Unidad Didactica Derecho Empresarial
Unidad Didactica Derecho Empresarial
Unidad Didactica Derecho Empresarial
DE
ADMINISTRACIÓN DE EMPRESAS
ASIGNATURA
DERECHO EMPRESARIAL
Código:
TUTOR:
UNIDAD UNO
El Comercio
c. Las sociedades extranjeras o las agencias y sucursales de éstas, que dentro del
territorio nacional ejerzan actos de comercio, según la normativa legal que regule
su funcionamiento.
a. Los comerciantes o empresarios, definidos como tales bajo los términos de este
Código;
b. Los artesanos; y,
d. Los agentes económicos que ejercen una profesión liberal, y aquellos que se
dedican a actividades intelectuales, literarias, científicas y artísticas, así lo hagan
con la participación de colaboradores;
e. Los artesanos; y,
Actos de Comercio:
k) El contrato de seguro;
Empresa:
Definición: Empresa es la unidad económica a través de la cual se organizan elementos
personales, materiales e inmateriales para desarrollar una actividad mercantil
determinada.
e. La cartera de clientes;
Contratos de Comercio.-
Son contratos mercantiles los que se tratan en el Código de Comercio, Libro V, artículo
295. Los contratos de comercio deben ser analizados e interpretados bajo los criterios
de este Código otras formas contractuales en las que estén presentes elementos que
determinen la naturaleza mercantil de los actos, lo que incluye los contratos
innominados que puedan llegar a celebrarse.
Cuando el precio consista parte en dinero y parte en otra cosa, se entenderá permuta si
la cosa vale más que el dinero, y venta en el caso contrario.
1. Capacidad;
2. Consentimiento
3. Objeto lícito;
4. Causa lícita; y,
5. Solemnidades.
Capacidad.-
La capacidad es la actitud para realizar actos jurídicos; condición propia de toda persona
como sujeto de derechos y obligaciones para actuar válidamente en derecho. Calidad
de quien puede por sí mismo manejar sus propios negocios jurídicos (capacidad de
ejercicio).
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el
ministerio o autorización de otra.
Pero, dentro de la capacidad para contratar, nuestra ley civil distingue la capacidad de
goce y la capacidad de ejercicio; la primera es la que corresponde a todo individuo de
la especie humana y también a toda persona jurídica; la capacidad de goce, es pues,
general, universal, se extiende a todo sujeto de derecho, por esta generalidad rara vez
se la menciona en las leyes; se da por supuesta y se aplica a todos.
Los hermanos Mazeud definen a la capacidad indicando que ésta presenta dos aspectos
muy diferentes: de una parte, es la aptitud para adquirir un derecho, de ser su titular; por
otra parte, la aptitud para ejercer los derechos de que se es titular (LECCIONES DE
DERECHO CIVIL”, Parte Primera, Volumen IV, Traducción de Luis Alcalá-Zamora y
Castillo, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1959, p. 192).
Así, los cónyuges no pueden hacerse donaciones entre vivos, porque de otra manera
sería muy fácil burlar a los acreedores del marido; por la mima razón es nula la venta
entre cónyuges no divorciados, entre el padre y el hijo de familia; también se le prohíbe
al tutor comprar los bienes de su pupilo y así existen varias disposiciones al respecto.
Según el Código Civil ecuatoriano se define a la capacidad como: Artículo 1462 “Toda
persona es legalmente capaz, excepto las que la ley declara incapaces”.
Incapacidad general.-
1. Los dementes, o sea aquellas personas con perturbaciones mentales que les
impiden emitir un consentimiento válido y que han sido puestos en interdicción mediante
el correspondiente proceso establecido a partir del Art. 752 hasta el artículo 770 del
Código de Procedimiento Civil.
Los dementes no responden por sus actos ilícitos, pero será responsable su guardador
en caso de negligencia y, por lo tanto, se le podrán reclamar los daños y perjuicios
ocasionados por el delito o cuasi delito civil (Art. 2219 del código Civil)
2. Los impúberes: Según el Art. 21 del Código Civil, el hombre menor de catorce años
y la mujer menor de doce años; Esta diferencia de edad, basada en el antiguo criterio
de que la pubertad ocurre primero en la mujer y luego en el hombre, no es considerada
por la moderna doctrina civilista ni de niñez y adolescencia, por lo que se puede
establecer que ni en el Art. 2 ni en el Art. 3 del Código Niñez y Adolescencia se
encuentra estipulado el término impúberes.
3. La persona sorda que no puede darse a entender por ningún medio: cabe
precisar que a esta persona con capacidades especiales al igual que al demente se
necesita ponerle en interdicción, pero a diferencia de la situación del demente esto no
significa que cuando ha ejecutado actos posteriores a la interdicción sean nulos si ya
podía darse a entender por cualquier medio, es decir, para la persona sorda se
establece una presunción legal después de la interdicción y esta afirmación se sustenta
en que el Art. 491 del CC no se remite al Art. 486 del Código Civil. Cabe anotar que
hasta antes de la vigencia de la citada Ley Orgánica de discapacidades, la incapacidad
prevista en el Código Civil era para el sordomudo que no podía darse a entender por
escrito, pero acertadamente, la citada ley especial reformó expresamente esta
incapacidad, considerando que hay diversos medios para darse a entender, como son
el lenguaje de señas, etc. La persona muda no tiene ninguna incapacidad legal.
Incapacidad Relativa: Es aquella que sufren ciertas personas cuyos actos, en
ciertas circunstancias y en determinados supuestos previstos por las leyes, pueden
tener valor legal, por esto se dice que la ley a estas personas les concede cierto grado
de capacidad. Sus efectos son la nulidad relativa en los términos del Art. 1700 del
Código Civil.
1.- Los menores adultos: según el Art. 21 del código Civil son la mujer mayor de doce
años y menor de dieciocho años y el hombre mayor de catorce años y menor de
dieciocho años. Para los “púberes o menores adultos” es posible celebrar ciertos actos
jurídicos válidamente cuando están expresamente autorizados por la Ley, por ejemplo,
consentir en su emancipación (Art. 309 del CC).
Sin embargo, debemos tener presente que también se aplica lo señalado en líneas
anteriores sobre la derogatoria tácita por el Código de Niñez y Adolescencia para la
categorización de los impúberes, por lo que actualmente debemos entender que
incapaces relativos son los adolescentes: hombre y mujer menor de 18 años y mayor
de 12 años. Así, en cuanto a la capacidad civil, se ha ampliado esta capacidad de
conformidad con el Art. 65 del Código de Niñez y adolescencia pues, según este artículo
el adolescente puede: “Art. 65.- Validez de los actos jurídicos.- La capacidad jurídica
respecto a los actos celebrados por niñas, niñas y adolescentes se estará a lo previsto
en el Código Civil, a excepción de los siguientes casos:
1. Los actos y contratos de los adolescentes que no han cumplido quince años,
son relativamente nulos sin perjuicio de la validez que la ley confiera para la celebración
de determinados actos;
2. Las personas que han cumplido quince años, además, tienen capacidad legal
para celebrar contratos de trabajo según las normas del presente Código; y,
Para que sea considerado incapaz relativo, el disipador debe ser declarado interdicto y
su interdicción tiene iguales efectos que la de la persona sorda.
Nuestro Código Civil al definir a las personas colectivas sigue la teoría de la ficción y
establece que la persona colectiva “no existe en la realidad, sino que se trata de una
creación jurídica ideada por el legislador para satisfacer las necesidades de los seres
humanos en el mundo de los negocios”. Von Savigny la extrajo de los glosadores y Don
Andrés Bello acogió esta teoría en la definición del Código Chileno que posteriormente
copia el legislador ecuatoriano, por lo que el actual Art. 564 establece: “Se llama persona
jurídica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles,
y de ser representada judicial y extrajudicialmente.
La persona jurídica es un incapaz relativo y como tal, los actos celebrados sin la
actuación de su representante legal se encuentran viciados de nulidad relativa.
1.4.2. Consentimiento
Así mismo de una manera general se puede definir al consentimiento como el acuerdo
de voluntades para crear obligaciones, es una manifestación de voluntad deliberada,
consciente y libre, que expresa el acuerdo de una persona respecto de un acto externo
ajeno.
Para poder prestar un consentimiento que sea jurídicamente válido es necesario cumplir
determinados requisitos: en general, es necesario tener suficiente capacidad de obrar.
No pueden prestar su consentimiento los menores de edad o incapacitados; sin
embargo, puede darse el caso de que la incapacidad de prestar consentimiento sólo
abarque a una serie de actos jurídicos, y no a otros.
De conformidad con el Art. 1483 del Código Civil, no puede haber obligación sin causa,
aunque no es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa
suficiente.
Se entine por causa el motivo que índuce al acto o contrato; y por causa ilícita la
prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público.
Así mismo de conformidad con el Art. 1476 del Código Sustantivo Civil, toda declaración
de voluntad debe tener por objeto una o más cosas que dar, hacer o no hacer. El mero
uso de la cosa o su tenencia pude ser objeto de la declaración.
Nuestro Código Civil en el Art. 1477, inciso tercero estatuye: “Si el objeto es un hecho,
es necesario que sea física y moralmente posible. Es físicamente imposible el contrario
a la naturaleza, y moralmente imposible el prohíbo por las leyes, o contrario a las buenas
costumbres o al orden público”.
Según el Art. 1480 del C.C., haya objeto ilícito en la enajenación:
Existe también objeto ilícito en las deudas contraídas en juegos de azar, en la venta de
libros cuya circulación está prohibida por autoridad competente, de láminas, pinturas,
estatuas, telecomunicaciones, audiovisuales obscenos, y de impresos condenados
como abusivos a la libertad de opinión y expresión; y generalmente, en todos los
contratos prohibidos por las leyes.
Por lo tanto, pueden ser objeto de contratos todas las cosas que no estén fuera del
comercio de los hombres, aún las cosas futuras. Pueden ser igualmente objeto de
contrato todos los servicios que no sean contrarios a las leyes, a la moral, a las buenas
costumbres o al orden público.
Según Arturo Alesandrí el objeto del contrato es el derecho que las partes quieren crear,
contratando; el objeto de la obligación es la cosa o el hecho al cual este derecho se
aplica.
En conclusión diremos que: el objeto es la materia sobre la cual versa el acto jurídico o
sea los hechos, las cosas, y; la causa es la finalidad tenida en cuenta o en mira de las
partes al celebrar el negocio.
La causa ocasional llamada también impulsiva, y la causa final entran ambas en lo que
se llama las “fuerzas impulsivas”, que son los móviles, los motivos de nuestros actos,
pero es preciso no confundirlas. La causa final de un contrato es el fin invariable e
inmediato de este acto, la ocasional es un elemento diferente según el caso y que actúa
solamente por ocasión.
Más concretamente, la diferencia entre causa final y ocasional, fundamentalmente son
dos: la primera es un elemento interno que no varía, mientras que la segunda es externa
y varía hasta el infinito.
En el Derecho civil, para que nazcan los actos jurídicos provenientes de un contrato,
debe existir una causa, que justifique la acción que se va a realizar. Esto es, el motivo
preciso por el cual las partes llevaron a cabo dicho contrato. Se dice que un contrato no
tiene causa cuando las manifestaciones de voluntad no son las correspondientes con la
función social que debe cumplir; tampoco cuando se simula una causa. Esto quiere decir
que el contrato debe tener causa, y esta ha de ser existente, verdadera y lícita.
1.4.5. Solemnidades.
La ley se encarga de reglamentar las relaciones jurídicas que pueden producirse entre
los individuos, por lo que con este fin y con el propósito de que no se produzca abusos
ni injusticias, protege a las personas que intervienen mediante los “actos jurídicos”, para
lo cual ha establecido una serie de requisitos en la celebración de tales actos, requisitos
que si no concurren acarrean la sanción de nulidad del acto.
Los actos y contratos se presumen válidos mientras no se demuestre que son nulos; se
debe probar la nulidad y ser declarada por un juez.
Se ha llegado a afirmar que no existen los contratos solemnes. Según Javier Martínez
Alarcón, “la solemnidad no se incluye como elemento esencial de los contratos, pero sí
se contempla como tal cuando se refiere al acto jurídico.
En el curso de una causa judicial o arbitral podrán el juez o el árbitro ordenar a petición
de parte, o aun de oficio, la inspección o exhibición contable, pero sólo para el examen
y compulsa de lo que tenga relación con el asunto que se ventila; lo cual deberá
designarse previa y determinadamente. Esta determinación no conlleva el deber de
hacer un señalamiento exacto de cuentas o asientos, sino la identificación de los rubros
controvertidos.
Respecto a otra persona que no fuere comerciante, los asientos de los libros solo harán
fe contra su dueño, pero la otra parte no podrá aceptar lo favorable sin admitir también
lo adverso que ellos contengan.
Los libros y asientos contables hacen fe de los actos del comerciante que los lleva y no
se le admitirá prueba que tienda a destruir lo que resultare de sus asientos.
Si uno de los litigantes ofrece estar y pasar por lo que constare de los libros de su
contendor, y éste se niega a exhibirlos sin causa suficiente ajuicio del juzgador, éste
podrá deferir al juramento de la otra parte, o decidir la controversia por lo que resulte de
los libros de este si fuere comerciante.
Los comerciantes podrán hacer uso de microfilm, de discos ópticos o de cualquier otro
medio que permita archivar documentos e información, con el objeto de guardar de una
manera más eficiente los registros.
Los registros y los asientos que realicen los encargados de la contabilidad en los libros
de sus principales, tendrán el mismo valor que si fueran realizados por sus titulares.
El comerciante o empresario deberá guardar y respaldar los documentos y la
información relativa a los actos jurídicos que desarrolle, sean estos instrumentos
públicos o privados, así como también los mensajes constantes en correos electrónicos
que existen sobre aquellos; estos últimos se llevarán y tendrán los efectos que se prevé
en el capítulo dedicado al comercio electrónico que consta en este Código.
Para los fines de este Código y para las controversias en materia comercial o
empresarial, las informaciones o recomendaciones de profesionales que asistan al
comerciante o empresario estarán sujetas al sigilo que para las respectivas materias
establecen las leyes del país.
En el cuadro detallado a continuación, podrá observar los contratos que forman parte
de la clasificación general, especificándose: Función, Clases y Características:
EMPRESARIA
L
FUNCIÓN: FUNCIÓN: FUNCIÓN: FUNCIÓN: FUNCIÓN:
Aquello de
transferencia de
tecnología
(carente de
amparo de
propiedad
industrial)
CLASES: CLASES: CLASES: CLASES: CLASES:
Propiedad
Industrial
patentes,
marcas,
modelos de
utilidad, diseños
y secretos
industriales.
Licencia para
patentes
modelos y
similares
Transferencia
de tecnología
Know How
Este es un contrato que tiene por objeto, facilitar la adquisición de maquinaria, bienes
muebles e inmuebles, (excepto aquello relacionado con locales de vivienda, talleres
vivienda, etc., que se hallan bajo la Ley de inquilinato), de esta manera las personas
naturales o jurídicas pueden adquirir el bien que requieran aunque no cuenten con los
medios económicos suficientes, con el uso de los mismos, van pagando el
arrendamiento, que generalmente será de cinco años. Una vez terminado el contrato, el
arrendatario tendrá la opción de compra, si esto le conviene, la ley, establece varias
posibilidades.
Contenidos
a) Joint Venture;
c) Contrato de Distribución;
d) Contrato Agencia;
e) Contrato de Concesión;
f) Contrato de Franquicia;
g) Contrato de Suministro;
h) Contrato de Licencia;
j) El fideicomiso Mercantil; y,
k) Círculos de Ahorro;
TEMPORALIDAD
Sugerimos que para la realización de cada uno de estos temas usted utilice diariamente
noventa minutos, tiempo suficiente para la lectura de cada una de las figuras jurídicas,
su análisis en los ejercicios propuestos por el profesor, sus autoevaluaciones y por fin
el desarrollo de aquellos ejercicios que servirán para su calificación.
CONCEPTOS PRINCIPALES:
Contrato.- Negocio jurídico en el que una o más partes crea, modifican o extinguen una
relación jurídica patrimonial.
Agencia.- Es aquel contrato por el cual una parte llamado agente se obliga frente a otro
de manera continuada o estable a cambio de una remuneración o promover actos u
operaciones comerciales o promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos
Suministro.- Una de las partes llamada suministrante se obliga frente a la otra llamada
suministrada a proveerle en forma continuada de los bienes que solicite, durante cierto
tiempo a cambio de un precio
Tiempo compartido.- Una parte adquiere el derecho de usar exclusivamente cierto bien
durante un lapso de tiempo determinado, dentro del año calendario, a cambio de una
remuneración entregada a la empresa organizadora.
EXPLICACIONES Y EJEMPLOS
El Joint Venture
FRANQUICIADO:
A continuación observamos:
CONCESIONANTE: DERECHOS
Proporcionar tecnología necesaria para la venta del Pagar los rubros fijados como
producto. expensas.
El Fideicomiso Mercantil
Puede presentarse el caso de que el fideicomiso sea el deudor, los acreedores solo
tendrán derecho de ejecutar medidas cautelares sobre los bienes del fideicomiso y bajo
ningún concepto sobre el patrimonio personal de las partes contratantes.
A fin de que usted señor estudiante tiene la obligación de revisar las pag. 119/125 del
Texto Guía y complementará su conocimiento en relación al contrato de Fideicomiso,
sus características, intervinientes y lo que hace relación a las obligaciones y derechos
de los que participan en este tipo de contrato.
En el Derecho Mercantil los Títulos Valores son documentos alternativos al uso del
dinero efectivo que sirven de garantía para el cumplimiento de una obligación
económica, por lo general crediticia.
En términos comunes, son instrumentos que valen tanto como el dinero pues sirven de
respaldo al pago de una obligación adquirida frente a un tercero.
En los Títulos Valores se observa el nacimiento del Derecho que hace exigible la
obligación de cumplimiento, porque a través del libre consentimiento, sin coacción y con
capacidad de obligarse, el otorgante de un título valor reconoce la adquisición de una
deuda y expresa su capacidad de pago mediante la garantía que en dicho título otorga,
con lo cual se hace presente la literalidad que describe su compromiso detallado frente
a su acreedor.
Puesto que sin el documento nadie podría exigir un obligación ni transmitir un derecho
a otros sin la presencia del documento y exigir su pago a quien se le considere como la
persona o institución que estuviere obligado hace un pago, en consecuencia para que
este título tenga el carácter de constitutivo debe estar presente y autentificado por el
responsable de la obligación con su firma en el título de valor.
Caso puntual
Para hacer cumplir sus obligaciones en contra de quien los gira solo su texto corto que
expresa un valor y firma por el responsable a cumplir con el pago de este vale, sin
estipular una fecha explicita.
Sin lugar esto se puede entender, es uno de los métodos más antiguos de comprometer
a otro a reconocer una deuda o formalizar un trato entre particulares que se reconocen
entre sí, vasado más que otra cosa en la palabra informal o sea sin protocolo, que a la
misma vez se constituye formal de ese compromiso adquirido mutuamente por su
acotación mutua finalmente.
1. La Letra de Cambio
2. Pagaré
3. Hipoteca
4. Prenda
5. El Cheque
6. Factura
LETRA DE CAMBIO
El aval: puede definirse como una institución típicamente cambiaria, que tiene por
finalidad garantizar el pago de la letra de cambio. Esa garantía tiene como función, entre
otras, reforzar la capacidad circulatoria de la letra de cambio.
LA LETRA DE CAMBIO
CONCEPTO
REQUISITOS
NATURALEZA
1.-) Como punto de vista genérico, este es un documento relacionado como título de
valor al que se le incorpora un derecho, literalmente y autónomo a este título.
ACEPTACIÓN.
Así procede la aceptación con el acto que el girado asume tal obligación, que se haya
sustentado en la letra de cambio de pagar incondicionalmente una cantidad
incorporada de dinero, que fue dada y aceptada por el girado, así este contrae la
obligación de pagar esa deuda como el principal deudor.
- Cabe señalar que si la letra de cambio está viciada por los señalamientos de la ley en
contra de girado como: error, fuerza, dolo, se anula la letra de cambio.
El pagaré es un título por medio del cual una persona se obliga a pagar a la orden de
otra persona una cantidad de dinero en una fecha determinada. El pagaré es una
promesa de pago y siendo un título a la orden es transmisible por medio de endoso. El
emitente del pagaré no ordena a nadie que pague sino que se obliga él mismo a pagar.
HIPOTECA Y PRENDA
Concepto La hipoteca
de
Hipoteca Es la que pasa a otra persona o institución un derecho de
prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de
permanecer en poder del deudor que somete ese bien Art.
2309 Código Civil
Esto se caracteriza por un contrato accesorio, que otorga al
acreedor el derecho de persecución y le confiere un derecho
de preferencia en el cobro del crédito.
Capacidad
de En cuanto a la capacidad.
hipoteca Solo tendrán facultad las personas en capacidad del derecho
de enajenar sus bienes y con los requisitas necesarios para la
enajenación Art.2310 Código civil y demás relacionados de
legalidad para este acto.
CARACTERÍSTICAS:
LA FACTURA:
EL CHEQUE
El cheque es el medio más utilizado para disponer de los fondos de una cuenta corriente
bancaria, pero no la única forma. Por ser el cheque y la cuenta corriente bancaria sobre
la cual se gira, relativamente independientes, se ha concluido que el uso del cheque
resulta ser un convenio accesorio de la cuenta corriente.
El cheque, como título de crédito, es el documento más usado necesario para ejercitar
el derecho que indubitablemente se refleja en el mismo.
UNIDAD DOS
LA COMPAÑÍA ANÓNIMA
SOCIEDAD ANÓNINA
La Sociedad Anónima está regulada a partir del Art. 143 de la Ley de Compañías.
Concepto
Naturaleza
Capacidad
Socios
Puede continuar funcionando con un solo accionista, sin que por ello incurra en causal
de disolución.
Responsabilidad
Constitución
Capital
Está integrado con los aportes de los accionistas. Debe ser suscrito en su totalidad al
momento de la celebración del contrato ante Notario Público y pagado por lo menos el
veinte y cinco de cada acción y el saldo pagado en un máximo de dos años.
Capital autorizado
Capital mínimo
Acciones
Aportaciones
Para la constitución del capital suscrito las aportaciones pueden ser en dinero o no, y
en éste último caso, consistir en bienes muebles e inmuebles. No se puede aportar cosa
mueble o inmueble que no corresponda al género de comercio de la compañía.
Aportaciones en especie
En la constitución sucesiva los avalúos serán hechos por peritos designados por los
promotores. Cuando se decida aceptar aportes en especie será indispensable contar
con la mayoría de accionistas.
La compañía no puede emitir títulos definitivos de las acciones que no esté n totalmente
pagadas.
Las acciones ordinarias confieren todos los derechos fundamentales que en la ley se
reconoce a los accionistas.
Las acciones preferidas no tendrán derecho a voto, pero podrán conferir derechos
especiales en cuanto al pago de dividendos y en la liquidación de la compañía.
La compañía anónima puede adquirir sus propias acciones por decisión de la junta
general, en cuy o caso empleará en tal operación únicamente fondos tomados de las
utilidades líquidas y siempre que las acciones están liberadas en su totalidad.
La propiedad de las acciones se transfiere mediante nota de cesión firmada por quien
la transfiere o la persona o casa de valores que lo represente. La cesión deberá hacerse
constar en el título correspondiente o en una hoja adherida al mismo; sin embargo, para
los títulos que estuvieren entregados en custodia en un depósito centralizado de
compensación y liquidación, la cesión podrá hacerse de conformidad con los
mecanismos que se establezcan para tales depósitos centralizados.
Percepción de utilidades
Obligaciones
Las Compañías Anónimas pueden emitir obligaciones, esto es, títulos valor que crean
una obligación a cargo de la compañía emisora.
Las obligaciones son v alores de corto, mediano y largo plazo, emitidas por compañías
anónimas que reconocen o crean una deuda a cargo de las mismas; se encuentran
inscritas en el Registro del Mercado de Valores y están representadas por títulos
impresos en papel de seguridad, en serie, con numeración continua y sucesiva o
anotaciones en cuenta.
Administración
Junta General
El Art. 231 de la Ley de Compañías establece que la Junta General tiene poderes para
resolver todos los asuntos relativos a los negocios sociales y para tomar las decisiones
que juzgue convenientes en defensa de la compañía.
Competencia de la junta general:
2. Conocer anualmente las cuentas, el b alance, los informes que le presentaren los
administradores o directores y los comisarios acerca de los negocios sociales y dictar la
resolución correspondiente. Igualmente conocerá los informes de auditoría ex terna en
los casos que proceda. No podrán aprobarse ni el b alance ni las cuentas si no hubiesen
sido precedidos por el informe de los comisarios.
Junta Ordinaria
El Art. 234 de la Ley de Compañías establece que las juntas generales ordinarias se
reunirá n por lo menos una vez al año, dentro de los tres meses posteriores a la
finalización del ejercicio económico de la compañía, para conocer anualmente las
cuentas, el b alance los informes de administradores, directores y los comisarios,
igualmente conocerá de los informes de auditoría ex terna. Adicionalmente resolverá
acerca de la distribución de los beneficios sociales y fijará la retribución de los
comisarios, administradores e integrantes de los organismos de administración y
fiscalización, cuando no estuviere determinada en los estatutos o su señalamiento no
corresponda a otro organismo, y cualquier otro asunto del día, de acuerdo con la
convocatoria.
El Art. 238 de la Ley de Compañías establece como juntas extraordinarias aquellas que
se reúnen en cualquier época, en el domicilio principal de la compañía, previa
convocatoria para tratar los asuntos puntualizados en la convocatoria.
Se opina que este tipo societario es el apropiado para las empresas con un número
pequeño de socios o de corte familiar, sin tomar en cuenta la cuantía del capital (siempre
que sea propio). En general se coincide en que es el ente ideal para la pequeña y
mediana empresa.
Concepto
La Compañía de Responsabilidad Limitada se encuentra regulada en nuestro país, en
la sección V de la Ley de Compañías, específicamente, en su Art. 92, define a la
Compañía de Responsabilidad Limitada como: “es la que se contrae entre dos o más
personas, que solamente responden por las obligaciones sociales hasta el monto de sus
Aportaciones individuales y hacen el comercio bajo una razón social o denominación
objetiva, a la que se añadirá, en todo caso, las palabras "Compañía Limitada" o su
correspondiente abreviatura”. Si se utilizare una denominación objetiva será una que no
Pueda confundirse con la de una compañía preexistente. Los términos comunes y los
que sirven para determinar una clase de empresa, como "comercial", "industrial",
"agrícola", "constructora", etc., no serán de uso exclusive e irán acompañadas de una
Expresión peculiar.
Generalidades:
Requisitos:
El nombre.- En esta especie de compañías puede consistir en una razón social, una
denominación objetiva o de fantasía. Deberá ser aprobado por la Secretaría General de
la Oficina Matriz de la Superintendencia de Compañías, o por la Secretaría General de
la Intendencia de Compañías de Guayaquil, o por el funcionario que para el efecto fuere
designado en las intendencias de compañías.
El socio que ingrese con bienes, se hará constar en la escritura de constitución, el bien,
su valor, la transferencia de dominio a favor de la compañía, y dichos bienes serán
avaluado por los socios o por los peritos.
NOTA: Cuando el objeto social de una compañía comprenda más de una finalidad, le
corresponderá a la Superintendencia de Compañías establecer su afiliación de acuerdo
a la primera actividad empresarial que aparezca en el mismo
OBJETO SOCIAL
12. La SC emite una hoja de Datos Generales, para que el interesado pueda obtener
el RUC en el S.R.I.
DEL CAPITAL
El principio general en este tipo de compañías es:
1. Capital mínimo establecido por la Ley: USD. 400,00.
2. Al constituirse debe estar suscrito y pagado en el 50% de cada participación.
3. Saldo a pagar en un plazo no mayor de doce meses, a contarse de la fecha de
inscripción de la escritura constitutiva en el Registro Mercantil (Art. 102)
4. Aportaciones en numerario o especie.
5. Especie: Bienes muebles o inmuebles que correspondan a la actividad de la
compañía.
PARTICIPACIONES
Concepto
El capital de las compañías limitadas está dividido en participaciones, por tanto, estas
serán las cuotas en las cuales se divide dicho capital y que corresponderán a cada socio
según los aportes que realicen.
Características
Las participaciones son en primer lugar iguales. Es decir, en la compañía limitada, existe
un solo tipo de participación igual para todos los socios.
La participación es además acumulativa por cuanto puede cada socio ir sumando las
que posee bien sea a través de adquisiciones posteriores o aumentos de capital.
DE LA ADMNISTRACION
La administración de esta especie de Compañía se encuentra representada en tres
niveles:
⇒ Dirección
⇒ Ejecución;
⇒ Vigilancia
Se ha publicado en el Registro Oficial 196 de 26 de enero del 2006 esta Ley que
permite que una sola persona natural constituya una compañía. Este tipo de compañía,
por su naturaleza, tiene diferencias notorias con otras especies societarias
comprendidas en la Ley de Compañías. Para empezar, se conforma esta empresa con
la figura de compañía de responsabilidad limitada, pero no con las características
particulares de las compañías de responsabilidad limitada ordinarias contempladas en
la Ley de Compañías, ya que la empresa unipersonal inicia sus actividades hasta la
finalización de su plazo legal con una sola persona, única y exclusivamente. A esta
persona se la conoce como gerente-propietario y no como socio. La compañía
unipersonal de responsabilidad limitada no admite una transformación por otra especie
de compañía, salvo el caso de que los herederos del gerente-propietario sean varios,
en cuyo caso deberán transformar la compañía unipersonal en otra tipo de compañía.
Se puede conformar esta compañía por una persona que tenga la capacidad legal para
realizar actos de comercio, esto es lo contemplado en el artículo 6 del Código de
Comercio y artículo 1461 del Código Civil. De ninguna forma se puede constituir este
tipo de compañía con una persona jurídica ni con personas naturales que no puedan
ejercer el comercio según la Ley, esto es el artículo 7 del Código de Comercio. Se
dispone que tanto el gerente-propietario como la empresa unipersonal de
responsabilidad limitada son distintas personas, por consiguiente sus patrimonios son
separados. De lo anterior, la ley dispone que el gerente-propietario no será responsable
de las obligaciones de la empresa, ni viceversa, salvo casos que la misma Ley enumera,
como la quiebra fraudulenta, en los que si puede responder con su patrimonio personal
por las obligaciones de la empresa.El objeto de esta compañía es la actividad
económica organizada a la que se va a dedicar, y dicho objeto comprenderá solo una
actividad empresarial. Expresamente se prohíbe a este tipo de compañías realizar las
actividades contempladas en la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero,
Ley de Mercado de Valores y Ley General de Seguros, además de otras actividades por
las cuáles se necesita de otra especie societaria. También se les prohíbe la captación
de dineros o recursos del público, inclusive las que tuvieren por pretexto o finalidad el
apoyo o el mejor desarrollo del objeto de la empresa, aún cuando se realizaren bajo las
formas de planes, sorteos, promesas u ofertas de bienes o servicios.El capital inicial de
esta empresa, de acuerdo a la Ley es el monto total de dinero que el gerente-propietario
hubiere destinado a la actividad misma, sin embargo este capital no podrá ser inferior al
producto de la multiplicación de la remuneración básica mínima unificada del trabajador
en general por diez. Esto quiere decir que en la actualidad con una remuneración básica
mínima unificada de 160 dólares, el capital inicial de estas compañías no podrá ser
inferior a 1600 dólares. Incluso se dispone que, si en cualquier momento de existencia
de la compañía unipersonal de responsabilidad limitada, el capital fuera inferior al
mínimo establecido, en función de la remuneración básica mínima unificada que
entonces se hallare vigente, el gerente propietario deberá aumentar el capital dentro del
plazo de seis meses y deberá registrarse en el Registro Mercantil dicho aumento, caso
contrario la empresa entrará en liquidación inmediatamente. Esta compañía puede
hacer aumentos de capital que provengan ya sea de un aporte en dinero del gerente-
propietario o por capitalización de reservas o utilidades de la empresa. Respecto de las
reservas, están son resultado de destinar el diez por ciento de las utilidades anuales
hasta que representen el 50% del capital empresarial. El capital puede ser disminuido
pero no de tal forma que implique un capital inferior al mínimo establecido por la Ley o
si se determinare que con la disminución que el activo es menor que el pasivo. La
empresa unipersonal esta exenta de impuestos en el proceso de constitución o
transformación, y solamente sus utilidades y valores que retiren de ella el gerente-
propietario esta sujeta al tratamiento tributario que tienen las compañías anónimas. Otra
diferencia es que la constitución de estas compañías se la hace por medio de escritura
pública y una vez que sea otorgada la misma, el gerente-propietario se dirigirá ante uno
de los jueces de lo civil y pedirá su aprobación e inscripción en el Registro Mercantil,
pudiendo a la vez afiliarla al gremio o cámara que le correspondería conforme a la
actividad u objeto al que se dedique la empresa. El Representante legal de la empresa
unipersonal será el mismo gerente-propietario, quien podrá realizar únicamente actos y
contratos con relación al objeto de la empresa. El gerente-propietario podrá delegar
funciones administrativas a uno o varios apoderados, en el caso que el apoderado tenga
que ejercer dicha funciones en una sucursal, el poder que le otorga dicha calidad deberá
ser inscrito en el Registro Mercantil del lugar donde se encuentra la sucursal. Por otra
parte ni el gerente-propietario ni sus apoderados podrán por ningún concepto otorgar
caución para el cumplimiento de una o varias obligaciones que contraiga la empresa
unipersonal de responsabilidad limitada. La contabilidad de la empresa estará sometida
a la Ley de Compañías y reglamentos expedidos por la Superintendencia de Compañías
en lo que fueren aplicables. La empresa unipersonal de responsabilidad limitada, en los
noventa días posteriores al término del ejercicio económico deberá prepara su balance.
El gerente – propietario luego de ver los resultados económicos tomará las resoluciones
al respecto que deberán constar en un acta firmada por él y el contador de la empresa
para protocolizarla, ante notario, conjuntamente con el balance general y el estado de
la cuenta de pérdidas y ganancias. La consecuencia de no protocolizar el acta con los
estados financieros mencionados dentro del primer semestre del año, es la
responsabilidad solidaria que el gerente-propietario tendrá de todas las obligaciones
contraídas por la empresa desde el mes de enero del año anterior hasta el momento
que se protocolice el acta y estados financieros señalados. El tiempo en que prescribe
la responsabilidad del gerente-propietario o sus sucesores por la disolución de la
empresa es de tres años, salvo el caso en que haya habido la disolución de la empresa
por quiebra; la responsabilidad del representante legal prescribirá en cinco años desde
la inscripción del auto de quiebra en el Registro Mercantil. En el caso de que aun existan
fondos indivisos de la empresa, los acreedores tendrán el derecho de anteponer
acciones contra la empresa en liquidación, acción que prescribirá en cinco años,
contados desde el último aviso a los acreedores. Finalmente, esta Ley anota de una
manera muy clara que al ser utilizada la empresa unipersonal de responsabilidad
limitada como medio para burlar la ley, la buena fe, el orden público y defraudar
derechos de terceros, serán responsables solidarios el gerente-propietario y todas las
personas que estuvieron involucradas en el hecho. La responsabilidad que deberán
asumir será civil y penalmente con relación a los daños causados. Las acciones que
ejercerán los perjudicados en materia penal prescribirán conforme al Código Penal y las
acciones en materia civil, prescribirán en cinco años desde que se inscriba la liquidación
de la empresa o desde cuando se realizó el hecho, eso quedará a elección del
accionante.
DERECHO SOCIETARIO
i) Para la constitución de la compañía se pagará no menos del cincuenta por ciento del
capital suscrito;
b) La compañía existe bajo una razón social que consiste en el nombre de uno o varios
de los socios comanditados, al que se agregará las palabras “Compañía en comandita”.
b) La compañía existirá bajo una razón social que se formará con los nombres de uno
o más socios solidariamente responsables llamados socios comanditados, seguido de
las palabras “compañía en comandita”.
Empresas que tienen contratos civiles o de servicios profesionales, van a tener que
cambiar de contrato, salvo el caso de que estos servicios sean técnicos especializados
ajenos a las actividades propias y habituales de la usuaria tales como: contabilidad,
publicidad, consultoría, auditoría, jurídicos entre otros. Ahora bien, las empresas que se
encontraban con los trabajadores tercerizados prestando sus servicios por más de 180
días en sus empresas, estas tendrán que asumirlos de manera directa, siempre y
cuando las instituciones sean del sector público, empresas públicas estatales,
organismos seccionales y por las entidades de derecho privado, que tengan
participación accionaría o aportes de recursos públicos.
Si los trabajadores tercerizados tienen menos de 180 días laborando para la empresa,
está podrá o no hacerse cargo de este personal, según el mandato. De las instituciones
antes mencionadas se garantiza la contratación colectiva para los trabajadores. Los
trabajadores que se encontraban trabajando bajo la modalidad por horas en una
empresa, esta tendrá que contratarlos bajo la modalidad de jornada parcial, la misma
que el salario básico unificado lo fijará el Ministerio de Trabajo. Los trabajadores que se
encontraban trabajando bajo la modalidad por horas con más de 180 días serán
contratados de manera obligatoria. Autor: Dr. Francisco Sánchez Farfán.
En el Suplemento del Registro Oficial Nº 868 del pasado lunes 24 de octubre de 2016,
se publicó la resolución No. SCVS-INC-DNCDN-2016-010 de la Superintendencia de
Compañías, Valores y Seguros, cuyo objeto es:
Definir las normas para la determinación y pago de los honorarios de los liquidadores
de las compañías sujetas a control y vigilancia de la Superintendencia de Compañías,
Valores y Seguros.
Capítulo I – Generalidades
Capítulo II – De la inactividad
Capítulo IV – De la liquidación
Capítulo V – De la reactivación
Capítulo VI – De la cancelación
Declaratoria de inactividad:
Sobre el liquidador:
Corresponde a la compañía pagar los honorarios del liquidador, los cuales serán
determinados por el Superintendente (en caso de disolución de oficio o pleno derecho),
o por la junta general de socios o accionistas (en caso de disolución voluntaria).
ACTIVOS TOTALES
0 50,000.00 1
50,000.01 150,000.00 2
150,000.01 250,000.00 3
250,000.01 350,000.00 4
350,000.01 450,000.00 5
450,000.01 550,000.00 6
550,000.01 1’000,000.00 7
En el siguiente cuadro se establecen los parámetros que el liquidador debe observar
en el cumplimiento de sus funciones durante el proceso de liquidación. El pago de los
honorarios se realizará en tres partes que corresponden a las tres etapas descritas a
continuación. La determinación de los honorarios del liquidador se realizará a partir del
cumplimiento de la primera etapa.
PARÁMETROS
Acta de entrega y
recepción de libros
sociales 60 días
Aviso de acreedores
Gestiones a efectuar en la 30 días
2da realización de los activos
y extinción del pasivo, de
ser el caso
Balance Final
3ra 60 días
Distribución del haber
social, de ser el caso
Cancelación
Capítulo V – De la reactivación
Capítulo VI – De la cancelación
El capítulo detalla las normas de aplicación del artículo 405 de la Ley de Compañías
Cualquier reclamo que se produjere en estos casos, será conocido y resuelto por los
jueces de lo civil del domicilio principal de la compañía.
Los socios y accionistas que decidieren someter a la compañía a este trámite abreviado,
declararán que son solidaria e ilimitadamente responsables en conjunto con el o los
representantes legales, por las obligaciones de la compañía que hubieren omitido
reconocer
Capítulo VIII
Cancelación de sucursales de compañías extranjeras
SUPERINTENDENCIA DE COMPAÑÍAS
Naturaleza Jurídica
b) Las empresas extranjeras que ejerzan sus actividades en el Ecuador, cualquiera que
fuere su especie;
El Superintendente de Compañías
Proceso de designación:
Las ternas que envía el Ejecutivo deben respetar la alternabilidad entre hombres y
mujeres y bajo el principio de interculturalidad.
Las ternas deben estar conformadas con criterios de especialidad y méritos y sujeta a
escrutinio público y derecho de impugnación ciudadana.
4.- Designación
f) Modificar los estatutos de las compañías cuando sus normas sean contrarias a esta
Ley.
Nota: Literal sustituido por Ley No. 0, publicada en Registro Oficial Suplemento 249 de
20 de Mayo del 2014 .
k) Ejercer las demás atribuciones y cumplir los deberes que le señalen las leyes y
reglamentos que LEY DE COMPAÑIAS
El Registro de Sociedades
En caso de que una compañía deje de tener la calidad de sociedad de interés público,
deberá comunicarlo a la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros a fin de
que previo a la verificación de tal hecho la Dirección Nacional de Inspección, Control,
Auditoría e Intervención proceda a la afectación de la base de datos.
La Resolución señala que la contribución que las compañías y otras entidades sujetas
a la vigilancia y control de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros deben
pagar a ésta, para el año 2018, será de acuerdo con lo especificado en la siguiente
tabla:
real
Desde Hasta
Las compañías en las que el 50% o más del capital social estuviere representado por
acciones pertenecientes a instituciones de derecho público o de derecho privado, con
finalidad social o pública, pagarán únicamente el 50% de la.
Las compañías y entidades cuyos activos reales sean Iguales o inferiores a US$
23.500,00 en sus estados financieros 2017, se fija la contribución con tarifa US$ 0,00
para el año 2018, por lo que a estas compañías no se les emitirá títulos de crédito.
Las contribuciones se depositarán hasta el 30 de septiembre de 2018 en la Cuenta de
Recaudaciones, denominada “Superintendencia de Compañías”, en el Banco
corresponsal autorizado.
Las compañías que hasta el 30 de septiembre del año 2018 hayan pagado al menos el
50% de la contribución que les corresponde, tendrán derecho a cancelar el otro 50%,
hasta el 31 de diciembre del 2018, sin lugar a recargo ni penalidad alguna, previa
solicitud.
Las compañías holding o tenedoras de acciones y sus vinculadas podrán presentar sus
estados financieros consolidados, dentro del primer cuatrimestre y pagarán la
contribución sobre los activos reales que se reflejen en dichos estados financieros
consolidados.
FUNCIONES
En la Constitución Política, artículo 213, el que dispone que las superintendencias son
organismos técnicos de vigilancia, auditoría, intervención y control de las actividades
económicas, sociales y ambientales, y de los servicios que prestan las entidades
públicas y privadas, con el propósito de que estas actividades y servicios se sujeten al
ordenamiento jurídico y atiendan al interés general; actúan de oficio o por requerimiento
ciudadano, y sus facultades específicas y áreas de control, auditoría y vigilancia, se
determinan en la ley.
En estos casos, el o los socios o accionistas que desearen ejercer este derecho, podrán
presentar ante el Superintendente de Compañías y Valores una solicitud en ese sentido,
a la cual adjuntarán la que hubieran hecho a los órganos administrativos o de
fiscalización, según el caso, para la convocatoria a junta general.
La Intervención
ANTECEDENTES
Como esta regulación de la intervención fue insuficiente y creara algunas dudas sobre
su aplicación, por Decreto Supremo No. 328, de 29 de abril de 1975, publicado en el
Registro Oficial No. 794, de 2 de mayo de 1975, entre otros asuntos establece con más
precisión las causas por las que el Superintendente de Compañías puede designar
interventor; dispone que previamente se debe realizar una inspección a la compañía
respectiva; determina las atribuciones y deberes del interventor y establece la forma
reservada de comunicar la designación de interventor a los representantes legales,
administradores y comisarios de la compañía intervenida.
• Concepto
La Ley de Compañías no trae una definición de intervención, sino que sienta unas ideas
generales de lo que se debe entender y la finalidad que persigue. Por las
consideraciones expuestas en los párrafos que anteceden, séanos permitido ensayar el
siguiente concepto de intervención:
Opera mediante la designación de un interventor que controla la libre gestión del órgano
de administración, que procura corregir o sanear las causas que fundamentaron la
intervención y las que aparecieren dentro de dicho proceso, sin interferir, afectar, ni
entorpecer el ejercicio de las funciones que le confiere la Ley”.
• Naturaleza jurídica
Con la indicada medida se limitan los excesos en las acciones u omisiones, el derecho
de abusar por parte de los representantes legales de una sociedad, cuando tales actos
pueden generar perjuicios para la propia compañía o a sus asociados o terceros que
contratan con ella.
Con esta medida no se modifican las facultades conferidas al representante legal, por
la Ley o el Estatuto Social; esto es, el administrador que tiene la representación legal
conserva la titularidad del cargo, las facultades de administración y disposición previstos
por la Ley y Estatutos, pero, no el derecho a la libre gestión que se encuentra limitado,
porque el órgano de la administración en todos sus actos está sometido al conocimiento,
control, vigilancia y autorización del interventor.
Por el contrario, cuando el representante legal presta todas las facilidades al interventor,
para corregir las irregularidades, este proceso termina en corto tiempo, porque con la
medida no se vulnera el derecho o el interés de la compañía, ni se provoca perjuicio a
los socios o accionistas, cuyos derechos se pretende proteger.
• Reserva
Por mandato del Art. 358 de la Ley de Compañías la designación de interventor y todo
lo concerniente a las actuaciones, informaciones y documentos agregados al
expedientillo, como consecuencia de tal designación, tienen el carácter de
reservado. Se entiende y concluye de esta manera por cuanto la susodicha Ley
establece como condición o requisito que: “La designación del interventor o
interventores será comunicada por el Superintendente de Compañías únicamente y
mediante nota reservada a los representantes legales, administradores, comisarios u
otros órganos de fiscalización de la compañía y, si lo creyere necesario, al
Superintendente de Bancos para que éste, a su vez, la haga conocer también mediante
nota reservada, a las instituciones bancarias y financieras” sujetas a su control.
PROCEDENCIA
• Clases
Del contexto del Art. 353 de la Ley de Compañías fluye que en nuestra normatividad
jurídica solo existe una clase de intervención, que es la designación de un interventor
veedor.
• Causales
b) Tener un porcentaje accionario de, por lo menos, el 10% del capital pagado;
La calidad de ser socio o accionista y titular del porcentaje requerido, debe ser
comprobado mediante documentos agregados o anexos a la petición.
La Ley no indica o define qué debe entenderse por GRAVE PERJUICIO. Arecha y
García Cuerva, en su obra Sociedades Comerciales, página 113, dicen: “Grave Per-
juicio es aquel que puede afectar la estructura de la sociedad, y puede ser tanto el
desquiciamiento del órgano de administración, como su irregular funcionamiento“.
La jurisprudencia argentina manifiesta que “(...) es una irregularidad grave que pudiera
poner en peligro a la sociedad y perjudicaría el interés de los socios y su posibilidad de
ser subsanado por otra vía”.
Nosotros diríamos que grave perjuicio es el peligro inmediato que vulnera el derecho de
socios o accionistas y el riesgo que amenaza la permanencia del patrimonio de la
sociedad. La Ley exige, además que ese perjuicio grave sea ocasionado por el órgano
de administración, mediante el incumplimiento o violación de la ley, reglamento o
estatuto.
Se justifica que la Ley generalice el incumplimiento o violación de las normas legales,
reglamentarias y estatutarias, porque sería inútil o difícil establecer un patrón indicativo
para los distintos casos que se presenten en la realidad.
La intervención por esta causa, puede declararse de oficio o a petición de parte cuando
se haya comprobado:
Para que proceda la intervención por esta causal, que ocasiona graves perjuicios a
socios, accionistas, terceros y a la propia sociedad, es requisito indispensable la
comprobación de cualquiera de los hechos enunciados por la disposición legal, antes
citada.
Las irregularidades y deficiencias contables de una sociedad, por una parte, impiden
obtener un conocimiento claro, de su real situación económica y financiera y de las
operaciones comerciales efectuadas; y, por otra, dificultan y entorpecen la labor de
control que realiza la Superintendencia de Compañías.
-El balance general anual y estado de pérdidas y ganancias del ejercicio inmediato
anterior, una vez transcurrido el primer trimestre del año siguiente, aunque estos no
hubieren sido aprobados por la Junta General;
“4º.- Si una compañía recurriere a cualquier forma de invitación pública para obtener
dinero de terceros a base de planes, sorteos, promesas u ofertas generales de venta,
entrega o construcción de bienes muebles o inmuebles o suministro de préstamo
cuando no hubiere garantías suficientes para respaldar los dineros recibidos y tal
situación implicare graves riesgos para terceros o cuando efectuaren una oferta pública
de valores, sin cumplir con los requisitos señalados en la Ley de Mercado de Valores
(...)”.
“5º.- Cuando la compañía se encontrare en cualquiera de los casos referidos en los Arts.
325 ó 432 inciso quinto de esta Ley (...)”.
Respecto de las compañías sometidas a control parcial, ya nos referimos al final del
comentario de la causal en el numeral 1º del presente trabajo.
Existen sociedades que, no obstante haber sido sancionadas con multa, por el
incumplimiento de contratar auditoría externa, se muestran renuentes a cumplir con el
mandato legal, casos en los cuales se justifica la intervención de estas compañías.
• Procedimiento
2.- DE OFICIO
• No procede la intervención
§ INTERVENTOR
Este mandato legal nos conduce a la conclusión de que no pueden ser designados
interventores los socios, accionistas o terceros que tengan interés directo o indirecto,
con las compañías que van a ser intervenidas.
• Clases
Hemos indicado que de acuerdo con nuestra legislación solamente existe una clase de
interventor, interventor veedor, encargado de autorizar con su visto bueno o firma los
actos y contratos que celebre el representante legal de la compañía intervenida y que
no tiene ninguna participación en la administración de la misma.
• Funciones
• Atribuciones
Con fines expositivos, las atribuciones del interventor podríamos agruparlos así:
- Registrar sus firmas y siglas de visto bueno en las instituciones bancarias que
la compañía intervenida mantenga cuentas corrientes, de ahorro, depósitos, etcétera;
- Autorizar con visto buenos los egresos que impliquen las demandas propuestas
por el representante legal, en defensa del patrimonio social o las contestaciones a las
mismas;
• Deberes
• Prohibiciones
• Responsabilidad
• Remoción
• Honorarios
Se estima justo que el interventor no tenga que esperar la conclusión de su gestión para
percibir sus honorarios, siendo prudente que se le fije una retribución mensual, la misma
que puede señalarse en la resolución inicial o en otra posterior.
DURACIÓN DE LA INTERVENCIÓN
• Terminación
Hemos indicado que para declarar a una compañía en estado de intervención y designar
interventor es requisito indis-pensable una inspección de la compañía, cuyo resultado
consta en el informe del Intendente de Control e Intervención, el cual se remite al
Superintendente o a su delegado, quien a su vez remite al Intendente Jurídico para que
emita su dictamen. Si de los antedichos informe y dictamen se encuentran
irregularidades de las previstas por el Art. 354 de la Ley de Compañías se expide la
correspondiente resolución de intervención y designación de interventor.
Es principio jurídico que en derecho las cosas se deshacen de la misma manera que se
hace, resulta también lógico que para la terminación y levantamiento de la intervención,
sean los mismos funcionarios que informaron previamente para la intervención, quienes
informen que se han cumplido los objetivos propuestos y, por tanto, recomienden la
terminación de la intervención y la cesación de las funciones del interventor, en sus
correspondientes informes y dictámenes.
Resulta interesante aclarar que en los casos de renuncia o remoción del interventor, la
intervención no termina; se subsana esta situación con la designación de un nuevo
interventor.
UNIDAD III
LEGISLACIÓN TRIBUTARIA
Entonces se puede de esta manera se puede concluir que las fuentes formales del Derecho Fiscal
Ecuatoriano se las podría determinar de la siguiente manera:
• La Constitución
• La Ley:
• Los Reglamentos
• Los Decretos-Ley
• La Jurisprudencia
• La Doctrina
Por lo que al tema de se refiere sólo me evocaré al estudio de la Constitución, la ley, tratados
internacionales y la jurisprudencia.
La Constitución.
El fundamento de todo nuestro orden jurídico fiscal se encuentra en la Constitución, porque de
ella derivan las leyes secundarias. La Carta Magna aparece como la fuente primigenia del
Derecho Tributario, puesto que va a proporcionar los lineamientos fundamentales y básicos a
los que deberá ajustarse al contenido de la legislación que integra esta rama del Derecho. La
Constitución es la fuente por excelencia del Derecho, en cuanto determina la estructura del
Estado, la forma de gobierno, la competencia de los órganos constitucionales y administrativos,
los derechos y deberes de los ciudadanos, la libertad jurídica y determinados problemas básicos
de una comunidad, elevados a la categoría de constitucionales, parta mantenerlos
permanentemente fuera de los vaivenes de los problemas políticos cotidianos.
Rodríguez Lobato, Raúl. Derecho Fiscal. Oxford University Press. 2002, pág. 162 17 En nuestra
Constitución de la República, aparecen consignados los principios rectores del orden jurídico-
fiscal, que revelan además la orientación precisa y las características esenciales a las que debe
obedecer el sistema tributario. Asimismo, cabe señalar a la Constitución como el primer proceso
de manifestación de las normas jurídicas que estructuran e integran nuestro Derecho Fiscal. En
apoyo a lo anterior cabe citar lo dispuesto por el artículo 300 de la Constitución, el cual reza lo
siguiente: “El régimen tributario se regirá por los principios de generalidad, progresividad,
eficiencia, simplicidad administrativa, irretroactividad, equidad, transparencia y suficiencia
recaudatoria. Se priorizarán los impuestos directos y progresivos. La política tributaria
promoverá la redistribución y estimulará el empleo, la producción de bienes y servicios, y
conductas ecológicas, sociales y económicas responsables.”
La Ley.
En Ecuador la principal fuente del Derecho Fiscal es la ley, como se desprende del contenido del
artículo 301 de la Constitución Política del país, que dispone lo siguiente: “Sólo por iniciativa de
la Función Ejecutiva y mediante ley sancionada por la Asamblea Nacional se podrá establecer,
modificar, exonerar o extinguir impuestos. Sólo por acto normativo de órgano competente se
podrán establecer, modificar, exonerar y extinguir tasas y contribuciones. Las tasas y
contribuciones especiales se crearán y regularán de acuerdo con la ley”.9 En el precepto
trascrito, se consagran las garantías tributarias, de las cuales, la ley representa el principio de
legalidad, pilar importante del Derecho Fiscal puesto que nada puede ser exigible sino está
establecido en la ley. Por consiguiente si el primero de los dispositivos legales estatuye que las
contribuciones deben estar establecidas en ley, correlativamente el segundo dispositivo jurídico
otorga la facultad de establecer tales contribuciones al órgano en quien deposita la Constitución
la tarea de realizar la actividad legislativa.
Jurisprudencia
En nuestro Sistema Jurídico Ecuatoriano, la jurisprudencia tiene gran importancia como fuente
de Derecho, ya que la mayoría de las reformas e innovaciones que se introducen en nuestras
leyes fiscales, ya sea porque se detecten errores o se precisen conceptos, obedecen a sentencias
que los órganos jurisdiccionales han emitido en una serie de casos análogos. Sin embargo,
debemos entender que la jurisprudencia, por si misma no modifica, deroga o 8 Constitución
Política del Ecuador. Año 2008 9 Ibíd. Artículo 301 18 crea a las leyes fiscales, sino que
únicamente puede determinar la conveniencia y, en su caso, el contenido de la modificación,
derogación o creación de esas leyes que se haga a través de los órganos competentes para ello.
Se debe precisar que los requisitos que deben de reunirse para la configuración de la
jurisprudencia, de manera general, y aplicable al caso tributario, es que sea un triple fallo
reiterativo sobre un asunto similar, resuelto en un mismo sentido. El fin que persigue la
jurisprudencia es el de sentar criterios firmes y uniformes en lo tocante a la interpretación de la
Constitución; los tratados y convenios internacionales; las leyes; las normas regionales y las
ordenanzas distritales; los decretos y reglamentos; las ordenanzas; los acuerdos y las
resoluciones; y los demás actos y decisiones de los poderes públicos, conforme lo establece el
Art. 425 de la Constitución de la República La jurisprudencia puede definirse como la
interpretación habitual, constante y sistemática que llevan a acabo los tribunales con motivo de
la resolución de casos que son sometidos a su jurisdicción y que, por disposición de la ley, se
convierte en precedente de observancia obligatoria para fallos posteriores, tanto para el órgano
jurisdiccional que la establece, como para los tribunales que substancias instancias posteriores.
En otras palabras, la jurisprudencia, en realidad, no viene a ser fuente formal, sino una fuente
real, de las leyes fiscales. Por ello, el estudio de las sentencias que en materia fiscal expiden
nuestros tribunales, muchas veces nos explica y orienta el porqué de las reformas introducidas
a las leyes tributarias y de ello deriva que la jurisprudencia tenga una enorme importancia.
Tratados Internacionales.
Los tratados internacionales pueden definirse como los acuerdos de voluntades celebrados
entre dos o más Estados soberanos en el ámbito internacional, con el objeto de sentar las bases
para la solución pacífica de problemas comunes. De esta definición se desprenden los siguientes
elementos:
3. Los tratados deben otorgarse entre un mínimo de dos Estados; sin embargo, pueden revestir
la forma de convenciones internacionales, cuando son suscritos por una pluralidad de naciones
afectadas o interesadas en la materia de que se trate.
4. Los tratados internacionales aparecen como instrumentos de conciliación cuyo objetivo radica
en el establecimiento de bases y reglas generales de observancia obligatoria para los Estados
signatarios, que tienden a prevenir y solucionar las inevitables controversias y fricciones
provenientes de las relaciones internacionales. El artículo 1 de la Convención de Viena de 1969
sobre los Derechos de los Tratados señala que dichos tratados son un “Acuerdo Internacional
entre Estados al cual se aplica el Derecho Internacional, que comprende un documento o
también dos o más documentos relacionados entre sí, sin que importe su nombre correcto”. Los
tratados internacionales pueden alcanzar efectos obligatorios, es necesario que cada Estado
signatario los incorpore a su legislación interna y los aplique como si fueran leyes de rango
constitucional, ya que de otra forma, ante la falta de coercibilidad que caracteriza a las normas
internacionales, correrían el riesgo de convertirse en letra muerta. Por esa razón, se les incluye,
entre las fuentes formales del Derecho. El artículo 424 de la Constitución de la República
establece que la Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del
ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad
con las disposiciones constitucionales; en caso contrario carecerán de eficacia jurídica. La
Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado que
reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, prevalecerán sobre
cualquier otra norma jurídica o acto del poder público. De modo que en términos generales,
nuestra Constitución atribuye a los tratados internacionales la norma que prevalece cualquier
otra que no se dé en la constitución, a condición de que reúnan tres requisitos:
Ante esta clase de problemas, surgen los tratados internacionales en materia tributaria, que
pueden coadyuvar a resolverlos de manera eficaz, mediante la fijación de impuestos con tasas
diferenciales o de un solo impuesto cuyos rendimientos se distribuyan entre los países
involucrados proporcionalmente al Estado de su Balanza Comercial.
Los tributos, además de ser medios para obtener los recursos necesarios para el
sostenimiento de los gastos públicos, podrán servir como instrumentos de la política
económica general y atender a la realización de los principios y fines contenidos en la
Constitución.
La obligación tributaria se identifica con la principal del sujeto pasivo: el pago del
tributo. El pago del tributo, es una obligación ex lege, de Derecho público, cuyo objeto
consiste en una prestación patrimonial a favor del Ente público.
La obligación tributaria principal, pago del tributo, se origina por la realización del hecho
imponible y surge siempre con independencia de la voluntad de las partes, si bien el
particular es libre para realizar o no el hecho tipificado, una vez lo realice se devengará
inevitablemente la obligación, de acuerdo con la voluntad y el mandato de la ley.
TASAS
CONTRIBUCIONES ESPECIALES
Las contribuciones especiales se pagan una sola vez por cada obra: sea una avenida,
una carretera, un sistema de riego, la extensión de la red eléctrica o cualquier otra que
eleve el valor de las tierras situadas en su zona de influencia, aunque el pago se pueda
hacer eventualmente por cuotas.
Esta contribución, sin embargo, es diferente del “impuesto a la plusvalía” ya que este no
está asociado a gasto público concreto y específico. Las contribuciones especiales se
pagan una sola vez y tienen un límite, que está dado por el coste de la obra, mientras
que el impuesto a la plusvalía no tiene límite alguno y está establecido de modo general
y a veces progresivo. La causa de la exacción, en el un caso, es el beneficio patrimonial
ocasional del propietario de un inmueble a causa de una obra pública y, en el otro, el
aumento de la capacidad tributaria general del contribuyente por el beneficio que percibe
entre el precio de compra y el de venta de un bien dentro de un período determinado.
Es esa diferencia la materia imponible del impuesto sobre la plusvalía.
CONTRIBUCIONES DE MEJORAS
Un tributo cuyo hecho generador se integra con el beneficio obtenido por la realización
de la obra pública.
PEAJE
Se paga por el beneficio que se recibe por la realización de una obra pública por parte
del estado que sería la construcción y mantenimiento de caminos y autopistas, lo pagan
quienes se benefician por su utilización.
IMPUESTO:
Los impuestos se definen como, los tributos exigidos sin contraprestación cuyo hecho
imponible está constituido por negocios, actos o hechos que ponen de manifiesto la
capacidad económica del contribuyente.
CLASIFICACIÓN DE TRIBUTOS
También se pueden clasificar los tributos según el tipo de impuesto que sea:
* Impuesto interno: Son los impuestos al consumo, se perciben dentro de los límites
del país.
* Impuesto externo: Son los aduaneros, se cobran con motivo de entradas o salidas
del país.
* Impuesto de cupo: Son los impuestos que tienen una suma establecida de lo que se
debe pagar.
PRESCRIPCIÓN: Cuando algo deja de tener valor. Ocurre a partir de los 5 años.
En síntesis los tributos son ingresos públicos de Derecho público que consisten en
prestaciones pecuniarias obligatorias, impuestas unilateralmente, exigidas por una
Administración pública como consecuencia de la realización del hecho imponible al que
la Ley vincula el deber de contribuir. De esta manera podemos caracterizarlas y
clasificarlas de distintas formas y entender para el fin que tienen y así comprender mas
el tema
Los impuestos sirven para financiar los servicios y obras de carácter general que debe
proporcionar el Estado a la sociedad. Destacan los servicios de educación, salud,
seguridad y justicia y en infraestructura, lo relativo a la vialidad y la infraestructura
comunal.
Deben pagar las personas naturales, las sucesiones indivisas y las sociedades,
ecuatorianas o extranjeras, residentes o no en el país, que hayan percibido
rentas gravadas en el Ecuador.
Son sujetos pasivos del impuesto a la renta las personas naturales, las
sucesiones indivisas y las sociedades, nacionales o extranjeras, domiciliadas o
no en el país, que obtengan ingresos gravados de conformidad con las
disposiciones de esta Ley.
Deben pagar todos los adquirentes de bienes o servicios, gravados con tarifa
12%. El pago lo hará al comerciante o prestador del servicio, quien a su vez,
luego de percibir el tributo lo entrega al Estado mediante una declaración.
Están obligados al pago de este tributo, las entidades privadas reguladas por la
Superintendencia de Bancos y Seguros y por las Intendencias del Mercado de
Valores de la Superintendencia de Compañías.
Este impuesto debe ser pagado por los propietarios de vehículos motorizados
de transporte terrestre en forma anual. Cuando se adquiera un vehículo cuyo
anterior propietario no haya cancelado dicho impuesto, el comprador será
responsable por el pago de las obligaciones pendientes.
El impuesto se paga sobre el avalúo del vehículo que consta en la base de datos
del SRI. Este avalúo, para automotores nuevos corresponde al precio de venta
al público informado por los comercializadores y, para vehículos de años
anteriores, del precio informado se deducirá una depreciación anual del 20% sin
que el valor residual sea inferior al 10%. En documentos adjuntos se encuentra
el instructivo para utilizar la consulta de Avalúos de Categorías.
Este impuesto utiliza una tabla progresiva que toma como referencia el avalúo
vehicular. Para el caso de vehículos nuevos, los adquiridos en el primer trimestre
del año pagarán el 100% del impuesto, mientras que los adquiridos a partir de
abril pagarán el impuesto por los meses que falten hasta el fin del año, incluido
el mes de compra. Los vehículos usados deberán pagar el 100% del impuesto,
aplicando en forma anual la depreciación del 20% del avalúo, hasta llegar a un
valor residual del 10%.
El propietario del vehículo, cada año, podrá pagar el impuesto sin intereses,
desde el 2 de enero hasta el 31 de julio. Si el pago lo realiza fuera de este periodo
ordinario, deberá cancelar, conjuntamente con el impuesto, intereses por cada
mes o fracción de mes de retraso.
Este impuesto se paga juntamente con la matrícula y debe ser cancelado en las
instituciones financieras autorizadas. Para ello, el propietario debe presentar la
matrícula anterior si el vehículo es usado o la factura si es nuevo.
Exenciones y rebajas
Las tasas que por un concepto determinado creen los gobiernos autónomos
descentralizados, en ejercicio de sus competencias, no podrán duplicarse en los
respectivos territorios.
Antes de tratar sobre este tema debemos conocer sobre lo que expresa la Ley
Orgánica de Aduanas, que en su parte más importante expresa:
La tributación es una de las versátiles con mayor relevancia. Antes de invertir se aprecia
si la obligación impositiva es razonable, si es factible negociar exoneraciones, acuerdos,
y si el procedimiento de la administración tributaria se ajusta a los intereses del capital
transnacional.
En el caso de Ecuador es innegable la necesidad de mejorar en los niveles de
infraestructura, capacitación, estabilidad política, seguridad y ejercicio eficiente en la
impartición de la justicia y combate a la corrupción, etc., pero eso implica un esfuerzo
de años o décadas.
Principios Tributarios
El Art. 5 del Código Tributario concluye que el régimen tributario se presidirá por los
principios de legalidad, generalidad, igualdad, proporcionalidad e irretroactividad; por
lo descrito, detallo en forma sucinta cada uno de ellos.
* Principio de Legalidad.- "Nullum tributum sine lege", significa que no hay tributos sin
ley; por lo tanto, este principio exige que la ley establezca claramente el hecho
imponible, los sujetos obligados al pago, el sistema o la base para determinar el hecho
imponible, la fecha de pago, las exenciones, las infracciones, sanciones, órgano
habilitado para recibir el pago, los derechos y obligaciones tanto del contribuyente como
de la Administración Tributaria, todos estos aspectos estarán sometidos ineludiblemente
a las normas legales.
Obligación Tributaria
El Art.15 del Código Tributario expresa que: “obligación tributaria es el vínculo jurídico
personal, existente entre el Estado o las entidades acreedoras de tributos y los
contribuyentes o responsables de aquellos, en virtud del cual debe satisfacerse una
prestación en dinero, especies o servicios apreciables en dinero, al verificarse el hecho
generador previsto por la Ley”.
Para Hensel, citado por Giuliani Fonrouge la obligación tributaria, consiste en un vínculo
obligacional en virtud del cual el Estado tiene el derecho de exigir la prestación jurídica
llamada impuesto, cuyo origen radica en la realización del presupuesto de hecho
previsto por la ley, de modo tal que ésta vendría a constituir el soplo vital de esa
obligación de dar que es la obligación tributaria.
Los elementos indispensables para que exista o concurra una obligación tributaria son
los siguientes:
- La Ley.- El Art. 11 del Código Tributario suscribe que las leyes tributarias, sus
reglamentos y las circulares de carácter general, regirán en todo el territorio nacional,
en sus aguas y espacio aéreo jurisdiccional o en una parte de ellos, desde el día
siguiente al de su publicación en el Registro Oficial, salvo que establezcan fechas
especiales de vigencia posteriores a esa publicación. El Art. 6 del Código Civil
Ecuatoriano manifiesta que la ley entrará en vigencia a partir de su promulgación en el
Registro Oficial y por ende será obligatoria y se entenderá conocida de todos desde
entonces. Por lo tanto, la ley es la facultad de establecer, modificar o extinguir tributos,
por lo que dicho elemento es exclusivo del Estado, en consecuencia no hay tributo sin
ley.
- Hecho Generador.- Dentro del Art. 16 del Código Tributario expresa que se
entiende por hecho generador al presupuesto establecido por la ley para configurar
cada tributo.
En caso específico el Art. 61 de la Ley Orgánica de Régimen Tributario Interno nos habla
del hecho generador en el IVA, se causa en el momento que se realiza el acto o se
celebra el contrato que tenga por objeto transferir el dominio de los bienes o la prestación
de los servicios, hecho por el cual se debe emitir obligatoriamente la respectiva factura,
nota o boleta de venta.
- Sujeto Activo.- El Art. 23 del Código Tributario pronuncia que sujeto activo es el ente
público acreedor del tributo.
Es el ente acreedor o consignatario del tributo, puede ser el Estado (administrado por el
SRI), Municipios, Consejos Provinciales, o cualquier ente merecedor del tributo.
- Sujeto Pasivo.- El Art. 24 del Código Tributario profiere: es sujeto pasivo la persona
natural o jurídica que, según la Ley, está obligada al cumplimiento de la prestación
tributaria, sea como contribuyente o como responsable.
Art. 58.- Base imponible general.- La base imponible del IVA es el valor total de los
bienes muebles de naturaleza corporal que se transfieren o de los servicios que se
presten, calculado a base de sus precios de venta o de prestación del servicio, que
incluyen impuestos, tasas por servicios y demás gastos legalmente imputables al precio.
Del precio así establecido sólo podrán deducirse los valores correspondientes a:
Art. 59.- Base imponible en los bienes importados.- La base imponible, en las
importaciones, es el resultado de sumar al Valor en Aduana los impuestos, aranceles,
tasas, derechos, recargos y otros gastos que figuren en la declaración de importación y
en los demás documentos pertinentes.
Art. 60.- Base imponible en casos especiales.- En los casos de permuta, de retiro de
bienes para uso o consumo personal y de donaciones, la base imponible será el valor
de los bienes, el cual se determinará en relación a los precios de mercado y de acuerdo
con las normas que señale el reglamento de la presente Ley
Art. 61.- Hecho generador.- El hecho generador del IVA se verificará en los
siguientes momentos:
En el caso de uso o consumo personal, por parte del sujeto pasivo del impuesto, de los
bienes que sean objeto de su producción o venta, en la fecha en que se produzca el
retiro de dichos bienes.
1. Las entidades y organismos del sector público y las empresas públicas; y las
sociedades, sucesiones indivisas y personas naturales consideradas como
contribuyentes especiales por el Servicio de Rentas Internas; por el IVA que deben
pagar por sus adquisiciones a sus proveedores de bienes y servicios cuya transferencia
o prestación se encuentra gravada, de conformidad con lo que establezca el reglamento;
2. Las empresas emisoras de tarjetas de crédito por los pagos que efectúen por
concepto del IVA a sus establecimientos afiliados, en las mismas condiciones en que se
realizan las retenciones en la fuente a proveedores;
3. Las empresas de seguros y reaseguros por los pagos que realicen por compras y
servicios gravados con IVA, en las mismas condiciones señaladas en el numeral
anterior; y,
4. Los exportadores, sean personas naturales o sociedades, por la totalidad del IVA
pagado en las adquisiciones locales o importaciones de bienes que se exporten, así
como aquellos bienes, materias primas, insumos, servicios y activos fijos empleados en
la fabricación y comercialización de bienes que se exporten.
Reglamento Para la Aplicación de la Ley de Régimen Tributario Interno. Art. 145.- Base
imponible en la prestación de servicios.
Para la determinación de la base imponible en la prestación de servicios, se incluirá en
ésta el valor total cobrado por el servicio prestado.
11 Órganos:
- Administración Tributaria Central
LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA DE EXCEPCION Y CONCEPTOS BASICOS DE
CLASES DE TRIBUTOS Y OTROS.
Con el afán de hacer una relación con el tributo que las compañías mercantiles deben
contribuir a la Superintendencia de Compañía, es importante señalar que el artículo 449
de la Ley de Compañías, publicada en Registro Oficial 312 de 5 de noviembre de 1999,
dispone la Contribución al presupuesto de la Superintendencia de Compañías, para
atender a los gastos de dicho Organismo de Control, los cuales se fijan anualmente
sobre las compañías sujetas a su vigilancia, en relación a los activos reales.
Además establece que las compañías en las que el cincuenta por ciento o más del
capital estuviere representado por acciones pertenecientes a instituciones del sector
público o de derecho privado con finalidad social o pública, pagaran la mitad de la
contribución, es decir el 0,50/1000 de los activos reales.
Además contempla que la falta de pago causará interés de conformidad con el artículo
21 de Código Tributario, incluyendo los procedimientos para el caso de pagos indebidos
o en exceso que originan su devolución, acogiéndose a los procedimientos dispuestos
en los artículos 51, 115, 116, 119, 120, 122, 123, 306 y 308 de indicado Código.
1. Determinadora
2. Resolución de Reclamos y Recursos del sujeto pasivo
3. Sancionadora
4. Recaudadora
Por medio de los agentes de retención, y Por medio de los sistemas o formas que la ley
establezca para cada tributo.
CAPÍTULO I
FASES PARA UNA CONTRATACIÓN PÚBLICA
EFICIENTE
CAPÍTULO II
ESTRATAGEMAS DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA: PRÁCTICAS A
EVITAR, DENUNCIAR Y COMBATIR
SECCIÓN I
Estratagemas de la contratación públicas: tipología de las prácticas a evitar,
denunciar y combatir Alteración de información: Tiene la intensión de manipular
la información según las necesidades de quienes hayan pactado el acto, con el
objetivo de favorecer a dicha oferta. Motivo por el cual a pesar que varios
oferentes presenten sus propuestas, las mismas no podrán cumplir su
aspiración.
Ejemplos:
1.- Se abre una contratación pero se establecen términos muy breves para el
diseño, preparación, elaboración y presentación de propuestas. “Alguien” sí
conocerá anticipadamente todos los requisitos y estará ya listo para presentar
su propuesta dentro de los términos establecidos. (Las especificaciones técnicas
o términos de referencia de un procedimiento de contratación son entregados
con anticipación al oferente con el cual se ha llegado a un acuerdo, por lo que la
Entidad asegura que el mismo tenga el tiempo necesario para elaborar su oferta;
posteriormente, establece los tiempos mínimos dentro del cronograma del
procedimiento, con el fin de que los demás oferentes no puedan elaborar su
oferta de manera adecuada, dejando vía libre al oferente que tuvo esta
información con anterioridad).
2.- Se otorga puntajes muy por debajo del mínimo establecido en los modelos de
pliego para evaluar las ofertas económicas, lo cual permite que se adjudiquen
ofertas más caras, en perjuicio del presupuesto de la entidad y del estado. (Al
establecer un puntaje más bajo que el exigido en el modelo de pliegos para la
oferta económica, la Entidad Contratante, privilegia otros parámetros ya que los
puntos que no incluyo en la oferta económica se los incluirá en otro que
favorezca a un participante en particular; con lo cual como producto de esto, se
tiene como resultado que un oferente con un precio más alto, gane, ya que a
nivel técnico se lo privilegia con más puntos y por tanto el parámetro oferta
económica no es el dirimente).
3.- Los bienes solicitados no son de origen ecuatoriano, lo cual causa un
direccionamiento para productos extranjeros. (Las Entidades Contratantes, sin
evaluar la producción nacional, cotizan en el exterior y toman los datos de dichas
cotizaciones para elaborar los pliegos del procedimiento, teniendo como
resultado que cualquier oferente que participe no cumpla con las exigencias
solicitadas, inhabilitando de manera automática su oferta, y direccionando a un
proveedor del exterior.
4.- Certificados solicitados en las especificaciones técnicas no constan de igual
condición como en los pliegos. (Las Entidades colocan un archivo anexo a los
pliegos bajo el nombre de Especificaciones Técnicas, en el cual se incorporan
requisitos diferentes de los establecidos en los pliegos, lo cual genera la
confusión de los oferentes al momento de presentar su oferta; así como, se
traduce en que la Entidad dentro de la calificación utilice discrecionalmente los
criterios para favorecer a un oferente).
5.- En la etapa de preguntas y aclaraciones dentro de un procedimiento, se
modifican las disposiciones contenidas en los pliegos de condiciones referentes
a la metodología de calificación por puntaje, con el fin de direccionar la
calificación hacia condiciones que sólo un proponente presentará. (La Entidad
después de mantener conversaciones con el oferente que quiere que sea el
ganador, modifica ciertos parámetros en la etapa de “Preguntas, Respuestas y
Aclaraciones”, con el fin de que la oferta de dicho proveedor obtenga los
máximos puntajes y de esta manera asegurar que sea el ganador del
procedimiento).
6.- Modificar las condiciones establecidas en los pliegos, en una fecha muy
cercana al cierre, de tal manera que solo uno de los aspirantes pueda cumplir
con los nuevos requisitos. Ese “solo uno” conoce con anticipación cuáles serán
las nuevas exigencias y con anterioridad tendrá sus documentos listos. (Dentro
de la etapa de “Preguntas,
Respuestas y Aclaraciones”, la entidades conociendo la fecha límite para realizar
aclaraciones, las realiza a última hora, dejando a todos los oferentes sin tiempo
necesario para generar un oferta con los cambios solicitados, y beneficiando de
manera automática al oferente al cual se le dio la información con anterioridad,
con lo que se asegura que este sea el único que cumpla con todos los requisitos
solicitados).
Chantaje-Colusión-Coima:
Chantaje: Puede ser determinada como la presión que se hace sobre una
persona para sacar provecho, generalmente económico, por medio de
amenazas, a cambio de que el chantajista se restrinja de hacer o no hacer
hechos que puedan perjudicar a la persona chantajista.
Colusión: Esta característica se presenta con frecuencia cuando personas
naturales o empresas que participan en un procedimiento de contratación pública
se ponen de acuerdo para manipular o amañar el resultado a través de acuerdos
previos de precios, propuestas técnicas, y así excluir a otro u otros competidores.
Coima: Es el acto por el cual se entrega algún tipo de especie, sea esta
monetaria o bien a autoridades, funcionarios o servidores de la entidad
contratante con el objetivo de salir favorecido en un procedimiento de
contratación pública. Tan corrupto es el que entrega la coima como el que la
recibe.
Ejemplos:
1.- Los oferentes que participan en una subasta pactan previamente hasta dónde
pujar, el piso, y quién se la gana. También se pacta con anterioridad la suma
que, a manera de “indemnización”, el “ganador” pagará al “perdedor”.
(Proveedores de una misma
actividad económica, llegan al acuerdo de repartir equitativamente los
procedimientos en los cuales participen, pactando quien será el ganador,
producto de esto tenemos que no se lleva a cabo el objetivo principal de la puja,
el cual es encontrar el costo menor de una contratación, ya que el ganador rebaja
su oferta lo mínimo posible).
2.- Las entidades del Estado con frecuencia celebran contratos con instituciones
educativas para que capaciten a su personal en temas específicos. La trampa
aquí puede presentarse de la siguiente forma: La entidad contrata la instrucción
de X número de personas a un precio Y por cada alumno. El negocio está en
que el número de estudiantes consignado en el contrato es superior al número
de personas que realmente tomarán el curso. El dinero recibido por concepto de
los que no existen, es repartida entre el funcionario y la institución corrupta. (La
Entidad lanza un procedimiento sobre valorado, para que exista una diferencia
de dinero que no le pertenece al contratista y que previamente ya se ha pactado
que sea repartido entre el proveedor y los funcionarios).
3.- Los miembros de la comisión técnica dan el máximo del puntaje al oferente
que “declara” mayor porcentaje de valor agregado ecuatoriano; sin verificar que
dicho porcentaje sea real, ya que se pactó de ante mano beneficiar a dicha
oferta.
(La Entidad contratante conocedora de que el portal compras públicas, no pude
detectar la veracidad de la información publicada por el oferente; le dice al
oferente el porcentaje del VAE que debe publicar en el portal, el cual de
antemano se sabe no podrá ser cumplido por los demás oferentes que declaran
su VAE correctamente, por lo que se beneficia a este proveedor haciéndolo el
ganador del contrato).
4.- Quienes tienen la facultad de adjudicar contratos, cobran a aquellos a quienes
asignan un contrato, un porcentaje del valor del mismo. También se da el caso
en el cual tienen la posibilidad de nombrar personas en cargos en los que existe
la posibilidad de cobrar coimas por agilizar procesos o trámites. (Las Entidades
aprovechando la necesidad de trabajar de los proveedores, ofrece adjudicar
contratos a cambio de coimas, luego de pactar el valor, ofrecen al oferente
información privilegiada para que sea el ganador, o en su defecto, califican a este
proveedor fuera de lo establecido en los pliegos para beneficiar su puntaje).
5.- Un grupo de contratistas participan en todas las licitaciones de una entidad,
pactando de antemano, entre ellos, a quién le corresponde ganarse el proceso.
Según ellos, así se garantiza una “distribución equitativa” de los contratos de la
entidad. También suele darse que la entidad contratante distribuye entre los
mismos contratistas de siempre, los contratos de “manera equitativa”. (La
Entidad y los proveedores, llegan al acuerdo de generar una especie de
oligopolio en los procedimientos, para lo cual se busca generar pliegos en
beneficio de este grupo de oferentes, garantizando que todos ganarán de
manera equitativa los contratos publicados por la Entidad, cabe señalar que para
pertenecer a este círculo de proveedores ganadores, existen coimas a los
funcionarios).
Condiciones Impropias: Las entidades contratantes al momento de realizar el
pliego del procedimiento de contratación solicitan documentación imposible de
cumplir por parte de la mayoría de los oferentes, generalmente sólo el oferente
con el cual se ha pactado previamente puede presentar esa documentación.
Ejemplos:
1.- Se solicita certificados de controles de calidad dentro de la metodología de la
construcción de la obra, esto no provee ninguna seguridad de su cumplimiento
eficiente.
(Las Entidades con el fin de beneficiar a un proveedor en particular, establece
como requisitos mínimos certificados que solo dicho proveedor puede cumplir;
sin embargo, estos certificados no avalan la correcta ejecución de la obra, ya
que en muchos casos no tiene nada que ver con el objeto de contratación).
2.- Solicitar certificados de carácter internacional, y se hallan como un requisito
obligatorio para los oferentes, esto se vuelve un condicionamiento
discriminatorio.
(Las Entidades al conocer que las normas internacionales son costosas y por
ende podrán ser adquiridas por las grandes empresas, que están en la capacidad
de ofrecer coimas cuantiosas, establecen en los pliegos certificados
internacionales, para direccionar la contratación a estas grandes empresas,
afectando la concurrencia de los procedimientos y asegurando el ganador).
3.- Se puede evidenciar marcas y modelos con sus medidas y pesos que
imposibilitan a otros proveedores realizar sus ofertas. (Las Entidades generan
acuerdos con oferentes de una determinada marca, a los cuales se les solicita
pro formas y especificaciones; posteriormente se publica el procedimiento bajo
estas características, volviéndose imposible que marcas con otra denominación
pudiesen cubrir la necesidad de la Entidad ganen el procedimiento, ya que se
convierte en un requisito mínimo el cumplimiento de la marca y especificaciones
especificas).
4.- Se solicita a los oferentes, análisis y estudios que requieren como obligación
una visita a la localidad del proceso de contratación. (Las Entidades
Contratantes, al conocer que varios procedimientos son de naturaleza nacional,
con la finalidad de beneficiar a los conocidos de su localidad, establecen como
requisito mínimo la visita técnica, lo cual se vuelve un requisito discriminatorio,
tomando en cuenta los costos de traslado y estadía que no todos los oferentes
están en la capacidad de cubrir; por lo tanto, al ser la oferta una expectativa de
participación debe implicar el menor costo de preparación de ofertas para los
posibles oferentes).
5.- Se da mayor puntaje a aquellas ofertas que provean vehículos nuevos o de
máximo un par de años de uso, sin respetar el tiempo de vida útil establecido por
la Agencia Nacional de Tránsito; direccionando así la contratación hacia aquellos
grandes oferentes que pueden tener siempre vehículos nuevos en su oferta. (La
Entidades bajo el criterio de seguridad y uso, discriminan la participación de
oferentes que presentan vehículos de años anteriores al actual, lo cual carece
de sustento ya que el tiempo de vida útil establecido por la Agencia Nacional de
Tránsito, está atado a pruebas técnicas que demuestran la durabilidad de los
vehículos, por otra parte, la manera en cómo debe asegurar la Entidad el buen
funcionamiento de los vehículos son la matrícula y revisión técnica vehicular que
son los certificados pertinentes para determinar el estado del automotor).
6.- Se establece en el parámetro “Otros parámetros” condiciones que sólo un
oferente pactado podrá cumplir, y al cual se otorgará puntajes muy altos en
relación al resto de parámetros establecidos. (El parámetro otros tiene como
finalidad solicitar un requisito especificó atado al objeto de la contratación; sin
embargo, las Entidades lo mal utilizan para incluir algún requisito que solo la
oferta con la cual llegaron a un acuerdo cumpla lo solicitado, asegurando
descalificar al resto de ofertas).
7.- Se solicitan certificados emitidos por organismos internacionales, esto limita
la participación de los oferentes, por lo que se deberá solicitar certificados
expedidos por organismos nacionales (INEN).
Subjetividad: Los parámetros de evaluación no se apegan a la realidad, existe
una sobredimensión, lo que permite que la comisión técnica califique de manera
sesgada o direccionada a cierto tipo de oferentes.
Ejemplos:
1.- En el parámetro de personal técnico mínimo requerido se descalifica a
oferentes por no permitir al oferente formar parte del equipo técnico.
Las entidades contratantes utilizan esta mala práctica para descalificar a una
oferta sin tener un contingente legal que prohíba la participación del oferente
participante como miembro del personal técnico mínimo.
2.- Al calificar la experiencia del oferente, se otorga mayor puntaje en relación a
la mayor cantidad de contratos presentados en la oferta; lo cual direcciona la
contratación hacia aquellos oferentes que tengan más tiempo en el mercado,
limitando las posibilidades de adjudicación a aquellas empresas que sin tener
muchos años de experiencia sí tienen la suficiente capacidad para cumplir con
el objeto de contratación establecido. (La Entidad inobservando lo establecido
en el modelo de pliego, utiliza como único dirimente el número de contratos,
direccionando a las empresas que han permanecido mucho tiempo en el
mercado y muy posiblemente ya han trabajado con la Entidad anteriormente; sin
embargo, esta práctica limita la participación evitando que nuevos oferentes
participen y por ende ganen experiencia, reduciendo así los contratos a los
mismos oferentes de siempre).
3.- No se está verificando a través del portal del SERCOP, la habilitación en el
RUP de todo oferente en cada proceso de contratación y en todas las etapas
precontractuales.
(Los encargados del manejo del portal; así como, del procedimiento de
contratación después de recibir coimas por parte de los proveedores omiten la
verificación del estado del proveedor, para no descalificarlo del procedimiento y
dando tiempo al mismo a que resuelva los inconvenientes que lo mantienen
inhabilitado).
4.- No se define con precisión la metodología para entregar los puntajes a las
ofertas, permitiendo así que los miembros de las comisiones técnicas evalúen
subjetivamente las mismas, direccionando la adjudicación. (La entidad
contratante utiliza esta mala práctica, para que en la etapa de calificación de
ofertas, los miembros de la comisión técnica utilicen criterios discrecionales, para
beneficiar a un oferente en particular).
5.- No se establecen fórmulas de proporcionalidad inversa para calificar a los
parámetros definidos, sino más bien se determinan “fórmulas” complejas en
relación a variables que las entidades van cambiando al momento de la
calificación, con el fin de beneficiar a algún oferente.
Discriminación: La elaboración del pliego se determina sobre parámetros que
limitan la participación de oferentes en los distintos procedimientos de
contratación pública, por lo que existe un acto de discriminación para favorecer
a un determinado oferente que es el único que cumple con los requerimientos
direccionados.
Ejemplos:
1.- Se solicita certificados de no adeudar a ciertos Gobiernos Autónomos
Distritales Municipales como un requisito obligatorio, esto discrimina la
participación de oferentes que se encuentren en diferentes cantones o
provincias.
2.- En experiencia general y específica, se solicita la experiencia obtenida en
cierto sector específico del sector público. (Las Entidades con el fin de
direccionar los procedimientos a los oferentes con los cuales han trabajado
anteriormente, solicitan experiencia especifica con la misma Entidad, lo cual deja
sin posibilidades que nuevos oferentes sean adjudicados).
3.- Se considera la condición de propio como mecanismo exclusivo de
acreditación, imposibilitando a que un proveedor pueda presentar cartas de
compromiso de compraventa de maquinaria. (Dentro de los pliegos las Entidades
solicitan que los equipos que van hacer utilizados por los oferentes, sean de
propiedad del oferente, privilegiando de esta manera a las grandes empresas
que están en la capacidad económica de comprar estos equipos previo al
procedimiento; sin embargo de esta manera se perjudica el crecimiento de
proveedores que con un compromiso de compra o arrendamiento cumpliría a
totalmente el objeto de contratación).
4.- Para calificar la experiencia del oferente, se establece otorgar la totalidad del
puntaje a quien justifique la totalidad del presupuesto referencial en un solo
contrato; lo cual resulta discriminatorio y limita la posibilidad de adjudicación a
los oferentes que habiendo ejecutado montos iguales o superiores al
presupuesto referencial, lo hayan hecho en varios contratos; beneficiando
nuevamente sólo a las empresas grandes.
Bajo esa lógica, la entidad contratante conscientemente beneficia a las grandes
empresas, ya que solo estas tienen la capacidad de cumplir este requisito,
impidiendo de esta manera el crecimiento de las pequeñas y medianas
empresas.
5.- Se solicita a los oferentes que acrediten experiencias muy superiores al
presupuesto referencial de la contratación; con lo cual buscan dar el mayor
puntaje sólo a las grandes empresas.
6.- Se establece dar puntaje al parámetro “experiencia del personal técnico” en
una obra, colocando como condicionante que estos profesionales presenten
Actas de entrega recepción de obras. Este requisito es de muy difícil
cumplimiento por profesionales que sólo apoyaron en la ejecución de una obra y
por tanto no tienen acceso a estas actas de entrega, direccionando el puntaje de
este parámetro a aquella empresa que sí haya otorgado copias de estas actas a
los profesionales que forman parte de su plantilla de trabajo. (En el caso que nos
ocupa, las entidades contratantes limitan la participación de oferentes en el
momento que solicitan que su personal técnico presenten como requisito de
cumplimiento mínimo obligatorio un Acta de entrega-recepción a su nombre,
beneficiando al oferente que tenga un grado de amistad con los funcionario de
la entidad, para que de esta manera les otorguen las actas requeridas.
Exclusión: Las entidades excluyen ciertos parámetros que deberían ser
completamente generales e incluyen otro tipo de elementos que generan
determinadas ilegalidades en los pliegos o a su vez excluyen a determinados
oferentes por la documentación que debe ser presentada y que se vuelve casi
imposible conseguir.
Ejemplos:
1.- Se realizan contratos con el Estado, en el cual el contratista se reserva la
propiedad intelectual o los códigos del sistema que está vendiendo. De esta
manera, en contrataciones futuras nadie podrá ofrecer lo que es propiedad de
otro. Total, el primer contratista será el único en capacidad de ser adjudicado
para futuros contratos.
Para que exista un registro de creación en el Instituto Ecuatoriano de Propiedad
Intelectual (IEPI) deberán seguir algunas etapas legales, por lo que ninguna
entidad contratante podrá volver a solicitar ese requerimiento “Limitando la
participación de los ofertantes” (la entidad contratante no podrá solicitar jamás
un producto que tenga exclusividad por lo que deberán acogerse a un
procedimiento de régimen especial de proveedor único).
2.- Las entidades realizan la calificación de las ofertas y no publican actas con
todo el detalle de cómo se asignaron los diferentes puntajes a los oferentes; esta
información sólo la conoce los miembros de la comisión técnica. Mientras los
oferentes que se sienten perjudicados realizan las acciones de reclamo, la
contratación es adjudicada y se firma el respectivo contrato; ante lo cual el ente
rector ya no puede tomar medidas de sanción y sólo se traslada la causa a la
Contraloría General del Estado.
Algunas entidades contratantes para desvincularse de la responsabilidad
precontractual o un llamado de atención por parte del SERCOP, suscriben el
contrato con fecha anterior a la notificación por parte del órgano rector.
3.- No se presenta toda la información referente a rubros, precios unitarios y
totales en los pliegos. (Al presentar información incompleta respecto de los
rubros, la Entidad tiene como resultado que los participantes de un procedimiento
de contratación, generen ofertas incompletas, por lo que en la etapa de
calificación se evalué discrecionalmente, beneficiando al oferente que tuvo
información privilegiada, previo a la publicación del procedimiento.
4.- No considerar leyes que regulan ciertas actividades, como la ley de Vigilancia
y Seguridad, la Ley de Transporte, entre otras. (Las Entidades al inobservar la
normativa que regula cada actividad, afectan el trato justo de los participantes;
así como, ponen en riesgo la correcta ejecución del contrato, debido a que no se
estarían cumpliendo con los requisitos mínimos exigidos en la normativa
aplicable para cada procedimiento).
5.- Las especificaciones técnicas de los equipos no ostentan características
acorde a las necesidades y funciones que estipule el objeto del contrato. (Con el
fin de direccionar los procedimientos, a proveedores con los que se ha llegado a
un acuerdo, las Entidades incluyen requisitos y/o equipos que solo cumple dicho
proveedor, evidenciando que los solicitado no constituye un factor importante
dentro del procedimiento, encontrándose solicitado únicamente para
direccionar).
Requisitos redundantes: Existen requisitos que se fijan los cuales están por
demás y no tienen justificación de haber sido exigidos, ya que incluso no son
inherentes a la naturaleza de la contratación convocada, por lo que generan que
los oferentes no puedan participar de manera masiva en los distintos
procedimientos de contratación pública.
Ejemplos:
1.- Se solicita que el personal tenga una edad y título especifico, sin tener
justificación legal para respaldar dichas solicitudes. (Dentro de los
procedimientos de contratación; las Entidades al conocer las características del
personal que posee el proveedor que quieren beneficiar, solicitan dentro de los
pliegos requisitos específicos, como títulos específicos, edad específica; que
solo dicho proveedor puede cumplir, afectando la participación de los demás
posibles oferentes).
Subdivisión: Esta figura se la realiza con el objetivo de favorecer a un proveedor
en específico dividiendo la contratación que se la podía realizar en una sola,
causando incluso perjuicios económicos al Estado ya que se genera mayor
utilización de recursos.
Ejemplos:
1.- Se contrata dos veces la misma obra, cambiando la redacción del objeto del
contrato, de tal manera que en los documentos no se note que es una obra
duplicada. Ambas obras deben ser comprobables individualmente. Por ejemplo:
un contrato tiene como objeto el cambio de tuberías de un local. El segundo tiene
como objeto la colocación de baldosas en el mismo local. La totalidad del trabajo
la hace una sola empresa pero hay dos contratos que sumados, dan mucho más
que lo que cuesta la totalidad del trabajo.
Ambos trabajos son comprobables separadamente, ya que en realidad se
ejecutaron.
2.- Si se requiere un bien deberá ser revisado en el catálogo electrónico antes
de proceder con cualquier otro tipo de contratación. (Las Entidades con el fin de
contratar con un proveedor amigo, o aquel que coime a su personal, omite la
verificación en el catálogo electrónico, teniendo como resultado una compra
direccionada; así como, afectación al presupuesto por la Entidad ya que los
proveedores por fuera del catálogo, comercializan los bienes a mas alto costo).
3.- La firma de varios contratos de pequeños montos y con objetos similares
durante cortos períodos de tiempo. Estos contratos pequeños hubieran podido
conformar un solo contrato. Este procedimiento lo utilizan para evadir la
selección objetiva y favorecer a uno o varios contratistas. (Con el fin de adquirir
a un proveedor preestablecido las Entidades realizan pequeñas compras bajo
ínfima cuantía, lo cual asegura su compra directa con el proveedor de su
elección; sin embargo, esta práctica representa una afectación tanto a la
participación, como al presupuesto de la Entidad, ya que al realizar un
procedimiento competitivo se obtendría mayores rebajas económicas).
SECCIÓN II
Prácticas anticompetitivas
El objeto de esta sección es prevenir la realización de prácticas anticompetitivas
en los procedimientos de contratación pública que realizan las Entidades
Contratantes del Sistema Nacional de Contratación Pública. Se pretende
fomentar la transparencia y evitar que se falsee o distorsione la competencia.
Esta sección debe ser observada por todos los operadores económicos:
proveedores, oferentes o contratistas del Estado, internacionales o nacionales,
que participen en los procedimientos de contratación pública que realiza el
Estado ecuatoriano a través del Portal de Compras Públicas. Además, se
sujetarán a este Manual los operadores económicos que realicen actividades
económicas fuera del país, en la medida en que sus actos, actividades o
acuerdos produzcan o puedan producir efectos perjudiciales en los
procedimientos de contratación pública.
Principios: De conformidad con lo establecido en la Constitución de la República
del Ecuador y demás normas aplicables, se deben observar, entre otros, los
siguientes principios: libre concurrencia, competencia leal, trato justo,
transparencia, publicidad, participación nacional, precio justo, no discriminación,
transparencia, buena fe, legalidad, equidad, solidaridad, calidad y eficiencia.
Objetivos: Esta sección tiene los siguientes objetivos:
a. Impulsar y fortalecer el comercio justo para el establecimiento de un sistema
económico social, solidario y sostenible;
b. Promover la calidad del gasto público y su ejecución, en beneficio de la
ciudadanía;
c. Promover la transparencia y evitar las prácticas anticompetitivas en los
procedimientos de contratación pública;
d. Evitar los acuerdos y prácticas anticompetitivas entre proveedores, oferentes
y contratistas del Estado;
e. Evitar el falseamiento de la competencia en los procedimientos de contratación
pública;
f. Evitar la discrecionalidad y el direccionamiento en la contratación pública; y,
g. Vigilar en coordinación con las entidades correspondientes, y en los casos que
aplique, el cumplimiento de los estándares técnicos de calidad y salubridad;
CAPÍTULO III
BUENAS PRÁCTICAS INTEGRALES EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA
PARA EL DESARROLLO
Este capítulo presenta una mirada integral de lo que debe ser la contratación
pública en el país, alineada y en sintonía con el Plan Nacional de Desarrollo
2013-2017. Lo hemos anunciado ya en líneas anteriores: uno de los retos y
también deberes del Estado es promover y garantizar la redistribución equitativa
de los recursos y la riqueza. Para ello, hacemos los esfuerzos -a través de
nuestras políticas- por brindar herramientas a los esquemas asociativos
populares y solidarios para garantizar una negociación justa en los diferentes
encadenamientos productivos.
Entendemos la contratación pública integral como un proceso que debe
enfocarse a promover, incentivar, estructurar y garantizar que la población más
pobre (y entre los pobres aquellos grupos doblemente vulnerados en sus
derechos) del país tenga acceso al Sistema de la compra pública y pueda
participar en igualdad de oportunidades.
No obstante, sabemos que el acceso a oportunidades depende de que
prevalezca un principio de justicia social. Como ente rector de la contratación
pública, trabajamos en mejorar las condiciones que permitan el acceso a mejores
oportunidades; no obstante, éste debe ser un compromiso que asuman todas las
partes del Sistema.
Por tanto, este capítulo pretende ofrecer –amparado en la Constitución, el Plan
Nacional de Desarrollo, varias leyes como la de Participación Ciudadana, de
Contratación Pública, y las agendas para la igualdad- lineamientos sobre cómo
hacer compras públicas más equitativas, incluyentes, solidarias, encaminadas a
ese gran reto y deber de redistribuir la riqueza y los medios de producción, que
no será posible si a nivel local no se apuesta por preferir los bienes, productos,
servicios de la propia comunidad.
Principios de la Contratación Pública
La contratación pública se rige por principios básicos y universales que deben
entenderse y tomarse en cuenta en todo procedimiento para evitar violentarlos,
estos principios son:
Legalidad: Implica que toda actuación de la administración pública, así como de
los proveedores, deberá realizarse de acuerdo al imperio de la Ley. En otras
palabras el principio de legalidad es la estricta sujeción y respeto a la Ley con la
que deben operar todos los actores del Sistema Nacional de Contratación
Pública.
Trato justo: El trato justo es el derecho que tienen todos los actores del Sistema
Nacional de Contratación Pública, a que se le dé a cada quien lo que le
corresponde, y establecer un equilibrio en la relación precontractual, contractual
y de ejecución entre la entidad contratante y el proveedor, evitando que se
perjudiquen los intereses del Estado, y evitando que los funcionarios públicos
actúen con discrecionalidad o subjetividad. El trato justo propicia que la relación
entre las partes se dé en términos transparentes, éticos y morales.
Igualdad: Todos los actores del Sistema Nacional de Contratación Pública,
deben garantizar la igualdad de todos los oferentes dentro de un procedimiento
de contratación, evitando cualquier conducta o actitud de carácter discriminatorio
y aplicando las mismas condiciones establecidas en los pliegos, es decir no
favoreciendo a unos en perjuicio de otros; respetando nuestra Constitución del a
República que manifiesta que todas las personas son iguales y gozan de los
mismos derechos, deberes y oportunidades.
Calidad: La contratación pública debe ser una vía a través de la cual la entidad
contratante debe garantizar calidad tanto del gasto público, al realizarse en forma
eficiente y eficaz, como del objeto de contratación, al cumplir con los estándares
que garanticen de la mejor manera el cumplimiento de los objetivos que persiga
dicha contratación.
Vigencia Tecnológica: El Estado en sí, promueve el uso intensivo de tecnologías
para simplificar los procedimientos de contratación legalmente establecidos,
para democratizar el uso de la información y transparentarla gratuitamente.
Oportunidad: significa que todos los procedimientos de contratación pública,
deben ejecutarse de manera oportuna y eficiente, atendiendo las necesidades
de las entidades contratantes y guardando relación con la programación
establecida, lo que implica tener en cuenta el lucro cesante en la inversión
pública, y alcanzar un mejor rendimiento de los recursos del Estado.
Concurrencia: Los procedimientos de contratación, deben garantizar la más
amplia oportunidad de participación de los miembros de la sociedad, ejerciendo
su derecho de ser proveedor del Estado. Es un mecanismo útil tanto para la
promoción de la competencia en la contratación pública, como para la obtención
de una oferta adecuada y óptima para la Administración Pública. A través de este
principio, se está asegurando la no discrecionalidad en la decisión de la
administración pública, y a la posibilidad de tener un contratista que asegure de
forma más fiable el cumplimiento del objeto del contrato con miras al interés
general.
Transparencia: Este principio se encuentra incluso consagrado en la
Constitución de la República, por su importancia, ya que la transparencia no es
más que garantizar que la actividad y la gestión de la Administración Pública se
realicen bajo la moral y la ética, y que los procedimientos de contratación pública
se lleven de manera imparcial, de acuerdo con las prácticas de la honestidad y
la justicia. La transparencia promueve el diáfano obrar del Estado y sus
instituciones, y se ha constituido en la mejor estrategia para eliminar la
corrupción.
Publicidad: Es uno de los pilares fundamentales para el correcto funcionamiento
del Sistema Nacional de Contratación Pública, constituye una buena práctica
prever una buena publicidad previa a la adjudicación, una publicidad de
convocatoria y una publicidad posterior a la adjudicación del contrato. Con la
publicación se cumple tanto con la exigencia normativa y además se garantiza
que las invitaciones o las convocatorias, y en sí mismo el procedimiento de
contratación en sus diferentes fases y etapas, sean de conocimiento de todos
los interesados y de la sociedad en general, haciendo de la información un medio
de propiedad pública y gratuita a la que se puede ingresar a través del portal
institucional www.compraspublicas.gob.ec.
Participación Nacional: Uno de los objetivos de la contratación pública, es la
dinamización de la producción nacional y local aprovechando el mercado que
genera la contratación pública, para lo cual se han establecido mecanismos de
incentivo y fomento, como es la aplicación de márgenes de preferencia y criterios
de contratación preferente, buscando sobretodo la participación de los micro,
pequeños y medianos productores nacionales, y a los estratos de la economía
popular y solidaria.
Eficiencia: Este principio implica obtener los mejores resultados con el mayor
ahorro de costos y el uso racional de los recursos humanos, materiales,
tecnológicos y financieros.
Responsabilidad Ambiental y Social: Este principio hace referencia al impacto
ecológico generado por una decisión. Se debe precautelar de que las acciones
o inacciones de un individuo o grupo, no causen daño a otras especies, a la
naturaleza en su conjunto o a las futuras generaciones; por lo tanto constituye
una buena práctica en contratación pública, obrar de tal modo que los efectos de
la acción sean compatibles con la permanencia de una vida humana auténtica
en la Tierra. La responsabilidad ambiental recae tanto en las personas naturales,
como en las jurídicas, países y en la especie humana en su conjunto.
Planificación: Es importante una buena planificación en los procedimientos de
contratación pública, para que las entidades contratantes puedan organizar y
priorizar sus necesidades institucionales. La ausencia de planificación y de
políticas en compras públicas ha derivado en que las instituciones públicas
hayan acudido a la discrecionalidad de su actuar y también ha generado
desperdicio de recursos públicos por parte de las instituciones contratantes del
Estado.
Deber ser de las buenas prácticas de la Contratación Pública
Ofrecer soluciones basadas en la práctica diaria de la contratación pública:
Se refiere a determinar fines comunes para desarrollar contrataciones eficientes
y oportunas, no corruptas.
Transparencia, responsabilidad por la gestión y profesionalidad:
Parte medular de la contratación pública es la transparencia a través del ciclo
completo de la contratación, incluyendo la evaluación y gestión de los contratos
como producto de ese procedimiento de contratación efectuado. La contratación
pública es una profesión estratégica que juega un papel central en la prevención
y detección oportuna del potencial de corrupción en el uso de los fondos públicos
que afecta los intereses del Estado.
Competencia e integridad justa:
La LOSNCP, el Reglamento, el SNCP y los actores del Sistema requieren
establecer un equilibrio adecuado entre los objetivos de la transparencia y la
garantía de oportunidades iguales para quienes concursan en los
procedimientos de contratación pública. Cuando existe riesgo fáctico, los actores
del SNCP deben usar distintos enfoques y soluciones para asegurar la integridad
desde requerir el mínimo de transparencia hasta mecanismos de control internos
y externos.
Estándares éticos y profesionales:
Los funcionarios encargados de la contratación pública deben convertirse en
profesionales con un alto grado de compromiso para con la Patria, con valores
incorruptibles que permitan depositar en dichos funcionarios el alto grado de
responsabilidad de administrar de manera adecuada los recursos públicos.
Para quién trabaja la contratación pública:
Los responsables de definir líneas de actuación deben decidir a qué intereses
sirve primordialmente la contratación pública, sin duda este elemento conlleva
un alto impacto en la opinión de los ciudadanos que son los mandantes, por lo
tanto la contratación pública viene siendo considerada como un elemento
fundamental de la necesidad de rendir cuentas y en la forma en que se gestiona
los recursos del Estado.
La organización basada en el conocimiento:
La contratación pública no es un proceso meramente transaccional, la gestión
abarca todo el proceso de contratación, desde la evaluación de la necesidad a
la gestión de contratos y pago, como así también a la etapa post contractual. Por
lo tanto la contratación pública debe estar basada en la transferencia de
conocimientos para el desarrollo de la administración pública.
Calidad de la compra:
Es realizada en los tiempos adecuados, utilizando correctamente los
procedimientos, y en que la definición del requerimiento que efectúa la entidad
contratante, se ajusta a las necesidades y las características del bien o servicio
definidos. Con una buena definición de productos o servicios los proveedores
pueden ofertar mejor. Para ello se deben explicitar todos los aspectos que es
necesario evaluar para realizar la comparación de las ofertas, es decir contar con
criterios claros y explícitos para evaluar las alternativas que mejor se ajustan a
las necesidades.
La contratación pública inclusiva:
Un pilar fundamental del Estado es promover la inclusión de grupos de atención
prioritaria (adultos mayores, niñas, niños y adolescentes, mujeres embarazadas,
personas con discapacidad, personas privadas de libertad, quienes adolezcan
de enfermedades catastróficas, o de alta complejidad), pero así también de
grupos que tradicionalmente han sido discriminados por la sociedad (personas
GLBTI) . En este contexto el SNCP debe buscar atender a estos grupos
motivando su participación en la dinámica productiva, por lo tanto parte de la
sensibilización que tengan los actores en las entidades contratantes para
promover la participación.
Equidad de género en la contratación pública:
El SNCP debe propender la participación de las mujeres en todos los espacios
posibles, por lo que se debe generar acciones afirmativas que permitan la
equidad de género. No se puede determinar ciertos roles que la sociedad impone
sólo para hombres o sólo para mujeres, ya que no se establecería igualdad de
condiciones entre todos los actores de la sociedad. Por lo tanto es de suma
importancia que desde los distintos actores se construyas políticas que
desarrollen esta propuesta.
Obligatoriedad del presupuesto participativo para generar compras públicas
redistributivas:
La Constitución de la República plantea en los artículos 100 y 267 la construcción
de presupuestos participativos en los distintos niveles de gobierno. Lo recoge de
manera más integral la Ley Orgánica de Participación Ciudadana desde el art.
67 hasta el 71 con el objetivo de que los ciudadanos y ciudadanas formen parte
de la decisión y elaboración del presupuesto anual que debe estar alineado con
el Plan Nacional del Buen Vivir, por lo tanto la compra publica será la expresión
de las necesidades de dicha participación.
Control Participativo de la Contratación Pública:
Tanto la Constitución de la República, así como la Ley Orgánica de Participación
Ciudadana, promueven el poder que tiene la ciudadanía para ejercer el control
de los actos de la administración pública, situación de la cual no es ajena la
Contratación Pública, por lo que este eje es impulsado por el SERCOP y las
observaciones que de este salgan deben ser acatadas por la entidades
contratantes.
Compras verdes:
Se debe propender a comprar bienes que sea amigables con el ambiente, que
su manufactura no implique la utilización de energías nocivas al ecosistema, sino
que estas deben provenir de las energías renovables y limpias, para con ello
incluso cumplir con el objetivo nacional de cambio de la Matriz Productiva.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
• Constitución 2008
• Ley Orgánica de Participación Ciudadana y Control Social
• Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública
• Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado
• Plan Nacional de Desarrollo 2013 – 2017, Secretaría Nacional de Planificación
y Desarrollo. Senplades: Quito, Ecuador
ANEXOS
Etapa Preparatoria: Identificación de oportunidades para el desarrollo
Etapa Precontractual: Garantía de las oportunidades de la mejor compra posible