Cautelar Autonoma
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V.- Como cuestión liminar, corresponde poner de resalto que,
de acuerdo con reiterada jurisprudencia de los tribunales federales, la
procedencia de medidas de la índole de la requerida, queda subordinada a la
verificación de dos extremos insoslayables, a saber, la verosimilitud del
derecho invocado y el peligro de un daño irreparable en la demora, ambos
previstos en el art. 230 del Código Procesal, a los que debe unirse un
tercero, establecido de modo genérico, para toda clase de medidas
cautelares en el art. 199 del citado texto adjetivo (Fallos: 331:108; 323:337;
317:978, entre otros y CCAFed., Sala II in re “Irurzum”, sentencia del 23-
2-82, y Sala IV in re “Adidas Arg. S.A.”, resol. del 24-11-98, entre muchas
otras).
A su vez, la jurisprudencia y la doctrina han agregado que los
requisitos antes citados se encuentran de tal modo relacionados que a
mayor verosimilitud del derecho, cabe no ser tan exigente en la apreciación
del peligro en la demora y -viceversa- cuando existe el riesgo de un daño
extremo irreparable el rigor del fumus se puede atenuar (conf. CCAFed.,
Sala II, in re: “Pesquera del Atlántico S.A. c/ B.C.R.A.”, sentencia del 14-
10-85; Sala III in re: “Gibaut Hermanos”, sentencia del 8-9-83; “Unión de
Usuarios y Consumidores”, del 18-02-08, Sala V, in re: “Ribereña de Río
Negro S.A. c/ D.G.I.”, sentencia del 8-11-96, Sala I, in re: “Y.P.F. S.A.”, del
16-10-07, entre muchos otros).
Además mediante la ley 26.854 (de las medidas cautelares en
las causas en que es parte o interviene el Estado Nacional) se han precisado,
en el artículo 13, los alcances de los requisitos antes señalados, para los
casos en los que se requiere la suspensión de los efectos de un acto estatal.
Asimismo, a partir de la presunción de legitimidad de que
goza el accionar administrativo, es requisito fundamental para admitir la
pertinencia de medidas cautelares en su contra la comprobación de su
manifiesta ilegalidad o arbitrariedad, pues sólo concurriendo dicha
circunstancia resulta susceptible de ser enervada la recordada presunción
(cfr. CCAFed. Sala I in re “Incidente de apelación de medida cautelar en
autos: Mitjavila Adrián c/ ANA s/ medida cautelar”, resol. del 5/5/92).
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A su vez, cuando –como en autos– se solicita una medida
cautelar innovativa o anticipatoria, que constituye una decisión excepcional
porque altera el estado de hecho y de derecho existente al tiempo de su
dictado y configura -en consecuencia- un anticipo de jurisdicción favorable,
se exige mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su
admisión (conf. C.S.J.N., Fallos 325:2347; 326:2261; 326:3729; 327:2490,
etc.; CNACAF, Sala III, “Garibotti Mónica Alejandra c/ EN- Dto 220/09-
Mº Salud s/ medida cautelar (autónoma)”, sent. del 31/8/09; “CPACF- INC
MED (2-III-11) c/ BCRA- Comunicación “A” 5147 y otro s/ proceso de
conocimiento”, sent. del 18/4/11; “Scholorum Nautas SA c/ EN Mº Interior
y Transporte y otro s/ medida cautelar (autónoma)”, resol. del 21/5/15, entre
muchos otros).
VI.- Así las cosas, la verosimilitud del derecho debe
entenderse como la posibilidad de que éste exista, más allá del análisis
jurídico tendiente a dilucidar la conformidad o disconformidad de los actos
administrativos con el ordenamiento vigente.
Ello así, porque no se requiere una prueba acabada de la
verosimilitud del derecho debatido en el principal, extremo que sólo puede
ser alcanzado al tiempo de la sentencia, ni es menester un examen
exhaustivo de las relaciones que vinculan a las partes, bastando que de un
estudio prudente –apropiado al estado del trámite– sea dado percibir un
“fumus bonis iuris” en el peticionario.
El peligro en la demora constituye la razón de ser de las
medidas cautelares y -a los efectos de su procedencia- surge evidente que
no basta el simple temor del solicitante sino que debe tratarse de hechos
apreciables objetivamente, o sea, que surja evidente un perjuicio actual e
inminente que pudiera transformar en tardío el eventual reconocimiento del
derecho invocado como fundamento de la pretensión. Ello así porque su
objeto es evitar una un daño irreparable que se originaría en la
imposibilidad de que la sentencia sea dictada como corresponde o, más aún,
que se tornara su ejecución en ineficaz o de cumplimiento imposible.
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VII.- En tal orden de ideas, más allá del examen jurídico,
tendiente a dilucidar la conformidad o disconformidad del acto
administrativo cuestionado con el ordenamiento legal vigente, lo cierto es
que en el supuesto de autos no se advierte, prima facie, que se haya logrado
acreditar, con el debido sustento la verosimilitud del derecho invocado.
Ello así, por cuanto de las constancias arrimadas por el propio
actor y de las obrantes en la copia del sumario administrativo y del legajo
correspondiente -que se encuentra reservada en Secretaría y tengo ahora a
la vista- se desprende que, dentro del análisis preliminar que admiten los
pronunciamientos cautelares, el acto cuestionado aparecería como
suficientemente fundado. En efecto, en el marco del sumario administrativo
seguido contra el accionante se encontraría debidamente acreditado que
éste habría incurrido en graves faltas en el cumplimiento de sus funciones
(cfr. fs. 210/212, 228/229vta., 256 y vta., 259 y vta., 347/353, 355/362vta.);
a lo que cabe añadir que de su legajo personal surge que -con anterioridad
al inicio del sumario administrativo- en reiteradas oportunidades sus
superiores le hicieron llamados de atención, haciéndole saber que debía
extremar el cuidado y atención puestos en su trabajo, así como también
ejercer mayor control respecto de los instrumentos que se le entregaban
para su diligenciamiento, y poner mayor cuidado en la confección de sus
actas y en el cumplimiento de los procedimientos reglamentarios (cfr. fs.
247, 369, 396, 426 y 460).
De otro lado, no se puede soslayar que la cuestión traída a
conocimiento reviste una entidad de por sí compleja, sustentada en
cuestiones de carácter fáctico-jurídico, sobre las que no cabe pronunciarse
en el restringido marco de conocimiento propio de un proceso cautelar.
En consecuencia, el análisis de la cuestión excede el estrecho
marco de conocimiento precautorio y exigiría –irremediablemente–
incursionar en un ámbito de conocimiento ajeno al presente incidente
cautelar, que deberá desentrañarse con plena intervención de la contraria en
el marco del proceso principal a iniciarse.
VIII.- Por lo demás, no se puede soslayar que si bien es cierto
que los dos requisitos exigidos por el art. 230 del C.P.C.C.N. se hallan
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relacionados de modo tal que, a mayor peligro en la demora no cabe ser tan
exigente en la demostración de la verosimilitud del derecho y viceversa,
ello es posible cuando, de existir realmente tal peligro en la demora, se
haya probado en forma mínima el fumus bonis juris; no pudiendo ser
concedida la medida cautelar cuando no se ha podido demostrar alguno de
los requisitos (cfr. Sala IV in re “Glusberg, Jorge Benjamín c/ E.N.
Secretaría de Cultura Sec. Función Púb. Rsls. 124/98 73/99 s/ amparo ley
16.986”, resol. del 06/07/99 y Sala I in re "Club Atlético River Plate
(AsocCivil) c/ EN-M° Seguridad -UCS y PVEF-Resol 12/11 s/ amparo
ley16.986” resol. del 02/09/11, entre muchos otros).
De esta forma, en tanto la ausencia del “fumus” basta para
sustentar la improcedencia de la cautelar requerida, ello torna innecesario
analizar la eventual existencia del requisito vinculado al peligro en la
demora.
Por las razones expuestas, RESUELVO: Rechazar la medida
cautelar solicitada.
Regístrese y notifíquese.
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