si bien no existió en abstracto la imposibilidad fáctica ni
jurídica para obtener en algún momento la disponibilidad de los lotes o renegociar las
operaciones pendientes de venta y escrituración, el fin del contrato se frustró para los
demandados, pues frente al embargo, los fallecimientos y la radicación en el extranjero de
otros comuneros, el fin que tuvieron en mira se malogró, porque las prestaciones no
pudieron ser cumplidas por su propio accionar. Ello así, pues solamente a través de
complejas sustituciones de mandatos, no tenidas en cuenta al momento de contratar, podrían
los letrados denunciar en el juicio sucesorio de los coparticipes los inmuebles comprendidos
en el contrato, además de haber caducado las autorizaciones otorgadas por fallecimiento de los
mandantes, por lo que carecían de poder al efecto. Respecto de las costas, la mayoría entendió

90
que debían imponerse en su orden, atento a que el negocio se había frustrado sin culpa de las
partes”. 117

Al igual que en el caso anterior, concuerdo con la decisión del tribunal de alzada, pero
nuevamente las razones correctas eran las expuestas por el juez de primera instancia. Este caso
versa sobre la imposibilidad del cumplimiento, no de frustración, aunque no deja de ser
interesante su razonamiento cuando considera el fin se malogró no porque fuese imposible
obtener el fin del contrato, sino que se malogró porque era imposible de lograr el propio actuar
los abogados.

Hemos señalado que la regulación de la frustración del fin protege el interés del acreedor que
ha malogrado su propósito con el cumplimiento del contrato. En este caso, la Corte consideró
el interés de los abogados, quienes en su calidad de deudores no podían dar cumplimiento por
si mismos al mandato conferido, o de otra manera, no les era exigible cumplir con la
prestación por el cambio abrupto de las circunstancias.

Debemos precisar que “el evento frustrante”, los embargos, la muerte de ciertos comuneros y
herederos, eran eventos previsibles para los actores, los que imposibilidad dar cumplimiento
del contrato, o, al menos, lo dificultaban enormemente pero no frustraron la finalidad en
sentido estricto.

Aunque la imposibilidad de cumplimiento tiene alguna similitud con la frustración del fin, hay
una diferencia esencial entre ambas. En la imposibilidad de cumplimiento lo imposible es la
prestación objeto de la obligación, mientras que en la frustración lo imposible es obtener la
utilidad esperada de la prestación, y, por ende, es imposible satisfacer con ella el interés del
acreedor.118

117
FREYTES, Alejandro E. 2010. La frustración del fin del contrato. Ob. Cit., pág. 138.
118
Es la opinión de L. Diez PICAZO, en el prólogo de la obra de V. ESPERT SANZ, ob. Cit., pág. 11.

91
 3. “Carrefour Argentina S.A. con Kids and Co. S.R.L.”

Carrefour Argentina S.A. cedió en arrendamiento a Kids and Co. S.R.L., mediante un típico
contrato de adhesión, un local comercial en un shopping center en la ciudad de Buenos Aires.
En la cláusula primera del contrato se estipulaba que el negocio tenía “la finalidad global,
específica y de funcionamiento de un shopping center”, y en las normas generales se agregaba
que la finalidad del shopping center “sería congregar en un mismo lugar, un número
adecuado de actividades empresariales, distribuyendo los diferentes ramos de comercio y
servicios según una planificación técnica precedida de estudios sobre las preferencias y
vocaciones del consumidor, destinado a darle a éste, el mayor confort y el máximo estimulo,
facilitándole la elección y adquisición de bienes y servicios”.

Resulta que, luego de la celebración válida del contrato, diversos factores sobrevinientes y
ajenos a la voluntad de las partes, como la ubicación del inmueble, la apertura de otro
shopping center en el sector y la crisis económica en la que estaba inmersa Argentina en esos
años, produjeron el cierre de varios locales del centro comercial. La disminución de la
afluencia de público y consecuentemente de las ventas, obligó a la arrendataria a la
transformación del shopping, lo que terminó en su cierre definitivo.

En este nuevo escenario a la arrendataria no le estaba yendo muy bien con el negocio lo que
implicó que poco tiempo después dejase de pagar la renta del arrendamiento, ante lo cual el
arrendatario demandó la resolución del contrato por el no pago de la renta. La demandada se
allanó parcialmente a la demanda y solicitó una rebaja de la renta devengada alegando un
desequilibrio en la formula costo-beneficio que se habría tenido en miras al momento de
celebrarse el contrato.

La sentencia de primera instancia acogió la acción resolutoria y asimismo ordenó una

reducción en los montos adeudados conforme a lo solicitado por el arrendatario.
Posteriormente el tribunal de alzada confirmó la sentencia apelada, encuadrando el caso en la
doctrina de la frustración del fin del contrato.

92
Lo interesante de este fallo está en que considera a la frustración del fin del contrato como una
defensa subsidiaria ante el incumplimiento del contrato porque, pongámoslo de otra manera, la
finalidad del shopping center que congregara a diversas compañías era un fin para la
arrendataria, porque teniendo presente ello esperaba quizás obtener una mayor afluencia de
público.

Resulta que Kids Co. como arrendataria y titular del derecho a recibir un local comercial de
ciertas características con un propósito determinado, fue demandada por el no pago de la renta,
y es frente ante dicho incumplimiento, que alega la doctrina de la frustración bajo la fórmula
del desequilibrio del costo-beneficio, lo que fue considerado y acogido por la Corte para
reducir la indemnización.

Este caso entonces plantea otra aplicación de la doctrina, cual es la defensa ante el
incumplimiento del acreedor que ha visto frustrada la finalidad del contrato, lo que si bien es
impreciso jurídicamente, pone de relevancia la noción del interés del acreedor y aquel
concepto de la conmutatividad contractual y esa mínima utilidad que los contratos deben
propender a las partes contratantes.

4. “Turay S.R.L. con Nahuel S.A.”

Turay S.R.L. celebró con Nahuel S.A. un contrato de aparcería, por medio del cual el primero
cedió al segundo una porción de 2300 hectáreas para destino exclusivo de explotación
Ganadera.119

Las partes convinieron como contraprestación a favor de Turay S.A. el 10% de los terneros
nacidos y marcados a partir del quinto año de celebrado el contrato. 120 Este contrato es

119
El contrato de aparcería es utilizado en el rubro agrícola como en el agropecuario. El mismo tiene ciertas
similitudes con el contrato de arrendamiento; sin embargo, sus características particulares lo diferencian con
absoluta nitidez. En el contrato de arrendamiento el arrendador está totalmente desvinculado de la explotación y
los riesgos propios de la actividad agropecuaria. En cambio, el contrato de aparcería es de colaboración y de
estructura asociativa, en el cual el aparcero dador (dueño del campo) entrega la tenencia de la tierra al aparcero
tomador para que la trabaje, vinculándose así con el fin de repartirse los frutos obtenidos de la explotación. En el
mismo sentido y para mayor abundamiento: GIGENA, María. 2008. Contrato de Aparcería. Disponible en:
http://www.produccion-animal.com.ar/legales/33-aparceria.pdf

93
típicamente un contrato bilateral, oneroso y aleatorio porque la renta se determina en un
porcentaje de la producción ganadera que logre el aparcero tomador.

No entraré en los detalles fácticos de este caso porque exceden con creces el objeto de esta
investigación, lo relevante es que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil aplicó la
frustración del fin al contrato de aparcería para rechazar la demanda de Turay S.A. por la
ocurrencia del evento frustrante que consistió en una sequía de muchos años, sequía que
impidió la explotación agropecuaria del predio.

Como el rubro ganadero exige continuidad y regularidad en la provisión de agua para la

subsistencia de los animales y la explotación del predio, lo cierto es que, aunque la sequía no
se haya extendido durante toda la vigencia del contrato, fue de tal entidad que se puede
considerar como un evento capaz de frustrar el propósito del contrato, el cual no es otro que la
explotación agropecuaria del terreno.

Lo relevante en este caso no es la discusión sobre la calificación de la sequía como evento

frustrante, sino que, en la procedencia de la frustración del fin del contrato en uno de tipo
aleatorio y no conmutativo como lo habíamos señalado anteriormente. En Turay S.R.L. con
Nahuel S.A vemos como la sequía de larga duración fue considerada imprevisible incluso para
la alea normal del negocio, lo que permitió alegar la frustración del fin del contrato.

5. “Palamedi Nazabal Maria Melania y otro c/ Julia Tours S.A. y otro”

Las Sras. Palamedi Nazabal y Ratto contrataron con Lesami S.A., a través de la operadora
Julia Tours, un viaje para dos personas a Egipto con salida desde el aeropuerto de Ezeiza
(Buenos Aires). El viaje consistía en un paquete turístico que incluía los pasajes de avión, los
distintos hospedajes, los tours en las distintas ciudades de Egipto e incluso consideraba un
crucero por el Nilo.

120
FREYTES, Alejandro E. 2010. La frustración del fin del contrato. Ob. Cit., pág. 150.

94
Con fecha 25 de enero de 2011 comenzó lo que después se llamaría la revolución egipcia del
2011121 o la revolución de los jóvenes, que fueron una serie de manifestaciones callejeras que
se difundieron por todo Egipto, llevada a cabo por diversos grupos sociales inspirada
principalmente en la Revolución tunecina.

El caso no es de frustración propiamente tal porque las actoras no demandaron la resolución

del contrato, sino que solicitaron indemnización por daños y perjuicios, lo que fue mal
solicitado porque reclamaron la devolución de lo pagado teniendo en cuenta que no se cumplió
con lo convenido. El fallo, de buena manera, señala la pretensión es de cumplimiento por
equivalencia al tratarse de obligaciones de hacer que fueron definitivamente incumplidas
(tanto porque no se cumplió parte del plan prestacional como porque la que se ejecutó no
satisfizo el interés de los viajeros, que se había visto frustrado a causa de acontecimiento no
debidamente informados por las demandas)

El fallo constata que, si bien las actoras fueron efectivamente trasladadas al país de destino, y
se cumplieron algunas de las prestaciones programadas (alojamiento en hoteles, realización de
un crucero), otras no pudieron concretarse debido al estado de virtual guerra civil que en ese
momento vivía el país, configurándose una frustración del fin del contrato turístico que, en el
caso, se combina con el incumplimiento del contrato. 122

De esta manera, en el caso, poca duda cabe de que la conmoción interior vivida en Egipto en
la época del viaje realizado por las actoras constituyó un acontecimiento extraordinario, ajeno
al riesgo que comúnmente asumen los turistas (que llueva o haga buen tiempo, que el destino

121
Las manifestaciones y revueltas se originaron como una protesta por exceso de brutalidad policial, las leyes de
emergencia del Estado, las altas tasas de desempleo, el deseo de aumentar el salario mínimo, la carencia de
viviendas y alimentos, la inflación, la corrupción, la falta de libertad de opinión, las pobres condiciones de vida,
factores estructurales-demográficos. La principal meta de los manifestantes era forzar la salida del presidente
Hosni Mubarak, quien llevaba en el poder casi 30 años. 18 días después del inicio de las protestas, el viernes 11
de febrero, Mubarak finalmente dimitió. En: https://es.wikipedia.org/wiki/Revoluci%C3%B3n_egipcia_de_2011
122
La sentencia señala que: Como todo contrato, el de prestación de servicios turísticos tiene una causa-fin
objetiva (la efectiva prestación del servicio contra el pago del precio pactado) pero también puede comprender
una causa-fin subjetiva, en la medida en que exista un móvil causalizado, lo que requiere que este haya sido
debidamente aceptado por ambas partes, y determinante de la celebración del contrato. (…) Poca duda cabe de
que eso es lo que sucedió en el caso sub lite, pues la adquisición de un paquete turístico para visitar Egipto no
puede haber tenido otra finalidad que la de disfrutar de los atractivos turísticos ofrecidos por ese destino. Cita:
MJ-Ju-9433-AR | MJJ94373.

95
turístico cumpla más o menos las expectativas que se habían generado, etc.), que quitó a su
viaje toda posibilidad de disfrute y lo convirtió, más bien, en su angustiosa exposición a
peligros y sinsabores. En esas autorizaciones, cabe considerar que medió una frustración del
fin del contrato que autorizaba a las demandantes a pedir su resolución –o, al menos, la
reprogramación del viaje-, en tanto pese a que las prestaciones comprometidas pudieran de
todos modos haberse ejecutado (algunas fueron efectivamente ejecutadas y otras no), ellas
eran inhábiles para lograr la finalidad turística y placentera perseguida. 123

Este caso plantea algo que no habíamos analizado, una cosa es la frustración del fin del
contrato como causal de resolución del contrato y otra distinta es que el hecho frustrante
provoque la responsabilidad civil de la agencia de viaje. Este caso evidencia una importante
precisión, la responsabilidad de las demandadas no deriva de la simple frustración de la
finalidad (la que no implica en sí misma ningún incumplimiento), sino de otra circunstancia
del caso, consistente en la omisión de haber informado oportuna y eficazmente de los
acontecimientos que estaban ocurriendo en Egipto, forzando el cumplimiento de un contrato
que ya no tenía ninguna utilidad para las viajeras, e incluso las exponía a riesgos evidentes.

En este sentido el fallo señala “la frustración del viaje se debió a un caso fortuito (los
acontecimientos vividos en Egipto), pero no es esa frustración la que compromete la
responsabilidad de las demandadas, sino que ella se debe a que incumplieron su obligación de
información (que era distinta e independiente de la de prestar los servicios turísticos) y
vulneraron la buena fe al pretender continuar adelante con un contrato cuya finalidad
manifiestamente se había frustrado.”

Considero muy relevante este caso porque aunque se trate de un caso de responsabilidad en
sentido estricto, hace una explicación muy elocuente de lo que es la frustración de la finalidad,
más aún si consideramos que la adquisición de un paquete turístico para visitar un país no
puede haber tenido otra finalidad que la de disfrutar de los atractivos turísticos ofrecidos por
ese destino, frustración del fin generado por circunstancias ajenas al riesgo asumido por la

123
Ibíd.

96
parte afectada, la que podría haber solicitado la resolución, tal como lo establece el artículo
1090 del Código Civil y Comercial de la Nación.

****

97
3. TEORÍAS RELACIONADAS A LA FRUSTRACIÓN DEL FIN DEL CONTRATO

Ahora que tenemos una idea más o menos general de lo que es la frustración del fin del
contrato debemos contrastarla con otras instituciones del Derecho Civil con las que pudiese
confundirse. A fin de identificar cuál es el campo de aplicación específico de la frustración
dentro de la teoría general del Contrato.

Las partes contratantes y los sujetos de la relación jurídica obligación –sea acreedor o deudor-
se pueden encontrar en alguna de las siguientes situaciones, en relación con el vínculo
obligacional:

(1) Que el deudor cumpla íntegra y oportunamente con su obligación (prestación);

(2) Que el deudor incumpla, sea en forma o en tiempo, con la prestación, mediando un
factor de imputabilidad, es decir, que el deudor incumpla con la intención de causar
perjuicio al acreedor (dolosamente) o con infracción al deber de cuidado
(culpablemente);
(3) Que el deudor incumpla con su obligación por haber mediado un imprevisto al que
es imposible resistir (caso fortuito o fuerza mayor), que genere una imposibilidad
absoluta de cumplir; y
(4) Que el deudor cumpla oportunamente, pero sin satisfacer el interés del acreedor,
esto es, lo que conocemos como cumplimiento imperfecto.

La hipótesis (1) es de cumplimiento o pago efectivo y es el modo de extinguir las obligaciones

por naturaleza y agota los efectos del vínculo.

La hipótesis (2) se encuentra inserta en el vasto sistema de remedios contractuales. Ante el

incumplimiento de la obligación, el deudor se hace responsable de los perjuicios causados al
acreedor, quien puede demandar, según sea el caso, el cumplimiento forzado o la
indemnización de perjuicios.

98
La hipótesis (3) se refiere a diversas situaciones en las que se puede encontrar un deudor
respecto de su prestación, como modo de extinguir la obligación o como causales de
exoneración de responsabilidad. La obligación se incumplió por una razón ajena a la voluntad
del deudor, lo que, en definitiva, implica que éste no es responsable de los perjuicios causados.

La hipótesis (4) del cumplimiento imperfecto es aquella en que el deudor considera haber
cumplido en tiempo y forma con su prestación, mientras que el acreedor afirma lo contrario,
siendo un problema de interpretación contractual respecto de ¿a qué se obligó el deudor? Y
¿Qué tenía derecho a recibir el acreedor? La noción del cumplimiento imperfecto tiene
especial consideración por el interés del acreedor.

La frustración del fin no es un problema de objeto o de responsabilidad como ocurre con las
hipótesis (3) y (4), sino que es un caso de inexigibilidad por inutilidad de la prestación.

Dicho lo anterior, en este apartado compararemos la doctrina de la frustración con aquellas

instituciones del derecho Civil con las que pudiese tener algún punto de encuentro. Veremos
entonces (i) el error; (ii) la teoría de los riesgos; (iii) la teoría de la imprevisión y la excesiva
onerosidad sobreviniente; (iv) la imposibilidad de cumplimiento; (v) el caso fortuito; (vi) la
obtención del fin por otros medios; y (vii) la condición resolutoria.

3.1. El error

El error es un vicio del consentimiento que expresa la idea de una falsa representación de la
realidad, por ignorancia o equivocación, respecto de una cosa, una persona o una determinada
situación jurídica.

La regla general a la que hemos venido aludiendo es que cada contratante debe soportar las
consecuencias de sus propios actos. Con mayor razón debe cargar con los riesgos de sus
propias equivocaciones, salvo ciertos casos en que, excepcionalmente, el ordenamiento le
otorga algún tipo de protección. El Derecho reacciona contra el error cuando éste reúne ciertas

99
características específicas cómo para que considere que un acto celebrado bajo esa falsa
representación no merezca ser mantenido.

Nuestro CC señala en el artículo 1451 que “los vicios de que puede adolecer el consentimiento
son error, fuerza y dolo”. Los artículos siguientes -1452 a 1455- regulan las distintas hipótesis
de error: error obstáculo, error sustancial, error en las cualidades accidentales de la cosa y
error en la persona.

En nuestro derecho positivo, el error propio, esencial y excusable, es un vicio del

consentimiento que hace anulable el contrato, si el error recae sobre los elementos esenciales
del contrato: (i) la naturaleza del acto celebrado u error obstáculo (artículo 1453); (ii) la
calidad esencial del objeto del contrato (artículo 1454 inciso 1°); (iii) una cualidad accidental
de la cosa pero que haya sido el motivo principal para contratar (artículo 1454 inciso 2°); (iv)
en la persona cuando su identidad sea la causa principal del contrato (artículo 1455).124

Tanto en el error como en la frustración del fin existe un conocimiento equivocado de las
reales circunstancias del contrato; ambas excluyen los motivos personales y unilaterales como
causa de ineficacia del acto; en definitiva, ambas son causales de ineficacia, con la salvedad de
que el error tiene naturaleza de ineficacia genética, en tanto vicio del consentimiento,
mientras que la frustración es una causal de ineficacia sobreviniente, en tanto
desvanecimiento del interés del acreedor en el cumplimiento del contrato. Aun así, debemos
precisar su aplicación.

El error, en primer lugar, constituye un vicio del consentimiento que obsta a la validez del acto,
afectando la libertad de la manifestación de voluntad; siendo causal de nulidad relativa para el
contratante que erró. Mientras el error da nacimiento a un contrato susceptible de ser anulado,
la frustración, por su parte, por definición da nacimiento a un contrato válido.

124
No puedo no mencionar que el error en una calidad accidental de la cosa objeto del contrato es una expresión
de lo que hemos venido tratando a propósito de los contratos bilaterales como sinalagma. Dicha calidad
accidental, normalmente irrelevante, se torna esencial al punto de invalidar el contrato cuando la importancia de
ésta calidad accesoria de la cosa es conocida por el co contratante. Asimismo, ocurre en la frustración del fin con
el propósito práctico del contrato.

100
En segundo lugar, la ignorancia o equivocación en el error recae sobre circunstancias
existentes o coetáneas a la celebración del acto jurídico; la frustración se refiere a
circunstancias sobrevinientes que imposibilitan o impiden alcanzar su propósito. La causa de
nulidad en el error es de carácter originaria o genética, mientras que, en la frustración del fin,
la razón de la ineficacia –el evento frustrante- ocurre necesariamente con posterioridad a la
celebración válida del contrato.

3.2. Teoría de los riesgos

La teoría de los riesgos tradicionalmente entendida es aquella teoría jurídica que determina
cuál de las partes contratantes debe soportar el riesgo de la pérdida de la cosa debida en un
contrato bilateral. Por ejemplo, en un contrato de compraventa el vendedor se obliga a entregar
una cosa y el comprador a pagar por ella un precio. La teoría de los riesgos resuelve aquella
situación en que la “cosa debida” hubiese perecido, extinguiendo la obligación del vendedor,
de entregar la cosa, por haberse perdido fortuitamente y, la pregunta entonces es, ¿Qué ocurre
con la obligación correlativa del comprador? ¿Debe éste pagar el precio de una cosa que no va
a recibir?

El riesgo, en términos amplios, podríamos definirlo como el detrimento patrimonial que

acarrea la extinción de las obligaciones, causada por el caso fortuito o la fuerza mayor,
de que el deudor no es responsable. El riesgo en tanto teoría determina cuál de los
contratantes o sujetos de la obligación debe soportar las consecuencias patrimoniales
derivabas de la pérdida de la cosa, es decir, ante la extinción de la obligación del deudor, por
pérdida de la cosa, si es el deudor o el acreedor es quien debe soportar dicha pérdida.

La teoría de los riesgos y la frustración del fin operan en planos distintos. Por una parte, la
teoría de los riesgos tiene aplicación por la pérdida de la cosa debida como modo de extinguir
obligaciones, ante la imposibilidad de cumplimiento; en este caso, podemos afirmar que se
refiere a la inexistencia del objeto de la obligación y por ende su imposibilidad de
cumplimiento. Situación del todo diferente ocurre en la frustración del fin, donde el elemento
que falta es la posibilidad de alcanzar el propósito práctico: en ella, no hay imposibilidad para

101
que se efectúen las prestaciones pactadas, el objeto no ha desaparecido, únicamente el fin se
ha vuelto imposible de alcanzar.

Nuestro CC regula expresamente la teoría de los riesgos en el artículo 1550 que señala: “El
riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor; salvo que el
deudor se constituya en mora de efectuarla, o que se haya comprometido a entregar una
misma cosa a dos o más personas por obligaciones distintas; en cualquiera de estos casos,
será a cargo deudor el riesgo de la cosa, hasta su entrega.”

Lo anterior se puede resumir así: Si la obligación del deudor, de dar la cosa, se extingue por su
pérdida, tratándose de caso fortuito o fuerza mayor, el riesgo será del acreedor, es decir,
extinta la obligación del deudor, el acreedor debe cumplir su prestación (la que normalmente
será la de pagar un precio), pese a que no recibirá contraprestación por la suya. Esto, siempre y
cuando, el deudor no se haya encontrado en mora de entregar la cosa o hubiese prometido
entregar la misma cosa a dos o más personas por obligaciones distintas.

Esta norma ha sido criticada por injusta porque obliga al acreedor a pagar por una prestación
que no recibirá, ni puede recibir porque no es posible. Incluso el deudor de la obligación
extinta puede demandar el cumplimiento forzado del contrato y el acreedor de la obligación
extinta no tendrá defensa o excepción alguna, pudiendo ser compelido judicialmente a cumplir
una prestación respecto de la cual no recibirá nada a cambio.

Esta norma es injusta, además, porque contraría el aforismo jurídico de que las cosas perecen
para su dueño. En nuestro sistema de los contratos no nacen jamás derechos reales, solamente
derechos personales, por lo que resulta un contrasentido cargar con el riesgo al acreedor que
no es dueño de la cosa.

De conformidad a la equidad y a la buena fe resulta más justo que, en el caso de que la

obligación de una de las partes de un contrato bilateral se extinga por caso fortuito o fuerza
mayor, es decir, sin culpa o negligencia del deudor, la contraprestación se extinga como
corolario de esta.

102
La teoría de los riesgos, en su sentido tradicional de pérdida del cuerpo cierto debido, puede
ser atribuido al acreedor, tal y como lo hace el art. 1550, o bien en el deudor, en cuyo caso
ambas obligaciones se extinguirán, y será el deudor quien debiese soportar la pérdida de la
cosa, asumiendo el riesgo de que no recibirá contraprestación alguna.

La imposibilidad de alcanzar la finalidad del contrato es un riesgo compartido por ambas

partes porque el fin relevante para frustrar el contrato es aquél que forma parte de la base
objetiva del negocio, es decir, cuando se hizo parte del contrato por aceptación expresa o tácita
del contratante. El contrato deviene en ineficaz porque el riesgo del evento sobreviniente que
frustra el fin ha sido asumido por ambas partes, pues era imprevisible para ambos, fin que al
ser objetivado en el contrato dejó de ser individual de uno los contratantes para ser común a
ellos.

La gran diferencia entre estas instituciones es que, en la imposibilidad de pago por perdida de
la cosa debida, tratándose de la especie o cuerpo cierto, dicha imposibilidad recae en la
prestación misma, mientras que en la frustración del fin del contrato lo que es imposible es
satisfacer la necesidad, por la que en un principio se contrató, no siendo posible obtener la
utilidad esperada, que la otra parte conocía. En síntesis, en la primera desaparece la cosa en
sí, y en la segunda desaparece la utilidad que de la cosa se esperaba.

De lo expuesto en este apartado puedo concluir que existen dos tipos de riesgos relevantes a
ser considerados y regulados por el ordenamiento jurídico, a saber:

(i) El riesgo normado por la imposibilidad física del objeto de la obligación como
pérdida de la cosa debida o imposibilidad absoluta de ejecución, y

(ii) El riesgo de la imposibilidad de alcanzar la finalidad del contrato por la

ocurrencia de un evento imprevisible, que es también, el riesgo de que la
prestación pierda la utilidad esperada por el acreedor antes del cumplimiento.

103
3.3. Teoría de la imprevisión y la excesiva onerosidad sobreviniente

LORENZO DE LA MAZA (1993), en su memoria para optar al grado de licenciado, definió a la

teoría de la imprevisión como la “doctrina jurídica (conjunto de principios de derecho
debidamente fundados) que sostiene que el juez puede intervenir a petición de cualquiera de
las partes, en la ejecución de la obligación, con el objeto de atenuar sus efectos, cuando, a
consecuencia de acontecimientos imprevisibles para las partes en el momento de formarse el
vínculo jurídico, ajenos a su voluntad y que producen, perturbaciones graves con relación a
toda una categoría de contratantes, la ejecución de la obligación se hace más difícil o más
onerosa, y siempre que aquel llegue, a formarse la convicción de que siendo previsibles estas
perturbaciones las partes no se habrían obligado en las condiciones fijadas”.125

Como vimos en el capítulo anterior, la imprevisión es la contrapartida de la frustración en la

doctrina de la base objetiva del negocio jurídico. No pretendo analizar a cabalidad la
imprevisión, sino que, sólo espero mostrar las semejanzas y diferencias que esta teoría tiene en
relación con la frustración del fin del contrato.

La definición dada es ilustrativa para ver la similitud que existe con la frustración del fin del
contrato, en el sentido de que ambas instituciones tienen un fundamento común en la antigua
cláusula rebus sic standibus, que establece que la exigibilidad de la obligación depende, en
último término, del mantenimiento de las circunstancias en que se dio origen a la obligación.

KAUFMANN señalaba que la misma fórmula –la cláusula rebus sic standibus- daba a entender
que, en todos los contratos, se sobreentiende que existe una cláusula implícita, de acuerdo con
la cual la subsistencia de la relación contractual depende de la subsistencia de determinadas
circunstancias existentes al momento de la conclusión del contrato, que están debidamente
presupuestas por las partes y cuya variación no era previsible.126

125
DE LA MAZA, Lorenzo. 1993. La teoría de la imprevisión. Santiago, Universidad de Chile, Facultad de
Derecho, pág. 87.
126
SUFFIOTTI, Gonzalo y UBILLA, Nicolás. 2010. La excesiva onerosidad sobreviniente en materia contractual.
Santiago, Universidad de Chile, Facultad de Derecho., pág. 89.

104
Lo señalado por KAUFMANN es útil para observar la semejanza entre ambas instituciones. Con
todo, y pese a ser correcta, su formulación es imprecisa y ambigua, al descansar en una
voluntad presunta de los contratantes, o, en el sentido del implied term del Derecho inglés.

A diferencia de lo que ocurre en la teoría de los riesgos y tal como ocurre en la frustración del
fin del contrato, en la imprevisión, la prestación es posible física y jurídicamente, en sentido
estricto. La imprevisión no trata de un problema de imposibilidad, sino que, de exigibilidad, en
las hipótesis de imprevisión la prestación posible la conmutatividad del contrato, gravando de
manera injusta a una de las partes.

La semejanza entre estas doctrinas se aborda de buena manera por LARENZ en la base objetiva
del negocio jurídico: la frustración del fin y la imprevisión, aunque en específico, la excesiva
onerosidad sobreviniente, serían los dos casos típicos de desaparición de la base objetiva del
negocio jurídico que alteraría los efectos normales del mismo. La excesiva onerosidad
sobreviniente es la contracara de la frustración.

Ambas instituciones operan en un plano objetivo y se fundan en el cambio de las

circunstancias, que alteran la equivalencia de las prestaciones o que impiden satisfacer el
interés del acreedor. De ahí que tengan requisitos comunes, los que podemos enunciar así: (i)
que se trate de un contrato bilateral; (ii) que se refiera a un contrato oneroso conmutativo; (iii)
que el contrato sea de tracto sucesivo o de ejecución diferida; (iv) que ocurra un suceso
extraordinario e imprevisible al momento de nacer la obligación que altere gravemente el
equilibrio de las prestaciones; (v) que el suceso imprevisible, sin hacer imposible
absolutamente el cumplimiento, lo haga excesivamente oneroso para una de las partes; (vi)
que el suceso imprevisible sea ajeno a la voluntad a las partes; (vii) que el deudor no se
encuentre constituido en mora; (viii) que las partes no hayan establecido cláusulas que regulen
o resuelvan las futuras controversias.

Una primera diferencia es su procedencia en contratos unilaterales, situación que se tratará en

el capítulo siguiente a propósito de los requisitos de la frustración del fin. Por ahora, hay que

105
decir que lo esencial en la frustración es el concepto de utilidad y del interés del acreedor, y no
si es una o ambas partes las obligadas por el contrato.

En ambas teorías la prestación es jurídica y físicamente posible. En la imprevisión se trata de

un desequilibro de las prestaciones, que hace más gravosa la prestación del deudor
sinalagmático, mientras que, en la frustración, la prestación aún posible deja de ser útil para su
acreedor.

En este orden de ideas podemos establecer una diferencia en cuanto a su sanción ante un caso
real. En la excesiva onerosidad sobreviniente lo que se busca, con o sin ayuda del juez 127, es
reestablecer la equivalencia de las prestaciones: mientras que la frustración del fin se sanciona
con la resolución o ajustándolo a la nueva realidad para que cumpla el fin pactado, de ser
posible.

3.4. Imposibilidad de cumplimiento

La imposibilidad de cumplimiento trata aquellos casos en que la prestación no se puede

cumplir, imposibilidad que puede tener distintas fuentes y que, admite varias clasificaciones.

En primer lugar, la imposibilidad de cumplimiento puede ser originaria o sobreviniente,

atendiendo al criterio del momento de la celebración del contrato. La imposibilidad originaria
es aquélla que existía al tiempo de la perfección del acto y la sobreviniente es aquella que se
verifica con posterioridad a la celebración valida del acto y antes del cumplimiento, es decir,
la prestación se vuelve imposible en trance de ejecución.

La imposibilidad originaria también puede ser, a su vez, absoluta o relativa, según si el

deudor o cualquier persona está imposibilitada de efectuar dicha prestación. Es absoluta
cuando la prestación no se puede cumplir por ninguna persona y es relativa si el deudor no
está de condiciones de efectuar la prestación.

127
Señalo que puede ser con o sin ayuda del juez según las distintas regulaciones que existen en los
ordenamientos jurídicos.

106
Esta imposibilidad puede ser jurídica o física, según cual sea el elemento que hace imposible
la prestación. El típico caso de imposibilidad absoluta física es el obligarse a detener con las
manos el agua de un rio.

Todos los casos de imposibilidad originaria, sea absoluta o relativa, física o jurídica, se
sancionan con nulidad absoluta porque adolecer de objeto ilícito.

Adicionalmente tenemos la imposibilidad sobreviniente, la que se presenta cuando la

prestación se hace imposible de cumplir en el lapso de tiempo que media entre la perfección
del contrato y su cumplimiento. Esta imposibilidad también puede ser absoluta o relativa,
según sea el deudor o cualquier persona la imposibilitada de realizar la prestación.

La imposibilidad sobreviniente tiene por efecto eximir de responsabilidad al deudor de la

prestación imposible, tal como ocurre con la pérdida de la cosa debida cuando es de especie o
cuerpo cierto. Misma solución considero que debiese aplicarse a casos de objeto ilícito
sobreviniente.

Desde un punto de vista conceptual, imposibilidad y frustración pertenecen a dos campos

distintos del pensamiento y son, por consiguiente, dos cosas distintas, que no pueden ni deben
ser confundidas. “La imposibilidad pertenece al terreno de lo ontológico, al poder ser. En
este terreno no se discute ningún problema pragmático: lo que es legal o jurídicamente
imposible no llega a adquirir entidad propia. Su carencia de entidad podrá tener una u otra
consecuencia, pero su aspecto existencia es negativo. La frustración es superior,
ontológicamente hablando, a la imposibilidad, ya que no pertenece al campo del poder
ser, sino al de merecer ser”.128

En la frustración la prestación es perfectamente posible, lo que no es posible de alcanzar es el

propósito del contrato. La pregunta correcta consiste en determinar si el derecho debe tutelar
una ejecución que carece de finalidad. ¿Merece protección una obligación que no satisface el
interés del acreedor?

128
ESPERT, Vicente. 1968. La frustración del fin del contrato. Ob. Cit., pág. 194.

107
Esta diferencia entre imposibilidad y frustración explica la diferencia en sus efectos. Lo
imposible no resulta exigible, por lo que ante el incumplimiento de lo imposible no se puede
hacer responsable al deudor, siendo una eximente de responsabilidad. Sólo queda la duda
respecto a qué ocurre con la obligación correlativa que aún es posible de ejecutarse, siendo
aquello lo que resuelve la teoría de los riesgos, como vimos anteriormente.

La frustración de la finalidad que del acto se espera, no es una sanción que afecte las
obligaciones, sino que afecta al acto mismo. Por lo que la única sanción posible para una
viscitud de estas características es la resolución del acto, aun cuando pueda discutirse la
retroactividad o irretroactividad de dicha resolución.

3.5. Caso Fortuito

El supuesto típico de la imposibilidad de cumplimiento en el derecho chileno es lo que

comúnmente conocemos como caso fortuito., el cual se define en el artículo 45 del CC como:
“se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir como un
naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un
funcionario público, etc.”

Los elementos constitutivos del caso fortuito o fuerza mayor son la imprevisibilidad, la
irresistibilidad o imposibilidad de cumplimiento y la exterioridad o independencia de la
voluntad de las partes.

Hasta aquí los requisitos parecieran ser similares a los de la frustración. Empero, debemos
precisar sus diferencias. En efecto, mientras en el caso fortuito el acontecimiento sobreviniente
genera una imposibilidad física, objetiva y absoluta de ejecutar la prestación, en la frustración
del fin sólo provoca el malogro del propósito perseguido por el acreedor, privando al negocio
de su razón de ser o sentido, pero sin imposibilitar materialmente el cumplimiento de parte del
deudor.

108
En relación con su naturaleza jurídica y consecuencias, el caso fortuito es un típico supuesto
de exoneración de responsabilidad ante incumplimiento, no hay factor de imputabilidad al no
existir nexo causal entre la conducta del deudor y el daño ocasionado. La frustración del fin en
cambio es un supuesto de ineficacia contractual, también ajeno a la conducta del deudor, que
afecta la eficacia del contrato mismo al haber perdido su causa, al tornarse inalcanzable el
propósito básico dado por el acreedor a la prestación prometida por el deudor. 129

El caso fortuito es simplemente la hipótesis legal típica de la imposibilidad de cumplimiento

en el derecho chileno, por lo que no ahondaremos más en sus diferencias.

3.6. Obtención del fin por otros medios

Las obligaciones no son otra cosa que el medio jurídico idóneo para la satisfacción de
intereses patrimoniales, intereses que pueden ser satisfechos por distintas vías. Bajo el nombre
de “obtención del fin por otros medios” se estudian aquellas situaciones en que el interés del
acreedor en el cumplimiento de la prestación queda satisfecho por un medio distinto al
cumplimiento de la obligación.

La satisfacción del interés del acreedor – y el cumplimiento del fin del contrato- por un medio
distinto al cumplimiento de la obligación pareciera ser una especificidad de la frustración del
fin del contrato. Si bien en ambos casos desaparece el interés del acreedor en la prestación
debida, lo cierto es que difieren en un punto esencial, mientras en la frustración del fin el
interés del acreedor queda insatisfecho porque es imposible de alcanzar, en la obtención
del fin por otros medios, el interés del acreedor queda satisfecho, aunque por
circunstancias ajenas a la conducta del deudor.130

Las hipótesis en que el interés del acreedor se ve satisfecho por un hecho distinto al
cumplimiento de la prestación se pueden resumir así:

129
FREYTES, Alejandro E. 2010. La frustración del fin del contrato. Ob. Cit., pág. 259.
130
Ibíd., pág. 255.

109
1) Por un hecho de la naturaleza: LARENZ usa un ejemplo particularmente didáctico para
ilustrar este supuesto. Existe un barco encallado respecto del cual su capitán contrata una
remolcadora para que lo ponga a flote.

El interés del capitán es poner a flote el barco, finalidad que el contrato con el remolcador
pretendía satisfacer pero que, por una subida de la marea logra salir a flote sin necesidad de la
prestación. De esta manera, objetivo de poner a flote el barco encallado se obtuvo por el hecho
natural de la subida de la marea.

Otro caso de las mismas características es aquel en que una empresa encargada de la
demolición de un edificio no pueda ejecutar su prestación porque aquél se derrumba a causa
de un movimiento sísmico, o incluso, se derrumba a causa de su propia ruina.

2) Por un hecho del propio acreedor: En este caso el mismo acreedor se procura la prestación
debida por el tercero, por ejemplo, compra la cosa a un tercero distinto del deudor o bien,
ejecuta un servicio, como pintar una casa él mismo sin esperar el cumplimiento del deudor.

3) Por el hecho de un tercero: Si el acreedor recibe por donación o herencia la cosa debida u
otra similar; si un químico se compromete a fabricar un nuevo producto, y en época de
cumplimiento, otro descubre un proceso de fabricación más conveniente. En este supuesto
debemos descartar la hipótesis de que el hecho del tercero este dirigido a cumplir con la
prestación debida. Si el cumplimiento del tercero fuese sobre la misma prestación no
estaríamos ante un supuesto de obtención del fin por otros medios, sino que estaríamos frente
a una situación de pago con subrogación, la que como sabemos, tiene su propia regulación.

Frente a los supuestos de satisfacción del acreedor por medios distintos al cumplimiento del
contrato no hay consenso en la doctrina. Algunos optan por aplicar la normativa de la
imposibilidad de pago por falta de objeto. Otros se inclinan por incluirlo dentro de la
frustración del fin del contrato, si el propósito práctico se obtuvo a consecuencia de un hecho
natural o por la acción de un tercero, el acreedor tendría derecho a resolver el contrato,

110
suspendiendo la ejecución de la prestación –no necesaria-, debiendo abonar los gastos de
ejecución en los que haya incurrido el deudor.

En mi opinión, ambas posturas son parcialmente correctas, por ello insto por una tercera vía de
solución ante este tipo de eventos, debiendo distinguirse si la prestación debida es posible o no
es posible de ejecutar.

Si la prestación aún es posible, como en el caso de que se haya regalado la misma cosa que se
iba a adquirir, en este caso, la prestación –la venta de la misma cosa- es perfectamente posible.
Aunque el acreedor ha perdido el interés en la prestación, la causa desde la teoría clásica,
como contraprestación objetiva y típica del contrato, no se ha visto en absoluto afectada. Por
tanto, el contrato no se ha frustrado, y como la prestación es ejecutable tampoco estamos ante
una imposibilidad de pago. En definitiva, la obligación no se extingue y el deudor mantiene el
deber primario de cumplir lo acordado y, en consecuencia, tiene el derecho correlativo a la
contraprestación.

Distinto es el caso cuando la prestación no se puede cumplir, como en el caso del edificio que
cayó por su propia ruina o debido al sismo, lo mismo ocurre con el barco reflotado por la
subida natural de la marea. En estos casos considero aplicable la regulación ante la
imposibilidad de pago, lo que nos vuelve a situar en la teoría de los riesgos, aunque ahora
tratándose de obligaciones de hacer.

Si la prestación se ha vuelto imposible con justa razón podemos decir que ha desaparecido la
causa real del contrato, en tanto contraprestación objetiva y típica, pero que, a diferencia de la
imposibilidad de cumplir una obligación de dar, en estos casos, tratándose de obligaciones de
hacer, el acreedor ha quedado satisfecho. No hay frustración del fin porque éste fue alcanzado,
simplemente hay una imposibilidad de pago particular, porque si bien la prestación no es
ejecutable, el acreedor de esta se encuentra satisfecho, a diferencia de lo que ocurre en el
típico caso de pérdida de la cosa debida.

111
Considero que si hay imposibilidad de pago necesariamente acontece la extinción de la
obligación. Con todo, los alcances de dicha extinción no pueden ser los mismos que en caso de
imposibilidad sobreviniente o de frustración. Esta hipótesis específica plantea un conflicto de
interés no regulado: el deudor pudo haber hecho gastos para dar cumplimiento a su obligación,
obligación que estaba destinada precisamente a satisfacer al acreedor que ya satisfizo su
propósito o interés.

Considero que la solución a un supuesto como éste debe ser conforme al criterio de justicia
conmutativa debiendo distinguirse el medio por el cual se obtuvo la finalidad del contrato y la
satisfacción del acreedor.

a) Modo casual: Sin intervención humana, es decir, por un medio natural: El supuesto del
barco encallado nos obliga a analizar la distribución de las cargas y riesgos de un contrato de
esa índole. En principio, es el deudor quien soporta el riesgo de la imposibilidad casual de su
prestación, debiendo obtener de todas formas algún beneficio por la satisfacción –aunque sea
casual- del acreedor, debiendo ser indemnizado de todos los gastos efectivamente realizados.
Es decir, ante la obtención del fin del contrato por un hecho de la naturaleza, si bien el
acreedor no está obligado a recibir la prestación, debe indemnizar al deudor de todos los
gastos realizados para dar cumplimiento a su obligación.

b) Modo no casual: con intervención de terceros, es decir, por un acto humano: por
ejemplo, si el comprador, antes de la entrega de la cosa, recibe en donación la misma cosa. En
este caso la solución debe ser distinta, pues reconocerle igual derecho al deudor que en el
propugnado caso del supuesto anterior, sería consagrar un enriquecimiento sin causa a su favor.
Empero tampoco es justo que soporte todas las viscitudes o riesgos contractuales, por lo que,
si bien no podría exigir la totalidad de la contraprestación, es dable reconocerle los gastos
realizados y la utilidad esperada.131

131
Ibíd., pág. 258.

112
3.7. Condición resolutoria

Las obligaciones, dentro de las muchas clasificaciones de la que es objeto, se dividen en puras
y simples y aquellas sujetas a modalidad. Las primeras son aquellas que producen sus efectos
normales, propios de la misma obligación. Las obligaciones sujetas a modalidad, por su parte,
son aquellas que tienen un particular contenido que altera los efectos normales de la
obligación.

Nuestro ordenamiento jurídico reconoce como modalidades a la condición, el plazo, el modo,

la solidaridad, la indivisibilidad, entre otros. En la modalidad que en este punto nos interesa, el
CC en su artículo 1473 expresa: “Es obligación condicional la que depende de una condición,
esto es, de un acontecimiento futuro que puede acontecer o no”.

Sin entrar a la discusión al detalle de la regulación de las obligaciones condicionales del CC,
podemos decir con propiedad que condición es el acontecimiento futuro e incierto del cual
depende el nacimiento (condición suspensiva) o extinción (condición resolutoria) de un
derecho y obligación, generalmente contractual.

En lo que interesa para la frustración debemos tener presente que la condición es una cláusula
por la cual se subordina la eficacia del contrato a un acontecimiento futuro e incierto.
Tratándose de una condición resolutoria, en caso de verificarse, el contrato es privado de sus
efectos, resolviéndose en virtud del cumplimiento de la condición.

La condición resolutoria, la ordinaria deberíamos agregar, tiene en común con la frustración

que pende o se sustenta en la ocurrencia de un evento sobreviniente a la celebración del
contrato. Ambas sujetan la eficacia del contrato a acontecimientos ajenos a la voluntad de las
partes, que pueden acontecer como no hacerlo.

Sin embargo, es posible marcar diferencias. En primer término, la condición, como toda
modalidad, es siempre convencional, por tanto, accidental y excepcional; la frustración del fin
en cambio es una viscitud que puede invocarse pese a la falta de previsión expresa de los

113
contratantes, precisamente esa su utilidad. En segundo lugar, en la frustración del fin las partes
presuponen el advenimiento o subsistencia de un estado fáctico que las conduce a emitir su
voluntad pura, y simplemente descuentan esa realidad, parten de una certeza sobre ella; en la
condición, en cambio, los contratantes hacen depender la eficacia del contrato a circunstancias
que no saben si ocurrirán, ajustan sus relaciones a eventualidades del futuro, parten, por tanto,
de la incerteza de su verificación.132

****

132
Ibíd., pág. 260.

114
4. REQUISITOS PARA QUE OPERE LA TEORÍA DE LA FRUSTRACIÓN DEL FIN DEL CONTRATO.

PREVENCIÓN CONCEPTUAL

La frustración de la finalidad del contrato es una causal de ineficacia de los contratos que
procede, cuando en un contrato bilateral válido, de ejecución diferida o de tracto sucesivo, la
finalidad del contrato conocida y aceptada expresa o tácitamente por los contratantes no puede
lograrse –el fin- por la ocurrencia de eventos sobrevinientes e imprevisibles a la voluntad de
las partes, que imposibilitan el cumplimiento del fin del contrato.

Habiendo expuesto en los capítulos anteriores todo lo relacionado a sus fundamentos, su

origen, y al marco teórico que justifica la frustración, ahora resulta necesario señalar los
requisitos que deben verificarse para dar por terminado un contrato que ha sido privado de su
causa, en tanto propósito práctico, de manera sobreviniente y no imputable a las partes.

Para que un contrato pueda ser declarado ineficaz por haberse frustrado su finalidad, se
requiere que estemos ante un contrato (1) válido; (2) bilateral; (3) oneroso y conmutativo; (4)
que sea de tracto sucesivo o de ejecución diferida; (5) que tenga una finalidad relevante y
conocida, aceptada expresa o tácitamente por el cocontratante; (6) que la finalidad del contrato
se frustre por la ocurrencia de un suceso sobreviniente, extraordinario e imprevisible; y (7) que
al momento de la ocurrencia del evento frustrante el deudor no se encuentre en mora.

Pese a lo anterior, analizaré los requisitos de procedencia de la frustración del fin del contrato
desde una perspectiva más didáctica, a mi juicio, que, sin excluir los requisitos anteriormente
mencionados, resulta más clarificadora al objeto de la institución. Así, la frustración del
contrato procede en aquel contrato válidamente celebrado, que, teniendo una finalidad
determinada, se haya visto frustrado por eventos posteriores a la celebración de este.

115
4.1. Contrato válido

En primer lugar, debemos reiterar la idea de que la frustración del fin no es causal de nulidad,
sino que, de ineficacia funcional, por lo tanto, procede en aquellos contratos que válidamente
celebrados han perdido su fin como consecuencia de eventos posteriores a su celebración.

La validez de un contrato en nuestro ordenamiento jurídico depende, en primer lugar, del

cumplimiento de lo prescrito por el artículo 1445 del CC, que abre el Título II “De los actos y
declaraciones de voluntad” del Libro Cuarto “De las obligaciones en general y de los
contratos”, que señala que “para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración
de voluntad es necesario: 1º que sea legalmente capaz; 2º que consienta en dicho acto o
declaración y su consentimiento no adolezca de vicio; 3º que recaiga sobre un objeto lícito; 4º
que tenga una causa lícita. (…)”. Luego, y sin entrar en la regulación específica de cada
contrato en particular, también se debe dar cumplimiento a los requisitos específicos del
contrato en cuestión.

Los requisitos enunciados no son otra cosa que los requisitos de validez de todo acto jurídico,
y, por ende, de los contratos como especie de acto jurídico. No resulta necesario entrar en el
análisis de cada uno de estos elementos.

Para el objeto de nuestro estudio debemos partir de la base de que el contrato es válido, de lo
contrario estaríamos frente a otro problema, el de las sanciones de ineficacia del contrato en su
génesis, es decir, de la nulidad del contrato, sea esta absoluta o relativa, según cual sea el
requisito no cumplido.

La frustración pretende hacerse cargo de un problema diverso: es un supuesto de ineficacia y

no de invalidez, que se da en un contrato válidamente celebrado, en el cual, durante la etapa de
cumplimiento, ocurre un evento imprevisible que altera la base objetiva por la cual se contrató,
malogrando el propósito práctico del contrato.

116
Además de válido, el contrato debe ser bilateral. La frustración del fin del contrato opera en
los contratos bilaterales: en ellos, ambas partes son acreedoras y deudoras recíprocamente, lo
que trae aparejado un conjunto de efectos típicos.

Estos efectos típicos se basan en la interdependencia de las obligaciones que genera la causa
eficiente del negocio, “las obligaciones generadas para ambas partes por el contrato bilateral o
sinalagmático no se hallan meramente yuxtapuestas, sino que están estrechamente vinculadas
unas con otras, siendo interdependientes. La interdependencia de las obligaciones, es decir,
que los sucesos que afectan a la obligación de una parte repercutan sobre lo que ocurre con la
o las obligaciones de la contraparte, es la base fundamental de los efectos particulares.” 133

Nuestro CC señala en el artículo 1439 que “el contrato es unilateral cuando una de las partes
se obliga para con otra que no contrae obligación alguna; y bilateral, cuando las partes
contratantes se obligan recíprocamente.”

Esta primera clasificación legal y típica de los contratos del CC, atiende a un criterio jurídico,
considerando la cantidad de partes que se obligan por el contrato, clasificación que distingue,
a aquellos contratos que obligan a una sola de las partes (unilaterales), y aquéllos que generan
obligaciones para ambas partes contratantes (bilaterales).

La frustración procede en contratos de esta última especie porque es el interés del acreedor
sinalagmático el que se protege en su regulación. El acreedor de la prestación posible que ha
perdido la finalidad esperada por él es el legitimado para alegar la frustración, con lo cual se
entiende que, necesariamente deben existir dos obligados.

El contrato que ha visto frustrada su finalidad, además de ser válido y bilateral, debe ser
oneroso y conmutativo. Este tipo de contratos son el mejor ejemplo de la interdependencia de
las obligaciones de los contratos bilaterales, siendo el contrato útil a ambos contratantes
(oneroso), es que, consecuentemente las prestaciones se miran como equivalentes
(conmutatividad).

133
LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge y ELORRIAGA DE BONIS, F. 2017. Los Contratos. Parte General. Ob. Cit., pág. 551.

117
La onerosidad como categoría contractual típica está consagrada en el artículo 1440 del CC
que prescribe que “el contrato es gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene por objeto la
utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por
objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno en beneficio del otro.” La
onerosidad del contrato responde entonces a un criterio puramente económico, el de
beneficio o utilidad que involucra para las partes contratantes.

El contrato oneroso, aquél que va en beneficio de ambas partes, permite sostener la teoría de la
causa que la frustración requiere. La causa en el sentido de la doctrina clásica conduce hacia la
objetivación abstracta, y, por otro lado, en sentido de los motivos conduce a la subjetivación
irrelevante; entre ellas hallamos el punto de equilibrio entre el objetivismo vacío del contrato y
el subjetivismo irrelevante de los contratantes, ahí reside la finalidad práctica del contrato. La
onerosidad del contrato es esta utilidad de la prestación que el derecho debe amparar.

Refuerza lo que venimos señalando, la exigencia de que el contrato que haya visto su fin
frustrado sea conmutativo, siendo ésta la tercera clasificación legal de los contratos en
nuestro CC, que distingue entre contratos conmutativos y aleatorios, dentro de los contratos
onerosos bilaterales. Así, el artículo 1441 del CC prescribe que “el contrato oneroso es
conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira
como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez, y si el equivalente consiste
en una contingencia incierta de ganancia o pérdida se llama aleatorio”.

El criterio al que responde esta clasificación tiene lugar en las expectativas que tienen los
contratantes al momento de celebrar el contrato, a través de la proyección de las tratativas
preliminares, acerca de la utilidad o beneficio que se espera del negocio jurídico. El tenor
literal de la norma es claro en el sentido de que no se refiere a una equivalencia económica
efectivamente obtenida, sino a lo que las partes miran como equivalentes, es decir, lo que las
partes se representan en relación con el contrato.

La conmutatividad del contrato y el hecho de que las prestaciones se miren como equivalentes
es el elemento que permite establecer la existencia de un propósito práctico que debe ser

118
amparado por el derecho. Únicamente en los contratos en que una prestación “se mira como
equivalente de la otra” prestación, puede haber una finalidad común y objetiva del mismo
contrato; aunque no descarto totalmente su procedencia en contratos de tipo aleatorio,
excepcionalmente, si el hecho sobreviniente e imprevisto es distinto a la alea de dicho contrato.
134

Fuera de las clasificaciones legales de los contratos, contenidas en los artículos 1439 a 1443
del CC, la doctrina se ha encargado de crear otras clasificaciones, como aquélla que distingue
entre contratos de ejecución instantánea, de ejecución diferida y de tracto sucesivo. El profesor
LÓPEZ SANTAMARÍA bien señalaba que los “contratos de ejecución instantánea o de una sola
ejecución son aquellos en los cuales las obligaciones se cumplen apenas se celebra el contrato
que las generó. El contrato nace y se extingue simultáneamente, quedando las partes liberadas
de inmediato (…) Contratos de ejecución diferida son aquellos en los cuales alguna(s)
obligación(es) se cumple(n) dentro de un plazo. A veces el plazo es tácito, o sea, viene
impuesto por la naturaleza misma de las cosas, ya que la obligación creada por el contrato es
imposible que sea pagada al instante mismo de la formación del acto jurídico (…) Contratos
de tracto sucesivo o de ejecución sucesiva son aquellos en que los cumplimientos se van
escalonando en el tiempo, durante un lapso prologando. La relación contractual tiene
permanencia, a diferencia del contrato de ejecución instantánea, en que la relación contractual
es efímera”.135

La frustración no puede darse en los contratos de ejecución instantánea por su naturaleza

efímera. El contrato válidamente celebrado y ejecutado conforme a lo que éste reza no puede
ser alterado por una circunstancia posterior sobreviniente.136

134
. Puestos frente a frente los conceptos del contrato conmutativo y aleatorio, parece que la frustración “sólo es
aplicable en los conmutativos, y, sólo por excepción, podrá aplicarse a los aleatorios cuando el evento frustrante
sea diferente del elemento alea”. ESPERT, Vicente 1968. La frustración del fin del contrato. Ob. Cit., pág. 173.
135
SUFFIOTTI, Gonzalo y UBILLA, Nicolás 2010. La excesiva onerosidad sobreviniente en materia contractual. Ob.
Cit., pág. 107.
136
Sostener lo contrario haría perder toda seguridad jurídica de la contratación. Otra cosa es garantizar ciertas
cualidades específicas de una cosa determinada por un cierto plazo. Pero esto es también un problema ajeno al
tema que nos ocupa: es un problema de garantía, sea por evicción, sea por vicios ocultos, problema no solo típico
de la compraventa, pero que en todo caso no tiene nada que ver con una alteración posterior de la utilidad de la
prestación, de la frustración del fin del contrato (ESPERT, Vicente. 1968. La frustración del fin del contrato. Ob.
Cit., pág. 175).

119
La frustración del fin se produce por un evento sobreviniente a la celebración del contrato,
evento que debe verificarse antes del cumplimiento de este. Si el contrato esta íntegramente
cumplido implica que agotó sus efectos, careciendo de cualquier utilidad la institución en
comento.

Para que haya lugar a la frustración del fin necesariamente debe mediar un lapso de tiempo
entre la celebración del contrato como fuente de la obligación y su ejecución. Dicho lapso solo
existe en los contratos de tracto sucesivo y en los de ejecución diferida, por ello descartamos
su procedencia en contratos de ejecución instantánea.

Los contratos de ejecución diferida son los sometidos a plazo. Dicho plazo, que debe ser
inicial, puede ser incierto en el cuándo y cierto en el sí, o cierto en el cuándo y en el sí. Pero
por definición siempre media un lapso de tiempo entre la perfección del contrato y su
ejecución.

Los contratos de tracto sucesivo, por su parte, se pueden encontrar, a mi juicio, en 3

modalidades: (i) Una de las partes cumple íntegramente su prestación a cambio de una
contraprestación a realizarse por su acreedor por un tiempo determinado, que puede ser
determinada en virtud de un plazo o de una condición. (ii) El deudor de la prestación
continuada o intermitente la realiza por un plazo cierto a cambio de una contraprestación
global final, exigible al cumplimiento del plazo cierto de la prestación continuada o
intermitente. (iii) Ambas prestaciones pueden ser de tracto sucesivo, lo que implica una íntima
correlatividad de estas durante la ejecución del contrato. ESPERT (1968) cita como ejemplos de
estas modalidades los siguientes: “Se paga por adelantado el precio de arriendo, y se ocupa el
local durante el plazo pactado. O bien, se construye una casa, suministrando el material y
mano de obra, y se cobra por entero al final. O se construye una casa y se va cobrando a
medida que se van justificando partes de la obra mediante certificados facultativos (del
arquitecto, aparejador, ingeniero, etc.)”.137

137
Ibíd.

120
Habiéndose constatado que la finalidad solo se puede frustrar en aquellos contratos en que
media un espacio de tiempo entre la celebración y ejecución del mismo, de todas maneras, hay
quienes dicen que pueden quedar sometidos a la aplicación de la teoría de la frustración del fin
del contrato incluso los contratos sometidos a condición suspensiva, siempre que el evento
frustrante no consista en el hecho de que no llegue a producirse la condición pactada. “Por eso
ya el Derecho anglosajón habló a veces de implied conditions. Pero desde un punto de vista
dogmático, una cosa es una condición suspensiva que no se produce y otra un evento posterior
e inesperado, imprevisto y quizás imprevisible que frustra el fin del contrato”.138

Estas exigencias para la procedencia de la frustración del fin del contrato se explican en que,
en este tipo de contratos, la interrelación que existe entre las obligaciones de los contratantes
no es únicamente genética, sino que también es funcional.

La frustración del fin procede respecto de aquellos contratos que expresan la idea de
sinalagma funcional a la que hemos venido haciendo referencia. Así, éstas serían las
condiciones que se requerirían:

(i) Existencia de dos prestaciones equivalentes; equivalencia no necesariamente

objetiva, sino que conmutativa, deben ser ‘consideradas’ equivalentes y unidas
por un nexo causal. (Conmutativo)
(ii) Que las prestaciones tengan una fuente común, es decir, se deriven de un
mismo contrato. (Contrato Bilateral y oneroso)
(iii) Que las prestaciones correlativas sean entre los mismos contratantes. (Contrato
Bilateral)
(iv) Que el vínculo funcione durante toda la vida jurídica de la obligación y, por
ende, del contrato. Implica asumir que el intercambio de prestaciones es útil
para los contratantes desde la perfección del contrato hasta su consumación.
(Contrato oneroso con relación a la causa-fin de este)

138
Ibíd., pág. 176.

121
4.2. Que el contrato tenga un fin

Para la procedencia de la frustración del fin, además de un contrato válido, se requiere que
dicho contrato tenga un fin, el cual debe de deducirse del propio contrato, el cual no debe estar
cumplido por las partes.

Sobre el concepto de finalidad o de causa del contrato, ya veíamos en el primer capítulo que
existen distintas teorías para explicarla. En la celebración de un contrato existen distintas
finalidades, las cuales se encuentran en distintos planos, tanto ontológico como jurídico.

La finalidad del negocio es lo que LOCHER explicaba como la finalidad de una de las partes
que, aceptada expresa o tácitamente por la otra parte, se convierte por ello en contenido
del negocio.

Aclaremos esto: la finalidad primera e inmediata de cada parte en un contrato bilateral es

obtener la contraprestación. Esta finalidad situada en primer plano, diríamos nosotros –desde
la doctrina tradicional de la causa final-, es típica para cada contrato: en la compraventa es
obtener la cosa o el precio; en el arrendamiento, obtener el uso de la cosa o la renta. Esta
finalidad primera y típica, que es indudablemente contenido del contrato, está casi siempre
enlazada con una finalidad de segundo plano -y a una de tercer plano-: se quiere la cosa
comprada para hacer con ella un regalo, para transformarla por medio de una determinada
manipulación; estas finalidades ulteriores en nada interesan a la otra parte, aun cuando las
conozca e incluso cuando se la hayan comunicado expresamente, a menos que las haga suya
de alguna manera por haber influido en su prestación o por haber fijado la cuantía de la
contraprestación en atención a ellas. No es necesario que la finalidad en cuestión se haya
convertido en contenido del contrato por haberse mencionado expresamente en él; pero debe
haberse tenido en cuenta por ambas partes al determinar tal contenido y manifestarse, al
menos mediatamente, en el mismo.139

139
Ibíd., pág. 85.

122
Dentro de las doctrinas relacionadas a la causa, veíamos que, entre los extremos, por un lado,
la causa final conduce hacia una objetivación abstracta y vacía como bien criticaban los anti-
causalistas, y por el otro lado, la causa entendida como simple motivo conduce a la
subjetivación irrelevante del contrato. Entre ambos puntos hallamos el equilibrio entre el
objetivismo del contrato y el subjetivismo de los contratantes: ahí se esconde la finalidad
práctica, que es la verdadera causa del contrato y su razón de ser.

El fin del contrato encuentra una de sus mejores formulaciones en la base objetiva del negocio
propuesta por LARENZ, con la persistencia de ciertas circunstancias que, sépanlo o no los
contratantes, determinan en su existencia o persistencia el que se logre o no el fin del contrato.

Mientras que el fin del contrato es lo que hay que conseguir, la base del negocio es el statu quo
que el mundo exterior ha de conservar para que el fin pueda cumplirse. Misma diferencia
existe entre finalidad y base objetiva, que la que existe entre continente (base del negocio,
cultivo necesario para el buen desarrollo del microbio) y contenido; fin del negocio: el ser
vivo que se cría y se logra en el contorno fáctico propicio en que nació y que para él estaba
preparado.140 141

El fin del contrato es algo conceptualmente sustancial, aunque no siempre aparente y no

siempre, quizás, relevante. El fin del contrato es el propósito para qué sirve el contrato en la
vida real, y no en la vida de los contratantes abstractamente considerados, sino en la vida de
sus contratantes.142

En los contratos sinalagmáticos lo más frecuente es que una de las partes sea acreedora de una
prestación pecuniaria y la otra de una prestación específica más o menos determinada pero
siempre menos fungible que la prestación opuesta, de índole pecuniaria. Al analizar el mundo
real, vemos que la prestación pecuniaria, en función de la ilimitada fungibilidad del dinero
puede ser aplicada con infinitos fines, por ello no parece razonable pensar que el acreedor de

140
Ibíd., pág. 185.
141
Mismo caso se puede establecer respecto de la teoría de las implied conditions, basis of the contract, del
Derecho anglosajón e incluso respecto de la vieja –pero clásica- teoría de la cláusula rebus sic standibus.
142
Ibíd., pág. 185.

123
una prestación pecuniaria tenga un propósito demasiado relevante para el Derecho dada su
utilidad general. En cambio, la parte que va a obtener una prestación mucho más específica,
mucho menos fungible: va a obtener una determinada cosa, un determinado servicio. En este
tipo de casos, el propósito práctico relevante es el del contratante que se propone darle una
aplicación determinada a la prestación específica o relativamente específica. 143

Ha llegado el momento de afirmar que el fin del contrato, a efectos de la teoría de la

frustración, es el propósito práctico y básico a que la parte acreedora de la prestación, más
específica, menos fungible, va a aplicar dicha prestación, cuando el propósito es conocido y
aceptado por la otra parte, o, al menos, no rechazado. Para que se aplique la teoría de la
frustración del fin de contrato es preciso que la consecución del fin práctico que es susceptible
de producir la prestación más específica, menos fungible, haya aparecido como básica,
esencial, al que ha contratado para conseguirla.144

La causa inicial y subjetiva de uno de los contratantes se objetiva en el contrato mismo, no

necesariamente como cláusula o mención de éste, sino que por la naturaleza misma del
vínculo contractual. Así la causa en tanto propósito práctico se integra objetiva y
normativamente al contrato. 145

No es común, salvo contadas excepciones, que un contrato señale expresamente cuál es su

finalidad. De todas formas, el fin del contrato requiere ser conocido, aunque no es necesario
que se mencione expresamente. La causa-fin del contrato en muchos casos se deja ver
naturalmente como ocurre en los casos de coronación. Nadie es capaz de negar que Henri
celebró el contrato de arrendamiento por el departamento de Krell con el único objeto de ver el
desfile. En estos casos la finalidad del contrato es evidente.

143
Este análisis respecto a la fungibilidad de las prestaciones en el contrato bilateral, en que una de ellas será
normalmente en dinero, mientras que la otra será más o menos determinada, nos da cuenta de que en la
frustración del fin del contrato se protege la posición del acreedor sinalagmático, de aquél que tiene derecho a
una prestación específica y menos fungible, y que está obligado a pagar en dinero por una prestación que no le
provocará ninguna utilidad por su sacrificio pecuniario.
144
ESPERT, Vicente. 1968. La frustración del fin del contrato. Ob. Cit., pág. 187.
145
Cuando hablo de la naturaleza del vínculo contractual me refiero precisamente a los contratos bilaterales,
onerosos y conmutativos, que tienen una particularidad por el sinalagma que representan para ambas partes.

124
4.3. Que se haya frustrado el fin del contrato

El suceso que altera las circunstancias que rodean al negocio jurídico que hace imposible
alcanzar el fin del contrato tiene que ser, en primer lugar, sobreviniente. Esto, por razones
similares a las que mencionamos cuando se exige estar frente a un contrato válidamente
celebrado. Si la pérdida de la utilidad es previa o coetánea a la celebración del contrato,
estamos hablando de otra institución, del error en los motivos, que está inmerso en la
desaparición de la base subjetiva del negocio jurídico, lo que implica, en cuanto a sus efectos,
una invalidez de este y no de ineficacia sobrevenida.

El suceso sobreviniente que frustra la finalidad del contrato debe ocurrir en la etapa de
cumplimiento del contrato, es decir, puede acontecer en cualquier momento posterior a la
perfección del contrato y hasta antes del cumplimiento de todas las prestaciones que de él
emanan. Es importante reiterar, en todo caso, que el contrato frustrado por la imposibilidad de
alcanzar su fin no debe haber sido cumplido íntegramente.

El contrato es la herramienta jurídica idónea para prever las contingencias que pueden
acontecer con posterioridad a su celebración, es decir, el contrato es un mecanismo de
distribución de riesgos entre los contratantes. Por lo anterior, el suceso que frustra el contrato
debe ser extraordinario e imprevisible; si el hecho frustrante pudo o fue previsto por las
partes no hay razón alguna para alterar la distribución de riesgos que contractualmente
hicieron al momento de la celebración.

El contrato como instrumento jurídico de distribución de riesgos puede regular una infinidad
de situaciones previsibles. Por ello es preciso distinguir lo imprevisto de lo imprevisible.

Lo no previsto, como, por ejemplo, la no obtención del permiso de autorización sanitaria de un

restaurant forma parte del riesgo contractual de cada contratante y no puede ser utilizado para
alegar la frustración del fin del contrato, porque, aunque no previsto, los permisos
administrativos para su funcionamiento es una situación razonablemente previsible en el
contrato. Por su parte, lo imprevisible es algo completamente distinto: el suceso que es apto

125
para frustrar el contrato es aquél imprevisible, aquél sobre el cual los contratantes no tenían las
condiciones para anteponerse a los hechos, y mucho menos para determinar el contenido y
efectos de estas futuras eventualidades.

La vicisitud previsible y no regulada no es apta jurídicamente para alegar la ineficacia

sobreviniente del contrato, precisamente, porque ésta no puede alterar la distribución
contractual de los riesgos.

Teniendo presente dicha distinción, debemos ahora establecer qué es lo que debe entenderse
por imprevisible. Para ello, DE LA MAZA señala que existen dos criterios de solución: un
primer criterio, de carácter objetivo, que corresponde a la apreciación en abstracto, sin relación
a un determinado contratante, recurriendo al concepto del contratante promedio. El autor
indicado plantea la posibilidad de hacer una aplicación extensiva de los artículos 1547 y 44 del
CC: “En los contratos útiles al acreedor, sería imprevisible el acontecimiento que normal y
razonablemente no puede ser conocido con anticipación por las personas negligentes y poco
prudentes en el manejo de sus negocios propios. En los que solamente son útiles al deudor, el
que no es susceptible de ser conocido desde antes por el hombre esmeradamente juicioso y
diligente en la administración de sus negocios importantes: Naturalmente, estos tres tipos
medios de contratante deberán ser apreciados tomando en cuenta el nivel bajo de cultura que
nos caracteriza”.146

El profesor RODRÍGUEZ señala que lo imprevisible es “aquello que no se representó a partir de

un hecho conocido o que no pudo razonablemente representarse. Su acaecimiento, por lo tanto,
resulta sorpresivo, inesperado, sorprendente y aparentemente desligado del hecho causal”.147
La razonabilidad de la representación a la que alude el referido autor permite considerar que
éste también adopta un criterio de carácter objetivo para la determinación de cuándo un hecho
puede ser calificado de imprevisible.

146
DE LA MAZA, Lorenzo 1993. La teoría de la imprevisión. Ob. Cit., pág. 16.
147
RODRÍGUEZ GREZ, Pablo. 1992. La obligación como deber de conducta típica (La teoría de la imprevisión en
Chile). Santiago, Salesianos, pág. 11.

126
El segundo criterio es de carácter subjetivo, en virtud del cual la imprevisibilidad del
acontecimiento se determina desde la perspectiva particular del contratante, siendo lo
imprevisible aquello que el contratante, particularmente considerado, no se representó en base
a sus conocimientos y a las circunstancias específicas del caso.

Por mi parte, concuerdo con los autores indicados en que el evento apto para frustrar la
finalidad de un contrato debe ser imprevisible objetivamente, normalmente se trata de hechos
que ninguna de las partes conocía o podía razonablemente conocer.

En tercer lugar y relacionado al anterior, el evento frustrante no debe tratarse de un riesgo

que haya asumido uno de los contratantes o que por la naturaleza del contrato sea un
riesgo inherente a su propia actividad. He mencionado en varias oportunidades que los
contratos son un instrumento de distribución de riesgos, por esta razón, ante regulación
contractual no procede la frustración. Este es el mismo criterio que usamos con anterioridad al
excluir un suceso previsible.

Resulta necesario para la procedencia de la frustración que el evento sobreviniente no haya

ocurrido por culpa de una de las partes. El evento tiene que ocurrir fuera del ámbito de
control de las partes contratantes, por lo que el evento frustrante solo puede tener su origen en
hechos de la naturaleza, de un tercero o del Estado.

Si el contratante al que se le frustra el fin es culpable del acontecimiento, debe cumplir su

prestación de manera íntegra, de lo contrario, estaría repartiendo injustamente en su
contraparte su riesgo propio. Si la parte afectada por la frustración tiene la posibilidad de
volver las cosas al estado anterior, devolviendo la utilidad a su prestación y la finalidad al
contrato, y no lo hizo, o si previendo o sabiendo que dicho evento iba acontecer y nada hizo
para impedirlo, siempre que esté en su ámbito de control, la frustración no puede aplicarse.

No evitar la frustración del contrato es un actuar negligente que atenta contra la ejecución de
buena fe de los contratos, según prescribe el artículo 1546 del CC. El Derecho no puede

127
amparar esa negligencia para obligar al contratante diligente a soportar los riesgos de la
frustración del fin.

Por el contrario, si el evento frustrante ocurre como consecuencia del actuar del deudor de la
prestación que carece de utilidad, tampoco procedería aplicar la frustración porque el
propósito práctico se ha malogrado por un hecho voluntario de la parte, en virtud del cual,
derechamente procedería demandar daños por el actuar culposo. Esto es coherente con el
principio de que nadie puede aprovecharse de su propio dolo. Así, si uno de los contratantes
provoca el acontecimiento frustrante, él debe cargar con dichas consecuencias.

Resulta entonces que, no solo el hecho mismo debe ser ajeno a la voluntad de las partes, sino
que es preciso que la voluntad de los contratantes no intervenga para agravar los efectos del
acontecimiento.

Finalmente, el deudor no debe encontrarse en mora respecto de su prestación, de lo

contrario, sería imputable al deudor la imposibilidad de alcanzar el fin del contrato porque en
caso de haber cumplido su prestación en tiempo y forma, el evento frustrante no hubiera
acontecido, o por lo menos, no mientras hubiesen existido prestaciones pendientes. Además,
frente a la mora del deudor se puede ejercer la acción resolutoria debido al incumplimiento.

****

128
5. EFECTOS DE LA FRUSTRACIÓN DEL FIN

Habiendo circunscrito el tema y determinado cuáles son los requisitos necesarios para que se
verifique la frustración, debemos ahora analizar y determinar cuáles serían sus efectos.

Preliminarmente debemos tener presente que la frustración del fin supone el conflicto de las
nociones de moral-justicia y de función económica-social del contrato, con la puramente
económica de la seguridad jurídica, que exige el respeto absoluto a las condiciones pactadas.

Desde la introducción de este trabajo hemos señalado que la frustración entraña una silenciosa
y abierta guerra entre la seguridad jurídica del pacta sunt servanda y la exigencia ética de
soluciones justas. La sanción ante la eventualidad de la frustración del fin debe contemplar y
sopesar muy bien ambos elementos porque de otra forma llegaríamos a exageraciones
absurdas y a consecuencias inaceptables.

La frustración como viscitud contractual importa una determinación respecto de quién debe
soportar el riesgo contractual de la ocurrencia de una eventualidad de estas características,
¿Quién debe soportar el riesgo de la prestación posible carente de utilidad?

5.1. Determinación del riesgo de la frustración del fin

La frustración del fin lleva implícita una determinación de los riesgos que influyen en la
ejecución del contrato, y más específicamente, con el riesgo de que la causa-fin o propósito
práctico no se pueda alcanzar, y consecuentemente, no se satisfaga el interés del acreedor.148

La frustración implica una determinada posición en torno al riesgo contractual y

etimológicamente por riesgo (periculum) se entiende la contingencia o proximidad de un daño,

148
MORALES MORENO, A. 1985. El ‘propósito práctico’ y la idea de negocio en Federico de Castro. Ob. Cit., Pág.
1539. También en FREYTES, Alejandro E. 2010. La frustración del fin del contrato. Ob. Cit., pág. 319. Dice que
en toda operación de tráfico existe para el adquirente el riesgo de que la cosa que se le transmite, tal como es en
la realidad, no satisfaga su interés (fundado en el negocio), y se plantea el problema de la distribución del riesgo.
Determinar quién debe responder en ese caso por los daños causados, encierra cierta complejidad, porque son
muy variadas las circunstancias, razones y posibilidades de manifestación lesiva de la insatisfacción, y cualquier
sistema de distribución de riesgo debe ponderar todos esos elementos.

129
pero también, y más específicamente en materia jurídica, consiste en estar una cosa o hecho
expuesto a perderse o a no verificarse.

Para la doctrina el término riesgo alude a las eventualidades o circunstancias que pueden
dificultar u obstaculizar la ejecución del contrato, y a los mecanismos que operan sobre el
mismo, transfiriéndolo de un contratante a otro o directamente al exterior del negocio. En
síntesis, la idea de riesgo pretende determinar quién pierde la cosa o soporta el albur de
tal pérdida, y que incidencia tendrá esa contingencia en las obligaciones generadas por el
negocio concertado.149

El ordenamiento jurídico y el CC imponen varias reglas que adhieren a un determinado

sistema de distribución de riesgos, según la naturaleza del asunto y los intereses
comprometidos. Por ejemplo, como lo vimos anteriormente, la teoría de los riesgos,
tradicionalmente denominada, libera al deudor del cumplimiento de la prestación por pérdida
de la cosa debida.

Hemos señalado también en varios pasajes de esta investigación que el contrato es un

mecanismo de distribución riesgos, la que se efectúa según criterios de política legislativa,
razones históricas, o bien porque así lo convienen los propios contratantes, en uso y ejercicio
de la autonomía de la voluntad.

Es y será la voluntad libre de los sujetos el principio rector en cuanto a la distribución de los
riesgos o eventualidades contractuales. Ante todo, porque en principio, los contratantes son
libres de asumir los riesgos que consideren razonables según su voluntad e interés. Y, en
segundo lugar, porque éstos mismos -los contratantes- son quienes están en la mejor posición
de determinar los riesgos que pueden y están dispuestos a asumir en el contrato.

Estos dos caminos de distribución de riesgos, la determinación legal o la regulación

contractual, son mecanismos que operan previo a la ocurrencia de la eventualidad, es decir,
existen a priori, ajustándose al supuesto de la norma o la cláusula contractual. En cualquier

149
FREYTES, Alejandro E. 2010. La frustración del fin del contrato. Ob. Cit., pág. 310.

130
caso, siempre existe una tercera vía, la judicial, que procede a posteriori, cuando la ley ni el
contrato han previsto la eventualidad acontecida.

Ante cualquier eventualidad o incidencia, y así también en un supuesto de frustración, es y

debe ser, por regla general, el Tribunal el que debe constatar y apreciar la verificación de los
requisitos de procedencia, y más importante aún incluso, es quien debe determinar que un
contrato en específico tiene una causa de tal entidad que se desprenda de las circunstancias de
la especie que permita afirmar que ese contrato tiene un propósito práctico amparado por el
Derecho objetivo.

La cuestión es entonces determinar en un contrato de ejecución diferida, hasta dónde puede ser
llevada la vinculación de las partes para su cumplimiento en los términos inicialmente
pactados, si cambiaron sustancialmente las circunstancias en que las prestaciones deben ser
cumplidas, afectando el propósito común que impulsó a los contratantes. De manera que
estamos ante una situación en la que uno de los contratantes se encuentra obligado a continuar
la ejecución de contrato que le resulta inútil o incluso perjudicial, ya que no obtiene la utilidad
esperada de la otra parte, o una utilidad inferior a la inicialmente prevista.

5.2. La sanción ante la frustración: La resolución del contrato.

Hay que rechazar la posibilidad de que la frustración del fin del contrato sea un caso de
inexistencia o de nulidad. Tanto si consideramos que estas palabras obedecen a dos conceptos
diferentes, como si creemos que la nulidad comprende también la inexistencia, hemos de
admitir sin lugar a duda que no es ésta la sanción que hay que aplicar ante un supuesto de
frustración del fin.150

Para que un contrato se frustre se requiere por definición de un contrato válidamente celebrado,
lo que excluye que falte uno de los elementos integrantes, esenciales y constitutivos de este, lo
que podría calificarse de inexistencia y excluye también el que se haya celebrado en contra de
una prohibición legal.

150
ESPERT, Vicente. 1968. La frustración del fin del contrato. Ob. Cit., pág. 241.

131
La existencia de un vicio de nulidad o de inexistencia es un criterio objetivo, si es
controvertido, será objeto de una sentencia declarativa de carácter retroactiva que hará
desaparecer en principio todos los efectos del contrato. Digo en principio porque si alguno de
los efectos subsistiera se debe a una medida de protección del tráfico del jurídico, y no a la
persistencia de efectos del acto declarado inexistente o nulo absolutamente.
.
Tampoco es adecuado sancionar la frustración con la nulidad relativa. En ella, mediante una
sentencia constitutiva, se deja sin efecto un contrato válidamente celebrado, pero que tiene un
defecto coetáneo a su celebración. Ante este defecto o imperfección, existe una parte
legitimada para ello, quien cuenta con un plazo determinado para recurrir a los Tribunales
solicitando que se declare la nulidad del acto; contrato que sin dicha acción conservaría su
validez, y llegaría, incluso, a convertirse en plenamente inatacable.151

La razón para rechazar la nulidad relativa como la sanción a la frustración del fin reside en el
hecho de que la nulidad es un defecto coetáneo a la celebración del acto. El contrato nació a la
vida jurídica teniendo ese defecto, el que puede sanearse o no. En cambio, en la frustración, el
contrato nace perfectamente válido, pero pierde su capacidad de realizar el justo equilibrio
contractual con total detrimento del valor de justicia a consecuencia de hechos sobrevinientes
a su celebración.

La hipótesis de frustración del fin que defiendo entraña un supuesto de desaparición de un

elemento esencial del contrato: la causa en tanto propósito práctico que tuvieron las partes en
miras al momento de contratar. Con todo, quienes no comparten esta interpretación del
elemento causal señalan que la frustración sería un supuesto de ineficacia autónoma provocada
por la pérdida del propósito práctico, básico y elemental que constituye el fin del contrato.152

La sanción que mejor se encuadra con la institución en estudio es el de ineficacia. Se ha dicho

con acierto que ineficaz, en sentido estricto, es un negocio en el cual están en regla los
elementos esenciales y los presupuestos de validez, pero, una circunstancia extrínseca a él

151
Ibíd., Ob. Cit., pág. 242.
152
Comparte mi opinión Vicente Espert y la mayoría de la doctrina argentina. Y como representante de la
segunda posición, como ineficacia autónoma, está Freytes.

132
impide su eficacia, por ejemplo, la verificación de una condición resolutoria o suspensiva, la
revocación, etcétera.153

En la frustración del fin del contrato ocurre una extinción sobreviniente de la relación
contractual a consecuencia de que esta deviene ineficaz por la desaparición o imposibilidad de
alcanzar el propósito práctico perseguido por las partes, que desvanece el interés del acreedor.
La falta de causa sobreviniente en tanto propósito practica impide que el contrato pueda
subsistir como una regulación dotada de sentido.

Como bien señala Freytes en este sentido, la situación en la que se encuentra el contrato
frustrado se aprecia: provocada, sobreviniente, absoluta, total y funcional. Descarto la noción
de saneable porque si desapareciera la alteración de las circunstancias que motivan el malogro
del fin del contrato, no estaríamos ante un caso de frustración propiamente tal. 154

a) Es provocada, por cuanto el contrato ha nacido válido y eficaz, pero con una eficacia
condicional. La sanción de ineficacia es el medio puesto a disposición del acreedor
para proteger su interés al haberse malogrado el fin del contrato. Por tanto, no opera de
pleno derecho, requiere de la voluntad inequívoca del interesado en accionar
judicialmente la resolución del contrato.

b) Es sobreviniente, porque está vinculada a un supuesto de hecho (alteración de las

circunstancias presupuestas por las partes), ocurrido con posterioridad a la celebración
valida del contrato.

c) Es absoluta, por cuanto proyecta sus efectos a todas las partes contratantes, y
eventualmente a los terceros vinculados al contrato.

153
FREYTES, Alejandro E. 2010. La frustración del fin del contrato. Ob. Cit., pág. 315.
154
Ibíd., pág 315.

133
 d) Es total, porque la afectación negocial causante de la ineficacia se refiere a la
estructura total y unitaria del negocio, dejándolo imposibilitado de continuar prestando
su esencial función económico-social y el propósito práctico de las partes.

e) Es funcional, porque afecta las consecuencias de un negocio inicialmente válido, pero

luego imposibilitado de procurar la efectiva realización de la función de intercambio.

En primer lugar, la frustración del fin del contrato no provoca de pleno derecho la ineficacia,
total o parcial del mismo, sino que faculta a las partes para, según veremos, demandar la
resolución total o parcial. La resolución por frustración opera a solicitud de parte. La sentencia
que resuelva el contrato tendrá, por consiguiente, carácter constitutivo y no meramente
declarativo, ya que de la sentencia se derivan de un modo directo los efectos resolutorios
planteados por las partes.

A la vista de todo lo expuesto en esta investigación, considero que la frustración del fin del
contrato provoca una ineficacia sobreviniente del mismo; ineficacia que sitúo en la zona de la
resolución total o parcial, según sea el caso.

De esta manera los efectos de la frustración son en orden, de ineficacia por resolución, lo que
veremos que produce también la inexigibilidad de la prestación y en algunos casos puede dar
lugar a la restitución de lo pagado y a un reembolso de gastos, lo considero como una especie
de prestaciones mutuas.

La resolución como sanción civil tendrá efectos retroactivos, como ocurre en los supuestos de
nulidad o de resolución por incumplimiento, en cuanto fueren compatibles con la frustración.
Pero al igual que en estas instituciones afines según vimos, la retroactividad de la resolución
no será ilimitada, debiendo distinguir diferentes supuestos de hecho:

1) Si al momento de producirse el hecho frustrante, el deudor no ha comenzado a cumplir la

obligación que perdió provecho para el acreedor y éste tampoco ha ejecutado su propia

134
prestación podemos afirmar que la retroactividad es amplia, pudiendo este último rechazar la
prestación del primero y denegar su propia contraprestación.

2) Si el deudor debe la totalidad de su prestación y si el acreedor hubiere hecho algún pago al

deudor, sea total o parcial, tendrá derecho a su restitución.155

3) Si al momento de producirse el hecho frustrante, el deudor hubiere cumplido parte de la

prestación divisible a su cargo, la retroactividad sólo se extiende hasta el límite de lo ejecutado,
pues cumplido y aceptado por la parte afectada debe estimarse que fue un pago útil, no
pudiendo a posteriori hacer reclamo alguno.156 Ello ocurre, según vimos, en los contratos de
tracto sucesivo, en los que prestaciones divisibles se van cumpliendo durante el tiempo. Sólo
por excepción la retroactividad será ilimitada si la prestación que devino en inaprovechable
para el acreedor fuese indivisible.

En este tipo supuesto, de cumplimiento parcial de las prestaciones periódicas y divisibles, si el

acreedor hubiese cumplido con la prestación a su cargo, tal pago queda firme hasta el monto
equivalente a la fracción o porcentaje de la prestación cumplida por el deudor. Asimismo, si el
acreedor no hubiese cumplido con su obligación al tiempo del evento frustrante, deberá
cumplirla en la proporción satisfecha por el deudor. Dicho de otra manera, ante el supuesto
de cumplimiento parcial, ambas partes tienen un derecho de restitución de lo pagado
cuando sea superior a lo pagado por la contraparte, porque de otra manera se configuraría
un enriquecimiento injustificado.

En definitiva, en ambos supuestos debe tenerse siempre en cuenta la prestación que devino
inútil para el acreedor, con independencia de cuál sea la prestación que se haya cumplido. 157

155
Así también concluyeron las XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, 1991: IV. Efectos. 2.
La resolución importará: a) que las prestaciones cumplidas por una de las partes, antes de producido el
acontecimiento frustrante, serán repetibles con excepción de los gastos realizados por la otra, en la medida de su
relación causal con la prestación a su cargo; b) que las prestaciones cumplidas y equivalentes en los contratos de
ejecución continuada o periódica, de carácter divisible, se tendrán por firmes.
156
FREYTES, Alejandro E. 2010. La frustración del fin del contrato. Ob. Cit., pág. 326.
157
Ibíd., pág. 327.

135
Finalmente, hay un aspecto relevante que merece comentario aparte: ante la verificación de un
hecho que obste a la realización del fin del contrato el contratante que toma conocimiento del
hecho frustrante tiene la obligación de informarlo a su contraparte de la forma más expedita
posible, es decir, aquel contratante que toma conocimiento de la frustración del fin debe
notificar de inmediato, en la medida de lo posible, a su contraparte a fin de evitar o
reducir las consecuencias dañinas de la frustración. Así lo exige el art. 1546 en virtud de la
buena fe contractual.158

Mismo criterio se impone respecto al plazo para demandar la resolución del contrato. La
acción para resolver el contrato con el fin frustrado debe ser en un plazo
perentoriamente razonable y posterior al evento frustrante, intentando mitigar los efectos
dañinos de la contingencia. No deben ser admisibles, por ser contrarios a dicho estándar,
comportamientos especulativos, dilatorios o extemporáneos del acreedor encaminados a
perjudicar.

Es de mi opinión que la comunicación entre las partes respecto de la ocurrencia del evento
frustrante debe ser por el medio más expedito posible, sea mediante una comunicación
informal como correo electrónico o carta certificada, o bien, mediante notificación judicial.
Sin perjuicio de que con posterioridad en un proceso de lato conocimiento se discuta la
verificación de los requisitos que hacen procedente la resolución por la frustración del fin. 159

158
Se discutió la temporaneidad del aviso en el caso de la jurisprudencia argentina “Dominella Aníbal c/
Panadería y Confitería la argentina”. En el cual fue decisivo el pronto aviso dado por el padre de la novia.
159
En el mismo sentido ESPERT, Vicente. 1968. La frustración del fin del contrato. Ob. Cit., pág. 258. “Nos
encontramos en zona de deberes de correteza que exigen una diligencia especial para evitar los males que el
evento frustrante ha ocasionado en la economía de las partes, y por ello es aquí particularmente aplicable la
doctrina del Verwirkung, que considera inadmisible la pretensión de ejercicio tardíamente desleal de un derecho o
facultad. Aquel que quiera alegar la frustración deberá actuar con la rapidez que lo haría un hombre justo y
razonable, e incluso será exigible una particular diligencia que justifique su liberación.
También se podría hablar aquí de prohibir un cambio de actitud en el proceso consistente en alegar la frustración
extemporáneamente para cuando se prevea que triunfará la tesis del cumplimiento del contrato, siempre que no se
haya alegado a tiempo y no haya permitido a la parte defenderse contra dicha alegación. Es una aplicación de la
doctrina inglesa del estoppel, tan íntimamente relacionada con la doctrina continental de los actos propios, según
la que el venire contra factum está prohibido en base de los criterios de lealtad que deben presidir las relaciones
jurídicas”.

136
5.3. Reembolso de gastos: una especie de prestaciones mutuas ante la resolución

En la frustración del fin la consideración del interés del deudor de la prestación que devino en
inaprovechable exige que se imponga al acreedor el deber de reembolsarle los gastos
realizados para cumplir la prestación, ocasionados hasta el momento de verificarse el evento
frustrante, por ejemplo, materiales, proyectos, planos, viajes, consultas a expertos, etcétera. 160
161

De este modo, frente a una acción resolutoria por frustración del fin, con o sin pretensión
restitutoria de lo pagado por el acreedor, podría el deudor demandar reconvencionalmente por
los gastos realizados para ejecutar la prestación inaprovechable.

Asimismo, ante una demanda de resolución y restitución de lo pagado, el deudor podría

deducir una excepción de compensación hasta el monto de lo que se debiese restituir. “La
doctrina en general así lo ha entendido, advirtiendo que la negativa del acreedor a recibir la
prestación inaprovechable, su acción de reintegro contra el deudor por lo que ya hubiere
entregado, o su negativa a cumplir con la prestación a su cargo, sólo existe en la medida en
que reconozca el importe de los gastos que el deudor ha realizado para cumplir la prestación
malograda”.162 163

Hay que decir que para algunos la obligación de restituir los gastos está circunscrita al
interés negativo del deudor, sin comprender el lucro cesante.164 Para otros, en cambio,

160
FREYTES, Alejandro E. 2010. La frustración del fin del contrato. Ob. Cit., pág. 328.
161
En el mismo sentido ESPERT, Vicente. 1968. La frustración del fin del contrato. Ob. Cit., pág. 258. “La parte
frente a la que se arguye frustración tendrá derecho a ser reembolsada de los gastos que haya realizado para
prestarse a cumplir el contrato: proyectos, planos, estudios, compras de materiales, en cuanto no le sean útiles
para otro fin, etc. Puede incluso pensarse en concederle una indemnización para el quantum meruit si por el
contrato frustrado se apartó de otras actividades o contratos que ya no puede reemprender o sólo puede
reemprender con desventaja.
162
FREYTES, Alejandro E. 2010. La frustración del fin del contrato. Ob. Cit., pág. 329.
163
En el mismo sentido LARENZ, K. “Base del negocio jurídico”. 1956. Ob. Cit. Pág. 191 y ss. Fue asimismo el
criterio adoptado por las XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires,1991, transcrita en el capítulo
II.
164
En el mismo sentido LARENZ, K. “Base del negocio jurídico”. 1956. Ob. Cit. Pág. 193 y ss. como norma
general propone el rechazo del lucro cesante, salvo que el acreedor hubiere obtenido la finalidad por otros medios,
pues en ese caso no habría sufrido perjuicio alguno, y debería liberar al deudor, de todos los que él hubiere
padecido, incluidas las ganancias dejadas de obtener.

137
debería incluirse esta última partida, representada por los daños irrogados por la frustración de
otros contratos, la imposibilidad de reemprender la actividad o hacerlo en desventaja. Para ser
más consecuente con un justo reparto del riesgo contractual de un negocio que, en definitiva,
fue malogrado por un contratiempo que afecta por igual a ambas partes y es ajeno a su
voluntad, comparto el primer criterio, que tiene sustento suficiente en el enriquecimiento sin
causa.165

Considero que el acreedor debe reembolsar los gastos realizados por el deudor, del mismo
modo y por la misma razón que este debe reintegrar a aquel los pagos que haya efectuado; en
ambos casos la pretensión está encaminada a reclamar la restitución por un enriquecimiento
injustificado, por lo que son partidas compensables entre ellas.166

En este mismo orden de ideas, una vez que el deudor toma conocimiento del evento frustrante,
por cualquier medio que fuere, incluida la oportuna comunicación del acreedor, deberá
abstenerse de iniciar o continuar con la ejecución a su cargo, bajo sanción de que no se le
reembolsen los gastos realizados, de otra forma se estaría validando la mala fe del deudor.

Finalmente, hay que precisar que los gastos indemnizables al deudor son aquellos que fueren
exclusivamente necesarios e imprescindibles para cumplir con la prestación que devino en
inaprovechable, sin incluir los voluntarios o superfluos, que serían, como resulta obvio, de su
exclusiva costa.

5.4. Legitimación de la acción

Tanto la doctrina como la jurisprudencia han admitido que se encuentran legitimadas para
hacer valer la frustración del fin del contrato cualquiera de las dos partes involucradas en la
prestación que devino en inaprovechable. Quienes no comparten nuestra opinión167 alegan que

165
FREYTES, Alejandro E. 2010. La frustración del fin del contrato. Ob. Cit., pág. 329.
166
Ibíd., pág. 329.
167
Ibíd., pág. 317. En este sentido señala: “Conceder idéntico beneficio al deudor equivale a cercenar, o al menos
retacear, la facultad de acreedor perjudicado, convirtiendo a la viscitud en poco menos que una ineficacia

138
únicamente podría ser alegada por la parte perjudicada, esto es, el acreedor desinteresado de la
prestación que no podrá alcanzar el fin del contrato, debido a que es su propósito el que se
malogro.

La frustración protege el interés del acreedor que recibirá una prestación carente de utilidad,
por lo que es el principal legitimado para demandar la resolución, siendo un derecho
facultativo de éste porque es él quien determina si la prestación de la que es titular ha
devenido en inaprovechable o si bien puede darle otro propósito.

Ahora bien, la frustración del fin del contrato puede ser alegada procesalmente vía acción
o como excepción: la parte perjudicada por la frustración puede solicitar al juez la restitución
de lo pagado en exceso o el reembolso de lo invertido para la ejecución, o bien a quien se pida
una prestación de que es deudor podrá alegar a la frustración del fin como una excepción que
le exima del cumplimiento.

Los legitimados para alegar la frustración del fin, sea como acción o excepción, son los
perjudicados por el hecho frustrante. Por ello no sólo está legitimado el acreedor de la
prestación que devino inaprovechable, sino también el deudor, cuando por haber tenido en
cuenta el fin del contrato, haya incumplido en forma o tiempo su obligación para reducir las
consecuencias dañinas de la frustración.

El caso del fabricante de marcos de madera que iban a ser utilizados por el ejército alemán o el
caso de la prohibición de inserción de anuncios producto de la guerra, expuestos por LARENZ y
que señalábamos en capitulo II, son útiles para mostrar la hipótesis en que el perjudicado ante
la frustración sea el deudor. Así, si los fabricantes de los anuncios prohibidos o de los marcos
que no serían utilizados, detuvieran la fabricación de sus productos, con objeto de no
incrementar los daños económicos que a ambos contratantes produce el acaecimiento del
evento frustrante, podría ocurrir que sus acreedores les exigieran el exacto cumplimiento de la
entrega de los anuncios o de los marcos maderas, alegando que le servían para otros fines

automática, impidiendo que sea el afectado quien discrecionalmente decida si está o no desinteresado del
cumplimiento de la prestación.”

139
distintos a los originalmente contemplados (la aplicación de los mismos para otros contratos
fuera de Alemania, o bien, la reventa). Considero que ambos deudores estarían legitimados
para alegar la frustración a fin de exculparse de la detención en la fabricación de anuncios o
marcos de madera, detención que no se basa en un incumplimiento contractual provocado por
dolo o culpa, ni siquiera levísima, sino, todo lo contrario, por exquisita apreciación de los
intereses en conflicto y al animus bonis de aminorar en lo posible los daños de la frustración
del fin.168

Por último, hay que añadir que la alegación de la frustración, por ser una ineficacia legalmente
atípica, por no estar aún reconocida en nuestro derecho, pero siendo conceptualmente
independiente, constituyendo una falta sobreviniente del elemento causal, en tanto propósito
práctico, no tiene el carácter de remedio subsidiario, sino que ser alegada con carácter
principal, y no a falta de otros remedios típicos existentes contra los defectos consistentes en
nulidad.169

***

168
ESPERT, Vicente. 1968. La frustración del fin del contrato. Ob. Cit., pág. 257.
169
Ibíd., pág. 258. y 259.

140
CAPÍTULO III: APLICABILIDAD DE LA TEORÍA DE LA FRUSTRACIÓN DEL
FIN DEL CONTRATO EN CHILE

Habiendo explicado en qué consiste la doctrina de la frustración del fin del contrato, cuales
son sus requisitos y efectos, ahora corresponde abordar el objetivo específico de esta
investigación, consistente en determinar si, conforme al ordenamiento jurídico nacional, es
posible resolver un contrato legalmente celebrado cuando por un acontecimiento sobreviniente
e imprevisible, éste ve frustrado su propósito práctico.

Pese al silencio normativo de nuestro CC al respecto, considero que existen razones

suficientes, tanto doctrinales como de derecho positivo, que permiten afirmar que la doctrina
en comento es aplicable en nuestro Derecho.

Lo expuesto en capítulo I sobre las consideraciones generales en torno a la causa y al

propósito práctico, son los elementos teóricos que, rectamente entendidos, como exige la sana
doctrina, nos demuestran que pese a las críticas que se puedan realizar al respecto, el propósito
práctico y el interés del acreedor son elementos que acompañan la vida del contrato desde su
nacimiento hasta su completa extinción.

1. LA TEORÍA DE LA FRUSTRACIÓN DEL FIN DEL CONTRATO EN EL CÓDIGO CIVIL: EL

SILENCIO DE LEY

El Código Civil chileno, al igual que su homólogo francés y los otros continentales también
inspirados en el de Napoleón, no regulan de manera expresa la teoría de la frustración del fin
del contrato, lo que para algunos autores descartaría de plano la aplicabilidad de la doctrina.

Pese a la omisión de la ley y de la doctrina nacional respecto de la institución en comento, los

autores en el Derecho comparado han buscado una serie de argumentos, tanto a nivel
normativo-legal o de lege data, como en el plano de la política jurídica o lege ferenda, para dar
sustento a la frustración del fin.

141
Si bien en Chile la teoría de la frustración del fin no tiene una regulación expresa, podemos
afirmar que existen ciertas hipótesis específicas en que se contempla la frustración del fin en
ciertos contratos, como se detallará más adelante, lo que es un indicador claro, de que, pese a
no estar regulada de manera autónoma, la frustración sí tendría acogida en nuestro Derecho.

De todas formas, y si bien la mayoría de la base de esta investigación se basa en derecho

comparado, no es menos cierto que la regulación de los contratos del Código de Bello es lo
suficientemente amplia y omnicomprensiva para, conforme a nuestros propios fundamentos
legales, dar lugar a una teoría que, por justicia conmutativa demanda su recepción en nuestro
ordenamiento jurídico.

El silencio legal no es algo que nos deba extrañar, Bello no podía prever las distintas
situaciones que surgirían con la evolución de la contratación civil y comercial; de todas formas,
entregó un marco teórico amplísimo que, rectamente entendido, ha permitido a los juristas
desde temprano, elaborar teorías que, con el tiempo han sido acogidas por los distintos
operadores del Derecho. Así está ocurriendo con la imprevisión, la otra cara de la frustración
del fin; lo propio ocurrió en materia de responsabilidad extracontractual con la interpretación
del artículo 2329 y el sistema de presunciones; así también ocurrió con la evolución en el
entendimiento de los remedios contractuales, como con la indemnización de perjuicios
autónoma; y en materia de fuentes de las obligaciones, con la declaración unilateral de
voluntad y la acción in rem verso.

En consecuencia, el silencio del CC sobre la frustración del fin del contrato no implica que
ésta no pueda ni deba ser acogida por el Derecho chileno. El correcto entendimiento del
contrato y su función para las relaciones humanas y, la relevancia del elemento causal -y el
propósito práctico- dentro del acto jurídico permiten sostener que la frustración tiene lugar en
el Derecho chileno.

142
2. FUNDAMENTOS DOCTRINARIOS PARA ACOGER LA FRUSTRACIÓN DEL FIN DEL CONTRATO

En este capítulo haré una breve exposición de los fundamentos doctrinarios mencionados por
los autores extranjeros para fundamentar la doctrina en sus propios ordenamientos jurídicos.
Con todo, debo aclarar que, no considero justo ni jurídicamente correcta la aplicación de
teorías extranjeras a un ordenamiento jurídico distinto porque algunas de estas posiciones
están derechamente equivocadas, aunque sirven para evidenciar el problema de justicia que se
encuentra detrás de la frustración. Por otro lado, hay otras posiciones que se asemejan más a
nuestra realidad jurídica y que sirven de fundamento para la acogida de la frustración: así
ocurre con la consideración por el interés del acreedor y con la buena fe, la que, en último
término, considero que es el criterio determinante para dar acogida a la frustración.

LÓPEZ SANTAMARÍA citando a Galván se refiere a la clasificación que hace éste ultimo de las
diversas doctrinas sobre la revisión judicial de los contratos por alteración de circunstancias, la
que sería en tres grupos: (i) las fundadas en la voluntad de las partes (doctrinas de la cláusula
rebus sic standibus, de la presuposición y de la base del negocio, de la laguna del contrato); (ii)
las fundadas en la ley (doctrinas de la imposibilidad sobrevenida, de la lesión, de los vicios de
la voluntad y de la fuerza mayor), y (iii) las fundadas en los principios generales del Derecho
(doctrinas del abuso y del enriquecimiento sin causa). 170 En mi opinión, también debe
considerarse a la buena fe como una doctrina de revisión judicial de los contratos por
alteraciones de circunstancias sobrevenidas fundada en los principios generales del Derecho.

En el capitulo relativo a la evolución historica de la frustración del fin, mencionamos algunas

de estas doctrinas que en un principio las dieron sustento a esta teoría porque son, por
definición, proclives a la revisión judicial de los contratos por alteración de las circunstancias
que se tuvieron presentes al momento de su celebración.

Entre las doctrinas favorables a la frustración del fin, las más llamativas y que pretendo
analizar en esta investigación son: (1) la cláusula rebus sic standibus, (2) la del
enriquecimiento sin causa, (3) la del abuso del derecho. Así como otras son posiciones

170
Citado en LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge y ELORRIAGA DE BONIS, F. 2017. Los Contratos. Parte General. Ob.
Cit., pág. 326.

143
doctrinales más modernas como (4) la fuerza obligatoria del contrato y los límites a la
autonomía privada, (5) el interés del acreedor, (6) la exteriorización del propósito contractual
y (7) la buena fe.

2.1. La cláusula rebus sic standibus

Según esta cláusula los contratantes celebran un contrato en consideración a las circunstancias
existentes al momento de la conclusión del acto jurídico, subentendiéndose la cláusula o
estipulación tácita de los contratantes, en virtud de la cual, la intangibilidad del contrato
estaría subordinada a la persistencia del estado de cosas que existían al momento de su
celebración.

Podríamos decir que esta cláusula se trata más bien de una condición: la intangibilidad del
contrato dependerá de que las cosas se mantengan tal cual se presentaron al momento de
concluir el negocio jurídico.

Solo buscando la real intención de las partes, o sea, interpretando el contrato, podría un juez
descubrir la voluntad de pactar la cláusula rebús sic standibus. Para ello harían falta pruebas
irrefutables de que ella fue querida por los contratantes.

Por lo anterior y como bien señala LÓPEZ SANTA MARÍA respecto a la cláusula rebus sic
standibus “si en Derecho Internacional Público la cláusula en comentario ha tenido algún éxito,
no ha ocurrido lo mismo en el Derecho Privado. Salta a la vista que la cláusula rebus sic
standibus es artificial y envuelve una fantasiosa ficción. En verdad, si las partes hubiesen
vislumbrado y querido la posible revisión del contrato, en caso de cambio o advenimiento de
nuevas circunstancias, pues lo habrían dicho sin ambages. Esto último ocurre con frecuencia
en los contratos del comercio internacional, ya que en ellos se pacta, expresamente, qué
ocurrirá si varían las circunstancias, darse por tácitamente convenido es un franco absurdo”.171

171
LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge y ELORRIAGA DE BONIS, F. 2017. Los Contratos. Parte General. Ob. Cit., pág. 327.

144
Así y como mencioné a propósito de la evolución histórica de la frustración, la cláusula rebus
sic standibus es ilustrativa de la justicia conmutativa que existe detrás de esta doctrina. Un
contrato con un propósito determinado evidentemente no habría sido siquiera celebrado de
haberse sabido por parte del acreedor que ve su fin frustrado, de que este propósito no podría
ser alcanzado por la ocurrencia de un evento imprevisible y sobreviniente. Lógico. Quién en
su sano juicio contrataría para obtener una prestación que al momento de su cumplimiento
resultaría inútil.

Salvo en caso de error, las personas siempre contratan teniendo en cuenta las condiciones
materiales y jurídicas existentes al momento de su celebración. Esto es prácticamente una
verdad ontológica. Muy distinto resulta, y ahí yerra la doctrina de la cláusula rebus sic
standibus, en pretender que la intangibilidad del contrato está sujeta al mantenimiento de
dichas circunstancias.

La ficción que envuelve la cláusula impide considerarla un argumento para proponer la

recepción de la frustración. Es útil pedagógicamente hablando porque evidencia lo absurdo
que es mantener un contrato no querido o no deseado, pero en ningún caso es razón suficiente.

2.2. El enriquecimiento sin causa

El enriquecimiento sin causa es un principio general del Derecho que expresa la idea de que
nadie debe enriquecerse sin justa causa a costa de otro.172 “Este principio informa el Derecho
de todos los pueblos, ya sea como fundamento explicativo de obligaciones impuestas por la
ley, ya sea, excepcionalmente, como fuente autónoma e independiente de obligaciones
respecto a las cuales la ley nada dice”.173

172
La utilidad del enriquecimiento sin causa está en los casos en que actúa directamente como fuente de la
obligación restitutoria del deudor que se enriqueció injustamente. Con frecuencia, sin embargo, se acude a esta
institución solo “a mayor abundamiento”, o sea, para explicar efectos (como las recompensas en la sociedad
conyugal) que de todos modos se producirán, pues existen normas legales que los establecen. Para una visión
actualizada de este tema: CÉSPEDES PROTO, Rodrigo. 2004. “El enriquecimiento sin causa en la jurisprudencia
chilena”, en Revista de Chilena de Derecho Privado, (3):9 y ss.
173
LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge y ELORRIAGA DE BONIS, F. 2017. Los Contratos. Parte General. Ob. Cit., pág. 327.

145
El enriquecimiento sin causa importa una atribución patrimonial sin que concurra una causa
reconocida por el ordenamiento jurídico que justifique o valide dicho desplazamiento
patrimonial, lo que conlleva la obligación del enriquecido a costa de otro a restituir el
provecho percibido.

La doctrina chilena considera que el enriquecimiento sin causa daría lugar a una acción para
enmendar tal situación de provecho injustificado. Dicha acción requiere:

(i) Enriquecimiento del demandado y empobrecimiento correlativo del

demandante.
(ii) Que el enriquecimiento carezca de una causa que lo legitime o justifique.
(iii) Que el actor no tenga otro medio de obtener satisfacción, por lo que acción
destinada a conseguir la reparación del enriquecimiento sin causa, conocida
como actio in rem verso, es subsidiaria.
(iv) Que la acción no se interponga con el propósito de burlar una norma legal
imperativa.174

Analizando los requisitos indicados nos encontramos con la ineludible objeción de que en el
caso de la frustración del fin, exigir el cumplimiento de la prestación al contratante que no
alcanzará su propósito con la prestación correlativa, tiene causa, tiene contrato, y éste es justa
causa del desplazamiento patrimonial del cumplimiento de las obligaciones, al menos desde el
sentido clásico de la institución, lo que implica descartar el enriquecimiento sin causa como un
argumento a favor de la frustración del fin del contrato.

174
El enriquecimiento sin causa hasta la fecha ha sido admitido en Chile, en algunos pocos casos de índole
administrativa. Lo comprueban los dictámenes de la Contraloría General de la Republica. Así, por ejemplo, se ha
declarado que el contratista tiene derecho al pago del valor de los trabajos que efectuó, a pesar de que respectivo
contrato de obra pública era nulo. “No obstante que el contrato por el cual el Ministerio de Educación encomendó
a contratistas la ejecución de aulas escolares, adoleció de vicios que autorizarían su invalidación, que se celebró
en forma verbal sin previa propuesta, éstos tienen derecho a que se les cancele el valor del trabajo por obras que
fueron totalmente ejecutadas a satisfacción de la autoridad competente, en virtud del principio general del
Derecho de que nadie puede enriquecerse a costa ajena sin causa, lo que ocurriría en este caso respecto del
Fisco…” (Dictamen N° 40.153, de 12 de julio de 1968). Para profundizar en el tema: PANTOJA BAUZÁ, Rolando.
La Contraloría General de la Republica, en conmemoración del cincuentenario de la institución, Santiago, 1977.

146
Como menciona LÓPEZ SANTAMARÍA “la doctrina del enriquecimiento sin causa no persigue
revolucionar ni desquiciar el edificio jurídico echando al suelo instituciones seculares como la
obligatoriedad del contrato válidamente celebrado, sino que sólo le es dado intervenir
residualmente, contribuyendo a subsanar conflictos únicamente como doctrina de
‘cerramiento’, frente a un problema carente de toda otra solución”.175

Otra cosa muy distinta es preguntarse si, ante la imposibilidad de alcanzar la finalidad del
contrato paciera ser reprochable moral exigir su cumplimiento en los términos pactados, o, de
otra forma ¿Merece ser mantenido el contrato carente de utilidad y propósito? Claramente
que no, un contrato sin propósito debe dejar de producir efectos. Pese a ello, lo cierto es que,
al menos formalmente en todos los casos de frustración existe un contrato que sirve de causa
que justifica el desplazamiento patrimonial entre las partes.

2.3. El abuso del derecho

La doctrina del abuso del derecho es, a mi juicio, de aquellas teorías que podríamos decir
coloquialmente de sentido común, su sola denominación nos da una noción de la institución y
de su fundamento. LOPEZ & ELORRIAGA dicen que “para que en términos técnico-juridicos
exista abuso del derecho, es preciso que se reúnan tres condiciones:

(i) Que el hechor cause un daño al ejercer un derecho subjetivo, derecho personal o real.
Es obvio.
(ii) Que no se trate de aquellos derechos llamados absolutos. Hay, en efecto, ciertos
derechos subjetivos que el legislador permite que el titular ejerza a su arbitrio. Son
casos excepcionales, por cierto, en que el titular no debe dar cuenta de las razones de
su obrar. 176

175
LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge y ELORRIAGA DE BONIS, F. 2017. Los Contratos. Parte General. Ob. Cit., pág. 329.
176
Así, los ascendientes pueden negar su consentimiento al matrimonio del descendiente menor de 18 años, sin
expresar causa alguna (arts. 107 y ss. CC); así, una persona puede disponer libremente por testamento de la cuota
de sus bienes denominada “de libre disposición”, aunque con ello perjudique a sus herederos abintestato (art.
1184 CC); así, el indivisario siempre puede solicitar la partición de la cosa común: basta para ello que no exista
un pacto de indivisión en vigor (art. 1317 CC).

147
 (iii) Que el ejercicio del derecho subjetivo sea abusivo. Aquí radican las dificultades y
discrepancias tecnicas. ¿Cuándo hay abuso del derecho? 177

La doctrina es unánime en considerar que existe abuso de derecho cuando éste se ejerce de
manera dolosa, es decir, con la intención positiva de dañar a otro, conforme a la definición de
dolo de articulo 44 del CC. Esta posición es una manifestación del aforismo del Derecho Civil
de que el dolo todo lo corrompe, no siendo legitimo amparar el ejercicio de un derecho cuando
éste tiene por único objetivo causar daño a un tercero. Pero, ¿Qué ocurre cuando el ejercicio
de un derecho, sin ser doloso, causa daño a otro? El abuso del derecho aún es posible,
debiendo determinarse en qué otros supuestos se podría configurar el ejercicio abusivo del
derecho.

a) Una primera postura señala que se configuraría el abuso del derecho cuando éste se ejerce
contrariando su finalidad social o económica, desviandose el sujeto activo de la misión
asignada al derecho subjetivo y en vista de la cual fue conferido.178

Esta forma de entender la doctrina del abuso del derecho resulta funcional a lo que hemos
venido planteando sobre la frustración, en el sentido de que el fin del contrato es aquella
finalidad económica o utilidad práctica que se esperaba del cumplimiento, por lo cual, al
pretender ejercer un derecho de un contrato que ha visto malograda su finalidad, implicaría
contrariar o desconocer aquella finalidad de los derechos emanados del contrato.

Si bien esta posición ha sido arguyida por varios autores al tratar el tema, no me parece que
sea la forma correcta de enfrentarlo. Como bien señalaba ALESSANDRI en relación a esta forma
de entender el abuso del derecho, resulta que, “aparte de ser vago e impreciso, pues no

177
LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge y ELORRIAGA DE BONIS, F. 2017. Los Contratos. Parte General. Ob. Cit., pág. 329.
178
Es esta perspectiva se ubicaba el artículo 1 del Código Civil soviético de 1922, que decía que “los derechos
civiles son protegidos por la ley, salvo en los casos en que se ejercen contrariamente a su destinación económica
y social”, como asimismo el artículo 74.2 del Proyecto franco-italiano de Código de las Obligaciones y de los
Contratos, que dice que “está obligado igualmente a la reparación aquel que causa un daño a otro excediendo, en
el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por la finalidad en vista de la cual ese derecho le
ha sido conferido”. Este criterio, también acogido en los códigos civiles de Polonia y de Grecia, tiene carácter
objetivo, porque es el comportamiento externo del titular del derecho el que se toma en cuenta para juzgar si ha
habido o no un abuso, prescindiéndose de los motivos subjetivos que impulsaron la consulta. (LÓPEZ SANTA
MARÍA, Jorge y ELORRIAGA DE BONIS, F. 2017. Los Contratos. Parte General. Ob. Cit., pág. 330).

148
siempre es posible apreciar exactamente el espíritu o finalidad de cada derecho tiene el
inconveniente de dar ancho campo a la arbitrariedad judicial y de llevar la política a los
estrados de la justicia, toda vez que incumbirá al juez a determinar en cada caso la finalidad
social y económica de los derechos.” 179

En mi opinión lo afirmado por Alessandri es parcialmente correcto, los derechos constituyen

una esfera de autonomia que difícilmente puede ser encasillada a priori en una finalidad
determinada. Digo a priori, porque siendo consecuente con lo que he señalado, los derechos
contractuales tienen implicitamente la causa del contrato que les dio origen y así, dichos
derechos no son exigibles no porque su ejercicio sea abusivo, aunque desde una perspectiva
moral sí lo sea, sino que, dicho contrato y los derechos de él emanados no son exigibles
porque el evento frustrante resolvió el contrato en tanto fuente de los mismos.

b) Luego, tenemos una segunda posición o forma de entender el abuso del derecho, siendo un
tipo especial de acto ilícito, al cual corresponde aplicar las reglas generales de la
responsabilidad extracontractual. Se configuraría un abuso de derecho cada vez que su titular
lo ejerza de manera dolosa o culposa, causando daño a un tercero. La regla es la misma que en
cualquier caso de responsabilidad extracontractual: aquél que ha inferido con culpa o dolo un
daño a otro, se encuentra en la necesidad jurídica de repararlo.

La doctrina y la jurisprudencia nacional han dicho que la teoría del abuso del derecho no es
una institución autónoma, como veíamos en la primera postura, sino que es más bien una
manifestación particular de la responsabilidad civil extracontractual. Por lo mismo, siendo
contractual nuestro tema, la frustración del fin del contrato, las razones para su acogida
respecto al abuso del derecho están tangencialmente relacionadas pero no es determinante para
su aplicación.180

179
ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo. 1943. De la responsabilidad extracontractual en el Derecho Civil chileno.
Santiago, Editorial Jurídica de Chile, pág. 261.
180
En una perspectiva mucho más favorable y amplia sobre el abuso del derecho, ver ORTÚZAR SANTA MARÍA,
Álvaro. 2003. “El abuso del derecho ante la Constitución”, en Estudios sobre reformas al Código Civil y de
Comercio, Santiago, Ed. Jurídica de Chile, pp. 21 y ss.

149
2.4. La fuerza obligatoria del contrato y los limites a la autonomia privada

El fenómeno de la frustración del fin del contrato constituye, con justa razón, uno de los más
complejos supuestos de ineficacia sobrevenida del negocio jurídico. Como hemos venido
señalando, la frustración requiere de un recto entendimiento del derecho privado patrimonial
en general, a fin de poder afirmar con certeza que, la frustración no atenta contra la fuerza
obligatoria del contrato.

En nuestro análisis no podemos perder de vista que la frustración del fin predica algo del
contrato, por lo que la significación que éste tiene en el sistema del derecho privado constituye
una premisa de insoslayable consideración.

Es necesario recordar que el contrato no es otra cosa que un instrumento de la autonomía

privada es una manifestación del querer del individuo. La autonomía privada es el poder o
potestad que el ordenamiento jurídico ha brindado a los particulares para que, regulando sus
intereses y satisfaciendo sus necesidades, creen a través del contrato normas jurídicas que
poseen carácter vinculante. Este poder de autogobierno y autorresponsabilidad de intereses y
necesidades jurídico-patrimoniales es la que protege el art. 1545 del CC.

El principio del pacta sunt servanda es y seguirá siendo un pilar básico del ordenamiento
jurídico porque consagra la incondicionada fidelidad al contrato celebrado, pues la estabilidad
de las convenciones libremente pactadas compromete directamente la seguridad jurídica, valor
esencial de todo ordenamiento jurídico. Nadie celebraría un acuerdo ante la eventualidad de
que sus términos y cláusulas puedan ser desconocidas o modificadas. Esta es la seguridad del
contrato.
En este sentido debemos considerar que este poder de autogobierno del que están investidas
las partes no es originario, absoluto, soberano ni independiente, sino que es derivado y
heterónomo, en cuanto es conferido por el ordenamiento jurídico que regula su ejercicio, el
que, a su vez, establece cargas y limitaciones para este poder. En definitiva, es la ley el
fundamento inmediato de la validez y eficacia de las reglas contractuales, no la voluntad de los

150
contratantes. La voluntad privada no crea derechos por sí sola; de manera que lo convenido es
obligatorio sólo porque el ordenamiento así lo sanciona.181

Consecuencia directa de este carácter derivado que tiene el poder de autogobierno, es su

naturaleza limitada. Sus restricciones se imponen en algunas ocasiones en interés de los
particulares, y en otras, en defensa del interés general. Así, el orden público, el respeto a las
normas imperativas y las buenas costumbres, son parámetros o válvulas limitantes de la
libertad contractual.

Los límites a la autonomía de la voluntad se encuentran regulados en los requisitos del acto
jurídico, los requisitos de validez condicionan el nacimiento válido del acto. Por su parte, los
requisitos de eficacia condicionan la subsistencia de la vinculatoriedad contractual, de manera
que se proyectan y deben permanecer inalterados durante la existencia y ejecución del vínculo
porque ellos permiten realizar la función propia del acto.

El contrato como instrumento técnico-jurídico cumple una función eminentemente social

permitiendo la realización de operaciones jurídico-patrimoniales y obteniendo, en definitiva, la
satisfacción de interés humanos. Esta función práctica del contrato, necesaria para la
existencia de la sociedad, se rige por el principio de la conmutatividad, según el cual, la
relación contractual bilateral es un intercambio de prestaciones.

La idea de intercambio lleva implícita la de reciprocidad o interdependencia de las

prestaciones, de modo que cada una de ellas, respecto de la otra, es su contraprestación. A tal
relación de reciprocidad se le conoce desde antiguo como “sinalagma”, vocablo con él que se
expresa la idea un “ligamen recíproco entre las prestaciones, de una interdependencia” entre
ellas. Esta vinculación existe tanto en el momento de formación (sinalagma genético) como
en la fase de ejecución (sinalagma funcional). Por ello, los contratos gratuitos, fundados en
impulsos morales, filantrópicos o religiosos, carentes de sinalagma, constituyen la excepción a
la regla general. 182

181
FREYTES, Alejandro E. 2010. La frustración del fin del contrato. Ob. Cit., pág. 264.
182
FREYTES, Alejandro E. 2010. La frustración del fin del contrato. Ob. Cit., pág. 265.

151
La interdependencia de las prestaciones en las operaciones jurídico-patrimoniales se rige
entonces por el principio de la conmutatividad, principio que se proyecta en diversas
exigencias que condicionan la validez y eficacia de los contratos, muchas de ellas recogidas
normativamente:

(a) Es nulo absolutamente aquel contrato que carece de causa. De manera que es inválido
y por tanto ineficaz aquel contrato que implique un desplazamiento patrimonial sin que
concurra una razón jurídica que le sirva de fundamento. “Este requerimiento de derecho
natural para las relaciones privadas fue el primero en ser requerido por el causalismo clásico,
ante la evidente injusticia que conlleva su infracción.”183 En nuestro derecho esta exigencia
aparece impuesta en el artículo 1567 del CC al exigir causa real y licita para las obligaciones.

(b) Además, los bienes y servicios que se intercambian en un contrato bilateral deben
guardar entre sí el mayor equilibrio posible. Según el principio objetivo del equilibrio de las
prestaciones, cada parte debe obtener por su prestación una contraprestación económicamente
adecuada a la suya. Esta equivalencia que deben guardar las contraprestaciones se reconoce
en la clasificación de contrato conmutativo, que, en mi opinión, tiene relevancia legal no sólo
en la regulación de la lesión enorme, sino que, amplia la noción de contrato a la de negocio
jurídica a la que nos hemos venido refiriendo.

(c) Finalmente, el principio de la conmutatividad también exige que la prestación satisfaga

el interés del acreedor. Todo acto jurídico debe tener una razón práctica que se pretenda con la
manifestación de voluntad, razón y propósito que no sólo debe existir en el momento del
perfeccionamiento del contrato, sino también en el momento de la ejecución. Esta última
situación es la que trata de tutelar la frustración del fin del contrato.184

En suma, el principio de conmutatividad exige contratos con prestaciones equivalentes y

que permitan satisfacer el interés del acreedor, interés que va más allá del cumplimiento de
la prestación. Si el contrato carece de equivalencia, el remedio será la excesiva onerosidad

183
Ibíd., pág. 265.
184
Ibíd.

152
sobreviniente; si adolecen de lo segundo, no es posible satisfacer el interés del acreedor, el
recurso será la frustración del fin. Ambas instituciones son dos caras de la moneda de la
conmutatividad, y se relacionan con la base objetiva del negocio que con tanta precisión
desarrollo Larenz.185

2.5. El interés del acreedor

Desde el capítulo I he mencionado que el contrato es el instrumento jurídico que permite el

intercambio y que cumple la finalidad última de satisfacer intereses y expectativas de contenido
patrimonial. “Todo el derecho patrimonial está dirigido a satisfacer intereses. Estos constituyen la
quinta esencia de aquel, su núcleo y razón de ser.”186

Si el contrato es el medio por el cual se logra la satisfacción de aquel interés humano tendiente
a la satisfacción de una necesidad, la idea de frustración, según vimos, es la negación de aquel
interés, es el hecho de privar a aquel contratante de lo que éste tenía legítima y
razonablemente derecho a conseguir.

En todo acto y contrato existe una manifestación de voluntad con una determinada intención.
Los contratantes “tienen una intención jurídica (intentio juris) que produce una mutación en la
situación jurídica preexistente sobre la que el negocio incidirá y una intención práctica o
empírica, consistente en la finalidad, o el propósito económico-social que esperan alcanzar al
ejecutar el acuerdo. Es evidente que la modificación jurídica pretendida es el medio para asir
el propósito práctico esperado: el comprador no se propone sólo alcanzar el derecho real de
dominio sobre la cosa, sino principalmente la cosa misma como bien indispensable para la
vida, aunque no puede hacerse legítimamente de ésta, sin previamente adquirir la titularidad
de aquel”. 187

Lo anterior es un parafraseo de una verdad ontológica y es que las personas contratan y

ejecutan contratos con miras a obtener la satisfacción de un determinado interés. Dicha

185
FREYTES, Alejandro E. 2010. La frustración del fin del contrato. Ob. Cit., pp. 266 y 267.
186
Ibíd., pág., 267.
187
Ibíd.

153
manifestación de voluntad existe por la razonable expectativa de obtener dicha satisfacción. El
sujeto que contrata, aunque desconozca el efecto y alcance del acto que celebra, tiene pleno
conocimiento del resultado práctico que espera alcanzar mediante él.

Como ha dicho MORALES MORENO, “el negocio jurídico debe ser entendido como un medio
para organizar los particulares sus propios intereses (…) todo negocio en sí mismo
considerado, justifica en quienes lo han celebrado un terminado interés que razonablemente
aspiran a ver satisfecho, y que también por múltiples causas, unas imputables a la conducta de
la otra parte, y otras no imputables a ella, puede quedar sin satisfacción (…) esta insatisfacción
del interés negocial, es útil para comprender mejor y en toda su amplitud el problema de la
frustración del negocio.”188

Las necesidades como los intereses humanos son prácticamente infinitos, así también lo son
los resultados prácticos esperados de cada contrato. Así, la causa o finalidad primera de cada
contrato y de cada contratante es obtener la contraprestación: para el comprador, disponer de
la cosa adquirida; para el arrendatario, tener el uso y goce de la cosa arrendada. Pero, fuera de
esos propósitos prácticos inmediatos y evidentes, las partes pueden esperar otros de carácter
mediatos, enlazados a los primeros, que son consecuencia de ellos: para el comprador, hacer
un regalo; para el arrendatario, explotar un comercio en el inmueble. 189 190

Esos resultados prácticos originarios y posteriores que se pretenden alcanzar a través de

la contraprestación constituyen el interés del acreedor. Tan trascendentes son esos
propósitos dignos de tutela jurídica que, si integran el contenido del acuerdo, se traducen en
la función económica y social del contrato. Los propósitos que quedan excluidos, por no
integrar ese contenido, son los meros deseos o pretensiones individuales, que no pasan de
baladíes aspiraciones de las partes en la organización de sus intereses, y que como ya hemos
dicho en reiteradas ocasiones, no tienen gravitación jurídica alguna. A ellos alude la doctrina

188
MORALES MORENO, Antonio. 1985. El ‘propósito practico’ y la idea de negocio en Federico de Castro. En
Revista Anuario de Derecho Civil (N° 36). pág. 1530.
189
FREYTES, Alejandro E. 2010. La frustración del fin del contrato. Ob. Cit., pág., 269.
190
DIEZ PICAZO, Luis. 1996. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Ob. Cit. Pág. 237. Manifiesta que para
que la obligación tenga pleno valor satisfactorio, debe permitir que el interés del acreedor se realice, poniendo
como ejemplo la responsabilidad del vendedor por vicios redhibitorios.

154
llamándolos motivos, o “simples motivos”, que no afectan la caracterización del negocio
mismo, y, por tanto, el resultado práctico social para él que aquel es utilizado. 191

En definitiva, y como se ha sostenido a lo largo de esta investigación, el interés del acreedor,

que es la expresión práctica del elemento causal, es un elemento esencial de la obligación
y del contrato. Este interés debe existir durante todo el iter contractual, desde su nacimiento
en tanto causa real hasta su obtención en tanto propósito práctico.

El contrato es un “acto por el cual una parte se obliga para con otra” prescribe el artículo
1438 del CC. Esta definición destaca la perspectiva teleológica del acuerdo porque lo
caracteriza como un acto que crea una relación, la relación jurídica llamada obligación. El
contenido contractual entraña una manifestación de naturaleza dispositiva y vinculante,
intrínsecamente considerada como una reglamentación de intereses, lo que se ratifica con las
reglas de interpretación contractual: la intención de los contratantes es el criterio rector en
materia de interpretación según prescribe el artículo 1560 del CC e intención es la idea que
persigue con cierta acción o comportamiento, en este caso, es lo que pretende obtener con
dicha declaración de manera que, el contrato es otra cosa que la regulación de las intenciones e
intereses de los contratantes.

Ahora bien, para que exista la relación de interés entre la persona y el objeto, es indispensable
que el hombre tenga una necesidad, presente o futura y que el objeto tenga la aptitud de
satisfacerla, esto es, que se presente provechoso o útil para conseguir el propósito esperado.
De allí que, elípticamente hablando, pueda decirse que el interés entraña “la utilidad
específica de un ente respecto de otro”.192

Lo expuesto permite afirmar que el interés que existe en todo contrato puede perderse,
frustrarse o malograrse: sea por desaparecer la necesidad del sujeto, lo que puede acontecer

191
FREYTES, Alejandro E. 2010. La frustración del fin del contrato. Ob. Cit., pág., 270.
192
Ibíd., pág. 271.

155
por diversas razones193 , o bien por perder el objeto la aptitud de satisfacer la necesidad del
acreedor.

La frustración del fin se relaciona con la última de estas situaciones, pues sólo es admisible
como supuesto de ineficacia contractual específica, “cuando el interés del acreedor se
desvanece, no por haber desaparecido la necesidad del sujeto, sino por haber perdido
aptitud la prestación -el objeto- para satisfacer ese interés del acreedor, impidiendo al
negocio cumplir la función económico social que le permite mantenerse como una
regulación dotada de sentido”.194

La pérdida de la aptitud de la prestación para satisfacer el interés del acreedor no es solo

argumento para la ineficacia por frustración del fin. El mismo criterio es aplicable al pago y a
la noción de incumplimiento resolutorio: Si el acreedor recibe una cosa que formalmente
pareciera ser el objeto de la obligación del deudor pero que, casual o culpablemente, no posee
las características para satisfacer el interés contractual, bien puede decirse que existe un
incumplimiento.

En este orden de ideas, podemos afirmar que el interés del acreedor es un criterio jurídico
aplicable no sólo a la frustración, sino que a las obligaciones y a los contratos en general.
Todo, porque el hombre manifiesta su voluntad y contrata con la legitima razón y causa de
obtener mediante aquella manifestación la satisfacción de una necesidad determinada.

Ahora bien, he dicho que las necesidades e intereses humanos son prácticamente infinitos, por
lo que hay que agregar que no todo interés insatisfecho es apto para frustrar el contrato, sólo
provoca ese efecto el interés que integra el contenido del negocio. Si el interés esperado no
puede extraerse del texto expreso o implícito del contrato, habrá que estar al provecho normal
o habitual asignado a la prestación según su naturaleza, o las costumbres del lugar,
prevaleciendo siempre un criterio objetivo, antes que uno individual o subjetivo. Toda
prestación tiene una utilidad genérica, que sería la que resulta de la naturaleza del contrato, la

193
Las razones que explican el cambio del interés de una persona es un terreno extrajurídico que no corresponde
explicar en este trabajo por ser más bien parte de la psicología más que de la ciencia jurídica.
194
FREYTES, Alejandro E. 2010. La frustración del fin del contrato. Ob. Cit., pág. 271.

156
socialmente admitida, pero nada impide a las partes, en ejercicio de la autonomía privada,
convenir una utilidad especial. Es decir, el interés del acreedor tiene normalmente una
caracterización y alcance que se desprende de la naturaleza del vínculo, o que es socialmente
apreciable, pero puede mutarse en otro especialmente previsto en el acuerdo. A ello me refiero
cuando la finalidad debe integrar el contenido del negocio o deducirse de su naturaleza.195

***

La noción del propósito práctico no es del todo ajena a la doctrina nacional, el profesor IÑIGO
DE LA MAZA trata el propósito práctico del contrato en relación con el incumplimiento
resolutorio en un trabajo en el cual comenta el conocido fallo del minigolf, en el cual la Corte
de Apelaciones de Santiago y la Corte Suprema dieron relevancia al propósito práctico de la
celebración del contrato.196

El caso y la sentencia dicen así. “Vistos: Glide Diversiones Limitada dedujo demanda contra
Compañía de Inversiones y Desarrollo Sur S.A. (Cidsur), pretendiendo en lo principal que se
declare terminado el contrato de arrendamiento que une a las partes y en el primer otrosí que
se le indemnicen los perjuicios. Fundamenta su pretensión principal en que, por contrato de 1
de octubre de 2011, la demandada le dio en arrendamiento un predio urbano por un lapso hasta
el 15 de octubre de 2003, renovable por periodo de un año. De acuerdo con la cláusula
segunda del contrato, el predio se destinaria exclusivamente a la instalación, manejo y
desarrollo de un minigolf y las actividades relacionadas con el negocio. (…) luego de
iniciados los trabajos de habilitación del predio, se presentaron los antecedentes a la Dirección
de Obras de I. Municipalidad de Vitacura, (…) para su aprobación siendo rechazada por
cuanto el predio no estaba urbanizado, no contaba con un permiso de edificación, ni menos
recepción final, por lo que de acuerdo a tal rogativa se reunieron con el Director de Obras y
representantes de la arrendadora, reunión en la cual el referido Director les manifestó que

195
Ibíd., pág. 272.
196
Glide Diversiones Limitada con Compañía de Inversiones y Desarrollo Sur S.A., (2008), Corte Suprema en
causa Rol 1287-2008, 19 de mayo de 2008 (terminación de contrato de arrendamiento).

157
como el terreno mayor donde se encuentra el predio arrendado no había adoptado la línea
oficial, el proyecto nunca obtendría patente ni recepción final, instrumentos esenciales para
operar el negocio, imposibilidad que se mantendría mientras no se urbanizara y se adoptara la
línea oficial. Además, sostienen que el terreno mayor donde se encuentra el predio arrendado
tiene una franja sujeta a utilidad pública lo que impide que el propietario en algún momento
deberá hacer cesión de dicha franja par a obtener los permisos para ejecutar en él alguna obra,
razón por la cual a la actora le es imposible obtener los permisos para la implementación de la
actividad a desarrollar, por cuanto la arrendadora le señaló que no estaba en condiciones de
hacer la referida cesión de terrenos. Sostienen que, de esta manera al entregar el terreno sin
urbanizar, la arrendadora ha violado su obligación de entregar la cosa en estado de servir para
el fin para el cual fue arrendada, por lo que los artículos 1932 y 1933 del Código Civil le
conceden el derecho de desistirse del contrato y solicitar indemnización de perjuicios.”197

El Tribunal razonó que: “corresponde determinar si se entregó el predio en estado de servir

para el fin que se tuvo en vista a la época de celebrar el contrato de arrendamiento, dado que
tal cuestión es el fundamento de las pretensiones de la actora principal”. Para luego hay que
señalar que: “de acuerdo a la cláusula segunda del contrato suscrito por las partes, el destino
del inmueble será exclusivamente la instalación, manejo y desarrollo de un minigolf. (…) Por
tanto, esa es la finalidad que daría al predio, la cual tuvieron en vista las partes al momento de
contratar, y siendo tal fin conocido y aceptado por ambos contratantes, se elevó a la categoría
de elemento esencial del contrato celebrado por las partes”

Luego, el considerando decimosegundo de la sentencia señala: “Que, de acuerdo a lo razonado

y concluido en los considerandos anteriores, este sentenciador ha logrado la convicción que el
predio arrendado no le fue entregado al arrendatario en las condiciones aptas para servir al fin
que se tuvo en vista al momento de contratar pues, (…)
(i) El fin tenido en vista a la época de celebrar el contrato de arrendamiento era
latamente conocido por ambas partes, habiendo sido tal finalidad elevada a

197
Citada en DE LA MAZA, Iñigo, 2009. Contratos Especiales. En Revista chilena de Derecho Privado. (13): pág.
254.

158
 elemento esencial del contrato, debiendo destinarse el inmueble exclusivamente a
cumplir tal finalidad.
(ii) Que de acuerdo con los artículos 1915 y 1924 del Código Civil la obligación
principal del arrendador es conceder el goce de la cosa, obligación que se
descompone en la de entregar la cosa, mantenerla en estado de servir al fin a que ha
sido arrendada y librar al arrendador de toda turbación o embarazo en el goce de la
cosa”.

Este razonamiento llevó al juez de primera instancia a determinar que existió incumplimiento
por parte de Cidsur, lo que conlleva, a su vez, el nacimiento de la obligación de indemnizar los
perjuicios causados a la actora.

Posteriormente, la Corte de Apelaciones confirmó la sentencia del Tribunal a quo haciendo

presente ciertas consideraciones relativas a las reglas de interpretación contractual y a la buena
fe contractual, ambas consideraciones para reforzar que constituye un incumplimiento
resolutorio la entrega de un predio no apto para alcanzar la finalidad del contrato. 198 Por su
parte, la Excma. Corte Suprema rechazó el recurso de casación en el fondo impetrado por el
arrendador demandado, dejando firme y ejecutoriada la sentencia que acogió la demanda.

El profesor IÑIGO DE LA MAZA al comentar el fallo del minigolf señala que “uno de los
criterios que se emplea para determinar el carácter resolutorio de un incumplimiento consiste
en determinar si la prestación del deudor es apta o no para satisfacer el propósito práctico del
contrato. Por propósito práctico del contrato se entiende ‘el resultado que las partes se

198
El considerando tercero de la sentencia de segunda instancia señala: “Que, de acuerdo a las reglas de
interpretación de los contratos, si se conoce claramente la voluntad de las partes contratantes, debe estarse a ella
más que a lo literal de las palabras. La tarea del Juez, en consecuencia, debe orientarse a determinar la
‘voluntad común que tenían las partes al contratar, lo que, ciertamente, deja fuera cualquier reserva
mental o motivación individual de una de ellas. En la especie, con el mérito de la prueba rendida, dichos de los
testigos y de las propias partes, no puede sino concluirse que la voluntad de éstas, en relación a este punto, no fue
otra que la que quedó expresada en el tenor de la cláusula analizada, que establece, en forma expresa, que la tarea
de obtener las autorizaciones y permisos que requieran ‘para el funcionamiento de la actividad a desarrollar será
del arrendatario. Colabora en la comprensión de esta afirmación, la lectura de toda la cláusula en analisis que, en
su primer párrafo, establece que el fin exclusivo al que destinará el predio la arrendataria es ‘la instalación,
manejo y desarrollo de un mini golf, con sujeción estricta a los permisos y autorizaciones municipales pertinentes
que regulan la actividad de la arrendataria, en tanto que, el párrafo tercero, faculta al arrendatario, mediante el
mismo contrato, para solicitar todos los permisos y autorizaciones ‘que requieran para desarrollar su actividad’.”

159
proponen alcanzar a través del mismo’. Ese resultado en este caso –según lo expresa la
sentencia de primera instancia- es la finalidad que tuvieron ambas partes al momento de
contratar, es decir, dedicar al predio a la instalación, manejo y desarrollo de un minigolf. Por
lo tanto, la obligación del deudor no es, exactamente, entregar el predio individualizado en el
contrato, sino que entregar un predio apto para el propósito práctico fijado por las partes. Por
lo tanto, si entrega el predio fijado en el contrato, pero éste no es apto para el propósito
práctico fijado por las partes existe falta de conformidad entre aquello que se obligó a
entregar y aquello que entrega”. 199

Si bien esta noción de interés puede ser un poco confusa y no siempre evidente, podemos
afirmar, desde un plano axiológico que, el interés del acreedor es una realidad tanto jurídica
como práctica porque es el deseo del querer de la persona hacia el objeto del contrato.

Comparto la definición Iñigo de la Maza de que el propósito práctico es el resultado que las
partes se proponen alcanzar a través del mismo y también comparto la idea de que dicho
propósito integra el contenido de la obligación de manera que existe un incumplimiento
resolutorio si la cosa entregada no es apta para satisfacer el propósito proyectado por las partes.

El propósito va más allá, tiene una aplicación previa la del incumplimiento, integra el
contenido de la obligación porque es de la esencia del contrato que le dio nacimiento a la
misma. De esta manera, si el propósito se frustra en trance de ejecución procede que se declare
resuelto el contrato por falta de causa, al haberse malogrado la finalidad práctica del contrato.

2.6. La integración del propósito

El propósito práctico debe haber integrado el contrato para que su decaimiento produzca el
efecto resolutorio de la frustración. La finalidad del contrato es el propósito jurídicamente
trascendente y no los motivos personales de las partes. Esto es lo más complejo de determinar
en la frustración.

199
DE LA MAZA, Iñigo, 2009. Contratos Especiales. Ob. Cit. pág. 254.

160
El propósito práctico jurídicamente relevante viene determinado por la naturaleza del contrato.
La integración del propósito no proviene del conocimiento de los motivos personales de las
partes, de ahí que los motivos no integren el contenido contractual, sea que se los conozca o
aun cuando se los haya reconocidos.

El propósito integra el contrato cuando éste ha tenido relevancia para el vínculo, lo que ocurre
cuando ha influido en la determinación de la prestación o cuando influye en la determinación
de la cuantía de la contraprestación. El deudor hace suyo el propósito del acreedor, al haber
aceptado expresa o tácitamente que su consideración incidiera y determinara el alcance del
contrato.

En la mayoría de los contratos en que existe un propósito jurídicamente relevante que ha

influido en la determinación del contenido y en la celebración del contrato, lo común es que
exista alguna cláusula o mención a aquello. Así ocurrió en el caso del minigolf.

De esta manera, el propósito se desprende del contrato mismo, por disposición expresa de
alguna de sus cláusulas o mediante la interpretación contractual. En cualquier caso, el
propósito jurídico es siempre conocido, forma mediante la cual integra el contenido del
contrato.

Aunque los autores difieren mucho en el cuándo se debe entender integrado el propósito al
contrato. Lo cierto es que no es suficiente el hecho de que el acreedor haya comunicado
formal o informalmente su propósito al deudor, ni aun que éste lo haya aceptado, pese a que
en la mayoría de los casos resulta suficiente. En mi opinión, el propósito práctico integra el
contrato cuando ha influido con cierta entidad en la configuración del acto.

El conocimiento del deudor del interés del acreedor no es ni debe ser razón suficiente para
elevar el motivo personal a finalidad del contrato. El propósito relevante debe ser común, debe
ser compartido por ambos contratantes, es ese fin determinado el que llevó a ambos a la
celebración del contrato. Un pastelero siempre sabe quién es el destinatario de sus pasteles,
incluso puede que todos tengan un mensaje para una persona determinada pero ese

161
conocimiento no es relevante para la celebración del contrato, de ahí que cualquier cambio de
circunstancias sea irrelevante en la ejecución del contrato.

Asimismo, “que el vendedor pueda conocer la finalidad de la cosa comprada no basta para
originar un uso previsto en el contrato. Antes bien, tiene que existir un acuerdo expreso o
tácito, de ambas partes sobre que la cosa comprada ha de ser apta para una determinada
finalidad. En otras palabras: si queremos que el uso específico se considere previsto en el
contrato, la determinación de la finalidad debe haberse hecho contenido del contrato”. 200 201

En síntesis, es indispensable que haya un acuerdo entre los contratantes, que bien puede ser
expreso o tácito, desprendiendo de las circunstancias del contrato, pero siempre inequívoco
acerca del propósito específico que determinó la celebración del contrato y a integrar en él su
contenido.

En consecuencia, la integración del propósito no deriva del conocimiento del deudor, sino que
de la naturaleza misma del vínculo. Mediante la interpretación contractual siempre podemos
establecer si un contrato tiene o no un propósito jurídicamente relevante.

2.7. El verdadero fundamento: La buena fe.

Para quienes no adhieren a la causa entendida como el propósito práctico del contrato, el otro
o verdadero fundamento de la frustración, dicen algunos, residiría en la buena fe como
principio general del derecho y en la protección del interés del acreedor. 202

200
LARENZ, Karl. 1956. La base del negocio jurídico y cumplimiento de los contratos. Ob. Cit., pág. 152.
201
“Una vez más deben recordarse aquí las críticas que Larenz hizo a la tesis de la presuposición bilateral de
Oertmann: aunque el padre hubiere comunicado al vendedor los motivos de la compra del ajuar para su hija
próxima a contraer matrimonio, y este los hubiere aceptado, o hubiere conocido la poca seriedad del prometido, si
la boda se malogra, el comprador no podría desvincularse del contrato. Es que tal conocimiento, incluso la
conformidad del vendedor, no pueden considerarse aceptación de la presuposición paterna como propósito mutuo
o base del negocio jurídico.” FREYTES, Alejandro E. 2010. La frustración del fin del contrato. Ob. Cit., pág. 274.
202
Como la frustración no se encuentre reconocida expresamente, proliferan una serie de doctrinas que pretenden
justificarla, muchas de ellas, analizadas a propósito de la fuerza obligatoria e intangibilidad del contrato. El
espectro de posibilidades van desde la justicia social como regla de comportamiento contractual, que señala que
la no aceptación de la frustración sería un supuesto de abuso del derecho; la cooperación del deudor, que le
impone colaborar para satisfacer el interés del acreedor mediante la consecución del fin contractual; la justicia
conmutativa que tanto hemos venido hablando, que sólo admite negocios patrimoniales en el tráfico jurídico si
poseen contraprestaciones equivalentes y útiles para el acreedor; la teoría de la base objetiva del negocio de

162
Muchas de las teorías que en este capítulo hemos analizado, la cláusula rebus sic standibus, el
abuso del derecho, la teoría de la presuposición, entre otras, claman y se sustentan en último
término, en la justicia que demanda la modificación del contenido del contrato ante una
modificación de esta entidad. Es inadmisible e inexigible el imponer al acreedor una
prestación que no satisfaga su interés.

Si el ordenamiento positivo no posee norma expresa que regule la institución que estudiamos,
el principio de la buena fe actúa como fundamento y justificación para la frustración del fin
del contrato.

Sinceramente considero que la frustración del fin es procedente en Chile por la causa en tanto
propósito práctico o como causa concreta como menciona Diez Picazo. Pero aun cuando el CC
no hubiese definido a la causa como motivo y para aquellos que niegan el alcance del
elemento causal, la frustración del fin es de aplicable con fundamento en la buena fe
contractual. De ella, hay varias razones que permiten fundar esta posición.

Primero, la buena fe es un principio general del Derecho por lo que tiene aplicación más allá
de las menciones expresas que tiene en el CC. En su calidad de principio tiene la función de
integrar todo el derecho. En definitiva, la buena fe en tanto principio es norma de clausura del
ordenamiento jurídico.

Asimismo, FREYTES afirma que “la buena fe, como pauta de interpretación e integración,
permite corregir y complementar la voluntad privada que ha dado vida al negocio, superando
la limitación natural que tienen los otorgantes para elaborar un contenido capaz de prever todo
el porvenir, incluyendo acontecimientos sobrevinientes e imprevisibles capaces de malograr el
propósito básico del acuerdo”. 203 204

Larenz y la doctrina alemana; y sobre todo, la causa-fin, aquel motivo determinante e individual, pero que
bilateralizado y compartido conduce a las partes a consumar el negocio. Ibíd., pág. 278.
203
Ibíd., pág. 279.
204
ESPERT SANZ. 1958. Ob. Cit., pág. 125 en el mismo sentido señala: “Integra el negocio todo aquello que la
voluntad contractual no ha previsto, o podido prever, dada la limitación de la mente humana para adivinar el a
veces insólito acaecer de la vida, tan multiforme y rico en manifestaciones. Y sirve para corregir el contenido del
negocio, sobre todo en fase de cumplimiento, para atenuar las consecuencias de injusticia que podrían derivarse

163
Segundo, la buena fe como criterio de interpretación contractual implica necesariamente
valorar y a proteger el interés del acreedor. En definitiva, exigir juzgar y decidir la situación
particular desde la perspectiva de, si la situación actual –posterior al evento frustrante- sigue
ofreciendo para el acreedor la utilidad o beneficio que el contrato debía producir.

Tercero, pero relacionado al anterior, como el principio de buena fe constituye una regla de
conducta cuyo desconocimiento puede derivar en incumplimiento contractual, permite
verificar si cada parte honra el deber de “realizar el interés” contractual del otro, si evita
causarle daño imponiendo una contraprestación inicua o inútil, si le informa respecto de
circunstancias sobrevenidas que puedan malograr el propósito básico del contrato.
Transgresiones a esas cargas contractuales, se encuadran en el abuso del derecho, son
inadmisibles y contrarias a la buena fe.205

Cuarto, y así como la buena fe, en atención a las circunstancias del contrato, impide que la
diligencia requerida al deudor para cumplir la prestación exceda el límite de lo razonable y
previsible, bajo pena de que se le considere desleal o abusivo, de la misma manera limita que
pueda exigirse al acreedor recibir una prestación que ya satisface su interés, y que, por tanto,
también implicaría el ejercicio abusivo de un derecho por parte del deudor. “Así, el parámetro
de conducta que impone la buena tiene carácter recíproco, señalando los confines exactos de
cuanto resulta exigible a cada una de las partes en la fase ejecutiva del contrato.”206

En definitiva, la buena fe surge entonces como un “parámetro de conducta que revaloriza y

modaliza a las posiciones de las partes, pasando a formar parte del contenido del negocio, con
el objeto de evitar que, bajo la apariencia de un respeto a su tenor estricto, se lesione el interés
del acreedor a ser satisfecho o del deudor a no sacrificarse más allá de lo razonable.” 207

Pautas de esa naturaleza imposibilitan que una parte pretenda el cumplimiento literal del
contrato, si la finalidad común que las impulsó a negociar se malogró, despojando al acuerdo

de un mantenimiento rígido de los términos en que fue celebrado, cuando acontecimientos posteriores e
imprevistos aconsejan romper la rigidez de sus términos”.
205
FREYTES, Alejandro E. 2010. La frustración del fin del contrato. Ob. Cit., pág. 280.
206
Ibíd., pág. 281.
207
BOETSCH, Cristian. 2015. La buena fe contractual. Santiago, Ediciones Universidad Católica de Chile. pág. 89.

164
del propósito práctico que sustentaba el interés del acreedor. Además, el estándar de referencia
permite reconstruir la función concreta de un negocio, que no es sino el cúmulo de propósitos
prácticos que las partes han fijado en él y a los que el ordenamiento ha otorgado efectos
jurídicos. 208

***

208
FREYTES, Alejandro E. 2010. La frustración del fin del contrato. Ob. Cit., pág. 279.

165
3. FUNDAMENTOS DE TEXTO LEGAL PARA LA ADMISIBILIDAD

Nuestro propio Derecho positivo tiene una rica teoría general del acto jurídico, así como
también una vasta doctrina general de los contratos que contemplan normas expresas desde
donde fluyen una serie de razones jurídicas que nos permiten afirmar y concluir la
aplicabilidad de la frustración del fin del contrato en Chile.

La doctrina nacional también nos entrega varios elementos que, desde la fundamentación de
algunas instituciones similares a la frustración, como la teoría de la imprevisión y la excesiva
onerosidad sobreviniente, aportan fundamento legal con recepción jurisprudencial para la
acogida de la teoría en comento.

3.1. El artículo 1467 y el alcance de la causa

El artículo 1467 del CC define a la causa como “el motivo que induce al acto o contrato”, pero
evidentemente no ha querido referirse a los motivos o móviles constitutivos de las causas
ocasionales.

Se ha dicho que el CC confunde la causa con el motivo. En realidad, la confusión no existe,

sino que lo ocurre es que ha dado a la palabra motivo una acepción diversa de la que le
corresponde generalmente.

En efecto, la expresión legal es exacta en cuanto la causa es el motivo determinante de la

voluntad contractual, la razón suficiente para que la voluntad se produzca y obre, el fin, el
propósito perseguido en la convención.

CLARO SOLAR señalaba que: “toda persona que presta su consentimiento para obligarse en
favor de otra es determinada por la consideración de este fin que se propone alcanzar por
medio de su obligación. La voluntad del que contrae una obligación se halla siempre y
necesariamente dominada por el deseo de llegar al fin contemplado, es éste el motivo o razón
determinante de su obligación, su causa. Obligarse sin un fin, sin un propósito no puede ser un

166
acto de un ser razonable. (…) El hombre que obra, no obra por qué, sino a fin de que, a fin de
alcanzar tal o cual propósito. Este a fin rige tan ineluctablemente la acción de la voluntad
como el por qué determina el movimiento de la piedra que cae. (…) Por eso, suele
ordinariamente definirse la causa, el fin o propósito directo e inmediato para el cual uno se
obliga. BUFNOIR prefiere decir que es la razón de ser o mejor la razón jurídica de la
obligación.”209

Este gran jurista en sus explicaciones de Derecho Civil chileno y derecho comparado hace un
análisis que apoya la doctrina en comento. El referido autor define a la causa como el
propósito práctico y le da la amplitud que hemos argumentado, por lo que veremos algunos
pasajes de lo por él señalado. De manera que, el articulo 1467 y el alcance de la causa es un
argumento legal para acoger la frustración.

La causa será, pues, el fin o el elemento intencional, inherente al contrato implicado por la
naturaleza del contrato, y que, por consiguiente, ha sido conocido, o debía ser conocido, por
las dos partes a la vez, y no puramente personal a aquél de los contratantes que se obliga. El
motivo, al contrario, sería la intención que el deudor habría tenido en cuenta cuando ha
considerado este fin inmediato de que acabo de hablar; no es, pues, un fin implicado por la
naturaleza del contrato, sino al contrario absolutamente variable según las circunstancias y
según el objetivo más o menos lejano contemplado por el deudor, en consecuencia, puramente
personal al que se obliga y no tomado forzosamente en consideración por la otra parte.210

He preferido reproducir las palabras del profesor CLARO SOLAR, porque sería difícil explicar
con mayor claridad la diferencia entre el motivo y la causa. “No puede, pues, confundirse la
causa con el motivo: éste es un factor psicológico, exclusivamente personal, que no se
comprende en el acto de voluntad creador de la obligación; no es un elemento constitutivo del
consentimiento; mientras que la causa es parte integrante de este acto de voluntad.
Además, el motivo se refiere ordinariamente al pasado; mientras que el fin perseguido al

209
CLARO SOLAR, Luis. 1937. Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado: De las Obligaciones.
Volumen V. Santiago: Editorial Jurídica de Chile. pág. 310.
210
Ibíd. pág. 311.

167
contratar no será alcanzado sino en el porvenir, o al menos, lo más pronto, en el momento
mismo de la convención, según sea la naturaleza de ésta.”211

En estas breves líneas ha quedado claro lo que he pretendido exponer: la causa es

jurídicamente relevante porque integra el acto de voluntad. Siendo esta la causa que recoge
nuestro CC, lógico resulta que el acto no permanezca inalterado luego de haber frustrado uno
de sus elementos de existencia.

Con gran autoridad Claro Solar ratifica lo señalado: “En la terminología jurídica el fin
perseguido en el contrato es llamado causa de la obligación (735). Esta expresión ha sido
criticada como impropia, porque no es lógico designar con el nombre de causa lo que es un
fin. La palabra causa hace pensar en efecto, en alguna cosa anterior al acto realizado, en
alguna cosa de que este acto es la consecuencia; mientras que el fin está en el provenir o, a lo
más, en el presente, pero jamás en el pasado. Para la claridad de la expresión podría
ventajosamente substituirse la expresión fin a la de causa; pero esta última está consagrada ya
por el uso y es la que emplea la ley. Por lo demás, es la consideración del fin que induce a las
partes a contratar la que constituye la causa de su consentimiento. (…) En este sentido se
puede sostener que el porvenir encierra el motivo práctico de la voluntad”. 212

La naturaleza de la causa para el Código Civil es la de causa final, entendida no sólo como
contraprestación, sino como la finalidad práctica que llevó a las partes a contratar. Ahí la
relevancia de la causa para la teoría general del acto jurídico y la razón dogmática y legal de la
frustración.

Debemos justificar aún el mantenimiento, función y utilidad del elemento causal hasta el total
cumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato para que su decaimiento sea la razón
de la frustración.

211
Ibíd., pág. 312.
212
Ibíd., pág. 313.

168
La frustración procede en los contratos bilaterales como mencionamos anteriormente.
También mencionamos que casi todos los autores refieren que en este tipo de contratos la
obligación de cada una de las partes tiene por causa la obligación de la otra. Esto importa, en
el hecho, decir que una parte se obliga, porque la otra parte se obliga igualmente. Mas esta
afirmación no pasa de ser una trivialidad; no nos hace saber nada que no se halle contenido en
la noción de consentimiento; y si la causa consistiera en esto, con justa razón pueden decir los
anti-causalistas que la causa se confunde con el objeto y que por lo mismo sería inútil.

Debemos aclarar que en los contratos bilaterales una de las partes se compromete no es para
obtener que la otra se obligue a su vez. Las dos obligaciones correlativas, dice Capitant, no
son más que un primer paso destinado a preparar el resultado definitivo que es la
ejecución de las prestaciones prometidas. Lo que determina a una persona a vender su cosa,
no es solamente la promesa del comprador de pagar el precio convenido, sino la voluntad de
tener a su disposición los dineros prometidos. Y, de su lado, si el comprador consiente en
pagar el precio, es para adquirir la propiedad tranquila y útil de la cosa vendida. Así en un
contrato sinalagmático, la causa que determina a parte a obligarse es la voluntad de
obtener la ejecución de la prestación que le es prometida en cambio. 213

Se ha argumentado también con la imposibilidad lógica que hay en decir que la obligación de
una de las partes es causa de la obligación de la otra, porque las dos obligaciones derivan de
un mismo hecho, el contrato de que nacen: es imposible que cada una de ellas sea causa de la
otra, porque un efecto y su causa no pueden ser exactamente contemporáneos; sería un círculo
vicioso. Por una parte, en esta objeción se toma la palabra causa en un sentido filosófico de
antecedente, mientras que jurídicamente hablando significa el fin o propósito perseguido por

213
Ibíd., Pág. 321. Asimismo señala el referido autor: La exactitud de esta definición de Capitant aparece
claramente demostrada en nuestro Código, al expresar el articulo 1826 que “el vendedor es obligado a entregar la
cosa vendida inmediatamente después del contrato, o a la época prefijada en él”; y que si retarda la entrega, podrá
el comprador a su arbitrio perseverar en el contrato o desistir de él…: todo lo cual se entiende si el comprado ha
pagado o esta pronto a pagar el precio integro o ha estipulado pagar a plazo. Y el articulo agrega: “pero si
después del contrato hubiera menguado considerablemente la fortuna del comprador, de modo que el vendedor se
halle en peligro inminente de perder el precio, no se podrá exigir la entrega, aunque se haya estipulado plazo para
el pago del precio, sino pagando, o asegurando el pago”. Queda aquí de manifestó que la causa de la
obligación del vendedor está en la ejecución de la obligación del comprador; y que si el vendedor no recibe
el pago del precio o no se le dan seguridades suficientes de que lo recibirá, no se le puede exigir la entrega
de la cosa a que se obligó, porque su obligación dejaría de tener causa.

169
el contratante al obligarse. Por otra parte, la objeción se funda en una concepción imperfecta
de la causa al decir que cada obligación tiene por causa la obligación del otro contratante,
siendo que la causa es la ejecución de la prestación prometida por éste, lo que quita toda la
fuerza a la objeción.214

Se ha dicho también que la noción de causa no corresponde a nada real. A ello CLARO SOLAR
responde que: “Así expresa LAURENT al reducir a tres los requisitos para la existencia de la
convención. Pero si el contratante consiente en obligarse, es solamente para obtener un
resultado determinado. El consentimiento, es decir, el hecho de obligarse, no se basta a sí
mismo; no constituye por sí solo todo el acto de volición del contratante. Hay en este acto
otro elemento que es el hecho esencial, primordial y decisivo; este elemento es el deseo de
alcanzar un fin jurídico determinado: si el contratante consiente en obligarse, es
solamente porque quiere obtener un resultado determinado, a fin de alcanzar ese
resultado. Capitant observa con toda razón que si se reduce el contrato sinalagmático a los
solos dos requisitos del objeto y del consentimiento (la capacidad de las partes no tiene a este
respecto importancia), la obligación de cada contratante, separada de su causa, viviría una vida
propia e independiente de la otra. Una de ellas podría perecer; la otra no dejaría por esto de
subsistir. Y así, en una compraventa, habría que admitir que el comprador quedaría obligado a
pagar el precio, aunque el vendedor no le entregara la cosa; en un arrendamiento, habría que
aceptar que el arrendatario permaneciera obligado a pagar la renta hasta el término del
arriendo, aunque el inmueble desapareciera por caso fortuito. No es posible prescindir de que
el propósito perseguido por cada uno de los contratantes en un contrato sinalagmático es el
lazo que los liga y une sus obligaciones recíprocas, dando al contrato su verdadero
carácter.”215

Pretender separar el consentimiento como manifestación de voluntad de la causa como el

propósito práctico que se espera satisfacer, es, ya lo hemos dicho, mutilar la manifestación de
voluntad del contratante. La causa entendida como el fin práctico es el telos del
consentimiento, por lo que es inconcebible una sin la otra.

214
Ibíd., pág. 321.
215
Ibíd., pág. 322.

170
Habiendo establecido la naturaleza de la causa y su alcance, volvamos a la norma legal. Según
los artículos 1445 y 1467 todo acto o declaración de voluntad debe tener una causa y esta
causa debe ser real y lícita. Si todo acto o declaración de voluntad requiere causa, la falta de
causa se opone al perfeccionamiento jurídico del acto y el acto, por lo mismo, no existe.

Referido a la falta de causa dice el CC: “así la promesa de dar algo en pago de una deuda que
no existe, carece de causa”, como lo expresa el articulo 1467 poniendo el ejemplo clásico de
que se sirve Pothier. Al respecto CLARO SOLAR señala que: “en este ejemplo del art. 1467
queda de manifiesto que la causa es el fin o propósito perseguido por el que quiere obligarse:
se obligue a dar algo, no en abstracto sin fin determinado alguno, sino que se obliga a fin de
pagar una deuda que se supone existente y que en el hecho no existe. No existiendo la deuda,
cuyo pago servía de causa a la promesa, la promesa no existe, porque carece de causa que le
dé vida.”216

Continua el referido jurista y aquí es donde entrega plena validación doctrinal con fundamento
legal a la frustración cuando señala que: “el ejemplo puesto el Código se refiere a un caso de
promesa unilateral. La ausencia total de causa de unas obligaciones que se forman al
perfeccionarse un contrato bilateral es un hecho muy raro; pues no puede producirse sino en el
caso en que la obligación correlativa, o no tiene objeto, o su objeto es una prestación no
susceptible de ejecución. No se concibe casi que una persona se obligue sin causa, solo un
loco puede obrar así (812). Ello puede ocurrir por error en la existencia de la causa, que
creyéndose existente, no existe en realidad, como en los ejemplos anteriores.
Excepcionalmente, puede presentarse el caso, sin embargo, en ciertas obligaciones, cuya
causa es sucesiva, es decir, incesantemente renovada. Puede ocurrir que la causa que
existía en el momento de formarse la obligación deje de existe después de cierto tiempo.
Desde ese momento, la obligación se hallaría sin causa y dejaría de existir. Así en el
arrendamiento de una casa, podría suceder que la casa se destruyera por accidente fortuito y
que el arrendatario se viera privado de su uso: su obligación dejaría de tener causa.” 217

216
Ibíd., pág. 340.
217
Ibíd.

171
No lo podría haber dicho mejor. La falta de causa como propósito práctico es relevante de
manera muy excepcional, porque únicamente puede faltar la causa en aquellos contratos de
larga duración, a plazo o de tracto sucesivo. A ello CLARO SOLAR se refiere con la
denominación de obligaciones de causa sucesiva que es incesantemente renovada. En este tipo
de contratos, si la causa existente al momento de la celebración desaparece o se frustra en
trance de ejecución, desde ese momento, la obligación se hallaría sin causa y dejaría de existir.
Yo diría que resuelve el contrato por haberse frustrado su finalidad.

3.2. El artículo 1545 y la expresión “causas legales”

A partir de la misma norma que tradicionalmente se ha invocado para rechazar la procedencia

de doctrinas no reconocidas legalmente como ocurre con la imprevisión y con la frustración
del fin en el derecho chileno -esto es, el artículo 1545 del CC- el profesor DANIEL PEÑAILILLO
plantea una nueva lectura de la norma ampliando las hipótesis bajo las cuales un contrato
puede válidamente ser dejado sin efecto.

El artículo 1545 del Código Civil prescribe que “Todo contrato legalmente celebrado es una
ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por
causas legales.” ¿Cuáles son esas causas legales?

La norma es clara en el sentido de que existen causas legales que pueden invalidar un contrato
y que no tienen que ver con los requisitos de validez, porque se está refiriendo a los contratos
válidos, legalmente celebrados. Pero entonces: ¿Cuáles son las causas legales que invalidan un
contrato legamente celebrado?

CLARO SOLAR al respecto señala que: “las causas legales a que se alude son las que producen
la resolución del contrato o la extinción de todas las obligaciones que de él nacen. Así la
compraventa se resuelve por falta de pago del precio o por falta de entrega de la cosa, o por la
acción de retroventa del vendedor que se había reservado la facultad de recobrar la cosa

172
vendida; la donación con causa onerosa; por la inejecución de las cargas”218. Así es también la
resolución por falta de causa sobreviniente.

Al respecto, PEÑAILILLO señala que “[c]uando el articulo 1545 alude a las ‘causas legales’
como factor justificante de una alteración del contenido contractual, bien puede entenderse el
término como ‘causas jurídicas’, ciertamente más comprensivo, en las cuales puede
incorporarse la frustración imprevisión.” O bien, la frustración. En efecto, -señala el autor-
“[n]o sería la primera ocasión en la que la literalidad es enmendada y, desde luego toda una
explicación podría agregarse acerca de la decisión (positivista de haber empleado el término
“legal” en lugar de otro más amplio, como el “jurídico”.

El citado autor concluye señalando que “[s]i se objeta que una expresión tan flexible como ésa
sumiría a los contratos en la incertidumbre, hay que responder que una “causa jurídica”, está
lejos de incluir cualquier posibilidad, antojadiza, de reformar un contrato. Se trata
exclusivamente de postulados doctrinarios de indiscutida trayectoria y solidez, que pueden
exhibir suficiente respetabilidad jurídica como para ser considerados por un juez, caracteres
que tiene sobradamente esta institución”.219

La lectura del profesor PEÑAILILLO resulta novedosa desde un punto de vista dogmático, por
cuanto extiende el sentido de la norma a hipótesis que sin estar expresamente reguladas en la
ley constituyen motivos plausibles para privar de eficacia a un contrato válidamente
celebrado.220

Si bien el referido autor elaboró esta construcción dogmática en apoyo a la teoría de la

imprevisión, también resulta aplicable a la frustración del fin. Ambas son doctrinas con un
exquisito desarrollo dogmático que pueden ser consideradas como causas jurídicas para dejar
sin efecto un contrato legalmente celebrado.

218
Ibíd., pág. 494.
219
Citado en SUFFIOTTI, Gonzalo y UBILLA, Nicolás. 2017. La excesiva onerosidad sobreviniente en materia
contractual. Ob. Cit., pág. 147.
220
Ibíd.

173
3.3. El artículo 1547 y la ausencia de culpa

El Código Civil, en materia de responsabilidad contractual, contempla dos normas que,

concordadas, dan origen a la llamada teoría de la prestación de culpas. A saber, los artículos
44 y 1547 del CC.

En virtud de las mencionadas disposiciones, la regulación legal de la culpa contractual sería un

argumento adicional para considerar al momento de acoger la teoría de la frustración del fin
del contrato. Pese a que la frustración es considerada un remedio contractual que resuelve el
contrato que ha malogrado su propósito, las reglas de responsabilidad contractual exigen
también exculpar a aquel acreedor que ha visto frustrado su fin al incumplir su obligación
correlativa.

Aplicándose la frustración exclusivamente a los contratos onerosos, la culpa de la cual ha de

responder el deudor, de conformidad a lo prescrito por el artículo 1547, sería aquella exigible
al buen padre de familia, es decir, la culpa leve es el estándar exigible al deudor -y acreedor
sinalagmático del contrato frustrado-. Exigir al acreedor más allá de ello, conforme al estándar
de culpa levísima, con la “moral del héroe”, no se ajustaría al estándar de culpa establecido
precedentemente.

En definitiva, el acreedor de la prestación que ha devenido en inútil por la ocurrencia del

evento frustrante, en tanto deudor responde de culpa leve, debiendo emplear en el
cumplimiento de su propia obligación, aquel grado de “diligencia o cuidado que los hombres
emplean ordinariamente en sus negocios propios”.

De esta manera, “cuando se celebra un contrato cuyas prestaciones habrán de ejecutarse a

través del tiempo el deudor deberá mantener, mientras subsiste el contrato, la diligencia y
actividad que le corresponde”. De modo que, a falta de disposición especial en la ley o de
estipulación de las partes en contrario, tratándose de estos contratos, cuya naturaleza es la de
ser de carácter oneroso conmutativo, el deudor deberá responder de culpa leve. “Por
consiguiente, si la prestación se hace más onerosa u ofrece mayores dificultades por efecto de

174
hechos sobrevinientes que no se previeron o no pudieron preverse al momento de celebrar el
contrato, el deudor estará obligado a atajar los efectos de estos hechos (y cumplir), si con la
diligencia y cuidado de que responde, esa conducta es debida”. A contrario sensu, el deudor no
estará obligado a cumplir si ello implica asumir un deber de diligencia, cuidado y actividad
que exceda de aquel que los hombres emplean ordinariamente en el manejo de sus negocios
propios, puesto que más allá del grado de diligencia asumido por el deudor en la ejecución de
la prestación debida, existe inexigibilidad de otra conducta. 221

En efecto, el acreedor de la prestación inútil por el malogro del propósito contractual responde
por culpa leve de la obligación correlativa de la cual es deudor. Pretender el cumplimiento de
una obligación cuando no se recibirá nada a cambio es exigir una moral de héroe que es
improcedente conforme a las reglas de la responsabilidad contractual y a la naturaleza del
vínculo.

3.4. El artículo 1546 y el recurso de la buena fe

El artículo 1545 del CC prescribe que: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para
las partes contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento o por causas
legales”. Esa disposición inspirada en el artículo 1134 del Código Civil francés constituye un
eje estructural de nuestro derecho de contratos. En efecto, dicha norma resguarda la
estabilidad del contrato, considerada una base esencial del orden social, afianza la seguridad
de las relaciones económicas y garantiza el respeto por la palabra empeñada y por las
legítimas expectativas generadas en quienes participan de una relación contractual. En él se
consagra la fuerza obligatoria de los contratos, en cuya virtud “ninguno de los contratantes
puede eximirse de cumplir su obligación, a no ser que exista un acuerdo con la otra parte o por
alguna causal legal y ningún juez podrá modificar su tenor ni liberar al deudor ni siquiera por
razones de equidad”.222

221
SUFFIOTTI, Gonzalo y UBILLA, Nicolás. 2017. La excesiva onerosidad sobreviniente en materia contractual. Ob.
Cit., pág. 167.
222
Ibíd., pág. 143.

175
La rigidez del artículo 1545 se ve moderada por el artículo siguiente que prescribe: “Los
contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se
expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o
que por la ley o la costumbre pertenezcan a ella”.

Los contratos en Chile son “ley para los contratantes” y deben “ejecutarse de buena fe”.
Considero que la buena fe es la norma de cierre que permite afirmar la procedencia de la
frustración.

La buena fe, principio de carácter ético-social, adquiere en materia negocial, una de sus
manifestaciones más fuertes, pues se nos presenta como un modelo de conducta que las partes
deben seguir durante toda la vida del negocio. La buena fe surge como un parámetro de
conducta que revaloriza las posiciones de las partes, pasando a integrar el contenido del
negocio, con el objeto de evitar que, bajo la apariencia de un respecto a su tenor estricto, se
lesione el interés del acreedor a ser satisfecho o del deudor a no sacrificarse más allá de lo
razonable.223

La buena fe es un principio general del Derecho que, en materia contractual, es una máxima
que mandata a los contratantes a obrar de la manera más diligente para conseguir o
alcanzar los intereses o finalidad esperada de la ejecución del negocio. La buena fe es una
exigencia ético-social, que no impone solamente un deber de abstención, en el sentido de no
perjudicar al cocontratante, sino que, también impone una actuación activa de colaboración
con el otro. La buena fe va a significar precisamente no defraudar dicha confianza o abusar de
ella, pues, tal como señala LARENZ, esa confianza forma la base indispensable de todas las
relaciones humanas, y en forma especial será base en que se fundará el contrato.224

El articulo 1546 y la buena fe contractual es un argumento de texto legal para dar acogida a la
frustración. Como veremos, la naturaleza de la norma en comento así lo exige y puede ser

223
BOETSCH, Cristian. 2015. La buena fe contractual. Ob. Cit. pág. 89.
224
Ibíd., pág. 90.

176
abordado desde sus funciones particulares o generales. En cualquier caso, es contrario a la
buena fe contractual el respeto sacrosanto a un contrato carente de fin y utilidad.

Dentro de las funciones particulares de la buena fe, en primer lugar, debemos decir que esta es
límite al ejercicio de los derechos subjetivos, como lo habíamos mencionado en el capítulo
anterior. JOSSERAND introdujo la teoría del abuso del derecho, postulando que se abusaba de
un derecho subjetivo cuando éste es ejercido contrariando su función social y económica, en
otras palabras, el ejercicio abusivo tiene lugar cuando un derecho subjetivo se ejerce en
desacuerdo con el derecho objetivo, agregando que para determinar si existe un abuso será
necesario indagar en los motivos que han inducido a obrar al titular o el fin que se ha
propuesto alcanzar. 225

Por su parte, DIEZ-PICAZO citado por BOETSCH señala que “el ejercicio de un derecho
subjetivo es contrario a la buena fe no sólo cuando no se utiliza para la finalidad objetiva o
función económica o social para la cual ha sido atribuido a su titular, sino también cuando se
ejercita de una manera o en unas circunstancias que lo hacen desleal, según las reglas que la
conciencia social impone en el tráfico jurídico.”226

He afirmado que la buena fe opera como un patrón de conducta respecto de una actuación
específica: el ejercicio abusivo de un derecho subjetivo, pero va más allá. La buena fe es una
regla que se debe respetar en cualquier conducta jurídicamente relevante, como lo es no solo el
ejercicio de un derecho, sino también el cumplimiento de la obligación o incluso en el ámbito
extracontractual.

La naturaleza jurídica del artículo 1546 del CC justifica lo señalado. Dicha norma es carácter
imperativo, es orden público y de carácter general. De ahí se derivan sus funciones y hacen
ineludible su aplicación.

225
Ibíd., pág. 50.
226
Ibíd., pág. 50.

177
El artículo 1° del CC clasifica a las leyes en imperativas, prohibitivas y permisivas. Sin duda
alguna, el articulo 1546 encaja dentro del primer grupo, pues manda y ordenar hacer algo:
ejecutar los contratos según los dictámenes de la buena fe. En particular, de la lectura de la
norma aparece que ella obliga a respetar las cosas que emanan precisamente de la naturaleza
de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella, y por lo tanto se impide que
una o ambas partes puedan alegar no haberse obligado a ello o desconocerlo; es decir, es en
esta norma donde encontramos lo que se denomina por la doctrina como potencialidad
jurígena de la buena fe: ésta impone deberes no escritos, y éstos deben ser respetados de igual
forma que los expresamente estipulados. 227

Dijimos también que el articulo 1456 es una norma de orden público, por lo que se impone
sobre la voluntad de los contratantes, y resulta indisponible e irrenunciable, porque ella
envuelve un predominante interés colectivo y, por ende, es lógico que sea el patrón común y
uniforme de todas las relaciones a que ella se refieren. Así, la buena fe representa valores
éticos que son esenciales para la paz y justicia en la sociedad, y por ello, la norma que la
consagra -el articulo 1546- no puede ser renunciado. 228

Otro de los autores que, según nuestra opinión, mejor ha tratado la buena negocial es el
italiano BETTI, quien la conceptualiza como un “deber de cooperación debido en interés
ajeno”. Señala el referido autor que la buena fe va a consistir en una conducta leal
caracterizada por el consciente respeto hacia el interés de la contraparte, lo que se
traduciría en una actitud activa de cooperación en interés ajeno, en una actitud de
fidelidad al vínculo, por el cual una de las partes de la relación, obligatoria está pronta a
satisfacer la expectativa de la contraparte.”229

Aparece así la buena fe como un criterio de reciprocidad que debe ser observado mutuamente
por las partes en las relaciones contractuales. JORDANO FRAGA caracteriza esta reciprocidad de
la buena fe señalando: “si la buena fe por una parte ensancha el ámbito de la responsabilidad
contractual al servir de base a una serie de deberes accesorios del deudor a favor del acreedor,

227
Ibíd., pág. 78.
228
Ibíd., pág. 80.
229
Ibíd., pág. 90.

178
dirigidos sea a la relación del cumplimiento sea a la preservación del daño en intereses
diversos de aquel de la prestación; el carácter recíproco de este criterio de conducta se actúa
(…) y por otra, por la tutela de la buena fe, como criterio que fija el límite de lo exigible,
ofrece al interés específico del deudor en cual tal (pues la obligación puede ser sinalagmática,
y el deudor simultáneamente acreedor), es decir, de la libración”.230

Por lo tanto, la obligación de conducirse de buena fe rige, en primer lugar, respecto del deudor,
quien deberá cumplir su obligación buscando satisfacer la legitima expectativa que tuvo el
acreedor al momento de contratar, lo que se traduce en que no deberá cumplir no sólo teniendo
a la vista lo expresado en el contrato, sino que buscando satisfacer el espíritu de la
prestación.231 De manera que si el espíritu y propósito de la prestación es inalcanzable por la
ocurrencia de un evento sobreviniente, conforme a la buena fe, dicho contrato deviene
necesariamente en ineficaz.

Recordemos que el fin frustrado es común a ambos contratantes, producto de la aceptación

tácita o expresa que se hubiese hecho al respecto, más bien de la naturaleza jurídica de la
misma prestación, según se haya sido interpretado de las circunstancias específicas del
contrato.

Obrar de buena fe implica procurar el alcance de esa finalidad común, que, al haber sido
objetivada, determina el sentido de la correcta ejecución del negocio. En este sentido, no
considerar el propósito práctico es transgredir el mandato legal de ejecutar los contratos de
buena fe.

La doctrina nacional es conteste con esta interpretación sobre el alcance de la norma. Al

referirse al artículo 1546 del CC el profesor JUAN CARLOS DORR estima que el concepto de
equidad se encuentra implícito en la citada disposición, con lo cual los hechos futuros e
imprevisibles que destruyen la equivalencia o que frustren la finalidad del contrato han de
ser considerados al momento de analizar la exigibilidad de la prestación.

230
Ibíd., Pág. 91.
231
Ibíd.

179
El mismo autor argumenta sobre inexigibilidad del contrato frustrado por falta de causa
diciendo: “Siendo la causa el motivo que induce a las partes a contratar, si desaparece la causa
por circunstancias que sobrevienen en forma extraordinaria o imprevisible, el contrato
carecería de uno de los requisitos que son imperiosos para su existencia”. 232

Por su parte, FERNANDO ROZAS VIAL señala textualmente “que la buena fe que exige el
artículo 1546 en la ejecución de los contratos incluye la cláusula rebus sic standibus por lo
menos en términos de que cuando por circunstancias extraordinarias e imprevisibles el
elemento sustentador del contrato o su base objetiva se ve de tal manera alterada que, de haber
sido previsibles, no se habría consentido en el contrato, puede oponerse la correspondiente
excepción, emanada del artículo 1546, para no cumplir el contrato en los términos
pactados”.233 234

Lo señalado por el referido es autor es parcialmente correcto. Efectivamente la frustración del

fin del contrato como una circunstancia extraordinaria e imprevisible da lugar a la referida
excepción conforme a la buena fe en razón del artículo 1546 del CC, pero ello no implica en
ningún caso que la ejecución de buena fe incluya a la cláusula rebus sic standibus.

Así también el profesor DANIEL PEÑAILILLO –recogiendo los postulados de la doctrina

alemana, y en ella a LARENZ- señala que “si la base, el entorno en el cual el negocio se ha
gestado y hasta cierto momento ejecutado, es substancialmente modificada por agentes
extraordinarios imprevisibles, independientes del gobierno de las partes, que llegan a
perjudicar seriamente a una ellas, negarse a su readecuación importa contravenir a la buena fe

232
Citado en SUFFIOTTI, Gonzalo y UBILLA, Nicolás. 2010. La excesiva onerosidad sobreviniente en materia
contractual. Ob. Cit., pág. 144.
233
Ibíd., Pág. 144
234
El gran jurista español Antonio Hernández Gil, durante su visita universitaria a Chile, en 1975, contaba, en
una simpática e interesante conversación, cómo los tribunales españoles, incluido el Tribunal Supremo, se habían
negado a revisar un contrato celebrado hacía muchos años, en el que se había pactado una suma, hoy irrisoria, por
cada tonelada o unidad de medida producida. El contrato, aún vigente, al precio inicialmente pactado había
llegado a transformarse en inequidad. Pues bien, él fracasó argumentando por la revisión en base a la cláusula
rebus sic standibus. Pero el resultado a lo mejor habría sido distinto si se hubiese basado la demanda en el
principio de la buena fe. No sólo por hallarse éste recogido en el artículo 1258 del Código Civil español, respecto
a los contratos, sino que, además, por constituir, ahora, desde la reforma del título preliminar efectuada en 1974,
un precepto general sobre la eficacia de las normas jurídicas. Dice, en efecto, el artículo 7.1 que “los derechos
deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe”. (LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge y ELORRIAGA DE
BONIS, F. 2017. Los Contratos. Parte General. Ob. Cit., pág. 333).

180
con la que los contratantes han de ejecutar el convenio (…) Se parte de la base que los
contratantes han celebrado sus estipulaciones sobre cierto entorno en el que el contrato se
inserta, con ciertas características económicas, ciertas fuerzas sociales, cierto ámbito cultural y
ciertas habilidades y destrezas de ambos. Entonces, en ese entorno se celebra un contrato, y si
ese entorno cambia en alguno de esos elementos, es natural que tengan que corregirse esas
estipulaciones, porque las partes no contratarían del mismo modo si se encontraran ahora en
estas circunstancias. Y aquí viene la combinación con la buena fe: se aparta de la buena fe
quien insista en mantenerse implacablemente en los términos primeramente
estipulados”.235

Con lo expuesto, se concluye que la buena fe pasa a integrar el contrato, creando ciertos
deberes de conducta que son plenamente exigibles por ambas partes del contrato y creando el
deber de no exigir el contrato carente de causa. Estos deberes encuentran su fundamento en el
hecho de que cada una de las partes, sea acreedora o deudora, tiene la obligación de cooperar
para lograr que se satisfaga el interés contenido en el contrato. Y, si el interés ha devenido
en inalcanzable, lógico y justo, resulta la resolución del contrato. Así, ENNECCERUS señala que
cada una de las partes, en el desarrollo de sus relaciones contractuales, ha de tener en cuenta el
interés, por ella conocido, de la otra parte, y ajustar su conducta de manera de evitar un
menoscabo a la otra; de lo contrario, si viola este deber contractual, se hace responsable de
indemnización. Los deberes que nacen de la buena fe tienen una existencia propia y accesoria,
y su contenido generalmente va a decir relación con los valores de lealtad y rectitud que
impone la buena fe. En esta línea de pensamiento, el ya citado BETTI, estima que la buena fe,
desde el punto de vista del deudor, “lleva a imponer a quien debe la prestación a hacer todo
cuanto sea necesario -se haya dicho o no- para asegurar a la otra parte el resultado útil de la
misma”. De este modo, “la buena fe, en cuanto integradora de la obligación textualmente
asumida con el contrato, impone al deudor el hacer no sólo aquello que ha prometido, sino que
todo aquello que es necesario para hacer llegar a la contraparte el pleno resultado útil de la
prestación debida”.236

235
Citado en SUFFIOTTI, Gonzalo y UBILLA, Nicolás. 2017. La excesiva onerosidad sobreviniente en materia
contractual. Ob. Cit., pág. 145.
236
BOETSCH, Cristian. 2015. La buena fe contractual. Ob. Cit. pág. 96.

181
De acuerdo con cierta doctrina extranjera, los contratantes tienen la prohibición de
aprovecharse de manera desleal de los cambios que se den en las circunstancias que rodean al
contrato. En particular, la civilista alemana según vimos estima que la buena fe obliga a
mitigar las obligaciones asumidas por el contrato y a transformar el contenido de las relaciones
contractuales, operando en ellas una conversión, o eventualmente una resolución, tal y como
hemos señalado que sería el efecto de la frustración.

En este sentido, PLANIOL y RIPERT, señalaban que es tan injusto e inmoral, esto es, tan
atentatorio contra la buena, aprovecharse de las circunstancias futuras e imprevisibles a la
época de celebrarse el contrato, como aprovecharse de las circunstancias contemporáneas
ignoradas por el otro contratante. Por su parte, VON THUR expresa que la buena fe constituye
limite al derecho del acreedor y fundamenta una excepción que protege al deudor contra una
obligación exorbitante. La generalidad de los autores encuentra en la buena fe el fundamento
principal de esta teoría. El mismo autor agrega que “debía ser la buena fe el fundamento de
una excepción para proteger al deudor contra la obligación exorbitante en casos excepciones
de modificación de las circunstancias”. Por su parte, ENNECCERUS señala que “el derecho de
resolución se justifica, en última instancia, por los principios de la buena fe que prohíben las
reclamaciones no exigibles al deudor.”237

La gran critica que se pudiera realizar a la noción y función de la buena fe que he venido
planteando es que despoja de toda seguridad jurídica a los contratos, pues el vínculo negocial
se vería debilitado por caracteres morales que son ajenos, produciendo en el largo plazo la
nefasta consecuencia de que ya se reduciría enormemente el universo de los contratos, pues no
se confiaría en la figura del contrato, que se vería altamente debilitada. Como contrapartida a
estos argumentos, debemos señalar que existe el deber jurídico, consagrado en el artículo 1546
del CC, que impone a las partes el deber -de carácter legal- de cumplir los contratos de buena
fe, lo que se traduce en conducirse según lo harían personas leales, rectas y justas. Como se
puede apreciar, estamos en presencia de un choque de dos principios fundamentales de todo
ordenamiento jurídico, por una parte, la seguridad jurídica y la confianza en la palabra
empeñada, y, por otra parte, la justicia, manifestada en la forma ético-social de la buena fe

237
Ibíd., pág. 101.

182
¿Cuál debe primar? Para llegar a un resultado adecuado, que compatibilice tanto seguridad
como justicia, nos parece adecuado el criterio del autor alemán citado, pues, por regla
general primará la seguridad, salvo que se den situaciones de carácter absolutamente
excepcional que permitan liberar a las partes, como en casos de frustración del fin, pues
así lo impone la buena fe. Y llegamos a esta respuesta no siguiendo patrones morales
extrajurídicos, sino que, guiándonos por el principio de la buena fe, que, como todo principio
general del derecho, es Derecho propiamente tal, y por ende jurídico, agregando que tiene
consagración positiva en el artículo 1546, lo que lo convierte, sin lugar a duda, en norma legal,
la cual, como ya anunciamos, es de carácter irrenunciable.238

La buena fe contractual permite la máxima consagración de la justicia conmutativa, teniendo

en cuenta los cambios imprevistos de las circunstancias básicas del contrato, ajustando las
conductas de las partes contratantes con el objeto de mantener el equilibrio de sus intereses,
evitando que el mantenimiento de la letra fría del contrato implique una desnaturalización del
acto.

3.6. El artículo 1560 y la interpretación contractual

El Título XIII del libro IV del Código Civil “De la interpretación de los contratos” abre con el
artículo 1560 que prescribe, que: “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe
estar a ella más que a lo literal de las palabras”.

Se analizó a propósito de los requisitos de la frustración que la finalidad del contrato debe ser
conocida por el otro contratante y aceptado por éste, o al menos, no rechazado, o, mejor dicho,
la finalidad integra el contrato por la naturaleza misma del vínculo, por la intención de los
contratantes.

Esta intención de los contratantes es obtener un determinado resultado práctico. Según

mencionamos en el capítulo acerca de la finalidad, el fin contractual jurídicamente relevante,
la causa-fin, no estará normalmente expresada. En efecto, como el propósito se desprende de

238
Ibíd., pág. 106.

183
la naturaleza del vínculo, aquello se logra mediante la interpretación contractual al conocer la
intención de los contratantes.

El contrato es una institución jurídica que excede el marco de lo literal. El contrato es un

acuerdo de voluntades, acuerdo que ni siquiera requiere escriturarse, y con todo, lo escrito o
literal no necesariamente representa el contenido de dicho acuerdo; o, dicho de otra forma, lo
contratado o convenido no necesariamente queda plasmado en el texto escrito.

LÓPEZ Y ELORRIAGA, al respecto, muy bien señalan que el intérprete debe considerar los
resultados económicos perseguidos por los contratantes, -el fin del contrato agregaría yo-, de
manera que las reglas de la experiencia son la síntesis del sistema objetivo de interpretación
porque “el hombre normal no piensa que, al contratar, nacerá un crédito y un debitó
correlativo. A veces, incluso lo ignora. Supone simplemente que la contraparte cumplirá el
compromiso asumido. De manera que las finalidades económicas perseguidas por los
participantes en el contrato deben ser materia de especial atención. El intérprete no debe
olvidar que los contratantes piensan poco en los efectos jurídicos de la convención y que, en
cambio, atienden sobre todo a los resultados concretos alcanzables a través del acto,
susceptibles de satisfacer las necesidades de la vida práctica”239.

El artículo 1560 del CC señala “conocida claramente la intención”. No hay declaración de

voluntad sin causa y tampoco hay declaración de voluntad sin intención; pero ésta reside fuera
de la declaración de voluntad en sí misma considerada. El contrato o manifestación de
voluntad no es ni constituye un fin por sí mismo, sino que se ha sido realizado con la intención
de un fin determinado por las partes. El contenido de la declaración de voluntad, lo literal del
contrato, no constituye un fin determinado cuando se le considera aisladamente, sino sólo un
medio para alcanzar ese fin pretendido por la intención de los contratantes. Por tanto, el fin que
el contrato cumple lo determina la intencionalidad de los contratantes en su origen y de
manera que esa intención sea conocida será causa y fin del contrato.

239
LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge y ELORRIAGA DE BONIS, F. 2017. Los Contratos. Parte General. Ob. Cit., pág. 551.

184
En consecuencia, una vez que es conocida claramente la intención de los contratantes,
transformándose en causa del contrato, no es posible desatender aquella finalidad, y menos
aún, si esta se ha vuelto imposible, forzando su resolución.

3.7. El articulo 1489 y la resolución por incumplimiento ante la insatisfacción del interés
acreedor por la frustración del fin

La doctrina nacional hace un tiempo se ha preguntado cuál es el verdadero alcance de la

obligación y su objeto, y para ello se ha puesto el acento en el interés del acreedor y su
satisfacción. Se ha dicho que mediante la obligación contractual el deudor se obliga a
desplegar toda la actividad que sea necesaria para alcanzar el fin último del contrato.

La discusión sobre el concepto de obligación y la noción de incumplimiento se ha estudiado a

partir de las hipótesis que consagra el art. 1556: no haber cumplido, haberse cumplido
imperfectamente o haberse retardado en el cumplimiento. Estas hipótesis de incumplimiento
son de difícil determinación cuando vemos la realidad contractual y se presentan casos como
el de la frustración: El deudor puede ejecutar su prestación, pero ella, no es apta para alcanzar
el propósito contractual y ello hace que el acreedor declare su interés insatisfecho y se dirige
en contra del deudor. Ante un caso de frustración acontece que el deudor ha cumplido
formalmente, pero lo ha hecho de manera imperfecta.

El problema de la frustración del contrato se traduce en uno de interpretación e integración

contractual. No es fácil averiguar ni mucho definir aquello a lo que se ha obligado el deudor y
lo que, en definitiva, tiene derecho a exigir el acreedor.

La prestación o el objeto del contrato no es la cosa tal cual es, sino tal como debe ser. Para
LUIS DIEZ-PICAZO la prestación puede entenderse en dos sentidos, a) como comportamiento
efectivo del deudor que se confunde con el propio cumplimiento de la obligación, y b) como
plan o proyecto ideal contemplado inicialmente por las partes cuando nace la relación
obligatoria y que se aspira que se haga realidad en un momento posterior. Para el jurista este
plan o proyecto es el verdadero objeto de la obligación y no la cosa o el hecho sobre la que

185
recae; plan o proyecto que en su ejecución se integra por la diligencia que, por un lado, sirve
para determinar pormenorizadamente su contenido y, por otro, impone al deudor una serie de
deberes accesorios que tienen por objetivo la actividad previa necesaria para promover e
impulsar la prestación y la satisfacción del interés del acreedor. El autor, en definitiva,
antepone el deber ser –el comportamiento comprometido por el deudor– antes que la conducta
efectiva, la cosa o el hecho. Esta forma de entender el objeto de la obligación permite la
construcción de un concepto amplio de incumplimiento que se identifica con cualquiera
desviación de la conducta del deudor en contraste con el proyecto inicial e ideal.240

Como señala Vidal en este sentido: “El concepto de incumplimiento es objetivo e inicialmente
actúa al margen de la culpa o dolo del deudor y es el resultado de la simple constatación de la
falta de coincidencia entre el dato ideal (lo prometido) y el real (lo ejecutado por el deudor),
con la consiguiente insatisfacción del interés del acreedor. FERNANDO PANTALEÓN PRIETO
define el incumplimiento de la obligación como desviación del programa de prestación objeto
de la misma, sea o no imputable al deudor, e incluye todas sus manifestaciones,
incumplimiento definitivo, retraso y cumplimiento defectuoso. Por su parte, ANTONIO
MORALES MORENO considera más útil manejar el concepto de insatisfacción de interés
negocial, para comprender mejor y entender en toda su amplitud el problema de la frustración
de la función del negocio.”

El incumplimiento contractual ante un cumplimiento imperfecto por la imposibilidad de

alcanzar el fin del contrato es una particularidad que no se presenta en todo tipo contractual y
no en cualquier obligación. Como hemos mencionado, el fin relevante será frecuente en las
obligaciones de objeto fungible, donde las particularidades del vínculo y los intereses
específicos de los contratantes prevalecen en la realidad del tráfico jurídico por sobre la vacía
abstracción de la genérica contraprestación.

Estas obligaciones, las de objeto fungible, se caracterizan por admitir tantas posibilidades de
satisfacción como propósitos pueda haber en la vida de los contratantes. De manera que, “la

240
VIDAL OLIVARES, Álvaro R. 2007. Cumplimiento e Incumplimiento Contractual en el Código Civil: Una
perspectiva más realista. Revista chilena de derecho, 34(1): 41-59. Disponible en:
https://dx.doi.org/10.4067/S0718-34372007000100004

186
satisfacción del interés del acreedor no queda supeditada a una prestación única y específica,
sino que ella se producirá en la medida que el deudor ejecute una prestación idónea para dicho
fin”. 241 242

En un contrato con un propósito determinado, la obligación de objeto fungible será una

prestación determinada y que debe obtener la satisfacción de determinado interés contractual.
En ellas, las posibilidades de incumplimiento por insatisfacción del acreedor son mayores a
aquellos tipos contractuales que dan origen a prestaciones genéricas y menos fungibles, en que
el propósito contractual no será tan relevante.

Al igual como lo tratamos en la determinación del propósito, volviendo al contenido de la

obligación, entendida como lo que debe ser, el interés que debe satisfacer, en las obligaciones
de objeto fungible (con propósito determinado) será el juez quien debe apreciar la suficiencia
o no de la prestación cuando está es inútil para obtener la satisfacción del interés contractual
del acreedor.

Volviendo a la noción de incumplimiento objetivo como la falta de coincidencia entre lo

prometido y lo ejecutado por el deudor, debido a la insatisfacción del interés del acreedor. “En
el Código Civil no existe una definición general de incumplimiento, ella se induce a contrario
sensu de las normas sobre la fuerza obligatoria del contrato (art. 1545 Código Civil) y del
medio de extinción de las obligaciones el pago (art. 1567 y concordantes). Desde el ángulo del
pago de las obligaciones el esquema cambia si la prestación de lo debido (art. 1567) se lee
como la realización de lo suficiente, según la regla contractual, para la satisfacción del interés
del acreedor. De este modo, la solutio del deudor (efecto liberatorio del pago) queda
condicionada a la satisfactio del acreedor. Si el deudor no hace lo suficiente no hay solutio y

241
VIDAL OLIVARES, Álvaro R. 2007. Cumplimiento e Incumplimiento Contractual en el Código Civil: Una
perspectiva más realista. Ob. Cit. Pág. 3.
242
Este modelo de obligación es el considerado hoy día por los ordenamientos que integran lo que se conoce
como Nuevo Derecho de los Contratos, como lo son la Convención de Viena; Los principios De Derechos
Europeo de los Contratos (PECL) y los Principios de UNIDROIT sobre Contratos Comerciales Internaciones; la
Directiva Nº 44 de 1999 sobre ventas de consumo del Parlamento europeo y del Consejo de 25 de mayo de 1999
sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo (99/44/CEE) que reemplaza
para esta clase de compraventas el tradicional sistema de las acciones edilicias por uno más amplio, el de la falta
de conformidad de la cosa y la reforma al BGB del año 2002.

187
ello justificaría el tránsito desde efectos normales de las obligaciones a los efectos anormales,
cuyo presupuesto básico es el incumplimiento en cualquiera de sus manifestaciones.”243

Los negocios con un propósito jurídicamente relevante, así como en las obligaciones con
objetivo fungible que de ellos emanan, la identidad de la cosa o del hecho (objeto de la
prestación) resulta de la concurrencia de las características que las partes acordaron que debía
tener, teniendo en cuenta que en ellas la satisfacción del interés del acreedor no queda
restringido a una cosa o hecho prometido. Esa falta de coincidencia o de conformidad entre la
cosa o el hecho como prestación material de la obligación y la satisfacción del interés del
acreedor es una forma de incumplimiento contractual y, por consiguiente, abre paso a los
efectos que le son propios.

La imposibilidad de alcanzar el fin del contrato es una falta de conformidad con lo prometido
que obsta la realización del interés del acreedor, lo que conforme a nuestro sistema de
remedios contractuales permite resolver el contrato de conformidad al artículo 1489.

En las obligaciones con objeto fungible la identidad de la cosa o hecho viene determinada por
su idoneidad para la satisfacción del interés de acreedor; de manera que el rechazo de una
prestación que no coincida de manera plena debe justificarse precisamente en que ella no es
apta para dicha satisfacción, o lo que es igual, que al acreedor se le está entregando una cosa
distinta de la debida, sin que se le pueda obligar a recibirla. 244

La regulación legal del cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones y de la protección,

en este caso, del interés del acreedor, se hace de manera equilibrada. El pacta sunt servanda,
la intangibilidad del contrato y la buena objetiva del artículo 1546 del CC obligan al acreedor
a aceptar y conservar una prestación imperfecta siempre y cuando el incumplimiento o la falta
de conformidad no sea grave habida cuenta su interés contractual. Si lo es, como en un caso de
frustración del fin, el acreedor podrá resolver el contrato o rechazar la prestación.

243
VIDAL OLIVARES, Álvaro R. 2007. Cumplimiento e Incumplimiento Contractual en el Código Civil: Una
perspectiva más realista. Ob. Cit. pág. 5.
244
IbÍd. pág. 5.

188
¿Cuándo la falta de conformidad tiene la entidad que la resolución requiere? ÁLVARO VIDAL
responda la pregunta señalando que: “Lo es cuando hace desaparecer para el acreedor la
utilidad que para él ese contrato –el incumplido– representa, sin perjuicio que subsista o no su
interés en conseguir la realización de la prestación o, bien, le priva de aquello a lo que tenía
derecho a esperar en virtud del mismo con tal que ese resultado haya sido previsible al tiempo
de la celebración del contrato. Esta noción de defecto importante o grave se vincula con el
incumplimiento resolutorio del artículo 1489 Código Civil. La doctrina y
jurisprudencia reservan la resolución por inejecución para incumplimientos de cierta gravedad
o entidad, limitando así el ejercicio de la facultad de resolver para aquellos casos en los que el
incumplimiento incide en obligaciones esenciales o cuando en sí es grave.”

En este sentido, para determinar si el acreedor tiene derecho a rechazar la prestación inútil,
primeramente, debe determinarse que conforme a lo convenido por las partes o de la
naturaleza del contrato, éste tiene un fin jurídicamente trascendente que ha agregado cierta
cualidad ideal a la prestación. Si tiene ese propósito o fin determinado, el acreedor puede
perfectamente rechazar la prestación, invocando el art 1569 o, derechamente, la resolución
conforme al artículo 1489 del CC.

La ocurrencia del evento sobreviniente, imprevisto y que priva del propósito práctico al
contrato implica que la prestación no podrá satisfacer el interés del acreedor, poniéndose de
relieve la compleja figura del incumplimiento imperfecto. El deudor puede desplegar su
actividad prestacional, sin embargo, ella no coincide con el esperado por el acreedor
proyectado por el contrato.

La frustración provoca un incumplimiento que es suficiente para poner a disposición del

acreedor las medidas de protección que se suelen denominar como “remedios contractuales”,
las que son acciones o derechos que confiere la ley para el acreedor para el caso de
incumplimiento y dentro de ellas, a la resolución que se deriva de la condición resolutoria
tácita de todo contrato bilateral consagrada en el artículo 1489 ya mencionado.

189
Esta solución con fundamento en norma positiva habilita al acreedor de la prestación inútil a
demandar la resolución por el incumplimiento imperfecto -grave- que provoca la frustración.
Aquello es coherente con el avance de la doctrina civil hacia la objetivación de los efectos del
incumplimiento, dejando la culpa para la indemnización de perjuicios. La frustración provoca
una resolución no imputable por la ocurrencia del evento frustrante que ha privado de utilidad
a la prestación para satisfacer el interés del acreedor.

****

190
CONCLUSIONES

Para terminar la presente investigación sólo falta establecer las conclusiones a las que he
llegado al estudiar la frustración del fin del contrato. Espero que sirvan de resumen y de
introducción para todo aquél que pretenda abocarse al estudio de la causa y a la moralización
del Derecho.

1. La frustración del fin es un supuesto de ineficacia contractual producido a

consecuencia de la variación de las circunstancias objetivas presupuestas por las partes
contratantes en un contrato legalmente celebrado, que impide realizar el propósito práctico que
el acreedor esperaba obtener de la prestación prometida por el deudor, si el propósito fue
determinante en el consentimiento, probando que el acreedor pierda interés en el
cumplimiento del contrato al haber quedado desprovisto de causa y razón.

2. La frustración del fin del contrato se encuadra en aquellas “causas jurídicas” del
artículo 1545 del Código Civil de que hablaba Peñailillo que permiten dejar sin efecto un
contrato legalmente celebrado, en el sentido de que es una ineficacia contractual que no está
expresamente recogida por el Código Civil pero que constituye un postulado doctrinario de
indiscutida trayectoria y solidez, teniendo la fundamentación suficiente para ser considerada
por un juez.

3. El artículo 1467 del CC define a la causa como el “motivo que induce al acto o
contrato” y efectivamente la causa es el motivo determinante de la voluntad contractual,
siendo la razón suficiente para que la voluntad produzca sus efectos. En definitiva, la causa es
el fin de los contratantes o propósito práctico que se persigue mediante la convención. De
manera que el fin del contrato es algo conceptualmente sustancial, aunque no siempre aparente
y no siempre, quizás, relevante. El fin del contrato es el propósito para qué sirve el contrato en
la vida real, y no en la vida de los contratantes abstractamente considerados, sino en la vida de
sus contratantes.

191
4. El fin del contrato, a efectos de la teoría de la frustración, es el propósito práctico y
básico a que la parte acreedora de la prestación, más específica, menos fungible, va a aplicar
dicha prestación, cuando el propósito es conocido y aceptado por la otra parte, o, al menos, no
rechazado. Para que se aplique la teoría de la frustración del fin de contrato es preciso que la
consecución del fin práctico que es susceptible de producir la prestación más específica,
menos fungible, haya aparecido como básica, esencial, al que ha contratado para conseguirla.

5. El fin del contrato se frustra cuando dicho fin haya devenido en imposible de alcanzar,
la prestación debida será inútil para alcanzar el propósito del contrato, quedando
necesariamente el acreedor en una situación de insatisfacción del propósito negocial.

6. La frustración del fin del contrato encuentra sustento suficiente en el concepto de

causa, entendida como propósito practico. La causa es la razón del consentimiento de manera
que debe mantenerse inalterada durante la vigencia del contrato, y consecuentemente, ante su
decaimiento, el contrato perderá eficacia.

7. La frustración del fin es también procedente con fundamento en la noción de

obligación y en el interés del acreedor como patrón de conducta exigible conforme a la buena
fe. La buena fe como estándar jurídico permite completar e integrar la voluntad privada, de
manera que valora el interés del acreedor y precisa que su desvanecimiento al volverse
inalcanzable constituye una regla contractual. Así también, como el interés del acreedor
integra el contenido de la obligación, la misma no podrá ser cumplida por el deudor porque su
prestación no es apta de satisfacer el interés del acreedor.

8. Para que un contrato pueda ser declarado ineficaz por haberse frustrado su finalidad, se
exigen los siguientes requisitos:

a) Que estemos ante un contrato válido, bilateral, oneroso y conmutativo, que sea de
ejecución diferida o de tracto sucesivo. Pueden quedar comprendidos los contratos
unilaterales onerosos, y los aleatorios si la frustración del fin no deriva del riesgo del

192
 propio contrato. En realidad, todo contrato con una prestación a favor del acreedor a
satisfacer un provecho futuro.
b) La prestación de utilidad o provecho futuro para el acreedor no debe estar cumplida. El
contrato no debe haberse ejecutado completamente.
c) El contrato debe poseer un fin jurídicamente relevante, el que, conocido o no
rechazado, debe desprenderse de la naturaleza del contrato o del acuerdo inequívoco de
las partes.
d) La prestación a favor del acreedor, aunque inútil, debe ser materialmente posible.
e) Que, ante la inutilidad de la prestación, desaparezca consecuentemente el interés del
acreedor en su cumplimiento.
f) Que ocurra un evento frustrante de carácter imprevisto, sobreviniente y ajeno a la
voluntad de las partes, y que sea de tal entidad que implique la inutilidad absoluta de la
prestación para la satisfacción del interés del acreedor. El cambio que provoque el
hecho frustrante no debe formar parte del riesgo de alguna de las partes. La viscitud
que da lugar a la frustración no puede alterar la distribución legal o convencional de
los riesgos contractuales.
g) El interés del acreedor en el cumplimiento de la prestación no puede decaer por
decisión personal. El desinterés y la falta de provecho no puede serle imputable.

9. La frustración puede presentarse en distintos contratos, no siendo relevante su

tipicidad, porque el fin viene normalmente determinado por la naturaleza del vínculo. Las
prestaciones fungibles, como dar una cantidad de dinero, son menos proclives a verse
afectadas por un cambio de circunstancias, a diferencia de lo que ocurre con prestaciones más
específicas, como el uso y goce de determinadas cosas que, normalmente, tendrán un
propósito más específico para el acreedor. La naturaleza del contrato y de las obligaciones que
de él emanen permiten considerar que hay algunos contratos más propensos a verse afectados
por el cambio de las circunstancias y en definitiva a verse frustrados por falta de causa.

10. La resolución como efecto de la frustración es un caso de ineficacia sobrevenida,

provocada, absoluta, total y funcional. Resolución que emana de la falta de causa
sobreviniente conforme a los artículos 1467, 1445, 1681 y 1545 del Código Civil, o también

193
de los artículos 1461, 1560, 1820 y 1489 del Código, ante el incumplimiento contractual que
implica la insatisfacción del acreedor con el cumplimiento formal de la obligación.

11. Por regla general el acreedor de la prestación inaprovechable por él será el único
legitimado para accionar judicialmente para obtener la resolución del contrato. Pero en
circunstancias excepcionales el deudor de dicha prestación podrá invocar la frustración del fin
con el objeto de exculparse de su incumplimiento.

12. La verdadera frustración es insanable, por lo que necesariamente provoca la resolución

del contrato. La resolución será retroactiva en principio, pero tendrá una limitación en su
alcance en atención a la naturaleza de las prestaciones, debiendo en muchos casos ocurrir una
especie de prestaciones mutuas ante la ocurrencia del evento frustrante.

13. Honestamente, creo en la aplicabilidad de la frustración del fin del contrato en Chile
conforme al ordenamiento jurídico actual, pero de todas formas considero que resulta
conveniente legislar en nuestro derecho positivo sobre la doctrina de la frustración del fin.

****

194
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