Sentencia - Corte - Const - T-401-17 (PAGO INCAPACIDADES SUPERIORES 540 DIAS)
Sentencia - Corte - Const - T-401-17 (PAGO INCAPACIDADES SUPERIORES 540 DIAS)
Sentencia - Corte - Const - T-401-17 (PAGO INCAPACIDADES SUPERIORES 540 DIAS)
Las incapacidades de origen común que superan los 180 días, corren a cargo
de la Administradora de Fondos de Pensiones a la que está afiliado el
trabajador, ya sea que exista concepto favorable o desfavorable de
rehabilitación.
Magistrada Ponente:
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
SENTENCIA
ADVERTENCIA PRELIMINAR:
I. ANTECEDENTES
Diana María interpuso acción de tutela contra Sanitas EPS y Protección AFP,
por considerar que las entidades accionadas vulneraron sus derechos
fundamentales al mínimo vital, a la salud, a la seguridad social y a la vida
digna debido a su negativa de reconocer y pagar las incapacidades por
enfermedad común generadas con posterioridad al día 540.
A. Hechos y pretensiones
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1. La accionante es una persona de 43 años de edad3, diagnosticada con
hipotiroidismo y trastorno afectivo bipolar tipo I4 cuyos síntomas psicóticos,
como los cambios repentinos de ánimo y los “episodios maniacos y
depresivos”, han ocasionado incidentes de “autoagresión con fines suicidas”
de acuerdo con su historia clínica, por lo cual ha presentado numerosas
hospitalizaciones5 y varios intentos de suicidio6.
4. Cumplidos los 180 días de incapacidad y remitido el caso por Sanitas EPS a
Protección AFP12, Suramericana de Seguros, previa solicitud del referido
fondo de pensiones, calificó el 9 de febrero de 2015 a la señora Diana María
con una pérdida de capacidad laboral del 40.87% de origen común13.
3 De acuerdo con la cédula de ciudadanía de la señora Diana María, visible en el folio 168 del cuaderno de
primera instancia (Cuaderno No. 1), ésta nació el 4 de noviembre de mil novecientos setenta y tres 1973.
Siempre que se haga mención a un folio se entenderá que se alude al Cuaderno No. 1 del expediente de tutela,
salvo que se indique otra cosa.
4 De acuerdo con el dictamen proferido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, la accionante
presenta un diagnóstico de “Trastorno afectivo bipolar tipo I” (Folio 380 reverso). Igualmente, según lo
reseñado por la copia de las historias clínicas aportada por la accionante, su diagnóstico es de “Trastorno
afectivo bipolar” (Folios 25 a 167).
5 Constan en la copia de las historias clínicas al menos seis hospitalizaciones posteriores al año 2011.
6 Se refieren aproximadamente 10 intentos de suicidio anteriores a 2011 y al menos seis posteriores a dicha
fecha. Igualmente, se indica que se han presentado “seis intentos de suicidio de alta letalidad, uno hace año y
medio.” De estos últimos, se presenta un relato en la copia de las historias clínicas. (28/02/17)
7 Folio 115 reverso, Cuaderno de Revisión de la Corte Constitucional (en adelante, Cuaderno No. 3).
8 En el folio 84 del cuaderno de revisión de la Corte Constitucional obra copia de la respuesta que Sanitas
EPS le dio a la señora Diana María relacionada con el historial de las incapacidades otorgadas a su favor. En
el listado se especifica que la primera incapacidad se prescribió desde el 14 de febrero de 2011 hasta el 24 del
mismo mes y año.
9 Tal afirmación obra a Folio 1.
10 A folio 453 consta el concepto desfavorable de rehabilitación, emitido por la médica laboral Jhoana
Andrea Chaves (adscrita a la EPS Sanitas) el 24 de junio de 2013.
11 Folio 185.
12 De acuerdo al escrito aportado por Sanitas EPS en sede de revisión, visible en el respaldo del folio 24 del
cuaderno de revisión de la Corte Constitucional, esta entidad remitió el caso de la señora Diana María a la
AFP Protección mediante oficio No. LM1DG-0209 del 24 de junio de 2013.
13 A folio 423 reverso y 424 obra la comunicación de Protección AFP en la que se le informa a la señora
Diana María el resultado del dictamen de calificación de pérdida de capacidad laboral emitido por
Suramericana de Seguros en primera oportunidad (dictamen No. 52148190), con fecha del 9 de febrero de
2015. La fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral fijada en este dictamen es del 23 de
octubre de 2014.
3
actora ascendía a un 41.27% y era de origen común 14. La tutelante apeló la
referida evaluación.
4
de edad)23 y de sus familiares; (ii) adeuda una suma importante de dinero 24; y
(iii) continúa incapacitada. Además, expresa su inconformidad con el
dictamen de pérdida de capacidad laboral que se encontraba en firme al
momento de la presentación de la tutela y aduce que, mientras solicita la
recalificación, requiere de los ingresos derivados de las incapacidades para
subsistir.
10. Por lo expuesto, la señora Diana María presentó acción de tutela contra
Sanitas EPS y Protección AFP, para solicitar el reconocimiento y pago de las
incapacidades médicas causadas con posterioridad al día 54025 hasta el
momento en el que se surta nuevamente el proceso de calificación de pérdida
de capacidad laboral en forma definitiva.
B. Actuación procesal
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todos los casos suscitados a partir del 9 de junio de 2015 (momento en el cual
entra en vigencia la Ley 1753 de 2015) se debe acatar dicha disposición legal.
Por otro lado, resaltó que en aquellos casos en los cuales el concepto de
rehabilitación no es favorable, si la pérdida de capacidad laboral es inferior al
50%, el trabajador debe ser reintegrado a su cargo o reubicado en alguno
acorde con su situación de incapacidad. También recordó que, debido al
carácter subsidiario de la acción de tutela, no resulta ser este el mecanismo
idóneo para reclamar el pago de prestaciones económicas.
La entidad solicitó denegar por improcedente la acción de tutela, toda vez que
el medio idóneo y principal para acceder a lo requerido por la tutelante es el
mecanismo judicial ante la Superintendencia Nacional de Salud. Así mismo,
estimó que no le son imputables las incapacidades de la tutelante generadas a
partir del día 181 ni tampoco aquellas ocasionadas después del día 54129.
Manifestó que validó y expidió 540 días de incapacidad, de los cuales asumió
el pago de los subsidios correspondientes a los primeros 180 días. Sin
embargo, en el periodo comprendido entre el día 181 y el día 540 los
certificados de incapacidad “fueron validados y expedidos sin prestación
económica y con cargo a la AFP”.
6
Por último, solicitó su desvinculación de la acción de tutela, con fundamento
en que: (i) el subsidio de incapacidad no puede reconocerse de manera
indefinida; (ii) en casos como el de la accionante, la EPS respectiva se
encuentra relevada de asumir las prestaciones económicas generadas por la
incapacidad; y (iii) en su momento, la entidad informó a la AFP de la
incapacidad prolongada de la accionante32. Igualmente, sostuvo que el amparo
es improcedente para el reconocimiento de prestaciones de carácter
económico y que la accionante puede acudir a otros mecanismos de defensa
judicial como, por ejemplo, la jurisdicción laboral ordinaria y la
Superintendencia Nacional de Salud33.
7
encuentra encargado de reconocer las incapacidades generadas por
enfermedades generales, de conformidad con las disposiciones vigentes.
Añadió que el auxilio por incapacidad es una prestación de tipo económico
reconocida en el artículo 41 de la Ley 100 de 1993. Según este marco legal, el
reconocimiento y pago de incapacidades por contingencias de origen común
para afiliados cotizantes se encuentra a cargo de la EPS hasta por el término
de 180 días. Además, cuando exista concepto favorable de rehabilitación, la
AFP postergará el trámite de calificación hasta por 360 días calendario
adicionales a los primeros 180 y otorgará un subsidio equivalente a la
incapacidad que la persona percibía35.
Para culminar, en relación con las incapacidades que superan los 540 días
continuos aseveró que, una vez expedida la reglamentación que permita
desarrollar y ejecutar la Ley 1753 de 201536, “se contará con las herramientas
necesarias para el reconocimiento y pago de incapacidades superiores a 540
días continuos cuando sean de origen común”.
8
El Juzgado Setenta y Uno Civil Municipal de Bogotá, mediante sentencia de 9
de noviembre de 2016, concedió el amparo solicitado por considerar que la
acción se hallaba dirigida a evitar la configuración de un perjuicio
irremediable, pues estimó que la única fuente de ingresos de la tutelante era su
salario y, por consiguiente, dependía de los subsidios de incapacidad para
subsistir37.
Impugnación
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Sostuvo que mediante los artículos 66 y 67 de la Ley 1753 de 2015, el
Legislador impuso la obligación al Sistema General de Seguridad Social en
Salud de sufragar las incapacidades superiores a los 540 días continuos. Por lo
tanto, en virtud de una interpretación sistemática de tales disposiciones, que
fue ratificada por la Corte Constitucional mediante la sentencia T-144 de
2016, la entidad recurrente concluyó que dichas prestaciones están a cargo de
las EPS. Agregó que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional actual,
no se exige la creación de ninguna institución para que las EPS paguen tales
prestaciones.
Sin embargo, y tal como fue reconocido en la sentencia T-144 de 2016, tal
carencia legislativa culminó con la expedición del artículo 67 de la Ley 1753
de 2015. Sobre el particular, consideró que la referida norma se encuentra
vigente en aplicación del mandato contenido en el artículo 53 de la Ley 4ª de
191340.
39 La sentencia de segunda instancia figura a folios 9 a 16 del cuaderno de segunda instancia (Cuaderno No.
2).
40 De conformidad con la Ley 4 de 1913 (sobre Régimen Político y Municipal) “Articulo 52. La ley no
obliga sino en virtud de su promulgación, y su observancia principia dos meses después de promulgada. (…)
Articulo 53. Se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior los casos siguientes. 1. Cuando la ley fije el
día en que deba principiar a regir, o autorice al gobierno para fijarlo, en cuyo caso principiará a regir la
ley el día señalado.” (Resaltado fuera del texto original).
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siquiera sumariamente la afectación en el mínimo vital de la accionante y su
familia, ocasionada por la ausencia de pago en sus incapacidades.
a) En relación con los medios de subsistencia con los que ha contado desde el
momento en el que, según afirma, iniciaron sus incapacidades continuas, la
accionante indicó que no trabaja41, pero que se dedica a la venta de
diferentes artesanías y manualidades, las cuales aprendió a elaborar en sus
terapias ocupacionales. También, señaló que recibe $200.000 mensuales
por el cuidado de la mascota de su hermano. Igualmente, resaltó que su
familia la ha apoyado económicamente y ha asumido varias necesidades
suyas, entre las que se encuentran el pago de sus servicios públicos
domiciliarios y sus gastos personales. Además, aclaró que su madre no es
pensionada y que deriva sus ingresos del arrendamiento de un inmueble
familiar. Finalmente, informó que es beneficiaria del subsidio de
transporte de la tarjeta del SITP de Bogotá, para personas con
discapacidad. En consecuencia, indicó que sus ingresos por los anteriores
conceptos ascienden a $572.000.
41 La accionante explica que se encuentra vinculada a la empresa Construcciones AG Ltda., la cual figura
como empleador cotizante. Igualmente, explicó que su hermano es socio de dicha empresa, en la cual
desempeñó diferentes cargos hasta el momento en que comenzaron a prescribirle incapacidades. Folio 115
reverso del cuaderno de la Corte Constitucional (en adelante Cuaderno No. 3).
42 La actora indica que dichas deudas fueron “adquiridas cuando trabajaba” (Folio 115 Reverso del
Cuaderno No.3).
11
c) Respecto de la composición de su grupo familiar, relató que el mismo está
integrado por su padre, madre, hermano y hermana. Añadió que sus padres
son separados y que, pese a vivir con su madre, su padre aporta $100.000
para su manutención, dinero que proviene de su pensión. De igual modo,
informó que no tiene personas a cargo y que el único inmueble que posee,
en calidad de vivienda familiar, es un apartamento43.
12
La señora Diana María aportó nuevas historias clínicas correspondientes a los
meses posteriores a la presentación de la tutela51. Igualmente, allegó
certificados de incapacidad52 correspondientes a los siguientes períodos:
51 Las copias de las historias clínicas figuran entre los folios 192 y 239 del Cuaderno No. 3.
52 Las copias de las órdenes de incapacidades otorgadas a la señora Diana María se encuentran visibles desde
el folio 129 hasta el folio 145 del Cuaderno No. 3.
53 La respuesta de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez figura a folios 78 y 79 del Cuaderno No. 3.
54 La respuesta de la AFP Protección obra a folios 81 a 95 del Cuaderno No. 3.
13
incapacidad), por lo cual no se tenían los soportes documentales necesarios
para acatar el fallo.
De igual modo, indicó que los certificados que se anexan al escrito de tutela
corresponden a períodos posteriores al 12 de marzo de 2015. Por ende, la AFP
concluyó que había existido una interrupción en las incapacidades y, por
tanto, su pago correspondía a la EPS.
II. CONSIDERACIONES
Competencia
14
Asunto objeto de análisis y problema jurídico
Por su parte, la EPS Sanitas solicitó denegar por improcedente el amparo, pues
el mecanismo judicial idóneo es el recurso ante la Superintendencia de Salud.
En subsidio de lo anterior, pidió su desvinculación del proceso de tutela dado
que el pago de las incapacidades reclamadas no resulta imputable a la entidad
pues la Ley 1753 de 2015 no se encontraba vigente al momento en el que se
cumplieron los 540 días de incapacidad continua y, en todo caso, la citada
norma legal no puede ser aplicada por la falta de creación de la entidad
encargada de administrar el SGSSS. En la misma línea, el Ministerio de Salud
y Protección Social –FOSYGA expresó que no resultaba posible aplicar la
citada norma legal en relación con el pago de incapacidades superiores a 540
días, debido a la ausencia de reglamentación que permitiera ejecutarla.
7. Por su parte, la legitimación por pasiva dentro del trámite de amparo hace
referencia a la capacidad legal del destinatario de la acción de tutela para ser
demandado, pues está llamado a responder por la vulneración o amenaza del
derecho fundamental en el evento en que se acredite la misma en el proceso59.
Según los artículos 86 de la Constitución Política y 1º del Decreto 2591 de
1991, la tutela procede contra cualquier autoridad pública y,
excepcionalmente, contra particulares. Al respecto, cabe indicar que el amparo
procede contra personas naturales o jurídicas de naturaleza privada en varios
casos, entre los cuales se encuentran las situaciones de subordinación o de
indefensión, los agentes encargados de la prestación de servicios públicos, los
medios de comunicación, entre otros60.
16
que, en todo caso, forman parte del Sistema General de Seguridad Social, por
lo que contra ellas procede la tutela. Así mismo, cabe anotar que, de acuerdo
con los artículos 41 y 42 de la Ley 100 de 1993, las juntas de calificación de
invalidez son organismos de creación legal, conformados por particulares. Sin
embargo, aunque a primera vista podría pensarse que se trata de entidades
privadas, esta Corporación ha señalado que las juntas de calificación de
invalidez son “verdaderos órganos públicos pertenecientes al sector de la
seguridad social que ejercen una función pública”61, razón por la cual
también es procedente el amparo respecto de ellas. Por consiguiente, se
encuentra demostrada la legitimación por pasiva de las personas jurídicas
accionadas en el presente trámite.
Subsidiariedad
61 Sentencias C-914 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva) y C-1002 de 2004 (M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra).
62 Véanse, entre otras, sentencias T-968 de 2014. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; T.404 de 2010. M.P.
María Victoria Calle Correa.
17
10. No obstante, como ha sido reiterado por la jurisprudencia constitucional, el
presupuesto de subsidiariedad que rige la acción de tutela, debe analizarse en
cada caso concreto. Por ende, en aquellos eventos en que existan otros medios
de defensa judicial, esta Corporación ha determinado que existen dos
excepciones que justifican su procedibilidad63: (i) cuando el medio de defensa
judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y
eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el
amparo como mecanismo definitivo; y, (ii) cuando, pese a existir un medio de
defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio
irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo
transitorio.
11. La Corte ha entendido que el pago del auxilio por incapacidad garantiza el
mínimo vital del trabajador que no puede prestar sus servicios por motivos de
salud y el de su núcleo familiar; además, protege sus derechos a la salud y a la
dignidad humana, pues percibir este ingreso le permitirá “recuperarse
satisfactoriamente (…) sin tener que preocuparse por reincorporarse de
manera anticipada a sus actividades habituales con el objeto de ganar, por
días laborados, su sustento y el de su familia” 65.
Por lo anterior, reiteradamente la jurisprudencia constitucional ha señalado
que “los mecanismos ordinarios instituidos para [reclamar el pago del auxilio
por incapacidad], no son lo suficientemente idóneos en procura de garantizar
una protección oportuna y eficaz, en razón al tiempo que llevaría definir un
conflicto de esta naturaleza”66.
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mensuales por el cuidado de la mascota de su hermano y recibe ingresos
esporádicos por la venta de artesanías y manualidades que elabora; (ii) vive
con su madre, quien es una mujer de 73 años de edad que deriva sus ingresos
del arrendamiento de un inmueble; y (iii) los servicios públicos domiciliarios
son sufragados por sus familiares.
Así las cosas, se observa que las ayudas brindadas por sus parientes han
aliviado las consecuencias económicas que la actora y su núcleo familiar
soportan con ocasión del trastorno afectivo bipolar que ella presenta y han
evitado que se encuentre en condiciones de extrema necesidad. No obstante, la
Sala estima que la asistencia derivada de la solidaridad familiar no logra suplir
las necesidades básicas y mínimas de la accionante. Además, la estabilidad de
tales fuentes de ingresos es indeterminada e incierta, razón por la cual su
mínimo vital se encuentra ante una amenaza inminente.
67 Folio 389.
68 Folio 185.
69 El 5 de abril de 2013, el médico tratante de la señora Diana María incluyó en su historia clínica la
siguiente nota aclaratoria: “paciente en proceso de pensión por invalidez por la cronicidad del cuadro
afectivo y recurrencia del mismo. No está en capacidad de realizar ninguna labor formal. Se expide
incapacidad médica por 30 días a partir de la fecha hasta el 4 de mayo de 2013”. Folio 120.
19
mínimo vital de la accionante, que se evidencia en los aspectos anteriormente
mencionados y (ii) su situación de desventaja derivada de sus circunstancias
de vulnerabilidad que, a su vez, se originan en su situación de salud debido a
que, en su caso concreto, la enfermedad ha sido incapacitante.
Así mismo, se observa que existe una amenaza grave e inminente sobre el
mínimo vital de la peticionaria, la cual requiere de medidas urgentes e
impostergables para evitar su configuración. En consecuencia, la Sala estima
que la presente acción de tutela satisface el requisito de subsidiariedad, pues
pese a la existencia de otros mecanismos judiciales para efectuar este reclamo,
los mismos no resultan idóneos ni eficaces para su situación particular.
Inmediatez
20
15. En relación con el pago de incapacidades expedidas mucho antes de la
instauración de la acción de tutela, se ha considerado que la procedencia del
amparo está condicionada a la diligencia del peticionario respecto de la
omisión o respuesta negativa de las entidades responsables76. Se ha tenido en
cuenta también el lapso transcurrido entre la negativa a sufragar la prestación
debida y la formulación de solicitud de amparo77.
Por todo lo anterior, la Sala concluye que la tutelante actuó con notoria
diligencia, que su estado de salud pudo haber significado un obstáculo para
interponer la tutela en un plazo menor y que su derecho fundamental al
mínimo vital continúa afectado. En tal sentido, la Sala considera que la
presente acción de tutela cumple con el requisito de inmediatez.
76 Al respecto, la sentencia T-182 de 2011, M. P. Mauricio González Cuervo, señaló: “En el presente caso,
si bien es cierto que la accionante presentó la acción de tutela en el mes de julio de 2010, luego de haber
transcurrido más de un año y tres meses desde que la entidad accionada decidió no seguir cancelando sus
incapacidades, no es menos cierto que la peticionaria siempre ha adoptado una actitud diligente para la
protección de sus derechos fundamentales, toda vez que está siempre ha recurrido los actos administrativos
que le han sido adversos, como lo reconoció la accionada, al señalar que la señora María Nelly Toro
Carvajal apeló el dictamen proferido por la Comisión Médico Laboral que le determinó una pérdida de
capacidad laboral del 31.90%. Este recurso fue resuelto por la Junta Regional de Calificación de Invalidez,
la cual emitió un concepto de 43.65% de merma de la capacidad laboral, dictamen cuya ponencia y
sustentación es del 19 de enero de 2010. Ante esta calificación también interpuso recurso de apelación ante
la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, el cual se encuentra actualmente en trámite.”
77 Ver sentencia T-193 de 2013. M.P. Mauricio González Cuervo.
78 Las copias de las peticiones escritas se encuentran visibles desde el folio 156 al 184 del Cuaderno No. 3.
79 Las copias de las peticiones escritas se encuentran visibles desde el folio 156 al 184 del Cuaderno No. 3.
80 Dicha petición fue presentada el 26 de julio de 2016.
81 La acción de tutela fue instaurada el 26 de octubre de 2016.
82 En el folio 109 del cuaderno de revisión de la Corte Constitucional obra copia de una orden de incapacidad
a favor de la accionante por 30 días generada el 18 de enero de 2017.
83 Las consideraciones que se presentan en este acápite fueron retomadas de las sentencias T-144 de 2016
(M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado) y T-968 de 2014 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado).
21
El certificado de incapacidad temporal, el cual resulta de la existencia de un
concepto médico que acredita la falta temporal de capacidad laboral del
trabajador, es decir que surge de “un acto médico (...) independiente del
trámite administrativo del reconocimiento de la prestación económica”84 y,
por tanto, en su emisión “el criterio médico prevalece para definir el número
de días de incapacidad recomendada”85. Éste genera durante los primeros
180 días un auxilio económico a cargo de la EPS, que desde el día 181 se
sustituye por un subsidio de incapacidad equivalente al auxilio, pero asumido
por el Fondo de Pensiones al que se haya afiliado el trabajador.
22
19. Ahora bien, una vez expedido el certificado de incapacidad laboral, sus
pagos y los de las respectivas prórrogas deben ser asumidos por distintos
agentes del Sistema General de Seguridad Social, lo cual dependerá de la
prolongación de la situación de salud del trabajador.
20. Las incapacidades expedidas del día 3 al 180 están a cargo de las
entidades promotoras de salud, y el trámite tendiente a su reconocimiento
debe adelantarlo el empleador, conforme lo dispone el artículo 121 del
Decreto Ley 019 de 2012. Tal obligación está sujeta a la afiliación del
trabajador por parte del empleador o del propio independiente90.
23
Respecto del concepto favorable de rehabilitación conviene destacar que,
conforme al Decreto Ley 019 de 2012, las EPS deben emitirlo antes del día
120 de incapacidad temporal. Luego de expedirlo deben remitirlo antes del
día 150 a la AFP que corresponda. No obstante, en los eventos en que no se
cumpla con tales plazos, compete a la EPS pagar con sus propios recursos el
subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal, en caso de que la
incapacidad se prolongue más allá de los 180 días. En tal sentido, asumirá
desde el día 181 y hasta el día en que emita el concepto en mención.
La forma condicional en que el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012,
hace alusión a dicho concepto indica que el objetivo de dicha norma es el
equilibrio entre los derechos del afectado y la sostenibilidad del sistema. Por
tanto, se otorga un margen de espera y propende por evitar que se tenga por
definitiva una condición médica con probabilidades de rehabilitación, sin
afectar el auxilio económico por incapacidad. Durante este período, el
Legislador dispuso que los subsidios de incapacidad estuvieran a cargo de las
AFP.
23. Cuando antes del día 180 de incapacidad el concepto de rehabilitación sea
desfavorable, ha de emprenderse el proceso de calificación de pérdida de
capacidad laboral sin mayor dilación, pues la recuperación del estado de salud
del trabajador es médicamente improbable. Dicho deber es aún más
apremiante cuando ya transcurrieron los primeros 180 días de incapacidad. En
ese estadio de la evolución de la incapacidad, el asunto pasa a ser
dimensionado desde el punto de vista de la pérdida de la capacidad laboral del
afiliado, cuya calificación debe efectuarse y promoverse por las AFP hasta
agotar las instancias del caso93.
24
utilizar dicha prerrogativa, la ley prevé como condición el pago de un
subsidio equivalente a la incapacidad temporal que venía disfrutando el
trabajador95.
25
26. En consecuencia, las reglas jurisprudenciales y legales para el
reconocimiento y pago de las incapacidades laborales originadas en
enfermedad común desde el día 1 hasta el 540 son las siguientes:
(i) Los primeros dos días de incapacidad el empleador deberá asumir el pago
del auxilio correspondiente100.
(iii) A partir del día 180 y hasta el día 540 de incapacidad, la prestación
económica corresponde, por regla general, a las AFP, sin importar si el
concepto de rehabilitación emitido por la entidad promotora de salud es
favorable o desfavorable.
26
un puesto de trabajo que esté acorde a sus nuevas condiciones de salud. En
otras palabras, el trabajador se hace acreedor del derecho a la estabilidad
laboral reforzada, desarrollado por esta Corte a partir del artículo 26 de la Ley
361 de 1997.
28. Ahora bien, cabe preguntarse ¿qué sucede con el empleado que, a pesar de
tener una incapacidad permanente parcial, sigue con problemas de salud de tal
índole que le impiden médicamente ejercer su trabajo? Es decir, ¿qué pasa
cuando, agotado todo el procedimiento antes relatado, el trabajador no obtiene
un porcentaje superior al 50% de pérdida de capacidad laboral, pero aun así
continúa recibiendo certificados médicos de incapacidad laboral, pasados los
referidos 540 días? Estas preguntas se pueden aclarar desde dos puntos de
vista:
29. Esta situación fue inicialmente descrita por esta Corte mediante sentencia
T-468 de 2010103, en la cual se advirtió que el trabajador se encontraba
desprotegido por la ausencia de regulación legal sobre dicha materia, pues no
existía claridad respecto de la entidad que debía asumir el pago del auxilio por
incapacidad. Así mismo, la providencia señaló que la situación empeoraba en
101 Según la Sentencia T-561 de 2010, M. P. Nilson Pinilla Pinilla “una persona es inválida cuando no
puede seguir ofreciendo su fuerza laboral, por la disminución sustancial de sus capacidades físicas e
intelectuales para desarrollar una actividad laboralmente remunerada”. Así mismo, sobre concepto de
invalidez ver T-377 de 2012, M. P. Nilson Pinilla Pinilla.
102 Sala de Casación Laboral, rad. 17187 de noviembre 27 de 2001, M. P. Germán Valdés Sánchez.
103 Sentencia T-468 de 2010. M. P. Jorge Iván Palacio Palacio. En esta ocasión, la Corte resolvió varios
expedientes acumulados sobre incapacidades. En el expediente T-2497616, el actor presentaba más de 540
días de incapacidad y, pese a que había sido calificado su pérdida de capacidad laboral con un porcentaje del
33.65%, los médicos seguían prescribiéndole incapacidades.
27
aquellos casos en los cuales no resultaba posible el reintegro al cargo, debido
a la misma incapacidad del trabajador para reincorporarse a sus funciones.
32. Ahora bien, debido al déficit de protección legal que afrontaron los
asegurados con incapacidades prolongadas por más de 540 días, ya sea
porque no ha sido calificado su porcentaje de pérdida de capacidad laboral o
porque su disminución ocupacional es inferior al 50%, es necesario resaltar
que tal vacío legal fue advertido recientemente por el Congreso de la
República, quien a través de la Ley 1753 de 2015 –Ley del Plan Nacional de
28
Desarrollo 2014-2018–, atribuyó el pago de las incapacidades superiores a los
540 días a las entidades promotoras de salud (EPS) y radicó en cabeza del
Gobierno Nacional, la obligación de reglamentar el procedimiento de revisión
periódica de la incapacidad, para solucionar los dos puntos de vista analizados
en los fundamentos jurídicos 28 y 29 de esta sentencia.
(…)
33. Con fundamento en esta normativa, es claro que en todos los casos
futuros, esto es, los suscitados a partir de la vigencia de la ley –9 de junio de
2015109–, el juez constitucional y las entidades que integran el Sistema de
Seguridad Social deberán acatar lo dispuesto en dicho precepto legal.
109 Ley 1753 de 2015. “ARTÍCULO 267. Vigencias y Derogatorias. La presente ley rige a partir de su
publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias.” La ley fue publicada en el Diario
Oficial No. 49.538 de 9 de junio de 2015.
29
No obstante, esta Corporación ha ordenado la aplicación retroactiva del
artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, con base principalmente en el principio
de igualdad material ante un déficit de protección previamente advertido por
la Corte Constitucional110. En esta medida, se ha admitido la aplicación de la
citada ley respecto de períodos anteriores a su vigencia, en virtud de
poderosas razones constitucionales como lo son: (i) la necesidad de evitar que
se genere un trato desigual entre las personas cuyas incapacidades fueron
expedidas con anterioridad a la vigencia de la norma en cuestión y aquellas
que gozan de certificados de incapacidad emitidos con posterioridad 111; (ii)
que las personas que reclaman el pago de incapacidades superiores a los 540
días continuos no han conseguido reintegrarse a la vida laboral pero tampoco
han sido calificados con una pérdida de capacidad laboral definitiva, con lo
cual se evidencia su situación de vulnerabilidad que origina especial
protección del Estado; y (iii) que aunque la aplicación de la ley impone una
carga administrativa a las EPS, dichas entidades tienen permitido repetir ante
el Estado por los valores pagados, con lo que se asegura la sostenibilidad
económica del Sistema General de Seguridad Social en Salud112.
30
Ley 1753 de 2015. En tal sentido, estableció tres reglas para la aplicación de
este mandato que, en términos generales, son las siguientes: (i) existe la
necesidad de garantizar una protección laboral reforzada a los trabajadores que
han visto menoscabada su capacidad laboral y tienen incapacidades
prolongadas pero su porcentaje de disminución ocupacional no supera el 50%;
(ii) el deber legal impuesto a las EPS respecto de las incapacidades posteriores
al día 540 es obligatorio para todas las autoridades y entidades del SGSSS. Sin
embargo, cabe anotar que las entidades promotoras pueden perseguir lo
pagado ante la entidad administradora del Sistema; y (iii) la referida norma
legal puede aplicarse de manera retroactiva, en virtud del principio de
igualdad114.
37. Diana María presentó acción de tutela contra la AFP Protección y la EPS
Sanitas, por considerar que la negativa de dichas entidades a reconocer y
pagar las incapacidades laborales ordenadas por su médico tratante, vulneraba
sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la salud, a la seguridad social y
a la vida digna. Los certificados de incapacidad se produjeron como
consecuencia de sus diagnósticos de “trastorno afectivo bipolar tipo I” e
“hipotiroidismo”, los cuales han impedido que la tutelante se reintegre de
manera satisfactoria a la vida laboral.
114 Sentencia T-144 de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Cabe anotar que la identificación de las tres
reglas establecidas por la citada providencia fue llevada a cabo por la sentencia T-200 de 2017 (M.P. José
Antonio Cepeda Amarís).
115 Sentencia T-200 de 2017. M.P. José Antonio Cepeda Amarís.
116 Sentencia T-200 de 2017. M.P. José Antonio Cepeda Amarís.
117 Sentencia T-200 de 2017. M.P. José Antonio Cepeda Amarís.
118 Sentencia T-200 de 2017. M.P. José Antonio Cepeda Amarís.
119 En el folio 84 del cuaderno de revisión de la Corte Constitucional obra copia de la respuesta que Sanitas
EPS le dio a la señora Diana María relacionada con el historial de las incapacidades otorgadas a su favor. En
el listado se especifica que la primera incapacidad se prescribió desde el 14 de febrero de 2011 hasta el 24 del
mismo mes y año.
31
hasta el 13 de junio del 2017120. La accionante y la EPS demandada
concuerdan en que los primeros 180 días de incapacidad fueron reconocidos y
cancelados por esta última institución. Sin embargo, ni la AFP Protección ni la
EPS Sanitas han cancelado las incapacidades generadas a partir del día 181.
120 El soporte de las incapacidades se encuentra en los folios 65 al 77 del Cuaderno No. 1 y en los folios 129
al 145 del Cuaderno No. 3.
121 Fundamentos jurídicos 19 a 26.
32
responder por el pago de las incapacidades médicas prescritas a la tutelante a
partir del día 180 de incapacidad y hasta el día 540.
33
sentido de las propias normas y a los derechos fundamentales de las personas
con incapacidades que superan los 540 días, por las siguientes razones:
(iv) Por último, las Salas de Revisión de esta Corporación se han pronunciado
expresamente acerca de la aplicabilidad de esta norma y han ordenado a las
EPS sufragar las incapacidades superiores al día 540, con base en tal
disposición.
34
Día 3 a 180 EPS Artículo 41 de la Ley 100 de 1993
Fondo de
Día 181 hasta 540 Artículo 41 de la Ley 100 de 1993
Pensiones128
Día 541 en
EPS Artículo 67 de la Ley 1753 de 2015
adelante
128 Excepcionalmente, las EPS pueden estar obligadas a asumir el reconocimiento y pago de incapacidades
posteriores al día 180 y anteriores al día 540, si después de los 180 días iniciales las EPS no han expedido el
concepto de rehabilitación. En dichos casos, serán responsables del pago de un subsidio equivalente a la
incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto. Fundamentos
jurídicos 27 a 31.
129 Sanitas EPS, mediante escrito aportado en el trámite de revisión, especificó los periodos en los que la
accionante no había sido incapacitada. Respaldo del folio 25 del Cuaderno No. 3. También, la accionante
allegó un listado de las órdenes de incapacidades prescritas a su favor. Folio 116 y su respaldo del Cuaderno
No.3.
35
23/11/2016 18/12/2016 Interrupción 25
19/12/2016 13/06/2017 6 180
36
6 6
23/11/201 18/12/201 25 0
6 6
19/12/201 13/06/201 0 180
6 7
Por consiguiente, al descontar los días en los cuales no consta que se hayan
prescrito incapacidades, se evidencia que la peticionaria ha registrado cuatro
períodos de incapacidades continuas, los cuales corresponden a los siguientes
lapsos:
Así mismo, desde el día 541 hasta el día 724 (el cual se cumplió el 10 de mayo
de 2015) la prestación económica derivada de las incapacidades deberá ser
asumida por la EPS Sanitas. En efecto, en el presente caso corresponde dar
aplicación retroactiva a la Ley 1753 de 2015, en virtud del principio
constitucional de igualdad y de las demás poderosas razones que fueron
expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
37
Cabe resaltar que, en caso de que se expidan certificados de incapacidad más
allá de los 540 días, el pago de dichos subsidios deberá ser asumido por la
EPS Sanitas, en aplicación al mandato legal contenido en el artículo 67 de la
Ley 1753 de 2015. Dicha responsabilidad se extiende hasta el momento en
que la actora se encuentre en condiciones de reincorporarse a la vida laboral o
hasta que se determine una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%.
46. Finalmente, esta Sala de Revisión no puede dejar de advertir que mediante
dictamen del 23 de diciembre de 2015, la accionante fue calificada con una
pérdida de capacidad laboral permanente parcial de origen común
correspondiente al 42.17%132. No obstante lo anterior, existen diversos
aspectos que permiten a esta Corporación inferir que la disminución
ocupacional de la actora pudo haber progresado desde dicho momento.
47. En primer lugar, conviene precisar que según las historias clínicas
posteriores al referido dictamen –tanto aquellas anexas al escrito de tutela
como las aportadas en sede de revisión–, el estado de salud de la accionante ha
empeorado, pues registra un nuevo intento de suicidio de alta lesividad,
muestra signos de “deterioro cognitivo” y presenta agravamiento de los
síntomas de su enfermedad. Además, la paciente refiere que ha padecido
alucinaciones y crisis de manía cuando intenta desempeñar funciones
relacionadas con sus estudios133.
Así mismo, las valoraciones médicas han señalado que “la paciente (…) no
está en capacidad de realizar ninguna labor formal” 134 y en el concepto de
rehabilitación se indicó que la actora presentaba una “enfermedad
neuropsiquiátrica controlable pero no curable”135, por lo que su resultado fue
desfavorable.
38
Así mismo, la Sala observa que entre el 5 de abril de 2013 (fecha en que
comenzaron a prescribirse incapacidades continuas) y el 13 de junio de 2017
(fecha de finalización de la última incapacidad que la actora tuvo ocasión de
aportar al proceso) la tutelante certificó incapacidades por 1092 de los 1530
días que transcurrieron entre ambas fechas. En otras palabras, la señora Diana
María estuvo incapacitada durante el 71,37% de este período.
137 La petición, radicada ante AFP Protección el 23 de marzo de 2017, se encuentra visible en los folios 185
al 190 del Cuaderno No.3.
39
En este orden de ideas, se informará a la accionante que puede hacer uso del
mecanismo de revisión de la calificación de incapacidad permanente parcial y
se le otorgará el término máximo de un (1) mes para que manifieste a la Junta
Nacional de Calificación de Invalidez y a las entidades demandadas si desea
utilizarlo. En caso afirmativo, se suspenderá el proceso de calificación de
pérdida de capacidad laboral desde la primera oportunidad que solicitó la
accionante mediante petición del 22 de marzo de 2017 hasta que se conozca el
resultado de la revisión del dictamen ante la Junta Nacional de Calificación de
Invalidez. Ahora bien, si la actora opta por no hacer uso del recurso de
revisión, seguirá su curso la calificación en primera oportunidad y se surtirá
el proceso desde el inicio. En ambos casos, la entidad del Sistema de
Seguridad Social encargada de la valoración de la accionante deberá tener en
cuenta la totalidad de la historia clínica de la tutelante para soportar su
dictamen.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
Política,
RESUELVE
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