Derecho Internacional Privado

MARIO RAMÍREZ NECOCHEA
CURSO BASICO
DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
AbeledoPerrot
4lP LegalPublishing
MARIO RAMÍREZ NECOCHEA
CURSO BASICO DE
DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO
AbeledoPerrot*
LegalPublishing"
CURSO BÁSICO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
© Mario Ramírez Necochea
2010 Legal Publishmg Chile • Miraflores 383, piso 11, Santiago, Chile • Teléfono: 600 700 8000 • www.legaipubhshing.cl
Registro de Propiedad Intelectual N° 189.233 • I.S.B.N. 978 - 956 - 238 - 887 - 0
Ia edición marzo 2010 Legal Publishmg Chile
Tiraje: 300 ejemplares
Impresores: CyC Impresores - San Francisco 1434, Santiago
IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE
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publicación, queda expresamente prohibido. Usos infractores pueden constituir delito.
Abreviaturas
CIDIP Conferencias Especializadas Interamericanas sobre Derecho

Internacional Privado
GATT General Agreement on Tariffs and Trade
INCOTERMS Intemational Commercial Terms
OMI Organización Marítima Internacional
OMP1 Organización Mundial de la Propiedad Intelectual
OEA Organización de Estados Americanos
UNDITROIT Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado
UNCITRAL Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (CNUDMI; en inglés, la sigla es UNCITRAL)
Indice
Primera Parte
Introducción
Capítulo Primero
Nociones Generales
1. Función de derecho internacional privado........................................................ 3

2. Características:
2.1. Básicamente estatal.............................................................................................. 4
2.2. Internacional......................................................................................................... 4
2.3. Privado................................................................................................................. 5
3. Contenido.................................................................................................................... 6
4. Concepto...................................................................................................................... 7
5. Denominación............................................................................................................. 7
Capítulo Segundo
Métodos de solución
6. Pluralidad de métodos............................................................................................. 9
7. Método indirecto...................................................................................................... 9
8. Método directo:....................................................................................................... 10
8.1. Reglas nacionales................................................................................................ 11
8.2. Reglas convencionales........................................................................................ 11
8.3. Derecho espontáneo: Lex mercatoria.................................................................. 13
9. Método mixto o de extensión................................................................................ 15
10. Normas de aplicación inmediata o necesaria.................................................... 15
Capítulo Tercero
Fuentes del Derecho Internacional Privado
11. Fuentes internas e internacionales, particularismo y

universalismo........................................................................................... 17
II Índice
Página
12. La ley positiva......................................................................................................... 18

13. Los TRATADOS INTERNACIONALES............................................................................................................... 19
13.1. En general........................................................................................................... 19
13.2. Código de Bustamante....................................................................................... 19
13.3. Convenciones CIDIP.......................................................................................... 20
13.4. Control de constitucionalidad de los tratados................................... 22
14. La costumbre............................................................................................................ 23
15. La jurisprudencia.................................................................................................... 24
16. La doctrina............................................................................................................... 24
17. Principios doctrinarios.......................................................................................... 25
17.1. El orden público internacional........................................................... 26
17.2. La armonía internacional de las soluciones....................................................... 27
17.3. El respeto internacional de los derechos adquiridos......................... 27
17.4. Principio de proximidad.................................................................................... 27
17.5. Principio de armonía interna............................................................................. 28
17.6. La finalidad de las leyes internas...................................................... 28
Segunda Parte
Evolución Histórica
Capítulo Primero
Orígenes, escuelas estatutarias
18. Antigüedad............................................................................................... 33
19. Edad Media: Personalidad y territorialidad del derecho........... 34
20. Escuela estatutaria italiana de los siglos XIII al XV.................. 34
21. Escuela estatutaria francesa del siglo XVI................................... 35
22. Escuela estatutaria holandesa del siglo XVII............................... 36
23. Escuela estatutaria francesa del siglo XVIII................................. 37
Capítulo Segundo
El derecho internacional
privado contemporáneo
24. Escuelas modernas................................................................................................. 39

24.1. Visión general................................................................................................... 39
24.2. Aporte de Story. Evolución del sistema angloamericano................. 39
24.3. Escuela personalista de Mancini....................................................................... 42
24.4. El sistema lógico de Savigny............................................................ 43
25. Nueva fisonomía del derecho internacional privado.................... 44
Índice III
Página
Tercera Parte
Teoría de los Conflictos de Leyes
Capítulo Primero
Las normas de conflicto
26. Concepto de normas de conflicto....................................................................... 49

27. Normas bilaterales................................................................................................ 49
28. Normas unilaterales.............................................................................................. 49
29. Comparación de la norma unilateral con la de extensión.......... 50
30. Unilateralistas y bilateralistas........................................................................ 50
31. Factores de conexión............................................................................................. 51
32. Selección del factor de conexión....................................................................... 53
Capítulo Segundo
Relaciones de los sistemas de solución
33. Esquema general..................................................................................................... 55

34. Conflictos de calificación.................................................................................... 55
34.1. La calificación................................................................................................... 55
34.2. Conflictos de calificación.................................................................................. 56
34.3. Doctrinas para solucionar los conflictos de calificación.................. 57
34.3.1. Calificación por la lexfori.............................................................. 57
34.3.2. Calificación por la ley causae........................................................ 58
34.3.3. Calificación autónoma................................................................... 59
34.3.4. Calificación por la lexfori, con criterio internacional.................... 60
34.3.5. Calificación primaria y secundaria................................................ 61
35. La calificación y las instituciones desconocidas........................................... 61
36. El reenvío.................................................................................................................. 62
36.1. Rechazo del reenvío.......................................................................... 63
36.2. Aceptación del reenvío...................................................................................... 63
36.3. Concepto funcional del reenvío......................................................................... 65
36.4. Doble reenvío oforeign law theory................................................... 65
36.5. El reenvío en el derecho chileno....................................................... 65
37. La cuestión preliminar........................................................................................... 66
38. El factor tiempo...................................................................................................... 69
38.1. Incidencia del tiempo en el derecho aplicable.................................. 69
38.2. Conflicto transitorio interno.............................................................................. 70
38.3. Conflicto móvil o cambios de estatuto.............................................. 71
38.3.1. Solución tradicional: Respeto internacional de los de
rechos adquiridos.......................................................................... 72
38.3.2. Soluciones propias del Derecho Internacional Privado................. 73
IV Índice
Página
Capítulo Tercero
Problemas de aplicación de la ley extranjera
39. Naturaleza jurídica de la ley extranjera........................................ 75

39.1. Sistema chileno.................................................. ............................... 76
40. Prueba y conocimiento de la ley extranjera................................... 77
41. Ley extranjera inconstitucional......................................................... 79
42. Sentencia dictada con infracción de ley extranjera.
Procedencia del recurso de casación en el fondo.......................... 79
Capítulo Cuarto
Limitaciones a la aplicación de la ley extranjera
43. El orden público en el sentido del derecho internacional

PRIVADO........................................................................................................................................... 83
44. Fraude a la ley........................................................................................ 85
Cuarta Parte
Derecho Civil Internacional
45. Introducción
Capítulo Primero
Derecho de las Personas
46. El estado................................................................................................... 93
46.1. Ideas generales................................................................................................... 93
46.2. Sistema chileno................................................................................................ 94
47. La capacidad............................................................................................. 95
47.1. Ideas generales................................................................................................... 95
47.2. Sistema chileno.................................................................................................. 96
48. El matrimonio........................................................................................................... 96
48.1. Concepto de matrimonio.................................................................................... 96
48.2. Las uniones de hecho......................................................................................... 97
48.3. Requisitos de forma del matrimonio.................................................................. 97
48.3.1. Derecho comparado........................................................................................ 97
A. Matrimonios solemnes........................................................................................... 98
B. Matrimonios consensúales...................................................................................... 98
48.3.2. Legislación aplicable...................................................................................... 98
48.3.3. Sistema chileno.............................................................................................. 99
48.4. Requisitos de fondo..................................................................................... 101
Índice V
Página
48.4.1. Derecho comparado..................................................................................... 101

48.4.2. Legislación aplicable................................................................................... 101
48.4.3. Sistema chileno............................................................................................ 102
48.5. Efectos del matrimonio en cuanto a la persona de los cónyuges 102
48.5.1. Diferencias en el derecho comparado........................................... 102
48.5.3. Sistema chileno............................................................................................ 104
48.6. Efecto en cuanto a los bienes............................................................ 104
48.6.1. Régimen matrimonial de bienes................................................................... 104
48.6.3. Sistema chileno............................................................................................ 105
48.7. El divorcio vincular......................................................................................... 106
48.7.1. Orientaciones modernas............................................................................... 106
48.7.3. Competencia judicial................................................................................... 108
48.7.4. Reconocimiento de divorcios obtenidos en el extranjero.... 110
48.7.5. Sistema chileno............................................................................. 111
48.8. Nulidad del matrimonio.................................................................... 112
48.8.1. Legislación comparada................................................................................ 112
48.8.2. Sistema chileno............................................................................. 113
Capítulo Segundo
Derecho de los bienes
49. El estatuto real..................................................................................... 115

49.1. Legislación aplicable a los bienes................................................................... 115
49.2. Bienes corporales............................................................................................ 116
49.3. Bienes incorporales......................................................................................... 117
49.4. Sistema chileno................................................................................. 117
49.5. Propiedad Intelectual....................................................................................... 120
Capítulo Cuarto
La sucesión por causa de muerte
50. Factores de conexión utilizados......................................................... 123

51. Reglas propias de la sucesión testada.............................................. 123
52. Sistema chileno....................................................................................... 125
Capítulo Quinto
Las obligaciones
53. Obligaciones contractuales................................................................ 129

53.1. Concepto de contrato internacional.............................................. 129
VI Índice
Página
53.2. Legislación aplicable....................................................................................... 130

53.3. Sistema chileno................................................................................................ 134
54. Obligaciones contractuales............................................................................... 136
Quinta Parte
Derecho Procesal Internacional
Capítulo Primero
Reglas de competencia internacional
55. Jurisdicción penal................................................................................... 141

55.1. Territorialidad.................................................................................................. 141
55.2. Ley del pabellón.............................................................................................. 141
55.3. Jurisdicción universal...................................................................................... 141
55.4. Jurisdicción internacional................................................................................ 143
55.5. Intereses del Estado......................................................................................... 144
55.6. Nacionalidad del delincuente.................................................. .......... 144
55.7. Nacionalidad de la víctima.............................................................................. 144
56. La extradición....................................................................................................... 145
56.1. Extradición activa............................................................................................ 145
56.2. Extradición pasiva............................................................................................ 146
56.3. Principios en materia de extradición................................................. 146
57. Jurisdicción civil y mercantil............................................................................ 147
57.1. Derecho comparado....................................................................................... 147
57.2. Sistema chileno................................................................................................ 148
58. Inmunidades de jurisdicción y de ejecución..................................................... 151
Capítulo Segundo
Ley reguladora del proceso
59. Territorialidad de la ley procesal.................................................... 155

59.1. La territorialidad en la legislación chilena........................................ 155
59.2. Ejecución extraterritorial de actos procesales................................... 157
Capítulo Tercero
Cumplimiento de resoluciones extranjeras
60. Nociones generales............................................................................................... 159

60.1. Legislación chilena.......................................................................................... 159
60.2. Código de Bustamante..................................................................................... 160
Índice VII
Página
61. La excepción de cosa juzgada en el plano internacional.............. 161

62. La excepción de litis pendencia en el plano internacional 163
Anexos
Anexo I
Un derecho de los contratos internacionales para América
1. Planteamiento general...................................................................................... 167

2. La elección de ley................................................................................................. 168
3. El derecho uniforme convenido por los Estados........................................... 168
4. La lex mercatoria................................................................................................. 169
5. Los principios de Unidroit aplicables a los contratos
MERCANTILES en MATERIA INTERNACIONAL.................................................................................... 170
6. Normas imperativas, orden público y arbitrajecomercial
INTERNACIONAL .............................................................................................................................................. 172
7. Conclusiones.......................................................................................................... 173
Anexo II
Arbitraje comercial internacional
I. El arbitraje como método más idóneo para la resolución de

DISPUTAS COMERCIALES INTERNACIONALES................................................................. 175
II. El ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY N° 19.97 1 ...................................... 177
1. Reglas de interpretación de la ley N° 19.971 ........................................ 178
2. La internacionalidad y la comercialidad del arbitraje............................ 179
3. El lugar del arbitraje............................................................................... 181
III. El ACUERDO DE ARBITRAJE .................................................................................................. 182
1. La validez del acuerdo de arbitraje: Aspectos formales y sus
tantivos .................................................................................................. 182
2. Elementos fundamentales de un acuerdo de arbitraje............................. 184
3. Efectos de un acuerdo de arbitraje.......................................................... 185
IV. El rol de la JUSTICIA ORDINARIA en EL ARBITRAJE COMERCIAL
INTERNACIONAL .............................................................................................................................................. 186
V. Validez, reconocimiento y ejecución del laudo arbitral............. 189
VI. Conclusión.............................................................................................................. 192
Bibliografía................................................................................................................... 193
Primera Parte
Introducción
Capítulo Primero
Nociones generales
1. Función del Derecho Internacional Privado

Cada Estado, en ejercicio de su soberanía, dicta las normas que estime conve’
nientes para regir a las personas, a los bienes o a los actos que se encuentren some
tidos a su jurisdicción.
Los ordenamientos así formados son múltiples, por cuanto reflejan la pluralidad de
los Estados que forman la comunidad internacional; y son distintos entre sí, debido a
que constituyen la expresión jurídica de pueblos diferentes.
Si todas las relaciones jurídicas fueran internas, sin elementos foráneos, bastarían
los respectivos ordenamientos nacionales para regularlas.
Sin embargo, desde muy antiguo, los hombres han viajado como simples particula
res y han contraído, en el extranjero, vínculos familiares, comerciales o de cualquier
otro tipo, que requieren de una regulación específica.
Esta función corresponde al Derecho Internacional Privado, cuya aplicación ha
adquirido dimensiones y proyecciones concordantes con la intensa vida internacional
del presente.
Como señalan Calvo y Carrascosa:
. .el espectacular aumento en cantidad y variedad en situaciones privadas internacionales
provoca una consecuencia social importante: ciertas instituciones jurídicas que responden a
modelos de vida propios de ciertos países, circulan en la actualidad por todo el mundo y se
introducen en otros países con una cultura muy diferente. Por ello es muy frecuente encon
trar hoy día en España, fenómenos jurídicos extraños a la cultura continental: Kafala mu
sulmana, dote, poligamia, repudio, trust anglosajón, etc. Resultado: el derecho internacio
nal privado que regula este nuevo ambiente social debe ser un derecho internacional priva
do multicultural, cuyo objetivo es proteger la diversidad cultural existente en Europa, fo
mentar la convivencia pacífica entre personas y comunidades sociales con culturas distin
tas, y asegurar el respeto de los derechos fundamentales. En un estadio más avanzado el
derecho internacional privado tiende a transformarse en un derecho internacional privado
intercultural, cuyo objetivo es regular la nueva cultura social que surge en Europa como
consecuencia de la interconexión de diversas concepciones sociales y jurídicas”.1
1 Calvo, Alfonso Luis y Carrascosa, Javier: Derecho Internacional Privado. Ed. Comares, Granada,
España, 2005, pág. 8.
4 Mario Ramírez Necochea
2. Características
El Derecho Internacional Privado es un derecho básicamente estatal, internacio
nal y privado, características que posee, a pesar de la aparente contradicción entre las
palabras que usamos para definirlas.
2.7. Carácter básicamente estatal
El Derecho Internacional Privado es un derecho básicamente estatal, porque cada
uno de los países -Inglaterra, Italia, China, India, Marruecos, etc.- crea su propio
sistema, razón por la cual las soluciones para un mismo tipo de problemas varían
según sea el ordenamiento jurídico que se le aplique.
Como consecuencia de esta característica del ramo se dictan resoluciones o se
producen situaciones que pueden ser “claudicantes”, esto es, que siendo válidas en un
país son consideradas en otro como ineficaces, ilegales, nulas o simplemente
inexistentes; así, por ejemplo, el matrimonio celebrado por dos franceses ante sus
representantes diplomáticos en Chile, es válido en Francia e inexistente para nuestra
legislación; o el divorcio obtenido por repudio del cónyuge, tiene eficacia en el país que
contemple esa institución, pero no en otro que lo considere contrario a su orden públi
co; o un contrato internacional puede ser lícito o ilícito, según el lado de la frontera en
que se quiera ejecutar.
Para enfrentar estos problemas que afectan a la seguridad jurídica, los Estados
buscan soluciones comunes a través de Convenciones Internacionales, o adoptando
leyes uniformes estudiadas en conjunto, o propuestas por organismos como
UNIDROIT y UNCITRAL; sin embargo, estos instrumentos operan en un rango li
mitado porque hay materias en las cuales, debido a razones culturales muy profun
das, existen diferencias irreductibles, mientras no se llegue a una etapa más avanzada
de convivencia mundial.
En el comercio internacional se ha logrado algún grado de uniformidad a través de
la lex mercatoria, que constituye una especie de derecho a-nacional; y el Derecho
Internacional Privado, al preocuparse también de ella, deja de ser exclusivamente
estatal, aunque básicamente tenga esa característica.
2.2. Internacional
El hecho que el Derecho Internacional Privado sea un derecho básicamente esta
tal, parece contradictorio con que tenga, a la vez, un carácter internacional; pero se
considera que sí lo tiene porque sólo se preocupa de las relaciones jurídicas de los
particulares, cuando intervienen en ellas elementos internacionales.
El papel que juegan estas últimas ha dado origen, sin embargo, a dos teorías.
La primera considera que el elemento internacional debe ser relevante, en el sen
tido de que tenga la virtud de sacar la relación del plano simplemente interno.
Así, por ejemplo, si un argentino compra un diario a un italiano que tiene un
quiosco en la calle Ahumada, las diferentes nacionalidades de las partes no afectarían
la aplicación, a este caso, del derecho interno chileno; pero si dos japoneses celebran
Curso Básico de Derecho Internacional Privado 5
un contrato en México para que se cumpla en Chile, entra a funcionar el Derecho

Internacional Privado para determinar hasta qué punto se aplican las legislaciones
japonesa, mexicana o chilena, porque hay elementos internacionales relevantes que
conectan el caso a cada una de ellas.
Esta teoría parece razonable; pero es imprecisa, por cuanto cae en la tautología de
considerar que un elemento internacional es relevante cuando haga que la relación en
que incida se transforme en un caso de Derecho Internacional, lo que es tan poco
explicativo como el enunciado inverso: un asunto es internacional cuando contiene un
elemento internacional relevante.
La segunda estima que basta con que haya un elemento conectado a otra legisla
ción, para que el caso sea propio del Derecho Internacional Privado.
No se requiere, para ello, realizar un examen previo de relevancia, sino constatar
que exista un contacto objetivo entre cualquiera de los supuestos del caso que se
proponga con la legislación de otro país, como ocurre con la nacionalidad argentina e
italiana en el caso del diario; en él, la extranjería tiene la virtud, por sí sola, de hacer
que juegue la norma de Derecho Internacional Privado contenida en el artículo 14 del
Código Civil que expresa:
“Art. 14. La ley es obligatoria para todos los habitantes de la República, inclusos los
extranjeros
De esta manera se obtiene, en forma clara y sencilla, una mayor certeza para
entrar en el campo movedizo del Derecho Internacional Privado.
Prescindiendo de estas teorías, se ha sostenido que la relación es internacio
nal cuando produce efectos internacionales, aunque todos sus elementos sean
domésticos.
Este criterio adolece de una imprecisión que le resta validez; así, por ejemplo, el
precio de compra en Chile de una partida importante de cobre a Codelco, por un
chileno, parece un asunto de derecho interno, pero puede impactar al comercio inter
nacional del producto, o éste pudo haberse comprado para una posterior exportación.
Así, cualquier negocio puede tener efectos internacionales sin que se sepa con
certeza, al celebrarlo, si éstos se van a producir o no; por otra parte, la teoría cae en el
círculo vicioso de considerar que un negocio es internacional cuando tiene efectos
internacionales empleando, en la definición, el mismo término usado en la expresión
a definir.
2.3. Privado
El Derecho Internacional Privado tiene este carácter porque se preocupa sólo de
las relaciones jurídicas internacionales de los sujetos privados, o que actúen como
tales.
En este último caso se encuentran los Estados y otras entidades públicas cuando
operan, en el tráfico internacional, despojados de sus potestades.
Sin embargo, se ha considerado por algunos autores que el Derecho Internacional
Privado es una rama del Derecho Internacional Público, porque delimita el ámbito de
aplicación espacial de cada ordenamiento jurídico; pero esta teoría no se acepta en la

actualidad porque el Derecho Internacional Privado se preocupa de los vínculos de los
particulares, como serían los que se establezcan entre un francés y una alemana que
contraigan matrimonio en Italia; la simple circunstancia de que puedan jugar en el
caso las legislaciones de Francia, Alemania e Italia, no le quita al vínculo matrimonial
su carácter privado, ni tiene la virtud de transformarlo en un asunto de Estado o de
índole público.
3. Contenido
Don Andrés Bello consideraba que el ramo no era más que “el conjunto de reglas
que sirven para dirimir los conflictos de leyes”.
Loa profesores Albónico, Dunker y Varas tenían una concepción más amplia,
concibiéndolo como:
“.. .aquella rama de las ciencias jurídicas que, en los casos en que existan varias legisla
ciones concurrentes o divergentes aplicables, determina la ley competente para resolver
el conflicto y el tribunal llamado a conocer de él.” 2
Pero no es suficiente determinar el tribunal competente y la legislación aplicable,
dejando al margen la eficacia internacional de los fallos; por este motivo, Cheshire y
North sostienen que el Derecho Internacional Privado
“.. .siempre se preocupa de una o más de las siguientes materias:
“(i) Jurisdicción del tribunal (inglés).
“(ii) Elección de ley.
“(iii) Reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras.3
Esta enumeración corresponde a los tres problemas básicos que surgen en el cam
po de las relaciones internacionales de los particulares: qué tribunal va a dirimir las
controversias que surjan de ellas, qué legislación se les va a aplicar y qué eficacia
internacional tendrán los fallos sobre la materia, razón por la cual configuran el conte
nido del Derecho Internacional Privado, cuya función es preocuparse de ese tipo de
relaciones.
Sin embargo, una parte de la doctrina va más lejos al estimar que le corresponden
también, al Derecho Internacional Privado, los temas de la nacionalidad y de la condi
ción jurídica de los extranjeros, por la relevancia que tienen estas materias para el
tráfico internacional.
Pero la nacionalidad es un vínculo entre una persona y un Estado determinado
que actúa como autoridad, y las normas sobre la condición jurídica de los extranjeros
determinan la situación de éstos frente a la potestad del Estado en que se encuentren;
2 Albónico V., Femando: El Derecho Internacional Privado ante la Jurisprudencia Chilena, Ed.
Nascimento, Santiago, 1943, pág. 3.

3 Cheshire y North: Prívate Intemational Law, 10a Edición, Butterworths, Londres, 1979, pág. 7.
por consiguiente, ambos temas son de Derecho Público y se apartan, por este motivo,
de los que corresponden especialmente al Derecho Internacional Privado.
4. Concepto
El concepto de un ramo se define por la función que cumple, por las característi
cas que presenta y por el contenido que se le asigna.
En consecuencia, y de acuerdo con lo que hemos expuesto en los números ante
riores, podemos decir que el Derecho Internacional Privado es la rama del derecho,
básicamente estatal, internacional y privado, que se preocupa de las relaciones jurídi
cas de los particulares, o de los sujetos que actúen como tales, cuando existe en ellas
algún elemento internacional.
Esta función determina que su contenido se refiera al tribunal competente, a la
legislación aplicable y a la eficacia de los fallos, en el marco de las relaciones señaladas.
5. Denominación
El nombre que tiene esta rama del derecho deriva, obviamente, de las caracterís
ticas de derecho internacional y privado que posee.
Sin embargo, se le ha dado también otros nombres, entre los cuales nos interesa el
de Conflicto de Leyes, por la acogida que éste ha tenido en la doctrina y en el derecho
comparado, especialmente dentro del common law.
Pero el hecho que los vínculos jurídicos estén conectados con las leyes de distin
tos países, no significa que estas leyes estén en “conflicto”; esta expresión parece
referirse más bien a la dificultad que puede presentar la elección de alguna de ellas
para resolver un caso concreto.
Además, como hemos visto, el contenido del ramo excede al solo mecanismo de
elección de leyes “en conflicto”.
Por este motivo, la denominación Derecho Internacional Privado es la más acep
tada en el mundo actual, y se utiliza en textos importantes de autores de Inglaterra, de
Estados Unidos y de otro países del Commonwealth como alternativa de Conflicts of
Law, que se mantiene más bien por el peso de la tradición.
Capítulo Segundo
Métodos de solución
6. Pluralidad de métodos
Para cumplir con su función, el Derecho Internacional Privado utiliza tres méto
dos: Uno indirecto, de normas atributivas; otro directo, de normas materiales o
sustantivas especiales, y un tercero mixto, de normas de extensión.
El primero es el más utilizado en la práctica porque con él se puede construir, con
relativa facilidad, un sistema completo de Derecho Internacional Privado; en cambio,
las normas sustantivas especiales, y las de extensión, se aplican más bien a situacio
nes muy específicas.
7. Método indirecto
De acuerdo con este método, el Derecho Internacional Privado regula cada mate
ria que le sea propia no por sí mismo, sino atribuyéndole competencia, para ello, a
alguna de las legislaciones enjuego.
Sus normas típicas son precisamente las “normas atributivas”, que sólo se limitan
a señalar cuál va a ser esa legislación.
Así, por ejemplo, si un chileno fallece teniendo su último domicilio en España,
surge la duda de someter la sucesión a la legislación chilena, de la nacionalidad, o a la
española, del último domicilio.
Entre ellas, el artículo 955 del Código Civil elige a la última^ al disponer lo siguiente:
“Art. 955. la sucesión de los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su
último domicilio, salvo los casos expresamente exceptuados.
“La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre, salvas las excepciones
legales”.
De esta manera, el artículo 955 no establece quiénes son los herederos, o cuáles
son los derechos de cada uno de ellos, como lo hacen las normas directas, sustantivas
o materiales: Se limita a escoger la legislación que debe regir a la sucesión por causa
de muerte.
Este método adolece del primer y grave defecto de entregar las relaciones
transnacionales a la regulación de los ordenamientos estatales, que son concebidos
para las situaciones internas, de acuerdo con los conceptos e intereses de cada país.
“Desde este punto de vista, el drama del Derecho Internacional Privado, así como su más
profunda limitación, radican en su aspiración de llevar a cabo una tarea supranacional,
con medios predominantemente internos, estatales”4.
El segundo defecto lo constituyen las dificultades que presenta la aplicación de
una ley extranjera, hecho que inclina a los jueces a preferir su propia ley, la lexfori.
En tercer lugar, la mecánica de la norma de conflicto está sujeta a la función
limitativa del orden público de la ley del foro; y este concepto, por ser impreciso y
localista, introduce una gran dosis de incertidumbre sobre la eventual aplicación de la
ley escogida.
A pesar de estos inconvenientes, la supresión del método de elección de ley es
imposible en la práctica, porque los localismos jurídicos constituyen una barrera de
masiado alta para llegar a un derecho uniforme, general y universal.
Como señala Rigaux,
“A primera vista, la unificación del derecho privado material tiene como efecto indirecto la
supresión de los conflictos de leyes. Este resultado se alcanzaría si la unificación fuera
general (respecto de todas las materias), y universal (respecto de todos los países)”.
“A falta de este doble carácter, el método de los conflictos de leyes conserva su función
para todas aquellas materias a las que no alcanza la unificación del derecho, y respecto a
las relaciones que escapan del ámbito territorial de este derecho”.
“No sólo la unificación del derecho se ha limitado a ciertas materias, sino que respecto de
todas las cuestiones suscitadas por esas materias, los negociadores del convenio (que
establezca un derecho uniforme), no han podido siempre ponerse de acuerdo sobre una
solución común de derecho privado material. Al no hacerlo, han recurrido a veces a la
adopción de una norma de conflicto de leyes común”.
“Así, las leyes uniformes sobre letras de cambio y pagarés a la orden y sobre cheques no
contienen ninguna disposición material común ni sobre la capacidad para comprometerse
ni sobre la forma del instrumento, siendo objeto estas cuestiones de normas de conflictos
de leyes uniformes incluidas en cada uno de los convenios anexos”.5
8. Método directo
El Derecho Internacional Privado puede regular directamente las relaciones que
contengan elementos internacionales, mediante normas sustantivas o materiales es
peciales.
Este método está teniendo cada día mayor importancia, razón por la cual debe
mos analizarlo con algún detenimiento.
Desde luego, nuestra disciplina evoluciona:
“Ya no puede seguir reducida a los conflictos de leyes, confundida e identificada con uno
de sus métodos: el de atribución; hoy, y sobre todo mañana, el Derecho Internacional
Privado tiene que tomar mayor conciencia de la pluralidad de métodos de solución que
4 Carrillo Salcedo, J.A.: Derecho Internacional Privado, Tecnos, Madrid, 1983, pág. 54.
5 Rigaux, Francois: Derecho Internacional Privado. Parte General. Ed. Civitas, Madrid, 1985,
pág. 237.
puede emplear para realizar su misión de regular el tráfico externo, y su más importante
problema acaso consista en dar a cada uno de dichos métodos la parte que le corresponde,
resolviendo así las dificultades nacidas de su concurrencia y conflicto”.6
Siguiendo a Batiffol7, las normas sustantivas especiales de Derecho Internacio
nal Privado pueden clasificarse en tres grupos: Reglas nacionales, reglas convencio
nales y reglas de derecho espontáneo.
8.1. Reglas nacionales
Cada Estado puede establecer, en su legislación interna, las reglas sustantivas de

Derecho Internacional Privado que estime convenientes, considerando el carácter
internacional de la materia regulada.
Con esta modalidad, se evitan los problemas de aplicación de una ley extranjera a
que lleva el método atributivo; pero su localismo se opone, eventualmente, al principio
de armonía internacional de las soluciones.
Un ejemplo de estas normas lo encontramos en el inciso segundo del art. 135 del
Código Civil, que expresa:
“Los que se hayan casado en país extranjero se mirarán en Chile como separados de
bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el registro de la Primera Sección de la
Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o régimen de participación
en los gananciales dejándose constancia de ello en dicha inscripción”.
Esta disposición resuelve el problema de determinar, en Chile, bajo qué régimen
de bienes deben considerarse sometidos los que se casen en el extranjero, prescin
diendo totalmente del régimen que contemple el país con el cual el matrimonio tenga
sus vínculos más estrechos (lugar de celebración, domicilio conyugal, etc.).
8.2. Reglas convencionales
La regulación más integradora de las relaciones transfronterizas se conseguiría a

través de un derecho único, vigente en toda la Comunidad Internacional.
Este ideal tropieza, en la práctica, con la diversidad legislativa, la que a su vez se
basa en las diferencias culturales que existen entre los diversos países del mundo.
En el plano comercial, sin embargo, no es extraña la idea de un derecho uniforme:
históricamente la actividad mercantil, que no tiene fronteras, ha encontrado una regu
lación común en sus prácticas y costumbres.
Por esta razón, se han podido celebrar tratados que contienen las llamadas reglas
convencionales sustantivas del Derecho Internacional Privado.
El esfuerzo más importante, en este sentido, se hizo en tomo a la compraventa
internacional de mercaderías.
En 1929, a propuesta de Emst Rabel, el Instituto Internacional para la Unifica
ción del Derecho Privado (UNIDROIT) decidió establecer un comité para preparar
6 Carrillo Salcedo, J.A., op. cit., pág. 123.

7 Batiffol, H., Curso que dictó en la Academia de La Haya de Derecho Internacional, en 1974.
una ley uniforme sobre esta materia; el comité presentó, ese mismo año, un proyecto
que fue analizado por los Estados miembros de la Sociedad de las Naciones.
Con las observaciones de los respectivos gobiernos, el comité presentó, en 1939,
un nuevo proyecto que no pudo ser discutido por la irrupción de la Segunda Guerra
Mundial.
Por iniciativa del gobierno holandés, después de la guerra se llamó a una confe
rencia que creó una nueva comisión para reelaborar el proyecto; ésta presentó el
resultado de su trabajo en 1956 y luego, después de recibir la sugerencia de los distin
tos gobiernos, propuso un nuevo texto, en 1963, que se refería solamente a las obliga
ciones y derechos del comprador y del vendedor.
Paralelamente al trabajo de la comisión, el UNIDROIT elaboró un proyecto de
ley uniforme sobre la formación del contrato de compraventa internacional, que lo dio
a conocer en 1959.
El gobierno holandés convocó a una nueva conferencia que aprobó, en 1964,
dos convenciones: una ley uniforme sobre la formación de contratos para la venta
internacional de mercaderías, y otra ley uniforme sobre venta internacional de
mercaderías; ambas entraron en vigor en 1972, entre los nueve Estados que las
ratificaron.
Estas convenciones sirven, como antecedentes, para interpretar la convención
que se elaboró por iniciativa de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional (CNUDMI; en inglés, la sigla es UNCITRAL) y que juntó, en
un solo proyecto, las ideas de los textos aprobados en La Haya.
El proyecto fue presentado en 1978 a la Asamblea de las Naciones Unidas, la que
acordó que se discutiera en una Asamblea Diplomática que finalmente se celebró en
Viena, en 1980. En ella, con la concurrencia de los representantes de 62 Estados y de
cuatro organismos internacionales, se aprobó el proyecto por unanimidad.
Chile ratificó este tratado, llamado Convención de las Naciones Unidas sobre los
Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, en el año 1990.
Los trámites que hemos bosquejado, demuestran las dificultades que presenta el
establecimiento de un derecho uniforme por la vía de los tratados.
La convención, en su art. 7o número 2, se remite en forma supletoria al sistema
de elección de ley aplicable, lo que prueba también lo difícil que es prescindir del
método atributivo, aunque se trate de un contrato básico para el comercio interna
cional.
Otros ejemplos de convenciones de esta especie los encontramos en el campo de
los transportes.
Muchas de ellas se han celebrado por iniciativa de la Organización Marítima
Internacional (OMI), y se refieren al transporte marítimo, a la prevención de abordajes,
al salvamento, etc.
El transporte aéreo internacional, por su parte, fue materia de la Convención de
Varsovia de 1929, y de La Haya de 1955.
En materias de letras de cambio, pagarés y de cheques, existen las convenciones

de Ginebra de 1930 y 1931, que establecen leyes uniformes que han sido incorpora
das a la legislación interna de diversos países, especialmente europeos.
“Asimismo, tienen carácter de reglas materiales las que se refieren al Arbitraje Comercial
Internacional y la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias
Arbitrales Extranjeras”.8
8.3. Derecho espontáneo: Lex mercatoria
Los usos y costumbres mercantiles han adquirido una gran importancia en el mun
do actual; este fenómeno se ha producido como consecuencia del poder económico
de los agentes del comercio internacional, y de la insuficiencia de las legislaciones
estatales para regular el tráfico transnacional del presente.
Estos usos y costumbres constituyen un derecho espontáneo que se conoce como
lex mercatoria cuya importancia, en los contratos internacionales, se explica en el
anexo 1 de este libro.
El derecho espontáneo tiende naturalmente a alejarse de las regulaciones estatales
estableciendo normas sustantivas, a-nacionales, de Derecho Internacional Privado.
“Lejos de apoyarse en el derecho estatal.., los compromisos mutuos asumidos por los
contratantes se rigen por el medio que ellos mismos han constituido y cuya fuerza deriva
de un dominio efectivamente ejercido en este espacio llamado transnacional porque está
exento de toda soberanía real de los Estados.”
“Un ejemplo muy significativo es la serie de acuerdos tomados a iniciativa de diversas
empresas de transporte de petróleo mediante los cuales se comprometen a indemnizar a los
Estados ribereños por los gastos que éstos tengan que hacer para reparar los daños
causados por la polución debida a falta cometida por una transportista de petróleo ”
“Fechados el 7 de enero de 1969 (Tovalop), el 14 de enero de 1971 (Cristal) y el 4 de
septiembre de 1974 (Opol), estos contratos... tratan de cubrir una laguna del derecho
estatal al organizar un mecanismo de reparación a tanto alzado que no prevé ninguna ley
nacional y que, al regular expresamente la forma en que los gobiernos podrán hacer valer
una pretensión respecto de las empresas privadas, permiten a los Estados interesados
adherirse a este sistema. No se puede concebir una inversión más radical en los papeles
tradicionalmente atribuidos al poder estatal y a estos sujetos, las empresas”.9
El derecho transnacional posee sus propias formas de coacción, como son el boi
cot o la “falta de credibilidad”, que pueden transformar al infractor en un paria en el
mundo del comercio; sin perjuicio de que se puedan utilizar, según el caso, los meca
nismos coercitivos del país en donde se ventile algún asunto relacionado con aquel
derecho.
Las principales expresiones del derecho espontáneo se dan en los contratos-tipo y
en los términos de contratación, y su desarrollo se ve favorecido con el arbitraje, que
tiende a resolverse con las normas propias del comercio internacional.
8 León S., Avelino: Nuevas Normas de Derecho Internacional Privado. Ed. Jurídica., 1986, págs.
34 y 35.
9 Rigaux, op. cit., págs. 84 y 65.
Los términos de contratación llamados INCOTERMS (Intemational Commercial

Terms) resumen, con una sigla, las obligaciones y responsabilidades de las partes que
nacen de la compraventa internacional de mercaderías respecto de la entrega, de la
transmisión de los riesgos, de la distribución de los gastos, del transporte y de los
trámites aduaneros.
Los primeros Incoterms fueron definidos y elaborados por la Cámara Internacio
nal de Comercio en 1936, y han sido revisados en los años 1953, 1980, 1990 y 2000,
para adaptarlos a los cambios que se van produciendo en el comercio internacional;
por este motivo, para referirse a ellos, se aconseja indicar el año de la versión que se
utilice.
Los Incoterms reconocidos en el año 2000, son los siguientes:
SIGLA SIGNIFICADO
EXW Exwork.
FCA Free carrier named point.
FAS Free along side slip.
FOB Free on board.
CFR Cost and freight.
CIF Cost, insurance and freight.
CPT Carriage paid to.
CIP Carriage and insurance paid.
DAF Delivered at frontier.
DES Delivered ex ship.
DEQ Delivered ex quay.
DDU Delivered duty unpaid.
DDP Delivered duty paid.
El arbitraje comercial internacional completa la estructura del derecho espontá

neo, puesto que los árbitros están más inclinados a acoger a éste, en vez de las normas
estatales tradicionales.
Las empresas transnacionales tienen un papel preponderante en la elaboración
del derecho espontáneo; pero su enorme poderío económico y la consiguiente des
igualdad para negociar, produce con frecuencia los efectos perversos de corrupción,
predominio abusivo, destrucción ecológica o avasallamiento cultural.
“Las empresas transnacionales tienden a conformar tipos específicos autónomos, rebel
des a las clasificaciones intemas.”
“Por otra parte tienden a salirse del cuadro estatal: no buscan solamente escapar a ese
cuadro, sustituyendo sistemáticamente, por ejemplo, la jurisdicción por el arbitraje; tie
nen también la tendencia a utilizar al servicio de sus intereses, la fragmentación del mun
do en sistemas jurídicos distintos, jugando con la diversidad de condiciones de trabajo,
de niveles, salarios y de precios, de políticas monetarias, fiscales, económicas.. ”.10
10 Holleaux, D., Foyer, J. y de La Pradella, G.: Droit Intemational Privé, Masson, París, 1987,
pág. 167.
9. Método mixto o de extensión
El tercer método consiste en extender la aplicación de las leyes sustantivas dicta

das para regular situaciones domésticas, a aquellas que contengan elementos interna
cionales.
Las normas que se utilizan para tales efectos se denominan normas de extensión;
y éstas pueden ser sustantivas o atributivas, lo que determina que el método sea
considerado como mixto.
Así, por ejemplo, las disposiciones sobre el matrimonio en Chile, contienen los impe
dimentos dirimentes que señalan los artículos 5o, 6o y 7o de la ley N° 19.947 del año 2004.
Pero estas mismas normas pueden aplicarse a la validez de los matrimonios cele
brados en el extranjero, en virtud de la extensión que hace el inciso 2o del artículo 80
de la misma ley, que expresa:
“.. .sin embargo, podrá ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena, el matrimonio
celebrado en países extranjeros que se haya contraído en contr avención a lo dispuesto en
los artículos 5,6 y 7 de esta ley”.
Esta norma es sustantiva porque aplica los impedimentos dirimentes de la ley
chilena a los matrimonios celebrados en el extranjero, en forma directa.
En cambio, el art. 998 del Código Civil contiene también una norma de exten
sión; pero no señala, en forma directa, los derechos hereditarios o de alimentos que
menciona, sino que se remite a los que contemple la ley chilena para la sucesión
intestada de un chileno:
“Art 998. En la sucesión abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del
territorio de la República, tendrán los chilenos a título de herencia o de alimentos, los
mismos derechos que según las leyes chilenas les corresponderían sobre la sucesión
intestada de un chileno”.
10. Normas de aplicación inmediata o necesaria
En cada ordenamiento jurídico se dictan normas materiales sustantivas que prote

gen la organización básica del Estado y que se aplican, obligatoriamente, no sólo a las
situaciones domésticas, sino también a las que tienen elementos internacionales para
las cuales sería competente una ley extranjera.
Según la teoría tradicional, priman de todas maneras sobre estas últimas, por la
aplicación limitativa del orden público.
Sin embargo, hay otra teoría que postula la existencia de un tipo de normas que no
necesitarían del concurso de aquel concepto, porque serían aplicables de inmediato,
incluso desatendiendo cualquier disposición de Derecho Internacional Privado que
ordene la aplicación de un derecho extranjero a la materia que regulen.
Esta última teoría no da una definición clara de dichas normas; en consecuencia,
su aplicación dependería del criterio de cada intérprete, con lo cual surgiría un pro
blema de inseguridad jurídica.
"... de ahí que haya insistido en que deben ser interpretadas restrictivamente, y haya
afirmado la conveniencia de que sea ei legislador quien, de modo inequívoco, determine
qué normas de su sistema jurídico son de aplicación necesaria e inmediata, cualquiera
que fuesen los elementos extranjeros que pudieran existir en su supuesto; de no ser así,
los Tribunales y los funcionarios podrían tender al más radical de los nacionalismos jurí
dicos, en una actitud reprochable por injusta y por ir en contra de una experiencia de
varios siglos de la que no es posible prescindir a la ligera”.11
11 Carrillo, J.A.; op. cit., pág. 109.

Capítulo Tercero
Fuentes del Derecho Internacional Privado
11. Fuentes internas e internacionales, particularismo y universalismo
Las fuentes del Derecho Internacional Privado son: La ley positiva, los tratados
internacionales, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina; a ellas se acostumbra
agregar la voluntad de las partes que pueden convenir, en el contrato que celebren,
una cláusula sobre legislación aplicable o pacto de electio juri.
Estas fuentes han sido objeto de numerosas clasificaciones; la más aceptada de
ellas es la que distingue entre fuentes internas y fuentes internacionales, cuyas princi
pales expresiones son la ley y los tratados, respectivamente.
La idea que se tenga sobre cuáles deban predominar sobre las otras, divide a los
autores en particularistas y universalistas.
Los primeros estiman que los problemas que debe resolver el Derecho Interna
cional Privado, en su gran mayoría, son propios de cada país, por lo que su solución
normal debe encontrarse en las fuentes internas.
Los universalistas, por el contrario, piensan que esos problemas, por afectar a la
Comunidad Internacional y por ser de naturaleza internacional, deben tener solucio
nes universales.
La contraposición indicada radica, en el fondo, en la primacía que puedan tener,
entre sí, el ordenamiento interno o el internacional.
El derecho estatal posee una estructura y un poder de coerción bien regulados, lo
que no pasa, aún, con el Derecho Internacional. Desde el punto de vista de su efecti
vidad, prima entonces el primero sobre el segundo.
Sin embargo, como señala Rigaux,12
“Los Estados modernos se inscriben desde su origen en lo que debe llamarse un orden
internacional. Los poderes territoriales habrían sido incapaces de constituirse en Estados
si las relaciones internacionales no hubieren obedecido a un mínimo de reglas comunes,
reglas que se han robustecido en el mundo interrelacionado del presente”.
12 Rigaux, op. cit., pág. 53.

En consecuencia, el orden internacional debería primar sobre el interno.

Pero ambas conclusiones, por ser contrarias, no pueden ser válidas a la vez, ade
más de que es inoficioso buscar supremacías entre ordenamientos que operan en
campos distintos.
“Parece entonces que es necesario no reputar inaceptables las fuentes internas, ni mirarlas
como exclusivas e independientes. Elias son legítimas en derecho e indispensables en el
hecho; pero importa buscar su concordancia con las soluciones del orden internacional, en
la medida que estas últimas se expresen en reglas suficientemente positivas, y pueda asegu
rarse suficientemente su observancia, porque el orden interno puede eventualmente renun
ciar a una regla que estime útil a su propia cohesión, en la medida que este sacrificio dé sus
frutos en un orden internacional suficientemente definido y constituido”.13
12. La LEY POSITIVA
Los diversos sistemas jurídicos contienen muy pocas disposiciones de Derecho

Internacional Privado. Además, éstas se encuentran dispersas a lo largo de las res
pectivas legislaciones.
Sin embargo, la interrelación del mundo actual ha obligado a modernizar el siste
ma de Derecho Internacional Privado, empezando con sus normas atributivas.
Obedeciendo a esta idea, la tendencia actual es la de ordenar las normas de
conflicto en un sistema coherente, y la de dar mayor espacio a la autonomía de la
voluntad, especialmente en cuanto a la elección de ley y de tribunal en el plano inter
nacional.
Las características de exigüidad y dispersión que encontramos en el derecho
comparado, se dan también en el sistema atributivo chileno; a pesar de ello, no se ha
hecho ningún esfuerzo de sistematización semejante al que han efectuado otros
países.
Pero, al menos, en 1978 se dictó el D.L. N° 2.349, que consagró la facultad de las
empresas públicas para someterse a legislaciones y a tribunales extranjeros, en cier
tos contratos internacionales; y que dio por sentado, en su parte considerativa, que los
particulares también están habilitados para dicha sumisión, con lo cual se actualizaron
algunos conceptos que ya estaban muy atrasados.
Otras modernizaciones importantes se consiguieron con la ley N° 18.802, de 1989,
que modificó el artículo 135 inciso segundo del Código Civil, cuyo texto original
regulaba en forma muy confusa el régimen matrimonial de bienes de los matrimonios
celebrados en el extranjero; y con la ley N° 19.947, del año 2004, que contiene las
nuevas normas de Derecho Internacional Privado sobre el matrimonio; entre estas
últimas, sin embargo, se encuentran defectos graves, de forma y de fondo, que anali
zaremos en su oportunidad.
13Battiffol, H. y Lagarde, P.: Droit Intemational Privé. Tomo 1, Librería General de Derecho y
Jurisprudencia, París, 1981, pág. 25.
13. Los TRATADOS INTERNACIONALES
13.1. En general
Por medio de los tratados internacionales, los Estados pueden conseguir dos ob
jetivos que interesan a nuestro ramo: Convenir en un derecho uniforme por medio de
normas sustantivas, u obtener soluciones atributivas iguales para los distintos
ordenamientos jurídicos.
En el capítulo anterior, nos referimos a las normas convencionales sustantivas del
Derecho Internacional Privado, y señalábamos que éstas responden, principalmente,
a las necesidades del comercio internacional. De ahí que sean impulsadas por los
organismos especializados en esa actividad, como UNCITRAL o la OMI (y segura
mente lo serán también por la Organización Mundial de Comercio, que es el ente
sucesor del GATT).
La tarea de uniformar las normas de conflicto ha sido asumida especialmente por
dos organizaciones: La Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado y
la Organización de Estados Americanos, OEA, además de los esfuerzos que se ha
cen, en el mismo sentido, dentro de la Unión Europea.
La Conferencia de La Haya se reunió por primera vez en el año 1893; y en sus
diversas sesiones ha tenido éxito en materias de compraventa de objetos muebles;
forma de los testamentos; accidentes de circulación por carreteras; responsabilidad
de los fabricantes; obligaciones alimenticias; tutela de menores; comisiones rogatorias;
reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras, etc.
En el ámbito panamericano, deben destacarse los siguientes instrumentos:
Io. Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940; los primeros vinculan a Argentina,
Solivia, Paraguay, Perú y Uruguay; y los segundos a Argentina, Uruguay y Para
guay.
2o. La Convención de Derecho Internacional Privado de La Habana, de 1928, que
tiene como anexo al Código de Bustamante, ratificado por Chile en 1933, con una
reserva general.
3o. Las convenciones y protocolos suscritos en las Conferencias Especializadas
Interamericanas sobre Derecho Internacional Privado que se realizaron en Pana
má (1975), en Uruguay (1979), en Bolivia (1984), en Uruguay (1989), en México
(1994) y en Washington (2002) (2009) que se conocen con las siglas CIDIPI, II,
III, IV, V, VI y VII, respectivamente.
13.2. Código de Bustamante
Este Código de Derecho Internacional Privado es el único en su género que existe

en el mundo. En 437 artículos, contiene un título preliminar y cuatro libros que tratan
sobre derecho civil, mercantil, penal y procesal, respectivamente.
Fue ratificado por Chile con la reserva que,
"... ante el Derecho Chileno, y con relación a los conflictos que se produzcan entre la
legislación chilena y alguna extranjera, los preceptos de la legislación actual o futura de
Chile prevalecerán sobre dicho código, en caso de desacuerdo entre unos y otros”.
Por consiguiente, su aplicación en Chile opera de la siguiente manera:

1 °. Respecto de los países que lo han ratificado, se aplica como tratado:
a) Cuando la ley interna se remita a los tratados internacionales, como sucede en
materias de exequátur y de extradición.
b) Cuando no se oponga a la legislación actual o futura de Chile, y
c) Cuando regule alguna materia no contemplada en la legislación chilena, como
sucede con los conflictos de nacionalidad.
2o. Respecto de los países que no lo han ratificado, constituye fuente de principios del
Derecho Internacional; y los principios tienen especial validez en nuestro ramo.
El artículo tercero contiene la siguiente clasificación de las leyes, que es importan
te para interpretar el texto del Código:
“Para el ejercicio de los derechos civiles y para el goce de las garantías individuales
idénticas, las leyes y reglas vigentes en cada Estado contratante se estiman divididas en
las tres clases siguientes:
“I. Las que se aplican a las personas en razón de su domicilio o de su nacionalidad y las
siguen aunque se trasladen a otro país, denominadas personales o de orden público
interno.
“EL Las que obligan por igual a cuantos residen en el territorio, sean o no nacionales, denomi
nadas territoriales, locales o de orden público internacional.
“III. Las que se aplican solamente mediante la expresión, la interpretación o la presunción de la
voluntad de las partes, o de alguna de ellas, denominadas voluntarias o de orden privado”.
Las definiciones contenidas en este artículo permiten determinar, por ejemplo, el
alcance del artículo 27, que entrega la regulación de la capacidad de las personas
individuales a la ‘‘ley personal”; o del artículo 68, que considera “de orden público
internacional” las disposiciones que establecen el deber de prestar alimentos o su
cuantía.
13.3. Convenciones CIDIP
Las normas clásicas del Derecho Internacional Privado, diseñadas y codificadas

en el siglo XIX, no responden en forma adecuada a los requerimientos de las nuevas
realidades.
Se necesita entonces de un proceso de ajuste, tarea que han emprendido a escala
mundial organismos como UNCITRAL y UNIDROIT. La Convención de Viena so
bre Compraventa Internacional de Mercaderías, de 1980, los Principios sobre Contra
tación Comercial Internacional, de 1994, y la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial
Internacional, son los resultados más visibles de este esfuerzo.
A escala regional, la OEA está cumpliendo esta labor a través de Convenciones
que se estudian en las Conferencias Interamericanas de Derecho Internacional que ya
hemos mencionado.
De esta manera se estaría desarrollando un verdadero proceso de codificación
“... en razón de que se realiza por materias y se adecúa a las exigencias de la realidad,
entre las cuales resaltan las derivadas del proceso de integración”.14
14 Dreyzin A.: El Mercosur, Zavalia, Buenos Aires, 1997, pág. 241.

El cuadro de convenciones CIDIP es el siguiente:

CIDIP - /, 1975:
- Conflictos de Leyes en Materia de Letras de Cambio, Pagarés y Facturas.
- Conflicto de Leyes en Materia de Cheques.
- Arbitraje Comercial Internacional.
- Exhortos o Cartas Rogatorias.
- Recepción de Pruebas en el Extranjero.
CIDIP - II, 1979:
- Régimen Legal de Poderes para ser Utilizados en el Extranjero.
- Conflictos de Leyes en Materia de Cheques.
- Conflictos de Leyes en Materia de Sociedades Mercantiles.
- Eficacia Extraterritorial de Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros.
- Cumplimiento de Medidas Cautelares.
- Prueba e Información acerca del Derecho Extranjero.
- Domicilio de las Personas Físicas en Derecho Internacional Privado.
- Normas Generales de Derecho Internacional Privado.
- Protocolo Adicional sobre Exhortos o Cartas Rogatorias.
CIDIP - III, 1984:
- Conflictos de Leyes en Materia de Adopción de Menores.
- Personalidad y Capacidad de Personas Jurídicas.
- Competencia en Esfera Internacional para la Eficacia Extraterritorial de Sen
tencias en el Extranjero.
- Protocolo Adicional sobre Pruebas en el Extranjero.
CIDIP - IV, 1989:
- Obligaciones Alimentarias.
- Contrato de Transporte Internacional de Mercadería por Carretera.
- Restitución Internacional de Menores.
CIDIP - V, 1994:
- Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales.
- Tráfico Internacional de Menores.
CIDIP - VI, 2002:
- Ley Modelo Interamericana sobre Garantías Mobiliarias.
- Carta de Porte Directa Uniforme Negociable Interamericana para el Transpor
te Internacional de Mercaderías por Carretera.
- Carta de Porte Directa Uniforme No-Negociable Interamericana para el Trans
porte Internacional de Mercaderías por Carretera.
CIDIP - Vil, 2009:
Parte I. Reglamento Modelo para el Registro en virtud de la Ley Modelo
Interamericana sobre Garantías Mobiliarias.
La parte II de esta Conferencia se realizará el año 2010, y en ella se tratará la
Protección Internacional del Consumidor.
De las convenciones adoptadas en el marco de la CIDIP, Chile ha suscrito 18 y
sólo ha ratificado 9.
Las suscritas corresponden a las Convenciones adoptadas en CIDIP I, II y III.

Las que ha ratificado son aquellas individualizadas en la nómina de la CIDIP-I,
más el “Protocolo Adicional sobre Exhortes y Cartas Rogatorias”; la “Convención
sobre el Régimen Legal de Poderes para ser utilizados en el Extranjero y sobre
Prueba e Información acerca del Derecho Extranjero”, estos últimos suscritos en la
CIDIP-II.
13.4. Control de constitucionalidad de los tratados
Uno de los principios básicos que rigen la actividad del Estado, descansa en el
respeto de su propia Constitución Política; por este motivo, al comprometerse con la
Comunidad Internacional a través de un tratado, debe cerciorarse de que éste se
ajuste a las disposiciones de su Carta Fundamental. Y esta función tan relevante la
cumple el Tribunal Constitucional.
Es de toda lógica que éste realice el control obligatorio preventivo de constituciona
lidad que contempla el art. 93 inciso Io de la Constitución Política de la República;
pero surge la duda sobre el control ex post de un tratado ya vigente, para el caso
concreto de su aplicación en cualquier gestión que se haga ante los tribunales ordina
rios o especiales.
Este problema se planteó justamente en el Tribunal Constitucional, con motivo del
control que le correspondía sobre el Proyecto de Ley modificatoria de la Ley Orgáni
ca Constitucional N° 17.997, y que dio origen a la ley N° 20.381 de 28 de octubre del
año 2009. En él se contemplaba, entre otras disposiciones, el siguiente art. 47 B:
“De conformidad con el N° 1) del art. 54 de la Constitución Política de la Repú
blica, no procederá la inaplicabilidad respecto de tratados internacionales ratifica
dos por Chile y que se encuentren vigentes”.
Los fundamentos de dicho texto se encuentran:
Io En el inc. 5o del art. 54 N° 1 de la Constitución, según el cual “las disposiciones
de un tratado sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma pre
vista en los propios tratados o de acuerdo a las normas de Derecho Internacional”’, y
2o En el art. 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de ios Tratados, ratifi
cada por Chile, que expresa lo siguiente: Una parte no podrá invocar las disposicio
nes de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional, en fallo pronunciado el 25 de agosto de
2009, por mayoría de votos rechazó el art. 47 B por considerarlo contrario a la Cons
titución, sobre la base de los siguientes argumentos:
1 °. El inc. 1 ° del art. 93 de la Constitución faculta al Tribunal Constitucional para
“resolver, por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un
precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal
ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución ”. Y las normas de un tratado
constituyen “preceptos legales”.
2o. En el caso propuesto, “la norma sigue vigente, sólo que es inaplicable a una
gestión judicial determinada”, sentencia del T.C., pág. 53; en consecuencia, no se
contraviene con ello ni el inc. 5o del art. 54 N° 1 de la C.P. de la R., ni el art. 27 de la

Convención sobre Derecho de los Tratados.
3o. El principio de supremacía constitucional.
Creemos que el fallo del Tribunal Constitucional es de extrema gravedad por
cuanto, por la vía del recurso de inaplicabilidad, se consagra la posibilidad del incum
plimiento de un tratado, afectando así la responsabilidad internacional del Estado; y
para ello no puede esgrimirse el argumento de la supremacía constitucional porque
ésta se protege, precisamente, por medio del control preventivo consagrado en el
inciso primero del artículo 93 de nuestra Carta Fundamental.
14. La costumbre
Algunos tratadistas consideran que las fuentes u órganos de formación y de ex

presión del derecho positivo, pueden clasificarse en dos: La costumbre y la ley.
“Pero este alumbramiento del derecho por la voluntad colectiva puede ser más o menos
directo, más o menos espontáneo; de ahí la distinción, tradicional y necesaria, de las
fuentes del derecho en dos categorías: la costumbre y la ley, tomando estos nombres en su
más amplia acepción”.15 16
La dualidad indicada se proyecta a la distinción que se ha hecho, entre derecho
consuetudinario y derecho escrito. Al primero se considera no escrito, en el sentido de
que no ha sido oficialmente redactado por los poderes públicos.
Dentro de este esquema tan amplio, el derecho consuetudinario es aquel que se
basa en la costumbre, entendiéndose por tal a “... toda fuente de derecho distinta a
la ley”^ y la jurisprudencia no es más que un aspecto de la costumbre, no es otra
cosa que el derecho consuetudinario moderno”.17
Sin embargo, hemos considerado que la costumbre y la jurisprudencia constituyen
fuentes distintas, por cuanto esta última emana de los tribunales y no directamente de
la conciencia colectiva.
Nuestra legislación civil sólo concede eficacia a la costumbre, cuando ésta se
aplica según la ley (artículo 2o del Código Civil); por su parte, el Código de Comer
cio, en su artículo 4o, otorga a las costumbres mercantiles la virtud de suplir el silen
cio legislativo.
En el Derecho Internacional Privado la costumbre tiene mayor importancia, debi
do a la exigüidad de las normas legales.
Como indicaba Pillet;18
“Se puede señalar en el activo de la costumbre la adopción de reglas de Derecho Interna
cional Privado que hoy día son de aplicación general en la comunidad de las naciones.
15 Josserand, Louis: Derecho Civil, T. Io, Vol. Io, E.J.E.A. Bosch y Cía., Editores, Buenos Aires,
1950, pág. 23.
16 Josserand, Louis: Derecho Civil, op. cit., pág. 99.
17 Josserand, Louis: Derecho Civil, op. cit., pág. 103.
18 Pillet, Antonio: Principios de Derecho Internacional Privado, Madrid, 1923, Tomo I, pág. 155.
24 Mario Ramírez Ñeco che a
Tal ocurre con la regla locus regit actum, que por fin ha vencido todos los obstáculos que
sucesivamente le han sido puestos. Tal es, también, el principio de la autonomía de la
voluntad en materia de convenciones, el cual, característico de Dumoulin en origen, se
reconoce hoy por todos y con tanta frecuencia se le acepta que la práctica tiende a
empujarlo más allá de los límites que la razón le asigna. En estos dos puntos la acción
incesante de la costumbre ha realizado la unidad; en otros, la ha preparado, eliminando
progresivamente las diferencias que separan a las legislaciones”.
En el comercio internacional, las costumbres constituyen la base de la lex mercatoria
del mundo de hoy.
15. La jurisprudencia
Se ha discutido en doctrina si la jurisprudencia constituye o no una fuente del
derecho, debido a que, como señala el artículo 3o de nuestro Código Civil:
“Sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio”.
“Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que
actualmente se pronunciaren”.
Esta discusión no alcanza a los países regidos por el common law, en donde el
derecho está constituido por los precedentes judiciales: El derecho lo hace el juez.
Es cierto que en los países de derecho escrito, las sentencias judiciales sólo tienen
fuerza obligatoria respecto de las causas respectivas. Sin embargo,
“El carácter fragmentario e insuficiente (de los textos legales) hace que sea necesaria una
jurisprudencia abundante y constructiva. De hecho, la fuente esencial del Derecho Inter
nacional Privado francés se encuentra aún hoy en la jurisprudencia de la Corte de Casa
ción y de las jurisdicciones sometidas a su control”.19
Entre nosotros, el Derecho Internacional Privado tiene también un marcado ca
rácter judicial, como lo veremos en el estudio específico de cada materia.
En cuanto a la jurisprudencia internacional, ésta emana, principalmente, de los
casos de Derecho Internacional Privado que ha conocido la Corte Internacional de
Justicia; entre éstos se cita el caso Boíl, relativo a la aplicación de la Convención de
La Haya, sobre tutela de menores, a una hija de madre sueca y de padre holandés,
frente a la ley sueca de protección de la infancia.
Una jurisprudencia más específica, referente al tráfico mercantil, la encontramos
en los fallos de los tribunales de arbitraje comercial internacional.
16. La doctrina
Las ideas y opiniones de los juristas sólo intervienen, por lo general, en forma
mediata o indirecta, en la labor formativa del derecho.
Sin embargo, constituyen la base teórica de la estructura legislativa, guardando
con ésta, una relación semejante a la que existe, yendo a otras disciplinas del saber,
entre la Física y la Ingeniería. En efecto, si se construye una norma jurídica por la vía
19 Battiffol, H. y Lagarde, P., op. cit., pág. 19.

de la ley formal, del tratado o de la jurisprudencia, con olvido de los principios teóri
cos necesarios, esa norma será inadecuada para cumplir con las finalidades propias
del derecho.
Desde este punto de vista, podemos decir que la doctrina es, aunque en forma
indirecta, la fuente más importante de nuestra disciplina.
En el Derecho Internacional Privado la teoría se hace aún más indispensable,
debido a los caracteres, ya estudiados, que presentan sus normas; y esta importancia
llega todavía más lejos, cuando el propio legislador se remite al Derecho Internacional
en conjunto, o a sus principios, otorgándole de este modo a la doctrina un carácter de
derecho directo y positivo.
En nuestra legislación, podemos señalar las siguientes disposiciones que confir
man lo expuesto:
“Artículo 60 inciso 2o del Código Civil: La constitución y efectos del domicilio político
pertenecen al Derecho Internacional”.
“Artículo Io del Código de Procedimiento Penal: Los tribunales de la República ejercen
jurisdicción sobre... salvo los casos exceptuados por las reglas generalmente reconocidas
del Derecho Internacional”.
Y repitiendo los términos de los artículos 637, 647 y 651 del Código de Procedi
miento Penal, el actual Código Procesal Penal expresa lo siguiente:
“Art. 441: El Tribunal concederá la extradición si estimare comprobada la existencia de
las siguientes circunstancias:
a) La identidad de la persona cuya extradición se solicitare.
b) Que el delito que se le imputare o aquel por el cual se le hubiere condenado sean de
aquellos que autorizan la extradición según los tratados vigentes o, a falta de éstos, en
conformidad con los principios del Derecho Internacional”.
Por su parte, desde hace ya bastante tiempo,
“... el valor de la doctrina de los tratadistas, como fuente del Derecho Internacional Pri
vado ha sido debidamente reconocido por nuestros Tribunales:
“La Corte de Santiago, el 18 de julio de 1907, al fallar en un caso de nacionalidad, dijo que
es un principio uniformemente admitido por los tratadistas del Derecho Internacional, que
el hijo no emancipado sigue la nacionalidad del padre”.
“La Corte Suprema, por su parte, conociendo de un caso de extradición formuló la
siguiente doctrina: A falta de tratado, debe resolverse la petición de extradición, de un
presunto delincuente, por los principios del Derecho Internacional tales como han sido
generalmente formulados por sus expositores y aplicados por las Naciones en sus rela
ciones entre sí”.20
17. Principios doctrinarios
Sin perjuicio de aceptar plenamente la idea que el Derecho debe ser guiado por
los valores de la justicia y de la seguridad jurídica, la doctrina de nuestro ramo postu
la principios específicos del Derecho Internacional Privado.
20 Albónico Valenzuela, Femando: op. cit., pág. 12.

Esta preocupación se ha centrado en la parte atributiva del ramo, debido a que

ésta, por su esencia, plantea problemas que le son exclusivos y que requieren, por lo
mismo, de orientaciones teóricas especiales.
Entre estos principios, los más conocidos son los siguientes:
17.1, El orden público internacional
De acuerdo con este principio, el juez debe dejar de aplicar la ley que determine
su norma atributiva, cuando vulnere los principios básicos contenidos en su propia
legislación.
El principio es muy claro y comprensible; sin embargo, su estudio nos lleva a la
siguiente paradoja que exponía Pillet: Es el más evidente de nuestra ciencia pero, al
mismo tiempo, el más difícil de analizar.
Volveremos sobre el tema cuando estudiemos las limitaciones a la aplicación de la
ley extranjera.
17.2. La armonía internacional de las soluciones
Este principio obedece a la idea de conseguir la unidad de las soluciones que den,
para un mismo asunto, los distintos ordenamientos que se consideren competentes.
Las relaciones jurídicas requieren de certeza y de estabilidad en su regulación, lo
que no se consigue con el juego de normas atributivas diferentes; no es lógico, por
ejemplo, que el estado civil de una persona pueda variar de un Estado a otro, o que un
testamento regularmente extendido en un país, pueda carecer de validez universal.
La armonía podría alcanzarse unificando el Derecho Internacional Privado por
medio de tratados, o utilizando los factores de conexión que sean más habituales.
“Es inútil buscarla con el Derecho Internacional Privado de un solo Estado, pues no sabe
lo que hacen o harán los demás. Según las circunstancias, se puede buscar la armonía con
otro Estado o con varios, muy rara vez con todos. Ante eso, hay que aspirar cuando menos
a construir el Derecho Internacional Privado propio de la manera más justa posible, que si
con ello se logran soluciones convincentes, éstas pueden irradiar y fructificar en posterio
res unificaciones del Derecho Internacional Privado”.
“La elección de conexiones intemacionalmente habituales es útil a la armonía externa de
las decisiones con muchos Estados: Así, (se conseguiría tal objetivo con) la sumisión de
los derechos reales a la lex reí sitae, de la forma del negocio jurídico a la lex loci actus
-aunque también sirve y basta la del derecho que rige el fondo del negocio-, y del hecho
ilícito a la lex loci delicti”.2*
Es posible que los distintos aspectos de una misma relación jurídica sean gober
nados por leyes diferentes; así, por ejemplo, las formalidades de un contrato interna
cional pueden quedar afectas a la ley del país donde se celebre; la capacidad, a la ley
personal de las partes; las obligaciones, que pueden ser múltiples, a la ley del lugar
del cumplimiento de cada una de ellas, etc.
21 Kegel, Gerhard: Derecho Internacional Privado, Ediciones Rosaristas, Bogotá, 1982, pág. 80.
Para estos casos, es importante que las distintas leyes en juego se apliquen
armónicamente; esta idea se encuentra en el art. 9 de la Convención Interamericana
sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado que expresa:
“Las diversas leyes que puedan ser competentes para regular los diferentes aspectos de
una misma relación jurídica, serán aplicadas armónicamente, procurando realizar las finali
dades perseguidas por cada una de dichas legislaciones”.
17.3. El respeto internacional de los derechos adquiridos
Este principio tiene dos versiones: La sostenida en Francia por Pillet, que analiza
remos con más detalles cuando veamos la solución de los conflictos móviles; y la
teoría de los vested rights, que fue acogida por Dicey, en Inglaterra, y por Beale, en
Estados Unidos; este último influyó decisivamente en el Primer Restatement sobre
Conflictos de Leyes de 1934, el cual fue sustituido, sobre otras bases doctrinarias, por
el Segundo Restatement de 1971.
Para Pillet, un derecho válidamente adquirido bajo una legislación competente
debe ser, en principio, universalmente respetado; este proceso sería independiente del
mecanismo atributivo, que eventualmente obliga al juez a aplicar una ley extranjera.
Dicey y Beale, en cambio, sostienen que los tribunales no aplican propiamente
una ley extranjera sino que sólo reconocen, cuando sea el caso, los derechos adquiri
dos (“vested rights”) en el extranjero.
17.4. Principio de proximidad
Es lógico pensar que un asunto jurídico debe ser regulado por la legislación que
tenga, con él, las relaciones más cercanas y estrechas; de aquí nace, precisamente, el
principio de proximidad.
Impulsado por esta idea, Savigny consideró necesario que
“... para cada relación de derecho, se busque el territorio jurídico al que ella pertenece o
esté sometido según su propia naturaleza, en el cual tenga ella su asiento”.
En seguida, aplicando dicha idea, fue determinando los distintos factores de co
nexión: El estatuto personal se rige por la ley del domicilio; los bienes corporales, por
la ley de su situación; las obligaciones, por la ley del lugar donde deban cumplirse; el
procedimiento, por la lex fori; el delito, por la ley del lugar en que se cometa, etc.
Las conclusiones de Savigny influyeron en las legislaciones de diversos países,
durante la segunda mitad del siglo XIX y en el siglo XX; sin embargo, en la actuali
dad se busca una mayor flexibilidad en la determinación de la ley aplicable, particu
larmente en el área de los contratos internacionales y de la responsabilidad
extracontractual; este objetivo se ha ido cumpliendo utilizando el principio de proxi
midad, pero no como fundamento de una norma jurídica rígida, sino como facultad
otorgada al juez para considerar las distintas características de cada relación y deter
minar, de acuerdo con ellas, la legislación con la cual el problema planteado tenga
una relación más estrecha.
De esta manera, como señala Dolinger, el principio de

"... proximidad, como se entiende en nuestros tiempos, no coincide con la teoría de
Savigny en su elección de la ley del lugar de cumplimiento de las obligaciones. El aspec
to importante del principio es que no hay una fórmula para encontrar la ley aplicable a
todos los contratos, la ley del lugar de las negociaciones, de su conclusión, de su cumpli
miento, o la ley de la nacionalidad o del domicilio de las partes. Los diferentes contratos
tienen diferentes características, y cada uno debería ser regulado por la ley que sea más
apropiada, lo que resulta escogiendo la ley más cercana a dichas características”.22
La nueva visión que existe sobre el principio de proximidad se encuentra en el
Segundo Restatement, de 1971, que se refiere a la “relación más significativa “entre el
problema jurídico y la legislación aplicable; y está consagrada en algunas convencio
nes y legislaciones internas sobre contratos.
Así, por ejemplo, el Convenio de Roma de 1980 sobre Legislación Aplicable a las
Obligaciones Contractuales, señala en su Art. 4o que, a falta de elección de las partes,
“...el contrato se regirá por la ley del país con el que presente los vínculos más estre
chos...”.
De la misma manera, el art. 9 de la Convención Interamericana de Derecho Apli
cable a los Contratos Internacionales, de 1994, se remite al derecho del Estado con el
cual el contrato tenga “los vínculos más estrechos”.
17.5. Principio de la armonía interna

El derecho trata de impedir las antinomias, esto es, las reglas que dan soluciones
contradictorias para un mismo asunto.
Este fenómeno se puede producir con mayor frecuencia en el Derecho Interna
cional Privado, si se someten distintos aspectos de un mismo asunto, a leyes dife
rentes.
“La armonía interna de las decisiones se favorece construyendo normas de colisión am
plias, sin detalles excesivos, porque así se aplican más rara vez derechos distintos a un
mismo caso. A la armonía interna en Alemania contribuye que, respecto del sistema econó
mico matrimonial, divorcio, filiación legítima (arts. 15,17 y 19 L.I.C.C.) y todo el campo
de las sucesiones (arts. 24 y 25), en principio decida un solo ordenamiento”.23
Este principio tiene importancia para analizar, entre otras materias, el problema
de la legislación aplicable a la cuestión preliminar.
17.6. La finalidad de las leyes internas
Pillet sostenía que si la finalidad social perseguida por la ley sustantiva del foro
requiere su aplicación a un caso dado, debe atenderse a ella y no a alguna extranjera
que también pueda ser aplicable.
22 J. Dolinger, R. de C., 283 (2000), pág. 389.

23 Kegel, G., op. cit., pág. 82.
En la doctrina norteamericana actual, Currie introdujo una variante a este princi

pio, centrándolo en el interés que tenga el Estado para aplicar su propia ley.
Es posible que los principios indicados se contrapongan entre sí.
Si esto ocurre, la limitación del orden público opera con preferencia sobre los
otros principios, en beneficio de los conceptos básicos de la lexfori.
En seguida,
“El principio rector del Derecho Internacional Privado es el de la conexión más estrecha,
el que debería conducir, si este principio fuere reconocido por todos, a un acercamiento
de las reglas de conexión existentes y, por consecuencia, a la armonía internacional de las
soluciones”.24
Por último, y en general, se debe aplicar el principio que cumpla en mejor forma,
para el caso concreto, los requerimientos de la justicia y de la seguridad jurídica.
24 Van Hecke, Georges: Principios y métodos de solución de los Conflictos de Leyes, Recueil de
Cours, 1969, A.W. Sijthoff, Leyde, 1970, pág. 445.

Segunda Parte
Evolución Histórica
Capítulo Primero
Orígenes, escuelas estatutarias
18. Antigüedad
Debido a diversos factores económicos, culturales y religiosos que han sido ana
lizados por los historiadores, la ciudad antigua era hostil para los extranjeros; a éstos,
generalmente, no se les permitía gozar de las leyes de la ciudad, e incluso se les
negaba la condición de sujetos de derecho.
Sin embargo, las relaciones pacíficas se facilitaron con el desarrollo del comercio
debido al interés de compradores y de vendedores, sin distinción basada en la extran
jería, por concurrir a los mercados.
De ahí que en el mundo mercantil de los fenicios y de los griegos se bosquéjala
una especie de lex mercatoria, de una legislación mercantil común basada en los usos
y costumbres de los comerciantes.
También era natural que se relacionaran con frecuencia los individuos de una mis
ma raza, lengua o cultura, aunque pertenecieran a comunidades políticas distintas.
Así, por ejemplo, en una inscripción del año 100 A. de C., aparece un tratado
entre Efeso y Sardes, que determina la competencia de los jueces de la ciudad del
victimario para conocer de los reclamos de éste con motivo de algún hecho ilícito, y
dispone que el asunto sea resuelto con la ley del tribunal.25
Del mismo modo, existían tratados entre los reinos hebreos de Israel y de Judá,
que se referían a problemas de competencia judicial, de procedimiento y aun de legis
lación aplicable.
En cuanto a la condición jurídica de los extranjeros, Atenas creó instituciones
especiales como la hospitalidad26, y las referentes a los isotelos y a los metecos.
En Roma, más tarde, se planteó el problema de la ley aplicable a los peregrinos, o
sea, a los habitantes de los pueblos aliados o amigos, o de las provincias del imperio.
25 Ver Lewald, H.: “Conflictos de Leyes en el mundo griego y romano”. Rev. Crit. de D. I. Priv.,
1986, págs. 419-440; 615-639.

26 La noción de la hospitalidad aparece también entre los hebreos, como mandato bíblico, en
Génesis 23,9.
Como el jus civile era privativo de los ciudadanos romanos, fue necesario elabo
rar un derecho común a todos los hombres, el jus gentium, fundado en la equidad
natural; además, en el año 242 A. de C., fue creado un pretor especial encargado de
aplicar las leyes de los peregrinos.
De esta manera, el juez romano resolvía un verdadero conflicto de leyes al deter
minar, según las partes, el derecho aplicable. Sin embargo, no podemos hablar todavía
de un Derecho Internacional Privado, por cuanto las legislaciones enjuego obedecían
a una misma soberanía.
La unidad política del imperio llevó progresivamente a la unidad legislativa, lo que
vino a solucionar los problemas que planteaban las relaciones jurídicas mixtas, que se
hacían cada día más frecuentes. Por último, el edicto de Caracalla derribó las bases
de la diferenciación legislativa, concediendo la ciudadanía a todos los habitantes del
imperio.
A la época del Digesto, no existía ya el problema de la elección de leyes, razón por
la cual no se encuentra, en su texto, el sistema de solución que debió elaborar el pretor
peregrino.
19. Edad Media: Personalidad y territorialidad del derecho
Después de la caída de Roma, renació el problema de los conflictos de leyes.
Los invasores germánicos se regían por el sistema de la personalidad de la ley:
Como eran pueblos nómades, llevaban sus costumbres, que constituían su derecho,
“en la montura de sus caballos”.
Al formarse los reinos germano-romanos, los antiguos habitantes del imperio
siguieron sometidos al derecho romano común; pero cada uno de los grupos germanos,
vencedores, continuó con sus propias costumbres.
De esta manera se presentó el fenómeno de la existencia, en un mismo territorio,
de leyes distintas; a menudo, escribía el obispo de Lyon en el año 817, “cuando cinco
personas caminan o se sientan a la mesa juntas, cada cual tiene un derecho
diferente
Con el transcurso del tiempo, las diferencias fueron paulatinamente eliminándose;
así, ya en el siglo X, encontramos cierta uniformidad legislativa, aunque en sentido
diverso según las regiones: Mientras en el sur se generaliza el derecho romano, en el
norte, donde había mayoría germánica, termina por imponerse el derecho consuetudi
nario.
El derecho del feudalismo, debido a las características políticas y económicas de
ese sistema, era localista y excluyeme; dentro de los límites de cada territorio, la
única ley válida era la que dictaba el señor feudal, con exclusión de cualquiera otra.
Este sistema, absolutamente opuesto al de la personalidad, ha sido llamado terri
torialidad del Derecho.
En el fondo, la teoría de los conflictos de leyes gira en tomo a estos dos sistemas.
20. Escuela estatutaria italiana de los siglos XIII al XV
En los últimos siglos de la Edad Media, las ciudades del norte de Italia como
Bolonia, Florencia, Génova, Milán, Padua y Venecia, ejercían un activo comercio.
Cada una se regía por sus propias reglas, llamadas estatutos, sin perjuicio de que
el derecho romano constituyera una especie de derecho supletorio general.
De ahí que fuera necesario coordinar el funcionamiento de los distintos estatutos,
determinando cuál sería aplicable a las relaciones jurídicas que se producían entre los
súbditos de las distintas ciudades.
De este problema se preocuparon, entre los siglos XIII y XV, los “estatutarios” de
la Escuela de Bolonia.
Los primeros estatutarios buscaron sus soluciones glosando al derecho romano;
entre éstos destacaron, en el siglo XIII, Jacobo Baldini y Accursio. Sus continuadores
fueron los post-glosadores o comentadores, quienes expusieron sus ideas entre los
siglos XIV y XV; el principal representante, de estos últimos, fue Bártolo de
Sassoferrato (1314-1357).
Los estatutarios aceptaron cierto grado de extraterritorialidad de los estatutos,
para favorecer las necesidades del comercio exterior.
Como los problemas que originan los conflictos de leyes eran, y son, variados y
complejos, no fue posible resolverlos con reglas más o menos generales; de ahí que
los estatutarios analizaran las distintas materias buscando, para cada una de ellas, una
regla especial.
Muchos de los conceptos que desarrollaron se aplican hasta ahora, particular
mente en cuanto a los principales factores de conexión.
Pero algunos de sus planteamientos carecen de base. Así, por ejemplo, Bártolo,
que aceptaba la división de los estatutos en reales y personales, utilizaba un criterio
muy discutible para diferenciarlos cuando sostenía que:
“O el estatuto se refiere a bienes cuando reza que la herencia pasa al primogénito, caso en
el cual el estatuto rige como ley de situación del bien tanto para súbditos como para
extraños; o el estatuto se refiere a personas cuando dice el primogénito hereda...”27.
21. Escuela estatutaria francesa del siglo XVI
Entre los siglos XIII y XV, las costumbres se habían uniformado al interior de
cada provincia francesa, y ya en el siglo XVI, las relaciones interprovinciales habían
adquirido cierto desarrollo.
La necesidad de resolver los conflictos de leyes que producían dichas relaciones,
permitió la aceptación, en Francia, de algunas ideas de los estatutarios italianos.
Como consecuencia, nació la Escuela Estatutaria Francesa del siglo XVI, cuyos
principales exponentes fueron Dumoulin (1500-1566) y D’Argentré (1519-1590).
El primero acogió el concepto de la extraterritorialidad de los estatutos, para lu
char en contra del territorialismo de las costumbres de cada provincia, heredado del
régimen feudal. Sus aportes personales a la teoría de los conflictos de leyes fueron:
27 Citado por Kegel, G.: op. cit., pág. 103.

a) Resolver un problema de calificaciones al considerar que el régimen matrimo

nial de bienes constituye un contrato tácito, y
b) Fundamentar la aplicación de la ley de la autonomía, esto es, la ley elegida por
las partes para regular un contrato.
D’Argentré, por el contrario, puso el mayor énfasis en mantener la autonomía de
las costumbres de su provincia, Bretaña, frente al poder de la corona. Por tal motivo,
su doctrina es marcadamente territorialista.
Para afianzarla, sostuvo que el objetivo primordial del legislador es regular la
vida de la comunidad material de los habitantes de su territorio.
Las leyes se refieren, según D’Argentré, a las personas o a las cosas.
Las primeras son personales, puesto que siguen a las personas donde quiera que
vayan; pero como son excepcionales, su contenido se reduce sólo al estado y a la
capacidad general de las personas.
Las segundas son territoriales, y constituyen la regla general.
Las leyes que se refieren tanto a las personas como a las cosas, o leyes mixtas,
siguen necesariamente la regla general de la territorialidad.
Esta clasificación de las leyes no es científica y su objetivo es más político que
jurídico, ya que persigue solamente la primacía de la ley territorial.
Sin embargo, D’Argentré tiene el mérito de haber creado un sistema de solución
de conflictos de leyes que influiría en la escuela holandesa del siglo XVII, y en la
doctrina francesa del siglo XVIII; por otra parte, al encuadrar cada tipo de relación
jurídica dentro de las distintas categorías de leyes, se introdujo en el problema de las
calificaciones.
22. Escuela estatutaria holandesa del siglo XVII
En el siglo XVII, las ciudades holandesas ejercían un comercio próspero e inten

so; pero a la vez poseían un poderoso sentimiento de libertad derivado tanto de su
cultura, como de su lucha exitosa por independizarse de España.
De esta manera, existía la necesidad de un derecho de relación, pero que fuera
marcadamente territorial; de ahí que acogieran las doctrinas de D’Argentré, que sa
tisfacían los requerimientos expuestos.
Sin embargo, las soluciones localistas de éste fueron proyectadas al plano inter
nacional, debido a las relaciones intensas que mantenía Holanda con países de otras
latitudes.
La Escuela Estatutaria Holandesa se planteó, entonces, los problemas propios de
un verdadero derecho internacional: ¿Por qué debe aplicarse una ley extranjera? ¿Cuán
do puede limitar su aplicación?
Jean Voet (1619-1677) respondió a la primera interrogante, mediante el principio
de la cortesía internacional.
Este principio ha sido objetado por ser un principio tan vago e incierto que, según
escribe Duncker,
“conduce frecuentemente a dejar el arbitrio del juez la elección de la ley que le agradece
aplicar. Esto es enteramente inadmisible, ya que el derecho y la justicia no pueden quedar
subordinados a un acto de capricho, de gracia o de favor”.28
La crítica indicada no es justa porque el principio de la cortesía, aunque
marcadamente territorial, sólo ilustra el motivo que tendría el legislador para dictar la
norma de conflicto; pero ésta, una vez dictada, es tan obligatoria para el juez, como
cualquiera otra regla legal.
Ulric Huber (1636-1694) contestó la segunda interrogante: Aceptó que por razo
nes de cortesía y para favorecer al comercio internacional, cada Estado debe aceptar
los derechos adquiridos en el extranjero, pero siempre que no atenten contra el orden
básico local.
23. Escuela estatutaria francesa del siglo XVIII
El activo comercio internacional que ejercía Francia obligó a sus juristas, en el

siglo XVIII, a ampliar la aplicación extraterritorial de la ley.
En principio, continuaron aceptando la división de los estatutos en reales, persona
les y mixtos, pero dándole mayor importancia al estatuto personal.
Froland, fallecido en 1746, sostuvo que las personas son más importantes que los
bienes, razón por la cual deben primar sobre éstos al determinarse la aplicación de las
leyes.
Por su parte, Bouhier (1673-1746), admirador de Demoulin, invirtió la regla de
D’ Argentré, sosteniendo que, en caso de dudas sobre si un estatuto era real o perso
nal, debía ser considerado personal.
Sin embargo, esta presunción favorable a la ley personal no tuvo mucha acogida,
de ahí que,
“El Repertorio de Guyot, continuado por Merlin, que fue la fuente esencial de informa
ción de los jueces a comienzos del siglo XIX, declarara que, en general, las costumbres
son reales”.29
28 Duncker, F.: Derecho Internacional Privado. Parte General, Ed. Jurídica de Chile, 1950, pág. 361.
29 Batiffol, H.: Op. cit., pág. 272.
Capítulo Segundo
El derecho internacional privado contemporáneo
24. Escuelas modernas
24.1. Visión general
La profunda transformación económica que significó la Revolución Industrial y

el desarrollo que tuvieron los medios de transporte, produjeron un incremento nota
ble de las relaciones privadas internacionales del siglo XIX.
La necesidad de cada Estado de tener sus normas de conflicto, coincidió con el
movimiento codificador de la época. Así fue como los diversos códigos, que se fueron
dictando, contemplaron disposiciones específicamente atributivas.
Sin embargo, la legislación y la jurisprudencia, hasta mediados de ese siglo, conti
nuaron inspirándose en las confusas doctrinas de los estatutarios; el cambio de perspec
tiva sólo vino a producirse con las obras de tres grandes autores, ellos fueron:
- Joseph Story, profesor de Harvard y presidente de la Corte Suprema de EE.UU.,
quien escribió “Comentarios sobre Conflictos de Leyes” (1834);
- Friedrich-Carl Von Savigny, quién trató los problemas de los conflictos de le
yes, en el tomo 8o de su “Tratado de Derecho Romano” (1849), y
- Estanislao Mancini, quien, al inaugurar su Curso de Derecho en la Universidad
de Turín pronunció un discurso sobre “Nacionalidad como Fundamento de Derecho
de Gentes” (1851).
24.2. Aporte de Story. Evolución del sistema angloamericano
El mérito de la obra de Story fue haber hecho, por primera vez, una exposición de
conjunto de las teorías que se habían enunciado hasta la fecha, tratando sistemática
mente todas las materias del ramo.
“No es exagerado decir que impuso orden en un casi inimaginable caos. En la lengua
inglesa, no se había publicado antes ningún tratado comparable a éste, sobre la materia.
No había más que un conjunto de decisiones inglesas. Sus únicas fuentes de inspiración,
eran confusas y contradictorias disquisiciones con las cuales los estatutarios continenta
les habían trabajado. Sin embargo su libro es una exposición tan completa de los princi-
píos básicos enunciados por estos escritores continentales que presenta, al lector interesa
do, una recopilación adecuada del tan poco atrayente material. Pero el verdadero servicio
que prestó Story al Derecho Internacional Privado fue que, al elaborar un conjunto de
principios concordantes con el espíritu del common law, produjo lo que sólo puede ser
descrito como el renacimiento del ramo”.30
La base fundamental de las soluciones propiciadas por Story, descansan en los
principios de la Escuela Estatutaria Holandesa. Este hecho se explica no sólo por los
vínculos históricos entre Inglaterra y Holanda, sino también por el hecho de que el
common law tradicional posee un carácter tan marcadamente territorialista, como el
sustentado por los holandeses; por otro lado, el espíritu de independencia y el desarro
llo del comercio de Estados Unidos, en el siglo XIX, constituían el medio adecuado
para el desarrollo de los postulados de Huber.
Story no sólo tuvo importancia en los países angloamericanos, sino también en el
continente europeo, puesto que sus comentarios constituyeron la única síntesis
doctrinaria de los autores del pasado.
La doctrina jurídica romanista concibe al derecho como la razón escrita, como un
sistema basado en la lógica; por este motivo, Savigny y los autores modernos del
Derecho Internacional Privado en Europa Continental y en América Latina, han trata
do de construir un sistema racional de conflictos de leyes, deduciéndolo de ciertos
principios fundamentales.
Para los angloamericanos, por el contrario, el derecho se va creando y modifican
do a través de los fallos judiciales, en tal forma que el sistema de conflictos del common
law, debe ser estudiado mediante el método inductivo experimental.
“Nuestra concepción inglesa del derecho, nos libera del fantástico sofisma adoptado en
parte del continente, que el Derecho Internacional Privado puede ser encuadrado en un
sistema uniforme, deducido a través de la meditación de los juristas, e impuesto, en virtud
de su consistencia lógica, a los diversos tribunales de Europa”.31
Sin embargo, aunque es cierto que la base del common law no es la deducción
lógica sino el análisis de la experiencia, el método adoptado en la práctica por los
tribunales angloamericanos corresponde, en el fondo, al sugerido por Savigny: Obser
vando las circunstancias determinantes, intentan decidir el caso de acuerdo con la
legislación que esté más de acuerdo con la naturaleza de los vínculos enjuego.
El Derecho Internacional Privado angloamericano, como habíamos dicho, se fun
damenta en la territorialidad del common law, y en el concepto de Huber, sobre los
derechos adquiridos.
La doctrina moderna, aplicando estos principios, ha dado origen a la formación
de dos teorías distintas:
30 Cheshire, G.C.: Prívate Intemational Law. Oxford at the Clarenden Press, 1961, pág. 37.
31 Harrison, Frederick: Jurisprudence and the Conflicts ofLaw, pág. 123. Citado por Cheshire, op.
cit., pág. 30.
1. La tradicional, de los derechos adquiridos, seguida por Dicey, en Inglaterra, y

por la Escuela Norteamericana de Harvard, encabezada por Beale.
2. La realista, de la ley local enunciada por Cook, en Inglaterra, y por la Escuela
de Yale, cuyo principal exponente es Lorenzen.
Para los primeros, la aceptación de los derechos adquiridos no significa aplica
ción de leyes extrañas, por cuanto la territorialidad del common law, excluye esta
posibilidad.
“Los jueces ingleses nunca aplican otra ley que la propia, y cuando vulgarmente se dice
que aplican una ley extranjera, lo que hacen es sólo aplicar un derecho adquirido bajo la ley
de un país extranjero”.32
Para los segundos, el tribunal ni siquiera reconocería los derechos adquiridos en
el extranjero, por cuanto un derecho sería sólo una mera expectativa, mientras el juez
no le haya dado el carácter de tal. Por consiguiente, no sería la ley extranjera, sino la
ley local o lexfori, la que consideraría las situaciones creadas en el extranjero, para
darles o no el carácter de derechos adquiridos.
Las teorías expuestas constituyen elaboraciones artificiales, que sólo pretenden
demostrar que la única ley aplicable, por un juez angloamericano, es la lex fori.
Esta concepción tan estrecha, es rechazada en la actualidad por los autores y por
la jurisprudencia, que no ven en la aplicación de la ley extranjera una abdicación de la
soberanía.
“Las reglas atributivas son parte de la ley de Inglaterra, y cuando, por ejemplo, un tribunal
estudia, mediante la ley francesa, la validez de un contrato celebrado por dos extranjeros
en París, está aplicando una regla impuesta por la soberanía inglesa, que es parte de la ley
territorial de Inglaterra”.33
De esta manera, el concepto de “ley territorial de Inglaterra” no tiene ya el signi
ficado localista que le dieron D’Argentré, Huber y Story. Por otro lado, existe una
tendencia hacia el universalismo, que encontramos resumida en la siguiente cita:
“Vivimos en una civilización donde las fronteras estatales, y aun nacionales, no tienen
mucho que ver con nuestra vida diaria. Conducimos nuestros asuntos, comerciales o
sociales, sin considerarlas. Pero esas fronteras tienen significado legal. Cada nación y, en
este país, cada Estado, tiene su propia maquinaria legislativa y judicial. Esta continuará
siendo la situación, a menos que haya un cambio revolucionario, cuyos signos aparentes
no se han expresado aún. Pero debemos esperar que en el futuro, junto con el mayor
desarrollo y facilidades de las comunicaciones, disminuya el sistema de las fronteras, en
los asuntos concernientes a la vida privada de las personas. Es la tarea de los profesiona
les del derecho, hacer que la vida del siglo XX calce en las estructuras políticas, con un
máximo de justicia y un mínimo de fricción. Nosotros debemos clarificar los principios
que determinen la elección de la ley que gobierne un asunto vinculado con lugares dife
rentes. La solución debe ser justa para las partes; debe ser tan clara, como sea necesario
para que sea fácilmente comprendida y aplicada”.34
32 Dicey: Conflicts ofLaws (5 th.ed.), pág. 18, citado por Cheshire, op. cit., pág. 31.
33 Cheshire, op. cit., pág. 32.
34 Cheatham, Goodrich, Griswold and Reese, op. cit., pág. 344.
24.3. Escuela personalista de Mancini
Una de las consecuencias del principio de la soberanía de los pueblos, fue el

sentimiento nacionalista que animó las revoluciones europeas de 1848.
En Italia, como en Alemania, el objetivo que se buscó fue la unificación política de
la nación.
En este ambiente, Mancini, en el discurso que pronunció en la Universidad de
Turín, esbozó su teoría de la Personalidad del Derecho, antagónica al territorialismo
que imperaba en ios demás países.
El fundamento de la nueva doctrina lo encontró Mancini en la idea de que el
Estado dicta sus leyes para sus nacionales, según su raza, costumbres y tradiciones;
por lo tanto, deben seguirlos donde quiera que se trasladen, especialmente respecto de
las relaciones de familia, de la condición de las personas y de las sucesiones. La regla
general es, entonces, la ley personal basada en la nacionalidad, que sólo admite ex
cepciones cuando interviene el Orden Público o la Autonomía de la Voluntad.
El momento histórico favoreció la acogida que tuvo Mancini en la doctrina y en la
legislación de fines del siglo pasado: El Código Civil italiano de 1865; el español de
1889; las Convenciones de La Haya de los años 1896,1902 y 1905, etc., se inspiraron
en la ley personal amplia, basada en la nacionalidad.
Aquietada la fiebre nacionalista, las ideas de Mancini perdieron su fuerza. En
realidad, sólo satisfacían el interés político de los países de emigración, para mantener
el imperio de sus leyes, en forma extraterritorial, sobre sus nacionales en el extranje
ro. Este interés se contrapone, por cierto, con el de los países americanos, de gran
inmigración.
Jurídicamente, la construcción de Mancini fue impugnada sobre la base de que
las leyes territoriales constituyen la regla general, y no la excepción a un predominio
hipotético de las leyes personales.
Además, las leyes se dictan para las personas, pero viviendo en sociedad, en tal
forma que el objetivo básico del legislador es la colectividad que habita un territorio
determinado; este cambio de perspectiva permitió regresar a una concepción más
territorialista del derecho.
Sin embargo, la personalidad de la ley fue todavía defendida por Antoine Pillet
(1857-1926), profesor de la Universidad de París.
Para los efectos de la aplicación extraterritorial del derecho, cuya fuerza obliga
toria emanaría del respeto a la soberanía extranjera35, Pillet distingue dos clases de
leyes según su finalidad:
1. Leyes Permanentes, que se han dictado para proteger al individuo, y que deben
seguirlo en el espacio para que no se desvirtúen; serían las leyes personales.
35 Para Pillet, el Derecho Internacional Privado no es sino una rama del Derecho Internacional
Público, por cuanto los conflictos de leyes no serían sino conflictos de soberanía.
2. Leyes Generales, que garantizan el orden y la paz pública; serían las leyes
territoriales.
Pillet no le da preeminencia a la ley personal, como lo hacía Mancini. Pero sí le da
posibilidades amplias de aplicación, dentro de una concepción más universalista del
derecho.
Niboyet (1886-1952), discípulo de Pillet, adhirió a las ideas de su maestro; pero
más tarde las abandonó volviendo al territorialismo tradicional.
24.4. El sistema lógico de Savigny
El Derecho Internacional Privado se transformó en una disciplina científicamen

te estructurada, gracias a la obra de Savigny.
Sus principales ideas fueron las siguientes:
a) Fundamentó la aplicación de la ley extranjera en la comunidad de derecho que
se crea entre los pueblos occidentales, que han alcanzado un mismo grado de civiliza
ción, y que se encuentran unidos por el cristianismo y por el derecho romano.
b) Demostró que la noción de los derechos adquiridos no puede servir de base
para la aplicación de la ley extranjera, porque conduce a un círculo vicioso: sólo se
sabrá si un derecho es o no adquirido cuando se determine, previamente, la ley que le
dé tal carácter.
c) Los estatutarios partían del estudio y clasificación de las normas jurídicas, para
determinar qué relaciones debían ser regidas por cada una de ellas.
De esta manera clasificaron los estatutos en reales, personales y mixtos, y luego
le dieron una mayor o menor extensión al concepto de ley personal, según el grado de
extraterritorialidad que querían obtener.
Savigny consideró que estos conceptos eran confusos y ambiguos; en su lugar,
centró el problema en la relación jurídica para luego buscarle, a cada una, la legisla
ción más adecuada a su naturaleza.
Al hacerlo así, invirtiendo la perspectiva que tuvieron los estatutarios, no necesi
tó hacer nuevas clasificaciones de las leyes, sino que, simplemente, siguió el esque
ma del derecho romano.
d) Para encontrar la ley más adecuada a la naturaleza de la relación jurídica,
utilizó el método analítico que utilizaron los estatutarios italianos; pero amplió las ma
terias del ramo hasta sus últimos detalles, y no admitió regla alguna sin un profundo
estudio previo sobre las ventajas e inconvenientes de cada solución.
Con este método, determinó que las personas deben seguir la ley del Estado don
de tengan su domicilio político, porque “la experiencia secular del derecho romano
demuestra que ése es el factor real de conexión de una persona”; los bienes deben
seguir la ley de su situación porque, como ocupan un lugar y los percibimos en un
espacio determinado, el lugar en que se encuentren es, al mismo tiempo, el asiento de
la relación jurídica que los afecta; la legislación aplicable a las obligaciones debe ser
la del lugar donde deban cumplirse, salvo acuerdo en contrario; el delito debe regirse
por la ley del lugar en que se cometió, etc.
En cuanto al matrimonio siguió el viejo criterio, que aún se mantiene en gran

parte del mundo, de sumisión de la mujer al marido; sostuvo, en consecuencia, que
“el verdadero asiento del lazo conyugal no da lugar a ninguna duda: está en el domi
cilio del marido el cual, en el derecho de todos los pueblos y de todos los tiempos, es
reconocido como jefe de familia”.
En síntesis, Savigny trató de establecer un conjunto de reglas lógicas que tendrían,
por lo mismo, validez universal, gracias al cual se resolverían los problemas de coordi
nación entre las diversas legislaciones nacionales. Su aporte tuvo gran acogida en el
derecho moderno.
Sin embargo, ya los casos de conflictos de calificación demostraron que era utó
pico pensar en reglas universales, deducidas más del razonamiento lógico que de la
realidad de la vida.
El quiebre del sistema de Savigny se produjo especialmente después de la Segun
da Guerra Mundial, con la incorporación masiva de las ex colonias, aportando sus
propias culturas al juego de la elección de ley; con la desconfianza por el orden im
puesto en forma artificiosa frente a un mundo complejo y caótico; y, en fin, con la
mentalidad posmodema, que cuestiona los paradigmas científicos y racionales tradi
cionales.
25. Nueva fisonomía del derecho internacional privado
El derecho atributivo moderno se basa en la validez universal de los factores de

conexión, en la armonía internacional de las soluciones y en la limitación del Orden
Público a la aplicación de la ley extranjera.
Pero la ley nacional llamada a resolver un asunto internacional, no puede desco
nocer la pluralidad cultural y aplicar sólo los conceptos de su propio derecho. La
selección racional de un factor de conexión, que lleva a una solución de esa especie,
no satisface a la mentalidad actual.
La doctrina alemana ha elaborado, como respuesta a ese problema, la teoría de
los dos escalones:
“El método de la localización, la norma de conflicto, es un ejemplo palmario de
reduccionismo de la complejidad: a través de una norma de conflicto designamos la apli
cación de una ley nacional a un supuesto internacional, es decir, lo nacionalizamos. Pero,
verdaderamente, aunque hagamos esto, ¿acaso la situación privada deja de ser interna
cional y pierde sus elementos de extranjería? Evidentemente no. Sin embargo, lo trata
mos como si fuera un supuesto puramente nacional, y le aplicamos el mismo Derecho
material español, alemán u holandés que rige una situación interna española, alemana u
holandesa. En resumidas cuentas, para simplificar las soluciones (aplicar el Derecho na
cional), falseamos la realidad (olvidamos que la situación sigue siendo internacional). El
análisis en dos escalones participa de un talante posmodemo en la medida en que rescata
o no renuncia a la complejidad que implica el elemento internacional, una vez realizada
la localización, proponiendo una solución no unitaria, y combinando a la vez métodos
directos o indirectos. En un primer escalón, se procede a la localización del Derecho
nacional aplicable, pero una vez designado éste, sus normas materiales no se aplican
como si fuera un supuesto interno, esto es, ajeno al elemento internacional de la relación,
sino atenuando y proyectando en la respuesta material el valor diferencial que incorpora
la internacionalidad del supuesto”. 36
La asunción de la multiculturalidad se refleja, también, en la jurisprudencia de
varios países.
En Francia e Inglaterra, los tribunales han aceptado reiteradamente los matrimo
nios poligámicos con que llegan musulmanes inmigrantes, dando primacía al respeto
hacia la cultura y religión del extranjero, por sobre la excepción del orden público o la
calificación por la lexfori, que habrían llevado al juez a rechazar la calidad de matri
monio de esas uniones.
En el caso Hoge Road, fallado en 1976 en Holanda, un trabajador turco solicitó,
sin obtenerlo, permiso para ausentarse de sus labores con motivo del Ramadán.
El factor de conexión entrega la relación laboral a la ley local, en este caso de
Holanda, país desarrollado que, como tal, es muy riguroso en cuanto al cumplimiento
del trabajo.
En estas condiciones, el ausentismo del trabajador provocó su despido.
Sin embargo, el tribunal consideró el elemento foráneo que estaba en juego,
para interpretar la normativa holandesa, resolviendo, en definitiva, la revocación
del despido.
Se aprecia, de esta manera, una flexibilización en las técnicas del Derecho Inter
nacional Privado. En este sentido, tiene mucha relevancia el principio de proximidad
que se está incorporando, al menos, en materia de contratos.
Pero los cambios más notables se han dado con la creciente intervención de la
voluntad de las partes en la elección de ley, y de tribunal, en materia como sucesio
nes, régimen matrimonial de bienes, divorcio, etc., y con la obligación moral y jurídi
ca de no discriminar en contra de la mujer, que son temas que veremos al estudiar
Derecho Civil y Procesal Internacional. Por otro lado, debemos recordar la acogida
del principio de proximidad para determinar la ley aplicable, con lo cual se empieza a
superar la rigidez de los factores de conexión tradicionales.
36 Sánchez, Sixto: en el Curso de Derecho Internacional de Vitoria Gaztriz, España, Tecnos, 1996,
pág. 156.
Tercera Parte
Teoría de los Conflictos de Leyes
Capítulo Primero
Las normas de conflicto
26. Concepto de normas de conflicto

Las normas de conflicto de leyes son aquellas que determinan la legislación apli
cable a una relación jurídica de Derecho Internacional Privado.
Se clasifican en bilaterales y unilaterales.
27. Normas bilaterales
Norma atributiva bilateral es la que elige la legislación estatal aplicable, sin dis
tinción alguna, para regular una situación privada internacional.
Es bilateral porque, al no hacer distinciones, su elección puede recaer en cualquier
legislación, sea nacional o extranjera.
Así, por ejemplo, el art. 955 señala que la sucesión por causa de muerte se rige
por la ley del último domicilio del causante, el que pudo haber estado en Chile o en
cualquier otro país.
Esta norma se considera que es completa o perfecta porque no deja lagunas: De
terminado el último domicilio, se sabe siempre qué ley aplicar a la sucesión.
28. Normas unilaterales
Este tipo de normas atributivas se limita a fijar la aplicación de la ley nacional.

Tal es el caso del art. 16 del Código Civil, que expresa:
“Art. 16. Los bienes situados en Chile están sujetos a las leyes chilenas, aunque sus due
ños sean extranjeros y no residan en Chile”.
Es atributiva unilateral porque se limita a establecer la competencia de la ley
chilena; pero no determina la ley aplicable para el caso que el bien se encuentra en el
extranjero, lo que crea una laguna del derecho.
Esta laguna la llenamos proyectando el principio de la lex rei sitae que aplica el
art. 16, con lo cual el bien situado en el extranjero queda sujeto a la ley de su
situación.
Este mecanismo constituye la llamada bilateralización de la norma unilateral.
29. Comparación de la norma unilateral con la de extensión
La norma unilateral se confunde frecuentemente con la norma de extensión, por

que ambas hacen aplicable la ley nacional.
Pero hay diferencias entre ellas:
En primer lugar, la norma de extensión puede cumplir su tarea bajo la forma de
una regla sustantiva o atributiva; por consiguiente, la confusión se restringiría sólo a
este último caso.
En segundo lugar, la norma de extensión, cuando toma la forma atributiva, cons
tituye una excepción a una regla general, como lo es el art. 998 respecto del art. 955
del Código Civil; en cambio, la atributiva unilateral no opera a título de excepción; así,
por ejemplo, no hay una norma general respecto de los bienes, que se contraponga al
art. 16 del Código Civil.
En tercer lugar y como consecuencia de lo anterior, la norma de extensión no
produce la laguna que crea la atributiva unilateral porque, en lo no contemplado por
ella, se vuelve a la regla general.
30. Unilateralistas y bilateralistas
Al existir dos tipos de normas atributivas, surge el dilema de utilizar un u otro para
regular una situación determinada.
El problema se complica porque la diferencia entre ambos no es un mero tecnicis
mo, sino que obedece a una razón más profunda: Considerar que la norma atributiva
sólo debe delimitar el ámbito de validez del ordenamiento nacional a que pertenece o,
en forma amplia, puede determinar el derecho, nacional o extranjero, que considere
aplicable a una relación jurídica que contenga elementos internacionales.
La tesis unilateralista ha sido defendida principalmente por Schnell y Neumann,
en Alemania, por Niboyet en Francia y por Quadri, en Italia.
Estos autores se basan en que el ámbito de aplicación de una ley no puede ser
establecido más que por los criterios del ordenamiento jurídico al cual pertenece y
que, por consiguiente, sería atacar la soberanía de los Estados extranjeros si se pre
tendiera fijar, con normas bilaterales de la lexfori, la aplicación de la ley de alguno de
estos Estados.
Así, por ejemplo, si el causante tuvo su último domicilio en Alemania, la ley
chilena estaría determinando la competencia de la ley alemana, sin facultad para ello.
Este razonamiento va muy lejos, por cuanto se trata sólo de utilizar disposiciones
extranjeras en un asunto entre particulares, y no de medir los poderes del Estado extran
jero que las ha dictado. No hay envuelto, en ello, ningún problema de soberanías.
“En el marco del método de atribución, por tanto, en el que lo genuino es el respeto al
elemento extranjero y la eventual referencia a un Derecho extranjero para la regulación
del supuesto de tráfico externo, todo aboga por la mayor conveniencia de la bilateralidad
de las normas de conflicto. Mayor conveniencia tan solo, sin embargo, porque es induda
ble que una solución de equilibrio se impone en este complejo problema: equilibrio entre
una irreductible unilateralidad, pues en definitiva la función primaria y la primera obliga

ción de todo sistema jurídico es limitar su ámbito de aplicación personal y territorial, y
una conveniente bilateralidad pues, sin llegar a una total equiparación entre el Derecho
del foro y el Derecho extranjero, el método de atribución aspira a una igualdad funcional
entre ambos, a una neutralización de la lex fori y a una puesta en común de los
ordenamientos jurídicos a fin de organizar su convivencia”.
"Pero la unilateralidad es irreductible, y de ahí la presencia de normas de conflicto unilate
rales tanto en el Título Preliminar del Código Civil español como en la ley 30/1981, sobre
regulación del matrimonio, a pesar de que en uno y en otra predominen las soluciones
bilaterales”.37
Del mismo modo, y aunque los Códigos recientes sean bilaterales, la ley francesa
de 11 de julio de 1975 ha adoptado en materia de divorcio una regla de conflicto de
tipo unilateral.
La regla de conflicto bilateral produce siempre una disociación entre la competen
cia jurisdiccional, que determina el tribunal intemacionalmente competente, y la com
petencia legislativa, que se refiere a la ley de fondo aplicable al asunto: El tribunal
pueda aplicar eventualmente su propia ley, o una ley extranjera.
En cambio, la norma unilateral de un Estado no contempla la posibilidad de aplica
ción de una ley extranjera: El juez de ese Estado sólo aplicará su ley. Por consiguiente,
la norma unilateral no lleva implícita aquella disociación.
La norma bilateral da énfasis al aspecto internacional de la relación jurídica, y es
por eso que puede establecerse no sólo en el derecho interno sino también en los
tratados internacionales.
La unilateral, en cambio, da énfasis a la coherencia del derecho interno; por tal
motivo, sólo puede contemplarse en las legislaciones internas de cada país.
31. Factores de conexión
La norma de conflicto contiene un elemento esencial que engarza o anuda la

relación de derecho internacional privado con una legislación determinada.
Este elemento se denomina factor de conexión o localizador, que varía según la
categoría jurídica de que se trate.
Los principales factores de conexión son los siguientes:
1. La nacionalidad de las personas naturales o jurídicas. O de algunos bienes a
quienes se asigne también este atributo, como las naves y aeronaves.
2. El domicilio, en cuanto vincule a las personas al territorio de un Estado deter
minado.
3. La situación o lugar en que:
a) Se encuentre una persona (residencia, morada, etc.);
b) Se encuentre un bien mueble o inmueble, o
c) Se realice un acto.
37 Carrillo, J.A., op. cit., pág. 143.

4. Autonomía de la voluntad. Las personas, dentro de la parte facultativa del

derecho, pueden determinar la ley que va a regir al acto jurídico que realicen.
Veamos las disposiciones más importantes de Derecho Internacional Privado,
contenidas en nuestra legislación positiva, que utilizan los factores enumerados:
1. Artículo 15 del Código Civil:
“A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecerán sujetos
los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país extranjero,
“1. En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos, que
hayan de tener efecto en Chile;
“2. En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo
respecto de sus cónyuges y parientes chilenos”.
En otras palabras, el chileno se encuentra sujeto a las leyes patrias que regulan las
materias indicadas en el artículo 15, aunque se encuentre en el extranjero, debido a su
nacionalidad.
2. Artículo 955 del Código Civil:
“La sucesión de los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su último
domicilio, salvo los casos expresamente exceptuados.
“La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvo las excepciones legales”.
De acuerdo con esta disposición, el juez debe aplicar la ley chilena, o una extran
jera, según sea el país donde el causante haya tenido su último domicilio; esto se
entiende sin perjuicio de las excepciones legales que veremos en su oportunidad.
3. a) Artículo 14 del Código Civil:
“La ley es obligatoria para todos los habitantes de la República, inclusos los extranjeros”.
El artículo 14 del Código Civil consagra el principio de la territorialidad de la ley
chilena, en virtud del cual ésta es obligatoria para todas las personas que se encuen
tren en Chile, sean chilenas o extranjeras.
b) Artículo 16, inciso 1° del Código Civil:
“Los bienes situados en Chile están sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueños sean
extranjeros y no residan en Chile”.
El localizador que se ha utilizado en este caso, es el de la situación de los bienes,
haciéndose aplicable a ellos la ley chilena, en su carácter de lex rei sitae.
c) Artículo 17, inciso Io del Código Civil:
“La forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del país en que hayan sido
otorgados. Su autenticidad se probará según las reglas establecidas en el Código de
Enjuiciamiento”.
Este artículo, que aplica el principio de que la ley del lugar rige al acto -lex locut
regit actum-, contempla, como factor de conexión, el lugar donde el instrumento
público se otorgue.
4. Artículo 1° inciso 1Q del decreto ley N° 2.349 de 1978:
“Declárense válidos los pactos destinados a sujetar al derecho extranjero los contratos
internacionales, cuyo objeto principal diga relación con negocios u operaciones de carác-
ter económico o financiero, celebrados o que se celebren por organismos, instituciones o

empresas internacionales o extranjeras que tengan el centro principal de sus negocios en
el extranjero, con el Estado de Chile o sus organismos, instituciones o empresas”.
Esta disposición autoriza expresamente que las partes de los contratos que indica,
en la esfera de la autonomía de la voluntad, escojan o se sometan a una ley extranjera.
32. Selección del factor de conexión
La elección del factor de conexión no es producto de meros tecnicismos, sino de

los intereses dominantes en cada período histórico.
Por este motivo, el territorialismo se relaciona con el poder que ejerce el señor
feudal, con la necesidad de los Estados Nacionales por reafirmar su soberanía o, en
general, con el robustecimiento de la autoridad en su ámbito territorial.
El interés por la persona, impulsado por las distintas corrientes humanistas y, par
ticularmente, por los postulados de la Revolución Francesa, le da una mayor gravita
ción al domicilio, que es el lugar donde el individuo tiene el centro de sus intereses.
El propósito de proteger a la infancia, o a los consumidores, se manifiesta en dar
la opción por la ley más favorable; y las concepciones neoliberales amplían cada vez
más el rol de la autonomía de la voluntad en la elección de la ley aplicable.
En los sistemas jurídicos actuales coexisten los distintos factores de conexión;
pero el régimen imperante se refleja en la preeminencia que se les de a unos u otros.
Como señalan Calvo y Carrascosa,
“El Derecho Internacional del siglo XXI es un precipitado histórico. En el Derecho Inter
nacional Privado actual existen normas de conflicto que proceden de cada una de las
etapas anteriores: Normas de conflicto que responden al principio de Soberanía; normas
de conflicto liberales; normas de conflicto propias del Estado social; finalmente, normas
de conflicto propias del neoliberalismo. Incluso es posible que una misma norma de
conflicto refleje varias de las cuatro tendencias anteriores a la vez”.38
38 Calvo y Carrascosa, op. cit., pág. 173.

Capítulo Segundo
Relaciones de los sistemas de solución
33. Esquema general
De la misma manera como existe un sistema chileno de solución de los conflictos

de leyes, los otros Estados tienen también sus propios sistemas, los cuales pueden
vincularse entre sí precisamente por el juego de las normas de conflicto.
Las grandes categorías jurídicas son las mismas en todos los sistemas modernos:
personas, bienes, forma de los actos, contratos, sucesión por causa de muerte, proce
dimiento, delitos, cuasidelitos, etc.
Sin embargo, el contenido de estas categorías puede variar de un país a otro; así la
ruptura de los esponsales puede ser considerada como delito, como infracción de un
contrato, o como un simple hecho privado que no produce obligación legal alguna; o
una mina puede ser considerada como bien inmueble para una legislación, o como
mueble para otra.
De este modo varía, de un sistema jurídico a otro, el contenido de la categoría
delito, infracción de contrato, bien inmueble, bien mueble, etc.
Estas discrepancias dan origen al llamado Conflicto de Calificaciones.
Por otra parte, los factores de conexión que utilice un Estado para cada categoría
jurídica, pueden ser distintos a los que utilice otro Estado.
Así, por ejemplo, el estatuto personal se conecta en algunos países con la ley
nacional, y en otros con la ley del domicilio.
Las diferencias que se producen entre los factores de conexión ocasionan los
problemas de reenvío, y de la llamada cuestión preliminar.
34. Conflictos de calificación
34.1. La calificación
Calificar una relación de Derecho es determinar su naturaleza jurídica, para ubi
carla dentro de alguna de las categorías del sistema legal.
Como resultado de la operación indicada, el juez que conoce de un asunto sabrá,
por ejemplo, si éste debe ser resuelto con las normas propias de los contratos, del
derecho de familia o del régimen sucesorio.
Se trata, como vemos, de una cuestión previa a la solución del problema de fondo
que se plantee.
Normalmente, la calificación se efectúa en forma casi automática debido a que,
en la generalidad de los casos, la naturaleza de los vínculos jurídicos sometidos a
juicio puede ser determinada con toda facilidad; así, por ejemplo, el juez concederá la
posesión efectiva de una herencia, sin analizar siquiera, por ser demasiado obvio, que
el problema debe ser encasillado en los moldes legales de la sucesión por causa de
muerte.
En algunas ocasiones, sin embargo, no es fácil determinar la categoría a que
pertenece alguna relación jurídica. Así, por ejemplo, se discute si las personas que
trabajan en una empresa del Estado, son empleados públicos o particulares.
En el campo del derecho comercial internacional actual ha surgido una gran can
tidad de problemas de esta especie, por cuanto las nuevas figuras que se utilizan (joint
ventares, franchising, fació ring, etc.) no concuerdan exactamente con los esquemas
conocidos en los ordenamientos estatales.
34.2. Conflictos de calificación
El conflicto se plantea en el Derecho Internacional Privado, cuando las califica

ciones que dos legislaciones enjuego hacen de una misma relación jurídica son tan
distintas, que de aceptar a una u otra, varía la legislación aplicable.
Se habla entonces de conflictos de calificación.
Uno de los ejemplos clásicos de este tipo de conflictos, es el de un holandés que
extiende un testamento ológrafo en Francia.
Holanda prohíbe a sus nacionales testar en esa forma, para asegurar la expresión
auténtica de su voluntad; por este motivo, dicha norma forma parte de la ley personal
del testador.
Francia permite el testamento ológrafo, que lo considera como un aspecto de
forma.
Francia y Holanda concuerdan en que la ley personal se rige por la ley nacional,
y que la forma de los actos se rige por la ley del lugar de celebración.
Las normas de conflictos son iguales, pero las calificaciones son distintas.
Si el juez francés califica el asunto por su ley, como cuestión de forma, se aplica la
ley francesa y el testamento es válido.
Si lo califica por la ley holandesa, como asunto de ley personal, se aplica la ley
holandesa y el testamento es nulo.
El estudio del problema de las calificaciones lo inició Bartin, en Francia, con
motivo del caso del matrimonio anglomaltés Bartholo. Este caso fue resuelto por la
Corte de Apelaciones de Argelia, en 1889.
Los Bartholo se establecieron en Argelia donde el marido, antes de morir, adqui
rió un bien raíz. La viuda solicitó el reconocimiento de la “cuarta del cónyuge pobre”
sobre el inmueble, derecho contemplado en la legislación anglomaltesa sobre régi
men matrimonial, pero desconocida para el derecho sucesorio francés.
Las reglas de Derecho Internacional Privado francesas e inglesas eran las mis
mas: Los derechos sucesorios sobre los bienes raíces se regían por la lex situ, y el
régimen matrimonial, por la ley del domicilio de los cónyuges, al momento de casarse.
Sin embargo, el derecho invocado era sucesorio para la ley francesa, y propio del
régimen matrimonial para la anglomaltesa, de tal manera que si el juez calificaba
según una u otra ley, la demanda de la viuda sería rechazada o acogida.
Como vemos, los conflictos entre las calificaciones que dan dos legislaciones dis
tintas sobre un mismo vínculo jurídico, se traduce en que la legislación aplicable al
problema de fondo, o lex causae, varía según la ley que escoja el juez para calificarlo.
El caso de los malteses sirvió a Bartín39 para fundamentar el particularismo del
Derecho Internacional Privado, llegando a afirmar la imposibilidad de supresión de los
conflictos de leyes. Sus conclusiones fueron semejantes a las que había enunciado
Kahn, en su obra “Jherings Jahrbucher”.40
34.3. Doctrinas para solucionar los conflictos de calificación
Se han formulado las siguientes doctrinas para resolver estos conflictos:

a) Calificación por la lexfori.
b) Calificación por la lex causae.
c) Calificación autónoma.
d) Calificación por la lexfori, con criterio internacional.
e) Calificación primaria y secundaria.
34.3.1. Calificación por la lexfori
Bartin y Kahn consideraron que la calificación debía ser hecha de acuerdo con la
lexfori’, esta solución ha sido aceptada por la mayoría de los autores contemporáneos,
quienes invocan los siguientes argumentos:
1. La calificación es inseparable de la norma de conflicto, puesto que ésta se ha
dictado de acuerdo con los conceptos jurídicos del sistema legislativo a que pertenece.
Por consiguiente, el Derecho Internacional Privado de la lexfori se desnaturalizaría si
el asunto fuese calificado por una legislación extranjera: El juez debe interpretar su
norma de conflicto, según las reglas de interpretación de su propio sistema jurídico.
2. La determinación de la ley aplicable es el efecto de una calificación previa; mal
podría efectuarse entonces esta última operación, mediante la lex causae que aún no
se conoce.
La legislación chilena no se pronuncia sobre los conflictos de calificación; sin
embargo, se señalan dos casos de jurisprudencia, en los cuales la Corte Suprema optó
por la lexfori para calificar el concepto de “muerte civil” (Sentencia de 29 de sep
tiembre de 1863) y de “nacionalización en país extranjero” (Sentencia de 11 de enero
de 1937).
39 Artículo publicado en el Clunet, en 1897.

40 En su obra publicada en 1891, Kahn llamó a estos conflictos, “Conflictos Latentes”.
El artículo 6o del Código de Bustamante contempla expresamente la doctrina de

la lex fori
“En todos los casos no previstos por este Código cada uno de los Estados contratantes
aplicará su propia calificación a las instituciones o relaciones jurídicas que hayan de
corresponder a los grupos de leyes mencionados en el artículo 3o”.
Las disposiciones especiales contenidas en otros artículos del Código, confirman
la validez general de la norma indicada.
Es interesante el artículo 12.1 del Código Civil español, que señala que:
“La calificación para determinar la norma de conflicto aplicable se hará siempre con
arreglo a la ley española”.
La particularidad de esta norma es que la expresión “con arreglo a la ley españo
la'" da pie para flexibilizar la calificación por la lex fori.
34.3.2. Calificación por la ley causae
Algunos autores como Despagnet, Wolff y Quintín Alfonsín, estiman que la lex
causae es indivisible y que, por tanto, debe regir la calificación de las materias que
caigan bajo su competencia.
En verdad, existe una contradicción en determinar la aplicación de una ley extran
jera y, a la vez, interpretar sus conceptos de acuerdo con la lex fori.
Si la regla de conflicto del juez ordena la aplicación de una ley extranjera para
regular una materia determinada, es a esta ley a quien corresponde fijar el contenido
de esa materia; de otra manera, se estaría aplicando una ley extranjera ficticia, desfi
gurada por los conceptos de la lex fori.
Como señala Quintín Alfonsín41
“Calificar la relación extranacional con el cuadro de categorías nacional es nacionalizar
la. Ahora bien, nacionalizarla supone en primer lugar forzar su auténtico contenido, hasta
adaptarla a un molde nacional”.
“Esta adaptación es, a todas luces, perjudicial, especialmente cuando el cuadro nacional
carece, por ignorar un instituto, de categoría para la relación; y nacionalizar la relación
extranacional supone, en segundo lugar, que cada Estado la nacionalizaría a su modo; de
tal manera que si una misma relación por vicisitudes de su vida es llevada ante los estrados
judiciales en varios países, sería aquí una cosa y allá otra, según las calificaciones que
deba padecer”.
Desde luego, la calificación por la lex fori puede ser imposible, cuando ésta no
conozca la institución que se invoque en el juicio, como sucedió con la “cuarta del
cónyuge pobre”, en el caso Bartholo; en esa oportunidad, el juez falló a favor de la
viuda por razones de justicia.
En seguida, si calificamos por la lex fori, pueden darse situaciones carentes de
lógica:
41 Citado por Guzmán, D., op. cit., pág. 299.

Imaginemos que el juez de un Estado A conoce de un asunto relacionado con un

bien que según su legislación es mueble, pero que, según la legislación del Estado B,
donde se encuentre domiciliado el dueño, es inmueble.
Si la norma de conflicto de A, donde se encuentra el bien, da competencia a la
ley del domicilio del dueño, el juez, calificando el bien por la lexfori, aplicará la
legislación B.
Pero según la legislación de B el bien inmueble, con lo cual se da competencia
para regir un bien mueble, a una legislación que lo considera inmueble.
Los partidarios de la calificación por la lex fori reconocen este contrasentido;
pero lo consideran un caso excepcional, en el cual la calificación no sigue la regla
general de la lexfori, sino que debe ajustarse a la ley de la situación del bien.
Sin embargo, en otros campos del derecho, también se producen dificultades al
calificar por la lexfori:
El artículo 80 de la Ley de Matrimonio Civil reconoce plenamente el matrimonio
celebrado en un país extranjero, “... en conformidad a las leyes del mismo país”.
Si un matrimonio se celebra en un estado norteamericano donde exista legalmente
el matrimonio consensual, éste sería reconocido por la ley chilena, por cuanto el matri
monio se celebró “en conformidad a las leyes del mismo país”; tal sería el resultado si
calificamos al matrimonio por la lex causae.
Pero si calificamos el acto por la lexfori, según la cual “el matrimonio es un
contrato solemne...” (artículo 102 del Código Civil), el matrimonio consensual cele
brado en Estados Unidos no sería matrimonio en Chile, porque no es solemne.
Esta solución es absurda, e incluso atenta en contra de la dignidad de las personas,
porque el matrimonio configura una situación personal que no puede quedar entrega
da, en el plano internacional, a los tecnicismos de las distintas definiciones locales.
Pese a estos argumentos, la doctrina de la lex causae no resiste el argumento
lógico del círculo vicioso: Para determinar la lex causae, el juez debe interpretar
previamente su norma de conflicto, lo que no podrá hacer con las calificaciones de
una lex causae que aún no conoce.
Haciéndose cargo de las objeciones que merecen las teorías anteriores, los auto
res han buscado otras formas de resolver los conflictos de calificación: Utilizando el
derecho comparado, distinguiendo entre calificación primaria y secundaria, o aplican
do un criterio internacional.
34.3.3. Calificación autónoma

Los inconvenientes de los sistemas anteriores derivan del hecho de calificar si
tuaciones internacionales, con las normas nacionales de la lexfori o de la lex causae.
Frente a la necesidad de superarlos, se desarrolló una tercera posición que postula
una calificación basada en los conceptos propios del Derecho Internacional Privado,
y que fue impulsada por Rabel.
Este jurista expuso, en 1931, la tesis que los vínculos de Derecho Internacional
Privado no pueden encasillarse en las categorías estatales; debe buscarse en conse
cuencia, con la ayuda del Derecho Comparado, una síntesis de las diferentes legisla
ciones, independiente del Derecho del foro y que tenga un valor universal.
Nace según esto, señala Rabel,
“La tarea valiosa de clasificar, de repartir los fenómenos jurídicos de acuerdo con el
Derecho Comparado entre los supuestos de hecho de las normas de colisión”.
“Qué tan apropiados para ello sean los supuestos de hecho existentes o por construir, lo
enseñará el futuro”.42
La tesis de Rabel es sin duda interesante; pero se ve muy lejana la posibilidad de
que se elabore una síntesis de esa especie, considerando las diferencias que existen
entre los distintos ordenamientos locales.
34.3.4. Calificación por la lex fon, con criterio internacional
En general, los argumentos en favor de la calificación por la lexfori, son los más
atendibles.
Desde un punto de vista práctico, resulta incluso conveniente que el juez califique
según su propia ley, que conoce mejor que cualquiera de otro país.
Sin embargo, debe aplicar en ello un criterio internacional, evitando proyectar
íntegramente sus localismos jurídicos, a situaciones que no son locales.
“Considerando que la calificación se requiere para un caso que contiene elementos in
ternacionales, no debe ser idéntica a la que se haga para un caso doméstico. Su objeto es
servir los propósitos del Derecho Internacional Privado; y puesto que una de las funcio
nes de este derecho es formular reglas aplicables a un caso que se introduce en la órbita
del Derecho extranjero, incumbe obviamente al juez tener en cuenta las reglas e institucio
nes aceptadas por los sistemas legales foráneos. De aquí se deduce que el juez no debe
encerrarse en los conceptos o categorías de la legislación inglesa interna, porque si tuvie
ra que adoptar esta actitud parroquial, podría verse obligado a rechazar algún concepto
extranjero, por el simple hecho de que es desconocido por su propia ley. Los conceptos
de Derecho Internacional Privado... deben ser interpretados en sentido amplio, para abar
car, en ellos, los conceptos análogos que contenga la legislación extranjera” 43
La adopción de un criterio amplio, en la calificación por la lex fori, corresponde a
una idea más universalista del Derecho Internacional Privado, que ya es aceptada por
la jurisprudencia de varios países.
“Por otra parte, forzosamente debe observarse que los tribunales no parecen haber expe
rimentado, en la práctica, tantas dificultades para calificar las instituciones desconocidas
por su propio derecho. No han titubeado en considerar la poligamia, como una forma de
matrimonio (v. Civ. 28 de enero de 1958, R. 1958.110)...; se trata, como en toda materia,
de profundizar la noción genérica, para saber si ella engloba o no el caso considerado.
Puede observarse así que todo sistema positivo no es más que una solución particular a
problemas que, en el fondo, son universales”.44
42 Citado por Kegel, G., op. cit., pág. 186.

43 Cheshire, op. cit., pág. 44.
44 Batíffol, op. cit., pág. 348.
En España, aunque la ley interna rechaza el matrimonio poligámico, la jurispru

dencia lo acepta para reconocer los derechos sucesorios de la segunda esposa, o para
la percepción de alimentos o pensión alimenticia post-divorcio.
Como señalan Calvo y Carrascosa, su país no reconoce el matrimonio poligámico
celebrado válidamente en otro país.
"... pero los efectos que el matrimonio poligámico surta en otros órdenes jurídicos, sí
deben admitirse, al objeto de preservar la seguridad jurídica internacional.” 45
En otras palabras, se califica el matrimonio por la lexfori, con lo cual se descarta
el reconocimiento del matrimonio poligámico; sin embargo, se le reconocen efectos
importantes, superando así los localismos con criterio internacional.
34.3.5. Calificación primaria y secundaria

De acuerdo con otra teoría, enunciada por Robertson en 1940, el conflicto se
resuelve distinguiendo entre una calificación de competencia o primaria, que se efec
tuaría con la lexfori, y una calificación de fondo o secundaria, que se entregaría a la
lex causae.
Esta teoría intenta conciliar las dos primeras que señalábamos. Pero ha sido criti
cada por cuanto sus defensores
"ni siquiera aproximadamente concuerdan en dónde dibujar la línea. Parece que la misma
situación puede ser presentada como un caso de calificación primaria o secundaria, sim
plemente formulándola en forma diferente, sin ningún cambio en su esencia”46.
35. La calificación y las instituciones desconocidas

Hay instituciones extranjeras que son desconocidas por el derecho chileno.
En este caso se encuentran, por ejemplo:
- El talaq o repudio contemplado en algunos países musulmanes.
- El trust del derecho anglosajón.
- El lobola o matrimonio por compra que contempla la Bautu Administration
Act N° 28-37, de Sudáfrica.
En estos casos, las soluciones que se han dado son las siguientes:
El legislador puede incorporar conceptos amplios en sus normas atributivas, en
tal forma que puedan extenderse a instituciones no reconocidas, pero que cumplan
funciones semejantes a las que contemple la lexfori.
A falta de ello, el juez podría efectuar la misma asimilación; y si no encuentra una
institución de su lexfori que le sirva para tal efecto, considerará a la institución ex
tranjera desconocida, como inexistente.
Otra solución es que el juez cree una norma de conflicto ad hoc, para lo cual
puede basarse en los principios del Derecho Internacional Privado.
45 Calvo y Carrascosa, op. cit., vol. II, pág. 45.

46 Citado por Kegel, op. cit., pág. 186.
36. El Reenvío
Dijimos que la utilización de factores de conexión distintos, por parte de dos
legislaciones, puede dar origen al problema del reenvío.
Imaginemos que el Derecho Internacional Privado del Estado A utiliza la naciona
lidad para determinar la legislación aplicable a la capacidad de una persona, en tanto
que el del Estado B confiere competencia a la ley de domicilio.
En el ejemplo propuesto, la capacidad de un nacional de A, domiciliado en B, se
regirá en A por la legislación interna de A (país de la nacionalidad), y en B, por la
legislación de B (país del domicilio).
Estamos así en presencia de un conflicto positivo, puesto que hay concurrencia de
legislaciones eventualmente aplicables.
Por el contrario, si se discute la capacidad de un nacional de B domiciliado en A,
la regla de conflicto de B determinará la competencia de la legislación de A (país del
domicilio), pero la norma de conflicto de ésta, a su vez, devolverá la competencia a la
legislación de B (país de la nacionalidad).
La segunda hipótesis plantea un conflicto negativo, puesto que las reglas de con
flicto de A y B consideran que la ley decisoria del fondo del litigio no es la propia, sino
la del otro país. En otras palabras, hay un envío de competencia de la lex fori a la ley
extranjera, y una devolución o reenvío que hace la última a la primera.
La solución del conflicto positivo no admite discusión, puesto que el juez estará
obligado a aplicar su propia ley interna, por mandato categórico de la regla de Dere
cho Internacional Privado de su país.
Sin embargo, el conflicto negativo conduce a la alternativa de aceptar o no el
reenvío, y la decisión que se tome, en uno u otro sentido, hará variar sustancialmente
la ley aplicable.
El reenvío se plantea, como hemos visto, cuando la regla de conflicto de un Esta
do ordena aplicar la legislación de un Estado extranjero; y la regla de conflicto de
ésta, ordena aplicar la ley del primer país o de un tercero.
Podemos decir, entonces, que el reenvío es un conflicto negativo de legislacio
nes, que se declaran sucesivamente incompetentes para resolver un problema que
tenga elementos internacionales, dando competencia para ello a otra legislación.
Según el número de legislaciones que entren enjuego, el reenvío puede ser:
a) De primer grado: la legislación A envía la competencia a la legislación B, cuya
regla de conflicto devuelve la competencia a la legislación A, y
b) De segundo grado: La legislación B no devuelve la competencia a la legislación
A, sino que la atribuye a la legislación C de un tercer país.
Según si haya o no una legislación que acepte la competencia, el recurso puede
ser:
a) Definido: La legislación C, en el caso de reenvío de segundo grado, se atribuye
competencia, o
b) Indefinido: La legislación reenviada no acepta la competencia, sino que la de
vuelve a una que ya se ha pronunciado sobre la materia; este caso se da siempre en el
reenvío de primer grado, en el cual la legislación B reenvía la competencia a la legis

lación A, produciéndose un círculo vicioso que el intérprete no sabría dónde termi
nar; se da, igualmente, en el reenvío de segundo grado, cuando la legislación C no
acepta la competencia, reenviándola a la legislación A o a la B.
El análisis doctrinario del problema del reenvío sólo comenzó a raíz del caso Forgo,
resuelto en 1878 por la Corte de Casación francesa.
Franz Forgo era un hijo natural, bávaro, nacido en 1801; a la edad de 5 años fue
llevado a Francia, donde vivió hasta su muerte, acaecida en 1869 sin haber logrado
obtener su domicilio de derecho en ese país.
Algunos colaterales de la madre pidieron la herencia mobiliaria que Forgo dejó en
Francia, argumentando que la ley de conflicto francesa entrega la sucesión de los
muebles a la ley del último domicilio del causante; y como Forgo no tenía domicilio de
derecho en Francia, se consideraba que había mantenido su domicilio en Baviera,
cuya legislación confería derechos hereditarios a los parientes naturales.
La Corte de Burdeos acogió la petición, pero la Corte de Casación anuló el fallo,
sobre la base que el derecho bávaro sometía la sucesión de los bienes muebles a la ley
del domicilio de hecho, que Forgo lo tuvo en Francia.
En resumen, la ley francesa enviaba la competencia a la ley bávara, del domicilio,
y ésta la reenviaba a la ley del domicilio de hecho, que era la francesa.
La Corte aceptó el reenvío y, por aplicación de la ley francesa, rechazó la petición
de los colaterales naturales, confiriendo la herencia al fisco francés.
En el derecho comparado existen tres posiciones sobre el reenvío: Rechazarlo,
aceptarlo siempre o admitirlo cuando produzca resultados satisfactorios; esta última
corresponde a una concepción funcional del reenvío.
36.1. Rechazo del reenvío
Según esta posición, el reenvío debe rechazarse porque la legislación del Estado
juzgador ordena aplicar una legislación extranjera y no la propia ni la de un tercer
país; en consecuencia, aceptarlo significa violar su soberanía. Además, sostiene que
la aceptación conduce a un círculo vicioso, que no se sabría dónde cortarlo; no define
de una vez la legislación aplicable, creando inseguridad jurídica, y sería un artificio
para no aplicar la ley extranjera determinada por la norma de conflicto.
Sin embargo, el rechazo significa no aplicar debidamente la legislación declarada
competente, porque omite aplicar su norma atributiva.
Además, el fallo que dicte el juez del Estado A cuya legislación atributiva envíe la
competencia al juez del Estado B sería distinto al que dicte, a la inversa, el juez del
Estado B: Cada uno aplicaría la ley del otro Estado, con lo cual no habría armonía
internacional de las soluciones.
36.2. Aceptación del reenvío
Esta doctrina se basa en que la legislación A, cuando se remite a la B, no distingue

entre la legislación sustantiva y atributiva, razón por la cual es arbitrario desconocer
la norma de B que reenvía la competencia; por otra parte, su aceptación produciría

una mayor coordinación de legislaciones, facilitando el cumplimiento de los fallos
extranjeros.
Esta coordinación se vería muy bien en el siguiente caso propuesto por Raape, y
que designa como roca de bronce en contra de los adversarios del reenvío.
Dos suizos, tío y sobrina, contrajeron matrimonio en Rusia.
El Código Civil suizo prohíbe ese matrimonio, y el Código Civil ruso lo autori
za, pero ambos declaran competente para regularlo a la legislación del lugar de
celebración.
Los suizos se trasladan a Alemania, donde se discute la validez del vínculo; la
legislación alemana considera que éste es un problema de capacidad y lo somete a la
ley nacional de los cónyuges que, en este caso, es la ley suiza. Pero como la ley suiza
entrega la validez del matrimonio a la ley de Rusia, del país de celebración, se produce
un reenvío de 2o grado: La legislación alemana envía la competencia a la ley suiza, y
ésta la reenvía a la rusa.
Si el juez alemán acepta el reenvío, aplica la ley de fondo rusa y declara válido el
matrimonio; con esta solución hay una coordinación entre las tres legislaciones, lo que
hace que el fallo sea idéntico al que dictaría un juez suizo o uno ruso.
Por el contrario, si rechaza el reenvío, aplicará la ley de fondo suiza y declarará el
matrimonio nulo, violentando de esta manera la legislación atributiva de Suiza y de
Rusia.
El absurdo de esta solución queda de manifiesto con el hecho que tanto el juez
suizo, nacional de los cónyuges, como el ruso, del lugar de celebración del matrimo
nio, considerarían el matrimonio válido; y el de un tercer país, vinculado circunstan
cialmente al problema, llegaría a la solución contraria debido al rechazo del reenvío.
Sin embargo, la aceptación del reenvío no garantiza siempre la armonía interna
cional de las soluciones.
Si las legislaciones de los Estados A y B se envían recíprocamente la competencia
y ambas aceptan el reenvío, el juez de cada una aplicará su propia legislación, según
si el asunto se ventile en A o en B.
Por consiguiente, el caso propuesto por Raape no da el argumento concluyente
que se pretende.
Lo que sí puede desvirtuarse es el argumento de que la aceptación conduce a un
círculo vicioso, mediante la teoría del agotamiento de la norma; según ésta, como
dice Navarrete,
“El tribunal debe aplicar en un circuito de reenvíos el derecho material del sistema jurídi
co del cual ya se aplicó su regia de conflicto debido a que, en el caso dado, la regla de
conflicto ha sido agotada, es decir, ya se aplicó al caso dado y produjo las consecuencias
jurídicas propias de ella”.47
47 Navarrete, Jaime: Derecho Internacional Privado. Parte General. Apuntes de Clases, Fac. de
Derecho, U. de Chile, 1985, pág. 82.

36.3. Concepto funcional del reenvío
En la actualidad se están superando las posiciones rígidas de la aceptación o re

chazo del reenvío, en función de los resultados más satisfactorios que se puedan
obtener.
Así, por ejemplo, el art.12.2 del Código Civil de España acepta el reenvío de
primer grado, pero los tribunales de ese país
“... han dejado claro que el reenvío no es obligatorio en todos los casos, acogiendo una
concepción funcional del reenvío (reenvío funcional). En otras palabras, el reenvío de
primer grado sólo se admite si conduce a soluciones satisfactorias, racionales y justas.
El art. 12.2 afirma que el tribunal español deberá tener en cuenta la remisión que dichas
normas de conflicto extranjeras hagan a la Ley española. Pero en ningún momento le
obliga a aplicar tales normas de conflicto extranjeras aunque éstas se remitan al Derecho
español, puesto que tener en cuenta no es lo mismo que aplicar las normas de conflicto
extranjeras”.48
Además de España, hay otros países (Alemania, Italia, Estonia, etc.) que aceptan
el reenvío de primer grado para aplicar directamente sus propias normas sustantivas,
lo que significa una gran ventaja para el juez de la causa.
En el caso del reenvío de segundo grado, la tendencia es aceptarlo sólo si el tercer
Estado acepta la competencia, con lo cual se determina la legislación aplicable. Esta
solución la encontramos en las legislaciones de Italia y Venezuela.
36.4. Doble reenvío oforeign law theory

Según esta teoría del common law, el tribunal de un Estado A que conozca de una
causa de Derecho Internacional Privado, debe aplicar el derecho material que aplica
ría el juez del Estado B cuya legislación haya sido aplicable por la norma de conflicto
del Estado A.
El fundamento de esta modalidad es que el juez del Estado B está en mejor posi
ción para fallar, porque es aplicable su propia ley; por consiguiente, es lógico que el
juez del Estado A falle como la haría si fuera juez del Estado B.
36.5. El reenvío en el derecho chileno
La legislación chilena no se pronuncia sobre la materia, y la doctrina se encuentra

dividida entre la aceptación y el rechazo del reenvío.
José Clemente Fabres lo acepta implícitamente, al analizar el caso de un chile
no que fallezca teniendo su último domicilio en el extranjero, dejando bienes en
Chile.
“La Ley chilena atiende sólo el domicilio y no a la nacionalidad del difunto para deter
minar la ley que debe regir su sucesión... Puede suceder que la ley del domicilio dis
ponga que la sucesión se rija por la ley de nacionalidad, entonces los bienes situados en
48 Calvo y Carrascosa, op. cit., pág. 231.

Chile se regirán por esta última ley y se cumplirá así la ley chilena porque, en este caso,
la ley de la nacionalidad viene a ser la ley del domicilio, única que se respeta en Chi
le”.49
En el único caso de jurisprudencia nacional sobre la materia, la Corte Suprema,
conociendo por la vía de la casación en el fondo del juicio Tshumi con Tshumi, aceptó
el reenvío de 2° grado50.
Por último, el Código de Bustamente no contiene norma alguna sobre reenvío. Sin
embargo, su autor sostiene que el problema queda resuelto con la fórmula del art. 7o,
que expresa:
“Cada Estado contratante aplicará como leyes personales las del domicilio, las de la nacio
nalidad o las que haya adoptado o adopte en adelante su legislación interior”.
Explicando los alcances de este artículo, Sánchez de Bustamante expresa:
“Este sistema excluye, además, todo reenvío y hace innecesarias las complicadas y confu
sas distinciones que de esta innovación reciente se han originado para la jurisprudencia y
la doctrina. Ninguna ley se refiere a otra porque es siempre una y la misma, la del domicilio
para los ciudadanos del país que la sigue: la nacional para aquellos Estados que la prefie
ren. Nuevo motivo de sencillez y claridad, que tanto valen para la realidad práctica del
derecho”.51
El jurista cubano, en esta materia, cayó en un error manifiesto. El problema del
reenvío se plantea, precisamente, cuando dos legislaciones enjuego utilizan distintos
factores de conexión para una misma relación jurídica, posibilidad que ampara el ar
tículo 7o citado.
Recordemos el ejemplo que dábamos al empezar este párrafo; si el juez A quiere
determinar la ley aplicable a un nacional de B domiciliado en A, se encontrará con que
la lex fori envía la competencia a la legislación de B, país de la nacionalidad, y ésta la
reenvía a la legislación de A, país del domicilio.
En consecuencia, el art. 7o crea precisamente el problema que quiso evitar su
redactor.
37. La cuestión preliminar
En un juicio cuya cuestión principal deba fallarse por medio de una ley extranje
ra, puede ser necesario resolver primero otro asunto diferente de Derecho Internacio
nal Privado, que opera como presupuesto del problema de fondo.
Surge así la llamada cuestión preliminar, previa o incidental, que consiste en sa
ber si a ésta se le va a aplicar la regla de conflicto del tribunal o, por el contrario, que
se deba atender a la regla atributiva que contempla la ley extranjera aplicable a la
cuestión principal.
49 Fabres, José Clemente: Derecho Internacional Privado, obras completas. T. i °, Impía. Cervantes,
Santiago, 1908, pág. 162.

50 R.D.J., T.XVII, Secc. 1, pág. 325.
51 Sánchez de Bustamante, Antonio: La nacionalidad y el domicilio; La Habana, Imp. Siglo XX,
1927, pág. 60.

Los siguientes ejemplos ilustran este problema:

a) Schwebel vs. Ungar resuelto en Canadá, en 1965
Un matrimonio israelita domiciliado en Hungría, decidió emigrar a Israel. Duran
te el viaje, se divorciaron extrajudicialmente en Italia, divorcio que no es reconocido
por la ley húngara, pero sí por la de Israel.
La mujer, domiciliada ahora en Israel, contrajo matrimonio con un canadiense, el
cual, después de algún tiempo, demandó en Ontario la nulidad del acto, por bigamia de
su cónyuge.
La cuestión de fondo era la capacidad de la mujer para casarse; y como la regla
de conflicto de Canadá entrega esa capacidad a la ley del domicilio, el asunto lo debía
resolver el juez aplicando la ley de Israel.
Pero, como cuestión previa, debía resolver la validez del divorcio en Italia.
La regla de conflicto canadiense entrega el asunto a la ley del domicilio, en este
caso a la húngara, según la cual el divorcio no tenía validez.
En cambio, la regla de conflicto de Israel somete el divorcio a la ley nacional.
El dilema era entonces resolver la cuestión preliminar, sobre validez del divorcio,
mediante la ley competente según la norma de conflicto de la lex fon, o por la que
declarara competente la regla de conflicto de la lex causae, que era la ley aplicable a
la cuestión de fondo sobre la capacidad de la demandada.
Paite de la doctrina sostiene que, en la cuestión preliminar, debe aplicarse la regla
de conflicto del tribunal, para mantener la coherencia de la lexfori. Sena ilógico, por
ejemplo, que el divorcio de los Ungar se considerara nulo si se planteara como cues
tión independiente, y válido si surgiera en otro juicio como cuestión preliminar.
“La armonía interna de las decisiones exige que la cuestión preliminar se someta al Dere
cho Internacional Privado del foro”.52
Otros autores, especialmente Wolff, Wengler y Castel, consideran lo contrario.
Según ellos,
“parece más lógico aplicar las reglas de conflictos de leyes de la lex causae que aquélla
de la lex fori para la cuestión incidental”.53
Esta solución parece justa para el caso de la señora Ungar. Su capacidad para
contraer el segundo matrimonio estaba regida por su ley nacional, la de Israel; y a la
misma solución se llegaba aplicando la regla de conflicto de Canadá, que sujeta la
capacidad a la ley del domicilio, el que la demandada tenía en Israel.
El divorcio no tenía ningún contacto con la ley de Canadá, y las partes debían
confiar razonablemente en la situación personal legítima, según la legislación aplica
ble al segundo matrimonio; sería absurdo aplicar la ley de Israel a la capacidad, y
dejar de aplicarla para regir el divorcio, ajeno a la ley del tribunal, y que determina
precisamente la capacidad.
52 Kegel, G.: Op. cit., pág. 212.

53 Castel, J.G.: Conflict ofLaw, Butterworths, Toronto, 1984, págs. 2,88.
La Corte de Apelaciones de Ontario y la Corte Suprema de Canadá aplicaron la

ley atributiva de Israel para resolver la cuestión preliminar.
Esta solución se basó en que el problema del divorcio no era un problema abs
tracto, sino que aparecía inserto en un problema real de capacidad para contraer un
nuevo matrimonio, problema que la ley de Canadá entrega a la ley de Israel; y es ésta
la que debe fijar los presupuestos de dicha capacidad.
Por otra parte, no es aceptable que la capacidad de una persona para casarse,
adquirida por la ley de su nacionalidad y de su domicilio, pueda quedar sujeta a que
terceras legislaciones consideren que el divorcio previo es válido o nulo.
b) Matrimonio de griegos en Inglaterra
Wolff plantead siguiente problema:
Un griego domiciliado en Grecia fallece, dejando bienes muebles en Inglaterra.
Según las reglas de conflicto, tanto inglesas como griegas, la sucesión de bienes
muebles se rige por la ley del último domicilio del causante.
Pide la herencia una supuesta cónyuge griega, planteándose la cuestión previa de
validez de su matrimonio con el causante.
Este acto celebrado civilmente en Inglaterra, era válido según la legislación ingle
sa, que era competente de acuerdo con la ley atributiva inglesa que consagra el prin
cipio de que la ley del lugar rige el acto (lex locus regit actum).
Pero el matrimonio era nulo para la ley griega, que obligaba a sus nacionales a
casarse, aun en el extranjero, mediante una ceremonia religiosa.
El juez inglés debía resolver el problema sucesorio aplicando la ley griega. De
acuerdo con el sistema inglés, en este caso el juez debe resolver como resolvería un
juez griego; pero éste, aplicando al matrimonio la ley nacional griega que le impone su
sistema atributivo, resolvería que el matrimonio es nulo, en circunstancias que, según
la ley atributiva inglesa, la ley aplicable a la validez del matrimonio es la ley del lugar
de celebración, según la cual es válido.
No obstante, el juez inglés debe fallar, como lo haría el juez griego, que el matrimo
nio es nulo.
La cuestión preliminar quedaría resuelta, así, con la ley competente según la re
gla de conflicto de Grecia, porque la legislación de este país era aplicable al problema
sucesorio, que era la cuestión principal. Y en este caso, la validez del matrimonio se
planteaba como determinante de un problema sucesorio.
El juez aplicó la ley atributiva inglesa porque, en caso contrario, tendría que haber
declarado nulo un matrimonio que era válido de acuerdo con la ley de su propio país.
Estos ejemplos demuestran que son muy discutibles las doctrinas y los fallos
relativos a la cuestión preliminar.
Como señala Morris, el problema
“no es susceptible de una solución mecánica, puesto que cada caso puede depender de los
factores particulares envueltos. No existe el problema de la cuestión incidental, sino tan
tos problemas como casos en los cuales surja la cuestión incidental”.54
54 Morris, Op. cit., pág. 492.

En consecuencia, no podemos aceptar dogmáticamente que la cuestión prelimi

nar deba ser resuelta siempre con la regla de conflicto del foro, o con la regla de
conflicto de la legislación que rija la cuestión principal; la solución debe darse anali
zando, con criterio, los factores de hecho y de derecho que juegan en cada caso.
En lo que sí parece estar de acuerdo la doctrina, es en que la cuestión preliminar
no puede ser resuelta por la ley sustantiva que rija la cuestión principal, basándose
sólo en que se aplica a ésta; si la cuestión preliminar contiene elementos internaciona
les relevantes, debe determinarse cuál es la legislación que deba regirla: La duda está
en consultar, para ello, a la ley de conflicto del foro o de la lex causae; pero no puede
aplicarse directamente la lex causae como derecho sustantivo, porgue ésta, según sus
reglas atributivas, puede enviar la competencia a otra legislación.55
Sin embargo, ha habido jurisprudencia extranjera que ha aplicado ese criterio.
También en ocasiones el juez, frente a una cuestión previa, ha reorientado el
proceso sobre la base de que esa cuestión, para esa causa, pasa a ser la cuestión
principal.
Para evitar equívocos y saber si estamos frente a una cuestión preliminar en el
sentido del Derecho Internacional Privado, debemos considerar los tres elementos o
condiciones que señala Morris para considerarla como tal:
“Primero, que la cuestión principal sea gobernada, en virtud de la regla de conflicto (del
tribunal), por la legislación de un país extranjero.
“Segundo, que surja una cuestión incidental que contenga elementos internacionales,
que pueda plantearse en otro contexto en forma independiente, y para la cual existan
normas propias de conflicto; y
“Tercero, que la regla de conflicto del tribunal para determinar la ley que deba regir la
cuestión incidental, conduzca a un resultado diferente del que daría la regla de conflicto
del país cuyas leyes gobiernen la cuestión principal”.56
La Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacio
nal Privado, en su artículo octavo, ofrece un enfoque flexible de acuerdo con cada
caso en particular:
“Las cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan surgir con motivo de una
cuestión principal no deben resolverse necesariamente de acuerdo con la ley que regula
esta última.”
La legislación chilena no indica cómo resolver la cuestión preliminar, lo que crea
inseguridad jurídica en cuanto a sus soluciones; pero le da al juez una mayor libertad
para resolver en la forma que crea más justa, aplicando los principios del Derecho
Internacional Privado.
38. El factor tiempo
38.1, Incidencia del tiempo en el derecho aplicable
Una misma relación jurídica puede vincularse, sucesivamente, a leyes distintas,
dando origen a los llamados conflictos en el tiempo.
55 Sobre este punto, ver Kegel, G., op. cit., pág. 209.
56 Morris, J.H.C.: Op. cit., pág. 489.
El problema puede plantearse porque:

a) Se modifica una ley sustantiva interna.
Por ejemplo, se aumenta de 65 a 70 años la edad para jubilar por vejez.
b) Se modifica una ley atributiva.
Por ejemplo, se cambia el factor nacionalidad por el domicilio, en el artículo 15 del
Código Civil, referente al estado y a la capacidad.
c) Los interesados cambian el factor de conexión de tal manera que sus vínculos
jurídicos, originalmente regulados por una legislación determinada, quedan sometidos
a las leyes de otro país.
Por ejemplo tina pareja, después de contraer matrimonio, cambia su nacionalidad
o su domicilio.
d) Cambia la soberanía sobre un territorio determinado.
En los dos primeros casos, se ha debido dictar una ley que modifica a la anterior,
dentro de un mismo Estado.
El problema es determinar el campo de aplicación de la ley antigua y de la ley
nueva, mientras subsistan relaciones que hayan sido regidas por la primera, pero que
produzcan sus efectos hasta después de la entrada en vigencia de la segunda.
Debido a que hay un conflicto entre leyes internas de un mismo país y a que, con
el tiempo, tienden a terminarse las relaciones regidas por la ley antigua se llama, a este
problema, conflicto transitorio interno.
En los dos últimos casos, que constituyen los llamados conflictos móviles o de
cambios de estatuto, debe determinarse el campo de aplicación de los sistemas jurídi
cos que eran competentes antes y después de los cambios correspondientes.
38.2. Conflicto transitorio interno
El problema de determinar el campo de aplicación de dos leyes sustantivas o
atributivas, que se suceden en el tiempo por modificación legislativa en un mismo
Estado, constituye el llamado conflicto transitorio interno.
En general, los preceptos constitucionales o simplemente legales de los diversos
países, proclaman la irretroactividad de sus leyes, sin distinguir entre las sustantivas
y las atributivas. Al respecto, recordaremos el artículo 9o de nuestro Código Civil que
expresa:
“la ley sólo puede disponer para lo futuro y no tendrá jamás efecto retroactivo”.
El problema surge cuando se trata de determinar el alcance de la irretroactividad,
frente a actos jurídicos que no se han agotado bajo el imperio de la ley antigua, sino
que, por el contrario, prolongan sus efectos en el tiempo, más allá de la fecha de la
reforma legal.
La doctrina imperante considera que una ley tiene efecto retroactivo, cuando alte
ra algún derecho adquirido bajo el imperio de una ley anterior; y que no lo tiene,
cuando afecta sólo a meras expectativas.
Sin embargo, esta teoría resulta insuficiente en su aplicación práctica, debido a
que el concepto de derecho adquirido es impreciso, como se aprecia en los siguientes
ejemplos:
a) Si se aumenta de 65 a 70 años la edad para jubilar, los que jubilaron con 65

durante la vigencia de la ley antigua, tienen indudablemente un derecho adquirido
que no puede ser afectado por la nueva.
Pero, respecto de los que habían cumplido 65 anos antes de la vigencia de la
nueva ley, que no habían jubilado y que aún no tenían 70 años, se plantea la duda:
¿Tenían el derecho adquirido de jubilar, por el hecho de haber cumplido 65 años
durante la vigencia de la ley antigua? ¿O sólo tenían una facultad que no ejercitaron y
que, por lo mismo, sólo tenían la mera expectativa de jubilar?
a) Un matrimonio casado bajo una ley que no acepte el divorcio vincular, ¿ tiene
un derecho adquirido a la indisolubilidad, frente a un cambio de criterio del legislador?
Paúl Roubier, en su obra “Les Conflicts de Lois dans le Temps” (2 tomos, París
1929-1933), desarrolló una teoría más lógica y moderna sobre retroactividad.
Toda situación jurídica, según este autor, debe encontrarse en el estado de consti
tuirse, producir sus efectos o extinguirse, al momento de la reforma legal.
La irretroactividad consiste en que la nueva ley regule al vínculo en la fase en que
se encuentre, respetando la situación que fue regida por la ley anterior.
La Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes, de 7 de octubre de 1861, se inspira,
para muchos, en la doctrina clásica de los derechos adquiridos; por lo menos, su
artículo 7o declara enfáticamente que las “... meras expectativas no constituyen
derecho".
Sin embargo, el artículo 12, disposición fundamental en materia de bienes, se
aparta de la doctrina clásica, ajustándose, por el contrario, a la distinción entre las
diversas fases de las situaciones jurídicas.
“Artículo 12. Todo derecho real adquirido bajo una ley y en conformidad a ella, subsiste
bajo el imperio de otra; pero en cuanto a sus goces y carga, y en lo tocante a su extinción,
prevalecerán las disposiciones de su nueva ley, sin perjuicio de lo que respecto de mayo
razgos o vinculaciones se hubiese ordenado o se ordenare por leyes especiales”.
Indudablemente, no puede estimarse que el artículo 12 respete los derechos ad
quiridos bajo la ley antigua, si entrega su extinción a la ley nueva.
En virtud del razonamiento anterior, e invocando argumentos basados no sólo en
el artículo 12, sino en gran parte de la ley, se ha sostenido que ésta no sigue la doctrina
de los derechos adquiridos, para regular la retroactividad de las leyes.57
38.3. Conflictos móviles o cambios de estatuto
El problema que surge con los conflictos móviles, llamados también de cambios
de estatutos por la doctrina alemana, es determinar el juego de las legislaciones apli
cables con anterioridad y con posterioridad a los cambios producidos.
La solución que se dé a este problema, dependerá de la naturaleza que se le reco
nozca al conflicto móvil.
57 En este sentido, Rjveros, Carmen: Retroactividad de la Ley, Imp. El Imparcial, Santiago, 1937.
Si se le considera como análogo al conflicto transitorio interno, se recurrirá a la

misma solución que se busque para éste, y que tradicionalmente se ha centrado en la
doctrina de los derechos adquiridos.
Si se le considera, por el contrario, como un conflicto distinto, de naturaleza inter
nacional, se le buscará una solución específica de Derecho Internacional Privado.
38.3.1. Solución tradicional:
Respeto internacional de los derechos adquiridos
La solución tradicional se basa en proyectar la teoría de los derechos adquiridos
al plano internacional, considerando que el factor tiempo incide, de manera análoga,
tanto en los conflictos transitorios internos, como en los móviles.
Esta solución la dio Pillet, con su doctrina del respeto internacional de los dere
chos adquiridos.
Los requisitos que debería reunir un derecho, para merecer su respeto internacio
nal, serían los siguientes:
1. Que se haya adquirido en virtud de una ley competente, según el Derecho
Internacional Privado del juez, y
2. Que se hayan cumplido todas las condiciones exigidas por la ley competente,
para la adquisición del derecho.
Cumplidos esos requisitos, el derecho sería reconocido intemacionalmente como
tal, salvo que:
1. La institución jurídica en que se base, no exista en el país en que se invoque.
2. El derecho sea contrario al orden público del Estado donde se quiera hacer
valer, y
3. Se haya adquirido en el extranjero, con fraude a la ley del tribunal.
Estas circunstancias constituyen las llamadas excepciones al principio del respeto
internacional de los derechos adquiridos.
Según Pillet, “las cuestiones relativas al efecto internacional de los derechos ad
quiridos son independientes por completo” de los eventuales conflictos de leyes rela
tivas al nacimiento de esos derechos.
Siguiendo con estas ideas, se ha sostenido que hay “un abismo teórico que separa
a estos dos problemas; el de los conflictos de leyes propiamente dichos, y el del respe
to de los derechos adquiridos”.
Sin embargo, el respeto internacional de los derechos adquiridos supone, como
condición ineludible, que éstos se hayan adquirido en virtud de la ley declarada com
petente por las normas de conflicto; de donde se deduce, como señala Batiffol, que
“El respeto de los derechos adquiridos no plantea un problema distinto del de conflicto de
leyes; no es más que una ocasión para su puesta en ejercicio”.58
Si reconocemos que un derecho es adquirido de acuerdo con una ley competente,
estamos determinando que esa ley es competente, o sea, estamos resolviendo un con
flicto de leyes.
58 Batiffol, H., op. cit., pág. 372.

Por este motivo, Savigny sostenía que no puede fundamentarse la aplicación de

una ley extranjera en el respeto de los derechos válidamente adquiridos en el extran
jero, porque se cae en un círculo vicioso: A la postre es el mismo problema determinar
la ley competente para reconocer un derecho adquirido según ella, que respetar el
derecho adquirido según la ley que se haya considerado competente.
A pesar de la imprecisión del concepto de los derechos adquiridos, y de los equí
vocos que crea en el plano internacional, la doctrina de Pillet fue acogida por el Códi
go de Bustamante, que expresa:
“Artículo 8o. Los derechos adquiridos al amparo de las reglas de este Código tienen plena
eñcacia extraterritorial en los Estados contratantes, salvo que se opusiera a alguno de sus
efectos o consecuencias, una regla de orden público internacional”.
Según el art. 3o del Código, las leyes de Orden Público Internacional son las
denominadas territoriales o locales.
Por consiguiente, la eficacia de un derecho adquirido en el extranjero, emana no
del respeto internacional de su condición de adquirido, sino de la permitida por el
derecho local.
La Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacio
nal Privado, por su parte, da la siguiente solución a los conflictos móviles, pero refi
riéndose a las situaciones jurídicas:
“Las situaciones jurídicas válidamente creadas en un Estado parte de acuerdo con todas
las leyes con las cuales tengan una conexión al momento de su creación, serán reconoci
das en los demás Estados partes, siempre con no sean contrarias a los principios de su
orden público”.
38.3.2. Soluciones propias del Derecho Internacional Privado

Las soluciones propias del Derecho Internacional Privado pueden consistir en:
a) Aplicar la ley anterior al cambio;
b) Aplicar la ley posterior, o
c) Optar por la que sea más justa para el caso que se plantee.
a) La primera tesis afirma que la norma atributiva fija la ley aplicable en un mo
mento determinado, sin que los cambios posteriores puedan afectar su competencia.
De esta manera, se evitan los fraudes a la ley, y se consigue la seguridad jurídica
que da una competencia inmutable.
b) La segunda tesis afirma que se debe aplicar de inmediato la legislación deter
minada por la nueva conexión.
“Así en materia de estatuto personal y de estatuto real, los objetivos de las reglas de
conflicto (asumir las consecuencias de la integración de una persona a una comunidad
determinada, de la ubicación de un bien en un territorio), orientarán en general hacia la
aplicación no retroactiva sino inmediata de la nueva ley personal, o de la ley de la situa
ción actual del bien”.59
59 Holleaux, Foyer y La Pradelle: Droit Intemational Privé\ Masson, París, 1987, pág. 231.
La solución del caso Schwebel con Ungar parece estar en esta línea.
El tribunal canadiense, en vez de analizar si se había o no adquirido un derecho
con motivo del divorcio sometido a la ley húngara, aplicó inmediatamente la norma de
Israel para determinar la capacidad que era consecuencia de ese divorcio, porque la
afectada estaba real y actualmente conectada a la legislación de Israel.
c) De acuerdo con la tercera tesis, se puede aplicar la ley estatal que conduzca a
una solución más justa.
Esta idea la encontramos cuando se modifica la ley originalmente aplicable, como
se ve en varios ejemplos presentados por Rigaux.
En ellos, se trataba del régimen de bienes, perjudicial a la mujer, a la que estaban
sujetos algunos matrimonios checos y rumanos que se asilaron en Alemania y en
Francia; entretanto, las leyes de Checoslovaquia y de Rumania se modificaron a favor
de la mujer, pero con posterioridad al exilio de esos matrimonios.
“El mantenimiento de los refugiados en el régimen matrimonial en vigor antes de su
exilio”, señala Rigaux60, “no es siempre la mejor solución. Consiste en privarles del
beneficio de las reformas y de las mejoras que, como consecuencia de la emancipación
de la mujer casada, se han realizado al regimen matrimonial legal, tanto según el derecho
de su país de origen como según el derecho del país en que residen actualmente y en el
que a veces adquieren la nacionalidad. Es entonces la permanencia de la ley aplicable al
régimen matrimonial, irrevocablemente fijada en el momento de celebración del matri
monio lo que es preciso impugnar, a fin de permitir a los esposos someterse a un régimen
más adaptado al momento y al lugar, y cuyos rasgos constitutivos se tomen de la ley del
país en que actualmente estén establecidos”.
Las ideas anteriores no obstan a que deba fallarse según las circunstancias de
cada caso:
“... de todas maneras, no hay más que directivas generales que piden ser precisadas
analizando materia por materia”.61
60-61 RiGAUX, E, op. cit., pág. 418.

Capítulo Tercero
Problemas de aplicación de la ley extranjera
39. Naturaleza jurídica de la ley extranjera

La aplicación de la ley extranjera plantea diversas interrogantes al juez de la
causa, que se han tratado de resolver estudiando la naturaleza misma del derecho
extranjero.
La teoría más aceptada en la práctica, es que la ley extranjera no es más que un
hecho del juicio, por cuanto no emana de la soberanía nacional, ni se dicta ni se presu
me conocida, sino en su país de origen.
Como señaló el jurista italiano Ago, en su Curso de la Academia de Derecho
Internacional de 1936,“el orden jurídico es exclusivo, en el sentido que excluye el
carácter de Derecho, de aquello que escapa a su contenido”. Asume, por tanto,
que la ley extranjera aplicable es un hecho de la causa y, en particular, un “hecho de
producción jurídica
La teoría de hecho aparece consagrada en la legislación de diversos países como
Argentina (art. 13 del Código Civil), México (art. 19 del Código Civil), Portugal (art.
2406 del Código Civil), etc., e informa la jurisprudencia de Inglaterra, Estados Uni
dos y Francia.
Otros autores italianos sostienen que la ley extranjera aplicable constituye un de
recho; pero concillando esta idea con el exclusivismo que señalaba Ago, consideran
que la ley extrajera que deba aplicar el juez no adquiere ese carácter, sino mediante su
incorporación a la lex fori.
Esta segunda teoría, del derecho nacionalizado o incorporado, puede ser entendi
do de dos maneras:
“La posición menos reciente sostenía que el llamado al derecho extranjero de parte de las
normas en conflicto tendría características puramente formales”.
“En un momento sucesivo, se pasó a la posición de la llamada incorporación material,
sostenida por Anziiotti y por Marinoni, además de notables procesalistas como Chiovenda
y Camelutti, en base a la cual el derecho extranjero sería nacionalizado mediante una real
y propia incorporación en el ordenamiento convocante”.62
62 Vhta, g : Diritto Intemazionale Privato e Processuale. UTET, Torino, 1983, pág. 126.
Tenemos así que, para la doctrina italiana, la incorporación del derecho extranje
ro puede ser formal o material.
En el primer caso, la ley extranjera se incorpora al sistema del foro, “pero conser
vando el sentido y el valor que le atribuye el sistema para el cual fue creada”.
En el segundo, sólo el contenido material de la norma extranjera es incorporada al
sistema del foro, perdiendo su carácter de extranjera; en el fondo, como señala Batiffol,
“La ley del foro adopta, para las necesidades de la causa, una regla semejante a la ley
extranjera”.63
La consecuencia más importante de esta distinción sería que la norma extranjera,
incorporada sólo formalmente a la lexfori, tendría que ser interpretada de acuerdo
con sus propias normas, en su propio contexto.
En cambio, la incorporación material implicaría que la norma es sacada del con
texto de su propio sistema, para transformarse en una norma que se inserta en el
sistema del tribunal y que, por lo mismo, debe ser interpretada, de acuerdo con las
reglas de la lexfori.
Una tercera teoría considera que la ley extranjera es, simplemente, derecho ex
tranjero.
Como ha señalado el profesor Dolle, citado por Carrillo,
“la aplicación del derecho extranjero no origina ni la recepción de este derecho -pues de
modo alguno queda asimilado al Derecho nacional-, ni la transformación del Derecho ex
tranjero en mero hecho, pues permanece regla y norma a ser aplicada por los tribunales del
foro, con el fin de establecer un régimen jurídico adecuado para el supuesto del tráfico
externo que se considere”.
“La ley extranjera, por tanto, es derecho aunque extranjero, esto es, algo distinto de los hechos
y del Derecho nacional; y el tratamiento procesal que recibe, además de venir impuesto por
exigencias prácticas, no hace sino poner de manifiesto su peculiar naturaleza”.64
Creemos, por nuestra parte, que lo más lógico es considerar a la ley extranjera
como derecho extranjero y que, sobre esta base, deben resolverse los distintos proble
mas que origina su aplicación como tal.
39.1. Sistema chileno
La legislación chilena no se pronuncia sobre la naturaleza jurídica de la ley ex
tranjera que sea aplicable en virtud de nuestro Derecho Internacional Privado.
Sin embargo, en cada caso se refiere a la correspondiente “ley ” extranjera; y su
calidad de derecho puede deducirse de algunos tratados internacionales; en efecto:
a) La reserva con que fue ratificado el Código de Bustamante le reconoce, implí
citamente, la misma categoría que tiene la ley nacional, aunque en caso de desacuer
do entre ambas, prefiera a esta última65 .
63 Batiffol, H., op. cit., pág. 380.

64 Carrillo, J. A., op. cit., pág. 259.
65 Gesche, Espinoza y Rtttershaussen: Jurisprudencia y Tratados en Derecho Internacional Priva
do Chileno. Edit. Jurídica, Santiago, 1982, pág. 236.
b) El artículo 1 ° del Tratado Chileno-Uruguayo de 1984, sobre aplicación e infor

mación del derecho extranjero, dispone lo siguiente:
“Los jueces y autoridades de las partes, cuando así lo determinen sus normas de conflic
to, estarán obligados a aplicar el derecho extranjero, tal como lo harían los jueces u órga
nos administrativos del Estado a cuyo ordenamiento éste pertenece”.
Este artículo se refiere al “derecho extranjero” y obliga al juez nacional a aplicar
lo como “derecho”, porque es la forma como lo harían el juez o el órgano del Estado
a cuyo ordenamiento pertenece.
c) El texto anterior se basa en el artículo 2o de la Convención Interamericana
sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado de 1979; Chile no la ha
ratificado aún, pero en el tratado con Uruguay que hemos mencionado, aceptó la idea
contenida en ella en el sentido de aplicar el derecho extranjero como derecho.
La jurisprudencia nacional ha sido contradictoria en esta materia. Diego Guzmán,
citando una nutrida jurisprudencia, sostiene lo siguiente:
“En efecto, numerosas sentencias de nuestros tribunales han reconocido a la ley extranje
ra el carácter de derecho, y la han aplicado como tal. En otros fallos, en cambio, han
declarado que la existencia de la ley extranjera debe ser comprobada como uno de los
hechos de la causa. Sin embargo, ha predominado la tendencia de considerar la ley ex
tranjera como Derecho”66.
Además de las contradicciones de la jurisprudencia, resultan particularmente des
afortunados los fallos que han negado solicitudes de extradición activa porque “el
derecho extranjero es, ante los tribunales chilenos, un hecho cuya demostración debe
hacerse conforme a las leyes chilenas”67; por consiguiente, si no se probó, no proce
de la solicitud de extradición, dejando así en la impunidad a un delincuente condena
do por los propios tribunales chilenos.
De acuerdo con los tratados de extradición, el hecho punible debe ser considera
do como delito tanto ante la ley del Estado requirente como del Estado requerido.
En otras palabras, el tratado le reconoce a la ley de ambos Estados la virtud de
tipificar un delito, función que sólo corresponde a la ley de acuerdo con el principio
básico del Derecho Penal: “Nullum crimen sine lege” en consecuencia, el tribunal del
Estado requirente no puede considerar a la ley extranjera del Estado requerido, como
un simple hecho.
40. Prueba y conocimiento de la ley extranjera
El artículo 411 del Código de Procedimiento Civil faculta al juez para oír informe
de peritos
“... sobre puntos de derecho referentes a alguna legislación extranjera”.
66Guzmán, D., op. cit., pág. 331.

67C. de A. de Punta Arenas, sentencia de 10-3-08, Rol 15-2008, reiterando criterio de sentencia de
13-6-2005, Rol 46-2005.
La disposición transcrita ha sido interpretada en el sentido de que, para nuestro

sistema, el derecho extranjero no es más que un hecho que necesita ser probado en el
juicio.
Esta interpretación excede al texto legal, cuyo claro sentido se orienta sólo a dar
la facultad al juez para oír informe de peritos sobre una ley que debe aplicar pero que,
por ser extranjera, puede no conocer en su verdadero alcance.
En otras palabras, la prueba de la ley extranjera no se debe a que ésta no sea
derecho, sino al desconocimiento que puede tener el juez de una ley que le es ajena.
El capítulo II del Título VII del Libro IV del Código de Bustamante, “Reglas
especiales sobre la Prueba de Leyes Extranjeras”, permite la utilización de los si
guientes medios:
“Io... certificación de dos abogados en ejercicio en el país de cuya legislación se trate,
que deberá presentarse debidamente legalizada” (art. 409).
“2o. Informe oficial emanado del Estado extranjero, sobre el texto, sentido y vigencia del
derecho aplicable (art. 410). Este informe puede ser solicitado de oficio por el juez, cuan
do estime que la prueba que se haya rendido sobre el punto sea insuficiente”.
Por su parte, la Convención Interamericana sobre Prueba e Información acerca
del Derecho Extranjero contempla un mecanismo que facilita la cooperación interna
cional en esta materia, y permite, para ello, utilizar cualquiera de los medios idóneos
previstos tanto por la ley del Estado requirente como por la ley del Estado requerido.
Entre estos medios, la Convención señala los siguientes:
a) La prueba documental, consistente en copias certificadas de textos legales con
indicación de su vigencia.
b) La prueba pericial, consistente en dictámenes de abogados o expertos en la
materia.
c) Los informes del Estado requerido sobre el texto, vigencia, sentido y alcance
legal de su derecho sobre determinados aspectos.
Existe todavía la posibilidad de que ni el juez ni las partes puedan tomar conoci
miento de la ley extranjera aplicable; el problema es más teórico que práctico, puesto
que, en la Comunidad Internacional en que vivimos, se han facilitado enormemente
las relaciones de todo orden, entre los diversos Estados.
Los que conciben la ley extranjera como un hecho de la causa, estiman que, ante
su falta de prueba, el juez no debe aplicarla. En este sentido, hay varios fallos de
nuestros tribunales que sostienen lo siguiente:
“La ley extranjera debe ser aprobada y para que sea hecho de la causa, se necesita que lo
acepte como tal la sentencia recurrida”.68
Los autores que consideran la ley extranjera como verdadero derecho, proponen
las siguientes soluciones:
a) Aplicar el derecho análogo más próximo. Así, por ejemplo, si no se conoce el
common law norteamericano aplicable, podría recurrirse al common law inglés que
rija la materia.
68 R.D.J., año 1954, Secc. Ia, pág. 531.

b) Aplicar la lexfori, que recupera la plenitud de su competencia. Esta solución

es válida también, y aún con mayor propiedad, para el caso en que falle el factor de
conexión, como sería, por ejemplo, si la lexfori se remitiera a la ley nacional, y el
afectado resultara ser apátrida.
41. Ley extranjera inconstitucional
La ley extranjera aplicable puede estar en pugna con los preceptos de la Constitu
ción Política de la nación a que pertenezca el juez.
Si la lexfori nada dice al respecto, el tribunal debe abstenerse de aplicar la ley
extranjera, por cuanto las disposiciones de su Constitución Política son de orden
público.
En el caso chileno, el control de constitucionalidad está entregado al Tribunal
Constitucional, organismo que tiene la exclusiva competencia para conocer de los
recursos de inconstitucionalidad y de inaplicabilidad; en virtud de este último, y de
acuerdo con el art. 93 N° 6 de la actual Constitución Política del Estado, tiene la
facultad de:
“Resolver, por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto
legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o espe
cial, resulte contrario a la Constitución”.
Se ha discutido si la expresión “precepto legal” se refiere sólo al derecho chileno,
o comprende también a la ley extranjera que sea aplicable.
Para Dunker69 y Albónico70, refiriéndose a la Constitución de 1925 que utiliza
ba la misma expresión, el recurso de inaplicabilidad procedía contra la ley extranje
ra, puesto que el término “precepto legal” no distingue entre derecho nacional o
extranjero.
En realidad, el hecho que este último sea extranjero, no le quita su carácter de
precepto legal; de otra manera no se entendería que las normas atributivas chilenas
puedan remitirse a él para resolver un asunto de Derecho Internacional Privado.
42. Sentencia dictada con infracción de ley extranjera.
Procedencia del recurso de casación en el fondo
En el derecho interno la sentencia dictada con infracción de ley es susceptible de
ser anulada por la vía de la casación de fondo. La interrogante se plantea sobre la
procedencia de este recurso, en el caso de que el juez aplique en forma errónea una
ley extranjera declarada competente por su norma de conflicto.
Para los que estiman que el derecho extranjero es un simple hecho de la causa, la
respuesta negativa es obvia, puesto que el recurso no procede por violación de un
hecho. En cambio, para los que estiman que es derecho nacionalizado, la solución
positiva no ofrecería dificultades.
El problema en cambio es discutible, si consideramos que la ley extranjera cons
tituye verdadero derecho, pero extranjero, para el juez de la causa.
69 Dunker, Federico: Op. cit., pág. 354.

70 Albónico, Femando: Manual de Derecho Internacional Privado, Ed. Jurídica, 1950, Tomo Io,
pág. 251.
La solución que dé la jurisprudencia de cada país al problema, dependerá enton

ces del concepto que acepte sobre la naturaleza de la ley extranjera; así, por ejemplo,
la Corte de Casación francesa rechaza el recurso, inspirada en la teoría de hecho, y la
jurisprudencia italiana lo acepta, de acuerdo con la tesis del derecho nacionalizado.
La discusión teórica desaparece, naturalmente, frente a un pronunciamiento ex
preso del legislador. Tal es el caso del artículo 549 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
alemán, que rechaza el recurso por infracción de ley extranjera.
Nuestra legislación regula la procedencia de la casación en el fondo, en el artículo
767 del Código de Procedimiento Civil, que expresa:
“El recurso de casación en el fondo tiene lugar contra sentencia pronunciada con infrac
ción de ley”.
La jurisprudencia de la Corte Suprema considera que esta norma no se aplica en
el caso de infracción de una ley extranjera, por las siguientes razones:
Ia. El artículo 767 se refiere sólo a la ley chilena.
“La procedencia del recurso de casación se ha circunscrito a la infracción de ley, y, para
recalcar más el concepto de ley, se agregó en la historia de su establecimiento, esto es, de
ley expresamente dictada por el legislador, lo que induce a sostener que sólo se tuvo
presente al legislador chileno, que puede manifestar su voluntad en la forma prescrita por
nuestra Constitución”.71
2a. La casación en el fondo se refiere a la infracción de ley, y
“... el derecho extranjero es, ante los tribunales chilenos, un hecho”.72
3a. La ley extranjera es ajena a la finalidad del recurso.
“Que siendo la casación una institución técnica independiente del interés particular, crea
da con el fin primordial de mantener la estructura jurídica, que no puede ser otra que la
propia de la nación que la ha establecido, carece de objeto y de interés ocuparse técnica
mente del Derecho Extranjero”.73
Pero, a la vez, la Corte considera que si la ley chilena se refiera a la extranjera, el
juez está obligado
“a aplicarla correctamente, pues si dicha aplicación... vulnera el texto extranjero, se pro
duce de inmediato la infracción de la ley nacional, que exige una correcta aplicación de
aquél”.74
La conclusión a que llega nuestro más alto tribunal es que, para que proceda el
recurso,
“... debe darse por infringida alguna ley patria en cuya virtud deban aplicarse las leyes
extranjeras”.
De acuerdo entonces con la jurisprudencia, el recurso procedería sólo por infrac
ción de ley chilena; la infracción de ley extranjera daría lugar a la casación en el
fondo, cuando su aplicación haya sido ordenada por una ley nacional, debiendo en
71 R. D. J., T. XXX, Sec. Ia, pág. 449.

72 R.D. J., 1942, Sec. Ia, pág. 388.
73 R. D. J., T XXIII, Sec. Ia, pág. 449
74 R. D. J., 1966, Secc. Ia, pág. 180.
tenderse, dentro de ésta, a la ley formal, al tratado internacional, a la ley del contrato,
y a la costumbre, cuando ésta constituya derecho.
En cambio, si la aplicación de la ley extranjera infringida la ha dispuesto un prin
cipio de Derecho Internacional Privado, el recurso no procede porque tal infracción
no afecta a la “ley” chilena.
La doctrina, sin embargo, se pronuncia por la aceptación amplia del recurso, aun
en el caso en que la ley extranjera infringida deba aplicarse en virtud de los principios
del derecho.
“De tenor literal del artículo 767 inciso primero del Código de Procedimiento Civil, que no
distingue si la ley infringida en la sentencia es nacional o extranjera, y no siéndole lícito al
intérprete distinguir, se desprende que en nuestro sistema legal procede ampliamente el
recurso de casación en el fondo por infracción de la ley extranjera, sea que se contravenga
formalmente a su texto, sea que se interprete erróneamente o que se haga una falsa aplica
ción de ella. Procede asimismo -la ley no distingue- cualquiera que sea la causa por la cual
deba aplicarse una ley extranjera, esto es, la voluntad del legislador nacional, los principios
y normas del Derecho Internacional Privado, la convención de las partes o los tratados
internacionales. Basta que la sentencia infrinja una ley extranjera con influencia sustancial
en lo dispositivo del fallo, para que sea procedente el recurso”.75
El argumento que da Albónico, aparece también en el voto de minoría recaído en
el caso “Junta Provincial de Beneficencia de Sevilla con Luis Guzmán y otros”.
“... en el título del Código de Procedimiento Civil que señala el objeto y alcance de la
casación de fondo no hay precepto alguno que la limite sólo a los casos en que se invoque
la violación de leyes chilenas aplicada en al sentencia”.
La opinión de Albónico, y el voto de minoría indicado, se basan en que el artículo
767 del Código de Procedimiento Civil no distingue, razón por la cual no podría limitar
se la procedencia del recurso sólo a la infracción de la ley nacional.
Lo lógico sería que, frente a un problema tan discutible, el legislador estableciera
con claridad si procede o no el recurso de casación en el fondo por infracción de una
ley extranjera que sea declarada aplicable.
En caso de ser afirmativo, podría considerarse el artículo 412 del Código de
Bustamante, que expresa:
“En todo Estado contratante donde exista el recurso de casación o la institución corres
pondiente, podrá interponerse por infracción, interpretación errónea o aplicación indebi
da de una ley de otro Estado contratante, en las mismas condiciones y casos que respecto
del derecho nacional”.
También podría verse la posibilidad de ratificar la Convención Interamericana
sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, cuyo artículo 4a señala lo
siguiente:
“Artículo 4o. Todos los recursos otorgados por la ley procesal del lugar del juicio serán
igualmente admitidos para los casos de aplicación de la ley de cualquiera de los otros
Estados Partes que haya resultado aplicable”.
75 Albónico, Femando: Manual de Derecho Internacional Privado, op. cit., págs. 268 y 269.
Capítulo Cuarto
Limitaciones a la aplicación de la ley extranjera
43. El orden público, en el sentido del derecho internacional privado

La noción de orden público se encuentra ligada a la organización institucional
básica, y a las ideas morales, políticas, sociales y económicas que se consideren fun
damentales en un país determinado; sin embargo, su definición es muy difícil, debido a
la imprecisión y a la mutabilidad de los conceptos en que descansa.
En general, la doctrina le reconoce los siguientes caracteres:
1. Es localista, puesto que cada país tiene su propio concepto de orden público;
2. Es variable, puesto que su contenido evoluciona con la época, y
3. Es impreciso; por tal motivo, como decía Pillet, el acuerdo unánime acerca del
principio de orden público cesa desde el momento que es necesario precisarlo.
Estas últimas características dificultan, a las diversas legislaciones, expresar cuá
les son las leyes de orden público, en tal forma que, como regla general, es el juez de
la causa quien debe calificarlas como tales.
Nuestra legislación sólo contiene algunas referencias genéricas al orden público,
sin definirlo ni fijar su contenido; los tribunales, por su parte, han tenido ocasión de
invocarlo para rechazar la aplicación de sentencias pronunciadas en el extranjero,
sosteniendo lo siguiente:
"... es un principio de universal aplicación en el campo de las relaciones internacionales,
que no es posible dar cumplimiento a los fallos que contravengan al orden público del
país en que se quiere ejecutarlas, es decir, que vulneran ese concepto doctrinario que
comprende a un conjunto de disposiciones establecidas por el legislador en resguardo de
los intereses superiores de la colectividad o de la moral social”.76
En el Derecho Internacional Privado, el orden público constituye un límite para la
aplicación de la ley extranjera.
Por este motivo, se le ha llamado “cláusula de reserva”, por cuanto la norma de
conflicto es un salto al vacío que debe hacerse tomando los debidos resguardos para
proteger las leyes fundamentales del foro.
76R.D.J., C.S., 1964, Io, 129.

En efecto, las disposiciones de la ley extranjera que resulte aplicable no son co
nocidas a priori, y pueden tener inspiraciones
“... muy distintas a las que primitivamente pudo tener en cuenta el legislador, que indicó
como más justa esa legislación para resolver el caso. Todo esto obliga a tomar medidas de
garantía y explica que en el fondo de toda norma de Derecho Internacional Privado se halla
implícita una cláusula de reserva, porque la norma extranjera declarada competente por la
regla de conflictos puede hallarse en abierta pugna con principios morales, sociales o
jurídicos esenciales para el Estado en cuyo territorio ha de recibir aplicación. En tales
casos, el Estado pone una valla a la aplicación de la ley extranjera: El orden público”.77
Muchas legislaciones modernas contemplan expresamente la limitación del or
den público.
Entre ellas podemos citar el art. 33 del Código Civil griego; el art. 12 del Código
Civil español; el art. 30 de la Ley de Introducción al Código Civil alemán; el art. 30
de la Ley Civil japonesa; la Sección I de la Ley Federal de Austria de 15 de junio de
1978, el art. 16 de la ley italiana N° 218, de 1995, etc.
El art. 14 del Código Civil argentino es aún más explícito, por cuanto enumera los
casos en que las leyes extranjeras no son aplicables.
Se reconoce que son de orden público las normas constitucionales, administrati
vas, penales, procesales, tributarias y, en general, las pertenecientes al Derecho públi
co; además, tienen ese carácter las normas de Derecho Privado que se consideren
fundamentales para la defensa de la persona y de la familia, o que se refieran a la
organización del régimen de la propiedad.
La limitación afecta a la ley extranjera que se considere aplicable, o al derecho
adquirido bajo esa ley, situaciones que, en definitiva, son dos aspectos del mismo
problema de aplicación de la ley extranjera.
Muchos autores piensan que el Orden Público sería una noción unitaria, válida de
la misma manera para el derecho sustantivo interno y para el Derecho Internacional
Privado.
Sin embargo, no existe identidad entre ambos conceptos.
En primer lugar, la función que cumple el orden público en el plano interno, es
limitar la autonomía de la voluntad en forma imperativa. En cambio, en el Derecho
Internacional Privado, limita la aplicación de la ley extranjera.
En segundo lugar, hay diferencias de contenido:
“Sin duda, no se trata exactamente de los mismos modelos: las autoridades (de un Esta
do) no pretenden imponer integralmente su visión de la Sociedad al universo entero. En
esas condiciones, las manifestaciones del orden público interno no coinciden siempre
con aquellas del orden público internacional. Es así que las reglas imperativas de derecho
interno no son necesariamente aplicables a las relaciones que interesan al Derecho Inter
nacional Privado” 78
77 Vico, Carlos: Curso de Derecho Internacional Privado, Buenos Aires, 1967, Tomo I, pág. 198.
78 Holleaux, D., Foyer, J. y La Pradelle, G., op. cit., pág. 299.
Como ejemplo de lo expuesto, tenemos que es de orden público en Chile la defi

nición del matrimonio como un contrato solemne. Pero es un absurdo que desconoz
camos un matrimonio legalmente celebrado en el extranjero en forma consensual,
limitando en este sentido la legislación extranjera aplicable.
Estas diferencias se expresan usando la idea de orden público internacional como
opuesta al orden público interno.
“La expresión no es feliz porque ese orden público es esencialmente nacional y se opone
precisamente al orden internacional regular, que es la aplicación de la ley competente.
“La terminología más segura, cuando la especificación parezca útil, consiste en nombrar al
orden público en el sentido del Derecho Internacional Privado, o al orden público, en el
sentido de 1 derecho civil interno”.79
El art. 3o del Código de Bustamante acogió la división entre normas de orden
público interno o personales, a las que da efectos extraterritoriales, y de orden público
internacional, territoriales o locales.
Serían de orden público internacional, territorial, aquellas que limitan la aplicación
de la ley extranjera.
Por nuestra parte, aceptamos la idea de orden público en el sentido del Derecho
Internacional Privado, para evitar los equívocos que plantea la expresión orden públi
co internacional. Así interpretamos, desde luego, la expresión “orden público” que
utiliza el art. 5o de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Dere
cho Internacional Privado.
En resumen, el orden público en el sentido del Derecho Internacional Privado,
constituye un límite a la aplicación de la ley extranjera, y su contenido no corresponde
exactamente al que tiene el orden público en el sentido interno, aunque en ambos
existe la misma filosofía de proteger las leyes fundamentales de un Estado.
Por último, en la medida en que se limite la aplicación de la ley extranjera, deberá
aplicarse la lexfori para resolver el asunto de que se trate.
44. Fraude a la ley
Una persona puede cambiar voluntariamente los factores de conexión, haciendo

variar, con ello, la legislación aplicable a los actos que realice.
Así, por ejemplo, ejerciendo sus facultades legales, un chileno puede nacionali
zarse en Uruguay o establecer su domicilio político en dicho país. O puede transpor
tar al extranjero un bien que le pertenezca.
Los casos más frecuentes en que existen fraudes son los cambios de nacionalidad
o de domicilio para obtener el divorcio, cuando sea difícil de obtenerlo en el país
originario.
El fraude a la ley consiste, entonces, en el cambio de localizador que se hace con el
propósito de eludir una legislación determinada, colocándose bajo el imperio de otra.
79 Batiffol, H. y Lagarde, P., cit., pág. 424.

Sus elementos característicos son los siguientes:

Io. Cambio efectivo de localizador. Si este cambio se realiza sólo en apariencia,
estaremos en presencia de una simulación y no de un fraude a la ley.
2o. Intención de burlar las disposiciones imperativas o prohibitivas de una legisla
ción determinada. Si no ha existido el ánimo de burlar la ley, el cambio de legislación
aplicable no puede ser estimado fraudulento, sino legítima consecuencia del juego de
las reglas de Derecho Internacional Privado.
3o. Que el fraude afecte a la lex fori, porque la función del tribunal es proteger la
autoridad de su propia ley y no la de un país extranjero.
4o. Que el cambio de localizador determine la aplicación de una ley extranjera. Si
el fraude no produce este efecto, su estudio será propio del derecho interno, pero no
del internacional privado.
Nuestro problema se reduce, precisamente, a saber si debe o no rechazarse la ley
extranjera, cuando ésta es aplicable en virtud de un fraude a la lex fori.
Las diversas legislaciones, por lo general, no contienen disposiciones referentes al
fraude a la ley, en Derecho Internacional Privado.
Los tribunales alemanes consideran que el orden público internacional es suficien
te para proteger a la ley nacional; los franceses, en cambio, han rechazado la aplica
ción de leyes extranjeras, basados en que ha habido fraude a la lex fori.
El ejemplo clásico de la jurisprudencia francesa es el de la señora de Bauffremont,
que se nacionalizó alemana para poder divorciarse y, en seguida, casarse en Berlín
con el señor Bibesco. Tanto el divorcio como el nuevo matrimonio fueron considera
dos sin valor en Francia (1878).
La doctrina aparece dividida entre los partidarios de la existencia del fraude a la
ley, como limitativo de la aplicación de la ley extranjera, y los que la rechazan.
Los primeros invocan los siguientes argumentos:
1 °. El fraude, como toda ilicitud, debe ser sancionado.
2o. La autoridad de la ley exige la represión del fraude a sus disposiciones.
3o. El fraude desvirtúa la finalidad de las reglas de conflicto.
Los segundos, en cambio, sostienen lo siguiente:
Io. El hombre es libre para escoger la ley que más convenga a sus intereses.
2o. La prueba del fraude es muy difícil, por cuanto las razones del cambio perte
necen al fuero interno de las personas.
3°. La noción de orden público bastaría para rechazar la ley extranjera, cuya
competencia emane de un fraude a la lex fori.
La legislación chilena se refiere expresamente a un caso que considera como fraude
a la ley, en el art. N° 83 inc. 4o de la Nueva Ley de Matrimonio Civil, 19.947- 2004.
La jurisprudencia, por su parte, se refiere a ella vinculándola al concepto de Or
den Público. En este sentido, la Corte Suprema señaló lo siguiente:
“Las reglas del Código Orgánico de Tribunales, relativas a los abogados, son de Orden
Público, por lo cual si el solicitante ha sido condenado, perdió definitivamente la aptitud
o capacidad para obtener en Chile el Título de Abogado. En estas condiciones el Conve-
nio de Reconocimiento de Títulos y Grados vigente entre Chile y Ecuador, no surte efec
tos dado que lo autoriza para ejercer en Chile la profesión de abogado, por obtener el
título en Ecuador y sería amparar el Fraude de la Ley, ya que se burlarían las normas
mencionadas de orden público mediante el arbitrio de acogerse a los beneficios que esta
blece el Convenio citado”.80
Por último, su parte, el artículo 6° en la Convención Interamericana sobre Nor
mas Generales de Derecho Internacional Privado, contempla también el fraude a la
ley en los siguientes términos:
“Artículo 6o. No se aplicará como derecho extranjero, el derecho de un Estado Parte,
cuando artificiosamente se hayan evadido los principios fundamentales de la ley de otro
Estado Parte”.
“Quedará a juicio de las autoridades competentes del Estado receptor el determinar la

intención fraudulenta de las partes interesadas”.
R.D.J., año 1960, Secc. Ia, pág. 52.

Cuarta Parte
Derecho Civil Internacional
45. Introducción
El esquema fundamental del sistema atributivo chileno se encuentra en el título

preliminar del Código Civil, que rige desde el 1 ° de enero de 1857.
En aquella época, los medios de comunicación y de transporte eran muy lentos y
la población escasa, lo que no permitía que hubiera un gran tráfico con el exterior. Por
esta razón, el derecho internacional privado era un ramo que carecía de mayor interés
y desarrollo.
En la actualidad, los adelantos tecnológicos alteraron y hasta eliminaron los fac
tores del tiempo y la distancia en las relaciones internacionales, en tal forma que éstas
se desenvuelven hoy día en un mundo globalizado, y a un volumen y velocidad que no
pudieron ni siquiera soñarse a mediados del siglo XIX.
Este fenómeno, unido a la explosión demográfica, ha multiplicado tanto la circula
ción de personas, bienes, servicios y capitales por sobre las fronteras, que se ha pro
ducido un serio desajuste entre el enfoque tradicional del derecho internacional pri
vado y la realidad en que éste opera.
Por este motivo, los distintos países han tenido que modernizar las normas de
nuestro ramo. En este sentido podemos citar las nuevas leyes y códigos dictados en
Portugal (1967), España (1974), Austria (1978), Alemania (1978), Perú (1984), Sui
za (1987) o Italia (1995); sin olvidar, por cierto, a los países del Common Law, que
poseen un mecanismo expedito de adecuación a los nuevos requerimientos sociales,
a través del derecho jurisprudencial.
Chile debe emprender con urgencia esta tarea, razón por la cual pondremos un
especial énfasis en las falencias que deben ser superadas.
Capítulo Primero
Derecho de las personas
46. El estado
46.1. Ideas generales
Históricamente se ha considerado que el estado, junto con la capacidad, constitu
yen el llamado estatuto personal, que sigue a la persona donde quiera que vaya sobre
la base de su nacionalidad o de su domicilio.
El art. 3o del Código de Napoleón acogió esta idea, al señalar que:
“las leyes concernientes al estado y a la capacidad de las personas rigen a los franceses,
aun cuando residan en países extranjeros”.
Al comentar este artículo, Rogrón81 señala que:
“el estado es la posición de los ciudadanos en la sociedad, una cualidad a la cual la ley
determina ciertos derechos y de la cual depende la capacidad”.
Esta definición, como otras semejantes que da la doctrina, es demasiado impreci
sa, por cuanto la posición de las personas en la sociedad puede referirse a elementos
tan disímiles como la nacionalidad, la ciudadanía, la profesión u oficio, la edad, la
salud física o mental, o las diferentes situaciones emanadas de las relaciones de fami
lia.
Por otra parte, su vinculación con la capacidad se presta a equívocos. En efecto,
según advierte Castel 82
“la mayoría de las confusiones sobre el estado emanan del hecho que los dos términos,
estado y capacidad, no han sido suficientemente diferenciados. El primero se refiere a que
una persona sea o no miembro de una clase particular, mientras que el segundo determina
si es capaz o incapaz respecto de una transacción específica”.
Para evitar que las personas queden sujetas a su ley personal en algo tan amplio e
indefinido como el estado, se ha interpretado este concepto como estado civil; de esta
manera se gana en precisión, aunque todavía esta última expresión es muy extensa en
su contenido.
81 Rogrón, J.A.: Code Civil Expliqué, Librairie Pión, 1885, pág. 7.

82 Castel, J.G.: Conflict ofLaws, Butterworths, Toronto, 1984, págs. 8-3.
Por este motivo la tendencia moderna, como lo hace la ley italiana de 1995, es
eliminar la referencia no ya al estado o al estado civil, sino incluso al estado de fami
lia, que es más específico, para ir derechamente a las instituciones que componen a
éste y que requieran de una regulación particular.
Como señala Novelli 83, refiriéndose a la nueva legislación italiana,
“La presencia en el viejo sistema de derecho internacional privado de una norma regulatoria
del status familiari, se prestaba a controversias sobre su efectivo ámbito de aplicación. El
problema ha sido, con la reforma de 1995, radicalmente eliminado. No se ha reproducido
ninguna disposición de carácter general, mientras se han regulado expresamente los diver
sos aspectos del derecho de las personas (matrimonio, filiación, capacidad, etc.)”.
Para determinar la legislación que rige al estado de una persona, debemos distin
guir si ésta se encuentra en Chile o en el extranjero.
En el primer caso se regirá por la ley chilena, en virtud del artículo 14 del Código
Civil que expresa en forma muy amplia lo siguiente:
“Art. 14: La ley es obligatoria para todos los habitantes de la República, inclusos los
extranjeros”.
Para el segundo caso, no tenemos ninguna normal especial; pero podemos dedu
cir, del espíritu territorialista de nuestra legislación, que el estado de las personas se
rige por la ley del país en que se encuentren. A esta conclusión llegamos también
bilateralizando el art. 14, mecanismo que la Corte Suprema llama ‘"proyección espe
cial de la ley”.84
Esta solución no es aplicable a los chilenos a quienes lo siguen las leyes patrias
relativas a su estado, “no obstante su residencia o domicilio en país extranjero”,
de acuerdo con lo establecido en el artículo 15 N° 1. Pero las leyes referentes a los
derechos y obligaciones que nacen de las relaciones de familia, que determinan algu
nos de los efectos más importantes del estado, se aplican extraterritorialmente a los
chilenos sólo “respecto de sus cónyuges y parientes chilenos”', si éstos fuesen
extranjeros, debemos volver a la regla general de la territorialidad.
Por otra parte, se ha tratado de determinar los alcances del artículo 15 con la idea
de que, al utilizar éste la palabra estado, se está refiriendo al estado civil que se
encuentra definido en el artículo 304 que expresa:
“Art. 304: El estado civil es la calidad de un individuo en cuanto lo habilita para ejercer
ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles”.
Sin embargo, vemos que esta norma no posee tampoco la precisión que debe
exigirse a toda disposición legal.
83 Novelli, G.: Diritto Intemazionale Privato e Processuale. Edizione Simone, Napoli, 1997,
pág. 61.
84R.D.J.,Año 1955, Secc.l3, pág. 181.
En atención a que la expresión “estado” que utiliza el artículo 15 es vaga y crea

dificultades interpretativas, pensamos que debe ser eliminada regulándose en cam
bio, en forma clara, “los diversos aspectos del Derecho de las Personas”; de esta
manera, no tendría sentido mantener el N° 2 del mismo artículo que, como vimos, se
refiere genéricamente a “las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de
familia”; estas delicadas materias deben ser tratadas con más precisión y evitando las
antinomias.
47. La capacidad
47.1. Ideas generales
La capacidad de goce es la aptitud para ser sujeto de derecho y obligaciones; de
ella están dotados todos los seres humanos, y constituye un atributo de la persona
lidad.
En cambio, la capacidad de ejercicio, que llamaremos simplemente capacidad, es
la aptitud de una persona para ejercer sus derechos y contraer obligaciones “sin el
ministerio o autorización de otra99. Este segundo concepto es el que nos interesa
para nuestro ramo.
En el sistema del common law, no hay una regla atributiva que entregue la regu
lación de la capacidad, en abstracto, a una ley determinada. Como dice Castel85:
“La capacidad en el common law no es un estado, es una cualidad de la transacción y es
gobernada por la ley que gobierna esa transacción. No puede ser caracterizada sin relación
con la transacción de la cual es parte. Debemos hablar más bien de capacidad para con
traer matrimonio, para heredar, para celebrar un contrato, para celebrar convenciones
matrimoniales, y así sucesivamente”.
Por el contrario, para el derecho europeo continental la capacidad es una parte del
estatuto personal y es regida, en forma genérica, por la ley de la nacionalidad o del
domicilio.
Sin embargo, hay una innegable dificultad en la aplicación de la ley personal, y
por esa vía de una ley extranjera, a la capacidad para ejecutar hasta los actos jurídicos
más corrientes.
Por este motivo, existe la tendencia a no aceptar la nulidad de un acto por incapa
cidad establecida en la ley personal, si la causal en que se fundamenta no está con
templada en la ley territorial.
En este sentido, el artículo 3o de la Ley de Derecho Internacional Privado de la ex
Checoeslovaquia establecía que:
“Cuando un extranjero realiza un acto jurídico en la República socialista de
Checoeslovaquia, es suficiente que sea apto para realizar dicho acto ante el derecho che
coeslovaco”.
Esta misma norma se encuentra en el Código Civil de Hungría. 85
85 Castel, J.G.: Op. cit., págs. 8-4.

Otras legislaciones condicionan la no aceptación de la nulidad, a la buena fe con

que habría actuado la parte que contrató con el incapaz.
Así lo establece la ley suiza de derecho internacional privado, en su artículo 36
titulado “Seguridad de las transacciones", y el artículo 12 de la ley alemana sobre
“protección de la parte co-contratante”.
La jurisprudencia francesa había llegado a esta misma conclusión resolviendo el
caso Lizardi en el año 1861. Se trataba de un mexicano de 23 años que había contraí
do obligaciones pecuniarias importantes en Francia; requerido para el pago, alegó la
nulidad de las obligaciones basado en que su ley personal fijaba la mayoría de edad a
los 25 años. La Corte de casación consideró que el francés
“... no puede estar obligado a conocer las leyes de las diversas naciones y las disposicio
nes concernientes a la mayoría de edad; y que es suficiente entonces para la validez del
contrato que el francés haya actuado sin ligereza, sin imprudencia y de buena fe”.86
La misma idea se encuentra en el art. 11 del Convenio de Roma de 1980, al
establecer lo siguiente:
“En los contratos celebrados entre personas que se encuentren en un mismo país, las
personas físicas que gocen de capacidad de conformidad con la ley de ese país sólo
podrán invocar su incapacidad resultante de otra ley si, en el momento de la celebración
del contrato, la otra parte hubiera conocido tal incapacidad o la hubiera ignorado en
virtud de imprudencia por su parte”.

La legislación chilena no tiene una norma general que se refiera a la ley aplicable
a la capacidad. Pero del artículo 14 del Código Civil se desprende que si el acto se
realiza en Chile, la capacidad se rige por la ley chilena.
Del mismo artículo 14, bilateralizándolo, debemos deducir que si el acto se realiza
en el extranjero, la capacidad se rige por la ley del lugar; pero si va a tener efectos en
Chile y lo realiza un chileno, la capacidad de éste se rige por la ley chilena de acuerdo
con el artículo 15 N° 1 del Código Civil.
Para fijar los alcances de esta norma, entendemos que los efectos lo constituyen
el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones que nazcan del acto
respectivo.
48. El Matrimonio
48.1. Concepto de matrimonio
El artículo 102 del Código Civil define al matrimonio como:
“... un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisoluble
mente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutua
mente”.
86 Citado
por Droz, Georges: Cours Général de Droit Intemational Privé, R. de C., 1991, IV, Tomo
229, pág. 115.
En consecuencia, el matrimonio en nuestro país es un acto jurídico de naturaleza

contractual, solemne, monogámica y heterosexual.
La ley N° 19.947 de 2004 estableció el divorcio, razón por la cual el artículo 102
debe entenderse tácitamente derogado en cuanto a la indisolubilidad del vínculo.
En el derecho comparado se encuentran matrimonios consensúales, poligámicos
y homosexuales, características que hay que considerar en el mundo intercultural en
que vivimos y que lógicamente interesan al Derecho Internacional Privado, pero que
hacen difícil, si no imposible, que se dé un concepto de la institución en estudio que
tenga validez universal.
48.2. Las uniones de hecho
En forma paralela al matrimonio, existe un número creciente de personas, tanto

en Chile como en el extranjero, que se constituyen como familia en las llamadas
uniones de hecho; y esta realidad está obligando a los Estados a contemplarlas en sus
sistemas jurídicos.
Nuestro país está muy atrasado en esta materia, a pesar de que el inciso 3o del
artículo 10 de la Constitución Política de la República señala, como deber del Estado,
proteger a la familia; y esta organización no tiene por qué ser limitada a la que sólo
provenga de la unión matrimonial.
Debido a esta falencia, nuestra legislación no reconoce los derechos que puedan
tener los extranjeros que ingresen al país y que tengan el estatuto jurídico de unión de
hecho, en los términos que contemple su ley personal.
48.3. Requisitos deforma del matrimonio
48.3.1. Derecho comparado

En relación con las formalidades del matrimonio, se pueden distinguir dos moda
lidades vigentes en el mundo:
A. Matrimonios solemnes.
En la gran mayoría de los Estados, el matrimonio debe cumplir con ciertos requi
sitos establecidos en relación con la naturaleza misma del acto. De acuerdo con la
autoridad ante quien se contraiga, puede ser:
a) Matrimonio laico, que no puede celebrarse sino ante un funcionario del Estado.
Este sistema, que rige en la mayoría de los países, permite el matrimonio religio
so, pero no le da validez civil.
b) Matrimonio religioso, que se contrae ante la autoridad del culto que correspon
da mediante las fórmulas sacramentales de alguna confesión reconocida por el Esta
do. Se mantiene como sistema exclusivo en Chipre y algunos países regidos por el
Derecho Musulmán, como Marruecos, incluso con fuerza extraterritorial.
c) Matrimonio laico o religioso, igualmente válidos y a elección de los contra
yentes.
Este sistema se aplica de una manera general, en los países regidos por el common
law. En Estados Unidos, los matrimonios pueden ser celebrados ante un juez, ante
una autoridad administrativa o ante un ministro de culto que se encuentre habilita

do para ello.
El derecho de opción rige en España, Suecia, Noruega, Portugal, Brasil, etc.
El Art. 1367 del Código Civil de Grecia aceptaba sólo el matrimonio que se cele
brara ante un sacerdote ortodoxo, aun cuando los novios fueran de confesiones dife
rentes. Este sistema cambió por ley de 5 de abril de 1982, que consagró el matrimonio
civil, haciéndolo optativo con el anterior.
A. Matrimonios Consensúales
En forma excepcional, en algunos países se aceptan los matrimonios que se per

feccionan con el solo consentimiento de los contrayentes para realizar su vida conyu
gal. Un ejemplo de ellos se encuentra en los ucommon law marriage”, vigentes en
doce estados norteamericanos, que operan por solo consenso, by cohabitation and
reputation, or by habite and repute, y son reconocidos por todos los tribunales de
Estados Unidos.
“Ninguna Corte insiste hoy en que el common law marriage requiera prueba de un con
trato expreso de las partes para vivir juntos como marido y mujer... La relación resultante
es tan matrimonio como cualquiera otro y puede ser diferenciado de la relación jurídica
que surja de una cohabitación no matrimonial”.87
De la misma manera, la jurisprudencia de España y de Suiza reconoce la validez
de los common law marriage escoceses, sobre la base de que no son contrarios al
orden público internacional de esos países, y por la aplicación del principio pro ma
trimonio.
48.3.2. Legislación aplicable
En el Derecho Comparado las formalidades del matrimonio se rigen, en general,

por la ley del lugar de su celebración.
Esta regla no es absoluta.
La excepción más frecuente se produce respecto de los Estados que facultan a sus
agentes diplomáticos o consulares para autorizar matrimonios de sus nacionales en el
extranjero de acuerdo con su legislación, sin perjuicio de que éstos puedan optar por
la territorial.
También se da el caso de algunos países cuyas legislaciones exigen una ceremo
nia religiosa, y disponen que sus súbditos deben cumplirla, aunque contraigan matri
monio en el extranjero.
Los artículos 41 y 42 del Código de Bustamante aceptan expresamente tanto la
regla de la lex locas, como las excepciones indicadas.
Pero si el matrimonio se celebra ante agentes extranjeros o con ceremonias reli
giosas determinadas por otro Estado, en un país que sólo acepte el acto celebrado
87 Krause, H.: Family Law, West Publishing CO., Minn., USA, 1996, págs. 58-59.
según su propia ley, se produce el efecto de que, por razones simplemente formales,
existan los matrimonios claudicantes, que valen en algunos países y en otros no.
Para evitar este problema, la legislación alemana, desde 1986, permite que el
matrimonio pueda ser celebrado ante toda persona debidamente autorizada por el
gobierno del Estado del cual sea nacional alguno de los novios, y de acuerdo con la
forma prescrita por la ley de ese Estado; salvo que alguno de los contrayentes sea
alemán, en cuyo caso sólo es aplicable la ley alemana.
La misma norma fue adoptada por Japón, en 1989.
48.3.3. Sistema chileno
Las formalidades de los matrimonios celebrados en Chile se rigen por la ley chi
lena, en virtud del artículo 14 del Código Civil.
Por su parte, la Nueva Ley de Matrimonio Civil exige que el matrimonio se cele
bre ante un oficial del Registro Civil, o ante entidades religiosas de Derecho Público.
En este último caso, el acta correspondiente deberá ser presentada por los contra
yentes ante cualquier oficial del Registro Civil,
“... dentro de ocho días, para su inscripción. Si no se inscribiere en el plazo fijado, tai
matrimonio no producirá efecto civil alguno” (Art. 20, inc. 2o).
En otras palabras: El matrimonio contraído ante Dios, puede consumarse y pro
ducir efectos religiosos, naturales y sociales; y sin embargo, todo quedará en la nada
jurídica, si no se cumple con los trámites posteriores que exige la ley.
No parece lógico consagrar un matrimonio simplemente condicional, que puede
ocasionar daños muy severos si uno de los contrayentes se niega a ratificarlo o, sim
plemente, no pueda hacerlo. Para evitar esa posibilidad, cualquier requisito debería
exigirse antes o durante la ceremonia correspondiente, para no dejar en suspenso la
existencia de un acto tan relevante para la vida de las personas.
Se han presentado casos de matrimonios celebrados en Chile ante agentes diplo
máticos o consulares de otro país, los que carecen de existencia debido a la compe
tencia excluyeme que tiene el oficial del Registro Civil.
Sin embargo, en el caso Benoit con Metáis, la Corte de Apelaciones de Santiago
declaró
“... nulo el matrimonio celebrado en la Cancillería de la Legislación de Francia en Santia
go, en que el Ministro de Francia en Chile declara casados en nombre de la ley de los
contrayentes, que eran franceses nacidos en Chile... No cabe sostener que a ese matrimo
nio deban aplicarse las reglas que rigen los matrimonios extranjeros ya que es parte inte
grante del territorio nacional el local que ocupa en Santiago de Chile la Legación de
Francia”88.
De acuerdo con los artículos Io y 16 de la antigua Ley de Matrimonio Civil,
entonces vigente, el caso propuesto daba origen a la inexistencia jurídica y no a la
nulidad del matrimonio; pero la Corte lo declaró nulo en consideración a los efectos
más favorables a los hijos que tiene esta última figura.
R.D. y J., Tomo XXXII, Secc. 2a, pág. 17.

Por su parte, los requisitos de forma de los matrimonios celebrados en otro país,
por chilenos o extranjeros, se rigen por la ley del lugar de su celebración, de acuerdo
con el art. 80 de la ley N° 19.947, que expresa:
“Art. 80. Los requisitos de forma y fondo del matrimonio serán los que establezca la ley del
lugar de su celebración. Así, el matrimonio celebrado en país extranjero en conformidad
con las leyes del mismo país, producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere
celebrado en territorio chileno, siempre que se trate de la unión de un hombre y una mujer”.
Un problema interesante, en este punto, surge con motivo de los matrimonios
consensúales celebrados legalmente en el país extranjero que los regule.
Si viniera a Chile alguno de estos matrimonios, debería ser reconocido como tal,
puesto que se habría celebrado en conformidad con “la ley del lugar de su cele
bración'.
Sin embargo la Corte Suprema, en un caso de matrimonio ritual celebrado en
China por ciudadanos de ese país89, hace suyo un informe en derecho que concluye
“... que no tendrá valor el simple matrimonio consensual, que es un contrato en el cual no
se ha dejado constancia ni siquiera privada”.
La aseveración indicada se fundamenta en la teoría de la calificación por la lex
fori, y en la relativa al orden público internacional.
Según la primera, cualquier matrimonio que no se ajuste a la definición del artículo
102 del Código Civil, no podría ser reconocido en Chile; y al matrimonio consensual
le faltaría el carácter solemne que exige esta norma.
En este sentido,
“Creemos que un matrimonio de esta naturaleza, aun cuando sea reconocido por la lex
celebraciones, y no obstante ajustarse al artículo 80 inciso 1 ° de la Nueva Ley de Matri
monio Civil, debe ser rechazado en Chile por la calificación que le otorga nuestro orde
namiento jurídico al matrimonio...”.90
De acuerdo con la segunda teoría, esta materia es de orden público internacional,
y por este motivo, no podrían ser aceptados ni el matrimonio consensual ni la ley
extranjera que lo permita.
Pero la calificación por la lex forí no puede encerramos en los localismos del
derecho interno, ni menos para justificar situaciones injustas; debe aplicarse con el
criterio internacional que exige un mundo cada vez más integrado, y que guía la
jurisprudencia moderna de los otros países.
Tampoco puede esgrimirse la noción del orden público internacional, institución
que sólo tiene sentido cuando se aplica sin localismos, con un criterio amplio apoyado
en la moral; y es contraria a ésta la privación de los derechos de naturaleza alimenti
cia, previsional o sucesoria que puede producir, en Chile, la falta de reconocimiento
de un matrimonio legalmente celebrado por extranjeros en su propio país.
89
C.S.: Sucesión Joo Yan, sentencia de 14 de diciembre de 1992.
Monsálvez, Aldo: Derecho Internacional Privado. Universidad Internacional SEK, Santiago,
90
2007, pág. 145.

Por otra parte, la Corte Suprema no sólo debe reconocer un principio fundamen
tal del derecho de familia -matrimonium gaudetfavore ¿uris-, sino que, además, está
obligada a aplicar la Convención Interamericana de Derechos Humanos, ratificada
por Chile el 8 de octubre de 1990, cuyo artículo 17 relativo a la Protección de la
Familia establece lo siguiente:
“1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad, y debe ser protegida
por la sociedad y el Estado”.
“2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una
familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la
medida en que éstas no afecten el principio de no discriminación establecido en esta
Convención”.
48.4. Requisitos de fondo
48.4.1. Derecho comparado
Los requisitos de fondo que normalmente se encuentran en el derecho comparado
pueden resumirse en la diferencia de sexo de los contrayentes, en la ausencia de error
o fuerza que vicien el consentimiento, y en la falta de impedimentos.
El primero, sin embargo, no tiene ya la característica indispensable y absoluta
que tuvo hasta hace pocos años, puesto que hay países que aceptan el matrimonio
entre homosexuales. Incluso en Estados Unidos, éstos “pueden pronto tener éxito en
su requerimiento de matrimonio legal”.
Los impedimentos, por último, se refieren a distintos aspectos tales como la edad
mínima, que varía entre los 12 y los 21 años; al parentesco; a cierto tipo de enferme
dades; a la impotencia; o incluso a la diferencia de religiones, como se contempla en
los derechos hebreo y musulmán.
Las diferencias que existen en el derecho comparado hacen relevantes, para la
validez del matrimonio, la legislación que se va a aplicar a sus requisitos de fondo.
Hay países que regulan los requisitos de fondo del matrimonio por la ley personal
de los esposos, y otras que se remiten a la ley del lugar de su celebración.
Los primeros se basan ya sea en la nacionalidad (Francia, Alemania, Portugal,
Austria, Suecia), o en el domicilio de los contrayentes (Inglaterra, Austria, Canadá).
Si estos factores de conexión son distintos para los cónyuges, se aplica a cada uno de
ellos su propia ley personal.
En todos estos casos, sin embargo, la aplicación de ley personal puede ser limita
da cuando viola el orden público internacional del derecho local.
Tal cosa ocurre si, por ejemplo, la ley personal prohíbe el matrimonio por dife
rencias de raza o de religión.
Lo mismo sucede cuando un divorcio vincular, reconocido por el derecho local,
no lo es por la ley personal de alguno de los cónyuges, que sigue considerando al *
91 Krause, H.: Op. cit., pág. 3.

vínculo respectivo como no disueito; en ese caso, el derecho local puede descono
cer este impedimento para el matrimonio, por razones de orden público internacio
nal.
Por el contrario, y con el mismo fundamento, el país que no acepte la poligamia
puede impedir que se casen en esa forma, en su territorio, las parejas facultadas para
ello por su ley personal.
La ley del lugar de celebración se aplica en varios países de América Latina, en
EE.UU., China, Suiza, Rusia, India, etc.
El Código de Bustamante sujeta a los contrayentes a su ley personal en todo lo
que se refiera a la capacidad para celebrar el matrimonio, al consentimiento o consejo
paternos, a los impedimentos y a su dispensa.
Los Tratados de Montevideo de 1940, por su parte, disponen que la capacidad
para contraer matrimonio, las formalidades y la validez del acto, se rigen por la ley del
lugar de su celebración. Pero cualquier Estado contratante puede negarse a recono
cer el matrimonio celebrado en otro de ellos, en los casos en que no se respeten sus
reglas relativas a la edad mínima, al parentesco o al matrimonio anterior no disuelto.
El matrimonio que se celebre en Chile debe regirse por la ley chilena, en virtud
del artículo 14 del Código Civil.
El matrimonio celebrado en el extranjero se rige a su vez, por la ley del lugar de
su celebración; pero sólo se reconoce en Chile si es monogámico y heterosexual, de
acuerdo con el inciso primero del artículo 80 de la ley N° 19.947.
Además, los incisos segundo y tercero del mismo artículo sujetan al matrimonio
celebrado en el extranjero, para su validez en Chile, a los impedimentos dirimentes
de los artículos 5o, 6o y 7o, y al requisito sobre el consentimiento libre y espontáneo
contemplado en los artículos 4o y 8o de la misma ley.
48.5 Efectos del matrimonio en cuanto a la persona de los cónyuges
48.5.1. Diferencias en el derecho comparado
Las obligaciones que nacen entre los cónyuges con motivo del matrimonio,
“... comprenden generalmente la fidelidad entre sí, el socorro y la ayuda mutua, la protec
ción del marido a su mujer, la obediencia de ésta a su marido y la obligación de vivir
juntos”.92
En el derecho comparado las sanciones al incumplimiento de estas obligaciones
varían desde su sola entrega a la conciencia individual, hasta la lapidación de la mujer
adúltera.
En esta materia, como en tantas otras, se aprecia la profunda desigualdad de trato
que tradicionalmente se da al hombre y a la mujer.
Hamilton E.: Director de Trabajo Colectivo sobre Solución de Conflictos de Leyes y Jurisdicción
92
en Chile. Editorial Jurídica de Chile, 1966, pág. 103.

Sin embargo, desde mediados del siglo XX ha venido fortaleciéndose la idea de

la igualdad, que se ha consagrado tanto en las grandes declaraciones y pactos interna
cionales, como en las constituciones y leyes de numerosos Estados.
Pero este proceso no ha tenido un mismo grado de avance en las distintas cultu
ras, por cuanto aún pueden encontrarse algunos países que mantienen, a la mujer, en
una clara desventaja frente a su cónyuge varón.
Por otro lado, si bien es cierto que los conceptos de jefe de hogar y de sumisión de
la mujer se han eliminado de los cuerpos legales de los pueblos más evolucionados, no
es menos cierto que, aún en ellos, en la realidad se encuentran muy lejos de haber
desaparecido. El problema tiene raíces culturales muy profundas, lo que hace necesa
rio desarrollar estrategias no sólo legales, sino también educacionales, sociológicas y
sicológicas para erradicarlo.
Los efectos del matrimonio en cuanto a la persona de los cónyuges, pueden ser
regidos por la ley personal, de la nacionalidad o del domicilio, o por la ley territorial.
Si el factor de conexión es la nacionalidad, y ésta es diferente para los cónyuges,
la solución tradicional es aplicar la ley del marido. Pero en los sistemas jurídicos más
avanzados como el italiano o el francés, se abandonó esa fórmula por cuanto discri
mina en contra de la mujer. Así, el artículo 29 de la ley italiana N° 218, de 31 de mayo
de 1995, dispone en su artículo 27 que
“las relaciones personales entre los cónyuges son reguladas por la ley nacional común; y
si fuera distinta, por la ley del Estado en el cual se encuentre prevalentemente localizada la
vida matrimonial”.
Por su parte, la corte de casación francesa ha establecido
“... el principio de que estas materias son regidas por la ley nacional común de los espo
sos; si son de nacionalidad diferentes, por la ley del domicilio común (aun cuando fuesen
distintos pero dentro de un mismo país); y en su defecto, por la ley del foro regularmente
escogido. Esta escala de localizadores ha servido de modelo en el derecho compara
do”.93
Cuando se utiliza la ley del domicilio, es posible que éste se encuentre en países
distintos para cada cónyuge. En tal caso, si no existe un domicilio común se puede
aplicar, como lo establece el sistema suizo, la ley del Estado del último domicilio
común, si lo hubo; y si no, la ley del lugar de celebración del matrimonio.
Por último, hay países que consideran que estas materias, por estar ligadas a su
orden público, deben ser regidas por la ley local.
La tendencia actual, sin embargo, no es aplicar una sola ley, personal o territorial,
sino “buscar localizadores adecuados para cada situación jurídica”.
93 Droz, Georges: Cours Général de Droit Intemational Privé. R. de C., 1991, IV, Tomo 229,
pág. 162.
Desde luego, ya en el Código de Bustamante encontramos que algunas materias

son regidas por “e/ derecho personal de ambos cónyuges" (art. 43). En cambio, “la
obligación de los cónyuges de vivir juntos guardarse fidelidad y socorrerse mutua
mente se sujeta a la ley territorial (art. 45).
En los tratados de Montevideo, por su parte, aun cuando es predominante la ley
personal del marido (art. 43), la capacidad de la mujer casada está sujeta a su ley
personal (art. 44), y la obligación de cohabitar, a la ley del foro (art. 45).
Si los cónyuges se encuentran en Chile, sus derechos y obligaciones matrimonia

les se rigen por la ley chilena, cualquiera que sea su nacionalidad o domicilio, de
acuerdo con la amplitud de los términos del artículo 14 del Código Civil.
Por el contrario, si se encuentran en algún país extranjero, se regirán lógicamente
por la ley que determine ese país; con las salvedades que establecen, para los chilenos,
el artículo 15 del Código Civil, y para los matrimonios de chilenos o extranjeros que se
celebren en Chile, el artículo 81 de la Ley de Matrimonio Civil que dispone que
"... los efectos de los matrimonios celebrados en Chile se regirán por la ley chilena,
aunque los contrayentes sean extranjeros y no residan en Chile”.
Esta última disposición tiene sentido en la medida en que dichos contrayentes se
vinculen con la legislación chilena; pero si no es así, no puede entenderse que, por
ejemplo, los efectos de un matrimonio de suecos que resida en Suecia, por el solo
hecho de que la boda se haya efectuado en Chile, queden permanentemente sujetos a
la ley chilena.
48.6. Efecto en cuanto a los bienes
48.6.1. Régimen matrimonial de bienes
Los regímenes matrimoniales que contempla el derecho comparado son los siste
mas de separación total o parcial de bienes, de comunidad universal de bienes o de
distintas formas de comunidad restringida.
Por otra parte, cada país ha establecido modalidades propias para el o los regíme
nes que haya adoptado, todo lo cual obliga a fijar, con mucha precisión, la legislación
aplicable al régimen a que estén afectos los cónyuges.
Los distintos sistemas de derecho internacional privado entregan esta materia a la
ley nacional de los cónyuges o del marido, a la del domicilio conyugal, a la ley del
lugar de celebración del matrimonio o, en forma más o menos limitada, a la autono
mía de la voluntad.
El primer sistema es seguido por numerosos países, aunque la conexión basada en
la sola nacionalidad del marido está siendo sustituida por conexiones jerarquizadas
como las siguientes, que estableció la Corte Suprema holandesa en el caso Chelouche
c. van Leer, resuelto en 1976:
La ley de nacionalidad común de los esposos; en ausencia de ésta, la ley del primer
domicilio matrimonial; y en ausencia de ésta, la ley del país con el cual los esposos
tengan los vínculos más estrechos, tomando en cuenta todas las circunstancias de la cau
sa. Por último, la Corte dio también aplicación, en este caso, a la voluntad implícita de los
esposos.
El segundo sistema da competencia a la ley del país donde los cónyuges instalen
su domicilio después del matrimonio, solución acogida, por ejemplo, por Brasil, Is
rael, Suiza, Perú y por la Convención nórdica de 6 de febrero de 1931.
La competencia de la ley del lugar de celebración del matrimonio se encuentra en
diferentes códigos latinoamericanos. Este sistema se ha criticado porque
“... si el lugar de celebración no corresponde ni al domicilio ni a la nacionalidad de los
esposos, toma un carácter particularmente fortuito, y no justifica servir de base a relacio
nes tan importantes y duraderas como son las matrimoniales”.94
Por último, algunos sistemas admiten el juego de la autonomía de la voluntad, ya
sea en forma total o limitada.
En el common law se acepta, desde antiguo, la libre determinación por los espo
sos de la legislación aplicable: Así, en el caso Decouche con Sabatier, fallado en
Nueva York en 1817, se admitió que los bienes comunes situados en Nueva York,
donde estaba el nuevo domicilio de los esposos, pudieran quedar sometidos a las
leyes de París, que habían sido escogidas por las partes.
En otros países se acepta la elección de ley por los cónyuges, pero dentro de un
cuadro limitado de opciones. La legislación alemana, por ejemplo, permite que los
cónyuges puedan escoger la ley del Estado del cual uno de ellos sea nacional, o donde
tenga su residencia habitual, o la ley del lugar de situación de los bienes, cuando éstos
sean inmuebles.
En la mayoría de los sistemas jurídicos la ley aplicable es única para el conjunto
de bienes de los cónyuges. Sin embargo, hay países que someten los bienes raíces a la
ley del lugar de su situación, como es el caso de Argentina (art. 163 del Código Civil);
la jurisprudencia angloamericana sigue esta idea, pero respetando el acuerdo en con
trario de los cónyuges, aunque éste sea implícito.
El régimen de bienes de los matrimonios que se celebren en Chile queda sujeto a

la ley chilena, en virtud del artículo 14 del Código Civil.
La legislación chilena consagra el sistema de sociedad conyugal que se contrae
por el solo hecho del matrimonio, en virtud del artículo 135 inciso primero del Códi
go Civil, pero las partes pueden pactar, en su reemplazo, los regímenes de separación
de bienes, o de participación en los gananciales.
Por su parte, los matrimonios celebrados en el extranjero están sujetos al artículo
135 inciso 2o del Código Civil que expresa:
94 Droz G.: Op. cit., pág. 205.

“Los que se hayan casado en país extranjero se mirarán en Chile como separados de
bienes a menos que inscriban su matrimonio en el registro de la Primera Sección de la
Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o régimen de participación
en los gananciales, de lo que se dejará constancia en dicha inscripción”.
A pesar de que esta norma es bastante clara, se ha planteado que no se aplicaría al
matrimonio chileno casado en el extranjero:
“En conclusión, lo dispuesto en el inciso 2o del artículo 135 debe aplicarse exclusivamente
a aquellas personas a quienes no afecta o no se encuentran obligadas a observar la ley
chilena en lo relativo a las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia,
lo que no ocurre con los matrimonios en que ambos cónyuges son chilenos a quienes, a falta
de pacto en contrario, se aplica el inciso Io del art. 135 y no el inciso 2o”.95
Acogiendo esta opinión la Corte Suprema, en fallo de 31 de marzo de 2008 que
rechazó el recurso de casación en el fondo interpuesto en los autos “Urízar con
Davidovich”, Rol 2.548-00, sostuvo lo siguiente:
“Considerando 8o. Que si bien es efectivo que el inciso segundo del citado artículo 135
preceptuaba que tratándose de un matrimonio celebrado en país extranjero en donde no
impere el sistema de comunidad de bienes se mirará a los cónyuges como separados de
bienes, no lo es menos que la legislación nacional impone a los contrayentes como régi
men legal el de la sociedad conyugal, de lo que se infiere que el señalado inciso segundo
no tiene aplicación entre cónyuges chilenos quienes, por aplicación del artículo 15 del
código del ramo, no pueden quedar en una situación diversa a la que hubiesen tenido de
casarse en Chile, pues la interpretación contraria llevaría al absurdo de aceptar que los
nacionales puedan incurrir en fraude a la ley por el solo hecho de contraer nupcias en el
extranjero, sobre todo si se considera el sistema imperante en el país a esa data”.
No compartimos esta idea por cuanto el inciso segundo del artículo 135 es una
norma especial, relativa al régimen matrimonial de bienes, que no hace distinción
alguna entre chilenos y extranjeros; por lo demás, forma parte de las leyes patrias a
que están obligados especialmente los chilenos en virtud del artículo 15 N° 2 del
Código Civil, con lo cual llegamos a la conclusión contraria a la que sostienen Guzmán
y la Corte Suprema.
48.7. El divorcio vincular
48.7.1. Orientaciones modernas
El divorcio con disolución de vínculo está contemplado prácticamente en todos
los países del mundo, aunque con distintas modalidades: Algunos sistemas jurídicos
lo aceptan sólo por causales legales específicas; otros se basan en el mutuo consenti
miento y, por último, existen sistemas a los cuales les basta la sola voluntad del mari
do, (como sucede con el “talak” musulmán), de la mujer (como es en Uruguay), o de
cualquiera de los dos (Rusia), para dar por terminado el matrimonio.
95 Guzmán, Diego: Tratado de Derecho Internacional Privado, Editorial Jurídica de Chile, 2003,
pág. 485.
Las causales que se contemplan en el primer grupo, pueden ser muy serias y
graves; pero con frecuencia, son inventadas a través de
“... comedias judiciales que terminan, en el hecho, en divorcios por mutuo consentimien
to (tal es el caso de numerosos países europeos)”96.
En América Latina, estamos acostumbrados a la idea de que el divorcio debe ser
resuelto por los Tribunales de Justicia. Sin embargo, la vía judicial no es la única que se
utiliza para tales fines.
Así, en Noruega y Dinamarca existe el divorcio administrativo, aunque éste puede
asimilarse al jurisdiccional por cuanto el órgano correspondiente, para tomar su deci
sión, debe ponderar debidamente las circunstancias de la causa.
En algunos países de Europa del Este, y en Japón, el procedimiento de divorcio se
reduce a un acta de estado civil, extendida por el oficial correspondiente, a petición de
los cónyuges. En China, la oficina de registros matrimoniales debe otorgar un certifi
cado que acredite el consentimiento mutuo de los cónyuges respecto del divorcio, y en
los términos en que éste se haya acordado por las partes.
Por último, el divorcio puede resultar de un acto puramente privado, como expre
sión de la sola voluntad de uno de los esposos. Pero esta voluntad, generalmente,
debe ser al menos constatada por una autoridad civil o religiosa, como se produce con
los actos de repudio registrados ante los notarios musulmanes.
Las mayores o menores dificultades que ofrecen los distintos sistemas jurídicos,
sustantivos y procesales, para conceder el divorcio, hacen que sean importantes los
aspectos relativos a la determinación de la ley que le sea aplicable, al Estado en que
se obtenga y al reconocimiento de las decisiones extranjeras que lo acojan.
Para resolver estos temas las legislaciones modernas se orientan por dos ideas
centrales:
Io. La igualdad del marido y de la mujer, y
2o. La disminución o supresión de las barreras que se opongan a la obtención del
divorcio, o a su reconocimiento internacional.
Para regular el divorcio, los sistemas jurídicos se remiten a la ley personal basada
en la nacionalidad o el domicilio, o a la lexforv, o a todas ellas, en orden de preferen
cias. E incluso se empieza a considerar, para los fines de la opción, a la voluntad de
las partes.
Los países que utilizan la nacionalidad como localizador se remitían, a falta de
una nacionalidad común, a la del marido. Sin embargo, se ha ido desechando esta
última solución. Así sucedió, por ejemplo, con la antigua legislación italiana, que fue
modificada por la ley N° 218 de 1995, cuyo art. 31 señala lo siguiente:
96 Droz, G.: Op. cit., pág. 181.

“Art. 31. Separación personal y divorcio en el matrimonio.

“ 1. La separación personal y el divorcio en el matrimonio son regulados por la ley nacional
común de los cónyuges al momento de la demanda de separación o de divorcio; a falta de
ella, se aplica la ley del Estado en el cual la vida matrimonial resulte prevalentemente
localizada”.
“2. La separación personal y el divorcio, en lo no previsto por la ley extranjera aplicable,
son regulados por la ley italiana”.
El domicilio común es a veces utilizado como factor directo de conexión, como
lo indica el artículo 31 del Código de Bustamante; pero con mayor frecuencia, sirve
como alternativa dentro de una jerarquía de localizadores, como lo establece la ley
holandesa de 25 de marzo de 1981 que se remite a la ley nacional común; en su
defecto, a la ley del domicilio común; y a falta de éste, a la ley del tribunal.
La lexforL como único factor, es seguida por diversos países, especialmente del
common law, pero es más común que se utilice en defecto de la ley personal.
Sin perjuicio de lo anterior, la elección de ley puede estar determinada por la
tendencia favorable al divorcio. Esta idea se encuentra en el art. 61 de la ley suiza que
establece que si el derecho extranjero de la nacionalidad común, que es el primer
localizador, no permite la disolución del matrimonio o lo somete a condiciones extraor
dinariamente severas, el derecho suizo tiene aplicación preferente, pero sólo si uno de
los esposos es suizo o reside dos años en Suiza.
Por último, en la misma línea favorable al divorcio, se le está dando a la voluntad
de las partes algún rol en la elección de ley, como sucede con la ley holandesa de
1981, y con la alemana de 1986. E incluso el Instituto de Derecho Internacional, en
1987, recomendó a “los Estados ofrecerá los esposos una opción entre la ley nacio
nal y la ley del domicilio cuando tienen una nacionalidad y un domicilio común, en
los casos en que el Estado nacional es diferente del Estado donde esté situado el
domicilio”.
48.7.3. Competencia judicial
La competencia judicial en materia de divorcio se basa, generalmente, en el domi

cilio o residencia del demandado, o en la nacionalidad de cualquiera de los cónyuges.
Sobre el primer factor, y hasta hace pocos años, imperaba la idea de que la mujer
no podía tener un domicilio separado del que fijaba su cónyuge; de esta manera, el
tribunal del domicilio del marido tenía siempre competencia, aun cuando la mujer
tuviera una residencia separada y hubiera un litigio entre ellos.
El criterio anterior, que había inspirado a la inmensa mayoría de las legislaciones
del mundo, empezó recién a cambiar a mediados del siglo XX.
Así, Nueva Zelanda estableció en su Ley sobre Procedimientos Matrimoniales de
1963, que en los juicios sobre divorcio, el domicilio de la mujer debía determinarse
como si no estuviera casada; la misma norma fue adoptada por Canadá en 1968.
En 1973, el Reino Unido abolió el domicilio de dependencia de la mujer casada,
no sólo para los juicios de divorcio sino en forma general.
La jurisprudencia de Estados Unidos (Sherrer versus Sherrer, fallado en 1948),

permite que marido y mujer puedan tener domicilios separados. Y la competencia
judicial puede determinarse por el domicilio de cualquiera de los dos, aun como de
mandantes, o por la sumisión tácita, determinada por la simple comparecencia de los
cónyuges.
Alemania, en una ley de 1957 dictada de acuerdo con el principio constitucional
de igualdad de sexos, admitió que los esposos puedan tener uno o varios domicilios
separados.
Sin considerar el lugar del domicilio o residencia de los cónyuges, algunos Esta
dos conceden, a sus nacionales, el privilegio de recurrir ante sus tribunales, aun cuan
do sus contrapartes sean extranjeras. En este sentido, el Código de Napoleón da com
petencia al Tribunal francés cuando el demandante (art. 14) o el demandado (art. 15),
tengan esa nacionalidad.
Pero se ha argumentado que si una de las partes puede, en razón de su naciona
lidad, imponer su juez nacional a la otra, el proceso no sería equitativo; en efecto,
aunque se descarte la suposición de parcialidad en favor del nacional, en la práctica el
acceso a la justicia es más fácil para el nacional que para el extranjero.
Esta discusión se ha agudizado con motivo de algunos casos como los siguientes97:
Un belga demandó de divorcio a su mujer francesa ante los tribunales del domici
lio común, en Burundi. Estando el juicio en trámite, la mujer entabló, a su vez, un juicio
de divorcio en Francia, en el cual el marido alegó la litis pendencia. Resolviendo
sobre esta excepción, la Corte de Casación, en fallo de 25 de mayo de 1987, indicó
que no habiéndose probado ante el tribunal de Burundi, que la mujer hubiera renun
ciado al artículo 15 del Código Civil, los tribunales franceses mantienen su compe
tencia exclusiva, por lo que rechazó la excepción de litis pendencia.
En otro juicio, una francesa casada con un italiano, demandó de divorcio ante un
tribunal francés, a pesar de que el domicilio de ambos estaba en Italia; el marido
alegó la incompetencia del tribunal, pero la Corte de Casación en fallo de 15 de
noviembre de 1988, reafirmó la exclusividad de la competencia, basada en el artículo
14. El marido presentó este caso ante la Comisión Europea de Derechos Humanos
sosteniendo que esos privilegios de jurisdicción vulneran el principio de igualdad
entre los esposos.
A pesar de que en varios países existen normas semejantes a las francesas, el
monopolio nacionalista de la jurisdicción está en retroceso. Desde luego, el Instituto
de Derecho Internacional, en su sesión celebrada en El Cairo en 1987, recomendó
“que los Estados que tienen reglas de competencia basadas en la nacionalidad, no pueden
atribuirles el carácter de reglas de competencia exclusiva”.
Esta misma salvedad, por lo demás, ya estaba vigente en Alemania desde el 25 de
julio de 1986, fecha en que se modificó el Código de Procedimiento Civil de ese país.
97 Tomados de Gaudemet-Tallon, Hélene: “La desunión du couple en Droit Intemational Privé”. R.

de C., 1991, Tomo 226, págs. 60 y 61.
En la actualidad, existe la tendencia a aceptar a la nacionalidad, al domicilio, a la

residencia o a la simple estadía de los cónyuges como bases de jurisdicción, lo que
presenta el peligro del hforum-shoppin¿\
Este último vicio puede ser aún más abusivo si consideramos que existen verda
deros “paraísos del divorcio”, como las Islas Vírgenes, Bahamas o Nevada, en donde
la jurisdicción para otorgarlo la determina, precisamente, sólo una breve permanen
cia de los cónyuges en el lugar.
El divorcio es un recurso extremo que por afectar no sólo a los cónyuges, sino
también a los hijos y a la comunidad en general, debe ser debidamente estudiado. Por
este motivo, la decisión que lo acoja debe estar revestida de la seriedad necesaria
para que obtenga su reconocimiento internacional.
48.7.4. Reconocimiento de divorcios obtenidos en el extranjero
Los requisitos que se exigen para el reconocimiento de divorcios obtenidos judi

cialmente en el extranjero, se refieren a la competencia del juez de origen, al respeto
que se haya tenido por los derechos de la defensa, a la ausencia de fraude y al orden
público internacional del Estado receptor.
La competencia es reconocida, en el derecho moderno, cuando existe una vin
culación suficiente y razonable entre el tribunal extranjero y el litigio que se plan
tee ante él.
Siguiendo esta línea, en el caso “Indyke” resuelto en Inglaterra en 1969, la Cáma
ra de los Lores reconoció un divorcio obtenido en Checoslovaquia porque, a su jui
cio, aun cuando los tribunales checos no eran competentes según las normas inglesas,
había una vinculación seria entre los hechos de la causa y el tribunal escogido.
Los tribunales franceses, por su parte, a propósito del exequátur de una decisión
inglesa recaída en el caso “Simitch” en 1985, reconocieron la competencia del tribu
nal británico porque tenía un vínculo “caracterizado” con el litigio; pero dejaron esta
blecido que ese fundamento no basta si choca con la jurisdicción exclusiva determi
nada por el derecho francés para sus propios tribunales, o en los casos de fraude. Esta
última limitación fue impuesta en 1988 al fallo de divorcio que obtuvieron los espo
sos Lemaire, en Haití: la Corte de Casación rechazó reconocer ese fallo porque los
cónyuges no tenían ningún lazo serio con ese país, y su elección la hicieron con el
solo propósito de evitar la aplicación de la ley francesa por los tribunales franceses.
La Convención de La Haya de 1970, sobre reconocimiento de divorcios, y que
une a catorce Estados, principalmente europeos, determina criterios de vinculación
suficiente en un catálogo de competencias alternativas donde juegan el domicilio, la
residencia y la nacionalidad.
El respeto por los derechos del demandado se encuentra señalado, como requisito
del exequátur, en muchos textos legales como el Código Judicial belga y el Código de
Procedimiento Civil alemán, e inspira a la jurisprudencia de numerosos países.
En cuanto al orden público internacional, esta limitación se utiliza pero solamen
te cuando la sentencia extranjera repugna a “las reglas morales mínimas que están en
la base de nuestro sistema”, según las expresiones utilizadas reiteradamente por la

Corte de Casación italiana, o esta "basada sobre concepciones morales radicalmente
diferentes a aquellas en vigor en el foro requerido”, de acuerdo con la jurisprudencia
del common law.
La amplitud de criterio frente al divorcio obtenido en el extranjero, lleva a que éste
sea aceptado aun cuando emane de una decisión administrativa, de una simple inscrip
ción en el Registro Civil o, incluso, de la sola voluntad del marido, como sucede con el
repudio o talak del derecho musulmán. Pero siempre que haya un vínculo serio entre
los cónyuges y el Estado cuya legislación permita esas modalidades.
En doctrina se ha sostenido que el repudio unilateral del marido, por ser
descriminatorio, iría en contra del Orden Público Internacional del Estado receptor,
especialmente cuando éste haya consagrado el principio de igualdad entre el hombre
y la mujer.
La ley N° 19.947, del año 2004, permite poner término al matrimonio mediante el
divorcio, con las siguientes modalidades:
Io. Demanda de uno de los cónyuges basada en alguna falta imputable al otro,
siempre que ésta constituya la violación grave a que se refiere el artículo 54 de la
ley.
2o. Solicitud de común acuerdo que formulen los cónyuges al juez, siempre que
acrediten que ha cesado su convivencia durante un lapso mayor de un año, y cumplan
con los demás requisitos que contempla el inciso primero del artículo 55.
3o. Demanda de uno de los cónyuges, cuando se verifique un cese efectivo de la
convivencia familiar durante a lo menos tres años, con la salvedad establecida en el
inciso segundo del artículo 55.
De acuerdo con el inciso primero del artículo 83, el divorcio está sujeto a la ley
aplicable a la relación matrimonial, al momento de interponerse la acción.
Si es resuelto por tribunales extranjeros, la sentencia correspondiente será reco
nocida en Chile, de acuerdo con las reglas generales sobre el exequátur; pero no tiene
valor, en nuestro país, el divorcio que no haya sido declarado por resolución judicial, o
que de otra manera se oponga al Orden Público chileno (art. 83, incisos 2o y 3o).
“Tampoco se reconocerá valor a las sentencias obtenidas en fraude a la ley. Se entenderá
que se ha efectuado en fraude a la ley cuando el divorcio ha sido declarado bajo una
jurisdicción distinta a la chilena, a pesar de que los cónyuges hubieren tenido domicilio
en Chile durante cualquiera de los tres años anteriores a la sentencia que se pretende
ejecutar, si ambos cónyuges aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos ese lapso,
o durante cualquiera de los cinco años anteriores a la sentencia, si discrepan en cuanto al
plazo de cese de la convivencia. El acuerdo o la discrepancia entre los cónyuges, podrá
constar en la propia sentencia, o ser alegado durante la tramitación del exequátur”(art. 83,
inc. 4o).
El fraude a la ley consiste en el cambio malicioso de localizador que efectúa una

persona, con el propósito de eludir la legislación naturalmente competente que lo
contraría, colocándose bajo el imperio de otra legislación que considere más compla
ciente; por este medio se pretende obtener un título, una autorización administrativa o
una sentencia judicial, para invocarlos en el plano internacional.
El inciso cuarto del artículo 83 considera, como verdadera presunción de dere
cho, que hay una intención fraudulenta en el caso que menciona.
Sin embargo, los períodos que abarca son tan amplios (tres y cinco años), que la
sumisión a un tribunal extranjero puede corresponder a las reglas naturales de compe
tencia internacional, y no a un deliberado “forum shopping”.
Pero lo más insólito es que estos plazos se ajustaban a los que establecía el proyecto
de ley en su actual artículo 55, dentro de los requisitos para obtener el divorcio en Chile;
pero éstos se rebajaron a 1 y 3 años en el texto que se aprobó en definitiva, olvidándose
el legislador de rebajarlos también en el artículo 83, agravando la irracionalidad de un
fraude objetivo que se puede imputar a extranjeros divorciados legalmente en su propio
país, sin la menor intención ni el interés de eludir la legislación chilena.
La doctrina básica en esta materia, olvidada por nuestro legislador, da al juez que
conozca del exequátur la facultad de determinar, según las circunstancias de cada
caso, si hubo o no fraude a la ley.
48.8. Nulidad del matrimonio
48.8.1. Legislación comparada

La nulidad de matrimonio está sometida, en general, a la ley que rija la condición
violada que puede ser, por ejemplo, la ley del lugar de celebración, tratándose de
vicio de forma; la ley personal, tratándose de incapacidades, etc.
En síntesis, como lo establece el Código de Bustamante,
“la nulidad del matrimonio debe regularse por la misma ley a que esté sometida la condi
ción intrínseca o extrínseca que la motive” (art. 47).
Considerando sí la importancia del matrimonio, las causales de su nulidad, en el
derecho comparado, son serias y muy específicas, y se trata de limitar sus efectos
mediante la noción del matrimonio putativo.
La jurisprudencia, por su parte, para evitar la nulidad, utiliza diversos recursos
como el Orden Público, la validación retroactiva o el reenvío, como se ve en los
siguientes casos que menciona la profesora Gudemet-Tallon98.
En fallo de 28 de octubre de 1986, los tribunales de Bruselas rehusaron anular un
matrimonio de marroquíes celebrado en Bélgica con omisión del rito del Corán, por
que la nulidad basada en esa causal es contraria al orden público belga.
La misma limitación del Orden Público Internacional ha impuesto la jurispruden
cia alemana y francesa, cuando la nulidad se funda en vicios de índole religiosa.
98 Gudemet-Tallon, H.: Op. cit., págs. 117,118 y 119.

En Estados Unidos, si una pareja contrae matrimonio consensual (common law

marriage) en un Estado que exija solemnidades, y se radica posteriormente en otro
Estado que lo permita, los tribunales de éste no acogerían la nulidad por violación de
la ley del primer Estado, en una especie de validación retroactiva.
En el caso Moatty con Zagha, fallado el 15 de junio de 1982, la Corte de Casa
ción francesa admitió la validez del matrimonio de dos sirios de confesión judía,
que se habían casado ante el gran rabino de Milán, estableciendo que la norma de
conflicto francesa da competencia a la ley del lugar de celebración (italiana); pero
como ésta se remite a la ley personal de los esposos (judía), que permite la forma
simplemente religiosa del matrimonio, éste sería válido para la ley francesa. La
Corte precisó que:
“el juego de ese reenvío se justifica en la especie, puesto que conduce a la aplicación de
la ley mosaica a cuyas formalidades quisieron someterse los contrayentes, y que valida su
unión”.
Si el matrimonio se celebra en Chile, está sujeto en todos sus aspectos a la ley
chilena; por consiguiente, será ésta la que rija cualquier vicio de nulidad.
Si se celebra en el extranjero, vale en Chile si se ha contraído de acuerdo con los
requisitos de forma y fondo contenidos en la ley del lugar de su celebración.
“Sin embargo, podrá ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena, el matrimonio
celebrado en país extranjero que se haya contraído en contravención a lo dispuesto en los
artículos 5o, 6o y 7o de esta ley”.
“Tampoco valdrá en Chile el matrimonio que se haya contraído en el extranjero sin el
consentimiento libre y espontáneo de los contrayentes”. (Art. 80, incisos segundo y ter
cero).
La nulidad en Chile de un matrimonio celebrado por extranjeros en el extranjero,
basada en los impedimentos dirimentes contenidos en nuestra ley, puede conducir a
situaciones absurdas y violatorias de los Derechos Humanos.
En efecto, el artículo 5o de la ley señala que no podrán contraer matrimonio
2. “Los menores de 16 años”.
Sin embargo, de acuerdo con el artículo 1.6 de la Declaración Universal de los
Derechos Humanos,
“1. Los hombres y las mujeres a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción
alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia...”;
y el artículo 17 N° 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos les
reconoce también este derecho,
“... si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas..
Hay numerosas legislaciones que permiten el matrimonio de personas de 14 ó
15 años, particularmente para el caso de las niñas; y el derecho de éstas para hacer
lo corresponde a un derecho humano claro y categórico, contenido en una Conven
ción ratificada por Chile, y en una Declaración que es básica para el Derecho Inter
nacional.
Por consiguiente, la ley chilena adolece, en este punto, de una grave inconse
cuencia: Ya sería arbitraria si “no reconociera” un vínculo legítimamente contraído
por extranjeros en su propio país y amparado por el Derecho Internacional; pero al
permitir que se “anule “en Chile, está excediendo cualquier marco de racionalidad
exigible a una norma de derecho.
Capítulo Segundo
Derecho de los bienes
49. El estatuto real

Las viejas escuelas estatutarias dividían las leyes en dos grupos: las que se refie
ren a las personas y las siguen donde quieran que vayan, y las que se refieren a los
bienes y que son, por regla general, territoriales.
Las primeras constituyen el llamado estatuto personal, y las segundas, el estatuto
real.
D’ Argentré, jurista francés del siglo XVI, que deseaba proteger el régimen terri
torial de su provincia, heredado del feudalismo, acogió la división anterior pero consi
derando que la regla general la constituye el estatuto real; y que por excepción hay
leyes extraterritoriales, que se refieren sólo al estado y a la capacidad, y que constitu
yen el estatuto personal.
Hay leyes que no caben en la clasificación anterior, como las reglas sobre proce
dimientos, o las referentes a la forma de los actos, a las cuales d’Argentré agrupó en
una tercera categoría que llamó estatuto mixto; y consideró que éste sigue la regla
general de la territorialid.
49.1. Legislación aplicable a los bienes
A pesar de la poca consistencia científica de las ideas anteriores, el término de
estatuto real ha llegado hasta nuestros días en el sentido de ley aplicable a los bienes;
pero esta última expresión ha sido objeto de interpretaciones contradictorias que se
reflejan en la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema; para enfrentarlas es necesario
precisar desde ya que, cuando hablamos de las leyes aplicables a los bienes, nos
referimos a las leyes in-rem, que regulan a éstos en forma directa y exclusiva, inde
pendientemente de las personas y de los actos, como son las que regulan a la propie
dad y demás derechos reales, o a la clasificación de los bienes; no nos referimos a las
leyes ad-rem, que regulan a los actos que se relacionan con los bienes, como serían,
por ejemplo, un contrato de compraventa, o las que fundamentan una sentencia judi
cial en virtud de la cual se ejecuten los bienes del deudor.
En todo caso, para evitar equívocos, conviene no utilizar la expresión “legislación
aplicable a los bienes”, sino utilizar una fórmula más específica; así, por ejemplo,
siguiendo esta idea, el artículo 10 del Código Civil español dispone lo siguiente:
“ 1. La posesión, la propiedad y los demás derechos sobre bienes inmuebles, así como su
publicidad, se regirán por la ley del lugar donde se hallen”.
“2. La misma ley será aplicable a los bienes muebles”.
Otro aspecto relevante para esta materia, lo constituye la clasificación de los bie
nes en corporales e incorporales, tal como lo señala el artículo 565 del Código Civil
chileno que expresa:
“Art. 565. Los bienes consisten en cosas corporales e incorporales”.
“Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como
una casa, un libro”.
“Incorporales las que consisten en meros derechos, como los créditos, y las servidumbres
activas”.
El tratamiento jurídico que se les da a unas y otras es diferente, justamente porque
las primeras ocupan un espacio físico, lo que no sucede con las cosas incorporales.
49.2. Ley aplicable a los bienes corporales
En todos los sistemas jurídicos, los bienes raíces se encuentran sujetos a la ley de
su situación.
Los bienes muebles, en cambio, tienen dos tratamientos distintos.
El primero los somete a la ley personal del dueño, y la razón, como señala desde
muy antiguo la Corte de Casación francesa,
“... es que los muebles, que no tienen asiento fijo, no pueden ser regidos por otras leyes
que no sean aquellas que gobiernen a la persona del propietario”99.
El segundo, no distingue entre bienes muebles o inmuebles regulando, a ambos,
por la lex rei sitae. Esta solución, defendida por Savigny, parece más jurídica por
cuanto en el concepto de leyes aplicables a los bienes, debemos hacer abstracción de
las personas que ejerzan derechos sobre ellos; éstas, por lo demás, pueden cambiar de
domicilio político o incluso de nacionalidad, lo que hace que su ley personal no tenga
tampoco la ventaja del “asiento fijo” sobre la ley de ubicación del bien mueble.
Hay ciertos bienes que tienen una ubicación física muy cambiante, como sucede
con los de uso personal de los viajeros, las mercaderías en tránsito, o las naves,
aeronaves y medios de transporte por ferrocarriles internacionales.
El problema es determinar la ley aplicable a estos bienes.
Se ha sostenido que aquellos que lleve el viajero se deben someter a la ley del
domicilio de éste; y las mercaderías en tránsito, a la ley del lugar de su expedición o
de su destino, o a la ley del domicilio de su propietario.
El Código de Bustamante, a falta de otra regla, entiende en su artículo 110 que los
bienes muebles de toda clase están situados en el domicilio de su propietario o, en su
defecto, en el del tenedor, lo que determina la legislación aplicable, de acuerdo con su
artículo 105.
99 Sentencia de 22.03.1865. Cit. por Rogrón, op. cit., pág. 8.

Las naves, aeronaves y vehículos ferroviarios, y los derechos que se constituyan

sobre ellos, en general, se rigen por la ley del lugar de su abanderamiento, matrícula
o registro.
49.3. Legislación aplicable a los bienes incorporales
El problema que plantean estos bienes deriva precisamente del hecho que son
incorporales, o sea, que no ocupan un lugar en el espacio.
El derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada
persona (art. 577 inc. 1 °); en consecuencia, por encontrarse indisolublemente unido a
un bien corporal, podemos considerar que éste le determina su situación y la legisla
ción real que le sea aplicable.
“Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas perso
nas que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligacio
nes correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero presta
do, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones perso
nales” (art. 578).
El crédito y la obligación correlativa constituyen un mismo vínculo, pero desde el
punto de vista del acreedor o del deudor.
La legislación aplicable a un crédito depende del lugar en donde se le considere
situado, para lo cual podemos aplicar el artículo 107 del Código de Bustamante que
expresa:
“Art. 107: La situación de los créditos se determina por el lugar en que deben hacerse
efectivos, y si no estuviere precisado, por el domicilio del deudor”.
Por consiguiente, si el crédito se va a hacer efectivo en Chile, se rige por la ley
chilena, lo que concuerda con lo expuesto en el art. 16 inc. 3o del Código Civil.
La solución es válida para los créditos que nacen de un contrato, y para las obli
gaciones contractuales correlativas.
Para las obligaciones no contractuales, el Código de Bustamante da las siguientes
reglas:
“Las obligaciones derivadas de la ley se rigen por el derecho que las haya establecido
(art. 165); “... las originadas por delitos o faltas se sujetan al mismo derecho que el delito
o falta de que procedan” (art. 167); “... las que se deriven de actos u omisiones en que
intervenga culpa o negligencia no penadas por la ley, se regirán por el derecho del lugar en
que se hubiere incurrido en la negligencia o la culpa que las origine” (art. 168).
Estas normas tienen plena aplicación en Chile, por cuanto no se oponen a la
legislación actual chilena y no las alcanza, por ahora, la reserva con que se ratificó el
Código de Bustamante.
La norma básica en materia de bienes se encuentra en el artículo 16 inc. Io del

Código Civil que expresa:
Art. 16: “Los bienes situados en Chile están sujetos a las leyes chilenas, aunque sus
dueños sean extranjeros y no residan en Chile”.
“Esta disposición se entenderá sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los con
tratos otorgados válidamente en país extraño”.
“Pero los efectos de los contratos otorgados en país extraño para cumplirse en Chile, se
arreglarán a las leyes chilenas”.
Al referirse esta disposición a los bienes, no hace distinción entre muebles o
inmuebles;
“...y como el sentido de esta frase es claro, no se puede distinguir ni desatender su tenor
literal”.100.
El artículo 16 es una norma unilateral; sin embargo, puede bilateralizarse en el
sentido de considerar que los bienes situados en el extranjero se rigen, a su vez, por la
lex reí sitae. La jurisprudencia ha sido muy clara al respecto:
“Del artículo 16 del Código Civil, que es regla general aplicable a la litis, resulta que si
los bienes situados en Chile están sometidos a la ley chilena, es obvio que los bienes
ubicados en el extranjero están igualmente sometidos a la ley de la situación”101.
En consecuencia, podemos decir que el sistema chileno somete a los bienes sin
distinción alguna, a la ley de su situación.
A pesar de la claridad aparente del artículo que hemos transcrito, debemos preci
sar que, cuando se refiere “a la ley chilena” se está refiriendo a la ley aplicable a los
bienes en sí mismos, sin relación con las personas, ni con los actos que se refieran a
ellos.
Así lo ha entendido la doctrina desde antiguo. A título de ejemplo, don Luis Claro
Solar señalaba que las leyes sobre los bienes, o leyes reales, son aquellas que se
refieren directamente a las cosas, para determinar su naturaleza y el modo de poseer
las o adquirirlas, transmitirlas y transferirlas, sin tener relación con el estado o la
capacidad general de la persona, sino de un modo incidental o accesorio.
Sin embargo, la jurisprudencia le ha dado al artículo 16 un alcance más amplio,
basada en lo siguiente:
“Que la resolución a cumplir no satisface las exigencias anotadas precedentemente, pues
es contraria a la jurisdicción nacional, toda vez que se refiere a bienes situados en el
territorio nacional que, según lo dispuesto en el art. 16 del Código Civil están sujetos a la
ley chilena, esto es, a la jurisdicción de los tribunales de este país, por lo que de accederse
al exequátur se vulneraría una norma de orden público que obsta a la petición que se ha
formulado”102.
Esta jurisprudencia es muy criticable porque confunde la ley aplicable a los bie
nes, con la ley aplicable a las obligaciones que puedan ser reconocidas en una senten
100 C.S., G,1877, N° 2072, pág.1073.

101 R.D.J., 1956, Sección 1* pág.181.
102 R.D.J., T. XCVI, Año 1999, C.S., Fiscal con Moreno.
cia judicial, sea de un tribunal nacional o extranjero. Las normas sobre las obligacio
nes, por definición, no corresponden a las leyes aplicables a los bienes, aunque estas
obligaciones se puedan hacer efectivas sobre los bienes del deudor.
También es criticable, por cuanto el hecho que los bienes situados en Chile se
rijan por la ley chilena, no significa que estén sometidos a la jurisdicción de los tribu
nales chilenos, confusión en que cae la Corte Suprema.
Por estos motivos, compartimos lo expuesto en el voto de minoría del fallo aludi
do según el cual
“... La disposición del art. 16 del C.C. no puede ser obstáculo para que sobre los bienes
del encausado situados en Chile se pueda hacer efectiva su responsabilidad económica
derivada de ilícitos penales”.
“Sostener lo contrario, atentaría contra el derecho de prenda general contenido en el art.
2465 del C.C., lo que equivaldría, en la práctica, a la derogación de la norma citada, lo
que no puede haber estado en la mente del legislador, menos aún en la actualidad, en que
se vive en un mundo con una economía globalizada”. (Voto del Ministro Sr. Pérez).
En consecuencia, creemos que procede otorgar el exequátur a una sentencia dic
tada en el extranjero, para hacerse efectiva sobre bienes situados en Chile; pero la
forma de transferir el dominio, si se llega a ello mediante la ejecución del fallo ex
tranjero, deberá efectuarse de acuerdo con la ley chilena referente a los bienes.
Todo esto es válido a la inversa, cuando se trata de ejecutar una sentencia chilena
sobre bienes situados en el extranjero. De ahí que no compartamos la idea de que
“la Excelentísima Corte no puede autorizar a ningún tribunal chileno para solicitar a un
tribunal de otra nación, el cumplimiento de una resolución suya referente a bienes situa
dos en el extranjero, toda vez que no podría ofrecer la correspondiente reciprocidad para
casos análogos”.103
Afortunadamente, la Corte Suprema104 cambió de opinión acogiendo el exequátur
para que se cumpla en Chile la sentencia pronunciada por la Corte del Distrito Sur del
Estado de Nueva York, que condena a las empresas ligadas a don Francisco Javier
Errázuriz, garantes de dos préstamos obtenidos por éste, a pagarle al State Street
Bank and Trust Company una suma cercana a los 120.000.000 de dólares.
En el considerando Trigésimo Primero de su fallo, la Corte Suprema sostiene que
“las distintas garantías constituidas por las paites son cauciones personales, pues no afec
tan bienes específicos...”.
“... los bienes de la sociedad Inversiones Errázuriz S.A. o Inverraz Limitada y sus socie
dades filiales no han quedado directamente vinculados a la legislación extranjera, por lo
que no se contraría la regla del inciso primero del artículo 16 del Código Civil”.
De acuerdo con este fallo, se podrá cumplir la sentencia extranjera, para lo cual es
posible que se embarguen y rematen los bienes que las sociedades garantes tienen en
103 R.D.J., T. XCVI, Año 1999, C.S., Fiscal con Moreno.

104 C.S. Fallo de 14-5-2007, Rol 2.349-2005, caso “Inverraz”.
Chile, en el bien entendido de que estos actos se deban ajustar a los términos de la
legislación chilena. Sin embargo, la decisión no fue unánime, debido a un voto de
minoría que se basa en la antigua jurisprudencia de la Corte.
El principio de la lex sitas consagrado por el art. 16 inc. Io tiene, según la doctrina
tradicional, dos excepciones contenidas en el inc. 2o del mismo artículo, y en el art.
955, respectivamente, del Código Civil.
El inciso 2o establece que lo dispuesto en el inc. Io
“se entenderá sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados
válidamente en país extraño”.
De esta norma podría deducirse, como lo hace Guzmán105, que en virtud de aque
llas disposiciones, los “bienes situados en Chile puedan quedar sometidos a una ley
distinta de la chilena”.
No nos parece posible que las partes puedan someter a un estatuto real extranje
ro, sus bienes situados en Chile; si una ley extranjera considera, por ejemplo, que
basta el contrato de compraventa para que el comprador se haga dueño de una propie
dad situada en Chile, por mucho que las partes se sometan a esa ley extranjera, para
nosotros el comprador no será dueño sino cuando opere la tradición; y en el caso de
bienes raíces, cuando se efectúe la inscripción de la escritura correspondiente en el
Conservador de Bienes Raíces. Otra cosa es que las estipulaciones contenidas en los
contratos celebrados en el extranjero, sean regidas por la ley extranjera.
Afortunadamente, cualquier problema interpretativo de los incisos Io y 2o del art.
16 parece quedar resuelto con el inciso 3o que expresa:
“Pero los efectos de los contratos otorgados en país extraño para cumplirse en Chile se
arreglarán a las leyes chilenas”.
El inciso 2o del art. 16 no es entonces una excepción a la norma del inciso Io,
porque se refiere a los contratos y no a los bienes.
Por el contrario, el art. 955 del Código Civil es una verdadera excepción, por
cuanto excluye de la competencia de la ley chilena a la sucesión por causa de muerte,
que es un modo de adquirir el dominio de los bienes, aunque éstos se encuentren en
Chile.
49.5. La Propiedad Intelectual
En el mundo de hoy han cobrado especial importancia los derechos que emanan
de la propiedad intelectual, y que dan origen a conflictos relacionados con su protec
ción en el plano internacional.
Para enfocar debidamente estos problemas, debemos considerar que hay una con
cepción genérica y otra restringida sobre la propiedad intelectual.
Así, por ejemplo, el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad
Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC) se refiere, bajo la denominación
genérica, tanto a los derechos de autor y conexos, como a la propiedad industrial.
105 Guzmán D.: Op. cit., pág. 508.

En cambio, en otros textos encontramos regulaciones específicas para cada uno

de ellos, como lo hacen el Convenio de París de 1883, sobre Propiedad Industrial, y el
Convenio de Berna sobre Obras Literarias y Artísticas de 1886, aunque en la actuali
dad aparecen unidos bajo el alero de la Organización Mundial de la Propiedad Inte
lectual (OMPI) que protege los derechos regulados por ambas convenciones.
En Chile existe la Ley N° 17.326, sobre Propiedad Intelectual, que se refiere a las
creaciones artísticas y literarias, y la Ley N° 19.039, sobre Propiedad Industrial, cuyo
texto refundido, coordinado y sistematizado, se encuentra en el D.F.L. N° 3 de 20 de
junio de 2006; esta última protege las marcas comerciales, las patentes de invención,
los modelos de utilidad, los dibujos y diseños industriales, los esquemas de trazado o
topografías de circuitos integrados, indicaciones geográficas y denominaciones de
origen, y la información industrial no divulgada.
La regulación de esta materia se encuentra tanto en la legislación interna de cada
país, como en las convenciones internacionales; y se ha hecho más compleja porque
los Tratados de Libre Comercio, como el que vincula a Chile con Estados Unidos,
contienen cláusulas importantes sobre ella.
Sin embargo, a pesar de la red normativa destinada a proteger la propiedad inte
lectual e industrial, la “piratería” constituye uno de los problemas serios que tiene el
comercio internacional del presente.
Capítulo Cuarto
La sucesión por causa de muerte
50. Factores de conexión utilizados

Esta materia crea frecuentes problemas en el Derecho Internacional Privado, de
bido a que los Estados utilizan distintos factores de conexión para determinar la legis
lación que le sea aplicable; y la solución atributiva es muy relevante para determinar
los derechos hereditarios, por cuanto éstos varían sustancialmente, según sea la legis
lación sustantiva que los rija.
La elección de ley puede centrarse en la persona del causante, o en los bienes que
queden a su muerte.
Siguiendo uno u otro criterio, hay Estados que someten la sucesión a la ley de la
nacionalidad, del domicilio o de la residencia del fallecido, y otros que se remiten a la
ley de la situación de los bienes.
Estos últimos pueden seguir el llamado sistema real absoluto, que somete la suce
sión a las distintas legislaciones en que se encuentren los bienes, sean raíces o mue
bles, o el sistema real relativo, que sólo entrega a los inmuebles a la ley de su situa
ción, dejando los bienes muebles a la ley personal del causante.
La nacionalidad, el domicilio o la residencia del causante, utilizados como fac
tores de conexión, llevan a que la sucesión se rija por una sola ley; en cambio, el
sistema real implica la aplicación de tantas legislaciones como Estados en que se
encuentren los bienes, o al menos los inmuebles, si se ha adoptado el sistema real
relativo.
51. Reglas propias de la sucesión testada
El testamento es un acto jurídico unilateral por el cual
“una persona dispone del todo o de una paite de sus bienes para que tenga pleno
efecto después de sus días”. (Art. 999 del Código Civil.).
Cada derecho interno posee normas relativas a su forma y a su contenido.
En cuanto a la ley aplicable a la forma, existen las diversas soluciones que se
encuentran en el derecho comparado: Ley del lugar en que se extienda, ley nacional,
del domicilio o de la residencia del causante, ley real para los inmuebles, etc.
i 24 Mario Ramírez Necochea
Hay legislaciones que incluso ofrecen la posibilidad de escoger, por ejemplo,

entre la ley del lugar de redacción del testamento y la ley nacional del testador (art.
999 del Código Civil francés).
Estas diferencias crean, en la práctica, problemas de difícil solución; y muchas
veces, por simples razones de forma, llegan a impedir el reconocimiento de la volun
tad del testador, aunque se haya expresado de un modo incuestionable e inequívoco.
Para evitar estos inconvenientes, se han suscrito tratados sobre ley uniforme en
cuanto a la forma de los testamentos (Convención de Washington, de 26-octubre-73,
ratificado entre otros países, por Canadá, Portugal, Nigeria, Chipre y Libia); o sobre
los conflictos de leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias (Con
vención de La Haya de 5-octubre-61, que se encuentra en vigor en Africa del Sur, en
Alemania, Australia, Bélgica, Dinamarca, España, Finlandia, Francia, Grecia, Holan
da, Irlanda, Israel, Japón, Noruega, Reino Unido, Suecia, Suiza, Turquía, etc.).
Esta última convención valida el testamento que se ajuste, en cuanto a su forma,
a una ley cuya utilización no pueda ser considerada como arbitraria. Siguiendo este
criterio, la ley italiana N° 218/ 95, ofrece las siguientes posibilidades:
“Art. 48: Forma del testamento: el testamento es válido, en cuanto a la forma, si es consi
derado así por la ley del Estado en que el testador lo haya extendido, o por la ley del
Estado del cual el testador, al momento del testamento o de la muerte, era nacional, o en
el cual tenía su domicilio o residencia”.
Las legislaciones sobre disposiciones testamentarias se pueden agrupar en dos
grupos: Uno que da la libertad absoluta para testar (sistema del common law), y otro
que limita esa libertad en favor del cónyuge y de parientes muy cercanos del testador
(sistema europeo-continental).
El primer sistema se critica por dejar la herencia sujeta a decisiones que pueden
ser inicuas; sin embargo, como señala Droz,106
“la experiencia muestra por el contrario que, en la práctica sucesoria angloamericana
donde se dispone de una gran libertad para testar, los jefes de familia ponen los más
grandes cuidados en organizar su sucesión de una manera justa, equitativa y a menudo
mejor adaptadas a las necesidades de sus herederos, lo que no le permitiría la rigidez de
las reglas imperativas de Europa continental”.
Por otro lado, las regulaciones del segundo sistema pueden ser burladas por trans
ferencias en vida u otros actos.
La legislación que normalmente se contempla para regular las disposiciones testa
mentarias, generalmente es la misma que se establece para la sucesión abintestato.
Pero es frecuente que el testador trate de modificar artificialmente el factor de
conexión, buscando una legislación que le respete en mejor forma sus deseos; tal
cosa sucedió, por ejemplo, con el affaire Carón, resuelto en Francia en 1990.
Claude Carón tenía su domicilio en las Islas Vírgenes de Estados Unidos, y po
seía un valioso bien raíz en la Costa Azul de Francia. Como deseaba favorecer a su
106 Droz, G.: Op. cit., pág. 242.

secretaria y no a sus hijas Aimery y Leslie Carón, lo vendió a una sociedad civil
americana constituida por él mismo, su secretaria y el esposo de ésta y colocó sus
acciones en trust, disponiendo que a su muerte fueran repartidas entre sus socios.
De esta manera, hizo desaparecer de su patrimonio el bien raíz, sometido a la ley
francesa, dejando sus acciones sometidas a las leyes americanas de su domicilio, las
Islas Vírgenes, que aceptan la libertad de testar. Pero continuó usando el inmueble de
la Costa Azul.
A su muerte, sus hijas impugnaron toda la operación, y tanto la Corte de Aix-en-
Provence como la Corte de Casación, anularon el testamento y el trust por fraude a la
ley francesa.
Algunos sistemas jurídicos están aceptando la professio iuris, o derecho de esco
ger la ley aplicable a la sucesión, pero dentro de opciones muy limitadas; de esta
manera en Suiza, que se rige por la ley del domicilio, se permite someter la sucesión,
por testamento, al derecho del estado de la nacionalidad del testador.
52. Sistema chileno

Nuestra disposición fundamental, en esta materia, está contenida en el artículo
955 del Código Civil, que somete la sucesión por causa de muerte a la ley del último
domicilio del causante.
Según nuestra doctrina (ver Guzmán, pág 531-2 ) esta regla tiene excepciones
que se refieren tanto a la sucesión de un chileno como a la de un extranjero.
Para el primer caso se aplicaría la norma contenida en el artículo 15 N° 2 del
Código Civil, que sujeta al chileno a las leyes patrias, no obstante su residencia o
domicilio en país extranjero,
“en las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia, pero sólo respecto
del cónyuge y parientes chilenos”.
Aplicándola al derecho sucesorio, esta disposición se ha interpretado en el senti
do de que el cónyuge y parientes chilenos tendrían los derechos que le otorgan las
leyes patrias, en la sucesión de un chileno que fallezca teniendo su último domicilio
en el extranjero.
Por este motivo, se considera que el artículo 15 constituye una excepción del
artículo 955.
Pero el artículo 15 se refiere al “chileno” y no al “causante chileno “, razón por la
cual podría estar obligado a respetar las asignaciones forzosas de su cónyuge y pa
rientes chilenos en su testamento, cuando esté vivo; pero extender los alcances del
artículo 15 N° 2 a la sucesión intestada, parece constituir un abuso interpretativo.
Para el segundo caso, se encuentra el artículo 998 que expresa:
“Art. 998. En la sucesión abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del
territorio de la República, tendrán los chilenos a título de herencia o de alimentos, los
mismos derechos que según las leyes chilenas les corresponderían sobre la sucesión
intestada de un chileno”.
“Los chilenos interesados podrán pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero
existentes en Chile, todo lo que les corresponda en la sucesión del extranjero”.
“Esto mismo se aplicará en caso necesario a la sucesión de un chileno que deja bienes en
país extranjero”.
Esta norma se refiere sólo a la sucesión intestada, por lo que debemos entender
que si ésta fuere testada, se regiría por la ley del último domicilio del causante, aun
que su cónyuge y parientes sean chilenos y deje bienes en Chile.
Así, por ejemplo, si un inglés con mujer e hijos chilenos y con bienes en Chile,
excluye a éstos en su testamento y fallece teniendo su último domicilio en Inglaterra, su
sucesión se regiría por la ley inglesa de acuerdo con el artículo 955 del Código Civil.
Pero esta solución parece contraria el espíritu de nuestra legislación, que trata de
proteger a los chilenos, en los casos en que la sucesión se abra en el extranjero.
Por otra parte, también podría pensarse que las asignaciones forzosas y los
derechos de los legitimarios contemplados en los artículos 1167 y 1183 del Código
Civil, constituirían un límite a las disposiciones testamentarias regidas por una ley
extranjera.
Pero si esta última es aplicable por mandato expreso del artículo 955 del Código
Civil, que es de orden público internacional, parecen discutibles las limitaciones que
se basen en normas sustantivas internas, como son aquellas disposiciones: la ex
cepción contenida en el artículo 998 se limita sólo a la sucesión abintestato, por lo
que parece clara la intención de que la sucesión testamentaria siga la regla general
del artículo 955.
Agregando imprecisiones en estas materias, el artículo 998 utiliza una terminolo
gía que puede inducir a error, puesto que se refiere al fallecimiento "dentro o fuera
de Chile”, en circunstancias que lo relevante no es tal cosa, sino el lugar donde el
causante tuvo su último domicilio; y por otro lado, ni esta disposición, ni la del artículo
15, resuelven el caso en que los derechos que pudieren obtener los chilenos en virtud
de ellas, sean menores que los que les otorgue la ley extranjera del último domicilio
del causante.
Todos estos vacíos y confusiones podrían resolverse mediante un solo artículo
que dijera lo siguiente:
“La sucesión por causa de muerte se rige por la ley del último domicilio del causante; sin
embargo, su cónyuge y parientes chilenos tendrán, a lo menos, los mismos derechos que
les otorgue la ley chilena”.
“Los interesados podrán pedir que se les adjudique lo que les corresponda, en los bienes
de la sucesión que se encuentren en Chile”.
De esta manera se resolverían los verdaderos acertijos que resultan del intento de
interpretar, armónicamente, los artículos 15,955,998,1167 y 1183 del Código Civil.
Finalmente, en cuanto a la sucesión testamentaria, debemos referimos a la legis
lación aplicable a las formalidades y a las disposiciones del testamento.
Si el testamento se otorga en Chile deberá regirse, en cuanto a la forma, por lo que
establezca la ley chilena, en virtud de lo dispuesto en el artículo 14 del Código Civil.
Respecto del testamento otorgado en el extranjero, nuestra legislación le reconoce

validez cuando ha sido otorgado de acuerdo con las solemnidades que establezca la ley
del país en que se otorgó, o de acuerdo con la ley chilena, concurriendo los requisitos
especiales que contemplan, para cada caso, los artículos 1027 y 1028 que expresan:
“Art. 1027. Valdrá en Chile el testamento escrito, otorgado en país extranjero, si por lo
tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes del país en que se
otorgó, y si además se probare la autenticidad del instrumento respectivo en la forma
ordinaria”.
“Art. 1028. Valdrá asimismo en Chile el testamento otorgado en país extranjero, con tal
que concurran los requisitos que van a expresarse:
Io No podrá testar de este modo sino un chileno, o un extranjero que tenga domicilio en
Chile.
2o No podrá autorizar este testamento sino un Ministro Plenipotenciario, un Encargado
de Negocios, un Secretario de delegación que tenga título de tal, expedido por el Presi
dente de la República, o un cónsul que tenga patente del mismo; pero no un Vicecónsul.
Se hará mención expresa del cargo y de los referidos títulos y patentes.
3o Los testigos sean chilenos o extranjeros domiciliados en la ciudad donde se otorgue el
testamento.
4o. Se observarán en lo demás las reglas del testamento solemne otorgado en Chile.
5o. El instrumento llevará el sello de la Legislación o Consulado”.
En relación con la primera norma, se ha discutido si el testamento ológrafo otor
gado en un país que lo acepte valdría o no en Chile.
La Corte Suprema en fallo de 14 de enero de 1927, resolvió lo siguiente:
“No habiéndose impugnado la autenticidad o el cumplimiento de las formalidades exter
nas de un testamento ológrafo otorgado y protocolizado en Francia, corresponde consi
derarlo comprendido en la clasificación indicada en el art. 1027”.
El artículo 1028 se refiere, específicamente en su número cuarto, a las “reglas del
testamento solemne otorgado en Chile
En consecuencia, no puede aceptarse el testamento verbal otorgado en el extran
jero, por cuanto “el testamento solemne es siempre escrito” (art. 1011).
En cambio, el militar y el marítimo, que son los otros testamentos privilegiados
que establece el artículo 1030 del Código Civil, valdrían en la medida en que se
entiendan extendidos en lugares sometidos a las leyes chilenas.
Las disposiciones del testamento se rigen por la ley del último domicilio del cau
sante, de acuerdo con el artículo 955; pero con las limitaciones, que ya vimos, y que
emanarían tanto del artículo 15 del Código Civil, como del principio del orden públi
co internacional.
Capítulo Quinto
Las obligaciones
53. Obligaciones contractuales

53.1. Concepto de contrato internacional
El contrato internacional es objeto de una preocupación especial en nuestro ramo,
debido a la enorme aplicación que tiene en el mundo de hoy.
En la práctica no es difícil saber cuando estamos en presencia de un contrato
internacional. Pero su definición ofrece algunas dificultades.
Para Batiffol, “el contrato es internacional cuándo pone enjuego los intereses del
comercio internacional (criterio económico) y los elementos de conexión del contra
to se encuentran repartidos en diferentes Estados (criterio jurídico)”.
El criterio económico utilizado por Batiffol no basta, porque se refiere sólo a los
contratos comerciales, y no precisa cuándo se entiende que está en juego ese tipo de
intereses. Sin embargo, su idea se encuentra consagrada en el artículo 7o del Código
de Procedimiento Civil francés, respecto del arbitraje internacional:
“Es internacional el arbitraje que pone enjuego los intereses del comercio internacional”.
El hecho que los elementos de conexión estén repartidos tampoco es suficiente,
porque puede tratarse de elementos no relevantes para la calificación de un contrato
en particular.
Por estos motivos, como señala León,
"... la doctrina destaca que en determinadas situaciones pudiera el intérprete llegar a
conclusiones contradictorias en la calificación como internacional de un determinado
contrato, según que adopte un criterio económico o uno jurídico. Todo lo cual hace acon
sejable una combinación de ambos criterios”107.
Maluenda tiene un enfoque distinto al señalar que
"... los contratos internacionales son aquellos celebrados en un país para tener efectos
totales o parciales en otro”108.
107 León S., Avelino: “El principio de la autonomía de la voluntad en el Derecho Civil Internacio
nal” Artículo en Contratos, Coordinación de Enrique Barros, Editorial Jurídica, pág. 100.
108 Maluenda, Rodrigo: Contratos Internacionales, Editorial ConoSur, 1998, pág. 23.
Este autor se basa en los incisos segundo y tercero del artículo 16 del Código
Civil; sin embargo, éstos sólo se refieren al cumplimiento, en Chile, de los contratos
válidamente celebrados en país extranjero, sin dar los conceptos definitorios de lo
que es un contrato internacional. Por lo demás, el lugar de celebración puede ser, para
estos efectos, demasiado circunstancial e irrelevante.
Las convenciones internacionales tienen distintos criterios para determinar la
internacionalidad del contrato. En efecto:
- La Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías re
gula, como tales, a los contratos . .entre partes que tengan sus establecimientos en
Estados diferentes99 (art.l°, N° 1).
- El Convenio de Roma sobre Ley Aplicable a las Obligaciones Contractuales
señala que sus disposiciones "... son aplicables a las obligaciones contractuales en
las situaciones que entrañan un conflicto de leyes'9. Ello significa, según el profesor
español Virgos Soriano, que el contrato es internacional cuando suponga un movi
miento de personas, servicios o pagos a través de las fronteras nacionales. El mismo
elemento transfronterizo lo encontramos en los distintos tratados sobre transporte
internacional, y en los procesos de importación y exportación de mercaderías.
- La Convención de México sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacio
nales, entiende que ".. .un contrato es internacional si las partes del mismo tienen su
residencia habitual o su establecimiento en Estados Partes diferentes, o si el contrato
tiene contactos objetivos con más de un Estado Parte99 (art.l°, inciso primero).
En resumen, no hay una fórmula única que lleve a una definición de contrato
internacional; pero según los Comentarios de los Principios de UNIDROIT, aplica
bles a los Contratos Mercantiles Internacionales, se aplican todos los criterios que
sean necesarios para darle, a ese concepto, la mayor amplitud que sea posible.
53.2. Legislación aplicable
El contrato internacional no está sometido, como un todo, a una sola legislación;
por el contrario, los sistemas jurídicos nacionales determinan leyes aplicables para
cada uno de sus distintos aspectos, sean éstos relativos a las formalidades, a la capa
cidad de las partes o a las disposiciones contractuales.
La determinación de la ley aplicable a los requisitos de forma se guía, como regla
general, por el principio lex locus regit actum, que es válido para toda clase de actos
jurídicos, sean éstos testamentos, matrimonios o contratos internacionales.
La legislación aplicable a la capacidad, la vimos en el capítulo sobre Derecho de
las Personas.
En cambio, las disposiciones contractuales, requieren de un tratamiento específico.
El principio más aceptado por el derecho moderno, en esta materia, es que las
partes pueden escoger la legislación aplicable al contrato que celebren.
Esta autonomía puede ser absoluta o relativa.
En el primer caso, las partes pueden elegir una legislación que no tenga vínculo
alguno con su relación jurídica; en el segundo, la opción puede recaer en alguna de
las legislaciones que esté objetivamente conectada con el contrato.
La autonomía total ha sido acogida por varias legislaciones. A modo de ejemplo,

la ley suiza sobre Derecho Internacional Privado de diciembre de 1987 dispone pe
rentoriamente, en su artículo 116 N° 1, que
“el contrato es regido por el derecho escogido por las partes”.
Una disposición semejante se encuentra en el artículo 3o del Convenio de Roma
de 1980 y en el artículo 7 de la Convención de México de 1994.
La autonomía limitada la contemplan algunos sistemas jurídicos como los de
España y de Estados Unidos.
El artículo 10 N° 5 del Código Civil español, modificado en 1974, comienza
señalando que
“Se aplicará a las obligaciones contractuales la ley a que las partes se hayan sometido
expresamente, siempre que tenga alguna conexión con el negocio de que se trate...”.
En Estados Unidos, el segundo Restatement americano considera que el derecho
de las partes de elegir ley, es la base preferente del sistema, pero sujeto a la limitación
que la ley escogida sea la de un Estado que tenga una relación sustancial con las
partes o con la transacción. En ausencia de elección expresa, tanto el Restatement
como el Código Uniforme de Comercio norteamericano, llaman a aplicar el criterio
de la “relación más significativa”.
En la actualidad, la doctrina y la jurisprudencia americana han ido reemplazando
el concepto de relación más significativa por el de “interés gubernamental” o por el
de la “mejor regla de derecho”.
A falta de pacto expreso, es posible buscar la voluntad implícita de las partes que emane
“de modo cierto de las disposiciones del contrato o de las circunstancias del litigio” (art. 3o
del Convenio de Roma); o, como señala el artículo 7 de la Convención de México, “en caso
de ausencia de acuerdo expreso, debe desprenderse en forma evidente de la conducta de las
partes y de las cláusulas contractuales, consideradas en su conjunto
Haciendo excepción a la tendencia moderna, los Tratados de Montevideo de 1889
y 1940 no aceptan la elección de ley por las partes de un contrato.
Esta posición se encuentra también en las obras de algunos juristas como Niboyet
(“La Théorie de l’autonomie de la volonté” R. de C., 1927), Quintín Alfonsín (“Régi
men Internacional de los Contratos”, publicaciones oficiales de la Facultad de Dere
cho de la Universidad de Montevideo, 1950,) y Batiffol (Batiffol, Henri y Lagarde,
Paúl, “Droit Intemational Privé”, Editorial Dalloz, París, 1980).
La doctrina de este último, sobre localización del contrato, tuvo alguna acogida
en la jurisprudencia francesa. Pero, con motivo de la celebración del Convenio de
Roma de 1980,
“se ha abandonado definitivamente la teoría de la localización de H. Batiffol e igualmente
cualquiera otra versión de índole objetivista. Ciertamente, el Convenio busca la seguridad
jurídica que proporciona el conocimiento del Derecho Aplicable, previamente designado por
las partes; pero la optio iuris no es un índice de localización más, es el criterio primero”109.
109 Carrascosa, Javier: El Contrato Internacional, Editorial Civitas, Madrid, 1992, pág. 88.
En el caso en que no haya elección expresa o implícita de las partes, deben bus
carse elementos de conexión objetivos, en tal forma que el contrato se rija
“... por la ley del país con el cual tenga vínculos más estrechos” (artículos 4o del Conve
nio de Roma y 9o de la Convención de México).
El Convenio de Roma señala también, en su artículo 4o, algunas presunciones
sobre los vínculos más estrechos, como el país donde deba cumplirse la obligación
principal, donde el deudor tenga su residencia o domicilio, donde se encuentra el bien
raíz si se trata de su venta, etc.
El art. 5 del Código Civil español señala directamente la ley aplicable, para el
caso en que no haya sumisión expresa; en defecto de ésta, se aplicará
“la ley nacional común a las partes; a falta de ella, la ley de residencia habitual común y,
en último término, la ley del lugar de celebración del contrato”.
“No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, a falta de sometimiento expreso, se

aplicará a los contratos relativos a bienes inmuebles la ley del lugar donde estén sitos, y a
la compraventa de muebles corporales realizada en establecimientos mercantiles, la ley
del lugar en que éstos radiquen”.
Como hemos visto las partes, ejerciendo la autonomía de su voluntad, pueden
elegir a una ley extranjera para que rija sus obligaciones contractuales.
Pero la aplicación de ésta puede ser limitada por razones de orden público interna
cional o por fraude a la ley.
Los límites señalados juegan un rol especial en algunos contratos que están suje
tos, por diversos motivos, a normas de orden público.
La Convención de Roma, siguiendo estos conceptos, da reglas particulares res
pecto de los contratos celebrados por los consumidores y de los contratos de trabajo,
en donde operan disposiciones protectoras de carácter imperativo.
Sin embargo, los contratos internacionales pueden versar sobre muchas otras
materias, lo que hace difícil la tarea de dilucidar, en cada caso, el juego de la autono
mía de la voluntad y de la norma imperativa.
No es lo mismo, por ejemplo, una importación de juguetes que una operación
internacional sobre materias atómicas, mineras o bancarias; sobre inversión extranje
ra o sobre compras de armamentos. El régimen de cada una de estas operaciones
posee características que escapan a un estudio general sobre los contratos internacio
nales.
El objetivo que persiguen las partes al celebrar un pacto de electio iuris, es que la
ley escogida regule efectivamente las obligaciones que contraigan.
Por este motivo, no se acepta el reenvío que pueda generar una norma atributiva
contenida en la legislación escogida por las partes. Así se señala en el artículo 15 del
Convenio de Roma, en el artículo 17 de la Convención de México y en el artículo 14
de la ley suiza de Derecho Internacional Privado.
La validez del contrato principal queda determinada por la ley escogida por las
partes, si hay pacto electio iuris. Pero la validez de este pacto no puede depender de
la misma ley porque se caería en un círculo vicioso: Si el pacto señala como compe
tente la ley del Estado A y según ésta el pacto es nulo, es nula también la competencia
de la ley del Estado A que establece la nulidad.
La solución que nos parece más lógica es que la validez del pacto dependa no de
la ley escogida sino de la que permitió, en el caso concreto, la elección de ley por las
partes; hay opiniones que prefieren que la determinación se haga en el caso propuesto
por la lexfori.
Avelino León deduce del art. 1545 del Código Civil que en
“virtud de la libertad contractual, las partes no podrían estipular la sumisión de un contra
to interno a una ley extranjera, pues sería la manera de sustraerse a la disposiciones impe
rativas de la ley nacional”.110
La misma idea la encontramos en el Tratado de Guzmán111.
Sin embargo, para evitar equívocos, debemos precisar que es admisible que las
partes, en un contrato interno, incorporen las disposiciones de una ley extranjera. Esta
opción se hace posible en virtud de una distinción doctrinaria entre la llamada auto
nomía material por un lado, y la conflictual por el otro.
La primera consiste en la facultad de las partes de incorporar libremente en su
contrato, nacional o internacional, las disposiciones de una ley extranjera que esti
men conveniente, con las limitaciones propias del orden público.
En cambio, la facultad de someter un contrato a una legislación extranjera -auto
nomía conflictual- se considera exclusiva de los contratos internacionales.112
Las partes pueden, también, someter sus obligaciones contractuales a sus propias
regulaciones; estos contratos se denominan contratos sin ley porque prescinden de
todo ordenamiento jurídico para regular esa materia.
Esta modalidad es la preferida en el comercio internacional, debido a las defi
ciencias de diverso orden que presentan las legislaciones estatales para regular el
tráfico trasnacional del presente. De esta manera, las partes son libres para operar,
pero normalmente dentro de los usos y costumbres mercantiles que configuran la
llamada lex mercatoria.
Los contratos sin ley, en la práctica, pasan a ser contratos tipos que imponen los
grandes operadores del comercio internacional, con lo cual la autonomía de la volun
tad se traduce en que unas de las partes adhiera o no al modelo impreso que presenta
la otra.
Para evitar incertidumbres en el comercio internacional, se han definido algunas
cláusulas frecuentes en el contrato de compraventa, que se identifican sólo con siglas
y que se conocen como Incoterms (Intemational Comercial Terms).
110 León S, A., op. cit., pág. 103.

111 Guzmán D., op. cit., pág. 521.
112 Mereminskaya, Elina: Los contratos internacionales e
internacionalización de los contratos
nacionales, Anales de la Facultad de Derecho, N° 1, 2004, págs. 111-128.
La otra manera de evitar las regulaciones nacionales de los contratos internacio

nales, es buscando su regulación sustantiva común mediante tratados. Tal es el caso
de la Convención de las Naciones Unidas de 1980, sobre los Contratos de Compra
venta Internacional de Mercaderías.
Pero aún en este caso, queda un margen para la autonomía de la voluntad como lo
indica el artículo 6o de la Convención señalada.
La legislación chilena no define a los contratos internacionales; pero la Corte

Suprema los delineó de la siguiente manera, en el considerando vigésimo séptimo del
fallo recaído en el caso Inverraz:
“Que como primer aspecto a determinar se encuentra la naturaleza de la convención, en el
sentido de si se trata de un contrato nacional o internacional. Este aspecto se resolverá
recurriendo, para ello, tanto a los parámetros que entregan los principios de derecho
internacional privado, como a las convenciones que se refieren al tema. Es así como una
primera aproximación se realiza teniendo en cuenta la legislación aplicable... Debe exis
tir fundamento suficiente para decidir la aplicación de ordenamientos jurídicos de distin
tos Estados, ya sea por un elemento subjetivo, derivado de la nacionalidad de las partes;
o por un elemento objetivo, al estar referidos a bienes o servicios que se encuentren en
diversos Estados, se desplazan o se ven afectados, en sus consecuencias, directa o indi
rectamente, por la convención realizada en un Estado diverso”.
A continuación, la Corte analizó ios diversos aspectos internacionales que pre
sentaba el caso: Sociedades participantes constituidas en dos países y regidas en sus
operaciones por legislaciones diferentes, efectos que tendría el contrato en Chile y en
Estados Unidos, etc., para concluir, en el considerando 28,
“... que nos encontramos ante un contrato internacional, pues la regulación de sus distin
tos elementos y efectos interesa a los sistemas jurídicos de Chile y Estados Unidos”.
Esta definición es importante por cuanto, en un contrato internacional, las partes
pueden elegir la legislación aplicable, como se desprende del artículo 113 del Código
de Comercio, del artículo 185 del Código de Bustamante y del decreto ley N° 2.349
de 1978, dentro del marco de la autonomía de la voluntad.
El artículo 113 señala que:
“Todos los actos concernientes a la ejecución de los contratos celebrados en país extran
jero y cumplideros en Chile, son regidos por la ley chilena, en conformidad a lo que se
prescribe en el inciso final del artículo 16 del Código Civil”.
“Así la entrega y pago, la moneda en que éste deba hacerse, las medidas de toda especie,
los recibos y su forma, las responsabilidades que imponen la falta de cumplimiento o el
cumplimiento imperfecto o tardío, y cualquiera otro acto relativo a la mera ejecución del
contrato, deberán arreglarse a las disposiciones de las leyes de la República, a menos que
los contratantes hubieren acordado otra cosa".
La última frase de este artículo acepta, con toda claridad, que las partes elijan la
legislación aplicable a los efectos del contrato que celebren.
El mismo principio está contemplado también en el artículo 185 del Código de

Bustamante que establece:
“Art. 185: Fuera de las reglas ya establecidas y las que en lo adelante se consignen como
casos especiales, en los contratos de adhesión se presume aceptada, a falta de voluntad
expresa o tácita, la ley del que los ofrece o prepara”.
Los antecedentes indicados fueron muy determinantes para la dictación del de
creto ley N° 2.349 de 1978, sobre Contratos Internacionales para el Sector Público.
En sus dos primeros considerandos, el decreto ley N° 2.349 señala:
“Io. Que constituye una práctica comercial generalizada, cuya aplicación alcanza a nues
tro país, que en los contratos internacionales relativos a negocios y operaciones de carác
ter patrimonial que el Estado o sus organismos, instituciones y empresas, celebran con
organismos, instituciones o empresas internacionales o extranjeras, cuyo centro principal
de negocios se encuentra en el exterior, se inserten estipulaciones en virtud de las cuales
se les sujeta a determinada legislación extranjera, se sometan las controversias que de
ellos pudieran derivarse al conocimiento de tribunales extranjeros, sean ordinarios, o
arbitrales, se pacte domicilio especial fuera del país y se establezcan mecanismos para
configurar la relación procesal”.
“2o. Que, dentro del sistema jurídico chileno, tales estipulaciones son lícitas y en esa
virtud tienen frecuente aplicación en los contratos celebrados entre particulares, siendo
de advertir, además, que ellas están consagradas en el Código de Derecho Internacional
Privado aprobado en la Sexta Conferencia Internacional Americana, el que rige en nues
tro país desde 1934”.
Consecuente con lo expuesto, el artículo 10 declara
“válidos los pactos destinados a sujetar al derecho extranjero los contratos internaciona
les, cuyo objeto principal diga relación con negocios u operaciones de carácter económi
co o financiero, celebrados o que se celebren por organismos, instituciones o empresas
internacionales o extranjeras que tengan el centro principal de sus negocios en el extran
jero, con el Estado de Chile o sus organismos, instituciones o empresas”.
El decreto ley N° 2.349 se refiere sólo a un tipo de contratos, y del sector público;
pero sus considerandos y sus disposiciones confirman la doctrina de la autonomía de
la voluntad aplicable a los contratos internacionales. Por lo demás, ésta se consagró
también en la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercade
rías, que fue ratificada en 1990 por Chile y que, por consiguiente, forma parte de
nuestro derecho.
Sin embargo, las normas que hemos indicado no son suficientes para solucionar,
en forma orgánica, los distintos problemas que plantean los contratos internaciona
les; pero podemos resolver algunos de ellos, recurriendo a otras disposiciones.
Los requisitos de forma del contrato internacional se rigen por la ley del lugar en
que se celebre; esta conclusión se deduce del artículo 14 del Código Civil.
La capacidad, como lo vimos en su oportunidad, se rige por la ley del lugar de
celebración del contrato, con excepción de la capacidad de un chileno para realizar
actos que vayan a tener efecto en Chile, la cual se rige por la ley chilena.
La jurisprudencia, desde antiguo, ha aceptado las conclusiones anteriores, como

se aprecia en el siguiente fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago de 1931:
“Los requisitos internos, o sea, las condiciones indispensables para la validez de un acto
jurídico, y que miran a la capacidad de las personas, al consentimiento de las partes y al
objeto de la disposición, y los requisitos externos o formalidades, que dicen relación al
modo de declarar o comprobar el consentimiento, se rigen por la ley del lugar en que el
acto o contrato se celebró, con las solas excepciones indicadas en el inciso Io del art. 15
y del art. 18 del Código Civil”.113
Los derechos y obligaciones emanados del contrato, o sea, sus efectos, se rigen
por la ley que elijan las partes, de acuerdo con el principio de la autonomía conflictual
que ya vimos.
A falta de elección de ley, tenemos que distinguir entre:
a) Efectos de los contratos otorgados en país extraño para cumplirse en Chile
“que se rigen por la ley chilena, por mandato del artículo 16 inciso 3o del Código Civil”.
b) Efectos de los contratos celebrados en Chile, o en un país extranjero, para
cumplirse en otro país extranjero, que se regirán por la ley de este último, si
bilateralizamos el artículo 16 inc. 3o del Código Civil.
54. Obligaciones no contractuales

Las obligaciones no contractuales se rigen, generalmente, por la ley del lugar
donde se produjo el hecho lícito o ilícito de que procedan.
En el mundo actual, las obligaciones de este tipo derivan, con mucha frecuencia,
de accidentes de carreteras.
Cada año, millares de automovilistas cruzan las fronteras y es normal que en los
choques intervengan personas, como autores o víctimas, que no tengan ningún víncu
lo con el país del accidente.
Por este motivo, la tendencia moderna no es aplicar mecánicamente la ley del
lugar del hecho sino, como sostuvo Lord Denning en el caso Bays vs. Chaplin,
“debemos aplicar el derecho adecuado al hecho ilícito, esto es, el derecho con el cual las
partes y el hecho cometido tienen el enlace más significativo”.
En aquel caso, resuelto en 1968, un automovilista inglés atropelló en Malta a un
motociclista de su misma nacionalidad. Según el derecho inglés, el hechor responde
incluso del daño moral, pero según el derecho maltés, sólo del daño material. El
tribunal inglés aplicó el primero, por la vinculación de las partes con Inglaterra.
En Estados Unidos, la Corte de Apelaciones de Nueva York aplicó el mismo
concepto en el caso Bakcock vs. Jackson, resuelto en 1963. Un matrimonio y una
conocida, todos de Nueva York, viajan en el automóvil de la pareja a Ontario, por un
fin de semana, en donde el marido tiene un accidente y la conocida queda seriamente
herida. A la responsabilidad del marido se le aplicó el derecho de Nueva York que
113 R.D.J.,T. XXXIII, Sección 2a, pág. 33.

establece la responsabilidad del transportador benévolo, por culpa, a diferencia del

de Ontario que le negaba en esa época.
La Convención de La Haya de 1971, sobre accidentes en la ruta, contiene tam
bién excepciones al principio de la ley del lugar del hecho; así, por ejemplo, se atiene
a la ley del lugar de la matrícula, cuando en el accidente interviene sólo un automóvil
y no hay otros vínculos que le den mejor título a otra ley.
El Grupo Europeo de Derecho Internacional Privado, en su 8a sesión anual de
septiembre de 1998, aprobó una proposición de convención europea sobre la ley
aplicable a las obligaciones no contractuales.
La regla general que contempla en su artículo 3o N° 1 es que “la obligación no
contractual derivada de un hecho dañoso es regida por la ley del país con la cual
presenta los lazos más estrechos”. La misma norma la repite, en el artículo 7 N° 1,
respecto de los hechos no dañosos.
Y a continuación de cada uno de estos artículos, contempla casos en los cuales se
presume que la obligación presenta los lazos más estrechos con un determinado país
(cuando por ejemplo, el hechor y la víctima tienen allí su residencia habitual).
En Chile, las obligaciones extracontractuales se rigen por la ley chilena si el he
cho que las origina se produce en nuestro país, en virtud del art. 14 del Código Civil.
Aplicando este mismo principio, las obligaciones de este tipo se regirán en el
extranjero, por la ley del lugar en que se produzca el hecho que las fundamente.
El Código de Bustamante adopta, en general, el mismo criterio; pero ya en la
resolución 7/02 de la CIDIP -VI, se plantea
“... la conveniencia de contemplar la expectativa fundada de los peticionarios a deman
dar ante foros accesibles con un régimen legal favorable, así como las expectativas fun
dadas a no ser demandados y juzgados ante foros o por leyes sin conexión razonable con
el objeto de la demanda o con las partes” (N° 1, c).
Quinta Parte
Derecho Procesal Internacional
Capítulo Primero
Reglas de competencia internacional
55. Jurisdicción penal

La coexistencia de los Estados ha planteado la necesidad de coordinar las juris
dicciones de sus respectivos tribunales, por medio de las llamadas reglas de compe
tencia internacional.
En materia penal, estas reglas se apoyan en las siguientes bases, reconocidas en
mayor o menor grado por el Derecho moderno:
55.7. Territorialidad
Caáa Estado tiene el derecho de juzgar y castigar los delitos que se cometan
dentro de su territorio.
Esta facultad es inherente a su soberanía, razón por la cual constituye el funda
mento básico de la jurisdicción penal.
Sin embargo, la territorialidad no es una regla absoluta, por cuanto las distintas
legislaciones, y algunas convenciones internacionales, contemplan casos de extrate
rritorialidad para determinados delitos.
55.2. Ley del pabellón
Las naves de guerra, en cualquier lugar en que se encuentren, y las mercantes que
naveguen en alta mar, son consideradas doctrinariamente como “territorio flotante”
del Estado de su pabellón, y están sujetas a su soberanía.
Esta base de jurisdicción está contemplada en el inciso 4o del artículo 6o del
Código Orgánico de Tribunales (COT), que establece lo siguiente:
“Art. 6o. Quedan sometidos a la jurisdicción chilena los crímenes y simples delitos perpe
trados fuera del territorio de la República que a continuación se indican:
4o. Los cometidos por chilenos o extranjeros a bordo de un buque chileno en alta mar, o
a bordo de un buque de guerra surto en aguas de otra potencia”.
55.3. Jurisdicción universal
Hay delitos particularmente graves en contra de la comunidad internacional que

pueden ser juzgados por los tribunales de cualquier país, independientemente del
territorio en que se hayan cometido; se habla en este caso, de la universalidad de la

jurisdicción.
El delito de esta especie que se encuentra desde antiguo en el derecho compara
do, es la piratería, que lesiona al comercio internacional. En nuestro sistema jurídico
está contemplado en el artículo 6o N° 7o del COT.
El mundo actual tomó conciencia que hay delitos en contra de la Humanidad,
como los de genocidio o de tortura, que son más graves que los saqueos de los piratas,
y que también deben ser castigados por los tribunales de cualquier país en donde se
encuentre el hechor.
Siguiendo esta idea, la mayoría de los países del mundo suscribió la Convención
de las Naciones Unidas en contra de la Tortura, de 1984, que no crea, a nuestro juicio,
un delito que ya existía en el jus cogens, sino que estableció mecanismos para evitar
su impunidad.
Aplicando esta Convención, Lord Browne-Wilkinson, en el proceso contra Au
gusto Pinochet, resuelta por la Cámara de los Lores el 24 de marzo de 1999, y citando
la sentencia de la Corte Suprema de Estados Unidos recaída en el juicio Denjanjuk v.
Petrovsky (1985, 603 F. supp., 1468; 776 F. 2 d., 571), sostuvo lo siguiente:
“La naturaleza de Jus Cogens del crimen internacional de Tortura justifica a los Estados
asumir la jurisdicción universal sobre la tortura, donde quiera que se haya cometido. El
derecho internacional dispone que las ofensas al Jus Cogens pueden ser castigadas por
cualquier Estado porque los ofensores son enemigos comunes de toda la Humanidad y
todas las naciones tiene igual interés en su aprehensión y juzgamiento”.
Es importante subrayar que los conceptos anteriores concuerdan con la unanimi
dad de pareceres que hubo en la elaboración del texto de la Convención. En efecto,
“to inclusión de la jurisdicción universal en el borrador de la Convención no
tuvo oposición por ninguna delegación” (Grupo de trabajo sobre el borrador de la
Convención. U.N. Doc. E/CN 4/1984/72 para. 26).
En cuanto a sus fundamentos, el principio de represión universal responde al
deseo de una cooperación judicial entre los Estados, que se hace cada día más nece
saria, en la lucha contra un tipo de criminalidad que lesiona a toda la Comunidad
Internacional.
“La naturaleza particular de los delitos cometidos (piratería bajo diversas formas, genoci
dio, terrorismo) por amenazar al derecho de gentes más que al Orden Público de algún
Estado determinado, justifica si no exige la represión universal”114.
En los últimos años, los Estados están incorporando ese principio con mayor
frecuencia en su legislación interna.
Esta tendencia se encuentra consagrada en el artículo 23 N° 4 del Código Penal
español, en el parágrafo 6o del Código Penal alemán, y en otras legislaciones europeas.
Fournier, A.: “Las nuevas orientaciones del Derecho Penal Internacional”, Revue Critique de
114
Droit Intemational Privé, 4o Trimestre 1998, Dalloz, París, 1998, págs. 581-585.
En Francia, las leyes dictadas en 1985, 1987 y 1989, contemplan la jurisdicción

universal en materia de Torturas (según la Convención de Nueva York de 1984),
Terrorismo (Convención europea de Strasburgo de 1977), y de Protección Nuclear
(Convención de Viena de 1980).
El marco general lo da el nuevo artículo 689 del Código de Procedimiento Penal
francés, adaptado en 1992, que expresa:
“Los autores o cómplices de infracciones cometidas fuera del territorio de la República
pueden ser perseguidos y juzgados por las jurisdicciones francesas, cuando la ley france
sa sea aplicable, o cuando una convención internacional dé competencia a las jurisdiccio
nes francesas”.
De esta manera, como señala Foumier,
“el principio de solidaridad (universal) se afirma profundamente en los espíritus”115.
55.4. Jurisdicción internacional
Esta jurisdicción la tienen los tribunales creados por acuerdos internacionales,

para juzgar también delitos graves en contra de la Humanidad.
Dejando al margen algunos ejemplos anteriores de importancia menor, se consi
dera que los primeros tribunales penales internacionales fueron los de Nuremberg
(1946) y de Tokio (1948), establecidos por las naciones vencedoras de la Segunda
Guerra Mundial, para juzgar a los criminales de guerra de Alemania y de Japón.
En 1992, por resolución N° 827 del Consejo de Seguridad de las Naciones Uni
das, se creó un Tribunal Internacional especial para juzgar los crímenes de guerra
cometidos en la ex Yugoslavia; y por resolución N° 995 de 1994, se creó otro similar
para juzgar los crímenes cometidos en Uganda.
Pero el avance más importante en el intento de juzgar debidamente los delitos en
contra de la Humanidad culminó en 1998, en Roma, con la creación de la Corte Penal
Internacional.
Este tribunal tiene la ventaja de expresar la voluntad de la comunidad internacio
nal manifestada en un Tratado, que nació gracias a la iniciativa de las Naciones Uni
das y que, hasta la fecha, ha sido ratificado por 105 países.
Tiene competencia para conocer de los delitos de genocidio, de lesa humanidad y
de los crímenes de guerra, como aparecen descritos en el texto del tratado, y sus
características principales son las siguientes:
a) Es un tribunal permanente e independiente.
b) No tiene competencia retroactiva. Por lo tanto, no le corresponde conocer de
los crímenes cometidos antes del 1 de junio de 2002, fecha en que entró en vigor el
tratado que la crea.
c) Se rige por el principio de complementariedad. De acuerdo con éste,
115 Fournier, A.: Op. cit., págs. 581-585.

“... la premisa básica es que la competencia y la autoridad primordial de iniciar investiga

ciones por crímenes internacionales reside en los Estados. La CPI intervendrá sólo cuando
los regímenes nacionales fracasen y se pueda demostrar que el Estado no está dispuesto o
no puede llevar a los perpetradores ante la justicia. De esa manera, la CPI no es una Corte de
Apelaciones o de Revisión de las investigaciones o procesos judiciales de los Estados, sino
que opera únicamente cuando a nivel doméstico no hay mecanismos de justicia”116.
Es importante resaltar que el Estatuto de Roma es el primer instrumento jurídico
internacional que considera como crímenes de guerra, lesa humanidad o genocidio, las
violaciones y otros actos de violencia sexual.
55.5. Intereses del Estado
Esta base de jurisdicción está contemplada en el artículo 6o N° 5o del COT, que

expresa:
“5 o: La falsificación del sello del Estado, de moneda nacional de documentos de crédito del
Estado, de las Municipalidades o de establecimientos públicos, cometida por chilenos, o
por extranjeros que fueren habidos en el territorio de la República”.
También se considera respecto de los crímenes y simples delitos, sin distinción de
nacionalidad o de lugar de comisión, que
“... pusieren en peligro la salud de habitantes de la República” (art. 6o N° 3, parte final).
La ley N° 20.000, del año 2005, que sanciona el tráfico de estupefacientes y de
sustancias sicotrópicas, dispone que esos delitos quedan comprendidos en los crímenes
y simples delitos contra la salud pública, para los efectos del artículo 6o N° 3 del COT.
55.6. Nacionalidad del delincuente
El artículo 6o del COT. en sus números 2°, 3o, 4o, 5o y 6o, da jurisdicción a los
tribunales para conocer de los delitos allí señalados, cometidos por chilenos en el
extranjero.
El principio de la nacionalidad se encuentra también en algunos tratados interna
cionales. Así, por ejemplo:
El artículo 8o del Tratado Antártico sujeta a los observadores, al personal científi
co y a sus acompañantes, sólo a la jurisdicción de la Parte Contratante de la cual sean
nacionales, mientras se encuentren en la Antartica con el fin de ejercer sus funciones.
El artículo 5 N° 1.2. de la Convención en contra de la Tortura, permite la jurisdic
ción de un Estado por ese delito que cometen sus nacionales en el extranjero.
55.7. Nacionalidad de la víctima
El artículo 6o N° 6o del COT y el artículo 5 N° 1.3. de la Convención en contra de

la Tortura contemplan la jurisdicción extraterritorial basada en la nacionalidad de la
víctima.
116 Nota informativa sobre la CPI para miembros del Congreso Nacional de Chile, Parlamentarians
for Global Action, marzo 2007.
El mismo principio se ha invocado respecto de los actos terroristas cometidos

en contra de los nacionales de un Estado, o del asesinato de sus representantes
diplomáticos.
El Código Penal de Turquía contempla expresamente esta base de jurisdicción y
fue aplicada por ese país en el conocido caso de la colisión del buque francés Lotus
con el carbonero turco Boz-Kourt, ocurrido en alta mar, en 1926, en la cual murieron
ocho tripulantes turcos.
56. La extradición
La extradición es el procedimiento por el cual un Estado, en cuyo territorio se
encuentra un presunto delincuente, lo entrega a otro que lo reclama y que tiene com
petencia para juzgarlo y castigarlo.
Su fundamento es la cooperación internacional para la represión de los delitos.
Chile ha celebrado diversos tratados bilaterales y multilaterales que se refieren a
la extradición; entre estos últimos se encuentran el Código de Bustamante y la Con
vención de Montevideo de 1933. En consecuencia, cada caso debe ser resuelto a la
luz del tratado que pueda ser aplicable.
Pero la reglas generales están contenidas en el Libro IV Título VI del Código
Procesal Penal que consta de dos párrafos: El primero de ellos se refiere a la extradi
ción activa, y el segundo a la pasiva.
56.1. Extradición activa
La procedencia de la extradición activa está indicada en el artículo 431 del Códi

go Procesal Penal, que expresa:
“Art. 431. Procedencia de la extradición activa. Cuando en la tramitación de un procedi
miento penal se hubiere formalizado la investigación por un delito que tuviere señalado
en la ley una pena privativa de la libertad cuya duración mínima excediere de un año,
respecto de un individuo que se encontrare en país extranjero, el ministerio público debe
rá solicitar del juez de garantía que eleve los antecedentes a la Corte de Apelaciones, a fin
de que este tribunal, si estimare procedente la extradición del inculpado al país en el que
actualmente se encontrare, ordene sea pedida. Igual solicitud deberá hacer el querellante,
si no la formulare el ministerio público.
El mismo procedimiento se empleará en los casos enumerados en el artículo 6o del COT.
La extradición procederá, asimismo, con el objeto de hacer cumplir en el país una sentencia
definitiva condenatoria a una pena privativa de la libertad de cumplimiento efectivo su
perior a un año”.
En caso de que se acoja la solicitud de extradición, después de haberse cumplido
con los trámites indicados en los artículos 431 a 435 del Código Procesal Penal, la
Corte de Apelaciones se dirigirá al Ministerio de Relaciones Exteriores, para que éste
realice las gestiones diplomáticas que sean necesarias para obtener la entrega del
afectado.
Si la Corte declara improcedente la solicitud, ordenará la devolución de los ante
cedentes al tribunal de origen, para que éste proceda en consecuencia.
56.2. Extradición pasiva
Su procedencia está regulada en el artículo 440 del Código Procesal Penal, que
expresa:
“Art. 440. Procedencia de la extradición pasiva. Cuando un país extranjero solicitara a
Chile la extradición de individuos que se encontraren en el territorio nacional y que en el
país requirente estuvieren imputados de un delito o condenados a una pena privativa de la
libertad de duración superior a un año, el Ministerio de Relaciones Exteriores remitirá la
petición y sus antecedentes a la Corte Suprema”.
El tribunal que conoce en primera instancia de la extradición pasiva, es el minis
tro de la Corte Suprema que ésta designe, y el procedimiento se deberá ajustar a lo
establecido en los artículos 441 a 449 del Código Procesal Penal.
La sentencia que dicte el ministro podrá ser impugnado mediante los recursos de
apelación y de nulidad, de los cuales conoce la Corte Suprema.
Si la sentencia que acoja la extradición queda ejecutoriada, la Corte pondrá al
sujeto afectado a disposición del Ministerio de Relaciones Exteriores, para que sea
entregado al país que solicitó la extradición.
Si, por el contrario, la extradición es denegada, la Corte debe ordenar el cese de
cualquier medida cautelar que se haya dictado en contra del afectado.
56.3. Principios en materia de extradición
Según la Corte Suprema, los principios de Derecho Internacional son las normas
fundamentales de esta rama del Derecho que han recibido la aceptación general de la
doctrina y de los Estados. El Código de Bustamante y la Convención de Montevideo
pueden invocarse como fuentes de principios (R.D. y J. Tomo LIX, Secc. 4a, págs. 64
y 97); y entre éstos, en la materia que nos interesa, son aplicables los siguientes:
Io. Principio de la doble incriminación, esto es, que se trate de un hecho que sea
delito tanto en el Estado requirente como en el requerido.
2o. Gravedad del delito. Los tratados pueden aplicar este criterio respecto de to
dos los delitos que, en ambos países, tengan una pena igual o superior a la que acuer
den (generalmente de un año de privación de libertad); o pueden enumerar los delitos
por los que cabe la extradición. Esta segunda alternativa es inconveniente, porque la
lista queda anticuada a medida que surja la necesidad de extraditar nuevos delitos,
como los relativos al terrorismo o al narcotráfico.
3o. Que el delito sea perseguible, en el sentido de que haya orden de prisión o
detención preventiva, si no hubiere aún sentencia firme; y que no haya prescrito ni la
acción penal ni la pena, conforme a las leyes del Estado requirente o del requerido.
4o. Especialidad. Este principio prohíbe que el individuo sea procesado o sancio
nado por un delito distinto de aquel por el que fue extraditado.
5o. Especificación. El delito debe ser señalado con precisión por el Estado requi
rente.
6o. Que no se trate de delitos políticos, calificación que corresponde al Estado
requerido.
7o. Que no sea delito puramente militar.

8o. Que el delito se haya cometido en el territorio del Estado requirente. Algunas
convenciones, como la referente a la Tortura, consideran que los delitos se han come
tido no sólo en el lugar donde ocurrieron los hechos, para los efectos de establecer la
jurisdicción que los juzgue.
En el tema relativo a si el Estado requerido debe o no entregar a sus nacionales, la
doctrina moderna se pronuncia por la afirmativa; y en el caso de que no los entregue,
sostiene que debe procesarlos en su país, siguiendo la regla aut dedere aut judicare.
En la práctica actual, los Estados recurren con frecuencia a la deportación de
extranjeros, como una forma encubierta de extradición, burlando las garantías con
templadas en las leyes y en los tratados respectivos.
También se han dado casos en que el delincuente es secuestrado en el país en que
se encuentra y conducido a otro para ser juzgado, como sucedió en 1992, con un
médico mexicano, que fue llevado en esa forma de México a Estados Unidos; y la
Corte Suprema de este país declaró que la irregularidad del procedimiento no priva a
los tribunales americanos de su jurisdicción sobre el secuestrado.
Esta decisión fue motivo de críticas y de protestas que no tuvieron resultado alguno.
57. Jurisdicción civil y mercantil

57.1. Derecho comparado
En el ejercicio de su soberanía, cada país determina la jurisdicción civil de sus

tribunales con reglas unilaterales, por cuanto no puede inmiscuirse en la competencia
de los tribunales extranjeros.
El modo más generalizado para hacerlo, es extendiendo las reglas de competencia
interna al plano internacional, complementándolas con reglas ad hoc. Este mecanis
mo puede operar por mandato legislativo, como en Turquía o en la ex Checoslova
quia, o por decisión de la jurisprudencia, como sucede en Francia.
Pero hay países como Bélgica o Suiza, que han optado por establecer un sistema
de competencia internacional paralelo al sistema interno.
Sin embargo, los criterios de fondo, en cualquiera de los dos sistemas, son seme
jantes. La regla general es la del domicilio del demandado, con diversas excepciones
como las relativas a las acciones reales sobre inmuebles, a las acciones derivadas de
delitos o cuasidelitos, o de menores que demandan alimentos.
Los países del common law determinan la competencia cuando la notificación
para comparecer ante la Corte “toca al demandado”, aunque el litigio no tenga ningún
otro vínculo con el Tribunal. Pero en este caso podemos caer en una “competencia
exorbitante” o en una violación al debido proceso, razón por la cual el juez puede
invocar el “forum non conveniens” para declararse incompetente.
La voluntad de las partes juega un papel, cada día más importante, en la elección
del tribunal. Pero sólo podrán hacerlo cuando puedan disponer de sus derechos, ex
cluyéndose dicha posibilidad en materias de Orden Público. En el Common law, la
limitación opera con la misma teoría del forum non conveniens.
Los criterios de competencia que adoptan los diferentes países son generalmente
adecuados, en el sentido de que los elementos del litigio tengan vinculaciones relevan
tes con el tribunal. Sin embargo, hay casos de foro exorbitante como los siguientes:
El artículo 14 del Código Civil francés fija la competencia por la nacionalidad
francesa del demandante, aunque no haya ningún otro elemento que relacione al liti
gio con el tribunal francés.
En otros países, la competencia exorbitante se funda en el solo hecho que el
demandado posea ciertos bienes en ellos, aunque el asunto no tenga relación alguna
con dichos bienes.
Para evitar las dificultades que ocasionan las diferencias de criterio que existen
en esta materia, se han celebrado diversos tratados que establecen reglas comunes de
competencia.
En Europa, las principales convenciones multilaterales generales que tratan sobre
el tema, son las de Bruselas (1968) y de Lugano (1988); y en América Latina, los
Tratados de Montevideo (1889 y 1939) y el Código de Bustamante (1928).
En materias específicas, existen Convenciones relativas al transporte aéreo inter
nacional (Varsovia, 1929), al abordaje (Bruselas, 1952), al Transporte Internacional de
Mercaderías por Rutas (Ginebra, 1956), etc.
En materia civil y mercantil, no hay una norma que fije la competencia interna
cional de los tribunales chilenos.
Hasta hace algunos años se creyó ver una disposición semejante, en el inciso
primero del artículo 5o del Código Orgánico de Tribunales que expresa:
“Art. 5o. A los tribunales mencionados en este artículo corresponderá el conocimiento de
todos los asuntos judiciales que se promuevan dentro del territorio de la República, cual
quiera que sea su naturaleza o la calidad de las personas que en ellos intervengan, sin
perjuicio de las excepciones que establezcan la Constitución y las leyes”.
Sin embargo, ésta no es una regla de competencia civil internacional porque no
señala en qué casos se deben promover los litigios ante los tribunales de la República.
Frente a este vacío jurídico, es posible fijar la competencia internacional exten
diendo, a ese plano, las reglas internas de competencia. Veamos un ejemplo:
El artículo 134 del Código Orgánico de Tribunales establece que es juez compe
tente para conocer de una demanda civil, el del domicilio del demandado.
El domicilio que el demandado tenga en Santiago o en Villa Alemana, determinará
la competencia del tribunal de la ciudad correspondiente de acuerdo con el artículo
134 del Código Orgánico de Tribunales. Pero si extendemos los alcances de este
artículo, podemos decir que si el demandado tiene domicilio en Chile, tienen compe
tencia los tribunales chilenos y no los de otro país.
Esta doctrina fue aplicada por la Corte Suprema en la causa “Bankert con Grob”,
resuelta en 1964:
“Que siendo la competencia de los tribunales uno de los presupuestos primarios para la
validez de la relación procesal, vinculado en lo que a esta materia se refiere a la jurisdic
ción de los tribunales chilenos, como atributo fundamental de la soberanía nacional, se
hace necesario analizar -antes que nada- si la resolución pronunciada por el magistrado
de la ciudad de Frankfurt que se pretende cumplir, se opone o no a la jurisdicción nacio
nal, vale decir, si ha recaído en una materia cuyo conocimiento ha debido corresponder a
los tribunales de Chile”.
"... puede estimarse como una precisa inamovible en conformidad a nuestra legislación
vernácula, que el Juzgado de Letras de Menores competente para conocer de un juicio
sobre tuición de menores, es únicamente el del domicilio del demandado; y si se encuentra
reconocido en la causa que la demandada tiene su domicilio en Chile, es inconcuso que
no puede cumplirse en nuestro país la sentencia emanada de un tribunal foráneo que
resuelve o acoge una acción sobre tuición de menores cuyo conocimiento corresponde a
los tribunales chilenos”.117
En el plano interno, las partes pueden convenir, expresa o tácitamente, la prórro
ga de la competencia de un tribunal.
Esta facultad ejercida respecto de un tribunal extranjero, se denomina sumisión.
La sumisión no era aceptada por parte de nuestra doctrina, que se basaba para ello
en el artículo 1462 del Código Civil que expresa:
“Art. 1462: Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público chileno.
Así, la promesa de someterse en Chile a una jurisdicción no reconocida por las leyes
chilenas, es nula por el vicio del objeto”.
Incluso una sentencia de la Corte Suprema, de 1999,118 al decidir si era válida la
sumisión a un tribunal extranjero estipulada en un contrato de transporte marítimo
estimó:
“Que, a mayor abundamiento, cabe recordar lo dispuesto en el artículo 1462 del Código
Civil, que imputa ilicitud a todo lo que contraviene el derecho público chileno como la
promesa de someterse en Chile a una jurisdicción no reconocida por nuestra ley, vicio de
objeto que aparecía de manifiesto en el Conocimiento de Embarque y que los jueces
pudieron incluso anular de oficio, conforme lo dispone el artículo 1683 del Código recién
citado”.
No puede sostenerse que los tribunales de otro país, como por ejemplo de Fran
cia, al que se sometan las partes, constituyen una jurisdicción no reconocida por el
Estado. Si Chile reconoce al Estado francés, reconoce obviamente a su Poder Judi
cial. Por lo demás, hay un reconocimiento implícito de los tribunales de los otros
países en el propio Código de Procedimiento Civil, que fija reglas para el cumpli
miento en Chile de resoluciones dictadas por esos tribunales.
Afortunadamente la Corte Suprema, en fallo de mayoría de 22 de enero de 2008
recaído en el Recurso de Casación en el Fondo interpuesto en los autos “Mauricio
117 R.D. y J., Tomo LXI, secc. I, pág. 5.

118 Broom y Cía. con Exportadora Frulícola Antumalal, R.D. y J., Tomo XCVI.
Hochschild S.A.C.I. con Ferrostaal A.G. ", Rol 5.553-02, aceptó la sumisión en Chile
a los tribunales de la ciudad de Essen, Alemania, argumentando lo siguiente:
“Considerando N° 6. Que si bien se ha discutido la validez de la sumisión a una jurisdic
ción extranjera pactada entre particulares, lo cierto es que en el ejemplo que se da en el
precepto recién citado (artículo 1462 del Código Civil), lo que se prohíbe es el someti
miento a una jurisdicción no reconocida por las leyes chilenas, puesto que las jurisdiccio
nes extranjeras sí se encuentran reconocidas por las leyes chilenas como aparece en los
artículos 242 y siguientes del Código de Procedimiento Civil”.
La Corte invocó también los siguientes cuerpos legales:
a) El Código de Bustamante que, en su artículo 318, establece que la primera
regla de competencia en lo civil y mercantil es la sumisión, con las limitaciones allí
indicadas;
b) La Ley N° 19.971 sobre Arbitraje Comercial Internacional que permite el so
metimiento a normas de ordenamientos jurídicos y sistemas jurisdiccionales arbitrales
extranjeros, y
c) El decreto ley N° 2.349 de 1978 que permite el pacto de sumisión, pero sólo
respecto de
“los contratos internacionales cuyo objeto principal diga relación con negocios u opera
ciones de carácter económico o financiero celebrados o que se celebren por organismos,
instituciones o empresas internacionales o extranjeras que tengan el centro principal de
sus negocios en el extranjero, con el Estado de Chile o sus organismos, instituciones o
empresas”.
Sin embargo, en sus considerandos, el decreto ley N° 2.349 señala que:
“2o. Dentro del sistema jurídico chileno tales estipulaciones son lícitas y en esta virtud
tienen frecuente aplicación en los contratos celebrados entre particulares; siendo de ad
vertir, además, que ellas están consagradas en el Código de Derecho Internacional Priva
do, que rige en nuestro país desde 1934”.
De lo expuesto se desprende que el pacto de elección de foro es aceptado en
nuestro sistema jurídico.
Pero esta facultad no puede extenderse a cualquier materia, en especial si está
relacionada con el orden público; o como señala la Convención Europea de Elección
de Tribunal de 1965, no puede operar respecto de materias del Derecho de Familia,
de Sucesiones, de Quiebras, etc.
En otras palabras, procede la sumisión en materias en las cuales las partes pueden
“disponer de sus derechos”.
La primera regla de competencia internacional en materia civil y mercantil que da
el Código de Bustamente, es la sumisión que está señalada de la siguiente manera:
“Art. 318. Será en primer término juez competente para conocer de los pleitos a que dé
origen el ejercicio de las acciones civiles y mercantiles de toda clase, aquel a quien los
litigantes se sometan expresa o tácitamente, siempre que uno de ellos por lo menos sea
nacional del estado contratante a que el juez pertenezca o tenga en él su domicilio y salvo
el derecho local contrario”.
La expresión “acciones civiles y mercantiles de toda clase” es demasiado amplia

por lo que procedería, en este caso, limitarla en los términos de la reserva con que se
ratificó el Código.
Para resolver cualquier duda al respecto, sería conveniente adoptar una norma
semejante a la que contempla el artículo 4 N° 2 de la ley italiana N° 218 de 1995, que
expresa:
“Art. 4.2. La jurisdicción italiana puede ser convencionalmente derogada a favor de un
juez o de un árbitro extranjeros, si la derogación es probada por escrito y la causa versa
sobre derechos disponibles”.
A falta de sumisión expresa o tácita, el Código de Bustamante distingue entre las
acciones personales y las reales.
Las primeras las entrega al juez del lugar del cumplimiento la obligación, o al del
domicilio de los demandados y subsidiariamente, de su residencia (art. 323).
Las segundas, las entrega al juez de la situación de los bienes; si se trata de muebles
y no fuera conocida su situación por el demandante, será competente el tribunal del
domicilio del demandado o, en su defecto, de su residencia, (arts. 324 y 325).
Además, el Código da reglas especiales de competencia para la sucesión por
causa de muerte, para los concursos de acreedores y quiebras, y para los actos de
jurisdicción voluntaria.
Las partes, en los negocios internacionales, son reacias a someterse a la jurisdic
ción ordinaria de algún Estado. Prefieren, por el contrario, la mayor flexibilidad que
les brinda un arbitraje.119
Chile es parte de la Convención de las Naciones Unidas de 1958, sobre Cumpli
miento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras, y de la Convención
Interamericana de 1975, sobre Arbitraje Comercial Internacional.
En ambas Convenciones se estipula que el Estado en que se pida el reconoci
miento y ejecución de la sentencia puede rechazarlos si comprueba:
a) Que, según la ley de ese país el objeto de la diferencia no es susceptible de
solución por vía de arbitraje, o
b) Que el reconocimiento o la ejecución de la sentencia son contrarios al orden
público de ese país (disposición casi idéntica en los artículos 5 N° 2 de ambas Con
venciones).
Además, Chile modernizó su sistema interno adoptando, mediante la ley N° 19.971
de 2004, la Ley Modelo de UNCITRAL sobre el Arbitraje Comercial Internacional.
58. Inmunidad de jurisdicción y de ejecución

El derecho consuetudinario internacional reconoce, desde muy antiguo, que hay
ciertas personas y entidades que están exentas de la jurisdicción de los tribunales del
país en que se encuentren.
1,9 Sobre este tema, ver el artículo de la Dra. Elina Mereminskaya contenido en el Anexo 1 de este
libro.
Gozan de este privilegio, principalmente:

1. Los Estados extranjeros.
2. Los jefes de Estado, los jefes de Gobiernos y los Ministros de Relaciones Ex
teriores.
3. Los Embajadores.
4. Los representantes que envía un Estado en misión especial.
5. Los ex representantes de un Estado extranjero (ex jefes de Estado o de Go
bierno, ex embajadores, etc.).
6. Los Cónsules.
7. Algunos organismos internacionales y sus funcionarios.
En la actualidad, estas inmunidades están reconocidas en Tratados Internaciona
les y en la legislación interna de cada país.
Los principales Tratados son: la Convención de Viena sobre Relaciones Diplo
máticas, de 1961; la Convención de las Naciones Unidas sobre Misiones Especiales
de 1969; la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, de 1963; y en el
ámbito latinoamericano, el Código de Bustamante de 1928.
Entre las normas internas se pueden citar la ley de Estados Unidos de 1976 sobre
actos de Estado; la ley inglesa de 1978 sobre actos de Estado; y en el caso chileno, el
decreto ley N° 2.349 de 1978.
En líneas generales, las inmunidades que se reconocen son las siguientes:
En los cuatro primeros casos, respecto del Estado extranjero y de sus represen
tantes, opera la inmunidad ratione personae.
Esta inmunidad es absoluta en material penal.
En materia civil, la tendencia moderna es reconocerle al Estado extranjero inmu
nidad en los actos de imperio, pero no en los actos de negocios.
Los representantes del Estado, sean permanentes o en misión especial, gozan de
inmunidad civil, excepto si se trata:
a) De una acción real sobre bienes inmuebles ubicados en el territorio del Estado
receptor, a menos que el agente diplomático los posea por cuenta del Estado acreditante
para los fines de la misión;
b) De una acción sucesoria en la que el agente diplomático figure, a título privado
y no en nombre del Estado acreditante, como ejecutor testamentario, administrador,
heredero o legatario.
c) De una acción referente a cualquier actividad profesional o comercial ejercida
por el agente diplomático en el Estado receptor, fuera de sus funciones oficiales (arts.
31 de la Convención sobre Relaciones Diplomáticas y de la Convención sobre Misio
nes Especiales).
A los ex representantes de Estados extranjeros se les reconoce inmunidad ratione
materiae, por los actos de Estado que realizaron en el ejercicio de sus funciones.
Los cónsules gozan también de este tipo de inmunidad.
Las inmunidades señaladas se extienden en alguna medida, a los familiares y a
algunos miembros del personal de las misiones diplomáticas.
Los organismos internacionales y sus funcionarios gozan, a su vez, de los privile

gios e inmunidades que les reconozca la Convención especial a que estén sujetos.
Además de las inmunidades de jurisdicción, los Estados extranjeros gozan de
inmunidad de ejecución respecto de los bienes destinados a su función pública.
Las inmunidades están establecidas en beneficio del Estado extranjero y, en con
secuencia, sólo éste puede renunciar a ellas.
En nuestra legislación interna, el decreto ley N° 2.349 sobre contratos internacio
nales de carácter económico o financiero del sector público, el Estado de Chile y sus
organismos, instituciones y empresas, al someterse a la jurisdicción de un tribunal
extranjero, pierden su derecho a invocar la inmunidad de jurisdicción, a menos que
estipulen lo contrario.
Pueden también renunciar a la inmunidad de ejecución, salvo respecto de los
bienes destinados a fines oficiales o militares.
Finalmente, el artículo 9 permite a cualquier Estado extranjero y sus organismos,
instituciones y empresas, impetrar la inmunidad de jurisdicción y ejecución en Chile,
“en los mismos términos y con igual amplitud e idéntica excepciones, como la reconociere
su propia legislación a favor del Estado de Chile o de sus organismos, instituciones o
empresas”.
Las inmunidades de jurisdicción y de ejecución se encuentran, como hemos vis
to, en diversos textos convencionales y legales que favorecen a un número creciente
de personas.
Este fenómeno se ha agudizado con motivo de la intensidad que han alcanzado
las relaciones internacionales.
Dentro de este marco, se encuentra pendiente en el Congreso Nacional un pro
yecto de ley que establece un régimen de privilegios y de inmunidades para los funcio
narios de Estados extranjeros y de organizaciones internacionales que se encuentren
temporalmente en el país, con el fin de participar en tareas oficiales. Este proyecto
fue objeto de un informe negativo de la Corte Suprema, que cuestiona la cantidad tan
grande de personas que gozarían en Chile de esos derechos.
A esta objeción habría que agregar la necesidad de contar con un solo texto que
establezca, en forma clara y general, un sistema coherente sobre privilegios e inmuni
dades; en el derecho comparado encontramos buenos modelos sobre el particular.
Capítulo Segundo
Ley reguladora del proceso
59. Territorialidad de la ley procesal

El derecho sustantivo para resolver un asunto internacional privado, puede estar
contenido en la legislación nacional o en alguna extranjera.
En cambio, el procedimiento sólo puede ser regulado por la lex fori, aunque la
causa contenga cualquier elemento extraño al ordenamiento jurídico del juez.
El principio de la sujeción del procedimiento a la ley del tribunal, o de la territo
rialidad de la ley procesal,
“... parece evidente por sí mismo. Una persona que recurre a un tribunal inglés con el
propósito de reclamar un derecho que nació en el exterior no puede pretender una posi
ción procesal diferente que la que tiene el litigante local. El procedimiento constituye tal
vez la parte más técnica de cualquier sistema jurídico y comprende reglas muchas veces
ininteligibles para un juez extranjero, o que no pueden engranar en una maquinaria judi
cial diseñada bajo líneas diferentes”120.
Para Sánchez de Bustamante, las leyes procesales interesan al Orden Público
Internacional, y su infracción equivale a lesionar la soberanía del Estado o a atacar
sus bases esenciales. Consecuente con esta doctrina, el artículo 314 del Código de
Derecho Internacional Privado establece:
“La ley de cada Estado contratante determina la competencia de los tribunales, así como
su organización, las formas de enjuiciamiento y ejecución de las sentencias y los recursos
contra sus decisiones”.
59.1. La territorialidad en la legislación chilena
En nuestro país, la territorialidad de las normas procesales se desprende de la

regla general contenida en el artículo 14 del Código Civil; en consecuencia, las reglas
sobre organización y atribuciones de los Tribunales y las formas ordenatorias de los
diversos actos de la litis, se rigen por la ley chilena, con prescindencia absoluta de los
elementos extraños al ordenamiento jurídico nacional.
120 Cheshire G. C.: Op. cit., pág. 682.

En general, podemos decir que los requisitos que debe cumplir la demanda y su
contestación, las notificaciones, los plazos, etc., son ordenatorios y, como tales, se
encuentran regidos por la lex fori. Pero en algunos casos, principalmente relaciona
dos con la prueba, resulta difícil hacer la distinción entre lo ordenatorio y lo deciso
rio, con lo cual se plantean problemas de legislación aplicable, cuando el juez debe
resolver el juicio con una ley de fondo extranjera.
Nuestra legislación interna no contiene normas que resuelvan los problemas indi
cados; en cambio, en el Código de Bustamante encontramos algunas de ellas, entre
las cuales las más importantes son las que se refieren al onus probandi, a la determi
nación de los medios de prueba, y a la apreciación de ésta.
Analizaremos brevemente las normas que contempla el Código de Bustamante
sobre las materias indicadas, porque tienen plena vigencia en Chile frente al silencio
de nuestra legislación interna.
A. Onus Probandi
Si consideramos que las reglas del Onus Probandi estén dirigidas a limitar la
formación del convencimiento del juez por razones meramente procesales...”^, de
bemos concluir que el juez está obligado a aplicar su propio derecho sobre la materia.
Esta doctrina es seguida por los países anglosajones.
En cambio, si se estima que el peso de la prueba pertenece más bien al derecho
material y es inseparable de la existencia y efectos de la relación jurídica, debe acep
tarse la aplicación de la lex causae y no de la lex fori. Este criterio informa la regla
contenida en el artículo 398 del Código de Bustamante que expresa:
“La ley que rija el delito o la relación de derecho objeto del juicio civil o mercantil,
determina a quién incumbe la prueba”.
B. Admisibilidad de los Medios de Prueba
Para algunos, la admisibilidad de la prueba mira a la formación del convenci

miento del juez, que no puede ser regulada sino por su propio derecho.
Para otros, en cambio, la prueba está íntimamente unida al derecho cuya existen
cia está destinada a demostrar, porque cuando se ejecuta un acto, las partes lo realizan
teniendo en cuenta los medios de que han de valerse en caso de ser negada su existen
cia.
De acuerdo con esta última doctrina, la legislación aplicable será la que gobierne
el fondo del asunto.
El Código de Bustamente prescinde de los criterios expuestos entregando la pro
cedencia de los medios de prueba a "... la ley del lugar en que se ha realizado el acto
o hecho que se trata de probar.(art. 309), exceptuándose los medios no autoriza
dos por la lex fori.
121 Morelli, G.: Derecho Procesal Internacional. Buenos Aires, 1953, pág. 37.
C. Apreciación de la prueba
Las normas sobre apreciación de la prueba dicen relación no con el derecho sus
tantivo de la causa, sino con el aspecto procesal de la forma como el juez debe obte
ner la convicción de los hechos.
Por este motivo se considera que la apreciación de la prueba debe ser regulada
por la lex forí. criterio que acepta el Código de Bustamante en su art. 401 que
expresa;
“La apreciación de la prueba depende de la ley del juzgador”.
59.2. Ejecución extraterritorial de actos procesales

En el desarrollo de un juicio, puede plantearse el problema de que alguna notifi
cación, prueba o cualquier otro acto de procedimiento deba realizarse en el extranje
ro. Para obtener el objetivo indicado, es posible que el acto procesal se realice con
prescindencia de la autoridad local por medio de los agentes del Estado juzgador. La
práctica internacional del presente, sin embargo, se ha uniformado en el sentido de
que el acto se realice con intervención de la autoridad local, a petición del juzgador;
esta petición puede hacerse por la vía diplomática, que no es muy expedita, o por el
contacto directo entre el tribunal de la causa y la autoridad local requerida.
La petición que se dirige al juez o autoridad extranjera para la realización del acto,
se denomina exhorto o comisión rogatoria.
El mecanismo de ejecución en el extranjero de actos procesales necesarios para
un juicio seguido en Chile, está contemplado en el inciso Io del artículo 76 del Códi
go de Procedimiento Civil que expresa:
“Cuando hayan de practicarse actuaciones en país extranjero, se dirigirá la comunicación
respectiva al funcionario que deba intervenir, por conducto de la Corte Suprema, la cual
la enviará al Ministerio de Relaciones Exteriores para que éste a su vez le dé curso en la
forma que esté determinada por los tratados vigentes o por las reglas generales adoptadas
por nuestro Gobierno. En la comunicación se expresará el nombre de la persona o perso
nas a quienes la parte interesada apodere para practicar las diligencias solicitadas o se
indicará que puede hacerlo la persona que lo presente o cualquiera otra”.
Cuando se solicitaba al extranjero la obtención de testimonios o confesiones que
debía prestar un funcionario diplomático o consular chileno, en juicio seguido ante
nuestros tribunales, se planteaba el problema de la limitación jurisdiccional de los tri
bunales exhortados para actuar, por razones de inmunidad; por otro lado, se daba el
caso de que el mismo funcionario que recibía el exhorto, que lo legalizaba y que lo
presentaba ante el juez local, era precisamente el llamado a declarar. Para evitar si
tuaciones irregulares como la expuesta, la Corte Suprema dictó un auto acordado de
11 de abril de 1967 que expresa:
1) “Las comunicaciones o exhortos que sea necesario enviar a los países extranjeros para
que presten declaraciones en juicios civiles o criminales, personas que ejerzan funciones
diplomáticas o consulares acreditadas por el Gobierno de Chile, serán remitidas por el
respectivo tribunal a la Corte Suprema para que ésta lo haga llegar al declarante por
medio del Ministerio de Relaciones Exteriores, a fin de que preste su declaración por
medio de informe y expresando que lo hace en virtud del juramento que la ley exige a los
testigos”.
“El tribunal conocerá en cuenta de la petición, sin otro trámite que la audiencia de su
Fiscal”.
2) “Igual procedimiento se aplicará en los casos que dichos funcionarios deban prestar
confesión en juicio que se sigue ante tribunales chilenos; pero el exhorto y el sobre que
debe contener el pliego de posiciones se remitirán al jefe de la misión diplomática, quien
deberá practicar la diligencia”.
“En ausencia del jefe de la misión, la absolución de posiciones se llevará a efecto ante el
funcionario que lo subrogue; y si quien debe prestar la confesión es el propio jefe, lo hará
ante el funcionario que lo siga en la jerarquía”.
El inciso 2o del artículo 76 del Código de Procedimiento Civil señala que en el
trámite que deben seguir las peticiones de tribunales extranjeros para practicar las
diligencias en Chile, es el mismo que indica el inciso 1 ° para los exhortes chilenos. Su
aceptación, a falta de normas expresas en contrario, debe hacerse sobre la base de la
reciprocidad. Tradicionalmente la Corte Suprema ha autorizado el cumplimiento de
exhortes extranjeros, salvo que contengan apremios o embargos sobre personas o
bienes situados en Chile.
De acuerdo con el artículo 338 del Código de Bustamante,
“toda diligencia judicial que un Estado contratante necesite practicar en otro, se efectuará
mediante el exhorto o comisión rogatoria cursados por la vía diplomática. Sin embargo,
los Estados contratantes, podrán pactar o aceptar entre sí en materia civil o criminal cual
quier otra forma de transmisión”.
El juez exhortante debe resolver sobre su competencia y sobre la legalidad y
oportunidad del acto solicitado (art. 389); en cambio, al Juez exhortado corresponde
decidir sobre su propia competencia y sobre la forma de cumplir la comisión, aunque
en cuanto al objeto de ésta, debe sujetarse a la ley del comitente (arts. 390 y 391).
Para hacer más ágil la cooperación internacional en estas materias, los Estados
Miembros de la Organización de los Estados Americanos acordaron una Convención
Interamericana sobre Exhortes o Cartas Rogatorias, y otra sobre Recepción de Prue
bas en el Extranjero (CIDIP - III, 1984).
En virtud de ambas convenciones se puede prescindir de la vía diplomática, per
mitiéndose la utilización de la vía judicial; e incluso el artículo 4o de la Convención
sobre Exhortes o Comisiones Rogatorias establece que éstos
“podrán ser transmitidos al órgano requerido por las propias partes interesadas”.
Capítulo Tercero
Cumplimiento de resoluciones de tribunales extranjeros
60. Nociones generales

En la legislación comparada encontramos dos criterios antagónicos frente a reso
luciones dictadas por tribunales extranjeros: Su desconocimiento absoluto, o su reco
nocimiento sujeto a ciertos requisitos.
Io) Desconocimiento absoluto: Este sistema ha sido prácticamente abandonado
en la actualidad, debido al interés de los Estados por cooperar intemacionalmente a la
administración de justicia.
2o) Reconocimiento: Este sistema puede basarse en los tratados internacionales,
en la reciprocidad, o en ciertos requisitos que demuestren la regularidad internacional
del fallo extranjero.
Los ordenamientos jurídicos que aceptan el reconocimiento de las resoluciones
extranjeras, contemplan un mecanismo especial llamado exequátur, que tiene por
objeto verificar si cumplen con los requerimientos exigidos por el derecho interno del
país donde se invoquen para que pueda pedirse, en éste, la ejecución de lo resuelto.
El exequátur en general no procede para pedir el cumplimiento de sentencias
penales, aunque la cooperación internacional en estas materias se realiza por la vía de
la extradición.
60.7. Legislación chilena
Los artículos 242 al 251 del Libro 1 ° del Código de Procedimiento Civil, se refie
ren al cumplimiento en Chile de las resoluciones dictadas por tribunales extranjeros.
Estas resoluciones, puesto que el Código no distingue, pueden emanar de tribuna
les ordinarios, especiales o arbitrales de Estados extranjeros o de tribunales interna
cionales, y pueden referirse a cuestiones contenciosas o no contenciosas.
El exequátur se solicita a la Corte Suprema, y su tramitación es muy simple. Si se
trata de un asunto de jurisdicción contenciosa, se da traslado por un tiempo igual al
término de emplazamiento para contestar demandas, a la parte contra quien se pide la
ejecución; con la contestación de ésta o en su rebeldía, el tribunal resuelve previa
audiencia del Ministerio Público (art. 248). Si el asunto es no contencioso, el tribunal
resuelve con el solo informe del Ministerio Público (art. 249).
Las normas que da el código para determinar si es posible o no conceder el exequá

tur, son:
” 1 °) Si existen tratados sobre la materia, serán éstos los que determinen la fuerza en Chile
de las resoluciones extranjeras (art. 242).
2o) Si no hay tratados, ”... con la nación de que procedan las resoluciones, se les dará la
misma fuerza que en ella se dé a los fallos pronunciados en Chile” (art. 243).
La duda que plantea este número es si debe probarse la reciprocidad, o la falta de
ella.
Diego Guzmán es partidario de la primera tesis, en tal forma que, según este
autor, si no se prueba la reciprocidad, debe negarse el exequátur; pero la Corte Supre
ma, en el noveno considerando del fallo recaído en el caso “Inverraz ”,
”... considera que una decisión de tal naturaleza debe ser adoptada precisamente con un
criterio contrario, esto es, una vez acreditado... que por mandato legal o reiteración siste
mática de decisiones de los tribunales competentes para decidir la materia, se niega fuer
za a las sentencias expedidas por los tribunales chilenos... Es más, parte de la doctrina
nacional exige que la falta de reciprocidad emane de una disposición legal por cuanto
otorga mayor certeza y no se crean dudas”.
3°) Si no pueden aplicarse los criterios anteriores, se otorga el exequátur siempre que las
resoluciones extranjeras reúnan las circunstancias siguientes:
a) Que no contengan nada contrario a las leyes chilenas (salvo, lógicamente, en lo relati
vo a las leyes procesales);
b) Que no se opongan a la jurisdicción nacional;
c) Que la parte en contra de la cual se invoca la resolución haya sido debidamente notifi
cada de la acción. Con todo, podrá ella probar que, por otros motivos, estuvo impedida de
hacer valer sus medios de defensa:
d) Que estén ejecutoriadas según las leyes del estado jugador”.
Las normas anteriores son aplicables a las sentencias arbitrales extranjeras, pero,
en este caso,
”... se hará constar su autenticidad y eficacia por el visto bueno u otro signo de aproba
ción emanado de un tribunal superior ordinario del país donde se haya dictado el fallo”
(artículo 243).
El artículo. 242 del Código de Procedimiento Civil se remite en primer lugar a los
tratados internacionales; por consiguiente, las normas del Código de Bustamante sobre
la materia, son de aplicación preferente respecto de los demás Estados contratantes.
60.2. Código de Bustamante
El Código de Bustamante da normas generales para el cumplimiento de fallos

extranjeros. Estas reglas son las siguientes:
Art. 423: “Toda sentencia civil o contencioso-administrativa dictada en uno de los Esta
dos contratantes, tendrá fuerza y podrá ejecutarse en los demás si reúne las siguientes
condiciones:
Io) “Que tenga competencia para conocer del asunto y juzgarlo de acuerdo con las reglas
de este Código, el juez o tribunal que la haya dictado;
2o) “Que las partes hayan sido citadas personalmente o por su representante legal, para el
juicio;
3o) “Que el fallo no contravenga el orden público o el derecho público del país en que
quiere ejecutarse;
4o) “Que sea ejecutorio en el Estado en que se dicte;
5o) “Que se traduzca autorizadamente por un funcionario o intérprete oficial del Estado
en que ha de ejecutarse, si allí fuere distinto el idioma empleado;
6o) “Que el documento en que conste reúna los requisitos necesarios para ser considerado
como auténtico en el Estado de que proceda, y los que requiera para que haga fe la
legislación del Estado en que se aspira a cumplir la sentencia”.
Como se ve, los requisitos exigidos por el Código de Bustamante guardan cierto
paralelismo con los que establece el Código de Procedimiento Civil.
Las sentencias dictadas por árbitros o amigables componedores extranjeros pue
den cumplirse también, previo cumplimiento de las reglas generales, siempre que el
asunto que las motiva sea susceptible de compromiso, según la ley del país en que se
solicita su ejecución (artículo 432).
El procedimiento general es aplicable a las sentencias dictadas por tribunales
internacionales, cuando se refieran a personas o intereses privados (artículo 433).
En principio, las sentencias penales no se ejecutan extraterritorialmente en cuan
to a las sanciones de ese orden que impongan; sin embargo, pueden cumplirse si
guiendo la tramitación general, cuando se persiga sólo la responsabilidad civil o los
efectos de la sentencia sobre los bienes del condenado (artículo 437).
Por último, las resoluciones de jurisdicción voluntaria dictadas en materia civil,
pueden aceptarse por los demás Estados contratantes, siempre que hayan sido dicta
das por tribunales competentes según las reglas del Código de Bustamante, y se cum
plan los requisitos exigidos por el mismo Código para la eficacia de los documentos
otorgados en el extranjero.
61. La excepción de cosa juzgada en el plano internacional
“La separación existente entre los diversos ordenamientos jurídicos estatales, y la consi
guiente relatividad de los valores jurídicos, importan que la eficacia de que está provista
una sentencia en el ordenamiento para el que se la ha emitido, está necesariamente res
tringida a ese mismo ordenamiento, sin que se le pueda extender, como tal, a otros
ordenamientos”122.
En principio, de acuerdo con la limitación espacial que señala Morelli, la fuerza
de verdad jurídica inamovible que tiene un fallo ejecutoriado no puede extenderse en
forma extraterritorial.
122 Morelli, G.: Op. cit., pág. 280.

No obstante, la necesidad de que haya una cooperación internacional a la justicia,

ha hecho necesaria la creación del mecanismo del exequátur, en cuya virtud el fallo
extranjero adquiere plena eficacia cuando cumple con determinadas condiciones.
Hemos visto que las sentencias extranjeras tienen "... fuerza en Chile...” si cum
plen los requisitos exigidos por los arts. 242 y siguientes del Código de Procedimien
to Civil; y la fuerza de una sentencia ejecutoriada se puede manifestar a través de una
acción o de una excepción que, en último término, no son sino dos formas de expre
sión de la autoridad que tiene la cosa juzgada:
“La primera mira a la ejecutoriedad del fallo y está unida a la potestad de la autoridad
pública para cumplir sus decisiones; la segunda, constituye el atributo que con más pro
piedad se vincula a la institución: su irrevocabilidad” 123 .
En los párrafos anteriores nos hemos referido a las normas que contienen la legis
lación chilena y el Código de Bustamante para la ejecución de una sentencia extran
jera o, lo que es igual, para hacer valer la acción de cosa juzgada que emana de ella.
Sin embargo, la redacción que tienen las disposiciones del Código de Procedi
miento Civil y del Código de Bustamante sobre la materia, plantean la duda sobre si
dichas normas son aplicables también para el caso en que se invoque la excepción de
cosa juzgada. Desde luego el Código de Procedimiento Civil no se refiere a esta
excepción en el plano internacional, y el Código de Bustamante sólo se refiere a ella
en su artículo 396 que expresa:
“La excepción de cosa juzgada que se funde en sentencia de otro Estado contratante, sólo
podrá alegarse cuando se haya dictado la sentencia con la comparecencia de las partes o
de sus representantes legítimos, sin que se haya suscitado cuestión de competencia del
tribunal extranjero basada en disposiciones de este Código”.
Interpretando nuestro derecho interno, Hugo Pereira sostiene que:
“... preceptos excepcionales -y por lo mismo de interpretación restrictiva- como son los
contenidos en los artículos. 244 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, dados
para hacer valer la acción de cosa juzgada, no pueden extenderse a la excepción de cosa
juzgada por razones lógicas o analógicas”.
Si la sentencia ha sido dictada por los tribunales de alguno de los Estados que haya
ratificado el Código de Bustamante, según Pereira, sería aplicable el artículo 396 de
éste
“... sin necesidad de previa autorización dada por el tribunal supremo, pues el precepto
transcrito no la exige y nada hay en la legislación chilena que esté en desacierto con él”.
No obstante la seriedad de los argumentos esgrimidos por Pereira, cuya tesis
aparece respaldada por un fallo de la Corte Suprema de 1930, creemos que en el
caso propuesto se requiere también del visto bueno o exequátur de nuestro más alto
tribunal.
123 Pereira, H.: La Cosa Juzgada Formal en el Procedimiento Chileno, Ed. Jurídica, 1954, pág. 48.
Pensamos así, por cuanto la autoridad o cosa juzgada de una sentencia está lógi
camente circunscrita al ordenamiento jurídico para el cual fue dictada, en tal forma
que tanto la acción como la excepción que nacen de ella, requieren del visto bueno de
los otros ordenamientos jurídicos, para su eficacia excepcionalmente internacional.
Pues bien: la legislación chilena no dispone en parte alguna que una sentencia
extranjera sea idónea por sí misma para fundamentar la excepción de cosa juzgada;
en estas condiciones, debe concluirse que el reconocimiento excepcional de una sen
tencia extranjera no es automático, sino que, por el contrario, debe efectuarse de
acuerdo con los requisitos que establezca cada ordenamiento jurídico para el exequá
tur. Esta tesis, defendida por Arturo y Femando Alessandri Rodríguez, fue acogida
por la Corte Suprema en fallo de 23 de diciembre de 1929.
De acuerdo con el artículo 396 del Código de Bustamante, la excepción de cosa
juzgada no necesita de exequátur; pero esta disposición sería contraria a la legisla
ción chilena, según nuestra interpretación, y no podría aplicarse en Chile de acuerdo
con la reserva con que fue ratificado el Código de Bustamante.
62. La excepción de litis pendencia en el plano internacional
Nuestra legislación interna contempla la excepción de litis pendencia, pero sólo

respecto de los tribunales nacionales; en estas condiciones, resulta interesante anali
zar la vigencia que podría tener en Chile el artículo 394 del Código de Bustamante,
que expresa;
“La litis pendencia por pleito en otro de los Estados contratantes, podrá alegarse en ma
teria civil cuando la sentencia que se dicte en uno de ellos haya de producir en el otro los
efectos de cosa juzgada”.
El artículo 394 se refiere lógicamente a la excepción de cosa juzgada, que podría
invocar el demandado si se hubiera ya dictado, en su favor, sentencia ejecutoriada o
que cause ejecutoria.
Ahora bien, el artículo 396 del Código señala los requisitos necesarios para la
procedencia de la excepción de cosa juzgada, entre los cuales no está el exequátur, y
que son:
a) Que la sentencia se haya dictado con la comparecencia de las partes o de sus
representantes legales, y
b) Que no se haya suscitado cuestión de competencia del tribunal extranjero ba
sada en disposiciones del mismo Código.
El cumplimiento de estos requisitos puede ser examinado aun antes de que se
dicte el fallo, razón por la cual el juez ante el cual se oponga la litis pendencia podrá
determinar si dicho fallo, en caso de ser dictado, producirá los efectos de cosa juzga
da que exige el artículo 394.
En otras palabras, existe perfecta concordancia en el Código de Bustamante entre
los requisitos exigidos para alegar las excepciones de litis pendencia y de cosa juzga
da, sobre la base de que ésta no requiera exequátur.
En Chile, como ya dijimos, el exequátur es indispensable para alegar la excep

ción de cosa juzgada, razón por la cual no tienen aplicación, ante nuestros tribunales,
los artículos 394 y 396 del Código de Bustamante. En el caso específico de la litis
pendencia, el tribunal chileno carecería de atribuciones para pronunciarse sobre los
efectos de cosa juzgada de una sentencia extranjera que aún no se ha pronunciado,
violando los mecanismos del exequátur contemplados en los artículos 242 y siguien
tes del Código de Procedimiento Civil.
Anexos
Anexo I
Un derecho de los contratos comerciales para América124
1. Planteamiento general
Los principales problemas de la contratación internacional derivan del hecho
de que cada país posee sus propias normas jurídicas, en circunstancias que el
negocio internacional requiere de una regulación uniforme para las partes que
intervienen en él.
Al buscar las soluciones que superen la contradicción anterior, surgen los temas
relativos a los métodos y a los criterios orientadores, que trataremos de analizar en
este trabajo.
En cuanto a los métodos, el Derecho Internacional Privado ofrece dos posibilida
des: El sistema clásico, indirecto, de elección de ley, o el directo, de derecho sustan
tivo uniforme.
El primero lo encontramos en las normas atributivas de cada país; pero como
éstas son diferentes, producen cierta anarquía que no favorece al Comercio Interna
cional.
Para superar esta dificultad, los Estados acuerdan reglas comunes sobre la deter
minación de la ley aplicable; en esta línea se encuentran el Convenio de Roma, de
1980, sobre Legislación Aplicable a las Obligaciones Contractuales, y la Convención
de México, de 1994, sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales.
Las reglas uniformes, a su vez, pueden convenirse en tratados internacionales, o
surgir directamente de las costumbres del comercio.
Como ejemplos de convenciones, tenemos las relativas al transporte, o a la Com
praventa Internacional de Mercaderías.
Las costumbres, por su parte, aparecen bajo la noción de la llamada Lex Mercatoria.
Una expresión importante de los criterios orientadores, la encontramos en los
Principios Aplicables a los Contratos Mercantiles en materia internacional, formula
dos por UNIDROIT en 1994.
124 Trabajo presentado para las Jomadas de Derecho Internacional de la OEA, Lima, noviembre de
2003.
Con los mecanismos anteriores se puede llegar a una armonización o unificación

del derecho voluntario, supletorio de la voluntad de las partes. Lo que es más difícil
es armonizar las normas imperativas, porque éstas se relacionan con los intereses
propios de cada Estado, y con el concepto vago e impreciso del Orden Público.
2. La elección de ley
Las convenciones sobre derecho aplicable son aceptadas con relativa facilidad,
porque no obligan, a ningún país, a efectuar cambios en su legislación sustantiva.
Pero el defecto del sistema radica justamente en que se mantienen las diferencias;
por este motivo, el comerciante que no es del ámbito jurídico de la ley extranjera que
pueda resultar aplicable, tendrá el justo temor a lo desconocido. Se ha dicho, con
razón, que la sumisión a la ley de otro país constituye un salto a la oscuridad.
Además, en caso de litigio, su conocimiento y prueba pueden requerir de mucho
tiempo y dinero; y siempre surgirán el límite del Orden Público del foro y la tenden
cia de todo juez nacional de aplicar su propio derecho.
En resumen, las diferencias legislativas crean inseguridades que no se superan
con el simple mecanismo de la elección de ley.
Este fenómeno afecta especialmente a las pequeñas y medianas empresas, que
se abstienen de celebrar contratos transfronterizos, debido a las dudas existentes en
relación con el derecho aplicable, y a los costos frecuentemente imprevistos de los
procedimientos judiciales.
Creemos, entonces, que el método atributivo del Derecho Internacional Privado
clásico no satisface los requerimientos de la contratación internacional; salvo que los
contratantes, ejerciendo su autonomía conflictual, pudieran escoger un derecho que
sea a-nacional y que, por lo mismo, les dé las mismas posibilidades de conocimiento
previo.
3. El derecho uniforme convenido por los Estados
Es indudable que una regulación uniforme de los contratos, favorecería al comer

cio internacional. Este objetivo se ha tratado de cumplir por los Estados, tanto en el
plano universal como en el regional.
En el primero, la comunidad internacional ha debido realizar esfuerzos muy lar
gos para dar vida a un derecho uniforme sobre algunas materias de algunos contratos
internacionales. La gestación de la Convención de Viena sobre Compraventa Interna
cional de Mercaderías constituye un ejemplo claro de las dificultades que enfrentan
estos procesos, aun cuando cuenten con la valiosa participación de UNCITRAL y de
UNIDROIT.
A nivel regional, han surgido varias iniciativas.
En Latinoamérica, los intentos unitarios son antiguos; recordemos sólo el Con
greso de Lima de 1877-8, que buscaba “encontrar caminos para llegar a la unifica
ción del derecho privado”; o si ello no fuera posible, según decía la Convocatoria,
“para redactar una regulación uniforme de derecho internacional privado”.
Por feliz coincidencia, hoy día estamos en Lima con la misma idea, aunque con
ciento veinticinco años de retraso; pero esta vez nos impulsa no sólo la hermandad de
nuestros pueblos, sino también la interdependencia que caracteriza al mundo de hoy.
Lo que no quita que sigamos estando en el punto de partida.
Ampliando la visión hacia toda América debemos mencionar el coloquio que
organizaron en el año 2002 The American Law Institute y el Centro Mexicano de
Derecho Uniforme y que tuvo un título muy sugerente: “Los contratos comerciales
internacionales para América: ¿Una utopía?”. Aunque el escepticismo, implícito en
esta pregunta, no desmerezca los grandes esfuerzos de la OEA por armonizar el dere
cho privado en nuestro continente.
La Unión Europea, por su parte, ha formado importantes centros de estudios para
llegar a un derecho civil y a un derecho comercial uniformes; y en esta tarea le ha
dado prioridad al derecho de los contratos. Pero ese proceso se desarrolla en forma
muy lenta, pese al ambiente favorable que se crea, para ello, en una región integrada.
En 1993 se creó en Africa una organización interestatal para armonizar el dere
cho de los negocios (OHADA), la que aún no ha elaborado ningún texto relativo a los
contratos.
El hecho que las iniciativas estatales que hemos mencionado no hayan sido muy
exitosas, nos hace observar, con mayor interés, las reglas que se han dado los propios
comerciantes en el ejercicio práctico de su actividad.
4. LA LEX MERCATOR1A
Se denomina lex mercatoria al derecho consuetudinario que surge de la actividad

comercial internacional.
Sus primeras manifestaciones son muy antiguas; pero en los últimos tiempos ha
adquirido una dimensión especial, debido a la globalización económica y al surgimento
de las grandes empresas transnacionales. Además, su contenido se ha enriquecido
con la aplicación práctica de ciertos principios rectores de la contratación mercantil.
Sin embargo, la principal polémica que existe en tomo a ella, es si realmente
constituye o no derecho.
La posición tradicional le niega ese carácter, sobre la base de que el monopolio de
la creación de las normas jurídicas lo tiene el Estado, que es la única entidad que
puede darles el imperio que las caracteriza como tales.
Pero el poder del Estado ha ido disminuyendo en los últimos años, en la medida
en que los particulares han ido aumentando su autonomía.
Esto último se refleja en la libertad contractual, que permite a las partes someter
se tanto al régimen de obligaciones que estimen convenientes, como a los jueces
árbitros que elijan para que resuelvan sus controversias, sin sujeción a ningún dere
cho estatal.
Estas dos facultades han impulsado la creación y la consolidación de normas a-
nacionales que regulan la actividad mercantil; y en la medida en que los comerciantes
las acepten como obligatorias y de aplicación general en su actividad, constituyen un
verdadero Derecho que tiene sus propios mecanismos sancionadores para imponerse
como tal; entre éstos no es menor el descrédito comercial de la empresa infractora,
con la consiguiente pérdida del capital que significan el prestigio y la confianza.
Por otra parte, cada día es más frecuente que los tribunales estatales validen, en
su etapa de ejecución, las sentencias arbitrales internacionales basadas en la lex
mercatoria.
Sobre este punto, permítanme que distinga entre la formación de la norma de
derecho, y la fuerza coactiva que la respalda.
La primera la realizan ordinariamente los órganos legislativos oficiales; pero tam
bién los particulares, cuando acatan sus propias costumbres sobre la base de la opinio
juris.
El hecho que un Estado le preste a estas últimas su imperio no les quita, sino que
a la inversa, les confirma su calidad de auténtico derecho.
Por este motivo, A. Hartkamp le da la categoría de la “ley aplicable” a la lex
mercatoria: “...si una disputa es inevitable, las partes van normalmente al arbitraje
internacional y pueden, de acuerdo con bien conocidos principios universales del
derecho internacional privado y del derecho arbitral internacional, escoger cualquier
ley aplicable que prefieran, incluyendo reglas no nacionales y principios del derecho
comercial internacional (lex mercatoria)” S25
El mismo criterio lo encontramos tanto en la Ley Modelo sobre Arbitraje Comer
cial que ha sido acogida por varias legislaciones estatales, como en el Reglamento de
la Cámara de Comercio Internacional de 1998.
La primera permite a los árbitros decidir en todos los casos con arreglo a las
estipulaciones del contrato, teniendo en cuenta los usos mercantiles que sean apli
cables.
La segunda establece, en su art. 17, que las partes podrán acordar libremente las
normas jurídicas que el tribunal arbitral deberá aplicar al fondo de la controversia; y
agrega que, “en todos los casos, el tribunal arbitral deberá tener en cuenta las estipu
laciones del contrato y los usos comerciales pertinentes”.
Sin embargo, todavía surgen objeciones a la lex mercatoria, basadas en que sus
reglas no serían coherentes y precisas, y en que las costumbres mercantiles las impo
nen principalmente las empresas transnacionales, cuyo interés particular puede opo
nerse a los intereses de la comunidad y a los postulados de la justicia.
5. Los principios de UNIDROIT aplicables a los contratos mercantiles en
MATERIA INTERNACIONAL
Los Principios de UNIDROIT de 1994, que preparó un grupo de juristas especiali

zados en el tema, recogen las mejores fórmulas contenidas en distintas legislaciones y
en las prácticas comerciales para regular a los contratos mercantiles internacionales. 125
125 “Modemization and Harmonization of Contra# Law: Objectives, Methods and Scope”, Uniform
Law Review, 2003-1/2, pág. 82.

Uno de sus propósitos es que se apliquen “... cuando las partes hayan acordado
que el contrato sea regido por los principios generales del derecho, la lex mercatoria
o expresiones similares ”.
Esta “invitación” ha dado origen a dos posiciones antagónicas: una sostiene
que los Principios pueden ser considerados como . una expresión particular
mente autorizada y válida de la lex mercatoria”126 ; la otra, por el contrario, separa
ambos conceptos en atención a que los Principios de UNIDROIT enuncian un
cuerpo completo de proposiciones de origen doctrinal, en tanto que la lex mercatoria
exprime las reglas admitidas y practicadas por la comunidad económica interna
cional99.127
Sin embargo, al comerciante no le interesa el grado teórico de coincidencia o de
separación que habría entre ambos conceptos. Lo efectivo es que los Principios de
UNIDROIT recogen, en forma orgánica, las nociones fundamentales que se encuen
tran en las leyes modernas, en las sentencias arbitrales y en las costumbres mercanti
les; y con ello, ofrecen un marco no contradictorio, pero sí más amplio y coherente,
que el que da la lex mercatoria para regular la contratación internacional.
Por este motivo, los tribunales arbitrales están aplicando en sus fallos los Princi
pios de UNDROIT.
Este último fenómeno adquiere especial relevancia para nosotros, en ¡os siguien
tes ejemplos que cita el profesor Bonell:
En sentencia de 1997, un tribunal arbitral de Buenos Aires aplicó los Principios de
UNIDROIT sosteniendo que éstos constituyen "... usos del comercio internacional
que reflejan las soluciones de los diferentes sistemas legales y de la práctica contrac
tual internacional”.
Por su parte, una Corte del distrito de California, consideró, en 1998, que
"... en ausencia de referencia expresa de las partes, los Principios de UNIDROIT pueden
ser aplicados por los árbitros para determinar el contenido de los principios generales del
derecho internacional y de los usos comerciales escogidos por las partes como lex
contractas”.
Debemos considerar, sin embargo, que otros fallos han tenido un enfoque más
cauto, admitiendo que los Principios
“.... contienen en esencia un restatement de aquellos principios directrices que han goza
do de aceptación universal y que, aún más, son el corazón de aquellas nociones funda
mentales que han sido aplicadas consistentemente en la práctica arbitral”; pero señalando
que, “... como los Principios UNIDROIT no han pasado aún el test de un detallado escru
tinio en todos sus aspectos, algunas de sus disposiciones podrían no reflejar el consenso
internacional”128.
126 P. Lauve, citado por Bonell, Michael Joachim, “UNIDROIT Principies: a signiñcanl recongnition
by a United States District Court”, Uniform Law Review, 1999-3, pág. 651.
127 Así Bonell, op. cit. pág. 652.
128 Bonell, op. cit., pág. 677.
Creemos que esta última objeción no es tan relevante, por cuanto los particulares,
si no están de acuerdo con alguna de las disposiciones de los Principios, sencillamen
te lo excluyen de su contrato. Pero pueden estar seguros de que éstos obedecen a los
criterios más adecuados y justos aplicables a la contratación mercantil; por algo coin
ciden básicamente con las normas de la Convención de Viena de 1980, sobre Com
praventa Internacional de Mercaderías, y con las que se proponen en los Principios
Europeos sobre Contratos, formulados en 1998; y están sirviendo de modelo para
derechos estatales modernos, como ha sucedido en China y en Rusia.
En el derecho americano, recordemos que el art. 9 de la Convención de México,
de 1994, permite a los tribunales “Tomar en cuenta los principios generales del dere
cho comercial internacional aceptados por organismos internacionales”; y que el art.
10 señala que “se aplicarán, cuando corresponda, las normas, las costumbres y los
principios del derecho comercial internacional, así como los usos y prácticas comer
ciales de general aceptación con la finalidad de realizar las exigencias impuestas por
la justicia y la equidad de la solución del caso concreto”.
Estas disposiciones, que permiten la aplicación de los Principios de UNIDROIT,
han servido de referente para que en Europa se intente obtener la misma finalidad,
modificando para ello el Convenio de Roma de 1980.
6. Normas imperativas, orden público y arbitraje comercial internacional
Todos los Estados contemplan, en su derecho interno, un conjunto más o menos
amplio de disposiciones imperativas, que apuntan a objetivos diversos relacionados
con el Orden Público, y que varían con el tiempo.
Estas características dificultan la posibilidad de presentarlas en un catastro de
derecho comparado, que pudiera servir de guía para los comerciantes.
Pero al menos se puede ver la incidencia que tienen en el campo mercantil y,
especialmente, en el arbitraje comercial internacional.129 Es normal que los comer
ciantes, por razones de neutralidad, rapidez, economía y confidencialidad, entreguen
la solución de sus controversias al arbitraje.
Este fenómeno se ha visto favorecido, en las últimas décadas, por la aceptación
que ha tenido la Convención de Nueva York, de 1958, sobre reconocimiento y ejecu
ción de sentencias arbitrales extranjeras, y por la creciente adopción de la Ley Mode
lo de la UNCITRAL de 1985.
El arbitraje puede chocar con las normas imperativas en dos momentos claves:
1. Cuando la cláusula arbitral incide en materias propias de esas leyes;
2. Cuando se trata de ejecutar un fallo arbitral que el juez ordinario estime contra
rio al Orden Público de su legislación.
Sobre el primer punto, los tribunales nacionales eran tradicionalmente hostiles al
arbitraje; pero las necesidades del comercio internacional han cambiado esa actitud.
129
En esta materia, sigo las orientaciones que da la Dra. Elina Mereminskaya, en el curso sobre
Contratos Internacionales que dicta en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile.
Así por ejemplo, en el caso Mitsubishi130, la Corte Suprema de Estados Unidos

aceptó el acuerdo de arbitraje, aun cuando estaba enjuego la ley antitrust (Sherman
Act); su razonamiento fue que un acuerdo arbitral no viola en sí ningún derecho, sino
que sólo somete la disputa a un árbitro, en vez de un foro judicial; y consideró también
que el Orden Público, en el contexto internacional, tiene un nivel más flexible del que
tiene en situaciones domésticas.
En Francia, por su parte, se consideró que la arbitrabilidad de un asunto, en el
plano internacional, debe verse a la luz del Orden Público “internacional”, el que
necesariamente es más abierto que el Orden Público doméstico.
En cuanto al segundo punto, en el caso RAKTA131 el tribunal americano conside
ró que la limitación del Orden Público debe ser aplicada en forma restrictiva, y sólo
cuando la sentencia arbitral viole “las más básicas nociones de moral y justicia”.
Esta jurisprudencia, cada día más consolidada, permite que los tribunales arbitrales
apliquen la lex mercatoria o los principios de la contratación internacional, cuando
sea necesario; pero a la vez, éstos deben estar conscientes que la visión favorable al
arbitraje no significa que los comerciantes abusen de este mecanismo ni que intenten
burlar, con él, los intereses de los Estados involucrados.
7. Conclusiones
Las necesidades del comercio internacional están obligando a cambiar las pers
pectivas del derecho que lo rige.
Este fenómeno se aprecia, especialmente, en la creciente aceptación de un dere
cho a-nacional, y en la flexibilidad con que se aplican las limitaciones de las leyes
imperativas y del Orden Público. Un índice importante de esta nueva visión lo dan los
tribunales ordinarios, cuando se pronuncian sobre el arbitraje comercial internacio
nal y sobre los fallos derivados de éste.
En consecuencia, debemos procesar debidamente estos cambios e impulsar, en
concordancia con ellos, la modernización de las legislaciones locales, muchas de las
cuales han quedado rezagadas en el proceso que hemos descrito.
130 473 U.S. 614 (1985).

131 508 F.2d 969 (2d Cir. 1974).
Anexo II
Arbitraje comercial internacional
Dra. Elina Mereminskaya

Profesora Invitada de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile
Introducción
I. El arbitraje como método más idóneo para la resolución de disputas
COMERCIALES INTERNACIONALES
El arbitraje comercial internacional se ha transformado en el método más idóneo

de solución de las disputas transfronterizas. Se estima que un 90% de los contratos
internacionales contienen una cláusula de sumisión al arbitraje. Este tipo de procedi
miento se inspira en el principio de la autonomía de la voluntad, lo cual lo transforma
en un método de solución de las controversias flexible y altamente eficiente. Asimis
mo, la amplia aceptación que ha recibido por parte de los ordenamientos jurídicos
internos, conduce a la existencia de un marco normativo armonizado, el que garanti
za una cierta independencia del arbitraje frente a la justicia ordinaria. Más precisa
mente, el arbitraje comercial internacional posee las siguientes ventajas:
i) Ofrece a los litigantes un foro imparcial y neutro, libre de patemalismos y favo
ritismos en los que podría estar tentada a incurrir la justicia doméstica a la hora de
resolver una disputa en la que un empresario nacional se enfrenta con uno extranjero.
ii) La sumisión al arbitraje reduce la inseguridad jurídica en tomo a la jurisdic
ción competente para conocer de la controversia. En efecto, si las partes se someten
explícitamente a una jurisdicción determinada, ésta podría declinar su competencia; y
si no hay una sumisión válida, habrán varias jurisdicciones eventualmente competen
tes para conocer del asunto. Con el arbitraje, estas situaciones de incertidumbre no se
presentan porque la mayoría de los Estados se han comprometido a reconocer los
acuerdos de arbitraje, lo que excluye la eventual competencia de los tribunales nacio
nales, y garantiza que las partes podrán obtener una solución de su disputa en los
términos pactados por ellas.
iii) La autonomía de la voluntad de las partes, como principio rector del arbitraje,
les permite crear “procedimientos a medida”. Con ello se alcanza mayor eficiencia en
la resolución de controversias comerciales. En particular, las partes pueden definir el
o los idiomas del arbitraje, los plazos, la forma de presentar los escritos, la cantidad y
el tipo de las pruebas y testigos que se presenten.
iv) La duración de un arbitraje comercial internacional es significativamente in

ferior a la de un proceso judicial, oscilando entre uno y dos años. Ello se explica tanto
por la informalidad del procedimiento, antes mencionada, como por la ausencia de
instancias superiores de revisión del laudo. El recurso de nulidad, susceptible de ser
interpuesto en contra de un laudo dictado en Chile no admite una revisión del laudo
en el fondo; en cambio, se circunscribe al análisis de algunos aspectos determinados.
v) Los profesionales que desempeñan el papel de árbitros son expertos escogidos
por las partes o por la institución que se hace cargo de la administración del procedi
miento. El nombramiento de los árbitros se hace sobre la base de sus calificaciones
profesionales, teniendo en cuenta el ámbito de especialización, conocimiento de idio
mas, reputación profesional. Lo anterior eleva la calidad de soluciones que el arbitra
je ofrece y reduce la necesidad de subrogar la toma de decisión a través del nombra
miento de los peritos, aunque no la elimina por completo.
vi) Se reconoce plenamente la facultad de las partes para elegir el derecho aplica
ble al fondo de la controversia. La elección puede recaer, asimismo, en una normativa
que no sea el derecho nacional, como son, por ejemplo, los principios generales de
derecho o lex mercatoria. Esta última opción trae aparejada, por lo menos, dos ven
tajas importantes. En primer lugar, hace que se aplique una normativa creada en un
contacto estrecho con la práctica de la contratación internacional, más apta para abor
dar los problemas contemporáneos propios de las transacciones transfronterizas. En
segundo lugar, dicha normativa “anacional” posee un carácter neutral para todas las
partes involucradas, con lo que se evita que una de ellas obtenga la ventaja de que su
derecho nacional se aplique al fondo de la controversia.
vii) A diferencia de la mediación y de la conciliación, métodos no adversariales de
solución de conflictos, el desarrollo del arbitraje no requiere la colaboración obliga
toria de la contraparte. Más bien, una vez perfeccionado el acuerdo de arbitraje, el
procedimiento podrá seguir su curso, aunque la contraparte intente bloquear la cons
titución del tribunal arbitral o se rehúse a participar en las actuaciones procesales.
viii) El reconocimiento de los laudos arbitrales se efectúa sobre la base de Con
venciones Internacionales, lo que garantiza un procedimiento más expedito y un resul
tado más seguro que los observados en relación al reconocimiento de las sentencias
judiciales. Las Convenciones señaladas establecen una presunción de validez de un
laudo, la que puede ser revertida únicamente mediante causales determinadas de
manera taxativa. La Convención de Nueva York sobre reconocimiento y ejecución de
sentencias arbitrales extranjeras, cuenta con más de 140 ratificaciones, lo que signifi
ca que la ejecución de un laudo podría hacerse en cualquiera de los países signatarios
siempre y cuando en su territorio se halle algún patrimonio del deudor.
ix) La confidencialidad del procedimiento arbitral suele ser nombrada como otra
de sus ventajas. Efectivamente, al tratarse de actuaciones de justicia privada, existe
un filtro natural frente a los terceros no involucrados en el procedimiento. Además,
las instituciones encargadas de la administración de los arbitrajes, por regla general,
incluyen en sus reglamentos una referencia al carácter privado de las sesiones del
tribunal arbitral y la prohibición de divulgar la información acerca del procedimiento,

dirigida a los funcionarios de la institución y al mismo tribunal arbitral. Sin embargo,
dichas restricciones no se aplican a las partes del procedimiento. Por lo tanto, si se
deseara impedir que la contraparte hiciera pública la información relativa al procedi
miento o la existencia misma de la controversia, deberá pactarse explícitamente.
x) El arbitraje, generalmente, se considera un procedimiento más eficiente que el
recurso a la justicia ordinaria. Al mismo tiempo, es indudable que los honorarios de los
árbitros y los costos administrativos de un arbitraje manejado por una institución espe
cializada, son considerables. Junto con ello, al tratarse de asuntos complejos, cuya
naturaleza intrínseca excede los límites de un ordenamiento legal doméstico, las par
tes frecuentemente se ven obligadas a contratar asesoría legal específica o recurrir a
abogados extranjeros. Lo anterior podría hacer presumir que el supuesto carácter
“económico” del arbitraje sería, más bien, un mito. Sin embargo, en términos relati
vos, es decir, tomando en cuenta la duración de un proceso arbitral en comparación
con uno judicial, el arbitraje sigue siendo la alternativa más eficiente: permite a los
partícipes del comercio internacional, resolver una controversia de manera expedita
para que puedan retomar sus respectivos proyectos empresariales sin tener que so
portar un período largo de inseguridad jurídica.
Para ser justos, no se puede dejar de mencionar las desventajas del arbitraje.
Éstas parecen ser, numérica y sustantivamente, insignificantes frente a las notables
ventajas recién descritas. En primer lugar, el arbitraje tan sólo es vinculante para
aquellas partes que se han comprometido a él; es decir, no existe la posibilidad de
incorporar a terceros al procedimiento. Este problema se resuelve, principalmente,
excluyendo del arbitraje ciertas materias de interés general; por ejemplo, la validez
de una patente o la quiebra suelen considerarse materias inarbitrables. La segunda
inconveniencia del arbitraje dice relación con que el tribunal arbitral carece de impe
rio, por lo cual, para ejecutar el laudo, se requiere recurrir a la justicia ordinaria. Sin
embargo, gracias a la Convención de Nueva York sobre reconocimiento y ejecución
de sentencias arbitrales extranjeras, ratificada por más de 140 países, este procedi
miento se regula en base a criterios uniformes, altamente favorables al arbitraje.
II. El ámbito de aplicación de la ley N° 19.971

En Chile, en materia de arbitraje comercial internacional, rigen la Convención de
Nueva York sobre el reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales ex
tranjeras y la Convención Interamericana de Panamá sobre arbitraje comercial inter
nacional, ratificadas en el año 1975 y 1976, respectivamente. Estos instrumentos in
ternacionales regulan dos aspectos fundamentales del arbitraje, en particular, obligan
a los Estados a otorgar el reconocimiento a los pactos de sumisión al arbitraje y a los
laudos arbitrales internacionales. Sin embargo, la vigencia de estas Convenciones no
ha significado mayor despliegue del arbitraje comercial internacional en Chile, dado
que éste carecía de una regulación específica, susceptible de satisfacer las necesida
des de la contratación transfronteriza contemporánea. La Ley N° 19.971 sobre Arbi
traje Comercial Internacional (LACI) de 29 de septiembre del año 2004, vino a suplir
justamente este vacío. Según el Mensaje del Ejecutivo, la aprobación de la ley se

debió a la integración del país a la economía mundial, y como consecuencia de ésta,
era necesario ofrecer a los nacionales chilenos los mecanismos legales que les permi
tían resolver sus diferencias comerciales internacionales en Chile. Asimismo, se planteó
la aspiración a que “nuestro país ocupe un lugar destacado como centro de arbitraje
en el comercio internacional, especialmente, a nivel latinoamericano”.132
La ley N° 19.971 ha incorporado al derecho chileno, en forma íntegra, la Ley
Modelo de Arbitraje (LMA), elaborada, en el año 1985, por la Comisión de las Na
ciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI en castellano o
UNCITRAL en inglés). La Ley Modelo es fruto de los esfuerzos de unificación y
armonización del derecho, emprendido por esta agencia de la ONU, y sus soluciones
son compatibles tanto con los sistemas jurídicos de tradición del Civil Law como los
del Common Law. La LMA, asimismo, recoge los estándares normativos favorables
al arbitraje comercial internacional, por lo que su incorporación al derecho nacional de
más de 50 Estados es una señal de aceptación del arbitraje a nivel universal.
1. Reglas de interpretación de la Ley N° 19.971

Una Ley Modelo no equivale a una Convención Internacional; en particular, no
es susceptible de ratificación, y adquiere la fuerza de una ley doméstica una vez que
se haya promulgado y publicado como tal. Por ello, desde un punto de vista formal,
podría sostenerse que se trata de una normativa netamente interna y que su interpre
tación debe efectuarse de conformidad con las reglas interpretativas del derecho na
cional, buscando lograr una mayor homogeneidad con los conceptos jurídicos inter
nos. Sin embargo, no se puede olvidar que el texto de la ley N° 19.971 nace de la
pluma de la UNCITRAL, por lo que posee una procedencia internacional. Su historia
legislativa completa no se halla en la discusión del Congreso chileno, sino que en los
trabajos preparatorios de la UNCITRAL. Al mismo tiempo, dentro de los objetivos
de su aprobación esgrimidos en el Mensaje del Ejecutivo, destaca la necesidad de
ofrecer a las contrapartes extranjeras una normativa transparente y previsible. Por lo
anterior, la interpretación de esta ley debería realizarse de manera semejante a la de
una Convención Internacional, esto es, tomando en consideración su carácter inter
nacional y buscando uniformidad en su aplicación.133 En el año 2006, la UNCITRAL
incorporó al texto de la LMA el artículo 2.A con el mismo tenor literal. En otras
palabras, es necesario respetar el vocabulario teórico propio de la ley, evitando llenar
sus conceptos con significados derivados del derecho nacional. En este contexto, el
intérprete debería tomar en cuenta los trabajos preparatorios y comentarios analíticos
de la UNCITRAL y, asimismo, recurrir a la jurisprudencia comparada, usándola con
132 Mensaje 15-349. La discusión parlamentaria al Proyecto de Ley N° 19.971 está disponible en la
página web de la Cámara de Diputados.

133 Estas son, por ejemplo, las reglas de interpretación de la Convención de Viena sobre compraventa
internacional de mercaderías del año 1980, consagradas en su art. 7.1.

fines argumentativos. Con ello, se lograría una aplicación de la ley N° 19.971 más
acorde a los estándares intemacionalmente reconocidos, creándose una especie de
conectividad del derecho chileno con los campos jurídicos globalizados.134
2. La internacionalidad y la comercialidad del arbitraje
La ley N° 19.971 regula arbitrajes que cumplen con el requisito de internaciona

lidad y comercialidad. Siempre y cuando un arbitraje presenta estas características, la
aplicación de la LACI es automática y no tiene que ser pactada por las partes.
El carácter internacional del arbitraje se define, principalmente, sobre la base de
dos criterios: el primero se enfoca en las partes del procedimiento arbitral, y el segun
do, está relacionado con elementos sustantivos de la disputa.135 La ley N° 19.971
recoge ambos criterios. Así, en virtud del art. 1.3.a, el arbitraje es internacional si las
partes del acuerdo de arbitraje tienen sus establecimientos en Estados diferentes. Por
ejemplo, el acuerdo de arbitraje se celebra entre una empresa chilena y una norte
americana o entre una inglesa y una francesa. Según el art. 1.3.b.i, el arbitraje tam
bién es internacional, si las partes tienen sus establecimientos en un solo Estado, pero
sitúan el lugar del arbitraje afuera. Por ejemplo, dos empresas argentinas se someten
a un arbitraje con sede en Chile. En ambas situaciones la internacionalidad del arbi
traje se deriva de las características de las partes, siendo que no todas ellas o ninguna
de ellas provienen del lugar donde el procedimiento arbitral se llevará a cabo.
Según lo señalado, el carácter internacional del arbitraje puede depender de las
características intrínsecas de la disputa. Así, conforme con lo que dispone el art. 1.3.b.ii
de la LACI, el arbitraje es internacional si “el lugar del cumplimiento de una parte
sustancial de las obligaciones de la relación comercial o el lugar con el cual el objeto
del litigio tenga una relación más estrecha”, se ubican fuera del Estado en que las
partes tienen sus establecimientos. Por ejemplo, el contrato de compraventa se per
fecciona entre dos empresas chilenas, pero la entrega de la mercancía debe efectuarse
en Argentina, o el contrato de construcción de obras se celebra entre dos empresas
nacionales, pero su ejecución tendrá lugar en Bolivia.
El art. 1.3.c de la ley, asimismo, hace depender el carácter internacional del arbi
traje de un pacto expreso de las partes que “la cuestión objeto del acuerdo de arbitra
je está relacionada con más de un Estado”. Este precepto se distingue del recién
citado, ya que se aplica a casos en los que el elemento extranjero no es sustancial,
sino más bien marginal. Podría pensarse en un contrato de ensamblaje de mercade
rías, cuyo destino final es extranjero o en una subcontratación que tiene lugar en
Chile, pero como parte de un proyecto desarrollado en el extranjero. El precepto ha
sido criticado en el ámbito nuestro por ofrecerles a las partes una autonomía de la
134 En el mismo sentido Picand Albónico, Eduardo, Arbitraje comercial internacional, Edit. Jurídi
ca, Santiago, 2005, pp. 277-278.
135 Redfern, Alan y Martin Hunter, Law and Practice of Intemational Commercial Arbitration, 4a
Edición, Sweet & Maxwell, Londres, 2004, pp. 13 y ss.

voluntad excesiva, dado que podrían transformar una controversia aparentemente

doméstica en una internacional.136 Sin embargo, según el Mensaje del Ejecutivo, las
partes no son absolutamente libres en el ejercicio de esta facultad, ya que para poder
convenir la internacionalidad del arbitraje, el objeto de la disputa efectivamente de
berá presentar elementos extranjeros.
El carácter comercial del arbitraje se define a través de la nota a pie de página
correspondiente al art. 1.1 de la LMA. En el caso de Chile, dicha nota fue transfor
mada en el art. 2.g de la ley N° 19.971. Se consagra una interpretación amplia de la
expresión ‘comercial’, acompañada por una lista extensa, pero no excluyente, de
ejemplos. En particular, el art. 2.g proclama: "La expresión 'comerciar debe
interpretarse en un sentido amplio para que abarque todas las cuestiones que se
plantean en las relaciones de esta índole, contractuales o no. Se comprenden den
tro de éstas, por ejemplo, cualquier operación comercial de suministro o intercam
bio de bienes o servicios, acuerdo de distribución, representación o mandado co
mercial, transferencia de créditos para su cobro, arrendamiento de bienes con op
ción de compra, construcción de obras, consultorio, ingeniería, concesión de li
cencias, inversión, financiación, banca, seguros, acuerdo o concesión de explota
ción, asociaciones de empresas y otras formas de cooperación industrial o comer
cial, transporte de mercancías o de pasajeros por vía aérea, marítima, férrea o por
carretera".
Según lo que se esgrimió en el Mensaje del Ejecutivo, en la definición de lo que
es comercial en el contexto de la LACI, no procede recurrir al art. 3o del C. de C. El
objetivo de la definición abierta contemplada por la UNCITRAL, consistía en descar
tar, únicamente, disputas laborales y demandas ordinarias de consumidores.137 En el
plano del derecho comparado, la ley ha sido aplicada a un amplio rango de controver
sias que van desde la compraventa de una casa familiar138 hasta un arbitraje ad hoc
basado en un Acuerdo de Protección y Promoción de Inversiones.139
El art. 2.g de la LACI, tiene que leerse en conjunto con el art. 1.5 de la LACI, que
proclama: “Esta ley no afectará a ninguna otra ley en virtud de la cual determinadas
controversias no sean susceptibles de arbitraje o se puedan someter a arbitraje única
mente de conformidad con disposiciones que no sean las de la presente ley”.
Conforme con lo que establece la segunda parte de esta disposición, deberán
prevalecer las eventuales restricciones del derecho doméstico concernientes a la ce
lebración de un acuerdo de arbitraje, el que en principio está sujeto a la ley. Por
136 Véase Navarrete Tapia, Héctor: “Calificación subjetiva de un contrato como internacional,
crítica a la Ley de Arbitraje Comercial Internacional,” Anales de la Facultad de Derecho de la Universi

dad de Chile, N° 2, 2005, pp. 175-189.
137 A/CN.9/264, p. 10, párt. 18, www.uncitral.org.
138 Cárter et al. and McLaughling et al., Tribunal de Ontario, 1 de febrero de 1996, Caso 390,
www.uncitral.org.
139The United Mexican Status v. Metalclad Corporation, Corte Suprema de British Columbia, 2 de
mayo de 2001, par. 39-49, http://www.naftaclaims.com/disputes_mexico_metalclad.htm.

ejemplo, un contrato de transporte de pasajeros está incluido dentro de la lista de los

ejemplos del art. 2,g, por lo que el arbitraje sería comercial en los términos de la
LACI. Sin embargo, un pasajero, como destinatario final del servicio, se considera
consumidor (art. 1.1 de la Ley N° 19.946 del Consumidor) y, no obstante la existencia
de un acuerdo de arbitraje, se encuentra facultado para “recurrir siempre ante el tribu
nal competente” (art. 16.g). En otras palabras, la cláusula compromisoria, aunque es
válida y ejecutable, no será vinculante para el consumidor.
En lo relativo a controversias no susceptibles de arbitraje, el art. 1.5 de la LM A
no consagra un concepto autónomo de lo que es arbitrable, sino más bien, efectúa
una remisión al derecho doméstico. Lo anterior es comprensible dado que, en el
plano global, no existe un consenso sobre la materia. En la teoría del arbitraje inter
nacional, se usa la expresión arbitrabilidad o se habla de materias arbitrables o
inarbitrables. Dentro del derecho chileno, el término correspondiente es el “arbitra
je prohibido”, regulado a través de los artículos 229 y 230 del Código Orgánico de
Tribunales (COT). Sin embargo, la mayoría de los asuntos ahí señalados no son de
carácter comercial, por lo que no darían lugar a disputas susceptibles de solución
en base a la LACI. Todavía está pendiente, dentro del derecho chileno, un análisis
detallado del carácter (in)arbitrable de una serie de materias no mencionadas por el
COT, consideradas “sensibles”, como por ejemplo, la propiedad industrial, los dere
chos de autor y la quiebra.
3, El lugar del arbitraje
La aplicabilidad de la ley N° 19.971 exige, asimismo, que se cumpla un requisito

territorial. Conforme con lo que dispone el art. 1.1, la ley se aplica cuando el lugar de
arbitraje esté situado en Chile. Cabe subrayar que el art. 20.1 de la ley consagra la
libertad absoluta de las partes para elegir el lugar del arbitraje: “Las partes podrán
determinar libremente el lugar del arbitraje”.
Existen solamente cuatro artículos de esta ley que se aplican sin tomar en cuenta
la ubicación del lugar del arbitraje. Se trata del artículo 8 concerniente al carácter
vinculante del acuerdo de arbitraje, del art. 9 que regula la solicitud de medidas
precautorias prejudiciales y los artículos 35 y 36 sobre el reconocimiento y ejecución
de las sentencias arbitrales. En otras palabras, si el lugar del arbitraje escogido por las
partes es Chile, y el arbitraje cumple con el requisito de internacionalidad y
comercialidad, se regirá por la ley N° 19.971. Sin embargo, si el arbitraje presenta
estas últimas características, pero su sede está fijada en un país extranjero, únicamen
te serán aplicados los artículos 8, 9, 35 y 36. Así, el acuerdo de arbitraje tendrá un
valor vinculante sin importar si la sede es Chile o Nueva York. Asimismo, la parte
podrá pedir a la justicia ordinaria chilena la dictación de las medidas precautorias
aunque el lugar del arbitraje fuera París.
El concepto del lugar o sede del arbitraje alude al vínculo jurídico entre el proce
dimiento arbitral y un ordenamiento jurídico determinado. La sede del arbitraje mar
ca la ubicación del procedimiento dentro de un ordenamiento legal; en cambio, no
dice nada acerca del lugar físico en el que el arbitraje se desarrolla. El art. 20.2 de
la ley N° 19.971 lo subraya, al consagrar que el tribunal arbitral podrá, "salvo acuer
do en contrario de las partes, reunirse en cualquier lugar que estime apropiado para
celebrar deliberaciones entre sus miembros, para oír a los testigos, a los peritos o a
las partes, o para examinar mercancías u otros bienes o documentos”.
Ahora bien, aunque el lugar del arbitraje no necesariamente describe el contexto
territorial en que se realiza el procedimiento, predetermina una serie de aspectos nor
mativos y jurisdiccionales de alta relevancia. En primer lugar, la sede del arbitraje
determina la ley procesal aplicable al arbitraje (art. 1.1 de la ley), y con ello, los
recursos disponibles contra un laudo arbitral. Así, la petición de nulidad constituye el
único recurso que puede ser interpuesto, en Chile, en contra un laudo arbitral interna
cional (art. 34 de la LACI). Al mismo tiempo, el laudo dictado en Chile deberá versar
sobre una materia considerada arbitrable según el derecho nacional y no podrá violar
el orden público chileno (art. 34.2.b de la ley N° 19.971). En el plano jurisdiccional,
la ubicación de la sede del arbitraje en el país, autoriza a los tribunales ordinarios
nacionales para prestar asistencia y efectuar supervisión judicial del procedimiento.
Por ejemplo, se podrá recurrir a la justicia doméstica para solicitar el nombramiento
de los árbitros (art. 11.3 de la ley) o pedir apoyo judicial en la práctica de las pruebas
(art. 27). Al mismo tiempo, según lo recién señalado, los tribunales nacionales ten
drán la facultad para pronunciarse sobre la validez del laudo arbitral (art. 34).
III. El acuerdo de arbitraje

Para poder hacer efectiva la sumisión al arbitraje, las partes de un contrato
internacional deben preocuparse de celebrar un acuerdo de arbitraje válido y ejecu
table. Con la expresión "acuerdo de arbitraje”, la ley N° 19.971 hace referencia
tanto a "una cláusula compromisoria incluida en un contrato” como a "un acuerdo
independiente” (art. 7.1). Ambas formas del acuerdo de arbitraje poseen el mismo
valor jurídico, y es irrelevante si el acuerdo de arbitraje se ha celebrado con ante
rioridad o con posterioridad al surgimiento de la disputa, o si indica o no los nom
bres de los árbitros.
7. La validez del acuerdo de arbitraje: Aspectos formales y sustantivos

El acuerdo de arbitraje, en su aspecto formal, debe cumplir con ciertos requisitos
de validez. En particular, según el art. II.2 de la Convención de Nueva York, el acuer
do de arbitraje tiene que ser pactado por escrito, entiendo por ello "una cláusula
compromisoria incluida en un contrato o un compromiso firmado por las partes o
contenido en un canje de cartas o telegramas”. En otras palabras, si el acuerdo de
arbitraje se consagra en un solo documento, éste debe ser suscrito por las partes. De
ello podría deducirse que un acuerdo de arbitraje necesariamente debe llevar la firma
de los signatarios, esto es, que se trata de un requisito ad solemnitatem. Sin embargo,
la Convención también reconoce como válido un acuerdo de arbitraje celebrado a
través de un canje de letras o telegramas, siendo obvio que estas últimas no pueden
ser firmadas por sus autores. Asimismo, se estima que la lista de los ejemplos no es
taxativa y podría abarcar cualquier otro medio de comunicación, por ejemplo, el co
rreo electrónico. Con ello es viable concluir que la Convención se preocupa más bien
por el valor probatorio de los documentos que expresen la intención de las partes de
someterse al arbitraje, antes que por la autenticidad de los mensajes que usan para
ello.140 En el año 2006, la CNUDMI adoptó una resolución recomendando a los Es
tados aplicar el párrafo 2) del artículo II de la Convención de Nueva York “recono
ciendo que las circunstancias que describe no son exhaustivas”.141
Esta idea se encuentra acogida y extendida por la LMA y, por ende, por la ley
N° 19.971, que en su art. 7.2 establece que el requisito de la forma escrita puede ser
cumplido de las siguientes maneras: “¿zj por un documento firmado por las partes;
b) por un intercambio de cartas, télex, telegramas u otros medios de telecomunica
ción que dejen constancia del acuerdo; c) un intercambio de demanda y contestación
en los que la existencia de un acuerdo de arbitraje sea afirmada por una parte sin ser
negada por otra; d) asimismo, el acuerdo de arbitraje puede adoptar la forma de una
remisión hecha en un contrato que consta por escrito a un documento que contiene
una cláusula de arbitraje”. En otras palabras, el principal requerimiento que estipula
la ley, dice relación con documentos probatorios del consentimiento de las partes, sin
que sea necesario que éstos lleven una firma personal, tal como se desprende, en
particular, de lo establecido en la letra b).
Por su parte, la LACI no regula de manera directa los requisitos sustantivos de la
validez del acuerdo de arbitraje. Más bien, ofrece una solución a través de una norma
de conflicto. Así, los artículos relativos a la nulidad o al reconocimiento de un laudo
arbitral, esto es, a los arts. 34.2.a.i y 36.1 .a.i de la LACI, con un tenor literal idéntico,
facultan para atacar un laudo arbitral si el acuerdo de arbitraje uno es válido según la
ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto, en
virtud de la ley del país en que se haya dictado el laudo”. En otras palabras, a falta de
una elección explícita de ley aplicable al acuerdo de arbitraje, debería aplicarse la ley
del lugar del arbitraje.142 En particular, la validez del acuerdo de arbitraje dependería
de sus normas sustantivas sobre los contratos.143 Así, el acuerdo de arbitraje sería
nulo si el consentimiento de una las partes se hubiera otorgado en forma viciosa, por
ejemplo, a causa de un error o dolo. Cabe subrayar que se trata de un vicio del con
sentimiento que afecta el acuerdo de arbitraje en forma inmediata. En cambio, tal
como se analizará en las páginas siguientes, su validez no se vería afectada si el
contrato de fondo resultara nulo.
140 Santos Belandro, Rubén, Arbitraje comercial internacional, Oxford University Press, 3a Edi
ción, México, 2000, pp. 60-61.

141 http://www.unciiral.org/uncitral/es/uncilral_iexis/arbitration/2006reconimendaiion.html.
142 Ibíd., p. 92.

143 Véase Mereminskaya, Elina, “Validez y ejecutabilidad del acuerdo de arbitraje comercial interna
cional”, Foro de Derecho Mercantil, N° 12,2006, pp. 91-129.

2. Elementos fundamentales de un acuerdo de arbitraje
La sumisión al arbitraje puede efectuarse a través de una cláusula bastante simple

y sucinta. Al mismo tiempo, son frecuentes las cláusulas que presentan ciertos vicios,
que hacen el recurso al arbitraje impracticable. Por lo anterior, al negociar el acuerdo
de arbitraje, corresponde tener en cuenta una serie de aspectos relevantes.
i) En primer lugar, el acuerdo de arbitraje debe indicar claramente la intención de
las partes de acogerse bajo este sistema alternativo de solución de diferencias y sus
traer sus disputas del conocimiento de la justicia ordinaria. Por lo tanto, el arbitraje
debe contemplarse como una jurisdicción única para la solución de las disputas, lo
que podría expresarse, por ejemplo, de la siguiente manera: “Todas las disputas que
surjan de o que guarden relación con el presente contrato, se resolverán mediante
arbitraje, de acuerdo con el Reglamento de Arbitraje Comercial Internacional del
Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Santiago, vigente al
momento de su inicio”. En cambio, no producirá el efecto deseado una cláusula del
siguiente tipo: “En el caso de arbitraje, éste se efectuará según el Reglamento de la
CCI, pero en el caso de litigio, los tribunales del Estado de Nueva York serán
competentes”.144 Algunas cláusulas modelo, asimismo, subrayan el carácter final de
la resolución de las disputas por la vía arbitral: “Todas las desavenencias que deriven
del presente contrato o que guarden relación con éste serán resueltas definitivamente
de acuerdo con el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional
por uno o más árbitros nombrados conforme a este Reglamento”.
ii) Una de las decisiones más importantes que deben tomar las partes de un con
trato internacional, es si desean que su arbitraje sea institucional o ad hoc. En el
primer caso, nombrarán una institución encargada de la administración del proceso
arbitral, en particular, que apoye a las partes en el nombramiento de los árbitros y
facilite la comunicación entre todos los actores del proceso. El arbitraje institucional,
asimismo, permite predecir de mejor manera los costos del arbitraje y establece pla
zos más precisos en lo que se desarrollará el procedimiento. Este último tipo de pro
cedimiento es más difícil de desarrollar, dado que son las partes las que tienen que
hacerse cargo de su organización, con el apoyo de la justicia ordinaria, en casos de
necesidad. Se estima que, a menos que las partes tengan mucha experiencia en esa
materia y estén incondicionalmente obligadas a mantener su relación de negocios, el
arbitraje institucional se transforma en una verdadera necesidad.145
Si se ha optado por el arbitraje institucional, es importante asegurarse de usar el
nombre correcto de la institución, evitando producir las llamadas “cláusulas patoló
gicas”. Con esta expresión se describen las cláusulas que, si bien son válidas, su
144
Townsend, John: “Drafting Arbitration Chuses: Avoiding the 7 Deadly Sins”, Dispute Resolution
Joumal, Vol. 58, N° 1, 2003, pp. 28-36, p. 30.
145 Carbonneau, Thomas: “The Exercise of Contrae! Freedom in the Making of Arbitration
Agreements”, Vanderbildt Journal ofTransnational Law, Vol. 36, 2003, pp. 1189-1232,1207.
significado es oscuro. Así, las partes que desean someter su arbitraje a la Corte Inter
nacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional de París, deberían
evitar pactar “el arbitraje de la Cámara Mundial” o de la “Cámara de Comercio Inter
nacional de Ginebra”. Si bien en el arbitraje rige el principio que la interpretación se
efectúa de manera conducente al arbitraje, cláusulas de esta índole crean inseguridad
jurídica y causan atrasos en el desarrollo del procedimiento arbitral.
iii) Otro elemento del que deben preocuparse los contratantes corresponde a la
definición de la sede del arbitraje. El significado y la relevancia de este concepto
fueron explicados anteriormente y de ellos se desprende la necesidad de pactar una
sede favorable al arbitraje, es decir, una jurisdicción que cuente con una normativa
moderna en materia del procedimiento arbitral, que limite el número de los recursos
que pueden ser interpuestos en contra de un laudo, y cuyos tribunales hayan evitado
caer en el intervencionismo jurídico, respetando debidamente la autonomía del proce
so arbitral.
iv) En el arbitraje internacional el número de los árbitros es siempre impar, lo que
facilita la toma de decisiones y, por ende, la resolución de la disputa. Al momento de
celebrar el contrato de fondo, no se acostumbra fijar los nombres de los árbitros. Las
razones para ello son, básicamente, dos. En primer lugar, el árbitro nombrado en el
acuerdo podría no tener disponibilidad en el momento en que surja la disputa, lo que
afectaría la ejecutabilidad del acuerdo del arbitraje. En segundo lugar, la figura del
árbitro dependería de la naturaleza de la controversia, mientras que en el momento de
la suscripción del contrato no se sabe si la eventual disputa versará sobre aspectos
técnicos o comerciales que componen la relación. Más aún, no se considera recomen
dable determinar el número de los árbitros en la etapa previa al surgimiento del con
flicto, dado que en ese momento se desconoce tanto la complejidad de la disputa como
el monto involucrado. Por lo tanto, las cláusulas modelo que ocupan distintas institu
ciones de arbitraje, estipulan que la controversia será resuelta por uno o tres árbitros,
decisión que podría ser tomada por las partes o, en subsidio, por la institución misma.
v) Las partes se hallan libres para escoger la ley aplicable al fondo de la contro
versia, opción que no es obligatoria, ya que las reglas institucionales y de la LACI
facultan al tribunal arbitral para tomar esta decisión en el caso del silencio de las
partes. Tal como se dijo anteriormente, lo atractivo del arbitraje en esta materia con
siste en que admite la aplicación de normas que no provienen necesariamente de un
legislador nacional. Lo anterior quiebra el esquema tradicional iusprivatista, según el
cual cada contrato debe estar sometido a un ordenamiento jurídico nacional determi
nado, y ofrece soluciones más justas y más acordes a las necesidades del comercio
transfronterizo.
3. Efectos de un acuerdo de arbitraje

El primer efecto de la celebración de un acuerdo de arbitraje consiste en sustraer
la controversia del conocimiento de los tribunales ordinarios, denominado “efecto de
sumisión negativa”. En este contexto, el art. 8o de la ley N° 19.971 establece: “E7
tribunal al que se someta un litigio sobre un asunto que es objeto de un acuerdo de

arbitraje, remitirá a las partes al arbitraje si lo solicita cualquiera de ellas, a más
tardar, en el momento de presentar el primer escrito sobre el fondo del litigio, a
menos que se compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o de ejecución imposi
ble”. De lo anterior se desprende que el acuerdo de arbitraje es renunciable por el
común acuerdo de las partes; por lo tanto, es vital que su existencia se alegue, a más
tardar, en la contestación de la demanda.
Por su parte, el “efecto de sumisión positiva” del acuerdo arbitral fundamenta la
competencia de un tribunal arbitral determinado. Más aún, a este último le correspon
de pronunciarse acerca de su propia competencia, sin tener que presentarse esta pre
gunta ante la justicia ordinaria primero. Lo anterior dice relación con dos principios
altamente relevantes en materia del arbitraje internacional, el principio Kompetenz
Kompetenz y la autonomía de la cláusula arbitral, regulados en el art. 16.1 de la LACI.
El primero se refiere a la facultad del árbitro para decidir acerca de su propia compe
tencia. El segundo apunta a la autonomía de la cláusula arbitral, esto es, que la nuli
dad de un contrato que contiene una cláusula compromisoria no entraña ipso jure la
nulidad de ésta. La parte demandada que se oponga a la competencia del tribunal
arbitral, deberá hacerlo en el momento de la contestación de la demanda (art. 16.2
LMA). Dado que la LMA establece el momento preciso para presentar las objecio
nes, la parte que omite hacerlo debería verse impedida para invocar los vicios relacio
nados con la competencia del tribunal arbitral en la etapa de la supervisión judicial de
la sentencia.146
IV. El rol de la justicia ordinaria en el arbitraje comercial internacional

La autonomía del arbitraje comercial internacional frente a la justicia ordinaria
refleja una de las ventajas de este procedimiento, la cual les permite a las partes
diseñarlo según sus necesidades, siendo la intervención de los tribunales domés
ticos acotada a situaciones puntuales. Este principio se expresa en el art. 5o de la
ley N° 19.971, que estipula: “En los asuntos que se rijan por la presente ley, no
intervendrá ningún tribunal salvo en los casos en que esta ley así lo disponga”. Las
pocas situaciones en las cuales la misma ley permite la intervención de los tribunales
son las siguientes:147
i. En los casos en los cuales una parte del acuerdo arbitral solicite al tribunal
remitir el caso a arbitraje ante una cláusula de arbitraje válida (art. 8o);
ii. En los casos en los que se pida la dictación de las medidas precautorias (arts. 9o
y 17);
iii. En los casos relacionados con el nombramiento, recusación o sustitución de
los árbitros, cuando no hay acuerdo de partes sobre el procedimiento, como sería en
el caso del arbitraje institucional, o cuando éste no se cumpla (arts. 11, 13 y 14);
146
Compare el art. 34.2.a. casos iii) y iv) y el art. 36.1.a. casos iii) y iv).
147
Jiménez Figueres, Dyalá y Armer Ríos, Angie, “Notas sobre la nueva ley chilena de arbitraje
comercial internacional”, Revista Chilena de Derecho Privado, N° 4,2005, pp. 307-326.
iv. En los casos en que se pida la nulidad de la decisión afirmativa del tribunal
arbitral acerca de su competencia (art. 16);
v. En los casos en los cuales el tribunal arbitral o una de las partes pida la asisten
cia de un tribunal ordinario para la práctica de pruebas (art. 27);
vi. En los casos en los cuales una de las partes solicite la nulidad del laudo
(art. 34), y
vii. En los casos en los cuales se solicite la ejecución de un laudo (art. 35).
Sin embargo, el tenor literal del art. 5o de la LMA causó una gran polémica duran
te los trámites legislativos e inicialmente fue removido por la Cámara de Diputados.
Se logró su reincorporación al texto de la ley, pero fue aprobado con el siguiente
oficio del Tribunal Constitucional: “El artículo 5o del proyecto debía dejar a salvo la
facultad que a aquélla otorga el artículo 79 de la Constitución Política de ejercer la
superintendencia directiva, correccional y económica de todos los tribunales de la
nación, e igualmente el conocimiento del recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad de las leyes que le confiere el artículo 80 de la Carta Fundamen
tal”. Asimismo, el Tribunal sostuvo que los preceptos legales “... dejan a salvo las
atribuciones que la Constitución otorga a la Corte Suprema según quedó expuesto,
así como también, las acciones jurisdiccionales que contempla la Carta Política a
favor de quienes puedan verse afectados en sus derechos fundamentales por la apli
cación de esta ley”.
Todavía se desconoce si el desarrollo del arbitraje en Chile se vería negativamen
te afectado por las observaciones hechas por el Tribunal Constitucional, las que po
drían ser interpretadas por la justicia ordinaria como un llamado a ejercer una super
visión más rigurosa del arbitraje que la que admiten los términos de la ley N° 19.971.
Sin embargo, las primeras sentencias pronunciadas en base a la LACI resultan alenta
doras, dado que reconocen la autonomía del nuevo régimen normativo. La primera de
ellas versa sobre un recurso de protección interpuesto en contra de una resolución
dictada por el presidente de la Cámara de Comercio de Santiago, institución a la cual
se encuentra adscrito el Centro de Arbitraje y Mediación.148 Dicha resolución había
confirmado la decisión de un tribunal arbitral de que un determinado procedimiento
iba a ser sometido a la nueva ley N° 19.971 por cumplirse los requisitos de aplicación
de ésta. El recurrente invocó el inciso 4 del N° 3 del artículo 19 de la Carta Funda
mental, sosteniendo que el recurrido se había atribuido una facultad jurisdiccional y,
pretendiendo ser un tribunal de justicia, dictó una resolución mediante la cual instruía
y ordenaba al tribunal arbitral sobre cómo debe abordar la resolución de la contienda.
La Cuarta Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago desestimó el recurso y afirmó
que tanto el árbitro como el recurrido no hicieron sino aplicar una ley que ya regía en
Chile. Agregó un pasaje programático proclamando que “las partes acordaron some
ter sus disputas, controversias o diferencias a arbitraje de acuerdo con las reglas del
148 C. de Apel de Sant., Rol N° 88-2006, 3.05. 2006.

Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Santiago, y ésta aplica la ley

N° 19.971 en los casos de arbitrajes comerciales nacionales, ya que es una garantía de
certeza jurídica a las partes y demuestra, a la comunidad internacional, el funciona
miento adecuado e imparcial de la institucionalidad de nuestro país”.
Por su parte, la Primera Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago resolvió
sobre un recurso de hecho presentado con el argumento que, dado que el contrato
entre las partes se había suscrito con anterioridad a la entrada en vigor de la ley
N° 19.971, el procedimiento arbitral se sometía a las normas aplicables a los arbitrajes
domésticos.149 Contrario a lo que admiten dichas normas, el árbitro había fijado el
procedimiento para sustanciar el proceso, el que, en la opinión de la Corte, sin embar
go, era “compatible con las pautas generales de la ley N° 19.971 y con un debido
proceso”. Contra esta decisión se recurrió ante el tribunal arbitral de reposición y
apelación subsidiaria, recurso este último que el tribunal arbitral, luego de no hacer
lugar al primer recurso, no concedió, por estimarlo improcedente. Resolviendo sobre
el recurso deducido en contra de la resolución del tribunal arbitral, la Corte sostuvo
que el procedimiento arbitral se regía por la nueva ley y, en virtud del art. 5o de la
ley N° 19.971, “la resolución en que incide el recurso de hecho no es susceptible de
apelación, por lo cual deberá ser desestimado”.
En agosto del año 2009, la Corte de Apelaciones de Santiago resolvió el primer
recurso de nulidad contra un laudo arbitral internacional.150 La parte recurrente ale
gaba que el laudo arbitral se fundó en información contenida en un documento ema
nado de un tercero que no había sido acompañado legalmente a los autos, cuyo con
tenido no había sido ratificado por ese tercero declarando como testigo en la causa y
que no tuvo oportunidad de refutar, determinándose los perjuicios a través de meras
especulaciones y no de las pruebas de la causa. De la misma forma, sostuvo que el
laudo contraviene el orden público procesal al violentar su derecho a la defensa y, por
ende al debido proceso.
La Corte de Apelaciones, en primer lugar, señaló que el recurso de nulidad “viene
a constituir un recurso extraordinario, de derecho estricto, donde la actuación del
Tribunal se limita a verificar la concurrencia de las causales invocadas en relación a
los hechos que las fundamentan. La acción otorga competencia a la Corte para exa
minar el cumplimiento de las formas del juicio arbitral, especialmente en cuanto a las
garantías formales que la propia ley establece de modo imperativo, para asegurar una
correcta génesis del laudo” (Considerando quinto).
Con respecto al fondo del recurso sostuvo que los documentos obtenidos de la
base de datos que sirvieron para determinar los perjuicios, “no eran ajenos al proceso,
ni por ende desconocidos para la recurrente, toda vez que la demandante los acompa
ñó formalmente a fojas 578, los refirió en su presentación de fojas 1.308, así como en
la audiencia de reconocimiento. Al estar en conocimiento de los mismos, no resulta
149 C. de Apel. de Sant., N° 865-2006,25.05.2006.

150 C. de Apel. de Sant., Rol N° 9.134-2007,4.08.2009.
tampoco efectivo que no tuviera oportunidad para refutarlos, sobre todo, si se tiene
en cuenta que hizo uso de la citación conferida cuando fueron acompañados, y se
encontraba presente en la diligencia de reconocimiento sin observar nada al respecto.
Por lo demás, una vez puesto -el peritaje- en su conocimiento, pudo hacer -y así lo
hizo- las observaciones que estimó pertinentes. En definitiva, la demandada siempre
tuvo conocimiento que se utilizaría como base para determinar los perjuicios, la in
formación proveniente de una base de datos pública, cuyo detalle se agregó al proce
so, por lo que no es posible sostener que el sentenciador haya apoyado su fallo en
elementos probatorios inexistentes en el proceso o pruebas que no fueron introduci
das al debate” (Considerando decimotercero). Finalmente, la Corte concluyó que no
se habían configurado las causales invocadas por la recurrente y rechazó el recurso
de nulidad.
Las sentencias citadas entregan ejemplos de un apoyo consistente de la jurispru
dencia nacional hacia el arbitraje comercial internacional en Chile, una señal promisoria
para que se logre uno de los principales objetivos que se tuvieron a la vista al aprobar
la nueva ley, esto es, que Chile se convirtiera en un centro regional de arbitraje.
V. Validez, reconocimiento y ejecución del laudo arbitral
Para que el arbitraje sea un método efectivo y exitoso de solución de controver

sias comerciales es menester que las sentencias dictadas sean susceptibles de ejecu
ción a través de procedimientos claros y predecibles y en distintos Estados naciona
les. La Convención de Nueva York sobre el reconocimiento y la ejecución de las
sentencias arbitrales extranjeras creó un marco regulatorio tendiente a cumplir con
este propósito. En particular, fue consagrada una presunción de la validez de la sen
tencia arbitral,151 la cual puede ser revertida únicamente sobre la base de una lista
restringida de las causales consagradas en su art. V.2.
Por su parte, la LMA ha dado un paso más allá y ha uniformado los recursos
disponibles contra una sentencia arbitral en el país de su origen. Dichos recursos se
reducen a uno solo: a la solicitud de la nulidad de la sentencia arbitral (art. 34 LMA).
Las causales que pueden motivar la anulación del laudo son idénticas a aquellas com
prendidas en el art. V.2 de la Convención de Nueva York. Asimismo, dicha norma se
encuentra reproducida en el art. 36 LMA, el que se aplica al reconocimiento y la
ejecución de la sentencia arbitral, cualquiera que sea el país donde se haya dictado
(art. 35.1 LMA). Con esta técnica regulatoria, se alcanza un alto grado de uniformi
dad en el tratamiento de las sentencias arbitrales internacionales, dado que la jurisdic
ción en que se dicta un laudo lo somete a los requisitos idénticos a aquellos que debe
cumplir para ser reconocido fuera del país de su origen.
151 El art. OI de la Convención de Nueva York consagra: “Cada uno de los Estados contratantes
reconocerá la autoridad de la sentencia arbitral y concederá su ejecución de conformidad con las normas de
procedimiento vigentes en el territorio donde la sentencia sea invocada, con arreglo a las condiciones que
se establecen en los artículos siguientes”.
Los preceptos en análisis estipulan que ‘"sólo se podrá” anular o denegar el reco
nocimiento y la ejecución de un laudo arbitral cuando se presentan los motivos en
ellos establecidos. De lo anterior se desprende que el rechazo del laudo no se produce
de pleno derecho y que la decisión judicial ha de ser de carácter discrecional, quedan
do con ello de manifiesto el espíritu de esta normativa, altamente favorable al arbitra
je comercial internacional.152 Las causales que permiten oponerse a una sentencia
arbitral pueden ser divididas en dos grupos. Las causales del primer grupo surten
efecto tan sólo si son probadas por la parte que las alegue, mientras que las causales
del segundo pueden ser invocadas por el tribunal de oficio.
El primer grupo abarca las siguientes causales:
i. La incapacidad de una de las partes para acordar una cláusula compromisoria o
la invalidez de la cláusula según el derecho aplicable;
ii. La falta de notificaciones al demandado y su imposibilidades de hacer valer
sus derechos;
iii. Que el tribunal arbitral haya fallado superando los términos del acuerdo
de arbitraje;
iv. La constitución errónea del tribunal arbitral o un desarrollo del procedimiento
arbitral en violación de lo acordado por las partes o de lo establecido por la ley proce
sal aplicable.
Asimismo, el reconocimiento y la ejecución de un laudo pueden ser denegados si
éste no es obligatorio aún para las partes o ha sido anulado o suspendido por un
tribunal del país en que, o conforme a cuyo derecho, ha sido dictado. Dicha causal
constituye hoy en día el aspecto más polémico en materia de reconocimiento de las
sentencias extranjeras. Ello, a la luz de las decisiones de los tribunales franceses y
estadounidenses, los que en casos singulares han reconocido las sentencias anuladas
en el país de su origen, en Suiza y en Egipto, respectivamente.153
El grupo de las causales que pueden ser invocadas por el tribunal de oficio abarca
la inarbitrabilidad de la materia objeto de la controversia y la violación del orden
público del foro. Los tribunales chilenos aplicarán siempre la ley nacional a las dos
causales mencionadas, sin importar si se trata de un laudo dictado en Chile o de uno
dictado en el extranjero.
La excepción del orden público constituye una construcción teórica propia del
derecho internacional privado, la que permite excluir la aplicación de un derecho
152 Véase Park, William, “Duty and Discretion in Intemational Arbitration”, American Joumal of
Intemational Law, Vol. 93,1999, pp. 805-823.

153 Se trata, en particular, del caso Chromalloy Aeroservices v. Arab Republic of Egypt, 939 ESupp.
907, 1996 y del caso Hilmarton Ltd. v. Omnium de Traitement et de Valorisation (OTV), 20 Y.B. of
Commercial Arbitration, 1994. Davis, Kenneth, “Unconventional Wisdom: ANew Look at Articles V and
VII of the Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards”, Texaslnterantional
Law Joumal, Nq. 37,2002, pp. 43-87; Smith, Erica, “Vacated Arbitral Awards: Recognition and Enforcement
Outside the County of Origin”, Boston University Intemational Law Joumal, Vol. 20, 2002,
pp. 355-392.
extranjero manifiestamente contrario a la lexfori. La doctrina suele distinguir entre el

orden público interno e internacional. Se entiende que el orden público internacional
no abarca todas las normas imperativas de la lexfori, sino que solamente comprende
aquellas que responden a ios principios jurídicos más fundamentales para el ordena
miento jurídico en cuestión. Aunque la ley N° 19.971 no se refiere al orden público
como “internacional”, la jurisprudencia comparada que tuvo la oportunidad para ana
lizar este concepto en el contexto de la LMA, ha confirmado su sentido restrictivo y
su aplicabilidad a casos excepcionales. En otras palabras, hay una violación del orden
público cuando existe una injusticia muy grave de orden procesal o sustantivo.154 155 Un
estudio acabado sobre el tema, desarrollado por la Intemational Law Association,{55
señala que el orden público en materia de arbitraje incluye tres tipos de normas: (i) los
principios fundamentales de justicia y moral que el Estado desea proteger, aunque no
se vea afectado directamente; (ii) reglas diseñadas para servir intereses políticos,
sociales o económicos esenciales del Estado, conocidas como “leyes de policía”, y
(iii) obligaciones del Estados en relación con otros Estados u organismos internacio
nales. El ejemplo del primer componente del orden público podría ser, en el plano
sustantivo, el principio de prohibición del abuso de derecho, y en el plano procesal, la
exigencia de que el tribunal arbitral sea imparcial. El ejemplo de las leyes de policía
podría encontrarse en el derecho de libre competencia. El ejemplo del tercer grupo
recae sobre resoluciones de las Naciones Unidas que imponen embargos o compro
misos internacionales para luchar en contra de la corrupción.
Por último, cabe señalar que la arbitrabilidad de la materia, si bien también está
relacionada con los intereses de carácter general del foro afectado, no obstante se
distingue de la noción del orden público. El tema de la arbitrabilidad no dice relación
con el contenido del laudo, sino que con la naturaleza de la materia en disputa. Si
desde la perspectiva del derecho chileno la controversia puede ventilarse tan sólo
ante la justicia ordinaria, el asunto se considera no arbitrable.156 En el plano compa
rado, se entiende que la mayoría de los conflictos en materia comercial versan sobre
derechos patrimoniales, por lo cual estos asuntos sí pueden resolverse a través de
arbitraje.157 Más aún, a partir de mediados de los 80, se observa una flexibilización
generalizada del concepto de arbitrabilidad. Por ejemplo, el derecho de libre com
petencia se considera generalmente arbitrable.158 Hoy en día existe una convic
ción generalizada de que la existencia de normas imperativas no transforma per se
una materia en inarbitrable. Para ello, más bien se requiere un pronunciamiento
explícito del legislador.
154 Informativo de la UNCITRAL, A/CN.9/563/Add.l, de 24 de mayo de 2004, p. 13.

155 Véase el informe definitivo del Comité de Arbitraje de la ILA en www.ila-hq.org/pdf/
Int%20Commercial%20Arbitration/Intemational%20Commercial%20Arbitration%202002.pdf
156 Bouza Vidal, Nuria, “La arbitrabilidad de los litigios en la encrucijada de la competencia judicial
internacional y de la competencia arbitral”, REDI, Vol. LÜ, 2000, pp. 371-393, p. 372.
157 Véase, por ejemplo, el art. 177(1) de la Ley Federal del Derecho Internacional Privado de Suiza
que hace referencia a “cualquier interés patrimonial”. En el mismo sentido se pronuncia el art. 1030 del
Código de Procedimiento Civil de Alemania.
158 Mitsubishi Motors Corp. v. Soler Chrysler-Plymouth Inc., 473 U.S. 614.
VI. Conclusión
El arbitraje comercial internacional es un fenómeno relativamente reciente para

el contexto jurídico chileno. Sin embargo, tomando en consideración la activa inser
ción del país en los mercados globales, su relevancia no puede ser subestimada. Al
incorporarse en el mundo del arbitraje internacional, los profesionales chilenos se
encararán con tradiciones jurídicas donde este método de solución de disputas se ha
desarrollado exitosamente durante varias décadas y donde existe un gran bagaje de
conocimientos teóricos y aplicados sobre la materia. Para que Chile pueda ocupar un
espacio relevante en este escenario, sirviendo como sede de arbitrajes o participando
a través de árbitros o abogados de partes, es necesario un estudio acabado de este
procedimiento por parte de los profesionales nacionales. Lo anterior vale tanto para
los abogados de las empresas dedicadas a las transacciones transfronterizas como
para los jueces de la República, quienes en última instancia cumplen la misión de
velar por un desarrollo idóneo del arbitraje en Chile.
Bibliografía
Albónico V., Femando: “El Derecho Internacional Privado ante la Jurisprudencia

Chilena”, Ed. Nascimento, Santiago, 1943.
: “Manual de Derecho Internacional Privado”, Ed. Jurídica, 1950, Tomo Io.
Armer Ríos, Angie: ‘‘Notas sobre la nueva ley chilena de arbitraje comercial interna
cional’', Revista Chilena de Derecho Privado, N° 4, 2005.
Batiffol, H., Curso que dictó en la Academia de La Haya de Derecho Internacional,
en 1974.
Battiffol, H. y Lagarde, P.: “Droit Intemational Privé”.Tomo 1, Librería General
de Derecho y Jurisprudencia, París, 1981.
Bonell, Michael Joachim, “UNIDROIT Principies: a significant recongnition by a
United States District Court”, Uniform Law Review, 1999-3.
Bouza Vidal, Nuria: “La arbitrabilidad de los litigios en la encrucijada de la compe
tencia judicial internacional y de la competencia arbitral”, REDI, Vol. LII, 2000.
Calvo Alfonso Luis y Carrascosa Javier: “Derecho Internacional Privado”. Ed.
Comares, Granada, España, 2005.
Carbonneau, Thomas: “The Exercise of Contract Freedom in the Making of
Arbitration Agreements”, Vanderbildt JournalofTransnationalLaw, Vol. 36,2003.
Carrascosa, Javier: “£/ Contrato Internacional”, Editorial Civitas, Madrid, 1992.
Carrillo Salcedo, J.A.: “Derecho Internacional Privado”, Tecnos, Madrid, 1983.
Castel, J.G.: “Conflict ofLaw” Butterworths, Toronto, 1984.
Cheshire y North: “Prívate Intemational Law” 10a. Edición, Butterworths, Lon
dres, 1979.
Cheshire, G.C.: “Prívate Intemational Law”. Oxford at the Clarenden Press, 1961.
Davis, Kenneth: “Unconventional Wisdom: A New Look at Articles V and VII of the
Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards”,
Texas Interantional Law Journal, Vo. 37, 2002.
Dicey: “Conflicts of Laws” (5 th.ed.).

Dreyzin A.: “El Mercosur”, Zavalia, Buenos Aires, 1997.
Droz, Georges: “Cours General de Droit Intemational Privé” R. de C., 1991, IV,
Tomo 229.
Duncker, F.: “Derecho Internacional Privado Parte General”, Ed. Jurídica de Chi
le, 1950.
Fabres, José Clemente: “Derecho Internacional Privado”, obras completas. T. Io,
Impta. Cervantes, Santiago, 1908.
Fournier, A.: Las nuevas orientaciones del Derecho Penal Internacional, Revue
Critique de Droit Intemational Privé, 4o Trimestre 1998, Dalloz, París, 1998.
Gaudemet-Tallon, Hélene: “La desunión du couple en Droit Intemational Privé”.
R.deC., 1991, Tomo 226.
Gesche, Espinoza y RrTTERSHAUSSEN: “jurisprudencia y Tratados en Derecho Inter
nacional Privado Chileno”. Edit. Jurídica, Santiago, 1982.
GuzmáN, Diego: “Tratado de Derecho Internacional Privado ”, Editorial Jurídica de
Chile, 2003.
Hamilton E.: Director de Trabajo Colectivo sobre “Solución de Conflictos de Leyes
y Jurisdicción en Chile”. Editorial Jurídica de Chile, 1966.
Harrison, Frederick: “Jurisprudence and the Conflicts ofLaw”.
Holleaux, D., Foyer, J. y de La Pradella, G.: Droit Intemational Privé, Masson,
París, 1987.
Jiménez Figueres, Dyalá: “Notas sobre la nueva ley chilena de arbitraje comercial
internacional”, Revista Chilena de Derecho Privado, N° 4, 2005.
Josserand, Louis: “Derecho Civil”, T. Io, Vol. Io E.J.E.A Bosch y Cía., Editores,
Buenos Aires, 1950.
Kegel, Gerhard: “Derecho Internacional Privado”, ediciones Rosaristas, Bogotá,
1982.
Krause, H.: “Family Law”, West Publishing CO., Minn., USA, 1996.
León S., Avelino: “El principio de la autonomía de la voluntad en el Derecho Civil
Internacional” Artículo en “Contratos”, Coordinación de Enrique Barros, Edito
rial Jurídica.
León S., Avelino: “Nuevas Normas de D° Internacional Privado”. Ed. Jurídica, 1986.
Lewald, H.: “Conflictos de Leyes en el mundo griego y romano”. Rev. Crit. de
D.I.Priv., 1986.
Maluenda, Rodrigo: “ContratosInternacionales” Editorial ConoSur, 1998.
Mereminskaya, Elina: “Los contratos internacionales e internacionalización de los
contratos nacionales”, Anales de la Facultad de Derecho, N° 1, 2004.
Mereminskaya, Elina: “Validez y ejecutabilidad del acuerdo de arbitraje comercial

internacional”, Foro de Derecho Mercantil, N° 12, 2006.
Monsálvez, Aldo: Derecho Internacional Privado. Universidad internacional SEK,
Santiago, 2007.
Morelli, G.: “Derecho Procesal Internacional”. Buenos Aires, 1953.
Navarrete Tapia, Héctor: “Calificación subjetiva de un contrato como internacio
nal, crítica a la Ley de Arbitraje Comercial Internacional”, Anales de la Facultad
de Derecho de la Universidad de Chile, N° 2, 2005.
Navarrete, Jaime: “Derecho Internacional Privado. Parte General”. Apuntes de
Clases, Fac. de Derecho, U. de Chile, 1985.
Novelli, G.: “Diritto Internazionale Privato e Processuale”. Edizione Simone,
Napoli, 1997.
Park, William: “Duty and Discretion in Intemational Arbitration”, American Journal
of International Law, Vol. 93, 1999.
Pereira, H.: “La Cosa Juzgada Formal en el Procedimiento Chileno”, Ed. Jurídica,
1954.
Picand Albónico, Eduardo: Arbitraje comercial internacional, Edit. Jurídica, San
tiago, 2005.
Pillet, Antonio: “Principios de Derecho Internacional Privado”, Madrid, 1923,
Tomo I.
Redfern, Alan y Martín Hunter: Law and Practice of International Commercial
Arbitration, 4a Edición, Sweet & Maxwell, Londres, 2004.
Rigaux, Francois, “Derecho Internacional Privado. Parte General”. Ed. Civitas,
Madrid, 1985.
Rtveros, Carmen: “Retroactividadde la Ley”, Imp. El Imparcial, Santiago.
Rogrón, J.A.: “Code Civil Expliqué”, Librairie Pión, 1885.
Sánchez de Büstamante, Antonio: “La nacionalidad y el domicilio”’, La Habana,
Imp. Siglo XX, 1927.
Sánchez, Sixto: en el Curso de Derecho Internacional de Vitoria Gaztriz, España,
Tecnos, 1996.
Santos Belandro, Rubén: Arbitraje comercial internacional, Oxford University
Press, 3a Edición, México, 2000.
Smith, Erica: “Vacated Arbitral Awards: Recognition and Enforcement Outside
the County of Origin”, Boston University International Law Journal, Vol. 20,
2002.
Townsend, John: “Drafting Arbitration Clauses: Avoiding the 7 Deadly Sins”, Dw-
pute Resolution Journal, Vol. 58, N° 1, 2003.
Van Hecke, Georges: “Principios y métodos de solución de los Conflictos de Le

yes", Recueil de Cours, 1969, A.W. Sijthoff, Leyde, 1970.
Vico, Carlos: “Curso de Derecho Internacional Privado", Buenos Aires, 1967,
Tomo I.
Vitta, E.: “Diritto Intemazionale Prívalo e Processuale”. UTET, Tormo, 1983.

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MARIO RAMÍREZ NECOCHEA

CIDIP Conferencias Especializadas Interamericanas sobre Derecho

1. Función de derecho internacional privado........................................................ 3

11. Fuentes internas e internacionales, particularismo y

12. La ley positiva......................................................................................................... 18

24. Escuelas modernas................................................................................................. 39

26. Concepto de normas de conflicto....................................................................... 49

33. Esquema general..................................................................................................... 55

39. Naturaleza jurídica de la ley extranjera........................................ 75

43. El orden público en el sentido del derecho internacional

48.4.1. Derecho comparado..................................................................................... 101

49. El estatuto real..................................................................................... 115

50. Factores de conexión utilizados......................................................... 123

53. Obligaciones contractuales................................................................ 129

53.2. Legislación aplicable....................................................................................... 130

55. Jurisdicción penal................................................................................... 141

59. Territorialidad de la ley procesal.................................................... 155

60. Nociones generales............................................................................................... 159

61. La excepción de cosa juzgada en el plano internacional.............. 161

1. Planteamiento general...................................................................................... 167

I. El arbitraje como método más idóneo para la resolución de

1. Función del Derecho Internacional Privado

un contrato en México para que se cumpla en Chile, entra a funcionar el Derecho

aplicación espacial de cada ordenamiento jurídico; pero esta teoría no se acepta en la

Nascimento, Santiago, 1943, pág. 3.

8.1. Reglas nacionales

Cada Estado puede establecer, en su legislación interna, las reglas sustantivas de

8.2. Reglas convencionales

La regulación más integradora de las relaciones transfronterizas se conseguiría a

6 Carrillo Salcedo, J.A., op. cit., pág. 123.

En materias de letras de cambio, pagarés y de cheques, existen las convenciones

8.3. Derecho espontáneo: Lex mercatoria

Los términos de contratación llamados INCOTERMS (Intemational Commercial

El arbitraje comercial internacional completa la estructura del derecho espontá­

9. Método mixto o de extensión

El tercer método consiste en extender la aplicación de las leyes sustantivas dicta­

10. Normas de aplicación inmediata o necesaria

En cada ordenamiento jurídico se dictan normas materiales sustantivas que prote­

11 Carrillo, J.A.; op. cit., pág. 109.

11. Fuentes internas e internacionales, particularismo y universalismo

12 Rigaux, op. cit., pág. 53.

En consecuencia, el orden internacional debería primar sobre el interno.

12. La LEY POSITIVA

Los diversos sistemas jurídicos contienen muy pocas disposiciones de Derecho

13. Los TRATADOS INTERNACIONALES

13.2. Código de Bustamante

Este Código de Derecho Internacional Privado es el único en su género que existe

Por consiguiente, su aplicación en Chile opera de la siguiente manera:

13.3. Convenciones CIDIP

Las normas clásicas del Derecho Internacional Privado, diseñadas y codificadas

14 Dreyzin A.: El Mercosur, Zavalia, Buenos Aires, 1997, pág. 241.

El cuadro de convenciones CIDIP es el siguiente:

Las suscritas corresponden a las Convenciones adoptadas en CIDIP I, II y III.

13.4. Control de constitucionalidad de los tratados

contraviene con ello ni el inc. 5o del art. 54 N° 1 de la C.P. de la R., ni el art. 27 de la

Algunos tratadistas consideran que las fuentes u órganos de formación y de ex­

19 Battiffol, H. y Lagarde, P., op. cit., pág. 19.

17. Principios doctrinarios

20 Albónico Valenzuela, Femando: op. cit., pág. 12.

Esta preocupación se ha centrado en la parte atributiva del ramo, debido a que

El arbitraje comercial internacional completa la estructura del derecho espontá

El tercer método consiste en extender la aplicación de las leyes sustantivas dicta

En cada ordenamiento jurídico se dictan normas materiales sustantivas que prote

Algunos tratadistas consideran que las fuentes u órganos de formación y de ex

En la doctrina norteamericana actual, Currie introdujo una variante a este princi

a) Resolver un problema de calificaciones al considerar que el régimen matrimo

En el siglo XVII, las ciudades holandesas ejercían un comercio próspero e inten

El Derecho Internacional Privado se transformó en una disciplina científicamen

La norma unilateral se confunde frecuentemente con la norma de extensión, por

una irreductible unilateralidad, pues en definitiva la función primaria y la primera obliga

El conflicto se plantea en el Derecho Internacional Privado, cuando las califica

En España, aunque la ley interna rechaza el matrimonio poligámico, la jurispru

reenvío de primer grado, en el cual la legislación B reenvía la competencia a la legis

En la actualidad se están superando las posiciones rígidas de la aceptación o re