A.I. Nº681/11/01.

Encarnación, 14 de octubre de 2011.-

VISTO: El recurso de apelación interpuesto por la Abg. Miyu Jinzenji Nishimoto, bajo
patrocinio del Abg. Fernando Burzio Ávila, contra el A.I. Nº 2079/11/02 del 30 de junio de 2011,
dictado por el Juez Interino en lo Civil y Comercial del Segundo Turno, Abg. Fausto Cabrera
Riquelme, y;

CONSIDERANDO

Que, en virtud del auto interlocutorio mencionado el Juez de la instancia anterior resolvió:
“1.- DECLARAR, operada la Caducidad de la Instancia en estos autos. 2.- IMPONER las
costas a la parte actora. 3.- ORDENAR el levantamiento de las medidas cautelares decretadas
en autos. 4.- ANOTAR,…”.

Que, contra este pronunciamiento se alza la Abg. Miyu Jinzenji Nidhimoto, bajo patrocinio
del Abg. Fernando Burzio Ávila, quien se agravia del mismo en los términos vertidos en el
memorial de fs. 38 y vlto. de autos.

Opinión del Miembro Abg. Blas Eduardo Ramírez Palacios:

Recurso de apelación: La queja de la apelante se circunscribe básicamente a lo siguiente:

que la caducidad de la instancia prevista en la normativa del art. 172 del C.P.C., no es aplicable
al caso, sino que las disposiciones que rigen la preparación de la acción ejecutiva, en el caso,
conforme a la normativa del art. 447 del C.P.C., las medidas preparatorias del juicio ejecutivo
caducan si no se deduce demanda dentro del plazo de veinte días de concluidas las mismas,
Señala la apelante que en el caso no se ha intimado aún a los demandados al reconocimiento
de firmas porque la demandada se ha mudado de domicilio, y por haberse intentado garantizar
primero el cobro de la deuda. Sostiene que es evidente que no procede la declaración de la
caducidad de las medidas preparatorias del juicio ejecutivo, si se encuentra pendiente la
realización de las mismas, y que al encontrar una caducidad especial, ésta prima sobre la
caducidad general establecida en el art. 172 del C.P.C., calificando a seguir a la resolución
recurrida de haber incurrido en error de aplicación del derecho, por lo que peticiona su
revocatoria.

Que, al analizar la cuestión planteada en esta Alzada, cabe señalar ab initio que debe
diferenciarse la caducidad de la instancia prevista en el art. 172 del C.P.C., que rige para toda
clase de juicios (salvo las excepciones establecidas en el art. 176 del C.P.C.) y que se produce
por efecto de la inactividad procesal por el plazo de seis meses, en tanto que la caducidad de
las diligencias preparatorias del juicio ejecutivo, prevista en el art. 447 del C.P.C., se refiere
expresamente a la caducidad de tales medidas preparatorias una vez concluidas, si no se
promueve la demanda (acción ejecutiva) en el plazo de veinte días. La diferencia es patente,
puesto que la una se refiere a la caducidad de la instancia, y la otra a la caducidad de las
medidas preparatorias del juicio ejecutivo.

Que, como se puede observar, en autos el Juzgado dictó el proveído del 15 de noviembre
de 2010, citando a los demandados para que dentro del plazo de tres días de ser notificados
comparezcan ante el Juzgado a objeto de reconocer o negar la firma que se les atribuye, bajo
apercibimiento de que si dejaren de comparecer sin alegar justa causa se tendrán por
reconocidas, sin embargo los demandados nunca han sido notificados de esa resolución y, por
consiguiente, nunca ha sido concluida la medida preparatoria y mucho menos existió inicio de
juicio ejecutivo, para poder declarar la caducidad de conformidad a lo establecido en el art. 447
del Código Procesal Civil, el cual exige que las medidas preparatorias estén concluidas,
situación jurídica que se da recién cuando se efectúa el reconocimiento o, en caso de ser ficto,
cuando la resolución así lo declara.

Que, la instancia, a los efectos de poder declarar su caducidad, es toda pretensión que se
hace valer en justicia o, si se prefiere, es toda petición tendiente a obtener una decisión judicial,
es decir, es toda petición inicial de un proceso, trámite o procedimiento, dirigida a un Juez, para
que se satisfaga un interés legítimo del peticionante. Así entendida, podría confundirse con la
demanda, pero es también instancia la petición del demandado, la que promueve o contesta
una incidencia, las peticiones dirigidas a obtener la confirmación, revocación, modificación o
anulación de una resolución, o aquellas mediante las cuales se persigue la producción de una
prueba o la simple notificación de un acto procesal. En resumen: la instancia sólo requiere que
se impetre una decisión judicial, no siendo inconveniente para declarar su caducidad el hecho
de que no se haya formalizado la litis con la contestación de la demanda, o que no haya litis, o
que se trate de medidas precautorias, o preparatorias, así sea para pedir mandamiento.

Que, la caducidad de la instancia es una figura procesal que impone plazos razonables
en el ejercicio de los derechos. Es de orden público y va más allá del interés de las partes
afectadas, pues su fundamento estriba en la necesidad de evitar la duración indefinida de los
procesos judiciales, estimulando así la actividad de los litigantes con la amenaza del
aniquilamiento del proceso, y por ese medio lograr mayor celeridad, dinamismo y eficacia en el
desarrollo de la actividad judicial y en el reparto de la justicia, como forma de satisfacer
intereses colocados por encima del meramente privado. El Estado –dice Chiovenda– después
de un período de inactividad prolongado, entiende que debe liberar a sus propios órganos de la
carga que implica la sustanciación y resolución de los procesos.

Que, desde que la parte actora requirió y obtuvo del Juzgado la citación y emplazamiento
a los demandados ha transcurrido nada menos que siete meses y 15 días sin que haya
mediado actividad procesal impulsora por parte del mismo para lograr el cumplimiento de un
simple acto judicial: la notificación de la pertinente providencia. La desidia y la lentitud del
accionante es harto evidente conforme a las constancias obrantes en autos y al informe de la
Actuaria del 30 de junio de 2011 de fs. 33, comunicando al Juez que la medida preparatoria de
juicio ejecutivo se halla paralizada desde el 15 de noviembre de 2010.

Que, de acuerdo a lo enunciado precedentemente, soy del criterio de que la medida

preparatoria de juicio ejecutivo tiene entidad suficiente para constituir una instancia procesal y,
consiguientemente, al formular su pretensión ante el órgano jurisdiccional originó la carga de la
parte actora de instar el procedimiento, a riesgo de que en caso de no hacerlo se produciría la
caducidad de la instancia, como medida preparatoria en el plazo establecido en el art. 172 del
Código Procesal Civil, asimilando la situación planteada en este expediente a la caducidad de
la instancia, como correctamente lo ha interpretado el Juez de primera instancia, dado que no
hallándose concluida la medida preparatoria no era posible la solución establecida en el art.
447 del citado cuerpo legal. En resumen: compartiendo el criterio del Juez a-quo, opino que
procede declarar la caducidad de la instancia abierta por la parte accionante para lograr el
reconocimiento de la firma de los documentos de fs. 12/13 de autos, porque no urgió su
sustanciación y resolución durante el plazo previsto para la perención de la instancia,
inactividad que hace presumir la falta de interés y el abandono de la instancia. Por lo demás, la
caducidad de la instancia se opera de pleno derecho y puede ser declarada aún de oficio por el
órgano jurisdiccional, conforme así lo estatuye el art. 174 del C.P.C. que dispone: “CARACTER
DE LA CADUCIDAD. La caducidad se opera de derecho por el transcurso del tiempo y la
inactividad de las partes. No podrá cubrirse con diligencias o actos procesales con
posterioridad al vencimiento del plazo, ni por acuerdo de partes”.
 Que, cabe mencionar que la jurisprudencia comparada de la República Argentina se ha
venido pronunciando en igual sentido, lo cual resulta de aplicación al caso nacional, por tener
su plexo normativo similar en cuanto a la legislación procesal en materia de caducidad de la
instancia, cabe citar estos fallos:

“Jurisprudencia Sintetizada. Cam. Nac. Ap. Civil y Comercial Federal. Año 2002. Ref. Fallos
Sumarios. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal. Base CSJN. Año
2002. Sumario: 2- 2 CADUCIDAD DE LA INSTANCIA. Preparación de la vía ejecutiva. Plazo.
La preparación de la vía ejecutiva es un procedimiento susceptible de terminar por la caducidad
de la instancia. En cuanto al plazo de caducidad en los trámites preparatorios de la vía
ejecutiva, es el mismo que rige para el juicio ejecutivo (conf. Maurino, A. L., "Perención de la
instancia en el proceso civil", pág. 259, ed. Astrea). A su vez, Fenochietto, en su obra "Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado con los Códigos
Provinciales", t. 2, ed. Astrea, 1999, en la pág. 198 dice: "En cuanto al término de caducidad,
recordamos, "se abre con la promoción de la demanda aunque no hubiere sido notificada". Ello
vale tanto para el juicio ordinario como para las diligencias preparatorias o cautelares
decretadas en juicios ejecutivos". La preparación de la vía ejecutiva implica para el ejecutante
el ejercicio de una petición tendiente a obtener, en definitiva, una decisión judicial, y en
consecuencia abre instancia y es susceptible de caducidad. Dr. Martín D. Farrell - Dr. Eduardo
Vocos Conesa - Dr. Francisco de las Carreras. 446/97. BANCO DE LA NACION ARGENTINA
c/ GRINBERG VICTOR Y OTROS s/ proceso de ejecución. 9/05/02 Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal. Sala 3. Código: A0015438149 - Relevancia:
11,78”.

“CADUCIDAD DE LA INSTANCIA. Preparación de la vía ejecutiva. La concreción de las

sucesivas etapas previstas por los arts. 525, 526, 527 y 528 del Código Procesal depende
fundamentalmente del impulso procesal que en tal sentido realice la parte interesada y cuya
inactividad debe ser sancionada con la caducidad de la instancia, toda vez que en caso
contrario se desnaturalizaría el fin perseguido por dicho instituto que es el de evitar la
prolongación indefinida de las actuaciones procesales en detrimento de la administración de
justicia y de la seguridad jurídica de los particulares. TAJTELBAUM, José c/VIOR SRL
s/EJECUCION DE ALQUILERES 8/04/94. C. I08675. Civil - Sala I”.
Que, en cuanto a las costas, teniendo en cuenta que el tema planteado puede ser materia
de divergente interpretación a más de no mediar controversia con la parte a quien beneficia,
corresponde que las costas sean soportadas por su orden, en ambas instancias.

Opinión en disidencia del Miembro Abg. Wilfrido Clemente Rolón Molinas, con adhesión
del Miembro Abg. Sergio Martyniuk Barán:

Que, disiento respetuosamente con la opinión esgrimida por mi colega preopinante, por
los siguientes fundamentos:

Que, el art. 447 del C.P.C. establece que: “las medidas preparatorias del juicio ejecutivo
caducarán si no se deduce la demanda dentro del plazo de 20 días de concluidas, sin
necesidad de notificación alguna”.

Que, apenas dada a luz esta norma, que es novedad con respecto al ordenamiento
procesal anterior, fue objeto de acertadas críticas. En efecto, no se advierte la necesidad de
decretar la caducidad de estas medidas preparatorias que ningún perjuicio pueden ocasionar,
dejándolas que permanezcan con vida latente en el expediente demorado. También se ha
objetado la disposición haciendo notar que en realidad la demanda ejecutiva queda promovida
con el primer escrito, tanto es así que el Juez no necesita de otro pedido para despachar la
ejecución. Que, a los fines de la declaración de la caducidad debe entenderse que la instancia
se abre con toda petición tendiente a obtener una decisión judicial. La instancia pues, se tiene
señalado, se inicia desde el momento en que se hace la presentación de una petición dirigida
al Juez para satisfacer un interés legítimo.

Que, acertada o no, la regla es ley y debe ser aplicada. La caducidad se opera de pleno
derecho, de tal manera que, transcurrido el plazo de 20 días desde el día siguiente de
concluidas las medidas preparatorias, es decir, desde la presentación del deudor a reconocer
su firma o su obligación o desde el día siguiente de la providencia que declara reconocida la
firma (reconocimiento ficto). Vale decir, para el art. 447 del C.P.C. sólo hay instancia
propiamente dicha desde que el deudor se apersona a reconocer su firma.

Que, la Corte Suprema de Justicia, ya señaló al respecto: “Que, las medidas

preparatorias conforman una serie de diligencias que una vez cumplidas recién comienza a
correr el término de caducidad”. Ac. y Sent. Nº 424. As. 26-07-2001. C.S.J. Sala Constitucional.
Juicio “Acción de Inconstitucionalidad en el juicio: Nufrio Arias Gibert c/ Aníbal Fernando Royo
y otros s/ Preparación de Acción Ejecutiva y Embargo Preventivo” Año: 2000 Nº 408”.

Que, por las consideraciones expuestas precedentemente, y teniendo en cuenta que en

estos autos no se halla concluida la medida preparatoria, los integrantes de esta Sala somos
del parecer de que corresponde acoger los agravios de la apelante y, por ende, revocar el fallo
apelado, en todas sus partes, incluso en la que se impone las costas a la parte actora,
considerando que los demandados no han intervenido en el juicio, ni existen de parte de ellos
trabajos profesionales realizados.

POR TANTO, el Excmo. Tribunal de Apelación, Primera Sala, de la Circunscripción

Judicial de Itapúa; en su mayoría.

RESUELVE

1.- REVOCAR, en todas sus partes, el A.I. Nº 2079/11/02 del 30 de junio de 2011,
dictado por el Juez Interino en lo Civil y Comercial del Segundo Turno, Abg. Fausto Cabrera
Riquelme, por los motivos expuestos en la parte analítica de la presente resolución y,
consecuentemente, devolver estos autos al Juzgado de origen para la prosecución de los
trámites.

2.- ANOTAR y registrar.

Ante mí: