Caperochipi-Derechos Reales PDF
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DERECHOS REALES
INSTITUTO
PACÍFICO
DERECHOS REALES
Autor:
© José Antonio ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, 2017
Primera edición-mayo 2017
Copyright 2017
Instituto Pacífico S.A.C.
PRÓLOGO
5
José Antonio Álvarez Caperochipi Derechos Reales
El libro surgió de una profunda crítica a los manuales al uso, que entendía-
mos que estaban demasiado apegados a categorías dogmáticas trasnochadas –sin
conciencia de la sustantividad del Derecho Civil y de sus principios primeros–. La
tradición de los manuales de Derecho Civil desde el siglo XVIII (que se copian y
perpetúan desvergonzadamente unos a otros) llega hasta nuestros días desde “Los
Febreros” (novísimo y reformado) pasando por Sánchez Román y Castan, con
categorías positivistas y confesionales que no llegan a tomar conciencia de unidad
y el sentido del Derecho Civil, demasiado apegadas a la exégesis de un texto legal y
a la remisión a categorías religiosas incognoscibles. Por el contrario, a mi entender,
el Derecho Civil más que unas reglas dispersas para supuestos concretos es una
auténtica constitución material del orden jurídico, que define el matrimonio, la
propiedad y el crédito, como tres grandes pilares del concepto de Estado y que no
son sino la realidad misma del hombre en cuanto ser social.
6
Prólogo
7
Índice general
ÍNDICE GENERAL
Prólogo..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. . 5
Abreviaturas ..... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . . 21
CAPÍTULO I
LA PROPIEDAD Y LOS DERECHOS
REALES LIMITADOS
1. Definición de la propiedad ..... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... 25
2. Clasificaciones .. ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... . 26
2.1. Bienes muebles e inmuebles... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . 26
2.2. Dominio público y propiedad privada .... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... . 28
2.3. Propiedad romana y propiedad germánica.. .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... . 30
3. La formación histórica del concepto de propiedad privada en el Código
Civil .... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . 31
3.1. La desvinculación de la propiedad.... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... . 31
3.2. La desamortización.... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... . 34
3.3. La reforma tributaria liberal y el registro de la propiedad .... .... ... .... . 35
4. Definición y caracteres del derecho de propiedad..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. . 36
5. La función social de la propiedad ... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... . 37
6. Los derechos reales limitados.. ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... . 38
7. La tipicidad de los derechos reales ..... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... . 40
8. Distinción entre los derechos reales y los derechos de crédito .. ... .... ... .... . 42
9. Referencias bibliográficas ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. . 43
9
José Antonio Álvarez Caperochipi Derechos Reales
CAPÍTULO II
LA TUTELA JURISDICCIONAL
DE LA PROPIEDAD
1. La propiedad y su prueba..... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... . 47
2. Orígenes y desarrollo histórico de la tutela jurisdiccional de la
propiedad en España ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. . 48
3. La acción reivindicatoria ..... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... . 50
3.1. Definición.... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... . 50
3.2. Prueba del dominio.... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... . 51
3.3. La identificación de la cosa ... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . 53
3.4. Detentación por el demandado.... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . . 56
3.5. La solicitud de nulidad del título del detentador.... .... ... .... ... .... ... .... . 57
4. Subsistencia de la acción publiciana..... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . . 58
5. Aspectos procesales.. ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... . 58
6. Prescripción de la acción reivindicatoria..... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . . 59
7. Referencias bibliográficas ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. . 60
CAPÍTULO III
LA PROPIEDAD DE INMUEBLES
1. Deslinde ..... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... 65
1.1. Definición.... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... . 65
1.2. Criterios de delimitación de una finca .... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... . 66
1.3. Extensión vertical de la finca .... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... . 68
2. Las relaciones de vecindad..... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . . 68
2.1. Concepto .. .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... . 68
2.2. Fundamento y naturaleza.... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. . 69
2.3. Supuestos legales típicos regulados en el Código Civil .... . ...... . ...... . . 71
2.3.1. Derecho temporal de paso... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . 71
2.3.2. Vertiente natural de aguas ... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . 72
2.3.3. Luces y vistas.... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... . 73
2.3.4. Régimen de luces solas .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... . 74
2.3.5. Distancias entre construcciones y plantaciones .... .. ..... .. ..... .. . 75
3. La medianería ... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... . 76
4. Referencias bibliográficas ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. . 78
10
Índice general
CAPÍTULO IV
LA POSESIÓN
1. Concepto.... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . 81
2. Origen y fundamento de la protección posesoria..... ... .... ... .... ... .... ... .... ... . 82
3. Naturaleza jurídica de la posesión.. ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... . 84
4. La detentación... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... . 86
5. La posesión..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. . 88
5.1. Posesión sin detentación .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... . 88
5.2. Prueba de la posesión.... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . . 91
5.3. Los sujetos de la posesión .... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . . 93
5.3.1. La posesión de menores e incapaces.. .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... . 93
5.3.2. La coposesión.... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... . 93
5.3.3. La posesión de las personas jurídicas .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... . 93
5.4. El objeto de la posesión .. .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... . 94
6. La liquidación del estado posesorio ..... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . . 95
6.1. El derecho del poseedor de buena fe a los frutos .... ... .... ... .... ... .... ... . 95
6.2. La restitución de impensas y mejoras... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . 98
6.3. El derecho de retención por las impensas y mejoras .. .. ..... .. ..... .. ..... . 99
7. La adquisición a non domino de los bienes muebles .... . ...... . ...... . ...... . ...... . 99
8. Referencias bibliográficas ..... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . . 102
CAPÍTULO V
LA ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD
Y LA OCUPACIÓN
1. Clasificación de los modos de adquirir la propiedad ... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... . 105
2. La ocupación ..... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... 106
3. El hallazgo.. ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... . 109
3.1. Definición.... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... . 109
4. La ocupación de animales..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. . 111
5. El tesoro ..... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... 114
5.1. Concepto .. .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... . 114
5.2. La adquisición del tesoro: el tesoro como invención y como
accesión del fundo .. .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... . 115
6. Referencias bibliográficas ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. . 117
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José Antonio Álvarez Caperochipi Derechos Reales
CAPÍTULO VI
LA ACCESIÓN
1. Concepto.... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . 121
2. La edificación, plantación y siembra..... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . . 122
2.1. Superficie solo cedit.... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... . 122
2.2. La compensación al propietario de la cosa accesoria .... .... ... .... ... .... . 123
2.2.1. Construcción por el propietario con materiales ajenos... . ...... . 123
2.2.2. Construcción en terreno ajeno ... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . 124
2.3. La construcción extralimitada.... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. . 125
3. La accesión de muebles.... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . 126
3.1. Concepto .. .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... . 126
3.2. Clases de accesión mobiliaria .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... . 126
4. Referencias bibliográficas ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. . 129
CAPÍTULO VII
LA USUCAPIÓN
1. Concepto.... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . 133
2. Ámbito ..... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . . 134
3. Elementos de la usucapión..... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . . 135
3.1. La posesión .... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . . 135
3.2. El tiempo .. .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... . 137
3.3. El justo título.... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... 138
3.4. La buena fe .... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. . 139
4. La renuncia a la prescripción ganada..... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... 139
5. Referencias bibliográficas ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. . 140
CAPÍTULO VIII
LA TRADICIÓN
1. Concepto.... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . 143
2. Ámbito de la traditio ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. . 147
3. Clases de traditio..... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . . 150
4. Referencias bibliográficas ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. . 153
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Índice general
CAPÍTULO IX
LA PROPIEDAD COMÚN
1. Sobre el fundamento de la propiedad común ..... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . . 157
2. La distinción entre comunidad y sociedad.... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . 161
3. Régimen jurídico de la comunidad de bienes ..... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . . 164
3.1. Principios generales.... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... . 164
3.2. El derecho privativo sobre la cuota: el retracto de comuneros .... .... . 167
3.3. La división de la cosa común.... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... . 168
4. El aprovechamiento por turno de bienes inmuebles o multipropiedad. 171
5. Referencias bibliográficas ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. . 173
CAPÍTULO X
LA PROPIEDAD HORIZONTAL
1. Concepto y normativa..... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . . 177
2. Constitución de la propiedad horizontal: el título constitutivo .. ... .... ... .... . 179
2.1. El otorgamiento de título constitutivo.. .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... . 179
2.2. Contenido del título constitutivo .. .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... . 180
3. Partes privativas y elementos comunes en la propiedad horizontal... .. ..... . 182
3.1. Partes privativas .... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . . 182
3.2. Elementos comunes.... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... . 183
4. El estatuto del propietario en la propiedad horizontal..... ... .... ... .... ... .... ... . 183
4.1. El uso y disposición de cada piso y local.... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . . 183
4.2. Obligaciones de cada propietario respecto de la comunidad .... ....... 186
4.3. El aseguramiento del pago de los gastos de comunidad.... ....... ....... . 187
4.4. Responsabilidad de la comunidad .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... . 188
5. Gestión de la comunidad..... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... . 189
5.1. La asamblea o junta de propietarios.... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . . 189
5.2. El presidente de la comunidad .... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . . 191
5.3. Impugnación de acuerdos de la junta de propietarios.... ... .... ... .... ... . 192
5.4. Libro de actas .. .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... . 193
6. Régimen de las pequeñas comunidades..... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... . 193
7. Referencias bibliográficas ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. . 193
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José Antonio Álvarez Caperochipi Derechos Reales
CAPÍTULO XI
EL USUFRUCTO
1. Concepto ... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... . 197
2. El deber de conservar la sustancia.. ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... . 200
2.1. El cuasiusufructo.... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . . 200
2.2. El usufructo con facultad de disposición.... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . . 201
2.3. Figuras típicas de usufructo reguladas en el Código Civil .... .... ... .... . 202
2.3.1. El usufructo de montes.... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... . 203
2.3.2. Usufructo de animales y rebaños .... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. . 204
2.3.3. Usufructo de créditos... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . 205
3. Duración.... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . 205
4. La administración del usufructuario..... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . . 207
4.1. Principios generales: el aprovechamiento y abuso de la cosa
usufructuada ... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . 207
4.2. El inventario y fianza .... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . . 209
4.3. Régimen de los frutos, gastos y mejoras.... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. . 210
5. La extinción del usufructo..... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . . 212
6. Referencias bibliográficas ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. . 214
CAPÍTULO XII
LAS SERVIDUMBRES
1. Concepto.... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . 219
2. Caracteres .. ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... . 221
3. Constitución de servidumbres ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. . 223
3.1. La adquisición de las servidumbres por usucapión .... ....... ....... ....... 223
3.2. La constitución de servidumbres por signo aparente .... .... ... .... ... .... . 228
4. Régimen legal de las servidumbres..... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... . 230
4.1. Ejercicio civiliter de las servidumbres .. .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... . 230
4.2. Obras de consolidación y reparación de la servidumbre ... . ...... . ...... . 232
5. Las servidumbres en particular..... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . . 232
5.1. Las servidumbres llamadas personales.... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... . 232
5.2. La servidumbre de pastos y leñas.. .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... . 233
5.3. Las servidumbres legales.... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... . 235
14
Índice general
CAPÍTULO XIII
LOS CENSOS
1. Planteamiento ... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... . 243
2. La enfiteusis..... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . . 244
2.1. Planteamiento histórico .... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... . 244
2.2. La enfiteusis en el Código Civil.... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . . 247
3. Los censos.. ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... . 248
3.1. Concepto .. .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... . 248
3.2. La distinción entre censo consignativo y reservativo .... .... ... .... ... .... . 250
3.3. Régimen del censo en Código Civil.... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . . 251
4. Los foros..... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... 252
5. Referencias bibliográficas..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... . 253
CAPÍTULO XIV
DERECHO DE SUPERFICIE
1. Concepto.... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . 257
2. El derecho de superficie en la legislación urbanística .. ... .... ... .... ... .... ... .... . 259
3. El derecho de sobreedificación..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. . 262
4. Referencias bibliográficas ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. . 263
CAPÍTULO XV
LA FACULTAD DE COMPRA
COMO DERECHO REAL
1. Los derechos reales de adquisición preferente..... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . . 267
2. La retroventa, los tanteos y retractos legales y la opción como derechos
reales .. ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... 269
15
José Antonio Álvarez Caperochipi Derechos Reales
3. Régimen jurídico de la opción ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. . 271
4. Referencias bibliográficas ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. . 273
CAPÍTULO XVI
LOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA
1. Garantía y responsabilidad..... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . . 277
1.1. Definición de garantía real.... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . . 277
1.2. Caracteres de los derechos reales de garantía.... . ...... . ...... . ...... . ...... . . 278
2. La prohibición del pacto de la ley comisoria y el derecho patrimonial
de las garantías reales ..... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . . 280
2.1. Planteamiento.. .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... . 280
2.2. Origen y significado histórico de la prohibición del pacto comisorio .... 282
2.3. Fundamento de la prohibición del pacto comisorio... . ...... . ...... . ...... . 283
2.4. Alcance de la prohibición.... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. . 285
3. Referencias bibliográficas ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. . 288
CAPÍTULO XVII
EL DERECHO REAL DE PRENDA
1. Concepto.... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . 291
2. Constitución..... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . . 293
2.1. Posesión.... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... 293
2.2. Posibilidad de pluralidad de derechos de prenda sobre el mismo
bien dado en garantía.... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . . 294
2.3. Fehaciencia de la fecha ... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . 295
3. El estatuto del acreedor pignoraticio..... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . . 296
3.1. Respecto de la cosa.. .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... . 296
3.2. Respecto del crédito garantizado .. .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... . 297
3.3. Especialidades en la prenda prestada por tercero .... .. ..... .. ..... .. ..... .. . 299
4. Realización de la prenda .. ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... . 299
5. Especialidades de la prenda por razón del objeto..... ... .... ... .... ... .... ... .... ... . 301
6. Referencias bibliográficas ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. . 303
16
Índice general
CAPÍTULO XVIII
LA HIPOTECA (I)
CAPÍTULO XIX
LA HIPOTECA (II)
17
José Antonio Álvarez Caperochipi Derechos Reales
2.1. La acción real y la acción personal en la ejecución hipotecaria .... ... . 341
2.2. Modos de realización de la garantía hipotecaria .... .... ... .... ... .... ... .... . 342
2.2.1. La realización por puesta en administración .... ....... ....... ....... 342
2.2.2. La realización por venta en pública subasta.... . ...... . ...... . ...... . . 343
3. La acción hipotecaria ..... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . . 346
3.1. Requerimientos previos a la acción hipotecaria.. .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... . 346
3.2. Partes e intervinientes facultativos en la acción hipotecaria.... . ...... . . 347
3.3. Principios procesales de la acción hipotecaria .... ....... ....... ....... ....... 348
3.4. El desalojo de los terceros poseedores.. .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... . 350
3.5. Ejecución hipotecaria y concurso de acreedores.... .... ... .... ... .... ... .... . 350
4. El llamado “Procedimiento extrajudicial” ..... ....... ....... ....... ....... ....... ....... 351
5. Prescripción de la acción hipotecaria .... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . 353
6. Referencias bibliográficas ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. . 354
CAPÍTULO XX
HIPOTECA MOBILIARIA Y PRENDA
SIN DESPLAZAMIENTO
1. Concepto e historia... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... . 357
2. Naturaleza jurídica .. ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... . 359
3. Constitución de la garantía mobiliaria sin desplazamiento..... ... .... ... .... ... . 359
4. La hipoteca mobiliaria ..... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... 362
4.1. La hipoteca de establecimiento mercantil.... ....... ....... ....... ....... ....... 363
4.2. La hipoteca de automóviles y otros vehículos de motor .... ....... ....... 365
4.3. La hipoteca de aeronaves.... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... . 366
4.4. La hipoteca de maquinaria industrial... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . 366
4.5. La hipoteca de propiedad intelectual o industrial.... .. ..... .. ..... .. ..... .. . 367
5. La prenda sin desplazamiento..... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... .... ... . 367
5.1. La exigencia y perfecta identificación de los bienes pignorables
sin desplazamiento.. .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... . 367
5.2. Bienes pignorables .. .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... . 368
6. El registro de hipotecas mobiliarias y prenda sin desplazamiento ..... ....... 369
7. Procedimiento de ejecución.... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . 369
8. Referencias bibliográficas ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. . 370
18
Índice general
CAPÍTULO XXI
LA ANTICRESIS
1. Concepto.... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . 373
2. Historia..... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . . 374
3. Naturaleza jurídica ... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... . 376
4. La posesión del acreedor anticrético..... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . ...... . . 379
5. Régimen general de la administración por el acreedor..... .. ..... .. ..... .. ..... .. . 379
6. Referencias bibliográficas ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. ..... .. . 380
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Prólogo
ABREVIATURAS
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José Antonio Álvarez Caperochipi Derechos Reales
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CAPÍTULO I
1. DEFINICIÓN DE LA PROPIEDAD
La definición subjetiva de propiedad (la propiedad como derecho: art. 348
del CC: “el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las
establecidas en las leyes”) es característica del Derecho moderno; el sistema aristo-
télico-tomista, igual que en el Derecho romano clásico, es claramente objetivista
y considera propiedad las cosas mismas; por otra parte, en el derecho histórico la
propiedad tiene también un claro sentido estamental y familiar.
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José Antonio Álvarez Caperochipi Derechos Reales
2. CLASIFICACIONES
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CAPÍTULO I La Propiedad y los Derechos Reales Limitados
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José Antonio Álvarez Caperochipi Derechos Reales
incorporados tras una adecuada instalación (STS 26.04.1978), tanto como las
bañeras, radiadores y tuberías (STS 18.03.61). Por otra parte la obligación de
entrega de una cosa comprende la entrega de todos sus accesorios (art. 1097
CC), pero el concepto de accesorios ha de ser restringido a aquellos elementos
que forman parte inseparable en la utilización de la cosa principal y sirven
naturalmente a la misma, como su documentación y elementos de identifica-
ción, formularios de uso, y elementos al servicio de su utilización. El legado
de inmueble tampoco comprende el de los muebles incorporados al mismo si
no se dispone expresamente lo contrario, y ello aunque el art. 883 CC obliga
a entregar la cosa legada con sus accesorios (STSJ Navarra, 18.02.02).
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CAPÍTULO I La Propiedad y los Derechos Reales Limitados
privada, se corresponden con los dos principales sujetos de derecho que reconoce
el código: el Estado y el individuo.
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José Antonio Álvarez Caperochipi Derechos Reales
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CAPÍTULO I La Propiedad y los Derechos Reales Limitados
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José Antonio Álvarez Caperochipi Derechos Reales
otro ruego piadoso; era común, por ejemplo, establecer vinculaciones de bienes
para dotar a doncellas pobres). Los mayorazgos más característicos iban muchas
veces ligados a las compras y ejercicio de oficios públicos de carácter perpetuo
que se afectaban también a la sucesión del disfrute de títulos de honor, con lo
que el heredero adquiría un auténtico señorío sobre el territorio.
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CAPÍTULO I La Propiedad y los Derechos Reales Limitados
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José Antonio Álvarez Caperochipi Derechos Reales
3.2. La desamortización
El segundo proceso histórico en la formación del concepto de propiedad
en el Código Civil es la desamortización. Fue la venta en pública subasta de toda
propiedad corporativa para que estuviese “fecundada” por la iniciativa individual.
Responde a la filosofía liberal de considerar la propiedad de las corporaciones como
una rémora para el progreso (propiedad amortizada de las manos muertas), y su
entrega a los ciudadanos privados como propiedad privada.
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CAPÍTULO I La Propiedad y los Derechos Reales Limitados
Por esa concepción del impuesto como cuota parte de la propiedad, la reforma
tributaria de 1845 gravó preferentemente al propietario agrícola (puesto que
la propiedad inmobiliaria es la propiedad aparente y real sobre la que se puede
imponer una tributación) Dicha reforma es quizá responsable a largo plazo de
la descapitalización de la agricultura y protagonismo social y económico del
empresario y el comerciante. Finalmente, con la consolidación de la deuda
pública, se sienta en la reforma de 1845 los orígenes del sistema financiero
moderno (a través de la concatenación del triple instrumento: tributo, dinero
fiduciario y banca pública) Todo ello conduce a la definitiva sustitución del
protagonismo político del propietario agrícola y a la aparición de un nueva
categoría «propietarios» financieros, que asume el protagonismo en la marcha
de la vida económica, política y social.
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José Antonio Álvarez Caperochipi Derechos Reales
Se persigue con esta definición superar la visión de la propiedad como una suma
de facultades. Por otra parte, a través de una definición genérica de propiedad,
se destaca el carácter reglado del derecho de propiedad, cuyo contenido no
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CAPÍTULO I La Propiedad y los Derechos Reales Limitados
es absoluto sino que está limitado por su función social, y viene definido y
determinado por la ley.
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José Antonio Álvarez Caperochipi Derechos Reales
para una aplicación directa y efectiva es su excesiva generalidad. Como todas las
grandes teorías generales, debe ser contemplada con recelo si comporta un peligro
de vulgarización del derecho.
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CAPÍTULO I La Propiedad y los Derechos Reales Limitados
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José Antonio Álvarez Caperochipi Derechos Reales
El tema ha sido objeto de cierta polémica; algún autor, fundado en una llamada
genérica y en abstracto a la «autonomía de la voluntad» y en una interpretación
literal de los artículos 2 de la LH y 7 del RH, ha mantenido la libertad de
configuración de derechos reales. Sin embargo, la doctrina en general se ha
mostrado contraria a la postura de numerus clausus y partidaria de la tipicidad de
los derechos reales, aunque sin aportar argumentos convincentes. Predominan
en favor del numerus clausus argumentos de carácter formal registral (como la
simplicidad en la llevanza del registro de la propiedad), destacándose la poca
importancia de la discusión (por la gran cantidad de derechos reales reconoci-
dos), y propiciándose en general posturas intermedias o conciliadoras (numerus
clausus con disponibilidad de contenido, Sancho Rebullida). El principal,
probablemente el único, argumento en favor de la atipicidad es el principio de
autonomía de la voluntad. Es el argumento que utilizan también las posturas
“conciliadoras”. A mi juicio, la autonomía de la voluntad fue elevada a supremo
principio del derecho civil por la pandectística alemana (por influencia kantiana:
metafísica de las costumbres y metafísica del derecho), y en la medida en que
implica una pérdida del sentido formal del derecho, amenaza en convertirse en
el instrumento supremo de destrucción de las categorías jurídicas; a mi juicio,
en ningún caso puede emplearse como argumento en favor del sistema de
numerus apertus. Recientemente en una monografía Roman García, vuelve a
abogar por un sistema de numerus apertus, aunque con limitaciones rigurosas
causales, formales y de publicidad. En el derecho peruano el profesor Gonzales
Barron, concluye por el contrario, tras un exhaustivo examen de la cuestión,
que la necesidad histórica de liberar los bienes y facilitar la circulación de la
riqueza predica un sistema de numerus clausus. La discusión es académica pues
sobre el tema no hay jurisprudencia, y menos importante en la práctica de lo
que parece, porque en cualquier caso la eficacia frente a terceros de los derechos
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CAPÍTULO I La Propiedad y los Derechos Reales Limitados
Además todos los derechos reales limitados deben considerarse de algún modo
como regímenes de desmembración de la propiedad, en razón a una causa
jurídica, y que suponen medidas antieconómicas de tutela singular frente al
principio supremo de tutela universal de los acreedores, y de la afección de la
propiedad en garantía de las deudas presentes o eventuales. Son, por tanto,
derechos excepcionales (típicos). En definitiva, todo privilegio crediticio tiene
vocación de constituirse en derecho real, especialmente por su inscripción o
anotación registral, y, a la inversa, aunque parezca menos evidente, todo dere-
cho real oculta una desmembración de la propiedad, un privilegio crediticio.
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José Antonio Álvarez Caperochipi Derechos Reales
Parece que la glosa toma las categorías de ius in rem y ius in personam, del
régimen procesal romano fundado en la distinción de actio in rem y actio in
personam. Y aunque la distinción ha sufrido críticas, pues es evidente que no
puede haber relaciones entre las personas y las cosas, y que los derechos de
crédito se pueden asimilar también en cierta forma a las relaciones de garantía
según su rango, es lo cierto que la distinción tiene una gran tradición histórica,
se muestra útil para explicar el derecho patrimonial civil, y modernamente
fundamenta el régimen de la publicidad registral y posesoria de los derechos.
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CAPÍTULO I La Propiedad y los Derechos Reales Limitados
9. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Sobre la formación de la dogmática moderna de propiedad en particular sobre
la incidencia del liberalismo en la configuración de la propiedad privada puede verse
Alvarez Caperochipi, La propiedad en la formación del derecho administrativo,
Pamplona, 1983. Sobre la función social de la propiedad puede verse Vallet De
Goytisolo, “Fundamento función social y limitaciones a la propiedad privada”,
en Estudios sobre derechos de cosas, Madrid, 1974. Sobre la concepción moderna de
propiedad y los orígenes de la dogmática codificada puede verse Montes, La pro-
piedad privada en el sistema de derecho civil contemporáneo, Madrid: Civitas, 1980.
43
CAPÍTULO II
LA TUTELA JURISDICCIONAL
DE LA PROPIEDAD
CAPÍTULO II La Tutela Jurisdiccional de la Propiedad
1. LA PROPIEDAD Y SU PRUEBA
El sistema codificado reproduce el sistema recibido de la tradición jurídica del
derecho romano y regula una triple realidad jurídica en la protección de la tenencia
de las cosas: la detentación, la posesión y la propiedad. Significa que todo detentador
de una cosa, cualquiera que sea la causa de su detentación, tiene derecho a seguirla
detentando (es protegido jurídicamente) y solo puede ser privado por el ejercicio
de una acción judicial y mediante la prueba de un mejor derecho (la detentación
anterior: el derecho de posesión, protegida sumariamente por los interdictos o por
las acciones penales) o mediando la prueba plena de la propiedad (reivindicatoria).
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José Antonio Álvarez Caperochipi Derechos Reales
2. OR ÍG E N E S Y DE S A R ROL L O H I S T ÓR IC O DE L A T U T E L A
JURISDICCIONAL DE LA PROPIEDAD EN ESPAÑA
El liberalismo, como decíamos, concibe el fin del Estado como la tutela de la
propiedad privada. El derecho de propiedad se define como un derecho inviolable
del individuo, definidor de su libertad ante el Estado. Portalis, en el discurso de
presentación del Código de Napoleón, dice que la propiedad es al individuo lo que
la soberanía es al Estado.
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CAPÍTULO II La Tutela Jurisdiccional de la Propiedad
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José Antonio Álvarez Caperochipi Derechos Reales
3. LA ACCIÓN REIVINDICATORIA
3.1. Definición
La acción reivindicatoria es la acción que ejercita el propietario para la recu-
peración de la detentación efectiva de una cosa, mediante la prueba de la plenitud
de su derecho.
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CAPÍTULO II La Tutela Jurisdiccional de la Propiedad
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José Antonio Álvarez Caperochipi Derechos Reales
Solo pueden reivindicarse las cosas que estén dentro del comercio de los
hombres. La inalienabilidad e imprescriptibilidad del dominio público es un prin-
cipio constitucional (art. 132.1 CE). Los bienes de dominio público, natural o por
afectación no pueden ser poseídos por los particulares y tampoco reivindicados, y
su tutela corresponde al Estado (SSTS 4 de julio de 1985, 22 de julio de 1986). El
patrimonio histórico y el patrimonio nacional se asimilan en su imposeibilidad e
imprescriptibilidad al dominio público.
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CAPÍTULO II La Tutela Jurisdiccional de la Propiedad
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José Antonio Álvarez Caperochipi Derechos Reales
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CAPÍTULO II La Tutela Jurisdiccional de la Propiedad
se refieren los títulos, lo que exige un juicio comparativo entre la finca real y
la titular; y en todo caso, tal identificación es una cuestión de hecho, y como
tal, de la soberana competencia de los tribunales de instancia (en el mismo
sentido sentencias del TS de 1 de diciembre de 1993 y 8 de octubre de 1994).
Y es corriente rechazar reivindicatorias de inmuebles, como en la STS de 20 de
junio de 2003 dado que del reconocimiento judicial efectuado se revela que in
situ no se identifica la finca reclamada, y ello porque el terreno ha sufrido una
modificación o no se reconoce adecuadamente que la titulación presentada se
refiera a la finca reivindicada.
Sin embargo, y aún frente a las afirmaciones literales de alguna sentencia, está
claro que el requisito de la identificación de la finca no exige la exacta y absoluta
determinación de su cabida y linderos, sino más propiamente el establecimiento del
vínculo de relación entre los títulos presentados por el demandante y la finca. Cabe
la declaración de propiedad y la reivindicación, aunque la finca no esté identificada
en todos sus detalles pues el trámite de identificación exacta y precisa es propio de
la acción de deslinde. El objeto de la reivindicatoria y de la acción de deslinde son
distintos, la reivindicatoria persigue la restitución de la cosa, mientras que la acción
de deslinde persigue su exacta delimitación; por eso puede decirse que puede ejer-
citarse la reivindicatoria siempre que la finca quede perfectamente individualizada,
aunque no absolutamente delimitada.
Los dos elementos descriptivos fundamentales de una finca son los linderos y
la cabida; la descripción de una finca comprende normalmente la designación lite-
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José Antonio Álvarez Caperochipi Derechos Reales
Sin embargo, esta preeminencia de los lindes está lejos de ser dogmática, pues
una merma de la cabida puede ser interpretada como indicio de descripción
indebida de los lindes (STS de 15 de noviembre de 1967); la demostración
de la propiedad de una parcela no prejuzga la propiedad de un Castillo en su
interior que es propiedad del Estado y está inscrito a su nombre (STS 3 de
julio de 1975); la descripción de los linderos tiene especial importancia como
elemento identificador de la finca, pero siempre que el aspecto superficial
guarde adecuada relación con los linderos (STS de 21 de marzo de 1985),
resulta imposible la prescripción adquisitiva del espacio reivindicado cuando
el título no se ajusta a la finca que se pretende adquirir, debiendo establecerse
la perfecta identidad entre el título y el bien que es objeto de posesión (SSTS
7 de febrero de 1985, 14 de mayo de 2004).
56
CAPÍTULO II La Tutela Jurisdiccional de la Propiedad
procesal del demandado, y para evitar que los órganos de justicia puedan ser
utilizados en obtención de provechos tortuosos. Del mismo modo y por la
misma razón la acción surte efectos contra terceros que hayan adquirido la
cosa del demandado con posterioridad a interponerse la demanda (STS 30
mayo de 1925).
Sin embargo, en la mayor parte de las veces, la nulidad o ineficacia del título
del demandado es consecuencia de la prueba plena de la propiedad. Por eso el
Tribunal Supremo ha restringido el ámbito de la exigencia de pedir la nulidad del
título del detentador, declarando que no es necesario pedir la nulidad de dicho
título del demandado cuando ambas partes deriven sus derechos de documentos y
hechos diversos, pues entonces el litigio se limita a discutir la eficacia y preferencia
de dichos títulos (STS de 15 de noviembre de 1962), y tampoco es necesario pedir
la nulidad del título cuando el título del demandante es anterior al del demando o
la nulidad, del título es consecuencia indispensable de la acción ejercitada (SSTS
18 de mayo de 1994, 30 de julio de 1999), o cuando el título demandante se funda
en la usucapión (STS de 14 de marzo de 1977).
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José Antonio Álvarez Caperochipi Derechos Reales
5. ASPECTOS PROCESALES
La reivindicación de un bien implica también la liquidación del estado
posesorio, entre el detentador que es privado de su posesión y el propietario que
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CAPÍTULO II La Tutela Jurisdiccional de la Propiedad
La postura mayoritaria en la doctrina parece ser por el contrario que los fenó-
menos de la prescripción adquisitiva y extintiva están indisolublemente unidos,
y que no se puede concebir una prescripción extintiva como fenómeno inde-
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José Antonio Álvarez Caperochipi Derechos Reales
7. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Sobre las acciones protectoras del dominio puede verse González Poveda,
Acciones protectoras del dominio y de la posesión, Barcelona: Bosch, 2002. Este libro
se centra en la exposición de la jurisprudencia y resulta de gran utilidad para la
consulta de problemas concretos. Asu vez, Valpuesta Fernández, Acción reivin-
dicatoria, titularidad dominical y prueba, Valencia: Tirant Lo Blanch, 1993; Prats
Albentosa, Deslinde y reivindicación, Valencia: Tirant Lo Blanch, 1990. Contraria
a la postura mantenida en este libro, puede consultarse el estudio de De La Cuesta
Sáenz, “La acción publiciana”, en Anuario de Derecho Civil, Madrid: 1984, N.º 3,
pp. 837-839. De Los Mozos, “De nuevo sobre la acción publiciana en el Derecho
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CAPÍTULO II La Tutela Jurisdiccional de la Propiedad
español”, en RDP, 1989, pp. 723 y ss. Sobre la prescripción de la acción reivindi-
catoria, De Pablo Contreras, Prescripción de la acción reivindicatoria, Madrid:
Tecnos, 1992; Yzquierdo Tolsada, Las tensiones entre usucapión y prescripción
extintiva, Madrid: Oykinson, 1998.
61
CAPÍTULO III
LA PROPIEDAD DE INMUEBLES
CAPÍTULO III La Propiedad de Inmuebles
1. DESLINDE
1.1. Definición
La acción de deslinde es la acción destinada a fijar exactamente la consistencia
material de una finca, en su conflicto con una finca colindante. Hemos visto que
la identificación de la finca y su exacta delimitación son conceptos diferentes. La
identificación es, propiamente, el reconocimiento y comprobación de que unos
documentos (una titulación) se corresponde con una finca, mientras que el des-
linde es la fijación topográfica de su extensión exacta y de sus lindes con las fincas
colindantes Una finca puede estar exactamente identificada aunque sus lindes y
extensión estén controvertidos.
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José Antonio Álvarez Caperochipi Derechos Reales
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CAPÍTULO III La Propiedad de Inmuebles
El artículo 385 parece dar una cierta preferencia al documento sobre la pose-
sión, pero ello desconoce la indisoluble unidad entre documento y posesión y debe
interpretarse desde la perspectiva de que la posesión —como extensión material— se
prueba también por medio de documentos.
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José Antonio Álvarez Caperochipi Derechos Reales
2.1. Concepto
Se pueden definir las relaciones de vecindad como el modo de ejercicio y
límites del derecho de propiedad en la relación de los fundos vecinos, o también
como los condicionamientos que la interdependencia de fincas imponen al ejerci-
cio del derecho de propiedad inmobiliaria. La primera definición toma en cuenta
preferentemente el estatuto del propiedad; la segunda, la estrecha relación entre
fincas contiguas.
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CAPÍTULO III La Propiedad de Inmuebles
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CAPÍTULO III La Propiedad de Inmuebles
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José Antonio Álvarez Caperochipi Derechos Reales
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CAPÍTULO III La Propiedad de Inmuebles
Si con carácter inmemorial se recibe por el fundo inferior las aguas pluviales
de un edificio situado en un fundo superior, se dice que está sometido a una servi-
dumbre de vertiente de tejado, para este supuesto el art. 587 CC reconoce al titular
del predio sirviente una facultad potestativa de modificación de la servidumbre.
Es vía publica toda vía de uso común, cualquiera que sea su anchura y cali-
ficación administrativa (STS 25 de setiembre de 1991), no son vías públicas
las servidumbres de paso que sirven a los colindantes (STS 22 de noviembre
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José Antonio Álvarez Caperochipi Derechos Reales
de 1989), análogas a las vías públicas son las acequias y ríos que suponen ele-
mentos públicos de separación de dos fundos (SSTS 11 de octubre de 1979,
9 de marzo de 1979), pero no si se trata de acequias privadas de poca entidad
(STS 22 de octubre de 2000).
A tenor del artículo 585 cuando por cualquier título se hubiere adquirido
derecho a tener vistas directas, balcones o miradores sobre la propiedad colindante,
el dueño del predio sirviente no podrá edificar a menos de tres metros de distancia,
tomándose la medida de la manera indicada en el artículo 583.
74
CAPÍTULO III La Propiedad de Inmuebles
los huecos están abiertos en pared propia del dueño del predio dominante. Y
que estando ante una servidumbre negativa el plazo prescriptivo de 20 años
solo comienza a correr desde el acto obstativo, o como dice el artículo 538 del
CC “desde el día en que el dueño del predio dominante hubiera prohibido,
por un acto formal, al del sirviente la ejecución del hecho que sería lícito sin
la servidumbre”.
Señala, por ejemplo, la STS 2 de marzo de 1988, con docta cita de la juris-
prudencia anterior, que legislación histórica, como consecuencia del derecho
que tenía todo propietario de hacer en su propiedad lo que quisieren, no ponía
traba a la facultad de abrir huecos, para luces y vistas, en pared propia; y tales
luces o vistas no constituían derecho alguno de servidumbre, y por consiguiente
no impedían el derecho que tiene el colindante para disminuirlos o anularlos,
edificando dentro de su propiedad; la falta de ejercicio de ese derecho de edi-
ficar, por más o menos tiempo, no engendraba prescripción de servidumbre
en favor del propietario que tuviere abiertos los huecos en su pared. Según la
sentencia, este criterio normativo no ha sido alterado por el Código Civil vigente,
en cuanto mantiene las mismas posibilidades de la legislación anterior: la
facultad de abrir huecos con las características que señala el artículo 581; los
derivados de la adquisición del derecho real de servidumbre mediante título
del art. 582; y por virtud de la prescripción conforme a los arts. 537 y 538
formulándose, para este último supuesto, que los huecos abiertos en pared
propia y en correspondencia con suelo y ciclo ajenos, son de mera tolerancia,
salvo pacto o concesión expresa, y no pueden ganarse por prescripción, sino
computando esta desde la ejecución de algún acto obstativo, en razón a que,
cuando alguno se aprovecha de esas luces, aspira a constituir una servidumbre
negativa, evitando que el dueño de la finca a que afectan pueda construir en
contigüidad y por consiguiente perjudicarlas.
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José Antonio Álvarez Caperochipi Derechos Reales
Hernández Gil mantuvo en su día que por tratarse de una relación de vecin-
dad el derecho a mantener un árbol a menor distancia que la legal no puede
adquirirse por usucapión; antes bien, la jurisprudencia parece reconocer tal
derecho dado que se trataría de una servidumbre positiva (SSAP, León 3 de julio
de 1998, Pontevedra 22 abril de 1997, citadas por Fernández Urzainqui),
todo ello sin perjuicio de la facultad de cortar las ramas y raíces extralimitadas
del árbol cercano. La jurisprudencia reconoce también un principio que favo-
rece al plantador y a la interpretación restrictiva de la limitación que supone a
la propiedad. Así, se estima que la distancia ha de contarse no desde el límite
del árbol—que engorda—sino desde su punto central o lugar de plantación.
A tenor del artículo 592 CC: si las ramas de algunos árboles se extendieren
sobre una heredad, jardines o patios vecinos, tendrá el dueño de estos derecho a
reclamar que se corten en cuanto se extiendan sobre su propiedad, y si fueren las
raíces de los árboles vecinos las que se extendiesen en suelo de otro, el dueño del
suelo en que se introduzcan podrá cortarlas por sí mismo dentro de su heredad.
No se entiende muy bien porque se pueden cortar las raíces de los árboles que
penetran en heredad ajena y no se pueden cortar las ramas. La diferencia parece
que estriba solo en la necesidad de interpelación. Las ramas se pueden cortar
pero previamente se ha de solicitar del vecino que las corte, pues el vecino las
puede cortar desde su propio fundo y debe evitar que pasen al fundo contiguo,
debiendo indemnizar los daños que causen las ramas extralimitadas.
3. LA MEDIANERÍA
Se presumen medianeras las paredes divisorias de edificios y fincas, y también
las cercas, vallados y setos vivos que dividen las fincas (art. 572 CC). Lo definitorio
de la medianería es tratarse de un elemento autónomo de separación entre dos edifi-
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CAPÍTULO III La Propiedad de Inmuebles
La jurisprudencia declara reiteradamente que los criterios legales del art. 573
CC son meramente indiciarios y la existencia o inexistencia en una pared o
división de signos contrarios a la medianería, constituye una cuestión de hecho,
de la libre apreciación de los tribunales. La presunción legal de medianería
en las instalaciones divisorias de los predios deja de operar cuando se prueba
que el elemento de separación pertenece en dominio privativo a uno de los
titulares de las fincas colindantes por haber sido levantado íntegramente a su
costa, dentro de su terreno, o cuando la pared litigiosa soporta la cubierta
únicamente uno de los edificios (STS 21 de noviembre de 1985 y 25 marzo
2003). Cuando una pared sirve de división y apoyo a dos edificios o fincas, lo
razonable es presumir que los dueños se han puesto de acuerdo para constituirla
a costa de ambos en terreno de uno y otro, o si uno edificó primero y otro
después que el otro haya procurado hacerse copropietario del muro o pared
para servirse del mismo, pero por el contrario cuando colinda un edificio con
terreno no edificado es igualmente razonable y lógico presumir que la pared
o muro se construyó en terreno propio y a costa del único que edificó como
único propietario, de no existir prueba o signo alguno de lo contrario (STS 5
de octubre de 1989).
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José Antonio Álvarez Caperochipi Derechos Reales
A tenor del art. 593 CC: los árboles existentes en un seto vivo medianero se
presumen también medianeros, y cualquiera de los dueños tiene derecho a exigir
su derribo. Exceptúense los árboles que sirvan de mojones, los cuales no podrán
arrancarse sino de común acuerdo entre los colindantes.
4. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Sobre la naturaleza de la propiedad urbana y extensión y límites de la propiedad
puede verse Álvarez Caperochipi, “Algunas consideraciones sobre la propiedad
urbana como derecho a un aprovechamiento medio”, en RDP, 1981, p. 214 y ss.
78
CAPÍTULO IV
LA POSESIÓN
CAPÍTULO IV La Posesión
1. CONCEPTO
El concepto de posesión no tiene un sentido unívoco. El estudio de la posesión
supone analizar el valor de la apariencia en el derecho patrimonial:
a) Quien retiene materialmente una cosa (detentación) no puede ser privado de
ella, sino por un derecho mejor (art. 441 CC). Es decir, la mera detentación
de una cosa legitima una continuidad indefinida en la retención de la misma.
En nuestro derecho puede afirmarse que todo detentador es poseedor y está
protegido por unas acciones sumarias que se denominan tradicionalmente
interdictos posesorios, que permiten retener y recuperar la cosa detentada,
mientras no se pruebe un mejor derecho sobre la misma.
b) Entre dos personas que no tienen un título que legitime una detentación
preferente, quien ha retenido una cosa antes, tiene mejor derecho a conti-
nuar con la detentación que el que la tiene ahora, siempre que el detentador
más moderno no haya ganado la posesión por el transcurso de un año (art.
460.4 CC). Es decir en caso de conflicto es preferido el detentador, y entre
dos detentaciones es preferido el detentador anterior (art. 445 CC), salvo
que el nuevo detentador haya ganado un mejor derecho a poseer por el trans-
curso de un año.
c) Si el detentador se presenta como propietario (posesión a título de dueño),
tiene a su favor una presunción de propiedad y nadie puede obligarle a pre-
sentar su título (art. 448 CC).
Esto se funda en una constatación estadística: en la vida ordinaria solo ex-
cepcionalmente se puede exigir la prueba de la propiedad (reivindicatoria);
habitualmente el ejercicio ordinario del derecho de propiedad se funda en la
sola detentación (así el derecho a usar, recoger los frutos, etc.; por ejemplo,
para el ejercicio de un retracto basta ser poseedor a título de dueño: SSTS 13
octubre de 1956, 14 de febrero de 1957).
d) Por la publicidad que supone la detentación, la entrega ritual de la deten-
tación de una cosa es el medio ordinario de transmitir su propiedad. Y la
apropiación posesoria es el modo ordinario de adquisición de la propiedad.
Así sucede en los supuestos comunes de adquisición de la propiedad por el
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CAPÍTULO IV La Posesión
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CAPÍTULO IV La Posesión
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4. LA DETENTACIÓN
En el derecho moderno puede afirmarse que todo detentador es poseedor,
es decir, toda tenencia es protegida interdictalmente frente a cualquier género de
perturbación. El fundamento del carácter universal de la protección posesoria estriba
en que la detentación otorga derecho por sí misma a continuar la retención de una
cosa, sin referencia a ningún título, fundamento o causa de pedir.
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CAPÍTULO IV La Posesión
sino que está sometido a las potestades de organización del uso del camping
del responsable de este (SAP Madrid 31.05.02).
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José Antonio Álvarez Caperochipi Derechos Reales
5. LA POSESIÓN
88
CAPÍTULO IV La Posesión
interdictos, durante un año (art. 460, 4 CC). El derecho de posesión se funda así
ordinariamente en una detentación previa. Por ministerio de la ley, puede existir
excepcionalmente derecho de posesión sin detentación. Los dos supuestos principales
son la posesión civilísima y la posesión mediata.
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90
CAPÍTULO IV La Posesión
A mi parecer esa interpretación literal se contradice con otros artículos; así, por
ejemplo, el artículo 461 CC dispone que no se pierde la posesión de una cosa
mueble aunque se ignore accidentalmente su paradero, luego si la ignorancia
no es accidental se pierde la posesión aunque no adquiera la cosa otra persona.
El tema no es baladí; imaginemos una joya perdida al bañarnos en el mar, ¿se
pierde la posesión por el transcurso de un año? Si se encuentra por un tercero
dos años después, ¿aún pueden ejercitarse los interdictos de retener y recobrar?
La cuestión es discutible, pero yo creo que la respuesta más oportuna es entender
que la perdida de la posesión se produce tanto por la adquisición de la deten-
tación por un tercero durante un año, como también cuando según el sentir
social se produce el desarraigo definitivo entre la persona y la cosa. Nótese que
la misma regulación del hallazgo da pie para sostener que la pérdida produce
por sí misma la pérdida de la posesión, cuando la cosa sale definitivamente
por perdida del ámbito de poder efectivo de una persona.
91
José Antonio Álvarez Caperochipi Derechos Reales
Según el artículo 436 del CC: “se presume que la posesión se sigue disfrutando
en el mismo concepto en que se adquirió, mientras no se pruebe lo contrario”. El
momento originario de ejercicio de un derecho es el momento decisivo para fijar la
extensión de un derecho; y el origen se constituye en el título del título: el instru-
mento primordial delimitador de la posesión.
Según el artículo 459 del CC: “El poseedor actual que demuestre su po-
sesión en época anterior se presume que ha poseído también durante el tiempo
intermedio, mientras no se pruebe lo contrario”; se trata no solo de una presunción
de continuidad en la posesión sino también de una presunción de continuidad en
92
CAPÍTULO IV La Posesión
Según el artículo 449, la posesión de una cosa raíz supone la de los muebles y
objetos que se hallen dentro de ella, mientras no conste o se acredite que deben ser
excluidos. No solo se refiere a los inmuebles por destino (art. 334), sino a “todo lo
que se encuentre en ella”.
5.3.2. La coposesión
Solo se reconoce en los supuestos de indivisión (art. 445 CC). Sin embargo,
la comunidad de bienes también puede ser poseída en común, y en ese caso aunque
no haya condominio podrá haber coposesión de un condominio.
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José Antonio Álvarez Caperochipi Derechos Reales
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CAPÍTULO IV La Posesión
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José Antonio Álvarez Caperochipi Derechos Reales
96
CAPÍTULO IV La Posesión
El poseedor de mala fe debe restituir todos los frutos percibidos y los que
hubiese podido percibir el poseedor legítimo (art. 455). El art. 435 CC, presta
relevancia a la mala fe sobrevenida, aunque exige acreditar actos que manifiesten la
evidencia de dicha posesión indebida.
Las clases de frutos se definen en los arts. 355 CC y ss. La existencia de frutos
pendientes es relevante a efectos de la restitución de los gastos efectuados
para su recolección, y para el derecho a reclamar una parte del producto
líquido de la cosecha proporcional al tiempo de la posesión (art. 452 CC).
El propietario de la cosa puede, si quiere, conceder al poseedor de buena fe
la facultad de concluir el cultivo y recolección de los frutos pendientes como
indemnización de la parte de los gastos de cultivo y del producto líquido que
le pertenece, el poseedor de buena fe que por cualquier motivo no quiera
aceptar esta concesión pierde el derecho a ser indemnizado (art. 452, párr. 3).
La SAP La Rioja de 30.12.00 afirma que dada la complejidad de los títulos
en debate el juicio interdictal solo decide sobre la preferencia en la posesión,
pero que la liquidación del estado posesorio es propio del juicio ordinario.
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José Antonio Álvarez Caperochipi Derechos Reales
Los gastos útiles se abonan solo al poseedor de buena fe (art. 453 CC). El
vencedor en la posesión puede optar entre abonar los gastos o el aumento de valor que
con los gastos haya obtenido la cosa (art. 453 CC). Y el vencedor en la posesión no
tiene deber de abonar las mejoras que hayan dejado de existir al adquirir la cosa (art.
458 CC). El poseedor de mala fe no tiene derecho al reembolso de los gastos útiles
(aunque el poseedor de mala fe se los puede llevar si son separables art. 455 CC).
98
CAPÍTULO IV La Posesión
Este es el sentido que la mayor parte de la doctrina quiere dar al art. 464 CC.
El artículo 464 CC contempla el conflicto entre el tercero adquirente de buena
fe a título oneroso de un bien mueble y el propietario de dicho bien. ¿Merece
protección el que adquiere confiando en la apariencia de propiedad o el pro-
pietario mismo de un bien mueble? Según la interpretación del art. 464 CC
que estimo correcta, el propietario es tutelado frente al tercero adquirente de
buena fe a título oneroso de un bien mueble en los supuestos de pérdida de la
cosa o de privación ilegal de la misma; en caso contrario, es preferido el tercer
adquirente de buena fe a título oneroso de la cosa. El propietario de un bien
mueble puede reivindicarlo de cualquier tercer detentador en cuya posesión
se encuentre si lo extravió o si fue privado de él ilegalmente (hurto o robo,
art. 1262 CC, por analogía).
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José Antonio Álvarez Caperochipi Derechos Reales
100
CAPÍTULO IV La Posesión
adquisiciones a non domino. Pienso que tiene razón Miquel al destacar que
desde un punto de vista estadístico la protección del adquirente a non domino
se centra históricamente en la protección del adquirente de ferias y mercados,
pero ello no impide que en el derecho moderno existan fuertes razones para
sostener una interpretación mucho más amplia y general de protección del
tercer adquirente de bienes muebles, inclusive por muchas razones: la auto-
conciencia del significado de la apariencia, la crisis del formalismo, la crisis de
la propiedad inmobiliaria, la protección y tutela del crédito, etc.
El artículo 464 no viene con ello a suplir la falta de título de adquisición, sino
solo la falta de titularidad del transmitente (que se presenta, sin embargo, como
propietario: es poseedor a título de dueño). La adquisición a non domino exige la
concurrencia de dos condiciones: en primer lugar, un título válido de adquisición,
y en segundo lugar, una apariencia de propiedad en el transmitente (posesión a
título de dueño) constituida por el propietario (que no debe haber perdido la cosa,
ni haber sido privado de ella ilegalmente).
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José Antonio Álvarez Caperochipi Derechos Reales
8. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Entre los estudios generales sobre la posesión son clásicos: Morales Moreno,
Posesión y usucapión, Madrid: Junta de Estudios Económicos, Jurídicos y Sociales
del CSIC, 1972; Hernández Gil, La posesión, Madrid, 1980; Miquel Gonzá-
lez, La posesión de los bienes muebles, Madrid, 1979; y De La Cámara Álvarez,
“Contribución al estudio del artículo 464 del Código Civil”, en RDN, Madrid:
abril-junio, 1979, recogen ampliamente la historia, bibliografía Y jurisprudencia
sobre el artículo 464 desde dos enfoques distintos. Estudios particulares recientes
que merecen ser citados: Fuenteseca, Cristina, Posesión mediata e inmediata, Ma-
drid: Dykinson, 2002; Díaz Romero, Gastos y mejoras en la liquidación del estado
posesorio, Madrid: Mc Graw-Hill / Interamericana de España, 1997.
102
CAPÍTULO V
LA ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD
Y LA OCUPACIÓN
CAPÍTULO V La Adquisición de la Propiedad y la ocupación
Desde esta perspectiva, observamos que dos son los modos fundamentales de
adquisición de la propiedad: la apropiación posesoria (en la ocupación, accesión,
tradición y prescripción) y la aceptación del beneficiario (en la donación inmobi-
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José Antonio Álvarez Caperochipi Derechos Reales
2. LA OCUPACIÓN
La ocupación es un modo de adquirir propiedad de las cosas que no tienen
dueño o que presentan graves dificultades para que el dueño pueda ser conocido.
Estudiamos, como parte del tratado de la ocupación, la adquisición de la propie-
dad de las cosas que no tienen dueño (res nullius), de las cosas abandonadas (res
derilictae) y los derechos de caza y pesca, y también se estudian como parte de la
ocupación figuras de naturaleza discutida, como la adquisición por hallazgo de las
cosas perdidas y la adquisición del tesoro por su descubridor.
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CAPÍTULO V La Adquisición de la Propiedad y la ocupación
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José Antonio Álvarez Caperochipi Derechos Reales
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CAPÍTULO V La Adquisición de la Propiedad y la ocupación
3. EL HALLAZGO
3.1. Definición
La teoría del hallazgo estudia el destino de las cosas muebles encontradas
cuyo dueño no se conoce pero se presume que existe. Históricamente el hallazgo de
las cosas perdidas y la ocupación de animales (fieros, domesticados o domésticos),
por sus especiales características, fue tratado aparte y con autonomía dogmática, y
así lo vamos a hacer nosotros aquí.
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José Antonio Álvarez Caperochipi Derechos Reales
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CAPÍTULO V La Adquisición de la Propiedad y la ocupación
4. LA OCUPACIÓN DE ANIMALES
Las fuentes históricas y en especial el Código consideran los animales
fieros y salvajes como res nullius y pueden, en consecuencia, ser ocupados. Sin
embargo la compleja legislación administrativa moderna (legislación de caza,
pesca, puertos, costas, etc., protección del medio ambiente y de especies anima-
les) parten de una visión del animal salvaje y libre como un objeto precioso que
debe ser salvaguardado y cuya caza y pesca es excepcional y exige la oportuna
autorización previa.
Existe una abundante legislación autonómica española sobre caza por ser
esta materia de exclusiva competencia de las Comunidades Autónomas (art.
148.1.11CE). Por ejemplo, en Navarra, la primera legislación propia que regula
el tema aquí tratado ha sido la Ley Foral 2/1.993, de 5 de marzo, llamada de
“Protección y Gestión de la Fauna Silvestre y de sus Hábitats”, en la que sienta
el principio (art. 5) de que “los animales silvestres son patrimonio común, por
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José Antonio Álvarez Caperochipi Derechos Reales
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CAPÍTULO V La Adquisición de la Propiedad y la ocupación
113
José Antonio Álvarez Caperochipi Derechos Reales
5. EL TESORO
5.1. Concepto
El tesoro es un hallazgo que se puede presumir falto de dueño por antiguo.
La antigüedad del hallazgo exime de la búsqueda del propietario y de la publicación
del hallazgo, y confiere unos derechos específicos al descubridor casual y al dueño
del terreno en que la cosa fue encontrada.
114
CAPÍTULO V La Adquisición de la Propiedad y la ocupación
sores legales del que ocultó las monedas(e idéntica doctrina se formula en la
STS –sala 2– 24 de enero de 1977, respecto de un documento que identifica
el dueño originario y la fecha del depósito: 9 de julio de 1836).
5.2. La adquisición del tesoro: el tesoro como invención y como accesión del
fundo
El tesoro se regula en el Código Civil en los artículos 351-353 como una parte
integrante del fundo en que se encuentra (art. 351), aunque su regulación también
en el régimen de la ocupación de las cosas que no tienen dueño (art. 614) tutela al
descubridor casual del tesoro. El CC distingue entre descubrimiento casual, que
pertenece por mitades al descubridor y al dueño del fundo, y búsqueda intencionada
que pertenece todo al dueño del fundo (art. 352).
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José Antonio Álvarez Caperochipi Derechos Reales
El Código Civil, sin embargo, parece dar a entender que el tesoro se adquiere
por su descubrimiento (arts. 614 y 351) no por su aprehensión material. Su realidad
es así en cierta medida autónoma del fundo en que se encuentra. El Código Civil
habla siempre de “descubrir” el tesoro y nunca de ocupar o tomar el tesoro.
Hemos visto cómo en las fuentes romanas el tesoro se adquiría por descu-
brimiento, no por aprehensión materia. En el derecho común, los autores se
esfuerzan en la asimilación del tesoro al régimen de la ocupación y para ello
exigen la aprehensión material como modo de adquisición, e igual sucede con
algún pandectista (Puchta), que llega a hablar de un crédito del dueño del
terreno a la mitad del valor del tesoro. Otros autores —la doctrina pandec-
tística y moderna—, comprendiendo la especialidad del tesoro respecto de la
ocupación, lo asimilan al derecho de invención (y destacan la contradicción
intrínseca de los autores del Código, que estudian el tesoro como parte del
régimen de la ocupación y, al mismo tiempo, mantienen el descubrimiento y
no la ocupación como modo de adquisición).
116
CAPÍTULO V La Adquisición de la Propiedad y la ocupación
propietario del fundo no tiene derecho alguno, y por ello su valor no se puede
computar en una eventual rescisión por lesión ni puede valorarse a efectos
expropiatorios ni en caso de que se trasladase accidentalmente el tesoro de un
fundo a otro. Pkor ejemplo por una riada, el propietario del fundo pretérito
conserve derecho alguno, finalmente, la SAT Zaragoza de 26 de diciembre de
1985 afirma que puesto que hasta que se descubra el dueño de un fundo no tiene
derecho alguno no puede reservarse el mismo en una escritura de compraventa,
lo que contradice que el tesoro sea primordialmente una accesión del fundo.
El tesoro ¿es pars loci o fruto? Las fuentes nunca consideran al tesoro como
fruto. El artículo 471 del CC, expresamente después de afirmar que el usufructuario
tiene derecho a los frutos, establece respecto a los tesoros que se hallaren en la finca
que será considerado extraño. El mismo régimen se aplicará al arrendatario y en
general a cualquier poseedor. Reitera este régimen de los frutos la consideración
preeminente del tesoro como independiente del fundo.
6. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Moreu Ballonga, Ocupación, hallazgo y tesoro, Barcelona: Boseh Casa Edito-
rial, 1980. Pantaleón Prieto, a los arts. 610/617, en Comentarios al Código Civil
y compilaciones forales, dirigido por M. Albaladejo, Madrid: Editorial de Derecho
Reunidos, S.A., 1987, p. 22 y ss.
117
CAPÍTULO VI
LA ACCESIÓN
CAPÍTULO VI La Accesión
1. CONCEPTO
La accesión es un sistema de resolución de la incertidumbre jurídica produ-
cida por la unión inseparable de dos cosas pertenecientes a distintos dueños, que
habitualmente se resuelve por la atribución íntegra de la cosa nueva al titular de la
“cosa principal”, con el reconocimiento a favor del titular de la “cosa accesoria” de
la compensación de lucros y empobrecimientos.
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José Antonio Álvarez Caperochipi Derechos Reales
bienes muebles. Sin duda, podemos afirmar que no hay razón para estudiar en el
tratado de la accesión el régimen de los frutos, porque los frutos no se adquieren
por propietario como una extensión de la propiedad, sino por el poseedor (art.
451). También podemos afirmar que en el derecho moderno el régimen de las
aguas tiene una sustancialidad material y administrativa que no hace aconsejable el
estudio del tema en un manual general de derechos reales (por la demanialidad de
las aguas terrestres y marinas y sus cauces). Por todo ello, el análisis de la accesión
debe limitarse al estudio de las dos figuras restantes: a) la edificación plantación y
siembra; b) la unión mezcla y especificación de bienes muebles.
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CAPÍTULO VI La Accesión
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José Antonio Álvarez Caperochipi Derechos Reales
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CAPÍTULO VI La Accesión
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José Antonio Álvarez Caperochipi Derechos Reales
3. LA ACCESIÓN DE MUEBLES
3.1. Concepto
La accesión se define como la unión inseparable de cosas muebles, y se resuelve
fijando la continuidad de una “cosa principal” atribuyendo la propiedad de todo
al titular de la cosa principal e indemnizando al propietario de la “cosa accesoria”.
Solo con carácter excepcional, cuando no hay posibilidad de fijar un principio de
identidad de una cosa principal se habla de mezcla y de condominio (art. 361).
126
CAPÍTULO VI La Accesión
La especificación exige que se haga la obra de acuerdo a una lex artis y también que
de dicha obra resulte una res nova valiosa, así no hay especificación en el que transporta
un aceite de un sitio a otro, en el que ordena unos materiales ni tampoco en el que
corta un árbol del bosque o en quien descuartiza un animal, aunque el valor del trabajo
fuera mayor que el de la materia. El trabajo del que transporta el aceite u ordena unos
materiales, no es especificación porque no hay res nova y el trabajo del que corta el bos-
que o descuartiza un animal no es especificación porque no hay cosa más valiosa que la
materia originaria realizada de acuerdo a una lex artis. La cosa en ambos supuestos sigue
perteneciendo al dueño de la materia, y sin perjuicio de la posible indemnización del
trabajo por los criterios de la acción de enriquecimiento injusto. También es requisito
de la especificación que se produzca fuera de una relación contractual (contrato de obra,
de trabajo, etc.) que tienen sus propios criterios restitutorios.
127
José Antonio Álvarez Caperochipi Derechos Reales
o por apropiación posesoria de una cosa nueva? La tesis sabiniana está más
cercana a la teoría de la expansión de la propiedad, mientras que la proculeyana
se aproxima más a la tesis de la ocupación o invención de una cosa nueva. La
pandectística siguió en general la teoría del descubrimiento o invención. Se
supone que la especificación (y también la pintura, escultura, etc.) produce
una cosa nueva que se adquiere por el especificante por ocupación. Todavía
algunos importantes tratado (por ejemplo, De Page) tratan la especificación
en sede de invención (con el hallazgo y el tesoro). Pero este brillante criterio
se contradice con la máxima de que el especificante solo se hace propietario
cuando concurre la buena fe, y que si la materia vale más que la obra el pro-
pietario de la materia puede hacer suya la obra por opción. La adquisición se
proclama por apropiación posesoria excepcionalmente cuando por el trabajo
la cosa (materia) con la nueva forma pierde incluso su identidad sustancial.
128
CAPÍTULO VI La Accesión
4. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Sobre accesión en general ver Garrido Palma, “¿Superficie solo cedit? El prin-
cipio de accesión y el derecho de superficie”, en RDN, 1969, p. 89 y ss.; Mariano
Alonso, en Comentario Código Civil y compilaciones forales, dirigido por Manuel
Albaladejo, t. V, vol. 1, Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado 1980. De
Ángel, Construcción, plantación y siembra en suelo ajeno del art. 361 CC, LL, 1985-
1984, p. 474 y ss.; Carrasco, Ius aedificandi y accesión, Madrid: Montecorvo, 1986;
Aymerich Renteria, “La especificación en el Código Civil”, en ADC, 1987, p.
119 y ss. Sobre la ampliación jurisprudencial del régimen restitutorio en la accesión
ver Álvarez Caperochipi, El enriquecimiento sin causa, Granada: Comares, 1993.
129
CAPÍTULO VII
LA USUCAPIÓN
CAPÍTULO VII La Usucapión
1. CONCEPTO
La posesión está ligada históricamente al modo ordinario de prueba de la
propiedad. Sin embargo, la usucapión, como transformación de la posesión conti-
nuada en propiedad, es algo más que un mero medio de prueba de la propiedad o
un mero instrumento al servicio de la seguridad del tráfico, es, en cierto sentido, la
identidad misma de la propiedad. La prueba de la propiedad se hace acreditando
la posesión y el transcurso del tiempo en la posesión.
133
José Antonio Álvarez Caperochipi Derechos Reales
2. Ámbito
La usucapión es un medio de identificación (de adquisición y de prueba)
de la propiedad y de los derechos reales por la concurrencia de dos elementos: la
posesión y el tiempo. Solo se adquieren por usucapión la propiedad sobre las cosas
(res extensa) y sobre los derechos reales poseíbles.
134
CAPÍTULO VII La Usucapión
El artículo 1956 establece un régimen particular para las cosas muebles hur-
tadas o robadas, que no pueden ser prescritas por los que las hurtaron o robaron
ni por los cómplices o encubridores, de no haber prescrito el delito o falta, y la
acción para exigir la responsabilidad civil nacida del delito o falta. Los plazos de
prescripción de las acciones penales hacen mucho más largos los de prescripciones
extraordinarias de la propiedad, y solo con la prescripción de la acción penal se inicia
el plazo de prescripción (extraordinario) civil, pues ello resulta así de la aplicación
del principio de que la posesión adquirida con violencia no surte efectos frente al
poseedor (arts. 444 y 1941).
3. ELEMENTOS DE LA USUCAPIÓN
Los dos elementos propios de la usucapión son la posesión a título de dueño
y el tiempo. El tiempo se acorta (prescripción ordinaria) con la existencia de justo
título y buena fe. La terminología utilizada por la doctrina es algo confusa, y llama
prescripción ordinaria a la consumada con justo título y buena fe, y prescripción
extraordinaria a la usucapión fundada exclusivamente en el transcurso del tiempo
sin título y buena fe. En realidad la buena fe y el justo título no son elementos de
usucapión, sino solo apariencias de legitimidad que aconsejan reducir o acortar
el tiempo para la investidura formal de la posesión. Por ello, vamos a considerar
exclusivamente como elementos propios de la usucapión la posesión y el tiempo.
3.1. La posesión
¿Cuál es la posesión que va a investirse formalmente como propiedad mediante
el transcurso del tiempo? Se trata exclusivamente de la posesión a título de dueño
(art. 1941), conocida como possessio ad usucapionem, nunca puede adquirirse propie-
135
José Antonio Álvarez Caperochipi Derechos Reales
dad por los poseedores en nombre de otro (como los arrendatarios o depositarios).
Cualquier reconocimiento expreso o tácito del derecho del dueño interrumpe la
prescripción (art. 1948) por faltar el título de dueño.
La ermitaña que ocupa una casa de la parroquia a cambio de los servicios que
presta no puede llegarla a adquirir por usucapión (STS de 4 de junio de 1979).
El pago de cualquier canon presupone el arrendamiento y evita la aplicación de la
usucapión (STS de 3 de abril de 1930). La posesión del fiduciario no puede servir
de título para la usucapión (SSTS de 28 de diciembre de 1973, 16 de noviembre
de 1999). La posesión en concepto de dueño no se presume y ha de acreditarse
de modo indubitado por quien pretende haber adquirido la propiedad (SSTS
11 de marzo de 1985, 6 de octubre de 1990, 25 de enero de 1994).
136
CAPÍTULO VII La Usucapión
3.2. El tiempo
El tiempo necesario para la usucapión es de treinta años para los bienes in-
muebles (art. 1959) y de seis años para muebles (art. 1955): es la usucapión llamada
extraordinaria; cuando existe justo título y buena fe, el tiempo para los inmuebles
se reduce a diez años entre presentes y veinte años entre ausentes (art. 1957), y
a tres años para los bien muebles (art. 1955). Es la usucapión llamada ordinaria.
Si parte del tiempo estuvo presente y parte ausente, cada dos años de ausencia
se reputarán como uno para completar los días del presente (art. 1.958). ¿Por
137
José Antonio Álvarez Caperochipi Derechos Reales
138
CAPÍTULO VII La Usucapión
3.4. La buena fe
El Código Civil define la buena fe como la creencia que la persona de quien
recibió la cosa era dueño de la misma y podía transmitir el dominio (art. 1.950).
139
José Antonio Álvarez Caperochipi Derechos Reales
El artículo 1935 del Código parece ser reflejo en esa corriente. Este permite la
renuncia a la prescripción ganada en las disposiciones generales sobre prescripción
—válida, por tanto, para la adquisitiva y extintiva— y permite la renuncia expresa
(párrafo 1) o tácita (párrafo 2). En realidad, la renuncia a la prescripción ganada
es dudosa si puede aplicarse a la prescripción adquisitiva. La única especialidad de
la renuncia —como la condonación de la deuda o la derelicción— parece que es
ser un acto gratuito informal (no sometido al requisito de forma sustancial de los
actos gratuitos), pero de ninguna forma puede admitirse que el renunciante nunca
haya adquirido. La renuncia a la prescripción ganada no tiene sustantividad en el
derecho vigente.
5. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Diez Picazo, La prescripción en el Código Civil, Barcelona: Bosch, 1964; De La
Cuesta, La usucapión de la nuda propiedad (Comentario a la STS de 26 de marzo de
1986), en ADC, 1987, p. 727 y ss.; Albaladejo García, La prescripción extintiva,
Madrid: Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, 2004.
140
CAPÍTULO VIII
LA TRADICIÓN
CAPÍTULO VIII La Tradición
1. CONCEPTO
Se define la traditio como la entrega efectiva de la cosa por su propietario con
ánimo de transmitir la propiedad, cuando ha existido un contrato previo de ena-
jenación. El contrato no transmite por sí mismo la propiedad para la transmisión
de la propiedad se exige, además del contrato, la entrega efectiva de la posesión de
la cosa (traditio). La entrega da publicidad y realidad efectiva a lo pactado en un
contrato (título). La tradición tomo este nombre porque la propiedad se prueba
por la cadena causal de titulares sucesivos (tradición).
143
José Antonio Álvarez Caperochipi Derechos Reales
144
CAPÍTULO VIII La Tradición
En la historia del derecho español la llamada teoría del título y modo, venía
recogida expresamente en la Partida III, Título XXVIII, Ley 46, y Gregorio
López afirma en su comentario adquiritum dominium traditione ex título habili, y
tanto nuestros juristas del siglo XVIII como los del XIX sustentan sin interrupción
la sucesión e interdependencia causal de dos momentos en la transmisión de la
propiedad: el título (contrato obligacional) y el modo (traditio o entrega real). El
fuerte impacto de la doctrina francesa iba a llevar el proyecto de García Goyena
de 1851 a abandonar el sistema del título y el modo y mantener una transmisión
de la propiedad puramente consensual. Sin embargo, la Ley de Bases de 1888, en
su base 20, con más madurez sobre la importancia y sentido de la publicidad de la
posesión en el derecho patrimonial, dispone expresamente volver al sistema del título
y modo. La doctrina clásica del Código, que podía haberse decantado fácilmente
hacia una interpretación consensualista de la traditio, se mantuvo fiel a la teoría
tradicional (Clemente de Diego, Sánchez Roman, Manresa, Valverde, etc.), y
dicha postura es mantenida hoy unánimemente por los principales tratadistas Cas-
tan, de Castro, de los Mozos, Lacruz), y por la jurisprudencia (SSTS 3 octubre
del 2003, 27 de marzo del 2003, 13 de marzo del 2002, entre las más recientes).
145
José Antonio Álvarez Caperochipi Derechos Reales
que elaboran una teoría de la traditio como contrato real, abstracto y traslativo
(fundándose principalmente en la abstracción de causa del art. 1277 y en el
principio de la autonomía de la voluntad). Posteriormente, mantienen la mis-
ma postura Ferrandis Vilella y Ortega Pardo, argumentando este último
—con un argumento paralelo al de Savigny— que el que pagó por error solo
puede repetir lo pagado en virtud de una acción personal (la conditio indebiti)
y no de una acción real, lo que parece presuponer la tradición abstracta de
la propiedad. Sin embargo, esta idea no adquiere consenso general, y frente
a la interpretación germanista se produce una fuerte reacción de la doctrina
más autorizada, que mantiene —de forma unánime— las líneas tradicionales.
146
CAPÍTULO VIII La Tradición
y cosas, sino que es precisa al menos la entrega de las llaves, que es cuando
realmente queda en poder del comprador.
2. ÁMBITO DE LA TRADITIO
La traditio es el modo de cumplimiento de un contrato obligacional que por
la apropiación posesoria realiza la transmisión voluntaria de la propiedad, inter
vivos, de los bienes o derechos reales poseíbles.
147
José Antonio Álvarez Caperochipi Derechos Reales
148
CAPÍTULO VIII La Tradición
149
José Antonio Álvarez Caperochipi Derechos Reales
propiedad por traditio, pública y notoria (el art. 1464 parece exigir una forma
instrumental, aunque no sea pública). No cabe, pues, englobar la traditio en
el mero acuerdo, sino en la notoriedad del título posesorio y esta doctrina es
aplicable al constitutum possessorium.
3. CLASES DE TRADITIO
Es claro que la entrega no se puede hacer siempre materialmente y se sustituye
por ritos significativos de la puesta a disposición de la cosa en favor del adquiren-
te. La doctrina al exponer las clases de traditio, suele distinguir entre una traditio
real—entrega material de la cosa— y una traditio ficta —sin entrega material—.
Pese a esto muchas de las figuras que se recogen en los arts. 1462 a 1464, no son
traditio ficta, sino modos simbólicos de una traditio real.
La traditio simbólica se produce por la entrega de las llaves del lugar o sitio
donde los muebles están almacenados o guardados (art. 1463). En general, la
entrega de las llaves se considera por la jurisprudencia como tradición simbólica
también de los inmuebles (SSTS 14 de diciembre de 1968, 27 de noviembre de
1970), aunque el art. 1463 CC se refiere específicamente a la traditio mobiliaria
por entrega de las llaves.
150
CAPÍTULO VIII La Tradición
La traditio ficta propone que para trasmitir la propiedad basta con el mero
acuerdo cuando la cosa no puede trasladarse a poder del comprador en el instante
de la venta (art. 1463, que se refiere específicamente a los bienes muebles).
El sentido del artículo 1463 del CC, se presta a debate cuando declara que
la traditio de muebles se consuma “por el solo acuerdo o conformidad de los
contratantes, si la cosa vendida no puede trasladarse a poder del comprador
en el instante de la venta”, lo que normalmente se interpreta como una grave
incomodidad física (como las columnas de gran peso D. 41.2.1.21). Según la
jurisprudencia, esta norma no establece una traditio consensual de los muebles,
sino que tiene un claro sentido subsidiario. No basta, en consecuencia, el mero
acuerdo de que se entrega, sino que debe justificarse también la razón por la
que no hay entrega material; por ejemplo, cuando el vendedor no es poseedor
material o cuando hay grave incomodidad física o jurídica para la entrega.
Se admite la traditio ficta por la jurisprudencia cuando el traslado es difícil o
costoso (SSTS 15 de abril de 1947, 20 de octubre de 1961, 16 de febrero de
1995). La jurisprudencia aplica también el régimen de la traditio ficta a los
inmuebles por analogía (SSTS 2 de abril de 1992, 6 de mayo de 1994).
El Código Civil, a pesar de estar ligado por ley de bases a la teoría del título y
el modo, recibe íntegramente del proyecto de García Goyena la regulación de
la traditio, y muy especialmente de la traditio instrumental. Pese a esto, es una
regulación propia de un régimen de transmisión consensual de la propiedad.
Por otra parte, en el proyecto de García Goyena la escritura pública es una
formalidad esencial para la transmisión de la propiedad (art. 1003) y como
el propio García Goyena declara en su comentario, “nuestro artículo va
más adelante y establece para todos los casos que la escritura basta para ganar
la posesión”. El texto del Código, interpretado literalmente, se convierte en
una incomprensible radicalización de la eficacia del documento público —no
previsto, por cierto, en el art. 1473—, en una excepción que desnaturaliza la
teoría del título y el modo.
151
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CAPÍTULO VIII La Tradición
4. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Sobre la naturaleza y clases de traditio puede verse U. Álvarez Suárez, El
problema de la causa en la tradición, Madrid, 1945; Lacruz Berdejo, “Inscripción
y tradición”, en RCDI, 1957; Díez-Picazo, “La tradición y los acuerdos traslativos
en el derecho español”, en ADC, 1966, p. 555; De Los Mozos, “La doctrina de
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CAPÍTULO IX
LA PROPIEDAD COMÚN
CAPÍTULO IX La propiedad común
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José Antonio Álvarez Caperochipi Derechos Reales
La filosofía política hegeliana, con su visión corporativa del Estado, supone tam-
bién un redescubrimiento de la propiedad común, pero en una identificación
de lo común con lo público. Hegel hace de la familia la unidad singular de
lo universal y de los grupos corporativos (Ayuntamiento y empresa) los funda-
mentos comunitarios del Estado. El Estado no como reunión de ciudadanos
individuales, sino como la fusión de grupos corporativos. Lo público no se
contrapone a lo privado, sino que ambos se identifican en lo corporativo. Afirma
Hegel que el fin del Estado es la tutela de la propiedad, como manifestación
de la libertad del hombre, y ofrece una visión de la historia como el progreso
de la racionalidad que es la constitución misma del Estado.
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CAPÍTULO IX La propiedad común
Modernamente, sin embargo, los bienes comunales pasado a tener muy buena
prensa. La raíz última de cambio se encuentra en las nuevas ideas de filosofía
derecho desarrolladas por el idealismo alemán y en especial por la escuela hege-
liana y su influencia en el derecho. En ese contexto, se produce la exaltación de
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CAPÍTULO IX La propiedad común
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CAPÍTULO IX La propiedad común
Las sociedades civiles irregulares son un supuesto límite que permite contra-
poner el sentido de la distinción entre sociedad y comunidad. El artículo 1669 CC
declara que las sociedades sin personalidad se rigen por el régimen de la comunidad
de bienes. Sin embargo ello no quiere decir que sean una comunidad de bienes. En
realidad, la personalidad se adquiere por la publicidad de hecho (de su estructura)
y su autonomía organizativa (STS 2 diciembre de 1993). Frente a terceros la socie-
dad irregular es una sociedad, lo que implica un régimen autónomo de gestión y
responsabilidad, señala Capilla, que se rigen por el régimen de la sociedad en las
relaciones externas y de la comunidad en las relaciones internas. La jurisprudencia
repite incesantemente que la sociedad irregular igual que la sociedad civil no se
divide, sino que se disuelve y liquida por el régimen de la partición de herencia
(SSTS 16.06.95, 31.07.97, 14.11.97).
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José Antonio Álvarez Caperochipi Derechos Reales
El uso solidario (art. 394) se prevé conforme al destino de la cosa, sin perjuicio
de los intereses de la comunidad y sin que impida a los copartícipes utilizarla.
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CAPÍTULO IX La propiedad común
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José Antonio Álvarez Caperochipi Derechos Reales
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CAPÍTULO IX La propiedad común
los actos propios), el condueño que impone una carga a favor de tercero no puede
oponerse luego a su ejercicio.
La dificultad estriba entonces en determinar cuáles son los actos que alteran
la sustancia de la cosa (de disposición: exigen unanimidad), frente a aquellos
de aprovechamiento ordinario (basta la mayoría), que constituyen las facul-
tades ordinarias del comunero administrador si lo hubiere, en casos límites el
tema parece propiamente casuístico. Beltrán de Heredia, sistematizando la
jurisprudencia anterior a 1940, califica de disposición el cambio de pastos al
cultivo de cereales (STS de 21 de mayo de 1928) y el arrendamiento por más
de seis años (SSTS de 1 de junio de 1909 y 9 de junio de 1913); pueden tam-
bién citarse como actos de disposición: celebrar un arrendamiento inscribible
(STS de 24 de abril de 1941), la transacción sobre bienes comunes (STS de
25 de abril de 1970), la autorización para el traspaso arrendaticio (STS de 6
de octubre de 1970), la prórroga de un arrendamiento protegido (STS de 14
de octubre de 1973), la autorización de obras al arrendatario que alteren la
configuración del local (SSTS de 9 de mayo de 1972, 19 de octubre de 1993,
19 de setiembre de 1997; si no alteran la configuración se consideran actos de
administración, SSTS de 19 de febrero de 1964 y 25 de septiembre de 1968),
la demolición de unos trasteros para plaza de garaje (STS de 22 de octubre de
1977), el consentimiento para edificar apoyando la obra en una pared media-
nera (STS de 5 de junio de 1982), la constitución de derechos reales sobre la
cosa común (STS 25 de junio de 1990).
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CAPÍTULO IX La propiedad común
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CAPÍTULO IX La propiedad común
La división no puede perjudicar a terceros, pues respecta de ellos es una res inter
allios acta, tanto si los terceros son titulares de derechos reales como personales
(art. 403 del CC). Los acreedores o cesionarios de los partícipes tienen derecho a
concurrir a la división, pero no son parte en la misma y la división es válida sin su
concurso (art. 405 del CC). Los terceros deudores o cesionarios pueden impugnar la
división en caso de que se efectuase en fraude a sus derechos o de haberse realizado
contra su oposición formal (art. 405 del CC).
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José Antonio Álvarez Caperochipi Derechos Reales
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CAPÍTULO IX La propiedad común
Se establece una duración mínima (tres años) y máxima (cincuenta años) del
régimen de aprovechamiento por turno. El propietario debe garantizar que los
titulares de los derechos reciban los debidos servicios implícitos en su titula-
ridad. La escritura pública e inscripción en el registro son requisitos formales
sustanciales cuando se constituye sobre un inmueble el régimen jurídico del
aprovechamiento por turno. La STS de 30 de setiembre del 2002, parece dar a
entender en un debate sobre competencia jurisdiccional que aunque no existe
un aprovechamiento por turno si no hay forma sustancial sí hay compraventa
y obligación de pago del precio. Por otra parte, se somete al régimen especial
de la ley todo contrato por virtud del cual se constituya o transmita cualquier
otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la
utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o deter-
minable al año, disponiendo que cualquier contrato al margen de la presente
ley, será nulo de pleno derecho. Encontrándose una reiterada jurisprudencia
que establece el derecho de resolución del comprador por incumplimiento
del deber de información o de las condiciones básicas del contrato, y siendo
muy frecuentes en la jurisprudencia el examen de las cláusulas de garantía de
reventa o recompra del derecho de aprovechamiento por turno.
5. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Sobre el tratamiento y concepto de propiedad común en la escolástica española
puede verse Carpintero Benítez, Del derecho natural medieval al derecho natural
moderno: Fernando Vázquez de Menchaca, Salamanca: Universidad de Salamanca,
1977. Sobre propiedad comunal y su trascendencia en el derecho histórico véase
Nieto, Bienes comunales, Madrid: Editorial Revista de Derecho privado, 1964.
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CAPÍTULO X
LA PROPIEDAD HORIZONTAL
CAPÍTULO X La Propiedad Horizontal
1. CONCEPTO Y NORMATIVA
Se denomina propiedad horizontal al régimen de la propiedad de las casas por
pisos o apartamentos. La propiedad horizontal tiene como presupuesto un edificio
(o casa) dividido en pisos o apartamentos.
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CAPÍTULO X La Propiedad Horizontal
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CAPÍTULO X La Propiedad Horizontal
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CAPÍTULO X La Propiedad Horizontal
ralmente común de algunos bienes (patios, terrazas, solar, etc.) (Cf. SSTS de
10 de noviembre de 1981 y 3 de octubre de 1983). Los anejos no señalados
expresamente en el título constitutivo como privativos deben tener la consi-
deración de comunes. Aunque el principio no es absoluto, así la STS de 30
de junio del 2003 establece que los sótanos que nunca han sido afectados al
uso común son privativos aunque no se identifiquen en el título constitutivo.
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CAPÍTULO X La Propiedad Horizontal
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José Antonio Álvarez Caperochipi Derechos Reales
Se plantea en primer lugar el problema de determinar cuáles son los gastos ge-
nerales respecto de los cuales resulta obligado el propietario. Como principio
solo deben tener carácter de gastos generales los se deriven del uso común o
de la conservación del inmueble (SSTS 11 de febrero de 1998, 14 de marzo
de 2000), pero en la práctica se consideran generales todos los que no sean
individualizables o no hayan sido individualizados (SSTS 14 de marzo del
2000, 4 de octubre de 1999, 21 de octubre de 1991). La individualización de
los gastos es un derecho de cada uno de los propietarios y de la comunidad,
que se deriva del principio que prohíbe enriquecimiento sin causa (Cf. STS de
22 de diciembre 1979: el agua y fluido eléctrico utilizados por un propietario
han de ser pagados por éste, STS 28 de junio del 2001, los propietarios tienen
derecho a exigir que se individualicen los gastos de electricidad, calefacción y
agua). La distinción tradicional de gastos necesarios, útiles y de mero ornato
no se recoge en la LPH y en general serán obligatorios las cuota por gastos
devengados que no sean desproporcionados a la naturaleza y finalidad del
inmueble. La reforma de 1999 amplia el límite de la responsabilidad por
innovaciones y mejoras; las mejoras necesarias (para la conservación, habi-
tabilidad y seguridad del inmueble de acuerdo con el rango y categoría del
edificio) deben ser abonadas en todo caso (art. 10 LPH), pero las mejoras o
innovaciones no necesarias excepcionalmente no deben ser abonadas por el
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CAPÍTULO X La Propiedad Horizontal
Es válida tanto la norma estatutaria que exime del pago de servicios por el pro-
pietario que no los usa (SSTS 30 diciembre de 1993, 4 de octubre de 1999),
como el acuerdo unánime en ese sentido adoptado por la junta general (exclu-
sión de gastos de ascensor para el dueño del bajo STS 3 de febrero de 1994) la
exclusión es válida en el documento privado de la cooperativa promotora en la
venta de un bajo, aunque no se incorporase a los estatutos (STS de 20 de mayo
de 1983). Pero el pacto de exclusión de los servicios comunes solo es válido
por los servicios que no se usan, y es nula la cláusula general de exclusión del
pago de los gastos generales o acuerdos de reparto desproporcionado (SSTS
16 de julio de 1996, 4 de octubre de 1999). La cláusula de exclusión de gastos
es en todo caso objeto de interpretación restrictiva por la jurisprudencia (STS
de 26 de diciembre de 1984).
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CAPÍTULO X La Propiedad Horizontal
5. GESTIÓN DE LA COMUNIDAD
La gestión de la comunidad se realiza por dos órganos fundamentales: la asam-
blea o junta de propietarios, órgano supremo, expresión de la voluntad colectiva, y el
presidente, órgano personal, administrador y representante de la comunidad, que
puede estar asistido por un secretario y un administrador (art. 13.5 LPH) y facul-
tativamente puede nombrarse un vicepresidente o vicepresidentes (art. 13.4 LPH).
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CAPÍTULO X La Propiedad Horizontal
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CAPÍTULO X La Propiedad Horizontal
efectiva (STS 17 de diciembre del 2001) o cuando como hemos visto antes
se toman acuerdos infringiendo las normas sobre convocatoria de las juntas.
Excepcionalmente la STS 15 de noviembre de 2001 declara que las juntas
pueden realizarse en idioma inglés siempre que se garantice que el propietario
puede conocer su contenido por una traducción fiel del administrador (STS
15 de noviembre del 2001).
7. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
García Gil, La propiedad horizontal, Madrid: Dilex, 1999; Pastor Álvarez,
La realización de obras por la comunidad en los elementos o servicios comunes del edificio:
(Ley 8/1999, de 6 de abril, de forma de la propiedad horizontal), Valencia: Tirant
lo Blanch, 2001; Lorca Navarrete, “El proceso monitorio regulado en la Ley de
Enjuiciamiento Civil con particular referencia al proceso monitorio en materia de
propiedad horizontal”, Madrid: Dykinson, 2000; Bercovitz Rodríguez-Cano,
Comentarios a la ley de propiedad horizontal, Pamplona: Aranzadi, 2002; Fuentes
Lojo, Comentarios a la ley de propiedad horizontal, Barcelona: Bosh, 2002; La Mo-
neda Diaz, Actividades prohibidas en la Ley de Propiedad Horizontal: privación del
uso y extinción de los derechos del ocupante, Barcelona: Bosh, 2003.
193
CAPÍTULO XI
EL USUFRUCTO
CAPÍTULO XI El Usufructo
1. CONCEPTO
“El usufructo da derecho a disfrutar los bienes ajenos con la obligación de
conservar su forma y sustancia, a no ser que el título de su constitución o la ley auto
ricen otra cosa” (art. 467 del CC, Cf. también art. 489 del CC) Esta definición es
prácticamente idéntica a la definición de Paulo del Digesto: ius alienis rebus utendi
et fruendi salva rerum substantia, que también repetían las Partidas (3, 31, 20).
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CAPÍTULO XI El Usufructo
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José Antonio Álvarez Caperochipi Derechos Reales
2.1. El cuasiusufructo
El Código Civil admite que el usufructo se extienda también a las cosas con-
sumibles (art. 482 del CC). En estos casos, la “sustancia” queda limitada a ser un
valor económico. En este supuesto, el Código Civil ordena la devolución del avalúo,
y si los bienes no se hubiesen estimado a la restitución de otro tanto de la misma
especie y calidad o a pagar su precio corriente al tiempo de cesar el usufructo (art.
482 del CC). La elección corresponde al usufructuario.
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CAPÍTULO XI El Usufructo
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CAPÍTULO XI El Usufructo
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El artículo 485.4 del CC se refiere al derecho de entresaca para que los árboles
se puedan desarrollar normalmente; el CC le llama impropiamente “viveros de ár-
boles” cuando se trata realmente de bosques en formación. El usufructo de viveros
de árboles ha de considerarse usufructo de empresa y le es lícito al usufructuario
vender árboles concretos, pero debe siempre reponer aquellos de que hubiese dis-
puesto (Ulpiano: D. 7, 1, 9, 6).
La norma del Código de Napoleón para los bosques de alto fuste (art. 591),
se generaliza en el Código para viñas, olivares y otros árboles o arbustos (art.
483 del CC). El usufructo de viñas en principio merece el mismo tratamiento
que el usufructo de montes, las viñas son capital, pero se pueden retirar los
pies muertos y también retirar para mejorar.
204
CAPÍTULO XI El Usufructo
3. DURACIÓN
El usufructo es naturalmente vitalicio (art. 513.1 CC), pero nada impide que
pueda establecerse por contrato o por testamento por una duración determinada
con el límite máximo de duración de las vinculaciones (segundo grado: art. 781 del
CC). El plazo de duración del usufructo se fija entonces en su título constitutivo
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José Antonio Álvarez Caperochipi Derechos Reales
A tenor del art. 521 del CC: “El usufructo constituido en provecho de varias
personas vivas al tiempo de su constitución, no se extinguirá hasta la muerte de la
última que sobreviviere”.
206
CAPÍTULO XI El Usufructo
generación). La duración del usufructo era también de cien años cuando era
legado a una iglesia, convento u obra pía (CJ. De sacro sanctis eclesiis, 1, 2, 23).
“Las Partidas fijan un plazo único de cien años en todo usufructo en favor de
una corporación” (3, 31, 26), porque en ese plazo habían muerto “todos los
que vivían en el momento de su constitución”. En García Goyena, explica
la reducción del plazo de 100 a 30 años en que el usufructo es odioso por
antieconómico y debe reunirse lo más pronto posible con la propiedad.
El usufructo concedido por el tiempo que tarde un tercero en llegar a cierta edad,
es muy discutible si esta cláusula es una condición o un término. El Código Civil la
califica de término (art. 516), por eso “aunque el tercero muera antes” el usufructo
permanece.
207
José Antonio Álvarez Caperochipi Derechos Reales
como un buen padre de familia (art. 497), está obligado también a dar aviso de
cualquier acto de tercero que sea capaz de lesionar la propiedad (art. 511).
Parece que, por analogía con el art. 494, el nudo propietario podrá ejercitar
personalmente la administración de la cosa usufructuada o solicitar su puesta
en administración. Este derecho del nudo propietario a ejercitar o solicitar la
puesta en administración de los bienes usufructuados no es incompatible con
la posibilidad de exigencia de responsabilidad por la culpa o negligencia del
usufructuario (STS 30 de setiembre de 1976). Cuando las fincas se encuentran
abandonadas causando una descapitalización en las mismas, es aplicable el
art. 520 del CC privando al usufructuario de la administración (STS de 30 de
septiembre de 1976). Las reparaciones ordinarias están incluidas dentro del
deber general de conservación de la cosa, y en caso de no asumirlas el usufruc-
tuario puede traer consigo la aplicación del art. 520 CC y la puesta en admi-
nistración del bien usufructuado. La responsabilidad por mala administración
ha sido con templada en diversas sentencias: si el deterioro es conocido por el
usufructuario y el nudo propietario le requiere para hacer las reparaciones or-
dinarias sin respuesta, el deterioro pierde su carácter involuntario y se convierte
en culpable (STS de 23 de febrero de 1971). La responsabilidad patrimonial
es la sanción ordinaria por el abuso en la explotación, pues la pérdida de la
administración ha de interpretarse restrictivamente (SSTS de 16 de mayo de
1906, 21 de noviembre de 1973; sin embargo, las SSTS de 11 de noviembre de
1995 y 11 de julio de 1997, parecen contradecir esta doctrina, tutelan el nudo
propietario e imponen un deber objetivo de administrar bien al usufructuario,
que no está ligado a una constatación de culpa en la mala administración).
208
CAPÍTULO XI El Usufructo
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José Antonio Álvarez Caperochipi Derechos Reales
son dispensables (art. 493), lo que también puede ponerse en relación con el
principio fundamental del que parte el Código Civil de que el contenido del
derecho esta administración se determina en el título constitutivo del usufructo
(art. 467, art. 470 del CC), y las normas del Código son dispositivas (Cf. STS
de 30 de octubre de 1979).
210
CAPÍTULO XI El Usufructo
cultivo y semejantes hechos por el usufructuario (art. 472.3 del CC). Los frutos
civiles se perciben día a día.
El usufructuario puede realizar las mejoras que estime conveniente que ac-
ceden a la propiedad sin derecho de indemnización y sin perjuicio del derecho
a retirarlas si fuese posible hacerlo sin detrimento los bienes (art. 487). Además,
tiene derecho el usufructuario a la compensación de mejoras por los desperfectos
(art. 488), hay que entender deterioros extraordinarios causados culpablemente
por el usufructuario, pues las cosas usufructuadas se restituyen en el estado que se
encuentren (art. 481 del CC).
211
José Antonio Álvarez Caperochipi Derechos Reales
Las contribuciones que graven el capital son de cuenta del nudo propietario
y las periódicas o que gravan frutos del usufructuario (arts. 504 y 505 del CC).
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CAPÍTULO XI El Usufructo
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José Antonio Álvarez Caperochipi Derechos Reales
cosa para lucrarse con las primas de los seguros. Propone, en consecuencia, una
interpretación correctora del artículo 518: a) contribución del usufructuario y
del nudo propietario al seguro (art. 518.1); entiende Bercovitz que esta norma
no dice que el nudo propietario deba recibir el precio del seguro y tampoco
que sea él quien decide el destino del dinero, sino que el artículo 518 debe
interpretarse en relación con el 507 que otorga estas facultades al usufructua-
rio. Sin embargo, a mi esta interpretación me parece dudosa. b) Contribución
exclusiva del usufructuario al seguro (Art. 518.2); Bercovitz solo encuentra
justificada la norma cuando el usufructuario tuviese obligación de asegurar la
cosa como parte del deber de conservación (como consecuencia de riesgos, etc.),
en otro caso imponer al usufructuario la carga de la edificación contradice el
art. 507, puede ser perjudicial para el usufructuario al disminuir el tiempo de
goce y beneficia indebidamente al nudo propietario que no ha contribuido
a los gastos del seguro; por ello, Bercovitz entiende que el art. 518.2 debe
interpretarse en relación con el art. 507 y debe englobarse la reedificación en
el régimen de las reparaciones extraordinarias efectuadas por el usufructuario,
por lo que tendrá derecho a exigir del propietario al terminarse el usufructo el
incremento del valor que tuviese la finca por efecto de las obras. c) En caso de
contribución exclusiva del nudo propietario (Art. 518.3); entiende Bercovitz
que la normativa se refiere al supuesto en que no se trate del seguro del predio,
sino solo del seguro de la nuda propiedad.
6. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Sobre el usufructo en general, puede verse Albaladejo-Doral, Comentario
a los artículos 467 a 529 del CC, en la obra colectiva dirigida por M. Albaladejo,
t. VII, vol. 1, Jaén, 1980; Sancho Rebullida, Usufructo de montes, Barcelona:
Bosch, 1960; D’ors y Bonet Correa, “El problema de la división del usufructo”,
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CAPÍTULO XI El Usufructo
215
CAPÍTULO XII
LAS SERVIDUMBRES
CAPÍTULO XII Las Servidumbres
1. CONCEPTO
Se define la servidumbre como un gravamen tendencialmente perpetuo de
un fundo en provecho de otro fundo o de una utilidad legalmente reconocida
(causa servitutis). Ordinariamente, la servidumbre es un gravamen impuesto sobre
un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño; el inmueble, en
cuyo favor está constituida la servidumbre, se llama predio dominante; el que lo
sufre, se denomina predio sirviente (art. 530).
219
José Antonio Álvarez Caperochipi Derechos Reales
distintos (y. gr. iter ad sepulcrum) como parte del tratado de las servidumbres.
La glosa, acentúa una generalización comenzada en la misma época postclási-
ca, y elabora el llamado arbor servitutum. Amplía el concepto de servidumbre
contemplando unas servidumbres personales (esclavitud), reales (entre fundos)
y mixtas (de fundo a persona o de persona a fundo) (Baldo). La servidumbre
era considerada una forma de dominio (Bartolo) sobre personas (personal),
sobre fundos (real), o de fundos a personas —señoríos jurisdiccionales— o de
personas a fundos (mixta). La clasificación de las servidumbres en personales r.
reales y mixtas, es también corriente en España donde la encontramos hasta la
codificación. Gutiérrez en 1878 aún comienza el tratado de las servidumbres
con una referencia a la esclavitud en las colonias. En el derecho moderno se
afirma como axioma que las personas no pueden ser objeto de servidumbre.
Por eso, se definen como servidumbres personales las mixtas de la antigüedad,
y se clasifican las servidumbres en dos grandes categorías: personales y reales,
aunque las personales, consideradas derechos feudales por la codificación se
regulan principalmente para establecer su redención.
220
CAPÍTULO XII Las Servidumbres
2. CARACTERES
La servidumbre es, en el derecho moderno, un derecho inmobiliario que grava
directamente un fundo ajeno sin intermediación de su propietario (sin imponer
conducta alguna del mismo: servitus in faciendo consistere nequit). El acuerdo con-
teniendo un gravamen que implique una actividad del titular del fundo sirviente,
no será una servidumbre sino un acuerdo obligacional. Por otra parte, no puede
establecerse servidumbre sobre un fundo propio (SSTS 19 de febrero de 1996, 3
de enero de 1992).
221
José Antonio Álvarez Caperochipi Derechos Reales
222
CAPÍTULO XII Las Servidumbres
se prevé en materia de aguas por medio del expediente de revisión (art. 61 del
Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley de Aguas).
3. CONSTITUCIÓN DE SERVIDUMBRES
El Código Civil (art. 536) clasifica las servidumbres en dos grandes categorías:
las legales (capítulo II, del título VII, del libro II) y las convencionales (capítulo III,
título VII, del libro II). Las servidumbres convencionales se imponen mediante acto
de disposición del propietario del fundo sirviente, siempre que tenga capacidad de
obrar y poder de disposición. Las servidumbres legales se denominan así porque
se imponen forzosamente por la ley, pero no se imponen directamente por la ley,
sino que, como consecuencia de la tutela jurisdiccional de la propiedad, la ley
otorga el derecho a exigir la constitución de la servidumbre (art. 564 del CC), que
se impone judicialmente en el procedimiento ordinario correspondiente, y siempre
previa indemnización. Modernamente, en la legislación pública, se multiplican los
supuestos de servidumbres legales y administrativas, muchas de los cuales se pueden
constituir mediante acto administrativo.
223
José Antonio Álvarez Caperochipi Derechos Reales
La primera pregunta que debemos hacernos es por qué frente al régimen común
de la usucapión ordinaria existe un especial de usucapión de las servidumbres, y
si es conveniente que exista este derecho particular de usucapión de servidum-
bres. A mi juicio, razones importantes explican la subsistencia de un régimen
especial, particularmente restrictivo, de usucapión de servidumbres: como
medida de tutela de la propiedad —especialmente la pequeña propiedad agra-
ria— y su rentabilidad (la multiplicación de gravámenes dificulta el desarrollo
económico y social del campo); además debe interpretarse restrictivamente el
régimen de constitución de las servidumbres por usucapión, como medida de
tutela del crédito y de erradicación de gravámenes ocultos. Por ello, la política
legislativa debe encaminarse a amortizar servidumbres y no a su constitución. El
régimen de las servidumbres debe enfocarse desde una perspectiva favorecedora
del progreso económico —dificultada por la desmembración del dominio—.
Además, el régimen ordinario de las relaciones entre propietarios de fincas
contiguas está presidido por una presunción de tolerancia, que aconseja, en
provecho de la convivencia, la calificación de las inmisiones como iure fami-
liaritatis y no como auténticos actos posesorios.
224
CAPÍTULO XII Las Servidumbres
discontinuas (3, 31, 15), la doctrina clásica entendía aplicables a las continuas
el régimen general de usucapión ordinaria con justo título y buena fe (Gre-
gorio López, Covarrubias, Antonio Gómez). La doctrina afirma también
comúnmente que la prescripción inmemorial de las servidumbres discontinuas
(vetusta prescriptio) no es un modo de adquirir la servidumbre, sino un medio
de prueba de que siempre ha existido.
Para poder ser usucapida, una servidumbre tiene que ser continua.
¿Qué son servidumbres discontinuas? ¿Cuáles son las servidumbres continuas
que se pueden adquirir por usucapión? El código, siguiendo Las Partidas (3,
31, 15) define como servidumbres discontinuas aquellas cuyo ejercicio —o
manifestación— requieran un hecho actual del hombre (art. 532 del CC).
Sin embargo, la categoría siempre ha sido difícil de concretar en la práctica.
¿Cuáles son las servidumbres continuas? ¿Por qué se excluye de la usucapión
las discontinuas? Es lo más común —aunque no concluyente— fundar la
imposibilidad de usucapión de las discontinuas en una presunción de tolerancia
(STS de 20 de octubre de 1980). La categoría surge para subrayar que un uso por
una persona sobre el fundo ajeno no puede ser causa por sí mismo de originarse
una servidumbre, aunque sea un uso reiterado, porque debe considerarse parte
de una vecindad amistosa. Además, razones de política económica y social
aconsejan la drástica restricción de la facultad de usucapir.
225
José Antonio Álvarez Caperochipi Derechos Reales
226
CAPÍTULO XII Las Servidumbres
227
José Antonio Álvarez Caperochipi Derechos Reales
A tenor del artículo 541 CC: “La existencia de un signo aparente, de servidum-
bre entre dos fincas, establecido por el propietario de ambas, se considerará,
si se enajenare una, como título para que la servidumbre continúe activa y
pasivamente, a no ser que, al tiempo de separarse la propiedad de las dos fin-
cas, se exprese lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de ellas,
o se haga desaparecer aquel signo antes del otorgamiento de la escritura”.
La constitución tácita de servidumbres parece tener su origen en Bartolo,
con precedentes en la glosa y en la figura romana del iter ad sepulcrum; en
España es conocida en Las Partidas y se introduce probablemente a través de
Gregorio López, conocedor de la glosa italiana. Se acaba por imponer en la
jurisprudencia del Tribunal Supremo del siglo XIX orientada por el proyecto
de García Goyena de 1851. ¿Cuál es el fundamento de la constitución tácita
de servidumbre? Bonet Correa presenta los distintos fundamentos que se
han ofrecido históricamente. En Bartolo, su origen y fundamento está ligado
al régimen de prescripción de las servidumbres, los glosadores y la doctrina
de la codificación napoleónica la fundan en el consentimiento tácito, y en
la presunción de voluntad del causante (en las constituidas mortis causa), la
pandectística aduce los facta concluenda y asimila los signos aparentes a un
título; se alega también necesidades prácticas del servicio de los fundos y la ley.
228
CAPÍTULO XII Las Servidumbres
229
José Antonio Álvarez Caperochipi Derechos Reales
Así, una servidumbre particular no se puede utilizar para dar acceso a nue-
vas viviendas o a fincas distintas de aquellas para la que la servidumbre fue
constituida (SSTS 11 de marzo de 2003, 8 de noviembre de 1999), no se
pueden ampliar los huecos de una servidumbre de vistas (STS 10 de marzo
de 1995), no se puede utilizar el camino de una servidumbre particular para
230
CAPÍTULO XII Las Servidumbres
231
José Antonio Álvarez Caperochipi Derechos Reales
El artículo 543 delimita las obras que puede realizar el titular del fundo do-
minante exclusivamente como las necesarias, evidentemente como esas obras
presuponen una intromisión en el fundo sirviente ha de interpretarse restric-
tivamente. En caso de que fueren varios los beneficiarios de la servidumbre la
contribución a los gastos debe hacerse no en proporción a las cuotas, sino de
los beneficios de la obra; a falta de otro criterio para saber cuál es la proporción
en que se beneficia cada uno, se determinará por la extensión de los predios
respectivos (STS 25 de noviembre de 1986). Si el titular del predio sirviente
se beneficia de la servidumbre debe también contribuir proporcionalmente
a los gastos de conservación y reparación en la misma proporción (art. 544,
párrafo 2).
También el titular del predio sirviente puede, en caso de estar obligado a gastos
de reparación, liberarse de la servidumbre renunciando al predio (art. 599), tal
norma viene legalmente prevista solo para el caso de constitución convencional
de la obligación de reparación, pero no hay razón para no extenderla también
a todo supuesto de obligación de reparación (en particular, por aplicación del
art. 544, párrafo 2). Sin embargo, en este supuesto parece que será necesaria la
aceptación de la renuncia, pues la renuncia del titular del predio dominante es
automática, mientras que la del titular del predio sirviente hay que interpretarla
como una translación de dominio.
232
CAPÍTULO XII Las Servidumbres
en favor de una persona o de una comunidad (art. 531). Ello no significa que las
partes puedan constituir libremente servidumbres personales (es decir, gravámenes
perpetuos sobre la propiedad en beneficio de una persona), sino propiamente que
de modo excepcional y particularmente en las servidumbres legales, pueden existir
como causa servitutis no solo la utilidad de un predio dominante, sino también otras
utilidades que vengan legalmente reconocidas.
233
José Antonio Álvarez Caperochipi Derechos Reales
234
CAPÍTULO XII Las Servidumbres
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José Antonio Álvarez Caperochipi Derechos Reales
tema de servidumbres legales, cuando establece con carácter legal una servidumbre
no impone directamente como forzosa la servidumbre, sino que otorga a los par-
ticulares la posibilidad de solicitar judicialmente su imposición previo pago de la
indemnización correspondiente. Modernamente, sin embargo, la multiplicación de
servidumbres legales de carácter administrativo, hace que muchas servidumbres se
puedan imponer directamente por acto administrativo pero siempre previo pago
de la indemnización correspondiente.
A tenor del art. 48 de la ley de aguas: a) los organismos de cuenca podrán im-
poner, con arreglo a lo dispuesto en el Código Civil y en el Reglamento de esta
Ley, la servidumbre forzosa de acueducto, si el aprovechamiento del recurso o
su evacuación lo exigiera; b) con arreglo a las mismas normas, los organismos
de cuenca podrán imponer las servidumbres de saca de agua y abrevadero, de
estribo de presa y de parada o partidor, así como las de paso, cuando se trate
de garantizar el acceso o facilitar el mismo a zona de dominio público de los
cauces, para usos determinados, incluyendo los deportivos y recreativos, y, en
general, cuantas servidumbres estén previstas en el Código Civil.
236
CAPÍTULO XII Las Servidumbres
237
José Antonio Álvarez Caperochipi Derechos Reales
7. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Lucas Fernández, La servidumbre de paso en el derecho civil común español,
Murcia: Seminario de Derecho Privado, 1962; J. Roca Juan, Comentarios al Código
Civil —dirigidos por M. Albaladejo—, arts. 530 a 568, t. VII, vol. 2, Jaén, 1978;
Bonet Correa, La constitución de servidumbres por signo aparente, Madrid: Junta
de Estudios Económicos, Jurídicos y Sociales, 1970; Álvarez Caperochipi, “El
derecho de pastos y las servidumbres personales como categorías jurídicas”, en RDP,
1980, p. 463 y ss.; Guilarte Gutiérrez, La constitución voluntaria de servidum-
bres en el derecho español, Madrid: Montecorvo, 1984; Miguel Ángel Del Arco
Torres y Manuel Pons González, Régimen jurídico de las servidumbres, Granada:
Comarez, 1989; Judith Solé Resina, La acción confesoria de servidumbre: configu-
238
CAPÍTULO XII Las Servidumbres
ración y régimen jurídico, Madrid: Marcial Pons, 1998; Luis Ignacio Arechederra
Aranzadi; Propiedad y constitución de servidumbres, Madrid: Dykinson, 1993; José
Manuel Busto Lago, La usucapión de la titularidad de la servidumbre predial de
paso, Madrid: Edersa, 2000. Ángel Luis Rebolledo Varela (coord.), Tratado de
servidumbres, Pamplona: Aranzadi, 2002.
239
CAPÍTULO XIII
LOS CENSOS
CAPÍTULO XIII Los Censos
1. PLANTEAMIENTO
El Código Civil distingue tres tipos de censos: enfitéutico, consignativo y
reservativo. Es el momento final de una evolución de siglos durante los cuales la
enfiteusis —y los censos— han significado cosas muy distintas.
Se ha llegado a decir que en esta materia el texto del Código Civil puede
considerarse más un epitafio que una regulación jurídica (J. González). El
Código de Napoleón no regula la enfiteusis. En el Código Civil español, sis-
tematizando el contenido de diversas leyes generales promulgadas en el XIX,
define la enfiteusis como una forma de censo (el censo enfitéutico), excluye
los censos del régimen histórico de la enfiteusis privándoles del laudemio y el
comiso, remarcando su carácter estrictamente patrimonial y haciendo de la
enfiteusis una figura excepcional frente al censo, permite la redención universal
de todo tipo de enfiteusis o censo, o figuras similares como los foros (véase
SSTS 3 de febrero de 1896, 30 de diciembre de 1930) y acentúa la tutela del
detentador (dueño útil) de la finca como único titular efectivo de la finca
gravada frente al titular del dominio directo (la STS de 28 de mayo de 1976
declara por ejemplo, aunque incidentalmente, que el titular del dominio útil
puede ejercitar la acción reivindicatoria, mientras que el titular del dominio
243
José Antonio Álvarez Caperochipi Derechos Reales
2. LA ENFITEUSIS
244
CAPÍTULO XIII Los Censos
En los textos más antiguos, en la glosa y en Las Partidas (III, 18, 69) la palabra
censo se utiliza como sinónimo de canon enfitéutico. En el período inmediatamente
anterior a la codificación, predominan posiciones liberales contrarias al señorío
245
José Antonio Álvarez Caperochipi Derechos Reales
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CAPÍTULO XIII Los Censos
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José Antonio Álvarez Caperochipi Derechos Reales
la prelación (art. 1636 y ss.), el laudemio (art. 1.644 y ss.), el reconocimiento (art.
1647), el comiso (art. 1.648 y sigs.) y la sucesión legal del dueño directo (art. 1653).
Se prohíbe en lo sucesivo la subenfiteusis (art. 1654).
3. LOS CENSOS
3.1. Concepto
La enfiteusis tiene carácter de dominio dividido, frente a ello el censo se define,
como derecho real a recibir una renta, denominada censal, de una finca.
248
CAPÍTULO XIII Los Censos
249
José Antonio Álvarez Caperochipi Derechos Reales
del censualista, e incluso mantiene De Soto que el injusto precio del censo
no es usura sino injusticia (porque el precio se paga no por el uso de la cosa
sino por la cosa misma). Nótese que esta doctrina abre la vía a una libre ne-
gociación mercantil y obtención de capitales, aproximándose así a la postura
calvinista de admitir la licitud del préstamo con interés. El papado va a salir
al paso de esta interpretación de la escolástica española; Pío V, en la bula cum
onus —1569— declaró usurarios los censos que no recaen sobre inmuebles
fructíferos, cuya redención no quedase enteramente a voluntad del censatario, o
en el cual el capital del censo no se pagase de presente. La doctrina repite estas
condiciones: se prohíbe como usurario el censo personal (Molina, Faria, Vela,
Covarrubias, Avedaño), se exige justiprecio en los mismos (Covarrubias,
Avedaño) y debe imponerse sobre bienes raíces, fructíferos y determinados.
La exégesis declara que por la exigencia de capital de presente la constitución
de un censo consignativo es un contrato real que se perfecciona por la entrega
del dinero (Vela, Salas).
250
CAPÍTULO XIII Los Censos
hubiese capital de presente, forzó la distinción entre censo consignativo (con capital
de presente) y censo reservativo (sin capital de presente), declarándose usurario el
censo reservativo. El censo consignativo era la venta de una renta, pero conservando
el censatario la propiedad del inmueble censado, con lo cual el censatario recibía a
título de precio un capital; el censo reservativo era la venta del inmueble censado,
recibiéndose una renta del censatario pero sin existencia del capital de presente; se
llamaba reservativo porque se dice que el censatario se reservaba el capital.
251
José Antonio Álvarez Caperochipi Derechos Reales
La renta censal a falta de pacto se paga por años, o desde la recolección si debe
pagarse en frutos (art. 1.614). Abandona el régimen legislativo anterior a la promul-
gación del código que solo admitía los censos pecuniarios, pero permite convertir
en pecuniarios los censos fructuarios. El Código no admite el canon incierto ni en
el censo consignativo (art. 1657) ni en el reservativo (art. 1663).
4. LOS FOROS
Son una figura jurídica típica de Asturias y Galicia. Parecen ser en su origen
arrendamientos a largo plazo de fincas incultas (arrendamientos ad meliorandum).
En ocasiones se pactaban por tres generaciones o por vida de tres reyes. Tanto la
normativa como el propio concepto de foro parecen haber surgido para evitar la
nota de perpetuidad que acompaña a la enfiteusis y a los censos.
252
CAPÍTULO XIII Los Censos
El Código Civil califica a los foros —y otras figuras análogas— como enfi-
teusis (art. 1665). Empero, regula también un arrendamiento ad mediorandum, el
llamado censo primeras cepas (art. 1656), que hoy en día tiene escasa virtualidad
por la incidencia de la legislación espacial de arrendamientos rústicos.
5. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Gil, De los censos según la legislación general de España, Santiago de Com-
postela, 1880; Bonet Correa, “Del contrato al derecho real de Foro”, en AHDE,
1953, p. 161 y ss. Borrel, “Censo consignativo”, en NEJ, t. IV, Barcelona, 1952,
p. 17 y ss.; Censo reservativo, ibídem, p. 21 y ss.; La Laguna, La enfiteusis en el
derecho Balear, Pamplona, 1968; Blasco Rovira, La lucha antifeudal en Benifaió,
la redención de censos de enfiteusis (1783-1872), Valencia: Viveka, 1983; Fiestas
Loza, “La doctrina de Domingo de Soto sobre el censo consignativo”, en AHDE,
1984, p. 639 y ss. Jove y Bravo, Foros en Galicia y Asturias, Gijón, 1990; Martinez
Martinez, Aproximación histórica al foro gallego, Santiago de Compostela, 2002.
253
CAPÍTULO XIV
DERECHO DE SUPERFICIE
CAPÍTULO XIV Derecho de Superficie
1. CONCEPTO
El derecho de superficie, como cesión temporal por largo tiempo, distinta del
arrendamiento de un inmueble para edificación, plantación o siembra, a cambio de
una renta es una figura tratada marginalmente por la codificación del derecho civil,
que sin embargo despierta modernamente interés como instrumento de promoción
inmobiliaria, de abaratamiento del suelo y de conservación del patrimonio público
inmobiliario.
257
José Antonio Álvarez Caperochipi Derechos Reales
258
CAPÍTULO XIV Derecho de Superficie
miento del otro sujeto de la relación, por lo que aquel fue conceptuado en los
textos históricos de cuasi dominus, non iure directo sed utiliter (STS 1-2-1979).
El propio art. 1611 previó que la redención del censo se regulase por ley especial;
sin embargo, dicha ley especial que nunca llegó a promulgarse. Los primeros
tratadistas del Código apenas le prestan atención. La Ley Hipotecaria de 1861
admitió la hipotecabilidad de la superficie como dominio dividido (art. 107.5,
LH), lo que también se repite al regular la inscripción de la superficie en el art.
27 de RH de 1863 y su reforma de 1870.
259
José Antonio Álvarez Caperochipi Derechos Reales
260
CAPÍTULO XIV Derecho de Superficie
A tenor del art. 16. 1 RH el plazo señalado para realizar la edificación no podrá
exceder de 5 años, pero no se entiende como una norma reglamentaria puede
imponer un plazo que no está en el TRLS ni en ninguna otra norma civil. Y
parece que dicha norma reglamentaria esta dictada en atención al 159.1 de la
LS de 1956 que fue luego derogada en este punto.
261
José Antonio Álvarez Caperochipi Derechos Reales
A tenor del artículo 16. 1 RH, el plazo de duración del derecho de superficie
no excederá de 50 años. El apartado 1 de este precepto que fue modificado por
RD 1867/1998 de 4 septiembre, vuelve a tener su redacción original al haberse
anulado dicha reforma por STS 3.ª 31 enero del 2001, y la mayoría de la doctrina
se muestra contraria a la aplicación de este precepto en cuanto limita la duración a
50 años, por ser contraria a la ley.
A tenor del art. 16. 1 RH, no serán inscribibles las estipulaciones que sujeten el
derecho de superficie a comiso. El comiso es una institución propia del censo
o enfiteusis, como derecho potestativo del dueño del suelo de resolución del
derecho del superficiario, por impago de la renta o incumplimiento de las
condiciones esenciales constitutivas del derecho de superficie, que aunque en
sí mismo no sea inscribible no quiera decir que no pueda producir los efectos
propios de todo incumplimiento.
3. EL DERECHO DE SOBREEDIFICACIÓN
El derecho de sobreedificación o vuelo es un derecho cuyo contenido esencial
es la facultad de construir nuevas plantas en edificio ajeno, tal derecho es contem-
plado en el art. 16.2, RH, que admite su inscribibilidad.
262
CAPÍTULO XIV Derecho de Superficie
Así en los supuestos que dieron lugar a alas SSTS de 21 de enero de 1992 y
23 de febrero de 1993. La STS de 10 de mayo de 1999, sin embargo, pone
en cuestión la legalidad de la usual fórmula por la que el constructor de un
inmueble se reserva el derecho de vuelo sobre todo o parte del edificio (“El
derecho de elevación al que se refiere el art. 16 del R.H. será tal derecho y estará
legítimamente constituido cuando los titulares de todos los pisos y locales lo
otorguen a favor del beneficiario, bien a título oneroso, bien a título lucrativo”,
proclama esa sentencia, que anula en el caso enjuiciado la aplicabilidad del
art. 16.2 RH por atentar contra la norma de superior grado contenida en el
art. 396 CC).
4. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
De Los Mozos, El derecho de superficie en general y en relación con la planifi-
cación urbanística, Madrid: Secretaría General Técnica. Servicio Central de Publi-
caciones, 1974; Iglesia Monje, El derecho de superficie. Aspectos civiles y registrales,
Madrid: Colegio de Registradores, 2000. Sobre el derecho de sobreedificación, puede
verse Domenge, El derecho de sobreedificación y subedíficación, Palma de Mallorca:
Adalid, 1983. Pérez de Ontiveros Baquero, El derecho de sobreedificación y
subedificación, Madrid: Colegio de Registradores de España, 2003.
263
CAPÍTULO XV
LA FACULTAD DE COMPRA
COMO DERECHO REAL
CAPÍTULO XV La Facultad de Compra Como Derecho Real
Toda opción otorga el derecho a adquirir la cosa. Hay pues dos momentos
sucesivos: el título de la opción y su ejercicio efectivo. La adquisición de la pro-
piedad mediante la opción exige primero la existencia de un contrato o ley que
origine el derecho de opción y luego, en un segundo momento, la formalización
efectiva de una compraventa y la puesta de la cosa en posesión del comprador
267
José Antonio Álvarez Caperochipi Derechos Reales
268
CAPÍTULO XV La Facultad de Compra Como Derecho Real
vencional, que se define como derecho real en el art. 1510 CC, ¿cómo no iba
a poderse inscribir la opción de compra?
Por ejemplo, la STS 21 de febrero del 2003, concluye que una opción de
compra encubre un préstamo usurario, observa la sentencia que el precio de
la opción es similar al capital prestado, no se transmite la posesión del bien y
el precio fijado para la opción es muy inferior al valor del bien. Y es frecuente
también que la cantidad prestada figure como precio de venta de un bien otor-
gando al prestatario la opción de recompra por la cantidad prestada más los
intereses (muchas veces usurarios) que se pactan (así STS 6 de julio de 1992).
La STS de 16 de mayo de 2000, afirma que el arrendamiento con opción de
compra no puede calificarse de leasing, porque con el dinero recibido no se
ha pretendido financiar la compra de bien sino que lo querido por las partes
fue simplemente garantizar un préstamo, concluyendo que con el contrato las
partes han contravenido la prohibición del pacto de la ley comisoria.
269
José Antonio Álvarez Caperochipi Derechos Reales
270
CAPÍTULO XV La Facultad de Compra Como Derecho Real
Está claro que las partes, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad,
pueden pactar un tanteo y retracto convencional similar a los legales. Es decir,
otorgar a un tercero la facultad de ejercitar una opción de compra con ocasión
de la venta. Se plantea entonces el problema de su inscribibilidad en el registro
y de su eficacia real. La más doctrina hipotecaria admite su inscribibilidad y
eficacia real por analogía con el retracto convencional. A mi juicio, y siendo
este tipo de pacto una opción, debe aplicársele el régimen general de la opción;
su eficacia es naturalmente personal, aunque es inscribible, pero su eficacia
real —el plazo de su oponibilidad a terceros— está limitada en su duración
y condiciones (cuatro años: art. 14 RH); por tratarse de una vinculación que
permite eludir el régimen de constitución formal de las garantías reales y de
prohibición de los pactos sucesorios, el plazo de caducidad de cuatro años se
debe contar desde la constitución de la opción y no desde la venta del bien.
271
José Antonio Álvarez Caperochipi Derechos Reales
272
CAPÍTULO XV La Facultad de Compra Como Derecho Real
4. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Arrchederra, “Los derechos de tanteo y retracto convencionales configu-
rados con carácter personal”, en RDP, 1980, p. 123 y ss.; Lorenzo Merino, La
opción de compra en el derecho español, Santiago: Tórculo, 1992; Talma Charles,
El contrato de opción, Barcelona: Bosch, 1996. Mateo Sanz, El retracto conven-
cional: relación jurídica y derecho subjetivo, Madrid: Tiant lo Blanch, 2000. Vivas
Teson, La compraventa con pacto de retro en el código civil, Valencia: Dykinson,
2000. Rodríguez-Rosado, Fiducia y pacto de retro en garantía, Madrid: Marcial
Pons, 1998.
273
CAPÍTULO XVI
1. GARANTÍA Y RESPONSABILIDAD
277
José Antonio Álvarez Caperochipi Derechos Reales
gio es propia del derecho codificado y no del derecho común o del derecho
romano (en los que los privilegios tienden a configurarse como hipotecas o
prendas legales). La razón de la distinción entre derecho real y privilegio está
propiamente en el fin de las hipotecas —y prendas— tácitas, con lo que el
privilegio se distingue del derecho real por su origen (el primero legal y el
segundo voluntario), y también porque se establece para los derechos reales
unos procedimientos peculiares y sumarios de ejecución que no existen para
los privilegios. Los privilegios no otorgan por sí mismos el ius distrahendi
con independencia de la ejecución (concursal o singular) del crédito privile-
giado. Con el fin de terminar con las cargas ocultas, la codificación establece
el principio de la especialidad y publicidad de los privilegios: los privilegios
mobiliarios mediante la retención, los privilegios inmobiliarios por la toma
de razón en el registro de la propiedad (por inscripción, anotación o nota
marginal). Cualquier privilegio inmobiliario de rango superior al hipotecario,
ha de considerarse una hipoteca tácita y oculta, y por ello excepcional —y
contrario a los principios de publicidad y especialidad de las cargas reales—.
¿Por qué puede el deudor otorgar garantías y mejorar con ello a sus acree-
dores? La razón es porque tiene el derecho de disposición sobre sus bienes; en
definitiva, puede gravar sus bienes porque puede venderlos La afectación en
garantía —igual que la constitución voluntaria de un privilegio: v. gr. recono-
cimiento de deuda en escritura pública—. Está ligada al poder de disposición y
tiene las limitaciones generales del mismo (revocación por fraude, causa ilícita,
etc.). Las garantías concedidas por el deudor en estado de insolvencia, cuando
su pasivo era superior a su activo o no podía atender a sus obligaciones corrien-
tes, son rescindibles (STS 8 de mayo de 1996, el tema se plantea más en detalle
también al tratar del régimen de la hipoteca). En particular, cualquier garantía
voluntaria es una excepción al principio de la igualdad de los acreedores y debe
constar expresamente. La garantía real para definir su rango debe además fundarse
en una constitución pública (posesión y registro).
278
CAPÍTULO XVI Los Derechos Reales de Garantía
279
José Antonio Álvarez Caperochipi Derechos Reales
2.1. Planteamiento
La garantía del derecho de los acreedores es un presupuesto ineludible para el
desarrollo económico y para la formación y sostenimiento del sistema financiero.
El ordenamiento jurídico debe otorgar al acreedor que presta la seguridad de que
su crédito va a ser atendido a su vencimiento, pues de lo contrario no se prestaría
y no se podría construir un sistema bancario y financiero. La garantía real es un
valioso instrumento para la seguridad del crédito: esto es la afectación de un bien
concreto en garantía de una deuda para el caso de incumplimiento. Aunque en
principio todos los acreedores son iguales (par condictio creditorum), el sistema ju-
rídico ofrece al acreedor esta posibilidad de obtener la garantía de su crédito sobre
un bien concreto mediante la constitución de un derecho real.
280
CAPÍTULO XVI Los Derechos Reales de Garantía
Todos los Códigos Civiles modernos recogen la prohibición del pacto de la ley
comisoria El Código de Napoleón lo recoge con carácter particular en sede de
prenda (art. 2.078), pero sin una formulación genérica del mismo modo en el
CC italiano de 1865, en los arts. 1884, para la prenda y 1894, en la anticresis;
en el CC español en los arts. 1859; prenda e hipoteca y art. 1.884, anticresis.
La doctrina y jurisprudencia deducen unánimemente el carácter general de la
prohibición. La jurisprudencia repite incesantemente a la aplicación general de
la prohibición del pacto de la ley comisoria en España (SSTS 25 de setiembre
de 1986, 26 de diciembre de 1995, 18 de febrero de 1997, 6 de mayo de
2000, 3 de noviembre del 2002). Se afirma además que el pacto comisorio,
si bien el artículo 1859 se refiere expresamente solo a la prenda e hipoteca,
como negocio prohibido también resulta aplicable a todos los negocios de
transmisión en garantía (Sentencias de 21 de marzo 1969, 22 de diciembre de
1988, 15 de junio de 1999, 4 de diciembre del 2002). El Código Civil italiano
de 1942 prohíbe expresa y genéricamente el pacto comisorio en el art. 2744.
En el derecho romano y en la tradición mayoritaria del derecho común, la
prohibición del pacto anulaba la prenda y el acreedor perdía la garantía (CJ,
8, 35, 3; Las Partidas, 5, 13, 12), en el derecho moderno se declara nula la
cláusula pero continúa la garantía.
Sin embargo, la prohibición del pacto comisorio parece estar en cierta con-
tradicción no solo con la libertad de la voluntad (art. 1255 del CC), sino también
con el principio, la equivalencia formal de las prestaciones y la libertad de pactar
intereses. De aquí que el problema sea el de encontrar un justo equilibrio entre los
principios formalistas de ordenación del crédito y las garantías reales y la libertad
de la voluntad que sustenta el derecho civil. La resolución de este conflicto es de-
cisivo en la configuración de los principios dogmáticos del derecho patrimonial y
del tratado de las garantías reales.
281
José Antonio Álvarez Caperochipi Derechos Reales
282
CAPÍTULO XVI Los Derechos Reales de Garantía
Como se admiten por la escolástica justos títulos para cobrar intereses: el uso
(arrendamiento) y el riesgo (sociedad), Bartolo frente a las decretales (que
establecen la nulidad absoluta del pacto comisorio), propone aplicar aquí el
régimen general del justiprecio (acción rescisoria) y interpreta el pacto comi-
sorio como afectado por una invalidez relativa que puede ser subsanada por
el perjudicado. Esta opinión minoritaria entre los glosadores y posglosadores
parece generalizada entre los humanistas (por ejemplo Alciato). Socino, por
ejemplo, distingue entre los convenios nulos por atentar contra el dolo o la
pública utilidad, y los rescindibles por tutela del débil, colocando la prohibición
del pacto comisorio en la segunda categoría.
283
José Antonio Álvarez Caperochipi Derechos Reales
284
CAPÍTULO XVI Los Derechos Reales de Garantía
c) Tercero, la práctica cotidiana muestra también que existe una gran va-
riedad de modos indirectos, fraudulentos y simulados de pretender
eludir la prohibición del pacto de la ley comisoria. La jurisprudencia
285
José Antonio Álvarez Caperochipi Derechos Reales
286
CAPÍTULO XVI Los Derechos Reales de Garantía
recogido en el art. 1255 del Código Civil, puede servir para disimular un con-
trato de préstamo simple de dinero al que a través de una compleja operación
(en que se combinan la compraventa de un bien inmueble que posteriormente
se arrienda al vendedor y opción de compra a favor de éste) se trata de añadir
una garantía de devolución de la suma prestada. Precisamente en las SSTS
de 16 de mayo del 2000 y 21 de noviembre del 2000 se analizan garantías
atípicas en la modalidad de lease back con la que pretenden eludirse principios
fundamentales del sistema de las garantías reales y en particular la prohibición
del pacto comisorio para que el arrendador, en caso de impago de su crédito,
pudiera hacer suya la cosa dada en garantía.
287
José Antonio Álvarez Caperochipi Derechos Reales
3. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Duran Rivacoba, La propiedad en garantía. Prohibición del pacto comisorio,
Pamplona: Aranzadi, 1998; Feliu Rey, La prohibición del pacto comisorio y la opción
en garantía, Madrid: Civitas, 1995.
288
CAPÍTULO XVII
1. CONCEPTO
El derecho de prenda es un derecho real de garantía sobre cosas muebles.
Se puede definir como la afectación voluntaria de una cosa mueble en garantía de
un crédito, con la facultad de realización de su valor (ius distrahendi) en caso de
incumplimiento.
291
José Antonio Álvarez Caperochipi Derechos Reales
292
CAPÍTULO XVII El Derecho Real de Prenda
2. CONSTITUCIÓN
2.1. Posesión
La publicidad del derecho real de prenda se hace efectiva mediante la pose-
sión. Por ello, la posesión material es requisito sustancial para la constitución de
un derecho real de prenda (art. 1863), y la subsistencia del derecho real exige la
subsistencia de la posesión. La pérdida del derecho a poseer implica la pérdida de la
garantía real y del privilegio. El derecho de prenda da derecho al ejercicio de todas
las acciones que correspondan al dueño —plenarias y sumarias— para reclamar la
cosa y defenderla contra tercero (art. 1869.2).
293
José Antonio Álvarez Caperochipi Derechos Reales
como arrendatario, depositario, etc., porque ello significaría que la prenda dejaba
de tener publicidad. A mi juicio la Ley de Hipoteca mobiliaria y prenda sin des-
plazamiento cierra la posibilidad de constitución de garantías mobiliarias mediante
instrumento público.
El artículo 1863 del CC prevé que la prenda puede constituirse por la puesta
de posesión de la cosa en manos de un tercero. La doctrina española tiende a con-
figurar la posesión del tercero como la de un depositario (también la jurisprudencia
STS 20 de octubre de 1992); pero quizás el tercero posee en nombre del acreedor
pignoraticio, como servidor de la posesión. Por eso ha de considerarse como una
excepción a la exigencia de posesión material del acreedor pignoraticio. El acree-
dor pignoraticio conserva a pesar de la posesión del tercero el estatuto propio de
la prenda y por ello puede recuperar en su propio nombre la detentación perdida
frente a terceros (art. 1869.2), tiene derecho a los intereses (art. 1868), tiene el
deber de conservación de la cosa (art. 1867) y responde de los daños y menoscabos
sufridos por la misma.
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Este es el régimen expreso del derecho romano clásico que permite la realiza-
ción de la cosa no solo por el impago de capital sino también por el impago de
intereses o impensas en la cosa pignorada (D. 13, 7, 8, 5), y es el más acorde
con la naturaleza de la prenda. La extensión de la prenda a los intereses parece
establecerse expresamente en el art. 1871 CC, y es la consecuencia natural del
pacto gordiano. El régimen de la hipoteca no es extensible por analogía a la
prenda porque en la hipoteca la limitación de la garantía es una consecuencia
de la especialidad y el rango hipotecario, mientras que en la prenda la garantía
del crédito se ejerce directamente sobre la cosa.
Recibe este nombre por fundarse en una constitución del emperador Gordia-
no, 239 d. C. (ley única CJ, 8, 26, 1, 2: Etiam ob chirographariam pecuniam
pignus retinen posse) que concede la exceptio doli a un acreedor pignoraticio
para continuar la retención de la cosa por deuda distinta de aquella para la
que se constituyó el pignus, Recogida también en la Ley 22, título 13, Partida
5. La norma se mantiene en el derecho común y en los Códigos modernos,
se fundamenta en la voluntad presunta del deudor pignoraticio, y la práctica
unanimidad de la doctrina lo considera como un mero derecho de retención
(también la jurisprudencia: SSTS de 24 de junio de 1941 y 21 de febrero de
1997). Con todo por los beneficios que en época de inflación reporta al deu-
dor aplazar y atrasar los pagos, que aconsejan medidas radicales de garantía y
seguridad de los créditos, algunos autores han interpretado el pignus gordiano
como una autentica garantía, especialmente si la nueva deuda tiene vínculos
de conexidad o dependencia con la antigua.
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CAPÍTULO XVII El Derecho Real de Prenda
4. REALIZACIÓN DE LA PRENDA
En caso de incumplimiento de la obligación, el acreedor puede proceder a
la realización pública de la cosa dada en prenda (art. 1872 del CC). La realización
no es un deber sino una facultad del acreedor que puede, si lo desea, continuar la
retención indefinidamente (art. 1866 del CC).
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presumido de los bienes muebles que puede hacer muy ineficiente su ejercicio
jurisdiccional. El notario es responsable de comprobar el vencimiento y la exigi-
bilidad del crédito garantizado con la prenda, y en general ejerciendo el notario
funciones jurisdiccionales hay que entender que queda sujeto a las previsiones
generales de la LEC en materia de ejecución pignoraticia. En ningún caso puede
pactar que el acreedor se quede con la cosa o la venda en caso de incumplimiento,
que hemos visto que atentaría contra la prohibición del pacto comisorio (STS 26
de diciembre de 1995).
El art. 365 LEC prevé con carácter general que si se ejecutan bienes admitidos
a cotización en mercados secundarios la enajenación de valores sea directa y
conforme a las leyes de dichos mercados. La venta de valores cotizables exime
de la subasta pero no del control del incumplimiento y exigibilidad del crédito
y de la deuda. Tal control cuando el préstamo es mercantil, en póliza con inter-
vención de agente colegiado, se hace por el procedimiento del art. 323 del C.
de C. Si la prenda consiste en valores cotizables (títulos valores o anotaciones
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La ley hipotecaria (art. 107.4) permite la hipoteca del crédito hipotecario, pero
evidentemente no la hipoteca sobre un crédito común, porque un derecho real
sobre un derecho de crédito es una contradicción en sí misma. El crédito no puede
ser poseído, y en consecuencia no se puede organizar un sistema de publicidad y
de rango en la prenda de créditos. Nuevamente aquí calificar una cesión de crédito
como pignoración del crédito tiene el sentido de proteger al deudor para garantizar
el vencimiento y exigibilidad del crédito garantizado, y la restitución del remanente
o exceso tras su realización. La prenda sobre créditos se reconoce en las SSTS de
19 de abril y 10 de octubre de 1997, y 13 de noviembre de 1999, y se prevé ac-
tualmente en el art. 90. 6 de la ley concursal, que parece fundar el privilegio en la
fecha fehaciente del documento en que se constituye, asimilando la figura a una
cesión de créditos (art. 1526 CC) y no a una autentica prenda (art. 1865 CC). La
oponibilidad de la prenda de créditos a terceros acreedores anteriores a la cesión
aunque no tiene fundamento legal es defendida por la mayoría de la doctrina.
302
CAPÍTULO XVII El Derecho Real de Prenda
6. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Del Pozo Carrascosa, El derecho de retener en prenda del depositario, Barcelona:
PPV, 1989; Finez Raton, Garantías sobre cuentas y depósitos bancarios. La prenda de
créditos, Barcelona: Bosch, 1994; Viguera Rubio, La prenda cambiaria, el endoso en
garantía, Madrid: Civitas, 1994; Cruz moreno, La prenda irregular, Madrid: Cole-
gio de Registradores de la PROP, 1995; Aranda Rodriguez, La prenda de créditos,
Madrid: Marcial Pons, 1996; Salinas Adelantado, El régimen jurídico de la prenda
de valores negociables, Valencia: Tirant lo Blanch, 1996. Escuela judicial, dir. Nieto
Carol, Garantías reales mobiliarias, Madrid: Bosch, 1998; Mejias Gómez, Prenda
de acciones, Pamplona: Aranzadi, 2002; Moreno De La Santa García, Prenda de
valores en garantía de operaciones crediticias: prenda telemática, Madrid, 2002; Veiga
Copo, La prenda de acciones, Madrid: Civitas, 2002; Camacho Clavijo, La prenda
de valores anotados en cuenta, Valencia: Tirant lo Blanch, 2003.
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CAPÍTULO XVIII
LA HIPOTECA (I)
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3. LA CONSTITUCIÓN DE LA HIPOTECA
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Los principales supuestos de hipoteca legal se recogen el art. 168 LH, que
reconoce el derecho a exigir hipoteca legal a: a) Las mujeres casadas sobre los
bienes de sus maridos por los bienes que entreguen a estos solemnemente bajo
fe de notario; b) los reservatorios sobre los bienes de los reservistas en los casos
señalados por los arts. 811, 968 y 980 CC y en cualesquiera otros compren-
didos en leyes o fueros especiales; c) los hijos sometidos a la patria potestad,
por los bienes de su propiedad usufructuados o administrados por el padre o
madre que hubieran contraído segundo matrimonio, y sobre los bienes de los
mismos padres; d) los menores o incapacitados, sobre los bienes de sus tutores,
por los que estos administren y por la responsabilidad en que incurrieren, a
no ser que presten, en lugar de la fianza hipotecaria, otra garantía establecida
y autorizada por el Código Civil; e) el Estado, las provincias y los pueblos,
sobre los bienes de los que contraten con ellos o administren sus intereses, por
las responsabilidades que contrajeren éstos; f) el Estado, sobre los bienes de
los contribuyentes, y g) los aseguradores, sobre los bienes de los asegurados.
Además de éstas, la Ley Hipotecaria establece diversas hipotecas legales expre-
sas: así, en favor de los legatarios de rentas o prestaciones periódicas (arts. 89
y 90, LH), en favor de acreedores refaccionarios (art. 93, LH), de ampliación
de la hipoteca por intereses —véase supra—, etc. El procedimiento general
de constitución y ampliación de hipoteca legal expresa se regula en el art. 165
de la LH; se trata de un procedimiento judicial a instancia de quien tenga
derecho a exigirla. Este es el procedimiento general y se regula sin perjuicio
de los casos en que el juez o tribunal deba actuar de oficio (art. 166, LH), y
de los procedimientos administrativos de constancia de las hipotecas en favor
de sujeto público (art. 167, LH).
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4. BIENES HIPOTECABLES
Son hipotecables los bienes inmuebles y los derechos reales sobre bienes in-
muebles (arts. 106, LH; 1874 del CC).
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CAPÍTULO XVIII La Hipoteca (I)
El artículo 108 LH, desarrolla los bienes excluidos de hipoteca “No se podrá
hipotecar: 1). Las servidumbres, a menos que se hipotequen juntamente con
el predio dominante, y exceptuándose, en todo caso, la de aguas, la cual podrá
ser hipotecada. 2). Los usufructos legales, excepto el concedido al cónyuge
viudo por el Código Civil. 3). El uso y la habitación”. Tampoco el derecho de
arrendamiento es hipotecable —aunque sea inscribible— porque los derechos
personales no son hipotecables, además el cauce de hipoteca del arrendamiento
es la hipoteca mobiliaria de establecimiento mercantil (véase capítulo siguiente).
5. EXTENSIÓN DE LA HIPOTECA
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enero de 1992, 6 de mayo de 1995 y 9 de abril del 2001 que establecen la preferencia
del acreedor hipotecario para evitar la “desmembración” de la hipoteca. Quizás la
jurisprudencia no es contradictoria y la clave pueda estar en la perfecta identificación
desde el origen de los muebles afectados por destino a un inmueble. La STS 9 de
abril del 2001, parece establecer la preferencia de los muebles afectos a una garantía
hipotecaria si están identificados individualmente en la escritura de hipoteca, pero
no hay preferencia hipotecaria sobre los bienes que se incorporan posteriormente
al inmueble hipotecado y sobre los que no están identificados individualmente.
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CAPÍTULO XVIII La Hipoteca (I)
del acreedor a rechazar el pago parcial. Frente a las interpretaciones que consideran
la distribución como una auténtica división del crédito hipotecario, doctrina actual
más autorizada (Chico Ortiz) estima que debe considerarse que existe una sola
hipoteca que solo frente a terceros poseedores funciona como si existieran tantas
fincas como hipotecas.
Por eso si las fincas hipotecadas sobre las que se distribuyó la responsabilidad
fueron parcialmente liberadas por un tercer adquirente, la responsabilidad
hipotecaria de la deuda permanece sobre las fincas restantes (STS 21 de mayo
del 2002). En este sentido, la Rs. DGRN de 13 de enero del 2003 dice para
el supuesto de ejercicio de una acción hipotecaria por una cuantía superior al
montante de la cantidad distribuida que “no cabe hablar de extralimitación en
el ejercicio de la acción real hipotecaria ni de falta de legitimación del acreedor
para la venta; se está ejercitando una única acción real, lo que es perfectamente
compatible con la pluralidad de fincas dadas en garantía, derivada de un derecho
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CAPÍTULO XVIII La Hipoteca (I)
6.2. Hipoteca en garantía de cuentas corrientes (arts. 153, LH; 245-6, RH)
Es la hipoteca constituida en garantía del saldo de una cuenta corriente. El
crédito está indeterminado en cuanto a su origen, pues su determinación se hace
por la identificación formal de un saldo contable en la cuenta corriente.
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CAPÍTULO XVIII La Hipoteca (I)
Por su propia naturaleza, la hipoteca es de constitución unilateral, sin que sea precisa
la aceptación del acreedor, cuya única realidad es la tenencia del título. La garantía
hipotecaria está ligada al título y se transmite con el mismo con independencia del
registro (STS 7 junio de 1988).
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varias letras de cambio, como de varias fincas en favor de una letra o una pluralidad
de letras sin distribución. Cada tenedor puede ejecutar aisladamente la hipoteca
y el rematante se subroga (asunción de responsabilidad) en el débito por las letras
no realizadas (véase supra). La R. de 31 de octubre de 1978 para el supuesto de
hipoteca cambiaria en favor de varias letras de vencimientos sucesivos, admite la
validez del pacto de vencimiento anticipado por incumplimiento de cualquiera
de ellos, siempre que se aporten al juicio ejecutivo las cambiales garantizadas de
vencimiento posterior.
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CAPÍTULO XVIII La Hipoteca (I)
7. CANCELACIÓN DE LA HIPOTECA
En virtud del principio de la autonomía formal del rango, puede afirmarse
que la hipoteca se extingue por la cancelación de su inscripción en el registro.
Si bien la cancelación puede pedirse cuando se extingue el derecho inscrito (art.
79, LH).
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8. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
González Porras, La hipoteca en garantía de letras de cambio, Madrid: REUS,
1987; Sánchez Ruiz de Valdivia, La hipoteca y los bienes inmuebles por destino,
Madrid: Mc Graw-Hill / Interamericana de España, 1996; Cecchini Rosell, El
pacto de concreción de la responsabilidad en la hipoteca, Valencia: Tirant lo Blanch,
1996; Saavedra Moreno, El objeto hipotecado y la extensión objetiva de la hipoteca,
Madrid: Tirant lo Blanch, 1999; Blasco Gasco, La hipoteca inmobiliaria y el crédito
hipotecario, Valencia: Tirant lo Blanch, 2000; Bellod Fernandez De Palencia,
Hipoteca en garantía de crédito abierto en cuenta corriente bancaria, Madrid: Ti-
rant lo Blanch, 2001; Jordano Fraga, La constitución de la hipoteca inmobiliaria
voluntaria, Granada: Comares, 1999; Goñi Rodríguez de Almeida, El asiento
de cancelación registral del crédito hipotecario, Madrid: Colegio de Registradores,
2001; Herbosa Martínez, La asunción de deuda garantizada con hipoteca, Madrid:
Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, 2001; Carpe
Martin, La hipoteca en garantía de deuda ajena, Madrid: Colegio de Registradores,
2002; Beluche Rincon, El fiador hipotecario, Valencia: Tirant lo Blanch, 2002.
336
CAPÍTULO XIX
LA HIPOTECA (II)
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mayo del 2000 dice que no se puede pedir la nulidad de un procedimiento ejecutivo
por falta de propiedad del titular registral del bien hipotecado. La no proponibili-
dad de una tercería de dominio o de mejor derecho esta en relación con la peculiar
eficacia de la hipoteca y con el régimen de la inoponibilidad de títulos no inscritos.
3. LA ACCIÓN HIPOTECARIA
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CAPÍTULO XIX LA HIPOTECA (II)
LEC), y también deben ser requeridos los terceros poseedores del bien hipo-
tecado, aunque estos terceros poseedores no sean titulares registrales del bien
hipotecado (art. 686 LEC).
Ni el titular registral —no deudor del crédito— ni los terceros poseedores están
obligados al pago y pueden adoptar una de estas tres actitudes: a) pagar el crédito,
en cuyo caso se subrogan legalmente en la hipoteca (art. 1212, CC; art. 126, LH)
(es lo que se conocía históricamente como derecho de rescate); b) desamparar la
finca, que se considera en poder del deudor a los efectos de la acción hipotecaria;
c) oponerse a la ejecución.
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del régimen de los arts. 8.3, 55 y 56 LC, entiende que la acción hipotecaria ha de
atribuirse a la competencia del juez del concurso.
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ción hipotecaria es una vieja y reiterada pretensión del cuerpo notarial. Aparece
recogido por primera vez en la legislación hipotecaria de 1944/46, inspirado en
el procedimiento de realización de la prenda (véase supra). Las Sentencias del
Tribunal Supremo de 4 de mayo de 1998, 30 de enero de 1999 y 20 de abril
de 1999 afirmaron la inconstitucionalidad del procedimiento extrajudicial de
ejecución hipotecaria, pues “la función de ejecución es un cometido propio
de los jueces y tribunales integrantes del Poder Judicial” y que “en el caso se
conculca, por normas reglamentarias, el principio de legalidad que establece
el artículo 9 de la Constitución en relación con el artículo 117.3, por cuanto
dichas normas regulan un proceso de ejecución sin respetar la reserva de ley
que esta disposición constitucional prevé para las normas de competencia y
procedimiento”; por otra parte la ausencia de contradicción supone la inde-
fensión del ejecutado, y además contradice el principio de prohibición del
pacto de la ley comisoria.
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CAPÍTULO XIX LA HIPOTECA (II)
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6. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
López Liz, El procedimiento extrajudicial notarial de ejecución hipotecaria:
análisis práctico del R.D. 290/92 y formularios comentados, Barcelona: Bosch, 1993;
García Mas, “Apuntes al procedimiento ejecutivo extrajudicial hipotecario”, en
RCDI, N.º 616: mayo-junio 1993, p. 871 y ss.; Iglesias Canle, “Procedimieno
extrajudicial hipotecario (a propósito de la sentencia de la Sala Primera del Tribunal
Supremo 402/1998, de 4 de mayo)”, en La Ley, 1998-6, D-330. Poveda Bernal,
“Ejecución hipotecaria y extinción de los arrendamientos. Nuevas perspectivas y
consideraciones críticas”, en RCDI, n.º 652, 1999, p. 897 y ss. Martin Diz, La
ejecución de garantía hipotecaria sobre bienes inmuebles, Granada: Comares, 2000;
Nadal Gómez, La transmisión a terceros de inmuebles en el proceso de ejecución, Ma-
drid: Colegio de Registradores, 2001; Montero Aroca, Las ejecuciones hipotecarias
en la nueva ley de enjuiciamiento civil, Valencia 2001; Cordón Moreno, El proceso
de ejecución, Pamplona: Colegio de Registradores, 2002; Álvarez Caperochipi,
El registro de la propiedad y el sistema de preferencias del crédito en la ejecución y en el
concurso, Granada: Comares, 2003; Rivera Fernández, La ejecución de la hipoteca
inmobiliaria, Madrid: Dilex, 2004.
354
CAPÍTULO XX
1. CONCEPTO E HISTORIA
Como hemos visto, la distinción entre prenda e hipoteca se funda en la co-
dificación en la naturaleza de los bienes (la prenda es exclusivamente mobiliaria, la
hipoteca inmobiliaria), y en el modo de organizar la publicidad (la prenda se funda
en la posesión, la hipoteca en la inscripción registral).
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CAPÍTULO XX Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento
2. NATURALEZA JURÍDICA
A mi parecer, la hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento son prendas
ordinarias en las que la posesión del acreedor es sustituida por la inscripción registral.
Por eso, no se permite la existencia de garantías sucesivas sobre el mismo bien (art.
2, LHM), se asimila su prelación a la prenda manual (art. 1, LHM) y el deudor
pierde el poder de disposición del bien pignorado (art. 4, LHM).
a) Se grava la plena propiedad (art. 1, LHM). Por ello, es ineficaz la garantía cuan-
do el propietario constituyente de la garantía mobiliaria hubiese enajenado el bien con
anterioridad a la inscripción. No cabe por tanto hipotecas mobiliarias sobre derechos
reales, y se prohíbe expresamente la subhipoteca mobiliaria (art. 12, párrafo 2, LHM).
No caben segundas hipotecas mobiliarias, lo cual está en función de la naturaleza pren-
daria de las garantías mobiliarias registrales. Excepcionalmente, se permite la garantía
mobiliaria registral por consentimiento de todos los partícipes en la indivisión o por la
concurrencia del consentimiento del usufructuario y del nudo propietario.
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Así en la extensión de las garantías —tanto respecto del crédito (art. 9, LHM),
como respecto del bien (arts. 20 y 21, LHM)—, en la exigencia de distribu-
ción en la hipoteca mobiliaria de varios bienes por un mismo crédito (art. 14,
LHM), en el régimen de la devastación de las garantías (arts. 6, 17, 18, 22,
25, 29, 44, 51, 63 y 64 LHM) extensión de la garantía a los subrogados (art.
5 LHM; art. 23, LHM), facultad de cesión (art. 8, LHM), prescripción (art.
11, LHM), en la posibilidad de hipotecas especiales (en garantía de cuentas
corrientes o de crédito o letra de cambio, art. 7, LHM), etc. En algunos casos,
la remisión hubiese sido más natural la remisión al régimen general de la prenda
(por ejemplo, en la exigencia de distribución de las garantías, o de la especia-
lidad en cuanto al crédito). Finalmente, no se encuentra razón convincente
para establecer un plazo de prescripción de tres años de la acción hipotecaria
o pignoraticia de la ley distinto del general (art. 11, LHM) o la preferencia de
los créditos refaccionarios sobre la prenda sin desplazamiento (art. 66, LHM),
alterando el régimen general de los privilegios del art. 1926 del CC.
4. LA HIPOTECA MOBILIARIA
Solo pueden ser hipotecados los bienes muebles que se definen legalmente
como hipotecables. La hipoteca mobiliaria se constituye sobre bienes perfectamente
identificables (art. 16, LHM). Aquí rige el principio de numerus clausus de bienes
hipotecables (art. 12, LHM).
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CAPÍTULO XX Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento
Los vehículos hipotecados deberán ser asegurados contra los riesgos de robo,
hurto, extracción, sustracción o menoscabo por una cantidad igual o superior
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CAPÍTULO XX Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento
7. PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN
Las normas de ejecución de la Ley de hipoteca mobiliaria y prenda sin despla-
zamiento de 1954 fueron derogadas por la disposición derogatoria única 2.8 de la
Ley 1/2000 de 7 enero, de Enjuiciamiento. La LEC regula ahora un procedimiento
ejecutivo único para la hipoteca mobiliaria e inmobiliaria, en los art. 681 y ss., cuyos
principios generales, hemos estudiado en el capítulo anterior.
Con una clara simpatía y siguiendo muy de cerca la normativa de la Ley Hi-
potecaria, la LHM, en su redacción originaria, regulaba dos procedimientos
de ejecución de la garantía real mobiliaria, el procedimiento judicial sumario,
y el procedimiento extrajudicial, y ello sin perjuicio de los procedimientos
establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 81, LHM). La nueva ley
regula conjuntamente la ejecución mobiliaria e inmobiliaria prevé algunas
especialidades de la ejecución mobiliaria, como que no se puede cambiar el
domicilio real del deudor (art. 683.1.2), y reglas de competencia (art. 684.1.
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8. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Serrano García, La hipoteca de establecimiento mercantil, Madrid: Rev. D.
Privado, 1975; Colegio de registradores de la propiedad y mercantiles de España,
Jornadas sobre tipos especiales de garantía hipotecaria, Madrid, 1993. Consejo General
de los Colegios Oficiales de Corredores de Comercio, Tratado de garantías en la
contratación mercantil, 2 vols., Madrid, 1996; González-Bueno, Comentarios a
la ley de hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento, Pamplona, 1996. Rodrí-
guez Herrero, Hipoteca de bienes muebles registrables, Madrid: Aranzandi, 1997;
Ramos Chaparro, “Hipoteca sobre máquina industrial. Extensión convencional
de la hipoteca inmobiliaria. Incompatibilidad de las garantías. Insubsanabilidad
del defecto”, en CCJC, N.º 49, 1999, p. 429 y ss. Comentario a la RDJRN de 16
de noviembre de 1998.
370
CAPÍTULO XXI
LA ANTICRESIS
CAPÍTULO XXI LA ANTICRESIS
1. CONCEPTO
La anticresis es la puesta en administración de un bien, usualmente inmue-
ble, en garantía para del pago de una deuda, mediante la afectación de sus frutos y
provechos al pago de intereses y a la amortización de la deuda garantizada.
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José Antonio Álvarez Caperochipi Derechos Reales
La Rs. DGR de 8 de mayo de 1963 subraya que la anticresis tiene que tener un
plazo cierto de vigencia, pues no han de admitirse gravámenes reales indefinidos
(aplicando en este punto a la anticresis el régimen de la hipoteca, y negando
la inscribibilidad de una escritura de anticresis en la que no se había fijado su
duración). A mi entender, para constituirse como derecho real, la anticresis
ha de constituirse con un plazo cierto y expreso de duración, y de no constar
un plazo cierto de duración podrá solicitarse del juez su fijación (art. 1128
CC) pero en ese caso la entrega en garantía mediante la puesta de un bien en
administración habrá de calificarse como derecho personal.
La remisión del artículo 1886 del CC al art. 1857 da pie para mantener, igual
que en la prenda y la hipoteca, la distinción entre la anticresis como contrato y
la anticresis como derecho real. Como contrato, la anticresis se perfecciona por el
solo consentimiento; como derecho real, la anticresis exige y presupone la puesta
en administración en manos del acreedor o de un tercero que posea en su nombre
(cfr. art. 1.886 y su remisión al art. 1866). La posesión es, por tanto, constitutiva
de la anticresis como derecho real.
Tal exigencia es, por otra parte, consecuencia del sistema de publicidad de las
cargas reales y de la erradicación de las cargas ocultas. No puede existir derecho real sin
publicidad. La existencia y subsistencia de un orden posesorio de puesta en adminis-
tración es necesaria para la existencia y subsistencia de la anticresis como derecho real.
2. HISTORIA
La anticresis es una palabra griega que significa “contragoce”. El pacto anticré-
tico es, en su origen, el pacto de compensación de frutos por intereses; el acreedor
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CAPÍTULO XXI LA ANTICRESIS
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3. NATURALEZA JURÍDICA
Discute apasionadamente la doctrina española y extranjera si un contrato
de puesta en administración de un bien, normalmente inmueble, dado en ga-
rantía de una deuda puede configurarse como derecho real de garantía o ha de
ser considerado un mero derecho personal, y si se califica como derecho real si
la anticresis confiere el ius distrahendi, es decir un derecho de ejecución singular
de la cosa dada en garantía.
La postura clásica, tal como fue formulada por Pothier y Domat, considera
a la anticresis como un derecho de garantía, que no otorga ni privilegio ni
ius distrahendi, pero que puede considerarse derecho real por ser oponible a
terceros, y en el que la posesión del acreedor es un elemento constitutivo de
la figura. La sustancialidad de la anticresis es propiamente la de ser una puesta
en administración de un bien inmueble para cobrarse el acreedor un crédito
con sus frutos y rendimientos. Partiendo de esta estructura básica varían las
calificaciones jurídicas. Pero, aunque la caracterización como derecho real de la
puesta en administración de un bien en garantía, era mayoritaria en la doctrina
francesa del XIX era fuertemente contestada, y así Baudry-Lacantinerie,
sostienen que la anticresis es un derecho personal porque se extingue en caso
de perder la detentación de la cosa; y Laurent y Troplong, opinan que un
derecho personal por no existir ni privilegio ni ius distrahendi. Otros autores
por el contrario sostienen que la anticresis es un derecho real debe llevar apa-
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La redacción del Código Civil español sigue de cerca los planteamientos del
Código de Napoleón y se perfila mayoritaria la doctrina clásica (Sánchez
Román, Valverde, Clemente de Diego) que sostiene que la anticresis
puede configurarse como derecho real, pero que no otorga el ius distrahendi.
La naturaleza real de la figura se fundamenta no en disfrutar de una acción
ejecutiva propia, sino en que la puesta en administración es oponible a
terceros, y nada obsta para que las partes, además, si lo desean, pacten un
derecho real de hipoteca para el caso de incumplimiento del crédito. Frente
a esta postura clásica, una importante tendencia doctrinal abanderada por el
enorme prestigio de Roca Sastre y continuada en los importantes trabajos
de García Granero y Sanz Fernández, Albaladejo y Guilarte hacen
de la anticresis una subespecie de la hipoteca (con privilegio crediticio y ius
distrahendi), exigiendo, en contrapartida, la inscripción registral para su
constitución.
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reparación (art. 1882: habrá que entender los gastos de administración). La facultad
de administrar es renunciable (art. 1883.1), pero perdiendo en caso de renuncia el
acreedor la garantía real.
6. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
García Granero, “Acerca de la naturaleza jurídica del derecho de anti-
cresis”, en RCDI, 1945, p. 457 y ss.; Sanz Fernández, “Derecho de preferencia
en la anticresis”, en RDP, 1943, p. 223 y ss.; Batlle, “Anticresis”, en NEJ, t. II,
1950, p. 697 y ss. Además revisar los comentarios de Guilate en la obra colectiva
dirigida por Albaladejo, comentario a los artículos 1881 a 1886, t. XXIII, Jaén,
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1980. Gullón Ballesteros, arts. 1881 a 1886, Comentario al Código Civil, vol.
II, Ministerio de Justicia, Madrid: 1991; Gutiérrez Peña, El derecho de anticresis
en el Código Civil español, Madrid: Edición de autor, 2004.
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