Como Comparar Constitucionalmente PDF

Latin American Law Review n.º 03 ‧ pp. 1-28 ‧ ISSN: 2619-4880 (En línea) ‧ https://doi.org/10.29263/lar03.2019.
01
Cómo comparar constitucionalmente*
Rosalind Dixon**
Faculty of Law, University of New South Wales (Sydney, Australia)
Co-President, International Society of Public Law
[email protected]
Artículo recibido: 21 de marzo de 2019 | Aceptado: 30 de abril de 2019 | Modificado: 31 de mayo de 2019
Cómo citar: Dixon, Rosalind. “Cómo comparar constitucionalmente”. Latin American Law Review n.º 03 (2019):
1-28, doi: https://doi.org/10.29263/lar03.2019.01
Resumen
Las cortes y los constitucionalistas en América Latina hacen comparaciones de derecho constitu-
cional de manera habitual. Este artículo provee una tipología de las diferentes formas en que se
puede, y de hecho se hace, la comparación constitucional –por ejemplo, las formas de préstamo
u orientadas a la transferencia, las genéticas o genealógicas, las deliberativas, las empíricas, las
reflexivas y/o las comparaciones cosmopolitas morales. Cada modo de comparación implica de
cierta manera un foco diferente, con mayor relevancia según la teoría constitucional que se acoja y
con formas “más densas” o “más superficiales”. Cada una de ellas es probablemente practicada por
los diferentes actores constitucionales, como es el caso de los modos deliberativos, cosmopolitas
morales o de trasplantes que es utilizada por los constituyentes, los abogados y los jueces; o en el
caso de (un modo menos denso) la comparación empírica. Todos estos modos de comparación tie-
nen valor y relevancia en América Latina. Igualmente, el artículo invita a los académicos a observar
el valor de las formas empíricas o sociojurídicas de comparación, que promueven una mayor aten-
ción al contexto constitucional (incluido el contexto institucional, social, económico y político de
una constitución) y a las ideas provenientes de otras disciplinas, como la historia, la sociología, la
política comparada y la economía /econometría. Al hacerlo, resalta algunos principios básicos para
la selección de casos que pueden guiar útilmente los procesos de comparación de este tipo. Sin
embargo, también reivindica una aproximación realista a estos principios, que reconoce las forta-
lezas de los diferentes académicos que estudian varios sistemas constitucionales, y la necesidad de
estudios provisionales que se sobreponga y que en conjunto contribuyan a robustecer los hallazgos
sobre los orígenes y las consecuencias de los desarrollos constitucionales.
* Traducción de Carlos Morales de Setién Ravina y Natalia Ángel-Cabo.

** Quiero agradecer a Ran Hirschl, Elisabeth Perham, Theunis Roux, Adrienne Stone y Mark Tushnet por sus comen-
tarios a versiones previas de este artículo, y a Melissa Vogt por su asistencia sobresaliente en la investigación.
1
Cómo comparar constitucionalmente
Palabras clave
Comparación constitucional, jueces constitucionales, abogados, académicos, metodología, selec-

ción de casos, comparación realista.
How to compare constitutionally
Abstract
Courts and constitutional scholars throughout Latin America routinely engage in processes of consti-
tutional comparison. The article, however, provides a typology of the many different ways in which
they can, and do, compare constitutionally –e. g., through ‘borrowing’ or transfer-oriented, genetic
or genealogical forms of comparison; deliberative, empirical, reflective and /or moral-cosmopolitan
forms of comparison. Each mode of comparison implies a somewhat different focus, has greater
relevance under some constitutional theories than others, and can take ‘thinner’ or ‘thicker’ forms.
And each is likely to be practised by different constitutional actors –i. e., in the case of deliberative,
moral-cosmopolitan or transfer-oriented modes of comparison, by constitutional drafters, lawyers or
judges, or in the case of (at least thick) empirical comparison, by constitutional scholars. But each
has value and relevance in Latin America. The article further draws attention to the particular value
for scholars working in the field of a form of empirical or ‘socio-legal’ comparison that embraces
broad attention to constitutional context (including a constitution’s institutional, social, economic
and political context) and attention to the insights of other disciplines, including history, sociology,
comparative politics and economics /econometrics. In doing so, it outlines some basic principles
of case-selection that can usefully guide processes of comparison of this kind. But it also calls for a
realistic approach to these principles, which recognizes the strengths of different scholars in studying
various constitutional systems, and the need for provisional, overlapping studies, which together
contribute to robust findings about the origins and/or consequences of constitutional developments.
Keywords
Constitutional comparison, constitutional judges, lawyers, scholars, methodology, case-selection,

realistic comparison.
INTRODUCCIÓN
En América Latina es habitual que los tribunales y los constitucionalistas hagan comparaciones
de derecho constitucional. Las hacen de manera implícita e explícita, y de distintas formas1.
1 Véase, por ejemplo, Rosalind Dixon y Tom Ginsburg (eds.), Comparative Constitutional Law in Latin America
(Cheltenham: Elgar Publishing, 2017); Allan R. Brewer-Carías, Constitutional Protection of Human Rights in
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Latin American Law Review n.º 03 ‧ pp. 1-28 ‧ ISSN: 2619-4880 (En línea) ‧ https://doi.org/10.29263/lar03.2019.01
En julio de 2019, académicos de toda América Latina y de otras partes del mundo se reunirán
en Santiago de Chile para reflexionar sobre estas tendencias y su relación con las cuestiones
más generales del “derecho público en tiempos de cambio”2.
En este breve artículo no voy a ocuparme, sin embargo, de esos asuntos urgentes y oportu-
nos sobre los cambios en el derecho público. Aquí reflexionaré sobre cuestiones más básicas,
relativas a por qué, como abogados, jueces y académicos, comparamos el derecho constitucio-
nal y cómo lo hacemos. Mis objetivos son modestos: primero, quiero hacer una introducción
sobre el campo de los “estudios constitucionales comparativos” para aquellos no familiariza-
dos con la temática3, con la esperanza de que un número mayor de académicos del derecho
público se unan a la conversación en Santiago de Chile. En segundo lugar, busco resaltar las
muchas maneras en que los abogados, los jueces y los académicos constitucionalistas compa-
ran constitucionalmente de manera útil; y las diferentes lógicas y propuestas de cada una de es-
tas formas de comparación. En efecto, sugiero que la comparación constitucional puede tomar
al menos cinco formas diferentes, que incluso pueden sobreponerse: las formas de préstamo u
orientadas a la transferencia, las genéticas o genealógicas, las deliberativas, las empíricas, las
reflexivas y las comparaciones cosmopolitas morales. Cada modo implica de cierta manera un
foco diferente, con mayor relevancia según la teoría constitucional que se acoja y con formas
más “densas” o más “superficiales”. Cada una de ellas es probablemente practicada por los
diferentes actores constitucionales, como es el caso de los modos deliberativos, cosmopolitas
morales o de trasplantes que es utilizada por los constituyentes, los abogados y los jueces; o en
el caso de (un modo menos denso) la comparación empírica.
En tercer lugar, este artículo también busca resaltar la manera en que se comprende esta
metodología, con el fin de que se preste más atención al contexto constitucional (incluido el
contexto institucional, social, económico y político de una constitución) y a las ideas prove-
nientes de otras disciplinas, como la historia, la sociología, la política comparada y la econo-
mía /econometría por parte de los académicos que trabajan en el campo de una forma empí-
rica y “sociojurídica” de comparación. Al hacerlo, resaltamos algunos principios básicos para
la selección de casos que pueden guiar útilmente los procesos de comparación de este tipo.
Latin America: A Comparative Study of Amparo Proceedings (Cambridge: Cambridge University Press, 2009);
Roberto Gargarella, Latin American Constitutionalism, 1810-2010: The Engine Room of the Constitution
(Oxford: Oxford University Press, 2013); Rodrigo Uprimny, “The Recent Transformation of Constitutional Law
in Latin America: Trends and Challenges”, Texas Law Review, n.º 87 (2011) 1587; Gerardo L. Munck y Carol
Skalnik Leff, “Modes of Transition and Democratization: South America and Eastern Europe”, en Transitions to
Democracy editado por Lisa Anderson (New York: Columbia University Press, 1999), 193; Scott Mainwaring,
Matthew Soberg Shugart y Peter Lange (eds.), Presidentialism and Democracy in Latin America (Cambridge:
Cambridge University Press,1997); César Rodríguez Garavito (ed.), Law and Society in Latin America: A New
Map (Oxon: Routledge, 2015); Armin von Bogdandy, Eduardo Ferrer Mac-Gregor, Mariela Morales Antoniazzi,
Flavia Piovesan et al. (eds), Transformative Constitutionalism in Latin America: The Emergence of a New Ius
Commune (Oxford: Oxford University Press, 2017).
2 2019 Conference “Public Law in Times of Change?” ICON-S, https://www.icon-society.org/2019-conference/;
Call for Panels and Papers, 2019 ICON-S Conference on ‘Public Law in Times of Change?’ (1.º al 3 de julio de
2019, Santiago de Chile, I-CONnect, 22 de febrero de 2019), http://www.iconnectblog.com/2019/02/call-for-
panels-and-papers-2019-icon%E2%80%A2s-conference-on-public-law-in-times-of-change-july-1-3-2019-san-
tiago-de-chile-3/.
3 Compárese con Ran Hirschl, Comparative Matters: The Renaissance of Comparative Constitutional Law (Oxford:
Oxford University Press, 2014).
3
Sin embargo, también reivindica una aproximación realista a estos principios que reconoce las
fortalezas de los diferentes académicos que estudian varios sistemas constitucionales; y la ne-
cesidad de estudios provisionales que se sobrepongan, que en conjunto contribuyan a robus-
tecer los hallazgos sobre los orígenes y las consecuencias de los desarrollos constitucionales.
El escrito se divide en cinco secciones. La primera sección propone una taxonomía de las
diferentes formas de comparación. La segunda considera sus diversas variantes, pero desarrolla
más las formas de comparación “superficiales” (thin) frente a las “densas” (thick). La tercera
sección reflexiona sobre la pregunta de quién está involucrado en la comparación y discute
la relevancia del rol institucional del actor y de su teoría sobre el proceso de comparación. La
cuarta sección considera los problemas sobre el ámbito y la selección de casos, y, en especial,
cómo los investigadores podrían abordar la tarea de la comparación empírica y cualitativa.
Por último, se ofrece una conclusión breve.
1. CINCO FORMAS DE COMPARAR EL DERECHO CONSTITUCIONAL
Las prácticas de comparación constitucional se pueden organizar o conceptualizar de diversas

formas4. En un trabajo anterior sugerí que podría ser útil pensar en cinco formas generales de
comparación, que inevitablemente se superponen, y que pueden subdividirse a su vez en for-
mas de comparación “superficiales” y “densas”, y “positivas” y “negativas” (o “recusatorias”)5.
La primera de las formas de comparación está orientada hacia la “migración” o “transfe-
rencia” de ideas constitucionales6, o lo que Vicki Jackson llama una forma de “convergencia”
constitucional7. El propósito de este tipo de comparación es identificar el lenguaje constitucional
y las estructuras o doctrinas de otras jurisdicciones que pueden “tomarse prestadas”, o “transfe-
rirse” a la jurisdicción propia, o que ya han influido en los diseños constitucionales nacionales.
4 Vicki C. Jackson, “Foreword – Comment: Constitutional Comparisons, Convergence, Resistance, Engagement”,

Harvard Law Review n.º 119 (2005) 109; Mark Tushnet, “The Possibilities of Comparative Constitutional Law”,
Yale Law Review n.º 108 (1999) 1225; Sujit Choudhry, “Globalization in Search of Justification: Toward a Theory
of Comparative Constitutional Interpretation”, Indiana Law Journal n.º 74 (1999) 819; Nicholas Aroney, “Compa-
rative Law in Australian Constitutional Jurisprudence”, Universityo of Queensland Law Journal n.º 26 (2007) 317.
5 Richard Primus, “A Brooding Omnipresence: Totalitarianism in Postwar Constitutional Thought”, Yale Law Jour-
nal n.º 106 (1996) 423; Kim Lane Scheppele, “Aspirational and Aversive Constitutionalism: The Case for Stud-
ying Cross-constitutional Influence through Negative Models”, International Journal of Constitutional Law n.º 1
(2003) 296. Para ejemplos, véase, entre otros, la influencia de la Constitución estadounidense en la cláusula de
igualdad de la Constitución sudafricana, como se analiza en Pretoria City Council v. Walker, 1998 (2) SALR 363
(CC): véase Po-Jen Yap, “Four Models of Equality”, Loyola of Los Angeles International and Comparative Law
n.º 27 (2005) 63, 77. Véase también Sujit Choudhry, “The Lochner Era and Comparative Constitutionalism”,
International Journal of constitutional Law n.º 2 (2004) 1.
6 Véase, por ejemplo, Günter Frankenberg, Order from Transfer: Comparative Constitutional Design and Legal
Culture (Cheltenham: Elgar Publishing, 2013); Vlad Perju, “Constitutional Transplants, Borrowing, and Migra-
tions”, en The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law, editado por Michel Rosenfield y András
Sajó (Oxford: Oxford University Press, 2012) 1304; Günter Frankenberg, “Constitutional Transfer: The IKEA
Theory Revisited”, International Journal of Constitutional Law n.º 8 (2010) 563; Sujit Choudhry (ed.), The
Migration of Constitutional Ideas (Cambridge: Cambridge University Press, 2006); Lee Epstein y Jack Knight,
“Constitutional Borrowing and Nonborrowing”, International Journal of Constitutional Law n.º 1 (2003) 196.
7 Vicki Jackson, Constitutional Engagement in a Transnational Era (Oxford: Oxford University Press, 2013).
4
Para los legisladores, el foco de la comparación estará en los retos del diseño y de la elaboración
de normas constitucionales, es decir, en si “tomar prestado” o no, o en adaptar o no, ciertas ca-
racterísticas textuales o estructurales de otros sistemas constitucionales8, o en si no sería mejor
apartarse de ellas y escoger un lenguaje o unas estructuras constitucionales bastante diferentes.
Esta clase de comparación puede incluir también las doctrinas constitucionales extranjeras como
influencias en la redacción de textos constitucionales. Esta comparación estará centrada, no obs-
tante, en las opciones con respecto al lenguaje y la estructura constitucional.
Sin embargo, para los jueces esta clase de comparación tenderá a ser más doctrinal u orien-
tada hacia el pasado. Para los tribunales una forma importante de comparación será de natura-
leza “doctrinal” o estará dirigida a entender cómo los tribunales de otras partes del mundo han
formulado respuestas o soluciones a problemas comunes. Otra forma de comparar se concen-
trará en cómo las disposiciones constitucionales nacionales podrían haber sido influidas en el
pasado por sistemas constitucionales extranjeros. A menudo se dice que esta última forma de
comparación tiene una naturaleza “genética” o “genealógica”9. Las formas genéticas de com-
paración son las que más atienden a la historia: implican la interpretación de normas constitu-
cionales específicas, transferidas de una jurisdicción foránea, y se preguntan cómo esas normas
se entendían en el sistema constitucional extranjero en el momento de la transferencia10. Pero
este tipo de comparación puede ser también de naturaleza “genealógica”, más dinámica: la
comparación genealógica se enfocará en cómo los que toman decisiones en los sistemas cons-
titucionales extranjeros han interpretado después el lenguaje y las estructuras constitucionales
con un origen común11.
Una segunda forma de comparación es de naturaleza “deliberativa” y busca argumentos
en todo el mundo sobre cómo abordar los asuntos de diseño o elaboración de normas cons-
titucionales, sin que ello suponga en concentrarse en las prácticas o doctrinas asociadas con
la aceptación de esos argumentos en otro país. La diferencia entre el razonamiento constitu-
cional y la doctrina es, por supuesto, una delgada línea; al igual que la distinción entre los
argumentos y elecciones hechas por los constituyentes. Sin embargo, es posible que un abo-
gado constitucionalista, un juez o un constituyente consideren, en principio, argumentos que
se emplearon a favor o en contra de una decisión constitucional en otra parte, sin que ello
implique adoptar la misma solución para esos argumentos.
8 Sobre el préstamo de metáforas y sus complejidades, véase, por ejemplo, Perju, “Constitutional Transplants,
Borrowing, and Migrations”, 1306-1308; Frankenberg, “Constitutional Transfer”, 569-570; Sujit Choudhry,
“Migration as a New Metaphor in Comparative Constitutional Law”, en The Migration of Constitutional Ideas,
editado por Sujit Choudhry (Cambridge: Cambridge University Press, 2006), 19-22; Kim Lane Scheppele, “The
Migration of Anti-Constitutional Ideas: The Post 9/11 Globalisation of Public Law and the International State
of Emergency”, en The Migration of Constitutional Ideas, editado por Sujit Choudhry (Cambridge: Cambridge
University Press, 2006) 347-349.
9 Louis Henkin, “A New Birth of Constitutionalism: Genetic Influences and Genetic Defects”, Cardozo Law
Review n.º 14 (1993) 533; Choudhry, “Globalization in Search of Justification”, supra nota 4.
10 La idea de habeas corpus, por ejemplo, es una idea del derecho anglosajón inglés importada a una variedad
de constituciones de otros países del mundo, como la estadounidense y algunas latinoamericanas. Las for-
mas genéticas de comparación podrían considerar también cómo el derecho inglés comprendió el alcance
de esa protección en diferentes momentos del tiempo, como el momento de la redacción de la Constitución
(estadounidense).
11 Choudhry, “Globalization in Search of Justification”, 838-839.
5
Una tercera forma de comparación es de naturaleza “empírica” o “funcional”12 y estudia

cómo operan las cosas en la práctica en otros lugares del mundo. Esto puede implicar com-
prender el abanico completo de elecciones constitucionales posibles; o puede conducir a
intentar comprender los orígenes o las consecuencias de varias decisiones legales o institucio-
nales. En el caso de estas últimas, el objetivo de la comparación puede ser también orientado
a la transferencia. Tushnet cataloga esta forma de comparación de naturaleza “funcionalista”:
En primer lugar, implica identificar las funciones que desempeñan varios arreglos constitucio-
nales, y en segundo lugar, considerar cómo son diferentes los sistemas constitucionales en el
mundo que pueden alcanzar esas funciones. Al final, el propósito es el de tomar prestado o
transferir los arreglos que pueden “mejorar la forma” en que algunas funciones constituciona-
les son desempeñadas nacionalmente13. Sin embargo, la lógica de esta comparación es una
mezcla de la naturaleza empírica y de la funcional.
Esta forma de comparación se puede usar solo con el propósito de comprender la variedad
de opciones constitucionales disponibles, pero también se usa con frecuencia para compren-
der mejor los orígenes y las consecuencias de las distintas opciones jurídicas o institucionales.
Una cuarta forma de comparación es de naturaleza “refleja”14, aunque también se denomi-
na “reflexiva”15 o “expresiva”16; habría que entenderla como mirarse en un espejo17. Se basa en
la lógica simple de que el encuentro con otros nos ayuda a comprendernos mejor a nosotros
mismos18. En algunos casos, las formas reflejas de comparación revelan importantes diferen-
cias entre el sistema constitucional propio y los sistemas constitucionales de otros países, y
ayudan así a aclarar qué es lo distintivo de ciertos valores y prácticas nacionales, o a resaltar
la necesidad de cambio o de una reflexión crítica. No obstante, en otros casos esta forma de
comparación puede revelar importantes áreas comunes entre sistemas y sugerir que los valores
nacionales están, de hecho, ligados a valores constitucionales más universales.
La quinta y última forma de comparación debe su naturaleza al “cosmopolitismo moral”.
Parte del supuesto de que existen respuestas universales a ciertos problemas mundiales comu-
nes y de que mirando en otros lugares del mundo podemos tener una mejor idea de cuáles
serían esas respuestas. Con frecuencia el enfoque de estas comparaciones será el alcance
y el contenido de los derechos humanos, o estará relacionado con compromisos morales y
políticos (como los compromisos con la igualdad y con la dignidad)19. También se puede ex-
tender a normas constitucionales estructurales, como aquellas consagradas a la democracia
o al Estado de derecho. David Landau y yo hemos sugerido, por ejemplo, que este tipo de
12 Compárese con Tushnet, “The Possibilities of Comparative Constitutional Law”; Sanford Levinson, “When
Interpreting the US Constitution: Some Reflections”, Texas International Law Review n.º 39 (2004) 353, 364.
13 Tushnet. “The Possibilities of Comparative Constitutional Law”, 1228.
14 Rosalind Dixon, “Democratic Theory of Constitutional Comparison”, American Journal of Comparative Law n.º
56 (2008) 947.
15 Véase Choudrhy, “The Lochner Era and Comparative Constitutionalism”.
16 Tushnet, “The Possibilities of Comparative Constitutional Law”.
17 Frank I. Michelman, “Reflection: Symposium: Comparative Avenues in Constitutional Law – Borrowing”, Texas
Law Review n.º 82 (2004) 1737.
18 En otras obras, he sugerido que esta forma puede subdividirse todavía más en formas estáticas y dinámicas de
comparación refleja: Rosalind Dixon, “Democratic Theory of Constitutional Comparison”, 947.
19 Véase, por ejemplo, Roper v Simmons, 543 U.S. 551 (2005), como se analiza en Dixon, “Democratic Theory
of Constitutional Comparison”.
6
enfoque comparativo proporciona una óptica útil para identificar los derechos y las estruc-
turas constitucionales esenciales para el mantenimiento de una forma de gobierno verdade-
ramente democrática. Llamamos a esto el “núcleo mínimo democrático”, y creemos que se
debe conectar con un compromiso interpretativo más general con un “punto de referencia
transnacional”, es decir, con un juicio comparativo cosmopolita20.
Comparaciones de esta clase pueden tomar dos subformas generales, que emplean dos
lógicas diferentes. Por un lado, algunos académicos sugieren que la mejor manera de hacer
estas comparaciones es mediante un enfoque agregado21. La lógica detrás de esta aproxima-
ción es la “ley de los grandes números”, o lo que los científicos sociales llaman el “teorema
del jurado de Condorcet”. La idea básica de esta teoría es que si se lleva a cabo repetidas
veces un mismo experimento, la frecuencia con la que se repetirá un determinado suceso se
acercará a una constante verdadera o “correcta”. Para expresarlo de manera más técnica, la
teoría sugiere que en la medida en que el número de los que toman decisiones se acerque al
infinito, la probabilidad de una respuesta correcta será igual a uno (si los que toman las de-
cisiones son independientes)22. En un contexto comparativo, la idea es que si todos los países
deciden por sí mismos un asunto y todos llegan a la misma respuesta, no es coincidencia.
Esas elecciones tienen que tener algún peso moral.
Otros académicos adoptan un enfoque más dialógico o deliberativo hacia al cosmopo-
litismo, que destaca el valor del diálogo y del debate entre naciones23. Aquí, la teoría tras la
comparación constitucional es la de que cuando los países se reúnen en foros bilaterales o
multilaterales participan en discusiones y debates en formas tales que los resultados de esa
actividad conjunta reflejan cierto tipo de verdad “intersubjetiva”24 o, dicho de otra forma, un
conjunto de principios universales.
La siguiente tabla presenta las diferentes formas de comparación y su enfoque.
Forma de comparación Enfoque
1. “Préstamo” u “orientada a la transferencia”;

Texto constitucional, estructuras o doctrinas
genética o genealógica
2. Deliberativa Argumentos constitucionales
3. Empírica Prácticas o efectos constitucionales
4. Reflexiva
Valores constitucionales
5. Propia del cosmopolitismo moral
20 Rosalind Dixon y David Landau, “Transnational Constitutionalism and a Limited Doctrine of Unconstitutional
Constitutional Amendment”, International Journal of Constitutional Law n.º 13 (2015) 606; David Landau y
Rosalind Dixon, “Constraining Constitutional Change”, Wake Forest Law Review n.º 50 (2015) 859.
21 Eric A. Posner y Cass R. Sunstein, “The Law of Other States”, Stanford Law Review n.º 69 (2006) 131.
22 Marquis de Condorcet, Essai sur l’application de l’analyse a la probabilité des décisions rendues à la pluralité
des voix (París: L’Imprimerie Royale, 1785). Véase también Krishna K. Ladha, “The Condorcet Jury Theorem,
Free Speech, and Correlated Voters”, American Journal of Political Science n.º 36 (1992) 617; Sven Berg,
“Condorcet’s Jury Theorem, Dependency Among Jurors”, Social Choice & Welfare n.º 10 (1993) 87.
23 Jeremy Waldron, “Foreign Law and the Modern Ius Gentium”, Harvard Law Review n.º 119 (2005) 129.
24 Compárese con Jurgen Habermas, The Theory of Communicative Action (Boston, Beacon Press, 1985).
7
Existe además una variedad de aproximaciones híbridas a la comparación, que combinan

elementos de los diferentes enfoques. Por ejemplo, algunas aproximaciones orientadas a la trans-
ferencia pueden centrarse exclusivamente en la gama de opciones constitucionales disponibles,
mientras que otras pueden sobreponerse con comparaciones empíricas, y poner mayor atención
a las consecuencias de esas opciones. Las comparaciones doctrinales, orientadas a la transferen-
cia pueden superponerse con formas de comparación deliberativa y reflexiva, y prestar atención
tanto a las estructuras doctrinales que podrían tomarse prestadas y a los argumentos lógicos en
favor y en contra de tales préstamos como a los fundamentos valorativos de las diferentes doctri-
nas25. De manera parecida, algunas formas de comparación refleja pueden concentrarse solo en
las prácticas constitucionales, mientras que otras pueden considerar las justificaciones dadas por
sujetos extranjeros para dichas prácticas26. Incluso algunas formas de comparación propias del
cosmopolitismo moral pueden superponerse a formas de comparación deliberativa.
Además, algunas formas de comparación están más cerca de una forma de estudio cons-
titucional global o “transnacional” que del estudio constitucional comparativo. Estas formas
estudian todos o a casi todos los sistemas constitucionales con el fin de identificar principios
transnacionales unificadores. No son, entonces, “comparativos”, en el sentido estricto de partir
de un único sistema o punto de referencia constitucional nacional. Muchas veces esta clase de
comparaciones se traslapará también con el estudio del derecho internacional. Los tratados in-
ternacionales son a menudo evidencia sólida de las perspectivas consideradas por los estados
partes o del “consenso deliberativo” entre ellos. Por ello, las normas inspiradas por los tratados
proveerían una evidencia útil sobre el grado del consenso político-moral transnacional acerca
de una determinada cuestión. Las normas de derecho internacional consuetudinario pondrían
en evidencia también las prácticas de los distintos estados, lo cual llevaría a un enfoque más
agregado del cosmopolitismo moral. Jeremy Waldron considera el ius gentium sinónimo de la
comparación propia del cosmopolitismo moral y de los principios de derecho internacional27.
No obstante, en ambos casos se considera que el derecho internacional, más que ser una
fuente de derecho vinculante, es la evidencia de un consenso político-moral transnacional.
Uno de los ejemplos más interesantes del uso de las diferentes formas de comparación lo
brinda el trabajo de la Corte Constitucional de Sudáfrica (CCS) y la forma en la que los jueces
se relacionaron con la práctica constitucional global, en especial con la de los Estados Uni-
dos. Por ejemplo, en Makwanyane, una de las primeras decisiones de la CCS, en la que se
determinó que la pena de muerte era contraria a la Constitución sudafricana de 1993, varios
miembros de ese tribunal recurrieron a varias formas híbridas de comparación doctrinales,
25 Para un buen ejemplo de esta clase de trabajo académico, que también se entrecruza con debates normativo-
teóricos complejos, véase, por ejemplo: Adrienne Stone, “Proportionality and the Boundaries of Borrowing”,
International Journal of Constitutional Law Blog, 24 de abril de 2018, http://www.iconnectblog.com/2018/04/
i-connect-symposium-on-constitutional-boundaries-proportionality-and-the-boundaries-of-borrowing/.
26 Tushnet, “The Possibilities of Comparative Constitutional Law”, 1300, señala otro interesante híbrido posible:
la combinación de formas de comparación reflejas /expresivas con otras más orientadas al “bricolaje”, que
fomentan que los intérpretes nacionales vean con mayor claridad las dimensiones no racionales, basadas en
el compromiso con su propia Constitución y, por consiguiente, hacen “dudar de una forma de textualismo
que atribuye a los redactores de la Constitución la finalidad de crear un documento estrechamente integrado,
regulado por una forma de determinismo conceptual”.
27 Waldron, “Foreign Law and the Modern Ius Gentium”, 133.
8
deliberativas, propias del cosmopolitismo moral, reflejas y empíricas. El entonces presidente de

la CCS, Chaskalson, sugirió que las “autoridades internacionales y extranjeras” fueron útiles en el
proceso de decisión debido a los “argumentos” que presentaban “a favor y en contra de la pena
de muerte”28. Junto con el juez Mahomed, consideró, además, el amplio espectro de las doctri-
nas y prácticas globales, antes de sugerir que tanto el derecho internacional como el comparado
“demostra[ban] la importancia atribuida a la protección de la vida” como valor constitucional
universal”29. Chaskalson se centró, además, en la experiencia estadounidense con la pena de
muerte como fuente de ideas reflexivas y empírica, entre la cuales estaba “la dificultad de im-
plementar un sistema de pena capital que, por un lado, evite la arbitrariedad e insista en un alto
estándar de imparcialidad procesal y, por el otro, evite retrasos que en sí mismos son causa de
inadmisible crueldad e inhumanidad”30.
De manera similar, en el caso National Coalition I, en el que estudiaba la constitucionalidad
de la legislación de la era del apartheid que prohibía las relaciones sexuales (anales) consen-
suadas entre hombres adultos, la CCS efectuó una comparación doctrinal y estudió las prácti-
cas constitucionales de un gran número de democracias constitucionales. Al hacerlo, realizó
también una forma de comparación propia del cosmopolitismo moral, puesto que relacionó
esas prácticas con la pregunta de si las limitaciones relevantes a los derechos a la intimidad, a
la dignidad y a la igualdad de los peticionarios eran justificables y razonables en una “sociedad
abierta y democrática”31. Al hacer esto, adoptó al mismo tiempo una posición escéptica sobre
la representatividad de Bowers v. Hardwick como formulación de la posición contemporánea
estadounidense con respecto a ese problema. Además de resaltar las importantes diferencias
textuales entre las constituciones de Estados Unidos y de Sudáfrica, el juez Ackermann hizo
un análisis contextual denso de la posición estadounidense y explicó cómo Bowers había sido
objeto de una “crítica sostenida” en Estados Unidos. Sugirió, además, que era incongruente
con la decisión de la Corte Suprema de los Estados Unidos en Roman v. Evans, “en la que se
anuló una enmienda a la Constitución del estado de Colorado que prohibía adoptar medidas
públicas pensadas para proteger a las personas en razón de su orientación sexual”32.
2. COMPARACIONES DENSAS
FRENTE A COMPARACIONES SUPERFICIALES
Cada una de las diferentes formas de comparación mencionadas se puede usar también de
forma densa o superficial33. Los etnógrafos crearon la idea de “descripción densa”, pero hoy
los científicos sociales la utilizan de manera generalizada para describir enfoques contextuales
28 South Africa v. Makwanyane, caso n.º CCT/3/94 (1995), párrs. 33-34.

29 South Africa v. Makwanyane, caso n.º CCT/3/94 (1995), párr. 86 (Chaskalson P.); véase p. 378 (Mahomed D. P.).
30 South Africa v. Makwanyane, caso n.º CCT/3/94 (1995), párrs. 54-55.
31 National Coalition for Gay and Lesbian Equality v. Minister of Justice, CCT 11/98 (1998), párrs. 33-57.
32 National Coalition for Gay and Lesbian Equality v. Minister of Justice, párr. 54.
33 Compárese con la idea de descripción “densa”: “Thick Description”, Robert Wood Johnson Foundation, acceso
el 20 de marzo de 2019, http://www.qualres.org/HomeThic-3697.html.
9
del estudio de diversos fenómenos34. Y se les da esa misma denominación a los enfoques de la
comparación más amplios o más contextuales.
A manera de ilustración, tómense las formas de comparación deliberativa: una persona de
un determinado país puede limitarse a estudiar los argumentos presentados por un abogado o
un juez extranjeros en un contexto determinado, o ir más allá y considerar cómo otros aboga-
dos refutaron esos argumentos o cómo los jueces los recibieron. Esta segunda forma de com-
paración es, sin duda, de naturaleza más amplia o densa, y más contextual, que la primera.
Lo mismo puede decirse de las formas de comparación doctrinal. Pueden enfocarse en las
elecciones doctrinales de los tribunales extranjeros o en el desarrollo formal de la doctrina
constitucional en un sistema foráneo. Pero también pueden estudiar las declaraciones forma-
les de las doctrinas constitucionales y los factores que pudieron haber influido en los cambios
doctrinales o cómo académicos y participantes en el proceso legislativo recibieron o aplicaron
estas doctrinas en casos posteriores. El primero es un enfoque inherentemente más estrecho y
superficial, mientras que el segundo es más amplio o denso por naturaleza.
Las formas de comparación orientadas por valores, esto es, la refleja y la propia del cos-
mopolitismo moral, pueden tener un alcance más restringido o más amplio, o más denso o
más superficial. Pueden limitarse a las explicaciones autorizadas u oficiales de las normas
constitucionales extranjeras (ofrecidas por los tribunales u otros funcionarios del Estado), o
pueden ir más allá de la versión oficial y realizar un análisis más denso e indagar, por ejemplo,
si dichas normas se cumplen en la práctica, o la manera en que son vistas por la jurisdicción
extranjera estudiada.
Las comparaciones empíricas pueden tener también una naturaleza densa o superficial.
Las formas más superficiales se enfocan en la existencia de ciertas prácticas o acuerdos consti-
tucionales foráneos. Las formas más densas de comparación empírica van más allá, y conside-
rarán los orígenes causales evidentes o los efectos de las normas constitucionales extranjeras,
así como las condiciones sociales, económicas y políticas generales de un país, y los aspectos
jurídicos e institucionales del sistema constitucional que hayan podido influir en el cómo y
el porqué de la adopción de normas constitucionales específicas o en la producción de unos
efectos determinados35.
Las formas más densas de comparación empírica intentarán comprender los orígenes cau-
sales reales, o los efectos de las elecciones o prácticas constitucionales extranjeras. Para que
sean más confiables, cualquier comparación de este tipo debe tener en cuenta tanto la causali-
dad como la comparabilidad. Por ejemplo, la relación causal actual entre las normas extranje-
ras constitucionales y sus resultados, y la probable aplicabilidad de estos caminos causales en
un contexto nacional diferente. Esto, en cambio, requiere tomar en cuenta tanto una aproxi-
mación contextual como una interdisciplinaria a los estudios de comparación constitucional36.
Prestar atención al contexto será esencial para hacer juicios sobre la comparabilidad; y la
atención a otras disciplinas será necesaria para lograr inferencias confiables sobre la compa-
rabilidad y la causación. Frecuentemente, entender el contexto se requiere también el uso de
34 “Thick Description”.
35 Theunis Roux, The Politico-Legal Dynamics of Judicial Review: A Comparative Analysis. (Cambridge: Cambridge
University Press, 2018).
36 Hirschl, supra nota 3.
10
herramientas y técnicas interdisciplinarias como son la lectura y el análisis de un periódico

y de otros medios de información, la observación directa y las entrevistas semiestructuradas
con participantes del sistema que permitirán obtener un trasfondo del contexto y comprender
el rol específico de los actores dentro del sistema37. Entender la causación requerirá compro-
meterse con las ideas de la economía/econometría, la ciencia política comparada o la ciencia
de la computación; la causación no puede determinarse solo mediante la observación de los
efectos. Requiere atención a los “controles” apropiados y, por ende, el uso de los métodos de
“n-pequeña”38 y “n-grande”39 desarrollados por los académicos dedicados a la política com-
parativa y a la economía/econometría, que buscan distinguir la causación de la correlación40.
Entendidas correctamente, las comparaciones densas pueden ser descritas en su naturale-
za, tanto como comparativas como “sociojurídicas”. La investigación sociojurídica se entien-
de desde hace tiempo como aquella que presta atención al contexto o que estudia “el dere-
cho en acción”. Cuando se hace bien, exige también recurrir a una variedad de perspectivas
interdisciplinarias y, en especial, a la sociología, la criminología y la antropología41. En un
contexto comparativo, la única diferencia es que este tipo de compromiso interdisciplinario
puede extenderse a una gama aún más amplia de disciplinas, entre las que estarían la política
comparativa, la economía/econometría y, cada vez más, la ciencia de la computación42. Por
esta razón, se puede decir que las comparaciones doctrinales, deliberativas y reflejas densas,
así como las formas más densas de comparación empírica, son comparativas y sociojurídicas
por naturaleza.
La elección de cuán amplia o contextual sea la aproximación que se elija de los varios
modos de comparación, influirá en la relación, o superposición, de las diferentes formas de
comparación. Las formas “más densas” de comparación doctrinal, por ejemplo, van más allá
del ámbito de los tratados usuales de derecho comparado o de los manuales de casos. Más
allá de las doctrinas, tendrán en cuenta las condiciones previas generales para el desarrollo o
la recepción de ciertas normas constitucionales en un contexto determinado. Estas formas de
comparación coincidirán inevitablemente con formas de comparación empírica. La atención
prestada al contexto inicial no es lo mismo que el intento de llegar a respuestas empíricas
definitivas sobre los orígenes causales de los desarrollos relevantes. Con frecuencia, hacer
esta clase de inferencias será extremadamente difícil, y solo será posible mediante el uso de
formas complejas de comparación cualitativa o cuantitativa. En todo caso, las formas de com-
paración doctrinal ex ante pueden ofrecer juicios más especulativos sobre los posibles medios
de cambio doctrinal (y sobre la gama de factores sociales, económicos, políticos y jurídico-
institucionales que pueden ser relevantes para comprender y explicar ese cambio).
37 Stewart Macaulay, “Non-contractual Relations in Business”, en Conducting Law and Society Research: Reflec-
tions on Methods and Practices 14 (Simon Halliday ed., 2010).
38 Los estudios comparativos de “n-pequeña” son aquellos que usan muestras pequeñas en relación al universo
de casos (N. del T.).
39 Los estudios comparativos de “n-grande” son aquellos que usan muestras grandes en relación al universo de
casos, con el objetivo de obtener correlaciones estadísticas fuertes (N. del T.).
40 David Pozez, Eric L. Talley & Julian Nyarko, “A Computational Analysis of Constitutional Polarization”, Cornell
Law Review n.º 105 (2019).
41 Simon Halliday (ed.), Conducting Law and Society Research: Reflections on Methods and Practices (2010).
42 Simon Halliday (ed.), Conducting Law and Society Research: Reflections on Methods and Practices 14 (2010).
11
Lo mismo es cierto para formas más densas de comparación doctrinal que se concentran
en las consecuencias de variadas elecciones doctrinales. Este tipo de comparación no se
plantea preguntas de “primer orden” sobre los efectos empíricos de las elecciones doctrina-
les foráneas. Sin embargo, considera implícitamente los juicios de “segundo orden” de otros
jueces y abogados sobre estas cuestiones, es decir, sus visiones implícitas acerca del interés
normativo y de la viabilidad empírica de las doctrinas relevantes43. Estas formas de compa-
ración doctrinal se preguntan si otros intérpretes respetados (por ejemplo, los jueces) han
aplicado las doctrinas relevantes o se han separado de ellas; la lógica de esas indagaciones
es la forma de la “lógica de las muchas mentes participantes”. Se basa en la perspectiva de
un número relativamente grande de jueces extranjeros (a menudo de tribunales inferiores)
para evaluar qué tan persuasivos son esos desarrollos doctrinales foráneos. En este sentido,
usa la misma lógica, aunque no el mismo método, que las formas de comparación propias
del cosmopolitismo moral.
La densidad de la comparación afectará también a su ámbito o a su naturaleza explícita-
mente comparativa. Por necesidad, los estudios más densos tenderán a enfocarse en un solo
país. Un buen ejemplo son las diversas monografías de países individuales que conforman la
serie de libros de Hart /Bloomdbury, Constitutional Systems of the World (Los sistemas constitu-
cionales del mundo)44. Estudios “etnográficos” de este tipo enriquecen nuestra comprensión de
los sistemas constitucionales relevantes y, por lo tanto, contribuyen significativamente al cam-
po de los estudios constitucionales comparativos. Sin embargo, son comparativos de manera
implícita o débil, ya que se limitan a invitar a los autores a usar un marco de análisis común y
a invitar a los lectores a leer en paralelo las obras relevantes.
3. QUIÉN COMPARA (Y CÓMO)
No todas las formas de comparación son igual de relevantes o aplicables a todos los sujetos
constitucionales o a todos los contextos constitucionales. Algunas formas de comparación se-
rán útiles en los procesos de diseño constitucional, mientras que otros serán pertinentes para
los procesos judiciales constitucionales o para los debates legislativos sobre la “interpretación”
constitucional45. Otras serán relevantes para los estudios constitucionales comparativos. La
comparación es, por tanto, algo que una variedad de personas aborda de distintas formas y en
distintos contextos, y depende del papel institucional de los sujetos relevantes y de la teoría
que ellos mismos tengan sobre ese papel.
43 Sobre las sentencias de primer orden frente a las de segundo orden en el derecho constitucional, compárese
con Heather K. Gerken, “Second-Order Diversity”, Harvard Law Review n.º 118 (2004) 1099; Cass R. Suns-
tein, “Second-order Perfectionism”, Fordham Law Review n.º 75 (2006) 2867.
44 Véase la serie Constitutional Systems of the World (Bloomsbury Professional), https://www.bloomsburyprofes-
sional.com/series/constitutional-systems-of-the-world/. Soy una de los cinco editores de esta serie. Otra serie
parecida destacable, con el mismo enfoque, será la de Rule of Law in Context, editada por Gabrielle Appleby
y Lorne Neudorf.
45 Lawrence B. Solum, “Originalism and Constitutional Construction”, Fordham Law Review n.º 82 (2013) 453.
12
3.1. Elaboración de normas constitucionales

e interpretación constitucional
El proceso de elaboración de normas constitucionales, por ejemplo, ocurre con frecuencia en

condiciones que hacen extremadamente difícil redactar “de la nada” una nueva constitución.
Los constituyentes suelen carecer del tiempo y la información necesarios para participar en ese
tipo de procesos, y en muchas ocasiones no coinciden sobre cuál sería la mejor formulación de
normas constitucionales específicas. La decisión de “tomar prestado” el lenguaje o la estructura
constitucional extranjera puede servir entonces para enfrentar esos problemas: puede proveer
un modelo constitucional existente razonable (diferente del existente en el modelo constitucio-
nal nacional), que se puede tomar prestado tal cual o “adaptarlo” al contexto, y frente al cual
los constituyentes con diferentes puntos de vista pueden llegar a “consensos entrecruzados” (el
rawlsiano overlapping consensus)46. Una decisión como esa puede reducir potencialmente los
costos derivados del “error” y los “costos deliberativos” en el proceso de elaboración de normas
constitucionales, aunque también puede darse una compensación entre los dos beneficios47:
cuanto más densa o más empírica sea esta clase de comparaciones, menos probable es el que
se produzcan errores o consecuencias no buscadas en el proceso de transferencia constitucio-
nal, pero también será mayor el tiempo invertido y los costos asociados a la decisión.
Algunos de los redactores de las normas pueden encontrar útil recurrir a formas de compa-
ración más orientadas por valores (por ejemplo, usar la comparación para identificar valores
universales o nacionales específicos, constitucionalizados de manera expresa, o incorporados
de alguna forma (especial)48. Esto dependerá, en gran medida, de su teoría sobre cuál debe ser
la función de una nueva constitución y de su relación con la identidad nacional49.
Los abogados constitucionalistas y los jueces también pueden efectuar comparaciones en
una variedad de situaciones. El proceso de interpretación constitucional puede suponer prestar
atención a diferentes “modalidades” constitucionales, como los argumentos basados en el tex-
to, la historia, la estructura y el precedente constitucional; los argumentos sobre valores consti-
tucionales o comunitarios más generales, y los argumentos sobre las posibles consecuencias de
las diversas elecciones sobre la interpretación constitucional50. La comparación constitucional
46 En la medida en que se basa en el préstamo, sin resolver cómo las diferencias contextuales podrían afectar a
la interpretación de las normas relevantes en un contexto nacional, se podría considerar una forma de defe-
rencia al poder constitucional. Véase Rosalind Dixon y Tom Ginsburg, “Deciding Not to Decide: Deferral in
Constitutional Design”, International Journal of Constitutional Law n.º 9 (2011) 636.
47 Dixon y Ginsburg, “Deciding Not to Decide”.
48 Rosalind Dixon y David Landau, “Tiered Constitutional Design”, George Washington Law Review n.º 86
(2018) 438.
49 Compárese con Michel Rosenfeld, The Identity of the Constitutional Subject: Selfhood, Citizenship, Culture,
and Community (Abingdon, Routledge, 2009) (sobre las diferentes formas de relación entre la Constitución
y la identidad nacional). Véase también el análisis de Rosalind Dixon, “Amending Constitutional Identity”,
Cardozo Law Review n.º 33 (2011) 1847.
50 Sobre modalidades, compárese con Philip Bobbitt, Constitutional Fate: Theory of the Constitution (Oxford:
Oxford University Press, 1982). En otra obra he sugerido que es útil distinguir, en este contexto, entre valores
“constitucionales” y “comunitarios”: los valores constitucionales son los valores que encuentran algún apoyo
en otras modalidades constitucionales (como en el texto, la historia o la estructura de la Constitución escrita
de un país, o en la jurisprudencia previa o las tradiciones del derecho de creación judicial). Si bien es posible
13
puede intervenir también en la manera en que los jueces y los abogados se aproximan a cada
una de estas seis modalidades diferentes de argumento constitucional.
Para los modos orientados hacia la transferencia, las formas genéticas de comparación
pueden ayudar a los jueces y a los abogados a entender mejor el significado original y público
del lenguaje constitucional, o sus objetivos o finalidades originales, mientras que la compa-
ración genealógica puede esclarecer cómo otros intérpretes con ideas afines han interpretado
el significado original o cambiante de un lenguaje constitucional específico. Las formas de
comparación doctrinal pueden ayudar a guiar el enfoque de jueces y abogados con respecto
al desarrollo de la jurisprudencia existente.
Los modos deliberativos de comparación también pueden apoyar a abogados y jueces en
la medida en que les permiten desarrollar sus casos y su jurisprudencia de la siguiente ma-
nera: La lógica que subyace a las modalidades de argumentos constitucionales en el derecho
anglosajón se basa en la analogía con los casos anteriores. Los procesos de razonamiento ju-
rídico por analogía también requieren hacer consideraciones sobre cómo y en qué medida los
precedentes existentes son útiles para las nuevas situaciones y cuáles son los argumentos que
sugieren que dichos precedentes deberían seguirse, extenderse, o limitarse o “distinguirse”.
Estos argumentos se pueden extraer de una gran variedad de fuentes, como casos de derecho
comparado que aborden problemas jurídicos similares.
Finalmente, tanto la forma reflexiva de comparación refleja como la propia del cosmo-
politismo moral pueden guiar a los jueces en la identificación de valores constitucionales
relevantes. La comparación refleja puede ayudar a los jueces o a los abogados a tener mayor
claridad sobre el alcance de los valores constitucionales nacionales, en comparación con los
valores de otros países con diferentes tradiciones jurídicas y políticas. También puede ayudar a
los abogados y a los jueces a explicar mejor esos valores y esas tradiciones, y la contribución
que han hecho en las diferentes opciones de interpretación, al proveer un lenguaje útil para
determinar los aspectos que, de hecho, permiten distinguir esos valores y tradiciones. Por su
parte, la comparación empírica puede alertar a jueces y a abogados sobre las posibles conse-
cuencias de las diversas opciones de interpretación.
Cada modo de comparación puede, en cualquier caso, variar el grado de relevancia para los
distintos jueces (o legisladores involucrados en los procesos de la construcción constitucional)51.
comprenderlas más o menos retroactiva o retrospectivamente, pretenden fundamentar los juicios de valor
o evaluativos en otras modalidades jurídicas formales. Compárese con Rosalind Dixon, “Functionalism and
Australian Constitutional Values”, en Australian Constitutional Values, editado por Rosalind Dixon (Sydney,
Hart Publishing, 2018).
51 En algunos casos, los legisladores han tenido papeles que no son pequeños dentro del proceso de construc-
ción constitucional, por lo que en cualquier comparación que hagan deberá tener una orientación hacia la
transferencia, hacia la naturaleza empírica o estar enfocada en el rango del legislador y las opciones políticas
disponibles en otro lugar (comparación orientada hacia la transferencia) y sus juicios sobre posible impacto
doméstico, considerando cómo las leyes y políticas similares han operado en las jurisdicciones. Pero en otras
teorías constitucionales más “departamentalistas” o de diálogo constitucional los legisladores (y los ciuda-
danos) tienen un papel más amplio en el proceso de la construcción constitucional; que sugiere que puede
utilizar normalmente todos los modos de comparación, conforme a la teoría de la construcción que haya sido
adoptada por los legisladores individuales. Sobre estas teorías en general, véase: Mark Tushnet, Taking the
Constitution Away from the Courts (Princeton University Press, 2000); Rosalind Dixon, “Creating Dialogue
about Socioeconomic Rights: Strong-Form Versus Weak-Form Judicial Review Revisited”, International Journal
of Constitutional Law, 5, 391 (2007).
14
Por ejemplo, los jueces originalistas subrayan el significado original público del texto consti-
tucional o las intenciones de los constituyentes como única guía legítima para interpretar el
lenguaje de la Constitución52. Siendo así, podrían aprovechar las formas genéticas de compa-
ración, pero no otros modos más empíricos o basados en valores, a menos que el texto de una
constitución o su comprensión original muestren directamente la relevancia de valores extran-
jeros o globales53.
Otros jueces adoptan un enfoque originalista más “moderado”, que les da mayor margen
para apreciar la evolución en la aplicación (aunque no en el significado) del lenguaje constitu-
cional o de la jurisprudencia y la práctica existentes54, lo cual abre también la puerta a formas
de comparación más genealógicas, doctrinales y deliberativas. Tal y como lo hemos anotado
antes, cada uno de estos modos puede ayudar a guiar el desarrollo de casos evolutivos del
derecho constitucional o la jurisprudencia. Los jueces funcionalistas o pragmatistas también
pueden beneficiarse de las formas de comparación empíricas y las orientadas por valores:
cuando interpreten los valores constitucionales o comunitarios, podrán recurrir a formas de
comparación reflejas y a las propias del cosmopolitismo moral. Al considerar las consecuen-
cias de las diferentes opciones de interpretación, podrán apelar también a una variedad de
formas (con el grado de densidad que corresponda) de comparación empírica.
3.2. La investigación comparativa del derecho constitucional
¿Y qué sucede con los académicos dedicados a la comparación del derecho constitucional?
Históricamente, los estudiosos del derecho constitucional han tenido la importante función
de resumir y sintetizar prácticas, estructuras y doctrinas constitucionales comparativas. Como
anota Ran Hirschl, algunas veces esta clase de actividad comparativa se orienta hacia la iden-
tificación de patrones de transferencia constitucional o hacia la “clasificación taxonómica”
de los sistemas jurídicos55. En otros casos, su objeto principal es más conceptual y se orienta
hacia “la formación de conceptos mediante las descripciones múltiples”56. Esta forma de in-
vestigación académica puede ser útil, además, en los procesos de comparación propios del
cosmopolitismo moral57. Esta clase de investigación es con frecuencia descriptiva y, por lo
tanto, es poco probable que sea valorada en el mundo académico del derecho constitucional,
52 Véase, por ejemplo, Antonin Scalia, “Originalism: The Lesser Evil”, University of Cincinnati Law. Review n.º 57
(1988) 849; Grant Huscroft y Bradley W. Miller (eds.), The Challenge of Originalism: Theories of Constitutional
Interpretation (Cambridge: Cambridge University Press, 2011).
53 A menudo se sugiere que la referencia de la Octava Enmienda al castigo cruel e inusual debería comprenderse
en estos términos; véase, por ejemplo, el análisis de Tushnet “The Possibilities of Comparative Constitutional
Law”, 1230 - 1231.
54 Compárese con Jack M. Balkin, Living Originalism (Cambridge: Belknap Press, 2011); Jeffrey Goldsworthy,
“Originalism in Constitutional Interpretation”, Federal Law Review n.º 25 (1997) 1.
55 Hirschl, Comparative Matters, p. 193.
56 Hirschl, Comparative Matters.
57 Véase Sarah Joseph y Melissa Castan, The International Covenant on Civil and Political Rights: Cases, Materials,
and Commentary (Oxford: Oxford University Press, 2013).
15
en especial en América del Norte58 (por ello, tal vez sea más adecuada para los abogados cons-
titucionalistas que trabajan en organizaciones internacionales o no gubernamentales —como
la ONU, IDEA o la Comisión de Venecia— que para los académicos o los grupos de investi-
gación académica)59. Sin embargo, cumple una función pública importante: proporciona una
síntesis precisa de normas constitucionales globales, que serviría para guiar e inspirar a los
abogados constitucionalistas y los legisladores, y a otros académicos dedicados al derecho
constitucional, cuando recurran a otras formas de comparación, más normativas o empíricas.
Esto se parece mucho más a la actividad de reconocidos académicos de los Estados Unidos
cuando contribuyen a los restatements (compilaciones armonizadoras del derecho estado-
unidense) del American Law Institute en diversas áreas del derecho60. Estas contribuciones,
por sí solas, no impulsan un programa de investigación académica más amplio sobre un tema,
pero sí proporcionan la base necesaria para un debate académico informado y constructivo.
En el caso de los académicos jóvenes que empiezan su carrera en los estudios constitucio-
nales comparativos, es probable que el camino más gratificante sea el de la actividad académi-
ca que combina formas de comparación descriptivas, o más teóricas o empíricas. Esta clase de
comparación comenzará muchas veces prestando atención a la transferencia constitucional,
o a la comparación deliberativa, o de cosmopolitismo moral, pero luego intentará conectar
esos aprendizajes con argumentos normativos sobre la forma en la cual se deben diseñar y es-
tructurar las constituciones, o sobre la manera en la que los tribunales deben aproximarse a la
interpretación y aplicación de una constitución. Es frecuente que esos argumentos normativos
contribuyan también a los debates de teoría política sobre la naturaleza de los compromisos
con la democracia constitucional, el Estado de derecho, la transformación social y política, y
con los requisitos para una sociedad basada en la libertad, la dignidad y la igualdad de todos
(o que esos argumentos entren en diálogo con esos debates)61.
Esta clase de comparación puede comenzar también con formas de comparación delibera-
tivas, o propias de cosmopolitismo moral, para luego tratar de conectar ideas y patrones com-
parativos con los debates en la teoría constitucional. Asimismo pueden ayudar a desarrollar
teorías constitucionales que sean: (a) más representativas de las condiciones legales y políticas
realmente existentes en los distintos países o (b) que recojan un subconjunto más amplio de
sistemas constitucionales de los que han estudiado tradicionalmente las principales teorías
58 Para el porqué, véase el análisis de Rosalind Dixon, “Towards a Realistic Comparative Constitutional Studies”,
American Journal of Comparative Law n.º 64 (2016) 193.
59 Véase, por ejemplo, Joseph y Castan, The International Covenant on Civil and Political Rights.
60 “Restatements of the Law”, American Law Institute, acceso el 20 de marzo del 2019, https://www.ali.org/pu-
blications/.
61 Un buen ejemplo de esta clase de obras sobre el contexto latinoamericano, publicadas en inglés, son los
proyectos normativos y comparativos de académicos como Helena Alviar García, “Looking Beyond the Cons-
titution: The Social and Ecological Function of Property”, en Comparative Constitutional Law, editado por
Rosalind Dixon y Tom Ginsburg (Cheltenham: Elgar Publishing, 2015), 153; Julieta Lemaitre, “Modes of Di-
sestablishment in Latin America”, Comparative Constitutional Law, editado por Rosalind Dixon y Tom Gins-
burg (Cheltenham: Elgar Publishing, 2015), 198; Roberto Gargarella, “Equality”, Comparative Constitutional
Law, editado por Rosalind Dixon y Tom Ginsburg (Cheltenham: Elgar Publishing, 2015); Javier Cuoso, “The
‘Economic Constitutions’ of Latin America: Between Free Markets and Socioeconomic Rights”, Comparative
Constitutional Law, editado por Rosalind Dixon y Tom Ginsburg (Cheltenham: Elgar Publishing, 2015) 343.
16
constitucionales62. En ambos casos, la práctica comparativa se entiende más como una base
para comprobar y refinar críticamente la teoría constitucional que como un recurso para los
abogados constitucionalistas.
Los constitucionalistas pueden desempeñar también un papel valioso en las formas de
comparación reflejas o en las propias del cosmopolitismo moral, que tiene un fundamento crí-
tico y teórico superior. Por ejemplo, podrían ofrecer una lectura de los valores constitucionales
nacionales que se basara en su propio encuentro reflejo con las prácticas y experiencias cons-
titucionales foráneas y, luego, invitar al debate y al diálogo crítico, a partir de esa lectura63.
Estos académicos también podrían intentar hacer problemática la lectura dominante de los va-
lores constitucionales o de la cultura de un país, con el fin de (re)formar la manera en que otros
se relacionan con ese país en un proceso de comparación refleja o de cosmopolitismo moral.
En este sentido, pueden efectuar comparaciones como lo haría un ciudadano común, pero un
ciudadano con una formación y un compromiso adicionales con la reflexión teórica crítica.
Los constitucionalistas también pueden contribuir a promover las formas de comparación
empírica. La comparación puede ser bastante variada en su naturaleza y alcance. Por ejemplo,
puede concentrarse sobre todo en la doctrina, o en la transferencia de textos o estructuras
constitucionales, o en una evaluación más independiente de los resultados constitucionales.
Siempre será, en definitiva, una comparación metodológicamente exigente, y por ello los aca-
démicos tendrán una relevancia especial en esta tarea.
4. COMPARACIÓN Y SELECCIÓN DE CASOS
Uno de los debates más fuertes respecto al derecho constitucional comparado ha sido el que
tiene que ver con el alcance de la comparación; o el que un actor constitucional debe consi-
derar para utilizar formas robustas del análisis comparativo64.
En algunas formas de comparación habrá poca necesidad de considerar las preguntas en
torno a la “selección de casos”. Por ejemplo, en relación con los modos de comparación ge-
néticos o genealógicos, el universo de comparación estará en gran parte “dado”, es decir, será
el producto de los patrones históricos de influencia entre los sistemas constitucionales. En oca-
siones, estas influencias pueden ser variadas y superponerse, en cuyo caso será necesario darle
prioridad a ciertas formas de influencia como núcleo del estudio. Pero, en general, los abo-
gados y los académicos deben indagar los orígenes del texto y de la estructura constitucional,
62 Compárese Adrienne Stone, “Content Neutrality and Freedom of Expression” (En prensa, 2019); Rosalind
Dixon y Adrienne Stone, “Constitutional Amendment and Political Constitutionalism: A Philosophical and
Comparative Reflection”, en Philosophical Foundations of Constitutional Law, editado por David Dyzenhaus
y Malcolm Thorburn (Oxford: Oxford University Press, 2016). Compárese también con Theunis Roux, “In De-
fence of Empirical Entanglement: The Methodological Flaw in Waldron’s Case against Judicial Review”, UNSW
Law Research Paper No. 2015-73, https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2712058.
63 Véase, por ejemplo, Michelman, “Reflection: Symposium” (que usa esta clase de práctica para los Estados
Unidos y Sudáfrica).
64 Véase, por ejemplo, Locke v. Davey, 540 U.S. 712, 734 (2004) (Scalia J.); Ernest A. Young, Foreword – Comment:
Foreign Law and the Denominator Problem, 119 Harv. L. Rev. 148 (2005); Richard A. Posner, Foreword: The
Supreme Court 2004 Term: A Political Court, 119 Harv. L. Rev. 31 (2005). Dixon, supra nota 14.
17
además de las influencias externas en los procesos de elaboración de normas constitucionales

de su propio sistema, y luego seguir esa genealogía mediante formas de comparación genética
o genealógica.
Lo mismo pasará con las formas de comparación propias del cosmopolitismo moral, en las
que se plantearán pocas cuestiones sobre la selección de casos. Estas formas de comparación,
para ser fiables, deben cubrir todo el campo de estudio o, por lo menos, tener un ámbito muy
amplio. Si bien el denominador de la comparación puede cambiar dependiendo del tema65,
una vez este se determina todos los países relevantes deben ser estudiados para que se pueda
llegar a una conclusión sobre el “consenso transnacional”66.
En los modos de comparación reflejos, los problemas de selección de casos también son
excepcionales, aunque por la razón contraria. En estas formas de comparación lo significativo
es el encuentro con el “otro” constitucional y, por ende, cualquier país podría proporcionar la
base para una comparación fructífera. La comparación refleja podría hacer incluso una com-
paración con Marte67. Serían útiles con independencia del país extranjero seleccionado o del
grado de aspectos comunes presentes en la comparación.
Para otras formas de comparación, la pregunta clave será la de la comparabilidad, es de-
cir, si un sistema foráneo es lo suficientemente parecido al nacional para permitir un “présta-
mo” o comparación significativa. Para la transferencia de ideas constitucionales, el punto de
partida natural será en muchas ocasiones el de los otros países que pertenezcan a la misma
“familia “constitucional” (por ejemplo, otros países pertenecientes al common law o al dere-
cho civil continental, según el caso; otros sistemas parlamentarios o presidencialistas, u otros
sistemas federales frente a los sistemas centralistas)68. Sin embargo, las relaciones de familia
de este tipo a menudo son difusas o se entrecruzan, y no agotan lo que se puede aprender
sobre otras normas constitucionales, estructuras o doctrinas. Por esto, puede compararse tan-
to dentro de una misma familia como entre diferentes sistemas o familias constitucionales
(comprender lo que Mark Tushnet llama una forma de “bricolaje” constitucional, es decir, el
préstamo de doctrinas o estructuras constitucionales, en formas que no necesariamente refle-
jan hondas parecidos en la perspectiva constitucional, el contexto o la estructura)69.
Lo mismo puede decirse de las formas deliberativas de comparación constitucional: los
puntos de partida más lógicos para la comparación de este tipo serán, por lo general, los sis-
temas foráneos parecidos y que hayan tenido que enfrentar los mismos problemas específicos
de diseño e interpretación constitucional, es decir, sistemas que tengan un fuerte parecido
65 Dixon, Democratic Theory of Constitutional Comparison; Dixon y Landau, Transnational Constitutionalism

and a Limited Doctrine of Unconstitutional Constitutional Amendment.
66 Dixon y Landau, Transnational Constitutionalism and a Limited Doctrine of Unconstitutional Constitutional
Amendment.
67 Dixon, Democratic Theory of Constitutional Comparison. Sin embargo, es menos cierto para lo que en otro
lugar he llamado formas de comparación “reflectivas dinámicas”.
68 Véase Konstantinos Lalenis, Martin De Jong y Virginie Mamadouh, Families of Nations and Institutional Trans-
plantation, en The Theory and Practice of Institutional Transplantation, editado por Martin De Jong, Konstan-
tinos Lalenis y Virginie Mamadouh (eds.) (Berlin: Springer, 2002), 33; F.G. Castles (ed.), Families of Nations:
Patterns of Public Policy in Western Nations (Londres: Darmouth Pub Co, 1993); Konrad Zweigert y Hein Kotz,
An Introduction to Comparative Law (Oxford: Oxford University Press, 1987), 63 y ss.; Vlad Perju, “Constitu-
tional Transplants, Borrowing and Migrations”, 1304.
69 Tushnet, “The Possibilities of Comparative Constitutional Law”.
18
“general” o “tópico”70. No obstante, este tipo de comparación también puede tener un alcance
más amplio y seguir siendo útil, siempre y cuando tenga en cuenta de manera apropiada las
diferencias generales y tópicas.
En cambio, las formas empíricas de comparación plantean preguntas importantes en re-
lación con su ámbito y la selección de casos. Una aproximación interdisciplinaria utilizará
formas de análisis de “n-grande” (cuantitativas)71. Este tipo de aproximaciones requiere con
frecuencia una actividad intensiva, pero tienen la ventaja de incluir todos los “casos” u obser-
vaciones relevantes72. También pueden combinarse con complejas técnicas de regresión, como
el uso de experimentos naturales, variables instrumentales, técnicas de discontinuidad en la
regresión, y aproximaciones de “diferencia en la diferencia”, que ayudarán a distinguir entre
la causación y la correlación73.
De todas formas, los enfoques cuantitativos rara vez sustituirán por completo los enfoques
más cualitativos por al menos dos razones: primero, porque los conjuntos de datos existentes
tienden a centrarse en un pequeño subconjunto de modalidades constitucionales y de fac-
tores contextuales, o se limitan a “codificar” eso, de forma tal que el universo que cubren es
limitado74. Segundo, puesto que ofrecen poca información sobre el contexto general, muchas
veces es útil complementarlos con estudios contextuales de “n-pequeña” (pocos casos)75.
Con el tiempo, algunas de estas limitaciones tal vez se superen gracias al análisis computari-
zado de textos o a las formas automatizadas de aprendizaje (machine learning), que permitirá el
análisis de un rango mucho más amplio de modalidades constitucionales (como las decisiones
de los tribunales legislativos y los debates legislativos)76. La creación de más equipos de inves-
tigación interdisciplinarios, con conocimiento especializado, en derecho constitucional, cien-
cias políticas, economía y ciencias de la computación, favorecerá esta clase de investigación77.
Pero en ausencia de esta clase de colaboración, muchos de los académicos dedicados
a la comparación del derecho constitucional, cuando no la mayoría, tienen una capacidad
limitada para realizar formas sólidas de análisis de “n-grande”: incluso en Estados Unidos,
que tiene la tradición más fuerte de estudios jurídicos empíricos, muchos de los principales
70 Dixon, Democratic Theory of Constitutional Comparison.

71 Hirschl, Comparative Matters, 22-31 sobre la crítica del Sur global y los métodos mixtos.
72 Hirschl, Comparative Matters.
73 Véase, por ejemplo, un estudio de 2013 sobre los efectos del voto obligatorio que explota la variación aleato-
ria en la fecha de introducción del voto obligatorio en varios estados australianos: Anthony Fowler, “Electoral
and Policy Consequences of Voter Turnout: Evidence from Compulsory Voting in Australia”, Quarterly Journal
of Political Science n.º 8 (2013) 159.
74 Véase, por ejemplo, Roux, “In Defence of Empirical Entanglement”; Bernhard Ebbinghaus, “When Less is
More: Selection Problems in Large-N and Small-N Cross-National Comparisons”, International Sociology n.º
20 (2005) 133; Brent Flyvbjerg, “Five Misunderstandings about Case-Study Research”, Qualitative Inquiry n.º
12 (2006) 219.
75 Para el debate de la ordenación de la “n-pequeña” frente a la “n-grande” en este contexto, compárese con
Herbert M. Kritzer, “Conclusion: ‘Research is a Messy Business’ – An Archaeology of the Craft of Sociolegal
Research”, en Conducting Law and Society Research: Reflections on Methods and Practices, editado Simon
Halliday (Cambridge: Cambridge University Press, 2010) 264.
76 David Pozez, Eric L. Talley y Julian Nyarko, “A Computational Analysis of Constitutional Polarization”
77 Dixon, “Towards a Realistic Comparative Constitutional Studies”; Rosalind Dixon, “Editorial: Global Public
Law Scholarship and Democracy”, International Journal of Constitutional Law n.º 16 (2018) 1049.
19
estudios de “n-grande” se limitan a los textos constitucionales y a usar técnicas de regresión

que no permiten identificar de manera fiable relaciones causales. En la mayoría de países los
constitucionalistas tienen aún menos formación y experiencia en técnicas de “n-grande” que
en Estados Unidos, y es probable que pasen muchos años antes de que enfoques de esta clase
sean viables (salvo como parte de colaboraciones interdisciplinarias más amplias). En el futuro
cercano es más probable que sean los estudios cualitativos de “n-pequeña” los que tengan una
importancia superior en las formas empíricas de comparación.
El enfoque de muestra pequeña (“n-pequeña”) en las formas de comparación empíricas
plantea un reto para la selección de casos. Vista la situación, los principios de selección de
casos desarrollados en política comparada son una importante guía, como lo señala Hirschl:
(1) el principio de “los casos más parecidos”, (2) el principio de los “casos más diferentes”,
(3) el principio de los “casos prototípicos”, (4) el principio de los “casos más difíciles” y (5) el
principio de los “casos atípicos”. Todos ellos son principios que pueden usarse y aplicarse a
los estudios de caso cualitativos de un pequeño número de países y, aun así, aproximarse a la
lógica de los estudios con muestras más grandes al buscar “controlar” los factores distintos de
las variables/factores dependientes de importancia causal.
El principio de los casos más similares, por ejemplo, requiere que los investigadores “com-
paren casos que, en la medida de lo posible, sean idénticos, salvo por los factores de rele-
vancia causal”78. El principio de los casos más diferentes exige que “los investigadores es-
cojan los casos distintos en todas las variables no fundamentales, pero que sí lo son en las
fundamentales”79. El principio de los casos prototípicos responde a la idea de que si un “in-
vestigador desea recurrir a un número limitado de casos de estudio para comprobar la validez
de una determinada teoría o argumento, estos deben exhibir la mayor cantidad posible de
características esenciales presentes en un gran número de casos”80. El principio de los casos
más difíciles se basa en la idea de que “nuestra confianza en la validez de una aseveración
[…] se aumenta cuando se ha comprobado que esta es cierta en un caso que, a primera vista,
es el más desafiante o el menos favorable para ella”81. El principio de los casos atípicos guía a
los investigadores a centrarse en casos nuevos que no pueden explicarse por teorías existentes,
con el fin de proporcionar una explicación novedosa para los patrones empíricos existentes82.
Sin embargo, el reto que tienen los investigadores para hacer operativos estos principios es
que casi todos ellos presuponen un alto grado de conocimiento de fondo en el campo de los
estudios constitucionales comparativos (el “universo constitucional” existente).
Los juicios sobre similitud, diferencia y dificultad son inherentemente relativos, y la idea de
los casos “más” similares o “más” diferentes lo es todavía más. La idea de un caso prototípico
es que es en cierta forma representativo de otros sistemas. Como es lógico, esto indicaría que
antes de aplicar estos principios los investigadores deberían realizar alguna clase de “escru-
tinio”, lo cual implica un estudio exhaustivo de todos los sistemas constitucionales, con el
propósito de identificar los más apropiados para el estudio cualitativo y contextual. En algunos
78 Hirschl, Comparative Matters, 246.

79 Ibid, 253.
80 Ibid, 256
81 Ibid, 260.
82 Ibid, 262.
20
casos puede existir investigaciones que resuman y sinteticen patrones constitucionales gene-
rales y, por lo tanto, que hagan posible ese estudio exhaustivo. Pero en muchos casos este tipo
de investigación de fondo no existe, caso en el cual la fase de escrutinio podría llevar meses,
o incluso años, para abarcar la totalidad de sistemas constitucionales.
Mi propio argumento sobre este punto sería que no debemos exigir a los investigadores que
cumplan con un criterio irreal de exhaustividad. En lugar de eso, deberíamos aceptar: (a) formas
de escrutinio de lo que hay que comparar concentradas en lo regional o en otra cosa y (b) más
hipótesis provisionales con respecto al grado en el que ciertos casos se ajustan a los principios
relevantes de la selección de caso. Ponerle cualquier clase de límite al escrutinio acarrea, como
es evidente, riesgos: surge la posibilidad de que la muestra seleccionada no sea representativa.
Pero los beneficios de enfocarse en regiones o en familias de sistemas constitucionales,
en este contexto, son dobles: en primer lugar, establece de manera clara el criterio usado en la
fase de escrutinio y, en segundo lugar, es un criterio externo o independiente del proyecto de
investigación relevante y, por ende, es menos probable que padezca problemas de selección
de casos endógenos83. Al evaluar la validez de la metodología de escrutinio usada por un in-
vestigador, debemos adoptar también un criterio realista, que permita considerar la posición y
las habilidades de ese investigador. En mi opinión, sus competencias lingüísticas o su principal
formación constitucional, su ubicación geográfica y las oportunidades que eso cree para ac-
ceder a ciertas clases de material primario (por ejemplo, archivos o expertos) o a financiación
subvencionado deberían considerarse motivos válidos para reducir el ámbito de la compara-
ción en la fase de escrutinio, e incluso en la sustantiva.
También deberíamos aceptar cierto grado de provisionalidad con respecto al grado en el
que ciertos casos encajan en los principios existentes. Recientemente, en mi propio trabajo, he
usado el principio del caso más similar para analizar las diferencias en el lenguaje de la igual-
dad constitucional y de las cláusulas sobre propiedad en India y Sudáfrica (el supuesto era que
los dos sistemas comparten similitudes generales y específicas con respecto al tema, pero tradi-
ciones muy diferentes con respecto al lenguaje y a la elaboración de normas constitucionales)84
y el principio de los casos más difíciles para analizar el papel de la Corte Suprema de la India
en el caso Midday Meal Case (la hipótesis era que, en ese caso, la Corte, al intentar alimentar
a 110 millones de niños cada día, pretendió generar un cambio social masivo, algo muy difícil
de lograr)85. Los usos de cada uno de esos principios se basaron en un conocimiento suficien-
temente extenso del universo global de cláusulas de igualdad y de propiedad, de las decisiones
83 Sobre los beneficios de las comparaciones centradas regionalmente en este contexto, véase Rosalind Dixon
y Tom Ginsburg (eds.), Comparative Constitutional Law in Asia (Cheltenham: Elgar, 2014); Dixon y Ginsburg
(eds.), Comparative Constitutional Law in Latin America; Rosalind Dixon “Constitutional Interpretation in Sin-
gapore: Theory and Practice by Jaclyn L. Neo (ed.) Abingdon, Oxon and New York: Routledge 2017”, Asian
Journal of Comparative Law, 11, 337. Para ejemplos importantes en América Latina, véase Daniel M. Brinks
& Abby Blass, The DNA of Constitutional Justice in Latin America: Politics, Governance, and Judicial Design
(Cambridge: Cambridge University Press, 2018); Siri Gloppen et al, Courts and Power in Latin America and
Africa (Palgrave, 2010).
84 Rosalind Dixon, “Constitutional Drafting and Distrust”, International Journal of Constitutional Law n.º 13
(2015) 819. Compárese también con Rosalind Dixon, “Constitutional Carve-outs”, Oxford Journal of Legal
Studies n.º 37 (2017) 276.
85 Rosalind Dixon y Rishad Chowdhury, A Case for Qualified Hope? The Supreme Court of India, Social Change
and the Impact of the Midday Meal Decision (próxima publicación en la colección de Cambridge University
Press editada por Rosenberg).
21
sobre derechos sociales de los tribunales constitucionales86 y, en general, del derecho consti-
tucional sudafricano e indio87.
Pero los usos de esos principios también se podrían criticar por varias razones: India y
Sudáfrica tienen tribunales constitucionales muy diferentes y, en algunos contextos, estructu-
ras constitucionales bien distintas, y también diferentes historias con respecto a las razas, las
castas y el acceso a la tierra. En ese mismo sentido, no está claro si cuando medimos la “difi-
cultad” que tienen los tribunales para generar cambios sociales deberíamos enfocarnos más en
el número de personas que se benefician de una decisión judicial o en la cantidad de dinero
involucrada, y menos en el grado de oposición política o popular a la decisión del tribunal.
La consecuencia inevitable derivada de esas dos aproximaciones es que habrá más “erro-
res”, es decir, más falsos negativos y más falsos positivos, en los estudios empíricos compara-
tivos de pocos casos (estudios de “n-pequeña”). Pero como he dicho en otro lugar, creo que
la mejor manera de enfrentar este problema es adoptando un enfoque más “concéntrico” y
superpuesto de la investigación constitucional comparativa, que subraye más el valor de los
estudios múltiples y entrecruzados del mismo fenómeno o de un mismo conjunto de preguntas
empíricas. Hasta cierto punto, esta clase de investigación no es tan novedosa u original como
la investigación que abre nuevos caminos. Pero se podría decir que es incluso más importante
si queremos crear un conjunto vibrante de investigaciones constitucionales de naturaleza cua-
litativa, contextual y sociojurídica, puesto que eso ayudará identificar los verdaderos errores
causados por los inevitables atajos que tenemos que tomar en la selección de casos.
CONCLUSIÓN
En algunos países el debate sobre los estudios comparativos del derecho constitucional tiende
a enfocarse en si se deben hacer estudios comparados y no en cómo hacerlos88. En otros países
la idea de comparar el derecho constitucional se da a menudo por sentada: están muy abiertos
a la influencia global, incluida a la de las fuentes jurídicas internacionales y comparadas89.
Esta apertura se extendería a la influencia del derecho constitucional comparado.
86 Véase, por ejemplo, Rosalind Dixon, “Creating Dialogue about Socioeconomic Rights: Strong-Form Versus
Weak-Form Judicial Review Revisited”, International Journal of Constitutional Law n.º 5 (2007) 391; David
Landau y Rosalind Dixon, “Constitutional Non-Transformation? Socioeconomic Rights beyond the Poor”, en
The Future of Economic and Social Rights, editado por Katharine G. Young (Cambridge: Cambridge University
Press, 2019).
87 Véase, por ejemplo, Dixon y Roux, Constitutional Triumphs, Constitutional Disappointments; Dixon y Stone,
“Constitutional Amendment and Political Constitutionalism”.
88 Véase Jackson, “Foreword – Comment: Constitutional Comparisons, Convergence, Resistance, Engagement”;
Jackson, Constitutional Engagement in a Transnational Era.
89 En América Latina, véase, por ejemplo, la doctrina del bloque de constitucionalidad: Alexandra Huneeus,
“Constitutional Lawyers and the Inter-American Court’s Varied Authority”, Law & Contemporary Problems n.º 79
(2016) 179; Manuel Eduardo Góngora Mera, Inter-American Judicial Constitutionalism: On the Constitutional
Rank of Human Rights Treaties in Latin America Through National and Inter-American Adjudication (San José:
IIDH, 2011), 162. Compárese también con la s. 36(2) de la Constitución de Sudáfrica.
22
Sin embargo, en ambos casos, el riesgo está en pasar por alto cuestiones importantes sobre
el método constitucional, es decir, sobre cómo hacemos derecho constitucional comparado.
La manera en que comparamos puede afectar la decisión de hacer o no comparaciones. Por
ejemplo, algunas formas de comparación se adaptan bien a los procesos de diseño constitu-
cional y otras a las de interpretación constitucional; unas son adecuadas para modos origina-
listas de interpretación constitucional, mientras que otras solo tienen sentido en el contexto
de aproximaciones más funcionalistas y pragmáticas. Y la manera en que se compare puede
afectar la fiabilidad y el valor de las ideas producto de la comparación: cuando se está dema-
siado abierto a comparar se corre el riesgo de no prestar la suficiente atención a importantes
complejidades metodológicas.
Sin embargo, prestar atención a la metodología constitucional no significa tratarla como
algo muy teórico o complejo. Una de las fortalezas del campo de los estudios comparativos
del derecho constitucional es que es pluralista en lo metodológico y está orientado por pro-
yectos o problemas. Muchos de los académicos más reconocidos del derecho constitucional
comparado tratan también en su trabajo las cuestiones sobre método como algo implícito, más
que explícito, y no dedican mucho tiempo a los debates o las justificaciones sobre este asunto.
No obstante, para aquellos recién llegados al campo del derecho constitucional compa-
rado será con frecuencia mucho más difícil intuir la relación entre un proyecto comparativo
específico y la metodología requerida. También será habitual que tengan una mayor presión
de sus supervisores, de sus jurados doctorales o de sus financiadores para que desarrollen un
método, muchos de los cuales no serán académicos del derecho constitucional comparado.
El propósito de este escrito es, por lo tanto, ofrecer una revisión corta y accesible de las
principales preguntas metodológicas que cualquier abogado o académico comparatista debe
formularse, como, por ejemplo: (1) ¿Qué clase de comparación me interesa y por qué? (2)
¿Debo utilizar formas de comparación densa o superficial? (3) ¿Cuál es mi papel institucional
y la teoría que informa ese papel (y sus beneficios)? (4) ¿Cómo se relaciona mi contribución
descriptiva al campo de estudio con perspectivas normativas o empíricas potencialmente
más amplias?
Si el objetivo es producir formas densas de indagación empírica, se sugiere que los aca-
démicos se formulen preguntas importantes sobre la selección de casos, a saber: ¿Cuál es la
relevancia de los métodos “n-pequeña” en comparación a los de “n-grande” para responder
a mi pregunta? Y para estudios de “n-pequeña” ¿qué puede decirme la política comparada
sobre en qué casos enfocarme? Este texto orienta también a los académicos en la etapa pre-
via de “limitación” de la selección de casos relevantes, al sugerir que el estándar debería ser
aquel que permita hacer avanzar el conocimiento en el campo, en lugar de buscar la perfec-
ción, y aquel que implique alguna forma de restricción regional o de afinidad.
Aunque los académicos sigan estas sugerencias, es inevitable que su trabajo continúe
mostrando algunos problemas y lagunas, pero esos mismos problemas y lagunas existen en el
trabajo de los académicos más prestigiosos de este campo de estudio. Incluso es posible que
sean parte necesaria de él para lograr el progreso colectivo.
La invitación que hago es, por lo tanto, sincera y amable: que todos los académicos intere-
sados en el derecho constitucional comparado se unan al diálogo en Santiago de Chile y des-
pués en otros lugares, en una forma que preste atención a las preguntas sobre el método, pero
que no les haga cejar en su empeño.
23
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28

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Latin American Law Review n.º 03 ‧ pp. 1-28 ‧ ISSN: 2619-4880 (En línea) ‧ https://doi.org/10.29263/lar03.2019.

Cómo comparar constitucionalmente*

* Traducción de Carlos Morales de Setién Ravina y Natalia Ángel-Cabo.

Comparación constitucional, jueces constitucionales, abogados, académicos, metodología, selec-

How to compare constitutionally

Constitutional comparison, constitutional judges, lawyers, scholars, methodology, case-selection,

1. CINCO FORMAS DE COMPARAR EL DERECHO CONSTITUCIONAL

Las prácticas de comparación constitucional se pueden organizar o conceptualizar de diversas

4 Vicki C. Jackson, “Foreword – Comment: Constitutional Comparisons, Convergence, Resistance, Engagement”,

Una tercera forma de comparación es de naturaleza “empírica” o “funcional”12 y estudia

Forma de comparación Enfoque

1. “Préstamo” u “orientada a la transferencia”;

2. Deliberativa Argumentos constitucionales

3. Empírica Prácticas o efectos constitucionales

Existe además una variedad de aproximaciones híbridas a la comparación, que combinan

deliberativas, propias del cosmopolitismo moral, reflejas y empíricas. El entonces presidente de

28 South Africa v. Makwanyane, caso n.º CCT/3/94 (1995), párrs. 33-34.

herramientas y técnicas interdisciplinarias como son la lectura y el análisis de un periódico

3. QUIÉN COMPARA (Y CÓMO)

3.1. Elaboración de normas constitucionales

El proceso de elaboración de normas constitucionales, por ejemplo, ocurre con frecuencia en

3.2. La investigación comparativa del derecho constitucional

4. COMPARACIÓN Y SELECCIÓN DE CASOS

además de las influencias externas en los procesos de elaboración de normas constitucionales

65 Dixon, Democratic Theory of Constitutional Comparison; Dixon y Landau, Transnational Constitutionalism

70 Dixon, Democratic Theory of Constitutional Comparison.

estudios de “n-grande” se limitan a los textos constitucionales y a usar técnicas de regresión

78 Hirschl, Comparative Matters, 246.

1. “Thick Description”. Robert Wood Johnson Foundation, acceso el 20 de marzo de 2019,

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