ALBACEAS:

1. NOMBRAMIENTO DE ALBACEA

Las disposiciones testamentarias ordinariamente deberían ser cumplidas por

los sucesores del causante, sin embargo con cierta frecuencia ello no resulta
siendo viable por la oposición de intereses que en muchos casos se da entre
estos sucesores, por ello existe en el Derecho Sucesorio una institución
denominada Albaceazgo con una función muy definida de hacer cumplir la
voluntad del testador, en atención a ello se ha dado la potestad al causante
para designar a una o varias personas, los albaceas, llamados antiguamente
cabezaleros o mansesores.

En la práctica cumplen un papel importante; unas veces las disposiciones

testamentarias no resultan en algunos aspectos ventajosas para los herederos,
con lo cual se crearía un riesgo de incumplimiento si se les dejara a ellos
mismos que se ejecute esa voluntad testamentaria, en este caso los llamados a
asegurar su cumplimiento son los albaceas. Otras veces la intervención del
albacea permite solucionar cuestiones entre herederos mal avenidos. Incluso
puede suceder que no haya herederos sino legatarios, aquí como es de
observar cumple un rol trascendente.

En consecuencia, son personas designadas por el testador para cumplir en

todo o en parte su voluntad; la institución es propia de la sucesión
testamentaria, no se da en la sucesión intestada en tanto que tiene por
finalidad ejecutar un testamento. El artículo 778 señala que el testador puede
encomendar a una o varias personas el cumplimiento de sus disposiciones de
última voluntad. Existe discusión en cuanto a la naturaleza jurídica de esta
institución; en doctrina se establecen hasta tres sistemas que tratan de explicar
la institución en cuanto a sus características que la hacen una institución propia
y singular.

El sistema representativo; en éste la representación es atribuida al albacea,

entonces el albacea sería el representante del testador y de los herederos en la
distribución de la herencia; sobre el particular, creemos que recibe crítica este
sistema, en tanto que no se puede representar a alguien que ya no es persona
(causante fallecido), asimismo porque no se puede imponer una representación
a los herederos, quienes no han participado en la convocatoria del albacea. El
sistema de mandato; en este caso dicen que sería un mandato post mortem.

Josserand dice que el albacea obtiene sus poderes de una cláusula del
testamento y tiene como misión velar por la última voluntad del mandante. Las
legislaciones argentina y francesa recogen este sistema; sobre el particular
igualmente merecería crítica por el hecho de que se estaría representando a un
fallecido, alguien que dejó de ser persona.

Sistema del cargo, tal como lo recoge la legislación italiana. Se trata de un

oficio o cargo creado por ley y cuyo nombramiento corresponde al testador;
este sistema permitiría tener al albaceazgo como institución autónoma e
independiente con características propias dentro del derecho sucesorio, a
diferencia de las dos anteriores que estarían asimiladas a instituciones sujetas
a regímenes distintos como son la representación y el mandato. El albaceazgo
es voluntario, personal e indelegable, temporal, remunerado, salvo que el
testador disponga su gratuidad.

Lo trascendente e importante del cargo es que se basa en la confianza

del testador respecto de aquel a quien confía el cargo. La confianza es el
elemento gravitante en la institución, pues se trata de cumplir los
encargos no solo de contenido patrimonial que pueda contener el
testamento, sino también los encargos más personalísimos; sobre el
particular no olvidemos que el testamento por tratarse de la última
voluntad del causante puede contener disposiciones que no tienen
contenido patrimonial, e incluso el testamento, puede limitarse
exclusivamente a cláusulas sin contenido económico y no por ello el
testamento deja de tener eficacia, y son estas disposiciones las que
encarga el testador para que después de su muerte se ejecuten, y las
encarga a aquella persona que goza de su absoluta confianza y en la
seguridad de que así va a hacer, por ello el albacea es una persona que
debería de contar con solvencia moral que garantice el cumplimiento de
la voluntad testamentaria, sin embargo nuestra legislación no consigna
los requisitos que debería satisfacer el albacea, limitándose solo a
mencionar quiénes están impedidos de serio, tal como lo consigna el
 artículo 783 norma que se remite a las causales de indignidad o
desheredación. (CASTAÑEDA, 1975, p. 69)

Debe tenerse presente que el albacea puede recibir los encargos que están
debidamente detallados en el artículo 787, sin embargo, no se entienda que las
facultades del albacea se circunscriben solo a esas facultades, sino que
pueden y de hecho abarcan otras facultades encomendadas por el testador y
cuyo límite solo es el interés público y las normas que vayan contra las buenas
costumbres.

2. FORMALIDAD DEL NOMBRAMIENTO

Al ser el cargo del albacea uno de naturaleza especial, su nombramiento debe

constar en el testamento, cuando el testador considere útil o necesaria su
instauración.

En nuestro sistema jurídico el nombramiento del albacea surge, en principio, de

la propia declaración de voluntad del testador. Hablamos así de un albacea de
naturaleza testamentaria. Sin perjuicio de esto, debemos indicar que cabe la
posibilidad de que se nombre un albacea dativo conforme a lo estipulado en el
artículo 792 del Código.

De lo expresado en el artículo bajo comentario se entiende que el testador no

puede nombrar un albacea mediante otra declaración que no sea el propio
testamento. De esta forma, no es posible su nombramiento mediante escritura
pública o cualquier documento privado que no tenga la naturaleza anterior, por
lo que una declaración de voluntad efectuada por estos últimos medios no
determinaría la existencia de designación alguna en este sentido.

El nombramiento del albacea puede ser consignado en cualquier tipo de

testamento, ya sea ológrafo, por escritura pública, o cualquiera de los
contemplados en el Código Civil. Queda claro que la cláusula de nombramiento
incluida en el mismo, es de naturaleza extrapatrimonial por lo que, de acuerdo
con lo contemplado en el artículo 686, incluso podría ser la única estipulación al
interior del testamento. Respecto a esto último, cabe precisar que no es
necesario que la instauración del albacea conste en el documento en el que
estén contenidas las correspondientes disposiciones patrimoniales del testador,
por cuanto un testamento posterior podría agregar la referida cláusula dejando
subsistentes los términos anteriores.

La razón para que el nombramiento del albacea deba consignarse en el

propio testamento parece tener su origen en la necesidad de hacer de la
última voluntad del testador una unidad (contextual, mas no necesariamente
documentaria). De esta forma, la última voluntad del testador se vincula
necesariamente al cargo del ejecutor testamentario. Lo anterior permitirá a
este último, y a los legítimos interesados, delimitar claramente sus
facultades y el objeto de las mismas. Se establece, de esta forma, un marco
de seguridad jurídica que permite apreciar las dimensiones del encargo.
(ECHECOPAR, 1999, p. 109)

2.1. ESTIPULACIONES ADICIONALES

El nombramiento del albacea en el testamento puede conllevar la indicación

de funciones especiales del mismo para el caso concreto, por cuanto el
testador puede otorgar éstas siempre que no sean contrarias a normas de
obligatorio cumplimiento. De esta forma se le pueden dar al albacea
funciones adicionales a las establecidas en el artículo 787.

El testador puede, por su parte, nombrar una pluralidad de albaceas

conforme a lo estipulado en los artículos 780 y siguientes. De acuerdo con
esto, se puede establecer en el testamento la forma en que ejercerán el
cargo, o si actuarán conjunta o separadamente para efectuar funciones
específicas. Asimismo, puede establecerse la remuneración del albacea o
indicarse que su encargo se ejercerá a título gratuito tal y como lo indica el
artículo 793 del Código. Finalmente, cabe también hacer referencia al plazo
para el cumplimiento del encargo.

Se puede apreciar que el hecho de que el nombramiento del albacea y las

estipulaciones adicionales indicadas anteriormente (a modo de ejemplo)
formen parte del testamento facilita la labor de interpretación y ejecución del
encargo, en los términos antes indicado.

3. PLURALIDAD DE ALBACEAS
El testador puede designar a una persona para que se encargue de ejecutar en
todo o en parte su voluntad testamentaria, en esa circunstancia recaerá en ella
la obligación basada en la confianza de hacer cumplir el testamento,
asumiendo la responsabilidad si su desempeño es negligente y causa perjuicio
a los herederos.

También el testador puede designar a más de una persona para que se

asuma la ejecución de su voluntad testamentaria, en esa circunstancia el
testador puede disponer que los albaceas actúen de modo conjunto,
pero si no lo hiciere desempeñarán el cargo de modo sucesivo, uno a
falta de otro en el orden en que les hubiere designado; el desempeño
sucesivo significa que unos albaceas entran en lugar de otros en los
casos de muerte cierta, o declarada presuntamente, y en los de no
aceptación, renuncia, ausencia declarada, viaje u otras razones, entre
las cuales están los casos de haber sobrevenido al albacea incapacidad
legal o impedimento físico que no le permita ejercer el cargo.
(CASTAÑEDA, 1975, p. 87)

Refiere la norma comentada que cuando hay varios albaceas testamentarios

nombrados para que ejerzan el cargo conjuntamente, vale lo que todos hagan
de consuno, o lo que haga uno de ellos autorizado por los demás, y que en
caso de desacuerdo vale lo que decida la mayoría; sobre el particular habría
que mencionar que no siempre se habrá de encontrar consenso para la toma
de acuerdos, y que el problema se puede agravar cuando el testador ha
designado a dos albaceas para que actúen en forma conjunta y hubiera entre
ellos discordia, pareceres distintos, en tal circunstancia no funciona lo
especificado por el Código de que vale lo que acuerde la mayoría, pues ésta no
existe, debiendo solucionarse este problema en la vía judicial a petición de
cualquiera de los albaceas, herederos o acreedores de la sucesión, todos ellos
con legítimo interés para actuar.

La práctica enseña que no es una buena fórmula la designación de varios

albaceas para que actúen en forma conjunta, por los criterios dispares que se
presentan en la administración y manejo del patrimonio hereditario, resultando
en la mayoría de las veces litigios entre los albaceas con grave perjuicio para
los herederos, quienes ven dilatarse la división y partición del caudal relicto,
cuando una sana práctica aconseja que esta partición se haga en el menor
tiempo posible.

Sí resulta práctica la designación de varios albaceas para que actúen en forma

sucesiva, por cuanto ello revela previsión del testador que se pone en el caso
de impedimento del primer convocado, para que, sin solución de continuidad
entre el reemplazo, con lo cual los herederos y los que tengan interés en la
división del patrimonio, no se vean frustrados sino todo lo contrario.

4. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LOS ALBACEAS

Refiere la norma que es solidaria la responsabilidad de los albaceas que

ejercen conjuntamente el cargo, salvo disposición distinta del testador, lo que
equivale a señalar que si el testador no dijo nada sobre el particular entonces la
solidaridad entra a regir.

Como conocemos la responsabilidad no se presume, o es impuesta por

convenio o por la ley, en este caso y a tenor de la forma como está
redactado el artículo, la solidaridad aquí viene impuesta por la ley.
Entendemos que esta posición legislativa es una suerte de interpretación
del silencio del testador, que, ante la omisión de pronunciarse por la no
procedencia de la solidaridad, entonces existe tal responsabilidad.
(LANATTA, 1985, p. 203)

5. IMPEDIMENTOS PARA SER ALBACEA

Tal como se puede observar la redacción del artículo 783, en comentario tiene
un sentido negativo, pues por remisión a otras normas nos indica quiénes no
pueden desempeñar el cargo de albaceas. En sentido general, la norma
prescribe que no pueden ser albaceas aquellos que estén incursos en alguna
causal de indignidad, por ello nos remite al artículo 667, el cual regula los
supuestos de inaptitud para suceder.

Dado que el estado de indignidad no se presume, sino que debe ser declarado
por sentencia, es de aplicación también el artículo 668. En este sentido, el
artículo 667 señala que están excluidos de la sucesión de determinada
persona, por indignidad, como herederos o legatarios:
 a) Los autores y cómplices de homicidio doloso o de su tentativa,
cometidos contra la vida del causante, de sus ascendientes,
descendientes o cónyuge. Esta causal de indignidad no desaparece por
el indulto ni por la prescripción de la pena.

b) Los que hubieran sido condenados por delito doloso cometido en

agravio del causante o de alguna de las personas a las que se refiere el
inciso anterior.

c) Los que hubieran denunciado calumniosamente al causante por delito

al que la ley sanciona con pena privativa de la libertad.

d) Los que hubieran empleado dolo o violencia para impedir al causante

que otorgue testamento o para obligarle a hacerla, o para que revoque
total o parcialmente el otorgado.

e) Los que destruyan, oculten, falsifiquen o alteren el testamento de la

persona de cuya sucesión se trata y quienes, a sabiendas, hagan uso de
un testamento falsificado.

Los artículos 744, 745 Y 746 regulan los supuestos de desheredación tanto
para los descendientes, ascendientes y el cónyuge. En el caso de este último,
se aplican asimismo las causales de separación primera a sexta contenidas en
el artículo 333. Tratándose del cargo de albacea, como señala LOHMANN
(1995), "no es preciso que se haya producido disposición testamentaria
desheredando, sino que el llamado al ejercicio de albaceazgo esté incurso en
alguna causal que hubiera permitido que el testador lo desheredara, de ser
legitimario" (p. 189). Las causales de desheredación reguladas en los artículos
744, 745 Y 746 son:

1. Desheredación de los descendientes.

a) Haber maltratado de obra o injuriado grave y reiteradamente al

ascendiente o a su cónyuge, si éste es también ascendiente del ofensor.

b) Haberle negado sin motivo justificado los alimentos o haber

abandonado al ascendiente encontrándose éste gravemente enfermo o
sin poder valerse por sí mismo.
 c) Haberle privado de su libertad injustificadamente.

d) Llevar el descendiente una vida deshonrosa o inmoral.

2. Desheredación de los ascendientes.

a) Haber negado injustificadamente los alimentos a sus descendientes.

b) Haber incurrido el ascendiente en alguna de las causas por las que se

pierde la patria potestad o haber sido privado de ella.

3. Desheredación del cónyuge.

a) El adulterio.

b) La violencia física o psicológica, que el juez apreciará según las

circunstancias.

c) El atentado contra la vida del cónyuge.

d) La injuria grave.

e) El abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años

continuos o cuando la duración sumada de los períodos de abandono
exceda a este plazo.

f) La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común.

6. ALBACEAZGO POR PERSONA JURIDICA

El albaceazgo se sustenta en la confianza que deposita el testador en la

persona del albacea, por sus cualidades personales y/o técnicas, para que
sea éste quien se encargue de dar cumplimiento a sus últimas
disposiciones. Entre sus principales características tenemos que su
nombramiento debe derivar de testamento -en principio-, el cargo es
voluntario en su aceptación, pero obligatorio en su desempeño, es
intransferible, personalísimo, ''intuito personae” temporal y prescindible
(LOHMANN, 1995, p. 200).

Tratándose de personas jurídicas, el artículo 784 del Código Civil establece que
"pueden ser albaceas las personas jurídicas autorizadas por ley o por su
estatuto", sin requerir que previamente se designe a una persona natural para
que asuma el cargo directamente por delegación.

Respecto a la autorización legal para que una persona jurídica ejerza el cargo
de albacea, debe tenerse presente que además de la existencia de una norma
autoritativa, se requerirá de un acto de designación por el testador o el juez y
en ese último supuesto, la aceptación del encargo por parte de la persona
jurídica (salvo prohibición estatutaria). En el caso de los bancos, la Ley N°
26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y
Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, en el inciso 5) de su
artículo 275 los autoriza expresamente a "ejercer el cargo de albacea
testamentario o dativo".

Asimismo, en el inciso 3) del artículo 276 de la referida ley se faculta a los

bancos a "excusarse de aceptar las comisiones, así como renunciar a ellas sin
expresión de causa; pero en tal caso, se hallan en la obligación de adoptar las
medidas urgentes que impongan las circunstancias, a fin de no afectar los
derechos de quien les confirió la comisión", lo que constituye una excepción a
la regla establecida en el artículo 785 del Código Civil, en el sentido de que,
una vez aceptado el cargo "no podrá renunciarlo sino por justa causa, a juicio
del juez"; y el artículo 281 dispone que "si una empresa que estuviere
ejerciendo comisiones de confianza entrase en proceso de disolución y
liquidación, o renunciase al cargo, el superintendente, o el juez especializado
en su caso, pueden designar a otra en sustitución.

De preferencia, el nombramiento debe recaer en una empresa de la misma

plaza". En cuanto a la autorización estatutaria, debe decirse que, igualmente,
no será suficiente que exista un dispositivo en el estatuto que autorice al
ejercicio del cargo de albacea, sino que además exista un acto de designación
previa como tal y que la persona jurídica la acepte.

7. EXCUSA Y RENUNCIA DEL ALBACEAZGO

En líneas generales se puede afirmar que el cargo de albacea es voluntario, de

modo que su excusa, renuncia o aceptación son también voluntarios. En este
sentido, la ley no pone restricción alguna a la posibilidad de que el albacea
pueda excusarse de aceptar el cargo. La excusa supone una declaración de
voluntad negativa, es decir, la de no querer ser albacea.

Ello significa que ésta no podrá deducirse del silencio del llamado para el cargo
o de una actitud pasiva de su parte. En este punto, LOHMANN señala que
existen algunos vacíos legales que debieran ser tomados en cuenta, así:

- La excusa no puede aceptarse sin la previa certeza del llamamiento

para el cargo. La previa certeza se adquiere cuando fallece el testador y
cuando el testamento es conocido y haya adquirido un principio de
firmeza.

- El llamamiento tiene que ser actual, lo que significa que no surte efecto
la excusa por el albacea nombrado con carácter de sustituto cuando
todavía no se ha presentado la posibilidad de reemplazar al titular.

- Al ser la excusa un acto no recepticio, no requiere de una parte

conocida a quien dirigir o expresar la declaración de voluntad, lo cual
significa que quedará perfeccionada desde que se emite. Ello es así, en
razón de que al momento de la excusa en el cargo no se conoce quiénes
son los herederos definitivos o legatarios o los terceros interesados en la
sucesión.

- La ley no impone formalidad alguna a la excusa. - La excusa es

irrevocable y no puede estar condicionada o sujeta a término.

- Para excusarse no se requiere expresión de causa, a diferencia de lo

que ocurre con la renuncia.

- La excusa debe ser total. Los efectos de la excusa se retrotraen a la

fecha en que el albacea es llamado, o a la fecha de apertura de la
sucesión, o a aquella en que el albacea hubiera debido entrar en
funciones. (LOHMANN, 1995, p. 215)

Ahora bien, si, por un lado, la excusa significa voluntad de no querer asumir el
cargo, la renuncia implica existencia de aceptación previa y decisión de no
continuar ejerciendo el cargo de albacea. Nuestro Código Civil establece que el
cargo de albacea no puede renunciarse sino por la existencia de justa causa, la
cual será apreciada por el juez.
En este sentido, la norma deja sin especificar qué haya de entenderse por justa
causa y como que deja la apreciación de la misma al prudente arbitrio del juez,
constituyéndose ésta en una cuestión a dilucidar ante cada caso concreto,
teniendo en cuenta la función que cumple el albacea en nuestro ordenamiento
jurídico.

8. PLAZO PARA LA ACEPTACIÓN DEL CARGO

En sentido general, debe señalarse que nuestro Código Civil no establece un

límite temporal para que el albacea decida si acepta o renuncia.

Es el juez el que, a solicitud de parte interesada, le fija un plazo para que

exprese su decisión, de donde se deduce que mientras nadie formule el pedido
judicial, el llamado al albaceazgo puede abstenerse de todo pronunciamiento. Y
tal abstención no implica ni aceptación ni renuncia ni la demora es causa de
responsabilidad (LOHMANN, 1995, p. 221)

Aunque a primera vista la norma parece bastante clara, presenta algunos

vacíos, como, por ejemplo, no se señala la vía procedimental a través de la
cual el interesado solicitará al juez su intervención en el establecimiento de un
plazo para el pronunciamiento del albacea. Según opiniones autorizadas, se
señala que la vía apropiada es la de procesos no contenciosos.

De otro lado, la expresión "plazo prudencial" es demasiado genérica y amplia,

por lo que podría generar conflictos. Hubiera sido recomendable y más práctico
establecer un plazo fijo en la norma. Por otro lado, la resolución judicial que fije
el plazo tiene que ser ejecutada, sin embargo, el Código no señala la forma. En
este sentido, si no se produce aceptación dentro del plazo prudencial, deberá
entenderse rehusado el cargo, en caso contrario, el llamado a ser albacea que
no desee que se le tenga por rehusado deberá demostrar ante al juez que sí ha
aceptado.

9. OBLIGACIONES DEL ALBACEA

En primer término, se establece que el albacea deberá ocuparse de la

inhumación del cadáver del testador o de su incineración si éste lo hubiera
dispuesto así. Ello sin perjuicio de lo establecido en el artículo 13 del Código
Civil, el cual dispone que "a alta de declaración hecha en vida, corresponde al
cónyuge del difunto, a sus descendientes, ascendientes o hermanos,
excluyentemente y en este orden, decidir sobre la necropsia, la incineración y
la sepultura sin perjuicio de las normas de orden público pertinentes".

Uno de los deberes más típicos del albacea, haya o no sucesores

universales, es la facción del inventario. Esta diligencia debe ser
practicada por el albacea, pues a partir de allí se determina el acervo, la
porción disponible, así como el cumplimiento de los legados (LAFAILLE,
1932, p. 347).

Se reconoce al albacea la facultad de administrar la herencia al igual que todo

heredero. Ello en razón de que el encargo fiduciario conferido al albacea en
interés de todos los interesados en el proceso sucesorio, supone la adopción
de las oportunas garantías con el fin de mantener en lo posible el valor normal
del patrimonio hereditario. Esta función de tener que administrar la herencia ha
de interpretarse en el sentido más favorable para el caudal hereditario y para
los intereses de los herederos, legatarios y acreedores hereditarios.

El heredero no solo adquiere los bienes y derechos transmisibles que

eran propios de su causante, sino que asume también las obligaciones
propias del mismo, siendo por tanto el primer obligado al pago de las
deudas propias del de cuius. Es el albacea quien por su cualidad de
administrador del caudal hereditario, quien llevará a término los actos
materiales o también jurídicos para que queden satisfechas todas las
deudas del causante en el momento oportuno, toda vez que los
supuestos de incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la obligación
de pago de deudas y cargas de la herencia no serán de cargo del caudal
hereditario, sino del ejecutor testamentario negligente en el desempeño
de su cometido, vale decir, del albacea (PUIG, 1967, p. 134).

Otra de las obligaciones que recaen en cabeza del albacea es la de pagar o

entregar los legados. Tratándose de un legado de cosa específica y propia del
testador, el legatario adquiere su propiedad desde la muerte de aquél, pero no
la posesión. Será el albacea quien normalmente tenga la posesión del objeto
legado y quien se encuentre obligado a realizar la entrega o pago.
 Se exige también al albacea (o albaceas) que proceda a la venta de los
bienes hereditarios que cuenten con autorización expresa del testador o
de los herederos, o del juez, en la medida en que sea indispensable para
el pago de las deudas de la herencia y los legados. En este sentido, si el
testamento contiene cláusulas que exigen la entrega de sumas de dinero
a personas determinadas, es evidente que para cumplirlas será
necesario realizar todo o parte del activo, función que el testador puede,
para mayor garantía, conferir al albacea. Pero éste no debe proceder
arbitrariamente, prescindiendo de la conformidad de los herederos o de
la venta judicial en su defecto (LAFAILLE, 1932, p. 351).

El albacea está obligado, asimismo, a procurar la división y partición de la

herencia. En función de esta facultad el albacea puede realizar las siguientes
operaciones: a) determinar el activo y el pasivo hereditario formando el
correspondiente inventario; b) valorar estos elementos, es decir, hacer su
avalúo; c) hacer la liquidación de la herencia, deduciendo del activo y el pasivo,
y agregar después el valor de lo computable al efecto de regular las legítimas
en su caso; d) proceder luego a la fijación de haberes, es decir, determinar el
haber de cada partícipe; e) proceder después a la división en sentido estricto,
esto es, formar lotes de bienes, con los de la herencia, de manera que estén
distribuidos en porciones de igual naturaleza y calidad; f) finalmente, proceder a
la adjudicación de bienes de cada heredero, es decir, atribuir o asignar un lote
de bienes a cada uno en pago de su haber, según su respectiva participación;
g) en su caso, procediendo también a la adjudicación de bienes para pago de
deudas.

Si bien es verdad que la misión del albacea no es otra que la de hacer cesar el
estado de indivisión hereditaria, también lo es el hecho de que los destinatarios
de la herencia puedan impugnar la partición efectuada por el albacea cuando la
misma no se adapte a lo expresamente mandado por el testador o resulte
arbitraria.

Si llega a discutirse la validez del testamento, no cabe ninguna duda de que el

albacea es parte. Este último no debe ser ajeno a una controversia, a
consecuencia de la cual puedan quedar sin efecto las últimas voluntades del
testador. Como encargado de darle cumplimiento a la última voluntad del de
cuius, le incumbe en primer término ser oído en un debate semejante en el
litigio interpuesto por los herederos o interesados en la herencia. Así, por
ejemplo, si se intentara una reivindicación respecto de un inmueble que es
objeto de un legado, el albacea tendría que ser parte en el proceso, así como
igualmente en todas las demandas sobre sumas de dinero cuando hubiera
legados de parte alícuota, por idéntico motivo. Por el contrario, tal como señala
BORDA (1976), “los albaceas no pueden intervenir en pleitos o litigios
promovidos por acreedores de la sucesión, pues en este caso no está en juego
el cumplimiento de la voluntad del causante”. (p, 291)

10. PERSONERÍA ESPECÍFICA DE LOS ALBACEAS

En virtud de lo dispuesto por el artículo 788 del Código sustantivo, constituye

regla general la no representación de la sucesión testamentaria por los
albaceas para demandar o responder en juicio.

En efecto, el albacea -denominado también ejecutor testamentario- es la

persona designada por el testador para el cumplimiento de sus disposiciones
de última voluntad. Esta designación puede recaer en una o en varias
personas.

La limitación dispuesta en la norma en comentario responde a la naturaleza de

la relación que existe entre testador y albacea, así como a la finalidad de la
designación de este último. Dada la condición de ejecutor de la voluntad
expresada testamentariamente por el fallecido, causante o de cujus que tiene el
albacea, su designación tiene por finalidad el cumplimiento de las disposiciones
de última voluntad de aquel.

La representación de la sucesión testamentaria que pueda otorgarse o

reconocerse al albacea no constituye finalidad del albaceazgo. Esta facultad
tiene, en todo caso, la condición de medio o de instrumento para el mejor
cumplimiento de la última voluntad del testador, es decir de la finalidad del
albaceazgo.

Expresado, en otros términos, para dar cumplimiento a las disposiciones de

última voluntad el albacea o ejecutor testamentario no requiere, ordinariamente,
de la facultad de representación de la sucesión testamentaria, ya sea para
demandar, ya sea para responder en juicio.

Como excepción a dicha regla, la parte final del artículo en comentario otorga
tal representación a los albaceas o ejecutores testamentarios designados por el
testador, facultándoles a interponer demandas o a responder en juicio, en tres
situaciones que expresamente considera.

Así, esta representación procede tratándose del cumplimiento de los encargos

del testador; de la administración que corresponde a los albaceas; y,
finalmente, de la obligación de éstos de sostener la validez del testamento en el
juicio de impugnación que se promueva y a que se refiere el inciso 10 del
artículo 787, caso este último en que tal representación de la sucesión
testamentaria por el albacea se ejerce sin perjuicio del apersonamiento que
corresponde a los herederos.

En consecuencia, el o los albaceas podrán demandar o responder en juicio

representando a la sucesión testamentaria:

a) En primer término, a fin de dar cumplimiento a los encargos del testador

contenidos en su testamento, vale decir a las disposiciones de última
voluntad a que se refiere la parte final del artículo 778. Estos encargos
del testador pueden estar orientados a la disposición de sus bienes, total
o parcialmente, para después de su muerte; al ordenamiento de su
propia sucesión dentro de los límites de la ley y con las formalidades que
ésta señala; ya las disposiciones de carácter no patrimonial, contenidas
en su testamento, tal como establece el artículo 686 al normar el
contenido que puede tener todo testamento. En este orden de ideas, el
inciso 9 del artículo 787 consagra como obligación del albacea el
cumplimiento de los encargos especiales del testador. Cuando, en esta
hipótesis, resulte necesario demandar o responder en juicio tendrá el
albacea la representación a que alude el artículo 788 en comentario.
b) En segundo Iugar para cumplir con la responsabilidad que les
corresponde, referida a la administración de los bienes de la herencia
que no hayan sido adjudicados por el testador, hasta su entrega a los
herederos o legatarios, obligación que -salvo disposición diversa del
 mismo testador- les confiere la normatividad civil en el inciso 4 de su
artículo 787. De modo similar a la hipótesis precedente, cuando para
desempeñar tal administración sea menester demandar o responder en
juicio, gozará el albacea de la representación dispuesta en la última
parte de la norma comentada.
c) Finalmente, para sostener la validez del testamento en el juicio de
impugnación que se promueva, obligación que les compete de
conformidad con el inciso 10 del artículo 787 ya citado.

Se entiende que, cuando se promueva juicio destinado a impugnar la validez

del testamento otorgado por el causante, su albacea deberá responder en el
mismo en ejercicio de la facultad de representación que, para tal situación, le
confiere expresamente la parte final del artículo 788.

Como se aprecia, se trata de situaciones directamente vinculadas con los

encargos del testador. En todas ellas, el albacea demandará o responderá en
juicio únicamente si ello es indispensable para dar cumplimiento a tales
encargos, en suma, para ejecutar la voluntad del testador.

Cuando se trate de interponer demandas o de responder en juicio ante

situaciones referidas a la sucesión que no guarden relación con el
cumplimiento de encargos vinculados con la voluntad expresada por el
testador, los albaceas carecen de tales facultades. En estas hipótesis, la
representación de la sucesión corresponderá, en todo caso, a los herederos.

Ahora bien, en el caso de la impugnación de la validez del testamento a que se

contrae el acotado inciso 10 del artículo 787 pueden darse, conjuntamente, la
intervención del albacea o albaceas y el apersonamiento de los herederos en el
juicio promovido -claro está, por terceros- para impugnar la validez del
testamento otorgado por el causante.

La personería con que ambos -albaceas y herederos- concurren a dicho juicio

obedece a título distinto.

Los primeros responderán en ese juicio en cumplimiento de la obligación de

sostener la validez del testamento en tal juicio que les confiere dicho inciso 10,
en su condición de albaceas o ejecutores testamentarios, a tenor de lo
dispuesto en la parte final del artículo sub comento.

Los segundos se apersonarán en dicho juicio en nombre propio, en defensa de

los derechos que les otorga el testamento cuya validez ha sido impugnada por
la acción promovida a que se refieren las citadas normas.

Puede darse el caso de que las calidades de albacea o ejecutor testamentario

y de heredero recaigan en la misma persona.

Efectivamente, de acuerdo con el artículo 792 del Código sustantivo los

herederos ejercerán las atribuciones que corresponden al albacea si el testador
no lo hubiese designado o si el albacea nombrado no pudiera o no quisiera
desempeñar el cargo.

En esta hipótesis el o los herederos que, además, ejerzan el albaceazgo

deberán responder en el juicio que se promueva para impugnar la validez del
testamento otorgado por el causante, en cumplimiento de la obligación de
sostener la validez de dicho testamento en el referido juicio prevista en el inciso
1 O del artículo 787.

Es evidente que el cumplimiento de dicha obligación se verá reforzado por la

peculiar circunstancia de que, siendo también herederos, su interés será mayor
que el de un mero albacea en la medida en que el testamento impugnado les
confiera derechos adicionales a aquellos que la ley les reconoce en su calidad
de herederos forzosos del causante. Tal ocurriría en caso de que el testador
hubiese hecho uso de su porción disponible en favor de uno o más de sus
herederos, siendo así que los mismos ostentan también la condición de
albaceas.

Sin embargo, es preciso señalar que -con independencia del mayor o menor
interés que tengan dichos herederos en la validez del testamento por los
beneficios adicionales que él pudiera reportarles- para sostener dicha validez
en el juicio impugnatorio promovido debe primar su condición de albaceas,
estrictamente en cumplimiento de las normas ya acotadas, vale decir el inciso
10 del artículo 787 y la segunda parte del artículo 788 en comentario.

11. POSESIÓN DE BIENES POR EL ALBACEA

Antes de analizar el contenido de la norma en comento, resulta necesario
precisar algunos conceptos recogidos en dicho articulado, con la finalidad de
comprender íntegramente sus alcances.

Conforme lo señala el maestro LANATTA (1985), el heredero "es aquel que

recibe la totalidad o una parte de la masa hereditaria en virtud de un derecho
que le concede la ley por razón del parentesco o del matrimonio"; además,
según la clasificación de FERRERO, los herederos pueden ser:

A) Por la clase de sucesión

 Testamentarios: Cuando suceden en virtud de un testamento.
 Legales: Cuando heredan por mandato de la ley a falta de testamento.
B) Por su título
 Legales: Son todos aquellos a quienes la ley les reconoce la calidad de
herederos.
 Voluntarios: Son aquellos herederos que voluntariamente puede instituir
el testador cuando no tiene herederos forzosos.
C) Por la calidad de su derecho
 Forzosos: Se les llama forzosos en relación al causante, por cuanto éste
no puede excluir a esta clase de herederos, salvo por causales de
indignidad o desheredación.
 No forzosos: Son aquellos herederos cuya vocación sucesoria no se
presenta necesariamente, pues el causante los puede dejar de
considerar en su testamento.
D) Por su relación con el causante
 Regulares: Son los parientes consanguíneos o civiles del causante,
quienes están a su vez distinguidos por la proximidad de grado.
 Irregulares: Son los herederos en función de la persona: el cónyuge, que
está unido al causante por el vínculo uxorio y no por una relación de
parentesco, y el Estado.
E) Por el mejor derecho a heredar
 Verdaderos: Son aquellos a quienes les toca recibir la herencia de
acuerdo con el orden sucesorio que señala la ley o el testamento que los
instituye.
  Aparentes: Son aquellos que entran en posesión de la herencia por
considerarse que les corresponde la misma de acuerdo con el
llamamiento hereditario, hasta que aparecen herederos con mejor
derecho a heredar, quienes los excluyen. (FERRERO, 2002, p.487)

De igual modo, según el mismo jurista LANATTA (1985), el legatario "es quien
recibe algo por disposición testamentaria del causante, debido a un acto de
liberalidad como éste. El derecho del legatario está limitado a la cuota de libre
disposición" (p, 304); precisándose que los legatarios pueden ser de un bien o
varios bienes determinados o de una parte alícuota de un bien o de varios de
ésos o de la totalidad de la herencia.

Por otro lado, de acuerdo con FERRERO,

Los albaceas son los ejecutores testamentarios a quienes el testador

nombra para que cumplan sus disposiciones de última voluntad";
inclusive, señala que el albaceazgo se asemeja al mandato como el
legado a la donación, pues mientras unos tienen efecto en vida del
causante los otros operan a su muerte. El albaceazgo se diferencia del
mandato en que éste termina con el fallecimiento del mandante,
mientras que el encargo de albacea comienza precisamente con el
deceso del testador. (FERRERO, 2002, p.502)

Ahora bien, una vez determinados los conceptos de las instituciones recogidas
por el artículo comentado, podemos afirmar que la norma se orienta a resolver
la situación que podría presentarse cuando el testador solamente nombra
legatarios, pero no instituye herederos, estableciendo que en tal supuesto el
albacea deberá, tomar posesión de los bienes hereditarios hasta que sean
pagadas las deudas del testador con la venta de los bienes dejados como
herencia o como legados.

Respecto al artículo en comento, conviene aclarar que, si bien el testador

solamente instituye legatarios, pero no herederos, no debe entenderse que
estos últimas no existan, sino simplemente que no fueron designados en el
testamento respectivo.
En tal sentido, el legislador ha tratado de proteger a los acreedores del
testador, quienes no pueden ser perjudicados por los actos de liberalidad de
éste, derivando la responsabilidad del cumplimiento de las obligaciones al
albacea nombrado.

Uno de los problemas que podría presentarse sería cuando el monto de las
deudas del testador es mayor que el valor de los bienes legados, lo cual
implicaría que la última voluntad del testador se convierta en un simple deseo
imposible de materializarse, toda vez que al no poder eludir el pago de las
obligaciones pendientes y debiendo cubrir éstas con los bienes legados, la
liberalidad nunca podrá concretarse.

Asimismo, resulta oportuno referimos al llamado legado remuneratorio, previsto

en el artículo 767 del Código Civil, por el cual el beneficiario tiene una doble
condición: de acreedor por el servicio prestado y de legatario por el exceso; por
ello, concordando la norma citada con el artículo comentado, podríamos
concluir que el beneficiario por el legado remuneratorio no debe esperar a que
se paguen previamente las deudas de terceros, pues él también tiene la
condición de acreedor y por ende ostenta el mismo derecho a buscar satisfacer
su crédito como cualquier otro.

Otro problema que podría surgir es cuando el monto de las deudas es inferior a
la valorización de los bienes legados, por cuanto sería el juez quien decidirá
cuál de los bienes debe venderse para cancelar las obligaciones del testador,
pudiendo ser uno de los bienes legados; sin embargo, consideramos que el
juez deberá tomar la decisión -de la venta de los bienes para pagar las deudas
intentando respetar o materializar el acto de liberalidad del testador.

Es oportuno mencionar que si bien el artículo comentado faculta al albacea a

tomar posesión de los bienes hereditarios, esto no es algo tan sencillo en
muchos casos, en razón de que los bienes pueden encontrarse en posesión de
terceras personas que se resisten a entregar los mismos.

Por ello, el albacea se encuentra facultado para iniciar cualquier acción judicial
o extrajudicial orientada a lograr la posesión de los bienes hereditarios, de
conformidad con lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 787 del Código Civil que
dispone que: "son obligaciones del albacea: ejercitar las acciones judiciales y
extrajudiciales para la seguridad de los bienes hereditarios".

12. CAUTELA DE BIENES HEREDITARIOS POR EL ALBACEA

Ahora bien, conforme a la norma del artículo 791 los herederos y los legatarios
pueden pedir al albacea que adopte las medidas necesarias para mantener la
indemnidad de los bienes que conforman la masa hereditaria.

Según CABANELLAS (1962) indemnidad es la "seguridad, caución o fianza

dada a una persona o corporación de que no experimentará daños o perjuicios
por la realización de algún acto. Condición o estado del exento de padecer un
mal en su persona o bienes" (p, 109).

La norma se orienta, pues, a proteger los bienes hereditarios, facultando a los

herederos o a los legatarios para exigir al albacea la adopción de medidas con
dicha finalidad; debiendo aclarar que no solamente debe suponerse la
adopción de medidas judiciales sino también extrajudiciales, en concordancia
con lo dispuesto en el inciso 2) del artículo 787 del Código Civil, el mismo que
dispone que "son obligaciones del albacea: ejercitar las acciones judiciales y
extrajudiciales para la seguridad de los bienes hereditarios".

Cabe señalar que la norma otorga la facultad de pedir las medidas pro
indemnidad a los herederos y legatarios en general, sin precisar qué tal
solicitud deba ser planteada en forma individual o conjunta. A falta de precisión
es de suponer que cualquier heredero o legatario puede por su sola cuenta
realizar tal pedido al albacea, toda vez que ello redundará en beneficio de
todos, lo que no ocurriría si se exigiera iniciativa de todos juntos

De otro lado, podría suscitarse un problema cuando se ejerza el cargo de

albacea de manera conjunta por varias personas, pues en dicho supuesto la
decisión para la adopción de las medidas necesarias debería ser acordada por
unanimidad y en caso de desacuerdo regiría la decisión de la mayoría, pero
¿qué sucede si la mayoría considera que no es necesaria la adopción de
alguna medida y esto originaría la pérdida o daño de los bienes hereditarios?

Más aún, si el artículo 781 del Código Civil establece que "es solidaria la
responsabilidad de los albaceas que ejercen conjuntamente el cargo, salvo
disposición distinta del testador", entonces ante la pérdida o daño de los bienes
hereditarios ¿qué tipo de responsabilidad podría tener la minoría que se
inclinaba a favor de la adopción de las medidas para proteger los mismos?

Respecto de estas interrogantes consideramos que debería establecerse la

posibilidad de que los herederos o legatarios puedan recurrir al juez ante la
renuencia del albacea o de los albaceas para la adopción de las medidas
necesarias para proteger los bienes hereditarios, e inclusive extender esta
facultad a los albaceas en minoría que no se encuentren conformes con lo
resuelto por el grupo mayoritario de albaceas, si el albaceazgo fuera ejercido
por varias personas.

13. NOMBRAMIENTO JUDICIAL DE ALBACEA DATIVO

Se verifica que esta disposición estipula que si el testador no hubiese

designado albacea o si el designado no puede o no quiere desempeñar el
cargo, entonces sus atribuciones serán ejercidas por los herederos;
precisamente, esta situación originará el nombramiento del denominado
"albacea dativo" definido por FERRERO (2002) como “aquellos nombrados por
el juez, cuando a falta de nombramiento por el causante, los herederos no se
ponen de acuerdo” (p, 517.

La norma materia de análisis supone la concurrencia de tres situaciones

distintas:

a) En primer lugar, cuando el testador no hubiese nombrado albacea,

amparando su decisión en que dicho nombramiento es un acto libre, voluntario
y facultativo del testador.

b) En segundo lugar, cuando el albacea designado por el testador no puede

aceptar el cargo, pues podría estar inmerso dentro de las causales de
impedimento establecidas en el artículo 783 del Código Civil, o simplemente
carecer de capacidad legal de ejercicio.

c) En tercer lugar, cuando el albacea nombrado no quiera desempeñar el cargo

encomendado, en cuyo caso podrá excusarse antes de aceptarlo, pues si lo
hubiera aceptado no podría renunciar, salvo que exista una causa que lo
justifique a criterio del juez.
Consecuentemente, cualquiera de las situaciones precedentes obligará a los
herederos del testador a asumir las atribuciones del albacea, y a falta de
acuerdo será el juzgador quien designe a la persona que desempeñe dicho
cargo.

14. REMUNERACIÓN DEL ALBACEA

Ahora bien, el artículo 793 señala como regla que el cargo de albacea es
remunerado, sin embargo, a la voluntad del testador para que según el caso
disponga su gratuidad. Se entiende que el establecimiento de la gratuidad debe
ser expresa, pues en el caso de que no se haya hecho mayor referencia al
pago, se toma como remunerado y se aplica lo dispuesto en el último párrafo
de este artículo, cuando se prescribe que en defecto de la determinación de la
remuneración por el testador lo hará el juez.

Cabe agregar sobre este punto, que puede presentarse de manera excepcional
un albaceazgo gratuito, cuando el mismo albacea renuncia a la remuneración a
pesar de existir disposición testamentaria.

La remuneración, son los honorarios por el trabajo realizado por el albacea.

Tenemos que tener en cuenta, finalmente, que nuestra legislación señala como
remuneración "el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en
dinero o en especie, cualquiera que sea la forma o denominación que se le dé,
siempre que sea de su libre disposición".

Dicha remuneración, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 869 inciso 3), es

de cargo de la masa hereditaria, al considerársele a la labor de albacea como
gasto de administración.

15. REMOCIÓN DEL ALBACEA

La remoción del albacea es definida por CABANELLAS (1962) como "la

privación del desempeño de esa función, ejecutoria en lo testamentario, por
iniciativa de herederos o legatarios o por decisión judicial" (p,128).

Es necesario, finalmente, resaltar que el artículo en comento (art. 795), luego

de la modificación introducida por el Código Procesal Civil, no presenta dudas
en su interpretación. Así, se ha descartado la automaticidad en la remoción del
cargo de albacea, aclarándose que es necesaria una solicitud como proceso
sumarísimo. Igualmente se han considerado diversas situaciones para el inicio
del plazo para iniciar la facción de inventarios, como la muerte del testador o de
protocolizado el testamento o de su nombramiento judicial o de haber sido
requerido notarialmente para tal objeto por los sucesores.

16. CAUSALES DE EXTINCIÓN DEL CARGO DE ALBACEA

ARTICULO 796

El cargo de albacea termina:

1.- Por haber transcurrido dos años desde su aceptación, salvo el mayor plazo
que señale el testador, o que conceda el juez con acuerdo de la mayoría de los
herederos.

2.- Por haber concluido sus funciones.

3.- Por renuncia con aprobación judicial.

4.- Por incapacidad legal o física que impida el desempeño de la función.

5.- Por remoción judicial, a petición de parte debidamente fundamentada.

6.- Por muerte, desaparición o declaración de ausencia.

En su artículo 796 el Código sustantivo contempla ocho situaciones fácticas

que causan la terminación del cargo de albacea, a saber: el transcurso de dos
años desde la aceptación del cargo la conclusión de funciones; la renuncia con
aprobación judicial; la incapacidad física o legal que impida el desempeño de la
función; la remoción judicial a petición de parte debidamente fundamentada; la
muerte de la persona que venía de empeñando el cargo; su desaparición; o la
declaración de su ausencia.

En cuanto concierne a la primera de dichas situaciones, la propia norma

consagra dos excepciones: el mayor plazo que hubiera señalado el testador o
el mayor lazo que conceda el juez con acuerdo de la mayoría de los herederos.

En consecuencia, en la hipótesis de que el testador no hubiese señalado plazo

mayor para el ejercicio del albaceazgo por la persona designada por él en su
testamento, el cargo termina al cumplirse los dos años a que se contrae el
numeral 1 de la norma en comentario.
Surge el interrogante de si cabe que el testador establezca un plazo menor a
dos años para este propósito. Dada la redacción de esta disposición, se
concluye que el plazo fijado por este numeral constituye, valga la redundancia,
un plazo máximo, susceptible -por tanto- de reducirse a uno menor o de
prolongarse más allá, siempre por voluntad del testador. La posibilidad del
señalamiento de un plazo menor para el ejercicio del albaceazgo no requiere
de norma expresa que faculte al testador para ello.

Así pues, dicho plazo será el que haya indicado el testador en su testamento,
pudiendo ser éste mayor o menor del fijado por la norma comentada, o de dos
años, a falta de señalamiento de plazo por el testador.

Para la hipótesis de que el testador no hubiese fijado plazo alguno o de que

aquel hubiera señalado plazo menor o igual a los dos años, el numeral 1
consagra la posibilidad de que sea el juez quien conceda un mayor plazo,
siempre con acuerdo de la mayoría de los herederos.

Aun cuando la norma no establece nada sobre el particular, resulta evidente

que en este caso la solicitud pertinente deberá ser formulada por el propio
albacea en razón de requerir un plazo adicional para dar cumplimiento a la
voluntad del testador. También podrán formularla alguno o alguno de los
herederos. Cualquiera sea el origen de la solicitud, es necesario el acuerdo de
la mayoría de los herederos a fin que el juez -accediendo a ella- otorgue mayor
plazo para el ejercicio del albaceazgo.

La conclusión de sus funciones por el albacea como causa de terminación del

cargo, no amerita mayor comentario. Obviamente, si el albacea designado ha
dado ya cumplimiento a todas y cada una de las obligaciones que le
corresponden de acuerdo con la norma del artículo 787, así como a las
disposiciones de última voluntad del causante, habrá terminado el cargo.

En esta hipótesis, deberá el albacea proceder de acuerdo con lo dispuesto en

el artículo 794.

Sin embargo, es preciso hacer referencia a que la conclusión de funciones a

que alude este inciso 2 no obsta que, en uso de la facultad que le confiere el
artículo 797, el albacea exija -en cualquier tiempo después de haber ejercido el
cargo en cuestión- que se cumpla la voluntad del testador.

El inciso 3 se refiere a la renuncia con aprobación judicial. Esta causa guarda

concordancia con la norma contenida en el artículo 785.

De conformidad con la disposición contenida en él, si bien le asiste la facultad

de excusarse de la aceptación del cargo, el albacea designado que hubiese
aceptado ya ejercerlo no podrá renunciarlo sino por justa causa, a juicio del
juez.

Así, en aplicación de ambas normas, la renuncia del albacea que ya había

aceptado desempeñar el cargo pondrá término al mismo solamente si existe
justa causa, la que deberá ser calificada como tal por el juez que conoce del
asunto.

Son, pues, cuatro los supuestos que deben darse para el término del cargo de
albacea por renuncia al cargo: (a) que el albacea designado haya aceptado ya
ejercer el cargo. Si no hubiera aún aceptación únicamente procede la excusa;
(b) que exista justa causa para su renuncia, expresada por el albacea; (c) que
la causa manifestada por el albacea constituya justa causa a juicio del juez,
vale decir no según criterio o parecer del albacea y/o de los herederos; (d) que,
finalmente, sea este juez quien dé su aprobación a dicha renuncia.

En este caso, el albacea no tendrá la facultad de exigir, en cualquier tiempo

después de haber ejercido el cargo, que se cumpla la voluntad del testador. Así
lo dispone expresamente la parte final del artículo 797.

El inciso 4 alude a la incapacidad legal o física que impida el desempeño de la

función de albacea como situación que pone fin a dicho cargo.

A la luz del tenor de este inciso resulta pertinente efectuar algunas precisiones.
La disposición comentada distingue, para estos efectos, entre incapacidad legal
e incapacidad física. La revisión de la normatividad contenida en el Código Civil
permite establecer, en el marco de la capacidad e incapacidad de ejercicio, una
primera distinción entre incapacidad absoluta e incapacidad relativa, expresada
en los artículos 43 y 44, correspondientes al Libro de Personas.
Como se aprecia del texto de ellas, estas disposiciones aluden a situaciones de
incapacidad física y/o mental, pudiendo ellas ser absolutas o relativas.
Encontramos, asimismo, casos de incapacidad física o material, como son la
desaparición y la declaración de usencia, previstas en los artículos 47 y 49 Y
de las que se ocupa, para el caso de institución del albaceazgo, el inciso 6 del
artículo bajo comentario, como veremos en su momento.

En materia de Derecho de Familia se advierte la referencia a los impedimentos

para contraer matrimonio, los mismos que configuran situaciones de
incapacidad física (incisos 2 y 4 del artículo 241), mental (inciso 3 del mismo
artículo 241) y/o legal (incisos 1 y 5 del artículo 241 y artículos 242 y 243), así
como la consagración de las causas de incapacidad física o mental
debidamente comprobadas para efectos del derecho de alimentos (artículos
415, 473 y 483).

En definitiva y al ser dispuestas por ley, todas ellas constituyen casos de

incapacidad "legal".

Como se aprecia de la normatividad relativa a la institución del albaceazgo, ella

no contiene disposición alguna dirigida a establecer las causas de incapacidad
legal o física o, en todo caso, a fijar un criterio general que permita
determinarlas, como sí hace el Libro Derecho de Familia a efectos de
determinar quiénes no pueden ser tutores, curadores o miembros del consejo
de familia. Es más, el Título VIII del Libro de Derecho de Sucesiones, dedicado
a la institución del albaceazgo, no contiene artículo alguno que permita
establecer las situaciones en que la persona designada o nombrada albacea
pueda excusarse del desempeño del cargo o renunciar al mismo. Finalmente,
tampoco determina los casos que configuran o pueden configurar impedimento
para su ejercicio.

Además, dispone que debe tratarse de una incapacidad legal o física que
impida el desempeño de la función de albacea.

El inciso 5 se contrae a la remoción judicial a petición de parte debidamente

fundamentada.
La remoción que origine el término del cargo de albacea debe reunir, para ser
eficaz, las siguientes notas características: (a) debe originarse en petición de
parte. Ella podrá estar constituida por uno o más de los sucesores; por uno o
más de los acreedores de la sucesión; por cualquier persona con legítimo
interés económico o moral, siendo que este último -salvo disposición expresa
de la ley autorizará la acción solo cuando se refiera directamente al agente o a
su familia; (b) debe sustentarse o responder a una petición de parte que se
halle debidamente fundamentada; (c) debe ser dispuesta mediante resolución
judicial.

Sin perjuicio de lo expuesto, es pertinente tener en consideración la norma del

artículo 795 en que el Código contempla la posibilidad de solicitar, como
proceso sumarísimo, la remoción del albacea que, según corresponda, no haya
empezado la facción de inventarios: (a) dentro de los noventa días de la muerte
del testador; (b) dentro de los noventa días de protocolizado el testamento; (c)
dentro de los noventa días de su nombramiento judicial; (d) dentro de los treinta
días de haber sido requerido notarialmente con tal objeto por los sucesores.
Como se advierte, la norma se ha colocado en diversos supuestos, todos ellos
referidos a la sucesión testamentaria.

Para las tres primeras hipótesis el plazo es de noventa días: se trata de la

muerte del testador, cuando éste hubiese otorgado testamento por escritura
pública; de la protocolización del testamento, cuando el testador hubiese
dejado testamento cerrado u ológrafo; y, finalmente, del nombramiento judicial
del albacea dativo a que se refiere el artículo 792. En la última situación
contemplada en el artículo en comentario, es decir ante el requerimiento
notarial de los sucesores -herederos o legatarios- para que el albacea dé inicio
a la facción de inventarios, el plazo es solamente de treinta días, contados
desde la fecha de tal requerimiento.

En la situación a que se contrae este inciso 5 y de conformidad con lo

dispuesto por la parte final del artículo 797, no tendrá el albacea la facultad de
exigir que se cumpla la voluntad del testador en cualquier tiempo después de
haber ejercido el cargo.
Finalmente, el inciso 6 recoge tres situaciones a las que puede calificarse de
similares en cuanto concierne al hecho que les da origen: la muerte, la
desaparición o la declaración de ausencia del albacea. Se trata de tres
hipótesis en que la persona no puede ejercer el cargo para el que fue
designado o nombrado por una imposibilidad material o física que acarrea
efectos jurídicos.

La primera situación obedece al hecho de que, tal como declara el artículo 61

del Código vigente, la muerte pone fin a la persona. En cuanto concierne a las
otras dos hipótesis que indica el último inciso del artículo 796 el término del
cargo obedece a una situación de hecho.

Es cierto que, en ellas, la persona continúa existiendo pues ni la desaparición

ni la declaración de ausencia equivalen a la muerte y -por tanto- no ponen fin a
la persona, pero este albacea desaparecido o declarado ausente no podrá
ejercer el cargo para el que fue designado por el testador o para el que fue
nombrado judicialmente como albacea dativo.

En efecto, mal podrá ejercer el cargo de albacea testamentario o dativo la

persona que no se halla en el lugar de su domicilio y respecto de la que se ha
designado curador interino por carecer de noticias sobre su paradero en el
período señalado por el artículo 47; o la persona desaparecida a la que se le
declara judicialmente ausente luego de transcurridos dos años desde que se
tuvo la última noticia de ella, tal como dispone el artículo 49.

Ahora bien, considerando que la ausencia de noticias de la persona de que se

trata constituye el presupuesto de hecho tanto para la desaparición como para
la declaración de ausencia, si bien es cierto por un período más prolongado en
esta última situación, resulta pertinente anotar que hubiera sido suficiente la
desaparición de la persona a que se contrae artículo 47 del Código Civil, para
los efectos de dar por terminado el cargo a que se contrae el inciso bajo
comentario.

No obstante ello, el legislador ha impuesto que el término del cargo de albacea

ocurrirá tanto cuando la persona tenga simplemente la condición de
desaparecida - al no hallarse en el lugar de su domicilio, habiendo transcurrido
más de sesenta días sin noticias sobre su paradero- como cuando, habiendo
transcurrido dos años desde que se tuvo la última noticia del desaparecido,
haya tenido lugar la declaración judicial de ausencia del mismo, a solicitud de
cualquiera que tenga legítimo interés o del Ministerio Público.

Caben precisar varios aspectos: (a) el fundamento del término del cargo es, en
ambos supuestos, la imposibilidad física o material de ejercicio del mismo; (b)
en aplicación de la parte final de este inciso 6, se produce la terminación del
cargo en cuestión tanto si desaparece el albacea como si le declara
judicialmente ausente; (c) como quiera que la declaración de ausencia
presupone la desaparición de la persona, si bien por un período más
prolongado, hubiera sido suficiente el mero hecho de la desaparición de dicho
albacea para que ocurra el término del cargo, sin requerirse de su declaración
de ausencia.

Como se ha dicho ya, tratándose de la última situación prevista en la parte final

del inciso 6, la terminación del cargo de albacea se produce también por la
declaración de ausencia de la persona que venía ejerciéndolo.

Expresado de otro modo, tal declaración produce como uno de sus efectos el
término del cargo de albacea.

Atendiendo a lo dispuesto por el inciso 1 del artículo 59 del Código sustantivo,

como quiera que los efectos de la declaración judicial de ausencia cesan por el
regreso del ausente, se plantea el interrogante de si, producido su retorno y en
el supuesto de que aún fuera necesario el albaceazgo, puede esté ausente
retomar el ejercicio del cargo de albacea que venía desempeñando y para el
que fue designado por el testador o para el que fue nombrado judicialmente
como albacea dativo.

Es cierto que, de modo expreso y hasta cierto punto imperativo, este inciso 1
dispone que cesan los efectos de la declaración judicial de ausencia por: el
regreso del ausente. En virtud de ello, ocurrido tal regreso, podría decirse que
ha quedado sin efecto la terminación del cargo de albacea.

No obstante, ello, es pertinente considerar que -salvo el mayor plazo que

señale el testador o que conceda el juez con acuerdo de la mayoría de los
herederos el cargo de albacea termina por el transcurso de dos años desde su
aceptación; y que, de otro lado, la declaración judicial de ausencia procede por
el transcurso de dos años desde que se tuvo la última noticia del desaparecido.

Aun en el supuesto de que los asuntos de la sucesión de que se trata

determinaran la necesidad de continuar con el albaceazgo, como quiera que se
habría cumplido con exceso el plazo máximo contemplado en el inciso 1 del
artículo que se comenta, podría decirse que, al menos para este albacea
declarado judicialmente ausente y hoy reaparecido, habría terminado el cargo.

Sin perjuicio de ello, al asistirle la facultad consagrada por el artículo 797, podrá
este ex albacea exigir -en cualquier tiempo después de haberlo ejercido que se
cumpla la voluntad del testador.

17. EXIGIBILIDAD DE CUMPLIMIENTO DE LA VOLUNTAD DEL

TESTADOR

Durante el ejercicio del cargo y en cualquier tiempo después de haberlo

ejercido, el albacea está facultado para exigir que se cumpla la voluntad del
testador. Carece de esta facultad la persona que haya cesado en el cargo por
renuncia o por remoción.

Esta norma pone en evidencia, una vez más, la importancia que tiene el
cumplimento de la voluntad del testador. Sin embargo, es necesario efectuar
una precisión. La normatividad relativa a la figura del albacea se orienta -como
corresponde a la naturaleza y fines de la institución- al cumplimiento de las
disposiciones de última voluntad del testador.

En efecto, en el artículo 778 se hace expresa mención de este "cumplimiento

de sus disposiciones de última voluntad" como el propósito para el cual el
testador puede designar a una o varias personas, a quienes se denomina
albaceas o ejecutores testamentarios. Todas las obligaciones del albacea,
enumeradas con detalle en el artículo 787, revelan este propósito, valga la
redundancia.

Más aún, sus incisos 7 y 8 consagran, entre ellas, las de cumplir los encargos
especiales del testador y de sostener la validez del testamento en el juicio de
impugnación que se promueva, sin perjuicio del apersonamiento que, en tal
caso, corresponde a los herederos. Estas disposiciones ponen de relieve, como
ya se dijo, la trascendencia de cumplimento de la voluntad del testador.

No obstante, la norma en comentario únicamente reconoce al albacea la

facultad para exigir que se cumpla la voluntad del testador, tanto durante el
ejercicio de su cargo como en cualquier tiempo después de haberlo ejercido.

En su parte final, este artículo limita esta facultad, privando de ella al albacea
que cesó por renuncia o por haber sido removido del cargo. Se entiende esta
carencia referida, obviamente, al tiempo después de haber ejercido el
albaceazgo. Durante su ejercicio, es imposible prever - en el caso concreto-
que dicho cargo va a terminar por renuncia o por remoción de su titular.

En atención a la naturaleza y fines del albaceazgo, así como al hecho de que el

ejercicio de tal exigencia no acarrea beneficio alguno a la persona que ejerce
dicha función, salvo tal vez la remuneración, consideramos necesaria la
modificación de esta norma a fin de que la exigencia referida al cumplimiento
de la voluntad del testador constituya obligación del albacea durante el ejercicio
de su cargo, conservándose tal exigencia como facultad del mismo en
cualquier tiempo después de haber ejercido aquel.

BIBLIOGRAFÍA:

Castañeda, J. (1975). Derecho de Sucesión. Editorial e Imprenta Bautista.

Lima.

Echecopar, L. (1999). Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurídica. Lima.

Lanatta, R. (1985). Exposición de Motivos y Comentarios al Libro de
Derecho de Sucesiones. Delia. Lima.

Lohmann, L. (1995). Derecho de Sucesiones. Fondo Editorial de la

Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima.

Lafaille, H. (1932). Curso de Derecho Civil. Sucesiones. Biblioteca Jurídica

Argentina. Buenos Aires.

Borda, G. (1976). Manual de Sucesiones. Editorial Perrot. Buenos Aires.

Ferrero, A. (2002). Tratado de Derecho de Sucesiones. Ediorial Grijley.

Lima.

Cabanellas, G. (1962). Diccionario de Derecho Usual. Editorial Santillana.

Buenos Aires.

Puig, L. (1967). El albaceazgo. Editorial Bosch. Barcelona.