CULPA AQUILIANA UNA CONJUNCIÓN DE

ASPECTOS HISTÓRICOS Y DOGMÁTICOS

Autor : Cristián Eduardo Aedo Barrena
Edición : Septiembre 2018
Formato : 1 Tomo - 489 Páginas
ISBN : 978-956-346-978-3
Editorial : Thomson Reuters

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 CAPÍTULO PRIMERO
LOS ORÍGENES HISTÓRICOS DE LA CULPA: DESDE LA LEX AQUILIA A LA
CODIFICACIÓN

I. LA CULPA EN EL SISTEMA DE DELITOS ROMANO

II. SENTIDO SEMÁNTICO Y ETIMOLÓGICO DE LA EXPRESIÓN
III. LAS RAÍCES GRIEGAS DE LA CULPA ROMANA
A. VINCULACIÓN DE LA CULPA CON ἉΜΆΡΤΗΜΑ (HAMÁRTEMA)GRIEGO
B. LAS DISTINTAS VISIONES EN RELACIÓN CON ἉΜΆΡΤΗΜΑ Y LA CULPA ROMANA
1. LA IDENTIFICACIÓN DE LA CULPA CON ἉΜΑΡΤΊΑ Y ἉΜΆΡΤΗΜΑ
2. LAS TESIS QUE NIEGAN LA IDENTIFICACIÓN DE LA CULPA CON ἉΜΑΡΤΊΑ Y ἉΜΆΡΤΗΜΑ
3. UNA MIRADA INTERMEDIA AL PROBLEMA: LA TESIS DE WINKEL
C. NUESTRO PUNTO DE VISTA
1. LOS CUESTIONAMIENTOS A LA APROXIMACIÓN DE DAUBE Y JONES
2. LOS CUESTIONAMIENTOS A LA TESIS DE WINKEL
3. LA PECULIARIDAD DE LA CULPA ROMANA: SUS RAÍCES EN LA FILOSOFÍA ARISTOTÉLICA
IV. LA CULPA EN EL DERECHO ROMANO
A. ANÁLISIS GENERAL DE LA LEX AQUILIA: DAMNUM INIURIA DATUM
1. DATACIÓN Y CARÁCTER ORIGINARIO
1.1. LA DATACIÓN DE LA LEX
1.2. ORIGEN DE LA LEX
2. BREVE ANÁLISIS DE LOS CAPÍTULOS DE LA LEY
2.1. LA REGLA CORPORE CORPORI Y LA AMPLIACIÓN JURISPRUDENCIAL DE LOS CAPÍTULOS
2.2. LOS CAPÍTULOS PRIMERO Y SEGUNDO DE LA LEX AQUILIA
2.3. EL CAPÍTULO TERCERO DE LA LEX AQUILIA: SUS VISIONES Y SU INFLUENCIA EN EL
CONCEPTO DE INIURIA
A) LAS CONDUCTAS SANCIONADAS Y EVOLUCIÓN DE LOS VERBOS RECTORES
B) LA SANCIÓN DEL CAPÍTULO: DISTINTAS INTERPRETACIONES
C) LA TESIS TRADICIONAL
D) LA TESIS DE DAUBE
E) LAS CORRIENTES ESCÉPTICAS
B. LA INIURIA
1. SIGNIFICADOS DE LA EXPRESIÓN
2. EL ROL EN EL DELITO DE DAMNUM
2.1. LA INIURIA COMO ACTO DE VIOLENCIA
2.2. LA INIURIA COMO ILÍCITO Y COMO ACTO CONTRARIO A DERECHO
C. EL CONCEPTO DE LA CULPA: LAS DISTINTAS VISIONES
1. LAS CORRIENTES EN EL ÁMBITO AQUILIANO
1.1. LA TESIS OBJETIVISTA: LA CULPA COMO MERA IMPUTABILIDAD O EQUIVALENTE AL NEXO DE
CAUSALIDAD
1.2. LA CULPA COMO NEGLIGENCIA
1.3. LA CULPA COMO FALTA
A) LA CONTRIBUCIÓN DE MACCORMACK

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 B) LA TESIS DE SCHIPANI
D. UNA APROXIMACIÓN FUNCIONAL A LA CULPA EN EL DERECHO ROMANO
1. JUSTIFICACIÓN DE NUESTRA APROXIMACIÓN: LA CRÍTICA METODOLÓGICA
2. LA CULPA EN EL JUICIO DE RESPONSABILIDAD: SUS VINCULACIONES CON LA CAUSALIDAD
2.1. EL PROBLEMA CAUSAL EN LA LEX AQUILIA: UN ESBOZO
2.2. LA DISTINCIÓN ENTRE OCCIDERE Y CAUSAM MORTIS PRAESTARE
2.3. EN RELACIÓN CON EL CAPÍTULO TERCERO
2.4. LAS POSIBLES SOLUCIONES Y EL ROL DE LA CULPA
2.5. EL EMPLEO GENERAL DE LA CULPA PARA RESOLVER PROBLEMAS DE CAUSALIDAD
3. CONCLUSIONES PRELIMINARES
V. LACULPA EN LOS GLOSADORES Y POSGLOSADORES
A. LA RECEPCIÓN DEL DERECHO ROMANO EN LOS PUEBLOS GERMÁNICOS DURANTE LA ALTA
EDAD MEDIA Y LA CUESTIÓN DE LA CULPA
B. EL RENACIMIENTO DEL DERECHO ROMANO Y EL DESARROLLO DE LA CULPA
1. CARACTERÍSTICAS GENERALES DE DICHAS CORRIENTES: FORMACIÓN, REPRESENTANTES Y
MÉTODO
2. LOS APORTES DE GLOSADORES Y COMENTARISTAS A LA LEX AQUILIA Y A LA CULPA
2.1. ALGUNOS APORTES EN MATERIA GENERAL DE LEX AQUILIA
2.2. APORTES GENERALES EN MATERIA DE CULPA
VI. EL MOS GALLICUS, EL HUMANISMORACIONALISTA Y LAESCUELA DEL DERECHO
NATURALRACIONALISTA
A. EL MOS GALLICUS Y EL HUMANISMO RACIONALISTA
1. CARACTERÍSTICAS GENERALES DEL MOS GALLICUS Y DIFERENCIAS METODOLÓGICAS CON LA
CORRIENTE ANTERIOR
2. LOS APORTES DE LA CORRIENTE EN MATERIA DE LEX AQUILIA Y CULPA
B. LA ESCUELA DEL DERECHO NATURAL RACIONALISTA: PRESUPUESTOS FILOSÓFICOS DE LA
ESCUELA
C. LOS PRINCIPALES REPRESENTANTES DE LA ESCUELA
1. GROCIO
1.1. LA SISTEMÁTICA DE SU OBRA DE IURE BELLI AC PACIS Y UBICACIÓN DE LA
RESPONSABILIDAD CIVIL
1.2. EL TRATAMIENTO DE LA CULPA EN GROCIO
2. LOS APORTES DE PUFENDORF
2.1. EL MÉTODO Y LA SISTEMÁTICA DE PUFENDORF
2.2. LA CULPA EN PUFENDORF
3. LOS REPRESENTANTES FRANCESES: LOS ANTECEDENTES DE LA CODIFICACIÓN
4. JEAN DOMAT
4.1. ESPECIAL REFERENCIA AL MÉTODO DE DOMAT
A) EL ESTRATO HUMANISTA EN EL PENSAMIENTO DE DOMAT
B) SEGUNDO ESTRATO: EL MÉTODO ANALÍTICO-SINTÉTICO CARTESIANO
C) TERCER ESTRATO: EL JANSENISMO
D) EL DERECHO ROMANO EN EL MÉTODO DE DOMAT
4.2. LA RESPONSABILIDAD AQUILIANA Y LA CULPA EN DOMAT
5. ROBERT JOSEPH POTHIER
5.1. LA SISTEMATIZACIÓN DE POTHIER
5.2. LA CULPA EN POTHIER
D. COROLARIO: BREVE REFERENCIA A LA OTRA TENDENCIA DE LA ESCUELA DEL DERECHO
NATURAL RACIONALISTA
VII. LA CULPA EN EL PROCESO CODIFICADOR
A. LAS IDEAS DEL IUSNATURALISMO RACIONALISTA TRANSMITIDAS A LOS CÓDIGOS
B. LA CONSAGRACIÓN DE LA FAUTE EN EL CÓDIGO NAPOLEÓN

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 1. BREVE REFERENCIA A LA HISTORIA Y ESTRUCTURA DEL CODE
2. LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL CODE: BREVE REFERENCIA A LAS FUENTES DE SUS
NORMAS

CAPÍTULO SEGUNDO
LA CULPA EN EL SISTEMA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

I. INTRODUCCIÓN: LOS PARADIGMAS QUE ENVUELVEN LA CULPA

II. UNA INTERPRETACIÓN HISTÓRICA PARADÓJICA
III. LA CULPA COMO FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
A. CÓMO SITUAR EL DEBATE
B. EL DEBATE SOBRE EL FUNDAMENTO DESDE LA FILOSOFÍA
C. LAS NOTAS COMUNES CON LA CULPA JURÍDICA
IV. EL DISCURSO RENOVADO DESDE LAS FUNCIONES DE LA RESPONSABILIDAD
A. FUNCIÓN COMPENSATORIA. LA CULPA COMO RÉGIMEN COMÚN
B. LA FUNCIÓN PREVENTIVA: LAS DISTINTAS ESCUELAS DEL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO
1. BREVE REFERENCIA AL MÉTODO DEL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO
2. LAS DOS CORRIENTES DEL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO
V. EL CONCEPTO DE CULPA ESTRICTA: LAS DISTINTAS TEORÍAS
A. PRELIMINARES
B. LA TESIS PSICOLÓGICA: LA CULPA COMO VULNERACIÓN DE LA DILIGENCIA
C. EL CONCEPTO ÉTICO DE LA CULPA: EL JUICIO DE CULPABILIDAD COMO REPROCHE PERSONAL
D. CONCEPCIÓN DEL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO: LA FÓRMULA HAND Y SUS
CORRECTIVOS
E. CONCEPTO NORMATIVO DE LA CULPA
1. TESIS PSICOLÓGICA VERSUS TESIS NORMATIVA
2. ¿CUÁNDO ESTAMOS FRENTE A UNA TESIS NORMATIVA?
3. ALGUNOS EJEMPLOS DE CONSTRUCCIÓN: LA DOGMÁTICA FRANCESA Y ESPAÑOLA
3.1. LA CONCEPCIÓN DE LA CULPA NORMATIVA EN FRANCIA
3.2. EL CONCEPTO NORMATIVO SUSTANCIAL EN LA DOGMÁTICA ESPAÑOLA
F. EL CONCEPTO NORMATIVO DE LA CULPA EN EL DERECHO CHILENO
1. LA CULPA COMO INFRACCIÓN DE REGLAMENTOS: CULPA CONTRA LEGALIDAD
2. LA CULPA COMO INFRACCIÓN DE ACTIVIDADES AUTORREGULADAS. ESPECIAL CONSIDERACIÓN
A LA LEX ARTIS MÉDICA
3. LA CONSTRUCCIÓN DEL MODELO POR EL JUEZ
VI. NUESTRO PUNTO DE VISTA
A. PRELIMINARES
B. LA RELACIÓN DE LA CULPA CON EL COMPONENTE PSICOLÓGICO. EL PLANO DOGMÁTICO
C. EL CONTENIDO DEL DEBER DE CUIDADO: EL ESTÁNDAR O MODELO
1. ¿CÓMO SE CONSTRUYE EL ESTÁNDAR POR EL JUEZ?
2. LA CULPA COMO DISTRIBUCIÓN DE RIESGOS SOCIALES
3. LA CULPA COMO DISTRIBUCIÓN DE RIESGOS Y PARTICIPACIÓN DE LA VÍCTIMA
4. EL EMPLEO ERRÓNEO DE LA CULPA: CRITERIO DE ATRIBUCIÓN DE TODOS LOS RIESGOS DE
UNA ACTIVIDAD
VII. LAS RELACIONES DE LA CULPA CON LA ANTIJURIDICIDAD
A. LAS POSICIONES SOBRE LA ANTIJURIDICIDAD
B. LOS PROBLEMAS RESULTANTES DE LA RELACIÓN CULPA-ANTIJURIDICIDAD
C. ¿HAY EN LA CULPA SIEMPRE INFRACCIÓN A UN DEBER?
D. UNA VÍA DE SOLUCIÓN: UNA PERSPECTIVA RELACIONAL
VIII. LAS RELACIONES DE LACULPA CON LACAUSALIDAD
A. CAUSALIDAD: ¿QUAESTIO FÁCTICA O QUAESTIO IURIS?

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 B. LA RECEPCIÓN DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA EN EL SISTEMA CHILENO
C. EL PROBLEMA DE LA RELACIÓN EN LA FILOSOFÍA DEL DERECHO: BREVE ESBOZO
D. LAS RELACIONES EN EL PLANO DOGMÁTICO
1. CÓMO DELIMITAR EL PROBLEMA: LAS ZONAS DE CONFLUENCIA
2. LA PREVISIBILIDAD EN LA CAUSALIDAD Y EN LA CULPA
3. LA CREACIÓN DE RIESGOS NO PERMITIDOS, ¿UN PROBLEMA DE CULPA?
CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFÍA

PRÓLOGO

Cuando el autor de este libro me pidió que lo prologara, acepté de inmediato el honor,
no inducido por la amistad sino por una cierta admiración al libro mismo y como una
oportunidad de manifestar públicamente sus variadas virtudes.

El tema de la culpa aquiliana ha terminado por constituirse en una de las bases del
sistema jurídico moderno, a saber, la propiedad, la sucesión, el contrato, la
responsabilidad extracontractual y la unión de los seres humanos (por ahora, hasta que
sea de vivientes, en reemplazo del matrimonio heterosexual, que rápidamente se extingue
de hecho y en el derecho). Sobre la materia hay monografías clásicas, también en nuestro
país, y no exagero si este carácter lo auguro para el libro que prologo.

El libro constituye un resultado incoado en la investigación doctoral para su tesis, bajo la

dirección del profesor Ricardo de Ángel Yágüez, en la Universidad de Deusto, de Bilbao,

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que culminó con el doctorado en 2010. Con posterioridad, el doctor Aedo continuó
laborando sobre el tema a través de varios trabajos que lo han caracterizado como un
especialista en la materia.

Este libro se divide en dos grandes capítulos, que en realidad son "partes".

El libro entero comienza con una "Introducción", a la que sigue el capítulo primero que
se titula: "Los orígenes históricos de la culpa. Desde la 'lex Aquilia' hasta la codificación".
En él se repasa las nociones implicadas en los juristas romanos, los juristas medievales,
los humanistas y los iusnaturalistas; termina con el tratamiento de la culpa en el derecho
codificado. El título del segundo es: "La culpa en el sistema de la responsabilidad civil". A
continuación se encuentran las "Conclusiones" y la "Bibliografía". Para no volver sobre el
punto, quiero destacar desde ya la riqueza literaria que revela esta lista bibliográfica, que
puede convertirse en un instrumento muy valioso para futuros investigadores.

Como se puede apreciar de inmediato, la estructura del libro en los dos capítulos o
partes indicados, se refleja bien en el título atribuido a éste: "Culpa aquiliana: una
conjunción de aspectos históricos y dogmáticos", aunque se podría aducir que en toda
figura del derecho se da tal conjunción, pero es evidente que el autor no ha pretendido
establecer una exclusividad en tal sentido para la culpa aquiliana.

Hecha esta breve reseña del libro, ahora puedo hablar de lo que, a mi juicio, es una de
sus principales virtudes: la comprensión del derecho como una ciencia en que coinciden
historia y dogmática, lo que él llama "conjunción". Toda dogmática tiene su historia,
porque los conceptos no pueden surgir de la noche a la mañana, sino por la colaboración
de muchas mentes a lo largo del tiempo. Es lo que muestra la experiencia, ya en el
derecho romano. Así que la concepción del derecho como una ciencia sin historia o de la
cual se pueda prescindir, arriesga su incomprensión y, desde luego, su rápida
obsolescencia. El autor tiene esto muy claro desde que emprendió el estudio de la noción
de culpa en la antigua Roma, y en sus posibles antecedentes griegos, para llegar a la
codificación, como lo hace en el capítulo primero.

Ahora bien, una historia que no desemboca en la dogmática moderna, que es

perfectamente legítima, pertenece al campo de la historia del derecho, sobre cuya
naturaleza no es el momento de discutir. El autor no ha escrito un libro sobre la historia
del derecho ni sobre el derecho moderno, sino que ha conjugado, como se dijo, ambas
visiones y de ese modo consigue una comprensión cabal y profunda la figura que estudia.

El examen dogmático sobre la culpa se centra no en el articulado de la ley, sino en los

grandes problemas que ella ofrece; desde luego sobre el fundamento de su subsistencia
en la sociedad actual, porque, por ejemplo, nadie ignora que algunos han propuesto la
abolición de la responsabilidad por culpa y su reemplazo por un sistema de seguros; o
sobre la responsabilidad sin culpa llamada objetiva, en un régimen general de
responsabilidad con culpa llamada subjetiva (que no está de más recordar que ya se
encuentra en el derecho romano).

Aparte de lo dicho, no me resta más que añadir elogios al autor, por la extensión y
profundidad de sus estudios, que están destinados ciertamente a enriquecer nuestra
ciencia jurídica.

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 Viña del Mar, agosto de 2018.

ALEJANDRO GUZMÁN BRITO

Catedrático emérito de la

Pontificia Universidad Católica de Valparaís

AGRADECIMIENTOS

Quiero agradecer a quienes han contribuido directamente a que este esfuerzo pudiese
materializarse. En primer lugar a Dios, sabio conductor de nuestra vidas. A mi maravillosa
mujer y mis dos princesas. Son todo lo que uno pudiera soñar para ser feliz, gracias por la
paciencia y el tiempo. A mi familia, a aquella de siempre, a aquella del reencuentro, a mi
madre, a quien debo lo que he alcanzado. Especialmente, quiero agradecer a mi maestro,
el Doctor Ricardo De Ángel Yágüez, catedrático de Derecho Civil de la Universidad de
Deusto, quien contribuyó decididamente a mi formación doctoral. Su visión y sus consejos
han permitido que esta investigación pudiese llegar hasta aquí. No solo ha dejado una
huella académica imborrable, sino que me ha enseñado a ser un mejor ser humano. A la
Doctora Gema Tomás, por su constante apoyo y ayuda desinteresada, mientras
permanecí en España. Al profesor Alejandro Guzmán Brito por su apoyo desinteresado y
su amistad, que me honra inmensamente. A la Universidad Católica del Norte, por su
constante amistad y compañía, especialmente al profesor Alexis Mondaca, compañero de
mil batallas. Y a otros que la vida que me ha regalado la bendición de conocerles en la
carrera académica y a quienes debo mucho y ellos lo saben. Valga mi agradecimiento a
los profesores Ismael Verdugo, Patricio Carvajal, Álvaro Vidal y Carlos Céspedes, amigos
de verdad, por quienes nombro a tantos otros. Y a mis alumnos, que son el motor de
nuestro trabajo (a quienes son colegas y quienes lo serán). A todos ellos debo una parte
de lo que aquí he escrito.

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 TABLA DE ABREVIATURAS

ADC "Anuario de Derecho Civil"

AHDE "Anuario de Historia del Derecho Español"

BIDR "Bulletino dell'Istituto di Diritto Romano Vittorio Scialoja"

IURA "Rivista Internazionale di Diritto Romano e Antico"

INDEX "Quaderni camerti di studi romanistici International Survey of Roman law"

LABEO "Labeo Rassegna di Diritto Romano"

LQR "The Law Quaterly Review"

RHD "Revue Historique de Droit Français et Étranger"

RDP "Revista de Derecho privado"

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RIDA "Revue Internationale des Droits de L'Antiquité"

SDHI "Studia et Documenta Historiae et Iuris"

TR "Tijdschrift Voor Rechtsgeschiedenis"

ZSS "Zeitschrift Der Savigny-Stiftung"

"No existe una idea verdadera, sino una forma verdadera de ver las cosas. Se trata
no tanto de buscar la verdad, sino de hacerse verdad, decía San Agustín: Verum
facere se ipsum. Quien se contenta con poseer la verdad puede no ser
transformado por dentro, no hacerse verdadero. La verdad es para él una cosa que
tratará de exponer a los demás, aunque sea a pesar suyo. La peor tiranía es la
tiranía de la verdad. Por el contrario, quien se hace verdadero, él mismo comulga
con el ser y con los otros seres. Si yo impongo la verdad a los demás les aparto de
ella; si yo me hago verdadero, mis relaciones con los otros se tornarán verdaderas,
ya que hacerse verdadero es situarse exactamente en relación al mundo, a los
otros y a Dios. Tal es el sentido de la verdadera humildad..."

Jean Lacroix

INTRODUCCIÓN

El presente libro corresponde a una parte sustantiva de la tesis doctoral del autor,
defendida en Bilbao, en diciembre del año 2010. Estudios posteriores, que se han
traducido a veces en artículos en revistas indizadas o capítulos de libro y material inédito,
han permitido complementar, remodelar y reestructurar el tratamiento dado a la materia.

Lo que se presenta al lector corresponde, pues, a los capítulos históricos de la tesis

doctoral del autor, y el capítulo dogmático (que originalmente planteaba el problema con
un enfoque de teoría del Derecho, pero que ha sido razonado desde el Derecho chileno
especialmente), ha sido, repetimos, remodelado y reestructurado con las investigaciones
posteriores. La tesis original contenía un capítulo filosófico dedicado a indagar la
estructura filosófica de la culpa y compararla con la culpa jurídica, que se ha descartado
en esta publicación, para centrar la cuestión histórico-dogmática.

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 El libro se divide en dos capítulos. El primero, contiene el tratamiento de la evolución
histórica de la culpa, desde los orígenes del instituto en el pensamiento griego, hasta el
proceso codificador y reúne una parte de los capítulos primero y segundo de la tesis
doctoral. El capítulo segundo trata la cuestión dogmática, con las modificaciones que
hemos previamente advertido.

De acuerdo con los propósitos del trabajo, un estudio del concepto de la culpa supone
analizar cómo evolucionó con la interpretación de la lex Aquilia, dado que no se
encontraba originariamente en los textos. Parecería ser, a simple vista, que un estudio de
este tipo es sencillo, pues a veces se tiene la errónea opinión que los problemas relativos
a la culpa en Derecho romano se encuentran resueltos. La impresión se profundiza
cuando se atienden especialmente algunas opiniones de civilistas, de acuerdo con
quienes la culpa habría mantenido durante el período republicano y clásico un carácter
objetivo, mientras que, tal como es entendida hoy en día, habría sido fruto del desarrollo
justinianeo.

Pensar de este modo sería un error. Las tesis sobre el concepto de la culpa y sus
relaciones con la iniuria, aunque formuladas en distintas épocas, dan cuenta de una
discusión inacabada. Los juristas modernos no terminan por acordar cómo y cuándo se
desarrolló la culpa y especialmente cuál era el contenido de esta. Peor aún, hay pocas
voces que se han dedicado, desde una comprensión más amplia de la culpa, a examinar
sus vinculaciones con el sistema de responsabilidad romano, especialmente con
la iniuria y con la causalidad. Y, todavía más, tampoco han sido suficientemente
explorados los vínculos del pensamiento griego, especialmente de la filosofía aristotélica,
con la culpa romana. ¿Es la culpa tributaria del pensamiento filosófico griego? Si así
fuera, ¿su contenido y esencia se corresponde o equivale con las expresiones griegas
que describían el fenómeno de la culpa en los ámbitos religioso, jurídico y ético? O, por el
contrario, ¿tuvo alguna particularidad el concepto desarrollado a la luz de la interpretación
de la lex Aquilia? Precisamente, preguntas como estas son las que se abordan en la tesis
que se presenta.

No obstante, hasta acá habrá de obtenerse un panorama de la culpa en el mundo

antiguo, que debe servir sin duda alguna de base y sustento a la moderna institución que
pretendemos analizar. Pero una indagación de este tipo quedaría incompleta si no se
examina la evolución del concepto de la culpa desde el renacimiento del Derecho romano
hasta el proceso codificador, lo que supone un estudio del instituto en el pensamiento de
glosadores, posglosadores, el humanismo racionalista y la Escuela del Derecho natural
racionalista. No se han desconocido en este punto, como podrá apreciarse en la
investigación, los concretos aportes de los canonistas, especialmente a través de Santo
Tomás y la Segunda escolástica española, decisiva en la formación del pensamiento
iusnaturalista racionalista.

Aun así, el trabajo no se ha limitado a un estudio histórico dogmático de la institución,

puesto que dicho estudio, que juzgamos útil en sí mismo, sirve de telón de fondo
necesario para la renovación del discurso, que permite un enfoque más profundo y, por
tanto, una reflexión con más amplia perspectiva de los problemas dogmáticos de la culpa.

Este aparato conceptual permite confrontar, en el último capítulo de la tesis, las dos
hipótesis que hemos manejado en esta investigación. En primer lugar, que tanto la culpa
filosófica como la jurídica tienen idéntica estructura, pero un radio de acción

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perfectamente diferenciado. En segundo lugar y ligado a lo anterior, que el concepto de la
culpa estricta muestra unidad conceptual desde su configuración en el Derecho romano
hasta la codificación. La comprobación de tales hipótesis nos ha permitido argumentar en
contra de posiciones completamente asentadas en la dogmática: en primer término, que
la culpa constituye un sistema de imputación "subjetiva"; segundo, que la culpa constituye
un reproche moral; y, tercero, que la culpa codificada, tanto en el Code como en el
restante proceso codificador, estaba cargada de moralidad, como sucedáneo o producto
de una cultura cristiana. Como tendremos oportunidad de analizar, estas afirmaciones no
son sostenibles con una indagación como la que se propone.

Como hemos dicho, el Capítulo primero se examina el origen de la culpa en el mundo

griego y en el Derecho romano. La aproximación al "mundo griego" está justificada, por
cuanto dicho pueblo no distinguió o separó completamente los aspectos éticos, jurídicos y
religiosos, al menos en la materia objeto de nuestro análisis. Un comienzo por el mundo
griego se justifica en la medida que una corriente de opinión encuentra, entre la expresión
romana culpa y la voz ἁμάρτημα griega, una equivalencia sustancial.

El segundo apartado de nuestro trabajo se destina al análisis de la culpa en el Derecho

romano, comenzando por un estudio general de la lex Aquilia, como su datación y su
carácter originario. Del mismo modo, hemos indagado la reconstrucción que los juristas
modernos han hecho de los capítulos de la Ley, poniendo especial énfasis en la gran
discusión que existe sobre la reconstrucción del capítulo tercero. En relación con él, se
repasa la discrepancia entre el supuesto normativo y la sanción, cuya dificultad deriva de
que esta no atiende al tipo y grado de lesión causada.

Dichas materias pretenden entregar al lector un adecuado marco, comúnmente ajeno

en estudios de Derecho Civil, que le permita comprender el contexto histórico de la lex
Aquilia y los elementos que se consagraron con su vigencia.

El trabajo sigue con el análisis de la iniuria. A este respecto, nos hemos detenido en los
distintos significados etimológicos de la expresión y las variadas funciones que cumplió en
el Derecho romano, comenzando por el delito de las XII Tablas, continuando con las
distintas visiones del contenido de esta como componente de la lex Aquilia y abordando
además tanto la estructura como las relaciones que existían entre la iniuria y la
culpabilidad, para cuyo fin se explica y sigue principalmente la tesis de Beinart.

Una vez que se ha analizado la iniuria —y consecuentemente, las discusiones sobre el

capítulo tercero de la lex Aquilia—, se ha dedicado un apartado íntegramente a la culpa.
El lector encontrará en el trabajo la problemática, discusiones y planteamientos en el
ámbito aquiliano. De este modo, puede visualizarse una primera corriente que identifica la
culpa o bien con la mera imputabilidad —como Rotondi—, o bien como Arangio-Ruiz. La
segunda gran corriente, en la antípoda de la tesis objetiva, considera que la culpa
aquiliana equivalía a la negligencia. En esta opinión, la culpa constituía un criterio de
responsabilidad, consistente en la desviación del estándar del buen padre de familia. Un
destacado defensor de esta tesis es Voci.

Finalmente, un conjunto de autores, partiendo de serias críticas a los métodos

anteriores, buscan alternativas para el problema de la culpa en el Derecho romano,
concibiendo la culpa como un contenido de obligación y no como criterio de
responsabilidad y, en este sentido, como una conducta sujeta a reproche individual.

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También desde este punto de vista, se conceptúa la culpa como un comportamiento que
en sí mismo es objeto de juicio desfavorable, cuando es una conducta humana la que se
valora. Los más importantes representantes de estas corrientes son Schipani y
MacCormack.

Con el análisis del pensamiento de los distintos autores, aspiramos a que el trabajo
aporte un panorama suficiente de las variadas corrientes que sobre el concepto de la
culpa se han elaborado. Sin embargo, estimamos indispensable reflejar el pensamiento
de los juristas no solo desde el plano teórico, sino que, especialmente, en el análisis de
algunos de los más importantes textos que se refieren a la culpa.

Siguiendo con el método histórico dogmático planteado, el capítulo presenta una

reconstrucción del concepto de la culpa desde la época de los glosadores y
posglosadores, hasta la codificación francesa. Nuestro propósito en este capítulo es
demostrar la unidad conceptual que mantuvo la culpa en todas las etapas y a través de
los distintos autores que se preocuparon de su tratamiento.

En cuanto a los glosadores y posglosadores, es necesario advertir que hemos preferido

un tratamiento del período sin consideración de un autor determinado, aunque por vía
indirecta se presenten particulares aportes en materia de interpretación de la lex Aquilia y,
desde luego, de la culpa. De este modo, tanto en el caso de los glosadores, como en el
de los comentaristas, se ha procedido de la misma forma. Se ha explicado sucintamente
la formación de la corriente, sus principales representantes y características
metodológicas, que permita una adecuada aproximación a la manera en la que ampliaron
el ámbito de aplicación de la lex Aquilia y construyeron el concepto de la culpa. Aunque
no cabe la menor duda que hubo una evolución progresiva del régimen de
responsabilidad por daños, no se encuentra en este período, como en el Derecho romano,
la elaboración de una cláusula general de responsabilidad, que respondió a otros
presupuestos filosóficos que no estaban presentes en estas corrientes, por cuanto en
ellas se valoró el Derecho romano como un ius scriptum.

Aun así, son significativos los avances en materia de legitimación activa y pasiva, la
ampliación de la responsabilidad por hecho de los dependientes, la admisión del daño
moral (lo que supone una valoración mucho más amplia de los intereses de la víctima),
avances que en opinión de algunos, como se advierte, obedecen a un paulatino abandono
del carácter penal de la lex Aquilia. Del mismo modo, hemos dado cuenta especialmente
de la influencia de los canonistas, a través del concepto de restitución. En cuanto a la
culpa, ésta presentaba en este período la polisemia conceptual propia del Derecho
romano. En primer lugar, como ilícito, acepción que puede comprenderse por las
relaciones de la iniuria con la culpa. En segundo término, en la configuración de las
categorías de la culpa que, aunque propia del incumplimiento contractual, permite
apreciar de mejor manera el concepto de la culpa aquiliana. En relación con esta materia,
se han abordado los elementos de la culpa, el grado necesario para configurarla, su
conceptualización como negligencia, sin perjuicio en la extensión a otros supuestos y la
admisión de la culpa en las omisiones.

De especial importancia en esta materia es la discusión existente en cuanto al grado

necesario para configurar la culpa, pues mientras los autores del ius commune no tuvieron
reparos en aceptar el principio de que debía responderse de toda culpa, para los
canonistas el punto representó dificultades. Sin embargo, se advierte la importante

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cuestión de que, junto con ello, aparece en las fuentes canónicas un concepto más
objetivo de la culpa, que fue adoptado por Santo Tomás en la Suma Teológica, a
propósito de los homicidios. Dicho tratamiento tendrá, como se advierte más adelante en
el capítulo, una importancia fundamental para desentrañar los orígenes de la culpa.

También se analiza en el capítulo, la evolución del instituto en las corrientes del

humanismo racionalista y la Escuela del Derecho natural racionalista. Tratándose del
humanismo racionalista, se ha seguido un sistema similar al empleado al analizar la etapa
de los glosadores y comentaristas, de modo que se han descrito brevemente las
principales características y metodología de la corriente que la distinguen de las etapas
anteriores. Los diversos factores políticos, sociales y culturales que influyeron para que el
principio de autoridad del Derecho romano, propio del período anterior, fuese
abandonado, produjo que los miembros del mos gallicus tuviesen una aproximación
fundamentalmente teórica a los textos romanos y, contextualizando el Derecho romano a
una época histórica determinada, buscaron el sentido genuino de los textos clásicos, los
que consideraban corrompidos por la compilación justinianea. Desde luego, este punto de
vista influyó en la interpretación de los textos romanos relativos a la lex Aquilia¸ al punto
que los aportes que pueden identificarse en esta materia son escasos. En la investigación
se destaca, por ejemplo, la vuelta al sistema de la tripartición de culpas.

Sin embargo, la importancia de esta corriente fue fundamental. Al haberse separado de

los textos romanos como Derecho escrito, se establecieron las bases para el pensamiento
iusnaturalista racionalista y como consecuencia, la elaboración dogmática de un principio
general de resarcimiento de daños. Así por ejemplo, Donelo será el primero que ofrecerá
una sistematización general, utilizando la expresión maleficio para describir las figuras
dañosas, concepto que será posteriormente utilizado por Grocio.

El presupuesto filosófico subyacente en los humanistas, traducido el problema de la

fundamentación del Derecho (desde que la autoridad del Derecho romano se había
abandonado) pretende ser resuelto por la Escuela del Derecho natural racionalista. Como
en las etapas anteriores, se examinan las características y metodología de la corriente,
indispensables para la apreciación del concepto de la culpa en esta etapa.

Las características de la escuela del Derecho natural racionalista, pero especialmente la

secularización, son sumamente relevantes a la hora de comprender que hasta este
estadio no ha podido desarrollarse una cláusula general de responsabilidad, con
operatividad autónoma, es decir, con carácter general y dogmático. Ya no se trata de
interpretar un viejo precepto del Derecho romano (que ahora pasa a donar materiales
para el contenido del deber general de resarcimiento), sino de establecer dicha cláusula
como corolario de las mutuas libertades humanas y los deberes que como consecuencia
de ellas emanan, en el entendido de que no deben afectarse las esferas de otro
ilegítimamente. Entonces, no fue la culpa el gran aporte de este período, ni su colocación
en el centro del sistema de responsabilidad como se supone. La culpa ya jugaba ese
papel en la época justinianea, pero la novedad ahora es verla envuelta en un régimen
general que incorporaba categorías dañosas distintas y más amplias al primitivo delito
de damnun contenido en la lex Aquilia.

A partir de este momento, la investigación se detiene particularmente en los aportes de

los principales representantes de la Escuela. Hemos escogido a los más destacados:
Grocio, Pufendorf, Domat y Pothier.

13
 El último apartado del capítulo se refiere la consagración de la culpa en el proceso
codificador. Hemos creído oportuno abordar la codificación francesa, por su fundamental
importancia en la materia objeto de nuestro estudio, como modelo codificado continental.
La historia del Code ha sido reconstruida paso a paso, identificando en dichas etapas los
momentos en los que la cuestión de la responsabilidad, y de la culpa en particular, fueron
reguladas. Los criterios empleados, el método utilizado, la discusión de los proyectos y
sus diferencias y la consagración definitiva de las reglas de los primitivos artículos 1382 y
siguientes.

Con el Capítulo segundo, se cierra la presente investigación. Todo el recorrido histórico

dogmático, que nos han permitido sostener la unidad conceptual, las raíces del término en
la filosofía griega, la estructura de la culpa, el mecanismo a través del cual opera y el
radio de acción de la misma, permiten afrontar el problema jurídico dogmático con un
nuevo enfoque y con un discurso renovado. El Capítulo segundo se estructura del
siguiente modo. En primer lugar, hay un análisis que persigue separar la culpa del
fundamento de la responsabilidad civil. Encontrará aquí el lector, en consecuencia,
consideraciones de teoría del Derecho, relativas a la responsabilidad civil. Se analiza el
fundamento de la responsabilidad y el papel que en él, desde distintas miradas, le cabe a
la culpa. Y, como consecuencia, también hay una análisis exhaustivo de las funciones del
régimen.

En el segundo apartado del capítulo, hemos analizado las variadas tesis que sobre el
concepto de la culpa estricta se han propuesto, en el terreno de la dogmática civil. Se han
abordado así, sucesivamente, las doctrinas de la culpa psicológica, ética, normativa y la
perspectiva del análisis económico del Derecho. En el análisis del concepto normativo de
la culpa, que es el aceptado dogmáticamente, encontrará el lector un largo análisis de la
construcción del estándar, es decir, culpa contra legalidad, culpa como infracción de
actividades autoreguladas, con especial énfasis en la lex artis y el caso del estándar
construido por el juez. Hay numerosa jurisprudencia que irá perfilando el análisis de la
cuestión para el Derecho chileno. Y, con el mismo método, se analiza la función de la
culpa, en tanto mecanismo de distribución de riesgos, su empleo ordinario y sus
distorsiones, con numerosa jurisprudencia, nuevamente, que va ejemplificando la
cuestión.

Finalmente, el capítulo termina con un estudio de las relaciones de la culpa y la

antijuridicidad; así como las relaciones con la causalidad. En cuanto a lo primero, se
repasan las posiciones dogmáticas relativas a la antijuridicidad y ensayamos lo que
consideramos puede ser una vía de solución al problema. Para ello, pensamos, las
fuentes romanas, estudiadas en profundidad, pueden ser una buena guía del mecanismos
en que culpa e iniuria se relacionan. Un aspecto importante en el análisis, a nuestro juicio,
es plantear la cuestión de si la culpa importa siempre una infracción a un deber,
técnicamente configurado. Se presentan las opiniones doctrinarias y la posición de la
jurisprudencia, antes de proponer una vía de solución a la cuestión, como se ha dicho.

Finalmente, tal como se hizo a propósito del análisis de la lex Aquilia, hemos pensado
que cualquier aproximación al concepto de la culpa debe hacerse cargo de las relaciones
con la causalidad. La cuestión así planteada tiene varias justificaciones: por la
indeterminación del concepto de la culpa; por los conflictos que inevitablemente surgen
con la teoría de la imputación objetiva, al situarse ambas en el terreno del injusto; porque
desde las perspectiva de la Filosofía del Derecho, ha habido posiciones que consideran la

14
causalidad tributaria de la culpa. Cada una de estas cuestiones son abordadas en la
investigación, para proponer nuevamente un enfoque funcional, en el que la culpa
desempeña un papel directo en la solución de problemas causales

CAPÍTULO PRIMERO LOS ORÍGENES HISTÓRICOS DE LA CULPA: DESDE LA LEX AQUILIA A LA

CODIFICACIÓN

I. LA CULPA EN EL SISTEMA DE DELITOS ROMANO

Como la mayoría de las instituciones jurídicas que se conocen en nuestros tiempos, los
orígenes de la responsabilidad civil y, en consecuencia, de la culpa, pueden remontarse
hasta el Derecho romano, aun cuando la expresión no tenía el significado que se le
atribuye modernamente. En efecto, aunque se utilice para describir el sistema
indemnizatorio del Derecho romano y su desarrollo posterior, hasta la codificación, lo
cierto es que la expresión, como enseñan Mazeaud y Tunc, es de reciente introducción en
el lenguaje jurídico de los idiomas latinos: "No se encuentra en la obra de Domat. En
cuanto a Pothier, no la emplea más que excepcionalmente. Sin duda, la expresión fue
tomada de Inglaterra, por los filósofos del siglo XVIII".1 Como nos informa De Ángel, el
vocablo responsabilidad en español, responsabilité en francés, responsabilità en italiano,
es de tardía aparición en las lenguas europeas, siendo tomado este término del inglés, en
el que existen las palabras responsibility y liability, los que reflejan casi por igual lo que
quiere decirse con la palabra responsabilidad; o lo que significan sus equivalentes en
otros idiomas procedentes del latín.2

Desde un punto de vista etimológico, siguiendo a Sánchez de la Torre, "un nombre

sustantivo derivado de un adjetivo verbal conduce al nombre de la acción pertinente, que
es el verbo 'responder'. A su vez éste verbo está formado por una raíz precedida de
prefijo re".3 Es, con todo, un término de raíz latina, derivada a su vez del griego. En efecto,
la expresión responsabilidad encuentra su fuente en el latín responderere. Dicha palabra
es el movimiento inverso de spondere, en el cual radica la idea de rito, de solemnidad y,
en consecuencia, la formación de un cierto equilibrio. 4Respondere presupone la rotura de
tal equilibrio, de tal orden y se aviene con la idea de la respuesta y la reparación a esa

15
rotura. El profesor De Ángel, analizando la palabra responder, señala que la voz
latina sponsio —de la que deriva el término— se corresponde con el vocablo
griego spondé. El verbo griego spendo entrañaba originariamente una noción religiosa:
concluir un tratado, o una tregua, bajo la garantía de liberación a los dioses. Esta palabra
experimentará el tránsito de un sentido religioso a uno jurídico y político. Agrega: "En
latín, añade la fuente en que ahora me baso spondeo, derivado del griego spendo, se
corresponde con el sentido jurídico de este último vocablo, esto es, el comprometerse
solemnemente a ser garante de".5

Aunque, como se ha advertido, el término responsabilidad, en el sentido técnico en el

que se emplea modernamente, se desconocía por los juristas romanos, las bases
constitutivas de dicho régimen se encuentran sin duda alguna en la lex Aquilia, cuyo
estudio es imprescindible cuando se pretende abordar cualquiera de los aspectos que la
obligación de reparar los daños comprende. Así, a la luz de la interpretación de la lex
Aquilia por los juristas republicanos y clásicos, se desarrollaron todos los elementos que
hoy día reconocemos como constitutivos de un régimen de responsabilidad y la decisión
de los problemas que debieron resolver no se diferenció en nada de las situaciones
jurídicas que deben afrontar modernamente los jueces.6

Sin embargo, algunas precisiones se imponen. Una mirada formal podría hacernos
pensar que, aunque con conceptos distintos, durante el período clásico parece
encontrarse la idea de que todo daño debe ser reparado, como lo revela la conocida
expresión de uno de los juristas romanos más importantes, Ulpiano, quien señala, en D. 1,
2, 10, 1, que las máximas del Derecho son: honeste vivere, alterum non laedere suum
cuique tribuere, es decir, vivir honestamente, no causar daño a otros y respetar los
pactos.

No debe concluirse de este modo, por varias razones. Si bien es cierto que la labor
jurisprudencial había posibilitado una interpretación extensiva de la lex Aquilia, siempre
siguió girando sobre la base de los supuestos típicos contenidos en los capítulos primero
y tercero, de manera tal que las referidas ampliaciones no comenzaban desde un
principio, sino desde la interpretación de los verbos occidere, urere, frangere y rumpere.
De este modo, reiteramos, no se encuentra en el Derecho romano una vinculación formal
entre un principio general de resarcimiento de daños y la lex Aquilia, pues como explica
Guzmán Brito, en el pensamiento jurídico en el mundo romano el principal instrumento fue
el caso. Se observa, en las formulaciones de la jurisprudencia, una cierta aversión a los
conceptos amplios y generales y de ahí la tendencia a acallar los principios, lo que no
implica que hayan carecido de un sistema perfectamente trabado, sin el cual, según el
autor, los juristas romanos no hubiesen pasado de ser: "unos modestos
empiristas".7 Trasladada esta consideración al sistema de la responsabilidad, habrá que
esperar hasta la Escuela del Derecho natural racionalista para que se reconozcan
plenamente las categorías dogmáticas, en la que un principio de general de reparación de
daños responderá a principios filosóficos bien distintos a los que animaban al
pensamiento jurídico romano (sin perjuicio de los materiales de los que se sirvieron los
iusnaturalistas y a la influencia estoica en dicha escuela).

De esta evolución, trataremos en este capítulo.

16
 II. SENTIDO SEMÁNTICO Y ETIMOLÓGICO DE LA EXPRESIÓN

Desde un punto de vista general, la expresión culpa tiene varios significados.

Comencemos por los diccionarios de Derecho romano, que en general se remiten a
reproducir las distintas posiciones jurídicas que veremos o bien adoptan una de ellas. Por
ejemplo, algunos diccionarios acogen derechamente la posición de la culpa como
equivalente de la negligencia.8 En otros, puede leerse una posición más escéptica,
adoptando el criterio de que la culpa importaba solo la mera causación del daño, aunque
se indica que no se trató de una responsabilidad objetiva, porque el daño estaba en
dependencia causal con el agente del que se predicaba algún tipo de voluntariedad.9

Ninguno de los diccionarios anteriores se refiere al sentido etimológico de la palabra o

al origen de la expresión, por lo que debemos recurrir a otras fuentes. Así, en el Oxford
Latin Dictionary se asignan los siguientes significados a la voz culpa: 10 en general, la
responsabilidad misma derivada de algún daño, la conducta reprobable, el reproche de
una conducta —in a ese—; ser reprochable, tener una falta —a est—; es mí o su falta;
formular un reproche a alguien; causa de reproche, reprobación. En segundo lugar, el
estado de quien comete la infracción, el culpable. En un tercer sentido, falta, ofensa, de la
que en dicho diccionario se derivan varios sentidos. El más relevante, según nos parece,
es el que ubica la cualidad de la conducta, es decir, la culpa como la falta o falla en tomar
las medidas correctas, negligencia o falta de juicio. Y, en un cuarto sentido, la culpa
representa en las fuentes romanas una imperfección o defecto moral.11

Debe agregarse, siguiendo en este punto a Castresana, que ya en las primeras fuentes
latinas, la palabra culpa fue empleada en un sentido muy amplio, como sinónimo de
culpabilidad, es decir, en un sentido originario la expresión fue utilizada para referirse a la
acción imputable; desde ahí se deduce el principio de culpabilidad como imputabilidad de
una conducta voluntaria, especialmente en Cicerón. Como dice la autora: "Todas estas
reflexiones ciceronianas en torno al concepto de culpa como culpabilidad del agente que
realiza injustificadamente una conducta lesiva que le es así imputable y que, por ello
fundamenta la responsabilidad por damnum, son reflexiones muy presentes en la
interpretatio de la Jurisprudencia romana, ya desde finales de la República". Más
importante aún es que esta autora agregue que la culpa con sentido de culpabilidad no
difería de la iniuria como elemento de la lex Aquilia, desde que la iniuria implicaba un
resultado antijurídico, pero desde un sujeto se encontraba en una situación que infería
daño.12

La conclusión es relativamente simple si se arranca del supuesto que, en un período u

otro la culpa llegó a ser equiparada con la iniuria. Luego veremos las relaciones que hay
entre ilicitud-antijuridicidad e iniuria y que la definitiva equiparación de esta con la culpa
constituye una opinión generalizada.13Desde otro punto de vista, algunos autores, como
Daube, consideran que la culpa fue utilizada en el Derecho romano, en dos sentidos: uno
muy amplio, para comprender el dolo y la negligencia; en el otro, restringido, la culpa
equivalía a la negligencia.14

Pugsley ofrece un punto de vista distinto, no menos interesante. Este autor formula sus
opiniones explorando las restricciones que fueron introduciendo los juristas clásicos para
hacer frente a características que se juzgaron inadecuadas de la ley, como la condena in
duplum derivada de la negativa del autor del daño. Considera cuestionable la opinión
tradicional, según la cual la culpa agi o culpa reus est constituyó una elegante variación

17
lingüística, que solo estaría expresando la actio legis aquiliae, de modo que ambos
términos serían intercambiables. Así, según este planteamiento, la declaración de que
alguien era culpable por negligencia, culpa reus est, sería un paso breve para establecer
la responsabilidad al amparo de la ley. De este modo, donde había culpa, se podía afirmar
la iniuria y donde esta se presenta, se hacía responsable en virtud de la ley.

Agrega que resulta curioso que la responsabilidad bajo la ley, es decir, el otorgamiento
de una acción directa se realizara con una palabra que no estaba contemplada
originalmente en ella, de ahí que considere cuestionable la opinión más común. Su
hipótesis es que la culpa fue utilizada para referirse a la responsabilidad, en virtud de la
acción otorgada por el pretor, de modo que establece una distinción entre la acción civil,
basada en la iniuria, contenida en el texto de la ley Aquilia —especialmente en el capítulo
primero— y la acción honoraria, otorgada por el pretor, fundada en la culpa.15

En cuanto al origen etimológico, hay varios puntos de vista, que no pueden ser
abordados en este lugar, pero de los que haremos una breve reseña. Algunos
diccionarios especializados coinciden que se trata de una expresión que deriva del
osco kulupus.16Otro punto de vista, defendido por August Zimmermann, intenta vincular la
culpa con la raíz griega kólapu —κόλαφος—.17De acuerdo con el diccionario de
Sebastián, la expresión significa bofetada o bofetón y deriva del verbo κολαφίζω,
abofetear.18Hay una tercera perspectiva, defendida por Devoto, quien propone que la
culpa constituye una expresión de origen estrictamente latino. 19Finalmente, una cuarta
perspectiva, mantiene una posición escéptica, afirmando la incerteza del origen de la
palabra.20

III. Las raíces griegas de la culpa romana21

A. Vinculación de la culpa con ἁμάρτημα(hamártema)  griego22

La influencia del pensamiento filosófico griego en la jurisprudencia romana ha sido un problema de ardua solución. En principio, no debe perderse
de vista que toda esta discusión puede sujetarse a otra de carácter más general, pues dice relación con la influencia de la filosofía griega sobre el Derecho
romano en general. Sobre esta materia, la bibliografía es muy amplia y no podemos detenernos en ella, pero un buen resumen de estos planteamientos nos
lo ofrece Reinoso, quien, desde luego, con abundantísima bibliografía, da cuenta de dos posiciones. La primera considera que la jurisprudencia fue
influenciada sobre todo por la retórica y la dialéctica griegas, que vino a imprimir un carácter técnico de la jurisprudencia. Para otros, la influencia fue
consecuencia de los pensamientos estoicos. Las tesis contrarias, las describe el autor como sigue: "Frente a estas doctrinas patrocinadoras de la influencia
filosófica helénica sobre la Jurisprudencia, a través de una u otra vía, existen otras contrarias a ella, bien negándola totalmente o bien limitándola más o
menos dentro de ámbitos extrajurídicos, pero sin considerarla definitiva en la formación de la técnica jurisprudencial, que discurre por cauces propios".23

A nuestro juicio, no puede resolverse afirmativa o negativamente la cuestión de modo

general, sin antes hacer un estudio particular de algunas instituciones. En esta obra,
analizaremos brevemente las relaciones de la culpa romana con las expresiones
griegas ἁμαρτία y ἁμάρτημα. Ello por cuanto algunos han identificado dicho término griego
con la negligencia, mientras que ἀδικία o ἀδικημα se identificaría con el dolo
y ἀτύχημα con el casus. Tales vínculos son deducidos por los autores desde la filosofía
moral de Platón y Aristóteles.

18
 B. Las distintas visiones en relación con ἁμάρτημα y la culpa romana

1. La identificación de la culpa con ἁμαρτία y ἁμάρτημα

Uno de los principales sostenedores de la tesis es Klüber. Para el autor, la filosofía

griega, especialmente Platón y Aristóteles, desarrollaron los 3 principales criterios de
responsabilidad: el dolo, la culpa o negligencia y el caso fortuito. Así esta posición, por
cierto, minoritaria, dentro de los pocos autores que se han dedicado a su tratamiento,
identifica ἀδικία (adikía) o ἀδικημα (adikema) con dolo; ἁμάρτημα (hamártema) con
negligencia y, ἀτύχημα (atychema) con el casus. Uno de los principales argumentos para
sostener la coincidencia de ἁμάρτημα (hamártema) griego y la negligencia es el pasaje de
Paulo, en las Institutas de Justiniano, IV, 4, pr., en el que se refiere a la culpa
como ἀδικημα (adikema).24Según Klüber, en el texto operó posteriormente una sustitución
por ἁμάρτημα (hamártema).25

Una cierta coincidencia encontramos en la descripción que se hace de ἁμάρτημα en

diccionarios o enciclopedias, como hemos visto supra. Así, por ejemplo, Adrados, piensa
que de acuerdo con la utilización en Aristóteles, en Ética a Nicomaco, 1135b 18, significa
desatino, negligencia o descuido, a medio camino entre ἁδικημα y ἁτύχημα.26Debemos
tener presente que, en el lenguaje ordinario, especialmente en el jurídico, la expresión va
adquiriendo progresivamente el significado de fallo que es hecho intencionalmente y que
por eso produce culpa.27

Lo cierto es que la tesis de Klüber se inscribe en la de aquellos comentadores de

Aristóteles, en particular, que vinculan directamente ἁμάρτημα con negligencia. En
particular, la traducción al inglés de los 5 libros de la Ética a Nicomaco, de Jackson, se
traduce ἁμάρτημα por culpa.28Y le han seguido algunos autores, como Sorabji. Para
Sorabji, ἁμάρτημα puede ser asimilada a negligencia, en el entendido se trata de una
injuria o daño causado inconscientemente, pero que no es contrario a la razonable
expectativa; en otros términos, el acto dañoso es imprevisto, pero sin embargo, se juzga
no contrario a la previsibilidad debida. Sorabji cree que, a diferencia de sus predecesores,
Aristóteles creó categorías generales de responsabilidad, que sirvieron para la
configuración de las categorías dolus, casus y culpa en el Derecho romano.29

Una línea más suave de identificación se encuentra en el trabajo de Stinton, seguido

entre otros por Moles. Stinton, en primer lugar, reconoce que en Aristóteles pueden
distinguirse las siguientes clases de actos: a) actos cometidos en la ignorancia, en los que
el resultado no podía ser razonablemente previsto, es ἀτύχημα (atychema); b) actos
cometidos en la ignorancia, cuando el resultado es razonablemente previsto, no como
resultado del vicio (o kakías), es ἁμάρτημα (hamártema); c) actos en los que el sujeto
realiza el acto conociendo, pero como consecuencia del impulso, es ἀδικημα (adikema),
que se distingue del acto consciente deliberado o malvado, denominado por
Aristóteles mochtheros. De ahí que el autor agregue que, en su concepto, ἁμάρτημα es un
acto culpable en la medida de que el resultado debía haber sido razonablemente previsto
para el agente. Aun así, el autor hace una precisión de importancia, a nuestro

19
juicio. Aμάρτημα tuvo dos sentidos: uno, el de opuesto a acto injusto o ἀδικημα, que
acabamos de analizar, es decir, error versus acto injusto; en un segundo sentido,
agrega, ἁμάρτημα y ἀδικημα se identifican en el sentido de que, en ambos, el sujeto no
había actuado con vicio o malicia.30

Con todo, conviene señalar que el principal esfuerzo del autor está en
describir ἁμάρτία en el pensamiento aristotélico, no solo como error de hecho, sino
también como error de más amplio espectro, es decir, comprensivo de errores morales;
de ahí que resulte una asimilación con la culpa más simple. Como indica Stinton,
tradicionalmente ἁμάρτία fue entendido como un error de hecho o fáctico, pero Stinton
considera que, tanto en la Ética a Nicomaco, como en la Política, el sentido de la
expresión cubre un amplio espectro: efectivamente, un error de hecho, pero también una
falla moral (error o defecto del algún tipo). Como explica Stinton, la asociación
de ἁμάρτία con los errores morales, según la tesis tradicional, sería una consecuencia de
la moral victoriana.31

2. Las tesis que niegan la identificación de la culpa con ἁμαρτία y ἁμάρτημα

Una segunda corriente, que en la filología ha sido más tradicional, ha negado la

identificación entre ἁμάρτία y culpa. Como indica Van Braam, la cuestión está en
describir ἁμάρτία de Aristóteles como error derivado de la flaqueza o debilidad (lo que
implica un juicio moral de culpa), versus un error de juicio. En este segundo
caso, ἁμάρτία no puede en caso alguno asociarse a la idea de culpa, porque la expresión
griega obedece a un problema de ignorancia exclusivamente (de ahí
que ἁμάρτία constituya un error de hecho).32 Esta tesis tradicional ha sido defendida
principalmente por Bremer.33

En esta línea de pensamiento se inscribe también Daube, quien se ha esforzado por

demostrar que dicha equiparación carece de fundamentos. El autor inglés ha hecho un
exhaustivo análisis para argumentar que la equivalencia entre ἁμάρτημα y la negligencia
deriva de una confusión o errónea comprensión de los textos platónicos y especialmente
aristotélicos, como veremos seguidamente. En breves términos, refiriéndose a Platón en
primer lugar, señala Daube que este filósofo griego nunca identificó ἁμάρτημα con
negligencia, pues con ella Platón buscaba enfatizar la ignorancia, la falta de conocimiento
o de información, siendo una situación tipo, por ejemplo, la muerte de un amigo en batalla
(intencional, pero por error), en contraste con α¿δικημα, con el que se aludía al accidente.
No hay ninguna mención a la negligencia, pues: "Whether the ignorance was inevitable or
weather more scrupulous examination could and should have prevented it is immaterial
(...) the classification is essentially incommensurate with the Roman one, it is the outcome
of totally different historical and dogmatic antecedents".34Coincide con este punto de vista
Jones, quien señala que Platón dividió las conductas, a efectos de sanción, en voluntarias
e involuntarias. Solo las primeras debían ser objeto de reproche, pero entre ellas había
una tercera categoría, cercana a las involuntarias, constituida por aquellos delitos
provocados pasionalmente, de los que se sigue el arrepentimiento inmediato. Además,
coincide con Daube en que en las ideas de Platón no existe un reconocimiento explícito
de la negligencia, pero admite varios casos en que las relaciones de los involucrados
suponía un deber de cuidar que no se produjeran daños a terceros.35

20
 En cuanto a Aristóteles, describe su pensamiento en términos muy similares. Excepto
porque ἀδικημα reemplaza ἀδικία, las expresiones son presentadas de la misma forma
que en el pensamiento de Platón. Al igual que su maestro, Aristóteles distinguió entre
actos voluntarios e involuntarios, según si estos ocurrían bajo compulsión o ignorancia,
como hemos podido analizar. En este sentido, siguiendo a Daube, Aristóteles identificó
distintos tipos de injurias, según si el daño podía o no ser calculado o esperado.
Así, ἀδικημα se producía cuando el daño era razonablemente esperado, aunque el acto
de conocimiento no fuera necesariamente deliberado; ἀτύχημα, cuando la consecuencia
no era ni querida, ni esperada; y ἁμάρτημα, cuando el menoscabo, aún cuando no era
inesperado, no se debía a la maldad y era el resultado de algún tipo de ignorancia. Según
Daube, entendido así ἁμάρτημα no podía ser subsumido dentro de la categoría de la
negligencia, pues el término aristotélico era aplicado aún en la ausencia de negligencia,
suponiendo un acto deliberado, que se llevaba a cabo por el mero error de actuar sobre
otro sujeto, o actuar de acuerdo con la norma. 36 Coincide plenamente con la perspectiva
de Daube, Jones.37

Por último, Daube considera que las categorías culpa-dolo-casus se desarrollaron en el

contexto de los delitos privados, mientras que el pensamiento griego giraba
especialmente en función del Derecho penal.38

Aun cuando critica la propuesta de traducción de Daube, Schofield reconoce que el

autor inglés ha puesto de relieve un punto de importancia y es que la noción de
negligencia no se identifica con ἁμάρτημα. Schofield considera que el pasaje de Ética a
Nicomaco, Libro V, 8, 1135b no identifica ἁμάρτημα con negligencia, dado que,
empleando el aparato conceptual de Sócrates, Aristóteles podrían el acento en el acto
involuntario y, por tanto, en la ignorancia.39

3. Una mirada intermedia al problema: La tesis de Winkel

Como consideración previa, Winkel explica que, en el tratamiento de los actos

voluntarios e involuntarios, Aristóteles asume el enfoque intelectualista de Sócrates, es
decir, que el acto se explica fundamentalmente desde el conocimiento. Sin embargo,
agrega Winkel, tales cuestiones de ética y jurídicas fueron oscurecidas por el
determinismo estoico, que tendrá una repercusión en la elaboración posterior de una
teoría de la imputación porque, en efecto, advierte el autor, el estoicismo modificará el
paradigma de la responsabilidad, trasladando el problema desde el conocimiento —y la
ignorancia— a la voluntad. Con la proclamación del cristianismo como religión oficial del
Estado, después del 380 d.C., influyeron notablemente las ideas éticas (y jurídicas) de
San Agustín, que propone una teoría de la imputación fundada en la voluntad,
influenciada por la postura estoica.40

Ahora bien, desde esta perspectiva, Winkel argumenta que la iniuria admitió tres
posibles acepciones: a) sinónimo de contumelia, en el delito de iniuria; b) como sinónimo
de culpa; c) como acto injusto (sine iure). Y, correspondientemente, las acepciones
empleadas en las letras b) y c) equivalían a las expresiones ἀδικημα y ἀδικία. En este
sentido, advierte Winkel que puede admitirse una diferencia entre ἀδικημα y ἀδικία, en el
sentido que, a la época de la redacción de las Institutas de Justiniano, concretamente, el
pasaje 4, 4pr., que analizamos, así como en otras fuentes, ἀδικημα y ἀδικία tenían

21
significados diferentes: el segundo equivalía a ὕβρις, es decir, acto dañoso,
contumelia.41 En cambio, ἀδικημα era una expresión próxima a la culpa, porque tales
ideas se habrían recogido por los estoicos desde la tradición platónica: "...dans la
philosophie de Platon le mots ἁμάρτημα et ἀδικημα sont souvent synonimes, très
probablement parce que ces deux termes s'opposent à la notion d'αγνóηµα".42

C. Nuestro punto de vista

1. Los cuestionamientos a la aproximación de Daube y Jones

Una primera observación que consideramos indispensable, antes de ensayar nuestra

aproximación al problema es bastante simple, pero a nuestro juicio, es a menudo
olvidada. No se puede reconstruir una institución ética y/o jurídica con las categorías
modernas. La premisa parece bastante elemental, pero ha motivado graves distorsiones y
problemas a la hora de interpretar la culpa en el Derecho romano. Por eso, no solo es
indispensable tener cierta exhaustividad en la indagación de las fuentes o de la
variabilidad del término en el Derecho griego o romano, sino que hay que tener cuidado
con la pretensión establecida a priori de buscar un concepto moderno en fuentes
antiguas, sin perjuicio de las semejanzas que puedan reconocerse y admitiendo que,
desde nuestro punto de vista, la esencia del concepto de la culpa perduró a través de los
siglos, hasta la codificación.

Este es, a nuestro juicio, el error de apreciación en el que incurren Daube y Jones,
cuando niegan como fuente de la culpa romana en la filosofía griega. En efecto, el análisis
de Daube no se centra en el aspecto filosófico para descartar la vinculación de la
negligencia o de la culpa con sus precedentes griegos. Dedica varias páginas a
argumentar que el esquema jurídico griego en los que explica que el problema de la
culpabilidad y la intencionalidad evolucionó a propósito de los crímenes, especialmente
tratándose del homicidio, mientras que las categorías del Derecho romano se formularon
en el Derecho civil, en lo relativo a la compensación de los daños. Desde este punto de
vista, Daube no niega que los griegos desarrollaran, desde época bastante temprana, el
estándar de la negligencia y que Aristóteles fuera, en efecto, familiar a tales cuestiones.
Incluso, no niega que la filosofía y el pensamiento griego hayan influido en la
jurisprudencia romana, sino simplemente estima que dichas categorías se desenvolvieron
en planos distintos.43

Sin embargo, tanto Daube como Jones caen en el error, a nuestro juicio, de hacer un
ejercicio comparativo aplicando una concepción moderna o a que corresponde a una tesis
—bastante criticada— de lo que la culpa significó en el terreno de la lex Aquilia. Aún así,
ha de advertirse que las precisiones posteriores que Daube introduce en su planteamiento
son completamente razonables, pues no niega en caso alguno en que α¿μα
´ρτημα tuviese influencia en la consagración de la culpa, aunque consideramos que es
preciso avanzar en dicha dirección, para acercarnos a determinar cuál pudo haber sido
dicho radio de influencia, aspecto en el que Daube no profundiza.

22
 La prueba de dicho prejuicio se traduce en la traducción que Daube propone para
παραλo´γως (paralógos), en el pasaje de la Ética a Nicomaco, Libro V, 8, 1135b, pues
intenta despojar a la expresión de cualquier referencia a la razonable previsibilidad (que
conduzcan a una asociación de las categorías aristotélicas con la culpa). Veamos en qué
sentido los autores han criticado el parecer de Daube.

Schofield y Crook desarrollan sus ideas a propósito de recensiones del libro de Daube
en el que el autor inglés se refiere a las relaciones del pensamiento griego con la culpa,
ideas que hemos abordado precedentemente.44Crook y Schofield le reprochan a Daube la
construcción de sus ideas, en orden a descartar la relación entre culpa y ἁμάρτημα, sobre
la base de una traducción heterodoxa del texto de Ética a Nicomaco, v. 8 1135b.
Sintéticamente, la cuestión puede ser explicada del siguiente modo. En la traducción
tradicional u ortodoxa, en el ámbito anglosajón, el pasaje aristotélico se traduce como
sigue: "Now when the injury takes place contrary to reasonable expectation, it is a
misadventure. When it is not contrary to reasonable expectation, but does not imply vice, it
is a mistake".45Como hemos visto, Daube se opone a esta traducción, porque considera
que la expresión griega παραλo´γως (paralógos), en el texto, no debe ser traducida como
<<reasonable expectation>> (expectativa razonable), porque ello implica falsear el
pensamiento aristotélico con una categoría psicológica (razonable), teñida con elementos
propios del sistema legal romano; por el contrario, las categorías aristotélicas girarían en
torno a la ignorancia. Por ello, Daube prefiere traducir παραλo´γως (paralógos) como
contrario a la planificación o cálculo (<<contrary calculation>>).46-47

Schofield, particularmente, apunta dos críticas a la traducción propuesta por Daube. En

primer lugar, porque παραλo´γως es empleado en otros sentidos por Aristóteles. Así, en
Ética a Nicomaco VIII, la expresión griega antes citadas equivale a inexplicable, es decir,
a aquellas características de la acción que no dependen del estado psicológico del
agente. Por esta misma razón, Sorabji ha puntualizado una contradicción en el argumento
de Daube, en el sentido de que si parálogos es simplemente lo contrario al cálculo, es
decir, lo que ocurre inesperadamente, no resulta claro porqué la expresión griega implica
necesariamente que el origen del resultado tiene que ser ajeno al sujeto.48

La segunda objeción dice relación con la forma arbitraria en la que ἁμάρτημα queda

definida en la posición de Daube. Schofield refiere, al efecto, un ejemplo. Supóngase dice
el autor, que un granjero, inconscientemente, vende una naranja en mal estado y, como
consecuencia, causa daños. Su conducta no ha sido deshonesta, pero debe reconocerse
una falta de vigilancia. Por otro lado, el evento en cuestión, no puede ser considerado
como contrario a la planificación o cálculo del granjero, porque estaba asociado a su
negocio. Para Daube, este caso sería calificado simplemente como un percance, puesto
que la consecuencia no pudo ser planificada; en cambio Schofield entiende que se trata
de un error, precisamente porque ha fallado la razonable previsión que podía exigirse al
granjero.49

Tampoco parece convincente el argumento de Daube, en orden a entender que

mientras las cuestiones éticas tratadas por Aristóteles incumbían al campo penal, las
categorías dolo, culpa y caso fortuito fueron desarrolladas en el ámbito de los delitos
privados. Winkel ha hecho ver que una infiltración de normas de origen penal dentro del
derecho privado era posible, en atención al vasto dominio de los delitos privados y, por
tanto, bien pudo haberse producido una influencia recíproca.50 En efecto, junto a los
delitos públicos (crimina), que suponían atentados al orden público y se castigaban en la

23
jurisdicción criminal (quaestiones perpetuae), existían los delitos privados (delicta), cuya
finalidad era conseguir una condena pecuniaria.51

2. Los cuestionamientos a la tesis de Winkel

Pero tampoco resuelve completamente el problema, a nuestro juicio, la aproximación de

Winkel, aunque deba admitirse una explicación previa.

En principio, siguiendo a Stählin y Grundmann, la raíz ἁμαρτ significaba fallar un

determinado blanco u objetivo, sea por error o por culpa, de modo que el término mismo
comprendía un amplio abanico que iba desde el crimen a la transgresión inocua, tanto de
acciones morales, como de errores intelectuales o artísticos. Afirman estos autores
que ἁμαρτάνειν tenía un contenido negativo opuesto a lo recto, ὀρϑόν (lo recto), que a su
vez podía ser entendido tanto como costumbre o como derecho formal o bien desde el
punto de vista intelectual. En otros términos, desde una doble perspectiva de justicia,
lógica o técnica.52 Particularmente, en relación con Platón y Aristóteles en la utilización de
estos términos, estos autores son bastante claros a la hora de precisar el alcance de la
expresión. Para ellos, la idea de la culpa en Platón tiene plena expresión en ἀδικία que
coincide con ἁμάρτηα en el concepto de κακόν, entendido éste como maltratar o
dañar.53 En este sentido, coinciden plenamente con Winkel.

En lo que toca a Aristóteles, siempre siguiendo a Stählin y Grundmann, el aquinatense

formula una nueva diferenciación entre ἀδικεμα y ἁμάρτημα. Así, luego de citar el pasaje
de la Ética a Nicomaco, 1135b, se preguntan qué cosa entiende Aristóteles por ἁμάρτημα.
De acuerdo con su criterio, la raíz ἁμαρτ fue utilizada en varios modos, pero con sentido
unívoco, para indicar errores en el campo del arte y del pensamiento, errores técnicos y
en la ingeniería, errores del legislador y del juez; y, errores políticos. En el terreno de la
ética ἁμάρτία, a diferencia de ἀδικία, era un mal cometido con la convicción de hacer el
bien, aunque fuera la consecuencia de la ignorancia no culpable. 54 Hey, argumenta en un
sentido similar, cuando indica que en las lenguas modernas no existe un término que
coincida con el que analizamos, pues ἁμάρτημα era un término muy amplio. Dicho
concepto y esto es muy importante, puede identificarse mejor con error que con falla o
falta.55

Ahora bien, la lectura de Winkel adolece, a nuestro juicio, de dos problemas. En primer
lugar, uno debe asumir que la expresión empleada en las Instituciones de Justiniano 4,
4pr., representan el pensamiento platónico, antes que el aristotélico, pues de otro modo la
sinonimia entre ἀδικία y ἁμάρτημα no resulta tan patente, según hemos visto
precedentemente, siguiendo a Stählin y Grundmann. Pero además, ello supone asumir,
como Winkel hace, que el paradigma de la responsabilidad se ha trasladado desde el
enfoque intelectualista aristotélico, a uno voluntarista, de base estoica. La base de la
argumentación no considera que el estoicismo, como el pensamiento aristotélico, no
comparte el intelectualismo socrático y platónico; por el contrario, en la medida de que
persiguieron una explicación para la incontinencia, hay al menos una coincidencia con
Aristóteles.

La segunda dificultad es que la tesis de Winkel es genética, pero no ontológica.

Proporciona una muy buena explicación para la aparición del término ἀδικία en el pasaje

24
de Justiniano 4, 4pr., pero no permite explicar la conexión entre culpa y ἁμάρτημα. Ello
ocurre porque, desde la lectura de Winkel, puede admitirse que ambos términos se
referían a la culpa en términos amplísimos, como equivalente al acto injusto y, más
concretamente, como hecho dañoso. Y, en efecto, siguiendo a Beinart, uno de los roles
de la culpa en el Derecho romano se tradujo en que esta habría cubierto o superpuesto al
concepto de iniuria, llegando en definitiva a identificarse. En definitiva, la iniuria —que
importaba originariamente una conducta cualificada que autorizaba a inferir menoscabo a
otro en defensa de la propiedad—, fue posteriormente reemplazada por la culpa, durante
el período clásico. Algunos textos que muestran esta evolución, de los que preferimos
ocuparnos más adelante, serían los del D. 9, 2, 52, 1 y 52, 4, así como D. 9, 2, 5, 3. 56 Sin
embargo, a nuestro juicio, la culpa en el Derecho romano no representó solamente acto
ilícito o dañoso, sino criterio de imputación fundado en el reproche de conducta.

Y, con independencia de esta consideración, los autores concuerdan en que esta

cumplió otros papeles, que excedían el ámbito de aplicación de la iniuria. En primer
término, la culpa habría sido utilizada para restringir el ámbito de aplicación de la iniuria,
entendida esta como ilegalidad o antijuridicidad. A pesar de la ilegalidad del acto, este
podría ser excusado en casos de no existir intención o simple negligencia.57 Además,
según Beinart, la culpa (como culpabilidad) habría desempeñado un tercer rol, opuesto al
anterior, en el entendido que habría sido utilizada para ampliar el rango o campo de la
responsabilidad, en supuestos en los que, no obstante encontrarnos en presencia de una
conducta ajustada a Derecho, el demandado debía responder por los perjuicios
causados.58

Para estos supuestos, en el que debe considerarse la culpa como criterio de atribución
diferenciado de la iniuria, la tesis de Winkel no responde lo nuclear del problema: la
relación culpa-ἁμάρτημα y la influencia del pensamiento aristotélico en su desarrollo.

3. La peculiaridad de la culpa romana: Sus raíces en la filosofía aristotélica

¿Qué conclusiones pueden extraerse de este sintético análisis? Desde luego, no

pretendemos resolver el problema de la culpa en Grecia, ni determinar exactamente si
alguna de las expresiones consultadas sirvieron de modelo a la culpa romana, pues
excedería el objetivo y pretensiones de este trabajo. Sí se puede, luego de proponer un
análisis más general, es decir, dar un paso más allá del dado por Daube, Jones o incluso
Winkel, establecer ciertas conexiones entre el pensamiento griego y la culpa romana, así
como destacar sus diferencias, como explicaremos en los párrafos que siguen.

Desde una perspectiva propiamente filosófica, algunos autores se han dedicado a

examinar particularmente las influencias de la filosofía de Aristóteles en el estoicismo,
como hemos tenido oportunidad de reflexionar. No hemos encontrado en esta materia
ninguna referencia específica a las figuras aquí descritas (particularmente a la culpa), que
indiquen o nos lleven a pensar que el pensamiento estoico fue tributario del aristotélico.
En efecto, sobre esta cuestión pueden consultarse las obras de Long y Sandbach. Ambos
describen una triple área de influencia en materias de ética en la filosofía estoica: en
relación con la felicidad y las cosas buenas externas; las condiciones de un acto virtuoso,
para que un hombre pueda ser considerado virtuoso; y, en relación con los placeres.59

25
 Con todo, debe hacerse una importante precisión. Cierto es que la base conceptual
estoica reposa en el pensamiento del Sócrates platónico, materia en la que no existe
mayor discusión.60 No obstante, aunque controvertido, no puede descartarse la influencia
del pensamiento aristotélico en la filosofía estoica. Siguiendo a Boeri, tratándose de la
teoría de la acción, los estoicos desarrollaron una tesis intelectualista moderada,
apartándose del intelectualismo absoluto de Sócrates, traducido en el principio de que
quien actúa mal, lo hace por ignorancia, de modo que nadie elige voluntariamente lo que
es malo. Ahora bien, la conexión más profunda entre estoicismo y socratismo (y, por
tanto, platonismo), se encuentra en el entendimiento de la psicología moral desde una
perspectiva monista; en otras palabras, que tanto para Sócrates, como para los estoicos,
en el alma no se encuentra ninguna confrontación entre dos partes distintas,
representadas por las pasiones, por un lado, y la razón, por la otra .61

Ahora bien, a diferencia del Sócrates platónico, los estoicos adoptaron un

intelectualismo moderado y, como Aristóteles, buscaron una explicación para la
incontinencia (paradójica en el pensamiento de Sócrates, pues se trata de un hombre que
conociendo aquello que es bueno para ello, hace algo malo). Para los estoicos, si un
sujeto decide mal, es porque puede advertirse, en su pensamiento, una diferencia entre el
conocimiento que se funda en el arte de la medida o έπιστήμη (un tipo de conocimiento,
una τέχνη); versus un conocimiento fundado en la mera opinión (δόξα). Quien realiza una
mala acción, lo hace porque su conocimiento se funda solo en una opinión, nunca en un
conocimiento verdadero. Siguiendo siempre a Boeri, a partir de aquí pueden encontrarse
algunas coincidencias con Aristóteles: en ambos se reconoce que el conocimiento es
clave en la respuesta emocional y coinciden, también, en que el rasgo sobresaliente del
incontinente es el arrepentimiento (μεταμέλεια).62

Así, aunque no pueda afirmarse a nuestro juicio una conexión directa o, más bien, una
equivalencia exacta entre la filosofía griega y los juristas romanos en el concreto tema de
la culpa, no cabe duda que conceptos como ἁμάρτημα, así como otros que hemos
examinado, jugaron un papel en el desarrollo de la culpa, desde que los romanos
incorporaron la cultura griega, la que a su vez se nutrió de las culturas orientales. Como
indica Ricoeur, a propósito de la última elaboración aristotélica, que distingue entre actos
voluntarios e involuntarios: "El esclarecimiento de distintos casos-límite, como la falta por
imprudencia o por negligencia, en los juegos o en la guerra, desempeñó un papel decisivo
en lo que podría denominar una sutil psicología de la culpabilidad; la responsabilidad sin
premeditación constituye, en efecto, una zona en cierto modo liminar de lo voluntario que
se presta mucho a las distinciones de la jurisprudencia".63

En consecuencia, puede proponerse que el mundo romano desarrolló en sus primeros

estadios, de modo similar, la idea de culpa y esto es lo que a nuestro juicio, lleva a pensar
a MacCormack que en una sociedad oral, de carácter primitivo, no puede decirse que la
responsabilidad fuese estricta tal como hoy en día la pensamos, sino que aún cuando
diferenciaron entre actos intencionales, descuidos y accidentes, no se tenía la capacidad
para formular, a partir de ahí, reglas generales. Ahora bien, en la perspectiva de
MacCormack, aún cuando la escrituración y el desarrollo social en Roma permitieron la
generalización y sistematización de conceptos, en ningún caso la culpa se tradujo en un
criterio de responsabilidad.64 Esto no importa una negación del hecho que el concepto
quedara perfectamente perfilado en la Roma clásica y que su devenir histórico
mantuviese su esencia.

26
 Nosotros podríamos agregar que no es posible pensar ahora, desde esta perspectiva,
que una sociedad como la romana recibiese de los griegos un concepto totalmente
delimitado, pues además, como explica Ricoeur, en toda sociedad el fenómeno de la
culpa se va desenvolviendo a través de simbolismos que expresan una realidad que el
hombre no termina por comprender. Ahora bien, si la culpa o la expresión empleada por
los pueblos para referirse a ella es un fenómeno a nuestro juicio propio del desarrollo de
toda cultura humana y asumiendo que la culpa romana, aún cuando recibiendo influjos
griegos, fue sin embargo un aporte genuino del mundo romano, ¿en qué radica dicho
aporte?

Del tipo de análisis que se ha propuesto, consideramos pueden extraerse algunas

conclusiones. En primer término, las instituciones jurídicas contienen en el pueblo griego
un fuerte componente religioso, al punto que ha quedado medianamente claro que tales
instituciones, en lo que atañe a la cosmología, a la concepción del hombre, al Derecho, a
la relación de la ética y las normas, a la transgresión de las mismas, a la culpa, al
sentimiento que esta representa y al papel en la relación con los otros, deriva de las
concepciones religiosas.65

En cambio, sabemos que el pensamiento romano se articuló de modo distinto. Si bien

es cierto, una profunda raíz religiosa puede encontrarse en sus instituciones —
especialmente en el ritual que entrañan viejas instituciones, sustantivas y procesales
del ius civile—, pronto la cultura romana logró distinguir claramente del fas, el ius;66 y, por
otro, la labor jurisprudencial, encargada primitivamente a los Pontífices, pasó a quedar
radicada en el jurisconsulto. Esta diferencia de enfoque, desde luego a nuestro juicio tiene
consecuencias en el campo que analizamos. El espíritu romano, más proclive a lo
pragmático que a la filosofía, desarrolló un concepto técnico jurídico que con el que
agruparon lo que quería expresarse, en la cultura griega, con múltiples términos.67

Como hemos visto, con la expresión culpa, en el Derecho romano, se quería designar
tanto la responsabilidad misma derivada de algún daño, la conducta reprobable, el
reproche de una conducta, ser reprochable, tener una falta, formular un reproche, causa
de reproche, reprobación. Y en este sentido puede comprobarse cómo la
expresión ἁμαρτήσω puede vincularse aproximadamente con este sentido, siempre que
entendamos que en esta acepción pueden incluirse la culpa en un sentido amplio,
comprensiva del delito mismo. Algo similar ocurre con ἁμαρτία, en cuanto este término
decía relación con un error cometido voluntariamente y que implicaba transgresión de
algún tipo; de este modo, se conecta con la culpa en general, con el reproche de una
conducta. De hecho, como hemos explicado, ἁμαρτία fue desarrollándose hasta
configurarse como la acción de pecar, es decir, una conducta reprochable.

En el sentido de conducta reprobable o el reproche de una conducta puede identificarse

con ἅγος, en cuanto se califica la conducta como pecado, delito. O bien en cuanto se
refiere al reproche a un sujeto, como pecador o manchado por un crimen. En el mismo
sentido podemos vincular μίαομα, κακός o κακία, que también presentan una relación más
lejana, siempre que estimemos que se les puede asociar con la culpa entendida como
ilícito.

Con mayor distancia pueden vincularse con este sentido expresiones como ἄτη,
especialmente en lo que dice relación con las consecuencias de un acto reprochable a un
sujeto, debido a la dominabilidad, como por ejemplo, la locura que conduce a una culpa.

27
Siguiendo a Dodds, el sentido profundo de ἄτη, en casi todas las actuaciones podía
calificarse de accidental, pero que, para Homero y para el pensamiento antiguo en
general, no existían accidentes. No importaba la intención, sino el acto en sí
mismo.68Además, siguiendo en este punto a Ricoeur, la expresión griega supuso un
estado anterior de la conciencia de culpabilidad, un estadio en el que la conciencia de la
mancilla, de la mancha es absorbida e incorporada en la consciencia del pecado.69

Con todo, hay un sentido profundo en la expresión griega de la ἄτη, que se acerca al
núcleo sustancial de la culpa, por cuanto la culpa siempre aparece como un hecho
externo al autor: la culpa le viene desde afuera. No es casualidad, entonces, que Dawe
examine la relación profunda que existe entre ἄτη y ἁμαρτία. Según el autor, en la
tragedia griega, incluso hasta Aristóteles, ambos conceptos se emplearon en un contexto
similar, de modo que pudieron ser perfectamente intercambiables. 70Entre todos los textos
que analiza el autor, nos parece que el más representativo es el análisis de la tragedia de
Edipo. Si bien es cierto darle muerte a su padre, representa claramente en Edipo un acto
cometido con ἁμαρτία, una interpretación más profunda podría conducirnos a pensar que
esa ἁμαρτία se produce porque Edipo estaba predestinado al parricidio por los dioses, es
decir, si bien es cierto es un error, se trata de un error forzado, es decir, una especie
de ἄτη.71

En segundo lugar, la culpa en el Derecho romano decía relación con el estado de quien
cometía la infracción, el culpable. Valga lo que hemos dicho respecto de ἅγος, μίαομα,
κακός o κακία, pues como hemos visto, correlativamente a la cualidad del acto se
presenta una cualidad del sujeto que desarrolla la conducta y así, cuando estos términos
dicen relación con el pecador, manchado, vicioso o del sujeto que tiende al mal.

En un tercer sentido, falta, ofensa, siendo el más relevante el de la culpa como la falta o
falla en tomar las medidas correctas, negligencia o falta de juicio, lo cual supone la
infracción de una norma de cuidado. Y, en un cuarto sentido, la culpa representaba en las
fuentes romanas una imperfección o defecto moral. Vemos cómo desde estos puntos de
vista ἁμαρτάνω puede vincularse con la culpa, en cuanto algunas de sus acepciones
decían relación con desatinar, equivocarse, cometer un fallo por error, falta de juicio o
falsa impresión; y, en un sentido propiamente moral, cometer un desatino, faltar o
transgresión de normas relacionadas con la moral o la religión. Algo similar podemos decir
de ἁμάρτημα, en cuanto representaba la falta, la falla, falta de juicio o ignorancia. Del
mismo modo, cuando ἁμάρτημα denotaba el resultado de ἁμαρτάνω, significaba falta
moral o falta por la transgresión de una ley divina.

Para terminar este breve análisis que busca algunas conexiones, como ya se ha dicho,
en algunos diccionarios, como en el Adrados, ἁμάρτημα está definido como desatino,
descuido, negligencia. La coincidencia con la culpa romana sería plena si aceptáramos
que esta se traducía en Roma simplemente en la negligencia, punto de vista que desde
luego no compartimos. Aún así, es digno de mencionar que en diccionarios, como en el
Sebastián, el verbo ἀτημελέω se traduce como descuidar, su adjetivo ἀτημελές
(ἀτημελῶς), descuidado o negligente y el adjetivo ἀτημελητος, descuidado, negligente o
imprevisor. En relación con la cualidad de la acción, el adverbio ἀτημελήτως significaba
negligentemente. Finalmente, el sustantivo, también referido a la acción, ἀτημελία,
negligencia o descuido. Pero no todos están de acuerdo en esta traducción. Por ejemplo,
en Adrados, los términos relacionados no indican para nada la negligencia, sino solo el
descuido, desprovisto de cualquier carácter jurídico. Como en

28
Sebastián, ἀτημελέω simplemente se traduce como descuidar y luego el
adjetivo ἀτημελής o ἀτημελές dice relación con el descuido en la imagen personal. El
adverbio, en vez de traducirse como negligentemente, se lo hace como descuidadamente,
pero sin el matiz jurídico (si lo relacionamos con el verbo y el adjetivo antes descritos en
este diccionario).72

Finalmente, hay ciertas acepciones que con total seguridad ninguna relación o vínculo
se pueden establecer con la culpa, ni siquiera en una acepción muy amplia, de ahí que el
alegato de Daube, en el sentido de una mayor amplitud del término ἁμάρτημα lleve cierta
razón. En todo caso, es notorio que el camino o evolución de estos términos marchaba
hacia la dirección ética, desde un plano meramente material. Y así, ἁμαρτάνω, en lo que
podríamos denominar un segundo estadio, representaba simplemente un error intelectual
y no puede todavía, en este sentido, vincularse de modo alguno con la culpa. El
sustantivo verbal ἁμάρτημα, en cambio, parece haber conservado acepciones mucho más
amplias que las de la culpa, como ocurre con error material, cosa hecha
inadecuadamente o bien con error involuntario, especialmente en los decretos de
amnistía. Pero este carácter extenso se aprecia especialmente en ἁμάρτία, pues las dos
primeras acepciones de la palabra, dicen relación con un error o falta en general, sin
especificar si esta era voluntaria o involuntaria.

Como se aprecia, la expresión culpa cubre, abarca o identifica un amplísimo espectro

de figuras, relacionadas con el sujeto, la conducta, el resultado o la imputabilidad del
mismo a un tercero. Todos estos aspectos se expresaban con raíces diversas en el
mundo helénico. No estamos hablando, por cierto, del verbo, sustantivo o adverbio
derivado de una misma raíz, como ocurre con las expresiones culpa, culpabilidad,
culpable, sino, repetimos, con varios términos que dicen relación directa o indirecta con el
problema planteado.

Ahora bien, todas ellas reconocen como nota común, siguiendo a Schipani, el
comportamiento reprochable. Como indica el autor, tanto para los textos literarios como
para los jurídicos, la culpa significaba siempre un hecho valorado desfavorablemente,
un delictum, un peccatum, más genéricamente un malum, del cual el sujeto debía ser
reconocido como autor, siendo esencial que el sujeto hubiere estado en condiciones de
comportarse de otra manera y, en la valoración de los eventuales impedimentos, se
consideraron factores externos e internos (los últimos inherentes a la voluntad y a la
consciencia), pero no se requería la individualización de un comportamiento consciente y
voluntario, bastando la no conformidad a un modelo de comportamiento.

Todavía cuando no configuraba un delictum, peccatum o malum, la conducta podía ser

sujeta a una consideración desfavorable y a una reprochabilidad. La culpa no era la
violación de una norma cualquiera, sino la violación de una norma que podía, desde un
punto de vista material y consciente, ser evitada. De este modo, la culpa no pudo ser
reconducida a la noción de causa y ni siquiera a la mera relación de autor entre el sujeto y
el evento ilícito. Como la esencia de la culpa fue un comportamiento desfavorable, estaba
conectada con un reproche subjetivo, no comprendiendo solo el comportamiento
intencional, sino la falta de control, en relación a un modelo, de los propios
comportamientos.73

Así, repetimos, puede afirmarse que la diferencia entre el Derecho griego y el Derecho
romano, radica en que el primero no desarrolló un concepto único para agrupar las

29
múltiples acepciones que contiene la expresión culpa, es decir, las diferentes perspectivas
desde las cuales puede apreciarse un fenómeno único, a saber, el reproche de una
conducta.74 Solo desde aquí se pueden entender, a nuestro juicio, los restantes elementos
que componen la culpa: la transgresión de la norma (mirando la conducta), la posición del
sujeto (en relación con el error), la falla, la previsión y la evitabilidad y las consecuencias
de dicha conducta, traducidas en la culpa como criterio de atribución.

Pero en este aspecto se encuentra precisamente la conexión del pensamiento griego y,

particularmente, aristotélico (a través de ἁμάρτημα), con la culpa. En efecto, la culpa
supone una falla en la conducta (no en la voluntad). Ello supone que el sujeto no solo
debe esforzarse por cumplir con el estándar social impuesto, sino que debe corregir sus
propias imprecisiones naturales o su falta de preparación técnica y, en último término,
evitar la práctica de los actos en los que carece de aptitud. Y por ello, la ignorancia
también transita en el concepto de la culpa; porque el sujeto ignora lo que ha debido
saber (dicho en lenguaje técnico, porque el sujeto falla en la razonable previsión de lo que
ha debido prever). De este modo, si se produce el resultado, se le reprocha, siempre que
estuviere en efectiva posición de evitarlo.

El genio romano proporcionó a la cultura un concepto que representara todos estos

sentidos parciales y que además fue directa y claramente elaborado en el terreno jurídico
y para una función técnica. Por ello, la autoridad de Jiménez de Asúa dice claramente
que: "Bien pronto el Derecho romano supera la tosca responsabilidad por el resultado
dañoso y también la mera culpa moral de los griegos, asumiendo ésta sentido jurídico".75

IV. LA CULPA EN EL DERECHO ROMANO

A. Análisis general de la lex Aquilia: Damnum iniuria datum

1. Datación y carácter originario

1.1. La datación de la lex

Las fuentes recogen la regulación del delito de daños (damnum iniuria datum) en el
título II del Libro IX del Digesto de Justiniano; en el título XXXV del Libro III del Codex; en
las Instituciones de Justiniano, título III, del Libro IV; y, en las Instituciones de Gayo,
Comentario tercero, parágrafos 211 y siguientes. Según D. 9, 2, 1, 1, el delito de daños
estaba regulado en la denominada lex Aquilia. Esta ley era un plebiscito, rogada de la
plebe por el Tribuno Aquilio: "Quae lex Aquilia plebiscitum est, cum eam Aquilius tribunus
plebis a plebe rogarevit" ("La ley Aquilia es un plebiscito, habiéndola rogado de la plebe el
tribuno Aquilio").76

30
 Mucho se ha discutido en cuanto a su datación, pues como indica Corbino, los datos
que proporciona el Digesto son bastantes imprecisos, pero en todo caso, siguiendo a
Buckland, necesariamente posterior a la introducción del contrato de mandato.77

La referencia al tribuno Aquilio no resuelve el problema, pues se conoce un Aquilio

Floro del año 259 a.C., un Publio Aquilio tribuno en torno al año 200 a.C., un Lucio Aquilio
Gallo tribuno del año 182 a.C. Cannata menciona los siguientes "Aquilios":78 a) C. Aquilius
Florus, cónsul en el 259 a.C, a quien puede atribuirse la ley si se es partidario de la tesis
del año 286 a.C., a la que nos referiremos más adelante; b) Aquilius, pretendido autor de
una comedia plautina denominada Boeotia, quien para Cannata carece de importancia por
cuanto no dedicó su vida a la política; c) P. Aquilius, un tribuno de la plebe, según el autor,
es probablemente el autor de la ley, pudiendo ser situado en el 210 a.C.; d) Aquilius
Gallus, electo pretor en el 176 a.C., a quien también descarta como autor o relacionado
con la lex Aquilia, por la época en la que este ejerció su cargo; 79 d) M. Aquilius, cónsul en
el 129 a.C., también ha sido descartado, pues ejerció su cargo en un período muy tardío,
una vez que la ley indudablemente había aparecido.

Gran parte de la doctrina romanística considera que la época de publicación del al lex
fue el año 286 a.C. La datación precisa del año 286 a.C fue propuesta por Pernice en el
año 1867, tomando como base la Paráfrasis de Teófilo 4,3,15. 80 La tesis se sustenta en el
argumento de que no podría ser anterior a la lex Hortensia, del año 286, que dio fuerza a
todos los plebiscitos, en el entendido que el tribuno Aquilio habría propuesto el texto en la
secesión plebeya.81 Aun cuando, siguiendo a Bignardi, Teófilo no se refiere a la lex
Hortensia, en términos expresos; en cambio, sitúa la dictación de la lex, "cum tempore
discensionis". Dado que dicha secesión no puede identificarse con aquella del año 499
a.C., ni con la del año 449 a.C., se arriba a la conclusión que la dictación debe coincidir
necesariamente con la lex Hortensia.82

En términos cronológicos, como señala Franciosi, según el pasaje D.9, 2, 1, pr., 83 el
texto de la ley necesariamente debía ser posterior al año 449 a.C, pues, según el pasaje,
la lex Aquilia habría derogado las leyes anteriores relativas a la materia de daños; 84 no
obstante, parece arbitraria la referencia al valor otorgado a los plebiscitos en virtud de
la lex Hortencia, toda vez que, según Biscardi, en virtud de la lex Publilia Philonis, del 339
a.C., varios plebiscitos tuvieron valor de fuerza de ley, habiendo posibilidad, por
consiguiente, de anticipar el evento al 332 a.C.85

Como refiere el mismo Biscardi, estas leyes importaron la aprobación del Senado en las
deliberaciones de los concilia plebis a partir de la exaequatio, que se concreta
efectivamente a trave´s de la lex Valeria Horatia del 449 a. C., la lex Publilia Philonis del
339 a. C., y la lex Hortensia del 287 a. C. Así, acorde la lex Publilia Philonis, la validez de
los plebiscitos debi´a estar, en un primer tiempo, condicionada a la autorizacio´n
preventiva del Senado.86 Solo recién con la lex Hortensia, los plebiscitos adquirieron
definitivamente una autonomi´a no inferior a la de las leges.87

Como fuere, siguiendo a Bignardi, la Paráfrasis de Teófilo se pronuncia por la datación,

explicando las diferencias entre el primer y el tercer capítulo. En efecto, como
analizaremos más adelante, según informa Ulpiano, Comentarios al Edicto, D. 9, 2, 29, 8:
"Haec verba: «quanti in triginta diebus proximis fuit», etsi nou habent: «plurimi», sic tamen
esse accipienda constat", es decir, que la palabra más o mayor valor en la cuantificación

31
de la cosa destruida («plurimi»), debía entenderse incorporada al capítulo tercero, aunque
este no la mencionase.

Por su parte, Gayo 3, 218 se refiere también a la cuestión: "Hoc tamen capite non
quanti in eo anno, sed quanti in diebus XXX proximis ea res fuerit, damnatur is, qui
damnum dederit. Ac ne plurimi quidem verbum adicitur; et ideo quidam putaverunt liberum
ese iudici ad id tempus ex diebus XXX aestimationem redigere, quo plurimi res fuit, vel ad
id, quo minoris fuit. Sed Sabino placuit proinde habendum ac si etiam hac parte plurimi
verbum adictum esset: nam legis latorem contentum fuisse, <quod prima parte eo verbo
usus esset>". Finalmente, las Instituciones de Justiniano, 4, 3, 14-15, hacen referencia a
la opinión de Sabino, en los siguientes términos: "Ac ne plurimi quidem verbum adicitur.
Sed Sabino recte placuit perinde habendam aestimationem, ac si etiam hac parte plurimi
verbum adiectum fuisset: nam plebem Romanam, quae Aquilio tribuno rogante hanc
legem tulit, contentam fuisse, quo prima parte eo verbo usa est". La comparación con el
texto de la Paráfrasis revela cuestiones interesantes. En efecto, en ella se señala: "set
rectissime Sabinus ait perinde habendam aestimationem, acsi etiam hac parte «plurimi»
verbum esset adiectum. plebs enim romana, cum tempore dissensionis inter plebem et
patres Aquilius hanc legem rogaret, contenta fuit, quod prima parte id verbum «plurimi»
positum esset".88

En el pasaje transcrito, Gayo señala que la valoración del daño fue una cuestión
discutida, pues mientras algunos consideraron que el juez tenía libertad para fijar el
mínimo o máximo del valor de la cosa, Sabino opinó que el legislador había incluído la
expresión «plurimi» como una regla general, aplicable a los capítulos primero y tercero de
la ley. Esta opinión de Sabino es considerada como "recte" en las Instituciones, es decir,
aquella interpretación correcta, conforme al texto de la ley. En tanto, la Paráfrasis,
siguiendo a Bignardi, asume un significado distinto que en las instituciones. La expresión
"rectissime" sería usada para destacar la acertada decisión de Sabino: "L'opinione di
Sabino è qui preceduta da χαλλλιστσν che, inserito in questo contesto, assume un
significato parcialmente diverso dal «recte» delle Istituzioni. È aggettivo usato per indicare
il positivo risvolto dell'intervento di Sabino, che veniva ad eliminare le possibili
sperequazioni che la lacuna del testo averbbe, o aveva già, causato, mentre non può in
alcun modo essere índice di una valutazione comparativa rispetto a tesi diverse da quella
riportata nel testo della Parafrasi. La frase conclusiva corrisponde alle Istituzioni, ad
eccezione del richiamo alla secessione, dal quale siamo partiti".89

¿Cuál es el interés de Teófilo de enfatizar la solución a la que llega Sabino, en términos

de ampliar la regla del mayor valor al capítulo tercero? Bignardi considera que la falta de
discusión en otras fuentes es indicativa que la ausencia de la partícula plurimi en la
valoración del daño en el capítulo tercero no fue advertida por largo tiempo como una
falencia o imperfección del texto, de modo que la aplicación al capítulo tercero no generó
disputa jurisprudencial. Solo con la ampliación del texto de la ley, fue necesaria la
intervención de Sabino, pero, advierte, en términos de explicitar, necesariamente, una
regla que ya se encontraba en la ley, toda vez que la regulación de los delitos no adimitía
la interpretación analógica.90

Volviendo a la Paráfrasis de Teófilo, Bignardi ha señalado que, en el pensamiento

bizantino, especialmente en Teófilo, la utilización de la expresión «plurimi» solo en el
capítulo primero era indicativo del conflicto político que subyacía a la secesión. En buena
medida, la idea de no forzar el conflicto y en lo que Bignardi denomina un equívoco,

32
deriva de las propias Instituciones de Justiniano. 91 En efecto, en las Instituciones, 4, 3, 15,
Justiniano afirma que la plebe se "contentó con haber empleado aquella palabra en la
primera frase" ("contemtam fuisse, quod prima parte eo verbo usa est"), lo que indicaría
que se trató del resultado de un conflicto político, cuya escalada solo oudo llevarse hasta
cierto punto.

Desde luego, la idea de la Paráfrasis y el dato histórico ha sido sumamente criticado por
la doctrina, tanto por el contexto histórico y social, como por el desarrollo de los elementos
y expresiones usadas en el texto de la ley. Desde luego, muchas de esas críticas atañen
a la comprensión de la lex Aquilia y abordan aspectos que analizaremos más adelante.

En general, la doctrina, como Cannta, considera que la ley aparece durante el siglo III
a.C., sin que sea posible precisar la fecha y, en todo caso, en la época
republicana.92 Todavía, hemos encontrado quien señala como fecha probable, el año 287
a.C.93

1.2. Origen de la lex

Otra cuestión que ha sido discutida por la doctrina, es si la ley constituía una unidad
originariamente o si, por el contrario, fue el resultado de una combinación o la unión de
varios textos legales precedentes y ello porque, como indica Valditara, la composición
heterogénea de los tres capítulos hace sospechar y preguntarse a los autores la manera
en la que la ley surgió.94 En principio, aún cuando buena parte de los autores sostienen
que la ley originariamente constaba de tres capítulos, algunos han esbozado la idea de un
cuarto.95 Es un planteamiento posteriormente defendido por Cannata, quien sostiene que
la litiscrescencia podía entenderse como un principio procesal que afectaba a los otros
tres capítulos de la norma.96

De otra parte, aún cuando no fue sostenida originalmente por este autor, Guarino
defiende la existencia de dos leyes precedentes que conformaron, en definitiva lo que
conocemos como lex Aquilia.97 Más radical ha sido el planteamiento de Daube, quien
entiende que antes de la lex Aquilia había una lex satura, compuesta de solo dos
capítulos: uno dedicado a la destrucción de bienes animados y otro referido a la
protección de un crédito. Durante el tercer siglo a.C se habría modificado el capítulo
primero y agregado una disposición referida a las heridas de un bien inanimado, que
terminó siendo ubicado en el capítulo tercero.98

A nuestro modo de ver, Pringsheim ofrece un punto de vista distinto, al menos en lo que
respecta a Daube, pues sus argumentos se desarrollan a partir de lo sucedido con
posterioridad a la promulgación de la ley para justificar su planteamiento sobre el
contenido originario del texto. Así, Pringsheim plantea la cuestión de las leyes existentes
entre la promulgación de las XII Tablas y la Aquilia. En principio, indica que la lex
Aquilia fue el resultado definitivo de leyes sucesivas precedentes y que, una lectura
atenta del texto revela que es imposible llegar a la conclusión que este se formó en un
mismo momento, de modo que en su concepto hubo cinco etapas lógica e históricamente
distinguibles, que se sucedieron unas a otras. El método sería ir repitiendo en una nueva
ley las tradiciones recogidas en viejas leyes.99

33
 Según el autor, estas 5 capas, etapas o leyes pueden ser deducidas del propio Digesto
y de las Instituciones de Gayo. Tales etapas serían las siguientes: a) del pasaje de G. 3,
210, referido al capítulo primero de la ley, extrae: "si quis hominem alienum alienamve
quadrupedem, quae pecudum numero sit, iniuria occiderit" ("...que si alguno matare contra
derecho un esclavo ajeno o un cuadrúpedo, de los que pertenecen a cualquier especie de
ganado...") y lo confronta con el pasaje del D. 9, 2, 2pr.: "qui servum servamve alienum
alienamve quadrupedem pecudem iniuria occiderit" ("...que quien matere injustamente a
un esclavo o esclava ajenos a un cuadrúpedo o a una res..."); b) en cuanto al capítulo
tercero, el pasaje gayano 3,217: "si quis servum vele am quadrupedem quae pecudum
<numero est, vulneraverit>" ("Por consiguiente en esta parte de la ley se establece la
acción para repetir contra el que hiriera a un esclavo o a un cuadrúpedo de cualquiera
especie de ganado...") y lo confronta con el pasaje del D. 9, 2, 27, 5: "si quis igitur non
occiderit hominem vel pecudem, sed userit fregerit ruperit" ("respecto de las demás cosas,
fuera del esclavo y res que hayan sido muertos, si alguien hiciere daño a otro porque
hubiere quemado, quebrado o roto injustamente..."); c) del pasaje gayano 3,217: "sive
eam quadrupedem quae pecudum numero non est veluti —vulneraverit vel occiderit—"
("...o ha herido o matado a un cuadrúpedo de los que no se considera ganado"); d) la
declaración del pasaje gayano 3,217: "in ceteris quoque animalibus (...) damnum iniuria
datum hac parte vindicatur" ("...contra el que causare cualquier especie de daño contra
derecho a los demás animales..."); e) La primera sentencia del pasaje gayano 3,217:
"Capite tertio de omni cetero damnum cavetur" ("El capítulo tercero habla de las demás
especies de daño"). Y la tercera sentencia del pasaje: "ítem in omnibus rebus quae anima
carent damnum iniuria datum hoc capite vindicatur" ("y por último, contra el que causare
cualesquiera especie de daño contra derecho a los demás animales y aún a las cosas
inanimadas").100

Por el contrario, para Cannata, es indudable que la ley a la que hicieron referencia los
juristas republicanos y clásicos, correspondería al texto, tal como fue aprobado en el
plebiscito e íntegramente en un acto legislativo, agregando que la tesis de la combinación
o unión de leyes precedentes pierde valor frente al pasaje del D. 9, 2, 1pr.101

2. Breve análisis de los capítulos de la ley

2.1. La regla corpore corpori y la ampliación jurisprudencial de los capítulos

La lex Aquilia se caracterizó por la tipicidad de las figuras sancionadas y, como

consecuencia, su carácter original no permitió la resolución de todos los casos que
suponían la existencia de daños para el propietario.102 Ello por cuanto, se piensa, la acción
directa en la lex Aquilia tenía lugar cuando alguno había causado a otro un daño material
con su propio cuerpo, respondiendo el causante con arreglo al principio
denominado damnum corpore datum, es decir, que la aplicación literal de los
verbos occidere, urere, frangere, rumpere, contenidos en los capítulos primero y tercero
de la ley, suponían que el daño fuera ocasionado (conducta comisiva), a través de un
inmediato contacto físico violento entre sujeto agente y sujeto pasivo. Como explica
Arangio Ruiz: "El daño previsto por la lex Aquilia es solamente el causado corpore corpori,

34
es decir, el producido con el esfuerzo muscular del delincuente a la cosa considerada en
su estructura física. La sanción de la ley no tiene lugar, en consecuencia, por falta de
daño corpore, si se encierra el ganado en un establo para hacerlo morir de hambre, o si
se persuade a un esclavo de que suba a un árbol, ocasionándole de esa manera la caída
y muerte (Gayo, III, 219)".103

En efecto, la acción tenía lugar cuando el daño se había causado con su propio cuerpo
(damnum corpore datum).104 Si se había hecho de otro modo, procedía la acción pretoria,
como cuando, por ejemplo, se dejaba morir de hambre a un esclavo o si se convencía a
un esclavo ajeno para que se subiera a un árbol o bajara a un pozo y al hacer esto, se
mataba o, dañaba alguna parte de su cuerpo.105

Además, desde que la ley tenía como objeto la protección del propietario, a éste
competía el ejercicio de la acción, en principio.106 Es por estas razones que la lex
Aquilia se considera un típico ejemplo del formalismo que había caracterizado la
jurisprudencia posterior a las XII Tablas. Siguiendo a Natali, pueden enumerarse algunas
consecuencias derivadas de este principio. En primer lugar, la acción no podía ejercitarse
por daños causados a la res nullius y a la res religiosae. En segundo lugar, la acción se
otorgaba al que tenía una propiedad temporal sobre la cosa; se extendía incluso al
supuesto de la herencia yacente, en virtud del principio haereditas iacens substinet
personat difuncti y, tampoco era necesario ser propietario de la cosa dañada al momento
del perjuicio, pudiendo ser adquirida posteriormente la propiedad, como en el caso de
la res hereditaria; en fin, si la cosa dañada era una res dotalis, la acción pertenecía al
marido y en el caso de condominio, cualquiera de los comuneros podía intentar la
acción.107

En definitiva, siguiendo a Albanese, la obra jurisprudencial fue particularmente incisiva

sobre todo en orden a cuatro perfiles en relación con los capítulos primero y tercero de la
ley: a) superación de los límites impuestos por los verbos usados para describir la
actividad dañosa: occidere, en el capítulo primero; urere, frangere, rumpere, en el tercero;
b) desarrollo de una vasta perspectiva de responsabilidad, predicada en términos
de iniuria hasta la refinada perspectiva de la culpa; c) paso de una aestimatio fundada
sobre el precio de mercado del objeto del daño y de una valoración coincidente, a veces,
con el interés subjetivo del dañado; d) extensión del resarcimiento del daño a sujetos
distintos del propietario.108

En este trabajo haremos breve análisis del desarrollo de los capítulos, para detenernos
en el estudio de la culpa en la lex Aquilia.

2.2. Los capítulos primero y segundo de la lex Aquilia

Como hemos dicho antes, el plebiscito rogado por el tribuno Aquilio, estaba compuesto
de tres capítulos. El primer capítulo sancionaba la muerte injusta del esclavo o el
cuadrúpedo ajeno.109

En lo que respecta a la muerte de cuadrúpedos, tanto en D. 9, 2, 2, 2, como en

Justiniano 4,3,1, señala que en el concepto de cuadrúpedos se incluyen las reses que
pastan en rebaños, como ovejas, vacas, caballos, mulas y asnos, incluyendo, según el

35
parecer de Labeón, a los cerdos, quedando excluidas algunas bestias, como osos,
leones, panteras y otras, según la utilización humana que se haga de ellas, como en el
caso de elefantes y camellos.110

En cuanto a la conducta sancionada, como se ha advertido, el verbo rector del delito

sancionaba la muerte injusta. Nos referiremos más adelante a la iniuria, como elemento
cualificante de la conducta. De momento, basta decir que, la cuestión más conflictiva que
presenta el capítulo primero, dice relación con el desarrollo jurisprudencial del
verbo occidere. Originalmente, dicho verbo representaba la acción de matar realizada
sobre el corpus del afectado. El vocablo occidere significaba tanto abatir, destruir,
eliminar, hacer desaparecer, siendo el verbo matar el elemento constante. Esta acción
exigía golpear hasta la muerte y, por lo mismo, el contacto físico con la víctima.111

No obstante, siguiendo a Castresana, varias expresiones semánticas de la palabra

permitieron a la jurisprudencia atenuar la exigencia de contacto directo sobre la víctima, lo
que condujo, con Labeón, (en la decisión contenida en D. 9, 2, 9pr.), con un antecedente
en Ofilio (en D. 9, 2, 9, 3), a eliminar en primer lugar la necesidad de violencia de la acción
de matar. Posteriormente, con Celso va a verse perfilada la evolución jurisprudencial en
torno al occidere, cuando la acción material de matar es trasladada a la ubicación de una
persona en situación de muerte, en el pasaje D. 9, 2, 7, 6.112

De esta manera, con el jurista Celso, se va a admitir en la jurisprudencia, de manera

más o menos uniforme, la distinción entre occiderit y causam mortis praestare, es decir,
entre la conducta comisiva de dar muerte o matar y dar ocasión de muerte, lo que abre un
amplio abanico causal a la solución de problemas relativos a la lex Aquilia. Como indica
MacCormack,113 el desarrollo de la regla pudo haber sido, más o menos, de la siguiente
manera: durante las últimas décadas del siglo I a.C, las acciones in factum se otorgaron
en casos que no podían ser tratados como occidere (en estricto rigor, cuando para los
juristas no era posible aplicar el método analógico y entonces este resultaba
quebrantado). Después, comenzaron a buscar un principio subyacente que fijara el criterio
para otorgar una actio legis o una actio in factum. Hasta antes de la concreción de la
fórmula parece haber habido entre los juristas un amplio margen de apreciación para
determinar cuándo otorgar una actio in factum y cuando no.114 A esta explicación llega
Celso, a través de dos ejemplos. En uno de ellos se otorga la actio in factum por la muerte
causada por la introducción de un medicamento, respecto del que la autora hace una
análisis comparativo con el caso propuesto por Labeón, de la introducción de un veneno
en una esclava.

No obstante, como indica el propio MacCormack, el criterio de Celso era difícil de

aplicar en la práctica: "Celsus' distinction between occidere and mortis causam praestare
is verbally neat but may not have been easy to operate in practice".115 En la mayoría de los
casos, en efecto, en los que no hubo causalidad directa se otorgaba una acción in factum.
Un magnífico ejemplo es el caso de la comadrona en D. 9, 2, 9. Según Labeón, si esta
proporcionaba directamente el medicamento, había acción directa; si hacía que lo tomara
directamente la víctima, actio in factum. Lo reiteraba Ulpiano, en D. 9, 2, 9, 1, utilizando la
analogía. Por el contrario, hay algunos supuestos en los que se concedía la acción
directa, aún cuando la causalidad era mediata, como en la opinión de Próculo, en el caso
en que se irrita a un perro para que muerda a otro, en D. 9, 2, 11, 5. Sin duda alguna, este
uno de los principales problemas que presenta la evolución jurisprudencial del capítulo
primero, pues resulta difícil conciliar o explicar satisfactoriamente las decisiones de estos

36
juristas. Y en ello hay varias opiniones que no pueden ser desarrolladas en este lugar,
salvo en cuanto abordemos las relaciones entre la culpa y la causalidad en contexto de la
lex Aquilia.116

En lo que respecta a la sanción del capítulo, se establecía que el dañante debía pagar,
a favor del propietario, el más alto valor que hubiere tenido la cosa dentro del año anterior
a la muerte. Los principales problemas en la cuantificación se encontraban en el carácter
originario de la ley (penal o no), en la condena in duplum para el caso que fuera negada la
responsabilidad, en la valoración de los daños y en la relación con la sanción del capítulo
tercero, cuestiones que no pueden ser tratadas en este lugar. Como afirma Pringsheim,
es probable que la valoración del capítulo primero buscara evitar el riesgo de que la
evaluación del esclavo o el ganado hubiese realmente disminuido desde el tiempo de la
muerte y por eso se habría optado por el más alto valor, contados desde la muerte, según
la opinión de Ulpiano en el pasaje del Digesto 9, 2, 21, 1.117

El segundo capítulo (mencionado en Gayo 3, 215), 118 se refiere al daño causado a un

acreedor por el acreedor conjunto (adstipulor), al que se le sancionaba con la obligación
de pagar la prestación al verdadero acreedor. Como señala Valditara, aún cuando se trata
de una composición heterogénea, no sorprenden la protección del crédito en el segundo
capítulo, desde que los restantes capítulos de la ley se preocuparon de defender al
propietario. Así, se entendería que se regulará la protección de la res incorporalis al lado
de la salvaguarda de la res corporalis,119 aún cuando Schipani pone de relieve la
interesante cuestión de que el capítulo segundo es subjetivamente heterogéneo en
relación con el primero y el tercero, pues mientras está impregnado de la noción
de fraus —dolo—, los otros dos exigían solo el requisito de la iniuria. Por ello, estima que
no puede hablarse técnicamente de damnum iniuria datum en los 3 capítulos, sino solo en
los referidos primero y tercero.120

En todo caso, se trata de un capítulo que cayó en desuso, como hemos visto, según
una aseveración que aparece en el propio Digesto (Ulp. D 9, 2, 27, 4) y repetido en las
Instituciones de Justiniano 4, 3, 12. La acceptilatio verbis cumplía la función de extinguir
una deuda efectivamente pagada. Ahora bien, como indica Tomelescu, tras la aparición
de la figura de la solutio, es decir, el cumplimiento en las obligaciones de dar,
la acceptilatio conservó solo la primera de las dos funciones, pero en el capítulo segundo
reflejaba ambas. El fraude podía producirse tanto porque el adstipulator remitía la deuda
sin consentimiento del acreedor principal, como si recibía efectivamente el pago. 121 Pues
bien, en el caso que se produjera dicho fraude, durante los tiempos clásicos la
jurisprudencia otorgó la acción de mandato, como advierte el pasaje de Gayo 3,215.122

2.3. El capítulo tercero de la lex Aquilia: Sus visiones y su influencia en el concepto de

iniuria

a) Las conductas sancionadas y evolución de los verbos rectores

37
 El tercer capítulo, sin duda el más importante y al que más atención se le ha dedicado,
cuya reconstrucción se debe partir de Ulpiano, se refiere a toda clase daños, causados
injustamente, en cualquier otra clase de animal o de cosas inanimadas, es decir, que
cualquier perjuicio causado con iniuria debía ser reparado en la forma que la ley
señalaba.123-124 Como indica Bernard, el capítulo tercero sancionaba: a) las heridas
causadas al esclavo o al animal vivo en rebaño; b) la muerte o lesión de todos los
cuadrúpedos que no viven en rebaños; c) la destrucción o deterioro de todas las cosas
inanimadas.125

La expresión ceterarum rerum si quis alteri damnum faxit, que se traduce como "si
alguien hiciere daño a otro", enfatiza que las figuras contenidas en este capítulo, así como
en el caso del primero, se establecen en virtud de un damnum facere, es decir, como
indica Cannata, este texto quiere decir que "si alguno ha producido a otro la pérdida de
una cosa".126 Los dos capítulos precedentes establecen el mismo principio, pero en el
tercero se refiere a la pérdida de cualquier cosa (y no solo a la afectación en la esfera del
acreedor o a la muerte de un cuadrúpedo o de un esclavo ajeno) y, por lo mismo, se alza
como la regla o cláusula general.127 Por ello Fuenteseca, señala que el capítulo tercero
tipifica nuevas figuras de damnum, ampliando así este concepto hasta la noción genérica
de perjuicio causado a un bien ajeno, que requiere un resarcimiento pecuniario. La
importancia de la lex Aquiliae es que esta sancionó un tipo delictivo, el damnum iniuria
datum, exigiendo una reparación pecuniaria acorde con una aetimatio damni, según el
valor actual de la cosa.128

En lo que respecta a las acciones urere, frangere y rumpere, utilizadas en el capítulo

tercero de la lex Aquilia, Castresana nos dice: "Cualquiera de estas tres acciones
verbales implicaba otras tantas conductas materiales de 'damnum facere', por lo que se
excluía de su ámbito originario de aplicación la pérdida de cosas intervenida non corpore
o non facere".129 Sin embargo, como veremos, al igual que la acción material de occidere,
estos verbos experimentaron un proceso de interpretación amplificadora por parte de la
jurisprudencia republicana.

En lo que respecta al verbo urere,130 que significaba literalmente quemar, estaba

referido al incendio de una casa o de plantaciones. 131 Como afirma Schipani: "L'analisi
dell'urere si svolge, como quella dell'occidere, in modo complesso, con un intrecciarsi di
problema che possono essere riferiti alla condotta intesa in senso lato, come contrapposta
all'evento; questo d'altra parte non richiede una precisazione come invece richiederà per il
rumpere; quella invece va ampiamente analizzata data la catteristica di porre in atto un
fattore causale particularmente capace di autonomo sviluppo".132 Por eso, Zilioto explica
que en los comentarios de Ulpiano, se encuentra el caso paradigmático de quien incendia
una cosa de otro. Todos los casos analizados tienen una circunstancia común,
consistente en que el fuego no se aplicaba directamente a la cosa quemada, sino que
provenía de otro lugar. Y por eso que en estos supuestos había un problema de
causalidad.133 Precisamente, esta ha sido la vía de aplicación del verbo por la
jurisprudencia, como veremos al examinar el verbo rumpere.

En cuanto a frangere, como indica Valditara, hay pocos ejemplos, como el del artesano
que destroza el cáliz que debía decorar, en D. 9, 2, 27, 29. 134 En todo caso, fue un verbo
que quedó finalmente comprendido en la interpretación amplia de rumpere. Este verbo,
ubicado al final de la lista, cumplía la función de clausura del sistema, incorporando los
supuestos específicos de los verbos urere y frangere.135

38
 Es esta función de clausura y la interpretación amplia de rumpere es lo que explica la
evolución interpretativa por parte de la jurisprudencia. La ampliación a otros supuestos va
a venir de la mano de la comprensión del verbo rumpere como corrumpere. En un
comienzo, se entendía que había rumpere cuando existía una alteración sustancial
del corpus que se agredía, de manera que solo se configuraba una lesión o daño en el
caso de pérdida patrimonial para el propietario. Tampoco se configuraba la acción si
existía un perjuicio patrimonial derivado de la pérdida de disponibilidad de la cosa, pero
cuando ésta no había mutado.136 Es a partir del siglo I a.C. que la jurisprudencia va a
ampliar el concepto analizado, para incorporar los deterioros. Según la reconstrucción de
Cannata, el trabajo de la jurisprudencia puede ser fijado en el transcurso de unos 50 años
desde la dictación de la ley.137

Finalmente, como hemos sostenido en otro lugar: "Por otra parte, al igual como ocurrio´
con el verbo occidere, en la interpretacio´n de los verbos del tercer capi´tulo, se exigi´a
igualmente una causalidad fi´sica directa e inmediata (damnum corpori corpore), es decir,
una accio´n material desplegada directamente sobre el objeto dan~ado. Nuevamente se
produce una ampliacio´n del a´mbito de aplicacio´n de la ley, para incorporar los
supuestos en los que no existi´a una causalidad directa ni una accio´n directa sobre la
cosa que resultaba destruida o bien, la actuacio´n del agente dan~oso era meramente
omisiva. Asi´ ocurre, por ejemplo, en el texto de Gayo 3,202".138

b) La sanción del capítulo: Distintas interpretaciones

La cuestión más problemática que plantea el capítulo tercero de la ley es la laguna

normativa o la discrepancia que se plantea entre los supuestos y la misma sanción
establecida en la ley. Cannata se refiere a una incongruencia radical del dispositivo
normativo, cuando se establece una misma sanción sin atender al grado de lesión que se
ha causado. Se refiere a ella en los siguientes términos: "Infatti, il capo terzo prevede, per
la fattispecie delittuosa, un'unica sanzione, consistente nel sorgere, in capo al colpevole,
dell'obbligazione di pagare al propietario il valore della cosa danneggiata: ed è
evidentemente assurdo che chi abbia tagliato la coda ad un cane debba dare al
proprietario la stessa somma che gli dovrebbe dare se, quello stesso cane, egli l'avesse
ammazzato".139

Especialmente, se ha discutido por el período de la sanción de los 30 días, debido a

que en las fuentes parecería haber cierta contradicción. Podría decirse, según
analizaremos, que actualmente dicha discusión aparece superada en cuanto la
contradicción de las fuentes correspondenría a una copia equivocada del Digesto. No
obstante, el interés radica en la comprensión que se tiene, desde estas distintas
aproximaciones, del texto de la lex Aquilia, sus funciones y el papel de la iniuria,
fundamental para entender, a su vez, el origen de la culpa.

En cuanto a los textos, el pasaje de Gayo 3, 218 utiliza la expresión fuerit y en el D. 9,

2, 29, 8, se emplea la expresión fuit. Ambos verbos son indicativos que la sanción tendría
que haber sido empleada hacia el pasado, entendiendo la sanción dentro de los 30 días
anteriores al daño. Como desde este punto de vista habría una equiparación completa
con el capítulo primero, también queda lógicamente explicada la indicación del mismo D.
9, 2, 29, 8, con arreglo al cual debería ser considerado en el capítulo tercero la

39
expresión plurimi, es decir, que la indemnización, cualquiera sea el perjuicio inferido,
debía comprender el más alto valor de la cosa. 140Por el contrario, el texto del D. 9, 2, 27,
5, emplea la partícula erit, en cuyo caso la sanción debía ser entendida como dentro de
los 30 días siguientes.

Tales contradicciones han dado lugar a las más variadas teorías, que sistematizaremos
brevemente en este trabajo. Siguiendo a MacCormack, tales tesis pueden agruparse en 4:
a) que en el tiempo que la ley fue aprobada, así como en el Derecho clásico, el
demandante no recibía el más alto valor del esclavo o de la cosa dañada, sino que el juez
valoraba la pérdida por referencia a dicho más alto valor, dentro de los 30 días
precedentes al acto que causa el daño. Esta correspondería a la tesis de Monro; b) que el
tercer capítulo, al tiempo de su promulgación, solo trataba la destrucción de objetos
inanimados y proveía como sanción el más alto valor dentro de los 30 días precedentes a
la causación del perjuicio. Esta es la tesis de Jolowicz; c) que el tercer capítulo, al tiempo
de su promulgación, se refería solo a las heridas de los esclavos y del ganado, de modo
que el demandante podía recuperar las consecuencias de dichas heridas, dependiendo
de la evolución de estas, fijándose el período de los 30 días siguientes al acto dañoso. Es
la teoría opuesta a Jolowicz, defendida, como se sabe, por Daube; d) según una cuarta
teoría, sustentada por Illife, entre otros, el capítulo tercero, al tiempo de su promulgación,
se refería a las más serias heridas y daños causados al esclavo y ganado, así como a
objetos inanimados, respectivamente, estableciendo como sanción el más alto valor
dentro de los 30 días anteriores a la comisión del ilícito.141

c) La tesis tradicional

La postura más tradicional ha sido defendida recientemente por Cannata, aún cuando
se trata de una posición de antigua data.142El modelo de Monro explica la incongruencia
normativa argumentando que la ley establece como sanción el mayor valor que habría
tenido la cosa, tanto para el caso de destrucción, como de deterioro, pero sosteniendo
que la práctica jurisprudencial aplicó el texto sólo en el caso de destrucción. Por el
contrario, en el supuesto de deterioro, se otorgaba una suma equivalente con
este.143Bernard indica que para llegar a las conclusiones de esta corriente es necesario: a)
agregar la palabra plurimi, dentro del contexto de la sanción del valor dentro de los 30
días; b) traducir erit, por el pretérito fuerit, fuit o fuisset; c) equiparar las cosas dañadas de
los capítulos primero y tercero.144

Con todo, Cannata va aún más lejos, pues según este autor el capítulo tercero solo
contemplaba originalmente los daños que implicaban la destrucción o eliminación de la
cosa y no los deterioros y, aún cuando el verbo rumpere —por su naturaleza— no
importaba en principio destrucción, se refería a la inutilización y, de este modo, pérdida
para el propietario, de modo que la laguna normativa vendría fijada precisamente porque
la ley no había contemplado los supuestos de deterioro de las cosas. 145 Un análisis de las
fuentes le permite concluir que la partícula original era el pretérito fuit y que no había
podido introducirse la sanción hacia el futuro, pues la norma se refería originalmente solo
a la destrucción de la cosa y por lo mismo piensa que en la tesis de Daube, que
seguidamente analizaremos, se plantea un falso problema.146

40
 La posición de Cannata que venimos comentando parece haber sido propuesta antes,
en términos similares por Jolowicz, quien considera que la frase praeter... occisos fue
interpolada, siguiendo la tesis tradicional, pero que, por el contrario, ceterarum rerum,
cuya frase leída, sin calificación de praeter... occisos, necesariamente significaba "con
referencia a todas las demás cosas, distintas del esclavo y el ganado"; es decir, que el
capítulo tercero excluía de su alcance absolutamente las cosas animadas, de modo que
genuinamente solo pudo haberse referido a los bienes inanimados.147

El corolario de estas afirmaciones parece bastante lógico: que tanto el capítulo primero
como el tercero se referían a la destrucción o pérdida total de cierto tipo de propiedad. No
se trataba del daño físico, sino de la pérdida causada al propietario, de ahí que resulte
natural el paralelo entre el capítulo primero y el tercero, el que sin embargo, no es pleno,
debido a la interposición del capítulo segundo. Con todo, estas premisas conducen a que
la valoración debía haberse efectuado originariamente hacia el pasado, utilizando la
partícula fuit, de modo que en virtud de la interpretación posterior, cuando fueron
agregados los deterioros parciales y los daños causados a seres animados, la regla
perdió eficacia.148

d) La tesis de Daube

Por el contrario, la segunda posición entiende que el texto se refería tanto a la

destrucción de la cosa, como al deterioro de la misma, agregando que originariamente
solo contemplaban los daños causados a los seres vivos (un animal o un esclavo). Frente
a la dicotomía de los textos (D. 9, 2, 27, 5, que utiliza la partícula erit, versus D. 9, 2, 29, 8
y Gayo 3,218, que refería la sanción al pasado), este sector afirma que el pasaje referido
a la ley solo decía relación con las heridas a animales y esclavos (para los que se
establecía la muerte en el capítulo primero), de manera que el período de treinta días
sucesivos permitía al juez valorar la evolución de las mismas. Así, el sistema de la lex
Aquilia constituía un mecanismo lógico para el resarcimiento de las heridas, pues era
posible que estas no aparecieran de inmediato, debiendo responder el dañante de
aquellas que se produjeran durante dicho tiempo.149

Sostiene Daube que la tesis tradicional conduce a resultados que califica de

inverosímiles, pues siendo la lex Aquilia un instrumento modernizador de las XII Tablas,
adaptando los textos de la misma a la nueva realidad económica y social, en el capítulo
tercero se intentaba una reparación del perjuicio y no una sanción. Solo así se comprende
que la ley pueda haber admitido compensaciones de daños de distinta magnitud, desde la
pérdida o destrucción, hasta los deterioros o heridas de variada entidad, de manera que
no se planteaba un criterio uniforme para la determinación de la pena.150

Por ello, originariamente la ley habría fijado la partícula "erit" y, en consecuencia, la

cláusula establecía que el causante del daño debía pagar el valor de la cosa dentro de los
treinta días próximos al evento dañoso, pues de otro modo no era posible valorar los
perjuicios causados en caso de heridas, por ejemplo, un animal o a un esclavo,
contrariamente a lo que ocurría con la valoración del capítulo primero. Por el contrario, la
introducción del pretérito fuerit, habría sido fruto de un cambio de dirección de la
jurisprudencia, ocurrido durante la segunda mitad del siglo II a.C, hacia finales de la
República. Dicha interpretación implicaría haber introducido las cosas inanimadas como

41
objetos de la lesión, para los que no tendría sentido seguir manteniendo el plazo de los
treinta días siguientes, sino que, ahora, los treinta días precedentes a la misma. 151 De esta
manera, este sector doctrinal, en palabras de Cannata, construye todo un régimen
aquiliano de hechos que producen deterioro.152

e) Las corrientes escépticas

En este apartado pueden agruparse todas aquellos autores que proponen vías o
caminos alternativos a las dos hipótesis contrarias que hemos visto precedentemente y
que, por lo mismo, resulta difícil agruparlos con arreglo a algún criterio común. Veamos
algunas de estas aproximaciones.

En una línea intermedia se sitúa Tomelescu, quien siguiendo a autores como Bernard,
considera que no debe fijarse un criterio uniforme para la determinación de la pena, pues
dicho criterio traería una gran desigualdad, de manera que: "La différence de gravité de
l'infraction pouvait amener une différence dans l'évaluation du préjudice souffert qui
correspondait à une différence d'appréciation de la faute du délinquant". Por eso acepta la
interpretación que propone Daube y que desarrolla Bernard, en el sentido de suprimir la
palabra plurimi, entendiendo que esta no era presumida en el texto original del capítulo
tercero. Por el contrario, no es partidario de incluir el verbo erit, el que considera agregado
de copia por fuerit, de manera que la única diferencia entre los capítulos primero y tercero
se encontraría en el vocablo plurimi, lo que supone desde luego un alejamiento del
esquema de Daube.153

Aún cuando elogia y reconoce méritos a la tesis de Daube, en una línea escéptica con
algunas de sus ideas se encuentra Iliffe, quien hace un análisis de las fuentes. Sostiene
que toda la evidencia parece mostrar que los autores utilizaron la expresión "diebus
proximi" como próximos treinta días. Indica que especialmente las fuentes legales, así
como los escritores del Digesto, tenían una interpretación fija y única para la frase, en el
sentido de los días próximos desde un acontecimiento: "Turning to the legal sources,
however, we find a fixed and seemingly unswerving usage. Whether we look at republican
leges, the formula of the cretio, the institutional writers, or the Digest, die proximis stands
for the days after on event within which another event ocurr". Estas evidencias son
encontradas por el autor, especialmente en algunos pasajes de las Instituciones de Gayo,
como en 2, 165; 2, 174; 4, 22. Indica que en cuanto al pasaje 3, 218, debe deducirse que
cuando quiere hablarse del período de treinta días hacia el pasado, es necesario omitir la
expresión "proximis".

A la misma conclusión llega examinando algunos textos del Digesto (el autor cita los
pasajes de D. 18, 1, 40; D. 45, 1, 13; y, D. 45, 1, 41pr., en los que la agregación de la
frase "proximus" implica entender la expresión hacia el futuro, aún cuando admite que hay
textos contra esta evidencia, como en D. 9, 2, 51, 2, que trata la distinta valoración de un
esclavo herido mortalmente y muerto posteriormente por otro golpe. Un argumento muy
interesante del autor a favor de la interpretación de los "próximos treinta días" es la que
denomina evidencia circunstancial. Esta la encuentra en la acción útil que se otorgó
posteriormente al hombre libre que resultaba herido en alguna de sus extremidades.
Sostiene que es evidente que para cubrir los daños materiales causados, la valoración
debía ser hacia el futuro, pues antes de la herida ningún perjuicio existía.

42
 En suma, indica el autor que los escritores romanos nunca parecieron tener una
explicación enteramente satisfactoria del momento en que debía ser tomado el período,
es decir, hacia el pasado o el futuro. No obstante, mientras la valoración hacia el pasado
en el primer capítulo tenía un carácter claramente penal, no otorga la misma explicación
satisfactoria para el capitulo tercero. Tratándose de la herida de un esclavo, por ejemplo,
frente a la ausencia de listas o periódicos que fijarán los precios de mercado, parece más
razonable entender que el plazo era dentro de los 30 días próximos y, en este sentido,
considera que la explicación del profesor Daube es más satisfactoria. Pero contrariamente
al planteamiento de Daube —quien piensa que originariamente el texto se refería a las
cosas animadas o seres vivos—, estima más probable que la lex Aquilia desde un
comienzo incluía la lesión, destrucción o deterioro de objetos animados e inanimados y
que tratándose de ambos el plazo de los 30 días próximos cumplía el mismo papel,
permitiendo al juez una razonable valoración de los perjuicios.154

También, a nuestro juicio, sostiene una opinión particular sobre algunos de estos
aspectos, especialmente desde la perspectiva de la valoración de los daños, Pugsley.
Según el autor, puede haber dos visiones sobre las conexiones entre los capítulos de la
ley. En cuanto a los 30 días del capítulo tercero, no hay evidencia, en ningún período,
respecto de la aplicación práctica del mismo, agregando que durante el período clásico
parece haber sido interpretada por analogía con el capítulo primero, con los 30 días
entendidos como el año y la subsecuente agregación de la expresión plurimi. Ahora bien,
se pregunta qué significa exactamente evaluar el daño por analogía con el capítulo
primero. Una posibilidad era que la medida del daño consistiera en el mayor valor del
esclavo, el más alto valor en los 30 días previos, fuera este herido o muerto, perspectiva
asumida desde el carácter penal de la acción, propia del primitivismo de los primeros años
en Roma. El autor rechaza este punto de vista, especialmente en lo que se refiere a la
naturaleza penal y al pretendido carácter primitivo del Derecho romano de los primeros
tiempos, al menos en este punto.155

La segunda posibilidad o lectura del pasaje corresponde a las ideas de Daube, que
hemos analizado con detenimiento, que desde luego el autor no comparte. En efecto,
indica que la versión de Ulpiano, de D. 9, 2, 29, 8 parece ser más fiable que la 9, 2, 27, 5,
pues no requieren que los 30 días deban seguir el delito y, sobretodo, si los juristas
romanos tenían un tipo de valoración en el capítulo primero, no se entiende porque la
deberían haber abandonado, estableciendo una distinta en el capítulo tercero. La tercera
posibilidad que propone, es que la medida de los daños fuera el valor del animal o del
esclavo en esos 30 días previos, correspondiendo al costo de contratación o reemplazo
de ellos. Ello constituiría una gran mejora sobre las penas fijas establecidas en las XII
Tablas debido a la variación en el costo de vida y la inflación, tomando en cuenta dos
variables ignoradas en las XII Tablas, como eran el valor de la víctima y las estaciones del
año.156

En otro trabajo suyo se refiere a otro de los aspectos de las tesis de Daube y la de
Cannata, que hemos revisado, relativo a la composición original del texto de la ley. En
primer término, luego de un análisis del pasaje Gayano 3,217, que se refiere a capite
tertio de ceteri damno cavetur, en conexión con otros textos del Digesto, considera que no
hay evidencias para estimar que el texto originario de la ley se limitaba a las cosas
inanimadas o al daño parcial. Del mismo modo, tampoco encuentra justificación para
limitar el texto originariamente a la res moventes, para luego admitir que el período fuera
de los "próximos" treinta días.157 De otra parte, el autor hace un detenido análisis de la
expresión damnum faxit del capítulo tercero, utilizada en D. 9, 2, 27, 5, para proponer más

43
adelante la utilización de la expresión damni injuriam faxit en la reconstrucción del texto.
Según el autor, es probable que el término damnum fuera utilizado en todo el texto y cita
como apoyo de su argumentación, el pasaje del D. 9, 2, 33pr., en el que se señala in lege
enim Aquilia damnum. De este modo, indica que es posible en el Derecho romano, así
como en el common law, la expresión iniuria fuera utilizada en un sentido muy amplio,
para referirse al delito de la lex Aquilia y, en el sentido más restringido, para
la injuria como damni injuria, en la misma forma que en el common law se habla
de negligence para referirse al tort negligence y como elemento para configurar la
responsabilidad.158

Mucho más crítico con la posición de Daube es Valditara, a quien podemos situar más
bien en una tercera vía, pues tampoco acoge todos los planteamientos de la tesis
tradicional, al menos tal como esta es defendida por Cannata. En principio, considera la
inclusión del verbo erit como un error de transcripción del pasaje del Digesto 27,5; 159 pero
además no comparte la idea que el capítulo tercero, en su redacción originaria, solo se
haya referido a las heridas de esclavos o animales, especialmente porque la
interpretación jurisprudencial podía extender el alcance original de la ley sin que existiese
un verbo que sirviera de conexión para ampliar la interpretación legal, de modo que otra
forma sería incompatible con el modo de interpretar de la jurisprudencia republicana y que
la muestra de esta forma es la evolución de corrumpere a partir de rumpere.160

Finalmente, un acercamiento totalmente distinto al problema ofrece Kelly. A diferencia

de los anteriores, que desde la postura tradicional o la introducida por Daube buscaban
ciertas variaciones a las mismas, este autor propone una solución diferente. En principio,
como hemos visto, en su primer trabajo referido a este tema, Kelly propone en suma que
la lex Aquilia constituyó un sistema de valoración de los daños que vino a modernizar el
sistema de sanciones de las XII Tablas, pasando de un sistema fijo de penalidades a uno
variable.161

Por lo que respecta a su planteamiento, nos parecen que pueden rescatarse dos ideas
centrales, cada una de mucho interés: primero, que usserit fregerit ruperit deberían ser
asociados con los casos donde esos verbos fueron hallados en las XII Tablas, aunque
agrega que no está en condiciones de afirmar si dichos verbos formaron parte del
contenido original de la ley o si, por el contrario, fueron agregados posteriormente, por la
vía de la interpretación.162

La segunda parte de la argumentación nos resulta mucho más interesante. En breve

síntesis, el autor destaca los enormes problemas que plantea la consideración del período
de 30 días como un mecanismo para computar la compensación de los daños. Para
proponer su tesis, sugiere la reconstrucción del pasaje de Ulpiano, en D. 9, 2, 27, 5,
reemplazando la expresión si quis alteri damnum faxit quod usserit fregerit ruperit
iniuria..., por si quis alteri iniuriam faxit quod usserit fregerit ruperit... y luego separando la
frase en estos sentidos: Si quis alteri iniuriam faxit // quod usserit fregerit ruperit // quanti
ea res erit // in diebus XXX proximis tantum aes dare damnas esto.163 De dicha separación
surgiría en su opinión un sentido totalmente diverso para el plazo de 30 días, el cual ya no
estaría vinculado al cómputo de la compensación, sino al tiempo dentro del cual el
demandado debería pagar al demandante antes de ser ejecutado por la vía de la manus
iniectio. Ello explicaría porqué los juristas clásicos no discutieron la regla de los 30 días en
la misma forma que lo hicieron con la regla del año del capítulo primero. Luego, cuando el

44
criterio se hizo obsoleto, debido a la desaparición de la manus iniectio, pudo haber sido
malinterpretado.164

Finalmente, como se ha advertido al inicio de este análisis, la doctrina romanista más

reciente ha considerado que el problema y, particularmente la tesis de Daube, debe
entenderse superada, en la medida que la particula erit, que configuró la tesis antes
descrita, se debería simplemente a un error de transcripción del manuscrito florentino del
Digesto.

En principio, es de esta opinión, como hemos visto, Valditara, que considera que la
utilización del verbo erit en el pasaje 27,5 se debe a un error de transcripción
por fuerit, como precisamente probaría el pasaje del D. 9, 2, 29, 8 y el texto de Gayo 3,
218.165 El trabajo más profundo en esta línea se debe a Ankum, que demuestra,
precisamente, cómo se habría producido el error en la transcripción.166

Más allá de la construcción de la tesis de Daube sobre la base del error en el

manuscrito, Kelly considera que la tesis del autor inglés adolece de errores insalvables,
entre ellos: a) en primer lugar, si las cosas inanimadas fueron agregadas posteriormente,
como plantea Daube, uno debería esperar que el menoscabo inferido a éstas debería
haberse protegido por la vía de acciones útiles y no a través de acciones directas, como
ocurre en las decisiones que aparecen en el Digesto; b) en segundo término, habría una
insatisfactoria explicación por parte de Daube, respecto de la existencia de la regla de
Ulpiano (D. 9, 2, 29, 8) y Gayo (3, 218), contrarias a la tesis del autor inglés, no siendo
suficiente afirmar que una vez que las cosas inanimadas fueron introducidas, la regla
perdió importancia; c) en tercer lugar, el contexto de las normas del Derecho romano,
como las XII Tablas, especialmente en lo relativo a usserit, muestra en definitiva que el
capítulo tercero pudo haber estado referido a cosas inanimadas.167

Con este breve repaso hemos dado cuenta de la discusión que existe tratándose del
capítulo tercero, el que se encuentra plenamente justificado para nuestros propósitos.
Desde luego, hay numerosísimos puntos de contacto entre las diferentes teorías, pero
también muchas son las diferencias. Estas dos visiones influyen sobre la apreciación del
carácter de la ley, sobre el desarrollo pretoriano de los verbos, sobre las diferencias en la
forma en la que se entiende la valoración de los perjuicios, la consagración y la evolución
de la fórmula id quod interest. Pero especialmente influyen sobre las vinculaciones de
la lex Aquilia con los delitos anteriores, tratándose de los verbos del tercer capítulo y su
equivalencia o no con los delitos de iniuria de las XII Tablas. De la tesis que se asuma,
como veremos, depende el carácter que se atribuya a la iniuria, como elemento
configurador de la lex Aquilia.

B. La iniuria

En general hay acuerdo en que la lex Aquilia exigió, en sus inicios, los siguientes
requisitos para configurar la acción: a) una conducta comisiva; b) la relación de causalidad
entre la conducta y el daño; c) el daño; d) la iniuria.168En el presente estudio, nos interesa
centrarnos en la iniuria, cualificante de la conducta desde el cual se desarrolla la idea de
la culpa. Las cuestiones relativas a la causalidad, en parte han sido tratadas al analizar el

45
principio corpore corpori, a propósito de los verbos rectores, y, en relación con la
causalidad, será motivo de revisión al tratar sus relaciones con la culpa.169

1. Significados de la expresión

La existencia de la culpa como categoría jurídica del Derecho romano ha generado una
gran e inacabada discusión sobre su procedencia e identificación con la iniuria.170 Por eso,
parece oportuno abordar en primer lugar el problema del concepto de la iniuria.
Reiteramos que en dicho estudio tiene enorme importancia la forma en que los autores
conciben el carácter originario de la ley y del capítulo tercero, pues dicha discusión influye
sobre el modo en el que se entienden luego las relaciones entre la iniuria con el delito de
las XII Tablas, lo que deriva en distintas concepciones del instituto.

Desde que los perjuicios que se reparan en virtud de la lex Aquilia se definen
como damnum iniuria datum, es claro que dichos daños comprenden como elemento
la iniuria. En su sentido etimológico y tal como aparece en las fuentes, 171 la expresión
latina tiene los siguientes significados: injusticia, 172 afrenta o atentado al honor,173 violación
de un derecho, daño, lesión o detrimento. 174 Pero además, este término latino tiene varios
usos, roles o papeles jurídicos. Como explica Martínez Sarrión, la iniuria no fue una única
institución, ni tampoco una categoría dogmática general. Del estudio de las distintas fases
del Derecho romano, se puede decir que la iniuria se manifestaba así como todo
atentado, vulneración o conculcación de las normas de convivencia y su sanción,
consiguientemente, pretendía soluciones para su restauración, en lo posible. Agrega que
ese era el módulo esencial de las XII Tablas. Por eso, Schipani le asigna tres funciones:
en la legis actio sacramento in rem, configurando el delito de iniuria y como requisito o
elemento del damnum iniuria datum.

2. El rol en el delito de damnum

2.1. La iniuria como acto de violencia

En cuanto al papel de la iniruia en el delito de daños, hemos encontrado, básicamente,

tres tendencias o doctrinas que explican el carácter originario de la iniuria en el texto de
la lex Aquilia.

Una primera tendencia, defendida por La Rosa, sostiene que la iniuria, tal como
aparece en las fuentes, como "causa de justificación", así como su posterior identificación
con la culpa y el dolo, corresponden a una evolución posterior del instituto.175

Para desentrañar el verdadero o, más bien, originario sentido de la iniuria en la lex

Aquilia, la autora cita el pasaje de Ulpiano contenido en D. 47, 10, 1 pr.176 De acuerdo con
él, la iniuria tendría dos significados, uno general, actuar sin Derecho y otro específico,
asimilado a contumelia. En efecto, este texto reflejaría una cuestión de mucha

46
importancia, traducida en la estrecha relación existente entre el damnum de la lex
Aquilia y la iniuria, como lesión personal, de manera que el delito de las XII Tablas habría
servido de modelo para el capítulo tercero de la ley. El nexo de conexión entre ambos
sería la violencia física, de modo que la diferencia se encontraría solo en el sujeto u objeto
a quien se dirigía esa violencia: si se trataba de un hombre libre en el delito de iniuria; por
el contrario, si era un esclavo, animales o cosas, resultaba aplicable la lex Aquilia.177

De esta manera La Rosa propone que el concepto originario de iniuria en la lex

Aquilia era análogo al contenido del instituto en el delito de las XII Tablas, es decir, que en
ambos casos representaba el acto de violencia física, que causaba una lesión
corporal,178 lo que guarda una estrecha relación con la denominación de la acción
como actio damni iniuriae, lo que quedaría demostrado con la exigencia de la conexión
física entre la conducta del actor y el objeto material de la lesión o, en otras palabras, el
principio damnum corpore corpori, recogido por Juliano en D. 9, 2, 51pr.: "...lege Aquilia is
demum teneri visus est, qui adhibita vi et quasi manu causam mortis praebuisset".179 La
misma autora advierte como Pugsley explica la actio damni iniuriae, como "the action of
the wrong of loss".180 No obstante, el mismo Pugsley, en otro trabajo suyo, desmiente la
propuesta de La Rosa, si se aceptan los presupuestos del autor, pues para él el
principio corpore corpori fue introducido por la interpretación de algunos juristas clásicos,
quienes trataron de restringir los excesos contenidos en el cuerpo primitivo,
especialmente la condena in duplum en caso de negativa del demandado. De este modo,
no podría afirmarse en dicho principio el carácter originario de la iniuria como acto de
violencia.181

De otra parte, es necesario señalar que la tesis de La Rosa necesariamente conduce a

conectar el carácter originario de la iniuria con el dolo, pues, como resume muy bien
Buckland, los delitos que en el Derecho romano establecían esta relación con el dolo,
parecerían haber envuelto el fraude o la violencia.182

Como puede deducirse, las conclusiones de La Rosa conducen a una identificación

entre la iniuria y los verbos del tercer capítulo, aunque, a decir verdad, son varios los
autores que se pronuncian en este sentido. Para Branca, por ejemplo, la obligación de
resarcir el daño (rupitiae) se encontraba ya en las XII Tablas. 183 Con todo, en esta materia
también puede apreciarse, una vez más, la extraordinaria importancia de las distintas
hipótesis sobre el carácter primitivo y las interpretaciones sobre el capítulo tercero. Esta
vez las influencias alcanzan la iniuria y la importante relación de esta con los delitos de las
XII Tablas. Así, aunque gran parte de los autores reconocen las relaciones entre el os
fractum y membrum ruptum con los verbos del capítulo tercero, la intensidad y tipo de
relación varía según las visiones.

En este sentido, a nuestro juicio, la idea de La Rosa se inscribe dentro de las más
radicales, que encuentran una equivalencia absoluta entre los delitos de las XII Tablas y
los verbos posteriores, al punto que el propio significado de iniuria no cambia, de modo
que resulta lógico que termine concluyendo que dicho elemento equivalía siempre
a contumelia. Kelly plantea una posición idéntica a La Rosa, quien como hemos visto
sostuvo que la expresión damnum faxit reemplazó a iniuriam faxit, pasando a ocupar la
palabra iniuria el extraño lugar, posterior a los verbos. Ello le hace pensar que
la iniuria originariamente equivalía a contumelia, de modo que resultaba claro que los
verbos del capítulo tercero derivaron de la iniuria de las XII Tablas.184

47
 Para Watson, dicha equivalencia fue plena y, a su juicio, constituye la principal
evidencia de la tesis de Daube. Afirma: "...but even so the words were not so precisely
defined as a XII Tables: frangere is used instead of os frangere, rumpere instead of
membrum ruptum"; por lo mismo, en su opinión, el carácter menos preciso de estas
acciones materiales permitió su interpretación amplia, para comprender el daño causado
a todo tipo de cosas.185 En otro sentido, la idea de las XII Tablas como modelo de la
introducción de los verba urere, frangere, rumpere, se encuentra en la tesis de las 5 leyes
anteriores propuesto por Pringsheim, pues según este autor, cuando se agregó la muerte
de esclavos y del ganado, los verbos del capítulo tercero fueron incluidos, lo que fue solo
fue posible a través del modelo de las XII Tablas, derivado de los delitos os fractum y
membrum ruptum.186

Una visión completamente distinta es la que ofrece Jolowicz. En esta línea de

pensamiento los verbos del capítulo tercero no se avienen con las lesiones personales,
sino que se refieren más bien a la destrucción completa de la cosa, con dos excepciones.
Una, la posterior evolución de rumpere por corrumpere; la segunda, que en ocasiones
había situaciones que se referían a esclavos quemados, pero agregando que en dicho
caso no se utilizó el verbo urere, sino adurere. En lo que respecta a rumpere, si bien es
cierto se trataría de una palabra en principio neutral, los ejemplos muestran que cuando
se refería a pérdidas parciales o heridas a esclavos, era bajo la extensión del ámbito de
aplicación de rumpere por corrumpere.187

Le sigue MacCormack, quien agrega como dato interesante lo que nos parece
fundamental para arribar a las conclusiones de esta posición: que si bien es
cierto frangere y rumpere fueron usados en las XII Tablas para describir tipos de heridas,
uno no puede asumir de ahí que fueron empleados en la lex Aquilia con ese propósito. El
principal problema lo presenta urere, respecto del cual también cita el ejemplo del esclavo
que ha sido quemado, en D. 9, 2, 27, 6, pero señala que de este ejemplo no puede ser
inferido que fue la situación estándar en la aplicación e interpretación de los verbos. Por
eso le parece también que la interpretación natural de ellos se aviene mejor con bienes
inanimados, sumándose a la posición de Jolowicz.188

2.2. La iniuria como ilícito y como acto contrario a Derecho

Con carácter general, algunos autores han propuesto que en ocasiones los juristas
romanos identificaban la iniuria con el mismo ilícito, es decir, con el delito
de damnum.189 En un sentido similar Volterra, indica que: "Este delictum, llamado también
simplemente damnum iniuria, consistía en causar iniuria, esto es, un daño a los bienes
que formaban parte del patrimonio de otro sujeto, sin tener derecho a ello".190

La anterior está íntimamente ligada con aquella sustentada por la mayoría de la

manualística. Esta corriente identifica el valor originario de iniuria con acto contrario a
Derecho. Siendo un término polisémico, siguiendo a Alpa, desde un punto de vista
jurídico, la expresión tiene los siguientes significados: a) ilicitud del comportamiento
dañoso; b) culpa, entendida como conducta que viola los límites puestos por la ley; c)
contrariedad a la ley.191 De aquí, como veremos, pueden deducirse claramente, a su vez,
dos corrientes, según el papel que se le asigne a la culpa.

48
 Tanto en el primer como en el tercer sentido, son evidentes los nexos de la iniuria con
el ilícito.192De ahí la clara conexión con el término iniuria, especialmente en la acepción
utilizada en el delito de damnum. En todo caso, aún cuando nuevamente Albanese señala
que si bien iniuria, etimológicamente, podía aspirar un rol general, como equivalente de
ilicitud, tuvo un significado preciso, determinado a un tipo particular de ilícito, tratándose
de los daños a las personas libres.193Finalmente, debemos tener presente que, en el
pasaje del D. 1, 1, 1, se distingue el binomio justo-injusto, del binomio lícito-ilícito.

Como fuere, para la lex Aquilia la iniuria era un cualificante de la conducta lesiva,

cuando se afectaban derechos, expectativas o intereses ajenos (del propietario, en
principio), sin que existiera una causa de justificación, de modo que no se refería
propiamente al daño, sino a la conducta en sí. 194 En efecto, siguiendo a Ferrini, este papel
de la iniuria supuso la concurrencia de dos requisitos: a) la existencia de un interés o bien
humano, protegido por una norma jurídica o, dicho, de otro modo, que respecto del
causante no existiese una causa de justificación. Así, no podía surgir la responsabilidad
aquiliana si se ejercía un derecho propio, como quedaría de manifiesto, por ejemplo, en el
pasaje del D. 9, 2, 29, 7;195 b) que la ofensa misma pudiera ser calificada como contraria a
la norma, como por ejemplo, cuando se juzgaba lícito renunciar a un derecho, como si un
esclavo resultaba muerto con el consentimiento del dueño.196

Precisamente es este elemento el que permite el desarrollo del principio de no causar

daño injustificado a otro, asentado en la culpa. Por ello, corresponde detenernos, en los
párrafos siguientes, en las relaciones y vinculaciones de la iniuria con la culpa, para luego
analizar si en la lex Aquilia puede hablarse de un elemento subjetivo o, por el contrario,
bastaba la mera injusticia para configurar el damnum.

C. El concepto de la culpa: Las distintas visiones

1. Las corrientes en el ámbito aquiliano

Siguiendo a MacCormack, en doctrina se han elaborado tres corrientes en relación con

el concepto de la culpa. Según él, estas tres corrientes pueden ser agrupadas de la
siguiente forma: a) la culpa entendida como negligencia, es decir, la falta de cuidado de
un buen padre de familia, siendo este significado tanto en el derecho clásico como en el
tardío; b) entender que en el Derecho clásico la culpa expresaba solo la conexión causal
entre el acto dañoso y la persona que lo cometió, siendo el concepto de la negligencia un
producto de la jurisprudencia tardía; c) que durante el Derecho clásico, como el tardío, la
culpa fue entendida como una conducta que podía ser considerada como materia de
reproche hacia un sujeto.197

1.1. La tesis objetivista: La culpa como mera imputabilidad o equivalente al nexo de

causalidad

49
 Pues bien, hechas estas precisiones previas, comenzaremos por aquella que reduce el
papel de la culpa al mero nexo causal, considerando la negligencia como fruto del
desarrollo justinianeo. La tesis objetivista corresponde, como hemos visto, al movimiento
interpolacionista que vino a reaccionar frente a la entonces teoría subjetivista y cuyo
último paso corresponde a Arangio Ruiz, aunque las críticas comenzaron antes, a
comienzos de siglo, siendo a menudo destacadas las aportaciones de Rotondi en sede
aquiliana.

Rotondi basa todo su trabajo en las diferencias que se habrían producido en el régimen
de responsabilidad aquiliana consagrado en la ley, hasta su desarrollo clásico y las
alteraciones que posteriormente fueron fruto del trabajo justinianeo. A las
transformaciones en el aspecto objetivo sucedieron otras en el ámbito subjetivo, que son
las que de momento nos preocupan. Comienza por destacar que la culpa no se
encontraba prevista originariamente en el texto de la ley, la que se refería exclusivamente
al damnum iniuria datum. Se trataba de un elemento objetivo, el daño, cualificado por
la iniuria, entendida originariamente en la lex como acción antijurídica, acto de injusticia.

Luego, al no estar presente la culpa como elemento de la lex, los juristas clásicos solo
se preocuparon de establecer un mínimo psíquico para la atribución del hecho, mínimo
suficiente para reconocer la consecuencia dañosa de un hecho. Y este sería el sentido
objetivo en el que hablaron los autores de culpa, como en la utilización de Quinto Mucio
en D. 9, 2, 31pr. De este modo, los clásicos no desarrollaron la culpa en sentido técnico,
como desviación de un estándar de conducta. Un argumento que utiliza el autor para
sostener su tesis es que la lex originariamente exigía una conducta corpore corpori. Ello
implica que, siguiendo el pasaje D. 7, 1, 13, 2, en la lex Aquilia se sancionaron solo
conductas comisivas, mientras que la consagración de la culpa suponía arribar a una
responsabilidad por omisión.198

Finalmente, desde el ángulo procesal, la introducción de la culpa en sentido técnico

también habría sido inocua, pues a diferencia del Derecho moderno, el demandante no
debía acreditar la culpa, ni el demandado excluirla. Por el contrario, el demandante debía
demostrar la lesión a un derecho propio, en cuanto consecuencia imputable al dañante,
mientras que el demandado solo podía liberarse demostrando o la ausencia de iniuria, al
encontrarse permitida la conducta o bien demostrando la ausencia de un nexo de
causalidad. Concluye sosteniendo que la culpa en sentido técnico fue obra de los
compiladores, no en cuanto introdujeran el término, conocido por los clásicos, sino por el
contenido, referido a la desviación de un patrón de conducta.199

Un paso más extremo se advertirá en Arangio Ruiz, quien reduce la culpa al mero nexo
de causalidad. En principio, señala que la culpa no se encontraba ni en el edicto, ni en la
ley, durante la época republicana. En esto, repetimos, hay acuerdo en los autores, de
modo que indudablemente se trata de un término introducido por la jurisprudencia,
entendida esta por oposición a las fuentes formales del Derecho. Sostiene que los juristas
utilizaron la palabra en su sentido común u ordinario y que ella quería decir, al menos en
muchos casos, la relación causal que une una conducta con un evento dañoso. Cita
varios ejemplos en los que se utilizaría la culpa en este sentido, entre ellos, como máxima
general el pasaje atribuido a Pomponio, en D. 50, 17, 203: "Quod quis ex culpa sua
damnum sentit, non intelligitur damnum sentiré" ("No se entiende que el que sufre daño
por su culpa sufre daño").200

50
 En otras ocasiones la palabra culpa se utilizaba en relación al problema del delito, pero
para indicar la antijuridicidad, particularmente en los delitos públicos y pone como ejemplo
el pasaje de Paulo en D. 49, 16, 14, 1, e incluso en un supuesto de delito privado,
poniendo como ejemplo el texto del D. 38, 2, 24.201 Los textos citados, entre otros, le
permiten concluir que tanto en materia criminal, como en el campo del ilícito privado, el
concepto de una responsabilidad por culpa, distinta de aquella por dolo derivada de una
falta de voluntad directa a la violación del bien jurídico de otro, surge muy tarde.
Primitivamente, incluso en el pensamiento jurídico y filosófico griego, la palabra no se
distinguiría del caso fortuito. En la regulación romana primitiva solo se advierte la
existencia del dolo para algunos delitos, pero no se menciona la culpa. Ahora bien, si bien
reconoce que en época clásica se fue elaborando la expresión culpa, se utilizó de manera
sumamente restringida, oponiendo el dolo al casus, como lo demostrarían algunos
ejemplos. Cita como apoyo de sus argumentos algunos pasajes, entre ellos los textos del
D. 48, 8, 1, 3 y 48, 19, 11, 2.202

Estima el autor que todas estas consideraciones anteriores son trasladables a la lex
Aquilia. En principio, el dolo estaba presente originariamente en la sanción de la ley y
señala que otros autores lo rechazan al no aparecer la expresión "dolo malo", pero en su
concepto otro elemento subjetivo no se deriva de la palabra iniuria. Aunque fuera falaz
una conexión entre la iniuria del delito de damnum y de las XII Tablas, como lesión
personal, es claro que el ablativo puede haberse incluido con el solo fin de excluir la
aplicación de la pena cuando la muerte era causada iure, como en el campo de la legítima
defensa u otra acción permitida. Solo en época posterior, por razones de exigencia
practica, fue elaborado por la jurisprudencia el principio de la punibilidad del daño
aquiliano causado con culpa; de modo que ahora iniuria pasó a considerarse exactamente
como la antítesis de iure, pero se hicieron esfuerzos de interpretación necesarios para
considerar que la palabra iniuria incluía el elemento subjetivo del delito. Esta equivalencia
entre culpa e iniuria quedaría clara en los textos gayanos 3, 202 y especialmente 3, 211,
pero la cuestión que comienza a analizar luego es el papel que la palabra jugó en la
jurisprudencia. En este sentido, la exigencia de un daño corpore corpori indicaría que solo
sería admisible una culpa por acción y no culpa in omittendo, como quedaría demostrado
del pasaje del D. 7, 1, 13, 2, que excluye del ámbito de aplicación de la lex Aquilia las
conductas omisivas y ello habría justificaría el otorgamiento de otras acciones, repitiendo
el argumento de Rotondi.203

Con estas premisas el autor va argumentar que era precisamente la sanción de la culpa
comisiva la que demostraría en el pensamiento clásico una semejante valoración entre
culpa contractual y extracontractual. Para él los romanistas modernos no se han centrado
en el concepto de culpa, sino en el problema de sus grados, según la máxima del D. 9, 2,
44pr.: "In lege Aquilia et levissima culpa venit", así como la distinción entre culpa lata y
leve del D. 30, 47, 5, de modo que algunos han considerado que la culpa levissima
constituye una exigencia superior al buen padre de familia y otros han propuesto que se
refiere a este parangón.204

En definitiva, luego del análisis de algunos textos del Digesto relativos a la lex Aquilia,
como el caso del podador, que contiene la definición de culpa de Quinto Mucio, en D. 9, 2,
31pr., respecto del que concluye, desde luego, que cualquier referencia a la culpa es fruto
de una interpolación justinianea, así como un estudio comparado de las acciones reales,
llega a concluir que todo el contexto de la lex Aquilia excluía originariamente la culpa y
que por tanto, resultaría difícil pensar que el delito de damnum fuera la excepción. Pone
el caso de la reivindicación, cuando pendiente la decisión del juicio el poseedor dañaba o

51
deterioraba la cosa. Indica que se trataba de un tipo de responsabilidad muy similar a la
de la lex Aquilia. En estos casos, también la culpa fue un agregado post clásico, que
permitió completar el esquema de responsabilidad junto con el dolo.

Las conclusiones finales del autor serían como siguen: los clásicos fueron juristas que
no desarrollaron instituciones generales ni abstractas, sino que por el contrario, medios
técnicos precisos para ir solucionando los problemas que se les fueron planteando. De
aquí nacen las principales figuras que delinearán la responsabilidad contractual; en
cambio, la jurisprudencia bizantina amaba los conceptos generales, las particiones
sistemáticas, las deducciones de la regla de la vida social, sacrificando la satisfacción de
intereses por la coherencia del sistema. Así va a emerger la triada dolus, casus, culpa.205

1.2. La culpa como negligencia

La tesis opuesta a la que venimos comentando sostiene que tanto en el período clásico,
como en el derecho tardío, la culpa fue entendida como desviación de un estándar de
responsabilidad; en otras palabras, la culpa como falla en el cuidado que un buen padre
de familia debió haber ejercitado, excepto en aquellos ámbitos en que culpa se entendió
como culpabilidad, incluyendo el dolo.

Comencemos por Voci, quien nos ha parecido el más claro defensor de esta posición.
Tal como propone a propósito de la custodia, Voci centra una parte de su estudio en
la diligencia, que es a la que vamos a referirnos brevemente. Para él, el Derecho romano
sigue el criterio subjetivo del dolo y la culpa, estableciendo casos de responsabilidad
objetiva en supuestos escasos.

En las fuentes literarias romanas la diligentia aparece claramente con un valor ético,

como una virtud y se traduciría en el ejercicio de una virtud civil. De ahí que resulta fácil
conectarla con el bonus pater familias en la vida privada y entonces se hablaba
de diligens pater familias. Voci nos muestra la diligencia como un instituto de la moral
tradicional romana, de carácter aristocrática. Ahora bien, en el ámbito jurídico, siguiendo
siempre a Voci, la diligencia ya se encontraba en las fuentes republicanas, especialmente
Quinto Mucio y Servio Sulpicio Rufo. En el campo contractual, puede ser entendida como
constitutiva de una obligación para el deudor y una carga para el acreedor. Ahora bien, el
incumplimiento de la diligencia, como cualidad positiva de la prestación, acarreaba
responsabilidad, que necesariamente debía ser considerada culposa. El sujeto del
comportamiento diligente era el bonus pater familias, que describía un modelo de
conducta. La desviación de dicho modelo constituía la culpa.206

La culpa, según el autor, era entendida en dos sentidos diversos en las fuentes: como el
acto o comportamiento que el Derecho consideraba reprobable, en cuyo caso se
utilizaban las expresiones culpam admittere u otras análogas o bien, como causa del
daño (in culpam esse). El comportamiento culpable podía ser determinado por la voluntad
de producir el daño (dolo) o bien debido solo a negligencia o culpa en sentido estricto.
Agrega que el significado usual de culpa era el de comportamiento negligente. Estos
análisis son desde luego aplicables al ámbito aquiliano, pues era precisamente en dicha
materia en la que habría surgido el empleo de la culpa. La culpa como instituto tuvo

52
partida de nacimiento con Quinto Mucio y la famosa definición del pasaje del D. 9, 2,
31pr., la que habría sido interpretada desde los clásicos, a partir de la diligencia.207

Otro autor que merece destacarse en este grupo doctrinario es Visky, quien luego de
analizar varios textos del Digesto relativos a la lex Aquilia, estima que resulta
incontestable que esta ya se había presentado claramente entre los jurisconsultos
republicanos, con dos significados. En uno muy amplio, comprendiendo el dolo y el otro
estricto, como negligencia. De esta forma, los veteres habían tenido oportunidad de
analizar bastante a fondo el problema de la negligencia, utilizando como principales
ejemplos, los pasajes de Quinto Mucio en D. 9, 2, 31 y Alfeno en D. 9, 2, 52. De este
modo, la culpa viene a ser un grado intermedio de responsabilidad entre el dolo y el
casus.208

Por último, merecen destacarse a nuestro juicio, nuevamente, los aportes de Daube.
Según este autor, los romanos utilizaron la culpa en dos sentidos: un sentido muy amplio
se empleaba para incorporar tanto el dolo, como la negligencia. En dicho entendimiento,
que según el autor parece haber sido el primero, la culpa equivalía a la falta. En un
alcance restringido, incorporado paulatinamente, la culpa fue utilizada como sinónimo de
negligencia. Según Daube, este carácter oscilante del concepto siguió siendo importante
durante todo el Derecho romano. Así, por ejemplo, en el pasaje de Paulo, en las Instituta
de Justiniano, 4, 4pr., tratándose de los daños a la propiedad, se trataba la culpa como
condición de responsabilidad, cubriendo la expresión tanto el dolo como la negligencia.
Como los otros autores que defienden esta tesis, piensa que en el ámbito aquiliano la
utilización de la culpa en sentido estricto, es decir, como negligencia, habría comenzado
en el pasaje de Quinto Mucio Scaevola, en D. 9, 2, 31pr y posteriormente, 6 años más
tarde, con la decisión de Alfeno Varo, en D. 9, 2, 52, 4. Fuera del terreno aquiliano, entre
las decisiones de Mucio y Alfeno Varo, cita la decisión del Servio, en D. 24, 3, 66pr, quien
declara que el marido es responsable por dolo o culpa por los bienes recibidos en la
dote.209

1.3. La culpa como falta

Esta tesis ha sido desarrollada por varios autores de manera independiente, que a
nuestro juicio buscaron diferentes aproximaciones para resolver los problemas que
planteaba y sigue planteando la responsabilidad en el Derecho romano. Según esta teoría
la culpa, tanto en el período clásico como posteriormente, expresaba la conducta que
podía ser considerada como una materia de reproche individual. Autores con posiciones
tan dispares como Schipani o MacCormack se circunscriben dentro de esta tesis.
Consideramos adecuado comenzar con MacCormack.

a) La contribución de MacCormack

A nuestro juicio, una lectura global de los trabajos del jurista inglés debe llevarnos a
resumir su pensamiento de la siguiente manera: MacCormack arranca desde un juico
crítico de la utilización de las nomenclaturas del derecho moderno para referirse a los
problemas del Derecho romano. Así, hemos visto como descarta la utilización de la

53
dicotomía responsabilidad objetiva-subjetiva empleadas en relación con diversos aspectos
de la responsabilidad en Derecho romano y al menos en el ámbito de la custodia, no es
de la opinión que se trate de un criterio de responsabilidad.

También hemos visto cómo según el autor, los problemas de responsabilidad en

Derecho romano pueden abordarse desde dos ángulos distintos: como contenido de la
obligación y como criterio de responsabilidad. Además, utiliza las categorías anglosajonas
de criterio, estándar y principio para referirse a las cuestiones de responsabilidad en
Derecho romano. Incluso en otro trabajo vimos como el autor aborda el problema del dolo
contractual desde las categorías de Dworkin de reglas y principios.210

Desde el punto de vista del desarrollo histórico, según MacCormack, las sociedades
más primitivas y orales, en las que no se había alcanzado la escrituración pensaban en
términos más bien objetivos que subjetivos, no porque desconocieran la distinción entre
acto intencional y accidental, sino porque había dificultades de prueba. Si bien es cierto,
diferenciaron entre actos intencionales, descuidos y accidentes, no tenían capacidad para
formular reglas generales. Cuando alcanzaron la escrituración y promulgaron sus
primeras leyes, todavía existía un pensamiento concreto y todo lo que podían hacer era
seleccionar un conjunto de situaciones que típicamente hacían surgir un conflicto.

Agrega que este es el estado en el que más o menos se encontraba el desarrollo del
Derecho romano en sus etapas arcaicas, especialmente en el tiempo de la dictación de
las XII Tablas y las legis regiae. En cuanto a las XII Tablas, estas describían simplemente
ofensas que no hacían referencia a la intención, salvo el asesinato y el incendio.
Tratándose de las injurias físicas (membrum ruptum, os fractum e iniuria) el autor adopta
una posición escéptica, pues indica que no puede afirmarse, sin arbitrariedad, que dichos
delitos requirieron de un elemento intencional o de la falta de este para configurarse.211

MacCormack, se pregunta si durante el período clásico se atendió a la presencia de la

reprochabilidad como un estado mental dado como un ingrediente de la ofensa o bien a la
reprochabilidad como un criterio de responsabilidad. En el primer caso, el delito mismo no
se entiende si no existe un estado mental. En el segundo, por el contrario, no se atiende a
la esencia del delito, sino a la presencia de las condiciones que deben ser satisfechas
antes que ocurra el hecho merecedor de responsabilidad. Ahora bien, tratándose de la lex
Aquilia, el autor plantea el problema en términos indirectos. En efecto, señala que la
cuestión está en determinar si la palabra iniuria occidere, en el capítulo primero, constituía
una esencial condición para su comisión o si, por el contrario, el delito consistía
esencialmente en un acto de muerte, incurriendo en responsabilidad solo si había iniuria.
Aunque ambas perspectivas le parecen sustentables, se inclina por la primera, es decir,
que la iniuria podría haber hecho referencia a la ofensa misma, pero en la medida que fue
interpretada como ilicitud, adoptó un grado de vaguedad. En otras palabras y tal como lo
entendemos, como consecuencia de su línea de pensamiento en todos los órdenes de
responsabilidad, el autor estima que los juristas romanos no desarrollaron, a propósito de
la lex Aquilia, propiamente criterios de responsabilidad, lo que le lleva a sugerir, como
veremos, que los juristas romanos no adoptaron la culpa como negligencia, es decir,
refiriendo la desviación del comportamiento a un modelo.212

En el derecho justinianeo, el autor se pregunta si las Instituciones de Justiniano,

comparadas con las Institutas de Gayo, permiten concluir que los trabajos de los juristas
tardíos se tradujeron en el desarrollo de criterios, estándares y principios. Aún cuando

54
reconoce que dicho texto evidencia una mayor sistematización y generalización en el uso
de los conceptos dolo y culpa en relación con las Institutas de Gayo, ello no se tradujo
tampoco, tal como ocurrió en el período clásico, en la construcción de criterios de
responsabilidad; además sostiene que uno no puede asumir que dicho trabajo de
generalización se debe exclusivamente a los compiladores, pues se ocuparon de textos
clásicos que podrían haber empleado tipos generales. En lo que toca a la lex Aquilia,
sostiene que Justiniano presta más atención que Gayo al dolo y a la culpa, pero no hay
nada en sus Instituciones que indiquen que el dolo o la culpa fueron tratados como
criterios, estándares o principios de responsabilidad.213

Ahora bien, la solución para el juicio crítico de las posiciones que debaten la cuestión
desde las posiciones subjetivas versus objetivas y la conceptualización de la culpa y el
dolo como criterios de responsabilidad es encontrada por el autor en un concepto más
amplio y funcional de la culpa, como quedará más claro al revisar algunos textos
emblemáticos en la materia. De este modo, ya no construye su sistema sobre la custodia
o la culpa como mero nexo de causalidad o con sentido estrictamente objetivo, de una
parte, o bien como estricta negligencia, de otra, sino que va a considerar la culpa como
falta.

Si bien resulta relativamente sencillo distinguir esta tesis de la objetiva, por el contrario,
es más difícil comprender cuál es la diferencia entre la tesis de la culpa-negligencia
versus culpa-falta. Desde la perspectiva de MacCormack, hemos visto que dicha
diferencia se explica porque el autor elabora una compleja argumentación y una profunda
investigación, en gran parte de sus trabajos, destinadas a descartar que en Derecho
romano se hubiere utilizado la culpa como criterio de responsabilidad. De ahí que la
custodia se le conciba como contenido de la obligación y la iniuria desde la perspectiva de
la esencia del ilícito aquiliano. Por lo mismo, la culpa vinculada a ambos, como
consecuencia del hecho dañoso, constituye un concepto más amplio que la negligencia,
entendida como desviación de un patrón abstracto.

MacCormack le da mucha importancia a esta distinción. En efecto, como el mismo autor

indica, cuando los juristas modernos definen la culpa en el Derecho romano como
negligencia, consideran que los juristas romanos habrían utilizado esta en la misma forma
en la que es entendida por los juristas ingleses modernos, es decir, implica preguntarse si
con la conducta desplegada, el demandado estuvo en posición de prever el daño causado
o más bien si debió haber previsto que la acción u omisión le causaría daño a un tercero.
Ahora bien, la negligencia implica tomar la falta de cuidado con arreglo al modelo del buen
padre de familia. En cambio, la culpa como falta es tomada en un sentido mucho más
amplio que la negligencia, para referirse en general a un comportamiento reprochable,
pero sin referencia a un modelo, dejando abierta la naturaleza del comportamiento.214-215

Hechas estas consideraciones previas, pasemos ahora al estudio del corazón de la

tesis de MacCormack. ¿Qué quiere decir exactamente el autor cuando se refiere a la
culpa como falta? Indica que tiene dos sentidos: de un parte, puede significar quebrantar
un regla de Derecho, pero no el quebrantamiento de cualquier regla, sino solo aquellas
que prescriben formas de comportamiento y no las que se preocupan de regular la forma
en la que una transacción o acuerdo debe ser realizada. En un segundo sentido, no
implica más que el comportamiento prohibido que quebranta la regla y que como
consecuencia, acarrea responsabilidad. En este sentido, según los casos, culpa podía

55
representar una ofensa en general o en un comportamiento prohibido por un rango de
reglas, una ofensa en particular.

Así, la culpa se presenta con un sentido muy amplio y funcional, pudiendo variar
dependiendo del tipo de relación, pero todas ellas tienen la nota común que se refieren a
una conducta que puede ser objeto de reproche individual. Particularmente tratándose de
de la lex Aquilia, MacCormack piensa que una persona no era hecha responsable como
consecuencia de una particular posición en sus relaciones jurídicas, ni como
consecuencia de una falta en la observación de los intereses de otro, sino que era
reprochable la conducta en la que había faltado el ejercicio adecuado de sus facultades
mentales, fallando en la apreciación de sus consecuencias.216

Finalmente, profundizando sus opiniones en relación con la lex Aquilia (pues su trabajo

comprende un profuso análisis de la culpa en variados ámbitos, desde el derecho criminal
hasta todo tipo de relaciones contractuales), sostiene que unas veces la responsabilidad
se fundó en el descuido, como en el caso del podador (D. 9, 2, 31pr.), en otras en la
impericia, como en D. 9, 2, 8pr.; en otros grupos de casos, cuando existían colisiones de
bienes y resultaba un daño, la culpa era declarada cuando un sujeto había tenido el poder
de tomar las medidas para evitar el daño y no lo había hecho, como en D. 9, 2, 29, 2;
finalmente, cuando se desarrollaba una actividad en un lugar peligroso, del que podía
derivar daño a un tercero, como el caso del barbero (D. 9, 2, 11pr.). Reitera que los
juristas utilizaron la culpa en diversos contextos, de modo que la expresión entendida en
uno de ellos podía diferir de la utilizada en otros.217

b) La tesis de Schipani

En esta línea, aunque con una metodología completamente diversa y con finalidades
también diferentes, claramente podemos encuadrar en este sector doctrinario a Schipani,
quien tal vez tiene uno de los trabajos más profundos sobre la materia. En relación con el
tema comienza con un estudio pormenorizado de las raíces etimológicas de la palabra, a
la que nos hemos referido. Este autor identifica dos visiones sobre la culpa. La primera
posición pone en evidencia que la culpa se encuentra objetivada, en el entendido que se
articula como una transgresión de una norma, sea moral o jurídica. Dos críticas proponen
Schipani para esta posición. La primera, que desde este punto de vista no se indica
exactamente el contenido de la norma violada, es decir, si se trata de un deber o de una
obligación. En segundo lugar, el autor enfatiza que debe destacarse que la culpa fue
entendida indicando un hecho separado de su autor, lo que pone en evidencia la
gramática latina, es decir, que el término fuera empleado solo en singular, pero agrega
que el uso del término en plural se encuentra a partir de Cicerón y muestra su utilización
por Plauto y Terencio, de quienes derivan expresiones como commerere culpam in se,
admittere culpa in se, de los cuales se puede considerar derivado commere culpam,
admittere culpam, principalmente ligados al significado objetivo de hecho cometido, en los
que es naturalmente accesible el plural.

El singular era más abstracto y se refería al sujeto. Aquí se relaciona la otra posición,
según la cual culpa significaba "Schuld" (culpabilidad, deuda) o "Verschuldung"
(endeudamiento), que pone el acento en la posición del autor frente al hecho; así se
distinguiría entre el reconocimiento en el sujeto de la causa del hecho y el reconocimiento

56
de la cualidad del autor, poniendo énfasis sobre las características del comportamiento
consciente y voluntario de la intervención de este en la serie causal que podía verificarse
entre el hecho y la ilicitud del primero. La primera idea pertenece a Pernice y la segunda
Voigt, entre otros. Señala Schipani, que de este enfoque no resulta exactamente aclarada
la relación entre comportamiento subjetivo e infracción de una norma; en particular no
profundiza en las características de la conducta, limitando el juicio desfavorable al hecho
puesto en ser y no profundizando el carácter referido a la voluntad del sujeto agente. Esta
evaluación conduce al autor a optar por el punto de vista contenido en el Thesaurus
Linguae Latinae, que define culpa como malum, lo que se traduce en un comportamiento
que, en sí y por sí mismo, es objeto de un juicio desfavorable. Este es la perspectiva que
le parece correcta al autor, como intenta probar.218

Ahora bien, según el análisis de Schipani, la palabra tuvo una extrema variedad en los
autores latinos, que puede considerarse desde diversos puntos de vista. En primer
término, se trataba siempre de hechos valorados como un mal, es decir, que cuando se
hacía referencia a la culpa por los autores latinos, estaba insertada en un contexto en que
delineaba una situación desfavorable, en cuanto se trataba de un daño, error, violación de
un derecho o de la moral. Cuando la conducta era valorada positivamente, no se hablaba
de culpa. Así, explica que se empleara de la palabra en múltiples contextos delictuales
(homicidio, daño, lesiones); respecto de varios sujetos (personas e incluso animales); el
ámbito normativo (moral o jurídico). En relación al elemento específico de la situación que
viene caracterizada con el término culpa, se refiere al hecho íntegro, a la sola conducta, a
la sola lesión, etc.

Agrega que en esta variedad se puede localizar siempre la misma característica de la

situación considerada, inherente a la conducta del sujeto agente, cuya presencia es
siempre necesaria y suficiente para fundar el reconocimiento de la presencia de culpa. Es
decir, que el autor reconoce una característica común para el amplio grupo de casos. La
única diferencia relevante que encuentra es la utilización de la culpa para referirse tanto a
la actuación de personas, como a la participación de animales o cosas en un resultado
determinado.219

Profundizando en su estudio, se refiere a hechos apreciados desfavorablemente,

desarrollados en relación con la acción o la eficiencia causal de una cosa o animal. La
culpa vinculada con las cosas se utilizaba en términos causales. De paso, digamos
nosotros que no es difícil comprender este uso, pues hoy en día puede hablarse en
términos ordinarios que ciertos fenómenos, cosas o animales han tenido culpa, como
equivalente a la causalidad. Por ejemplo, entre otros, cita un caso en el Plauto atribuye la
culpa al vino por determinado hecho. Seguidamente se refiere a hechos estimados
desfavorablemente, desarrollados en relación con la conducta de una persona. Aborda las
características de esta construcción. Primero, que la conducta del sujeto agente es de por
sí objeto un juicio desfavorable de reproche, explicando en que contextos, es decir,
cuando la expresión estaba ligada a determinados verbos, sustantivos o adverbios. Luego
de analizar algunos textos señala que no puede entenderse que la culpa pudiera fundarse
sobre la mera existencia de un relación entre la conducta del sujeto y el resultado
negativo; la característica no era solo la no conformidad con el bien hacer, sino la
contrariedad de ese bien hacer en línea más general, es decir, su potencial dañosidad.

La segunda característica, consiste en que el agente pudo desarrollar una conducta

distinta, agregando que tal característica surgía de una serie de casos completamente

57
diferentes, pero en todos ellos aparecía implícita la posibilidad de tener una conducta
alternativa. Divide este número en dos grupos: aquellos en los que se tomaron en cuenta
factores externos y los que se consideraron los factores internos del agente. Este último
aspecto constituye en opinión del autor uno de los puntos más delicados del problema. En
este ámbito cita ejemplos de imprudencia, inscientia, que fueron motivo de exclusión de la
culpa. También el lapsus y el error constituyeron excluyentes de ella.220

Hay un apartado muy interesante, en el que hace una precisión entre culpa y relación
de causalidad. La culpa importaba un plus a la relación de causalidad, pues se refería a
un juicio de reprochabilidad de una conducta considerada desfavorable. Finalmente, antes
de la exégesis de los textos, en los que va a ir determinando los sucesivos aportes desde
los republicanos hasta los clásicos, hace una consideración sintética de los pasajes
republicanos. Dichos escritos coincidirían con el empleo del término en el ámbito literario.
Especialmente clara es la regla jurídica que según el Schipani sentaron los veteres a
propósito de D. 45, 1, 91, 3, donde culpa designaba la conducta del sujeto que, fuera de
las hipótesis de fuerza mayor o caso fortuito, no había observado la obligación a la que se
había sujetado, fundándose su comportamiento reprobable en la consecuencia negativa.

En suma, indica Schipani que tanto para los textos literarios como para los jurídicos, la
culpa significaba siempre un hecho valorado desfavorablemente, un delictum, un
peccatum, más genéricamente un malum, del cual el sujeto debía ser reconocido como
autor, siendo esencial que el sujeto hubiere estado en condiciones de comportarse de otra
manera y en la valoración de los eventuales impedimentos se consideraron factores
externos e internos, los últimos inherentes a la voluntad y a la consciencia, pero no se
requería la individualización de un comportamiento consciente y voluntario, bastando la no
conformidad a un modelo de comportamiento.

Aún cuando no configure un delictum, peccatum o malum, la conducta podía ser sujeta
a una consideración desfavorable y a una reprochabilidad. La culpa no era la violación de
una norma cualquiera, sino la violación de una norma que podía, desde un punto de vista
material y consciente, ser evitada. De este modo, la culpa no pudo ser reconducida a la
noción de causa y ni siquiera a la mera relación de autor entre el sujeto y el evento ilícito.
Como la esencia de la culpa fue un comportamiento desfavorable, estaba conectada con
un reproche subjetivo, no comprendiendo solo el comportamiento intencional, sino la falta
de control, en relación a un modelo, de los propios comportamientos.221

En lo sucesivo, el autor, se dedicará a realizar una extensa exégesis de los textos

desde la época republicana, identificando los aportes de los principales juristas hasta la
época clásica, pues tratándose ya de la época justinianea estima que no fue posible
identificar aportaciones individuales. Como hemos dicho, algunos de tales textos serán
objeto de estudio luego, en el apartado siguiente.

Como resulta imposible sintetizar el trabajo del autor en breves páginas, nos parece
suficiente señalar que reafirma las opiniones que hemos expresado precedentemente.
Así, analiza in extenso los pasajes D. 9, 2, 39pr. y D. 9, 2, 31pr atribuidos a Quinto Mucio;
el pasaje D. 43, 24, 7, 4, de Servio; de Ofilio, en D. 9, 2, 9, 3; de Alfeno, en D. 9, 2, 52, 1-4
y D. 9, 2, 29, 4. Del examen de los escritos republicanos extrae algunas conclusiones
interesantes. Señala que aún cuando los juristas resolvieron con extrema adhesión a las
situaciones particulares, hablaron de culpa con algunas características de la conducta,
pero sin valor descriptivo, conectándose con la individualización de la solución que venía

58
dada. Así la culpa se conectaba con otros términos, como consulto, data opera,
percutere, ex plagis, sua exponte, negligentia, agitare, ducere, etc. Unas veces tenía un
interés meramente descriptivo de una conducta, en otras una valoración, un reproche, una
conducta intencionalmente destinada a producir el perjuicio; a veces la referencia era más
estricta y en la negligencia hacía referencia a un modelo de comportamiento y a veces
indicaba el mero cumplimiento de la conducta típicamente causal. Concluye señalando
que el reconocimiento de la responsabilidad de un sujeto no fue homogéneo. En
ocasiones, la culpa no parecía justificable, en otras se encontraba implícita en la decisión
y solo para ciertos casos podía considerarse cierta.

Para Schipani, la culpa no constituyó un requisito autónomo para fundar la

responsabilidad, pues en algunos casos no aparecía reclamada, ni explícita, ni
implícitamente. Sin embargo, en ella podía verse un presupuesto para el reconocimiento
de la presencia de uno de los requisitos legales (iniuria occidere, urere, frangere,
rumpere). La conclusión del autor es que la culpa no constituyó un criterio unitario de
imputación, pues mientras en algunos casos era inmediata la individualización de los
requisitos legales, fuera de una atribución o reproche subjetivo, en otros se asignaba valor
al comportamiento del agente y a la reprochabilidad. Así, durante este período la culpa
importaba un reproche de la conducta, que otorgaba un motivo válido para la sanción,
pero más que un concepto que podía ser considerado abstractamente, la culpa se
desenvolvía desde la interpretación concreta de los requisitos legales.222

Cuando se revisan las argumentaciones de Schipani, es fácil encontrar las conexiones

entre este autor y MacCormack, pues la forma en la que conciben la culpa, especialmente
en el ámbito aquiliano es muy similar, al menos en dos extremos. Primero, ambos
conciben la culpa como un concepto más amplio que la negligencia, entendida como
desviación de un modelo o del bonus pater. Se trataba de un comportamiento reprobado
por una regla de Derecho (como plantea MacCormarck) o de una conducta desfavorable
en sí misma, según la indagación de Schipani, en la que resultaba esencial la evitabilidad
y la posibilidad de desempeñar una conducta alternativa. La segunda nota es que en
relación con la lex Aquilia, MacCormack señala que los juristas romanos tomaron en
cuenta las habilidades y capacidades mentales para representarse el resultado dañoso y
Schipani en términos similares indica que el sujeto debió haber estado en posición de
comportarse de otra manera, tanto por causas extrínsecas como intrínsecas o
psicológicas.

Desafortunadamente la equiparación dista de ser plena, pues los métodos de ambos

juristas inciden en el resultado de sus trabajos. Schipani realiza una indagación
reconstructiva de los textos, buscando la aportación al problema de la culpa desde los
orígenes literarios del término, hasta su desarrollo bizantino. Se trata de una
reconstrucción histórica que no concluye con un análisis dogmático o una exposición de
las conclusiones generales. Solo tenemos conclusiones parciales, relativas a cada
período, pero de la que pueden sacarse, desde luego a título enteramente personal, al
menos dos premisas generales. Primero, del trabajo de Schipani, puede deducirse que el
carácter originario de la culpa, como conducta reprobable en sí, con las características
señaladas por el autor, permaneció a través de su desarrollo por los juristas republicanos
y los clásicos e incluso los post clásicos. La evolución fue en el método, desde las
aproximaciones más bien casuísticas a la culpa, en la que esta asume funciones
polivalentes, pasando por los intentos de unificación dogmática de Gayo y hasta llegar al
desarrollo de la culpa como elemento central del sistema de responsabilidad de la lex

59
Aquilia. Si hemos entendido bien el estudio de Schipani, solo con los bizantinos habrá el
intento de colocar exclusivamente la negligencia como centro del sistema.

Lo segundo es que el trabajo de Schipani, a nuestro juicio, es una categórica refutación

del planteamiento objetivista, pues muestra que la culpa tiene un origen muy temprano y
que su desarrollo no se correspondió con la mera afirmación del nexo de
causalidad.223 Los textos van mostrándose como capas en las que se insertan las
aportaciones de los juristas republicanos, clásicos, postclásicos y de la época justinianea.
Cierto que en la construcción termina concluyendo que la culpa como negligencia se
coloca como centro del sistema en la época bizantina, pero no opone esta conclusión —
como lo hacen Arangio Ruiz o Rotondi— a la circunstancia que los clásicos solo
elaboraron un concepto objetivo.

D. Una aproximación funcional a la culpa en el Derecho romano

1. Justificación de nuestra aproximación: La crítica metodológica

A nuestro juicio, el problema de la culpa en la lex Aquilia puede ser leído desde varios
puntos de vista, que intentaremos abordar brevemente en este apartado. Así, una primera
perspectiva sería la metodológica. Hemos intentado demostrar, desde los planos
meramente teóricos y luego en el análisis de los casos, como los autores defienden sus
visiones, a menudo totalmente contradictorias, en relación con el concepto de la culpa o,
mejor dicho, sobre lo que los juristas clásicos, post clásicos y bizantinos entendieron por
ella. En sucesivas etapas temporales la doctrina romanista ha pasado desde
concepciones objetivistas a otras de carácter subjetivo.

En la segunda parte del siglo pasado, aparecen autores que comenzaron a sostener
posiciones escépticas, criticando especialmente las categorías utilizadas para enfrentarse
a los problemas de responsabilidad en el Derecho romano. Tachando de inadecuada la
nomenclatura responsabilidad objetiva-subjetiva y efectuando críticas a los métodos
empleados, particularmente al denominado método interpolacionístico, intentaron caminos
alternativos, básicamente negando el carácter de criterio de responsabilidad de la
custodia —en el ámbito contractual—, afirmando por el contrario su significado de
contenido de la obligación y explorando por la vía de un concepto más amplio de la culpa,
que no la restringiera solo a la negligencia. Nos parece que en esta materia son
destacables principalmente las aportaciones de Cannata, MacCormack y Schipani.

Las tesis objetivas de la culpa han calado hondo en la dogmática civil, pero han recibido
serias críticas desde el punto de vista del método romanista. Ya nos hemos ocupado en
páginas anteriores de argumentar desde los orígenes de la culpa en el mundo griego y
desde la antropología, por qué una tesis como esta no puede ser acogida y el capítulo
dedicado a la culpa desde el terreno filosófico no hará más que reafirmar nuestra
perspectiva. Veamos ahora cómo el método de la interpolación de los textos tampoco
favorece una solución de esta naturaleza.

60
 Por ejemplo, Robaye considera que hay una exceso de opiniones sobre las
interpolaciones, agregando que el problema radica precisamente en el método empleado
para decir cuando un texto ha sido o no interpolado, pues a menudo se argumenta sobre
la base de la distracción de los compiladores, a veces se piensa que estos no
comprendieron adecuadamente las reglas clásicas o bien que fueron alteradas o, incluso,
se estima que hubo derechamente una agregación. Robaye sostiene que el trabajo de los
compiladores del Digesto supuso el estudio y recopilación de más de 3.000.000 de líneas
y, por lo mismo, solo se limitaron a cumplir el mandato encomendado en la
constitución Deo auctore, eliminando las repeticiones inútiles o contradictorias. De este
modo, anota, si las compilaciones hubiesen sido de la entidad que los sostenedores de
las tesis objetivas plantean, no hubiesen subsistido las contradicciones que se advierten
en los clásicos, más preocupados de resolver las cuestiones concretas que les eran
sometidas, que a formular reglas generales, como era la tendencia de los justinianeos.
Finalmente, sostiene que el problema de la interpolación no puede caer en una pura
valoración gramatical, por cuanto las construcciones gramaticales postclásicas no son una
prueba inmediata de alteración del pensamiento de los clásicos; antes al contrario, piensa
que los justinianeos reescribieron algunos textos, respetando el pensamiento de sus
predecesores.224

Pero la objeción más seria de este grupo de opiniones tiene una naturaleza más
sustantiva y si se nos permite sistémica. En efecto, este grupo doctrinario considera que
la culpa solo importaba en época republicana e incluso clásica, la comprobación del
vínculo causal. Pero, si la culpa equivalía a la relación de causalidad, ¿qué papel jugó la
causalidad en el Derecho romano?, o, aún, ¿qué relaciones había entre la causalidad y la
culpa desde este punto de vista? Sobre estos problemas, este sector guarda el más
absoluto silencio, refugiándose en sus opiniones sobre la interpretación de los verbos.

La tesis subjetivistas, con todo, también adolecen de problemas, precisamente desde

esta perspectiva sustantiva. En efecto, aquellos que sin más adoptan la culpa como
sinónimo de negligencia, es decir, como un criterio de responsabilidad. No se trata como
comprobaremos en el devenir histórico y en el dogmático, que la esencia del concepto
romano de la culpa y su significado técnico se mantuviese hasta nuestros días, sino que
la expresión no se articuló nunca en torno a una cláusula general de responsabilidad,
como veremos, lo que solo ocurrió con el iusnaturalismo racionalista. Por eso, a nosotros
nos parece que el camino más profundo para resolver la cuestión es el que ha
desarrollado especialmente MacCormack, quien comienza preguntándose si
verdaderamente los romanos utilizaron el concepto de culpa como criterio de
responsabilidad, de modo que se preocupa no solo de criticar la tesis rival, sino de
construir un apoyo suficiente para un nuevo planteamiento, pues como su investigación le
lleva a concluir que en ninguna época los juristas formularon criterios, lo que propone es
un concepto de culpa más amplio, más elástico, que represente las distintas formas en la
que fue interpretada. Y este camino es seguido, en parte por Cannata, al menos en la
crítica a la utilización de categorías que no tenían que ver con los juristas romanos y en la
búsqueda de un concepto que le permita escapar de la dicotomía responsabilidad
subjetiva-objetiva.

A nuestro juicio, las deficiencias de análisis quedan suplidas si, partiendo de los mismos
presupuestos de estos autores, es decir, considerando que los juristas romanos no
desarrollaron la culpa como negligencia-criterio de responsabilidad, sino como un instituto
amplio de reproche individual de conductas, conectamos la función de la culpa
especialmente en la causalidad.

61
 De modo que en nuestra óptica, la clave está en considerar el problema como un todo y
no solamente algunos elementos aislados. Si la culpa es analizada en el contexto de un
sistema y consideramos que esta (sea estricta o en un sentido amplio) correspondía o,
más bien se desarrolló junto con las acciones decretales (como ya insinuaron Pugsley y
Zimmermann), la interpretación no puede haber salido de la nada, sino que por el
contrario, tendría que haberse encontrado en la ley y en la conciencia jurídica de los
romanos. De esta manera, resulta evidente que con el tiempo todos los ámbitos de
interpretación de la lex se fueron adecuando, pero el germen de todos ellos debió haber
estado ya en la ley (así ya lo advirtió MacCormarck para la culpa) y consideramos que el
papel de la culpa en la causalidad arroja luz sobre la funcionalidad de esta.

De este modo, intentamos defender que los elementos de la responsabilidad se

encuentran interrelacionados hasta tal punto que no pueden distinguirse claramente uno
de los otros, de modo que las diferenciaciones se hacen solo desde una perspectiva
pedagógica. Entonces, en esta mutua compenetración es fácil asignarle el carácter
funcional a la culpa: en la causalidad, resolviendo consecuentemente el otorgamiento de
la acción directa, útiles o in factum y, en sus vínculos con la iniuria, limitándola o
ampliándola.

Pasemos entonces a revisar brevemente la forma en la que la culpa se relacionaba

especialmente con la conducta y la causalidad. Desde ya advertimos que este problema
está íntimamente relacionado con el desarrollo de las acciones decretales, pues en
muchos casos, frente a situaciones similares los juristas, o incluso un mismo jurista
resolvieron de modo distinto un mismo caso. Para solucionar estos problemas, a menudo
planteados a propósito de la causalidad mediata y, por tanto, cuando la conducta era
omisiva o bien cuando había una comisión por omisión, parece haber sido precisamente
la culpa la herramienta de la que se sirvieron los juristas romanos.

2. La culpa en el juicio de responsabilidad: Sus vinculaciones con la causalidad225

2.1. El problema causal en la lex Aquilia: Un esbozo

En cuanto a la relación de causalidad, lo primero que debe decirse es que la lex

Aquilia no señalaba cuando un evento debía considerarse consecuencia de un cierto
comportamiento. La interpretación de los verbos, de otra parte, permitía concluir que la
conducta debía ser considerada causa directa del resultado. También resulta obvio que
los juristas romanos no se dedicaron al tratamiento dogmático del tema causal, ni siquiera
lo abordaron especialmente, sino que, por el contrario, las cuestiones causales fueron
desarrolladas en el contexto de la interpretación operativa de las palabras contenidas en
los capítulos primero y tercero, a los que nos hemos referido.

Un análisis y aún una sola lectura de las fuentes contenidas en el Digesto, revelan la
disparidad de criterios entre los juristas romanos, en lo que respecta al tratamiento de la
causa. Aun así, no deja de tener sentido preguntarse si los juristas romanos emplearon

62
algunas pautas para determinar la concurrencia de la causalidad, si tales pautas se
encontraban o no en los textos y, en fin, lo que más nos importa de momento, el papel
que la culpa jugó en la decisión de los asuntos causales.

También es de notar que cualquier lectura de las fuentes romanas se hace sobre la
base del moderno o de los modernos conceptos de causalidad. Aun cuando se trata de un
tema filosófico muy antiguo, como categoría jurídica solo ha sido desarrollada
recientemente. Es bastante gráfico sobre esta cuestión, Zimmermann: "That a defendant
cannot be held liable unless his conduct has in fact caused the injury is one of the few
more or less universally accepted propositions of the modern of law delict".226 Del Derecho
romano, los autores modernos solo rescatan ciertos vestigios en el Digesto en los que los
juristas se ocuparon de la causa. Así, por ejemplo, cuando señalamos que para configurar
la responsabilidad en la lex Aquilia se exigía una causa directa entre la conducta y el daño
causado, se trata de un concepto moderno, que deriva de la teoría de la causa próxima.
En este sentido, señala que esta teoría se remonta al derecho inglés e influyó
posteriormente en las codificaciones en la exigencia de una causa directa e inmediata a
propósito del incumplimiento de la obligación por parte del deudor.

Contra estas ideas puede citarse el planteamiento sostenido por Castresana, para quien
la jurisprudencia, probablemente desde finales de la República, aplicó la teoría de la
causalidad eficiente para los supuestos en los que el daño era consecuencia de la
intervención de varios agentes, no pudiendo ser determinado a qué causa se debía el
perjuicio, es decir, que ante la interdependencia de varios factores causales se reconocía
eficiencia causal a uno de ellos, comúnmente el último factor que intervenía. Cita como
ejemplo el pasaje de Labeón, en D. 9, 2, 29, 3.227 A este pasaje nos referiremos más
adelante.

El empleo de la previsibilidad como criterio normativo causal fue empleada en algunos

casos, en los que puede encontrarse cierta familiaridad con nuestro actual artículo 1558
del Código Civil (que desde luego, reconoce una fuere diversa, en cualquier caso), en el
sentido de que si hay culpa, se responde de los perjuicios previsibles, como en D. 9, 2,
30, 3; y, si hay dolo, incluso de responde de las consecuencias imprevistas, como en D. 9,
2, 27, 8. En otras hipótesis, el criterio de la previsibilidad fue irrelevante, como la opinión
de Labeón, contenida en D. 9, 2, 7, 5: "Sed si quis servum aegrotum leviter percusserit et
is obierit, recte Labeo dicit lege Aquilia eum teneri, quia aliud alii mortiferum esse solet"
("Más si alguien hubiere golpeado levemente a un esclavo herido y este hubiera muerto,
dice con razón Labeón que aquel queda obligado por la ley Aquilia, porque para cada cual
suele resultar mortífera una cosa distinta"). Es decir, que en este caso, al menos, se
rechazó claramente la regularidad causal o la previsibilidad o el pronóstico a priori como
criterio de determinación del vínculo.

En este sentido y a los efectos de establecer cierta categorización en las posiciones de

los juristas romanos, como indica MacCormack, pueden identificarse dos tipos o grupos
de casos decididos en términos de causación. En un primer grupo, el agente no mataba
directamente mediante de un golpe a otro, sino que empujaba a otra persona o ponía
veneno en la comida del esclavo, es decir, en general se trataba de casos de causalidad
mediata. La cuestión en este asunto se traducía en averiguar si la relación entre la
conducta de uno y la muerte de otro debía ser considerada en el verbo occidere del
capítulo primero. En un segundo grupo, la relación entre la conducta del agente y la
muerte del esclavo o dañado se quiebra por la ocurrencia de un evento posterior que no

63
se encontraba dentro del control del agente dañante, por lo que ahora se trataba de
averiguar si había una relación de causalidad entre la conducta y la muerte
resultante.228Es en los problemas de causalidad mediata, como veremos seguidamente,
en los que en principio podemos encontrar la intervención de la culpa, aunque en un
segundo apartado veremos que esta desempeñó un rol todavía más general.

A nuestro juicio, los problemas de causalidad puede calificarse en los siguientes grupos
de casos: 1) en los casos en que la conducta fue corpore corpori (conducta comisiva, del
cuerpo del autor con el cuerpo de la víctima), se pueden plantear las siguientes
cuestiones: a) la ruptura de la causalidad, en las que bien puede intervenir un tercero: uno
hiere y el otro mata, bien la propia víctima da muerte; b) la causación de daños por sujeto
indeterminado de grupo determinado; 2) los casos de causalidad mediata, en los que el
resultado no es inferido por una acción directa en la víctima por el autor, sino a través de
otro; y, 3) los problemas de causalidad omisiva.

En cuanto a los problemas de causalidad mediata, una lectura atenta del trabajo de
MacCormark y de Zilioto, quienes se han referido particularmente a la cuestión y desde
luego de las fuentes, permite configurar dichas decisiones no solo sobre la base
interpretativa del verbo occidere del capítulo primero, sino también en aquellos casos de
causalidad mediata en el capítulo tercero. Más precisamente, la cuestión es si
determinadas conductas podían ser incluidas en el ámbito de aplicación de la ley o, por el
contrario, debía ser otorgada a su respecto una actio in factum o útil, materia que
abordaremos en el párrafo siguiente.

2.2. La distinción entre occidere y causam mortis praestare

En cuanto a los problemas de causalidad mediata, una lectura atenta del trabajo de
MacCormark y de Zilioto, quienes se han referido particularmente a la cuestión y desde
luego de las fuentes, permite configurar dichas decisiones no solo sobre la base
interpretativa del verbo occidere del capítulo primero, sino también en aquellos casos de
causalidad mediata en el capítulo tercero. Más precisamente, la cuestión es si
determinadas conductas podían ser incluidas en el ámbito de aplicación de la ley o, por el
contrario, debía ser otorgada a su respecto una actio in factum o útil.

Como punto de partida en este grupo, podemos citar una decisión de Celso, que
establecía el criterio general para el capítulo primero, contenido en D. 9, 2, 7, 6: 229 como
apunta Watson, la regla que distinguía entre muerte y suministro de una causa de muerte
(causam mortis praestare) no comienza ciertamente en Celso, sino que este parece
reconocer que se trataba de una regla más antigua. De hecho, adelanta como mera
hipótesis que en la decisión de Ofilio, en D. 9, 2, 9, 3, puede encontrarse el origen de la
distinción entre matar y dar ocasión a la muerte.230

En el mismo sentido, MacCormack indica que el desarrollo de la regla pudo haber sido,
más o menos, de la siguiente manera: durante las últimas décadas del siglo I a.C., las
acciones in factum se otorgaron en casos que no podían ser tratados
como occidere (como antes había explicado el autor, en estricto rigor, cuando para los
juristas no era posible aplicar el método analógico y entonces este resultaba
quebrantado). Después, comenzaron a buscar un principio subyacente que fijara el criterio

64
para otorgar una actio legis o una actio in factum. Hasta antes de la concreción de la
fórmula parece haber habido entre los juristas un amplio margen de apreciación para
determinar cuándo otorgar una actio in factum y cuando no.231

Según MacCormack, Celso fue el primer jurista que extrajo de los casos de daño
causado non corpore una regla determinante respecto de cuando procedía la acción de
la lex Aquilia y cuando una actio in factum, pero más adelante reconoce que el criterio de
Celso era difícil de aplicar en la práctica: "Celsus' distinction between occidere and mortis
causam praestare is verbally neat but may not have been easy to operate in
practice".232 Debemos tener presente, en cualquier caso, que según un grupo de autores
era la acción útil la que se otorgó para resolver casos en que había un daño en la
materialidad física de la cosa dañada (damnum corpori), pero no mediante un acto físico
directo de lesión, es decir, non corpore, de modo que sirvieron para resolver,
precisamente, problemas de causalidad mediata. La actio in factum se habría otorgado,
por el contrario, cuando no se afectaba la materialidad física de la cosa o esta no
resultaba destruida, aún cuando reconocen que el Digesto la denominación de acción útil
fue reemplazada por la de actio in factum.233

Como hemos dicho, las distintas interpretaciones de situaciones similares son bastante
notorias. Comencemos por aquellas en las que se otorgó la actio legis Aquiliae, a pesar
que no había una conducta directa e inmediata del ofensor. Los primeros casos los
encontramos a propósito de la actio pauperie. Un primer texto interesante es el pasaje de
Servio, en D. 9, 1, 1, 4, al que ya nos hemos referido, decisión que se encuentra vinculada
a otros dos casos muy similares, de Bruto, en D. 9, 2, 27 y de Alfeno en D. 19, 2, 30, 2.

De acuerdo con Zilioto, los párrafos quinto y sexto del D. 9, 1, 1, atribuidos a Ulpiano,
confirman este criterio.234 Estos pasajes se encuentran estrechamente conectados con
otro, contenido en el D. 9, 2, 11, 5, que contiene el caso de perro irritado. 235 Siguiendo
siempre a Zilioto, en la opinión de Ulpiano, en D. 9, 1, 1, 7, se consagró el criterio inverso,
es decir, del otorgamiento de una actio in factum para el caso que existiera una
causalidad mediata y que en principio parece oponerse a los pasajes de Servio (párrafo
cuarto) y del propio Ulpiano (párrafos quinto y sexto).236

El último texto analizado, es decir, el contenido en D. 9, 1, 1, 7 coincide con lo que

MarcCormack denomina como un criterio más estricto de Próculo, contenido en D. 9, 2, 7,
3,237 totalmente opuesto a su misma opinión en 11,5. Corbino anota que esta decisión de
Próculo también presenta contradicción con el pasaje del mismo autor, contenido en D. 9,
2, 29, 2.238 Y para complicar aún más este cuadro, Corbino da cuenta de la misma
contradicción que MacCormak entre 7,3 y el ya citado caso del perro excitado que muerde
a otro en 11,5, en el cual, a pesar de no existir causalidad directa, se afirmaba la
procedencia de la lex Aquilia. Así, el autor dice que mientras Próculo negaba la acción
directa a quien empujaba a otro para dañar, no dudaba en otorgarla a quien simplemente
había enfurecido a un perro, aunque no fuera de su propiedad, ni lo hubiese sostenido.239

2.3. En relación con el capítulo tercero

Como hemos visto, la reconstrucción del capítulo tercero, por la vía de reinterpretación
de rumpere, por corrumpere, permitió extender el ámbito de aplicación de la ley para

65
incorporar los casos de pérdidas de las cosas para el propietario, aún cuando estas no se
hubiesen destruido o deteriorado materialmente. Se trataba de situaciones, a diferencia
de los anteriores, en los que no podía hablarse técnicamente de un daño físico inferido al
propietario.240Dos textos son bastantes ilustrativos de esta tendencia. En el primero, de
Alfeno, en D. 19, 5, 23: "Duo secundum Tiberium cum ambularent, alter eorum et qui
secum ambulabat rogatus anulum ostendit, ut respiceret: illi excidit anulus et Tiberim
devolutus est respondit posse agi cum eo in factum actione" ("Cuando paseaban dos
personas a orillas del Tíber, una de ellas le mostró su anillo a la otra, a ruegos de esta,
para que lo examinase. Caído allí el anillo, fue a parar al Tíber. Respondió que puede
reclamarse contra él con la acción por el hecho"). 241El segundo, de Sabino, en D. 9, 2, 27,
21, es bastante similar: "Si quis de manu mihi nummos excusserit, Sabinus existimat
damni iniuriae ese actionem, si ita perierint ne ad aliquem pervenerint, puta si in flumen
vel in mare vel in cloacam ceciderunt: quod si ad aliquem pervenerunt, ope consilio furtum
factum agendum, quod et antiquis placuit, idem etiam in factum dari posse actionem ait"
("Si alguien me hubiese tirado las monedas de la mano, opina Sabino que hay acción de
daño injusto si se hubieran perdido de modo que no llegasen a manos de nadie, por
ejemplo si cayeron al río, al mar o a una cloaca; pero si fueron a parar a algún cómplice,
hay que demandar por el hurto cometido, como ya estimaron procedente los antiguos. El
mismo Sabino dice también que puede darse una acción por el hecho").

Ambos textos presentan, sin duda alguna, una clara contradicción. Mientras en el
primero se otorga una actio in factum, en el segundo Sabino concede la lex Aquilia, para
el caso que las monedas arrojadas al río, al mar o a una cloaca. Con todo, la última parte
del texto de Sabino es, como explica MacCormack, de difícil reconstrucción, pues si existe
un cómplice y, por tanto, la intención de apoderarse de la cosa, se otorga la acción
de hurto, mientras que la enigmática última frase, indica que Sabino también otorga
una actio in factum.242

En todo caso, es importante destacar que en la mayoría de las hipótesis de daños non

corpore, pero que sin embargo, quedaban comprendidos en la noción de corrumpere, los
juristas decidieron el otorgamiento de la acción directa, como regla. Tomemos como
ejemplo, los pasajes del D. 9, 2, 27, 14 y 15, en que Celso decide el otorgamiento de una
acción en los hechos a favor del arrendatario cuya mies había sido corrompida al haberse
arrojado cizaña (no pudo otorgarse una acción directa, porque no reclamaba el dueño).
Así, si se adultera o se derrama el vino ajeno, el dueño cuenta con la acción de la
ley.243En varios casos de pérdida de utilidad para el propietario, como cuando se rasga o
mancha un vestido, se echa al río el trigo de otro o se mezcla con arena; si se perfora una
nave con mercancías ajenas o se cogen aceitunas sin madurar, se otorgó la acción
directa de la ley, a pesar de que en mucho casos la conducta no satisfacía la
condición corpore corpori.244

2.4. Las posibles soluciones y el rol de la culpa

¿Cómo explicar las claras contradicciones que existen entre estos dos tipos de casos,
en los que en algunos se optaba por la actio legis Aquiliae, mientras que en otros se
otorgaba derechamente una actio in factum? A nuestro juicio, en esta cuestión hay al
menos tres las lecturas posibles. Vamos por partes.

66
 En primer lugar, volvemos a hacer presente que en este problema, como en otros, no
puede dejarse de lado ninguna consideración de carácter temporal. Si se analizan las
decisiones contradictorias que venimos comentando, la tesis de MacCormack lleva razón,
en cuanto que la fórmula de Celso se desarrolló durante los dos primeros siglos a.C. y
antes de quedar fijada, los juristas tuvieron un amplio margen para determinar cuándo se
otorgaba y cuando no, una actio in factum. Y así, todas las decisiones que hemos
examinado, que parecen oponerse al criterio de Celso o que son al menos oscilantes,
pertenecen a juristas anteriores al mismo, bien republicanos, bien clásicos anteriores. En
cuanto a la decisión de Ofilio en D. 9, 2, 9, 3, jurista republicano, sigue el criterio de Celso,
porque como hemos visto, los autores están de acuerdo que su decisión puede citarse
como precedente de la regla. Lo mismo ocurre con Labeón, jurista clásico anterior, que
puede ser propuesto como el siguiente paso de la cadena.245

No obstante, otras opiniones de juristas republicanos o clásicos anteriores a Celso

utilizan un criterio distinto. Una de las decisiones más antiguas pertenece al jurista
republicano Bruto, que se ubica durante el siglo II a.C., quien en D. 9, 2, 27, 23, se decide
por una acción directa y lo mismo ocurre con Mela, quien en frente a una situación en la
que se asustaba a un caballo y como consecuencia arrancaba el dedo del esclavo, se
confería una acción directa. La decisión más próxima a Celso es la Sabino, jurista clásico
quien en D. 9, 1, 1, 4 se decidía por una actio legis. Para terminar de delinear el cuadro,
coincidentemente Juliano, jurista clásico posterior a Celso, a quien debemos suponer
conocedor de la regla, en el pasaje de Próculo, en D. 9, 2, 11, 5, se decide por la actio in
factum para un problema de causalidad mediata y solo concede la acción directa en
contra de quien sostenía con su mano al perro que daña a otro.246

Una segunda lectura, siguiendo a Corbino, 247 pretende explicar las diferencias desde el
punto de vista del instrumento que servía de causa material directa. Para este autor, en
las decisiones de causalidad indirecta debía distinguirse el medio empleado, de manera
que no daba lo mismo si se trataba de un medio animado o inanimado. Si el instrumento
era inerte, debía haber un completo control de quien lo utilizaba (y si se escapaba de su
control, el autor sostiene que se habría resuelto más bien como un problema de
culpabilidad); pero aún cuando la cosa no se encontraba en pleno control del sujeto, como
el supuesto contenido en 29,2, los juristas valoraron los múltiples elementos concurrentes,
como la rotura de una cuerda, circunstancia desde luego ingobernable para el sujeto. Por
el contrario, si el sujeto era animado o viviente, había una mayor exigencia de control para
el potencial dañante. El autor dice que: "...non può non tenersi conto del posssible grado
di controlo dei propri movimenti che esso può avvere. Teoricamente massimo per la
persona (...), più dubio per l'animale (escluso da Proculo, che perciò riteneva suficiente
l'averlo 'azziato'...".248

No obstante, ambas lecturas parecen incompletas si no se echa mano de la tercera

forma de ver el problema, es decir, considerar que los juristas romanos utilizaron criterios
culpabilísticos para resolver las cuestiones de causalidad mediata. Solo esta perspectiva
ofrece suficiente explicación de las diferencias que se aprecian a propósito del
otorgamiento de la actio legis o de la actio in factum en circunstancias aparentemente
semejantes. En cuanto a lo que hemos denominado la primera lectura, cuyo análisis
parece bastante coherente, no ofrece respuesta satisfactoria, por ejemplo, para explicar
las incongruencias que se aprecian en las decisiones del jurista Próculo (nos referimos,
como hemos visto, a la clara contradicción de los pasajes contenidos en D. 9, 2, 7, 3 y D.
9, 2, 11, 5), muy cercano, aunque anterior a Celso. Aunque uno pudiera esperar, como ha
puesto manifiesto MacCormack, un criterio más flexible en el otorgamiento de acciones in

67
factum tratándose del tema causal antes de la regla de Celso y, en consecuencia, una
diversidad de opiniones frente a supuestos similares, no se comprende que las
contradicciones provengan de un mismo jurista.249 Peor aún es que dicha diversidad se
aprecia también en juristas posteriores a Celso, donde uno pudiese esperar una
uniformidad en las decisiones.

Lo cierto es que la segunda lectura, en cuyo caso hemos seguido a Corbino, tampoco
termina por convencer a menos que se aporten elementos de culpa estricta para resolver
estos casos. Aun cuando la dominabilidad y evitabilidad del hecho son criterios que han
oscilado frecuentemente entre la causalidad y la culpa y han sido objeto de especial
atención en el moderno Derecho penal, a propósito de la todavía imperfecta teoría de la
imputación objetiva, en Derecho civil siguen conservándose en la culpa. Desde esta
perspectiva, parece claro que las cuestiones de causalidad por los juristas romanos se
resuelven auxiliadas o por la vía del factor intencional. Algunos ejemplos muestran
claramente esta conclusión.

Un pasaje muy interesante, que resuelve con materiales de la culpa, es en el que figura
la opinión de Pegaso, en D. 9, 2, 7, 2. 250 Otra decisión interesante que cita el autor es la
contenida, a propósito del hurto, en D. 47, 2, 50, 4 y que corresponde a una opinión de
Labeón.251 En este caso, como en el otro, frente a una consecuencia que no podía
relacionarse directamente con la conducta de la persona hecha responsable, se le
imputaba el resultado en razón de la imprudencia y el desconocimiento de los resultados
dañosos que pudiera acarrear. En la misma línea, se cita una decisión Neracio contenida
en D. 9, 2, 9, 2: "Si quis hominem fame necaverit, in factum actione teneri Neratius ait"
("Si uno hubiese matado de hambre al esclavo, dice Neracio que queda obligado por una
acción por el hecho").

Un caso similar puede encontrarse, ahora a propósito del tercer capítulo, en el pasaje
de Neracio, en D. 9, 2, 27, 9, el caso de los esclavos horneros.252 Aún cuando la primera
parte del pasaje nos parece sumamente interesante, pues atribuye responsabilidad solo
en razón de una negligente elección de obreros, es la segunda parte sobre la que
deseamos centrar nuestra atención.253 En el caso en cuestión, alguien que debía vigilar el
horno no lo hizo adecuadamente, ni diligentemente, permitiendo que este se expandiera y
causara un perjuicio. Como señala Cannata, en orden a determinar la disponibilidad de
la actio legis, se plantean dos problemas: a) individualizar un hecho comisivo culpable que
ha causado el daño; b) establecer cuál es el sujeto que debe ser considerado autor del
daño.254

Es claro que en el pasaje no existe una clara intervención causal material por parte del
sujeto al que se ha encargado vigilar el horno y, seguramente por ello, no es posible
otorgar la acción directa de la ley. Considerando que se trataba de una omisión, o más
bien, de una comisión por omisión, el problema se traducía en determinar con arreglo a
qué criterio se le podía atribuir el resultado al hornero y la cuestión nuevamente se
resuelve en el plano normativo, al considerar los perjuicios como la consecuencia del
evidente descuido del sujeto que según las circunstancias se encontraba en condición
idónea de impedir la causación del daño.

Un último caso que nos parece sumamente interesante, que se Ulpiano opina en la
misma línea que los anteriores, se encuentra contenido en D. 9, 2, 27, 33. 255Las
circunstancias jurídicas son muy similares, aún cuando puede notarse que hubo algunos

68
hechos que tal vez influyeron en una distinta valoración. En principio, cabe destacar que,
a diferencia del texto anterior, no se otorgó una acción útil contra el carretero, sino una
acción directa y ello a pesar que en esta conducta, también nos parece a nosotros, existió
una omisión, pues no hubo vínculo material inmediato entre una acción o un despliegue
físico. Las piedras cayeron del carro y no fueron arrojadas.

Pero el elemento que permite diferenciar las diversas situaciones se encuentra en una
actuación previa del carretero, entendida como el inicio de la cadena causal, pues a
diferencia del sujeto a quien se encarga el cuidado del horno, el carretero había efectuado
una ordenación previa de las mismas —y por ello podría equipararse a una conducta
activa, el lanzamiento de piedras— o, más bien, la condición para atribuirle el resultado se
hizo radicar en una falta de atención o cuidado en la colocación de las piedras, con lo que
volvemos al elemento de la culpa.256

Con carácter más general ha explicado MacCormack en otro trabajo suyo las
implicancias de la culpabilidad en la resolución de problemas de causalidad. El autor hace
una sistematización, distinguiendo 3 grupos de casos en los cuales la culpabilidad era el
factor relevante. De dichos casos, en el primer grupo pertenecen a situaciones de causa
mediata y permiten distinguir cuando existía otorgamiento de actio directa y cuando, por el
contrario, de actio in factum, como hemos analizado. 257 Con algunos matices, Zilioto,
luego de estudiar varios casos de causalidad mediata, termina concluyendo que el
elemento diferenciador del otorgamiento de acciones civiles versus in factum fue la
conducta humana culposa. Cuando el inicio del curso causal podía identificarse con una
conducta humana y esta era reprobable, se otorgaba una acción civil. Por el contrario, si
dicha conducta no podía encontrarse como desencadenante del daño o bien la atención
se fijaba en un elemento objetivo, factual y no en la culpa de quien provocaba
mediatamente el daño, se concedía una actio in factum.258

2.5. El empleo general de la culpa para resolver problemas de causalidad

A nuestro juicio, el principio tiene un carácter más general, presentándose la culpa

como criterio que dilucidaba cuestiones causales en una amplia gama de casos, más allá
del círculo de la causalidad mediata. La misma opinión sostiene MacCormack, quien
indica que la culpabilidad fue un elemento que se presentaba en la decisión de los casos,
tanto de causalidad mediata, como en aquellos en que la vinculación podía ser
identificada como mejor causa, pero no podía afirmarse todavía un vínculo de causalidad
con el resultado. Por eso, a los dos grupos de casos que incorporan los supuestos de
causalidad indirecta, agrega un tercero en el que la culpa estricta era la que permitía
imputar el resultado al tercero.259

En esta línea se encuentra la opinión de Mela, contenida en D. 9, 2, 11pr. 260. El caso es

interesante por varias razones. Primero, porque el curso causal no se inicia en los sujetos
respecto de los cuales se analizan las implicancias de responsabilidad, como son el
barbero y el esclavo. En segundo lugar, porque no estamos frente a una situación de
causalidad indirecta, en el sentido que nuestro interés está puesto en el análisis de la
responsabilidad de quien sirvió de instrumento material para la causación del daño. En
esta situación lleva cierta razón Corbino, en el sentido que resulta evidente cómo en el

69
tuvo importancia el medio empleado para causar el detrimento, pues si se hubiese
provocado el perjuicio con un objeto inmaterial, es probable que los cuestionamientos
sobre la responsabilidad hubiesen girado en torno a los jugadores de pelota. Aún así, a
diferencia del pasaje D. 9, 2, 7, 3, en el que se excluyó la responsabilidad de quien había
sido empujado, en el caso del barbero existía un plus que hacía radicar la responsabilidad
en este y ese plus, nuevamente a nuestro juicio, fue la culpa, que hacía variar la
cualificación de la causalidad.

Volviendo al caso, Mela simplemente se limitó a decir que debían responder cualquiera
de los que resultaran responsables, analogando la situación a la responsabilidad de sujeto
indeterminado de grupo determinado.261 Sin embargo, el hecho que un jugador golpeara la
pelota de manera más vehemente, no se le podía reprochar, por cuanto era probable que
en el transcurso del juego la pelota volara a menudo fuera del campo del juego. 262 Ello
condujo a proponer otras posibles soluciones.

De este modo, en opinión de Ulpiano, la responsabilidad quedaba radicada en la propia

víctima, pues argumenta que: "si confía en un barbero que tenía la silla en un lugar
peligroso, solo él tiene la culpa". Desde luego, planteada así la cuestión, se trata de lo que
modernamente se conoce como un supuesto de autopuesta en peligro o autolesión del
bien propio, que han sido abordados especialmente en el Derecho penal, a propósito de la
imputación objetiva.

Por último, la opinión que nos interesa destacar pertenece a Próculo, quien atribuye la
causación del resultado al barbero, pero sujeto a condición de culpa. Sostiene Próculo
que dicha culpa consistiría en el ejercicio de la actividad en condiciones inadecuadas o
peligrosas. Así, aún cuando el barbero no inició el curso causal y su movimiento muscular
constituyó un mero instrumento que causó el resultado, se le adjudica el resultado en
razón de su conducta negligente y ésta se hace radicar en el desempeño de su labor
usual en lugares conocidamente peligrosos o inadecuados, de manera que era previsible
que ocurriese un accidente y este pudo haberse evitado.263

3. Conclusiones preliminares

Los juristas romanos no crearon criterios generales relativos a la causalidad, ni

construyeron una teoría uniforme para la resolución de este tipo de problemas. Ello no
significa que los juristas romanos no hubieran desarrollado elementos para resolver los
problemas causales, ni que los casos no puedan ser agrupados. En este sentido, puede
distinguirse muy claramente entre aquellos casos en que la causalidad era directa e
inmediata (y, por tanto), se habría cumplido con la exigencia corpore corpori y casos en
los que la intervencion del autor del daño no aparece como materialmente directa o
inmediata, o bien puede atribuirse el resultado desde una omisión.

Desde esta perspectiva, un posible desarrollo de los problemas causales van de la

mano de la evolución, tanto para el capítulo primero, como en el capítulo tercero, de la
regla "damnum corpore corpori datum", señalada en Gayo 3, 219. Si ello fue así
(asumiendo que la regla se encontraba incorporada originalmente en los textos), uno
debiese esperar, como dice Gayo, que el cumplimiento del requisito importara siempre el
otorgamiento de una acción directa, mientras que las conductas en los que no hubo

70
intervención física del autor o que el daño no podía catalogarse de corpori, se otorgara
siempre una actio in factum.

Para el capítulo primero, el desarrollo acorde a la regla enunciada por Gayo, viene de la
mano de la distinción, afirmada por Celso, D. 9, 2, 7, 6, entre occiderit y "causam mortis
praestare". Sin embargo, a pesar de encontrarnos en supuestos de causalidad mediata,
los juristas otorgaron una acción directa. Una contradicción similar puede encontrarse en
pocos pasajes del Digesto, tratándose ahora del capítulo tercero. Desde una perspectiva
temporal, entendemos que la tesis de MacCormack lleva razón, en cuanto que la fórmula
de Celso se desarrolló durante los dos primeros siglos a.C. y antes de quedar fijada, los
juristas tuvieron un amplio margen para determinar cuándo se otorgaba y cuando no,
una actio in factum. Con todo, las decisiones de Labeón (D. 9, 2, 9 pr.), Ofilio (D. 9, 2, 9,
3) y del propio Próculo (D. 9, 2, 7, 3) siguen la regla celsiana. Lo anterior también queda
demostrado porque, con posterioridad a Celso, el Digesto recoge solo opiniones
favorables a la regla del jurista: Ulpiano, en D. 9, 2, 7, 1; D. 9, 2, 11, 1 y D. 9, 2, 49 pr. Es
digno de notar que todos ellos pertenecen a la escuela proculeyana, en muchos casos
citados por el propio Ulpiano, favorable a dicha escuela.

Desde luego, la opinión de MacCormack se sostiene en la medida que juristas

anteriores no siguen la regla celsiana. No lo hace ciertamente el mismo Próculo, en D. 9,
2, 11, 5, ni Pegaso, en D. 9, 2, 7, 2. Consignemos que ambos pertenecen también a la
escuela proculeyana. Tampoco se sostiene, cuando juristas posteriores a Celso tampoco
respetan la regla, como ha quedado demostrado.

En el caso del capítulo tercero, no contamos con la inflexión que supone separar o
distinguir temporalmente antes o después de la regla de Celso. A nuestro juicio, la
interpretación de los verbos, más flexibles y generales, permitieron una uniformidad mayor
de los juristas. En este punto hemos encontrado contradicción entre los pasajes de
Alfeno, D. 19, 5, 23 y Sabino, D. 9, 2, 27, 21.

La forma más decuada para explicar las diferencias en las decisiones, especialmente
porque el criterio temporal no resuelve la contradicción de un mismo jurista (Próculo), se
encuentra en el empleo general de la culpa para resolver los problemas causales. Este
criterio aparece claramente configurado tanto para el capítulo primero, como para el
capítulo tercero, del modo que se ha expresado en el artículo.

En otros términos, el panorama se presenta más claro si se conjuga la culpa como

elemento que dilucida o colabora con la determinación causal: si quien actuaba con culpa
daba inicio al curso causal, juristas de épocas tan disímiles como Pegaso (época de
Vespasiano) y Ulpiano (época de Papiniano), llegaron a conclusiones similares,
concordante con la regla de Celso (posterior a Pegaso, de la época de Trajano y Adriano):
dar inicio al curso causal justificaba el otorgamiento de una acción directa, en la medida
que, según pensamos, se satisface la regla corpore corpori, aunque no de modo directo:
en clave moderna podríamos decir que el sujeto tiene dominio inicial del hecho o se
consideró que tenía un deber de cuidado en relación con el potencial dañado. Uno puede
encontrar, de este modo, las similitudes entre los pasajes de Pegaso (9, 2, 7, 2: si carga
más de lo justo y mata al esclavo); Bruto (9, 2, 27, 23: si se hubiere cargado más de la
cuenta un mulo y se rompe un miembro); o, de Ulpiano (9, 2, 27, 33: si se carga más de la
cuenta un carro y se rompe una cosa). Todas estas opiniones coinciden con la
perspectiva de Próculo, que ahora aparece más coherente. En 9, 2, 29, 2, se otorga

71
acción directa contra los marineros que han iniciado el curso causal, estando en posición
de evitación de los daños que desde allí sobrevinieran. Hay en esta diferencia con la
decisión de Próculo 9, 2, 7, 3, en el que decide una actio in factum cuando el sujeto inicia
el curso causal, pero sin reproche de culpa alguno. Aquí hay solo un análisis, podríamos
decir, objetivo: no se otorga la acción directa porque quien empuja no mata.

En cambio, si el curso causal no había iniciado por el sujeto, pero éste estaba en
situación de evitarlo y, por consiguiente, había un deber de cuidado, la culpa cumple su
papel propio, al fundamentar el otorgamiento de una actio in factum, como en los pasajes
de Neracio, D. 9, 2, 9, 2 (dejar morir de hambre a un esclavo); y 9, 2, 27, 9 (no vigilar la
propagación del fuego, aunque no se prendiese).

De este modo, la cuestión que en la causalidad hay un análisis normativo y no sólo

fáctico no sólo ha sido obra de la dogmática moderna. De momento, no parece adecuado
detenerse a pensar si algunos de los elementos que se tratan a título de culpa merecen
ubicarse en la causalidad o en el injusto, ni tampoco pretendemos que haya sido una
discusión de los juristas romanos. Con este análisis solo queremos demostrar que gran
parte de los problemas relativos a la configuración actual de los elementos de la
responsabilidad civil han sido fruto de una lectura errónea de la forma en la que los
juristas romanos las crearon e interpretaron originalmente, pues tal vez es posible
separarlas de modo teórico, pero en la decisión del caso, que es a lo que se atuvieron los
romanos, resulta imposible desligar los aspectos causales de los culpabilísticos.

Además hay otra cuestión que nos parece significativa. Del estudio de los casos en los
que se utiliza la culpa para resolver las cuestiones causales puede extraerse un elemento
común: en todas ellas el análisis normativo o culpabilístico se efectúa antes de conectar
materialmente una conducta con un resultado. La decisión del barbero, en D. 9, 2, 11pr.,
nos parece extraordinariamente clara, pues el sujeto responsable no inicia el curso
causal, pero se le imputa el resultado y no se le trata como un mero instrumento
empleado por el jugador de pelota que lanza con fuerza el balón. Al afeitar en un lugar
reconocidamente peligroso, de acuerdo al tipo de actividad, el barbero sabía o debía
conocer que desarrollar su actividad en dicho lugar podía desencadenar un resultado
pernicioso para el esclavo, pudo haberlo previsto y evitado y por eso se le hace
responsable del perjuicio. Si mentalmente nos situamos en este contexto, resulta claro
que afirmar la responsabilidad del barbero supone razonar en términos de culpa o
exclusivamente normativos, aunque el pensamiento disfrace dicha conexión con la
causalidad. Es lo que podríamos denominar, la paradoja del barbero.

Un supuesto totalmente distinto, pero en que la culpa juega el mismo rol, es el caso del
carretero, en D. 9, 2, 27, 33, pues en dicha circunstancia es el sujeto responsable el que
inicia el curso causal, aunque no hay un daño inferido directamente. Al igual que el
anterior, el jurista que resuelve el problema hace un análisis previo de la culpabilidad,
antes que averiguar si puede encontrarse una conexión material entre la conducta
consistente en ubicar ciertas piedras en la carreta y los daños ocasionados como
consecuencia de su caída.

Esta manera de proceder, examinando la culpa antes que la causalidad o resolviendo

los problemas de la causalidad mediante la culpa, según los casos, parece haber sido la
regla, pues como hemos dicho, los juristas romanos actuaban sin los esquemas que
inevitablemente los conceptos dogmáticos han introducido en los juristas modernos. No

72
se preocuparon ni de las categorías —por eso parece más razonable entender la culpa
como equivalente a la falta y no como negligencia—, ni estructuraron el juicio de
responsabilidad en compartimentos, exigiendo la comprobación de un nexo causal
material o físico, para luego indagar la existencia de la culpa, prejuicio que acarrea
inevitablemente la ciencia jurídica desde el positivismo científico y filosófico y desde la
separación escrupulosa entre los aspectos subjetivos y objetivos de la realidad.

Lo relevante, para cualquier análisis de dogmática moderna, es que tal parece que los
tribunales continúan resolviendo, al menos una parte de los problemas de responsabilidad
que se les presentan, con aproximaciones similares a la que hicieron siglos atrás los
juristas romanos. Por ello, no deja de haber plena coincidencia con la idea que no hace
muchos años atrás planteó de manera muy sugestiva y una vez efectuado un análisis de
varias sentencias del Tribunal Supremo, De Ángel, quien demostró que contrariamente a
la enseñanza teórica, (en la que la culpa debía valorarse una vez efectuado el análisis
causal), los jueces, enfrentados a situaciones concretas, primero se preocupaban de
averiguar si había culpa en el caso en cuestión y luego, si esta podía afirmarse, se
dedicaban a conectar la conducta con el resultado, aunque a veces de manera
meramente simbólica. Aunque el profesor de Ángel no siguió desarrollando el argumento,
esta manera de proceder, que puede encontrarse, como ya vimos, desde el Derecho
romano, pone en entredicho toda la construcción racionalista y teórica que se enseña
sobre responsabilidad, pues a veces olvidamos que se trata de una cuestión meramente
metodológica.264

V. LA CULPA EN LOS GLOSADORES Y POSGLOSADORES

A. La recepción del Derecho romano en los pueblos germánicos durante la Alta Edad
Media y la cuestión de la culpa

Hemos reseñado, una vez concluido nuestro estudio de la culpa en el mundo griego y
en el Derecho romano, el estado de desarrollo de la lex Aquilia y de la culpa en particular.
En los párrafos siguientes, abordaremos el desarrollo evolución del instituto en la
formación del Derecho común, examinando sucesivamente la recepción de las fuentes
romanas sobre la materia, por los glosadores, comentaristas, los humanistas y la Escuela
del Derecho natural, para concluir con los procesos codificadores en Francia y Chile, con
lo que consideramos quedará configurado un cuadro general que permitirá comprender
cómo una institución que nació de la interpretación de la lex Aquilia, llegó a convertirse en
el centro de un sistema general de responsabilidad civil. 265 No desconocemos la
importancia de un estudio del período anterior al renacimiento del Derecho romano
durante la Alta Edad Media, pero como señala Koschaker, el moderno Derecho privado
europeo comienza ser cultivado con la Escuela de los glosadores.266

En principio, como explican con detalle Vinogradov y Bérard, el Derecho romano fue
recibido de manera distinta en las poblaciones bárbaras que se relacionaron con los
romanos. Fuertemente aceptadas por los godos, en general, las normas romanas van a
regir en bloque los territorios de España y Francia. 267De hecho, el Corpus Iuris fue el

73
principal cuerpo de Derecho en el Imperio de Oriente y en las regiones de Italia
reconquistadas por Justiniano, siendo relativamente desconocido en Occidente, en el que
la difusión del Derecho romano se produjo gracias especialmente al Brevario de Alarico,
recopilación del año 506, dictada por orden del Rey Alarico II. En menor medida, el
Derecho romano fue recibido tratándose de los longobardos, quienes permanecieron más
fieles a sus normas germánicas.268Algo similar ocurrió con el Imperio Carolingio, pues
como sostiene Koschaker, el Imperio de Carlomagno fue un Estado germánico. El propio
Carlomagno fue franco y como tal, oriundo de Austrasia, una de las zonas menos
romanizadas de Europa.269

Con la caída del Imperio de Occidente van a crearse los pueblos germánicos y, como
consecuencia, una interrelación entre el Derecho propio de los pueblos bárbaros y los
pertenecientes al antiguo imperio. En dichos pueblos, que operaban fundamentalmente
con un Derecho municipal, regirá básicamente una responsabilidad de naturaleza
objetiva, en la que el resarcimiento todavía se presenta confundido con la pena. 270Por lo
mismo, tales normas no tuvieron mayor influencia en el desarrollo de la lex Aquilia, ni en
el problema de la culpa.271

B. El renacimiento del Derecho romano y el desarrollo de la culpa

1. Características generales de dichas corrientes: Formación, representantes y método

La situación descrita en el numeral anterior permanecerá hasta el siglo XI, en el que

comenzará a operar un verdadero renacimiento del estudio secular del Derecho romano,
de la mano de la Escuela de Bolonia o glosadores y, posteriormente, con la aportación de
la Escuela de los comentadores.272

La Escuela de Bolonia o de los glosadores nace durante el siglo XI a instancias de la

marquesa Matilde, quien decide establecer un centro para la enseñanza del Derecho
romano en Bolonia, aunque según otros autores, esta pudo haberse fundado a instancias
del rey Lotario II.273Su primer representante destacado fue Irnerio, aunque su principal
representante fue Accursio, con el que llegará al fin de la Escuela. 274Dicha corriente de
pensamiento producirá la recuperación del Corpus Iuris, que se encontraba prácticamente
en el olvido, el que será considerado por todos estos autores como ius scriptum. En este
sentido, Guzmán explica que los glosadores trabajaron con la idea dogmática de que
el Corpus Iuris Civilis era una obra racional y no histórica: "...como si hubiese sido hecha
por un solo hombre, en un solo y unitario acto intelectual, sin ribetes, fisuras o
contradicciones, con un mismo estilo y guiado por una única noción sistemática interna".275

Como se sabe, a la Escuela de Bolonia sigue, tras un breve intervalo, la época de los
posglosadores, prácticos o comentaristas, quienes se ubicarán durante los siglos XIV y
XV, siendo sus principales representantes Bartolo y Baldo, de ahí que algunos denominen
a la corriente de pensamiento bartolistas. 276Como explica Koschaker, la Escuela de los
comentadores era autoritaria, en el sentido que al igual que los glosadores, no romperá

74
con los textos romanos, manteniéndose el principio de autoridad. 277 Los autores están de
acuerdo en que las diferencias entre glosadores y comentaristas no deben buscarse en el
tratamiento puramente teórico de los primeros, versus el carácter práctico de los
segundos. Por el contrario, la diferencia radicaba en que los comentadores, a diferencia
de los glosadores, establecieron un sistema articulado entre los estatutos italianos y el
Derecho romano, pasando a ser el segundo supletorio en relación con el primero.

Aun así, siguiendo al propio Koschaker, existió entre ambas corrientes una distancia
metodológica profunda, pues los comentadores, siguiendo la escolástica, efectuaron una
sistematización del Derecho romano. Ello quiere decir, como hemos visto con Calasso,
que los comentaristas depuraron los métodos de la dialéctica aristotélica adoptados por
los glosadores, siguiendo en ello a la escolástica medieval.

2. Los aportes de glosadores y comentaristas a la lex Aquilia y a la culpa

2.1. Algunos aportes en materia general de lex Aquilia

Veamos ahora como el trabajo de los autores del Derecho común incidió en una
paulatina generalización de la lex Aquilia, lo que sirvió de presupuesto para el
establecimiento de la regla general de responsabilidad por el iusnaturalismo racionalista,
aunque sobre otras bases filosóficas y distintos presupuestos políticos, desde luego. Tal
ampliación fue vital para el desarrollo de la culpa, especialmente para la ubicación de esta
en el papel de factor exclusivo de atribución. En tanto no fue articulada la cláusula
general, la culpa no fue enucleada como centro del sistema, de ahí que las
interpretaciones de los autores del Derecho común se advierten fundamentalmente
dirigidas al terreno contractual y al desarrollo de categorías de culpa, confrontadas con la
diligencia. En ambos casos, como tendremos oportunidad de ver, los componentes éticos
de la culpa provienen de la escolástica, la que influyó tanto en la obra de los glosadores y
comentaristas, como en el trabajo posterior de los iusnaturalistas, influenciados esta vez
por la segunda escolástica.

En términos generales, en cuanto a la lex Aquilia, la obra de los glosadores y

comentaristas intervino en aspectos fundamentales para su posterior desarrollo. En
principio, como explican Wesenberg y Wesener, los juristas medievales siguieron por
regla general las fuentes justinianeas en materia de daños, en particular en cuanto al
objeto del daño y el problema de la causalidad, de modo que la actio legis seguía
vinculada con los daños a objetos corporales, aunque se muestra la tendencia a extender
los perjuicios sufridos al patrimonio, sin llegar a desarrollar una cláusula general de
responsabilidad.278 En efecto, debemos hacer nuestra la observación de Rotondi, en el
sentido de que el tratamiento de los autores del Derecho común fue más bien pobre,
escaso e incluso inexistente, aunque se debe a este período se produjo una alteración de
la naturaleza del instituto, con las consiguientes consecuencias prácticas.279 En efecto,
Azón, por ejemplo, comenta el texto de la lex Aquilia a partir del daño. Dice en sus
comentarios al Digesto: "Damnum dicitur a dimnimutione patrimoni",280 poniendo el acento
más bien en la reparación, que en la conducta sancionada.

75
 Así, uno de los aspectos en los que comenzó la ampliación de la ley fue a propósito de
la legitimación activa. Siguiendo a Arias Bonet, si bien es cierto la obra de los glosadores
medievales no alteró sustancialmente la paulatina ampliación de los legitimados activos a
sujetos distintos del propietario, mediante acciones útiles (manteniendo incluso la
nomenclatura procesal), se discutió la posibilidad de ampliar el texto de la ley para cubrir
ofensas a hombres libres.281

Como muestra Feenstra, la glosa de Accursio da cuenta de la discusión en relación con

el pasaje contenido en D. 9, 2, 7, 4. 282 Mientras Bulgaro negaba que la lex Aquilia fuera
aplicable como consecuencia de la muerte de un hombre libre, Rogerio y Azón se
inclinaban por la tesis afirmativa, sosteniendo que, si bien no podía ser evaluado en
dinero la persona del muerto, podían ser reclamados otros perjuicios.283

En lo que toca a la legitimación pasiva, lo mismo que la activa, básicamente fue

mantenido el desarrollo alcanzado en la época justinianea, es decir, que la acción directa
de la lex fue ampliada para cubrir tanto los daños non corpore como non
corpori,284 aunque no se admitió en principio la transmisibilidad pasiva de la
acción.285 Dicha característica, que dice relación con el carácter penal de la acción,
paulatinamente fue perdiéndose, durante esta época.286

Los comentaristas llevaron un poco más allá la interpretación de la acción de la lex

Aquilia, al admitir, con Duranti, la responsabilidad del patrón por los hechos del hombre
libre que era su dependiente, que durante el Derecho romano no pudo haberse
concebido, pues en este período se conoció la acción noxal, tratándose de los actos
dañosos inferidos por esclavos.287 Otro ejemplo interesante en este sentido, fue la
admisión del daño moral, bajo la forma del pretium doloris. Según Bussi, es Baldo el que
va a admitir el resarcimiento del daño moral, entendido como el valor de afección que la
destrucción de determinada cosa representaba para el sujeto dañado. Aun así, el autor
analiza algunas opiniones formuladas previamente por Cino, quien solo admitirá los daños
morales mixtos, es decir, con consecuencias patrimoniales; en cambio, Baldo lo aceptará
ilimitadamente, de manera que a partir de ese momento —y salvo excepciones— será
plenamente aceptado por los humanistas.288

Como muestran estos ejemplos que hemos venido señalando, tanto desde la
perspectiva subjetiva, como objetiva, durante esta época la lex Aquilia irá paulatinamente
adquiriendo un carácter resarcitorio general, aunque no se abandonará completamente su
carácter penal. Mientras los glosadores, desde Azón, afirmaron sin lugar a dudas la
naturaleza penal, llegando solo a aceptar que la actio legis era potencialmente penal, los
comentadores enfatizarán su naturaleza reipersecutoria, para destacar la valoración de
los daños.289

Podemos decir que dicha ampliación se produjo especialmente por el influjo de de los
canonistas, quienes aportarán el concepto de restitución, de modo que lo fundamental en
la interpretación de la lex Aquilia se tradujo en poner las cosas en el estado anterior al
daño, haciendo desaparecer los efectos de este.290 Este concepto de la restitución fue así
desarrollado por los autores del Derecho común. Como indica Rotondi, los comentaristas
irán afirmando cada vez más el carácter reipersecutorio de la ley, utilizando incluso
argumentos sistemáticos, como la ubicación de la lex Aquilia en el Libro noveno, Título
segundo y no entre los delitos. 291 En este sentido, señala Peirano: "Una vez sentado el
criterio de que —ontológicamente— la acción de la ley aquilia no poseía el carácter de

76
una acción penal, sino reipersecutorio, fue necesario borrar las consecuencias que se
habrían desprendido del carácter penal de dicha acción; a saber, la noxalidad, la
solidaridad acumulativa, y la intransmisibilidad pasiva".292 El último vestigio en ser
removido de la naturaleza penal de la acción fue la intransmisibilidad pasiva; por el
contrario, la transmisibilidad había sido aceptada desde temprano por los canonistas y
luego por los comentaristas del Derecho civil.293

2.2. Aportes generales en materia de culpa

Hecha esta apreciación general, importantísima para ilustrar la cuestión de la culpa,

veamos ahora cómo esta se configuró en las Escuelas de los glosadores y comentaristas.
Como informa Rotondi, la doctrina fue pacífica en el sentido de admitir la culpa como
requisito fundamental para la procedencia de la actio legis Aquiliae,294 entendida esta
como culpa levísima,295de ahí que revista importancia indagar en los distintos grados de
culpa. Un buen ejemplo, nuevamente en: "Quo ad animalia, iniuria dicitur occidisse, qui
dolum vel culpam commisit occidedo: quoniam in l. Aquilia levissima culpa venit".296

En principio, en plena correspondencia con el desarrollo general de la lex Aquilia y con

las características propias de la escuela italiana, como indica Talamanca, los glosadores y
comentaristas condujeron la culpa hacia una progresiva abstracción conceptual, pues los
bizantinos no pudieron desligarse de la adhesión al caso concreto típica de los clásicos.297

En las fuentes justinianeas, siguiendo a Masseto, la culpa presentaba ya la polisemia

conceptual que se mantendrá hasta nuestros días. Así, culpa se identificaba con el ilícito,
con la imputabilidad de un hecho debido al deudor y como falta de diligencia, es decir,
como criterio sobre el cual la imputabilidad misma se fundaba y determinaba, 298tal como
desarrollamos latamente en el apartado anterior. Veamos brevemente cada uno de estos
aspectos. Desde luego, advirtamos desde ya que solo el último dice relación estricta con
la responsabilidad aquiliana, pero los otros dos nos permitirán mostrar un cuadro general
de la culpa durante este período.

Para comprender la acepción de la culpa como ilícito, debemos tener en cuenta que
aun cuando el carácter penal de la lex Aquilia fue perdiéndose paulatinamente, el apego
de los glosadores y comentadores a los textos romanos se tradujo en el mantenimiento de
un régimen de enumeración casuístico más o menos amplio, sin llegar a afirmarse la
existencia de una cláusula general de responsabilidad fundada en la culpa.299

La explicación de este fenómeno tiene dos lecturas, a nuestro juicio. De un lado, es

claro que los fundamentos filosóficos sobre los que operaron glosadores y comentaristas
se avenían muy bien con el desarrollo logrado por la lex Aquilia, tal como ha sido
explicado hasta ahora. En efecto, la circunstancia que considerase el Corpus Iuris como
un Derecho atemporal, un ius scriptum, directamente aplicable para resolver los
problemas planteados en su época, explica fácilmente que la interpretación permitiese
eliminar el carácter penal de la ley, reafirmando el aspecto reipersecutorio, pues la
mayoría de los romanistas está de acuerdo en que a la época justinianea la acción tenía
naturaleza mixta y, por consiguiente, el carácter reipersecutorio estaba contenido en los
textos, pero los juristas del ius comune no pudieron avanzar más allá, al no existir una
cláusula general que sujetara al resarcimiento en el Derecho romano.300 Por la misma

77
razón, fue precisamente el carácter penal, jamás abandonado por los autores del ius
commune, el que constituirá un serio obstáculo para asumir una regla de daños con
carácter general.301

Otra lectura, que permite explicar la ausencia de una cláusula general, proviene desde
el estudio de la evolución histórica de la noción de delito. En el Derecho romano, junto a
los delitos públicos (crimina), que suponían atentados al orden público y se castigaban en
la jurisdicción criminal (quaestiones perpetuae), existían los delitos privados (delicta), cuya
finalidad era conseguir una condena pecuniaria.302 Así, según Frier: "Using technical
language, we may define a delict in Roman law as a misdeed that is prosecuted through a
private lawsuit brought by the offended individual and punished by a money penalty that
the defendant must pay to the plaintiff".303

En el Derecho moderno, esta expresión se asocia a los ilícitos penales, mientras que en
el Derecho privado el acto ilícito giraba principalmente en relación al el daño. Una
concepción diversa existía en el Derecho romano, como advierte Brasiello, en el que, si
bien es cierto se diferenciaban dos clases de acto ilícitos, los crimina y otros de
persecución privada, los delictum, ambos reconocen como raíz común la pena, que
concierne exclusivamente al campo público.304D' Ors aclara que: "La distinción
terminológica entre delictum y crimen, de todos modos, no es muy rigurosa: se trata de
términos del lenguaje corriente que los juristas utilizan en un sentido u otro tan sólo
preferentemente, y no hay que olvidar que la extensión del procedimiento cognitorio,
especialmente precoz en materia penal, hubo de facilitar la indiferencia terminológica. La
palabra maleficium designa un hecho criminal de cualquier género y tiene un cierto matiz
retórico. La evitan los clásicos para referirse a los delitos privados, excepto Gayo, que
parece tener predilección por ella. El término más amplio para designar todos los actos
ilícitos que dan lugar a una represión jurídica es el de iniuria es decir, lo contrario a ius: si
ius equivale al moderno 'derecho', iniuria equivale exactamente a 'torcido', o, para volver a
emplear una antigua palabra hispánica que coincide con el Inglés, 'tort'".305

Ahora bien, la categoría dogmática de delito —penal y civil— tampoco fue desarrollada
durante el ius commune, de manera que se mantendrá la atecnicidad terminológica
durante todo este período. Así, de manera indiferente se utilizaba la palabra crimen,
delictum, maleficium, peccatum e incluso culpa.306Y aun cuando se conserva la dicotomía
entre delito y crimen, no llega nunca configurarse una diferenciación estricta entre el delito
civil y el penal.307 Como explica Masseto, en relación con el punto, los autores del Derecho
común jamás abandonaron completamente el carácter penal de la acción, sea en base a
la litiscrescencia ex infitiatione, sea en relación con la estimación del mayor valor de la
cosa que debía ser pagado por el condenado.308

De este modo, a nuestro juicio, se logra la identificación de la culpa con el propio ilícito,
bien por sus conexiones con la iniuria, bien porque sus raíces etimológicas están
conectadas con el peccatum o maleficium, que pasó a designar la figura dañosa. En todo
caso, Masseto muestra otro punto de vista, pues estima que la identificación con el ilícito
viene de la mano con la configuración de la culpa como género, comprendiendo el dolo y
asumiendo el significado de elemento subjetivo del ilícito civil.309

El segundo aspecto de su desarrollo dice relación con el ámbito de la responsabilidad

por incumplimiento contractual, pero tiene importancia para la configuración de la culpa
aquiliana. Entre los glosadores, especialmente en la Glosa de Acursio, el concepto de la

78
culpa está sustentado en la tripartición de ésta, en lata, leve y levísima. 310 En este terreno,
la culpa es entendida como una falla de un grado de diligencia. Así, por un lado, existe
una correlación entre culpa levis y culpa levissima con la diligentia exacta y
la exactissimu o diligentissimi.311

Un paso importante en el desarrollo de la culpa se debe a los ultramontani. Con

Jacques de Revigny se va a considerar por primera vez la culpa como un criterio general
de responsabilidad, comprendiendo el dolo y la culpa en sentido estricto, con lo cual esta
vino a ser asumida como elemento subjetivo del ilícito civil. Masseto considera que el
tentativo de los comentadores de sustituir el sistema tripartito de los glosadores comenzó
con la configuración de la culpa como género. 312 Esta elaboración será mantenida por los
comentaristas Bartolo y Baldo, quienes además adoptarán seis divisiones de la
culpa: culpa latissima, culpa latior, culpa lata, culpa levis, culpa levior y culpa levissima. El
dolo se va a considerar una culpa latior.313

En efecto, siguiendo a Badosa, un lugar común en el desarrollo del Derecho Histórico,

la expresión culpa en sentido amplio comprendía el dolo. Agrega: "La acepción general de
la culpa, está íntimamente ligada a su contemplación como desviación o declinación del
comportamiento normativamente establecido. Desviación que puede producirse por
infringir la regla generalísima de la buena fe en las relaciones jurídicas, en cuyo caso
tendremos el dolo, o bien, por la mera infracción de la diligencia, en cuyo caso tendremos
la culpa estricta". El origen de un concepto amplio de la culpa se debería a Bártolo de
Sassoferrato, que lo tomaría de Pedro Bellapertica y que tendrá, según el autor, un
notable éxito, especialmente en razón de la división de la culpa.314

El sistema bartoliano en general será aceptado por los autores posteriores, aunque
recibirá algunas críticas, formuladas especialmente por un discípulo, Bartolomeo Saliceto,
quien negaba que la culpa fuera un genus común, comprensiva del dolo y la culpa en
sentido estricto, aunque como indica Talamanca: "...ma immediatamente dopo ammetere
che la culpa, generalissime sumpta, é un genus, che si divide in du especies, l'une che
transit im proprium nomen, ed é il dolus, l'altra che manet in nomine proprio, ed é la
culpa". En consecuencia, consideraba que el dolo comprendía tanto el dolus verus, como
el dolus praesumptus, mientras que la culpa estricta se divide en dos especies: la culpa
lata (dolo proxima); la otra non proxima, en la que se distingue entre levis,
levior y levissima.315

Revisada la cuestión de los grados de culpa, veamos ahora como glosadores y

comentaristas conceptualizaron la culpa aquiliana. En principio, siguiendo las fuentes
romanas, la culpa constaba de un primer elemento, constituido por la capacidad,
excluyéndose los privados de razón (furiosos), el infante y los animales.316

Una segunda cuestión muy relevante era el grado de la culpa necesario para que
concurriese la responsabilidad. Masseto describe sobre el punto una diferente
aproximación entre los civilistas y los canonistas. En efecto, los autores del ius civile no
tuvieron mayores reparos para seguir la tradición romana, con arreglo a la cual era
suficiente la culpa levísima del autor del hecho dañoso para la concurrencia de
responsabilidad, elaborándose como hemos visto la categoría de la culpa levísima,
recogida en el pasaje del D. 9, 2, 44pr.: "in lege Aquilia et levissima culpa venit".

79
 En cambio, para los canonistas el punto representó mayores dificultades, pues de
manera general intentarán conectar las categorías del ius civile y los principios teológicos.
Particularmente, tratándose de la culpa, la discusión giró en torno a la obligación moral de
responder por culpa leve o levísima. Los canonistas discutieron si había obligación moral
de responder por un daño que no era consciente, concluyendo que el imperativo moral
provenía desde la dictación de la sentencia, que imponía el deber de usar en la vida de
relación toda la diligencia necesaria para no causar daño a otro.317

Sin embargo, debemos también tener presente que a fines del siglo XII y principios del
siglo XIII, los canonistas desarrollaron un concepto más objetivo de la culpa, como se
desprende del Decreto de Graciano, D. 50 c. 37. De acuerdo con él, el carácter ilícito del
acto podía configurar la responsabilidad, importando el análisis de la culpa solo
tratándose de un conducta iure o lícita.318 Puede apreciarse una correspondencia si
comparamos esta perspectiva con la fórmula de Santo Tomás. En efecto, en Summa
Theologiae II-II, q. 64 art. 8 ad1, e ibidem ad2, a propósito del homicidio, se propone el
empleo de la culpa en situaciones de conducta lícita. Según Santo Tomás, aunque la
conducta no importe la intención de matar, debido a que se trata de un atentado ilícito,
debe responder, aunque el acontecimiento sea casual. Más concretamente, en el
citado artículo 8, ad 1 y 2, nos dice: "1. Se lee, en Gén 4,23-24 que Lamec, creyendo
matar a una bestia, mató a un hombre, y que le fue reputada esta acción como homicidio.
Luego, es reo de homicidio e que casualmente mata a un hombre. 2. Más aún: se dice en
Ex 21,22-23: Si alguien hiriese a una mujer preñada y esta abortase y se siguiese su
muerte, pagará vida por vida. Pero eso puede suceder si intención de matar". De hecho,
para esta cuestión, el propio Santo Tomás se remite al Decreto de Graciano, D. 50, en el
que se acogía el castigo de los homicidios casuales (q. 64 art. 8 ad. 3).319

De otra parte, los autores que hemos consultado consideran que para los juristas
del ius commune la culpa se identificaba con la falta de diligencia, es decir, negligencia,
entendida como lo previsible no previsto o la previsibilidad del evento dañoso, en relación
a la normal diligencia.320Aun así, Talamanca advierte la muy importante cuestión de que
de determinadas glosas se desprendería que la negligentia podía ser reconducida a la
culpa, pero que no se identificaba plenamente con la misma. Dicha conclusión se
extraería de la Glosa de Acursio, en la que se distinguía entre la culpa, de una parte, y la
diligencia y la negligencia, de la otra. Según Talamanca, de la Glosa se concluye que la
primera, es decir, la culpa, se traduciría en un comportamiento positivo del deudor y, por
tanto, la violación de un deber de abstención; en tanto la diligencia y la negligencia
representarían respectivamente el aspecto positivo y negativo de un deber de
colaboración por parte del deudor, cuya violación era considerada culpa omisiva.321

En opinión de Rotondi algunos autores, como Maranta, en su Speculum Aureum,

habrían admitido la culpa levísima tratándose de las omisiones. Según este autor, a
diferencia de la lex Aquilia, en el Derecho común no se cuestionaba la admisión de la
culpa omisiva, pero agrega que parecía excesiva su aplicación tratándose de la culpa
levísima. Para mitigar esta situación, Rotondi explica que hubo dos tendencias entre los
autores del Derecho común: extendiendo el elemento subjetivo a otro objetivo o bien
entendiendo que se respondía de la culpa levísima si se encontraba pactada previamente
la diligencia exactísima en un contrato, con lo cual se confundían los presupuestos
generales de la lex Aquilia con aquellos exigidos para determinar un vínculo contractual.322

80
 También se debe a los glosadores y comentaristas la interpretación de la culpa de
manera extensiva en relación con la iniuria. Masseto señala que esta situación se
presentaba ya desde los primeros glosadores, citando el pasaje de Odofredo, quien
calificaba de equívoco el término de iniuria, pues la responsabilidad surgía de culpa y no
de la ilicitud, aunque se siguieron admitiendo determinadas causas de exoneración de
responsabilidad, cuando el comportamiento del dañador era conforme a Derecho, como el
estado de necesidad y la legítima defensa.323

VI. EL MOS GALLICUS, EL HUMANISMO RACIONALISTA Y LA ESCUELA DEL DERECHO NATURAL

RACIONALISTA

A. El mos gallicus y el humanismo racionalista

1. Características generales del mos gallicus y diferencias metodológicas con la corriente

anterior

Siguiendo con nuestro desarrollo, destinaremos este apartado para tratar la evolución
de la lex Aquilia y de la culpa en las Escuelas del mos gallicus y del Derecho natural,
época en el que el instituto alcanzará la configuración, tal como esta fue transmitida en las
codificaciones.324

Una de las cuestiones relevantes para comprender el desarrollo posterior de la lex

Aquilia y de la culpa, en particular, es detenernos muy brevemente en el tránsito desde la
Escuela del mos italicus a la del mos gallicus y la diferente filosofía que en la que se
inspirará esta última, que desde luego tendrá mucha importancia en la configuración
posterior del instituto en análisis. 325 En efecto, la corriente del mos italicus fue
degradándose, derivado de su falta de afán especulativo y el exceso de apego al principio
de autoridad, la ausencia de investigaciones históricas y filológicas. A sus representantes
se les criticaba, además, el estilo de indagación y argumentación, que se le consideraba
oscuro, lo que hizo aparecer la corriente denominada el mos gallicus o humanismo
racionalista.326 Precisamente, la culpa representa un excelente ejemplo de dicho afán
especulativo, como hemos visto.

Afirma Carpintero que los juristas medievales de los siglos XI a XV (glosadores y

comentaristas) desarrollaron un estilo literario propio, consistente en un latín sencillo, lleno
de abreviaturas taquigráficas. Como los Humanistas de los siglos XV y XVI hicieron del
idioma una ocupación central, despreciaron la forma de escritura o redacción propia de
los juristas medievales.327

Sin embargo, la discusión no se restringió a los aspectos meramente formales. El jurista

medieval, considerando el Derecho romano como ius scriptum, se esforzó en buscar una
aplicación práctica para este, de modo que cada jurista aportaba algún elemento,
81
creándose como consecuencia un nuevo Derecho. Los humanistas, en cambio, no
consideraron el Derecho romano como un derecho vigente y estimándolo corrompido por
la actividad de los compiladores justinianeos, de los glosadores y comentaristas de los
siglos XI a XV, se dedicarán a las indagaciones filológicas e históricas, que permitiesen
una mejor interpretación de los textos.328

Además de estos factores de pensamiento, Hesphana explica que durante el siglo XIV
el progreso social y económico permitirá el desarrollo de los derechos propios, que
pasarán a tener primacía sobre el ius commune elaborado por los comentaristas, lo que
ocurrió especialmente en las ramas del Derecho en las que el Derecho romano no había
hecho grandes aportes, como en el Derecho público en general, el Derecho penal y, en el
ámbito privado, especialmente en el Derecho comercial, lo que se tradujo en un
alejamiento progresivo de los textos romanos.329 Desde el punto de vista político, en tanto,
se produjeron acontecimientos de importancia que significaron el paso de la Edad Media a
la época moderna: la caída de Bizancio a manos de los turcos. Alemania queda
subdividida en una diversidad institucional y territorial y, en fin, la unidad de la Iglesia se
ve fracturada por la reforma protestante.330

Así, desde que el principio de autoridad había sido desechado, los autores
pertenecientes al mos gallicus tuvieron una aproximación principalmente teórica a los
textos romanos, sin necesaria vinculación con la actividad y las cuestiones
prácticas.331 Aunque, debe ser advertido que hubo otro acercamiento de los juristas a la
nueva realidad normativa, a partir del siglo XVI: el denominado Usus Modernus
Pandectarum, principalmente vigente en Alemania, que intentará adecuar el Derecho
romano a las nuevas realidades jurídicas. 332 Es decir, que frente a la corriente humanista
nacida en Francia, en Alemania, a través de Usus Modernus, operará la recepción del
Derecho romano.333

2. Los aportes de la corriente en materia de lex Aquilia y culpa

Estas características del mos gallicus que hemos venido reseñando son tan relevantes
en el campo que analizamos, que los autores apenas logran identificar aportes concretos
en la materia en análisis. De hecho, suele pasarse desde el mos italicus a la Escuela del
Derecho natural para explicar los cambios que operaron en el instituto de la
responsabilidad y desde luego, en la culpa.334

Con todo, puede ser señalado que la culpa recibió algunas aportaciones derivadas del
humanismo racionalista. Ya habíamos adelantado cómo la sexta división de la culpa y la
calificación de esta como culpabilidad, destinada a agrupar dolo y culpa estricta, cuya
principal elaboración se debe a Bartolo (aunque seguida por una mayoría de autores),
había recibido críticas de los propios comentaristas, especialmente de Bartolomeo
Saliceto. En el mos gallicus, más preocupado de rescatar el sentido genuino de las
fuentes, se volverá paulatinamente a la tripartición de la culpa de la glosa acursiana. Una
lectura del trabajo de Talamanca muestra, con todo, tres diversas aproximaciones al
sistema bartoliano.

Un primer punto de vista es el propuesto por Zasio, 335 quien al igual que Bartolomeo,
rechazará el concepto de la culpa como categoría comprensiva del dolo y los conceptos

82
de culpa latissima y culpa latior, pues no se encontrarían en las fuentes. Consideraba que
la culpa podía dividirse en culpa lata y levis¸ esta última pudiendo ser subdividida, a su
vez, en culpa levis propiamente tal y culpa levissima, pero entendiéndolas no como
especie, sino como grados de culpa. En la culpa lata distinguió sus grados en culpa
ignaviae y la culpa versutiae, equiparable al dolo.336

Este sistema tan complejo, será simplificado posteriormente. Así, en el segundo punto
de vista, mayoritario (Alciato y Cujas, entre otros) se volverá a la tripartición propuesta por
los glosadores.337

Finalmente, el tercer punto de vista, que a nuestro juicio se corresponde con las
fuentes, perteneciente a Donello, se apartará de la tradición tanto de los glosadores, como
de los comentaristas, para proponer la bipartición de las culpas en lata y levis. La primera
era la propia de quien conocía el peligro o debía conocerlo, porque todos lo conocían. En
la segunda, no se distinguía de la culpa levissima —de ahí la innovación—, argumentando
que si bien el pasaje de D. 9, 2, 44 pr. utilizaba la última expresión, era claro que se
respondía de culpa leve, según el texto de Mucio, en D. 9, 2, 31pr. 338. Según Badosa,
Donello estimaba que culpa generaliter etiam dolum complecitur et dolus culpa est, de
modo que: "...en los casos en que una ley (como la lex Aquilia) castigaba solamente la
culpa (el damun iniuria datum) también queda incluido el dolo".339

Sin embargo, como advierte el propio autor, el sistema propuesto por Donello no será
aceptado ni por la doctrina, ni por la práctica posterior de los siglos XVI y XVII, aunque lo
será, sin embargo, por la dogmática del siglo XIX. 340 Siguiendo a Rotondi, fue
precisamente Donello el primero que ofrecerá una sistematización general, utilizando la
figura del maleficio, distinguiendo dos tipos fundamentales de maleficia in res
aliena: el furtum y el delito de damnum. Como veremos, esta sistemática o, al menos la
expresión maleficia será utilizada por Grocio y Pufendorf para referirse al ilícito civil, pero
de ello nos ocuparemos más adelante.341

La negación de la categoría de la culpa, como nomen generale, siguiendo a Badosa, se

traducirá en que la infracción de una regla de conducta, considerada por los
comentaristas como el elemento de unión de la culpa y el dolo, pasó a quedar integrada
en la culpa estricta, entendida esta ahora como la involuntariedad de ánimo, de un lado; y,
la infracción de la diligencia, entendida como regla de conducta.342

Hasta acá pueden anotarse los avances en relación con la lex Aquilia y especialmente
con la culpa hechos por los autores del mos gallicus y el humanismo jurídico, que aunque
modestos en comparación a la obra de los glosadores y comentaristas se explica, como
hemos dicho, por el rechazo al principio de autoridad. En efecto, los humanistas
consideraron el Derecho romano como un producto cultural de la época y sus
aproximaciones a él tienen un sentido histórico y filológico, aunque en opinión de algunos,
como hemos visto, hubo corrientes que se esforzaron para que la interpretación
permitiese la resolución de problemas concretos.

Esta idea de abandonar el principio de autoridad producirá un problema jurídico

filosófico de importancia, puesto que el Derecho romano dejaba de perfilarse como
derecho vigente. Como señala Carpintero, los ataques de los humanistas a los glosadores
y comentaristas no solo serán contra el mal latín o el insuficiente conocimiento del estricto
Derecho romano, sino que entendieron que las complicaciones derivaban porque el

83
Derecho estaba mal formulado desde la raíz, de modo que en sus palabras: "...si en la
primera etapa del movimiento humanista se rechazó al Jus Commune en nombre del
Derecho romano, pocos años más tarde ya rechazaban también al Derecho romano en
nombre de un derecho filosófico o racional".343

Estas características de los humanistas tendrán una importancia capital para el

desarrollo de la responsabilidad extracontractual y especialmente para la culpa. En efecto,
el rechazo del Derecho romano, como derecho atemporal, directamente aplicable planteó
un problema nunca antes abordado por juristas y filósofos: ¿dónde fundar el Derecho?
Muchos de ellos comenzaron a proclamar que el Derecho debía fundarse en la filosofía, lo
que constituirá un paso decisivo para el iusnaturalismo racionalista. En efecto, fundar el
Derecho en la filosofía implicaba ver el primero como una labor propiamente filosófica,
labor que se llevaría a cabo teniendo en cuenta el conjunto de la realidad. Al tener a la
vista dicha realidad, podía formularse un Derecho universal y racional, aplicable a todos
los pueblos y naciones, denominándose, por lo mismo, natural.344

B. La Escuela del Derecho natural racionalista: Presupuestos filosóficos de la Escuela

Con estas premisas surgirá, entre los siglos XVII y XVIII, la Escuela del Derecho
natural, a la que dedicaremos especial atención, pues la cláusula general de
responsabilidad y el establecimiento de la culpa en el centro del sistema será fruto de la
obra de los filósofos y juristas pertenecientes a este movimiento. 345Repasaremos el
pensamiento de sus principales representantes, sus obras y el aporte que han hecho a la
materia objeto de análisis.

Ciertamente, la elaboración de una cláusula general de responsabilidad, de acuerdo

con la cual todo daño debía ser indemnizado si era causado con culpa, se debe a la
Escuela del Derecho natural racionalista. 346 Con todo, la formulación de dicho principio no
surge espontáneamente con esta escuela, sino que se debe a un trabajo progresivo de
los comentadores. Como explica Hesphana, mediante la dialéctica, los comentaristas
harán un trabajo de sistematización e inducción de las definiciones y principios, quedando
allanado el camino a los humanistas para la deducción de principios generales, lo que
explicaría, consideramos, el porqué los códigos de los ochocientos, aunque inspirados en
el iusnaturalismo racionalista, contienen categorías claramente aristotélicas.347

El Derecho natural expresa en el ámbito del Derecho privado, usando palabras de

Wieacker, la ética del espíritu de su tiempo, pero además, siguiendo a este autor, la
escuela se caracterizará, en su búsqueda por la sistematización, por la creación de
principios generales, lógicamente deducidos desde la razón y no ya desde la exégesis de
los textos romanos.348

El Derecho natural y el concepto de la naturaleza es una pregunta que ha inquietado

desde la antigüedad,349 pero que con el racionalismo adoptará particularidades que la
distinguirán del desarrollo filosófico del Derecho natural en la época medieval. En
principio, los principales factores culturales, sociales y filosóficos que provocaron su
aparición y posibilitaron el camino de la codificación fueron los siguientes. En primer lugar,
la corriente iusnaturalista importó el traslado de las disputas teológicas al campo jurídico,

84
pues como apunta Carpintero, se trató de un movimiento protestante, que vino a
reaccionar contra la cultura escolástica anterior.350

En segundo término, estrechamente ligado con lo anterior, es el rechazo a la filosofía

aristotélica que fundamentó el trabajo de los glosadores y comentaristas, de modo que la
nueva corriente filosófica va a estructurarse en el idealismo platónico, que animará las
corrientes de pensamiento racionalistas posteriores.351

¿Cuáles son las características de esta corriente? Brevemente consideradas, para los
efectos de este trabajo, el pensamiento la Escuela del Derecho Natural racionalista puede
ser resumido de la siguiente manera. En primer término, se distingue de las formulaciones
medievales, no por la construcción de un Derecho fundado en la razón humana, pues el
tomismo también funda dicho Derecho innato al hombre en la razón, sino en lo que Welzel
denomina la secularización del Derecho. Como explica este autor, el concepto de ratio va
a sufrir una transformación. Mientras en la filosofía aristotélica y por tanto tomista, la
racionalidad del hombre equivalía al hombre social y político, es decir, suponía que el
hombre era un ser destinado por naturaleza a vivir en comunidad y solo en razón de eso
el obrar racional constituía una regla fundamental; en cambio, esta base metafísica
teológica desaparece ahora y la ratio constituye por sí misma la fuente del conocimiento.
Siguiendo a Halpérin, el iusnaturalismo racionalista se despoja del empirismo tomista,
para configurar un grupo de reglas concebidas a partir de un hombre abstracto.352

Y, como agrega Dufour, ello implica la aplicación del método empírico deductivo a las
realidades socio-morales; la instauración de un nuevo orden jurídico fundado sobre la
naturaleza común de los hombres y accesible mediante la razón, el intento de depurar las
normas jurídicas, estableciendo reglas comunes a todos los hombres. 353 Es decir, como
afirma Gómez Arboleya, el racionalismo intentará la depuración del Derecho natural de
todos los factores extraños al mismo, lo que se traducirá en una dialéctica entre razón y
poder. Con Thomasius operará por vez primera la distinción entre Derecho, moral y
política: el Derecho es una garantía externa de la libertad del hombre, de modo que
mientras la ética se refiere al fuero interno, a la intimidad, el Derecho atañe al fuero
externo y su principal característica es la coercibilidad: "Ello sirve tanto para marcar los
límites del poder del Estado, excluyendo de él la esfera íntima, como para destacar la
necesidad de la regulación coactiva de la convivencia humana".354

Abierto el camino para el voluntarismo y las ideas platónicas, como indica Carpintero,
todos los representantes de esta corriente arrancan del estado natural del hombre, libre e
igual.355El rasgo más importante del hombre es la libertad de arbitrio, de autodeterminarse
y dado que estos pensadores operaron con las categorías lógicas (especialmente el
principio de no contradicción), lo que se predica en relación con uno debe ser predicado
respecto de los demás. Como afirma nuevamente Carpintero, la voluntad deja de ser
considerada una simple potencia humana, más o menos al servicio de la razón, y pasa
ser entendida como la totalidad de la razón.356El corolario de todo ello es que los hombres
deben pactar para vivir en sociedad, renunciando mutuamente a esferas de libertad.357

En este esquema de pensamiento la justicia va a ser concebida como el abstenerse de

invadir la "esfera de libertad" de otro.358 De hecho, la explicación de la responsabilidad
como el deber de resarcir los menoscabos como consecuencia de la irrupción ilegítima en
la esfera de otro sigue siendo el fundamento de la definición hasta nuestros días. De un

85
lado, supone la existencia de un deber de abstención y, de la otra, de un derecho
subjetivo para reclamar el resarcimiento.359

C. Los principales representantes de la Escuela

1. Grocio

1.1. La sistemática de su obra De iure belli ac pacis y ubicación de la responsabilidad civil

Para entender la forma en la que este autor consagró un principio general de

responsabilidad, colocando la culpa en su centro, veamos la manera en la que en su obra
se sistematizan las materias de Derecho privado, donde es ubicada la responsabilidad por
hechos ilícitos y a que principios filosóficos responde.360

Las materias relativas al Derecho privado son ubicadas por Grocio en el Libro II de su
obra. Siguiendo a Guzmán Brito, en el Libro II, Grocio examina la noción de guerra, su
justicia y sus clases, y los sujetos legitimados para emprenderla. Dicho libro hace residir la
causa de la guerra en la iniuria, entendida como acto contrario a Derecho (o más
precisamente, como señala Guzmán, como violación de derechos subjetivos), por lo que
se tratan en dicho libro los derechos subjetivos. 361El Libro II se refiere a las adquisiciones
de dominio entre vivos, los poderes entre las personas, derivadas de sus relaciones
personales; la sucesión por causa de muerte; las obligaciones y sus fuentes: la promesa,
el contrato, los tratados y los hechos ilícitos.362

Dado que la causa de la guerra es la iniuria, Grocio distingue las causas de la injuria,
según exista una amenaza o si esta se ha causado. En el segundo supuesto, ya con
Grocio puede advertirse claramente la separación entre reparación, por un lado y pena,
por otro. En el ámbito de la reparación, considerada en términos muy amplios, Grocio
nuevamente distinguirá entre aquello que se tiene o se ha tenido (desde donde deduce
las vindicationes de lo que es nuestro y las condiciones de lo que ha sido nuestro); de
aquello que nos es debido, donde reconocerá como fuentes el pacto (pactione), el delito
(maleficium) y la ley.363 En efecto, las vinculaciones de Grocio con la segunda escolástica
quedan demostradas al repasar la sistematización ofrecida por Grocio e indagar sus
fuentes, que para estos efectos resulta muy importante, pues con este autor se produce
ya claramente la separación entre los derechos reales y las obligaciones, por otra, desde
donde el maleficium será entendido como una fuente de las últimas.364

Según Feenstra, la sistemática dominio-obligaciones habría sido tomada del humanista

Donellus.365 Y en efecto, hemos visto en la reconstrucción del Derecho común, que es
precisamente el humanista Donello el que utiliza la expresión maleficium como categoría
general del hecho ilícito. Por el contrario, Guzmán Brito señala que dichas fuentes podrían
haber sido recogidas de un autor anterior, Johann Apel (a quien Grocio no cita) o incluso
86
de Luis de Molina, aunque reconoce las dificultades para identificar la fuente exacta y ello
se debe a que, con independencia de esta, Grocio innovó en la materia.366

Más allá de estas discusiones sobre la fuente, lo cierto es que la división de Grocio será
la que finalmente adoptará, en su mayor parte el Code, al menos en la ubicación que
desde esos momentos pasará a ocupar la responsabilidad aquiliana o
extracontractual.367 Precisamente, el lugar de esta como fuente de las obligaciones
explica, a nuestro juicio su carácter general, más allá de los particulares fundamentos
filosóficos que el autor señale.368

El maleficium está tratado en el Capítulo 17 del Libro II, bajo la rúbrica: "Del daño
inferido por la injuria y de la obligación que de ahí nace" (De damno per iniuriam dato, et
obligatione quae inde oritur).369 Es decir, que tras esta figura ya no solo podemos
reconocer el viejo delito de damnum iniuria datum, sino que además en general todo
atentado a las personas, con lo cual se van a incorporar en la figura de hechos dañosos
ciertas lesiones a la integridad física, que en el Derecho romano se conocían como delito
de iniuria. En efecto, en II, XVII, I, Grocio indica las fuentes de su tratamiento: "Supra
diximus eius, quod nbis debetur, fontes esse tres, pactionem, maleficium, leges. De
pactionibus fatis tractarum. Veniamus ad id quod ex maleficium naturaliter debetur.
Maleficium hic apellamus culpam omnem, sive in facendo, sive in non facendo,
pùgnantem cum eo, quod aut homines communiter, aut pro ratione certae qualitatis,
facere debent. Ex tali culpa obligatio naturaliter oritur, si damun datum est, nempe ut id
resarciatur".370 En II, XVII, XXII agrega: "Sed damnum, ut diximus, etiam adversus
honorem && famam datur, puta verberibus, contumelis, maledictis, calumniis, irrisus,
alisque similibus modis. In quibus non minus quam in furto, atque aliis criminibus vitiositas
actus ab effectu discernenda est. Nam illi poena respondet, huic damni reparatio, quae fit
culpa confessione, exhibotione honoris, testimonio innocentiae, && e per ea quae simila
sunt: quanquam && pecunia tale damnum rependi poterit, si laesus velit, quia pecunia
communis est rerum utilium mensura".371 Sobre el particular, estas extensiones, que
condujeron al establecimiento de una cláusula general de responsabilidad por hechos
dañosos, tanto a la persona, como a sus bienes, se debió a la decisiva innovación que
introdujo Grocio en relación la lex Aquilia, al permitir la procedencia de una acción de
daños por la muerte de un hombre libre. En efecto, mediante las acciones útiles se había
concedido la acción de la lex Aquilia solo en los supuestos de heridas causadas al
hombre libre, pero nunca en los casos de muerte. 372 Debemos recordar, tal como hemos
visto, que la ampliación de la legitimación activa de la ley, en los casos de la muerte de un
hombre libre, ya había sido acordada por los glosadores, especialmente por Azón —
contra la opinión de Bulgaro—, sostenida posteriormente por Rogerio, habiéndola
reelaborado Rofredo y adoptada finalmente por Duranti, pero como expresa Feenstra. No
obstante, tales autores solo consideraron un limitada indemnización en tales casos y no la
amplia reparación que se contiene en la obra de Grocio.373

1.2. El tratamiento de la culpa en Grocio

En lo que atañe a la culpa, ya hemos advertido que esta pasa a ocupar un papel
fundamental en el sistema grociano de resarcimiento.374Se debe responder, al haber
actuado con culpa. En efecto, según Grocio: "Ex tali culpa obligatio naturaliter oritur, si
damun datum est, nempe ut id resarciatur" ("De tal culpa nace, naturalmente, obligación,

87
si se hizo el daño, de que se resarza"). En el párrafo XXI reitera el principio de que no
puede obligarse al resarcimiento sin que exista culpa: "Illud quoque notandum est, ut
mancipium aut animal quod damun aut pauperie fecit, noxae dedatur, itidem ex jure civile
esse. Nam dominus, qui in culpa non est, natura ad nihil tenetu: ut nec is, eujus navis sine
ipsius culpa navi alteriut damnum dedit, quamquam multorum populorum legibus, ut &&
nostra, damnum tale dividi solet ob culpae probandae difficultatem".375Veamos ahora como
este autor la define.

Al igual como ocurre con la obra de Pufendorf, que seguidamente analizaremos, en

Grocio, tanto el dolo como la culpa no son agrupados en una categoría más general de
culpabilidad o culpa en sentido amplio, aunque Grocio exija para ambos elementos la
imputabilidad en la conducta, es decir, un conjunto de condiciones necesarias para la
realización de un acto intencional o culpable. En todo caso, encontramos en Grocio una
definición muy general de culpa, en la que perfectamente quedan comprendidas tanto los
comportamientos dolosos, como los negligentes. Así, como hemos visto, según Grocio la
culpa es: "todo mal, ya en el hacer, ya en el no hacer que pugna con aquello que los
hombres deben hacerse comúnmente o por razón de cierta cualidad". Más exactamente,
Grocio identifica el maleficium con la culpa. Tal como en la tesis de Schipani sobre el
desarrollo de la culpa en el Derecho romano, esta parece adoptar la naturaleza de un acto
en sí mismo reprobable. Además, hay a nuestro juicio una clara diferenciación de la culpa
con la injuria, pues para estar obligado al resarcimiento se debe obrar naturalmente con
culpa, el acto debe ser además injusto, entendiendo por tal la ausencia de un derecho que
justifique el daño.376

De otra parte, tampoco aparecen perfiladas en la obra de Grocio las categorías de delito
y cuasidelito civil, tal como fueron conocidas posteriormente en la codificación, pues como
veremos se trata de una elaboración posterior, aunque se distinga claramente entre los
actos dañosos intencionales y los culpables.

Es más problemático identificar en la obra de Grocio el tratamiento de la culpa estricta y

determinar si esta se corresponde o no con la negligencia. Hay en esta materia a nuestro
juicio, una evidente diferencia con los aportes de Pufendorf o con las obras de los autores
franceses que sirvieron de antecedentes a la codificación. En principio, ya hemos visto
que la expresión culpa es empleada en un sentido muy amplio, equivalente a maleficium.

Grocio utiliza esporádicamente la expresión negligencia, a la que parece reducirse la

culpa estricta. En el párrafo XX, por ejemplo, la negligencia se conceptualiza como la
ausencia o falta previsión de lo que debió haber sido previsto, pudiendo hacerlo.377Es
cierto que se refiere a sujetos que desempeñan funciones públicas y a su actuación en el
ejercicio de sus funciones, pero nos parece que esta peculiaridad no priva de las
consecuencias que pueden extraerse en relación con el concepto de la culpa estricta que
quiere mostrar el autor. De hecho, el ejemplo que a continuación propone Grocio,
analizado tanto en el terreno causal, como en el de la culpa, reitera la conclusión.

Se pregunta Grocio si habiendo dado las autoridades del país patente de corso en el
mar contra los enemigos, algunos decidiesen atacar a los propios nacionales o aliados,
desertando de la patria. Según Grocio, no puede hacerse responsable a las autoridades,
tanto porque no existe relación causal, como porque el acto no fue previsible y no puede
evitarse la utilización de servicios de malos, pues de lo contrario, argumenta, no puede
reunirse ejército alguno.378

88
 2. Los aportes de Pufendorf

2.1. El método y la sistemática de Pufendorf

El siguiente hito en la Escuela es Pufendorf, quien continúa la línea desarrollada por

Grocio. Importantes conclusiones pueden extraerse de sus obras De officio hominis et
civis, juxta legem naturalem libri duo ("De los deberes del hombre y del ciudadano según
la Ley Natural, en dos libros", en adelante "OHC") y de su obra principal De iure naturae
et gentium libri octo ("Del Derecho natural y de gentes en ocho libros", en adelante
ING).379-380

En principio, puede advertirse en la obra de Pufendorf, como en la de Grocio, la

formulación de un principio general de responsabilidad. Como hemos dicho, tal principio
se funda en la justicia, entendida como la abstención de intervenir en la esfera de libertad
de los otros. Ello es porque este autor concibe las relaciones del hombre con Dios y de los
hombres entre ellos como un conjunto de deberes. En el Capítulo II, párrafo XIII de su
obra OHC, señala que la justicia puede atribuirse a las acciones: "Y una acción justa la
que se aplica a la persona a la que se debe por elección o por alguien consciente y que
así lo quiere. Así la justicia de las acciones difiere de la bondad sobre todo en que ésta
denota simplemente que es acorde con la ley, pero la justicia incluye además la
consideración de aquellos sobre los que se ejerce la acción. Con este nombre también se
llama a la justicia virtud respecto del prójimo".381

Este concepto de justicia, así como las relaciones humanas y jurídicas entendidas como
entramado de deberes, son deducidos desde la naturaleza humana. Para Pufendorf, la ley
natural consiste en que cada hombre debe cultivar y mantener en la medida que pueda la
sociabilidad, de manera que lo que tiende a dicha sociabilidad es conforme a dicha ley y
todo lo que la quiebra es contraria a ella. Y es en este principio natural en el cual el autor
distingue los tres tipos de deberes fundamentales: del hombre consigo mismo, del hombre
con Dios y del hombre en relación con otros hombres.382

Pero, como advierte Carpintero, la argumentación de Pufendorf es engañosa, pues

luego de afirmar que la naturaleza humana está constituida por la sociabilidad, mantiene
una noción de ley natural centrada en la voluntad y en los entes morales fundados en el
arbitrio individual.383

Por estas razones, el dañar a otro se concibe como un acto de injusticia. En efecto, en
el párrafo quince, del cap. II de OHC, Pufendorf señala: "Una vez que se ha conocido qué
es la justicia, también fácilmente se deduce qué es la injusticia. Donde hay que observar
que una acción es injusta, que se comete con un propósito deliberado, y por la cual se
atropella aquello que se le debía a otro en su perfecto derecho, o que él poseía de
cualquier procedencia por tal derecho, se llama propiamente injusticia (...) o si se le causa
algún mal a otro que no teníamos facultad de causarle".384

89
 De esta manera, al referirse en el cap. VI a los deberes del hombre con otros, trata
especialmente el no causar daño a los demás. Señala Pufendorf, en el párrafo segundo,
que se trata del deber más amplio de todos y consiste en una simple prohibición de
actuar. En De iutre naturae et gentium, se refiere a esta materia en el L. III, cap. I, párrafo
primero. En relación con los deberes del hombre para con los otros, distingue Pufendorf
entre deberes absolutos e hipotéticos. De los primeros, el que ocupa el primer lugar, es el
deber de no causar menoscabo a otro. 385 Al respecto, podemos hacer varios comentarios
de interés.

En primer lugar, ya hemos dicho cómo esta cláusula general se debe a las ideas de los
filósofos iusnaturalistas racionalistas y que había sido afirmada previamente por Grocio.
En segundo lugar, que al igual que en Grocio, Pufendorf amplía el ámbito de aplicación de
la acción aquiliana, de manera que ésta pasa a cubrir no solo los menoscabos causados
sobre los bienes materiales, sino también aquellos inferidos sobre la persona libre. De ahí
que será fácil admitir el resarcimiento del daño moral. 386 En tercer lugar, ya se perfila una
nítida separación entre el resarcimiento del perjuicio frente a la sanción por el delito
causado.387

Hemos visto cómo la regla de responsabilidad se funda en la justicia o, más bien, en el

quebrantamiento de uno de los más importantes deberes para con los otros: el de
abstenerse de inferir perjuicio a otros. Dicha conducta se traduce en una injustica,
una iniuria¸ cuyo tratamiento es profundizado por Pufendorf en el L. VIII, cap. VI, al
referirse al derecho a la guerra, pues como indica en el párrafo primero, considera
apropiado referirse a aquellos elementos comunes a la guerra o conflictos entre los
sujetos entre sí y entre los Estados. Como primera cuestión, señala Pufendorf que, a
diferencia de las bestias, el estado natural del hombre es la paz, pues en virtud de la
razón puede tanto reconocer un derecho de otro, así como abstenerse de causar daño a
otro, pero admite la licitud de la guerra e incluso la necesidad de ella en los casos en que
un sujeto ha desconocido un derecho o ha amenazado con algún tipo de menoscabo.388

2.2. La culpa en Pufendorf

En lo que atañe propiamente a la culpa, en principio debe destacarse que no se

reconoce claramente en Pufendorf el genus culpabilidad o culpa en sentido amplio,
comprensiva tanto del dolo, como de la culpa en sentido estricto, sino que ambas
categorías son mencionadas por separado. Dado que no se encuentra la categoría de la
culpabilidad, no se aprecia en la obra de Pufendorf la cuestión de la imputabilidad en la
culpa, como si aparece en el pasaje D. 9, 2, 5, 2, aunque se hace cargo en general de la
capacidad para realizar actos. Analizando, por ejemplo, en el cap. I de OHC las acciones
humanas y luego de repasar las condiciones generales para configurarla (razón y
voluntad), termina señalando en los párrafos dieciocho a veintisiete las reglas generales
de imputación, entre las que se detiene en la imputabilidad o capacidad. 389 En todo caso,
debemos tener presente, como seguidamente veremos, que en dichas reglas hay
opiniones que son importantes para determinar el concepto de la culpa según Pufendorf.

De otra parte, tampoco aparecen perfiladas en la obra de Pufendorf las categorías de

delito y cuasidelito civil, tal como fueron conocidas posteriormente en la codificación, pues

90
como veremos se trata de una elaboración posterior, pero se diferencia claramente entre
los actos dañosos intencionales y los culpables.

En lo que atañe a la culpa estricta, la mención más explícita del autor se encuentra en
el párrafo noveno del cap. VI de OHC, en los siguientes términos: "A la reparación del
daño está obligado no solo quien ha perjudicado a otro con mala voluntad, sino quien si
una intención directa lo ha hecho, por negligencia o descuido que era fácil evitar. Pues
una parte nada desdeñable de la sociabilidad trata con detalle de que nuestra
conversación no sea temible o intolerable para otros".390 Sin embargo, para analizar el
contenido de la culpa o, dicho de otra forma, lo que Pufendorf entendía por la misma,
debemos detenernos en los razonamientos de este autor a propósito de las reglas que
formula para la imputación de consecuencias. Es decir, en aquellos casos en los que tales
consecuencias podían atribuirse a acciones humanas.391

En principio, podemos señalar que Pufendorf entiende que caben en la culpa los casos
excluidos del concepto de dolo, es decir, aquellos en los que el autor prevé la producción
del hecho ilícito como posible, pero por liviandad, precipitación o desatención cree que no
se verificará, y es por eso por lo que no toma las previsiones necesarias para evitarlo. Así
se desprende del párrafo dieciocho, regla primera de su obra OHC, en la que señala que
hay culpa cuando se deja de hacer lo que de uno dependía. Más adelante, agrega: "...Así
también males cualesquiera que se le ocasionan a otro se le pueden imputar, porque no
evitó la causa y ocasión de ellos aunque podía y debía hacerlo".392

Con todo, la doctrina está mejor desarrollada en Elementia. En el L. II, axioma I, párrafo
séptimo. En esta obra, Pufendorf considera que un hecho puede ser imputado tanto si el
suceso está a nuestro alcance en el momento que acontezca, como aquellos en que el
suceso se produce en un momento anterior a nuestro radio de acción, pero no pudo
haberse evitado precisamente por nuestra culpa. De este modo, pueden advertirse en
estas dos formas o especies de reglas de imputación, lo que los autores definen como
categorías de culpas en nuestros días.

Y así, según estas ideas, tal como se ha señalado modernamente, en el pensamiento

de Pufendorf el sujeto no sólo debe esforzarse por cumplir, sino que debe corregir sus
propias imprecisiones naturales o su falta de preparación técnica y en definitiva evitar la
práctica de los actos en los que carece de aptitud. Es muy clarificador, en este sentido, el
párrafo diecinueve, regla segunda de OHC: "Todo lo que en el hombre hay o falta, lo que
no ha dependido de él que estuviera o no, no se le puede imputar, a menos que no haya
remediado un defecto natural con ingenio o no haya desarrollado sus capacidades
originarias".393

En suma, desde el análisis de la cuestión de la imputación, desde luego con carácter

más general, puede deducirse que el concepto fundamental sobre el cual Pufendorf
articula el concepto de culpa es el del control o cuidado, tal como se reconoce en el
párrafo dieciocho, regla primera de OHC.394 Pero además, Hruschka cree que puede
encontrarse en la obra de Pufendorf ya no sólo dos tipos, sino además dos grados de
imputación, cuestión que resulta interesante, pues la culpa juega en ellos un papel
importante. En efecto, piensa este autor que en la obra de Pufendorf se puede reconocer,
aunque de manera incipiente, lo que con Daries, en 1740, se identificará como imputación
de primer nivel e imputación de segundo nivel. Con todo, en un esfuerzo por hacer una
diferenciación clarificadora, Hruschka hace una triple distinción: de un lado, la imputación

91
de primer nivel o imputatio facti lo constituye la existencia de un hecho, es decir, de la
realización u omisión de una conducta relevante para la norma. El segundo paso es la
aplicación de la ley al hecho o la subsunción del hecho a la figura contenida en la ley. Por
la aplicación de la ley —recordemos, posterior a la imputación de primer grado o nivel—
se constata la antijuridicidad del ilícito. Finalmente, la imputación de segundo grado
supone la atribución de la culpa al autor del hecho, es decir, si el hecho considerado
antijurídico debe ser también imputado a titulo de culpa.395

Una cuestión más problemática es la valoración que hace de la culpa, pues el autor no
es lo suficientemente claro. En principio, en el cap. VI de OHC, así como en el L III,
cap. I De iure, relativo al principio de no causar daño a los demás, no hay nada que
indique la forma en la que la culpa debe ser valorada. Mayores luces se obtienen,
nuevamente, al analizar las reglas sobre imputación, en el capítulo primero. Hay algunos
indicios en los que parece entender que la culpa, más bien la negligencia, debe valorarse
de acuerdo con ciertos criterios o patrones estándar o al menos comunes a un grupo de
personas. Por ejemplo, en el párrafo diecinueve, regla segunda de OHC, señala que
deben considerarse absurdas reprobaciones que provengan de cualidades cuya causa no
dependen del sujeto, como la baja estatura, una apariencia no muy agraciada y
semejantes; en tanto, en el párrafo veinte, regla tercera, se indica: "Es más, también en la
vida corriente, la capacidad de poder se entiende en sentido moral como aquella facultad,
experiencia y cuidado que la gente juzga suficientes y que se ha fundado en razones de
probabilidad".396

Además, el autor no solo se refiere a la culpa por hecho propio, sino que analiza los
supuestos de responsabilidad indirecta, radicando dicha obligación de resarcir en la culpa.
Distingue claramente entre la responsabilidad por el hecho de otro ser humano y la
responsabilidad por el hecho de animales que están al cuidado del responsable. La
responsabilidad solo se afirma si el dañante pudo tener el control sobre los actos de la
persona o animal que causa directamente el perjuicio. De esta manera, cesando el ámbito
de vigilancia o control, el acto no puede ser imputado al sujeto, sino solo a quien lo ha
realizado directamente: "Las características de la vida humana no permiten que alguien
siempre al lado de otro pueda observar todos los movimientos de ése. Por tanto, si
alguien ha hecho todo lo que comprendía la naturaleza del control que se le había
encomendado, cuando nada en absoluto ha sido realizado por otro, se le imputará al
único que lo ha llevado a cabo".397

Como habíamos visto, se debe a la escuela de los comentaristas y particularmente a

Duranti, el haber afirmado la responsabilidad por hecho ajeno, más allá de la
responsabilidad noxal propia del Derecho romano, pero a nuestro juicio con los
iusnaturalistas, dicha responsabilidad va a adquirir una nueva dimensión, pues su
fundamento será colocado en la esfera de control de un sujeto y, en este sentido, en la
culpa.398

Finalmente, otro aspecto interesante en las ideas de Pufendorf sobre la culpa es la

reiteración del principio ya consagrado en el Derecho romano y mantenido en la tradición
de los comentaristas, con arreglo al cual cualquier tipo de culpa, por leve que sea, da
lugar a la acción de reparación. Así, en el párrafo noveno del cap. VI señala: "Es más,
también a menudo, por una obligación particular alguien está determinado a tener una
diligencia atenta. Aún más, también una culpabilidad muy ligera puede ser suficiente para
estar sujeta a reparación, con tal que la naturaleza del asunto no repugne

92
espontáneamente una diligencia exactísima, o la culpa sea más de la víctima que del
causante...". Es decir, que como regla general reconoce que la culpa levísima puede ser
suficiente para configurar la obligación de indemnizar, aunque haya supuestos en los que
puede admitirse un criterio más laxo o una culpa menos estricta.399

3. Los representantes franceses: Los antecedentes de la codificación

Si ha de ser analizado un esquema general del pensamiento iusnaturalista racionalista y

de los precedentes de la codificación francesa en relación con la culpa, sin duda alguna
debe ser valorada los aportes de Domat y posteriormente de Pothier. Además en ambos
se encuentra una perfecta síntesis, pues estos juristas intentarán una sistematización,
siguiendo los postulados de la Escuela del Derecho Natural, partiendo de las reglas,
principios e instituciones del Derecho romano,400 aunque en Domat pueden advertirse
muchas peculiaridades en su método, pero sobretodo en su concepción del Derecho, que
hacen difícil encuadrarlo lisa y llanamente en la Escuela del Derecho Natural racionalista.
La cuestión, a nuestro juicio, tiene importancia a la hora de determinar los precisos
alcances de la obra de Domat en relación con el Code en la materia objeto de nuestra
investigación.

Es precisamente la vía que intentarán los autores franceses que analizamos, pues
introdujeron un régimen general de responsabilidad sobre la base de presupuestos
romanísticos, aunque con bases filosóficas diferentes.401 Así, como veremos, en Domat, el
principio del neminem laedere citado por Ulpiano como una de las máximas del Derecho
natural, será reelaborado sobre la base de la culpa, pero dejando fuera de su campo de
aplicación los delitos, a diferencia de Grocio o Pufendorf, que se habían valido del
concepto de maleficium para articular la cláusula general. Un paso más adelante va a
llevar adelante Pothier, quien por primera vez sistematizará de modo general las figuras
del delito y cuasidelito, vinculándolas con el dolo y la culpa estricta, respectivamente.
Concretamente sobre el tema que analizamos, Auzhary-Schmaltz indica que durante
entre los siglos XII y XIV llegó a distinguirse perfectamente, en el Derecho francés y en la
jurisprudencia real, entre la sanción penal y la responsabilidad civil (distinguiendo, a su
vez, entre la delictual y la contractual). El mecanismo que impulsó dicho cambio fue la
sustitución de la pena por el mecanismo de la pax privata (la indemnización), que situaba
el problema de la composición en los intereses privados.402

4. Jean Domat

4.1. Especial referencia al método de Domat

El pensamiento de Domat se estructura, como explica Sarzotti, entre perspectivas

confrontadas. Hay en la obra de Domat una dialéctica entre el laicismo propio del
iusnaturalismo y la trascendencia del pensamiento cristiano; entre el individualismo
jurídico, al que se llega a través del método analítico-sintético, el espíritu y la mirada

93
cristiana del hombre. Como afirma el autor que seguimos, Domat intenta conciliar estos
dos mundos; de un lado, adopta el pensamiento racionalista y empírico del mundo
desarrollado en su época, pero considera que en el mundo existe una dimensión
trascedente: el Derecho, para ser tal, debe corresponderse con el orden dado por Dios.403

De este modo, Domat no puede ser considerado, en estricto rigor, como un

representante de la Escuela del Derecho Natural de su época, pues si bien es cierto se
sirve de los métodos cartesianos, buscó un fundamento trascendente para el Derecho, de
base cristiana, evitando que ello importara un retorno a las ideas tomistas. Así, como
indica Sarzotti, se pueden advertir en el pensamiento de Domat tres estratos que, a veces
confrontados, confluyen en su obra: una corriente o raíz proveniente del racionalismo de
matriz neo-estoica de la Escuela culta del humanismo; otra del método analítico sintético
de derivación cartesiana; y, una tercera, la visión trágica del jansenismo, en la elaboración
de Pascal.404

a) El estrato humanista en el pensamiento de Domat

En relación con el estrato del humanismo racionalista, como se ha advertido, Domat,

como otros juristas del siglo XVII, recibe las influencias de la segunda escolástica
española, la que apegada al método aristotélico-tomista, producirá su paulatina
secularización, metarforseando su forma. El racionalismo científico implicaba el paso de
una interpretación trascendente a una inmanente del mundo. El mismo concepto
de ratio sufre una mutación, no ya entendida como un elemento específico del hombre,
según la enseñanza aristotélico tomista, sino, por el contrario, según Descartes, en la
clara y distinta percepción, a través del cual, el hombre puede fundar el conocimiento
seguro de los fenómenos.405 Pero Domat, según Sarzotti, no queda absorbido por dicha
perspectiva: a este estrato se superpone la influencia de Pascal, la concepción de que el
hombre es incapaz de conocer por su propia razón los primeros principios, debido al
pecado. Dichos conocimientos solo pueden ser aprendidos por vía indirecta, mediante el
conocimiento por negación. El mundo no puede explicarse por sí mismo, sino por la
existencia de una mente trascendente que lo ordene.406

La influencia del método cartesiano se tradujo en los afanes de Domat. La finalidad del
jurista francés fue ordenar sistemáticamente el ius civile, para remediar el desorden que
había experimentado como magistrado,407 comprendiendo todo el Derecho: el Corpus
Iuris justinianeo y las normas derivadas de las costumbres francesas, procediendo a una
sistematización de base racional, entendiendo por esta la lógica deductiva. 408 De esta
manera, el Derecho viene reducido a sistema, concebido como un conjunto axiomático de
reglas que pueden ser elaboradas a partir de algunos principios inmutables, a través del
uso de la lógica deductiva y silogística.409 Desde los principios del amor a Dios y el amor al
prójimo, es posible construir, por vía deductiva, todo el sistema de las leyes del hombre.
Ello importa que, separándose del Derecho romano, abandone la tripartición gayana de
persona-cosa-obligaciones y adopte la división entre engagements y successions, como
luego veremos.410

b) Segundo estrato: El método analítico-sintético cartesiano

94
 Según Sarzotti, el pilar cartesiano en Domat no se traduce simplemente en un
incremento de sistematicidad en el modo de estudiar el Derecho, sino un método de
conocimiento de las leyes humanas, radicalmente diverso de aquél de matriz aristotélico
tomista, que los humanistas no pudieron superar del todo. Dicho método arranca del
análisis empírico de la naturaleza humana, así como de los fenómenos sociales, de la
conducta del hombre y no más de la palabra de la ley, reflejo del Orden divino. El método
reclama la autonomía del conocimiento científico de la revelación divina. Domat así
adopta el método analítico sintético de Galileo, consistente en descomponer la realidad en
sus elementos cuantitativamente concebibles y en el reconstruir el fenómeno complejo
sobre la base del conocimiento de relaciones entre ellos.411 Como afirma Todescan: "Era
questo un camino verso cui Domat veniva indirizzato in parte dal suo stesso giansenismo,
col resultante deduttivismo di stampo cartesiano, utile a dare una pronfonda sistemazione
al vastissimo materiale normativo, senza privilegiare questo o quel genere di fonti, in
singolare analogía, com'è stato osservato, col programa leibniziano di «mesa in ordine
razionale» dell'interno diritto vigente".412

La perspectiva cartesiana se separa definitivamente del pensamiento medieval, no

solamente en virtud de la concepción matemática de la naturaleza derivada de Galileo,
sino por la contribución más importante de Descartes, traducido en el modo en el cual se
percibe el orden que puede ser objeto de conocimiento por el hombre. A diferencia del
pensamiento tomista, que entendía que cada objeto poseía su propia naturaleza
teleológica, Descartes introdujo en la filosofía moderna una nueva perspectiva,
consistente en poner en el centro de la reflexión no ya los objetos que pueden ser
conocidos, sino el análisis de la función misma del conocer por parte del intelecto
humano. En este nuevo enfoque, se otorga un grado de suma importancia al
conocimiento matemático, pues es el método a través del cual nuestro intelecto procede a
la construcción de un conocimiento de los objetos. Dado que los sentidos engañan y
pueden conducir al error, es a través del análisis puro como puede llegarse al verdadero
conocimiento. Este nuevo método, además, lleva a la secularización del conocimiento,
pues el Dios de Descartes sólo interviene en el mecanismo racional del mundo para
mantenerlo con vida una vez creado, de manera que Dios mismo no puede sustraerse a
los principios del intelecto que el hombre ha verificado.413

La novedad de Domat no está, por tanto, en adoptar el método lógico deductivo, bien
conocido de los comentaristas, sino el analítico sintético de observación de los
fenómenos, por medio del estudio del modo en el cual el intelecto humano puede percibir
entre los objetos y hechos de este mundo. Su punto de partida es la observación de que
las leyes humanas no son otra cosa que leyes de conducta. Tales conductas son
estudiadas como fenómeno empírico, sin que sea posible dar como presupuesta la
naturaleza teleológica del hombre. Domat adopta el punto de vista del orden del
pensamiento, lo que refleja el orden necesario a fin de que la infinita verdad del mundo
creado pueda ser captada por el espíritu del hombre. 414Así, el orden debe partir de la
evidencia más simple e inmediata que se presenta al intelecto. Las evidencias más
simples Domat las encuentra en los vínculos de familia y en las obligaciones
(engagements) de todo tipo que surgen entre los hombres. La fuerza que mueve a los
individuos son los vínculos descritos. El amor propio, la fuerza corrupta que domina la
naturaleza humana después del pecado original, colabora en el reforzamiento de tales
vínculos. Este es el momento analítico en el método de Domat, desde donde deduce los
primeros principios de la sociedad: el amor a Dios y el amor entre los hombres o el amor
al prójimo.415

95
 Son los efectos del amor sincero que todo hombre debe a otro el fundamento las
relaciones humanas y, dentro de ellos, los vínculos de familia los que aparecen más
naturales. Desde ahí, Domat distinguirá entre los engagements familiaux y no familiaux.
Dentro de estos últimos distinguirá, a su vez, entre volontaires y involontaires. Aún así,
entiende que Domat retorna, en el tratamiento de las materias, a la partición gayana:
"Dans le livre préliminaire des Lois civiles, qui doit établir les grands príncipes régissant
ses Lois civiles, il choisit néanmoins de discriminer entre les règles du droit en général (t.
I), les personnes (t. II) et les choses (t. III), sa rapprochant de la perspective de Gaius".416

c) Tercer estrato: El jansenismo

El jansenismo fue un movimiento religioso que nace en la primera mitad del siglo XVII,
que buscó una intermediación entre la perspectiva católica y el protestantismo y, de
hecho, recoge de este último el pesimismo de la naturaleza humana. Su nombre proviene
de su fundador, Cornelio Jansen (1585-1638). Dicho movimiento propone la vuelta a los
tiempos primitivos de la Iglesia. Su fundador se basó en las ideas de Agustín de Hipona,
para afirmar que el hombre estaba corrompido y destinado a hacer el mal y sin la gracia
de Dios, el hombre no podía más que pecar y desobedecerle. 417 Esta corriente se opuso
precisamente al pensamiento de la segunda escolástica y, en particular, a las ideas de los
jesuitas, que consideraban posible la salvación de los hombres debido a su buena
voluntad. Por ello, en la ética jansenista tiene tanta importancia el amor: caído en el
pecado original, el hombre se encuentra desviado de su verdadero fin, el amor a Dios; por
el contrario, la desviación lo conduce al amor propio, generando la profunda ignorancia
del hombre. Solo la gracia eficaz puede devolver al hombre a su verdadero fin. La
corriente fue condenada por la Iglesia Católica, aunque la doctrina tuvo sus seguidores
principalmente en el monasterio de Port Royal de Champs, especialmente con el abad de
Saint Cryan, Antoine Arnauld y en la segunda mitad del siglo XVII, por Pasquier
Quesnel.418

La utilización en Domat del método cartesiano nos conduce al tercer pilar de su obra,
pues como explica Arnaud, al referirse a la génesis de la sistematización de la ciencia
jurídica moderna, el método cartesiano fue desarrollado principalmente por la escuela
jansenista y especialmente por la obra de Pascal. La lógica de Port Royal otorgará valor
absoluto a las matemáticas y establecerá ciertas reglas de pensamiento, con carácter
universal.419

Sin embargo, los jansenistas declararon que la justicia no podía ser conocida por la
razón, sino a través de la revelación, como afirma Pascal, concepción propia del
escepticismo antropológico de Pascal. Según Pascal, la justicia no se encuentra en la
naturaleza humana. El hombre no puede alcanzar la justicia, si no es por la gracia de
Dios, debido a la caída del pecado original. 420 La justicia debe basarse en las leyes
establecidas, no porque estas fuesen realmente justas, sino porque el pueblo las cree
tales y resulta peligroso decirle al pueblo que las leyes no son justas, ya que nadie
obedece lo que no considera justo. Por eso debe obedecerse al superior por el hecho de
ser tal.421

¿Era esta la perspectiva de Domat?, es decir, ¿sus ideas fueron completamente fieles
al método y visión jansenista de Pascal? Según los autores que hemos analizado, no.

96
Tarello, por ejemplo, indica que Domat se movió en una línea intermedia entre el
pesimismo político de Pascal y la filosofía nihilista de Port Royal, 422 y Matteucci precisa
que el orden y la sistematización del Derecho civil a través de un sistema racional
intentado por Domat es completamente contrario a las ideas de Pascal.423

¿Cuáles son los fundamentos de esta atenuación del pensamiento de Pascal? A través
de las ideas de Pascal, Domat intentará construir una fundamentación cristiana para el
Derecho.424 Así, Domat intenta una tercera vía, conciliadora. En la dimensión de valor, los
primeros principios del amor a Dios y entre los hombres no vienen fundados
racionalmente, a partir de algunos principios innatos presentados en la consciencia del
individuo, ni empíricamente, a través de la elaboración de las leyes de regularidad de la
conducta humana. En el pensamiento del Domat, por el contrario, tales principios se
establecen a través de dos vías paralelas: de un lado, los principios se sienten por medio
de la facultad práctico-intuitiva del corazón; de otro, por encontrarse presuntos de la razón
cuando ella refleja sobre la paradoja del orden social y el querer, teniendo una explicación
de los hechos que se ofrecen a la observación del estudio de la naturaleza humana. La
noción de orden social juega al resguardo la función de punto de conexión entre
dimensión factual y valórica. 425 En un sentido similar, Todescan indica que, a diferencia
del racionalismo, Domat entiende que los primeros principios se captan con el corazón y
no solo con el espíritu, como en el caso de la ciencia.426

Domat se apartó así del extremo jansenismo de Pascal, especialmente en la visión de

la incapacidad de la razón humana para conocer auténticamente, con lo que en definitiva
difiere con la esencia de jansenismo, a nuestro juicio. Domat se diferencia de Pascal
porque tiene la mirada de los juristas, preocupado de la resolución de problemas
concretos.427 Como señala Sarzotti, el punto de partida de Domat es también el
cartesiano, como se ha dicho: el método debe partir de la idea clara y distinta de nuestro
intelecto, pero Domat es consciente que este método no puede ser aplicado
mecánicamente a la naturaleza humana, ni garantiza la fundación ontológica de los
primeros principios de los cuales se debe partir. Ello requiere que se comience por la
observación de la conducta humana, como aparece luego de la caída del pecado original.
Por ello, los primeros principios de los cuales se deducen las leyes de la conducta
humana tienen una naturaleza diferente de otras ciencias.428

Así, los primeros principios de las leyes del hombre, de los cuales es posible deducir el
íntegro sistema de reglas de la ciencia jurídica, consisten expresamente en la tensión en
valor y la unión del hombre con Dios. El vacío infinito después de la caída del pecado
original tiene la necesidad de colmarse, mediante la unión de una realidad extra mundana.
De aquí surge la primera ley, la búsqueda del bien supremo, Dios, del cual deriva la
segunda: para obtener dicho bien supremo, los hombres deben amarse entre ellos. No se
trata solo de los vínculos familiares o de las obligaciones pactadas entre los hombres
(engagements), sino del sentimiento de humanidad.429

El mismo uso de la razón y del método de observación de la realidad, indica que en la

naturaleza humana hay una tendencia a la sociabilidad, al amor mutuo. Aunque Domat
adopta el punto de vista de Pascal de la caída del hombre por el pecado original, no lleva
a extremos el planteamiento pascaliano, pues considera que el pecado mortal y la
corrupción de la naturaleza humana no provoca una censura total en la comunicación con
Dios. Por esta vía, Domat admite que si bien es cierto en la sociedad no se transmite el
amor por el otro, el hombre siente con la razón y con el corazón, la inadecuación del

97
orden mundano, así como se presenta a sus ojos, de modo que debe presuponer la
existencia de un orden cuyo fundamento es extra mundano y, de esta manera, puede
afirmar la existencia de las leyes inmutables del amor a Dios y al prójimo.430

El análisis de los primeros principios se articula sobre la base de la ratio legis, entendida
como el espíritu de la ley.431Sus dos principales principios son el amor de Dios y el amor al
prójimo, que permanece en el espíritu de todas las leyes. Las leyes humanas obedecen la
ley natural siempre que se adecúen a dicho espíritu. 432Tales principios, intuitivamente
evidentes y deductivamente demostrados en el caso de los derivados, se encuentran
principalmente en el Derecho privado, entendiendo por este, el Derecho romano vigente
en Francia en la época de Domat y no en el Derecho público, que resguarda el buen
orden del gobierno.433

d) El Derecho romano en el método de Domat

Llegados a este punto, Domat identifica el Derecho natural con las instituciones
desarrolladas en el Derecho romano. En realidad ninguna de estas ideas son originales
de Domat.434En donde puede encontrarse la innovación del jurista francés, siguiendo a
Tarello, es la asociación de la idea que el Derecho romano debía ser reducido a principios
racionales ligados a un sistema unido por el espíritu, con la idea que para hacer esto,
debía concurrir una lengua capaz de expresar y reproducir con claridad la realidad. Esa
lengua era el francés. Como indica el Tarello, Domat recoge este pensamiento de la
lingüística jansenista de Port Royal.435

¿Cuál es la razón por la que Domat se inclina por el Derecho romano? Como indica
Sarzotti, Domat se refiere al Derecho romano como depositario de las reglas naturales de
la equidad. Domat considera que el Derecho romano es un derecho superior y que él
contiene muchos de los principios de Derecho natural. Su apreciación no se funda en
la autoritas o reverencia hacia él, sino que se debe a su perspectiva metodológica. Lo que
Domat rescata no son las singulares normas contenidas en el Corpus Iuris, muchas de las
cuales le parecen criticables, sino el método con el cual la secular tradición romanista fue
construida a través de los siglos. La superioridad del Derecho romano reside en que se
trata de un fruto de la reflexión de un gran número de personas hábiles, no tanto en su
antigüedad, como en su capacidad de traducirse en un depósito de la reflexión jurídica.436

El orden natural del conocimiento, para ser tal, debe seguir un camino lineal, cierto, sin
contradicciones, que reúna en un único esquema los textos que regulan determinada
materia, de manera que emerja el espíritu que está ligado a cada regla. Así, el estudio del
Derecho romano no es solo útil para la reconstrucción positiva de una determinada
institución, sino para el análisis de la obra del intelecto humano en una ciencia que tenía
por objeto el estudio de las situaciones de conflictos entre los hombres. Solo
reconstruyendo la modalidad con las cuales se operaba en dicha actividad intelectual, que
conserva una estructura unitaria en cada tiempo y en cada lugar, sería posible promover
una ciencia del Derecho de la nación francesa capaz de producir un sistema jurídico
unificado.437

Como veremos más adelante, los autores consideran en su mayoría que los redactores
del Code recogieron en esta parte, como en otras, las ideas de Domat, de lo que no

98
puede dudarse, dado que solo el jurista francés, al escribir en su idioma de origen, emplea
la expresión faute, la que no será utilizada por Pothier.438 Cuestión distinta es que los
redactores hayan asumido el enfoque metodológico y ontológico del Derecho de Domat,
pero de ello nos ocuparemos al entregar nuestro punto de vista. Por ahora,
detengámonos en el tratamiento de la responsabilidad y de la culpa en la obra domatiana.

4.2. La responsabilidad aquiliana y la culpa en Domat

Puede decirse que es Domat quien introdujo la doctrina de la responsabilidad, en cuya

obra aparece por primera vez en forma sistemática, la distinción entre incumplimiento
contractual, delito penal y hecho ilícito que obliga al resarcimiento. 439 La obra está
organizada de acuerdo con la estructura que sigue: cuenta con un Libro preliminar,
constituido por tres títulos, denominados: De las reglas de Derecho en general; De las
personas y De las cosas; además de dos partes. En la primera se tratan las obligaciones
o compromisos (engagements), mientras que, en la segunda, las sucesiones. Cada parte
se compone de varios libros, cada uno de éstos se distribuye en títulos, los títulos a su
vez suelen tener dos o más secciones, y la división final es en artículos o parágrafos.440

La primera parte, referida a las obligaciones, se subdivide en cuatro libros, con las
siguientes rúbricas: el Libro I trata, "Des engagemens voluntaires && mutuels par les
conventions" ("De las relaciones voluntarias y mutuas que se constituyen por las
convenciones"); el Libro II: "Des engagemens qui se forment sans convention" ("De las
obligaciones que se forman sin convención"); el Libro III: "Des fuites qui ajôutent aux
engagemens, ou les assermissent" ("De los efectos que pueden añadirse a las
obligaciones, o que las garantizan"); y, el Libro IV "Des Substitutions && des Fidéicommis"
("De la substitución y de los fideicomisos").

El Libro II, que es el que nos interesa, trata en el título VIII los daños causados por
hechos que no provienen de un crimen ni un delito ("Des dommages causés par des
fautes qui ne vont pas à un crime, ni à un délits"). En efecto, en la obra de Domat se
distingue entre las obligaciones voluntarias o engagements y aquellas que se forman sin
convención. Domat distingue tres tipos de hechos no voluntarios: los crímenes y delitos,
las violaciones de los contratos causadas por incumplimiento y aquellas que no provienen
ni de un delito o crimen, ni de un incumplimiento contractual.441

Como vemos, en primer lugar, Domat considera que los delitos constituyen una materia
ajena al ámbito del ius civile, pues el individuo debe responder de ellos ante el Estado,
con lo cual, a diferencia de Grocio y Pufendorf, no fundamentará la regla general de
responsabilidad en el maleficium. Además, Domat distinguirá claramente los hechos
dañosos que son consecuencia del incumplimiento contractual, de aquellos hechos que
causan daño al margen del contrato.

¿Dónde fundar, en consecuencia, la regla general de responsabilidad? Luego de

referirse casuísticamente a varios supuestos, entre los que agrupan diversas instituciones
provenientes del Derecho romano,442establece el principio general de responsabilidad por
una simple faute. Así, Domat señala: "Toutes les pertes && tous les dommages qui
peuvent arriver par le fait de quelque persone, soit imprudence, légereté, ignorance de ce
qu'on doit sçavoir, ou otres fautes semblables, si légeres qu'elles puissent être,

99
doivent être réparées par celui dont l'imprudence ou autre faute y a donné lieu. Car c'eft
un tort qu'il fait, quand même il n'auroit pase u intention de nuire".443

Veamos, pues, el sentido y alcance que Domat le ha dado a la cláusula general de

responsabilidad fundada en la culpa. Como ocurría con los iusnaturalistas que hemos
analizado, tampoco se encuentra en Domat el término culpa en sentido genérico de
culpabilidad desarrollado en el ius commune. Mientras los primeros se refirieron
al maleficium para incorporar todas las categorías de actos culposos, Domat excluye
expresamente la categoría de los delitos. Resta por determinar si ha querido establecer
una categoría general de cuasidelito, fundada en la faute. De esta manera, en Domat, los
actos dañosos quedan reducidos a aquellos causados con la simple faute, que identifica
con la negligencia, imprudencia y ligereza.

En cuanto al contenido de la culpa estricta, la obra de Domat arroja pocas luces. Como
emplea el lenguaje francés, Domat no utiliza la expresión latina culpa, sino faute, la que
será adoptada en el Code.444 En su sentido ordinario, es decir, en el lenguaje común, la
expresión faute contiene un fuerte componente moral, pues se refiere a toda
contravención o daño intencional y, en este sentido, equivale al pecado. En consecuencia,
la mejor prueba del pensamiento moral jansenista de Domat es que haya utilizado el
término como equivalente de la culpa estricta, en otros términos, de la negligencia, de la
imprudencia o de la impericia.445

Así, Domat utiliza continuamente las expresiones imprudence o négligence,

reconducibles al concepto general de la faute. Los números II-X se preocupan de detallar
el principio general consagrado en el numeral I de la sección IV. Destacaremos aquellos
que a nuestro juicio son los más importantes.

En el número III, Domat se refiere a los daños causados de manera imprevista a un

inocente. Dichos perjuicios no pueden imputarse a nadie, desde que no existe falta, pero
si junto con las demás circunstancias puede apreciarse imprudencia, el autor de esta,
pese a no ser la única causa del perjuicio, debe resarcirlo. Pone el ejemplo de quien se
expone de manera imprudente a un juego en un paseo público, tomando como base el
caso del barbero, en D. 9, 2, 11pr., al que hemos dedicado varias páginas, por el
importante papel que la culpa juega para resolver el problema causal. Claro que en el
caso del barbero, a diferencia de la situación un tanto más abstracta que propone Domat,
hay un tercero que rompe el curso causal; precisamente, el barbero.446

En el número IV se refiere a las precauciones que deben ser tomadas en las obras para
evitar daños de cualquier especie. Domat toma esta situación del D. 9, 2, 31pr., en el que
se trata el famoso caso del podador, pasaje fundamental en materia de culpa aquiliana y
que hemos tenido oportunidad de analizar el profundidad. Hay aquí, como en el numeral
anterior, una magnífica muestra de la forma en la que de manera inmejorable Domat
tratará el material romano. Así, un caso decidido en el Digesto adoptará el carácter de una
regla general que permite orientar la configuración de la culpa. No se trata solo, en
consecuencia, de producir la abstracción de una institución, sino de darle contenido a la
misma, mediante reglas que se expresan desde el Derecho romano. En efecto, en dicho
numeral Domat señala: "Ceux qui sont quelques ouvrages o quelques travaux, d'ou il peut
suivre quelque dommage à d'autres personnes, en seront tenus, s'ils n'ont usé des
précautions nécessaires pour le prévenir".447

100
 En el número V se refiere a la impericia. Una vez más, se trata de la generalización de
los casos del Digesto en los que se deciden cuestiones relativas conductas dañosas
cometidas con impericia, en D. 9, 2, 7, 8 y D. 9, 2, 27, 33. Hemos tenido oportunidad a
referirnos a ellos. Según Domat: "Il faut mettre au nombre des dommages causés par de
fautes, ceux qui arrivent par l'ignorance des choses que l'on doit fçavoir".448

Finalmente, no menos interesante es el número VIII, en el que Domat reafirma la regla

general, pero refiriéndose ahora a la responsabilidad por hecho ajeno, pues señala que:
"Ceux qui pouvant empêcher un dommage, que quelque devoir les engageoit de prévenir,
y auront manqué, pourront en être tenus selon las circonstances". Se trata de una
generalización del caso contemplado en D. 9, 2, 44, 1: "Quoties sciente domino servus
vulnerat, vel occidit, Aquilia dominum teneri dubium non est" ("Cuando un esclavo hiere o
mata sabiéndolo su dueño, no hay duda de que su dueño se obliga por la ley Aquilia"). Es
decir, que se responde cuando pudiendo prevenir e impedir el daño, el responsable por
otro no hace lo necesario, según las circunstancias.449

Como puede advertirse, la falta en Domat se construye sobre la base de reglas que son
generalizaciones de casos derivados del Derecho romano. En la simple faute quedan
cubiertos aquellos supuestos de culpa consciente o con previsión (como cuando se actúa
con ligereza o imprudencia), como aquellos en los que se actúa por ignorancia de lo que
era debido y que modernamente hemos conocido como culpa sin previsión. Como ocurre
con Grocio o Pufendorf, Domat tampoco es suficientemente explícito en lo que respecta a
la valoración de la culpa, aunque de varios párrafos de su obra puede deducirse que la
valoración de la culpa debe ser, según el autor, en concreto, de acuerdo con las
circunstancias del caso.450En cuanto al grado de culpa necesario para configurar la
responsabilidad, al igual que sus predecesores y siguiendo las reglas del Derecho
romano, Domat admitirá el principio consagrado en el D. 9, 2, 44pr.: "In lege Aquilia et
levissima culpa venit", pues cualquier clase de culpa, por leve que sea, da lugar a la
acción de reparación. En efecto, Domat se refiere claramente a esta cuestión en el
número VI, a propósito de los incendios: "Les incendies n'arrivent presque jamais que par
quelque faute, au moins d'imprudence, ou de négligence: && ceux de qui la faute, si
legere qu'elle puisse être, cause un incendie, en seront tenus".451

Una cuestión interesante es si Domat agrupó efectivamente todos los supuestos

dañosos en la categoría de los cuasidelitos romanos y si quiso fundamentar todos ellos en
la faute.452 Las dificultades surgen puesto que Domat se dedica al tratamiento casuístico
de varios casos antes de enunciar la regla general de reparación fundada en la faute.
Entre los ejemplos encontramos la responsabilidad del dueño, arrendatario o locatario de
una casa por daños causados por objetos caídos o desprendidos de ella, en cuyo caso,
aun cuando no se conozca al autor, el dueño del inmueble está obligado a indemnizar; la
responsabilidad de todos los que habitan un inmueble del cual es arrojada, desprendida o
derramada una cosa que causa un daño a otro; 453 en el caso de los daños causados al
huésped por el dependiente del hotelero.454

La cuestión es relevante. Se traduce en averiguar si Domat configuró la categoría de los

cuasidelitos romana sobre la base de la simple faute, o si, por el contrario, junto a la regla
general de responsabilidad por culpa, para ciertas hipótesis, que se corresponden con
algunos casos agrupados en los quasi ex delicto del Derecho romano, el factor de
atribución fue distinto. En el primer supuesto, deberíamos concluir que Pothier acogió la
categoría desarrollada por Domat, agregando la de los delitos civiles en el supuesto

101
de faute dolosa. En el segundo caso, debemos atribuir a Pothier la generalización del
instituto romano.

Entre los autores franceses hay unanimidad en el sentido que Domat exigió
una faute en todos los supuestos. Como dice Viney, en el espíritu de Domat la faute no
constituye solo la condición de responsabilidad, sino también su medida.455 Otros estiman
que, en algunos casos —precisamente, las que se corresponden con las de quasi ex
delicto—, Domat habría admitido un grado de responsabilidad estricta, al punto que la
misma Viney señala que el jurista francés parece ser el primero que avanza sobre la
noción de riesgo creado, quien sigue en este punto a Husson.456

Desde otras latitudes, se ha pensado que Domat consideró supuestos en los cuales no
figura la culpa. Tale estima que, aunque Domat sostuvo el principio de la culpa como
criterio general, no negó la atribución de responsabilidad sin culpa. En su obra se
encuentran varios casos de deberes indemnizatorios sin culpa, lo que no quiere decir, en
caso alguno según este autor, que Domat haya conocido o sustentado la doctrina del
riesgo creado. Lo explica así: "No menciona Domat el riesgo creado como fundamento de
la reparación en ningún caso, y menos aún puede hallarse en su obra de una regla
general de reparación a título de riesgo creado. Si encontráramos allí tal idea, deberíamos
calificarla de verdadero desatino: Piénsese en los elementos de la cultura tecnológica de
la época, como era la Europa del s. XVII, sin automóviles, trenes, ni electricidad, ni
grandes máquinas, etc...".457

A nuestro juicio, estos puntos de vista no pueden asumirse tratándose de los

cuasidelitos romanos de acuerdo con el tratamiento de Domat, pues él mismo advierte
que la aplicación de las disposiciones anteriores supone la existencia de descuido
(mégarde) y sin que concurra la intención de dañar, en cuyo caso, debe aplicarse la
sanción penal, sin perjuicio de las consecuencias civiles. Es cierto que no utiliza la
expresión faute, pero sí hay una clara indicación a la culpa. Según el autor: "Tous les
articles précédens s'entendent de ce qui a été jetté ou répandu par mégarde && sans
aucun dessein. Que s'il y a du dessein, l'injure, le délit ou crime será reprimé par de plus
greives peines, felon la qualité du fait && les circonstances".458

Otra cuestión interesante en Domat, es la relación o vinculación que hay entre la faute y
la iniuria. Hemos visto como en el Derecho romano, la culpa cumplió tres papeles en
relación con la iniuria: ampliar su campo de aplicación, restringir el terreno de la iniuria o,
en varias hipótesis, la asimilación de ambos institutos. Aun cuando hubo casos en los que
la culpa incorporó a la iniuria; en otros supuestos la iniuria siguió jugando un papel
autónomo, especialmente en situaciones de ejercicio de derechos, de manera que esta
podía ser definida no ya como acto contrario a Derecho, sino como acto sine jure. Sin
duda alguna el elemento fue silenciado en el período posterior al Derecho romano, pues
se le consideraba incorporado en la culpa, al punto que se le identificaba con el ilícito
mismo. Ya hemos visto como Grocio, por ejemplo, fundamenta el acto de guerra en
la iniuria¸ entendida como acto contrario al ius.

El problema tiene importancia, pues Domat no define la faute, contentándose con

elaborar una regla general y señalar que un mínimo de esta bastaba para la concurrencia
de la responsabilidad. Hemos encontrado sobre este punto tan importante, pocas
opiniones, pero distintas. Los autores franceses consideran que Domat concibió
la faute en términos tan amplios que incorpora el hecho ilícito. 459 Sin embargo, en opinión

102
de Peña López, siendo el eje de la responsabilidad la faute, la iniuria objetiva se
encuentra completamente desplazada por ella, de manera que incluso las causas de
justificación, como el estado de necesidad, son puestas ahora como un caso fortuito.460

5. Robert Joseph Pothier

5.1. La sistematización de Pothier

Habiendo repasado los principales aportes de Domat a la materia que analizamos,

veamos ahora cuáles fueron los aportes de Pothier. Como señala Zelaya, sobre estas
mismas bases conceptuales, Pothier reproducirá y perfeccionará el sistema diseñado por
Domat, precisando que los hechos de los que puede derivarse es el delito, si ha existido
dolo y el cuasidelito, si se ha obrado con culpa. 461 Pero no debe perderse de vista que hay
entre ambos autores una diferencia fundamental: Domat no puede ser considerado, en
estricto rigor, de acuerdo con lo que hemos visto, un iusnaturalista racionalista. Sus
esfuerzos se dirigieron a buscar una fundamentación trascendente para el Derecho.
Pothier, en cambio, siguiendo a Arnaud, si bien puede considerarse un discípulo de
Domat y en él se encuentran muchas normas de contenido moral, expresadas ya por
Domat o Daguesseau, como la equidad en las convenciones, la honestidad, la buena fe o
la justicia, con él se ha asegurado el triunfo del racionalismo, pues su pensamiento fue
evolucionando paulatinamente hasta arribar a esta corriente de pensamiento. 462 Estas
diferencias no pueden perderse de vista en una materia tan importante como la que
analizamos.

Luego, hay a nuestro juicio otra diferencia importante entre Pothier y los antecedentes
de Domat, que son trasladables a la obra del Code, pues como explica Arnaud, el
arquetipo de las Instituciones encontró favor entre los juristas franceses de los siglos XVII
y XVIII. Según este autor, fue Guillaume Lamoignon el primer jurista en tomar la
tripartición justinianea y utilizarla como método de ordenación de las costumbres de París.
La obra de Lamoignon fue seguida por varios juristas, entre los que destaca
principalmente Pothier. Este, en su obra La coutume d'Orleans y en Pandectae in novum
ordinem digestae desarrolló con mayor claridad la tripartición de personas, cosas y
acciones, a las que precede el tratamiento de las reglas generales de Derecho natural, en
la Operis divisio de su Pandectae. Para Arnaud, en consecuencia, es posible afirmar que
el esquema de Pothier transformó la división de las Instituciones de acuerdo con las ideas
de la Escuela del Derecho Natural moderno.

Además, Arnaud afirma que Pothier fue efectivamente el punto de contacto en Francia,
entre la tradición fundada en Gayo y la aproximación racionalista axiomática moderna.
Así, Pothier distinguirá entre res in comercium y extra comercium. En cuanto a las
primeras, distinguirá a su vez en corporales (propiedad y posesión) e incorporales
(hipoteca, prenda, herencia, obligaciones). A materias como la propiedad, posesión,
hipoteca, prenda, servidumbres y herencia las agrupó como jus in re o derechos reales¸
mientras que los créditos fueron considerados jus ad rem y ambos, a su vez, se hicieron
corresponder con la categoría de los derechos subjetivos. Ya hemos visto y el autor
reitera la idea, que la sistematización se separa en cuanto al contenido del esquema

103
romano, al adoptar como punto de partida el derecho subjetivo. Agrega una cuestión muy
importante: la división de Pothier es de inspiración individualista, conforme a los datos del
racionalismo axiomático. De aquí resulta que las materias pueden describirse de manera
lógica deductiva, como en el "Tratado de las Obligaciones": fuentes de las obligaciones
(contratos; definición, divisiones, vicios, capacidad jurídica, objeto, efectos); otras fuentes
(cuasicontratos, delitos y cuasidelitos, la ley); diferentes especies de obligaciones,
extinción de las obligaciones y prueba de las mismas.463

En efecto, Pothier sistematizará las fuentes de las obligaciones tal como fueron
recepcionadas posteriormente en las codificaciones y conocidas hasta la actualidad. En
su clásica obra "Tratado de las obligaciones", distinguirá cinco causas de las obligaciones:
los contratos, los cuasicontratos, los delitos, los cuasidelitos y la ley. 464 La racionalización
es notoria en Pothier, quien dividirá su obra en 4 partes. La primera, que es la que nos
interesa, se refiere a las fuentes y efectos de las obligaciones (en verdad de los efectos
derivados del incumplimiento), que a su vez se divide en capítulos, estos en secciones y
las últimas en artículos, como si se estuviesen dictando reglas propias de un Código. La
segunda parte se refiere a las clases de obligación, la tercera a los modos de extinguirlas
y la última parte está dedicada a la prueba de las obligaciones.

La primera parte, intitulada "De lo que pertenece a la esencia de las obligaciones y de

sus efectos", se divide en dos capítulos. En el primero, bajo el título "De lo que pertenece
a la esencia de las obligaciones", se trata sucesivamente los contratos (sección I); sección
II ("De las otras causas de las obligaciones"); sección III ("De las personas entre quienes
pueden subsistir una obligación"); sección IV ("De lo que puede ser objeto y materia de
las obligaciones"). En tanto, el cap. II se refiere a los efectos de las obligaciones.

Finalmente, en el ya mencionado cap. I de la Primera parte, sección segunda, párrafo II,

se detiene en los delitos y cuasidelitos. A diferencia de Domat y recogiendo la tradición de
los autores iusnaturalistas, considerará los delitos como aquellos en los que el daño se
comete con malignidad o dolo. La originalidad de Pothier, al margen de la discusión que
hemos esbozado en párrafos anteriores, se encontrará en establecer como regla general
los cuasidelitos para referirse a los daños causados con culpa estricta. Según Pothier, el
delito es el hecho por el cual una persona, por dolo o malignidad, causa perjuicio o daño a
otra persona. Y el cuasidelito, es el hecho por el que una persona, sin malignidad, sino
por una imprudencia que no es excusable, causa algún daño a otro.465

5.2. La culpa en Pothier

Tal como hemos analizado a propósito de los iusnaturalistas y Domat, tampoco Pothier
esboza la categoría de la culpa, con sentido de culpabilidad, desarrollada en el ius
commune. De hecho, se refiere al delito y al cuasidelito como dos categorías diferentes.
Enseña Pothier que: "Los delitos son la tercera causa que produce las obligaciones, y los
cuasidelitos la cuarta".466 Sin embargo, lo que parece unificar ambas figuras o, más bien,
lo que parece reconocer un genus de culpabilidad es la imputabilidad necesaria para un
actuar doloso o culposo. En este sentido, señala Pothier que: "Resulta de la definición
que hemos dado de los delitos y cuasidelitos, que sólo las personas dotadas de razón son
capaces de cometerlos; pues los que no la tengan, como los niños e insensatos, no son
capaces ni de malignidad, ni de imprudencia".467

104
 En cuanto al contenido de la culpa estricta, como en el caso de Domat, Pothier dice
poco. Cuando se refiere a los cuasidelitos, no habla estrictamente de faute, a diferencia
de Domat, sino que de una imprudencia. De este modo, cuando define el cuasidelito dice
que este consiste en una imprudencia que no es excusable y cuando trata las
incapacidades, vuelve a mencionar la imprudencia como fundamento del cuasidelito.
Nada nos dice Pothier sobre la valoración de la culpa, ni sobre el grado necesario de esta
para configurar la responsabilidad, por mucho que en la definición emplee la expresión
"imprudencia que no es excusable".

Además, materias relativas a la culpa tratadas por Domat, son abordadas por Pothier,
pues este no sólo se refiere a lo que modernamente se ha conocido como culpa por
hecho propio, sino también a la culpa por hecho ajeno. De esta manera, Pothier se hace
cargo de la tradición establecida tanto por el ius commune y retomada por los
iusnaturalistas, especialmente por Pufendorf.

Pothier señala, en primer lugar, que se responde por las personas que se encuentran
bajo la autoridad de otros, como los padres y tutores en relación con los hijos y
preceptores, respectivamente, aunque no distingue, como lo harán después la mayoría de
los códigos derivados del francés, entre la responsabilidad del guardián y la
responsabilidad por hecho ajeno propiamente dicha (en el primer caso el tutelado es
incapaz extracontractual y en el segundo, capaz). 468 En este caso, la responsabilidad es a
condición que el delito o cuasidelito se haya cometido en su presencia; o bien, si no se ha
impedido su comisión, pudiendo hacerse, aunque haya sido cometido en dicha
presencia.469

En el caso de los dependientes, Pothier admite la doble vertiente de la responsabilidad

de los amos respecto de sus obreros y criados, en el supuesto que el delito o cuasidelito
fuera cometido en ejercicio de sus derechos, aunque son mencionados los dos
fundamentos que tradicionalmente se reconocieron a la responsabilidad por hecho ajeno:
el deber de vigilancia y el deber de elección. 470 De esta manera, con Pothier encuentra
como fundamento, tanto para la responsabilidad por hecho propio, como para la
responsabilidad por hecho ajeno, la culpa, aunque no emplea el lenguaje técnico que
puede apreciarse en el tratamiento que a esta materia le da Pufendorf.

Como conclusión, puede afirmarse que se debe a la Escuela del Derecho Natural el
desarrollo del principio general de no causar daño a otro y la ubicación de la culpa como
eje articulador de dicha responsabilidad, quienes recogieron la tradición de ius commune¸
siendo deudores de los autores franceses el desarrollo del concepto de la faute y los neo
conceptos de delito y cuasidelito civil, tal como estos pasaron finalmente a la codificación.

De esta manera, aun cuando no se utilice el concepto responsabilidad, con Domat y

Pothier va a concluir un largo proceso en el que se configura a niveles doctrinarios una
regla general de responsabilidad, fundada en el deber de respetar la esfera de intereses
de otro y en el principio (elevado a ley natural emanada de la razón), de no causar daños
injustificados a otros, sostenido en el criterio de la culpa, aun cuando los autores no se
esforzaron por identificar su contenido abstracto, ni delinear sus contornos, ésta sin duda
pasará con la codificación a ocupar el lugar de sustento de la atribución de hechos
dañosos.

105
 D. Corolario: Breve referencia a la otra tendencia de la Escuela del Derecho natural
racionalista

Ya Rotondi indicó que en relación con la lex Aquilia y la reparación de los perjuicios, la
Escuela del Derecho Natural adoptó dos posiciones. Ya hemos visto en los párrafos
precedentes que la mayoría de los iusnaturalistas recogieron la labor del derecho común y
que la paulatina ampliación de la lex Aquilia posibilitó la configuración de una cláusula
general, en la que se incorporaron otras conductas que no estaban contempladas en el
original delito de damnum. Asimismo, todos estos autores colocaron la culpa en el centro
del sistema, con los matices que hemos venido señalando.

Pero según Rotondi, una segunda tendencia está representada especialmente por
Thomasius, quien en efecto encuentra el fundamento de la obligación de resarcir los
perjuicios no en la culpa del agente, sino en la lesión del derecho afectado. 471 Y ello se
debe a que este autor considera que las raíces de una regla o máxima de responsabilidad
por daños no debe buscarse en el Derecho romano, ni menos en la lex Aquilia: la
litiscrescencia, la intransmisibilidad pasiva o la no valoración actual de los perjuicios
descartan a la lex Aquilia como fundamento de la moderna regla del Derecho natural.472

En todo caso y ello es lo que debe importar con miras a nuestro estudio, la gran
mayoría confirió un papel relevante tanto a las reglas del Derecho romano, como a la
culpa, la que incluso fue reconocida como categoría general en el BGB. Veamos ahora,
en el apartado siguiente, como se plasmaron estas ideas en el proceso codificador.

VII. LA CULPA EN EL PROCESO CODIFICADOR

A. Las ideas del iusnaturalismo racionalista transmitidas a los Códigos

Todo el desarrollo de la culpa, de la mano de la paulatina ampliación de la lex Aquilia y

posteriormente del principio de no causar daños a los demás, concluirá con el proceso
codificador, que recogerá las ideas de los autores franceses del antiguo Derecho, las
influencias humanistas y racionalistas;473 de la Ilustración;474 y, de otra parte, los ideales de
la burguesía liberal del siglo XIX.475 Y siguiendo a Gómez Arboleya, el cuarto elemento,
como componente político de la conformación de los códigos, fue el Estado nacional.476

En los apartados siguientes, revisaremos pues el lugar y papel que jugó la culpa en la
consagración de la cláusula general de responsabilidad en la codificación francesa, pues
sin duda alguna constituye el modelo codificador europeo.477

B. La consagración de la faute en el Código Napoleón

106
 1. Breve referencia a la historia y estructura del Code

Los afanes codificadores en Francia surgen muy temprano.478 En efecto, siguiendo a

Fenet, el 5 de julio de 1790, la Asamblea Nacional Constituyente ordenaba la reforma de
las leyes civiles y el establecimiento de un Código Civil general de leyes simples, claras y
apropiadas a la Constitución.479 Esta disposición se repite en la Constitución de 1791, en
los siguientes términos: "Il sera fait un Code de lois civiles, comunes à tout le royaume".
La Asamblea Legislativa comienza su trabajo el 1 de octubre de 1791, designando un
Comité de Legislación Civil y Criminal que reemplazó al Comité de Jurisprudencia.

El 21 de septiembre de 1792, la Convención Nacional sucede a la Asamblea

Legislativa, reuniendo todos los poderes estatales. El 24 de junio de 1793, la Convención
introduce un artículo a la Constitución por el que se ordenaba la redacción de un Código
para toda la República. Se nombra una Comisión Legislativa, compuesta por 48 miembros
y presidida por Cambacérès, que presenta un proyecto el 9 de agosto de 1793, cuya
discusión comienza el 22 de agosto y se prolonga los meses de agosto, septiembre y
octubre de ese año. El 28 de octubre se dicta el siguiente decreto: "Art. 1º: Le comité de
législation est autoricé à faire imprimer, dans le plus bref délai, le projet de Code civil y
rapportant les changements qui ont été drécrétés". 2. Trois jours après l'impression et la
distribution du projet de Code, il en será fait une nouvelle lectura. 3. Le Code sera
promulgué aussitôt qu'il aura été définitivement décrété". El 3 de noviembre se designa
una comisión de 6 miembros que revisa el trabajo del Comité de Legislación. 480 Veamos
brevemente cómo este proyecto abordaba la cuestión de la responsabilidad y la culpa.

El primer proyecto, apegado a las ideas iusnaturalistas, constaba de 719 artículos. Se

dividía en 3 libros, que trataban sucesivamente las personas, los bienes y los contratos.
En principio, no hay referencia alguna en el Discurso preliminar a la materia objeto de
nuestro análisis. En cuanto a la regulación, también es bastante exigua, pues a propósito
del Libro III, relativo a los contratos, el artículo 2º de dicho libro, ubicado en el primer
párrafo, intitulado "Des causes des obligations", disponía: "Les obligations dérivent
naturellement des contrats. Un contrat est une convention par laquelle une personne
s'oblige envers une autre...". El artículo 3 del proyecto agregaba que: "Il y a des faits qui
obligent sans convention, et par la seule équité; ainsi l'absent, dont un tiers a géré
utilement les affaires sans mandat, est obbligé à l'indemniser de ses dépenses. Ainsi, tout
homme qui a causé du dommage à un autre, dans sa personne ou dans ses biens, est
obligé à le réparer". El proyecto es finalmente rechazado. Se le consideraba demasiado
apegado a la tradición y siendo un código filosófico, no destacaba los principios
esenciales del iusnaturalismo.481

Este motivo conduce a que se nombre una nueva Comisión, de 7 miembros, el 9 de

fructidor. Cambacérès presenta un nuevo proyecto, el 23 de fructidor del año II (9 de
septiembre de 1794), cuyo objeto era la reducción de las reglas hasta los principios que
uno pudiese esperar en la vida diaria. Mientras al primer proyecto se le reprochó su
carácter complejo, su estilo filosófico, al segundo, por el contrario, su carácter simple y
estilo lapidario. El objeto fundamental de este segundo proyecto, como reza en el mensaje
dirigido por Cambacérès, era: "Regler las rélations des citoyens avec la société, c'est
établir l'ordre politique. Régler las rapports des citoyens entre eux, c'est établir l'ordre civil
et fonder l'odre moral". Los ejes sobre los cuales giró dicho proyecto, de acuerdo con el

107
mensaje, fueron las materias relativas a las personas, la propiedad y la convención,
considerados como los objetos de regulación de la legislación civil. Nuevamente, las
cuestiones relacionadas con la responsabilidad —especialmente la culpa—, recibieron un
tratamiento completamente tangencial e incluso esta última ni siquiera era mencionada,
pues el fundamental principio inspirador de dicha codificación fue la libertad de las partes
y el deber de respetar los pactos. En cuanto al proyecto, el artículo 153 disponía que: "Il y
a des fait qui obligent sans convention et par la seule équité. Ainsi, celui qui reçoit le
paiement de ce qui ne lui est pás dû, est tenu de le restituer. Il y a egagement réciproque
entre l'absent et celui qui gère ses affaires sans mandat. Celui qui cause un dommage est
tenu à le réparer. Dans tous ces cas, la loi est la cause de la obligation".482

Avanzados los trabajos del Comité de Legislación hasta este punto, asume el Directorio.
En efecto, la Convención Nacional fue reemplazada, el 4 de brumario del año IV, por un
Directorio ejecutivo compuesto por 5 miembros y dos Consejos legislativos: el Consejo de
Ancianos y el Consejo de los Quinientos. La preparación de las leyes correspondía al
último Consejo, su revisión al Consejo de Ancianos y la ejecución al Directorio. En el seno
del Consejo de los Quinientos, se nombra una nueva comisión, cuyo objeto era clasificar y
simplificar las leyes civiles, el 24 de prairal del año IV. Así, en el seno de la Comisión de
clasificación de las leyes nace un nuevo proyecto, que sirve de base fundamental al
proyecto definitivo y el que contaba, esta vez, con 1104 artículos. La discusión del nuevo
proyecto, también de Cambacérès, comienza finalmente el 10 de vendimario del año V.
La discusión sobre el proyecto se produce entre el 9 pluvioso y el 8 de ventoso, aunque
tampoco tuvo suerte, pues solo dos de sus artículos fueron decretados, el 18 y 19 de
brumario (9 y 10 de noviembre de 1799).

En relación con la materia que analizamos, los ejes sobre los cuales giraba el proyecto
eran muy similares, por cuanto, el artículo 707 disponía, como los otros, que las fuentes
de las obligaciones eran dos: la convención y la ley, quedando delimitada la
responsabilidad extracontractual como una fuente de obligaciones no convencional. Por
su parte, el artículo 758 prescribía que había obligaciones que nacían sin convención, en
virtud de la ley o la sola equidad. Junto con el tratamiento de los denominados
cuasicontratos, el artículo 745 consagraba la obligación de indemnizar en los siguientes
lacónicos términos: "Celui qui cause un dommage est tenuà la réparer, quel que soit le fait
qui y donne lieu".

El 19 de brumario del año VIII se pasa a una nueva fase del Gobierno francés, puesto
que el Directorio es reemplazado provisionalmente por una Comisión Consular ejecutiva y
los Consejos son reemplazados por una Comisión Legislativa compuesta de 25
miembros, a la que se encomendaron las reformas urgentes, entre ellas, la redacción de
un nuevo Código Civil. Esta Comisión, a su vez, se dividió en secciones. Se crea una
Sección de Legislación, Código Civil y Policía, compuesta entre otros por Jacqueminot. El
trabajo en este período se tradujo en el proyecto de Jacqueminot, presentado el 3 de
frimario del año VIII, cuyo contenido y bases presenta similitudes con los anteriores.483

La Constitución de 22 de frimario organiza, de manera definitiva, el sistema de

gobierno. La Constitución establece la existencia de tres Cónsules, representantes del
poder ejecutivo, con el derecho de proponer las leyes redactadas por el Consejo de
Estado; un Cuerpo legislativo para pronunciar los decretos y un Tribunal. La Constitución
entró en vigor el 4 de nivoso del año VIII, cesando su existencia la Comisión Legislativa.
Bonaparte, que había tomado el lugar del Primer Cónsul, reemprende el trabajo de la

108
codificación civil. El 24 de termidor (12 de agosto de 1800) se nombra la Comisión
encargada de la preparación del Code: "Art. 1. Le ministre de la justice réunira dans la
maison du ministère, MM. Tronchet, président du Tribunal de cassation; Bigot-
Préamenau, commisaire du gouvernement près ce Tribunal; et Portalis, commissaire au
Conseil des prises, pour y tenir des conférences sur la rédaction du Code Civil. Art. 2, il
appellera à ces conferences M. Malleville, membre du Tribunal de cassation, lequel
remplira les functions secrétaire rédacteur".484

Una vez hecha la redacción por la Comisión designada, el trabajo fue revisado tanto por
el Consejo de Estado, como por el Tribunal de Casación y los Tribunales de Apelación. La
materia objeto de nuestro estudio quedó establecida en la sección segunda, Des Délits et
des Quasi-délits, artículos 15-20. La redacción de dichos preceptos fue la siguiente. De
acuerdo con el artículo 15 del proyecto: "Tout fait quelcomme de l'homme, qui cause à
autre un dommage, obligue celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer".
El artículo 16, por su parte, rezaba: "Si d'une maison habitée par plusieurs personnes il
est jeté sur un passant de l'eau ou quelque chose qui cause un dommage, ceux qui
habitent l'appartament d'oú on l'a jeté sont tous solidairement responsables, à moins que
celui qui a jeté ne soit connu, auquel cas il doit seul la réparation du dommage".
El artículo 17 del proyecto prescribía: "Les hótes qui n'habitent qu' en passant dans la
maisson d'oú la chose a été jetée ne sont point tenus du dommage, à moins qu' il ne soit
prouvé que ce sont eux qui ont jeté; mais celui quis le loge en est tenu".

El artículo 18, por su parte, disponía: "On est responsable du dommage que l'on a
causé non seulement par sont fait, mais encore par sa négligence ou par son
imprudence". Este artículo cerraba las normas establecidas para la responsabilidad por
hecho propio. Las restantes normas consagraron las figuras por hecho ajeno y hecho de
las cosas. Así, el artículo 19 dispuso: "On est responsable, non seulement du dommage
que l'on cause par son proprie fait, mais encore de celui qui est causé par le fait des
personnes dont on doit répondre, ou des choses que l'on a sous sa garde. Le père et la
mère, après le décès du mari, sont responsables du dommage causé par leurs enfans
mineurs habitant avec eux. Les maîtres et les commettans du dommage causé par leurs
domestiques et préposés dans les fonctions auxquelles ils le ont préposés. Les intituteurs
et les artisans du dommage causé par leurs élèves et apprentis pendant le temps qu'ils
sont sous leur surveillance. La responsabilité ci-dessus a lieu, à moins que les père et le
mère, maîtres, commettans, ne prouvent qu'ils n'ont pu empêcher le fait qui donne lieu à
cette responsabilité. Le propriétaire d'un animal, est responsible du dommage que l'animal
a cause, soit que l'animal fût sous sa garde, ou qu'il fût égaré ou échappé". Finalmente,
el artículo 20 del proyecto rezaba: "Le propriétaire d'un bàtiment est responsable du
dommage qu'il a causé par sa ruine, lorsqu'elle ets arrivée par une suite du défaut
d'entretien, ou par le vice de sa construction".485

Como es sabido, el referido proyecto fue sometido a la revisión y comentarios de los

distintos tribunales de apelación, así como al Consejo de Estado. En relación con los
tribunales de apelación, sus opiniones contribuyeron a la descartar del texto definitivo
figuras correspondientes a los cuasidelitos romanos, como ocurría con los artículos 16 y
17 del proyecto. Por ejemplo, el Tribunal de Apelación de Agen, en relación con
los artículos 17, 18 y 19, estimó: "Les faits énoncés dans ces articles son des délits de
pólice qui donnent essentiellement licu à une action publique; ainsi ils ne peuvent être
rapportés parmi les quasidélits". El Tribunal de Apelación de Colmar se pronunció
expresamente en contra de la inclusión del artículo 17 del proyecto, antes transcrito, por
estimar que era demasiado amplio y estaba redactado en favor del propietario: "Cet article

109
paraît trop étendu, et trop à l'avantage des propriétaires ou principaux locataires, s'il suffit
d'ignorer d'oú la chose nuisible a été jetée pour condamner tous les locataires
solidairement à payer le dommage...".486

Lo cierto es que en la discusión del articulado, ante el Consejo de Estado, los artículos

17 y 18 del proyecto fueron abandonados, a instancias de M. Mior: "M. Mior dit que
l'énonciation du principle suffit; que les exemples doivent être retranchés" Se consideró,
de este modo, que la enumeración casuística de los supuestos debía ser eliminada, al
quedar subsumida en las hipótesis generales. Los restantes artículos, con algunas
variaciones menores, fueron aprobados. Una vez que este acabó dicha revisión, en la
materia objeto de nuestro análisis, Brigot de Préameneu presenta el Título IV del Libro III,
sección segunda, "Des Délits et des Quasi-délits", artículos 15 a 18. El artículo 15,
enumerado finalmente como 1382, conservó su redacción original. En cuanto
al artículo 16, adoptado del artículo 18 del proyecto original, fue modificado en el
encabezado, de la siguiente forma: "Chacun est responsable du dommage qu'il causé non
seulement par sont fait, mais encore par sa négligence ou par son imprudence".
El artículo 17, con algunas variaciones menores, fue adoptado del artículo 19 de la
relación verbal, mientras que el artículo 18 adoptó idéntica redacción del artículo 20 del
proyecto antes descrito.

De este modo, fue remitido el proyecto a la sección de Legislación del Tribunado (el que
había sido previamente depurado por Bonaparte), en la materia que nos interesa, el 21 de
frimario del año XII (13 de diciembre de 1803), procediendo la sección a su análisis el 16
de nivoso (7 de enero de 1804). En su seno, se propusieron cambios de redacción de
algunas normas, como por ejemplo, del artículo 17 del proyecto presentado, al proponer
en el párrafo quinto las palabras maîtres et commettans por las expresiones instituteurs et
artisans; y, en el artículo 18, se sugirió modificar la expresión dommage qu'il on a
causé por dommage causé.

Finalmente, en la redacción definitiva del Consejo de Estado y debido a la supresión de

otras normas del título respectivo, los artículos en cuestión fueron presentados con los
números 13 (1382), 14 (1383), 15 (anteriormente, artículo 17, correspondiente
al artículo 1384), 16 (fue separado el inciso final del artículo 15, relativo a la
responsabilidad por el hecho de los animales, pasando a ser el artículo 1385); y, 17
(artículo 1386, adoptado del artículo 18).487

La redacción del proyecto definitivo fue presentada por la Comisión el 19 de ventoso del
año XII (19 de marzo de 1804). Particularmente interesante es el artículo 4 del proyecto:
"Le Code civil sera en trois libres. Le premier libre será composé des douze premières
lois; le second des quatre suivantes; et le troisième des vingt dernières; le tout dans
l'ordre qu'elles sont énoncées en l'article 1er ci-dessus". Examinado el proyecto definitivo
por el Tribunado, sugirió modificar, entre otras cuestiones, el 22 de ventoso del año XII en
el artículo 4 la expresión "le tout dans l'odre qu'elles sont énoncées", por "dans le même
ordre". Presentado al Consejo de Estado, éste lo adopta en similares términos. Según
el artículo 1: "Seront réunies en un seul corps de lois, sous le titre de Code civil des
Français, les lois qui suivent...", enunciando los distintos proyectos publicados. La
redacción final del artículo 4 fue como sigue: "Le Code civil será divisé en un titre
preliminaire et en trois libres", detallando enseguida en contenido de cada uno de los
libros.

110
 El proyecto se presentó al Cuerpo Legislativo el 28 de ventoso del año XII. El 30 de
ventoso del año XII (21 de marzo de 1804), el Cuerpo Legislativo sancionó el código
definitivo. Finalmente, antes de la publicación del Code, el Gobierno Imperial reemplaza la
República, sustituyendo las expresiones Cónsul, República, Nación, por las de
Emperador, Imperio, Estado. La edición nueva fue publicada el 22 de agosto de 1807.488

El Code quedó así estructurado en un título preliminar y tres libros. 489El título preliminar
fue construido siguiendo las ideas de Domat, quien como hemos visto, aparentemente
siguió, a su vez, las ideas del iusnaturalismo racionalista alemán relativas al
establecimiento de una parte general.

Los tres libros siguientes obedecen a la partición gayana del Derecho en personas y
cosas, en las que se encuentran comprendidas las materias propias de los derechos
reales, las sucesiones y las obligaciones. Aunque, como advierte Guzmán, todo el
andamiaje del Code gira en torno al dominio: modificaciones a la propiedad (derechos
reales) y adquisición de la propiedad (sucesiones y contratos). 490En efecto, como indica
Arnaud, mientras en libro primero, relativo a las personas, consta de 509 artículos, los
otros dos, referidos a los bienes y a los modos de adquirir la propiedad, tienen 1766. Ello
se explica por cuanto las personas no interesaban al Derecho sino en cuanto era
necesario establecer su capacidad para ejercitar los derechos inherentes a la naturaleza
humana. Así, el libro preliminar, redactado por Portalis, no solo es una profesión de fe del
iusnaturalismo racionalista, sino una explicación de la disparidad en la división de las
materias del Código, centradas ahora en la propiedad y el contrato. Todo el resto de la
regulación participa de dicho esquema y están referidos al uno u al otro. En el siglo XVIII,
señala el autor, los temas de mayor importancia y los ejes sobre las cuales se va a
articular el Code serán la propiedad y la autonomía de la voluntad. 491 En todo caso, como
explica acertadamente Solidoro, la estructura gayana seguida en el Código viene utilizada
en la variante de inspiración racionalista propuesta por Pothier en su "Tratado de las
obligaciones". Como se recordará, Pothier separó el tratamiento de las personas y de las
cosas, dejando los aspectos procesales alejados del ámbito civil.492

El Code se divide en un Libro Primero, Des personnes (artículos 7-515), que contiene

las materias referidas al estado civil, el matrimonio, el divorcio, la paternidad, la filiación, la
adopción, la patria potestad y las tutelas entre otras. El Libro Segundo, Des biens et des
différentes modifications de la propriété (artículos 516-710), regula el régimen de bienes,
la propiedad, los derechos reales recaídos sobre bienes de otros (usufructo, uso y
habitación) y las servidumbres prediales. Por último, el Libro Tercero, Des différentes
manières dont on acquiert la propriété (artículos 711-2281), regula las sucesiones, las
donaciones y testamentos, introduce una regulación general de los contratos, los
cuasicontratos, los delitos y cuasidelitos, las relaciones patrimoniales entre cónyuges, los
contratos típicos, el fideicomiso, la transacción, la prenda, al anticresis, los privilegios y la
hipoteca, de la expropiación forzada y del concurso de acreedores; y, de la prescripción.493

Ahora bien, la responsabilidad civil se encuentra tratada en el Libro Tercero, Título IV,
bajo el epígrafe "Des engagements qui se forment sans convention" ("De las obligaciones
que se contraen sin convenio"), Capítulo II, bajo el epígrafe "Des délits et des quasi-délits"
("De los delitos y cuasidelitos"), artículos 1382-1386. No obstante, como hemos visto, en
virtud de la Ordenanza 2016-131, las normas de los delitos y cuasidelitos, tituladas ahora
simplemente como responsabilidad extracontractual y ubicadas entre las fuentes de las
obligaciones, se regula, con el mismo contenido, en los artículos 1240 a 1244.

111
 2. La responsabilidad civil en el Code: Breve referencia a las fuentes de sus normas

El código napoleónico consagró el trinomio (culpa, daño, responsabilidad), en

los artículos 1382 y 1383. Según el artículo 1382 (actual artículo 1240): "Tout fait
quelconque de l' homme, qui cause a autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel
il est arrivé, à le réparer" (Todo hecho del hombre que causa a otro un daño, obliga a
aquel por cuya culpa ocurrió a repararlo). Por su parte, el artículo 1383
(actual artículo 1241) del mismo Código señala "Chacun est responsable du dommage qu'
il a causé non seulement para sont fait, mais encore par sa négligence ou par son
imprudence" (Cada uno es responsable del daño que ha causado no solo
deliberadamente, sino también por su negligencia o imprudencia).

Según la opinión tradicional, el artículo 1382 se refiere al delito civil, es decir, al daño

causado con culpa intencional o dolo. La palabra hecho que emplea el precepto, designa
el hecho ilícito, es decir, la culpa intencional. En tanto, el artículo 1383 se refiere a la culpa
no intencional y menciona tanto a la negligencia como la imprudencia.

Además, existen en el Código Civil francés disposiciones complementarias de la regla

general, contenidas en los artículos 1384 a 1386 (1242 a 1244). En la explicación
tradicional, estos artículos constituyen presunciones de culpa destinadas a facilitar el
ejercicio de la acción de reparación y tienen su origen en la jurisprudencia antigua
francesa.

Según el artículo 1384: "On est responsable non seulement du dommage que l'on
cause par son propre fait, mais encore de celui qui est causé par le fait des personnes
don ton doit répondre, ou des choses que l'on a sous sa grade. Le père, et la mère après
le décès du mari, sont responsables du dommage causé par leurs enfans mineurs
habitant avec eux; Les maîtres et le commettans, du dommage causé par leurs
domestiques et préposés dans le fonctions auxquelles ils les ont employés; Les
instituteurs et les artisans, du dommage causé par leurs élèves et apprentis pendant le
temps qu'ils sont sous leur surveillance. La reponsabilité ci dessus a lieu, à mois que les
père et mère, instituteurs et artisans ne prouvent qu'ils n'ont pu empêcher le fait qui donne
lieu à cette responsabilité" ("Se es responsable, no solo del daño que se cause por hecho
propio, sino también del causado por las personas de las que se debe responder, o por
las cosas que estén bajo la guarda de uno. Los padres, mientras ejerzan la patria
potestad, son solidariamente responsables del daño causado por sus hijos menores que
vivan con ellos. Los dueños y patrones lo son del daño causado por sus dependientes y
encargados en el ejercicio de las funciones en que estén empleados. Los profesores y
artesanos, el daño causado por sus alumnos y aprendices durante el tiempo que
permanezcan bajo su vigilancia. La anterior responsabilidad tiene lugar salvo que los
padres o los artesanos prueben que no pudieron impedir el hecho que dio lugar a esta
responsabilidad").494

Por su parte, el artículo 1385 disponía: "Le propriétaire d'un animal, ou celui s'en sert,
pendant qu'il est à sont usage, est responsable du dommage que l'animal a causé, soit
que l' animal a causé, soit que l'animal fût sous garde, soit qu'il fût égaré ou échappé" ("El

112
propietario de un animal, o el que se sirva de él mientras su uso le pertenezca, es
responsable del daño que cause el animal, ya estuviera bajo su guarda, ya estuviera
extraviado o escapado").495

Finalmente, el artículo 1386 dispuso: "Le propriétaire d'un bâtiment est responsable du

dommage causé par sa ruine, lorsqu'elle est arrivée par une suite du défaut d'entretien ou
par le vice de sa construction" ("El propietario de un edificio es responsable del daño
causado por su ruina, cuando esta sobrevenga como consecuencia de su falta de
mantenimiento o por vicio de su construcción").496

En principio, como se aprecia, en la regulación del Code, como ocurre con los

predecesores iusnaturalistas, especialmente los franceses, la expresión responsabilidad,
tal como la conocemos en nuestros días, no fue utilizada, al punto que Viney señala que
los redactores del Código parecen no concebir la responsabilidad como una rama
autónoma del ordenamiento.497

Ahora bien, según el punto de vista tradicional, seguido por una gran mayoría de
autores, que por cierto llega a ser un lugar común, los redactores de los códigos civiles
decimonónicos dieron a la responsabilidad civil una estructura de carácter netamente
individualista.498 Los factores de dicha concepción son múltiples y variados. En principio, la
obligación de resarcir perjuicios parecía una consecuencia natural de la calificación del
hecho como algo reprobable. A ello debemos sumar el desarrollo de una economía
basada, hasta ese momento, en relaciones interindividuales y en la igualdad de los
sujetos.499

El predominio de la escuela iusnaturalista y de la filosofía liberal, que toma al individuo

como eje central de todas las valoraciones sociales, descarta la condena económica de
un individuo, cuando el daño no ha sido fruto de su libre actuación. Así, la codificación se
fundaría, siguiendo la doctrina de la escuela del Derecho Natural racionalista, en el dogma
de la autonomía de la voluntad. Este principio de naturaleza u origen filosófico sirve de
fundamento para toda la regulación patrimonial del derecho codificado, tanto civil como
comercial. Cuando decimos que la voluntad crea derechos y obligaciones, implica que la
voluntad es autónoma y se basta a sí misma. 500 De esta manera, el derecho codificado
clásico se estructura mediante la consagración constitucional de la libertad contractual y la
regulación practica a nivel del código de la autonomía de la voluntad y de la libertad
contractual; su corolario es el rol restrictivo del Estado; que se limitara a garantizar la
eficacia del contrato y sancionar el fraude. Como indica Arnaud, libertad y propiedad están
en la base o son pilares del Code. La libertad, como concepto económico, se traducía en
el concepto jurídico de la libertad contractual y en un estadio más evolucionado, en el
principio de la autonomía de la voluntad. Dichas expresiones suponían relaciones
contractuales libremente consentidas entre hombres iguales.501

Concretamente, en el ámbito de la responsabilidad, los hermanos Mazeaud sostienen

que, en esta materia, los redactores del Code se contentaron con copiar a Domat.
Agregan: "Los artículos 1382 a 1386, inscritos en el capítulo «De los delitos y de los
cuasidelitos», reiteran el principio general de responsabilidad civil expuesto por Domat, al
mismo tiempo que precisan el requisito fundamental de la responsabilidad: la culpa; culpa
intencional (que denominan "hecho": artículo 1382); o culpa por imprudencia o negligencia
(artículo 1383)".502Los artículos 1384-1386 serían una aplicación de la regla general
consagrada en los artículos 1382-1383.503

113
 De este modo, siguiendo a Mazeaud y Tunc, 504 las ideas de Domat, incorporadas
al Code, pueden resumirse en las siguientes: los redactores se mostraron unánimes al
afirmar la necesidad de una culpa para exigir la responsabilidad del autor del daño. La
idea es reiterada por todos los redactores del Código. Así, por ejemplo, Treilhard, en la
exposición de motivos, declara: "Regulada así, la responsabilidad es totalmente justa.
Aquellos a los que se le impone han de imputarse, al menos, unos, debilidad, otros la
mala elección, y negligencia todos". La segunda idea que inspiró a los codificadores
consiste en que, exigiendo culpa para imputar responsabilidad, basta cualquier culpa; no
se requiere que el autor del daño haya tenido la voluntad de causar ese daño. En tanto el
hombre es libre, debe responder de las consecuencias disvaliosas de sus actos. Este es
un esquema lógico normativo incorporado a todas las legislaciones decimonónicas. 505 En
suma, como enseña Savatier, la culpa se presentó como el corolario de la libertad de los
individuos.506

En otros términos, la culpa se propone como una especie de pecado jurídico y como la
causa del deber de reparar el mal causado, ya que el que incurre en ella, ha actuado mal.
El hombre debe responder de las consecuencias de sus acciones humanas, no de
aquellas que tienen el carácter de infortunio. 507 La idea de la faute impregnada de
moralidad es un lugar común entre los autores franceses. 508 Sobre el punto, Viney, quien
cita la opinión de Tarrible: "S'agit-il de dommages causés? Ce projet épuise touts le
moyens d'une assurer la réparation; et dans le nombre de ces moyens, il place une
responsabilité morale qui doit redoubler la vigilance des hommes chargés du dépôt sacré
de l'autorité et qui préviendra ainsi plus de désordres qu' elle n' en aura à réparer".
Sostiene la autora que dicha moral fue recogida por Domat desde los canonistas y el
antiguo derecho francés, colocando como eje de ella la faute.509

En otro lugar, hemos discutido este enfoque y hemos argumentado por qué, a nuestro
juicio, es posible cuestionar la perspectiva tradicional antes referida, en el sentido que las
normas del Código Civil no se fundaron en Domat para el tratamiento de la falta, por
cuanto el autor francés se separa de la codificación en su fundamento filosófico, en su
perspectiva antropológica y en el tratamiento mismo que otorga a la materia de
responsabilidad civil. Si, en efecto, la faute no responde a las particulares ideas éticas de
Domat, no puede seguirse pensando que la codificación consagró un modelo de culpa
moral, distinto del sentido jurídico proporcionado en el Derecho romano.510

CAPÍTULO SEGUNDO LA CULPA EN EL SISTEMA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

I. INTRODUCCIÓN: LOS PARADIGMAS QUE ENVUELVEN LA CULPA

114
 Hemos hecho un largo camino. Hemos comenzado un estudio de la culpa en su sentido
etimológico, en sus orígenes en el pensamiento, la filosofía y la religión griega, abordado
el aún persistente problema de la culpa en el Derecho romano. Posteriormente,
intentamos una breve descripción de su evolución, hasta la consagración codificada
francesa, que ha servido de modelo para sentar las bases dogmáticas posteriores.

Todo este camino parecería despejar, al menos, una primera cuestión. La dogmática
civil ha mirado el instituto con cierta perplejidad, fundado en paradigmas, que se han
asumido sin un estudio detallado de la cuestión.511 Se ha pensado continuamente desde la
dogmática civil, que la culpa fue incorporada muy tardíamente en los sistemas de delitos
romanos, cuando las bases del cristianismo estaban asentadas en el Imperio, como
religión oficial del Estado. Incluso, se ha sostenido que dicho elemento fue introducido
como criterio de atribución recién con el esfuerzo sistematizador y compilador de
Justiniano, en el 535 d.C.512Hemos demostrado en este trabajo que dichas premisas son,
al menos, discutibles. Una tendencia de la romanística identificó, en efecto, la culpa como
producto de la concepción cristiana de la responsabilidad (especialmente con el
voluntarismo de San Agustín). Hemos intentado demostrar en este trabajo, que dicha
concepción de la culpa ha sido largamente superada, por romanistas como Schipani,
Cannata o MacCormack, a quienes, por cierto, los autores del Derecho civil no ha
dedicado ni una sola página de análisis.

Nos atrevemos a adelantar como hipótesis, que las tesis negadoras de la culpa
correpondieron al movimiento filosófico que, desde fines del siglo XIX, cuestionó
especialmente las bases cristianas de nuestra cultura. En efecto, siguiendo a Ávila,
Nietzsche y Freud, junto a Marx, pueden ser agrupados en lo que Ricoeur calificó como
"la filosofía de la sospecha", pues en los tres el discurso no dice lo que parece decir. Marx
buscará un trasfondo en las motivaciones económico sociales, Freud en el inconsciente,
en las pulsiones de la libido y de muerte y Nietzsche en los impulsos vitales, ocultadas
bajo el manto de la moralidad cristiana. En la filosofía de la sospecha, ni la moral, ni Dios
son realidades intocables.513Ninguna expresión más categórica hemos encontrado que la
de Castilla del Pino para referirse a este tipo de pensamiento: "...me atrevería a afirmar
que para el hombre de hoy, que intenta comprender eso que ambiguamente
denominamos 'el mundo' —que no es el mundo físico, sino la construcción humana del
mundo—, hay tres instrumentos intelectuales preferentes: la economía, la lingüística y el
psicoanálisis".514

Por otro lado, es innegable que la culpa sigue jugando un rol fundamental en los
sistemas de responsabilidad civil. La pregunta es por qué. Y, para responder esta
cuestión, consideramos, el problema se puede enfrentar desde diversos puntos de vista.
En primer término, desde una mera constatación histórica: no solo por las razones que
hemos analizado, hacen pensar que la culpa debe cumplir un rol jurídico de preeminencia
en comparación con otros mecanismos de atribución de daños, que ha impedido, en
definitiva, su sustitución. Pero además, esa perspectiva histórica permite dar cuenta de
una discurso paradójico y contradictorio, en la medida que la misma culpa codificada,
considerada una pena teñida de moral sancionatoria (y un producto de la moral cristiana),
se le coloca por la dogmática moderna, repetimos, en el centro del sistema resarcitorio,
como eje de la función propiamente reparatoria.

En segundo lugar, desde la perspectiva del fundamento, como analizaremos

detalladamente, la culpa no puede ser entendida, en el sentido primario, como

115
fundamento del régimen, antes al contrario, esta reposa en un sistema que persigue
fundamentación en una idea moral, igual cómo lo hace el régimen de responsabilidad
estricta. Adicionalmente, examinada la estructura de la culpa, es posible advertir que la
culpa jurídica tiene una estructura análoga a la culpa moral, que le sirve, en este sentido
de soporte, pero en tanto operan en un radio distinto, la culpa jurídica (al menos en el
ámbito de la responsabilidad civil, que es la que nos interesa), no puede ser considerada
una culpa moral.

Pretendemos dividir este apartado en las consideraciones que antes hemos referido:
por un lado, daremos cuenta de las discusiones sobre el papel o rol actual de la culpa en
relación con las funciones del sistema de responsabilidad. Para ello, haremos una
brevísima reconstrucción de las razones que promovieron las críticas y caída de la culpa y
su posterior reverdecimiento, hasta llegar a la renovación de las discusiones desde el
terreno de las funciones. Este apartado permitirá conectar la reconstrucción histórica con
el ámbito dogmático. En segundo lugar, analizaremos el rol de la culpa desde las
funciones, precisamente y el papel que juega como fundamento del régimen. Y, en el
tercer apartado, analizaremos las diferentes tesis sobre su concepto, concluyendo con un
apartado relativo a la estructura.

II. UNA INTERPRETACIÓN HISTÓRICA PARADÓJICA

Una primera cuestión en la que es indispensable detenerse antes de estudiar el

concepto de la culpa en sede civil, dice relación el papel actual de la culpa jurídica. En
efecto, la culpa ha pasado por una ácida crítica, derivada de sus características, hacia
una revaloración de su papel y lugar.

En efecto, se le reprochaba a la culpa su naturaleza individual y su incapacidad para

resolver algunos nuevos problemas sociales, de manera que se le consideraba
insuficiente en una sociedad cada vez más compleja, en la que el desarrollo de la ciencia
y la tecnología multiplicaron los riesgos de ocasionar y sufrir daños. De otro lado, como en
los accidentes del trabajo, muchas veces las causas de un accidente permanecían
obscuras, siendo de enorme dificultad el desentrañarlas.515

Todo lo anterior, permitió el desarrollo del sistema de responsabilidad objetiva, que se

fundamentaba ya no en la culpa, sino que principalmente en el daño que el agente
causaba. Con el industrialismo y sus efectos culturales: maquinismo, urbanismo,
capitalismo y consumo, aumentaron los infortunios laborales, aparecieron los accidentes
aéreos, los ocasionados por circulación de automotores, los daños por productos
elaborados y los originados por las cosas riesgosas y peligrosas. 516Jourdain resume las
causas que provocaron la declinación de la culpa: el dramático cambio de la sociedad,
pasando a ser una sociedad industrializada, las crecientes actividades dañosas, la
valoración de la persona humana y la exigencia de la reparación de los daños.517

Así, por ejemplo, en Francia, siguiendo a Mazeaud y Tunc, la idea del riesgo
profesional, cuya conclusión es que el empresario es responsable de los accidentes del
trabajo, por haber generado una situación de riesgo, aprovechándose del trabajo que él
realiza, fue defendida por primera vez por Félix Faure, en el Parlamento francés, el año
1888, al discutirse la ley del ramo. Desde un punto de vista doctrinario, en un folleto

116
titulado «Les accidentes du travail et la responsabilité civile», aparecido en 1897, Saleilles
se sitúa en el terreno del artículo 1382 del Código Civil francés, y se niega a tomar en
cuenta la historia y los trabajos preparatorios, y afirma que la culpa de dicho artículo es un
hecho generador de daños. El mismo año, Josserand apoyó su tesis sobre una nueva
interpretación del artículo 1384 del Code, relativa a la responsabilidad por el hecho ajeno.
Agregan: "Pero, casi al día siguiente de su publicación, las teorías de Saleilles y de
Josserand, construidas para acudir en socorro de los obreros, no tuvieron ya objeto; en
efecto, el legislador intervino, el 9 de abril de 1898, a favor de las víctimas de accidentes
del trabajo, trazando para ellas algunas reglas de excepción".518-519

La importación de la doctrina italiana de la responsabilidad objetiva fue, así, acogida

con entusiasmo por la dogmática francesa y se trasladó rápidamente a otros sistemas,
que vivían dificultades similares.520

No pretendemos reconstruir la evolución de la culpa, sobradamente conocida, su crisis

y su reverdecimiento, que alejaría este trabajo de nuestro principal objetivo. Lo que quiere
destacarse aquí es que, a pesar de estos embates, la culpa continuó y continúa siendo
considerada el criterio de atribución fundamental en la responsabilidad civil.

En efecto, luego de varias de las formulaciones de la responsabilidad estricta, la culpa,

como afirman Mazeaud y Tunc volvió a ocupar el lugar que le había sido
asignado.521 Entre otras razones, un sistema de responsabilidad, aunque objetivo, podía
representar dos inconvenientes en la protección de la víctima. En primer lugar, la
supresión de la culpa no allanó en caso alguno el problema de la prueba de otros
elementos, si cabe, más complejos. En segundo término, por mucho que se estuviera
frente a un régimen de responsabilidad objetiva, la causalidad o el daño, debían ser
debidamente acreditados. La facilitación de la herramienta de atribución de daños no
alteraba para nada dos datos de la realidad insoslayables. Por un lado, la cuestión de los
costes. Participar de un juicio, contratar abogados, aportar pruebas y, por otro, el tiempo
que supone todo lo anterior, agregaba un costo que difícilmente la víctima, en
determinadas hipótesis, podía soportar. De otro, las diferencias de información a las que
tanto empleador, como trabajador, tenían acceso. En muchos casos, el potencial dañante
contaba con mejores herramientas para la investigación del accidente y la tendencia
natural es que lo hubiese soslayado, si existía un proceso, entiéndase, civil, en su contra.

Ahora bien, situar a la culpa como criterio principal de atribución de daños, supone una
explicación paradójica y encierra una contradicción. En efecto, como hemos analizado,
tratándose de la codificación francesa, la doctrina considera que, a los afanes liberales de
los ilustrados, se unía la visión de la culpa impregnada de moralidad, derivada, según se
piensa, especialmente de las influencias jansenistas y cristianas de Domat. De este modo,
se argumenta, la culpa se presentaba como un pecado jurídico, pues en razón de la
libertad se hacía responder cuando se había actuado mal. Reglero advierte que, en la
época codificadora: "en la imputación por culpa permanecía todavía latente la idea
canónica de que la reparación del daño constituía la penitencia que se ligaba a la
conducta negligente, y en la que la función compensatoria no desempeñaba sino un papel
meramente complementario".522Y en el caso de los primeros embates a la culpa,
intentando reemplazarla por la responsabilidad estricta, se produce nuevamente un
falseamiento del verdadero concepto de la culpa. Como apuntan Mazeaud y Tunc:
"Transportada al terreno de la responsabilidad civil, la teoría italiana entrañaba el riesgo
de lograr en ella el éxito completo que no había podido conseguir en derecho penal. En

117
efecto, la condena civil está desembarazada de todo carácter de castigo. Entonces, ¿por
qué mantener en esto la noción de culpa?".523

Como consecuencia de un planteamiento de este tipo, se puede leer en la doctrina de

cualquier sistema codificado en el que la culpa se haya consagrado, opiniones como las
que siguen. Por ejemplo, Alpa y Besone establecieron los principios que fueron
consagrados en todos los ordenamientos en los que la culpa fue incorporada: a) no puede
haber responsabilidad si no se declara culpa o dolo del agente, con lo que la culpabilidad
se considera presupuesto necesario de la responsabilidad civil; b) las normas de
responsabilidad civil, que disciplinan el acto ilícito culposo, asumen la función de sanción
de la culpa y disponen una amenaza encaminada a prevenir eventuales comportamientos
dañosos; c) el concepto de culpa se identifica preferentemente con la conducta subjetiva,
caracterizada por la negligencia, la imprudencia, la impericia y tiene implicaciones
morales, en cuanto que normalmente el acto culposo viene equiparado a un acto
moralmente reprobable.524

Y, por esta razón, la función propiamente compensatoria es pensada como producto de

la evolución del sistema. En este sentido, Domínguez afirma que el desarrollo de la
responsabilidad civil, desde el abandono progresivo de la responsabilidad por culpa hasta
el pleno reconocimiento de la reparación integral del daño, es el que ha posibilitado la
consagración de la función estrictamente resarcitoria. Por el contrario, la mirada
reparatoria sería fruto de una evolución, pues la codificación de la culpa supuso también
la consagración de tres funciones: a) una punitiva por el castigo que importaba para el
responsable; b) una preventiva, por el desincentivo hacia la repetición futura de la misma
conducta; y, c) la propiamente resarcitoria. 525 Ello implica considerar que los
ordenamientos codificados sostienen la exigencia de responsabilidad en base al elemento
psicológico o moral.526

A nuestro juicio, argumentos como los que venimos analizando plantean una
contradicción e imponen la urgencia de una revisión, puesto que no hay coincidencia
entre la explicación de la génesis de la culpa con el concepto dogmático moderno. Desde
luego, no se trata de desconocer la evolución de la culpa o los factores que influyeron en
su consagración codificada. La sociedad moderna ha supuesto la introducción de riesgos
sociales nuevos, la codificación es anterior al maquinismo y la era industrial, pero la culpa
es un instituto que ha resistido dichos cambios por dos mil años. Y, como veremos, una
buena razón para explicar ello, es que la culpa importa un mecanismo de distribución de
dichos riesgos, que satisface los afanes de libertad que una sociedad persigue con un
régimen de reparación de daños.

La codificación, con precedentes en la Escuela del Derecho natural racionalista

configuró una cláusula general de responsabilidad y, junto con ella, se produjo el paso del
principio que debía responderse por la culpa a aquel de acuerdo con el cual no hay
responsabilidad sin culpa, pero el principio no surgió espontáneamente, sino que fue fruto
de un constante proceso de racionalización. Lo anterior implica que la culpa debe haber
mantenido, en su esencia, el contenido y configuración alcanzada en el mundo romano.
Así, por ejemplo, Barros nos dice: "A primera vista, la responsabilidad por culpa o
negligencia está marcada por la calificación moral que atribuimos en el lenguaje corriente
a estos conceptos. Por eso, conviene ante todo aclarar que desde el derecho romano
clásico el concepto civil de culpa no es estrictamente moral, porque la responsabilidad
civil no tiene un sentido retributivo (...) Este criterio jurídico de negligencia, aunque se

118
expresa en diferentes conceptos en las distintas tradiciones jurídicas proviene del
derecho romano y en todas ellas es funcionalmente análogo".527

Esto justifica, a nuestro juicio, que el Derecho romano y el estudio de las instituciones
allí nacidas no tengan un simple carácter histórico. Como expresa Castresana, la
experiencia histórica muestra que las materias conflictivas en Derecho privado son
constantes, con independencia de los cambios de ambiente, de modo que las fuentes del
Derecho romano siguen ofreciendo soluciones a problemas jurídicos modernos. Agrega:
"Porque la lex Aquilia de damno y la sucesiva interpretación que hicieron de la misma los
juristas romanos sirven hoy de base a la jurisprudencia del tribunal europeo para
encontrar y aplicar principios generales en materia de responsabilidad por culpa comunes
a los distintos ordenamientos jurídico europeos. En este sentido merece destacarse la
sentencia del tribunal europeo de 25 de febrero de 1968 que en una nota a pie de página
se refiere directamente a un texto de Paulo D. 1, 3, 26 y 28 y adopta el criterio de
interpretación del jurista como principio general en materia de responsabilidad por
daños".528 Y esta reflexión debería servirnos de guía para un análisis intra-sistémico de la
culpa, en su relación con los otros elementos de la responsabilidad civil.

De este modo, si la culpa se ha entendido como hemos descrito desde el Derecho

romano, si no es propiamente un juicio moral, entonces, ¿cómo puede afirmarse una
naturaleza sancionatoria y preventiva en la codificación?, ¿cómo puede equipararse la
culpa al reproche moral, al pecado jurídico? Una actitud de este tipo se comprende en
aquellos que ven en la culpa codificada una desconexión con la tradición romanista, como
hemos visto en el capítulo segundo de este trabajo. Esta es una de las alternativas,
entender que la culpa resultante del proceso codificador terminó siendo, por su contenido
y esencia, una figura completamente distinta a aquella configurada desde la época clásica
en Roma, lo que a la luz de los datos históricos, no parece probable. 529 Otra posibilidad es
que las críticas a la culpa se hayan esbozado desde una lectura unilateral y posterior del
fenómeno codificador, entendidos estos solamente como hijos del individualismo
burgués.530 Tales concepciones provienen de importantes resabios interpretativos, a
nuestro juicio, que examinan la culpa desde una pura perspectiva psicológica, poniendo
en el centro de dicho examen la previsibilidad del evento dañoso, lo que encuentra
necesario correlato en las fuentes históricas.

Con todo, pensar en la culpa como un reproche moral y subjetivo, sigue siendo un
planteamiento dogmático que persiste tratándose de la lectura moderna de la culpa. Y así,
ideas relativas a la culpa como elemento psicológico y reproche moral se siguen
afirmando, desligando y deslindando, por otra parte, la responsabilidad objetiva o por
riesgo, comúnmente asimiladas, de cualquier fundamento moral. Y ello vale tanto para el
ataque más descarnado a la culpa, como para la defensa más acérrima, como para
describir, simplemente, la evolución desde la culpa a la paulatina objetivación. Tomemos
nota de algunos ejemplos. Borda se preocupa de dirigir sendos ataques al mito, a la idea
que en toda las reglas de responsabilidad hay un problema de culpa y lo hace desde una
visión psicológica del instituto, pero además, nos dice que la ilicitud envuelve un juicio
moral del sujeto que ha cometido el acto dañoso, adecuándose entonces a los actos
personales del autor, pero fuera de ese radio, es decir, en la responsabilidad por hecho
ajeno y hecho de la cosas se fundaría simplemente en el riesgo creado. 531 Otros emplean
los mismos argumentos para una defensa acérrima de la culpa, considerando regresivos
aquellos factores que se fundan la responsabilidad en la pura causalidad material y no en
el comportamiento o la conducta del agente. La culpa, de otra parte, es afirmada
derechamente como reproche moral, para defender un sostén o sustento ético de la

119
responsabilidad.532 Y todavía un tercer grupo, de manera bastante frecuente, por cierto, al
explicar al estado actual, el producto de la evolución, opone a la culpa subjetiva, una
responsabilidad objetiva que enfatiza el nexo causal, desplazando los problemas a este.
Ahora bien, cuando se desplaza el problema a dicho nexo, no se consideran para nada
los elementos normativos que deben concurrir en su configuración.533

Como se advierte, hay en estas posiciones dos equívocos que transforman toda
discusión en un diálogo de sordos: de un lado, pensar en la culpa como un reproche
moral, para defenderla o atacarla; de otro, estimar que en la responsabilidad por riesgo
creado no hay cuestiones morales envueltas, porque la obligación de responder se
satisface con la simple causalidad material. Ambos extremos deben descartase, primero
porque la culpa no se identifica con un reproche moral, lo que no significa para nada que
no existan relaciones con la culpa moral o que deba negarse un juicio de reproche en el
juicio de responsabilidad. La perspectiva histórica nos ha enseñado que no puede
afirmarse categóricamente que la culpa importó un reproche moral, como equivalente al
pecado, conservando la culpa desde la tradición del mundo romano. Por último, la
perspectiva filosófica nos previene que hay una misma estructura —lo que nos salva del
voluntarismo y racionalismo empecinado—, pero le otorga su propio ámbito a la culpa
jurídica.

Además, debe destacarse que la culpa en responsabilidad civil no es subjetiva, en el

entendido que surge como consecuencia de la infracción de un deber de cuidado (aunque
no se reduzca a este).534En segundo lugar, la causalidad no es un problema fáctico, pues
no hay, en estricto rigor, en responsabilidad civil, una pura causalidad material,
sumándose a esta elementos normativos que deben ser apreciados a la hora de afirmar la
causalidad. Precisamente por ello, el equívoco también queda superado a nuestro juicio,
si uno asume la perspectiva de Medina, quien explica que no puede separarse
absolutamente culpa y responsabilidad por riesgo, pues la segunda no es una
responsabilidad sin culpa, sino una responsabilidad "aunque no haya culpa", agregando
que no cabe fijar una frontera de incomunicación entre ambas hipótesis, pues la
imputación objetiva del riesgo es solo una variante de la imputación subjetiva,
caracterizada por su mayor espectro, absorbiendo el criterio del riesgo la culpa. Ello crea
nuevos problemas de fronteras, si se quiere, entre culpa y causalidad, pero de ello nos
ocuparemos más adelante.535

De este modo, la insuficiencia de la culpa no se mostró como consecuencia de su

carácter individualista y por tratarse esta de un reproche moral, sino simplemente porque
las actividades de riesgo importaron nuevas realidades, comprendiendo en ellas
actividades de peligro intrínseco. Por ello, como dice Medina, los cambios operados en la
realidad que regula la responsabilidad extracontractual no son cualitativos, sino
cuantitativos, dado que siempre han existido actividades riesgosas, algunas peligrosas y
otras no.536

En los apartados siguientes, analizaremos el fundamento de la responsabilidad civil y la

estructura de la culpa jurídica, versus la culpa moral, lo que nos permitirá descartar las
apreciaciones que antes hemos criticado.

III. LA CULPA COMO FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

120
 A. Cómo situar el debate

El debate sobre el fundamento de la responsabilidad civil admite varias lecturas. La

lectura tradicional es la propia de la dogmática, es decir, aquella que intenta responder la
cuestión de vigencia de las normas de responsabilidad. Una segunda lectura enfrenta el
problema desde la eficacia,537 y, en una tercera perspectiva, se puede abordar la cuestión
desde la filosofía o desde la filosofía del Derecho, según los casos. No obstante, como
indicaremos parcialmente, una caracterización del régimen de culpa y sus diferencias con
el sistema objetivo, exige hacerse cargo de las funciones del instituto (su rol, su papel y,
por tanto, su eficacia) y desde luego estas consideraciones inciden en el problema de la
validez de las reglas de responsabilidad extracontractual, a las que nos referiremos
brevemente.

En consecuencia, ¿qué debemos entender por fundamento de la responsabilidad civil?

538
 Tradicionalmente, la pregunta es contestada de dos maneras. O se considera que, al
menos en el régimen codificado, la culpa es el fundamento del régimen; bien, se ha
reconducido que dicho sistema reposa en el denominado principio del alterum non
laedere.539 Esta es, sin duda alguna, una opinión mayoritaria en la doctrina. 540 A este
principio se le puede buscar una justificación normativa, como correctamente hace a
nuestro juicio Reglero, cuando encuentra las raíces del no causar daño a otro (en
términos positivos, el derecho a ser indemnizado de todo perjuicio) en el texto
constitucional español, especialmente tratándose de aquellos derechos reconocidos que
protegen la persona y sus bienes más preciados.541

No obstante, una mirada sustantiva, que indague más allá del referente dogmático,
permite una mejor comprensión de lo que quiere expresarse. Como señala de Ángel: "Al
preguntarnos cuando y por qué se incurre en responsabilidad por hechos dañosos, no
nos planteamos una más o menos oscura cuestión de dogmática jurídica, sino que
formulamos un interrogante que, querámoslo o no, toca muy de cerca a cada uno de
nosotros. Más arriba hemos contemplado la llamada teoría clásica de la culpa como una
opción legislativa. Pero es algo más. Las ideas sobre las que se alza tienen un profundo
aliento vital, que fácilmente atraería nuestra adhesión a ella". Ve de Ángel, a la culpa
como el elemento que mejor representa la perspectiva individual, como un mecanismo de
resguardo de nuestra libertad y una garantía, un mecanismo de tutela para el perjudicado.
Es decir, lo que con otras palabras Salvador Coderch, Castiñeira y luego Díez-Picazo, de
modo más general, denominaron como función de demarcación, en cuanto se trata de
establecer una delimitación de fronteras entre los ámbitos de libertad de actuación y la
protección de determinados bienes e intereses.542

Correlativamente, el fundamento moral se aprecia del mismo modo en los llamados

sistemas "objetivos" o por riesgo, o de garantía y no solo por lo que se ha dicho, es decir,
que en todo sistema resarcitorio está patente la tensión dialéctica dañante-dañado, sino
porque las justificaciones mismas de tales sistemas recurren al final, a consideraciones
morales.543 Por ejemplo, Starck, el gran promotor de la teoría de la garantía, termina
reflexionando en los mismos términos que de Ángel, es decir, ve en la responsabilidad un
problema de límites a la libertad y una cuestión de enfoques. Starck considera el
problema de la responsabilidad como un conflicto de derechos, pues afirma que frente a

121
la libertad de actuar de un individuo se encuentra la seguridad de la víctima. Por tanto, la
pregunta es si el autor tiene derecho a cometer tal daño preciso. De esta forma, se
enfrenta la libertad de acción del autor con la seguridad de la víctima. Starck estima que el
daño es la consecuencia normal de la acción libre de un hombre, de modo que el Derecho
de daños o de seguridad, como lo llama, desaparece cuando la ley autoriza la comisión
de este. En todo caso, el límite del ejercicio de las libertades se encuentra en
determinados bienes fundamentales, como son la vida, la integridad corporal y de los
bienes materiales, en cuyo caso, los atentados a estos no pueden constituir nunca un acto
lícito. Es decir, todo daño no autorizado deviene en un daño ilícito que debe ser
sancionado por el Derecho. De este modo, la sola violación de los derechos de otra
persona basta para fundar la noción de responsabilidad. 544 Por su parte, Rodotà, a pesar
de afirmar categóricamente una separación entre la responsabilidad con cualquier orden
moral, termina vinculando el injusto con el principio de solidaridad, respecto del que dice
que se trata de un juicio de valor, que atiende a la situación de dañado.545

¿A dónde queremos llegar con estas consideraciones? Que no puede dudarse un

carácter ético en el fundamento de juicio de responsabilidad y, por lo mismo, no puede
desconocerse que la culpa y la responsabilidad estricta, tengan una base, un fundamento
ético.546Esto parece una petición de principio, pero muy a menudo se olvida, porque a
propósito de los prejuicios que envuelven a la culpa, hemos advertido que suele ser
rechazada porque esta representaría un reproche moral y una vinculación con la ética que
no se correspondería con una construcción dogmática moderna de la responsabilidad.547

Por tanto, prima facie, por fundamento hay que entender las razones morales que
justifican un régimen de responsabilidad; en cambio, dicho régimen dice relación con las
condiciones o elementos que lo configuran. Con todo, reconozcamos que en un sentido
secundario es perfectamente posible hablar de fundamento, como lo hace la mayoría de
la dogmática, para referirse, siguiendo a al motivo o la circunstancia que permite el
nacimiento del deber de indemnizar y es que la conexión de la culpa con el fundamento
primario de la responsabilidad es muy profunda, pues se encuentra especialmente
vinculada desde las funciones del sistema de responsabilidad.548

B. El debate sobre el fundamento desde la filosofía

Como hemos advertido en este trabajo, la cuestión relativa a la fundamentación guarda

relación con el sutrato moral que subyace en la necesidad de compensar los daños que
sufra un tercero.549 En la filosofía del Derecho, la cuestión relativa a la justificación del
régimen se encuentra en las ideas de justicia correctiva y distributiva de Aristóteles, 550 de
quien se toman dichos conceptos para construir la base del régimen.551

Ahora bien, es precisamente este el marco que sirve de fondo a la discusión sobre el
fundamento de la responsabilidad civil y que podría ser separada en dos. En primer lugar,
esta la pregunta por el tipo de justicia que rigen o deben regor las reglas de
responsabilidad, a la luz de la dicotomía aristotélica, es decir, si a la responsabilidad civil
la rige un régimen de justicia correctiva o, por el contrario, uno de justicia distributiva o
bien ambos juegan un papel relevante en la construcción del sistema. En segundo lugar,
directamente conectado con lo anterior, está la cuestión de defender un régimen fundado

122
en la culpa o de responsabilidad estricta y de situar el lugar que a ambos sistemas les
corresponden, dentro del régimen.

En cuanto a la primera cuestión, Honoré nos advierte que la justicia correctiva, que es
en definitiva el fundamento último de la limitación de libertad para los individuos, incluso si
no hay culpa, es un principio sustantivo que tiene una base moral.552 Nuestra doctrina
considera, en efecto, idea que compartimos, que el principio de justicia correctiva puede
justificar tanto un régimen de responsabilidad estricta, como uno de culpa. 553 Pero también
se ha sostenido y con razón que, aunque este enfoque es correcto, es incompleto, por
cuanto el sistema requiere de la justicia distributiva para ser comprendido.554

Precisamente, en el problema de la justicia es donde encontramos la discusión de

fondo, que se encuentra latente en las diversas concepciones de la responsabilidad, de la
culpa, de la responsabilidad estricta y de las relaciones de ésta con la causalidad. El
debate, con todo, ha tenido lugar especialmente en el ámbito de Common law, pero
aplicables, por cierto, a la discusión del problema en el sistema chileno. Siguiendo el
trabajo de Perry, puede advertirse en esta materia dos criterios que han sido defendidos:
el de la culpa, desde el análisis económico del Derecho, con Posner y desde el terreno de
la moral, por autores como Weinrib. En el caso de la responsabilidad estricta, en el campo
económico con Calabresi y en el terreno moral con Epstein. Las posiciones desde la ética
se encuentran fundadas todas desde la justicia correctiva, aunque esta, en uno u otro
caso, se comprende desde muy diversos extremos.555

No obstante, todo ello es con independencia de la discusión sobre las funciones de la

responsabilidad civil, a la que está asociado el problema de los regímenes. En la
perspectiva de un sistema que responde a una función primordialmente retributiva, la
responsabilidad civil es un problema esencialmente de justicia conmutativa, porque
resuelve un conflicto entre dañante y dañado. Esta lectura admite dos posiciones. Por
regla general, como hemos visto, la doctrina considera que es la culpa la que cumple de
mejor modo este papel, reservando las hipótesis de responsabilidad objetiva a casos
determinados.556Otro sector entiende que no debe existir preeminencia del sistema de
culpa y, en este sentido, tanto el criterio de imputación por riesgo, como el subjetivo,
permiten, según los casos, resolver adecuadamente el problema de la justicia
conmutativa. Esta mirada ha sido sostenida, por ejemplo, por Medina Alcoz,557para quien
el sistema de responsabilidad contiene dos principios que pueden diferenciarse
claramente: el de la culpa y el del riesgo derivado de actividades peligrosas. Para la
autora, la responsabilidad por riesgo supone una actividad peligrosa en sí misma, en la
que se entiende integrada la idea de culpa. Por último, hay autores que han sostenido,
aunque marginalmente, la preeminencia de la responsabilidad estricta como mejor
instrumento para lograr la justicia conmutativa.558

Por otro lado, hay quienes han intentado introducir una lectura de prevención en la
responsabilidad civil y, por consiguiente, criterios de justicia distributiva, en términos que
la responsabilidad civil debe tener en cuenta el traslado de los costos asociados a la
indemnización para hacerlos eficientes. Aquí hay dos lecturas. Un sector sigue afirmando
la preeminencia de la idea de culpa, mientras que otra escuela considera que la mejor
respuesta para la prevención, es la responsabilidad objetiva.559

Como hemos dicho, de la cuestión dogmática nos ocuparemos en los apartados

siguientes. No obstante, es necesario referirse, aunque brevemente, a las relaciones entre

123
la culpa jurídica y la culpa moral, porque ello permitirá descartar el segundo paradigma
asentado en la dogmática: que la culpa en la responsabilidad civil importa un reproche
moral. No obstante, como hemos ya afirmado, que no sea un reproche moral, no implica
que: a) la culpa no tenga un fundamento moral; b) la estructura de la culpa no tenga
relación alguna con su correlato ético. A esta cuestión nos referiremos seguidamente,
antes de analizar la culpa en el concierto de las funciones de la responsabilidad civil.

C. Las notas comunes con la culpa jurídica

Una advertencia antes de enfrentarnos esta cuestión. No hemos encontrado ningún

filósofo o pensador que se enfrente a la culpa de la que hablamos en el terreno de la
responsabilidad civil. Las reflexiones están enfocadas, en el menor número de casos, a
comparar o dirigir críticas a la culpa penal. No se trata de otra parte de hacer un análisis
general de las relaciones entre moral y Derecho, cuestión totalmente ajena a nuestro
trabajo, sino de determinar la concurrencia de elementos comunes entre la culpa desde la
filosofía y la culpa como elemento de la responsabilidad civil.

Pero comencemos por las posiciones que hemos mencionado. La aproximación que
juzgamos tradicional, especialmente desde el racionalismo idealista, separa
completamente las esferas de la culpa moral y la jurídica. En este sentido, Lewis aporta
una interesante opinión. Como indica este autor, destacando sus diferencias con la culpa
jurídica, en la culpa moral el acento no está puesto en la sanción, que es una cuestión
secundaria. Para ser moralmente culpable debe haberse incurrido en un desvalor moral o
debe uno ser moralmente reprochable. Puede haber una sanción o una censura externa,
pero es una cuestión más remota. La culpa moral, a diferencia de la jurídica, requiere de
la libertad de acción de manera más radical que tratándose de la culpa jurídica. El mal
moral debe ser distinguido claramente de otros males, como la enfermedad, el error o la
estupidez. Yo no soy culpable por estar enfermo o no ganar una carrera, componer un
poema, sino por una falla moral.560

En un sentido similar, Lacroix distingue claramente los radios o campos de acción de la

culpa moral y la jurídica, aun cuando advirtamos la no menos importante cuestión de que
la culpa se encuentra limitada a la culpa penal, pero no dejamos de encontrar en estas
reflexiones apreciaciones generales que vale la pena tener en cuenta. La culpa penal, a
diferencia de la moral, no evalúa el aspecto espiritual y trascendente de la persona, sino
un juicio social, fundado en la obligación de respetar los valores, pues para este autor el
Derecho mismo está constituido por los valores sociales. En este sentido, en el
pensamiento de Lacroix la culpabilidad moral concierne solo a la persona, mientras que la
culpabilidad penal nada tiene que ver con la persona, salvo una de carácter negativo:
respetarla. En largas páginas, el autor desliza críticas al sistema de procedimiento penal
francés, que se traduce o que muestra el problema de la culpa penal: o atenerse a los
hechos objetivos para juzgar a una persona o bien escrutar su alma, la intencionalidad del
sujeto.

La culpabilidad penal en modo alguno puede alcanzar la culpabilidad moral, a la

persona en su intimidad profunda, siendo el fundamento de la culpa penal la defensa
social. La pena es una defensa de la sociedad, en cuanto esta pretende defender los
valores profundos sobre los cuales se funda, pero también posee una función reeducativa,

124
que permite al condenado rehacer su vida. Así, si puede admitirse una culpa en el
Derecho penal, es sujeto a condición que no se dé en relación con la conciencia de la
persona, sino en relación con la pena. La relación es doble, según el autor. Comenzando
con la lectura clásica, describe la culpa como la relación del agente a su acto, es decir, la
comisión de una falta, consistente en un atentado a los valores reconocidos socialmente,
que según este pensador deben ser variables y no se les puede adjudicar un valor
absoluto. La pena, en este caso, cumpliría el rol retributivo que se le reconoce
tradicionalmente, con el fin de restituir la paz social, con la cual es imposible la
convivencia. Según Lacroix, hay que tener en cuenta la persona del delincuente, pero solo
lo que puede conocerse externamente de este, dado que el juicio penal no es un juicio
moral. El autor claramente se opone a una visión preventiva general de la pena,
defendiendo una retributiva, por ejemplo, cuando señala que la pena no puede nunca ser
ejemplar, sino curativa.561

Se refiere enseguida a las concepciones modernas de la culpabilidad, que se alejan de

la tesis psicológica de la culpa para concebir la culpabilidad con un contenido normativo.
No es un juicio de realidad de lo que el autor ha querido, sino un juicio de valor de que no
debería haber cometido. No se trata de un juicio de valor moral, no se hace referencia a la
persona en sí misma, sino a su apariencia, a su personaje o personalidad. La culpabilidad
reside en el reproche, en la reprobación social. Lo que se reprocha es el atentado contra
valores y en este sentido, especialmente tratándose de los delitos de imprudencia, en los
que no hay un querer propiamente, la culpabilidad no consiste en un juicio de la realidad
de lo que el autor ha querido, sino en un juicio de valor de lo que el autor debería haber
querido.

Ahora bien, en este contexto Lacroix se plantea la cuestión de la correspondencia con

los valores morales. Según él: "Que estos valores mantengan una relación con las
exigencias morales, o por lo menos con la conducta que imponen estas exigencias
morales y que la ley sanciona, que el derecho exprese de esta suerte, de forma parcial,
una conducta moral que se impone a todos, son verdades que pueden conservar una
relativa continuidad en la justicia penal: podemos pensar en un derecho que penetre
todos los derechos, en una justicia que penetre todas las justicias", pero excusa este
trabajo indicando que no puede ocuparse del fundamento último del Derecho.562

La aproximación de Lacroix a la culpa jurídica y particularmente a la penal solo puede

entenderse desde su perspectiva filosófica personalista, desde donde esboza una crítica
al liberalismo y a la disociación entre lo público y lo privado, que califica de un error: no se
puede identificar lo público con lo social y lo privado con lo individual. Desde esta lectura,
lo penal es a la vez público y privado, pues atañe tanto al individuo como a la sociedad.
Para Lacroix, la persona es un concepto que no puede ser alcanzado ni definido
completamente, es una idea reguladora en términos kantianos, como concepto que
trasciende el individuo. El individuo y la comunidad no pueden captarse como dato
objetivo; por el contrario, todos nos hallamos en el seno de un flujo continuado y creador
que nos constituye en personas. Esta es la distinción que desconoce el Derecho, que
parte de la diferenciación entre individuo y sociedad, subrayando el papel de cada cual.
Cada una de estas actitudes, que se centran en el individuo en la sociedad tienen una
parte de la verdad: individualismo versus sociologismo. Esto explica la oscilación
continuada del Derecho, de un individualismo a una sociología. Lo que quiere mostrar el
autor con estas ideas de Gurvitch es que el pensamiento humano reconoce, por encima
de la individualidad psicofísica y por encima de la sociedad, un más allá, algo superior a
ellos, que se denomina persona.563

125
 Una visión diferente, mucho más crítica con la culpa jurídica propone Castilla, quien
comienza precisando como un todo complejo entre el dolo y la culpa estricta, para luego
indicar que por esta razón han debido introducirse algunas precisiones entre estos
conceptos como la culpa con o sin previsión y el dolo directo versus el eventual. Espeta
dos críticas a estos conceptos: primero, que tienen que atenerse a los efectos de la
acción y no a la acción misma y a su intención. No se atiende a la conducta, sino a los
efectos de la misma. Esto obliga a suponer que en el efecto del acto se puede atender, de
alguna manera la índole de la intención del acto, del cual tal efecto es su intención
inmediata, de modo que lo que hace el juez, según el autor, es un pre-juicio de la realidad
¿Cómo saber —se pregunta—, si una conducta calificada de culposa, por ejemplo, una
conducción temeraria escondía en verdad una intención dañosa? Además, señala que
hay una insuficiencia de juicio al no comprender la totalidad de la realidad, acentuando la
carga del juicio sobre la materialidad de los hechos. Se subvierte la falacia de la
objetividad, al intentar obtener de esta la no intencionalidad, en el caso de la culpa, es
decir, de una subjetividad, con lo que el juez cae en una falsa paradoja: o atender a los
elementos externos o solo detenerse en las circunstancias internas.564

¿Qué podemos concluir de estas dos aproximaciones desde la filosofía? En principio,

no puede dejar de desconocer que la culpa moral opera en un radio distinto de la jurídica,
y, por tanto, existe una cuestión de enfoque. Si la sanción es secundaria en la culpa
moral, es porque se trata de una perspectiva retrospectiva.

Las similitudes saltan a la vista. Por ejemplo, según Lewis, cuando nosotros no
empleamos el esfuerzo de voluntad necesario, con absoluta libertad en ese caso, para
superar alguna debilidad de carácter y si de este modo ofrecemos una menor resistencia
que la exigida por el deber, entonces se incurre en culpa moral. El grado de la culpa no
solo depende de las características externas de la situación o de la magnitud del mal que
hemos hecho, o al menos no directamente, sino del esfuerzo que la voluntad ha debido
emplear.565 ¿Hay alguna diferencia con la culpa jurídica, más allá del acento en la
sanción? No a nuestro juicio, al menos no en lo relativo a la culpa estricta, por cuanto ella
también se configura cuando no se emplea el esfuerzo de voluntad necesario o bien
ofrecemos una menor resistencia a la exigencia del deber.

En efecto, de momento puede decirse que en la culpa jurídica caben los casos
excluidos del concepto de dolo, es decir, aquellos en los que el autor prevé la producción
del hecho ilícito como posible, pero por liviandad, precipitación o desatención cree que no
se verificará, no adoptando las previsiones necesarias para evitarlo. Es lo que se
denomina la culpa consciente o con representación. Pero junto a ella, hay numerosas
situaciones de la vida diaria en que el agente no llega siquiera, por imprudencia, descuido,
impericia o ineptitud, a concebir la posibilidad del resultado, encontrándose en posición de
evitar una consecuencia dañosa. En estos casos se habla de culpa inconsciente. Por la
misma razón, en la culpa se requiere que un sujeto se abstenga de realizar aquellos actos
en los que carece de preparación o aptitud.566

A pesar de distinguirlas, separarlas, el mismo Lacroix, como hemos visto, reconoce un

área de confluencia, pues ambas, es decir, la culpa en el plano moral y la jurídica,
constituyen un no hacer lo debido y, en este sentido, provienen del quebrantamiento de
ciertos valores. La culpa se desenvuelve siempre en la relación con los otros, aunque se
trate de perspectivas distintas. Por eso, no parecen justas las apreciaciones de Castilla
del Pino en relación con la culpa jurídica y no lo son porque en modo alguno, al menos

126
tratándose de la responsabilidad civil, como advierte Barros, la culpa envuelve un juicio
estrictamente moral, porque la responsabilidad civil no tiene una finalidad retributiva y en
este sentido, la culpa en responsabilidad civil hace referencia a las expectativas objetivas
que unos tenemos respecto de otros en el tráfico jurídico. 567 En un sentido similar,
viniendo desde la tradición del Common law, Honoré aprecia que la culpa es causada por
una falla en el estándar de competencias requeridas: "Negligence, the common law term,
is here used in a transsystematic way, as equivalent to Roman culpa, German
Fahrlässigkeit, and French faute de négligence". Agrega que dicha falla de competencias
puede provenir del carácter, de la inteligencia, de la debilidad o de falta de experiencias,
pero la culpa, en principio, no atiende a las particularidades de cada sujeto, sino que el
estándar de exigencia se traduce en un modelo de persona traducido
normativamente.568 Precisamente por esta razón la negligencia se centra en la conducta y
no en la persona que es hecha responsable.

Queda clara, de este modo, la diferencia de enfoque, pero resta resolver una dificultad
que este camino puede presentarse, pues Lacroix, por ejemplo, después de afirmar las
conexiones entre los valores morales con los sociales, constitutivos del juicio de culpa,
elude el problema, con lo que queda pendiente, a nuestro juicio, la cuestión de las
relaciones y los vínculos. No puede pensarse en una absoluta y completa separación y
por eso, siguiendo nuevamente a Barros, no puede negarse toda relación entre el
Derecho y la moral. Lo que ocurre, en su opinión, que en este específico punto seguimos,
es que en ocasiones el Derecho es menos exigente que la moral para configurar la
responsabilidad y como regla general, es más exigente, al presentar la culpa un cariz
objetivo, pero el punto de confluencia se encuentra en que el Derecho representa un
soporte de principios morales: "por un lado, su aparato de legislación y adjudicación
permite precisar las reglas morales, cuyas condiciones de aplicación suelen ser más
imprecisas; por otro, establece un estándar normativo común para todos, con un efecto
de mediación entre percepciones diferentes acerca de lo útil y lo correcto, favoreciendo
así la cohesión social".569

La correspondencia filosófica a la perspectiva de Barros, pensamos, se encuentra

nuevamente en Lacroix. Como hemos visto, el pensamiento de Lacroix está marcado por
el personalismo y la dialéctica abierta. Ahora bien, en la dialéctica de la persona se
reúnen los tres componentes que el pensador francés ha definido y que serán muy
importantes si uno quiere comprender la culpa desde su perspectiva personalista: la
fuerza, el Derecho y el amor. En "Persona y amor", el filósofo, fiel al método dialéctico
abierto, propone que el Derecho constituye o se traduce en el orden de las fuerzas vitales.
Frente al instinto biológico nietzschiano, el Derecho representa la inteligencia. Podemos
ver en este punto una dialéctica tensional, en la que el Derecho no niega, ni supera la
fuerza vital instintiva del hombre, sino que la incorpora, para darle un orden racional.
Puede comprenderse así el Derecho como el equilibrio de las fuerzas, tanto individuales
como sociales, en la que Lacroix hace radicar la justicia, no como virtud, sino
precisamente como orden de las virtudes. Se aprecia en este punto en Lacroix, un sentido
completamente idealista del Derecho, cuyo concepto, en esta dialéctica abierta, no queda
satisfecho si no se acerca, no se comprende desde la Idea trascendente, que le otorga su
ser valor. Esa idea es el amor. El Derecho entendido desde esta perspectiva dialéctica
tensional no queda subsumido por las fuerzas, individuales o sociales, sino que es el fruto
entre la fuerza y el amor, la caridad, la más fundamental forma de comunicación humana,
la que encarna el ideal moral al que el Derecho se aproxima.570

127
 Como explica Aranguren: "Lejos de oponerse a la justicia o al derecho, el amor los
convoca y dirige. Se olvida a menudo que la fuerza, como elemento vitalista y puro deber
ser completado por medio de virtudes más altas. En este sentido, el noúmeno no es
ningún más allá del fenómeno, ni un fenómeno privilegiado: es en los fenómenos aquello
que lo informa y unifica. El amor, para Lacroix, no llegará a constituir un elemento de
fusión objetivista con el otro, sino que es lo que ayuda a cada persona a situarse en el
mundo, a saber estar y colocarse en su sitio".571

Y por eso, en el pensamiento filosófico de Lacroix la persona es un ideal siempre por

conseguir, que no es ni perfectamente definible ni totalmente alcanzable. Para acercarse
a ella el hombre construye conceptos perfectibles, que permiten comprenderla. Los que
mejor la expresan son los conceptos de individuo y sociedad, Derecho y amor, que no
existen sin mutuas relaciones. Individuo y sociedad no son realidades separadas, sino
entidades mezcladas e incluso anteriores en su misma distinción, porque son
expresiones, en su tensión dialéctica, de la persona, como el Derecho y el amor.572

Mediante la dialéctica de tensión la culpabilidad, traducida en una confesión a otro,

como afirmaban también Castilla y Häfner, es una petición de ayuda dirigida a los otros,
pero que se traduce en una culpabilidad que queda trascendida por el amor y, por ello
mismo, desculpabilizada. La confesión es proximidad con el otro y esta proximidad es mi
responsabilidad para con él. La verdadera culpa es caracterizada así por Lacroix, como
un defecto de amor.573

Es precisamente aquí donde la conexión o punto de encuentro con la culpa moral se

enfatiza, no porque operen, como ya hemos visto en un radio de acción similar, sino
porque se destacan en ellas los mismos componentes estructurales. Como dice Barros, la
negligencia: "...supone la infracción por el responsable de un estándar abstracto y objetivo
de competencia y de cuidado que protege a la víctima, que se expresa en el tipo de la
'persona diestra y diligente', del 'buen padre de familia', de la 'persona razonable';
tratándose de empresas, el cuidado exigido es el que debe emplear una organización
para prevenir razonablemente accidentes. La negligencia es entonces un parámetro de
conducta que no atiende a nuestras fortalezas ni debilidades. Por eso, el inexperto
responde civilmente de los daños que cause por su impericia al conducir, aunque no haya
estado a su alcance actuar de otra manera. Eventualmente, su debilidad puede dar lugar
a una excusa moral, pero ella resulta irrelevante desde el punto de vista jurídico".574Este
es el concepto que se ha perpetuado en la tradición jurídica desde que los romanos
incorporaron al léxico el concepto de la culpa, de modo que ya los romanos tenían clara
también la naturaleza de la culpa y la dialéctica de tensión que nos muestra Lacroix, pues
la diligencia, como oposición a la culpa, viene de diligere, amar.575Así, la culpa se presenta
como conducta (acción), no efecto; reprobable en sí misma, pero cubierta, eliminada (ser
y no ser), por el amor (la diligencia), la que, siguiendo a Maiorca, se nos presenta como
una virtud del ser y así se dice que alguien «es» diligente.576

IV. EL DISCURSO RENOVADO DESDE LAS FUNCIONES DE LA RESPONSABILIDAD

A. Función compensatoria. La culpa como régimen común

128
 Las críticas a la culpa como mecanismo de atribución de daños se han traducido en que
esta se ha visto afectada en algunas de sus funciones, como ha puesto de manifiesto
Viney. De un lado, en cuanto la culpa designaba el patrimonio sobre el cual se hacía
efectiva la responsabilidad del deudor, los sistemas de seguros y colectivos se tradujeron,
en los hechos, en un reemplazo o declive de la culpa, 577 pero de otro, se produjo una
contraofensiva de esta, pues comenzó a emplearse en la valoración de los perjuicios,
estimando la gravedad de la falta como un mecanismo de recuperación de sus
primigenias funciones preventivas y punitivas.578 No solo eso, sino que como advierte de
Ángel, hay amplios campos en los que el concepto de la culpa se ha ido deformando, no
solo por la objetivación legislativa, sino porque en determinados terrenos problemáticos la
jurisprudencia ha estrechado el concepto de la culpa al punto de convertirla en una
responsabilidad estricta, como ocurre con la responsabilidad del empresario.579

Ahora bien, como fuere que la culpa se haya comprendido o mal-entendido desde la
época de la codificación, luego de este proceso de ataque hacia el instituto, en definitiva
todos los ordenamientos han evolucionado hacia un criterio práctico; buscan, de esta
forma, defender de manera más adecuada a la víctima y procurarle el resarcimiento eficaz
y oportuno de todo daño, lo que ha dado lugar a ámbitos en los que la regulación de la
responsabilidad responde a factores de imputación diversos de la culpa. 580 Ello está
asociado, como ya hemos visto, a una pretendida evolución, como dice Valls Portell,
desde una concepción de castigo a una de reparación, del acento centrado
absolutamente en la persona del culpable, hasta las nuevas legislaciones en las que el
énfasis está puesto en la víctima.581

En efecto, como analizaremos detalladamente, tanto el sistema fundado en la culpa,

como el denominado de responsabilidad estricta permiten la distribución de riesgos
sociales. Un sistema fundado en la culpa delimita un radio de actividades de las que el
potencial autor del daño debe hacerse cargo, reservando un ámbito en el que la propia
víctima debe asumir su propio cuidado. En cambio, los sistemas de responsabilidad
estricta se justifican en la medida que la actividad supone un riesgo intrínseco o las
medidas de cuidado que la propia víctima puede adoptar resultan superfluas, 582 Es decir,
siguiendo en este punto a Barros, las diferencias entre un sistema por culpa y otro de
responsabilidad estricta radica en el enfoque: mientras el régimen de culpa —aunque
presunta— se focaliza en la conducta del agente, la responsabilidad estricta atiende al
defecto de unidad que resulta de la actividad.583

Esta perspectiva ha sido sostenida, por ejemplo, por Medina Alcoz, para quien el
sistema de responsabilidad contiene dos principios que pueden diferenciarse claramente:
el de la culpa y el del riesgo derivado de actividades peligrosas. Para la autora, la
responsabilidad por riesgo supone una actividad peligrosa en sí misma, en la que se
entiende integrada la idea de culpa. 584 Como dice Barros: "La responsabilidad por culpa
tiene un elemento objetivo que la aleja del reproche personal; pero esa objetividad es
radicalizada en el caso de la responsabilidad estricta, porque ésta no siquiera requiere
que la conducta sea objetivamente reprochable".585

Como consecuencia, se afirma, la culpa constituye el factor atributivo nodal sobre el

cual se articula el régimen.586 En el Derecho chileno se advierte idéntico
consenso.587 Como indica Bianca, ningún sistema de responsabilidad ha mostrado su
idoneidad para reemplazar a la culpa. En el caso del riesgo creado, no constituye un
criterio apto para individualizar al sujeto sobre el cual debe recaer el resultado,

129
exceptuando solo la peligrosidad de una actividad. Tampoco representa una buena
alternativa el brocardo ubi commoda ibi et incommoda, pues como indica Bianca, sería
aplicable a todos los sujetos que participan de la vida en relación.588

El papel de la culpa, como criterio de atribución del régimen común, está vinculado
estrechamente con las funciones de la responsabilidad, de modo que se puede afirmar
que la culpa se mantiene como régimen común, pese a la evolución de cualquier signo y,
en lo tocante a la responsabilidad civil, por cuanto se concibe en el sistema una función
estrictamente reparatoria o predominantemente resarcitoria, rechazando que dicho
sistema indemnizatorio cumpla de modo explícito y principal, al lado del resarcitorio, 589una
función preventiva en la culpa. No se niega dicha función, pero no se le reconoce de
modo primario, sino solamente instrumental.590Como indican Salvador y Castiñeira, la
función compensatoria está emparentada específicamente con uno de los fundamentos
básicos de la imputación del daño, como es la culpa.591

Quien mejor ha articulado esta posición es Pantaleón, el que criticando la posición del
análisis económico del Derecho, ha afirmado categóricamente que: "...en cualquier caso,
si yo estuviera equivocado al respecto, peor para lo útil. Sea o no socialmente útil, el
Derecho obliga al civilmente responsable —como regla, pero no necesariamente
causante culpable del daño— a indemnizar al perjudicado por la sencilla razón de que,
considerando la cuestión como un conflicto interindividual de intereses (no como un
problema de Ingeniería Social), eso es lo que se acomoda a común sentido de lo justo y
lo decente: a lo que haría una persona justa y decente, aunque el Derecho no le obligara
(...) Una de las ideas claves del apartado precedente merece ser profundizada; porque
tengo la convicción de que una causa fundamental de la tan cacareada 'crisis de la
responsabilidad civil extracontractual' se halla en haber pretendido transformar una
institución elemental del Derecho Civil, nacida con la modesta finalidad de realizar la
justicia conmutativa entre dañantes y dañados, en un polivalente instrumento de
Ingeniería Social".592

B. La función preventiva: Las distintas escuelas del análisis económico del Derecho593

1. Breve referencia al método del análisis económico del Derecho

Como veremos más adelante, a propósito del concepto de la culpa desde este
concepto, la adopción de la función preventiva es consustancial a la metodología del
análisis económico de la responsabilidad civil.594

El principio desde el cual arranca todo el análisis económico del Derecho, es aquel
establecido por Bentham, de acuerdo con el cual, las personas buscan la maximización
de sus beneficios en todas las áreas de la vida, aunque el autor inglés no hizo aplicación
alguna de este principio.595 Por ello, como explica Barros, la metodología del análisis
económico del Derecho se encuentra enraizada en el análisis instrumental del Derecho,
que tiene una tradición vinculada a la filosofía utilitarista. Desde este punto de vista, el
Derecho privado es visto como un conjunto de incentivos y desincentivos que permiten

130
orientar el comportamiento hacia fines socialmente deseables, gracias a la coacción. Las
doctrinas instrumentales que se fundamentan en la economía de bienestar otorgarán
contenido a los fines del Derecho e impulsarán una propuesta normativa, en el sentido
que el Derecho se debe preocupar de la maximización de la riqueza, que resulta ser la
medida del bienestar social.596

Conviene destacar, en todo caso, que Posner se esfuerza por distinguir entre la filosofía
del utilitarismo y la economía de bienestar, que fundamenta el análisis económico del
Derecho. Al respecto, indica: "La gran diferencia entre la moralidad utilitarista y la
moralidad económica, y a mi entender el origen de la 'monstruosidad' de la primera, es
que, pese a sostener que les preocupa el bienestar social, los utilitaristas lógicamente
deben atribuir valor a toda clase de conductas antisociales, tales como la envidia y el
sadismo, porque ellas por lo general son fuente de satisfacción personal y, por lo tanto,
de utilidad. En cambio, la riqueza que se consigue en forma legal sólo se crea haciendo
cosas por los demás, ofreciéndoles negocios ventajosos. Es posible que el individuo sea
totalmente egoísta, pero en una economía de mercado bien reglamentada no puede
promover sus propios intereses sin beneficiar a los demás como lo hace consigo mismo.
Para repetir una vez más un planteamiento central de este trabajo: como en una
economía de mercado el producto social de la persona productiva será superior a sus
entradas, esta persona no puede menos que crear más riqueza que la que extrae de la
sociedad. En una sociedad utilitarista, perseguir el egoísmo no tiene esta limitación".597

Ahora bien, todo el sistema de responsabilidad desde la perspectiva del análisis

económico del Derecho viene explicado sobre la base de mecanismos de protección de
derechos y como instrumentos jurídicos que permiten la disminución de los costes de
accidentes.598 Calabresi y Melamed sostienen que toda sociedad, para evitar el imperio
del más fuerte, debe establecer qué sujetos tienen derechos, la naturaleza de estos y los
mecanismos de protección. Precisamente, en razón de ello, diferencian tres clases de
reglas protectoras de derechos: property rules, liability rules e inalienable entitlements. En
el supuesto de las property rules, si alguien quiere adquirir el derecho del titular, debe
adquirirlo mediante una transacción voluntaria, en el que el valor de la cosa es establecido
por ambas partes. Si alguien destruye o afecta indebidamente ese derecho, entran en
juego las reglas de responsabilidad (liability rules), que no solo protegen el derecho
lesionado, sino que de ello sigue la determinación del valor de tal derecho por algún
órgano jurisdiccional. Finalmente, un derecho es inalienable (inalienability entiltlements),
cuando no está permitida su transacción, como ocurre, por ejemplo, con el cuerpo, la
libertad, el honor, etc. Ahora bien, dado que la sociedad y los individuos intentan la
maximización de las riquezas, la elección y establecimiento de los derechos supone en sí
misma una distribución de riquezas, de ahí que las reglas protectoras de estos importen
también dicha distribución.599

Una aproximación semejante encontramos en Landes y Posner, quienes establecen

una diferenciación entre property right y liability rules. Landes y Posner definen property
right como un derecho exclusivo para usar, controlar y gozar de algún recurso,
excluyendo a otros, que solo pueden usarlo con el consentimiento de su titular, no
bastando la compensación, ni aun en la hipótesis de persuasión al tribunal que tal uso
reporta más utilidad a un tercero. Son derechos absolutos respecto de las pretensiones de
otro particular, pero reconocen que el Estado puede tomarlos en función de una finalidad
social. Los derechos de propiedad convencionales —la tierra, la propiedad personal, los
derechos de propiedad intelectual— confieren un poder sustancial para excluir a otros de
su uso y goce.600 Por el contrario, las reglas de responsabilidad, liability rules, no crean

131
derechos para excluir a otros del uso de los recursos, pero permiten reclamar los
perjuicios por daños causados. Por ejemplo, indican estos autores, un peatón no tiene
derecho a prevenir que alguien cometa un accidente conduciendo, pero puede alegar por
los perjuicios inferidos. La diferencia fundamental no está establecida entre negligencia y
responsabilidad estricta, sino entre derechos de propiedad y reglas de responsabilidad.

A menudo las reglas de responsabilidad y los derechos de propiedad coexisten a

propósito de los mismos recursos, como en el caso del cuerpo, pero la distinción práctica
dice relación con los remedios legales disponibles para la víctima. En el caso de rules
liability, no se necesita el consentimiento del propietario para su transferencia, en cambio,
si estamos frente a un supuesto de property rights se requiere dicha voluntad. En el
primer caso las transferencias se realizan dentro del mercado; en el segundo, las
mentadas transferencias se efectúan fuera del mercado.601

La distinción puede ser mejor apreciada, según estos autores, en el teorema de

Coase.602 En este teorema implícitamente se muestra, siguiendo a estos autores, que
los property rights son preferibles a liability rules, siempre que los costos de transacción
sean bajos (dado que no pueden alcanzar a cero en el mundo real, como en el teorema);
más precisamente, siempre que sean menores a los beneficios de la transacción, de
modo que entienden que las transacciones voluntarias, hechas en el mercado, importan
una reasignación más barata que las reglas de responsabilidad.603 Las razones para optar
por un sistema de rules liability pueden provenir precisamente desde la perspectiva de la
prevención, pues en tal caso los costos de property rights suelen ser ineficientes: "The
strongest argument for using liability rules rather than property rights can be made
restriction of the potential injurer's use. In such case a property-rights approach will be
inefficient if, as we are now assuming, transaction cost are prohibitive, because if the
injurer has the property right, there will be too much damage, and if the victim has it, there
will be too little".604 Desde esta perspectiva, en consecuencia, el Derecho de daños se
traduce en el examen del comportamiento óptimo para evitar la causación de los
perjuicios y un sistema de responsabilidad eficiente requiere la comparación de los costos
de evitación de ambas partes, dañante-dañado.605 Esta óptica es fundamental a la hora de
comprender la culpa.

Analicemos ahora cómo existe una aproximación a lo que los analistas denominan los
modelos de responsabilidad, es decir, lo que en términos clásicos se conocen como los
factores de atribución. Como veremos, resulta fundamental comprender adecuadamente
la perspectiva preventiva de la que el análisis económico hace gala, como surge y como
se estructura, para entender luego las consecuencias dogmáticas en relación con la
culpa. Landes y Posner describen tres modelos de reglas de responsabilidad. El primer
modelo se denomina No liability, es decir, simplemente en el que no hay responsabilidad.
Si, por ejemplo, un conductor no responde de los atropellos, ello obligaría al peatón a
tomar mayores medidas para evitarlos, pero agregan algo que nos parece de mucha
importancia: si el conductor no toma medidas preventivas de cuidado, es improbable que
aquellas que ha adoptado el peatón sean a su vez eficientes. El segundo modelo, Strict
liability, es simétrico con el sistema en el que no hay responsabilidad, pues la víctima no
tiene incentivos para adoptar reglas de cuidado, dado que se encuentra, señalan estos
autores, íntegramente compensada por el daño, mientras que el potencial dañador debe
adoptar las medidas necesarias para evitar los perjuicios, siendo eficiente cuando el
cuidado alternativo sea igual a cero. La asimetría entre ambos está configurada en el
plano de los costos de administración del sistema. En el modelo de la negligencia, en
cambio, el dañador es responsable solo si el daño a la víctima resulta de la falla del

132
cuidado debido, que se traduce en una falla en el uso y los costos de las medidas de
cuidado. Por tanto, un sujeto será responsable bajo la fórmula de la negligencia, si los
costos del cuidado debido eran menores a los deberes de cuidado.606

2. Las dos corrientes del análisis económico del Derecho

Advertimos dos órdenes de corrientes, que podríamos denominar débil y fuerte. En la

que denominamos débil, la negligencia es un elemento sustancial a la hora de articular el
sistema de prevención. Para la corriente fuerte, en cambio, no existe ninguna razón para
que la culpa constituya el régimen común en la responsabilidad, criticándole su
incapacidad para la resolución de algunos problemas dogmáticos de importancia y
proponiendo el establecimiento de un sistema de responsabilidad estricta. Advirtamos que
no todas estas alternativas se han planteado derechamente a propósito del sistema
español, pero un breve repaso de cada una de ellas permitirá una mejor visión del
problema.

En la primera perspectiva, efectivamente desarrollada en el sistema español, los

analistas económicos del Derecho han propuesto, como se ha dicho antes, una función
preventiva para la responsabilidad civil, disociada de la punitiva. En efecto, la perspectiva
del análisis económico del Derecho defiende un rol, un papel puramente preventivo,
rechazando la inclusión en el sistema indemnizatorio español de los punitive damages.
Aunque más adelante volveremos sobre la perspectiva del análisis económico del
Derecho sobre la culpa y no siendo, desde luego, del interés de esta investigación
detenernos en un exhaustivo estudio de esta corriente, veamos cómo se arriba a la
conclusión de que el sistema de responsabilidad debe contener, dentro de sus roles
fundamentales, un momento de prevención y qué resultados tiene para la culpa en el
contexto del propio sistema.

La tesis de la prevención, como función autónoma, fue planteada ya hace algunos años,
en el conocido trabajo de Salvador Coderch y María Teresa Castiñeira. La intención de los
autores es desmontar el planteamiento tradicional, con arreglo al cual el Derecho de la
responsabilidad civil no tendría como función la prevención general, precisamente porque
no se encontraría dentro de sus roles el castigo o la punición de los sujetos. La segunda
tesis de esta obra es que el Derecho español, además de compensar, se preocupa de
prevenir, por mucho que en la práctica se haga poco y muy mal. La función preventiva
arrancaría del criterio que, como en otras ramas del ordenamiento, es mejor prevenir que
compensar.607 Según Salvador y Castiñeira, solo en la medida que se deslinda la
prevención de la punición, del castigo, podemos apreciar la correcta medida de la
compensación, pues para ello debemos saber las medidas de precaución que el
demandado habría adoptado para evitar el perjuicio. Las hipótesis sucesivas son
consecuencias de esta posición: el Derecho español no encuentra bases sustantivas para
acoger los punitive damages. La principal negativa deriva de la clara diferenciación entre
acciones de responsabilidad y otras de propiedad. La segunda consecuencia es que esta
tesis propone —a diferencia de la corriente clásica— una separación completa entre las
esferas del Derecho penal y el Derecho civil, especialmente en atención al principio de
la ultima ratio, de modo que prevenir puede ser una función compartida, no así el castigo,
la punición.608

133
 Estos autores estiman que la función preventiva surge incluso de manera intuitiva, pues
resulta contra el buen sentido pensar que un sistema indemnizatorio simplemente pueda
limitarse a esperar que un daño se concrete, es decir, que restringa sus posibilidades de
actuación ex post, contentándose solo con la costosa transferencia de recursos. De este
modo, se propone una configuración ex ante, que implique no solo la agregación de una
función más, sino su integración en el sistema de responsabilidad, entendiendo que sin
prevención, no existe tampoco una correcta y adecuada compensación de los
perjuicios.609

Ahora que hemos descrito cómo los analistas económicos del Derecho deducen una
finalidad primordialmente preventiva, estudiemos la comparativa entre culpa y
responsabilidad estricta, aunque, repetimos, sin detenernos de momento en el concepto
relacional que se propone en este enfoque. Y llegados a este punto conviene señalar que
se advierten dos grandes escuelas. Una corriente, representada especialmente por
Posner, defiende a la culpa como régimen central y común de cualquier sistema eficiente
de responsabilidad. Esta sin duda alguna la línea que los analistas económicos siguen en
el ordenamiento español. Otra tendencia, patrocinada especialmente por Calabresi, en
cambio, arranca del supuesto que la culpa es por sí misma ineficiente y que no existe
razón alguna para que esta constituya el núcleo, elemento nodal o de Derecho común
dentro del régimen, debiendo ocupar dicho lugar la responsabilidad estricta.610

En relación con la primera escuela, es decir, aquella que afirma la conveniencia de un

régimen sustentado en la negligencia, siguiendo en este punto a Landes y Posner,
quienes, en términos de comparación, estiman —contrariamente a aquellos que piensan
que la responsabilidad estricta puede promover un nivel de cuidado superior al de la
negligencia—, que un análisis económico sugiere que dicha opinión es superficial. Ambos
no son estándares económicos idénticos y difieren, según estos autores, en 3 aspectos: el
primero dice relación con los costos, tanto de reclamación, como de información (costos
más altos en la prevención en la responsabilidad por negligencia, pero más altos en la
responsabilidad estricta tratándose de demandas y viceversa). En segundo lugar, la
responsabilidad estricta tiene un componente más amplio de seguros. La responsabilidad
por negligencia asegura a la potencial víctima de un accidente contra la consecuencia del
riesgo con la promesa de compensación, cuando operan las consecuencias lesivas, pero
el seguro es limitado a un subconjunto de accidentes cuando el dañante ha sido
negligente. La responsabilidad estricta contiene un componente más eficaz, al cubrir toda
suerte de accidentes. La tercera cuestión dice relación con los incentivos para la
prevención de accidentes. En la responsabilidad estricta, un dañador potencial está
interesado en cualquier medida que reduzca sus expectativas de daños por sobre el costo
de tales medidas. En el caso de la responsabilidad por negligencia, los tribunales toman
en cuenta el deber de cuidado empleado y podría no considerar los costos y beneficios
asociados a la evitación de accidentes, reduciendo la actividad del demandado. Es decir,
que como dice Barros, en la negligencia el acento está puesto en la conducta y en la
responsabilidad estricta en el resultado.611

Como se puede apreciar, una posición de este tipo, debido a la fundamentación de sus
teorías, no asume a ninguno de los dos sistemas o modelos de responsabilidad como
preferibles u óptimos; al contrario, se considera que en ciertos ámbitos el sistema de
negligencia es preferible y en otros, el de la responsabilidad estricta resulta más eficiente.
Además, desde esta perspectiva se asume que no cabe a priori el énfasis en un modelo
de responsabilidad, como ocurre en la mirada clásica, porque así como tampoco se
admite la prevención a cualquier precio (dado que esta también representa costos), el

134
Derecho debe promover comportamientos tendientes a la evitación de accidentes,
siempre que los costes sociales de la precaución fueran menores que los accidentes.612

Esto no quiere decir para nada que la culpa en el análisis económico del Derecho
cumpla un rol inferior o carezca de importancia. Todo lo contrario, pues como observan
Salvador y Castiñeira, se trata de un concepto fundamental en la doctrina del análisis
económico.613 Lo cierto que es una cuestión que ya habían propuesto Landes y Posner, al
admitir la eficiencia del sistema objetivo en determinados casos, cuyas ideas acabamos
de examinar.

Mirado así el problema, la responsabilidad estricta y el sistema de negligencia tienen

distintos efectos sobre el comportamiento de la víctima y el ofensor. La responsabilidad
estricta entrega al potencial dañante incentivos para reducir su actividad, cuando ello
implica menos costes que adoptar niveles de cuidado, porque de otro modo soportaría los
propios de un accidente que podría ser evitado por tales ajustes. La víctima, en cambio,
no tiene incentivos para reducir su actividad. En las reglas que gobiernan la negligencia,
en cambio, el potencial dañador no tiene incentivos para ajustar su actividad, porque la
víctima no es compensada por cualquier daño que ocurra, a menos que podría haber sido
evitado por el dañado siendo más cuidadoso, en vez de reducir su actividad.614

De este modo, la responsabilidad estricta podría ser aceptada solo cuando el ajuste en
la actividad del demandado, no del demandante, puede ser un método eficiente para
evitar el accidente; en el caso contrario, es decir, cuando el supuesto no es la reducción
de la actividad, sino el cuidado que debe emplearse, debe ser elegido el sistema de
negligencia.615 Como indican Salvador y Castiñeira: "...para que un sistema de
responsabilidad objetiva cree los incentivos económicamente correctos para minimizar los
costes sociales de los accidentes, es preciso que sea únicamente el causante potencial
de los daños quien pueda contribuir a reducir el número y gravedad (causación unilateral
de daños), así como que la compensación sea perfecta (...) pero si la víctima potencial
también podría haber hecho algo para prevenir o disminuir accidentes, un régimen de
responsabilidad objetiva es el detonante de una explosión de daños".616 Uno puede
apreciar en argumentos de este tipo el sustento del concepto de culpa en el análisis
económico del Derecho, pues desde que el instituto de la responsabilidad gira en torno a
la prevención, para afirmar o descartar la culpa o, en otros términos, para considerar esta
eficiente, es indispensable apreciar la actividad de dañante-dañado.

Una opinión interesante sostiene Gómez, quien antes de analizar detenidamente el

problema de la inversión de la carga de la prueba de la culpa y fustigar algunas de sus
consecuencias, establece los criterios que a su juicio deben conducir al establecimiento
de un sistema de responsabilidad estricta. En principio, derriba aquellos argumentos que
suelen esgrimirse para estimar que la responsabilidad estricta es superior a culpa. Entre
ellos, la menor propensión al error en los procesos, pues se considera que el juez no debe
identificar el nivel de cuidado debido que ha debido emplear el demandado, ventaja que a
Gómez le parece ilusoria, no solo porque la responsabilidad objetiva aumentan
considerablemente los juicios y costos, sino porque junto con la causalidad material los
jueces deberán indagar los elementos de imputación objetiva y, a través de ellos, agrega,
no puede determinarse el coste-beneficio a la luz de sus costos de prevención,
probabilidad y magnitud del daño, por lo que el proceso será igual de costoso que
tratándose de un régimen de negligencia. De este modo, propone, el único factor que
induciría a la preferencia de una responsabilidad estricta, sería la peligrosidad intrínseca

135
de la actividad dañosa, que sí fuerza al causante a reducir sus niveles de actividad a un
resultado socialmente adecuado.617

Una línea de pensamiento distinta, sostiene que es la responsabilidad estricta la que

mejor cumple con las funciones de evitación de costes inherentes al análisis económico
del Derecho, reservando para la culpa un papel residual o derechamente descartándola.
Esta nueva forma de poner en cuestión la culpa es más sutil, pero no menos efectiva,
pues considera que no hay ninguna razón moral para la preeminencia de la culpa como
factor atributivo y se aboga generalmente por el establecimiento, como regla general, de
una responsabilidad estricta.

Lo cierto es que ataques de este tipo comenzaron ya a mediados de siglo, por ejemplo,
con autores como Rodotà, quien en su conocida obra sobre "Il problema della
Responsabilità Civile" nos presenta la culpa misma como fruto de un prejuicio, de triple
orden además. Un primer prejuicio, derivado de la tradición, se traduce en el aforismo "no
hay responsabilidad sin culpa". Un segundo prejuicio, pensamos, derivado del anterior y
descrito por el autor como ideológico, es asignar superioridad moral al criterio de la culpa,
por haber subsistido en el tiempo, argumento que supera una cuestión técnica y que
somete al jurista a indagar en la historia. Este argumento ideológico vendría de la obra de
Ihering, formulada principalmente para la culpa como sanción, pero que se habría
extendido al Derecho civil, en el sentido que abandonar la culpa implicaría volver a un
sistema primitivo. Por último, ve en la construcción un tercer prejuicio, lógico, pues se
alude con ello a la constante preocupación de buscar un nexo de conexión entre los
varios elementos de responsabilidad, especialmente a través de la culpa; pero además,
dicha conexión se busca entre el sistema de responsabilidad y otros sistemas de otras
disciplinas jurídicas o del orden moral, con lo cual se adhiere a la responsabilidad moral.
Para el autor, ninguna necesidad lógica impone un absoluto paralelismo entre
responsabilidad civil y concepciones filosóficas o morales de la responsabilidad y por lo
mismo, no hay necesidad alguna de construir la responsabilidad civil en torno a un único
criterio. Esto vale tanto para la culpa como para cualquier elemento que se presente con
carácter de exclusividad.618

Y Guido Alpa se atacado especialmente el método de análisis económico y los

presupuestos en los que se funda Posner para considerar que la culpa debe seguir
cumpliendo un papel relevante. Alpa desconoce que sea la culpa la que permita un
adecuado desarrollo de una sociedad moderna y critica el principio del cual arranca todo
el análisis económico del Derecho, tal como lo hemos estudiado hasta ahora y que no es
otro que el principio de que los individuos se comportan racionalmente para maximizar
sus beneficios. La crítica arranca del supuesto que los individuos tienen múltiples
motivaciones para su comportamiento, no solo de orden racional económico. La teoría de
Posner especialmente, según Alpa, se fundamentaría en postulados que no siempre son
aceptables y ello a pesar de reconocer el valor que para la materia de la responsabilidad
otorga una teoría como el análisis económico del Derecho.619

Estas ideas han servido de precedente a la escuela del análisis económico sustentada
por Calabresi, quien construyó su teoría de la non-fault¸ pero que, advirtamos. Dado que
sus planteamientos son sobradamente conocidos, nos limitaremos a describir el
pensamiento del autor en relación con la culpa y el rol que para éste juega en el sistema
de responsabilidad.

136
 Para Calabresi, un sistema fundado en la culpa presenta de 3 características: a) se trata
de un sistema mixto, en el sentido que no persigue un objetivo determinado de justicia,
sino que, por el contrario, busca alcanzar todos los sub-objetivos vinculados a la
prevención de los costes de los daños en las ideas de Calabresi; b) es un sistema
fundado en la convicción que cada accidente concierne a las partes inmediatamente
envueltas en él e intenta asignar los costos de acuerdo con dicho criterio; c) permite
asegurar tanto a la víctima como al potencial dañador.

Precisamente de estas características formulará Calabresi las principales críticas a un

sistema caracterizado o fundado en la culpa. En su opinión, el hecho que el mecanismo
de la culpa resuelva los problemas de daños arrancando del supuesto que el accidente
concierne solo a las personas envueltas en él, descuida precisamente el principal objetivo
de un sistema de daños, traducido en la prevención de los accidentes (respecto del que la
justicia sirve de freno y principio corrector), de modo que cuando concurre culpa, la
prevención es vista como una simple cuestión de reproche individual. En esta perspectiva
bilateral, Calabresi piensa que los costos secundarios de los accidentes, es decir,
aquellos vinculados con el costo social de todo perjuicio, se transforman en un objetivo
secundario, reducido a presiones tendientes a la comparación de las negligencias o a la
búsqueda de la parte más rica, lo que traduce la falta en un mecanismo insatisfactorio de
distribución social. El problema, en opinión de este pensador, es que la culpa resuelve la
cuestión de los perjuicios a posterori, pero no hay nada en ella que permita solucionar ex
ante el costo de los accidentes y ello se produce en razón de que la culpa no solo
envuelve una evaluación económica, sino moral —y por tanto ex post— de la conducta.620

Por estas razones, frente a una teoría del análisis económico, que pone como objetivo
primordial del sistema de responsabilidad la prevención, la culpa adolece de varios
defectos, especialmente porque esta, dadas las características antes examinadas, no se
hace cargo para nada de problema de la externalización o reasignación de recursos, con
lo que la elección del choapest cost avoider que se realiza a través de este mecanismo
resulta engañosa: el dañante puede transferir el costo de la indemnización a otros. En
palabras de Calabresi, si la culpa desempeña un "pobre trabajo" a la hora de prevenir la
externalización de los costos, hace una "terrible labor" para lograr una óptima relación
entre los costos de evitación de accidentes y los costos administrativos y judiciales de la
misma, así como tampoco pretende, de modo alguno, encontrar realmente quien está en
mejor posición de evitar el accidente, léase, para quien representa un costo inferior dicha
evitación (the cheapest cost avoider), pues dicha asignación, de hacerse, se realiza de
modo intuitivo, caso a caso, agregando Calabresi que a ello se suma una valoración moral
de la conducta.621

Desde luego, hemos mostrado una parte de las críticas que el autor le formula a un
sistema basado en la culpa, puesto que Calabresi además critica a la culpa su total
utilidad como mecanismo de control social —poniendo el ejemplo del conductor ebrio
versus el conductor descuidado, imprudente—, debido a su incapacidad para describir a
priori las actividades dañosas y riesgosas, con independencia de la ocurrencia concreta
del accidente; en suma, cuando la sociedad busca una prevención colectiva, un sistema
basado en la falta se muestra completamente inepto, debido a que supone un reproche de
ciertos actos.

Por último, desde el concepto de justicia Calabresi aborda la cuestión para sostener su
principal crítica de la culpa. Según el autor, no es necesario un reproche individual y, en

137
este sentido, una vinculación entre una víctima y un ofensor culpable para satisfacer los
principios de justicia, siempre que la conducta indeseable pueda ser definida antes de la
ocurrencia del potencial accidente, pues en caso contrario, ingresamos al terreno del
reproche culposo-moral, cuya determinación es necesariamente a posterori.622 De este
modo, un sistema de daños justo debe tener en cuenta que los accidentes no solo
importan a las partes envueltas en él, sino que a la forma de asegurar el resarcimiento
efectivo a todas las víctimas de esos acontecimientos, pero un sistema basado en la culpa
no es capaz de evitar conductas indeseables. En la categórica afirmación de Calabresi,
teñida de un evidente prejuicio, la culpa solo puede tener lugar en un mundo en el que se
enfrenta una aplastante conducta dañosa, ilícita, frente a una víctima puramente inocente,
mientras que no sirve de soporte en un mundo en donde las acciones indeseables,
actividades y actores, tanto de la víctima como el lesionante, se encuentran descritas
como conductas sancionables, por cuyo injusto debe compensarse.623

Con este breve recuento de las discusiones sobre el rol y papel de la culpa en el
sistema de la responsabilidad civil, estamos en condiciones de tratar derechamente la
cuestión de los conceptos de la culpa, materia que abordaremos en el apartado siguiente.

V. EL CONCEPTO DE CULPA ESTRICTA: LAS DISTINTAS TEORÍAS

A. Preliminares

Hemos visto que la tesis tradicional asocia la culpa a la función compensatoria, que
algunos incluso llegan a afirmar que se accede a tal función por una evolución desde la
culpa codificada. Otros, especialmente desde el análisis económico del Derecho,
sustentando una función preventiva, desligada de la punitiva, asumen dos actitudes frente
a la negligencia: o la siguen considerando el pilar fundamental para estructurar el sistema
de responsabilidad o bien entienden que una función preventiva para el sistema de
responsabilidad civil importa asumir que el régimen general en esta materia debe estar
constituido por la responsabilidad estricta. Planteado así el problema, corresponde que
nos detengamos en el concepto de la culpa, cuyas aproximaciones varían de acuerdo a lo
anterior.

Siguiendo a Díez-Picazo, pueden encontrarse en el sistema español cuatro opiniones

en relación con el concepto de la culpa: psicológica, ética, normativa y
económica.624 Carlo Maiorca, por su parte, recoge tres acepciones para la expresión:
como sinónimo de causa, como omisión de la diligencia y como vulneración de una norma
de cuidado. El primer sentido corresponde al empleo ordinario de la expresión, pero como
veremos tiene una profunda raíz, al encontrarse en ciertos ámbitos culpa y causalidad. El
segundo obedece a la tesis psicológica y la última a la teoría normativa.625

¿Qué esconde esta discusión sobre las funciones, en otras palabras, por qué
repercuten como lo hacen sobre el concepto de la culpa? La respuesta debe buscarse en
el ámbito que podemos denominar intra-sistémico, es decir, en el rol que la culpa juega
dentro del sistema de responsabilidad, en la relación con los demás elementos. Desde

138
este punto de vista, como explicaremos, el papel de la culpa en el terreno de las funciones
obedece a las concepciones que se tengan en relación con los vínculos culpa-causalidad
y culpa-antijuridicidad.

Hay a menudo verdaderos juegos dialécticos, en los que se habla de la culpa de distinta
forma, en dos momentos y hasta páginas distintas de cada trabajo. Enunciemos
brevemente qué cuestiones problemáticas muestra la culpa en relación con la causalidad.
Tómese nota, por ejemplo, de una argumentación como la siguiente: para diferenciar
culpa de la causalidad normativa, adecuada, se recurre al expediente de afirmar que la
culpa tiene un fundamento moral, una base moral y subjetiva, con lo que se oculta, de
momento, la culpa estricta —como desatención de un estándar objetivo— en una menos
explicada culpabilidad, que no ha sido definida. Luego se afirma derechamente que la
culpa estricta no implica un reproche moral. En otro tipo de argumentaciones se reconoce
el problema y se busca la solución al indagar en objetivas diferencias entre el tipo de
previsibilidad presente en la culpa y en la causalidad normativa (léase causa adecuada).
Otros, entendiendo que el juicio de causalidad normativa es tributario de la culpa, tienden
a pensar que las distancias responsabilidad objetiva y subjetiva son difusas, como en la
escuela del análisis económico en España. Y un tercer grupo niega dicha dependencia de
la causalidad a la culpa, afirmando el carácter ontológico de la primera, queriendo separar
el rol de previsibilidad en los elementos normativos incorporados en la causalidad y los
utilizados en la culpa.

A la vez, una cuestión como la que aquí se expone de modo sucinto justifica el
tratamiento dogmático de la culpa, pero no se agotan aquí los problemas intra-sistémicos.
No podremos hacernos cargo de todas ellas en esta investigación, pero enunciarlas y
describirlas brevemente se enmarca en el propósito de justificación que nos hemos
planteado. Estas cuestiones dicen relación más directamente con el concepto, como
luego podremos apreciar. Así, por ejemplo, si se define la culpa simplemente como la
vulneración de una norma, de un deber de conducta, nacen cuestionamientos que
legítimamente pueden surgir de una perspectiva como esta: ¿cómo se concilia dicho
concepto con la con la antijuridicidad? Desde luego, se han presentado alternativas: una
posibilidad es negar la antijuridicidad como requisito de un sistema de responsabilidad y
otra es reducirla a un contenido mínimo. Una tercera más extraña es afirmar, por un lado,
que culpa-antijuridicidad son lo mismo y luego reconocer que para ciertas parcelas del
ordenamiento la antijuridicidad es exigida, en el supuesto que el ordenamiento vincule el
daño con la violación de derechos subjetivos. También podríamos abordar la cuestión del
siguiente modo: vincular la antijuridicidad no con la conducta, sino con el daño, como
ocurre con buena parte de la dogmática italiana, al adoptar el artículo 2043 la exigencia
de un daño injusto; entender que son términos sinónimos o bien que la culpa incluye un
momento de antijuridicidad (dogmática francesa); distinguir perfectamente los institutos, lo
que conduce a algunos a proponer un concepto de culpa como reproche social o bien
mantener el concepto de vulneración de un deber de cuidado, afirmando por otra parte la
antijuridicidad.

Otro problema que se esconde en estos distintos conceptos dicen relación con las
vinculaciones entre culpa y culpabilidad, pues no está claro en la doctrina si existe el
elemento de la "culpabilidad" en responsabilidad civil y si puede estructurar un
componente común con la capacidad y el dolo; o bien, tampoco está resuelto cómo se
concilia el carácter normativo de la responsabilidad con la imputabilidad. También ha
habido varias respuestas. La general es soslayar completamente la cuestión de la
culpabilidad, tratando culpa, dolo y capacidad (léase imputabilidad) como si pertenecieran

139
a mundos separados; otra alternativa dogmática es reunir dolo y culpa en la figura de la
culpabilidad, tratando la imputabilidad como presupuesto de la responsabilidad —de
cualquier régimen, aunque sea objetivo— y, una tercera opción es reducir la culpa a una
cuestión de imputabilidad o incluso de causalidad, dejando el tratamiento del dolo como
una tema completamente desligado del anterior.

Por ello, es cierto, como advierte Díez-Picazo, que detrás de estos conceptos hay una
posición voluntarista, de inspiración iusnaturalista y otra formalista, de derivación
kelseniana,626 pero es innegable, como acabamos de ver, que cada una advierte matices
cuando confrontan las opiniones de la culpa con los restantes elementos de la
responsabilidad, matices de los que intentaremos dar cuenta al describir seguidamente
cada uno de los conceptos.

Antes de analizar el funcionamiento de la culpa, dentro del sistema chileno de

responsabilidad, revisaremos estas distintas tesis, siguiendo la propuesta de Díez-Picazo.

B. La tesis psicológica: La culpa como vulneración de la diligencia

Como explica Díez-Picazo, la corriente psicológica tiene su origen en el Derecho penal

del primer positivismo y corresponde a un concepto causalista del Derecho, en el que los
elementos objetivos quedaban radicados en la antijuridicidad, los subjetivos en la
culpabilidad y la causalidad era concebida en términos materiales, pero indica, siguiendo
a Mir Puig, que dicha concepción fracasó tratándose de la culpa inconsciente o sin
representación, en la que no puede advertirse, prima facie, ninguna conexión psíquica
entre el autor y la lesión.627 Esta definición se encuentra presente cada vez que se la
define como la simple omisión de la diligencia o la falta de cuidado, sin agregar ningún
elemento normativo.

Se trata de una opinión que uno puede encontrar frecuentemente en autores de la

primera mitad del siglo pasado, en cualquier sistema, cuya nota común es centrar, como
elemento fundamental de la culpa, la previsibilidad de la conducta. Desde esta
perspectiva, por ejemplo, en su clásica obra, Aguiar señala que la idea de
la previsibilidad de las consecuencias es central en la idea de la culpa. La culpa no
requiere que el resultado se haya previsto. En cambio, en la culpa el resultado no se
prevé, pero sí puede haberse previsto. En este sentido, es la provocación de un resultado
no previsto, pero sí previsible.628 Y Colombo indica que la culpa existe cuando el individuo
tiene la posibilidad de la previsión y la aptitud suficiente para que esa posibilidad exista.
La previsión de las consecuencias se relaciona íntimamente con el individuo que lo
comete, esto es, con el desarrollo de sus condiciones intelectuales y psicológicas y con
las circunstancias de tiempo y lugar que lo rodean a ejecutarlo.629

En el Derecho chileno, es el sentido con que utiliza la expresión, por ejemplo, Meza
Barros, quien señala que la culpa es: "la falta de cuidado ordinario, que los hombres
emplean normalmente en sus negocios". Considera que cuando la ley se refiere a la
culpa, a secas, debemos entender que la responsabilidad extracontractual requiere que el
autor incurra en culpa leve.630 Para Abeliuk, los conceptos del artículo 44 del Código Civil
no resultan aplicables en sede extracontractual. Considera la culpa como la falta de
diligencia en la ejecución de un hecho.631 Coincide, en este sentido, con el profesor Fueyo,

140
quien define unitariamente la culpa contractual y extracontractual como la falta de
diligencia en el cumplimiento de una obligación o en la ejecución de un hecho.632

Algunos civilistas, en época más reciente, también han sostenido que la culpa importa
la omisión de la diligencia. Según Lacruz, la culpa supone un actuar imprevisor,
descuidado o negligente que causa daño a otro y que mediante el empleo de la diligencia
exigible en el tráfico pudo haberlo impedido, es decir, la diligencia que puede esperarse
de un buen padre de familia, de un hombre razonable.633

Carbonnier, a nuestro juicio, es más explícito al afirmar el componente psicológico,

tanto de la faute como de la culpa estricta, por sobre cualquier otra consideración de
orden normativo. Por ejemplo, indica que la responsabilidad fundada en la culpa
encuentra su base en el estado de ánimo del individuo, subordinando la reparación a una
averiguación psicológica. Considera que la culpa se traduce en un reproche social, que el
demandado ha observado y en el que podía no haber incurrido, de haberlo querido así.
Se compone, según Carbonnier, de 3 elementos: a) un hecho del hombre, como exige
el artículo 1382, sea este por comisión u omisión; b) un elemento psicológico, traducido
en la voluntad que hubiera podido desviar el curso de los acontecimientos; c) un elemento
sociológico, es decir, la reprobación social de la conducta del demandado, que reposa en
el injusto de su actuación.634

Savatier también puede ser situado dentro de este grupo, aunque comparta, como
todos los autores franceses, que la faute no pueda ser entendida sin referencia a un
deber, definiéndola como u acto o abstención que no comete un hombre prudente o
diligente, que falla un deber legal, contractual o moral y por eso la culpa se traduce, en
definitiva, en la violación de un deber. Cuando el deber infringido es propiamente moral,
estamos en presencia de una faute moral, pero agrega que toda falta jurídica importa, por
regla general, una culpa moral, salvo cuando esta es inconsciente. En cuanto a la culpa
estricta, Savatier la define como el incumplimiento de un deber que el agente podía
observar, entrando de lleno en la tesis psicológica.635

Debemos coincidir con el profesor Díez-Picazo en el sentido que se trata de una tesis
abandonada, pero no puede dejar de mencionarse, como seguidamente veremos en el
capítulo relativo a la concepción ética, que en la critica hay un discurso bastante
recurrente, que estima que la culpa codificada era un elemento reconocidamente
insuficiente para la sociedad industrial, debido a su naturaleza psicológica de la culpa. Por
ello, conviene tener una mejor aproximación de esta tesis, desde el Derecho penal y en
este sentido, no podemos dejar de relacionar este enfoque, psicológico, con lo que Bartoli
describe como la tesis empírico-naturalista, cuyo fundamento se encuentra en asumir la
realidad como parte del contenido de la culpabilidad: el comportamiento alternativo
posible. En otras palabras, de acuerdo con esta tesis, lo que interesa indagar en la culpa
es la posibilidad que tuvo el autor de haberse comportado diversamente, lo que importa
asumir, según el Bartoli, indagar en la libre voluntad del sujeto.

Ahora bien, siguiendo siempre a Bartoli, hay dos formas que permiten determinar
cuándo un sujeto podía haber actuado de otra manera: o bien se atiende a las
circunstancias concretas del sujeto, que se corresponde con lo que en responsabilidad
civil se denomina valoración en concreto de la culpa o diligencia quam suis, es decir, la
diligencia que uno pone en los asuntos propios; bien asumir el punto de vista del concepto
normativo, para el contenido de la culpa, elaborar un juicio abstracto y preguntarse si un

141
hombre medio se hubiese comportado de manera diversa, lo que en palabras de Bartoli
supone una búsqueda de un modelo de regularidad psíquica, en el sentido que: "le linee
essenziali del suo procedimento motivazionale sono prive di vizi e anomalie come quelle
di un uomo che si asume come normale".636

Según Antunes, la apreciación de la culpa, problema extremadamente complejo, que

como vemos ya se plantea en la concepción psicológica, intenta determinar precisamente
cuáles son las coordenadas que definen esta diligencia y cuál es el contenido de ese
deber. Esta pregunta trata de ser respondida por la apreciación de la culpa.637

C. El concepto ético de la culpa: El juicio de culpabilidad como reproche personal

Se sostiene que es Ripert el paladín de esta forma de concebir la faute¸ creador por lo
demás de la doctrina del riesgo. En su pensamiento, solo se podía estar frente a la idea
de responsabilidad en el caso que existiese culpa, diferenciándola de la obligación legal
de reparación, pero pensamos que el pensamiento de este gran jurista francés ha sido
mal interpretado, porque una lectura atenta de su obra quiere mostrar que detrás de
cualquier regla de responsabilidad hay una regla moral. Otra cosa es que fundara en eso
la preeminencia de la culpa. Mirada así la cuestión, en la idea de Ripert no se encuentra
el rechazo de una obligación de resarcimiento fundada en el riesgo, sino que, por el
contrario, Ripert dirige sus críticas al modelo de la responsabilidad por el simple vínculo
causal.

La ubicación de este autor dentro del concepto ético de la culpa se encuentra

justificada, en cualquier caso, por la radicalidad del pensamiento en Ripert, explicable
como reacción frente a ciertos excesos que a su juicio contenía el deber de reparar
fundado en la responsabilidad estricta, por cuanto estima el jurista francés que es
la faute misma el fundamento mismo de la obligación de resarcir.638

En la dogmática española puede ser ubicado en este grupo, sin duda alguna Santos
Briz, cuyas ideas desarrollaremos en los párrafos que siguen, aunque debe hacerse
alguna precisión. Santos Briz, como veremos, transita —a pesar de rechazarlo— entre
una concepción psicológica y una normativa de la culpa, por lo que se trata de un
pensamiento lleno de matices, pero una razón conduce a ubicarlo en este grupo: su
rechazo a una perspectiva puramente normativa imperativista, en la que la culpa jurídica
no cuenta con ninguna conexión con la culpa moral.

En principio, aclaremos por qué Santos Briz transita, a nuestro juicio, entre una
concepción psicológica y otra normativa. Así ocurre por cuanto inserta la culpa y el dolo
como elementos de una categoría superior, la culpabilidad, cuyo presupuesto de reproche
reside en la imputabilidad. De paso, dígase que esta advertencia no la hacemos con
espíritu crítico, sino solamente para destacar el lugar que la culpa estricta juega en su
pensamiento. Santos Briz piensa que negligencia y dolo se encuentran insertos en la
culpabilidad, con la que no se confunde, constituyendo esta última el requisito subjetivo de
la responsabilidad. Mientras la culpabilidad envuelve un juicio de reproche al autor, la
culpa estricta simplemente es una variación de la antijuridicidad.639

142
 Decimos que hay componentes de una corriente psicológica, no solo por lo que podrá
apreciarse a propósito del concepto mismo de la negligencia, sino que fundamentalmente
porque, como explica Melendos Pardos, los planteamientos psicológicos: "se caracterizan
por su formalismo y logicismo, la utilización de un concepto sistemático de culpabilidad
vacío —mero supraconcepto de las especies de dolo e imprudencia—, y, como
consecuencia de ello, por el agotamiento de la culpabilidad en dolo e imprudencia, siendo
la imputabilidad un presupuesto de la culpabilidad".640 Pero hay que advertir nuevamente
que el pensamiento de Santos Briz está cargado de matices, pues admite parcialmente la
introducción de un componente normativo en la culpabilidad: la consciencia de
antijuridicidad para el dolo, en cambio la culpa queda satisfecha por su propia naturaleza
normativa, pues el autor la reduce a la mera violación del deber de cuidado de acuerdo
con el estándar objetivo. Incluso llega a negar que en la culpa exista algo así como un
error de conducta.

Para Santos Briz, la culpa importa una conducta voluntaria contraria al deber de
prevenir las consecuencias previsibles del hecho propio. No se requiere de la prevención,
pero sí de la posibilidad de haber previsto y el elemento volitivo queda reemplazado por
una conducta negligente: no se ha querido el efecto, pero no se ha observado lo
necesario para evitarlo. La culpa estricta es así la no apreciación de la diligencia objetiva
seguida.641

En suma, si la cuestión se considera en términos de culpabilidad, bien podría pensarse,

como se ha argumentado, que Santos Briz sigue un esquema psicológico, pero si
miramos la culpa estricta, claramente el pensamiento de Santos Briz debe ser ubicado en
las corrientes normativas e incluso la más normativa de todas, al reducir la negligencia a
la mera violación de una norma. Como repite el propio autor: "La precedente exposición,
ya considere la culpa como variante de la antijuridicidad, ya como reproche jurídico de la
conducta de agente, o ya primero en un sentido y después en otro, según se distinga
entre negligencia, como aspecto objetivo, y culpabilidad, como aspecto subjetivo de la
responsabilidad...".642 Pero el carácter ético de su tesis, la tesitura moral viene
determinada, a nuestro juicio, por el concepto de culpabilidad, porque Santos Briz juzga
como un positivismo amoral reducir este elemento de reproche a la mera vulneración de
la norma.643

Pero habrá que hacer una precisión más, porque a diferencia de la teorías normativas
puras que veremos a continuación, Santos Briz afirma la existencia de un momento de
antijuridicidad, lo que es razonable porque este autor entiende que existe un elemento de
culpabilidad. Interesante resulta destacar que este autor considera la antijuridicidad como
el elemento que permite discriminar el radio de daños indemnizables, especialmente a
través del mecanismo del fin de protección de la norma, que ahora es ubicado en la
antijuridicidad.644

D. Concepción del análisis económico del Derecho: La fórmula Hand y sus correctivos

Ya nos hemos detenido en detalle en la forma en la que el análisis económico del

Derecho aborda la cuestión de las funciones de la responsabilidad civil y como desde ahí,
dos escuelas claramente diferenciadas construyen el sistema, bien desde la culpa, bien

143
desde un sistema de responsabilidad estricta. Como se sabe, se debe fundamentalmente
a la formulación de Posner la propuesta de mantener, por razones económicas, el sistema
fundado en la negligencia. Nuestro interés es describir en este lugar, muy brevemente, el
concepto de la negligencia desde esta concepción.

Si ha de ser definida la diligencia en la escuela del análisis económico del Derecho,

debemos comenzar sin duda alguna con la fórmula del juez federal Hand, cuyo concepto
fue elaborado en el caso United States vs Carrol Towing Co. En este caso, la compañía
demandada, armadora de un remolcador, arrastraba una línea de remolcadores, dentro y
fuera del puerto de New York. Una de aquellas barcazas, Anna C., rompió sus amarras,
arrastrada por el viento y perforada por la hélice de un petrolero, provocando su
hundimiento. El problema fue planteado entonces en términos bilaterales, es decir, si la
negligencia del propietario de la barcaza había contribuido al perjuicio, al no haber
contratado un marinero que las vigilara todas las noches.645

Hand se enfrentó entonces a una cuestión de concurrencia en el evento dañoso, que

intentó resolver por la vía de la negligencia, entendida desde una perspectiva económica,
traducida en un cálculo matemático algebraico, pues, de acuerdo con el juez, no existía
una regla general para responsabilizar al dueño de las barcazas. Según Hand, tres
aspectos debían ser considerados para la determinación de la responsabilidad: la
probabilidad del evento dañoso (P), el daño (D) y los costos de prevención (C). De este
modo, afirma Hand, la responsabilidad solo puede afirmarse si el costo de prevención es
inferior al daño multiplicado por la probabilidad de su ocurrencia; en otros términos,
C<P×D o, traducido en los términos del juez federal: B (burden)= P (probability) × L (loss).
Como indican Salvador y Castiñeira, esta fórmula permite inferir que si el coste de un
accidente es menor que el coste de evitarlo, una empresa económicamente racional no
evitará el accidente y preferirá pagar la indemnización.646

Sin embargo, la fórmula Hand ha recibido ciertas correcciones desde el análisis

económico del Derecho. Unas son de carácter económico y otras sustantivas. Las de
naturaleza económica, siguiendo a Salvador y Castiñeira, dicen relación tanto con la
medición, como con los costes marginales. En relación con la medición, la fórmula no se
hace cargo de aquellas hipótesis en las que no puede resultar de manera tan simple un
análisis coste-beneficio, que supone, según estos autores, el límite del análisis económico
del Derecho.647 Una segunda crítica, siguiendo esta vez a Posner, dice relación con que la
fórmula se hace cargo de valores medios y no de valores marginales, tanto de costos de
prevención, como de los daños probables.648

Para comprender la crítica sustantiva al modelo Hand, debemos aproximarnos a la

perspectiva de la negligencia desde el análisis económico del Derecho. De acuerdo con
Cafaggi, hay dos grandes modelos de la culpa: uno tradicional, monológico y otro,
proveniente del análisis económico del Derecho, que propone un modelo dialógico o
relacional. En el modelo monológico, la conducta de la parte viene disciplinada de modo
independiente la una de la otra, es decir, la violación de la regla de conducta es valorada
de modo autónomo y separadamente con referencia al dañante y al dañado. En cuanto al
dañante, se adopta un modelo o estándar de conducta objetivo, tratando de justificar los
elevados costes de comunicación. Esto se ha traducido para el autor en un sistema
extraño a los sujetos de la relación, provocando un debilitamiento de atención del dañante
al dañado.

144
 Una segunda característica del modelo monológico es el respeto de una teoría fuerte
del Derecho, de corte individualista, de modo que en estas reconstrucciones doctrinales
se asiste a una disociación entre el interés tutelado, la norma protectora del interés y los
criterios de definición de la regla de conducta del dañante, es decir, de los criterios de
diligencia. No ocurre lo mismo cuando se trata del deber de conducta del dañado. En este
caso, existe una dependencia del deber de conducta con el derecho lesionado, fundado
sobre la base del principio de autoresponsabilidad.

Como indica Cafaggi, a diferencia del denominado modelo monológico, en el modelo

relacional no se concibe la culpa como un modelo abstracto a priori, sino que se le
describe de manera funcional, teniendo en cuenta la situación de los dos involucrados
para construir los deberes de prevención, en el caso concreto. De este modo, precisa, la
definición de una regla relacional permite considerar diversos niveles de
interdependencia: en el primero, la expectativa de conducta de una parte deviene en
elemento integrante de la definición de la conducta de otra, reconociendo el rol de la
confianza recíproca. En un segundo nivel, correspondiente a los costos de información
inferiores, la interdependencia consiste, por el contrario, en una determinación contextual
de los niveles de precaución que gravan a las partes. Y un tercer nivel se agrega la
posibilidad de una versión incrementada del modelo de relación en que las partes tienen
la posibilidad de modificar y corregir los errores y/o violaciones cumplidas.649

¿Cumple esta condición la fórmula Hand? Si seguimos en este punto a Salvador y

Castiñeira, la formula Hand no hace referencia a la precaución que pudo aportar la
víctima, sino que, al contrario, presupone que el causar los daños o dejar de hacerlo
estaba en manos exclusivamente del dañante. 650 Por eso, como indica Posner, una
posible objeción para la fórmula Hand es suponer la neutralidad frente al riesgo, lo que no
ocurre incluso cuando las partes contratan seguros privados. Agrega que un sistema
debiese ser cuidadoso para incentivar adecuadamente a las víctimas a adoptar las
medidas de precaución suficientes. Y así, en un accidente de circulación cuyo valor es de
1.000 dólares, mientras los costos de prevención del demandado son 100, para el
demandante son 50, Posner concluye que debe negarse la demanda, porque en caso
contrario el demandante no tendría incentivo alguno para adoptar medidas de precaución
y cuidado. Aunque finalmente advierte que no es una fórmula que pueda ser llevada a
extremos, puesto que en los supuestos de graves atentados a las personas tales
modificaciones, como la fórmula Hand misma, encuentran sus límites.651

Los correctivos a la fórmula Hand se han traducido, en el Common law, en la distinción

entre contributory negligence (negligencia contributiva o contribuyente) y compative
negligence (negligencia comparativa) y que en los sistemas codificados se denomina
compensación de culpas. Desde luego, no podemos detenernos en este problema, sino
que indicar la forma en la que el análisis económico del Derecho las enfrenta. 652En la
negligencia contributiva, la participación negligente del demandante permite exonerar de
responsabilidad al demandado. La patente injusticia y las dificultades intrínsecas que la
misma conllevaba, siguiendo a Salvador y Castiñeira, fue corregida mediante la
fórmula Last Clare Chance, de acuerdo con la que debía ser afirmada la responsabilidad
del demandado, si pese a la negligencia del demandante, este tuvo la última chance de
evitar el accidente. A su vez, esta doctrina presentó problemas insalvables, pues solo
operaba adecuadamente en hipótesis de actuación conjunta y no en los supuestos en los
que el demandante se situaba intencionadamente en un ámbito de control del demandado
y luego alegaba indemnización por los perjuicios (de paso digamos que son problemas

145
que la imputación objetiva ha salvado por la vía del mecanismo de la prohibición de
regreso).

La negligencia comparativa, que ha sido preferida en el sistema del Common law y

tradicionalmente aplicada en el continental, funciona de manera muy similar a nuestro
concepto de compensación de culpas, es decir, que habiendo negligencia del
demandante, la indemnización debe ser reducida por el juez.653Ahora, lo que interesa a los
efectos de esta concepción es cómo se ven para el análisis económico del Derecho
ambas concepciones relacionales de la negligencia. Según Posner, tanto la negligencia
contributiva como en la comparativa producen los mismos efectos sobre las medidas de
precaución que deben asumir las partes, es decir, incentiva de la misma manera, lo que
no se traduce, según su opinión, en que no exista ninguna diferencia económica, porque
la negligencia comparativa introduce costos de transferencia, es decir, costos en la
administración e introduce un criterio de difícil valoración a priori en relación con el nivel
de falta requerida para la compensación. Pese a estas debilidades de la negligencia
comparativa y a que en su opinión no se ha demostrado que regla genera más
incertidumbre sobre los niveles de precaución, Posner entiende que ésta tiene mayor
sentido económico cuando quiere asegurarse a la víctima, que recibirá una
indemnización, frente a la regla de la negligencia contributiva, en la que no recibe nada.654

Por eso, lo importante en la concepción de la culpa en el análisis económico del

Derecho, son los incentivos que se entregan a las partes para prevenir accidentes, es
decir, para adoptar medidas de precaución. Siguiendo a Cafaggi, debe diferenciarse un
modelo unilateral de otro bilateral. En el unilateral solo una parte, el dañante, debe tomar
las medidas de precaución. Por el contrario, en el modelo bilateral, ambos deben
contribuir a la prevención del daño. En el modelo unilateral el potencial dañante debe
adoptar las medidas de precaución, mientras que el potencial dañado no debe realizar
comportamiento alguno, ni esfuerzo o la adopción de alguna cautela directa para prevenir
el daño. Aclara el autor que estos modelos no se corresponden necesariamente a la
perspectiva monológica o relacional y así puede haber una perspectiva relacional con un
modelo unilateral.655

Como en las teorías normativas, en el análisis económico del Derecho el contenido de

la diligencia se estructura con la figura del hombre razonable o el hombre medio. La
doctrina del análisis económico del Derecho la recoge del Common law y nosotros ya
hemos hecho las referencias al abordar las tesis normativas. De lo que se trata ahora es
determinar si existe algún matiz de diferencia, precisamente, con dichas tesis.

Siguiendo nuevamente a Posner, la fórmula Hand importaría la evitación de todas las

demandas por responsabilidad, pero agrega que de hecho existen y son resueltas por
jueces. La razón para el parcial abandono que desde aquí se hacen a la fórmula, es
debido a que los tribunales no fallan tomando en consideración las capacidades de las
partes, sino que estiman los costos de evitación de los accidentes de una persona típica o
razonable. Desde luego, a diferencia de las tesis normativas, que normalmente buscan
una explicación simplemente normativa o en razones de justicia, Posner sostiene que el
fundamento de este parámetro se encuentra en razones de costos, primarios y
secundarios (en la perspectiva de Calabresi); en otros términos, la fórmula es
precisamente la que tiende a un resultado más óptimo, tanto para las partes, como para el
sistema, al saber el parámetro con arreglo al cual serán valorados.656

146
 En un sentido similar, según Cafaggi, en materia extracontractual, la justificación para
adoptar el parámetro objetivo es la certeza de este, entendida como el nivel de
información con el que cuentan los potenciales dañados. De este modo, un criterio
subjetivo implicaría una inadmisible relatividad e incerteza de la solución. En el ámbito
contractual, la relación pone a una parte en una posición mejorada de aquella en cual se
había tenido si el contrato no fuese concluido. La ocasión de riesgo de daño constituye
solo un elemento, aunque importante, de una más compleja estructura directa a distribuir
los beneficios derivados de la interacción. En cambio, en el ámbito extracontractual, la
interacción relevante es tradicionalmente aquella productiva de un riesgo de daño;
tendencialmente las partes son destinadas a quedar en una condición peor en la que se
encontraba antes de la interacción. La relevancia de la relación es relativa a la
minimización del daño, compatible con el costo de su eliminación. De tal diversidad de
objetivos deriva no solo una parcial diferenciación de la función de la certeza, así como
una diversa estructura de la regla de conducta y de la diligencia en relación a la relación
obligatoria.657

Estos son los aspectos principales relativos a la concepción de la negligencia en el

terreno del análisis económico del Derecho, pero a nuestro juicio queda por formular tres
prevenciones. En primer término, aunque parezca una petición de principios, no debe
confundirse la aproximación a la negligencia del análisis económico del Derecho con la
fórmula Hand. Efectivamente esta constituye la base de estudio, a partir del cual se va
desenvolviendo el pensamiento del instituto, pero se le somete en ese proceso a
importantes modificaciones y restricciones. En segundo lugar, las ideas hasta aquí
expuestas corresponden a la escuela de Posner, lo que resulta lógico, toda vez que es
precisamente la escuela que le asigna a la negligencia el papel de articulador del sistema.
Calabresi, como se sabe, ha propuesto la fórmula de cheapest cost avoider. Y, en tercer
lugar, la fórmula Hand, así como los presupuestos racionalistas de las escuela del análisis
económico, han estado sujetos a intenso debate en el Common law, no solo por juristas,
sino que fundamentalmente por filósofos, pero es una discusión de la que no podemos
hacernos cargo. Sin perjuicio de alguna referencia que podamos señalar en este apartado
y debido a la conexión de la fórmula Hand con la figura del hombre razonable,
dedicaremos algunos párrafos al problema al entregar nuestro punto de vista.

E. Concepto normativo de la culpa658

1. Tesis psicológica versus tesis normativa

Una concepción normativa, al menos cómo esta es entendida en el Derecho penal, no

se contrapone con una concepción psicológica del delito. Como indica Jiménez de Asúa,
en las concepciones normativas de la culpa, al papel de la voluntariedad se le reconoce
un algo más; en otros términos, que la culpa ya no solo es aprehendida como una "pura"
relación psicológica, es decir, que junto a la apreciación de los aspectos psicológicos, hay
una valoración de la conducta de un sujeto, en términos que se le puede formular un
reproche.659

147
 Ciertamente, con los matices del caso, estas conclusiones son trasladables a la culpa
estricta civil, puesto que respecto de ella se exige un componente psíquico, un mínimo
que permite precisamente una valoración de la conducta. No es que en la culpa civil se
demande un vínculo psíquico con las consecuencias, pero sí se nos exige que estemos
en presencia de un sujeto a quien formular un juicio de exigibilidad (lo que supone que
exista una conducta) y que ese sujeto sea imputable, que en su mínima expresión supone
el control inicial de la situación. Por ello el ebrio, en materia civil, responde de los daños
que ha causado en dicho estado.

Es por esta razón que no puede postularse una oposición completa entre tesis
psicológicas y normativas, dado que las segundas solo suponen una superación de las
primeras, pero incorporándolas. Ahora bien, el problema de la normatividad de la culpa no
queda de este modo resuelto, porque siguiendo a Luzón, no hay una tesis "normativa",
pues con el término se quiere abarcar una serie de concepciones de la "culpabilidad
penal" y no de la culpa estricta, pero todas coinciden, como dice el autor, en desplazar la
base psicológica para hacerla recaer, indistintamente, ya en su reprobabilidad, ya en su
contrariedad a las normas del deber.660 Detengámonos un breve momento en esta
cuestión para que entendamos exactamente qué importa una concepción normativa.

2. ¿Cuándo estamos frente a una tesis normativa?

Bartoli distingue las siguientes concepciones sobre la culpabilidad: a) Las concepciones

normativas de la culpa, en las que a su vez puede diferenciarse entre normativa formal,
que equivale a lo que se denomina la tesis imperativa de la culpa y que se traduce en la
mera contraposición de la conducta con la norma, de modo que el autor concluye que no
puede distinguirse de la antijuridicidad; b) una concepción normativa sustancial, la que
importa un juicio de reprobación o reproche, aunque dentro de ésta diferencie dos
orientaciones. Según la primera, de origen germano, la culpabilidad es un reproche al
agente por no haberse conformado a la norma, teniendo la posibilidad de hacerlo. El
objeto del reproche es, según la opinión más acreditada, el comportamiento interior
manifestado del sujeto contra los valores garantizados por el ordenamiento y el criterio
está dado por la posibilidad de querer diversamente, de modo que la culpabilidad es un
comportamiento interior contrario a la norma pudiendo haberse adecuado a ella. 661 Para la
otra orientación, desarrollada en Italia, la culpabilidad es un juicio que tiene no solo el
procedimiento motivacional, sino también psicológico, es decir, considerando el
comportamiento de hostilidad e indiferencia e incluso de desinterés manifestado contra los
valores del ordenamiento.662

No es el objeto, desde luego, profundizar sobre el problema de las concepciones

normativas de la culpabilidad o de la culpa en Derecho penal, pero para efectos de
nuestro análisis solo quisiéramos indicar, de la mano de Melendos, que las distintas
teorías normativas sobre la culpabilidad han girado históricamente en relación a la
consciencia de antijuridicidad o en torno a la exigibilidad de la conducta, pero se presenta
en esta materia un cúmulo de opiniones heterogéneas. Así, entender la culpa desde la
consciencia de antijuridicidad no significa negar un papel a la inexigibilidad y viceversa,
pero todas estas presentan como notas comunes, tres aspectos: a) la imputabilidad, como
presupuesto biológico, b) los problemas de conocimiento o cognoscibilidad de la

148
antijuridicidad (elemento intelectual del reproche); c) la no exigibilidad, como elemento
volitivo.663

Sin duda alguna son estas concepciones del Derecho penal, como en todos los
campos, las que han sido asumidas en responsabilidad civil y, desde luego, adaptadas a
la realidad del instituto. Trasladado el problema a la dogmática civil sobre responsabilidad
extracontractual, nos encontramos con un amplio radio de opiniones a propósito de la
culpa, como analizamos en detalle, desde aquellas que vinculan la culpa exclusivamente
con la infracción de una norma de cuidado, equiparándola a la antijuridicidad, hasta
aquellos que entienden que el concepto normativo de la culpa también envuelve un juicio
de reproche.

En suma, estas tesis surgen para reafirmar que en responsabilidad civil la culpa no
constituye un reproche moral, lo que constituye sin duda alguna una paradoja, teniendo
en cuenta que se critica el instituto precisamente por esta razón; 664 es más, en general
para la perspectiva normativa imperativa que veremos luego, en la culpa no hay para
nada una cuestión de reproche, reduciéndola a la vulneración de una norma. 665 Con ello,
se quiere descartar un enfoque moral y subjetivo de la culpa. Pero, tal como hemos
adelantado, al detenernos en esta tesis tiene variados matices, si se le compara en sus
relaciones con la antijuridicidad, como tendremos oportunidad de analizar.666

3. Algunos ejemplos de construcción: La dogmática francesa y española

3.1. La concepción de la culpa normativa en Francia

Aunque Visintini advierte que aun cuando en la doctrina francesa hay acuerdo en que
en el término faute se encuentra comprendido por la vulneración de un deber violado y la
imputabilidad de las consecuencias, hay enormes discusiones doctrinales en relación con
el papel del elemento subjetivo.667 Y es que, en efecto, como indica Viney, buena parte del
desorden reinante, deriva de las diversas definiciones que se proponen para la faute: a) la
noción moral de la culpabilidad, cuyos representantes, como Savatier y Esmein, hemos
analizado a propósito de la tesis anterior; b) otros sostienen un concepto objetivo de
la faute, imputable al autor cuando el acto es socialmente peligroso o nocivo, negando
cualquier parentesco entre la culpa moral y la jurídica;668 c) la posición intermedia:
la faute se considera como una noción, en principio subjetiva, pero libre de
consideraciones psicológicas que, aunque conteniendo o incorporando principios morales,
engloba actos moralmente indiferentes.669

Pero con independencia de dichas discusiones y la evolución del sistema en Francia,

que no forma parte del objeto de nuestra investigación, lo que quiere destacarse en este
lugar es que, desde los primeros comentaristas se asumió que la faute incorporaba la
ilicitud de la conducta o un momento de antijuridicidad. Así, por ejemplo, Ripert y
Boulanger señalan que no es necesario que el artículo 1382 mencione la ilicitud, pues
ésta queda subsumida en la idea de culpa, que comprende, en sí, todos los hechos
prohibidos por el Derecho.670 Por su parte, Mazeaud y Tunc explican estas ideas desde la

149
perspectiva del fundamento de la responsabilidad. Indican que si ésta consiste en una
limitación de las libertades de un sujeto, en función de las libertades de los demás, es
claro conceptuar la culpa como vulneración de un deber. El autor del daño no obra como
debía haber obrado y por eso, se encuentra comprometida su responsabilidad.671

Y por esta vía, los juristas franceses han dado un paso más, al conectar la cuestión de
la culpa con la tipificación dañosa, considerando, en la primera mitad del siglo XX, como
Josserand, que la faute es, por un lado, la lesión a un derecho, tomando esta palabra en
un sentido comprensivo, aplicándola no solo a los derechos nominados y definidos, sino
también a los derechos más vagos e indefinidos y, por otro, también es necesario que el
demandado no oponga al dañado un derecho más fuerte, que le permita provocar la
lesión. Concluye indicando que: "La noción de culpa, más generalmente, del hecho
generador de la responsabilidad delictual, se nos muestra pues como muy relativa; es el
punto de convergencia de dos derechos opuestos, de los cuales el más fuerte vence al
más débil". En definitiva, culpa delictual en su concepto es la lesión de: "un derecho sin
poder alegar un derecho superior o por lo menos equivalente".672

En autores más recientes el concepto de la culpa se ha mantenido. Le Tourneau nos

dice que la: "faute est un comportement illicite, qui contrevient à une obligation ou à un
devoir imposé par la loi ou par la coutume", y, en relación con la culpa estricta o la faute
quasi délictuelle, el autor francés la define de la siguiente manera: "est l'erreur de conduite
de l'agent, commise sans intention méchante, par mégarde ou méprise, qu'il était posible
d'eviter par une attention plus grande".673

Ha de tenerse en cuenta, en cualquier caso, que los juristas franceses cuando emplean
la expresión faute se refieren con ello al fenómeno de la culpabilidad y, en este sentido, es
cierto que la expresión, en términos ordinarios y muy amplios, puede ser equivalente con
ilícito civil o identificarse con la misma responsabilidad. El concepto normativo así
expresado es matizado, podríamos decir, cuando se define la culpa estricta, es decir, la
negligencia e imprudencia, puesto que se entiende en tal caso que el contenido propio de
esta es la posibilidad y el deber de prever y evitar el perjuicio y es precisamente este
deber, cuyo contenido se desarrolla de acuerdo a las reglas del tráfico y el estándar del
hombre medio, el que permite configurar la tesis normativa.

Hasta acá hemos definido lo que hemos identificado supra como una lectura formal de
la teoría normativa de la culpa. Por ello, otra precisión se impone, ahora desde una lectura
crítica, puesto que la dogmática francesa desarrolló posteriormente un concepto
normativo sustancial.674 En efecto, Mazeaud y Tunc se han preocupado de criticar una
concepción que repose en obligaciones previas, no solo porque en la responsabilidad civil
no existan estrictamente obligaciones, sino porque un esfuerzo como ese supone
delimitar dichas obligaciones, traduciéndose más en una clasificación de las culpas que
en definir en qué consiste, pues estos autores enfatizan el concepto de la culpa desde la
valoración en abstracto, acorde a un estándar de actuación, de los sujetos. Es decir, que
no se trata solo de fijar la culpa como la vulneración de un deber, sino que es
indispensable referirla a un estándar de comportamiento determinado.

Entonces, la culpa desde esta perspectiva se traduce en un comportamiento

inadecuado conforme a un estándar social, no en un catálogo de deberes, más o menos
detallados. No se trata, ciertamente, de una noción sociológica, sino al contrario, de una
perspectiva puramente normativa, en la que no conducirse socialmente deriva de la

150
armonización de las libertades, según la fórmula de Kant, en la que el Derecho es
precisamente la coexistencia de tales libertades. Existe pues el deber no solo de hacernos
soportar el riesgo de la vida conjunta, sino hacer al prójimo el bien que exigiríamos de él.
Ahora bien, la forma en la que nos conducimos en libertad, en la que conciliamos nuestras
libertades y nuestras conductas se determina mediante la apreciación en abstracto de la
conducta, es decir, por comparación con un estándar medio, que podemos exigirnos entre
todos, el buen padre de familia, el hombre razonable y prudente. La culpa es definida
como el error de conducta que no lo habría cometido una persona cuidadosa situada en
las mismas circunstancias externas.675

Queda así perfilada definitivamente la concepción normativa, de orden sustantivo en la

responsabilidad civil, pues esta perspectiva no satisface el contenido de la diligencia con
la simple vulneración de la norma, sino con la conducción en sociedad de acuerdo con un
patrón ideal de comportamiento.

3.2. El concepto normativo sustancial en la dogmática española

La dogmática española arranca desde otro criterio, porque los sostenedores de la tesis
normativa formal niegan que en la responsabilidad civil exista un momento de
antijuridicidad o bien la identifican con el daño injusto. En ambos casos uno puede
identificar tales planteamientos con la tesis normativa formal y sustancial. Veamos
algunas de estas aproximaciones.

Díez-Picazo encuentra las raíces desde las ideas formuladas para el Derecho penal por
Engisch, sosteniendo que en la culpa hay, por un lado la infracción de un deber de
cuidado exigible y, por otra, el poder individual para observar dicho deber de cuidado.
Desde este punto de vista existe: "...el deber de cuidado interno y el deber de cuidado
externo. El primero obliga (...) a advertir la presencia del peligro en su gravedad
aproximada como presupuesto de toda acción prudente y es lo que Engisch llamaba
'deber de examen previo'. El segundo consiste en el deber de comportarse externamente
conforme a la norma de cuidado previamente advertida...".676

Ahora, bien, en cuanto a la construcción de los deberes de conducta, Díez-Picazo

reconoce que se trata de uno de los problemas fundamentales de la culpa y, como los
tratadistas franceses, especialmente Mazeaud y Tunc, recurre a contenido de la culpa
para resolver la cuestión. En este sentido, es importante destacar las vinculaciones que
para construir su tesis establece con la teoría de la imputación objetiva, pero de momento
dejemos la cuestión en la constatación, porque será un problema que abordaremos más
adelante. En efecto, Díez-Picazo indica que para que exista negligencia, la infracción de
normas de conducta tiene que ser reconocida como creación de un riesgo no permitido y,
por lo mismo, es necesario atender a si la evitación del resultado dañoso se encuentra
dentro del fin de protección de la norma, de modo que sólo las conductas que se
encuentren dentro del radio de protección de la norma podrán ser calificadas de
negligencia.677

Con ello queda salvado el primer problema, es decir, la determinación de cuándo una
infracción normativa puede dar lugar a la negligencia, a nuestro juicio, con mejor
perspectiva que la dogmática francesa, pero enseguida se detiene en el problema del

151
contenido de la diligencia. En este terreno, Díez-Picazo se preocupa de especificar el
segundo elemento que, de acuerdo a Engisch, conforma el deber de diligencia, esto es, el
poder del sujeto para evitar el resultado previsto y, en este sentido, para Díez-Picazo,
entran en juego tanto la previsibilidad como la evitabilidad, conforme a lo prescrito en
el artículo 1105 del Código Civil. Ahora bien, el contenido de dicha previsibilidad dice
relación con el modelo de valoración, de acuerdo con el estándar de un hombre medio u
ordinario, considerando aplicable en la materia el artículo 1104 del Código civil.678En
segundo lugar, argumenta que la previsibilidad debe vincularse con el tipo de daño
indemnizable y no con la completa cadena causal de la que se derivarían otros perjuicios.
En cuanto a la evitabilidad, el autor estima que debe ser enjuiciada al momento de la
previsión.679

En la corriente defendida por Díez-Picazo, la antijuridicidad se predica del daño y no de

la conducta, siendo en este sentido un corolario lógico de su tesis, pues en ella las
cuestiones de injusto son presentadas como actuaciones non iure y el principio alterum
non laedere es privado de sustantividad.680

F. El concepto normativo de la culpa en el Derecho chileno681

En la dogmática moderna, es mayoritaria la idea de que la culpa debe ser definida como
la infracción del deber de cuidado.682 lo que se traduce en la apreciación en abstracto de
la conducta, es decir, por comparación con un estándar objetivo.683

El estándar en cuestión se construye de tres maneras: bien por mera infracción

normativa, bien en razó de actividades auto-reguladas, bien cuando el juez construye el
estándar de comportamiento. Analicemos cada una de estas cuestiones.

1. La culpa como infracción de reglamentos: Culpa contra legalidad

La culpa como infracción normativa se traduce en lo que la dogmática chilena identifica,

desde Alessandri, como la culpa contra la legalidad y se configura en las hipótesis en que
la ley establece directamente el estándar de conducta. Es claro que dicho concepto puede
aplicarse a esferas sociales limitadas, como por ejemplo, la responsabilidad civil derivada
de accidentes de tránsito.

En efecto, en la dogmática chilena, se considera que el análisis de la norma resulta

inoficioso si se ha violado una obligación proveniente de una norma determinada. En
particular Alessandri piensa que esta culpa se configura cuando la autoridad establece
claramente una prohibición, a objeto de precaver un perjuicio o daño. 684Para Barros, una
de las formas de construcción del deber de cuidado, se encuentra en la violación de
normas (legales o reglamentarias), destinadas a regular específicamente una actividad, a
priori, peligrosa. En estos casos, según el autor, cuando el daño se produce por la
violación normativa, el acto es tenido por ilícito, que Barros equipara a la culpa.685

Es decir, que la culpa contra legalidad implica una norma que establezca un estándar
de comportamiento (un deber específico violado, como dice la doctrina) y cuyo

152
incumplimiento determine un radio de sujetos protegidos. No obstante, conviene hacer
dos precisiones de importancia. En primer lugar, pensamos, no hay culpa contra legalidad
por la sola violación de una norma;686y, en segundo término, tampoco existe culpa contra
legalidad, a pesar de lo que ha señalado la doctrina, porque exista un deber de cuidado
específicamente establecido (como ocurre, por ejemplo, con los deberes de seguridad,
tanto en materia laboral, como en el caso de la responsabilidad por daños a los
consumidores), en la medida que dicho deber debe ser concretado en un estándar de
comportamiento adecuado. Esta cuestión, por cierto, es distinta al problema de si la culpa
importa o supone siempre la infracción de una norma positiva, cuestión a la que nos
referiremos más adelante.687

En un sentido similar, la Corte Suprema, en la sentencia de 18 de enero de 2012, ha

declarado que para que prospere la responsabilidad fundada en la culpa contra legalidad,
es necesario que el daño haya sido causado por la infracción normativa. En la causa se
había demandado a la empresa Esval S.A. por un incendio producido en Viña del Mar, al
que las distintas Compañías de Bomberos no pudieron hacer frente adecuadamente, al
existir una baja presión de agua en los grifos. La parte demandante intentó construir la
responsabilidad civil desde la infracción normativa que regulaba el mantenimiento de
grifos. Al respecto, dijo la Corte: "A su vez, tampoco se configura en la especie una
presunción de culpa por la infracción de normas reglamentarias, tesis que sostiene que
cuando se infringen deberes de cuidado impuestos por la normativa, la sola infracción de
ellos permite desprender culpa o negligencia del infractor. Sin embargo, la tesis de la
culpa contra la legalidad supone que esté establecida la infracción de las normas que
imponían deberes de diligencia y, en la especie, no quedó asentado que ESVAL S.A.
vulnerara la reglamentación sobre la prestación del servicio de grifos ni las normas sobre
presión o caudal de agua".688

Como se ha dicho supra, las causas en las que la culpa se configura como culpa contra
legalidad, son hipótesis de accidentes de tránsito, como por ejemplo, en la sentencia de la
Corte de Apelaciones de Antofagasta, de 7 de noviembre de 2012: "Decimoséptimo: Que
para que exista responsabilidad extracontractual se requiere efectivamente culpa por
parte del agente, pero este concepto debe tomarse en el sentido propio de la
responsabilidad civil como una infracción del reglamento, y en este caso, el conductor del
taxibús al enfrentar un cruce con luz amarilla, lo hizo a exceso de velocidad, a 72 kms./hr.
en una zona de escuela en horario de entrada y salida de los alumnos, por lo que no
podía circular a más de 30 kms./hr., impactando a la menor ya individualizada, quien
atravesó la calzada corriendo y como consecuencia del impacto, falleció".689

La Corte Suprema, en la sentencia de 14 de noviembre de 2017, estimó que: "En

relación a la responsabilidad civil en los accidentes de tránsito, nuestro derecho
contempla un régimen general de responsabilidad por negligencia, que se apoya en un
amplio conjunto de reglas del tránsito cuya inobservancia da lugar a múltiples hipótesis de
culpa infraccional. Paralelamente se establecen obligaciones de garantía del propietario y
tenedor del vehículo, que adquieren la forma de una responsabilidad vicaria, que tiene por
antecedente la culpa del conductor, pero que, cumplida esa condición, es estricta
respecto de la víctima de esa negligencia. La ley del tránsito, establece un conjunto de
reglas de tránsito, de manera que la infracción de alguna de ellas tiene por efecto que el
acto sea tenido por culpable sin necesidad de entrar en consideraciones adicionales, por
lo que las circunstancias personales del autor en cuya virtud se produjo la infracción
resultan irrelevantes. Ello no impide que el conductor pueda excusarse, invocando alguna
causal de justificación, el caso fortuito o fuerza mayor. En definitiva, la responsabilidad por

153
accidentes del tránsito se funda principalmente en un conjunto de reglas de conducta
establecidas en la propia Ley del Tránsito".690

Al margen de los supuestos de accidentes ferroviarios o de tránsito, en algunas

ocasiones nuestros tribunales han despejado el problema de la culpa, recurriendo a la
infracción de una norma. Como por ejemplo, en el fallo de la Corte Suprema, de 5 de
marzo de 2007.691 Los hechos que fundaron la demanda de indemnización fueron los
siguientes: El 16 de septiembre de 1999, aproximadamente a las 13:00 horas, dos
menores ingresaron al recinto donde se encontraba ubicada la central, cuyos accesos
estaban controlados por vigilantes privados; los menores burlaron el control y escalaron el
primer cierre perimetral de la referida Central Generadora, constituido por un cerco de
alambre, de dos metros de altura y dos hebras de alambres de púas a una distancia
aproximada de 25 centímetros una de la otra y a 20 centímetros del extremo superior del
cierre de alambre, y posteriormente reptaron por la parte inferior del segundo cierre de
protección atravesando un espacio no superior a 20 centímetros. Ambos fallecieron
electrocutados. No obstante, la Corte entendió que había responsabilidad de la empresa,
al no haber respetado la norma reglamentaria que regulaba la construcción de los cierres
perimetrales de este tipo de instalaciones. Según la Corte: "La norma 6.2.6. señala que la
altura mínima 'deberá aumentarse por lo menos a 2.50 m si el cierro linda con un sitio
público, y a la parte superior del cierro se le agregará una protección contra
escalamiento'. Las fotografías de fs. 25, 29, 30, 64, 70, 73, 74, 76, 238, 239, 244 y 19 de
la causa tenida a la vista y el croquis de fs. 218 permiten observar que el recinto donde
estaba la Central colindaba con caminos y con espacios abiertos, esto es, con 'sitios
públicos pero de acceso restringido', controlado por el guardia ubicado en el ingreso del
Parque Industrial. En consecuencia, debe concluirse que la demandada no cumplió con la
altura mínima del cierro perimetral exigida por la norma pues medía como máximo, con
las hebras de alambre de púas, 2:45 o 2.50 metros, en circunstancias que la altura debía
ser superior".

Otro interesante fallo, es el que resolvió la cuestión de daño ambiental, en la sentencia

de la Corte Suprema, de 22 de junio de 2015. Los hechos asentados en la causa, fueron
los siguientes: "Que son hechos establecidos por los jueces del fondo los siguientes: i)
Que la demandada Endesa obtuvo del Estado de Chile la aprobación del proyecto Central
Hidroeléctrica Ralco, que comprende un embalse ubicado en el cauce del Río Bío Bío,
mediante acto administrativo perfeccionado por la Resolución Exenta números 23, de
1997, y 24 y 99, de 1999, todas de la Dirección Ejecutiva de la Comisión Nacional de
Medio Ambiente, en conformidad a las disposiciones de la Ley N° 19.300; ii) Que
conforme al Estudio de Impacto Ambiental presentado por Endesa al Estado de Chile
para obtener la aprobación del proyecto, la demandada quedó obligada a operar las
compuertas de su embalse de manera de alcanzar el objetivo concreto consistente en
que 'todas las crecidas serán amortiguadas en forma importante por el embalse Ralco',
habiendo afirmado también que 'la única posibilidad que esto no suceda es una maniobra
falsa en las compuertas, asunto prácticamente imposible dados todos los sistemas de
protección que normalmente poseen los sistemas de operación', e igualmente agrega que
el efecto amortiguador de crecidas, que poseerá el embalse Ralco, tratándose de una
crecida milenaria es un 15%, lo que implica una disminución del caudal aguas debajo de
1.000 metros cúbicos, respecto el régimen natural. (capítulo 4.7.2.5,, páginas 4-55); iii)
Que en el mes de Julio de 2006, por fenómenos climáticos ocurrió una crecida inusual del
caudal del Río Bío Bío, que provocó a los predios de los actores, ubicados aguas abajo
de la Central Hidroeléctrica Ralco, cuantiosos daños materiales cuya indemnización
reclaman; iv) Que el Informe de la Comisión Investigadora de la H. Cámara de Diputados,

154
determinó concretamente que, durante la crecida antes referida, el embalse de la Central
Hidroeléctrica Ralco fue operado por la demandada en términos tales que sólo produjo un
efecto 'pequeño' de amortiguación o atenuación, en circunstancias que bien pudo ser
operado de manera de haber reducido la crecida, informando al efecto el señor Ministro
de Obras Públicas que 'con un manejo de 48 horas de anticipación, si se tiene un
pronóstico relativamente fidedigno, orientado a mitigar el impacto de la crecida, que no es
el negocio de las hidroeléctricas, probablemente se podría haber reducido la crecida
máxima de 15 mil metros cúbicos por segundo a 13 mil metros cúbicos por segundo en el
momento de la mayor crecida. Esos 2 mil metros cúbicos por segundo, no es posible
dimensionarlo, pero tal vez hubiera tenido un efecto muy importante en términos de
reducir la magnitud de las perdidas y daños'. Luego, en las conclusiones del Informe, se
consigna en su numeral tercero: 'Que, al parecer, los embalses no agravaron la situación
natural que habría ocurrido en el Río sin ellos; sin embargo, tampoco contribuyeron a
mitigar los efectos de la crecida del Bío Bío. Los embalses, utilizados en mejor forma,
podrían haber ayudado a reducir el impacto en el momento de mayor ingreso del agua al
sistema'; y v) Que de la lectura de los diversos informes y antecedentes tenidos a la vista,
la obligación de amortiguar aguas en casos de crecidas, y la implementación de planes y
operaciones de manejo de éstas, parece obedecer, en su implementación, a procesos de
autogestión de la demandada, sin concurrencia de controles externos a su respecto por
parte de las autoridades".

La Corte consideró que los jueces de fondo habían incurrido en vicio de casación, al
estimar que la conducta de la empresa, se tradujo en una vulneración de la norma
ambiental, y, por consiguiente, configuraba una culpa contra legalidad, aplicándose la
presunción de culpa del artículo 52 de la Ley Nº 19.300. Dijo la Corte: "Se acoge el
recurso de casación interpuesto por los actores contra la sentencia de segundo grado que
confirmando la de primera instancia, rechazó la demanda por indemnización de perjuicios,
toda vez que los sentenciadores de alzada han incurrido en una errónea interpretación y
aplicación de los artículos 2329 y 1698 inciso 1° del Código Civil, en relación a las
disposiciones de los artículos 16 inciso 4º y 2º letra i) de la Ley Nº 19.300, toda vez que
existió claramente una infracción de parte de la demandada, que configura una culpa
contra la legalidad, al desconocer la obligación que le asistía, conforme a las medidas de
mitigación planteadas por ella misma en el Estudio de Impacto Ambiental, que sirvió de
base a la Resolución de Calificación Ambiental otorgada por la autoridad, habiéndose
además alterado la carga de la prueba, al establecer el tribunal recurrido que la actora
debía probar la responsabilidad por los hechos ilícitos reclamados, en circunstancias que
al existir un deber de cuidado específico de la demandada, era ésta última la que debía
acreditar su oportuno y completo cumplimiento. En la especie, la culpa infraccional de la
demandada, al no amortiguar la inusual crecida del Río Bío Bío, mediante el manejo de
las compuertas del embalse, contribuyó materialmente de manera directa al riesgo del
daño ocasionado a los demandantes, provocado a los predios de los actores ubicados
aguas abajo de la Central Hidroeléctrica Ralco, por lo que se estableció el vínculo causal
entre dicha conducta culpable y el daño ocasionado".

En el fallo de reemplazo, agregó que: "La Resolución de Calificación Ambiental,

constituye legalmente un acto administrativo de autorización favorable, que implica para
el beneficiario cumplir con las obligaciones por él asumidas y dentro de ellas las referidas
anteriormente, cuya omisión determina su responsabilidad, toda vez que existe un deber
de cuidado específico de la demandada establecido en la resolución aprobatoria, que al
infringirse, tal como ha ocurrido en la especie, significa la existencia de culpa contra la
legalidad".692

155
 El fallo es interesante en cuanto el criterio de culpa contra legalidad es asumido por la
jurisprudencia en términos más amplios, incorporando en la contradicción formal a
aquellas normas que no tienen carácter legal o análogo, reconduciendo la contrariedad a
un acto administrativo, por mucho que la Corte refiere infracción de los artículos 2329 y
1698 del Código Civil. Al problema de la necesidad de contrariedad de culpa y norma
positiva nos referiremos más adelante y, como veremos, se trata de una de las cuestiones
más complejas del instituto.

2. La culpa como infracción de actividades autorreguladas. Especial consideración a la lex

artis médica

En nuestra doctrina, la consideración de la culpa contra la legalidad no es obstáculo

para estimar que el deber de cuidado se construye, del mismo modo, en segundo lugar, a
partir de infracción de usos normativos.693 Como se dijo en el fallo de la Corte Suprema,
de 13 de noviembre de 2017: "En materia de responsabilidad médica se contraen
obligaciones de acuerdo a la lex artis, puesto que el deber profesional es aplicar
conocimientos y capacidades en servicio del paciente, pero no asume el deber de
proporcionar el beneficio o resultado final perseguido por esa contraparte".694 Y, en
similares términos, en el fallo de 10 de marzo de 2011: "El esta´ndar ba´sico en la
materia —negligencia me´dica— se ejemplifica en la conducta del me´dico que, aparta
´ndose de las precauciones aconsejadas por la ciencia que profesa para el caso de que
se trata, ocasiona un dan~o a la salud de su paciente, que el facultativo no deseaba, pero
que no pudo menos que prever y que estaba en su mano evitar".695

En particular, en materia de praxis médica, la determinación del estándar queda sujeta

principal —y casi exclusivamente—, a la infracción de la lex artis,696 con algunos casos en
que, el recurso a la lex artis resulta de carácter tan genérico o inexistente, que el juez
debe determinar el estándar de comportamiento exigido, acorde a lo que analizaremos
seguidamente.697

3. La construcción del modelo por el juez

En efecto, en ausencia de usos normativos e incluso, a pesar de ellos, el estándar de

conducta es construido por el juez. Especialmente porque el mero cumplimiento
normativo, no importa diligencia, como analizaremos.698 A pesar de haber cumplido con
las normas relativas a una actividad, se considera, la construcción del estándar por el juez
importa considerar que se ha infringido dicho estándar. Por ejemplo, en la sentencia de la
Corte Suprema, de 12 de octubre de 2006.699 El 6 de febrero de 2004, el demandante
había subido a un andamio en el que estaba trabajando, sufriendo TEC abierto, pérdida
parcial de la visión e inutilización de la muñeca izquierda. Aunque empleador alegó haber
cumplido con las necesarias normas de cuidado, al haber proporcionado los elementos de
seguridad al trabajador, la Corte consideró que ello no era suficiente para configurar
diligencia.

156
 Y aun más lejos fue la sentencia de la Corte Suprema, en el fallo de 5 de enero de
2016, que estimó que un cumplimiento meramente formal de la normativa que exigía a la
Municipalidad de Lo Barnechea el cuidado y la protección de la zona de la Quebrada de
Huallalolén, sujeta a un plan de conservación ecológica, de acuerdo al Plan Regulador
Metropolitano de Santiago, no era suficiente para probar la diligencia y, en consecuencia,
consideró que había culpa. Dijo la Corte: "Si bien se advierte que la Municipalidad efectuo
´ inspecciones, citaciones y denuncias, de la observacio´n de las mismas aparece de
manifiesto que su intencio´n habri´a sido dar un cumplimiento meramente formal y
subsecuente al dan~o detectado a las obligaciones legales que sobre ella pesaban,
puesto que en ninguna de sus actividades se advierte al menos un celo mediano en la
realizacio´n de las mismas. Tampoco fue su actividad oportuna, diligente ni exhaustiva,
pues pese a contar con los medios legales pertinentes, se limito´ a remitir la primera
informacio´n sin que exista constancia alguna de haber perseverado en la fiscalizacio´n
para lograr la paralizacio´n de las construcciones. En efecto, los primeros antecedentes al
respecto datan del an~o 2006 sin que se haya allegado antecedente alguno durante el
probatorio ni en segunda instancia que den cuenta de nuevas fiscalizaciones que
permitan controlar la proliferacio´n del loteo ilegal".700

Como hemos dicho, en la dogmática chilena, es opinión que consideramos unánime.

Según Alessandri: "La culpa, según esto, es un error de conducta, supone descuido,
imprudencia, negligencia, falta de precaución, atención o vigilancia, inadvertencia,
omisión de aquellos cuidados que la prudencia requiere o hace necesarios, sin que sea
de rigor que haya una infracción reglamentaria; la ley no la exige. En otros términos, hay
culpa cuando no se obra como se debiere, cuando no se hace lo que hubiera debido
hacerse".701 Para Tapia, "En su sentido estricto, el sentido de culpa coincide, en realidad,
con el de omisión de la diligencia a que se estaba jurídicamente obligado pudiendo
decirse, entonces, que constituye culpa propiamente tal, todo descuido o negligencia en
que, sin intención de dañar, se incurra, y que trae como consecuencia el incumplimiento
de una obligación, cualquiera que sea la fuente de donde ésta emane";702 y Rodríguez
Grez indica: "Desde luego, digamos que vemos la culpa cuasidelictual como un elemento
de la responsabilidad derivado del deber social de comportarse conforme los estándares
sociales mínimos impuestos por la comunidad espontáneamente, sin provocar un daño
que sobrepase a aquellos estándares. De lo anterior se sigue que la culpa cuasidelictual
debe apreciarse en abstracto, porque es un recurso o medio para imponer a todos los
miembros de la sociedad un deber determinado de conducta. De aquí, el papel que
corresponde al juez al sancionar a quienes quebrantan este deber, genéricamente
impuesto en la ley".703 Para Pescio la culpa es: "la omisión de cualquier deber, en sentido
general; o en sentido restringido, la omisión voluntaria en el cumplimiento de una
obligación".704

Corral considera que la culpa está constituida por la falta a un deber de cuidado, lo que
importa un modelo de comparación: "La falta de deber de cuidado incluye la previsibilidad
del daño. Es decir, para el autor, y de acuerdo al modelo objetivo del hombre prudente
medio, debe haber sido previsible el peligro de causar un daño derivado de ese
comportamiento (...) la previsibilidad de la culpa dice relación con su dimensión normativa,
y resulta de la existencia de un deber de cuidado".705 No obstante, inmediatamente
podemos advertir un importante matiz en la posición del autor, porque aun cuando
considera que la valoración de la culpa debe hacerse de acuerdo al patrón abstracto
del artículo 44, relativo a la actividad, considera el citado artículo 44 no impone una
determinada graduación, lo que significa que el estándar es el del hombre promedio, pero
esmeradamente diligente.706

157
 Finalmente, para Barros: "Desde el derecho romano clásico, el concepto jurídico de
negligencia hace referencia a la inobservancia de las exigencias típicas y objetivas de
cuidado que debemos observar en nuestra vida de relación. Se trata de requerimiento
típicos porque están referidos a estándares de conducta que debemos observar en los
diversos tipos de situaciones en que interactuamos. Son objetivas, porque no atienden a
características individuales y subjetivas de cada cual, sino a un modelo de conducta.
Siguiendo esta tradición, la culpa no intencional o negligencia puede ser concebida como
la inobservancia del cuidado debido en la conducta susceptible de causar daño a otros".707

Larroucau ha destacado el carácter abstracto de la culpa y su necesaria comparación

con un modelo, sin caracterizarlo como infracción de un deber, aunque advierta que el
concepto es borroso, por cuanto la culpa es un elemento puramente psicológico, que dice
relación con circunstancias internas, lo que ciertamente se contradice con la idea de que
la culpa constituye un concepto normativo.708

En otra posición, se ha sostenido que constituye un error histórico conducir la valoración

de la culpa cuasidelictual al modelo del buen padre de familia. Como explica Rosso, el
modelo del buen padre de familia ha sido indebidamente extendido por la doctrina al
ámbito cuasidelictual. En efecto, según el autor, en el Derecho romano, el modelo del
buen padre de familia, como criterio de apreciación de la culpa estaba circunscrito a la
conservación y administración de cosas ajenas. Este mismo criterio se consagró en el
Código Civil francés, siguiendo las ideas de Domat y Pothier, en el artículo 1137, ubicados
en las obligaciones de dar y más específicamente en las obligaciones de conservar la
cosa.709 Según el autor, Chironi, en Italia y Mazeaud y Tunc en Francia, los que, al margen
de los textos equipararon el modelo del buen padre de familia a la apreciación in abstracto
de la culpa en materia aquiliana. Rosso expresa: "La aplicación del modelo del buen
padre de familia en materia cuasidelictual, no tiene en Chironi un fundamento legal (...) La
asunción del modelo en cambio tiene un fundamento teórico, como es la opinión de
Chironi en cuanto a que la culpa cuasidelictual debe ser apreciada in abstracto (...) Hay
entonces una identificación por parte de los Mazeaud entre apreciación in abstracto y
modelo del buen padre de familia".710 Por otra parte, este autor estima que la construcción
del estándar o modelo por el juez, implica transformar a los jueces en verdaderos
legisladores.711

No obstante la crítica, en el corazón de la culpa se encuentra el reproche o, más bien,

una conducta reprochable en sí misma, cuando el sujeto no se adapta a las condiciones
de comportamiento socialmente exigidos para el desempeño de la actividad. 712 Este es el
concepto que se ha perpetuado en la tradición jurídica desde que los romanos
incorporaron al léxico el concepto de la culpa, de modo que ya los romanos tenían clara
también la naturaleza de la culpa.

Algunos autores han propuesto que el estándar de conducta con el que debe
construirse el juicio de culpa, es el del buen padre de familia. Es la posición de Alessandri,
quien sostenía que para apreciar la culpa debía recurrirse al estándar del buen padre de
familia, tanto porque el artículo 44, al definir la culpa, es aplicable el ámbito contractual,
como porque el artículo 2323 recurre a dicho estándar para su determinación. Aun así, no
propone un único modelo para todo tipo de situación, sino uno que puede variar según el
tiempo, el lugar, la condición social, la profesión, en fin, las circunstancias denominadas
externas, frente a aquellas internas, que no deben considerarse. 713 Esta misma posición
adopta Corral.714

158
 Aunque comparte el principio de la aplicabilidad del artículo 44, Barros ha hecho un
esfuerzo para determinar, con mayor precisión y profundidad, el modo en que el estándar
debe ser construido. Según Barros, la tendencia del derecho comparado es considerar
bien las expectativas recíprocas de comportamiento, bien el cuidado exigido a una
persona razonable enfrentada en las mismas circunstancias, lo que le conduce a estimar
que no puede haber otra conclusión que considerar el patrón de la culpa leva, consagrado
en el artículo 44 del Código Civil. Ahora bien, en concordancia con toda la doctrina
chilena, Barros entiende que en la construcción del modelo es esencial la consideración
de las circunstancias extrínsecas (lugar, medios, riesgos, costos, naturaleza de la
actividad emprendida, derechos e intereses en juego). En cambio, en principio, considera
que las circunstancias especiales del sujeto, aún aquellas que se discuten (como la edad,
el sexo o las cualificaciones profesionales), porque, de ese modo, explica Barros, se corre
el peligro de crear un estatuto de responsabilidad diferenciado según el sujeto. Como el
Derecho civil y el sistema de responsabilidad se basan en la igualdad, cada sujeto debe
soportar sus propias debilidades (aunque en el supuesto de debilidades emocionales y
psicológicas, puede ocurrir, según Barros, que la responsabilidad sea del autor del daño).
Por eso Barros entiende que si bien es cierto el modelo es abstracto, su determinación es
en concreto, especialmente cuando la determinación del modelo la realiza el juez.715

En suma, el modelo se configura como patrón, en parte abstracto, en relación con el

sujeto cuya conducta se analiza; y en concreto, en relación con las circunstancias del
cada caso. Es cierto que el juez no puede colocarse en la misma situación del dañante,
porque la evaluación de la culpa constituye un juicio ex post. Incluso, no podríamos
colocar al mismo sujeto en idéntica situación, pues las circunstancias concretas jamás se
repetirían.

Veamos algunas sentencias, que dan cuenta que, en términos generales, las soluciones
jurisprudenciales se encuentran acordes a la tesis normativa de la culpa. Un número
importante de sentencias, en los distintos tribunales superiores del país y en variados
ámbitos de la responsabilidad (desde el régimen general hasta los llamados regímenes
especiales), emplean un criterio normativo de la culpa, aunque deba destacarse que, en la
mayoría de los casos, no se hace referencia a ella como infracción de un deber de
cuidado, sino como un reproche a partir de un estándar de conducta.

La Corte Suprema también ha señalado de modo invariable que la culpa se construye

como violación de un estándar de cuidado. En la sentencia de 26 de enero de 2004, la
Corte señaló (considerando quinto): "Que la responsabilidad demandada en la especie,
es la extracontractual, puesto que tiene como fuente u origen un delito o cuasidelito civil, y
se encuentra regulada por los artículos 2314 y siguientes del Código Civil, disposiciones
de las cuales se desprende que para que un hecho u omisión genere este tipo de
responsabilidad, es necesario que estos tengan como autor a una persona legalmente
capaz, que exista una conducta dolosa o culposa, que se cause efectivamente daño, y
que exista una relación de causalidad entre los dos elementos anteriores".716 En la
sentencia de Corte Suprema, 28 de diciembre de 2006, se demandaba la muerte de
Rocío Pérez Jiménez, quien el día 16 de mayo de 1998 cayó desde el cuarto piso del
montacargas del edificio Torre Ligure, a través de una abertura existente entre el borde de
la plataforma del mismo y una de las paredes de la caja. Dijo la Corte, en el considerando
decimotercero: "De este modo, resulta que sobre dicho demandado, pesaba la obligación
de cuidar, mantener, vigilar y velar por el funcionamiento eficiente de los bienes y
servicios comunes, entre los que se cuenta el montacargas en que se produjo el
accidente, así como ejecutar todos los actos necesarios para la conservación de estos

159
bienes. Así, dicho demandado también actuó en forma negligente, pues incumpliendo con
su deber de administración no adoptó medidas para evitar el peligro que involucraba para
la seguridad física de quienes usaban el montacargas la existencia de la abertura, cuya
presencia no debía serle desconocida dado que el personal subordinado a él estaba en
conocimiento de ello, y en caso que ignorase, mayormente habría negligencia, porque
precisamente dentro de sus deberes se encontraba vigilar y velar por el funcionamiento
de los bienes y servicios comunes, y ejecutar todos los actos necesarios para su
conservación. Sin duda que faltó a su obligación de administrar, porque de otro modo no
se explica que sólo después de producido el accidente tal como ambas partes lo
sostienen se hayan adoptado medidas sobre el uso del montacargas por parte de
peatones y algunas medidas de protección ante la existencia del forado".717

En el fallo de la Corte de Apelaciones de Concepción, de 20 de julio de 2000, se

resolvió el siguiente problema. Pesquera Sur de Exportaciones Limitada demandó a don
Esteban Salinas, patrón de la nave Pablo III. El demandado hizo ingreso a una zona
claramente demarcada, perteneciente a la demandante, extendiendo redes para faenas
de pesca, que generó la pérdida de 25.000 kilos de alga húmeda, además de numerosos
daños en la infraestructura. Dijo la Corte, en el considerando segundo: "Que en la especie
se estableció por el juez a quo que en el mar, el lugar de la concesión se encontraba clara
y visiblemente demarcado en toda su extensión, lo que incluso reconocen los propios
testigos de la demandada, y además, que el hecho aconteció en pleno día, a pesar de lo
cual el patrón del barco pesquero Pablo III, Esteban Salinas, ingresó en él y caló la red
para pescar. Lo que se dice, acorde con lo expresado en el raciocinio que antecede, y
contra lo concluido sobre el particular por el sentenciador de primer grado, es insuficiente
para acreditar la existencia de dolo por parte del patrón pesquero aludido. Pero, lo
acotado revela que hubo de su parte falta de cuidado. Su actitud indica carencia de
diligencia, descuido e imprudencia, que fue lo que motivó el daño, aunque no se haya
comprobado la intención de ocasionarlo, y como para él era previsible, en las condiciones
señaladas, que al lanzar las redes para pescar dañara la plantación de algas, su obrar fue
culpable y generador de responsabilidad civil".718 En otras palabras, lo concreto son las
circunstancias, no la conducta, la que es valorada acorde a lo que debe esperarse de un
sujeto en idéntica posición.

En la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 26 de abril de 2012, se

señaló que la culpa correspondía a la violación de un deber de cuidado objetivo. Expresó
la Corte, en el considerando segundo que: "el concepto jurídico de culpa o negligencia se
refiere a la no observancia de las exigencias típicas y objetivas de cuidado que las
personas deben observar en su vida de relación. En consecuencia, para determinar si
concurre uno de los requisitos de la responsabilidad civil por culpa o negligencia, resulta
indispensable determinar la regla de conducta que una persona prudente y diligente
habría observado en el caso particular que se encuentra sometido a la decisión del
tribunal".719 Y, en la sentencia de 24 de agosto de 2012, la misma Corte señaló que al
responder el empleador de culpa, debe entenderse que es el estándar de la culpa leve.720

Otro caso interesante es el resuelto por la Corte de Apelaciones de Santiago, en

sentencia de 24 de agosto de 2012. Fallando un recurso de nulidad deducido por el
empleador, a propósito de un accidente de trabajo, dijo la Corte, citando a Barros: "4°
Que, como se advierte, la disposición que se denuncia conculcada, en lo que interesa,
hace surgir la responsabilidad del empleador cuando el accidente se deba a su 'culpa'.
Conforme a lo que previene el artículo 44 del Código Civil, 'culpa o descuido', sin otra
calificación, significa culpa o descuido leve, que es precisamente, según dicha norma, la

160
falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus
negocios propios, y que se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. En
consecuencia, el empleador debe responder de culpa leve y ello no significa que deba
emplearse en la seguridad de los trabajadores el mismo nivel relativo de cuidado que el
exigido para proteger, por ejemplo, la integridad de las cosas. De acuerdo con las reglas
generales, el nivel de cuidado exigible depende del valor de los bienes jurídicos
amenazados por la conducta del responsable. El estándar de diligencia del empresario
prudente y diligente asume que éste adopta las prevenciones en consideración de la
entidad de los bienes comprometidos".721

Detengámonos ahora en el análisis que, desde nuestra óptica, merece el denominado

concepto normativo de la culpa.

VI. NUESTRO PUNTO DE VISTA

A. Preliminares

Nosotros creemos que en relación con el concepto puede ensayarse una vía
intermedia. A nuestro juicio, una reflexión puramente dogmática sobre el concepto de la
culpa, desde luego renovada por los aportes de la perspectiva histórica, debe abordar
cuatro cuestiones problemáticas: en primer lugar, debe separar el concepto de la culpa
del fundamento de la responsabilidad civil, con lo que, mirado ahora desde esta
perspectiva, permite visualizar mejor por qué la culpa estricta en responsabilidad civil no
puede ser considerada en ningún caso un reproche de carácter moral, tal como ya se ha
analizado. En segundo lugar, requiere el examen del componente psicológico en la culpa,
indagación que permite determinar por qué en la culpa debemos referirnos a una
deficiencia de conducta y no a un error intelectual o a un reproche motivacional.

En tercer término, un concepto de la culpa estricta importa reflexionar sobre sus

componentes, es decir, el papel del juez en la construcción del modelo y si dicha
construcción puede ser considerada, siempre, la infracción a un deber de cuidado.

Y, en cuarto lugar, es necesaria una perspectiva sistemática: debe resolver qué

relaciones tiene la culpa con la antijuridicidad y con la causalidad, porque el tratamiento
de las tesis normativas soslaya completamente la cuestión. Y, en este sentido, hemos
descubierto que una mejor aproximación al problema dogmático moderno puede partir
desde las reflexiones de la cuestión de la culpa en el mundo romano, porque tal como
ocurría con la dualidad culpa-iniuria, la culpa moderna se comporta en relación con la
antijuridicidad y la causalidad, de modo funcional. Con todo, una análisis de las relaciones
culpa-antijuridicidad no puede dejar de preguntarse por el contenido del deber de
diligencia y el modo de construcción. Nuevamente, una mirada funcional nos puede
conducir a interesantes conclusiones.

Al primer aspecto, ya nos hemos referido. A propósito de nuestro punto de vista,

abordaremos el segundo y el tercer aspecto antes reseñado. Más adelante nos

161
ocuparemos de las funciones de la culpa y de sus relaciones, tanto con la antijuridicidad,
como con la causalidad.

B. La relación de la culpa con el componente psicológico. El plano dogmático

De lo que se viene razonando, puede estimarse, en principio, que en la culpa estricta no

hay consideraciones puramente psicológicas envueltas, salvo el elemento necesario para
afirmar la imputabilidad. No es necesario recurrir a la efectiva previsión del sujeto, aun
cuando, como indica López Olaciregui, la culpa supone la comisión de un hecho
voluntario, pero que no se dirige, como en el dolo, a la conducta lesiva. Ello descarta que
la culpa tenga un puro carácter psicológico, por cuanto ya desde el Derecho romano la
culpa jurídica se conformaba con la posibilidad abstracta de previsibilidad o, como dice
López Olaciregui, los hechos voluntarios son considerados como formando una unidad
con las circunstancias previsibles, de ahí que ciertas conductas puedan considerarse
jurídicamente voluntarias, aunque psicológicamente no se hayan ni querido, ni previsto.722

De modo que debe partirse del supuesto que en toda culpa hay voluntad. No se trata,
por tanto, de un defecto de la misma, ni menos ausencia de ella, porque, en la
responsabilidad civil, la voluntad importa un mínimo psíquico necesario para reconocer
una conducta humana,723 si se toma en consideración que la capacidad o la imputabilidad
requiere un mínimo psíquico para imputar culpabilidad, como ocurre en todos los
ordenamientos codificados. Como indica Díez-Picazo, la formulación de un juicio de
culpabilidad requiere que en el sujeto concurran circunstancias necesarias para ello y,
aunque ninguna norma del Código Civil español lo exija expresamente, dicho requisito se
deduce del artículo 1903.724 Pero además, la culpa supone condiciones de libertad que
permitan hacer exigibles las conductas, cuya ausencia se produce por el miedo
insuperable o la fuerza irresistible.725

Puede concluirse, entonces, que en la culpa hay una deficiencia de conducta. Pero,
¿qué significa que esta sea una deficiencia de conducta? Como explica Antunes, supone
que el sujeto no solo se esfuerce por cumplir, sino que corrija sus propias imprecisiones
naturales o su falta de preparación técnica y que, en último término, evite la práctica de
los actos en los que carece de aptitud y precisamente por ello, nos parece a nosotros,
puede negarse el carácter meramente psicológico a la culpa.726

Por eso, como indica Maiorca, es un error considerar que la culpa equivale solo a la
negligencia, traducida como un defecto de aquel esfuerzo, de aquella tensión de voluntad
que uno podía o debía desplegar para impedir el resultado lesivo, porque la culpa no
puede reducirse simplemente a la negligencia. Tampoco resuelve el problema la
definición de dicha negligencia como incumplimiento o transgresión, porque no permite
una explicación sustancial en la culpa traducida como impericia o imprudencia (y sus
correlativos de pericia y prudencia). No se trata, agrega el autor, solo de admitir en la
culpa la ausencia de esfuerzo —adecuada, pero no suficiente—, porque ésta no permite
explicar los otros matices de la institución. De este modo, el defecto de comportamiento
significa que "tener" culpa implica un modo de ser —no una indagación psicológica—
específico, en grado de conocer o poder prever la causa extraña del evento dañoso.727

162
 Como indica Bueres: "Visto así el asunto, el debate acerca de si la culpa es una noción
sicológica pura o una noción normativa pura pierde sentido —al menos en el campo del
Derecho civil en el cual no hay controversias—. Por consiguiente es razonable asumir una
posición intermedia: hay que tener en cuenta que existe una realidad subjetiva, sicológica
(...) y, además, que la exigibilidad de la conducta por el ordenamiento hará desembocar la
cuestión en el juicio de reproche. La culpa es pues, sicológico-normativa". Agrega: "Por
otra parte, es inatacable que la culpa no es sólo un descuido, una incuria, una
desatención (mera relación sicológica) (...) La culpa, entonces, es un factor de atribución
como cualquier otro; no es la regla general en este sentido, ni es un principio residual. Por
consecuencia, se nos ocurre que la culpa es un defecto de conducta que repercute de
forma negativa en las valoraciones que realiza la norma y, por lo mismo, es una razón de
justicia adjudicar el daño al autor".728

Hasta aquí podemos avanzar nuestras reflexiones, en lo que al objeto de nuestra

indagación respecta, en cuanto a las relaciones entre la culpa y el componente
psicológico. Ello nos ha permitido visualizar un elemento fundamental en el concepto de la
culpa: la posibilidad de prever y la posición de evitación del sujeto. Analicemos ahora, de
nuestra perspectiva, el contenido del estándar de cuidado, el papel del juez en la
construcción del modelo y si puede ser considerada la culpa siempre la infracción de un
deber de cuidado.

C. El contenido del deber de cuidado: El estándar o modelo

1. ¿Cómo se construye el estándar por el juez?

Directamente emparentado con el problema de las relaciones culpa-injusto, se

encuentra el problema del contenido del deber de diligencia. Con dicha expresión nos
referimos, naturalmente, a lo que en Derecho civil se denomina la valoración de la culpa.
En Derecho penal, la discusión gira en relación con el elemento de la no exigibilidad de
otra conducta y, en este terreno, tampoco existe, apunta Melendos, una sola teoría de la
no exigibilidad, relativa a la presión motivacional o a la no exigibilidad en el caso concreto,
frente a otra que construye dicha exigibilidad en relación con un tercero ideal, que en
cualquier caso, nos dice este autor, sólo tienen como nota común la normalidad,
construyendo de manera muy diversa el concepto.729

En Derecho penal tales posiciones se asocian a un profundo problema filosófico,

consistente en la determinación o indeterminación de la voluntad. Así, los partidarios de la
indeterminación, construyen dicho elemento de acuerdo con el comportamiento que el
sujeto, en sus concretas circunstancias, pudo y debió haber observado en el momento en
el que comete el delito.730 En el otro extremo, algunos, como Zu Dohna destacaron la
imposibilidad empírica de poner al mismo sujeto en las mismas circunstancias en las que
se encontraba al momento de cometer el delito, de modo que se propuso recurrir a la idea
de los observantes abstractos, es decir, aquellos que de modo abstracto pudieron estar
en dicha posición.731 Pero quizás el mejor representante en esta línea sea Welzel, quien,
conforme a su concepción del acto o de la conducta, los elementos subjetivos —dolo y
culpa— de la acción son tratados en el tipo y se extraen del juicio de reproche. Entonces,

163
en el ámbito del tipo tiene sentido admitir una "culpa" como sinónimo de comparación con
estándares medios, porque luego el juicio de reproche es personal.732

En el terreno de la responsabilidad civil, como hemos visto, hay opinión unánime en el

sentido que el deber de cuidado, previsión y/o previsibilidad y posibilidad de evitación,
deben estar referidos a un estándar medio, el buen padre de familia, de acuerdo con la
actividad. Desde luego, no es nuestro interés, ni es el lugar para argumentar contra esta
razonable posición, que se fundamenta en la naturaleza y fines de la responsabilidad civil.
Debido a que la culpa en esta sede, como hemos sostenido, se desenvuelve en un radio
distinto de la culpa moral, aunque sus estructuras no se diferencian, se trata de una
construcción perfectamente posible e incluso necesaria. Sin embargo, ello no implica que
tal construcción carezca de algunos defectos sobre los que la dogmática no reflexiona.
Nuestro propósito, por tanto, es indicar apuntar algunos de tales problemas.733

Una reflexión debería conducirnos a la siguiente pregunta, ¿cuál es el papel del juez en
el proceso de responsabilidad civil? Es sin duda alguna una cuestión problemática,
porque al plantear un esquema estructural, inmóvil, asumimos que los jueces
mecánicamente realizan operaciones lógicas destinadas a determinar, paso a paso y en
cierto orden metódico, además, la existencia de cada uno de los requisitos de la
responsabilidad civil. Cuando no lo hacen nos sorprendemos, lo que da lugar a
confusiones. Lo que hay que advertir, pensamos, es que los jueces no solo aplican, sino
que crean normas, pero esto no significa en modo alguno que puedan fallar
arbitrariamente, pues deben ajustarse a los valores y fundamentos del ordenamiento en el
que se desenvuelven y a la naturaleza de las instituciones con las que operan.

¿Hemos dicho algo nuevo?, ciertamente no, pero razonamientos como los precedentes
deben ser aplicados a la cuestión del contenido del deber de cuidado, que en definitiva se
encuentra cualificado por la culpa. Desde este punto de vista, los tribunales no hacen un
juicio mecánico y las normas de responsabilidad, como hemos mostrado supra, en los
hechos, se aplican dinámicamente, porque los mismos elementos de la responsabilidad
se comportan de modo funcional, no estático, se relacionan unos con otros y hay fronteras
y deslindes en los que no se pueden separar. Pero para analizar concretamente qué
problemas plantea la apreciación en abstracto, veamos brevemente la construcción, tal y
como ésta es presentada por Mazeaud y Tunc.

Como se ha visto, Mazeaud y Tunc consideran que la culpa no puede traducirse en la

vulneración de una obligación, especialmente porque no puede determinarse en todos los
casos cuál es el deber de cuidado vulnerado, de modo que proponen recurrir a un criterio
más flexible. La base kantiana de su pensamiento les lleva a elaborar una concepción
racionalista y optimista de la antropología del hombre, traducido en un patrón abstracto de
comportamiento, aunque de acuerdo con su pensamiento: "...el hombre prudente, el
hombre cuidadoso, no es sino un ser ficticio e incondicionado, que no vive en ninguna
época definida, al que no cabe situar en ningún ambiente (...) Tal tipo de comparación no
existe". Así, señalan ya una restricción al considerar que el tipo de comparación debe
hacerse de acuerdo con la actividad de quien ha causado el daño. 734 La cuestión, sin
embargo, no termina ahí. Enseguida, en el desarrollo de la teoría, Mazeaud y Tunc
reconocen que no basta con referirse al modelo de acuerdo con la actividad determinada,
por cuanto es indispensable preguntarse qué circunstancias deben tenerse en cuenta, de
manera que va a distinguirse entre circunstancias externas e internas, considerando a las
tiempo y lugar como externas. Al contrario, no deberían ser considerados el estado

164
anímico, los hábitos y el carácter. En tanto, otros factores presentarían mayores
problemas, como ocurre con el sexo, la enfermedad, la clase social, la profesión: "Pero no
siempre resulta tan fácil precisar exactamente la línea divisoria entre las circunstancias
'externas' y las circunstancias 'internas'".

Para resolver estos aspectos difíciles, los Mazeaud y Tunc señalan que el juez no debe
tomar en cuenta las circunstancias personales del sujeto, entendiendo por tales, los que
se refieran a la individualidad, a las particularidades físicas o morales. Estas últimas
constituirían circunstancias internas, que no deben ser tomadas en cuenta en la
valoración en abstracto. Aun así, Viney y Jourdain advierten cómo en la apreciación en
abstracto se plantean cuestiones problemáticas relativas a factores personales de
diversas índole, como la edad, el sexo (elementos psíquicos), inteligencia, carácter,
aptitudes (factores psicológicos), niveles de educación e instrucción (culturales en
general) y factores sociales como los hábitos.735

De algún modo, Mazeaud y Tunc, haciéndose cargo de estos problemas que trae
aparejada esta concepción, concluyen señalando: "Ciertamente, gracias a esa definición,
el juez conserva una gran libertad de apreciación; puesto que le pertenece decidir
soberanamente cómo se habría comportado una persona cuidadosa colocada en las
mismas circunstancias externas que el demandado. Pero, ¿puede ser de otro modo? No;
porque, si se observa la realidad de las cosas, se advierte que la persona cuidadosa, el
tipo de comparación elegido, es el juez mismo; el juez se pregunta qué habría hecho él
colocado en las condiciones externas en las que se ha encontrado el autor del daño. No
puede ser de otro modo, y eso es muy venturoso; porque no hay otro medio de darle una
solución equitativa, en cada caso concreto, al problema de la responsabilidad".736Con
todo, con independencia del grave problema que supone determinar qué ocurre
con elementos o aptitudes inferiores o superiores a la conducta media, la regla en sí
misma es de dudosa determinación.

A pesar de todas esas precisiones, como el estándar definido es lo suficientemente

impreciso —se suele señalar por los autores que en verdad es suficientemente flexible
para atender las circunstancias del caso— se concluye que en atención a la realidad de
las cosas, el patrón abstracto termina siendo nada menos que el juez.737

Si es el juez quien debe construir la norma de cuidado o bien concretarla —por cuanto
la ley y los usos normativos no son exhaustivos—, la solución no tiene en cuenta el
verdadero papel del juez en la solución del caso. La creación de modelos abstractos,
generales y previos arrancan del supuesto, explícito o implícito, que las resoluciones
judiciales se obtienen mediante una operación lógica, un silogismo de subsunción, cuya
premisa abstracta es la norma aplicable y la premisa menor, el supuesto de hecho
examinado, deduciendo la conclusión mediante la subsunción del hecho en la norma o en
el modelo, que se obtiene de la ley, de la reglamentación en ámbitos determinados —
como en los casos de la lex artis de ciertas profesiones—, de actividades absolutamente
regladas o del uso de los tráficos en ciertos ámbitos.738

Vigo señala que este paradigma, que denomina dogmático o racionalista, pretende y
confía que el juez opere sometido a las exigencias propias de la razón teórica o científica
exacta, de modo que con sencillez y certeza absoluta deduzca acríticamente desde la ley
la solución al caso, tal cual la quiso el legislador. Este modelo parte asumiendo la
capacidad todopoderosa del legislador, como único creador del Derecho. 739 Como indica

165
Nieto, este paradigma no tiene en cuenta que el silogismo no agota el razonamiento
judicial porque representa solo el iter que el juez sigue para alcanzar la decisión, pero no
comprende la actividad esencial del juez, a trasvés de la que éste llega a afirmar las
premisas, lo que ha sido reconocido también por los mejores juristas norteamericanos,
resumida en la famosa frase de Colmes: "El Derecho no es lógica sino experiencia".740

De aquí puede deducirse, siguiendo a Nieto, que las proposiciones hipotéticas no

pueden ser utilizadas en las decisiones judiciales, ya que estas no son hipotéticas, sino
reales. Señala Nieto: "En el conflicto judicial no se trata de un negocio jurídico abstracto
sino de una transferencia económica celebrada entre personas de carne y hueso en un
día y en unas condiciones determinadas". En definitiva: "En cada decisión judicial
individualizada se forma una cruz con un travesaño de singularidad y otro de subjetividad.
La singularidad implica de cada decisión es única e irrepetible. Podrá haber casos
similares e incluso idénticos, pero cada conflicto tiene solución propia, aunque coincida
con la de los precedentes y predetermine los consiguientes".741

De esta manera, por mucho que se establezcan patrones, modelos o aun cuando la
actividad esté regulada legal, reglamentaria, administrativa o privadamente, el juez
resolverá atendiendo al criterio de justicia que lo impulsa. La reglamentación o la lex
artis permitirá construir, en su caso, el deber al que se ha faltado, pero en caso alguno
permitirá formular el reproche que supone la culpa. Por eso no puede dejar de advertirse
la paradoja que supone concluir que el estándar lo construye el juez y que, a pesar de
ello, siga teniendo ese carácter.742 Como dice Carbonnier, la culpa no es una mera adición
de elementos materiales, sicológicos y sociales, agregando que se necesita siempre una
valoración espontánea e intuitiva del juez.743

Aunque debe precisarse que la doctrina de Mazeaud y Tunc ha sido matizada por otros
juristas, que estiman que no puede llevarse a extremo, porque en ciertos supuestos no
pueden desconocerse circunstancias personales del dañante, de modo tal que es mejor
admitir una línea intermedia.744 Por ejemplo, Barros se mueve en esta línea, al plantear
que: "La apreciación en concreto de las circunstancias de la conducta no se opone a la
abstracción del patrón de cuidado, porque no se trata de definir que se puede esperar de
una persona particular, considerando sus capacidades o aptitudes, sino de definir el
comportamiento que se pueda esperar de una persona razonable y diligente en esas
mismas circunstancias".745 Aun cuando Honoré acepta la distinción entre circunstancias
externas e internas propuesta por Mazeaud y Tunc, observa la interesantísima cuestión
que la externalización de las circunstancias pueden llevarnos a la persona en el juicio de
responsabilidad y poner alguna dificultades que aprecia en la diferenciación, agregando
además que resulta complejo precisar qué aspectos deben ser considerados
circunstancias y no elementos internos.746

Con todo, opiniones como estas, permiten delimitar y determinar qué circunstancias
deben ser tenidas en cuenta y cuáles no, lo que a su vez conduce a la difícil cuestión de
los sujetos que cuentan con aptitudes mejores y peores que la media. Al margen que
nosotros precisamente fijamos el problema en la forma en la que se determina la media, si
aceptamos que los jueces lo hacen de manera uniforme, luego consideramos que la
dogmática debe hacer un esfuerzo mayor en precisar tales circunstancias, como la
profesión, el sexo, las habilidades técnicas, etc.

166
 Por ello, de Ángel plantea la cuestión atendiendo siempre a su amplio conocimiento de
las decisiones judiciales, pues en su opinión, la determinación de cuándo existe culpa y
cuándo no, no puede resolverse por aplicación de fórmulas generales, sino a través de la
ponderación del caso. Aunque estima que dado que el juez debe hacer una evaluación ex
post del comportamiento del agente, debe recurrir al modelo del hombre diligente —dada
la imposibilidad de colocarse en el mismo lugar del agente—, agrega el importante matiz,
a nuestro juicio, de que es el propio juez quien construye el modelo, de acuerdo con su
experiencia personal, agregando: "Sin que ello impida desde luego, la atención a las
circunstancias propias de cada caso enjuiciado, que a menudo inciden poderosamente en
la valoración de la conducta".747

Estamos completamente de acuerdo con esta fórmula, que sintetiza perfectamente lo

que se ha venido planteando. Es cierto que el juez no puede colocarse en la misma
situación del dañante, porque la evaluación de la culpa constituye un juicio ex post.
Incluso, no podríamos colocar al mismo sujeto en idéntica situación, pues las
circunstancias concretas jamás se repetirían. Pero, al mismo tiempo, hay que ser claros
en que el modelo es completamente variable, desde que los construye el propio juez y
que este no significa nada más que el sentenciador no puede colocarse en el mismo lugar
exacto, ni del victimario, ni de la víctima y es por esta razón que debe recurrir a su propia
abstracción.

Pero ello no nos debería conducir a un paso más allá, pues como indica Jansen, no
puede asumirse que es solo el Derecho privado el que establece los deberes de
conducta, por cuanto, junto con ellos, encontramos un conjunto de normas de carácter
público y técnicas, aplicables a actividades profesionales, que fijan también tales deberes.
Tampoco puede asumirse —y este es el aspecto que nos interesa— que la jurisprudencia
es capaz de establecer tales deberes, dado que siempre su valoración es ex post. Según
Jansen, los seres humanos siempre deben comportarse adecuadamente en relación con
los bienes e intereses de otros, pero la idea que tal actuación se ajusta a lo que la
jurisprudencia fija de modo incompleto, no es realista ni deseable.748

Por tanto, como analizaremos, el problema no está tanto en erigir en legislador al juez,
sino en que el juez puede colocar el nivel o grado del estándar de la diligencia siempre un
poco más allá, abandonando, precisamente el estándar de la diligencia, conforme a un
patrón medio o, si se quiere, con arreglo al patrón de la culpa leve. En efecto, el juez
siempre puede elevar el estándar de la diligencia fuera del radio de los estrictos deberes
normativos (o en ausencia de ellos). Pero, para ocpuarnos de esta cuestión, debemos
analizar primero qué función cumple el modelo o estándar medio de comportamiento que
implica la culpa.

2. La culpa como distribución de riesgos sociales

¿Qué significa que el juez cree un estándar de comportamiento? A partir del análisis de
la jurisprudencia, en otro lugar hemos sostenido constituye un instrumento de distribución
de riesgos sociales:749 el estándar de conducta medio que supone la denominada regla de
comportamiento, implica una delimitación entre los ámbitos de control del potencial autor
del daño y el ámbito en el cual la propia víctima debe asumir medidas de precaución.

167
 Ello quiere decir, en consecuencia, que entre culpa y responsabilidad estricta existe una
diferencia cualitativa, sino más bien cuantitativa. Como veremos, el verdadero problema
de la construcción del estándar en la culpa, es transformar este critero de imputación en
una íntegra asignación de riesgos para el autor del daño. En otras palabras, frente al
desarrollo de determinada actividad, estaremos frente a una responsabilidad estricta
siempre que la totalidad de los riesgos sean asumidos por el autor del daño; por el
contrario, la víctima no tiene posibilidad de asumir medidas de cuidado o estas son
marginales. Ello explica eu la responsabilidad estricta se consagre precisamente en
actividades en las que el potencial riesgo es inherente a la actividad. Es decir, siguiendo
en este punto a Barros, las diferencias entre un sistema por culpa y otro de
responsabilidad estricta radica en el enfoque: mientras el régimen de culpa —aunque
presunta— se focaliza en la conducta del agente, la responsabilidad estricta atiende al
defecto de unidad que resulta de la actividad.750

Según Barcellona, la culpa y el régimen de responsabilidad objetiva son sistemas para

determinar el riesgo, el que puede determinarse en concreto o en abstracto. Así, la culpa
es un sistema de determinación del riesgo no tolerado: "...sulla base di considerazioni che
attengono alla dimensione del rischio tipicamente conesso ad uno specifico fattore
causale ed precindere dalle condizioni concrete nelle quali, di volta in volta, la sua
operatività si è tradota in danno». Invece, la determinazione del rischio in astratto se
traduce en un regimen di responsabilità obbgietiva, cuando la attività è intrinsecamente
pericolosa".751

Veamos en la jurisprudencia de qué modo la culpa constituye una herramienta para

distribuir riesgos. En una reciente sentencia de la Corte Suprema, de 26 de febrero de
2018, la culpa es empleada como criterio de distribución de riesgos, en el sentido que la
Corte concluye que al potencial dañante no le corresponde responder por riesgos
extraordinarios, que no han podido prever conforme a un estándar normal de una
actividad. En el caso en análisis, las víctimas por rebote de doña Nilda Flores Castañeda,
habían demandado a la empresa Paisajismo y Cordillera, concesionario de la
Municipalidad de Antofagasta, por la muerte de la trabajadora, mientras trabajaba en el
barrido de veredas el 6 de septiembre de 2014. La demandante fue arrollada por un taxi
colectivo, chocado por un conductor de una camioneta que, en estado de ebriedad, no
había respetado una luz roja.752

De acuerdo al razonamiento de la Corte, el acontecimiento fue constitutivo de caso

fortuito para la empresa y decide el rechazo de la demanda al empleador. Según la Corte:
"Esto, debido a que, las condiciones en que se produce el accidente determinan la
ausencia de reproche al empleador, pues no puede olvidarse que la culpa supone la
previsibilidad de las consecuencias dan~osas del hecho, concepto normativo que debe
apreciarse en abstracto y que se relaciona con el resultado normal, esperable en el
desarrollo de determinada actividad. Asi´, no puede exigirse que un empleador adopte
medidas extraordinarias para el barrido de una vereda, en relacio´n al tra´nsito de los vehi
´culos, toda vez que aquellos deben circular por las calles, por lo que no se puede
requerir que el empleador adopte medidas de seguridad incluso para enfrentar la
circulacio´n antireglamentaria de los vehi´culos motorizados, menos au´n que recabe
medidas para enfrentar delitos cometidos por terceros —manejo en estado de ebriedad
— pues aquello en nada se relaciona con el desempen~o de las funciones de la
trabajadora. Adema´s, en un proceso lo´gico es posible determinar que en el mismo lugar
no so´lo se encontraba la trabajadora, sino que transitaban peatones que estaban
expuestos al mismo peligro. Asi´, cualquier interpretacio´n en contrario a la establecida en

168
el fallo impugnado implicari´a reconocer que se esta´ ante un caso de responsabilidad
estricta, pues hari´a responsable al empleador de todos los accidentes que se produzcan
en el lugar que se ejercen las labores, au´n cuando e´ste sea un espacio pu´blico y con
independencia de las medidas de seguridad que se adopten, requiriendo incluso medidas
para enfrentar cuestiones tan imprevisibles como la que origina los presentes autos,
cuestio´n que es improcedente, puesto que, como es sabido, por ser excepcional, tal
responsabilidad necesita consagracio´n legal expresa, lo que no ocurre en la especie".753

Por el contrario, el riesgo relativo al accidente debe ser atribuido al empleador, si las
medidas se encuentran dentro de la órbita de su cuidado, independientemente de la
conducta que asuma la propia víctima del accidente. Siempre a propósito de los
accidentes de trabajo, es interesante la sentencia de la Corte Suprema, de 12 de octubre
de 2006. El 6 de febrero de 2004, el demandante había subido a una andamio en el que
estaba trabajando, sufriendo TEC abierto, pérdida parcial de la visión e inutilización de la
muñeca izquierda. Aunque empleador alegó haber cumplido con las necesarias normas
de cuidado, al haber proporcionado los elementos de seguridad al trabajador, la Corte
consideró que ello no era suficiente para configurar diligencia: "La obligación del
empleador de tomar todas las medidas necesarias para evitar accidentes laborales, y el
deber de proporcionar los elementos de seguridad a trabajadores que desempeñan
funciones peligrosas, no se cumplen con sólo tener a disposición de tales trabajadores
dichos elementos en una bodega, sin que nadie parezca controlar si los toman o no, sino
que debe hacerse una entrega personal y controlada para cada comienzo de labor,
vigilando además, en cuanto sea posible, su uso. Tampoco se cumplen con la simple
entrega de un reglamento de seguridad (Considerandos 7 y 8)".754

En la sentencia de la Corte Suprema, de 15 de noviembre de 2004, también a propósito

de un accidente de trabajo, la Corte fijó el estándar de conducta en un punto que tocaba
al trabajador asumir ciertas medidas de cuidado. Según la Corte, si el emplador delimita la
zona y pone un capataz a cargo, el accidente se debe a responsabilidad propia del
trabajador si vulnera tales reglas: "Decimocuarto: Que las áreas de trabajo en el lugar de
las obras estaban delimitadas, por lo que disminuiría el riesgo para los trabajadores por
las faenas realizadas. Decimoquinto: Que entonces, las lesiones que sufrió el actor por el
golpe que recibió mientras trabajadores de la empresa estiraban un cable de fierro se
produjeron por su propio descuido, pues al estar laborando por más de 10 años en la
empresa y ser el trabajador más antiguo en el lugar, no podía menos que conocer la
dinámica interna de trabajo y la forma de realización de las diversas tareas, habida
consideración asimismo que él fue quien proporcionó el material que posteriormente
comenzaron a preparar los trabajadores. Decimosexto: Que el procedimiento empleado
por los enfierradores para esta tarea era uno de los que se usaba en este trabajo y la
maquinaria utilizada era la apropiada, de acuerdo a lo consignado en los antecedentes
agregados al peritaje. Decimoséptimo: Que como se indicó, la empresa contaba con
experto en prevención de riesgos y se había entregado a los trabajadores el reglamento
interno de orden y seguridad, circunstancias que refuerzan las conclusiones anteriores y
permiten asimismo, adquirir la convicción que no existió la negligencia y falta de cuidado
que imputa el actor a la demandada".755

En otras materias, merece ser citado el interesante fallo de la Corte Suprema, por falta
de servicio, de 24 de octubre de 2017, por que rechaza la demanda de víctimas por
saqueos durante el mega terremoto, al sostener la Corte que: "...el retardo en la
intervención de las Fuerzas Armadas, porque el tiempo que medió entre el terremoto y la
declaración de estado de excepción constitucional —un día— no constituye una demora

169
injustificada, atendido el escaso lapso que medió entre el hecho y el acto
administrativo".756 En la sentencia de 14 de noviembre de 2014, la misma Corte señaló
que no había falta de servicio en cuanto la existencia de una piedra en el camino era
imposible de prever, de acuerdo a un estándar de conducta, de lo que se sigue que el
riesgo del accidente no le puede ser reprochado al Municipio. 757 Y, en el fallo de 4 de
enero de 2018, se acogió la demanda por falta de servicio en contra del Fisco, por
haberse rematado erróneamente un inmueble de un contribuyente que no tenía deuda
alguna y que había adoptado todas las providencias para dar cuenta de la situación en la
que se encontraba.758

Otras sentencias emplean la culpa en el mismo sentido. En el fallo de la Corte de

Apelaciones de Antofagasta, de 20 de julio de 2000, doña Angélica Chaile Toroco dedujo
demanda civil en contra del Banco Estado de Chile y en contra Nilsa Fernández Vega,
con el objeto que se le restituyeran los fondos sustraídos ilícitamente de su libreta de
ahorros. Para la Corte, el estándar de conducta del banco demandado encuentra como
límite la capacidad técnica de los cajeros de la institución, que según la Corte no ostentan
la calidad de peritos caligráficos y advirtió que si se presenta ante los funcionarios la
cédula verdadera y quien suscribe el documento tiene una firma similar a la titular, escapa
del control del personal del banco determinar la identidad del girador. Según la Corte:
"Séptimo: Que, por otra parte, en las cuatro oportunidades que la procesada Nilsa del
Carmen Fernández Vega, concurrió al Banco del Estado a retirar dinero, contrahizo la
firma y presentó la cédula verdadera, de donde resulta entonces que los funcionarios de
la entidad bancaria, al solicitarle este documento, tomaron la precaución debida, no
pudiendo imputárseles negligencia en su actuar, pues no se había comunicado la pérdida
o sustracción de la libreta y la cédula de identidad era verdadera, y como la firma era
similar a la de la titular, puesto que fue imitada y los funcionarios de aquélla no son
peritos calígrafos, su conducta se encuentra exenta de reproche, por lo que ninguna
responsabilidad les asiste y, en consecuencia, tampoco al Banco del Estado, su
empleador que fue demandado". Como se aprecia, además, se hace una valoración de la
conducta de la propia víctima, quien no avisó oportunamente de la pérdida de su
documento de identidad (como lo exigía una de las cláusulas del contrato), informando al
banco de la situación un mes después de la pérdida, cuando los giros se habían
efectuado.759

¿Cuáles son los riesgos de los que debe responderse a título de culpa? Como veremos,
para la apreciación de la culpa, no se examinan los riesgos generales asociados a una
actividad dada, sino los riesgos concretos frente a los que el potencial dañante debió
haber adoptado medidas de cuidado. Así se dijo en la sentencia de la Corte Suprema, de
31 de julio de 2017, que resolvió una demanda contra el Fisco como consecuencia de la
falta de alerta de tsunami, derivado del megaterremoto de 2010. Para la Corte: "En efecto,
y en atencio´n de las circunstancias, si el o´rgano hubiese fallado en cumplir con su
obligacio´n (como alega la recurrente respecto a fallas comunicacionales) el presente
argumento tendri´a sentido; sin embargo, y como se constata en autos, la alarma no fue
siquiera despachada, motivo por el cual no cabe atingir el incumplimiento a las
circunstancias del evento, constituye´ndose asi´ efectiva falta de servicio de parte del o
´rgano obligado. Asi´ las cosas, la respuesta del o´rgano se encontro´ debajo de lo
esencial, configura´ndose por ello la referida falta de servicio".760

Hemos encontrado una sentencia que, en esta materia, es bastante ilustrativa de la

clase de riesgos que deben ser considerados para construir el reproche de culpa. Nos
referimos al fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 7 de septiembre de 2000. La

170
Corte resuelve el problema de responsabilidad que genera la construcción de un edificio
en el predio colindante. Para la Corte, la demandada acreditó que de modo general el
empleo de procedimientos adecuados, pero en atención de las circunstancias concretas
de la causa, no realizó los estudios necesarios para precaver el daño, en atención a las
peculiaridades del predio vecino. En el considerando quinto, la Corte razonó de en este
sentido: "Que, del análisis de la prueba rendida en autos, se debe concluir que la
sociedad constructora demandada si bien ha aportado prueba suficiente para acreditar
que se empleó en general el procedimiento adecuado para impedir que se produjeren
daños en las construcciones vecinas, no ha aportado prueba alguna para demostrar que
hizo lo necesario para impedir que ocurriera el daño en la construcción de la demandada,
atendido su tipo, calidad y condición. En efecto, la propia sociedad constructora, en su
escrito de contestación a la demanda corriente a fojas 111 de autos, ha dicho que el daño
provocado se produjo con motivo de que las dependencias de servicio de la casa de la
demandante, están construidas sin una correcta unión estructural con el muro divisorio,
es decir, están simplemente adosadas sin los pilares correspondientes. Pues bien, si la
empresa constructora demandada tuvo conocimiento de tal hecho o defecto constructivo
antes de iniciar la excavación, no se entiende por qué razón no adoptó las medidas
tendientes a impedir el daño que, en tales condiciones, se podía prever. Y, por otra parte,
si desconocía tal hecho o defecto, fue porque no realizó los estudios necesarios para
determinar los efectos que los trabajos de excavación podrían producirse en las
sobredichas construcciones, atendida su condición. En todo caso, la empresa
constructora demandada no aportó prueba alguna al respecto".761

Esta idea se reitera en la sentencia de la Corte Suprema, de 28 de noviembre de 2017,

a propósito de un accidente laboral. Según la Corte, el deber de seguridad y el juicio de
culpa que subyace a partir de su infracción, no puede fundarse en la adopción o no de
medidas generales de cuidado y, por tanto, en la evaluación de un riesgo general, sino en
los riesgos concretos que la actividad plantea.762

También resulta interesante, en un caso de falta de servicio, la sentencia de la Corte de

Apelaciones de Valparaíso, de 12 de julio de 2013, que estableció la responsabilidad del
Municipio por la caída de una rama de un árbol de un taxista. Según la Corte, había una
obligación específica para vigilar el estado y realizar la mantención de las ramas (y, por
consiguiente, un riesgo específico al cual atender). Según la Corte: "...Es obligacio´n de la
Municipalidad mantener en tal forma que no causaran dan~os, los a´rboles que sirven de
ornato a la ciudad y por la situacio´n producida se desprende que la rama de un a´rbol se
desprendio´ por una falta de mantencio´n y cuidado de parte de la entidad edilicia a quien
le correspondi´a haber tomado las medidas necesarias, de tal manera que de haberlo
realizado no se hubiese producido dicho acto".763

Un criterio indicativo del radio de riesgos de los que debe hacerse cargo el potencial
dañante, son las actividades asociadas al giro de un empresario. Un buen ejemplo de lo
que señalamos es la sentencia de la Corte de Apelaciones de Antofagasta, de 4 de mayo
de 2018. Según la Corte, no puede admitirse la alegación del proveedor en orden a que
los daños y robos a vehículos en los estacionamiento, no formaba parte de la relación de
consumo, porque, según dijo la Corte, dichos estacionamientos están destinados al giro
del negocio.764

171
 3. La culpa como distribución de riesgos y participación de la víctima

Como hemos adelantado, asumir que la culpa es una herramienta de distribución de

riesgos sociales, en términos que el potencial dañante no debe cubrir todos aquellos
asociados a la actividad, implicaría un ámbito de cuidado de la propia víctima. Puede
verse entonces la estrecha relación entre culpa y la participación de la víctima.765

La tesis de San Martín coincide con nuestro punto de vista relativo al concepto y función
de la culpa. De un lado, la culpa y la distribución de los riesgos comporta la adopción de
medidas de cuidado por la víctima; de otro lado, señalar que en la culpa de la víctima hay
un problema de causalidad no excluye la resolución de dichos problemas a través del
mecanismo de la culpa.766

Con todo, el problema admite matices y necesarias distinciones. Por un lado, no

siempre el régimen de culpa importa que la víctima deba asumir medidas de precaución.
Si bien es cierto en un régimen de responsabilidad estricta, las medidas de prevención de
la víctima son inocuas o se pueden implementar a un costo social irracional, el régimen de
culpa subsiste, recodemóslo, en tanto la actividad no sea intrínsecamente peligrosa. De
ahí que, si hay un radio de cuidado para el potencial dañante, la victima deba soportar un
radio de cuidado propio. Pero, repetimos, dependiendo de los casos, hay hipótesis en los
que la actividad de la víctima podría ser irrelevante o bien, que el estándar de
comportamiento, aunque medio, pueda exigirse en términos más rigurosos si la víctima
está en situación de dependencia.767

En principio, por tanto, nadie puede responder si no ha generado un riesgo más allá del
permitido y tolerado socialmente; del mismo modo, nadie debe cuidar los interesantes de
otro y deberá conducirse socialmente, confiando en que los demás cumplirán también sus
respectivos roles, afirmándose la exclusión de responsabilidad desde el principio de auto-
responsabilidad. En términos más precisos, Díez-Picazo, si en la configuración de un
contacto social el control de la situación corresponde a la víctima, deben imputarse a ella
las consecuencias lesivas y no al supuesto autor. 768 Como se dijo en la sentencia de la
Corte de Apelaciones de Concepción, de 7 de enero de 2015: "El dan~o sufrido por la vi
´ctima se debe a su propio descuido y evaluacio´n equivocada del riesgo que conllevaba
su accio´n, e´sta, como toda persona, tiene obligacio´n de auto cuidado y no puede
imputarse a terceros los riesgos que ella toma. Si bien es efectivo que la empresa no ha
acreditado, que la vi´ctima contara con el examen de altura emitido por un Organismo
Administrador de la Ley Nº 16.744, como se afirma en el Sumario Sanitario, esta omisio´n
no puede estimarse, de acuerdo a como ocurrieron los hechos, determinante del
accidente".769

Ahora bien, como hemos dicho entonces, un régimen de culpa importa que la víctima
debe asumir un ámbito de riesgos y de cuidado propio. Veamos algunas sentencias.

Muy ilustrativo es el fallo de la Corte Suprema, de 31 de julio de 2006. La Corte

entendió que no podía configurarse la culpa, porque con arreglo al estándar de conducta
objetiva, no podía preverse que un sujeto bajaría en silla de ruedas escaleras mecánicas.
Según la Corte: "Para que haya un acto culposo debe existir descuido o negligencia en el
proceder de un sujeto, entendiéndose por tales la falta de aquella diligencia o cuidado que
los hombres prudentes emplean ordinariamente en sus actos y negocios propios. Esto
supone un error de conducta, imprudencia, negligencia y falta de una mínima precaución,

172
circunstancias todas que no concurren cuando la causa única y exclusiva del daño sufrido
por la actora fue su propia acción imprudente, según el criterio de normalidad, creando
para la demandada un deber de advertencia que no le es exigible, desde que a nadie le
es obligatorio advertir de la peligrosidad de la acción que, por su propia naturaleza y de
acuerdo a la previsibilidad de una persona normal resulta imprudente. En efecto, no es
racional bajar en silla de ruedas a través de una escalera mecánica, ya que ninguno de
estos dos elementos están hechos para un uso compatible y simultáneo".770 El fallo es
interesante, además, porque descarta que la culpa suponga la evitación de todo peligro,
encontrándose el límite en aquello que normalmente no resulta una actividad riesgosa (el
uso de una escalera mecánica), a menos que se emplee de modo imprudente por la
propia víctima.

En esta misma línea resuelve la cuestión la Corte de Apelaciones de Concepción, de 30

de marzo de 2016. Según el razonamiento de la Corte, si una persona no se atiene a un
procedimiento policial y se da a la fuga, las lesiones resultantes de la captura del fugado,
configura el régimen de la compensación de culpas. Para la Corte: "Corresponde
rechazar el recurso de apelacio´n interpuesto por la demandante contra la sentencia de
primera instancia que decidio´ que hubo exposicio´n imprudente al dan~o por parte del
recurrente, toda vez que e´ste se expuso imprudentemente al dan~o, como consta de la
sentencia penal dictada por el Tercer Juzgado de Militar de Valdivia, donde se establecio´
que al momento en que fue intimado a detenerse por el Carabinero, e´ste no lo hizo y, se
dio a la fuga. En efecto, quedo´ establecido que el recurrente, previo a ser lesionado,
participo´ en una rin~a en la cual resultaron personas lesionadas, luego de lo cual,
conduciendo un vehi´culo en estado de ebriedad, huyo´ del lugar de los hechos y,
posteriormente se dio a la fuga al ser intimado a detenerse por Carabineros. Este hecho
trae aparejado como consecuencia adversa la exposicio´n imprudentemente al dan~o del
que fue vi´ctima, pues desde el momento en que el demandante decidio´ eximirse de todo
procedimiento policial se encuentra impli´citamente ante un factor de riego que, en este
caso, culmino´ con las lesiones de que fue vi´ctima. En consecuencia, la imprudencia
desplegada con su actuar por el demandante se traduce en la aplicacio´n de lo
establecido en el arti´culo 2330 del Co´digo Civil y que implica una rebaja en el monto de
la indemnizacio´n, ya que producto de su propia negligencia se vio expuesto al dan~o que
fue causado por el funcionario policial, quien frente a una persona que al momento de ser
intimado para que se detuviera y ser controlado, luego de ser sindicado de haber
participado en una rin~a en que resultaron personas lesionadas, se dio a la fuga,
buscando con ello eludir la accio´n de la justicia".771

Y, en un sentido similar, la sentencia de reemplazo de la Corte de Apelaciones de

Santiago, de 8 de julio de 2014, rechazó la demanda en cuanto el trabajador había
empleado los implementos de trabajo, sin una correcta evaluación del riesgo
(habiéndosele capacitado en tal sentido), fuera del horario de trabajo, lo que en concepto
de la Corte escapaba del control del empleador.772

Hay al menos dos hipótesis, sin embargo, en el que no podrá invocarse la actuación de
la víctima, ni para excluir de responsabilidad, ni para reducir la indemnización. Analicemos
cada una de ellas.

En primer término, como explica Viney, la causa o conducta posterior de la víctima falta
cuando ha sido disposición del agente y sigue escrupulosamente sus directrices dadas
por este.773 El fundamento de la obligación de responder radica en la violación del

173
principio de confianza, en el sentido que este falla cuando la víctima, cumpliendo su rol,
asume que la situación prexistente ha sido preparada correctamente por el tercero. Pero
para que ello ocurra, habrá que reconocer algunas condiciones: a) el resultado dañoso
debe recaer sobre la propia víctima y no sobre un tercero (si se confía en la preparación
de un tercero y éste falla, pero el daño se produce para otro, quien confió podrá alegar la
propia exoneración de responsabilidad); b) para que la víctima siga las instrucciones del
dañante, deberá haber una diferencia de preparación técnica entre el primero y el
segundo; c) ello supone implícitamente afirmar la existencia de un deber de cuidado del
responsable para con la víctima. Nos parece que el ejemplo típico de esta situación, es el
caso en el que un médico prescribe erróneamente un medicamento, sea por errar en el
efecto perseguido, como en las dosis, siempre que la víctima haya respetado la
prescripción médica.774

En general, en los supuestos de responsabilidad médica, la participación de la víctima

es irrelevante (como hemos visto, cuando se siguen las prescripciones del facultativo) o,
esta se encuentra inconsciente o no participa del curso causal, como en las
intervenciones quirúrgicas.775 Y, desde luego, el presupuesto de la responsabilidad se
encuentra en la falla de un deber de cuidado relativo al paciente, especialmehte si este,
como veremos luego, es un menor de edad.776 No obstante, se ha señalado y con razón,
que en materia médica la víctima pudo estar en condiciones de evaluar los riesgos
terapeúticos de la intervención, especialmente cuando el médico satisface
adecuadamente los deberes de información, materia en la que no podemos detenernos.777

En el segundo grupo de supuestos, el causante del daño está impedido de invocar el

principio de confianza para descartar su responsabilidad si la víctima se ha expuesto,
cuando la conducta inicial del propio causante es ilícita. Un caso paradigmático del
Derecho alemán, narrado por Puppe, permite ejemplificar este supuesto: "El Tribunal
Supremo de Baviera tuvo que decidir ante las siguientes circunstancias de hecho: una
conductora de turismo observó hasta poco antes del final de una zona urbana por la que
transitaba una velocidad de por lo menos 85 km/h en lugar de 50 km/h. Más allá de la
señal que indicaba el final de la zona urbana se encontraba un hombre mayor que se
disponía a cruzar la calle. Cuando la acusada continuó acelerando una vez pasada esta
señal, el transeúnte entró en la calzada sin mirar en la dirección de ésta. La acusada al
darse cuenta de ello no pudo ya impedir un choque mortal utilizando los frenos y
realizando una acción evasiva". Según refiere Puppe, el tribunal resolvió que el principio
de confianza solo podía invocarse por quién había cumplido las normas de tránsito; no
obstante, de haberlas cumplido, tampoco hubiese podido evitar ya el accidente.778

En una línea similar se mueve la sentencia de la Corte de Apelaciones de Antofagasta,

de 21 de marzo de 2018. En el caso, el demandante era un gendarme que resultó con
graves lesiones en un incendio producido en la cárcel, al haber vuelto hacia el lugar del
incendio para rescatar a un compañero. La Corte entendió que la alegación de la culpa de
la víctima, deducida por el Fisco, no podía ser acogida, entre otras razones porque, más
allá de la conducta de la víctima, la situación inicial —ilícita— fue la desencadenante del
resultado, en la especie, la falta de mantenimiento y deplorable estado del sistema
eléctrico de la cárcel.779

En otro grupo de casos, la participación de la víctima es completamente irrelevante a la

hora de evaluar la conducta del potencial dañante. Consideramos que dos hipótesis

174
pueden señalarse. En primer lugar, en la actividad médica, especialmente cuando la
víctima se encuentra inconsciente, materia a la que ya nos hemos referido latamente.780

La segunda hipótesis dice relación con los incapaces. Estamos en presencia de este
problema, propiamente, cuando la causación material proviene de la propia víctima, en
términos tales que el sujeto a quien podría hipotéticamente atribuirse la responsabilidad
no ha desarrollado conducta alguna o esta ha sido rota por una nueva causa. 781 Cuando
nos referimos a un incapaz, consideramos que un criterio adecuado es el sostenido
por FRISCH, según quien puede admitirse como principio de falta de responsabilidad
aquellos casos en que la persona que se autolesiona, por causas habituales o
circunstanciales, tampoco sería considerada responsable por las lesiones a otro o bien
cuando la potencial víctima no está en condiciones de comprender plenamente el
significado y alcance de su actuar o poder motivarse por esa comprensión.782

Un buen ejemplo de este grupo de casos lo encontramos en el fallo de la Corte

Suprema, de 10 de octubre de 2013. El fallo resuelve un accidente escolar sufrido por un
alumno de Tercer Año Medio en el Liceo Politécnico de Ovalle. En el taller "módulo de
mantenimiento mecánico", el alumno accidentado manipuló, sin que estuviese el profesor
presente, una fresadora industrial, que cercenó 4 dedos del alumno. Se consideró
responsable al Municipio por falta de servicio, entendiendo la Corte que el establecimiento
estudiantil tenía el deber de seguridad sobre los alumnos.

En efecto, para la Corte: "En el ana´lisis en concreto del esta´ndar de conducta exigible
al establecimiento de servicio educacional municipal debe tenerse en consideracio´n el
nivel de riesgo existente en el proceso de aprendizaje de los alumnos y para ello se
concluira´ que e´ste es alto, por cuanto se trata de una actividad de gran peligrosidad,
como es la manipulacio´n de ma´quinas industriales y que se trata de alumnos que se
encuentran en pleno desarrollo de sus conocimientos, esto es, estudiantes de tercer an~o
de ensen~anza media. En ese contexto juri´dico puede considerarse que sobre el
establecimiento educacional recai´a el deber de velar por la seguridad de los alumnos,
empleando el cuidado necesario para prevenir eficazmente los accidentes escolares. El
ente demandado incurrio´ en falta de servicio por cuanto no adopto´ las medidas de
prevencio´n de accidentes escolares, pese a que se encontraba obligado a hacerlo.
Particularmente, no doto´ a un ejercicio de taller meca´nico de los recursos humanos
necesarios para evitar accidentes, ni adecuo´ las sen~alizaciones necesarias en atencio´n
al alto nivel de previsibilidad del riesgo de accidente. Adema´s es pertinente afirmar que el
dan~o es causalmente imputable al o´rgano demandado, cuyo fundamento radica en que
el accidente escolar tuvo por causa la falla en la adopcio´n de medidas de seguridad
proporcionadas al riesgo y a un mecanismo de supervisio´n adecuado. En efecto, esa
omisio´n es una causa juri´dicamente ido´nea para imputar responsabilidad, en la medida
que es razonable deducir que el cumplimiento de las mismas habri´a evitado la produccio
´n del resultado dan~oso".783

El fallo es interesante, además, por dos razones. En primer lugar porque la Corte
refuerza la idea de que en la culpa, hay necesariamente una evaluación de los riesgos,
pero además, porque, en la medida que la víctima se encuentra sujeta a un deber de
garante del potencial dañante, como un deber de seguridad, el estándar de cuidado, aun
cuando medio, debe ser considerado en términos más rigurosos.

175
 4. El empleo erróneo de la culpa: Criterio de atribución de todos los riesgos de una
actividad

Entre otras razones, Rosso reprocha que la concepción de la culpa normativa suponga
la construcción de deberes por parte del juez, porque ello lo transformaría en una suerte
de legislador.784 A nuestro juicio, con independencia de la cuestión relativa a las fuentes
de los deberes jurídicos, la crítica apunta a un problema más profundo en la concepción
normativa de la culpa: y es que, en efecto, el juez puede elevar el nivel o grado del
estándar de la diligencia siempre un poco más allá del estándar normativo y, en ausencia
de este, siempre pueda colocar dicho estándar hacia una conducta que importe mayor
exigencia, abandonando precisamente la función propia de la culpa, como criterio de
distribución de riesgos, conforme a un patrón medio o, si se quiere, con arreglo al patrón
de la culpa leve. En algunos ámbitos, como la responsabilidad por accidentes de trabajo,
algunos autores ya han manifestado este problema, al sostener que la jurisprudencia ha
conducido a hacer responsable al empleador por la culpa levísima.785

Con todo, el problema tiene carácter más general, en el sentido de que el juez siempre
puede elevar el estándar de la diligencia fuera del radio de los estrictos deberes
normativos (o en ausencia de ellos). Veamos algunas sentencias en este sentido.

En materia de accidentes de trabajo, nos parece paradigmática la sentencia de 15 de

julio de 1997. La Corte de Apelaciones de Santiago resolvió la demanda del trabajador
que, habiéndosele ordenado el depósito de importantes sumas de dinero de la empresa,
fue asaltado. Según la Corte: "Que la empleadora no cumplió la obligación de procurar
todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida e integridad física y
mental del actor en el desempeño de sus funciones, obligación inequívocamente
comprendida en el contrato de trabajo, acto que incuestionablemente está caracterizado
por culpa, sobre todo si se advierte claramente la omisión del demandado consistente en
no haber proporcionado al actor alguna medida de protección cuando le fuera
encomendado el depósito bancario de una apreciable suma de dinero en efectivo, en
circunstancias que es público y notorio el incremento de delitos contra la propiedad
perpetrados mediante actos de violencia (Considerandos Primero y Cuarto, Corte de
Apelaciones de Santiago)".786

Pero en otros ámbitos también la culpa se ha empleado para hacer responder de todos
los riesgos derivados de la actividad. En primer lugar, nos parece que se mueve en esta
línea la sentencia de la Corte Suprema de 7 de septiembre de 2006. Los hechos que
dieron lugar a la controversia, fueron los siguientes: a) el día 27 de enero de 2003 la
menor Nadia Sofía Villegas Bahamonde, en circunstancias que transitaba por el techo de
un galpón ubicado en la localidad de Chilca sufrió severas quemaduras de origen eléctrico
en el rostro; b) bajo las líneas eléctricas causantes del accidente se encontraba el galpón
hasta donde habría trepado la menor el día del accidente; c) las líneas que abastecían de
electricidad al predio son de propiedad de Luz Osorno.

La Corte estimó que la culpa se configuraba en función de la altura en la que estaban

ubicados los cables que electrocutaron a la menor, pero no considera la culpa de la
víctima, al sostener que aun respetando la altura, la empresa debía adoptar las medidas
para evitar todo peligro; reprochando además la falta evidente de negligencia, por no
fiscalizar el lugar en un lapso de treinta años. Dijo la Corte: "Decimoctavo: Que, el

176
segundo elemento que compete analizar es la concurrencia de culpa en el obrar de la
demandada evidenciada en no haber adoptado las medidas de seguridad necesarias para
evitar la ocurrencia de siniestros, en concreto habría consistido en que la demandada no
mantuvo las líneas en un estado que no cause peligro a terceros, así los cables estaban
muy cerca del techo y, habrían sido instalados luego de haberse edificado la
construcción". Y, en subsidio de esta cuestión consideró la falta de fiscalización como
constitutiva de culpa: "Vigésimo segundo: Que, sin perjuicio de lo expuesto resulta
evidente que aún de mediar tal misiva en forma previa al accidente resulta a todas luces
insuficiente para la exención de culpa dada la gravedad de la situación de peligro creada
por la demandada, su mantención en el tiempo cerca de 30 años, lo que devela una
negligente fiscalización, pues se encontraba en situación de remediar y extinguir el
riesgo".787

Puede apreciarse un doble análisis de la culpa: por un lado, culpa equivale o, dicho de
otro modo, el estándar se eleva a la evitación de todo peligro, solo por la circunstancia de
no respetar la altura adecuada. Solo en ausencia del primer argumento, para la Corte, la
culpa se construye por la falta de supervigilancia continua, determinando un estándar de
actuación para las actividades empresariales.

Del mismo modo, en la sentencia de la Corte Suprema, de 1 de abril de 2004, se elevó

la culpa hasta emplearla como mecanismo de responsabilidad estricta, por cuanto exige a
la empresa adoptar las medidas para eliminar completamente los ruidos molestos que
afectaba a la demandante. Dice la sentencia: "Habiendo reconocido la demandada ser
causante del daño descrito, en cuanto continúan los ruidos generados por la actividad
comercial de la demandada, como también que a consecuencia de esta situación han
recibido sanciones y órdenes de la autoridad para corregirlos, no queda más que dejar
establecida la negligencia de la empresa demandada por no haber adoptado las medidas
necesarias para eliminar completamente el ruido que ocasiona daño a su vecino y de
conformidad al artículo 2314 del Código Civil, está obligada a la indemnización de los
perjuicios. En efecto, el demandado no acreditó la desaparición de los ruidos reclamados
por el actor, y reconocidos por su parte, estableciéndose la existencia de ruidos molestos
para el actor, y que la actuación de la empresa demandada fue negligente, al no haber
adoptado las medidas necesarias para eliminar completamente el ruido que ocasionaba
molestias al actor".788

En los fallos que hemos citado, la culpa se utiliza, repetimos, como mecanismo
encubierto de responsabilidad estricta, cuestión que desvirtúa la naturaleza del instituto y
que altera el régimen previsto por el legislador. En todo caso, subsiste el problema de
enfrentarse a hipótesis en que la actividad es potencial o intrínsecamente peligrosa, no
obstante no existir un sistema de responsabilidad estricta consagrado legalmente.

Nos parece que frente a situaciones de esa naturaleza, la decisión que analizaremos
seguidamente explora un camino adecuado, por cuanto, respetando el presupuesto de la
culpa se recurre a la presunción por hecho propio que un sector de la doctrina deduce
del artículo 2329.789 En este punto, debemos estar completamente de acuerdo, aunque
por razones distintas, como veremos luego, con Tapia, quien ha defendido la aplicación
de la presunción, precisamente, a los casos en que la actividad resulta potencialmente
peligrosa.790

177
 En un interesantísimo fallo, la Corte de Apelaciones de Concepción, en la sentencia de
23 de julio de 1993,791 resolvió la aplicación de la presunción de culpa por hecho propio
del artículo 2329, bajo los siguientes supuestos. Entre el 28 de abril y el 11 de mayo de
1989, se produjeron dos incendios forestales iniciados por el demandado para el control
de pastizales, incendios que afectaron seriamente a los predios de los demandantes. Para
la Corte: "Que forma parte de la experiencia común, que el uso del fuego como medios de
limpieza de terrenos rústicos es una actividad de suyo extremadamente peligrosa, en
particular en una zona como la de la Octava Región, eminentemente forestal. Por lo
mismo, de acuerdo a la probabilidad normal, según aquella experiencia, un incendio
producido por el fuego proveniente de un roce ha de entenderse culpable, salvo prueba
de haberse empleado la diligencia debida. Esta conclusión se apoya en el recto
entendimiento del artículo 2329 del Código Civil, así como en los principios generales de
la prueba. En efecto, de aquella disposición deriva que, en presencia de actividades que
de suyo son peligrosas, los resultados dañinos de ellas han de entenderse imputables a
culpa del que realiza tal actividad, porque ellas generan normalmente daños cuando no
se emplea la debida diligencia (considerando noveno)".792

Un caso muy similar se resolvió en la sentencia de la Corte Suprema, de 28 de

diciembre de 2010, en el que la Corte rechaza la casación en el fondo deducida en contra
del fallo que dio lugar a la demanda acogida, como consecuencia de la propagación de un
incendio. La Corte razona en dos sentidos. El primero, es que la culpa es un instrumento
para atribuir riesgos al demandado; la segunda, que, en el caso de riesgos intrínsecos,
cabe la aplicación de la presunción de culpa por hecho propio. Para la Corte: "Que como
se detallo´ en la motivacio´n de´cimo tercera, los jueces del grado expresaron las
circunstancias que los llevaron a apreciar el riesgo de la conducta del actor y a calificarla
como culpable, aprecia´ndose en la especie que al resolver no invirtieron el peso de la
prueba —como ha sido reprochado por el demandado— sino que, por el contrario,
analizaron al tenor de la experiencia los hechos probados por el actor para reprochar
luego la ausencia de argumentaciones y prueba por parte del demandado que le permita
eximirse de la culpa de la conducta riesgosa desplegada. Que en relacio´n a la infraccio´n
que se denuncia al arti´culo 2329 del Co´digo Civil, debe destacarse que dicha norma
contiene una presuncio´n de culpa por el hecho propio que no ha sido desvirtuada por el
demandado, debiendo tenerse presente en todo caso que la argumentacio´n referida en
el recurso so´lo se remitio´ al reproche de no haberse analizado si el actor probo´ o no la
existencia de culpa, yerro que como se dijo en la motivacio´n precedente no concurre en
autos".793

Al margen del ejemplo que ofrecemos en este artículo, los trabajos de Schiele y

Tocornal, así como el de Tapia, han probado, a nuestro juicio, que el artículo 2329 tiene
aplicación en la jurisprudencia en los casos de actividades de peligro intrínseco.794

Advertimos en el artículo de estas autoras, tres grupos de casos. Unos, en los que la
jurisprudencia afirma la presunción en situaciones en que la culpa de uno de los autores
del daño se configura como culpa contra legalidad. Nos referimos especialmente a
situaciones de accidentes de tránsito. En estos supuestos, la culpa del conductor se
configura como violación normativa y tratándose de aquellos que generan situaciones de
peligro, que provocan el accidente de tránsito, se presume la culpa en virtud
del artículo 2329.795 Otros, en que la presunción es aplicada en hipótesis que se
encuadraban, directa e indirectamente, en los numerales de la disposición. 796 Finalmente,
en un tercer grupo, la presunción se ha aplicado a actividades de peligro intrínseco, aun
cuando no se puedan encuadrar en alguna de las hipótesis enumeradas en

178
el artículo 2329.797 Tapia, por su parte, hace su propia sistematización, pero que en líneas
generales puede seguir la precedentemente expuesta.798

Una parte importante de la doctrina reciente, no obstante concluir, como se hace en

este trabajo, que la presunción del artículo 2329 supone actividades intrínsecamente
peligrosas, admiten junto con ello una presunción general de responsabilidad por hecho
propio, en atención al principio re ipsa loquitur. Por todos, Barros, quien señala: "la regla
de presunción de culpa por el hecho propio tiene su antecedente más general en una
máxima fundada en la experiencia: el solo hecho del accidente puede ser indicio prima
facie de la culpa de quien desarrolla la actividad. La máxima latina res ipsa loquitur, dejad
que las cosas hablen por sí mismas, que se emplea en el common law, es expresiva de la
condición de aplicación más general de la presunción: la experiencia enseña que en
ciertos casos el daño puede ser más bien atribuido a negligencia que a un hecho que
escapa al cuidado del agente".799 Schiele y Tocornal también consideran que la
presunción puede tener aplicación general en el sentido que se ha señalado.800

Tapia ha dado excelentes razones, a nuestro juicio, para descartar la aplicación de la

presunción general y, entre otros argumentos, ha denunciado la pretensión de construir
un sistema de responsabilidad estricta al margen de la prescripción legal. 801 No
consideramos necesario repetir los argumentos de este autor, así como nuestra diversa
convicción sobre el concepto de la culpa, 802 pero precisamente esa perspectiva es la que
nos hace argumentar también contra la presunción general de culpa por hecho propio,
porque si este elemento se traduce en una distribución de riesgos sociales, no puede
pretenderse que tales riesgos sean cargados siempre por el autor del daño, a menos que
una razón, como la actividad potencial o intrísecamente peligrosa, así lo justifique y, en
este sentido, la presunción deberá siempre aplicarse restringidamente, tal como lo ha
venido haciendo nuestra jurisprudencia.

VII. LAS RELACIONES DE LA CULPA CON LA ANTIJURIDICIDAD

A. Las posiciones sobre la antijuridicidad

¿Hay siempre en la culpa infracción a un deber, en sentido estricto? Evidentemente,

este es un problema que guarda relación con la antijuridicidad y su contenido.
Particularmente, en el ámbito de la responsabilidad extracontractual, nos encontramos
con un amplio radio de opiniones a propósito de la relación culpa-antijuridicidad, desde
aquellas que vinculan la culpa exclusivamente con la infracción de una norma de cuidado,
equiparándola a la antijuridicidad, hasta aquellos que entienden que el concepto
normativo de la culpa también envuelve un juicio de reproche.

En la magnífica expresión de Maiorca, la iniuria, injusticia o antijuridicidad es el

elemento central, el perno en torno al cual giran todos los otros elementos de la fórmula
de responsabilidad, pero, agrega: "...è un perno ben poco solido, allo stato attuale di
questi studi...". Identifica Maiorca, las siguientes concepciones sobre la injusticia, que se
traducen en versiones de las tesis normativas: a) la consideración de la injusticia como

179
elemento superfluo; b) la antijuridicidad definida no solo como violación de un deber, sino
que como lesión de un derecho; c) la injusticia como un cualificante de otros elementos; d)
como un carácter del hecho o del acto (como violación de una norma); e) como un
carácter de la culpa; f) como un carácter del daño (como lesión de un derecho).803

En suma, se puede decir que hay dos grandes corrientes: una que afirma la existencia
de antijuridicidad y que la independiza, tanto de la culpa, como del daño y una segunda
que considera que la antijuridicidad es un elemento superfluo, al estar contenido en el
juicio de culpa, especialmente, bien en el daño (disvalor de resultado); o, derechamente,
se ha sostenido que la responsabilidad civil no tiene un momento de antijuridicidad.804

Si quiere tomarse ejemplo de la iniuria como mera violación del cuidado debido,

podemos considerar la noción de Santos Briz, quien reduce la culpa a la mera infracción
normativa y la considera una derivación de la antijuridicidad, pero recordemos que la
comprende desde otro elemento, que la integra, la culpabilidad, concebida en términos
puramente psicológicos y de base ética. Maiorca precisa que estas concepciones
corresponden a normativa imperativista, que concibe la culpa como transgresión de un
deber, estableciéndose un deber de diligencia, cuyo contenido, en definitiva, se encuentra
en la regla del alterum non laedere. Agrega que la incerteza del contenido de este deber
ha llevado a los autores a abandonar el concepto de culpa como deber de diligencia para
identificarla como la iniuria, definiendo en ese caso simplemente la culpa como
transgresión de un deber.805 En un extremo bien distinto se encuentra Díez-Picazo, quien
construye el concepto de la culpa desde la exigibilidad de otra conducta, lo que
trasciende, por cierto, la mera infracción normativa. Hay, por tanto, en la culpa, un
momento objetivo, caracterizado por la infracción de una norma, de un deber de cuidado y
otro que atiende tanto a la previsibilidad, como a la evitabilidad.806

Como explica Busto Lago el ilícito no se encuentra en el resultado lesivo, sino en la

conducta que provoca el daño: "De esta manera, el juicio de antijuridicidad ha de
relacionarse con el precepto de la norma y valorar, a la luz de éste, el comportamiento
que ha dado lugar al daño".807 Una variante de esta doctrina es aquella que traslada la
ilicitud al elemento de la culpa y o bien que confunde ambos elementos. Según Busto
Lago, esta doctrina tiene sus paladines en los comentaristas franceses
del artículo antiguo artículo 1382 del Code.808 Para este autor, el problema no estriba en la
conducta inicial.809 Agrega: "Por ello, la idea de ilicitud que a veces se utiliza más parece
predicarse de los daños en sí mismos considerados (...) El problema a resolver no es,
pues, el problema de la licitud de las conductas o de los actos o de la conformidad de los
mismos con el ordenamiento jurídico, sino el problema de los daños en sí mismos
considerados".810 Finalmente, Díez-Picazo sostiene que conteniendo la antijuridicidad un
elemento formal —la contradicción con la norma— y un elemento material —un juicio de
valor a la conducta y al resultado— en Derecho civil sólo debe haber un juicio del desvalor
de resultado. Incorporar la valoración de la conducta solo es posible de realizar si se
entiende que el juicio de la culpabilidad queda embebido en el juicio de la antijuridicidad,
como ocurre con los penalistas.811

En el Derecho chileno, ha defendido la introducción de la antijuridicidad, como elemento

separado de la culpa, especialmente Corral. Para el autor, el juicio formal de
antijuridicidad, no debe integrarse, ni en la culpa, ni en el daño.812

180
 Una segunda corriente niega la existencia de un momento de antijuridicidad o bien, que
en los hechos se traduce en una actitud similar, se considera que el desvalor de la
conducta se realiza con el juicio de culpa y, en este sentido, la antijuridicidad resulta
inoficiosa. Desde este terreno han formulado sus autorizadas opiniones autores de la talla
de Yzquierdo o Reglero. Veamos.

Para Yzquierdo, quien prefiere colocar el juicio de desvalor en la culpa, en atención al

contenido de la diligencia de acuerdo al estándar del hombre medio según la actividad, un
juicio de antijuridicidad resulta inocuo y por tanto, niega que en el Código civil español, así
como en el francés se haya exigido antijuridicidad: "Antes de hablar de 'acto lícito de
consecuencia ilícita' o de 'fatti leciti dannosi', prefiero creer que la antijuridicidad no tiene
por qué estar presente entre los elementos de la responsabilidad civil (...) Decir que la
antijuridicidad es la contradicción entre la conducta del sujeto y el ordenamiento jurídico
aprehendido en su totalidad (leyes, costumbres, principios dimanantes del sistema...) o
que lo antijurídico está en el mismo acto de dañar a otro, salvo que concurra una causa
de justificación, es esconder algo mucho más sencillo: todo daño no justificado debe ser
reparado por quien lo causa". De este modo, el elemento de la ilicitud se encuentra
incardinado en la culpa, porque en su opinión, ninguna de las teorías logra satisfacer
adecuadamente y con precisión la cuestión de los daños resarcibles.813

Para Reglero, la culpa equivale en responsabilidad civil a la negligencia y se traduce en

la omisión, sin ánimo de dañar, de la diligencia exigible. Ahora, se plantea Reglero dos
preguntas en relación con el concepto: cuáles son las pautas de la exigibilidad y, en
segundo lugar, cómo se mide esta diligencia. Siguiendo a Carrasco y Díez-Picazo,
sostiene que se trata de determinar un canon al que puedan acceder todas las personas,
traducido en el estándar del hombre o persona razonable o normal, el buen padre de
familia. Y, en este sentido, la culpa importa un juicio de previsibilidad objetiva, de acuerdo
a lo que un hombre razonable debió haber previsto. Pero además estima que la culpa
supone un segundo test, de evitabilidad, en la medida que el sujeto disponía de los
medios necesarios para impedirlo y no lo hizo o que recaía sobre él un deber de evitar un
resultado, en un caso particular.814

En relación con la antijuridicidad, afirma que puede sostenerse que no se exige este
elemento, desde el momento que la responsabilidad puede surgir como consecuencia de
actividades lícitas y en razón de que el sistema español es de naturaleza
atípico.815 Agrega que en responsabilidad civil, a diferencia del sistema penal, la
antijuridicidad es reemplazada por un título de imputación, como la culpa o el riesgo
creado, restando, como en el caso de Díez-Picazo, cualquier sustantividad a la regla
general del alterum non laedere. Aun así, le reconoce funciones dentro del sistema de
responsabilidad: como co-elemento de imputación, especialmente tratándose de
conductas omisivas o bien para excluir la responsabilidad; en el abuso del derecho, en el
que dicho sea de paso, la antijuridicidad juega como criterio autónomo de
responsabilidad, pero no estima que estas restringidas funciones puedan ser
extrapolables a la generalidad del sistema. Es decir, no hay tanto una negativa del
instituto en sí mismo, como una desvalorización de sus funciones, pues se entiende que
éste se confunde en el juicio de imputabilidad de la culpa y porque es precisamente ésta
la que juega el papel fundamental a la hora de determinar cómo se distribuyen los
perjuicios o quien responde del daño, con independencia de la infracción de las normas.816

181
 En el Derecho chileno, la mayoría de los autores subsumen el juicio de antijuridicidad
en el juicio de culpa. Barros, por ejemplo, afirma que: "En general, las causales de
justificación tienen la función de excluir la antijuridicidad del acto. Como se ha señalado,
en el ámbito civil la culpa cubre los requisitos objetivos que debe cumplir el acto del
demandado para que haya lugar a la responsabilidad (infracción a un deber de cuidado).
Por eso, quien dice que un acto es culpable, dice también que es antijurídico, y
viceversa".817

En un sentido similar, se pronuncia Rodríguez Grez. Según el autor, el principio

del alterum non laedere no conforma más que el principio general, que si bien determina
la antijuridicidad en la mayor parte de los casos, no excluye otros en los que la
antijuridicidad se funda en una norma especial.818 Afirma que la antijuridicidad se
construye a partir de dos elementos de la responsabilidad civil: el dolo o culpa y el daño y
agrega: "El artículo 2329, tantas veces citado, no hace más que incorporar una regla
general sobre la antijuridicidad de ciertos actos (dolosos o culpables que causen daños),
pero no agota ni cierra la construcción de la antijuridicidad, que, como ya se dijo, puede
presentarse a partir de una norma especial que la contemple sin que medie dolo o culpa.
Ese es precisamente, el caso de la responsabilidad objetiva".  819 Esta contradicción con la
norma, Rodríguez la considera como antijuridicidad formal. La antijuridicidad material, en
cambio, sería un acto que infringe el ordenamiento jurídico en su totalidad, como cuando
se atenta contra el orden público o las buenas costumbres u otros valores protegidos por
el ordenamiento jurídico. En este caso, estima el profesor Rodríguez que no es necesario
acreditar el elemento subjetivo, pues éste queda subsumido en la infracción del bien
genérico referido.

De esta concepción extrae la siguiente conclusión: "...la antijuridicidad material admite

un matiz importante que debe destacarse: si la contradicción entre la conducta y el orden
jurídico se desprende de un análisis general de este último (antijuridicidad virtual); o si ella
se desprende de la vulneración de un valor o bien genéricamente descrito, como sucede,
como se dijo, con institutos tales como el orden público o las buenas costumbres
(antijuridicidad material específica). Creemos que ambas situaciones no pueden
homologarse. La responsabilidad civil fundada exclusivamente en la antijuridicidad
material se basaría en una obligación demasiado vaga, imprecisa, que se deduce del
examen de todo el ordenamiento jurídico...No sucede lo mismo en el segundo supuesto,
ya que cuando se sobrepasa un bien como los mencionados (orden público, buenas
costumbres, etc.) hay una infracción clara y una definición precisa del contenido y alcance
del instituto aludido...".820

Finalmente, una tercera corriente, considera que el instituto de la antijuridicidad debe

ser descartado de la responsabilidad civil. Para Pantaleón, tres son las razones por las
que el elemento no debe jugar ningún papel en el ordenamiento español: a) la atipicidad
del ilícito, es decir, que en España existe un sistema de cláusula general, abierto, de
modo que todo daño debe ser indemnizado, salvo que el interés sea ilícito o contrario a la
moral social; b) la aplicación de un regla general de responsabilidad no requiere el
menoscabo de un derecho subjetivo, pues en su concepto, las normas de responsabilidad
no tienen por objeto reintegrar dichos derechos, como en el caso de la acción
reivindicatoria, la negatoria u otras, debido a que la indemnización no es un subrogado del
derecho lesionado. Para Pantaleón, ni en el caso de vulneración de una norma
secundaria, ni aun en la hipótesis del artículo 1902 (equivalente a nuestro artículo 2314)
como norma primaria se puede pensar en la existencia de un momento de antijuridicidad
en el ordenamiento español. Si en cambio, agrega, la antijuridicidad se construyera desde

182
la conducta en sí misma y no desde las normas protectoras de intereses, quedaría
reducida a la responsabilidad por culpa, pero además debería demostrarse en tal
hipótesis su utilidad y su necesidad.821

En el Derecho chileno, Céspedes ha argumentado en un sentido similar, para descartar

la antijuridicidad. Para Céspedes, un argumento histórico permite descartar la
antijuridicidad, en cuanto el sistema chileno, tributario en esta materia del francés, no
conoció la antijuridicidad como requisito, introducida por Jhering y Merkel, durante el siglo
XIX. Por otro lado, afirma, el principio pro damnato ha avanzado hacia la protección del
dañado, de modo que éste no debe soportar el perjuicio sufrido, a menos que exista una
causa para justificar dicho daño, indemnizándose no porque el daño sea antijurídico, sino
porque se ha obrado con culpa.822

En definitiva, todas estas doctrinas conducen a la conclusión que el principio

del alterum non laedere recibe una formulación diferente: todo perjuicio será injusto
(aunque se haya causado por una conducta no vedada), excepto si como resultado de
una valoración comparativa de los intereses involucrados en el conflicto, resulta
específicamente justificado el del lesionante.823

B. Los problemas resultantes de la relación culpa-antijuridicidad

Hay en la culpa estricta, de acuerdo con lo que viene argumentándose, dos momentos
claramente diferenciables: la infracción del deber de cuidado, es decir, en otros términos,
un momento de desvaloración, la presencia del injusto versus la exigibilidad de adecuar la
conducta conforme al deber de cuidado, que supone la acción y la imputabilidad (pero no
la integran, a nuestro juicio), la previsión y/o previsibilidad abstracta y la evitabilidad (lo
que supone la posibilidad de).824

Si entregamos a la culpa la función de desvalorar conductas —se reduzca ésta a la

mera vulneración de la norma o se agreguen los elementos propios de la exigibilidad de
otra conducta—, no cabe la menor duda que o la culpa equivale a la antijuridicidad o la
incorpora. La primera hipótesis, desde luego, no nos parece admisible, sencillamente
porque tanto la doctrina como la jurisprudencia reconocen que la culpa no se agota en el
cumplimiento de la norma de conducta. Maiorca, precisa que las tesis imperativistas
producen la consecuencia de una renuncia a la antijuridicidad o una consideración del
instituto como inútil, pero desde que la función queda radicada en la culpa, deviene la
subsunción en una petición de principio.825 Y dicha petición de principio se comprende
mejor si apreciamos la inconsecuencia dogmática que luego se observa, porque
entregando la función de delimitación de conductas a la culpa, luego se afirma que el
sistema de daños es atípico, lo que constituye una paradoja, porque solo se ha trasladado
la función a la culpa —y no se ha negado, propiamente hablando, un momento de
antijuridicidad—. La negación de un sistema tipificado se entiende, acaso, en aquellos que
derechamente no admiten que en responsabilidad civil exista un momento de
antijuridicidad.826

La segunda concepción, a nuestro juicio, que incorpora la antijuridicidad en la culpa, se

ve enfrentada a problemas dogmáticos complejos, como la cuestión de las causas de
justificación. Es un hecho que tanto los que afirman la existencia de la antijuridicidad, pero

183
centrándola en el daño,827 como aquellos que le niegan existencia de manera restringida,
deben recurrir a las causas de justificación para explicar aquellos casos en los que la
lesión debe ser soportada por la víctima.828 Así lo hace ver Pena López, quien explica:
"Claro está que este corolario no implicaría la eliminación de la existencia de causas de
justificación que, sentada la anterior regla, tienen que ser objeto de la correspondiente
salvedad o excepción por todos los autores que niegan, a pesar de ello, la existencia de
antijuridicidad dentro de los presupuestos de la responsabilidad civil".829 Sin embargo,
resulta problemático recurrir a las causas de justificación negando la existencia de la
antijuridicidad. Dado que estas solo se pueden predicar a conductas y no de eventos,
para indagar en la existencia de tales causas, necesariamente los autores que la
antijuridicidad deben volver sus ojos nuevamente a la conducta.

Aún más, el problema de la falta o ausencia de la antijuridicidad admite otro giro, otra
perspectiva, por cuanto las tesis que niegan su admisión en el terreno de la
responsabilidad civil, emplean el argumento que nos encontramos en un sistema atípico,
en el que los perjuicios no se encuentran determinados, ni limitados a la vulneración de
los derechos subjetivos. Sin embargo, el argumento no parece decisivo, pues, como
indica Busto Lago, todo ilícito, sea penal o civil, se traduce en la violación de un deber,
pero con eso no se dice que a tales deberes correspondan derechos subjetivos, por
cuanto muchas veces, con la inobservancia se lesionan bienes e intereses que tienen una
configuración diversa y que pueden estar protegidos no solo con la imposición de
especiales y singulares deberes, sino con el precepto general del alterum non laedere.830

Y así, Busto Lago señala que un análisis del artículo 1902 del Código civil español
(razonamiento aplicable a nuestro artículo 2314), establece que un daño causado por dolo
o culpa se considera únicamente como un criterio de imputación del hecho dañoso, en
base a la cualificación subjetiva del comportamiento que lo ha provocado, la antijuridicidad
y la culpabilidad devienen dos presupuestos distintos, pero necesarios, del surgimiento de
la obligación resarcitoria. Y agrega: "La creencia errónea de quien actúa conforme a una
obligación legal o reglamentaria no puede incurrir en responsabilidad, descansa en la
peligrosa tautología que parte de la dicción literal del artículo 1382 del Code —o similares
de otros ordenamientos jurídicos—, y de acuerdo con la cual quienes, por su culpa,
causan un deber de repararlo, se limita a establecer, reemplazando un nombre por otro
pero sin definir nada, que el ilícito es un hecho culposo".831

Por último, las teorías que como consecuencia entienden el daño desde la óptica
naturalística, es decir, como la vulneración de cualquier interés merecedor de tutela, se
encuentran con problemas a la hora de delimitar los intereses tutelables, porque resulta
evidente que no todo evento o consecuencia se traduce en un perjuicio técnicamente
configurado.832

Ahora bien, ninguna de estas aproximaciones representarían problemas, de no ser

porque los partidarios de la tesis del simple interés, exigen que el daño sea anormal,
partiendo del supuesto que existe un margen de daño tolerable o "normal" que debe
soportarse en sociedad, aunque se trata sin duda de un criterio normativo que debe
introducirse para precisar el alcance la figura. 833Como indica Maiorca, el riesgo de estas
doctrinas se encuentra en la relación entre el aspecto económico o psicológico y el
aspecto jurídico de la lesión del interés, pues ningún partidario define con precisión cuál
es el contenido de dicha vinculación y agrega la importante cuestión de que: "E non si
trata di una questione meramente teorica, bensì di una esigenza essenzialmente pratica,

184
dovendosi nella vita giudiziaria stabilire in concreto quando un danno sia e quando no sia
risarcibile".834

Pero todavía hay otros problemas dogmáticos que plantea la subsunción de la

antijuridicidad en la culpa, porque como hemos visto, autores como Reglero necesitan
recurrir al elemento para explicar casos en los que la antijuridicidad juega un papel
autónomo, como en el abuso del derecho, por mucho que seguidamente advierta que se
trata de situaciones excepcionales, que no pueden transformarse en una regla general. La
opinión a nuestro juicio, con independencia de su ausencia de fundamentación, es
bastante discutible. Como dice Rosenkrantz, la objetivación de la culpa no debe
conducirnos a equiparar absolutamente la culpa con la antijuridicidad, porque el deber de
cuidado no debe ser confundir con el deber, cualquiera que este sea, que impida a los
sujetos el sacrificio de un interés ajeno. 835Por eso parece más razonable la posición del
profesor de Ángel, en el sentido que la antijuridicidad es presupuesto de desvalor de la
acción, pero no condición suficiente de la responsabilidad. 836 Con todo, es la mirada
funcional la que nos permitirá aclarar nuestra perspectiva, como analizaremos. Pero antes
detengámonos en dos cuestiones previas: si la culpa importa infracción de una norma
subyacente y si puede considerarse que la culpa implica siempre infracción a un deber.

C. ¿Hay en la culpa siempre infracción a un deber?

El concepto normativo de la culpa reposa, como hemos visto, siempre en esta premisa:
que es esencial en su concepto la vulneración de un deber y que dicho deber envuelve
antijuridicidad de la conducta. Ello importa resolver dos problemas. De un lado, si la culpa,
aunque se traduzca en un estándar creado por el juez, debe importar siempre una
ilegalidad (tesis a la que debe adherirse si se piensa que la antijuridicidad integra el juicio
de culpa). Y, en segundo lugar, si, desde el punto de vista dogmático (de la vigencia), si el
juez puede constituirse en fuente de un deber, pues como advierte García Maynez, el
deber solo puede emanar de aquellos órganos que pueden establecer conductas de modo
general y a priori.837 Analicemos ambas cuestiones.

El problema evidente a la consideración de la culpa como infracción del deber de

cuidado, es la consideración de que el referido deber encuentre fuente legal para que
pueda existir reproche de culpa en la responsabilidad civil. Esta la tesis que sostuvo, por
ejemplo, la Corte de Apelaciones de Santiago, en la sentencia de 10 de abril de 2014.
Según la Corte: "Tercero: Que la negligencia que genera responsabilidad puede
expresarse en una conducta o acción imprudente del agente o en no haber actuado,
siempre y cuando exista el deber de hacerlo. Por consiguiente, la omisión propiamente
tal —situación que se reclama en autos— acarrea responsabilidad civil solo
excepcionalmente en aquellos casos en que el legislador define un deber positivo de
conducta —actuación—, es decir, una regla de cuidado concreto que obliga a una acción.
Nuestro Código Civil consagra la teoría clásica de la responsabilidad subjetiva y no
establece un principio general de responsabilidad por el hecho de las cosas, sino
reglamenta tres casos determinados de presunción en los artículos 2323, 2324 y 2328,
situaciones taxativas y ajenas al conflicto de autos, pues regulan el daño ocasionado por
la ruina de un edificio, el causado por un animal y el provocado por una cosa que se cae o
arroja de la parte superior de un edificio". Y en el considerando cuarto agregó: Que la
responsabilidad por abstención puede generarse cuando el agente incurre en omisión

185
dolosa, situación no alegada por el actor, por culpa infraccional y en circunstancias
excepcionales que serán determinadas por el juez que conoce de los antecedentes pero
solo en relación al vínculo entre la víctima y quien debió actuar, es decir, por una razón
especial de protección en favor del perjudicado, deber de cuidado también ajeno al
asunto planteado. Por tanto, solo cabe analizar si existe en nuestro ordenamiento jurídico
disposición que imponga al propietario de un predio prever el mal estado de las cañerías
instaladas en su jardín y, por ello, si esa omisión de cuidado genera la obligación de
resarcir los perjuicios que la falta habría provocado, es decir, el daño cobrado".838Antes, la
Corte Suprema se había pronunciado en un sentido similar. En el fallo de 25 de octubre
de 2004, la Corte Suprema consideró que culpa, como infracción del deber de cuidado
equivale a acto ilegal. 839Y en otro fallo, de 22 de marzo de 2006, la Corte dijo: "Por su
parte, el artículo 2314 exige para que el que haya cometido un delito o cuasidelito sea
obligado a indemnizarlo, que exista un daño, y, refiriéndose a su extensión,
el artículo 2329 manifiesta, que 'por regla general todo daño que pueda imputarse a
malicia o negligencia de otra persona debe ser reparado por ésta'. En consecuencia, la
esencia de la culpabilidad reside, precisamente, en que el daño sea el resultado de una
conducta antijurídica, ilegal".

A nuestro juicio, una perspectiva como la que se viene describiendo no es correcta en

cuanto el concepto normativo sustancial de la culpa supone que la construcción del deber
de cuidado queda entregado al juez, en hipótesis en que la ley no establece un estándar
de cuidado directamente e incluso en casos que, a pesar de haber cumplido con las
normas relativas a una actividad, se considera, sin embargo, que se ha infringido un
estándar de comportamiento. Por ejemplo, en la sentencia de la Corte Suprema, de 12 de
octubre de 2006, que ya hemos analizado. Aunque empleador alegó haber cumplido con
las necesarias normas de cuidado, al haber proporcionado los elementos de seguridad al
trabajador, la Corte consideró que ello no era suficiente para configurar diligencia.840

Ahora bien, una culpa que se nos presente completamente independiente de una
ilegalidad o de otra fuente normativa positiva, no es una cuestión resuelta en la dogmática
chilena. Tomemos nota de dos ejemplos. Corral entiende que la previsibilidad de la culpa
dice relación con su dimensión normativa y que esta resulta de la existencia de un deber
de cuidado. Agrega: "Este deber de cuidado puede proceder de una norma concreta
aplicable a determinada situación, o puede provenir como deducción del principio general
de no dañar a otro, que nos obliga a observar un cuidado general que evite que nuestras
acciones lesionen a otros".841 A nuestro juicio, la perspectiva de Corral implica admitir que
la culpa supone o engendra siempre ilegalidad del acto. Compárese con la tesis de
Barros, que admite expresamente la posibilidad de construir un deber en ausencia de
reglas positivas: "El concepto de culpa hace referencia a un estándar genérico y flexible
de la persona prudente y diligente. La determinación de la regla de conducta que habría
observado esa persona en las circunstancias del caso es una tarea judicial por
excelencia. Sin embargo, esos deberes pueden estar también tipificados por la ley (...) A
falta de ley o de usos normativos, el juez no tiene otro camino que discernir cómo se
habría comportado la persona prudente en las mismas circunstancias".842

Ambas soluciones nos parecen insatisfactorias. Por un lado, la primera tesis puede
conducirnos a la siguiente conclusión: que como en el Derecho penal, tengamos que
asilarnos en una suerte de norma primaria de infracción para el caso que el juez
considere que la conducta configura culpa (sea ésta omisiva o comisiva). 843 Claramente, la
no existencia de tipicidad dificulta la construcción de un estándar desde la regla general

186
del neminem laedere, que no puede determinar, a favor del juez, ningún radio
determinado de bienes protegidos.

Al margen del argumento dogmático, hay, nos parece, un argumento adicional. Betti
distingue muy claramente entre el establecimiento de deber ser, es decir, deberes de
comportamiento exigidos por la común convivencia (Seisollen y, en el supuesto de la
responsabilidad civil, alterum non laedere), del deber de conducta. El primero, por
ejemplo, constituye una concreción del deber de convivencia social; al segundo lo
caracteriza la bilateralidad: un sujeto activo determinado o determinable que puede exigir
una conducta determinada, a priori.844

Detengámonos un momento en este punto: si seguimos el primer criterio en análisis y la

construcción del juez actualiza el deber de no dañar, se confunde la culpa con el ilícito y
se identifica con él. La segunda perspectiva con todo, parece más idónea, especialmente
cuando entiende que la tarea del juez es formular un juicio normativo y, de este modo,
elaborar una regla de Derecho; no obstante, ya no puede seguir considerándose la culpa
como infracción de un deber.

D. Una vía de solución: Una perspectiva relacional

¿Hay en la responsabilidad civil un momento de desvalor, de injusto?, es decir, si acaso

antes de "imputar" una conducta se precisa de una norma que contemple el desvalor de
acción de la norma. Dependiendo de esta respuesta se puede asumir que hay en la
responsabilidad civil un momento de antijuridicidad.

Para solucionar estos inconvenientes, pensamos, debemos recurrir a las fuentes

romanas: cuando el estándar se encuentra determinado en una norma positiva, culpa es o
equivale a una actuación contra iure. En otros términos, la culpa es o envuelve la
infracción de un deber de cuidado. Empero, la verdadera naturaleza de la culpa se revela
en la medida que la determinación del estándar es fijada por el juez. 845 Desde que no nos
parece posible que el juez sea fuente normativa de deberes jurídicos: la culpa se separa
del juicio de antijuridicidad, para aquellos casos en que, a pesar de haber cumplido
normas que regulan una actividad determinada, se entiende, como en el Derecho romano,
que el potencial dañador es quien tiene la mejor posición de evitación dañosa y el control
del riesgo asociado a la actividad.846

A partir de estas premisas, la configuración del sistema variará dependiendo de la

concurrencia de antijuridicidad formal y del tipo de conducta desplegada. Tanto en la
comisión, como en la omisión, la desaprobación de conductas se hará en razón de la
infracción de un deber de cuidado, en los casos en que la norma positiva establezca un
estándar de comportamiento; en caso contrario, es decir, en los supuestos en que el
estándar de desaprobación se construye judicialmente, el reproche se hace a título de
culpa, pero ella no envuelve antijuridicidad. Además, en ausencia de ilegalidad formal,
debe admitirse una segunda consecuencia. Como hemos advertido, si el estándar lo
establece el juez, no podemos estar en presencia de la infracción de un deber. Ello quiere
decir que el deber de garante tiene también un carácter material y no siempre formal.

187
 Aun cuando la culpa no constituya siempre infracción de un deber, mantiene en su
esencia, en términos que la culpa es el reproche que se formula a la conducta de un
sujeto, cuando este estaba en posición de prever y/o evitar el daño, de acuerdo a un
estándar social de comportamiento, determinado normativa o judicialmente.

Pero, por otro lado, podríamos preguntarnos si acaso puede la culpa restringir hoy en
día la antijuridicidad, es decir, que pese a que la conducta fuese ilícita, se viole un deber
de cuidado, si se quiere, no se pueda afirmar la responsabilidad. A nuestro juicio sí.
Algunos están convencidos que el fin de protección de la norma es un elemento normativo
que debe jugar un papel importante para la determinación de los daños resarcibles, pero
es un problema del que nos ocuparemos brevemente en el apartado siguiente.

En suma, este repaso funcional nos permite comprender que la culpa opera en un radio
distinto del injusto, del desvalor de la conducta. Pueden integrarse en determinadas
conductas, pero la culpa actúa precisamente para ampliar su extensión o para restringirla,
permaneciendo en ese caso, los elementos integrantes del reproche: la previsibilidad
abstracta y la evitabilidad. La negación de un instituto que realice la desvalorización de
conductas en responsabilidad civil se ha traducido en un verdadero desconcierto
dogmático. Siguiendo a Díez-Picazo, el fin de protección de la norma debe ser
considerado como un elemento propio de imputación,847 pero del mismo modo ha
peregrinado prácticamente por todos los elementos de la responsabilidad civil. Así, Alpa y
Besone la ubican en el daño, como mecanismo delimitador de intereses
tutelados,848 mientras que Pantaleón la trata, de modo similar, a propósito de la imputación
objetiva.849 Aproximaciones como estas nos conducen al segundo gran problema de la
culpa, es decir, sus relaciones con la causalidad y la teoría de la imputación objetiva,
materia con la que concluiremos nuestras reflexiones sobre el concepto.

VIII. LAS RELACIONES DE LA CULPA CON LA CAUSALIDAD

A. Causalidad: ¿quaestio fáctica o quaestio iuris?

La relación de causalidad determina la necesaria conexión entre el hecho, una conducta

y el resultado dañoso. Jiménez de Asúa prefiere denominar causa al conjunto de factores
que han precedido a la producción de un fenómeno, incluso los pasivos y los
aparentemente más alejados de él.850 Aún cuando es acertada la afirmación del profesor
Jiménez de Asúa, sobre la inconveniencia de sustentar una doctrina de la causalidad,
distinta de la filosófica y de la física, no es menos cierto que en las ciencias jurídicas es
necesario amoldar ciertos criterios.851 Siguiendo a Goldenberg, las consecuencias de un
hecho no son necesariamente las mismas desde el punto de vista empírico, que con
relación al área jurídica. En el iter del suceder causal, el plexo jurídico sólo toma en
cuenta aquellos conceptos que considera relevantes en cuanto puedan ser objeto de
atribución normativa.852

Ahora bien, el juicio de responsabilidad implica distinguir dos momentos. Por un lado,
determinar la concurrencia de los requisitos necesarios para la configuración de la

188
causalidad; de otro lado, la determinación de los daños de los que responde el o los
autores. Como señala San Martín: "Una vez establecido que se cumplen tales requisitos
y, por consiguiente, individualizado un sujeto responsable, es necesario determinar las
consecuencias dañinas que deben ser adscritas a la obligación mencionada, pues no
basta con sostener que alguien es responsable, es necesario señalar también por cuánto
responde. De esta manera, el juicio positivo de responsabilidad civil comprende dos
razonamientos sucesivos y copulativos: el establecimiento de la obligación de resarcir a
cargo de un sujeto determinado, an debeatur, y la determinación de las consecuencias
dañinas indemnizables, esto es, la extensión de la responsabilidad, quantum
respondeatur".853

¿Qué papeles cumple la causalidad en el juicio de responsabilidad civil? De acuerdo

con una perspectiva, la causalidad interviene tanto para determinar el radio de los
responsables, como para delimitar los daños de los que se responde. 854 Como indica
Cárdenas: "Afirmar que la relación de causalidad sólo compete precisar la acción, nos
parece una posición demasiado restrictiva. Como se sabe, al menos tres son las
cuestiones que la relación de causalidad puede suscitar, y que dicen relación con
establecer si existe o no responsabilidad y si el deber de indemnizar pesa sobre una o
varias personas; con la fijación de la carga o quantum de la reparación, de recaer la
responsabilidad sobre varios sujetos; y, por último, con limitar la extensión de la
reparación".855

Esta doble función también se le asigna en la dogmática francesa, de la que bebe

nuestra tradición dogmática tradicional. Véase, en este sentido, Mazeaud y Tunc, quienes
señalan: "En efecto, el buen sentido impone la existencia de un vínculo de causalidad. El
autor de una culpa no puede tener que reparar, evidentemente, sino los perjuicios que
sean la consecuencia exclusiva de esa culpa. Nadie piensa en reclamarle el abandono de
daños y perjuicios a una persona que nada ha tenido que ver con la realidad del perjuicio
sufrido".856 Quézel-Ambrunaz, en el mismo sentido, indica: "Les questions relatives à la
causalité avant le préjudice concernent l'établissement des antécédents de ce dernier, et
la sélection parmi ceux-ci de la, ou de véritables causes du dommage. Celle qui posent à
propos des effets de la reunión des conditions de la causalité comprennent la désignation
des parties à l'obligation de réparation, la détermination du qunatum de l'indemnization, le
traitement de la pluralité de débiteurs de l'obligation de réparation, lors de son attribution o
définitive, que ceux-ci en soient tenus en tant que responsables ou en tant que tiers-
payeurs".857

De acuerdo con otra tesis, que arranca de la idea de imputación de Hegel (y la tesis de
la imputación objetiva), el juicio de causalidad debe separarse del de imputación. Con el
primero, de carácter fáctico, debe determinarse (o descartarse), el círculo de
responsables, en tanto que los problemas de imputación permitirían distinguir los daños
indemnizables.858Para Pantaleón, debe distinguirse de las cuestiones causales,
destinadas a delimitar el círculo de responsables, del problema normativo de la
imputación objetiva, que persigue la determinación de los perjuicios resarcibles. Como
indica el autor: "Es equivocado buscar un concepto específico de 'causalidad jurídica'. El
Derecho no puede sino partir del concepto de causalidad propio de la Lógica y de las
Ciencias de la Naturaleza (...) Los operadores jurídicos no son 'productores', sino
'consumidores' de las leyes causales...". Agrega: "Una vez queda establecido que la
conducta del demandado ha sido de hecho una de las causas del perjuicio sufrido por el
demandante, resta la cuestión de si el demandado debe o no responder legalmente de
todo aquellos que ha causado. A diferencia del hecho de la causación, con el que

189
desgraciadamente a menudo se confunde, éste es un problema esencialmente
jurídico".859Larenz propuso una delimitación de las consecuencias dañosas opera en un
radio de la causalidad materia y que dicha discriminación debía hacerse en función de la
previsibilidad o adecuación de las conductas, como veremos en breve.

En cualquiera de los dos casos, las posiciones expuestas son la constatación de que la
solución causal no se satisface con criterios naturalísticos y que, por el contrario, es
necesario recurrir a criterios normativos que bien atajen los excesos de la causalidad
material o bien permitan solucionar aquellos casos en los que esta falla. 860En otras
palabras, tanto si se considera el análisis normativo como una cuestión propia de la
causalidad, como si se le estima como un problema de imputación, deslindado del
anterior, en ambos casos los criterios normativos vienen en auxilio del test fáctico, tanto
para determinar el responsable, como para delimitar los daños causados.861

Por ello, se ha sostenido que la causalidad se conforma con un test fáctico y otro
normativo, y que, por tanto, la teoría de la equivalencia de las condiciones, con el test de
la supresión mental hipotética, utilizada para descartar la concurrencia de determinadas
circunstancias, debe ser complementada por los elementos normativos de la imputación
objetiva, precisamente para delimitar exactamente el círculo de responsables. 862Como
afirma el profesor Pizarro Wilson: "Hoy parece acertado afirmar que la equivalencia de las
condiciones no siempre resulta autárquica para la solución de los problemas de la
causalidad. Ya sea que se estime necesario distinguir el fundamento de la
responsabilidad civil o lo que Viney denomina el problema de fondo y la prueba de la
causalidad o, por último, Corral quien plantea la aplicación de la equivalencia de las
condiciones seguida de la imputación objetiva (Corral, op. cit., p. 193 y ss.), en todas las
propuestas la previsibilidad constituye la clave para resolver el problema de la causalidad.
En efecto, la causalidad material no es suficiente para configurar el vínculo causal, parece
necesario aún que exista un vínculo directo entre el hecho y el sujeto determinado o el
objeto que interviene en la causación del daño. De ahí el recurso a las teorías que utilizan
un criterio de previsibilidad o probabilidad para fijar la causalidad". Agrega: "La
equivalencia de las condiciones con independencia del fundamento de la responsabilidad
civil resulta apropiada para establecer el vínculo causal en todos aquellos casos en que
existe certeza que el hecho imputable ha sido una condición necesaria para el daño. Si
procedemos a eliminar el supuesto antecedente causal y el resultado desaparece
podemos concluir en base a la equivalencia que el hecho es causa del daño. Sin embargo
como bien muestra la actual literatura no siempre este análisis resulta fructífero,
existiendo situaciones en que el ejercicio de supresión mental no resuelve el problema de
la causalidad. Este análisis se presenta con independencia del fundamento de la
responsabilidad. De ahí que la doctrina confluya en la necesidad de aplicar un criterio de
previsibilidad, el cual siempre plantea una cierta relatividad, ya que deberá estarse a un
patrón in abstracto para lograr establecer que el supuesto hecho causal tiene la aptitud
para desencadenar el hecho dañoso. La forma de determinar el vínculo causal depende
del caso in concreto, en el cual deberá aplicarse un test empírico y otro normativo".863

Incluso, antes de la introducción de la imputación objetiva en la órbita civil, la dogmática

ha intentado resolver la insuficiencia de la causalidad argumentando que en Derecho hay
una causalidad jurídica.864

Tradicionalmente, la jurisprudencia chilena ha considerado que la causalidad era una

cuestión de hecho, que escapaba del ámbito de control de casación. 865 No obstante, fallos

190
aislados han considerado que la dilucidación fáctica no alcanza para la resolución del
problema causal. Así lo entendió por primera vez la Corte Suprema, en la emblemática
sentencia de 26 de enero de 2004, pronunciada por la Cuarta Sala. Por primera vez, la
Corte modificaba su doctrina, al entender que en la causalidad había un componente
normativo, que la hacía susceptible de revisión por la Corte: "Cuarto: Que
tradicionalmente se ha estimado que la causalidad exige que entre el hecho y el daño
exista una relación necesaria y directa y si bien estas expresiones resultan un tanto vagas
para resolver los casos más complejos, tiene la virtud de destacar los elementos
determinantes de la causalidad: el naturalístico y el normativo. El primero exige, una
relación natural de causalidad, que se expresa en un nexo de causa a efecto, y el
segundo, que el daño resulte atribuible normativamente al hecho". Se agrega: "Sexto:
Que, con todo, la causalidad es una cuestión de hecho en su primer aspecto —el
naturalístico—, esto es, entendido como condición necesaria de la responsabilidad; pero
la atribución normativa del daño al hecho ilícito (daño directo) encierra elementos y
aspectos de derecho y, como tal, es susceptible de ser revisados por la Corte Suprema
mediante el presente recurso de casación en el fondo".866

La Corte Suprema ha reiterado excepcionalísimamente este criterio, en dos

interesantes sentencias. La primera, de 22 de abril de 2013, la que declaró, en el
considerando duodécimo: "Que, como se ha expuesto en anteriores fallos sobre la
materia, para que se genere la responsabilidad por falta de servicio —estatuto jurídico
que corresponde aplicar al caso sub-lite atendida la naturaleza de órgano público
demandado— es necesario que entre aquélla y el daño exista una relación de causalidad,
la que exige un vínculo necesario y directo. En este mismo orden de ideas se sostiene
que un hecho es condición necesaria de un cierto resultado cuando de no haber existido
ésta, el resultado tampoco se habría producido. Actualmente la doctrina nacional
distingue dos elementos que son integrantes de la relación de causalidad. El primero es el
denominado 'elemento natural', en virtud del cual se puede establecer que 'un hecho es
condición necesaria de un cierto resultado cuando de no haber existido la condición, el
resultado tampoco se habría producido' (Enrique Barros Bourie, obra 'Tratado de
Responsabilidad Extracontractual', Editorial Jurídica de Chile, página 376). El segundo es
el 'elemento objetivo', para cuya configuración es indispensable que el daño producido
pueda ser imputado normativamente al hecho ilícito. Así, una vez establecida la
causalidad natural, se debe proceder a verificar si el daño puede ser atribuible a la
conducta desplegada. Señala el autor antes citado que 'La doctrina civil chilena ha tratado
esta exigencia a propósito del daño, expresando que sólo se indemnizan los daños
directos. Que un daño sea directo, sin embargo, es precisamente una calificación relativa
a la relación existente entre el hecho que da lugar a la responsabilidad y sus
consecuencias dañosas mediatas. Por eso, el lugar para comprender en su debido
contexto ese requisito es precisamente la causalidad' (página 392 de la obra citada).
Doctrina que es coherente con la sentencia de la Corte Suprema de 26 de enero de 2004,
publicada en la Gaceta Jurídica N° 283, páginas 121 al 136, y analizada en la Revista
Chilena de Derecho, volumen 33 N° 1, página 167 a 176, la que fijó un hito en la materia,
puesto que dio a la causalidad un enfoque bipartito, describiéndola como un ente
constitutivo de un aspecto fáctico y otro jurídico".867 La misma declaración se hizo en el
fallo de la Corte Suprema, de 4 de junio de 2015.868

B. La recepción de la imputación objetiva en el sistema chileno

191
 La denominada teoría de la imputación objetiva tiene su origen en el eminente civilista
Larenz, quien intenta distinguir los problemas de causalidad, de aquellos de imputación.
Según Larenz: "...una consecuencia no adecuada al acaecimiento base de la
responsabilidad no puede ser imputada al obligado a indemnizar, y por tanto, no ha de ser
tenida en cuenta al indagar la extensión del daño indemnizable. Y esto quizás no porque
el hecho generador de responsabilidad no fuese causal según el resultado, sino porque,
aunque lo sea, en esta relación causal, puesto que es inadecuada, no puede fundarse
ninguna responsabilidad. Al responsable del hecho solamente le pueden ser imputadas y
tenidas en cuenta en la determinación de daño aquellas consecuencias adecuadas al
hecho generador de responsabilidad. Se trata, por consiguiente, de una imputación
objetiva de las consecuencias producidas, no de una imputación subjetiva a título de
culpa".869 Como explica de La Cuesta, Larenz fundamenta la responsabilidad objetiva en
la voluntad capaz de dirigir y prever el curso causal, no siendo una teoría causal, sino una
de imputación.870

En términos generales, la construcción trasplantada al campo civil ha sido

especialmente la teoría desarrollada por Roxin. Según este autor, un resultado causado
por el agente sólo se puede imputar si la conducta del autor ha creado un peligro para el
bien jurídico no cubierto por el riesgo permitido y ese peligro también se ha realizado en el
resultado concreto. Agrega: "Mientras que la falta de creación de peligro conduce a la
impunidad, la falta de realización del peligro en una lesión típica del bien jurídico sólo
tiene como consecuencia la ausencia de consumación (...) En resumen, pues, se puede
decir que la imputación al tipo objetivo presupone la realización de un peligro creado por
el autor y no cubierto por un riesgo permitido dentro del alcance del tipo".871 Además de la
regla general, Roxin enuncia criterios complementarios que permiten especificar la regla
general señalada, entre los que encontramos la exclusión disminución de riesgo y la falta
de creación de peligro y exclusión en casos de riesgo permitido.872

Desde esta lectura, ahora normativa, se arranca de la premisa de que todas las
personas cumplen un rol social, es decir, como indica Díez-Picazo, toca a las personas
administrar un determinado segmento de la vida social y, en consecuencia, la cuestión
está en determinar de qué modo se apartan de ese rol exigido.873

Como hemos dicho, en el ámbito continental europeo, la doctrina ha sido adaptada a la

dogmática civil por Pantaleón en España, quien partiendo del supuesto que se trata de
una cuestión de imputación jurídica y no de determinar naturalísticamente cuando una
conducta es causa de un daño, propone una serie de criterios de imputación, entre ellos,
el riesgo general de la vida, 874 la prohibición de regreso,875 el incremento del riesgo,876 y, el
fin de protección de la norma,877 entre otros.878

En Chile, la doctrina la ha acogido la mayor parte de la doctrina. Para Corral, la

causalidad debe ser determinada tanto fáctica, como normativamente. En primer término,
señala: "A nuestro entender, la relación de causalidad como elemento fundante de la
responsabilidad no puede ser analizada desde una perspectiva ni meramente
naturalística ni meramente normativa. Desde este punto de vista, estima que la teoría de
la equivalencia de las condiciones y su test de la supresión mental hipotética, permite
determinar cuando un acto humano no puede considerarse causal por fallas la conexión
natural y física entre el comportamiento humano y el efecto dañoso. Valen sus resultados
para excluir la relación de causalidad. Sin embargo, el test no permite determinar cuáles
son las condiciones que deben incluirse como causas, ni tampoco resulta útil cuando no

192
existe experiencia o conocimientos acumulado sobre la incidencia del factor en el
resultado. Para corregir estos aspectos Corral propone adoptar la teoría de la imputación
objetiva, con sus adecuaciones al campo civil". Agrega: "Estimamos de este modo que la
previsibilidad del resultado complementado con el análisis del incremento ilícito del riesgo
ordinario de la vida constituyen el nexo de causalidad para los efectos de atribuir
responsabilidad civil al agente".879

De acuerdo con Barros, la equivalencia de las condiciones permite determinar (salvo en

las omisiones), cuando una causa debe ser considerada necesaria, pero con ello no
basta. El principio de la causa necesaria, que establece una condición para que haya
responsabilidad, deben ser complementados con un juicio normativo para que se puedan
atribuir objetivamente los daños a ese hecho culpable.880

Como indica Piña, el giro normativo que viene comentándose, se encuentra

determinado por la creación del riesgo permitido, cuya delimitación queda entregada a la
esfera de la infracción del deber de cuidado. Según el autor, la determinación de los roles
sociales, supone que quien no se encuentra en condiciones de alcanzar cierto estándar
en la determinación en el desarrollo de una actividad, debe abstenerse de realizar las
conductas que implican dicho estándar.881 En otro lugar, advierte: "Históricamente, bajo el
rótulo de 'vínculo causal' se han analizado los problemas referidos a la conexión entre
acción y resultado. Sin embargo, el 'dogma de la causalidad' no puede haber logrado
abordar adecuadamente todos los problemas que se han suscitado. De hecho, ha sido
necesario encontrar un eje en la 'infracción de deberes' de modo de poder imputar a él los
resultados lesivos, más allá de la mera causación de daños. Esto, que se ha denominado
'imputación objetiva de comportamiento', es relevante para toda la imputación jurídica y
no exclusivamente para la imputación de la responsabilidad penal".882

Sin duda alguna este principio convive con otro, desarrollado en el terreno de la
imputación objetiva, en el campo del Derecho penal, que establece el criterio de que si la
víctima es responsable, resulta inadecuado establecer prohibiciones en las actuaciones
de terceros, pues la víctima, en principio, puede cuidar perfectamente sus propios
bienes,883 mientras que en responsabilidad civil la doctrina se refiere a una carga de la
víctima y no de un deber que impide el auto-daño, afirmándose la exclusión de
responsabilidad desde el principio de auto-responsabilidad. 884 En términos más precisos,
Díez-Picazo entiende que si en la configuración de un contacto social el control de la
situación corresponde a la víctima, deben imputarse a ella las consecuencias lesivas y no
al supuesto autor.885

De este modo, quien se desempeña en una actividad lucrativa, como un empresario,

debe conducirse con el principio normativo de la confianza, en el sentido que, siguiendo a
Piña: "...no tiene que contar con que su conducta produzca un resultado prohibido debido
al comportamiento inadecuado de otro". Hay supuestos, sin embargo, en los que ya no se
puede seguir confiando en la actuación del otro. No se trata, como muy bien advierte este
autor, de que puedan haberse previsto o no los daños potenciales que puedan surgir para
terceros, sino que, por el contrario, de si existe o no una posición de garante en relación
con la conducta de un tercero.886

La jurisprudencia, en cambio, no ha recogido explícitamente la teoría en materia civil, no

obstante los fallos en los que se reconoce que la causalidad importa un test jurídico,

193
además de otro normativo. Sin embargo, pueden señalarse algunos ejemplos en los que
se emplean criterios de imputación. Veamos algunos casos.

El fallo de la Corte Suprema, de 26 de febrero de 2018, que antes hemos citado, se

razona causalmente a partir de la creación de los riesgos asociados a la actividad del
empleador y se descarta la responsabilidad al haber creado un riesgo general de la vida,
al que estaban expuestos igualmente otros peatones y no solo el trabajador.887

Otro ejemplo lo encontramos en la sentencia de la Corte de Apelaciones de La Serena,

de 31 de diciembre de 2010, se hizo aplicación de la prohibición de regreso. Rosalía
Salas demandó al Servicio de Viviendas y Urbanismo, por la muerte de su hijo en el
departamento adquirido. El hijo murió, en efecto, electrocutado mientras se bañaba. La
Corte razonó que no podía hacerse efectiva la responsabilidad del Serviu, porque el
organismo había cumplido con las normas asociadas a su actividad y no le correspondía,
en cambio, la recepción de las obras, ni la aprobación de las instalaciones eléctricas, de
modo que los organismos autorizados por ley a aprobar dichas cuestiones, que
intervinieron posteriormente, eran los directamente responsables, no pudiendo retirar la
causalidad al organismo demandado.888La prohibición de regreso, en cambio, no puede
operar, si a quien se pretende imputar responsabilidad ha favorecido la conducta del
tercero, es decir, cuando la actuación del tercero se encontraba dentro de su radio de
acción.889

Y, en la sentencia de la Corte Suprema, de 12 de septiembre de 2013, se rechazó la

demanda empleando el criterio del fin de protección de la norma. La demanda se
fundamentó en los siguientes hechos: don Carlos Neely Ivanovic, abogado que a la sazón
tenía 82 años de edad, narra que el día 7 de marzo de 2008, mientras transitaba por calle
Javiera Carrera Norte de la comuna de La Reina, al pasar frente al N° 380, donde la
vereda estaba pavimentada con trozos de piedra laja en bruto, desordenadamente
dispuestos sobre una capa de concreto, con desniveles invisibles, su pie izquierdo
resbaló, cayendo y experimentando como secuela una fractura en dicho miembro, que le
originó ingentes daños materiales y morales. Para la Corte: "Aún admitiendo, para efectos
puramente didácticos, que fuesen efectivas las aseveraciones tocantes al incumplimiento
municipal de los deberes de inspección, conservación, señalización y advertencia a que
los jueces aluden, en los términos que lo hacen, no vislumbra esta Corte en qué virtud
pudiere de ello necesariamente seguirse el susodicho nexo causal, habida cuenta que
caer con ocasión de un personalísimo deslizamiento no se aviene ni compadece con
yacer producto de algún inadvertido desnivel, baldosa o elemento suelto, o bache. Como
es fácil advertir, tal aserto echa por tierra la estructuración del veredicto del achaque, en
punto a la insubstituible necesidad de relación causal y, por lo mismo, desvanece la
aplicabilidad, para la adecuada resolución jurídica del negocio, de los preceptos que los
adjudicadores usaron para fundamentar su decisión, esto es, los artículos 100 y 195 de la
Ley Nº 18.290 (razonamiento 6° de la sentencia), el 174 de idéntica legislación
(fundamento 8°) y el 142 de la Ley Nº 18.695 (argumento 7°). En otra perspectiva, por
cierto complementaria de la relativa a la causalidad, se tiene que tampoco se daría
aquella otra condición indispensable en tema de responsabilidad, como lo es el de la
imputabilidad, pues las presuntas y no descritas omisiones en que habría incurrido el
municipio no explican per se el fenómeno de la caída, desde luego porque muchas otras
razones pudieron mediar para que ella se consumara pero, además, porque y como
tantas veces manifestado, es el propio demandante quien la imputa a un resbalón, sin
que se encuentre establecido que ella respondiera a un supuesto desperfecto de la vía
peatonal pública".

194
 Analizado el panorama de la causalidad en materia de responsabilidad civil en el
Derecho chileno, revisemos finalmente cuáles son las relaciones que este elemento
presenta con la culpa. Analizaremos la cuestión en un doble plano. En primer lugar,
haremos un breve esbozo dela discusión, tal como ésta se ha presentado en la filosofía
del Derecho. En segundo lugar, examinaremos el problema en la dogmática chilena.

C. El problema de la relación en la filosofía del Derecho: Breve esbozo

Un análisis de este problema debiese comenzar con la siguiente pregunta ¿Hay

diferencia estructural y esencial entre la culpa y la causalidad? Ha habido dos tipos de
respuesta desde la filosofía: bien entender que la causalidad es tributaria de la culpa, bien
sostener lo contrario, proponiendo en tal caso una vuelta a un esquema de causalidad
material .890

Un destacado exponente de la primera corriente es Perry, cuyas principales ideas

analizaremos. Perry argumenta contra algunos mecanismos causales comúnmente
empleados en el Common law para decidir quién ha sido el responsable, como en el caso
del but for test o lo que el autor denomina NESS test (necessary element in a set in a set
of sufficient conditions), porque en su concepto arrancan del supuesto que dichas teorías
importan la imposibilidad de distinguir entre la actividad del dañante y la víctima pasiva, lo
que se traduce no una simple cuestión de justificación de la teoría, sino un problema de
coherencia. Si el daño de B se atribuye a A, dice el autor, intuitivamente uno tiende a
pensar que ambos han sido causas. Para Perry, cualquier teoría causal que quiera probar
la existencia de una sola causa está destinada al fracaso.891

Además, criticando la doctrina de la responsabilidad estricta, precisa que los partidarios

de dicha tesis ven en la actividad del potencial dañador nada menos que la
fundamentación para las reglas de responsabilidad, partiendo del supuesto que quien
actúa en la vida social, debe asumir o internalizar los costos de su conducta dañosa. Pero
según Perry, el hecho que ambas partes desarrollen sus actividades en miras a sus
intereses, produce que el argumento de la redistribución sea ilusorio y, en tal sentido, la
responsabilidad estricta es moralmente indefendible.

También fustiga las posiciones voluntaristas que fundan el deber de resarcir en la

responsabilidad estricta y en este sentido, se refiere especialmente a la teoría de Honoré,
la que párrafos adelante abordaremos. Según Perry, la idea de la responsabilidad por el
resultado se encuentra completamente en contradicción con que dicha responsabilidad
está íntimamente ligada a la persona, pues según este autor, la personalidad supone una
capacidad de auto-reflexión y cognición, e importa un cúmulo de experiencias y de
elección, de modo que la responsabilidad por el resultado dice relación con nuestras
elecciones. La pretendida responsabilidad por el resultado, piensa este autor, envuelve
una evaluación de las elecciones del sujeto. Agrega que la evaluación ex post no es
solamente una proyección retrospectiva de la conducta del agente y del resultado
producido por su acción, porque también es materia de ella determinar si el agente puede
justificar su acción o si ha existido una equivocación de su parte. En suma, que como
agente, no solo se producen consecuencias, pues los seres humanos poseemos
consciencia de nosotros mismos como seres capaces de hacer una diferencia en el

195
mundo circundante Como indica Perry: "Outcome-responsibility is only one element
among others in the moral universe".892

Para Perry, en el pensamiento de Honoré, la responsabilidad por el resultado de

nuestros actos, de nuestra agencia, crea automáticamente una obligación moral de
compensación. Para el autor este es un genuino argumento voluntarista: la norma debe
vincular nuestras acciones, nuestra agencia con los resultados que ella produce. Perry
argumenta que este tipo de planteamientos contienen dos dificultades. En primer lugar,
que la responsabilidad por el resultado afecta nuestras razones morales para actuar, de
manera que no existe argumento alguno para concluir que ello siempre debe dar lugar a
una obligación de compensar daños ajenos. En segundo término, reitera también lo que
antes había descrito: si A causa un perjuicio a B, es probable que ambos hayan
intervenido en la causación y, en este sentido, el autor apunta a la indeterminación del
vínculo causal en un sistema de responsabilidad por el resultado.

Cuando se detiene en aquellas tesis que fundamentan la responsabilidad estricta en

argumentos de justicia distributiva, Perry advierte que el argumento principal de esta línea
de pensamiento reposa en la idea que los costos de nuestras acciones deben ser
internalizados, pero el autor sostiene que esta básica premisa es excesivamente
indeterminada y piensa, como en las proposiciones anteriores, que un evento se produce
por la concurrencia de muchas causas, entre las que se cuentan varios sujetos.

Finalmente, Perry nos ofrece un análisis de las bases filosóficas de las posiciones que
defienden la responsabilidad estricta, y, ahora desde este punto de vista, nos dice que
una responsabilidad por el resultado siempre envuelve una evaluación de nuevas
actitudes y conductas, de acuerdo con la experiencia del sentenciador. Concretamente,
en cuanto a las relaciones de la responsabilidad por el resultado y la causación sostiene
que el sentido común de la causalidad indica que esta surge en la medida que nosotros
intervenimos o manipulamos el mundo externo o las consecuencias se producen como
consecuencia del medio ambiente. Así, tanto en la responsabilidad por negligencia, como
en la causalidad próxima, el test de la previsibilidad juega un papel importante,
conectándose también por esta vía culpa y la causalidad. La causalidad también requiere
una posterior comparación para la determinación de los procesos causales previsibles,
regulares. De modo que Perry arriba a la muy natural conclusión que la evaluación de los
procesos causales no se diferencia de una evaluación propia de la responsabilidad por
culpa.893

En otro trabajo y criticando las ideas de Epstein, quien propone sustentar la

responsabilidad estricta en las actividades que supongan una condición de peligro para
otros, estima Perry que el riesgo o el peligro son elementos que deben integrarse en el
contexto de la información que el actor poseía al realizar una conducta, como por ejemplo,
aparcar un coche viniendo un ciclón. Si la persona no conocía la existencia de éste, no
pudo preverlo, se pregunta, ¿se puede hablar de una condición peligrosa? De este modo,
agrega el autor, una pregunta por el riesgo o por las condiciones peligrosas no difiere de
un análisis sobre la responsabilidad personal sustentado en la previsibilidad del agente.
Derechamente estima que la tesis de la causalidad de Epstein es una variación del
concepto de la culpa. Como en la tesis de Epstein, la culpa no importa una evaluación de
los intereses de las partes en juego, sino que, por el contrario, la consideración de si un
creador de una condición fue o debe haber sido consciente del nivel de riesgo que expone
a los demás.894

196
 Ideas similares buscan una aproximación completamente diversa, porque otros han
sostenido que no hay diferencias estructurales entre responsabilidad estricta y por culpa,
pero ahora para destacar las insuficiencias de la culpa y proponer una responsabilidad
personal. Este esfuerzo ha sido hecho especialmente por Jansen, quien argumenta que
es un error presentar la responsabilidad objetiva y por culpa como dos hipótesis
diferentes, porque en ambos casos estamos en presencia de una responsabilidad
personal derivada de la lesión a bienes jurídicos de otro.

Jansen piensa que la culpa es inadecuada para resolver aquellas hipótesis en las que
no existe ninguna infracción al deber de cuidado, como en el famoso caso Bolton vs
Stone, resuelto en Inglaterra.895Por su parte, la responsabilidad estricta está limitada a los
sucesos inevitables, con lo que se aproxima a la responsabilidad por culpa. Agrega que
tales confluencias tienen el siguiente fundamento: "La base normativa de tales reglas y
decisiones se encuentra en la sencilla idea de que el equilibrio de intereses contrapuestos
no se deja regular satisfactoriamente, en tanto que no se reconozca la primacía de uno de
ellos, de manera que la correspondiente actividad será prohibida. Así, un interés está
justificado si una parte afecta al interés de otro sin causarle un daño. Análogamente un
tribunal holandés había decidido con anterioridad, que no sería de esperar que un
productor de coches, bajo determinadas circunstancias, examinara todos los
componentes de su actividad funcional; económicamente, sin embargo, sí tiene que
asumir su propio riesgo si omite lo anterior. Del mismo modo sería decidido en Alemania
el caso de la lavadora, que a una ama de casa no le podría ser exigido una custodia
constante de la lavadora; es obvio, sin embargo, que incurra en responsabilidad cuando
omite dicho cuidado. El dañado cuanto menos tiene derecho a una compensación —esto
hace aceptable el riesgo de sus bienes jurídicos; y al ama de casa se le permite salir de
vivienda— aunque hasta el precio del riesgo asumido".896

Según Jansen, la superación de la dicotomía supone asumir que los tribunales no solo
se preguntan hoy en día como debe conducirse adecuadamente una actividad
determinada, sino quién debe asumir los costes y riesgos, de modo que se trata de
determinar la distribución justa de los riesgos. Finalmente, Jansen rechaza algunos de los
presupuestos en los que se funda la distinción, como la dicotomía justicia correctiva-
distributiva, porque asume que el Derecho de daños está estructurado de modo complejo,
que exige una combinación de ambas. La justicia correctiva fundamenta el régimen de
responsabilidad, como un sistema de respuesta individual, que permitiría justificar, por
ejemplo, el rechazo de asumir un sistema de seguros, pero no define el alcance de esa
responsabilidad personal, entrando en juego la justicia distributiva, comprendiéndose la
negligencia desde esta perspectiva de distribución de costes.897

Una aproximación similar, pero más compleja, está representada por la tesis de Honoré,
a quien debemos uno de los esfuerzos más serios para resolver el problema de los
vínculos entre culpa y causalidad y, por lo mismo, entre responsabilidad estricta y por
culpa. Veamos entonces cómo desarrolla sus ideas.

Honoré formula tres proposiciones o propuestas, que construyen su tesis. En primer

lugar, Honoré piensa que dado que la responsabilidad por negligencia importa un
estándar objetivo de comportamiento, las diferencias con la responsabilidad estricta se
mitigan. Ello es así pr cuanto la negligencia exige que las personas tengan una
competencia de una persona modelo, el hombre razonable, medio o buen padre de
familia, de acuerdo a la actividad que desarrollen. Pero este estándar, como muy bien

197
dice Honoré, se aplica a personas capaces, cuyo concepto debe diferenciarse de la
competencia.

La segunda parte de su argumentación es la que hace más compleja su tesis, pues

Honoré considera que tanto la responsabilidad estricta, como la responsabilidad por culpa
forman parte del género de la responsabilidad por el resultado. Honoré piensa que los
sistemas de responsabilidad terminan asignando una responsabilidad por el resultado, por
cuanto nuestras apuestas o elecciones de nuestras conductas derivan de nuestras
experiencias de vida con los demás. Sabemos, de este modo, que elegir tal o cual acción
podría importar una desaprobación o descrédito de los otros o, por el contrario, traducirse
en la evitación de los perjuicios, siendo en definitiva la sociedad la que asigna las
consecuencias de los resultados. Pero, para que sea justa, dicha asignación hecha por la
sociedad debe ser imparcial, recíproca y por un período determinado.

Sobre estas bases Honoré construye su teoría de la responsabilidad por el resultado,

que distingue y separa de la responsabilidad estricta y, en este sentido, contra Epstein,
piensa que una responsabilidad por el resultado no se traduce automáticamente en un
deber de compensar, sino que requiere elementos adicionales para ser configurada. A
veces, dicha responsabilidad se satisface con la culpa, en la que se reprocha una
conducta hostil o contraria a la cooperación social por parte del dañante, se trate de una
conducta intencional, bien del desconocimiento o descuido en orden a que su actividad
resulta riesgosa para otros. En la responsabilidad estricta, la existencia de una actividad
especialmente peligrosa, que puede traducirse en daños para otros, permite dar por
establecida la responsabilidad.

Tanto la responsabilidad estricta, como la responsabilidad por culpa suponen la

capacidad del sujeto y en este sentido, ambas caminan juntas o en paralelo. Honoré
piensa que la responsabilidad por el resultado es consustancial a nuestra identidad de
persona. En el mundo real, nuestros movimientos corporales y nuestra mente son
traducidas en acciones y decisiones. Ser persona implica cargar con el resultado de
nuestras acciones. Se trata del costo que debemos pagar por identificarnos como tales.898

El tercer pilar de la tesis está representado por la capacidad, que articula las dos
especies de responsabilidad por el resultado. Según el autor, tanto la responsabilidad por
culpa, como la responsabilidad estricta requieren de la capacidad del sujeto para entender
el significado de sus acciones dañosas y, desde esta perspectiva, ambos tipos de
responsabilidad legal constituyen un género de la responsabilidad por el resultado de
nuestras acciones. Las diferencias entre culpa y responsabilidad estricta se traducen en el
tipo de evaluación: en la negligencia, se evalúa si el sujeto debería haber actuado de
manera diferente; en la responsabilidad estricta, dicho juicio no es necesario.899

D. Las relaciones en el plano dogmático

1. Cómo delimitar el problema: Las zonas de confluencia

198
 Para delimitar adecuadamente un concepto de la culpa, nos ha parecido indispensable
concluir nuestras reflexiones en este capítulo analizando la problemática cuestión de las
relaciones entre culpa y causalidad.

Uno puede dudar que en una materia como esta exista realmente un problema, desde
que, aunque la jurisprudencia haya introducido modificaciones importantes dentro del
sistema clásico, la culpa sigue jugando el papel de régimen común y, asumido lo anterior,
uno tiende a pensar que no existen mayores cuestionamientos, desde que el sistema de
la culpa —objetivado o no, presunto o no— y el de la responsabilidad propiamente
estricta, establecida por la vía legal, gozan de esferas de acción distintas.

En consecuencia, ¿por qué cuestionarse la proximidad culpa y causalidad? En la

medida que la causalidad implica una cuestión material y, desde luego, se traduce en una
pura conexión fáctica entre el comportamiento del autor y el resultado, la conexión con la
culpa es lejana. Como señalan Alpa y Bessone, tanto en la experiencia francesa y gran
parte de la codificación que siguió sus raíces, el nexo de causalidad aparecía como un
elemento extraño a la ilicitud, siendo un simple componente material que vinculaba la
conducta ilícita con un resultado dañoso, a diferencia de la experiencia del Common law,
en cuyo seno la relación de causalidad fue siempre un poderoso instrumento para
discriminar los intereses merecedores de tutela.900

Pero, como hemos visto, la causalidad no sólo envuelve un juicio fáctico, sino que es
necesario introducir criterios normativos que la limiten. Algunos de estos criterios son
perfectamente distinguibles de la culpa y pueden operar en un radio diferenciado de ésta
(pero a veces la presuponen, como veremos).901 Pero, algunos de dichos elementos,
como la previsibilidad y la creación de riesgos no permitidos, en la imputación objetiva,
son difícilmente distinguibles de la culpa. El problema, por cierto, se intensifica en la
omisión y en las figuras de comisión por omisión, por la sencilla razón que buena parte de
la doctrina viene poniendo en duda que en ellos exista un problema de causalidad. 902 Y
debido a que estos casos deben ser resueltos mediante mecanismos normativos, si se
emplea la previsibilidad la confusión con la culpa es inevitable. Analicemos estos dos
extremos de conexión.

2. La previsibilidad en la causalidad y en la culpa

Una primera cuestión problemática en las relaciones entre culpa y causalidad se

encuentra en la introducción de la previsibilidad como elemento normativo de la
causalidad.

En efecto, la teoría de la causa adecuada, esbozada por Romagnosi y formulada por

Von Bar y Von Kries, sostiene que sólo es causa aquella que es idónea en general para
producir el resultado. Esta idoneidad se funda en la regularidad estadística, traducida en
el criterio de previsibilidad. 903 Al respecto, Gesualdi señala: "Se dijo que la adecuación
requiere una selección de las condiciones que se erigen en causa dentro de los distintos
hechos. A fin de poder materializar la actividad tendiente a efectuar esa selección, ciertos
autores han seguido un rumbo subjetivo, es decir, tomando la previsibilidad con relación
al sujeto, y otros, en cambio, toman en cuenta estándares abstractos".904 De manera que
según esta teoría solo es causal una conducta que posee una tendencia general para

199
provocar el resultado típico, mientras que las condiciones que por casualidad producen un
resultado, son jurídicamente irrelevantes.905

Ahora bien, la teoría de la causalidad adecuada ha recibido todo tipo de críticas, tanto
desde el campo civil, como del penal. Por ejemplo, Maggiore le reprocha el hecho que se
base en la generalización y, por tanto, en la abstracción. En abstracto, antes que el efecto
que se verifique, no podemos llamar adecuada ninguna causa.906

Roxin comparte la crítica a esta doctrina, al señalar: "Pero la teoría de la adecuación es

insuficiente incluso como teoría de la imputación, si se considera que con la adecuación
de un curso causal está solucionando el problema de la imputación. En efecto, su ámbito
operativo se limita en lo esencial a excluir la imputación en los cursos causales anómalos
o inusuales. Pero hay otras numerosas constelaciones —desde la causación de muerte
por el médico, pero prolongando la vida, pasando por ciertos cursos causales hipotéticos,
hasta los grupos de casos de la antigua teoría de la prohibición de regreso—, en los
cuales se puede afirmar sin más la existencia de un nexo condicional adecuado, pero
pese a todo se debe rechazar la posibilidad de imputación".907

Adicionalmente, la regla de la previsibilidad en la causalidad, al delimitar los daños

indemnizables, se contrapone con el denominado principio de reparación integral del
daño, de acuerdo con el que, según la doctrina, debe responderse de todo daño causado
a la víctima, incluyéndose los daños imprevistos. Como señala gráficamente Brun: "Cabe
destacar la injusticia que puede llevar este tipo de razonamiento. ¿Es legítimo privar de
una indemnización a la víctima por mera constatación de que el hecho ilícito no debe
conducir a un daño y que este se añade un factor imprevisible? Si la equivalencia de las
condiciones es simplista y demasiado amplia, la causalidad adecuada es compleja y
demasiado restrictiva".908

Aun así, la cuestión más problemática está en diferenciar la previsibilidad como

elemento de la causalidad, de la culpa, que también incorpora un juicio de previsibilidad.
Es por ello que se reprocha a la teoría de la causa adecuada que, a fin de estructurar el
juicio de idoneidad de la conducta para producir el resultado, se sirve de materiales
propios de la culpabilidad.909 Al estructurar la imputación sobre la base de la previsibilidad
ordinaria o al indicar que solo se responde del resultado probable de los actos, estamos
introduciendo elementos de la apreciación de la culpa al nexo causal, con lo que la culpa
resulta ser un criterio intrascendente. Adriano de Cupis expresa que: "para poder decir
que un daño se ha causado por un acto humano, no se requiere de modo alguno que
aparezca cualificado por la culpa, ya que la relación de culpa añade a la relación de
causalidad un elemento que no puede confundirse con él".910

En la dogmática chilena, las posiciones relativas a la previsibilidad, han sido tres. Como
explica el profesor Corral, no debe confundirse la previsibilidad de la culpa con la
previsibilidad en la causalidad: "Pensamos que la diferencia se sitúa más bien en el
contenido. En la relación de causalidad se analiza el resultado objetivo que se produjo
después de un comportamiento: es ese el resultado que nos interesa relacionar, por
medio de la previsibilidad, con el actuar del agente. En cambio, en la culpabilidad la
previsibilidad estará referida a las consecuencias generales dañosas que permiten
calificar una acción humana como imprudente".911 También está de acuerdo con esta
óptica, Mejías, aunque sus análisis se centran en determinar criterios delimitadores de la
responsabilidad en casos de daños por rebote.912

200
 Por su parte, Urgarte ha intentado construir una base dogmática para la introducción de
la previsibilidad en la causalidad, empleando una lectura filosófica clásica al problema. A
nuestro juicio, el profesor Ugarte centra la cuestión en la conducta, especialmente aquella
que puede construirse desde la perspectiva aristotélica para, desde ahí, sostener la
necesariedad de la previsibilidad al definir problemas de causalidad. 913 Para Baraona, no
cabe duda que la previsibilidad es estructural al juicio de causalidad.914

Pizarro Wilson admite que la previsibilidad es una especie de mega-elemento que

cumple un papel transversal: "En la mayoría de las hipótesis se recurrirá a algún criterio
basado en la previsibilidad. Llámese causalidad adecuada, relatividad aquiliana o
imputabilidad objetiva, la previsibilidad ingresará al establecimiento de la causalidad. En la
teoría actual de la responsabilidad civil vemos un incremento significativo del rol que
juega la previsibilidad. Esta última se ha convertido en un elemento transversal de la
responsabilidad civil, ya sea como elemento objetivo de la culpa, en el daño para excluir
los indirectos o determinar la procedencia del lucro cesante futuro o, como hemos visto en
el establecimiento del vínculo causal. Este fenómeno ha potenciado una cierta bruma en
la frontera entre la responsabilidad civil por culpa o aquella hasta ahora denominada
objetiva".915

Por estas dificultades en la implementación de la teoría, un sector de la dogmática ha

venido rechazando el empleo de la previsibilidad para la solución de cuestiones
causales.916 De este modo, al abordar los problemas de causalidad, como aquellos de
imputación objetiva, los autores prefieren emplear el criterio de la probabilidad. 917 Como
afirma Barros, los casos de causalidad probable se construyen sobre la base del
incremento de riesgo o,918 como diría Barcellona, constituyen un sistema sobre la base del
riesgo que se ha creado (y que, por consiguiente, hipotéticamente, como todo juicio
causal, pudo haberse evitado).919

Con todo, deben introducirse algunas precisiones. Pensamos que llevan razón quienes
plantean escindir de la causalidad, como criterio normativo, la previsibilidad, porque no
resulta distinguible, en efecto, de la culpa. Y que el criterio normativo en cuestión, debe
estar ajeno a la determinación del quantum, en la medida que se reconozca que el
régimen tiene como función primordial, la reparación de un daño y no una pena. 920 No
obstante, si la culpa es un criterio de distribución de riesgos sociales, hay determinados
ámbitos en la causalidad que vienen resueltos, a través del mecanismo de la culpa, a la
hora de individualizar el círculo de responsables. De esta cuestión nos ocuparemos en el
apartado siguiente, al tratar el problema de la determinación de la creación de riesgos no
permitido.

3. La creación de riesgos no permitidos, ¿un problema de culpa?

¿Cómo se determina la creación de riesgo?; en otros términos, ¿cuándo estamos en

presencia de un riesgo no permitido? Como indica Piña, para el Derecho chileno, la
creación del riesgo permitido queda delimitada por la esfera de la infracción del deber de
cuidado. Según el autor, la determinación de los roles sociales, supone que quien no se
encuentra en condiciones de alcanzar cierto estándar en la determinación en el desarrollo
de una actividad, debe abstenerse de realizar las conductas que implican dicho
estándar.921

201
 La creación del riesgo no permitido, determinado a partir del deber de cuidado, crea un
radio de conductas que, en definitiva, son desaprobadas socialmente. Y, desde este punto
de vista, no cabe duda que culpa —entendida sólo como infracción del deber de cuidado
— y causalidad, superponen el juicio tendiente a identificar el causante del daño. 922 Como
afirman, con acierto, Salvador Coderch, Garoupa y Gómez Ligüerre: "En las definiciones
transcritas, el deber de cuidado y la causalidad se distinguen como si pertenecieran a dos
mundos diferentes. En este trabajo se pretende demostrar que las cosas no son así y
que, como demuestra la práctica, la exigencia de una relación de causal duplica muchos
—sino todos— los elementos propios del deber de cuidado (...) Por este motivo,
precisamente, la doctrina clásica ha concebido la causalidad como límite a la
responsabilidad, equivalente al que impone la existencia de un deber de cuidado. Como
ambos constructos doctrinales cumplen el objetivo de identificar al responsable del daño,
ambos se solapan y suponen tareas —al menos en parte— superfluas".923

Como hemos sostenido, tanto la culpa, como la responsabilidad estricta, envuelven un

mecanismo de distribución de riesgos sociales. La construcción del estándar medio de
diligencia determina, de este modo, el ámbito de riesgos que el potencial dañante debe
soportar (y por consiguiente, el ámbito de conductas dañosas que socialmente no serán
toleradas), como asimismo, el ámbito de cuidado que la propia víctima debe asumir.

La coincidencia que anotamos, con todo, supone admitir que la culpa implica siempre la
infracción de un deber de cuidado y que en la construcción del estándar tiene que
encontrarse siempre un deber asociado normativamente. Pero este extremo es debatible,
tal como se ha argumentado latamente en este trabajo.

De modo que, cuando el estándar se encuentra determinado en una norma positiva,

culpa es o equivale a una actuación contra iure. En otros términos, la culpa es o envuelve
la infracción de un deber de cuidado. Empero, la verdadera naturaleza de la culpa se
revela en la medida que la determinación del estándar es fijada por el juez. Desde que no
nos parece posible que el juez sea fuente normativa de deberes jurídicos: la culpa se
separa del juicio de antijuridicidad, para aquellos casos en que, a pesar de haber
cumplido normas que regulan una actividad determinada, se entiende, como en el
Derecho romano, que el potencial dañador es quien tiene la mejor posición de evitación
dañosa y el control del riesgo asociado a la actividad.

¿Cómo confrontar estas soluciones con la causalidad? A la luz de lo razonado

precedentemente, ¿se puede seguir sosteniendo que la culpa resuelve problemas
causales? Como indica Perry, una responsabilidad por el resultado siempre envuelve una
evaluación de nuestras actitudes y conductas, de acuerdo con la experiencia del
sentenciador. Concretamente, en cuanto a las relaciones de la responsabilidad por el
resultado y la causación sostiene que el sentido común de la causalidad indica que esta
surge en la medida que nosotros intervenimos o manipulamos el mundo externo o las
consecuencias se producen como consecuencia del medio ambiente. La causalidad
también requiere una posterior comparación para la determinación de los procesos
causales previsibles, regulares. De modo que Perry arriba a la muy natural conclusión que
la evaluación de los procesos causales no se diferencia de una evaluación propia de la
responsabilidad por culpa;924 de otro lado, nos advierte que el riesgo o el peligro son
elementos que deben integrarse en el contexto de la información que el actor poseía al
realizar una conducta: una pregunta por el riesgo o por las condiciones peligrosas no
difiere de un análisis sobre la responsabilidad personal sustentado en la previsibilidad del

202
agente. Así, Perry sostiene que la culpa importa la consideración consciencia del nivel de
riesgo que el potencial dañante expone a los demás.925

A partir de estas premisas, la configuración del sistema variará dependiendo de la

concurrencia de antijuridicidad formal y del tipo de conducta desplegada. Tanto en la
comisión, como en la omisión, la desaprobación de conductas se hará en razón de la
infracción de un deber de cuidado, en los casos en que la norma positiva establezca un
estándar de comportamiento; en caso contrario, es decir, en los supuestos en que el
estándar de desaprobación se construye judicialmente, el reproche se hace a título de
culpa, pero ella no envuelve antijuridicidad. Como se aprecia, a nuestro juicio, no puede
deslindarse, por lo tanto, la cuestión de la culpa y de la causalidad, en lo relativo a la
creación de riesgos desaprobados. Además, en ausencia de ilegalidad formal, debe
admitirse una segunda consecuencia: si el estándar lo establece el juez, no podemos
estar en presencia de la infracción de un deber. Ello quiere decir que el deber de garante
tiene también un carácter material y no siempre formal.

Tratándose de conductas comisivas, la causalidad se determina en primer término

fácticamente. Los romanos identificaron la causalidad comisiva con el principio corpore-
corpori, que reflejaba la conexión factual entre la conducta y el resultado. No cabe duda
que el test de la equivalencia de las condiciones y la supresión mental hipotética permite
afirmar la causalidad, a menos que nos encontremos en presencia de problemas de
causalidad hipotética, concurrente o bien cuando los cursos causales no son previsibles
acorde a la experiencia científica. Tampoco vemos inconveniente para que las cuestiones
de imputación sean auxiliadas por otras herramientas normativas que propone la
imputación objetiva en sede civil, como la prohibición de regreso o el fin de protección de
norma. Aún así, en ambos casos volvemos a encontrar claras conexiones con la culpa.

Por ejemplo, en la prohibición de regreso implica dilucidar previamente la conducta

culposa o dolosa de un tercero. Seguimos, en este sentido a de Ángel, que al analizar con
detenimiento los criterios de imputación objetiva ya había advertido la misma crítica. De
Ángel hace la sugerente observación de que para implementar dicho criterio, primero
debe evaluarse si la conducta del tercero fue o no culposa y si, además, el daño causado
se ha visto favorecido (en otras palabras, si ha habido un deber de cuidado) por quien
desencadena el curso causal. Con este tipo de evaluaciones, de Ángel muestra las
deficiencias de los criterios normativos, al margen de la utilidad que llama abstracta.926

En el caso de conductas omisivas, la determinación de la causalidad queda

determinada primordialmente por la culpa.927Como afirma Jakobs: "En el ámbito de la
omisión es evidente que no todos responden de cualquier consecuencia lesiva que estén
en condiciones de evitar, sino que obligado sólo lo está quien es titular de una posición de
garantía. Si examinamos quienes son titulares de posiciones de garantía, en primer lugar,
llaman la atención quienes participan en las organizaciones constitutivas de la sociedad:
el padre y la madre como garantes de los hijos, el Estado como garante de la seguridad
interior y exterior, determinados médicos como garantes en el sistema sanitario, servicios
de protección civil, etc. La configuración del contenido del deber a través de roles
estrictamente predeterminados es palmaria en estos casos. Sin embargo, también los
deberes en virtud de la organización, que existen junto a estos deberes institucionales, se
basan en una predeterminación a través de roles. Los deberes que comporta el tráfico en
general —que son los que principalmente han de traerse aquí a colación—, en cuanto
deberes de aseguramiento, o, en caso de injerencia, como deberes de salvamento, son

203
deberes que pertenecen al rol de aquellos que asumen libertad de organización. El
derecho a la libre organización conlleva como sinalagma el deber de ocuparse de que
dicha organización no resulte lesiva. En esta medida, se trata del rol genérico de toda
persona de reclamar derechos —libertad— y de reconocer los derechos de los demás".928

En consecuencia, en los casos de omisión pura o, más concretamente de comisión por

omisión, así como en los casos de causalidad mediata, la causalidad se construye a partir
de un deber de garante, equivale a resolver normativamente la causalidad desde la
culpa.929 Como se ha analizado en el capítulo primero, la culpa fue empleada como
mecanismo de resolución de problemas causales desde la lex Aquilia, precisamente en
los supuestos de causalidad omisiva y mediata. Dicha función se mantiene, por tanto, en
los actuales sistemas de responsabilidad civil.

CONCLUSIONES

La presente investigación se ha fundado en la hipótesis de que la culpa en sentido

estricto (es decir, no como sinónimo de culpabilidad) ha mantenido una unicidad
conceptual histórica y que ella tiene una estructura idéntica a la culpa filosófica y moral,
aunque operando en un radio completamente diverso. Los capítulos anteriores, a nuestro
juicio, han permitido constatar la realidad de dichas premisas, en los siguientes términos:

I. Si bien es cierto no puede afirmarse una relación equivalente entre la culpa, tal como
ésta fue concebida en el mundo griego, con el pensamiento de los juristas romanos, dado
que se trató de evoluciones paralelas, es posible encontrar en la filosofía aristotélica,
particularmente en el tratamiento de los actos voluntarios e involuntarios (especialmente
en relación con la expresión ἁμάρτημα), la huella, el germen o esencia de la culpa
estricta.

1. A esta conclusión se puede arribar a través de Santo Tomás, quien en la Suma

Teológica, II-II, q. 64 art. 8 ad1, e ibidem ad2, distingue, a propósito del homicidio, entre
conductas ilícitas y lícitas, jugando un papel la culpa solo en los supuestos de conductas
lícitas. Ahora bien, la explicación de Santo Tomás nos parece extremadamente relevante
a los efectos de nuestra investigación, porque de ella se pueden deducir algunas
vinculaciones importantes. La primera se traduce en que la culpa tuvo un contenido y
desempeñaba un papel similar al Derecho romano, empleándola como un mecanismo de
ampliación de la lex Aquilia, precisamente en aquellos casos en los que, a pesar de
desarrollar una conducta lícita, el sujeto se encontraba en posición de control y, por
consiguiente, de evitación. Es por ello por lo que Santo Tomás coloca en el fundamento
de la culpa el control de la situación, desde donde deriva la posibilidad de evitación de un
daño, cuando un sujeto está colocado en una posición de deber. Ambas cuestiones
quedan muy bien representadas en el pasaje del D. 9, 2, 31pr.

204
 2. Dado que Santo Tomás se fundamenta, a su vez, en la diferenciación entre actos
voluntarios e involuntarios de Aristóteles, (y a su vez se repara en la coincidencia entre el
planteamiento del Santo Tomás y los textos romanos), podría pensarse que aun cuando
no hay plena equivalencia entre el concepto romano de la culpa y los términos griegos
que directa o indirectamente se vinculan con él, especialmente ἁμάρτημα, no puede
dudarse de la influencia del pensamiento aristotélico en el romano, en el sentido de que
coloca en el centro de la culpa la situación de control del sujeto. Dicho estado se aplica
tanto a los casos en que el suceso está a nuestro alcance en el momento que acontezca,
como a aquellos en que el suceso se produce en un momento anterior a nuestro radio de
acción, pero no se evitó precisamente por nuestra culpa. Esta es la razón por la que la
culpa constituye un reproche a nuestra conducta, a las fallas en nuestros mecanismos de
control y a la falta de aptitudes para desarrollar un comportamiento.

3. Desde esta inicial coincidencia, puede afirmarse, sin embargo, que la culpa
elaborada con la interpretación de la lex Aquilia constituyó un aporte genuino, en el
entendido que los juristas romanos lograron elaborar un concepto técnico, pensado para
la resolución de asuntos de carácter propiamente jurídicos. El término reunía, de este
modo, acepciones de la expresión que se encontraban diseminadas en varias raíces
griegas, que coincidían parcialmente con un radio o ámbito del concepto de la culpa. Lo
mismo puede deducirse si se compara con las raíces hebreas que describían el fenómeno
del pecado y de la falta, individual o colectiva.

4. Desde este punto de vista, la indagación histórico-dogmática y las conclusiones aquí

desarrolladas proponen un enfoque que juzgamos novedoso, en dos sentidos: en primer
lugar, desde una perspectiva puramente metodológica, nuestra indagación ha intentado
examinar los fundamentos teóricos y filosóficos de la culpa desde la lectura que han
hecho otras disciplinas, logrando una perspectiva más amplia, por cuanto se ha recurrido
a ellas para examinar el origen de la culpa y sus raíces en la cultura griega. Desde el
fondo de la cuestión, también consideramos que en nuestro estudio hay un aporte
innovador. En primer lugar, porque se ha logrado demostrar el exacto papel que el
pensamiento aristotélico tuvo en la formación de la culpa, especialmente a propósito del
tratamiento de los actos voluntarios e involuntarios. La confirmación de la teoría de Klüber
puede hallarse pues en Santo Tomás, pero ahora formulada con base más segura. No se
trata solo de conectar en forma directa culpa romana y ἁμάρτημα sobre la base de algún
texto del Digesto, sino de analizar la cuestión luego de un recorrido histórico y filosófico.
En segundo lugar, se ha podido demostrar que aun cuando puede afirmarse la influencia
del pensamiento aristotélico, subsiste todavía la originalidad de la culpa, como se ha
afirmado supra.

5. Con todo, no debe perderse de vista que la aversión de los juristas romanos
republicanos y clásicos hacia las definiciones no se contrapone a lo que hemos
considerado como la originalidad del pensamiento romano, es decir, la elaboración de un
concepto técnico-jurídico, dotado de un contenido bastante preciso que fue transmitido
hasta la codificación. La ausencia de abstracción importó que los juristas romanos no
consideraron la culpa como un criterio de responsabilidad, es decir, como un elemento
abstracto, desprovisto de las particulares condiciones propias del caso sujeto a decisión.
Por esta razón, la culpa asume un papel funcional en relación con los restantes elementos
de la responsabilidad, al encontrarse los juristas romanos despojados de las categorías
dogmáticas modernas.

205
 II. Encontradas las raíces de la culpa romana en el pensamiento griego, y habiendo
establecido la originalidad de los juristas romanos, cabe delimitar exactamente el
contenido de dicha culpa en el Derecho romano y la forma en la que esta operó en el
sistema de la responsabilidad civil.

1. Como se ha venido advirtiendo, en los textos romanos se puede apreciar que la culpa
se traduce en la situación inicial de control, de modo que en los pasajes del Digesto
podemos reconocer aquellos supuestos en los que el autor prevé la producción del hecho
ilícito como posible, pero por liviandad, precipitación o desatención cree que no se
verificará, no adoptando las previsiones necesarias para evitarlo. Junto a ella hay
numerosas situaciones en que el agente no llega siquiera a concebir la posibilidad del
resultado encontrándose en posición de evitar una consecuencia dañosa por imprudencia,
descuido, impericia o ineptitud. Por la misma razón, en la culpa se requiere que un sujeto
se abstenga de realizar aquellos actos en los que carece de preparación o aptitud.

2. Una mirada al sistema debería conducirnos a estimar que aunque primitivamente

la iniuria hubiese tenido un carácter puramente objetivo, la culpa vino luego a suplir las
deficiencias que una lectura objetiva de la primera presentaba. Una buena razón para
concluir de esta forma, es que precisamente en virtud de la culpa se prefería el
otorgamiento de una acción directa frente a una in factum en casos completamente
semejantes. Un magnífico punto de vista sobre esta cuestión la ofrecen los casos de
causalidad mediata, en los que, en atención al principio corpore corpori, uno debería
esperar el otorgamiento de una acción decretal cuando había culpa (dado que ésta se
asocia erróneamente a la omisión), pero ocurre que los casos se decidían con el
otorgamiento de una acción directa.

3. En las relaciones de la culpa con la causalidad, la culpa en sentido estricto permitió

identificar un acto de una persona como causa del daño y así justificar la imposición de
responsabilidad. El énfasis de la culpa, en este caso, se traduce en la capacidad del
individuo para evitar un daño. Especialmente, tratándose de la causalidad mediata, hemos
analizado cómo la culpa cumplió un activo rol normativo en la determinación del círculo de
responsables, fundamentando el otorgamiento de acciones directas. Aunque los autores
han buscado distintos criterios de explicación para el otorgamiento de acciones indirectas
o in factum en casos similares, tales argumentos no alcanzan a explicar las
contradicciones que se encuentran en un mismo jurista, como Labeón, en las decisiones
del D. 9, 2, 7, 3 frente al D. 9, 2, 11, 5.

4. Además, hay otra cuestión que nos parece significativa. Del estudio de los casos en
los que se utiliza la culpa para resolver las cuestiones causales puede extraerse un
elemento común: en todos ellos el análisis normativo o culpabilístico se efectúa antes de
conectar materialmente una conducta con un resultado. La decisión del D. 9, 2, 11pr nos
parece extraordinariamente clara, pues el sujeto responsable no inicia el curso causal,
pero se le imputa el resultado y no se le trata como un mero instrumento empleado por el
jugador de pelota que lanza con fuerza el balón. Al afeitar en un lugar reconocidamente
peligroso, de acuerdo al tipo de actividad, el barbero sabía o debía conocer que
desarrollar dicha actividad en dicho lugar podía desencadenar un resultado pernicioso
para el esclavo, y por eso se le hace responsable del perjuicio. Si mentalmente nos
situamos en este contexto, resulta claro que afirmar la responsabilidad del barbero
supone razonar en términos de culpa o en términos exclusivamente normativos, aunque el
pensamiento disfrace dicha conexión con la causalidad.

206
 5. El trabajo nos ha permitido llegar a conclusiones que juzgamos originales. En primer
lugar, porque no solo hemos analizado y sistematizado las principales corrientes sobre el
concepto de la culpa en el Derecho romano, sino que se ha propuesto que la tesis que
describe la culpa como falta, tanto en el orden de la custodia, como en el supuesto de
la lex Aquilia, supone un importante esfuerzo de superación de las tesis reduccionistas,
constituyendo la mejor explicación de su esencia y contenido, pero hemos agregado a
este análisis una mirada sistemática, mostrando cómo la tesis de la culpa como falta
queda mejor demostrada si se analiza el elemento en el juicio de responsabilidad.

III. Hemos abordado, especialmente con una metodología histórico-dogmática la

cuestión de la unicidad conceptual de la culpa.

1. Desde esta perspectiva, se ha hecho un esfuerzo por reconstruir el pensamiento

histórico jurídico, desde la recuperación de los textos romanos hasta la codificación. Un
análisis de este período ha permitido dimensionar el aporte general de glosadores,
posglosadores y el humanismo racionalista a la materia propia de nuestro estudio, así
como el exacto papel que el iusnaturalismo racionalista desempeñó. Las influencias
recibidas por la culpa en este período no lograron descartar el carácter que le imprimieron
los textos romanos. Hemos sostenido que el verdadero aporte de los iusnaturalista no fue
la elaboración de la culpa como elemento central de un régimen de resarcimiento de
daños, pues dicho lugar ya había sido ocupado por ella en la época justinianea. Por el
contrario, el pensamiento iusnaturalista, por las razones expuestas en la investigación,
permitió el desarrollo de una cláusula o regla general de responsabilidad, sin sujeción a
un tipo determinado, que integró en ella varios supuestos dañosos, más allá del delito
patrimonial de damnum iniuria datum, adquiriendo la responsabilidad un carácter
propiamente dogmático, pero recogiendo los materiales del Derecho romano.

2. Desde luego, sostenemos que los aportes del Derecho canónico no desvirtuaron en
modo alguno la esencia del concepto, tal como éste fue configurado en el Derecho
romano. Ya hemos analizado cómo Santo Tomás concibe la culpa de modo similar a los
juristas romanos, fundándose en el pensamiento aristotélico. Por su parte, la Segunda
Escolástica española, precedente especialmente de Grocio, sentó las bases sistemáticas
de la regla general de responsabilidad, a través de la doctrina del pecado filosófico, pero
que no incidió en el concepto de la culpa.

3. Es por esta razón por lo que hemos afirmado que el Code no siguió en estas
materias el pensamiento ético, ni a la metodología de Domat. Las razones han sido
expuestas en la investigación y no parece pertinente repetirlas en este lugar. Sin
embargo, todos nuestros argumentos están basados en dos supuestos: a) que la
metodología de Domat difiere de la metodología e incluso del fundamento filosófico del
iusnaturalismo racionalista, pues como jansenista buscó una fundamentación
trascendente para el Derecho, apartándose de la secularización del Derecho que
proponía la otra corriente. Si el Code fue hijo de las ideas iusnaturalistas, éstas provienen
en último término de la doctrina jesuítica del pecado filosófico, que pareció otorgar un
marco apropiado para el desarrollo de la cláusula general de responsabilidad. Es notorio
que fuesen los jansenistas quienes precisamente se opusieron tenazmente a esta última
doctrina; b) a nuestro juicio, mientras en el Code la expresión fue tomada en su sentido
natural y obvio, es decir, como sinónimo de la conducta intencional (por cuanto
el Code, cuando se refiere a la imprudencia y a la negligencia, no emplea la palabra); en
cambio, en Domat la expresión se identificaba con la negligencia y la imprudencia. La

207
conclusión indicada precedentemente no implica que algunas de las reglas de
responsabilidad civil contenidas en el Code se hayan inspirado en la sistematización y el
orden que Domat imprimió a los materiales romanos, pero otra cosa distinta es inferir
desde allí que se asumió el enfoque ético de este autor.

4. Desde luego, juzgamos que nuestro enfoque es original, en el sentido de que se ha

hecho un esfuerzo sistematizador que ha permitido comprobar que nuestra hipótesis,
consistente en la unidad conceptual histórica de la culpa, puede ser afirmada con certeza,
descartando el criterio de que la culpa obedeció a razones exclusivamente morales
derivadas de las influencias canónicas o bien que ésta representaba un reproche
exclusivamente moral. Por la misma razón, como se ha concluido antes, se ha rechazado
el criterio con arreglo al cual, el Code y, como consecuencia, todo el proceso codificador
hizo suyo el enfoque ético religioso de Domat, lo que a nuestro juicio carece de base
suficiente.

IV. En relación con el aspecto propiamente dogmático del concepto de la culpa, como
en el Derecho romano, cuyo esquema sirve de fundamento a nuestras reflexiones,
proponemos un enfoque sistémico. Ello supone analizar la culpa en sus vinculaciones con
los restantes elementos de la responsabilidad, y desde ellos pensar en su concepto. No
hemos ensayado una definición, sino que hemos considerado que las reflexiones sobre el
concepto de la culpa deben ser efectuadas deteniéndonos en el análisis de los
componentes que dicho concepto debe valorar. Así, hemos sostenido que un concepto de
la culpa estricta debe resolver las siguientes cuestiones: sus vínculos con el elemento
psicológico, las relaciones con la antijuridicidad y lo propio con la causalidad.

1. En primer término, en relación con el papel del componente psicológico de la culpa,

hemos sostenido que debe descartarse que la culpa tenga un puro carácter psicológico,
por cuanto ya desde el Derecho romano la culpa jurídica se conformaba con la posibilidad
abstracta de previsibilidad. Se trata de un defecto de conducta, en el que el elemento
psicológico queda integrado en la sustancia de la culpa, es decir, en la posición en la que
estaba un sujeto para prever el evento dañoso. Ello supone que el sujeto no solo debe
esforzarse por cumplir, sino que debe corregir sus propias imprecisiones naturales o su
falta de preparación técnica y, en último término, evitar la práctica de los actos en los que
carece de aptitud. Desde esta perspectiva, puede descartarse que la culpa sea siempre
equivalente a la negligencia, entendida como el defecto de aquel esfuerzo de voluntad
que uno podía o debía desplegar para impedir el resultado lesivo, porque no permite una
explicación sustancial en la culpa traducida como impericia o imprudencia.

2. En segundo lugar, en su relación con la antijuridicidad importa la reflexión del cuidado

debido como componente normativo de la culpa. Nuestro enfoque funcional nos permite
sostener que la culpa opera en un radio distinto del injusto, del desvalor de la conducta.
Pueden integrarse en en el caso de la culpa contra legalidad, pero la culpa actúa
precisamente para ampliar su extensión o para restringirla, permaneciendo en ese caso,
los elementos integrantes del reproche: la previsibilidad abstracta y la evitabilidad.

3. En sus relaciones con la causalidad, hemos propuesto nuevamente una visión de

sistema, dimensión que se justifica especialmente por la introducción de la denominada
teoría de la imputación objetiva. Dado que en la mayoría de los problemas de
responsabilidad hay múltiples condiciones subyacentes, se debe recurrir a criterios
normativos que nos indiquen cuál es el círculo de responsables. Por eso, el test de la

208
equivalencia de las condiciones, empleado para descartar la concurrencia de
determinadas circunstancias, debe ser corregido en determinados supuestos (como, por
ejemplo, en los casos de causalidad hipotética), por los elementos normativos de la
imputación objetiva, precisamente para delimitar exactamente el círculo de responsables y
no solo, como en la tesis de Pantaleón, para definir el ámbito de los daños indemnizables.

4. Sostenemos, por consiguiente, que el problema del deber de cuidado es equivalente

a la cuestión de los riesgos desaprobados, de modo que estamos en presencia de dos
mega-elementos, cuya vocación es atravesar transversalmente los criterios necesarios
para la atribución de responsabilidad.

5. Tratándose de conductas comisivas, la causalidad se determina en primer término

fácticamente. Los romanos identificaron la causalidad comisiva con el principio corpore-
corpori, que reflejaba la conexión factual entre la conducta y el resultado. No cabe duda
que el test de la equivalencia de las condiciones y la supresión mental hipotética permite
afirmar la causalidad, a menos que nos encontremos en presencia de problemas de
causalidad hipotética, concurrente o bien cuando los cursos causales no son previsibles
acorde a la experiencia científica. Tampoco vemos inconveniente para que las cuestiones
de imputación sean auxiliadas por otras herramientas normativas que propone la
imputación objetiva en sede civil, como la prohibición de regreso o el fin de protección de
norma. Aún así, en ambos casos volvemos a encontrar claras conexiones con la culpa.

6. En el caso de conductas omisivas, la determinación de la causalidad queda

determinada primordialmente por la culpa. En consecuencia, en los casos de omisión pura
o, más concretamente de comisión por omisión, así como en los casos de causalidad
mediata, la causalidad se construye a partir de un deber de garante, equivale a resolver
normativamente la causalidad desde la culpa.

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