GERMÁN COLOMA

DEFENSA DE LA
COMPETENCIA

ANÁLISIS ECONÓMICO
COMPARADO

Segunda edición actualizada

Buenos Aires

Ediciones Ciudad Argentina

2009
EL AUTOR

Germán Coloma es Contador Público de la Universidad Nacional de La Plata

(1988), Máster en Políticas Públicas del Instituto Torcuato Di Tella (1990) y Doctor en
Economía de la Universidad de California, Los Angeles (1997).
Ha ejercido la docencia en la Universidad Nacional de La Plata, la Universidad
de San Andrés y la Universidad de California, Los Angeles. Actualmente es profesor
titular con dedicación exclusiva de la Universidad del CEMA. Es también profesor
visitante en la Maestría en Derecho y Economía de la Universidad de Buenos Aires. Ha
sido Economista Jefe de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, y es
economista afiliado al Law and Economics Consulting Group (LECG).
Ha publicado numerosos trabajos sobre temas de organización industrial,
defensa de la competencia, econometría aplicada, economía de los servicios públicos y
análisis económico del derecho. Algunos de ellos han aparecido en revistas
internacionalmente reconocidas tales como Empirical Economics, International Review
of Law and Economics, Review of Industrial Organization y Journal of Economic
Dynamics and Control. También ha publicado otros dos libros, además de éste (Análisis
económico del derecho privado y regulatorio, Buenos Aires, Ciudad Argentina, 2001; y
Economía de la organización industrial, Buenos Aires, Temas, 2005).

RESUMEN DEL LIBRO

El objetivo de esta obra es analizar desde el punto de vista económico el derecho

de defensa de la competencia, y comparar la forma en la que el mismo opera en
distintos países. El libro está pensado como una obra de consulta para abogados y
economistas, y como texto para cursos universitarios de grado y posgrado que traten el
tema, tanto en carreras de derecho como de ciencias económicas.
Los dos elementos que distinguen a esta obra son su enfoque netamente
económico y su comparación sistemática de la legislación y la jurisprudencia existente
en seis casos bajo estudio (Estados Unidos, Unión Europea, España, México, Brasil y la
Argentina). Los temas aparecen agrupados en capítulos que tratan los distintos tipos de
conductas anticompetitivas (colusión, prácticas exclusorias, restricciones verticales,
abusos explotativos de posición dominante) y el control de concentraciones económicas.
En esta segunda edición se han incluido una serie de avances y modificaciones
que han tenido lugar en el análisis antitrust durante los últimos años. Entre ellas se
destacan la convergencia cada vez mayor entre los criterios utilizados en los Estados
Unidos y la Unión Europea (y, por extensión, entre dichas jurisdicciones y el resto del
mundo), que implican la imposición de sanciones más duras para los casos de
cartelización y un tratamiento más benevolente de las concentraciones económicas y de
ciertas restricciones verticales.
Para Javier
y Carolina
Prólogo a la segunda edición

Es para mí una gran satisfacción que se publique una segunda edición de mi

libro de defensa de la competencia. Eso quiere decir que el libro tuvo cierto éxito
editorial, y también que existe interés en ver incorporados a sus páginas los avances que
se han producido en el tema del análisis antitrust en los últimos años. Es por eso que en
esta segunda edición decidí mantener intacta la estructura que el libro tuvo en su
primera edición, y concentrarme básicamente en corregir algunos errores y, sobre todo,
en actualizar la legislación y la jurisprudencia e incorporar algunos aspectos de la
bibliografía que ha surgido desde el año 2003 a la fecha.
Si algo describe la evolución del análisis antitrust en los últimos cinco años, eso
es la convergencia de criterios cada vez mayor que se está produciendo en los distintos
países que aplican leyes de defensa de la competencia. Dicha convergencia se ha
manifestado, sobre todo, en las reformas que ha emprendido la Unión Europea en su
tratamiento de las concentraciones económicas y también de los acuerdos horizontales y
verticales, con lo cual se ha acercado al criterio predominante en Estados Unidos sobre
estos temas. Los tribunales norteamericanos, por su parte, también han dado algunos
pasos tendientes a la convergencia, como la modificación en el tratamiento de los casos
de fijación de precios mínimos de reventa (que, a diferencia de lo que ocurría en el resto
del mundo, en Estados Unidos eran considerados como anticompetitivos per se hasta el
año 2007).
La mayor unidad de criterios entre Estados Unidos y la Unión Europea (y, por
extensión, entre esas jurisdicciones y el resto del mundo) también ha tenido impacto en
lo que se refiere a la bibliografía sobre temas de defensa de la competencia, al punto de
que resulta cada vez más habitual que los textos sobre el tema adopten una perspectiva
internacional. Son ejemplos de ello, dentro de la bibliografía económica, la obra de
Motta (2004) y, dentro de la bibliografía jurídica, la de Elhauge y Geradin (2007).
En lo que se refiere a la evolución de la defensa de la competencia en la
Argentina, que ocupa buena parte de lo analizado en el presente libro, es forzoso
reconocer que durante el período 2003-2008 la misma no tuvo el mismo ritmo que había
tenido en el período 1996-2002. Esto no impidió, sin embargo, que durante los últimos
años se hayan producido algunos hechos importantes, como la sanción a un cartel con
multas récord, la fijación de algunos criterios significativos en un par de casos que

1
llegaron ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y la aprobación o prohibición
de varias concentraciones económicas significativas. Por último, en lo referido a las
obras sobre defensa de la competencia publicadas recientemente en el país, resulta
importante destacar la aparición de la segunda edición del tratado de Cabanellas (2005),
así como la del libro de Molina Sandoval (2006).
En este último período se publicó también mi libro sobre economía de la
organización industrial (Coloma, 2005), que es en cierto modo un complemento de éste,
en especial para los cursos destinados a estudiantes de ciencias económicas. Varios
capítulos de aquel libro pueden leerse como justificaciones teóricas de los conceptos
aplicados a los temas de defensa de la competencia que aparecen en éste, y varios
capítulos de este libro pueden a su vez usarse como aplicaciones de los temas
desarrollados en aquél.
En el prólogo a la primera edición de este libro aparecen unos cuantos
agradecimientos a personas e instituciones varias. Las mismas, por supuesto, siguen
vigentes en esta segunda edición. A ellas cabe agregar también un agradecimiento para
los alumnos que ya “soportaron” la primera edición del libro como bibliografía
obligatoria en una serie de materias dictadas en estos últimos cinco años, como son los
del curso de defensa de la competencia de la Maestría en Derecho y Economía de la
Universidad de Buenos Aires, y los del curso de estrategia competitiva y regulación de
mercados de la Maestría en Dirección de Empresas de la Universidad del CEMA.

Buenos Aires, noviembre de 2008.

Germán Coloma

2
Prólogo a la primera edición

El objetivo de este trabajo es analizar desde el punto de vista económico el

derecho de defensa de la competencia, y comparar la forma en la que el mismo opera en
distintos países. El libro pretende ser una obra de consulta para abogados, economistas y
administradores interesados en la defensa de la competencia, y puede servir como texto
para cursos universitarios de grado y posgrado que traten el tema, tanto en facultades de
derecho como de ciencias económicas. También puede usarse como material
complementario en cursos de economía industrial, derecho económico y análisis
económico del derecho.
Si bien la bibliografía disponible sobre defensa de la competencia ha ido
creciendo sostenidamente en los últimos años, este libro tiene ciertas características que
lo diferencian de otras obras que se han publicado hasta ahora en castellano. En primer
lugar, su enfoque es netamente económico, por lo cual sólo trata tangencialmente las
cuestiones de procedimiento y se centra en el estudio de las disposiciones de fondo del
derecho antitrust, tratando de desentrañar las funciones que las mismas cumplen dentro
del sistema económico vigente en los países en los que se aplica. En ese sentido se
asemeja al tipo de análisis que aparece en obras internacionales tales como las de
Viscusi, Vernon y Harrington (1995) o Neumann (2001).
En segundo lugar, el libro efectúa una comparación sistemática de la legislación
y la jurisprudencia existente en seis casos bajo estudio (Estados Unidos, Unión Europea,
España, México, Brasil y la Argentina), y no se concentra en analizar una única
experiencia nacional sino en captar los principios económicos que se aplican en el
derecho antitrust en todo el mundo. Esto lo acerca al enfoque utilizado en su momento
por Cabanellas (1983) o, más recientemente, por Pereznieto y Guerrero (2002), si bien
esta última obra sólo contrasta las experiencias estadounidense, canadiense y mexicana.
También implica una diferencia importante con las obras sobre derecho de la
competencia publicadas recientemente en la Argentina, tales como las de Dromi (1999),
Rimoldi (2001), Martínez Medrano (2002) y Peña (2002).
Esta obra está organizada en ocho capítulos. El primero es una introducción en
la cual se presentan sintéticamente los contenidos de la defensa de la competencia y se
reseñan las principales normas vigentes en los distintos casos a analizar. Luego viene un
segundo capítulo de carácter teórico, en el cual se desarrollan una serie de conceptos

3
económicos y jurídicos necesarios para interpretar el derecho antitrust. Los siguientes
cuatro capítulos se dedican a estudiar las principales prácticas anticompetitivas que son
normalmente sancionadas por el derecho de defensa de la competencia (colusión,
prácticas horizontales exclusorias, prácticas verticales, y prácticas explotativas y
discriminatorias), tanto desde el punto de vista de la doctrina como de las normas y la
jurisprudencia vigentes en los Estados Unidos, la Unión Europea, España, México,
Brasil y la Argentina. El capítulo séptimo, por su parte, hace lo propio con el control de
las concentraciones económicas. Finalmente, el trabajo incluye un capítulo de
conclusiones, un apéndice en el cual se reproducen las principales normas de defensa de
la competencia, y un índice de los casos mencionados a lo largo del libro.
Si bien el tipo de análisis que se efectúa en esta obra sigue la metodología de la
ciencia económica, se ha omitido deliberadamente toda exposición de tipo matemático,
ya sea a través de fórmulas o de gráficos. Esto hace que algunos resultados no puedan
ser demostrados y deban ser simplemente enunciados, pero facilita la comprensión de
los mismos por parte de los lectores que no son especialistas en economía. De cualquier
modo, como las referencias bibliográficas son abundantes, el lector interesado en
profundizar los fundamentos económicos de los distintos temas podrá recurrir a dichas
referencias cuando así lo crea conveniente.
Este trabajo fue escrito como parte de mis tareas de investigación en la
Universidad del CEMA. Su elaboración me llevó varios años, durante los cuales fui
publicando algunos artículos y documentos de los que he tomado partes que se han
integrado parcialmente a la versión final del texto (Coloma, 1997, 1998, 1999, 2000,
2002a y 2002b). Todos los capítulos que hoy forman parte del libro, sin embargo,
fueron revisados y actualizados para incorporar los avances disponibles hasta principios
del año 2003.
Durante el proceso de planificación y escritura de este volumen me he
beneficiado de los aportes de numerosas personas cuya lista completa sería imposible de
enumerar. En primer lugar quiero agradecer a Ernesto Cionfrini, Ricardo Inglez de
Souza, Julián Peña y Álvaro Sánchez González, quienes me hicieron llegar comentarios
a una versión preliminar del texto. También les debo un agradecimiento a William
Comanor, Harold Demsetz, Andrew Dick y Benjamin Klein, que fueron mis profesores
de organización industrial en la Universidad de California y me introdujeron en el tema

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de la política antitrust, así como a los alumnos que he tenido en diversos cursos sobre
defensa de la competencia dictados en la Universidad del CEMA, la Universidad
Nacional de La Plata, la Universidad Notarial Argentina y el desaparecido Instituto
Superior de Economistas de Gobierno (ISEG). Ha sido también muy importante para
mí la interacción con quienes fueron mis compañeros en la Comisión Nacional de
Defensa de la Competencia, en la cual aprendí buena parte de lo que sé sobre defensa de
la competencia y vi cómo las normas antitrust se aplicaban en la práctica. Asimismo
quiero agradecer al Law and Economics Consulting Group (LECG), consultora a la que
me encuentro afiliado desde 1999, que me permitió adquirir experiencia respecto de
cómo se ven las decisiones de las agencias de defensa de la competencia desde la óptica
de los agentes privados afectados por las mismas. Por último, me fue también muy útil
el intercambio de ideas con los miembros del Foro de Competencia organizado por
Julián Peña, a través del cual me ha sido posible mantener un contacto constante con
numerosos representantes de los ámbitos público, privado y académico dedicados al
tema de la defensa de la competencia.

Buenos Aires, mayo de 2003.

Germán Coloma

5
1. Introducción

El presente capítulo intenta brindar un marco dentro del cual puedan integrarse
los distintos temas que conforman la base de la política y del derecho antitrust. Para ello
dedicaremos la primera sección a definir el concepto de defensa de la competencia, en
tanto que en la segunda reseñaremos las principales normas vigentes en los Estados
Unidos, la Unión Europea y América Latina.

1.1. Concepto de defensa de la competencia

Tal como hemos mencionado en un trabajo anterior, la defensa de la

competencia (o antitrust) puede definirse como una clase de regulación indirecta cuyo
objetivo es controlar el ejercicio del poder de mercado en situaciones en las que dicho
control depende de la existencia de varias empresas que compiten entre sí 1 . Así
conceptualizada, la defensa de la competencia puede contrastarse con otros mecanismos
de regulación pública de carácter directo, que intentan limitar el ejercicio del poder de
mercado de las empresas a través de intervenciones específicas del estado en la
determinación de ciertas variables económicas (precios, cantidades, estándares de
calidad, etc).
Existen dos modos generales de llevar a cabo la defensa de la competencia, que
se conocen bajo los nombres de “política de comportamiento” y “política estructural”.
La política de comportamiento es la forma más tradicional, y consiste en una serie de
procedimientos de tipo jurisdiccional por los cuales se sancionan acciones pasadas o
presentes llevadas a cabo por algún agente económico en violación de ciertas normas.
Dichas sanciones pueden consistir en órdenes de cese de determinadas conductas,
multas o, en algunos países y para algunas situaciones, indemnizaciones o penas de
prisión. La política estructural, en cambio, es un modo de hacer defensa de la
competencia antes de que se produzcan las acciones consideradas nocivas, y consiste
esencialmente en el uso de medidas que influyen sobre el número y el tipo de empresas
que operan en los mercados. El ejemplo más importante de política estructural de
defensa de la competencia en la mayoría de los países del mundo está dado por los
procedimientos de autorización y control de las operaciones de fusión y adquisición de

1
Véase Coloma (2001), capítulo 9.

6
empresas, que buscan influir en la concentración de los mercados en los momentos en
los cuales entidades que eran independientes entre sí pasan a quedar bajo el control de
un único grupo económico.
Tanto la política de comportamiento como la política estructural son modos de
intervención del estado que operan por excepción. La idea es que en la generalidad de
los casos los mercados deben funcionar libremente, y que la defensa de la competencia
sólo debe actuar cuando se dan determinados hechos que pueden hacer presuponer que
la competencia como proceso está amenazada. Tales hechos son la comisión de una
práctica anticompetitiva (para la política de comportamiento) o la realización de una
operación de fusión o adquisición que cumpla determinados requisitos (para la política
estructural). Nótese que esta forma de operar de la defensa de la competencia la
diferencia sustancialmente de otros modos de intervención del estado que entran dentro
de la categoría de regulación directa (como lo son, por ejemplo, la regulación de los
servicios públicos o la regulación bancaria). A diferencia de la política antitrust, este
tipo de intervenciones suele implicar una actividad reguladora constante, que
continuamente está fijando precios, niveles de inversión, índices de liquidez y
solvencia, y otras variables semejantes. También es por ello habitual que para ese tipo
de actividades existan organismos específicos especializados en la regulación de
determinados mercados (por ejemplo, el mercado eléctrico, las telecomunicaciones, la
actividad financiera), mientras que para la defensa de la competencia los órganos
competentes suelen tener un alcance mucho más general (por ejemplo, todas las
actividades comerciales, productivas y de servicios).
Tal como hemos visto en los párrafos anteriores, la política de comportamiento
tiene por objeto la sanción de una serie de conductas consideradas anticompetitivas.
Estas conductas suelen caracterizarse en las leyes de defensa de la competencia de los
distintos países de un modo más o menos general, y después se las tipifica o se las
ejemplifica (según los casos y la naturaleza jurídica de la ley en cuestión) a través de
caracterizaciones más concretas. Desde un punto de vista conceptual, resulta posible
clasificar a las prácticas anticompetitivas de diversas maneras, de las cuales
mencionaremos las tres que nos parecen más relevantes. Una de dichas clasificaciones
tiene que ver con el sujeto que lleva a cabo la práctica anticompetitiva, y divide a las
conductas en prácticas unilaterales y prácticas concertadas. Las primeras son aquellas en

7
las cuales lo anticompetitivo de la conducta puede ser llevado a cabo por personas o
empresas individuales, sin que se necesite de la colaboración de otros agentes
económicos. Las prácticas concertadas, en cambio, precisan de la colaboración de varias
personas o empresas para configurarse.
Una segunda clasificación relevante a nuestros efectos es la que divide a las
conductas anticompetitivas en explotativas y exclusorias. Las primeras son aquellas por
las cuales el ataque a la competencia se produce a través de una conducta que implica
perjudicar a los proveedores o clientes de la o las empresas que la ejecutan, pero sin que
exista exclusión de competidores. Las segundas, en cambio, son las que implican una
actitud anticompetitiva cuyo objeto o efecto es la exclusión de competidores reales o
potenciales en determinado mercado.
La tercera clasificación a la que haremos referencia divide a las prácticas
anticompetitivas en horizontales y verticales. Las primeras son aquellas cuya
instrumentación se lleva a cabo en una única etapa de la cadena de producción y
comercialización de un bien o servicio, en tanto que las segundas son aquellas que
tienen necesariamente efectos en varias de dichas etapas y que afectan a personas o
empresas que actúan en tales etapas diferentes (por ejemplo, proveedores de insumos,
productores, distribuidores).
Del cruce de las clasificaciones enunciadas surgen los principales tipos de
prácticas anticompetitivas que son corrientemente sancionadas por las autoridades
encargadas de la política antitrust en el mundo. La más típica de estas violaciones es la
colusión, que puede definirse como una práctica explotativa de tipo horizontal y
concertada entre competidores de un determinado mercado, que tiene por objeto limitar
o eliminar la competencia entre ellos. El otro grupo característico de prácticas
anticompetitivas es el de las conductas exclusorias, dentro de las cuales entran las
conductas de obstaculización de la entrada y de depredación. Estas conductas pueden
ser de tipo horizontal o vertical y tener un carácter unilateral o concertado, pero en todos
los casos su carácter anticompetitivo tiene que ver con la eliminación de competidores
reales o potenciales.
Un último grupo de prácticas que pueden ser sancionadas como anticompetitivas
son las conductas de tipo unilateral y explotativo. Las mismas son a veces incluidas
dentro del concepto de “abuso explotativo de posición dominante”, y se caracterizan por

8
ser conductas que no atentan en sí contra la competencia (en el sentido de que no
implican dejar de competir con otras empresas ni impedir que otras empresas compitan
con la propia) pero que sí llevan a un apartamiento de las condiciones de equilibrio
usualmente asociadas con dicha competencia. Dentro de esta categoría pueden aparecer
los “precios no equitativos”, algunos tipos de discriminación de precios y algunas
prácticas tales como las ventas atadas, que en ciertos casos operan como indicios de un
ejercicio abusivo del poder de mercado por parte de una empresa.
Una tipología adicional que puede tener importancia cuando se analizan políticas
de comportamiento es la que divide las conductas en prácticas anticompetitivas
absolutas (per se) y prácticas anticompetitivas relativas, que se sancionan utilizando la
denominada “regla de la razón” (rule of reason). Esta clasificación resulta relevante si la
legislación o la jurisprudencia de un determinado país ha decidido adoptarla, y se basa
en la idea de que existen ciertas conductas cuya sola ocurrencia alcanza para
categorizarlas como prácticas sancionables, y que, en cambio, hay otras conductas que
sólo resultan punibles en determinados contextos y no en otros. En la tradición
estadounidense (que es la que originó esta clasificación), se consideran anticompetitivas
per se a las formas más evidentes de colusión (acuerdos de precios, repartos de
mercados, etc), en tanto que la mayoría de las restantes prácticas sólo se consideran
como infracciones al derecho antitrust si se demuestra que implican una lesión a la
competencia que provoca un daño social identificable. En muchos países esta
clasificación de las prácticas anticompetitivas no se aplica, pero en general resulta
posible encontrar conductas cuya simple prueba lleva casi indefectiblemente a una
sanción por violación a las normas de defensa de la competencia y otras para las cuales
el tema principal de análisis no es tanto si la conducta ocurrió o no sino cuáles son sus
efectos sobre el bienestar general y sobre la dinámica competitiva de los mercados.
En lo que se refiere a la política estructural de control de fusiones y
adquisiciones, la legislación comparada nos permite encontrar dos estándares de
intervención básicos. Uno de ellos, surgido de la tradición estadounidense, le asigna
como objetivo principal a dicho control evitar que se limite la competencia en los
mercados (en el sentido de que mercados que eran más competitivos pasen a funcionar
de manera menos competitiva, sea porque se vuelven más parecidos a un monopolio o
porque se facilitan las conductas colusivas). El otro enfoque, que es el que subyace en la

9
tradición europea, se preocupa por lograr que los procesos de concentración económica
no “creen o refuercen una posición dominante”, con lo cual se hace hincapié de manera
exclusiva en evitar la aparición de posibles monopolios o monopsonios, pero se admite
que los mercados se vuelvan más concentrados si dicha concentración no lleva al
surgimiento de un único agente económico con poder de mercado2. En los últimos años,
sin embargo, tales enfoques han tendido a converger, en especial luego de que la Unión
Europea adoptó en el año 2004 un estándar mixto, que consideró que el principal
objetivo del control de las concentraciones económicas era evitar la obstaculización de
la competencia efectiva, “en particular como consecuencia de la creación o refuerzo de
una posición dominante”.

1.2. Reseña normativa

1.2.1. Estados Unidos

El derecho antitrust estadounidense tiene su punto de partida formal con la

sanción de la denominada “ley Sherman” (1890). Esta ley, que aún hoy sigue vigente, es
una norma breve y notablemente general que contiene sólo dos artículos de fondo. El
primero prohibe los “contratos, combinaciones en forma de trusts o conspiraciones que
restrinjan el comercio”, y el segundo penaliza los actos que impliquen “monopolizar, o
intentar monopolizar, o combinar o conspirar con otras personas para monopolizar el
comercio”.
Dada la amplitud y relativa ambigüedad de sus prescripciones, la ley Sherman
tuvo una aplicación escasa y poco clara en sus primeros años de vigencia, y fue
haciéndose progresivamente más importante conforme se fue generando una
jurisprudencia sobre el tema. En ese sentido tienen particular importancia varios fallos
de fines del siglo XIX y principios del siglo XX, tales como los que cerraron los casos
“EEUU c/ Trans-Missouri Freight Association” (1897), “EEUU c/ Addyston Pipe y
otros” (1898) y “EEUU c/ Standard Oil” (1911). En el primero de dichos casos quedó
definida la noción de que la principal ofensa a la legislación antitrust eran los acuerdos
directos de precios entre competidores, y que dichos acuerdos eran anticompetitivos en
sí mismos y caían dentro de las prescripciones del artículo 1 de la ley Sherman. En el

2
Sobre este tema, véase D’Amore (1998).

10
segundo caso apareció por primera vez con claridad la idea de que ciertas restricciones
al comercio eran punibles per se pero que otras debían ser analizadas siguiendo la regla
de la razón, y que la diferencia tenía que ver con el carácter central o accesorio de la
restricción en cuestión. Finalmente, el caso Standard Oil representó la primera
aplicación importante del artículo 2 de la ley Sherman, que sentó las bases para la
posterior sanción como prácticas anticompetitivas de una serie de conductas unilaterales
y exclusorias.
El siguiente hito importante en la historia del derecho antitrust norteamericano
fue la sanción de la ley Clayton y de la ley de creación de la Comisión Federal de
Comercio (FTC Act), ambas del año 1914. La primera de dichas leyes declaró la
ilegalidad de una serie de conductas particulares que pueden leerse como ejemplos de
actos de monopolización o de intentos de monopolización (discriminación de precios,
imposiciones de exclusividad, fusiones y adquisiciones, administración conjunta de
empresas competidoras). Su aplicación sirvió al mismo tiempo para extender y para
precisar el alcance de las conductas sancionables. En general tuvo también el efecto de
extender el uso de la regla de la razón a un número mayor de casos.
En lo que respecta a la ley de creación de la Comisión Federal de Comercio, la
misma sirvió para crear una agencia especializada en temas antitrust y crear una vía
administrativa para la resolución de este tipo de casos, que a partir de ese momento
empezó a compartir el trabajo con la vía estrictamente judicial que se utiliza para
resolver los casos que caen bajo la órbita de la ley Sherman. Esta ley tiene también una
provisión general de fondo (su artículo 5), por la cual se declaran ilegales los “métodos
desleales de competencia en el comercio o que afectan el comercio”. En su aplicación al
tema de defensa de la competencia, esta cláusula ha sido interpretada por la
jurisprudencia estadounidense como equivalente a las que aparecen en los artículos 1 y
2 de la ley Sherman3, con la diferencia de que los procedimientos que se utilizan para
tratar los casos bajo la FTC Act (y también bajo la ley Clayton) son de naturaleza civil,
en tanto que los que se utilizan para tratar los casos bajo la ley Sherman son de
naturaleza penal4.

3
La ley de creación de la Comisión Federal de Comercio es también aplicable a casos de defensa del
consumidor, en los cuales la expresión “competencia desleal” se interpreta como abarcativa de ciertas
prácticas de engaño a los consumidores de bienes o servicios.
4
Esto último permite que algunas infracciones a la ley Sherman (por ejemplo, casos de colusión abierta
especialmente graves) se repriman con penas de prisión, que se adicionan a las multas con las cuales se

11
 Las leyes antitrust que fueron sancionadas por el Congreso norteamericano con
posterioridad a 1914 son en todos los casos modificaciones de las tres leyes básicas
reseñadas en los párrafos anteriores. Las principales son la ley Robinson-Patman
(1936), la ley Celler-Kefauver (1950) y la ley Hart-Scott-Rodino (1976). La ley
Robinson-Patman modificó la parte de la ley Clayton relativa a discriminación de
precios (artículo 2) y creó un régimen particular para analizar cuándo dicha práctica
resulta anticompetitiva. La ley Celler-Kefauver modificó la parte de la ley Clayton
relativa a fusiones y adquisiciones (artículo 7), incorporando una interpretación amplia
que permite tratar no sólo casos de fusiones y adquisiciones de paquetes accionarios
sino también adquisiciones de activos y fondos de comercio. La ley Hart-Scott-Rodino,
finalmente, incorporó un procedimiento de control previo de fusiones y adquisiciones
(artículo 7A), dando así margen para un uso generalizado de la política estructural de
defensa de la competencia.
En las últimas décadas empezaron también a tener importancia como normas de
defensa de la competencia un conjunto de opiniones generales emitidas por las agencias
antitrust estadounidenses (Departamento de Justicia y Comisión Federal de Comercio)
conocidas bajo el nombre de “pautas” o “lineamientos” (guidelines). Si bien estas
opiniones no tienen fuerza de ley, sí tienen un efecto muy grande sobre la aplicación del
derecho antitrust, porque establecen qué tipo de casos es objeto de estudio y de litigio
por parte del gobierno y qué criterios se utilizan para apreciar su legalidad o ilegalidad.
El más importante de estos lineamientos es el relativo a fusiones y adquisiciones (1992),
seguido en importancia por las pautas sobre colaboración entre competidores (2000) y
sobre temas de propiedad intelectual (1995).
Una particularidad del sistema estadounidense de defensa de la competencia,
ajena a otras legislaciones, es que admite la existencia de casos antitrust puramente
privados, en los cuales las agencias estatales no tienen ninguna intervención y las
sanciones monetarias por incumplimiento de las normas no consisten en multas sino en
indemnizaciones que la parte demandada le paga a la parte acusadora. El artículo 4 de la
ley Clayton establece inclusive un procedimiento de litigio por el cual le otorga a la
parte acusadora el derecho de recibir una indemnización equivalente al triple del daño
causado por la parte demandada (treble damages).

sancionan normalmente las infracciones en el derecho antitrust.

12
1.2.2. Unión Europea

El otro cuerpo normativo central dentro del derecho de defensa de la

competencia en el mundo, además del norteamericano, es el correspondiente a la Unión
Europea. Allí las disposiciones básicas son los artículos 81 y 82 del Tratado
Constitutivo de la Comunidad Europea (1999). Los mismos son idénticos a los artículos
85 y 86 del Tratado de Roma (1957), que era el que regía con anterioridad a 1999. El
primero de los artículos en cuestión declara prohibidos e incompatibles con el mercado
común a los “acuerdos entre empresas, decisiones de asociaciones de empresas y
prácticas concertadas ... que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el
juego de la competencia dentro del mercado común”. El artículo 82, por su parte,
establece la prohibición de “la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de
una posición dominante en el mercado común o en una parte sustancial del mismo”.
Al igual que en el caso estadounidense, la aplicación efectiva de estos artículos
tardó unos años desde su aparición en 1957, y empezó a tomar importancia a raíz de
determinados fallos del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea. Otro
elemento que resultó importante fue la aparición de una reglamentación del
procedimiento que debía utilizarse para llevar adelante los casos de defensa de la
competencia, que fue el Reglamento 17/1962. En virtud de dicho reglamento quedó
claro que los casos debían pasar primero por la jurisdicción administrativa de la
Comisión Europea (a través de su Dirección General de Competencia) y que luego
podían ser apelados ante los tribunales de la Unión Europea. El sistema europeo de
competencia no contempla aún la existencia de casos antitrust puramente privados, por
lo cual quienes denuncian una determinada conducta anticompetitiva no pueden aspirar
a recibir una indemnización como resultado del proceso iniciado sino simplemente una
orden de cese de la conducta en cuestión y la imposición de una multa a la parte
denunciada5.
En lo que se refiere a los casos del período inicial de aplicación del Tratado de
Roma, el que tuvo una importancia mayor fue “Comisión Europea c/ Consten y
Grundig” (1966), en el cual el Tribunal Superior de Justicia determinó que las prácticas

5
Esto no implica que no puedan iniciarse separadamente juicios civiles o comerciales por daños y
perjuicios, pero los mismos se rigen por normas que no forman parte del derecho de la competencia.

13
incluidas en el artículo 81 del tratado no sólo se referían a acuerdos horizontales sino
también a acuerdos verticales (por ejemplo, entre productores y distribuidores). Esto
generó una tendencia que se convirtió en característica del derecho antitrust europeo,
que fue la de instaurar procedimientos de autorización previa por los cuales los acuerdos
verticales entre empresas (y también una serie de acuerdos horizontales) pasaron a ser
revisados por las autoridades de defensa de la competencia para verificar su legalidad
antes de su entrada en vigencia. Dicha tendencia, sin embargo, sufrió un vuelco
importante en el año 2003, en el cual, a través del Reglamento 1/2003, se abolió la
obligación generalizada de tener que pedir autorización previa para los acuerdos entre
empresas y se descentralizaron una serie de tareas en las autoridades nacionales de
competencia de los distintos países miembros de la Unión Europea.
A pesar de ello, siguen rigiendo en la Unión Europea una serie de normas que
establecen “exenciones en bloque” a ciertas prácticas comerciales. Al respecto, las más
importantes son el Reglamento 2790/1999, sobre acuerdos verticales, y los Reglamentos
2658/2000 y 2659/2000, sobre acuerdos horizontales de especialización y de
investigación y desarrollo. Otra norma de importancia fundamental dentro del sistema
europeo de defensa de la competencia es el Reglamento 139/2004, que regula el
procedimiento de control previo de las concentraciones económicas. Dicho reglamento
reemplazó a la norma anterior sobre el tema (el Reglamento 4064/1989), que fue la que
estableció la política estructural de competencia en la Unión Europea. El papel de esta
norma, por lo tanto, es equivalente al que cumple en Estados Unidos la ley Hart-Scott-
Rodino.
Una particularidad de la legislación europea sobre defensa de la competencia es
que dentro de sus normas incluye también el tema del control de las ayudas de los
estados a las empresas y sectores económicos (subsidios directos, desgravaciones
impositivas, etc), que es algo que en otras legislaciones se considera como netamente
separado del derecho antitrust. La norma básica sobre este tema es el artículo 87 del
Tratado de la Comunidad Europea (antes conocido como artículo 92 del Tratado de
Roma), que declara incompatibles con el mercado común a “las ayudas otorgadas por
los estados, o mediante fondos estatales, que falseen o amenacen falsear la competencia,
favoreciendo a determinadas empresas o producciones”.
En lo que se refiere a las legislaciones de defensa de la competencia de los

14
países miembros de la Unión Europea, las mismas siguen en general las pautas vigentes
al respecto en el derecho comunitario. La defensa de la competencia es además un
campo en el cual se da en la práctica una supremacía del derecho comunitario por sobre
el derecho de los estados miembros, que se materializa en el hecho de que la mayoría de
los casos importantes (los que afectan a varios países) quedan dentro de la jurisdicción
de la Comisión Europea y fuera del alcance de las autoridades nacionales de
competencia. Esto es válido aun para países como Alemania y el Reino Unido, que
tienen instituciones de defensa de la competencia más antiguas y tradicionales que las
de la propia Unión Europea.
Si bien en su aspecto sustantivo no hay mayores diferencias entre la legislación
comunitaria y las de los estados miembros de la Unión Europea, sí las hay en ciertos
aspectos de procedimiento. Es común, por ejemplo, que algunos países tengan un
“sistema de doble agencia”, en el cual existe un organismo que cumple el papel de fiscal
y otro que cumple el papel de tribunal de primera instancia. Tal fue, por ejemplo, el
caso de España hasta el año 2007, ya que la ley de defensa de la competencia que rigió
entre 1989 y 2007 (ley 16/1989) establecía la coexistencia de un Servicio de Defensa de
la Competencia (SDC), con funciones de fiscalía, y de un Tribunal de Defensa de la
Competencia (TDC), con funciones jurisdiccionales y de sanción de conductas. Con la
sanción de la nueva ley de defensa de la competencia (ley 15/2007), sin embargo,
España pasó a tener un sistema de agencia única, puesto que los antiguos SDC y TDC
se fundieron en una única Comisión Nacional de la Competencia (CNC).

1.2.3. Argentina

En la República Argentina, la legislación antitrust se inició en el año 1933 con la

sanción de la ley 11.210. La misma era una ley de tipo penal cuyos dos primeros
artículos eran prácticamente una traducción de los artículos 1 y 2 de la ley Sherman.
Adicionalmente, contenía una enumeración de una serie de “actos de monopolio”, que
en general se interpretaron como figuras específicas que debían encuadrarse dentro de
los tipos generales establecidos en los dos primeros artículos de la ley.
La ley 11.210 fue reemplazada en 1946 por la ley 12.906, cuyo artículo 1
prohibía los actos tendientes a la creación o mantenimiento de un monopolio, y cuyo
artículo 2 incluía un listado de conductas que se consideraban “especialmente actos de

15
monopolio o tendientes a él”. La interpretación que se hizo de estas últimas figuras fue
que las mismas podían representar actos sancionables aunque no pudiera incluírselas
dentro del tipo general descripto en el artículo 1, ya que muchas de ellas se referían a
prácticas concertadas de tipo colusivo que no encuadraban dentro del concepto global
de monopolización. Al igual que su antecesora, esta ley tuvo una naturaleza
estrictamente penal, si bien estableció la obligatoriedad de pasar primero por un
procedimiento de tipo administrativo que se realizaba en dependencias de la Secretaría
de Comercio. Para aplicar sanciones, sin embargo, era necesario llegar hasta el poder
judicial, a través de una denuncia presentada al efecto por el poder ejecutivo.
Tanto la ley 11.210 como la ley 12.906 tuvieron una aplicación muy escasa en la
práctica, y la jurisprudencia sólo registra cuatro casos que terminaron en sanción
durante los cuarenta y ocho años de vigencia que tuvieron dichas leyes6. Fue por ello
que en el año 1980 se optó por dictar una nueva ley de defensa de la competencia (ley
22.262), que creó el primer órgano administrativo específicamente dedicado a temas
antitrust, que fue la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (CNDC). Esta
ley implicó además un movimiento hacia una legislación de tipo europeo, puesto que
los artículos 1 y 2 de la ley 22.262 se basaron en los artículos 85 y 86 del Tratado de
Roma.
Con la vigencia de la ley 22.262 comenzó a aparecer una jurisprudencia mucho
más abundante sobre defensa de la competencia, y esto se debió en buena medida a que
el proceso pasó a ser estrictamente administrativo. Así, en primera instancia los casos
eran resueltos por el secretario de estado a cargo del área de comercio interior, previo
dictamen de la CNDC, y los mismos empezaron a llegar al poder judicial solamente por
la vía de la apelación. Las sanciones previstas en la ley 22.262 consistían en multas y
órdenes de cese, existiendo también lugar para la aceptación de compromisos ofrecidos
por los denunciados7.
La ley 22.262 fue reemplazada en agosto de 1999 por la ley 25.156. La misma
mantuvo buena parte de las características de la norma anterior, en especial en lo que se

6
Este dato aparece en el libro de Cabanellas (2005), capítulo 1. Dicho capítulo es una buena referencia
para el lector interesado en el contenido de estas primeras leyes antitrust argentinas, en especial en lo
referido a la ley 12.906 y a la ley 22.262.
7
La ley 22.262 contenía también un capítulo en el cual se preveía un procedimiento judicial similar al de
su antecesora, el cual permitía la imposición de penas de prisión. Dicho procedimiento, sin embargo, no
fue nunca utilizado en la práctica.

16
refiere a la caracterización de las prácticas anticompetitivas, por lo cual puede
interpretarse que la jurisprudencia elaborada entre 1980 y 1999 mantiene aún su
vigencia en líneas generales. La mayor innovación de la nueva ley fue la incorporación
de un procedimiento de control previo de fusiones y adquisiciones, para el cual se
estableció un estándar de evaluación relativamente parecido al del artículo 7 de la ley
Clayton. La ley estableció también la creación de un Tribunal Nacional de Defensa de la
Competencia, destinado a reemplazar a la CNDC y a convertirse en la autoridad de
primera instancia de los casos antitrust. La principal diferencia entre dicho organismo y
el anterior sería su mayor independencia del poder político, puesto que con el cambio de
régimen la autoridad antitrust dejaría de ser un órgano asesor del Secretario de
Comercio para pasar a ser un organismo propiamente resolutivo. Hacia fines del año
2008, sin embargo, el nuevo tribunal de competencia no se hallaba aún constituido, por
lo cual los casos tratados bajo el régimen de la ley 25.156 han sido estudiados y
resueltos por las autoridades de aplicación de la ley 22.262.

1.2.4. Otros países latinoamericanos

En la mayoría de los países latinoamericanos que tienen normas de defensa de la

competencia, las mismas se han inspirado alternativamente en la tradición
norteamericana o en la tradición europea, optándose en muchos casos por una mezcla de
ambas. En México, por ejemplo, la ley federal de competencia económica (1993) está
fuertemente basada en el derecho antitrust estadounidense en lo que se refiere a sus
prescripciones acerca de las prácticas anticompetitivas y del control de fusiones y
adquisiciones, pero en los aspectos de procedimiento sigue una línea más cercana al
estilo europeo. La ley distingue, por ejemplo, entre prácticas monopólicas absolutas
(per se) y relativas (regla de la razón), pero establece al mismo tiempo un órgano
administrativo (Comisión Federal de Competencia) que es la única autoridad de
aplicación de la ley en primera instancia.
Una situación en cierto modo opuesta es la que rige en Brasil, donde las
disposiciones sustantivas de la ley de defensa del orden económico (ley 8884, del año
1994) están inspiradas en la legislación europea, pero los órganos de aplicación y los
procedimientos son más parecidos a los estadounidenses. Esto último se debe a que en
el derecho brasileño coexisten varias agencias de defensa de la competencia, que actúan

17
alternativamente como tribunales y como fiscales de la competencia. La más importante
de estas agencias es el Consejo Administrativo de Defensa Económica (CADE), creado
por la ley que regía con anterioridad a 1994 (ley 4137, del año 1962) y que actúa como
tribunal de primera instancia en los procesos de sanción de prácticas anticompetitivas.
Por otro lado, la Secretaría de Derecho Económico (SDE) tiene funciones de fiscalía en
este tipo de procesos, y también es la que inicia los procedimientos de control de actos y
contratos de fusión y adquisición (los cuales requieren luego intervención del CADE
para su autorización, condicionamiento o desautorización). También tiene intervención
en los casos brasileños de defensa de la competencia un tercer organismo llamado
Secretaría de Acompañamiento Económico, el cual tiene por función llevar a cabo los
estudios de mercado que se utilizan en los casos antitrust.
Las disposiciones de la ley brasileña de defensa del orden económico son por
otro lado la base del protocolo de defensa de la competencia del Mercosur (Protocolo de
Fortaleza, del año 1996). Dicho protocolo tiene una serie disposiciones de fondo
relativas a prácticas anticompetitivas pero carece de normas relativas al control de
fusiones y adquisiciones. Tampoco tiene normas de procedimiento ni prevé la creación
de órgano alguno de aplicación de las normas de defensa de la competencia, por lo cual
su uso se ha visto hasta ahora limitado a servir de referencia comparativa en algunos
casos sustanciados bajo las normas de competencia de los países miembros del
Mercosur.
En varios otros países latinoamericanos, las leyes de defensa de la competencia
se caracterizan por tener provisiones referidas a prácticas anticompetitivas pero no
haber incorporado el control de fusiones y adquisiciones de manera integral. Tales son,
por ejemplo, los casos de Uruguay (ley 18.159, del año 2007)8, y Perú (decreto 1034,
del año 2008) 9 . En el primero de dichos países la norma vigente se encuentra
directamente inspirada en la legislación europea (y, por analogía, en las leyes vigentes
en la Argentina y Brasil), en tanto que en Perú rige un sistema híbrido en el cual
coexiste el concepto europeo de posición dominante con la lógica norteamericana de
distinguir entre prácticas anticompetitivas absolutas y relativas. Otro caso interesante es

8
En el caso uruguayo existe la obligación de notificar una serie de operaciones de concentración
económica, pero sólo se requiere aprobación explícita cuando la operación “… implique la conformación
de un monopolio de hecho” (artículo 9, ley 18.159).
9
En el caso peruano existe un único sector de la economía sometido a control previo de fusiones y
adquisiciones (el sector eléctrico), que tiene una norma especial al respecto (ley 26.876, del año 1997).

18
Chile (decreto-ley 211, de 1973), que tiene un sistema de doble agencia (Fiscalía
Nacional Económica y Tribunal de Defensa de la Libre Competencia10) y en principio
sólo hace política de comportamiento, pero que ha creado un procedimiento de
consultas previas por el cual interviene ex-ante en algunos casos de fusiones y
adquisiciones.
También cabe mencionar en ese aspecto a las normas de promoción de la
competencia vigentes en Colombia (ley 155, de 1959, y decreto 2153, de 1992). La
primera de dichas normas es la ley de competencia más antigua de las que se hallan
vigentes en América Latina, y está inspirada de manera más o menos directa en la ley
Sherman, con algunos aditamentos que tienen que ver con normas de lealtad comercial
o de control directo de los precios. Con el dictado del decreto 2153/1992, sin embargo,
la prohibición general de las prácticas anticompetitivas contenida en la ley 155
incorporó una clasificación de las posibles conductas sancionables en “acuerdos
contrarios a la libre competencia”, “actos contrarios a la libre competencia” y “abusos
de posición dominante”, inspirada en la normativa europea. También se incorporó un
procedimiento de control previo de concentraciones económicas, basado en el estándar
norteamericano de restricción de la competencia, y se estableció un sistema de agencia
única, en el cual los temas de competencia quedan en primera instancia a cargo de la
Superintendencia de Industria y Comercio.

10
En rigor, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de Chile es una creación de la ley 19.911, del
año 2003. En el esquema original del decreto-ley 211 lo que existía era una Comisión Preventiva, que
tenía funciones de fiscalía, y una Comisión Resolutiva, que tenía funciones de tribunal de primera
instancia.

19
2. Conceptos analíticos fundamentales

El objetivo del presente capítulo es desarrollar los principales conceptos que

resultan necesarios para el análisis de las normas y casos de defensa de la competencia.
La primera sección se referirá a una serie de ideas generales tomadas de la teoría
económica (eficiencia, poder de mercado, competencia, oligopolio, diferenciación de
productos, discriminación de precios, barreras de entrada), en tanto que la segunda
tratará sobre temas propios del análisis antitrust (competencia efectiva, concentración,
posición dominante, mercado relevante, interés económico general)11.

2.1. Conceptos de teoría económica

2.1.1. Eficiencia y generación de excedentes

En economía, se dice que una situación es eficiente si no resulta posible mejorar

el bienestar de ninguna persona sin empeorar el de alguna otra. Este concepto se inspira
en las ideas del economista italiano Vilfredo Pareto, por lo cual a esta definición de
eficiencia se la conoce comúnmente como “eficiencia en el sentido de Pareto” u
“óptimo de Pareto”. Si bien su aplicabilidad es bastante más general, la eficiencia en el
sentido de Pareto puede relacionarse con una situación en la cual la suma de los
beneficios de los consumidores y de las empresas se hace máxima. A esto se lo conoce
como “enfoque de equilibrio parcial”, y surge esencialmente de suponer que el
funcionamiento de un determinado mercado tiene efectos importantes para los actores
que en él comercian, pero efectos insignificantes sobre los agentes económicos que se
hallan fuera de él. Esta manera de razonar permite aislar del análisis los efectos que
pueda tener lo que acontece en un mercado sobre los precios y los ingresos de agentes
económicos externos a dicho mercado, y evaluar la eficiencia haciendo referencia
exclusiva a los beneficios que de su operación deriven los participantes.

El enfoque de equilibrio parcial es el que se usa con mayor asiduidad cuando se

analiza el tema de la eficiencia en el contexto de casos de defensa de la competencia.
Esto se debe a que el objeto de estudio suele ser un mercado en particular, y lo que
interesa analizar son los efectos de los comportamientos de los agentes económicos y de
la intervención pública sobre dicho mercado, haciendo abstracción de lo que sucede en

20
otros sectores de la economía.

A fin de cuantificar (al menos teóricamente) la eficiencia de un mercado, resulta

necesario identificar los beneficios de quienes participan en él. Para ello se apela a dos
conceptos básicos: el valor que tienen para los consumidores los bienes o servicios
producidos y vendidos, y el costo que tiene para las empresas producir y vender dichos
bienes o servicios. Este último concepto surge de manera directa de considerar los
insumos y factores productivos que se necesitan para producir y vender el bien, y
multiplicar las cantidades que se usan de los mismos por sus respectivos precios. Para
definir el valor de los bienes y servicios, en cambio, resulta necesario apelar a una
construcción más sofisticada, como es la de interpretar que dicho valor está implícito en
la función de demanda de los consumidores. En efecto, si suponemos que cada
consumidor está dispuesto a adquirir bienes en tanto su valor subjetivo supere al precio
que deben pagar por ellos, puede inferirse que el valor total de dichos bienes estará dado
por el área debajo de la curva de demanda calculada entre cero y la cantidad que
efectivamente se demande a un cierto precio.

La diferencia entre el valor de los bienes y servicios para los consumidores y el

gasto que dichos consumidores erogarán para adquirirlos recibe el nombre de
“excedente del consumidor”. Este excedente del consumidor es una magnitud teórica
que parte de estimar o suponer una cierta función de demanda, pero tiene la ventaja de
que representa un número comparable con los beneficios que obtienen las empresas por
participar en el mercado (que se calculan como una resta entre ingresos y costos). Si,
para determinado nivel de cantidad y precio, sumamos el excedente del consumidor con
el beneficio de las empresas (o “excedente del productor”) que dicho precio y dicha
cantidad acarrean, resulta posible obtener una medida del excedente total generado en el
mercado. Dicho excedente no es otra cosa que la resta entre el valor y el costo total de la
cantidad producida y vendida, puesto que, al sumarse los excedentes de compradores y
vendedores, el monto pagado por los primeros y cobrado por los segundos se cancela.

Así descripto el marco teórico de análisis, el concepto económico de eficiencia

se identifica con el de maximización del excedente total de los agentes económicos12.

11
Para un análisis más formal de todos estos conceptos, véase Coloma (2005), capítulos 1, 2, 3, 4, 6 y 9.
12
Esta equivalencia tiene su origen en los trabajos de Kaldor (1939) y Hicks (1940), por lo que suele
aparecer en la literatura económica con el nombre de “criterio de eficiencia de Kaldor-Hicks”.

21
Esto implica igualar el precio de demanda que los consumidores están dispuestos a
pagar con el incremento de costos que tiene para los productores proveer una unidad
adicional del bien bajo análisis. Dicha condición se expresa usualmente como “precio
igual a costo marginal”, y lo que en rigor nos dice es que, para que el excedente total
generado en un mercado sea máximo, es necesario que el valor marginal de la última
unidad producida y vendida (que por definición se iguala con el precio de demanda de
dicha unidad) sea igual al costo marginal de producir y vender dicha unidad. Esta
condición es idéntica a la condición de equilibrio de los mercados de competencia
perfecta, en los cuales tanto el precio de demanda como el costo marginal se igualan con
el verdadero “precio del bien” (entendido como el número de unidades monetarias que
los consumidores pagan por comprar cada unidad).

Para que la regla de igualar precio con costo marginal sea sinónima de eficiencia
económica resulta necesario que se cumplan dos condiciones básicas: que el valor que
tienen los bienes y servicios para los consumidores sea una buena medida de su valor
social, y que el costo que tienen dichos bienes y servicios para las empresas sea una
buena medida de su costo social13. Esto implica por un lado que los consumidores y las
empresas son los únicos agentes económicos que se benefician por el funcionamiento
del mercado en cuestión, y que por lo tanto no existen efectos que hagan que las
cantidades comerciadas en un mercado le generen beneficios o perjuicios a otras
personas ajenas al mismo (es decir, que no existen lo que en economía se conoce como
“externalidades reales”). Por otro lado, también implica que no hay problemas
relevantes de información, en el sentido de que cada agente económico conoce bien las
características de lo que está comerciando y el verdadero valor que tienen para él las
cantidades que está comprando o vendiendo.

2.1.2. Ejercicio del poder de mercado

El poder de mercado de una empresa es la capacidad que la misma tiene de

influir sobre los precios vigentes en un mercado. Dicho poder de mercado puede
aparecer tanto del lado de la oferta como de la demanda, es decir, una empresa puede
tener poder de mercado como vendedora o como compradora de un bien o servicio. La

13
Para una explicación exhaustiva de este tema, véase Harberger (1971).

22
ausencia de poder de mercado implica en cambio que la empresa en cuestión se
comporta como “tomadora de precios” (price-taker).
La existencia de poder de mercado tiene como implicancia principal el hecho de
que la empresa que lo posee puede elegir entre vender (o comprar) los bienes a distintos
precios. Obviamente, esta elección está limitada por las condiciones de la demanda (o
de la oferta) que la empresa en cuestión enfrenta. La regla general es que, para aumentar
su precio, el vendedor con poder de mercado debe estar dispuesto a resignar parte de la
cantidad que puede vender, y por lo tanto su decisión debe ser tomada teniendo en
cuenta esa relación. Esto difiere significativamente de la manera de tomar decisiones de
las empresas tomadoras de precios, que deciden aumentar o disminuir las cantidades
que compran o venden sin percibir ninguna modificación en los precios que pagan o
cobran.
El grado de poder de mercado de una empresa está determinado por la forma de
la demanda (o de la oferta) que enfrenta. Cuanto más insensibles sean las cantidades
demandadas (u ofrecidas) a los cambios en los precios, mayor será la capacidad de la
empresa de fijar mejores precios sin resignar cantidades. Esta característica se conoce
con el nombre de elasticidad de la demanda (o de la oferta). Se dice que una demanda es
muy elástica si un pequeño aumento porcentual en el precio induce a los compradores a
disminuir significativamente las cantidades adquiridas. Si, en cambio, un aumento
relativamente grande del precio sólo hace que los demandantes reduzcan la cantidad que
compran en una proporción pequeña, se dice que la demanda es inelástica.
El comportamiento que la economía le asigna a las empresas privadas es en
general el de la maximización de sus beneficios. Esto implica que, dado el conocimiento
que tengan esas empresas respecto de sus condiciones de demanda y de costos, las
mismas intentarán fijar sus precios de modo de hacer máxima la diferencia entre sus
ingresos y sus costos totales. Así, si los costos totales son crecientes respecto de las
cantidades vendidas y los ingresos tienen en cambio un comportamiento ambiguo (ya
que vender más implica necesariamente tener que reducir el precio de venta), la
maximización de beneficios se produce en el punto en el cual incrementar la cantidad
vendida deja de generar un ingreso adicional que compense el costo adicional de la
misma. Esto se conoce como la regla por la cual el ingreso marginal se iguala con el
costo marginal.

23
 Una característica importante de toda situación en la cual la empresa tiene poder
de mercado es que su ingreso marginal tiene un valor inferior al precio al cual se venden
las unidades comercializadas. Esto es así porque reducir precios para vender más
implica no sólo vender unidades adicionales por un importe menor sino también reducir
el precio de las unidades que ya se vendían antes, y hace que el ingreso extra que se
obtiene por vender una unidad más no sea nunca igual al precio de dicha unidad sino a
la resta entre dicho precio y el efecto negativo de la venta adicional sobre los ingresos
generados por las unidades anteriores. Si la reducción de precio necesaria para vender
más es pequeña (o sea, si la demanda es elástica), esto implica que la diferencia entre
precio e ingreso marginal también lo será; si es grande (o sea, si la demanda es
inelástica), el ingreso marginal será de una magnitud muy inferior al precio.
Lo expresado en el párrafo anterior tiene una implicancia directa respecto del
margen óptimo para la empresa entre precios y costos unitarios. Si la maximización de
beneficios implica que el ingreso marginal debe igualarse con el costo marginal, y dicho
ingreso marginal difiere del precio de manera decreciente respecto de la elasticidad, esto
nos indica que el margen entre precio y costo marginal debe ser mayor cuanto más
inelástica es la demanda y menor cuanto más elástica es la misma. Este resultado fue
enunciado originalmente por Lerner (1934), por lo cual al margen relativo entre precio y
costo marginal (es decir, al cociente entre el margen y el precio en cuestión) se lo suele
designar con el nombre de “índice de Lerner”.
Los dos modelos teóricos puros de ejercicio del poder de mercado son los que se
refieren a situaciones de monopolio y de monopsonio. La primera de ellas implica la
existencia de un único oferente que enfrenta una demanda compuesta por una multitud
de demandantes que se comportan como tomadores de precios. La segunda se refiere a
situaciones en las cuales hay un único demandante que enfrenta una oferta compuesta
por una multitud de oferentes que se comportan como tomadores de precios. En ambos
casos se trata de mercados en los cuales hay un único agente económico con poder de
mercado (el monopolista o monopsonista) que fija sus precios teniendo en cuenta la
elasticidad de la demanda o de la oferta global que enfrenta.
El ejercicio del poder de mercado adopta una forma especial cuando se lo
analiza en mercados que, sin ser monopólicos, cuentan con una sola empresa principal y
con una o varias empresas menos importantes que toman sus decisiones respondiendo a

24
lo que dicha empresa principal hace. Los dos modelos teóricos más importantes
desarrollados para estudiar estas situaciones son el de liderazgo en precios (también
llamado “modelo de Forchheimer”) y el de liderazgo en cantidades (también llamado
“modelo de Stackelberg”)14. El modelo de liderazgo en precios supone la existencia de
una única empresa con capacidad de fijar precios y de un conjunto de empresas,
pequeñas en relación con la anterior, que actúan como tomadoras de precios. En esos
casos se habla de que la empresa principal actúa como líder de precios y que las
restantes empresas actúan como un grupo de seguidores o “competidores periféricos”
(competitive fringe). Esta manera de caracterizar el mercado implica en cierto modo una
situación intermedia entre el monopolio y la competencia perfecta. Por un lado, los
competidores periféricos actúan como si estuvieran en un mercado competitivo (para
ellos el precio está dado, y sus decisiones de oferta se centran básicamente en las
cantidades que van a producir y vender a dicho precio dado). Por otro, el líder de
precios actúa como un “monopolista restringido”, cuya demanda a cada uno de los
precios que puede fijar está determinada por la resta entre la demanda total del mercado
y la oferta de los seguidores.
En una situación como ésta, la variable estratégica que tiene el líder es el precio
que va a fijar. Para decidirlo, tendrá que tomar en cuenta varios elementos. Por un lado,
deberá considerar sus costos de producción y provisión del bien o servicio que
comercia. Por otro, deberá estimar su ingreso marginal, el cual, al igual que en cualquier
situación de poder de mercado, estará definido básicamente por la forma y por la
elasticidad de su función de demanda. Sin embargo, como en este caso la demanda del
líder es una “demanda residual” (es decir, surge de restar a la demanda total la oferta de
los competidores periféricos), su elasticidad termina siendo una consecuencia del juego
de varios factores. Por un lado, dependerá de la elasticidad de la demanda total del
mercado, pero por otro jugarán en ella un papel importante la elasticidad de la oferta de
los seguidores y la participación relativa que tenga el líder en el mercado.
Todas estas características determinan el comportamiento de equilibrio de un
mercado con liderazgo de precios. Dicho comportamiento puede asimilarse al que surge
de evaluar la estrategia óptima del líder dada la respuesta de los seguidores. Esto
implica que implícitamente el líder tiene que analizar cuál va a ser la respuesta de los

14
En referencia a Forchheimer (1908) y a Stackelberg (1934).

25
competidores periféricos ante cada posible precio que él fije (y en ese punto es donde
entra a jugar la elasticidad de la oferta de los seguidores), y deberá decidir luego cuál es
su mejor estrategia teniendo en cuenta dicha respuesta.
Dadas las condiciones antedichas, el equilibrio de un mercado con liderazgo de
precios puede intuirse aplicando la pauta básica para el ejercicio del poder de mercado
mencionada anteriormente. Esto implica que el margen entre precio y costo marginal
debe ser mayor cuanto más inelástica es la demanda residual del líder y menor cuanto
más elástica es la misma. Pero como la elasticidad de la demanda residual del líder es
una función de la elasticidad de la demanda del mercado, de la elasticidad de la oferta
de los seguidores y del market share del líder, esto nos conduce a una regla según la
cual el índice de Lerner estará negativamente relacionado con las elasticidades de la
demanda del mercado y de la oferta de los seguidores, y positivamente relacionado con
la participación de mercado del líder. En un extremo, si el líder tiene una participación
cercana al 100%, su comportamiento no diferirá demasiado del de un monopolista. En
el otro, si la demanda del mercado o la oferta de los seguidores es muy elástica (es
decir, si los compradores pueden sustituir fácilmente su producto por otro o los
competidores periféricos reaccionan ante los aumentos de precio del líder
incrementando su oferta de manera muy considerable), entonces la situación del líder de
precios no diferirá mucho de la de un competidor más del mercado.

2.1.3. Mercados competitivos y oligopólicos

La teoría económica ha elaborado distintos modelos destinados a estudiar las

características de los mercados competitivos. De ellos sobresalen por su importancia los
referidos a la competencia perfecta, por un lado, y a la competencia oligopólica, por
otro. Dentro de este último concepto existen a su vez distintas versiones, según se
considere que la principal variable competitiva es el precio, la cantidad, la calidad, la
localización del producto, etc.
La competencia perfecta es susceptible de definirse de distintas maneras, según
se la analice en un contexto de equilibrio parcial o de equilibrio general y según se la
estudie haciendo hincapié en sus propiedades estáticas o dinámicas. En general, puede
decirse que un mercado es perfectamente competitivo si todos los agentes económicos
que en él participan se comportan como tomadores de precios. Esto implica una

26
definición de equilibrio parcial (ya que se limita a un mercado), en la cual la “perfección
de la competencia” es un supuesto de comportamiento (ausencia total de poder de
mercado). En principio se trata de una definición de corto plazo, ya que presupone un
número dado de participantes del mercado. Su extensión al largo plazo, sin embargo, no
resulta problemática, ya que sólo requiere incorporar una condición de entrada y salida
que deben satisfacer aquellas empresas que en el corto plazo están fuera del mercado y
quieren ingresar al mismo, así como aquellas otras que en el corto plazo están dentro del
mercado y quieren luego retirarse del mismo15.
Dado un mercado perfectamente competitivo, se dice que el mismo está en
equilibrio cuando todas las empresas están ofreciendo la cantidad que maximiza sus
beneficios al precio vigente, y la cantidad total ofrecida se iguala con la cantidad total
demandada. Esto implica que todos los consumidores están igualando el precio que
pagan por el bien que demandan con el valor marginal que el mismo tiene para ellos, y
que todas las empresas están igualando dicho precio con su costo marginal. En un
contexto de largo plazo con libre entrada y salida de empresas, además, debe darse que
no haya ninguna empresa dentro del mercado que esté obteniendo beneficios negativos,
y que no haya ninguna empresa fuera del mercado que sea capaz de obtener beneficios
positivos si ingresa en él. Si todas las empresas tienen acceso a la misma tecnología (y,
por lo tanto, son capaces de producir y vender con la misma función de costos), esta
última condición implica que tanto las empresas que están dentro del mercado como las
que están fuera están obteniendo beneficios económicos nulos.
Una forma alternativa de concebir a la competencia perfecta es la que parte de la
idea de que el comportamiento tomador de precios no debe ser considerado como un
supuesto sino como un resultado del funcionamiento del mercado. Esto requiere que las
empresas participantes no tengan capacidad de influir sobre los precios, e implica
suponer que cada empresa individual tiene una escala relativamente pequeña en relación
con el mercado. Cada unidad económica sabe, por lo tanto, que el precio de equilibrio
no se modificará si abandona el mercado. La teoría económica ha elaborado distintos
modelos en los cuales esta propiedad se verifica. Un posible enfoque es suponer que las
empresas son “infinitesimales”, es decir, que su escala mínima rentable de producción

15
Algunos textos identifican a la competencia perfecta con este último agregado, y utilizan el nombre de
“competencia pura” para el modelo de corto plazo en el cual no se permite la entrada ni la salida de
empresas del mercado. Véase, por ejemplo, Leftwich (1976).

27
es un número insignificante en relación con la cantidad total demandada al precio
vigente. En la lógica de este enfoque el número de empresas de equilibrio es infinito, y
ésa es la causa por la cual cada empresa individual se ve a sí misma como incapaz de
modificar el precio de mercado16.
Una alternativa menos estricta en cuanto al número de empresas pero que exige
más supuestos respecto de los costos de las mismas es pensar que la misma cantidad
total puede ser producida por diferentes números de empresas a un costo idéntico, y que
por lo tanto cada empresa sabe que, si abandona el mercado, habrá otras que estarán
dispuestas a aumentar su producción y reemplazarla sin que el precio de equilibrio se
modifique. Esta idea de que los oferentes son “perfectamente sustituibles” es en rigor la
clave de la competencia perfecta como resultado de la interacción entre las empresas, y
la fuente última que garantiza la ausencia de poder de mercado y la racionalidad
económica del comportamiento tomador de precios.
El otro tipo de competencia estudiado extensamente por la teoría económica es
la que tiene lugar en mercados de carácter oligopólico. Se denomina oligopolio a un
mercado en el cual hay un número pequeño de empresas oferentes y en el que, en
cambio, la demanda está atomizada (es decir, existen muchos demandantes). La idea
más antigua respecto del funcionamiento de un oligopolio es la que surge del llamado
“modelo de Cournot” 17 . Dicho modelo se usa fundamentalmente para analizar
situaciones en las cuales el producto que se comercia es homogéneo y la principal
variable estratégica de las empresas es la cantidad que van a producir. La idea implícita
en el modelo de Cournot es que cada empresa decide su producción sabiendo que
producir más va a tener cierto efecto de deprimir el precio de mercado, pero conociendo
que a dicho precio lo influyen también las decisiones de las demás empresas. El
equilibrio del oligopolio de Cournot es pues una situación en la cual todas las empresas
ejercen cierto poder de mercado.
Una conclusión que surge de operar en el modelo de Cournot es que el efecto de
las decisiones de las empresas sobre el precio de equilibrio del mercado es directamente
proporcional al tamaño relativo de cada empresa. Una empresa grande, por lo tanto,
termina teniendo un margen de beneficio sobre su costo marginal mayor que una

16
Este enfoque ha tenido un desarrollo muy importante en la literatura sobre equilibrio general, en
especial a partir del trabajo de Aumann (1964).
17
En referencia a la obra de Cournot (1838).

28
empresa pequeña, y un mercado con pocas empresas termina teniendo niveles de
precios (y márgenes de beneficios) superiores a un mercado con muchas empresas. Esto
obedece a que, si hay pocas empresas, la participación de mercado de cada una de ellas
es mayor, y mayor será por ende el correspondiente índice de Lerner. Dentro del mismo
mercado, sin embargo, el precio es el mismo para todas las empresas, lo cual implica
también una relación entre tamaño y eficiencia: cuanto menores son los costos
marginales de una empresa, más grande se vuelve, y cuanto más grande se vuelve,
mayor es su margen de ganancia.
Otra propiedad interesante del modelo de Cournot es que representa una
caracterización de los mercados que incluye al monopolio y a la competencia perfecta
como casos particulares. El monopolio sería así un ejemplo de oligopolio de Cournot
con una única empresa; la competencia perfecta sería en cambio un caso extremo de
oligopolio de Cournot en el cual operaran infinitas empresas infinitesimalmente
pequeñas. Que el equilibrio de largo plazo del oligopolio de Cournot tienda a la
competencia perfecta depende sin embargo de la relación que exista entre el tamaño del
mercado y el tamaño relativo de las empresas que operan en el mismo. En su artículo
acerca de los efectos de la libre entrada sobre el oligopolio de Cournot, Mankiw y
Whinston (1986) muestran que, en general, el número de empresas en un oligopolio de
Cournot con libre entrada es relativamente alto, pero que ello no alcanza para que el
equilibrio tienda al de competencia perfecta. Antes bien, lo que se verifica es un número
de empresas mayor que el que se daría en un mercado en el que todas las empresas
fueran tomadoras de precios, donde cada una de ellas termina produciendo una cantidad
menor que la produciría en un equilibrio perfectamente competitivo de largo plazo.
El otro ejemplo clásico de oligopolio, además del modelo de Cournot, es el
modelo de Bertrand, en el cual la variable estratégica de las empresas es el precio y no
la cantidad18. El equilibrio de este modelo se da cuando cada empresa fija sus precios
con el objetivo de maximizar sus propios beneficios, pero tiene en cuenta los precios
que están cobrando las otras empresas. Esto genera una competencia por precios, que se
asocia con un comportamiento más agresivo que el que se verifica en el modelo de
Cournot. Si bien el mismo está implícito, el papel que juegan los consumidores en el
oligopolio de Bertrand es también más importante que el que supone el oligopolio de

18
El nombre del modelo se origina en un artículo de Bertrand (1883), quien fue el primero en cuestionar

29
Cournot, ya que dichos consumidores no sólo aparecen detrás de una curva de demanda
agregada sino también eligiendo el mejor precio entre los que cobran las distintas
empresas oferentes.
Un resultado interesante del modelo de Bertrand es que el precio de mercado no
depende en absoluto del número de empresas ni del tamaño relativo de las mismas sino
de las diferencias de costos entre las empresas que operan en él. En un caso extremo con
costos marginales constantes, por ejemplo, este modelo predice que la competencia
tiende a plantearse entre solamente dos competidores (los de menores costos) y que el
precio se iguala con el costo marginal del más ineficiente de los dos. Esto es así porque
al más eficiente le basta cobrar un precio levemente inferior al del costo marginal de su
principal competidor, y de este modo logra quedarse con la totalidad del mercado.
Otro resultado que aparece en ciertas versiones del oligopolio de Bertrand es
que, aunque haya pocas empresas compitiendo en el mercado, el equilibrio del mismo
puede tender al de competencia perfecta. Esto se debe a que cada empresa sabe que no
puede vender nada si cobra un precio más alto que sus competidores, pero sabe también
que dicho precio debe ser por lo menos igual a su costo marginal para no tener pérdidas
en ninguna de las unidades que vende. Esto hace que ninguna empresa esté dispuesta a
vender por debajo del costo marginal de la última unidad que ofrece, pero que tampoco
sea posible que nadie venda por encima de dicho costo, por lo cual el equilibrio del
mercado termina siendo una situación en la cual la cantidad total demandada se iguala
con la cantidad total ofrecida, a un precio que resulta ser igual al costo marginal de
todas las empresas que operan en el mercado.

2.1.4. Diferenciación de productos

La mayor parte de la teoría económica ignora el fenómeno de la diferenciación

de productos, puesto que considera que los distintos bienes y servicios que se producen
en la economía son idénticos (y supone por lo tanto que se venden al mismo precio) o
totalmente diferentes (y considera que cada uno de ellos se comercia en un mercado
distinto). Existe sin embargo una parte de la literatura que ha incorporado la idea de que
dos bienes pueden ser a la vez “parecidos y distintos”, que es lo que sucede cuando,
dentro de un mismo mercado, existe diferenciación de productos.

algunos de los supuestos contenidos en el modelo de oligopolio de Cournot.

30
 Los tres conceptos básicos que se han desarrollado para explicar la
diferenciación de productos son la diferenciación horizontal, la diferenciación vertical y
la diferenciación idiosincrática. Los dos primeros tienen un “enfoque espacial”, que
implica suponer que la diferencia entre los productos se debe a la posesión en mayor o
menor medida de una o más características cuantificables. La diferenciación
idiosincrática parte en cambio de la idea de que los productos son distintos entre sí por
causas que no pueden asociarse con tener más o menos de una determinada
característica, y que a lo sumo pueden evaluarse en términos del grado de sustitución
que presenta cada producto respecto de los demás.
La diferenciación horizontal de productos consiste en la localización de un bien
en un determinado espacio de características en el cual se encuentran distribuidos los
consumidores. Dicho espacio puede ser un espacio geográfico o estar definido en
términos de atributos sobre los cuales algunos consumidores prefieren más y otros
prefieren menos. La diferenciación horizontal implica que cada consumidor preferirá en
principio la variedad del producto que se encuentre más cerca de su propia localización,
y valorará menos a las que se encuentren más lejos. Dicha preferencia, sin embargo,
puede revertirse si alguna variedad más lejana resulta más conveniente en términos de
precio que la variedad más cercana.
Los modelos de diferenciación horizontal de productos suelen predecir que,
cuando existe ese tipo de diferenciación, los precios de equilibrio son siempre
superiores a los costos marginales, y la diferencia entre ambos es creciente con la
distancia que existe entre las variedades y con el costo que tiene para los consumidores
cambiar de variedad. Ambos factores inciden también sobre los beneficios, que son
asimismo crecientes respecto de estas dimensiones. Esto hace que, si las empresas
pueden elegir su localización, prefieran ubicarse lo más lejos posible una de la otra, y a
esta propiedad se la conoce como “principio de la diferenciación máxima”19.
En lo que hace a la diferenciación vertical de productos, la misma consiste en la
elección de ciertos atributos que hacen que las distintas variedades de un mismo bien o
servicio posean diferentes niveles de calidad. Esto implica que, a igualdad de precios,
los consumidores prefieren siempre una variedad de mayor calidad a otra de menor
calidad y que, por lo tanto, la competencia entre variedades de distinta calidad lleva a

19
Para una ilustración de este fenómeno, véase Salop (1979).

31
que los bienes en cuestión terminen vendiéndose a distintos precios (más altos para las
variedades de mayor calidad y más bajos para las de menor calidad). Esta diferencia de
precios y de calidades se relaciona con cierto tipo de segmentación del mercado, que
tiene lugar de acuerdo con las preferencias de los consumidores. Habrá así
consumidores que valorarán más la calidad (y que por lo tanto preferirán consumir
variedades mejores y pagar un precio más alto) y otros que la valorarán menos (y que
por lo tanto preferirán consumir variedades peores y pagar un precio más bajo).
Los modelos de diferenciación vertical de productos suelen llevar a una serie de
conclusiones respecto de los niveles de precios, cantidades y beneficios. Tal como
dijimos en el párrafo anterior, lo normal es que el precio de equilibrio de la variedad de
mayor calidad sea superior a los de las variedades de menor calidad, y que esto se
extienda también a las cantidades y a los beneficios. También se cumple en general que
los precios son superiores a los costos marginales, y que las diferencias entre dichos
conceptos se vuelven mayores cuanto más diferencia haya entre los niveles de calidad
de las distintas variedades que se comercian.
Otro resultado que se deriva de los modelos de diferenciación vertical es que el
número de empresas de equilibrio que operan en el mercado tiene relación con el costo
de proveer el atributo de calidad de los productos. Esto hace que en algunas
circunstancias (cuando el costo marginal de proveer calidad es creciente) haya lugar
para una dispersión importante entre los niveles de calidad de las distintas variedades,
en tanto que en otras resulte imposible que empresas con productos de menor calidad
puedan competir contra empresas con productos de mayor calidad (y costo no tan
elevado). Tal como lo muestra Sutton (1986), esa es la clave para inferir que en algunos
mercados el número de posibles variedades sólo está limitado por el tamaño de la
demanda, en tanto que en otros, a los que dicho autor denomina “oligopolios naturales”,
lo que limita el número de empresas que pueden operar rentablemente es el hecho de
que las variedades de menor calidad tienen una relación costo/calidad que resulta
relativamente alta en comparación con las variedades de mayor calidad.
La diferenciación idiosincrática de productos, por último, es la que tiene lugar en
situaciones en las cuales las diferencias entre las distintas variedades del mismo bien no
pueden asociarse directamente con atributos cuantificables. Se da así que dos variedades
se consideran distintas pero no puede decirse que dicha diferencia se deba a que se

32
hallan a una mayor o menor distancia en un determinado espacio de localización del
producto ni que una de ellas sea mejor que la otra. Muchas veces la diferenciación
idiosincrática se asocia con la existencia de marcas, que hacen que dos productos
aparentemente iguales sean percibidos de manera distinta por la demanda.
El concepto clave para interpretar cómo funciona la diferenciación idiosincrática
es el de elasticidad cruzada de la demanda, que sirve para medir el grado de sustitución
que existe entre dos variedades de un mismo producto. Dicha elasticidad cruzada se
define como el cociente entre la variación relativa en la cantidad demandada de una
variedad de un producto y la variación relativa en el precio de otra variedad. Si esta
elasticidad es muy grande, esto indica que las variedades en cuestión son percibidas por
los consumidores como muy parecidas entre sí; si es muy pequeña, indica que dichas
variedades son percibidas como muy diferentes.
Cuando la diferenciación idiosincrática de productos tiene lugar en mercados
que de otro modo serían perfectamente competitivos, emerge una estructura de mercado
conocida como “competencia monopolística”. Dicho nombre proviene de la obra de
Chamberlin (1933), y sus características básicas son que cada empresa enfrenta una
demanda individual con pendiente negativa, que los efectos de los cambios de precios
de cada empresa sobre el resto de las empresas son insignificantes, y que, en un
contexto de largo plazo con libre entrada, las empresas marginales (o todas las
empresas, si el modelo es simétrico) tienen beneficios nulos. La literatura económica
suele por lo tanto considerar a la competencia monopolística como sinónimo de un
oligopolio de Bertrand con productos diferenciados idiosincráticamente, y libre entrada
y salida de empresas.

Una característica del equilibrio de competencia monopolística que ha generado

controversias desde el momento mismo de la aparición de este concepto es la que surge
del llamado “teorema de la capacidad excedente”. Este teorema nos dice que, bajo
ciertos supuestos sobre la forma de las funciones de costos de las empresas, el equilibrio
de largo plazo de competencia monopolística se da para una cantidad menor que la que
minimiza el costo total de provisión del bien. Como consecuencia de ello, las empresas
terminan teniendo costos más altos que los que tendrían en un equilibrio de competencia
perfecta, y esto genera una ineficiencia que se asocia con la presencia de cierta
capacidad excedente de las empresas involucradas.

33
 La ineficiencia señalada, sin embargo, se compensa total o parcialmente con un
beneficio que la diferenciación de productos genera, que es la provisión de variedad. Si
cada empresa produce menos que la cantidad que minimiza sus costos medios, esto hace
que, en un equilibrio de largo plazo, termine habiendo más empresas (y más variedades
producidas). Esto tiene un valor para los consumidores que puede más que compensar el
sobrecosto incurrido por el hecho de que cada empresa produzca una cantidad inferior a
la óptima. Dixit y Stiglitz (1977), por ejemplo, han mostrado que, bajo ciertos
supuestos, el equilibrio de competencia monopolística conduce a una situación más
eficiente que la que regiría en el mismo mercado si se quisiera forzar la aparición de un
equilibrio de competencia perfecta.

2.1.5. Discriminación de precios, ventas en bloque y ventas atadas

La discriminación de precios es una práctica comercial que implica vender

unidades idénticas de un bien o servicio a diferentes precios. Dicha práctica puede tener
lugar entre unidades adquiridas por el mismo comprador o entre unidades adquiridas
por compradores distintos. Para que una diferencia de precios pueda incluirse dentro de
la categoría de discriminación, sin embargo, la misma debe obedecer a causas que estén
relacionadas con la demanda del bien o servicio en cuestión, y no con diferencias de
costos en la provisión del mismo a distintos clientes.
La discriminación puede adoptar distintas formas en diferentes contextos. Un
instrumento que suele utilizarse para llevarla a cabo es la venta de bienes distintos en
paquetes únicos, que combinan dichos bienes en cantidades determinadas. A este tipo
de ventas se las denomina “ventas en bloque” (bundling). Cuando dichos paquetes son
la única forma en la cual puede adquirirse alguno de los bienes, estamos en presencia de
una “venta atada” (tying). Son también ventas atadas aquellas que no implican
necesariamente venta en bloque, pero que sí subordinan la adquisición de un bien o
servicio a la de algún otro, sea en cantidades fijas o variables.
Para que una empresa que comercializa un bien o servicio tenga la posibilidad de
discriminar entre los precios que cobra por las distintas unidades que vende es necesario
que se cumplan tres condiciones básicas: segmentabilidad del mercado, capacidad de

34
impedir o dificultar la reventa, y existencia de poder de mercado20. La segmentabilidad
del mercado implica que la empresa que desea discriminar precios tiene la posibilidad
de distinguir entre las demandas de diferentes grupos de clientes. Dicha división puede
obedecer a diferentes características de los compradores (estudiantes, jubilados, etc), a
distintos usos que los mismos le dan al bien que adquieren (residencial, industrial, etc) o
a diferente localización geográfica (clientes domésticos y del exterior, rurales y urbanos,
etc). La posibilidad de distinguir puede basarse en hechos externos que permitan una
separación directa de los sub-mercados (localización del punto de venta del producto,
posesión de una determinada característica) o bien puede tener lugar a través de la
manera en la que el comprador elige adquirir el bien o servicio (en un local comercial o
en su domicilio, en envases grandes o pequeños, etc).
La segunda condición necesaria para la discriminación de precios es la dificultad
o imposibilidad de que los distintos grupos en los cuales el mercado ha sido segmentado
comercien el bien entre ellos. De nada le sirve a una empresa cargar un precio más bajo
a un grupo de compradores y uno más alto a otro si los miembros del primero de tales
grupos pueden revender sin costo sus unidades a los miembros del segundo, y arbitrar
de ese modo entre los precios impuestos por el vendedor original. De la misma manera,
resulta también estéril vender cantidades mayores a precios unitarios menores si quien
adquiere dicho producto puede a su vez fraccionarlo y revenderlo sin costo.
El último requisito esencial para que la discriminación de precios sea posible (o
cuando menos, para que tenga algún sentido económico) es que la empresa que la lleva
a cabo tenga poder de mercado en algún segmento. En efecto, si no existe poder de
mercado (es decir, si la empresa es tomadora de precios), la capacidad de fijar precios es
por definición nula, y por lo tanto todas las diferencias que se encuentren entre los
precios que pagan los distintos compradores obedecerán a factores ajenos a la empresa
vendedora. La posesión de poder de mercado, sin embargo, no implica necesariamente
que la empresa no enfrente competencia de ningún tipo, sino tan sólo que tenga
influencia sobre los precios. Por ello la discriminación de precios es un fenómeno
posible en mercados competitivos con productos diferenciados, así como en mercados
en los cuales existe una competencia basada en la localización de las empresas.
La clasificación económica tradicional de las prácticas de discriminación de

20
Estas condiciones aparecen enunciadas en el libro de Carlton y Perloff (1994), capítulo 11.

35
precios distingue tres grados diferentes. La discriminación de primer grado (o
discriminación perfecta) implica que el vendedor de un bien o servicio puede vender
cada unidad a cada comprador a un precio distinto. La discriminación de segundo grado
(o discriminación voluntaria) implica que el vendedor puede discriminar entre las
unidades que le vende a cada comprador pero no puede discriminar directamente entre
compradores. Por último, la discriminación de tercer grado (o discriminación simple) es
aquélla en la cual el vendedor puede discriminar entre compradores o grupos de
compradores pero no entre las unidades vendidas a cada comprador.
La discriminación de precios de tercer grado tiene lugar cuando el vendedor
puede segmentar el mercado en distintas categorías pero debe limitarse a fijar un único
precio para cada segmento en que divida el mercado. Esta discriminación es usual en el
caso de bienes que se venden en sub-mercados geográficamente separados y que pueden
ser fácilmente revendidos dentro del mismo sub-mercado pero difícilmente trasladados
de un sub-mercado a otro. En estos casos, lo que la empresa vendedora intenta
aprovechar al discriminar precios es la diferente elasticidad de la demanda en cada
segmento, cobrando valores superiores en los sub-mercados menos sensibles a los
cambios de precios y valores inferiores en los sub-mercados más sensibles.
La discriminación de primer grado, en cambio, tiene lugar en situaciones en las
cuales el vendedor puede ofrecer su producto a precios diferentes a los distintos
compradores, y puede además ofrecer precios diferentes según las cantidades que cada
comprador le adquiera. Dicha discriminación tiene como efecto principal la posibilidad
de que el vendedor se apropie de una porción mayor de los excedentes de los
compradores. Si dicha discriminación alcanza su grado de perfección máxima (es decir,
un precio distinto para cada unidad adquirida por cada comprador) la apropiación de
excedentes se vuelve completa, y el vendedor puede llegar a obtener un beneficio igual
al excedente total generado en el mercado.
De las prácticas comerciales que se observan en el mundo real, la que más se
acerca a la discriminación de precios de primer grado es la que tiene lugar en los
mercados de bienes o servicios en los cuales los compradores pagan un monto fijo en
concepto de abono, cuota social, cargo de conexión, etc, y un cargo variable por cada
unidad que compran. Este mecanismo, conocido como “tarifa en dos partes”, implica
que los compradores pagan un precio promedio que decrece con la cantidad comprada,

36
y es probablemente la forma más sencilla de cobrar precios diferentes a las distintas
unidades que adquiere el mismo comprador. Si el monto fijo que se abona difiere según
quién sea el comprador (o según la categoría a la que el mismo pertenezca), este sistema
permite también discriminar entre las unidades adquiridas por distintas personas, y
apropiarse del excedente que cada uno de ellos genera con su compra.
En algunas circunstancias, la discriminación directa entre compradores resulta
imposible por razones originadas en la dificultad de identificar al comprador o en
disposiciones legales que prohiben la utilización de precios personalizados. En tales
casos, las empresas pueden recurrir a una discriminación indirecta, en la cual le ofrecen
a todos los compradores un mismo esquema de precios no uniformes y son ellos los que
eligen qué precio pagar y qué cantidad adquirir, segmentándose voluntariamente en
categorías según el volumen que demanden (discriminación de segundo grado).
Si la estructura de la demanda del bien o servicio al cual se le quiere aplicar este
esquema de precios se caracteriza por tener bien delimitados a los compradores según
sus preferencias, entonces la discriminación de precios de segundo grado que aplicará
un vendedor que maximiza sus beneficios terminará traduciéndose en un esquema que
tendrá las siguientes características:
a) los compradores de demanda más alta pagarán montos totales mayores pero precios
unitarios menores que los compradores de demanda más baja (es decir, existirán
descuentos por cantidad);
b) el vendedor se apropiará totalmente del excedente de los compradores de demanda
más baja, pero sólo parcialmente de los de los compradores de demandas más altas;
c) los descuentos por cantidad tendrán como objetivo inducir a los compradores de
demandas más altas para que no adquieran cantidades menores que las que el
vendedor quiere venderles.
El modo más habitual de implementar un sistema de discriminación de precios
de segundo grado es el empleo de precios promedio decrecientes por bloques, definidos
según el volumen adquirido. Una manera alternativa que a veces se observa es el uso de
cargos fijos y variables optativos, a través de los cuales el comprador puede elegir entre
pagar un cargo fijo más alto y un precio unitario más bajo o un cargo fijo más bajo y un
precio unitario más alto. Utilizado como un mecanismo de segmentación voluntaria,
dicho esquema sirve para separar un grupo de demanda más alta (que elige la primera

37
opción) de otro de demanda más baja (que opta por la segunda).
Pasando al tema del análisis económico de las ventas en bloque, puede decirse
que el mismo tiene muchos puntos en común con el de la discriminación de precios.
Esto se debe a que, en ciertas circunstancias, empaquetar conjuntamente productos
distintos sirve para discriminar implícitamente entre diferentes grupos de compradores.
Esta idea fue desarrollada por Adams y Yellen (1976), quienes mostraron que, en tanto
los distintos compradores de un bien tengan demandas negativamente correlacionadas,
puede ser más beneficioso para un vendedor ofrecer paquetes que contengan dos
productos distintos a un único precio que vender separadamente los dos bienes.
En algunas circunstancias, la forma de discriminar entre compradores puede ser
ofrecer la venta en bloque como una alternativa opcional a la venta de los bienes por
separado (mixed bundling). Esta puede ser la alternativa más rentable si lo que se quiere
es discriminar entre compradores que sólo adquieren un bien, compradores que sólo
adquieren el otro bien, y compradores que adquieren los dos bienes. Para que esto
funcione, sin embargo, es necesario que se cumplan ciertas condiciones, que
básicamente implican que comprar el paquete que contiene ambos bienes debe ser más
barato que comprar los dos bienes por separado, pero que cada bien por separado debe
ser más barato que el paquete que contiene ambos bienes.
La venta en bloque opcional implementa una especie de discriminación de
precios de segundo grado entre compradores con distintas preferencias respecto de los
distintos bienes. La discriminación de precios, sin embargo, no es la única causa por la
cual puede resultar racional que un vendedor ofrezca varios bienes en bloque. En ciertos
casos la explicación puede ser que los productos ofrecidos son complementarios en el
consumo (como, por ejemplo, un automóvil y accesorios tales como su receptor de radio
o su equipo de aire acondicionado) o en la producción (como, por ejemplo, el conjunto
de cortes de carne vacuna que un frigorífico le vende a una carnicería). También puede
deberse a razones de tipo impositivo si, tal como sucede en algunos países, resulta
posible eludir ciertos impuestos sobre determinados bienes si se los empaqueta
conjuntamente con otros bienes no gravados.
En lo que se refiere a las ventas atadas, las mismas constituyen un esquema de
comercialización que consiste en subordinar la adquisición de un bien o servicio a la
compra de otro. La venta en bloque obligatoria es por lo tanto un caso particular de

38
venta atada, en tanto que la venta en bloque opcional no lo es, ya que los compradores
pueden optar entre comprar cada producto por separado y comprar los dos bienes
conjuntamente. Pero además de las ventas en bloque obligatorias, existen otros casos
posibles de venta atada. Si, por ejemplo, cierto bien puede comprarse separadamente
pero hay otro que sólo puede comprarse en bloque con el primero de dichos bienes,
también estamos en presencia de un caso de venta atada, ya que la adquisición del
segundo bien está subordinada a la del primero. Lo mismo ocurre si no hay venta en
bloque pero sí existe un requerimiento de comprar un determinado bien o servicio para
poder acceder a otro. En esos casos suele decirse que el producto que sólo puede
comprarse en conjunto con el otro opera como “producto vinculante” (tying good), en
tanto que el que puede comprarse libremente, pero viene también obligatoriamente
anexado al producto vinculante, opera como “producto vinculado o atado” (tied good).

2.1.6. Barreras de entrada y mercados desafiables

Una barrera de entrada puede definirse como el costo en el que debe incurrir una
empresa que busca ingresar a un mercado pero que no es soportado por las empresas
que ya están en dicho mercado, y que implica una distorsión en la asignación de
recursos. Las barreras de entrada suelen clasificarse en tres categorías: barreras
naturales, barreras (artificiales) legales y otras barreras artificiales. Las primeras son las
que están presentes en mercados en los cuales las propias características tecnológicas de
los procesos de producción y distribución y el tamaño del mercado determinan que sea
económicamente más eficiente que haya pocas empresas a que haya muchas. La barrera
natural clásica está dada por la existencia de economías de escala en la producción y
distribución, que hace que, dentro de cierto rango, cuanto mayor sea el nivel de
producción y ventas de una empresa, menores sean sus costos medios. En una situación
en la que existe una barrera como ésa, el ingresante potencial a un mercado se topará
con el problema de que, si desea entrar con un nivel de producción menor al de la
empresa establecida, sus costos medios serán mayores que los de dicha empresa, y por
lo tanto su capacidad de competir estará seriamente disminuida.
Cabe destacar, sin embargo, que las economías de escala no siempre son
barreras de entrada propiamente dichas. Esto es así porque, si las empresas establecidas
y los entrantes potenciales tienen acceso a la misma función de costos, entonces estos

39
últimos pueden entrar al mercado, producir la misma cantidad que las empresas
establecidas y tener los mismos costos que éstas21. La verdadera fuente de barreras de
entrada naturales son en este caso los “costos hundidos” (sunk costs), que son aquellos
costos que se incurren en el momento de ingresar al mercado pero que luego dejan de
ser relevantes a la hora de tomar decisiones, debido a que resultan irrecuperables si se
decide salir del mercado. En general, los costos hundidos son siempre costos fijos (es
decir, costos que no dependen del nivel de producción), pero la inversa no es cierta: hay
muchos costos fijos que no son hundidos, en el sentido de que pueden recuperarse o
ahorrarse si se decide abandonar el mercado22.
Las barreras legales de entrada, por su parte, surgen en situaciones en las cuales
el estado regula de alguna manera el acceso al mercado, sea a través de disposiciones
directas que lo limitan o de cargas tributarias o requisitos administrativos
extraordinarios que lo vuelven más costoso. Son ejemplos relevantes de estas barreras
los regímenes de licencias obligatorias para encarar ciertas actividades, los aranceles a
la importación y las patentes de invención, entre otros.
Por último, las otras barreras artificiales son las que ponen las empresas que ya
actúan en el mercado para impedir que otras accedan al mismo. En general, se
identifican con erogaciones que no se justificarían si la empresa establecida no
enfrentara competencia potencial, pero que tienen como efecto elevar los costos de
entrada de los posibles ingresantes. Los tres ejemplos más analizados en la literatura
económica son la inversión en capacidad instalada de producción o distribución, el
gasto en publicidad, y el gasto en investigación y desarrollo. Estas actividades son
normales dentro de la operatoria de una empresa, pero tienen la particularidad de que,
efectuadas en niveles más intensos que los habituales, sirven para incrementar los costos
de acceso al mercado de un competidor potencial. Así, por ejemplo, la instalación de
capacidad excedente por parte de una empresa establecida puede acentuar la diferencia
en términos de costos hundidos versus costos no hundidos entre el que ya está dentro
del mercado y el que todavía está afuera; en tanto que un mayor gasto en publicidad por

21
Esta observación fue señalada por primera vez por Stigler (1968). Para un análisis detallado del tema,
véase Demsetz (1982).
22
Ejemplos de estos últimos son los costos asociados con inversiones en equipos que pueden ser
fácilmente destinados a otros mercados (computadoras, automóviles, aeronaves, etc). Son en cambio
hundidos los costos asociados con inversiones irrecuperables fuera del mercado en las cuales fueron
hechas (redes eléctricas, oleoductos, gastos en publicidades específicas, etc).

40
parte de la empresa establecida puede hacer que los costos de captar clientes del
competidor potencial se incrementen.
La ausencia total de barreras de entrada genera lo que se conoce como “mercado
perfectamente desafiable” (perfectly contestable market). Este concepto, propuesto por
Baumol, Panzar y Willig (1982), parte de la idea de que toda “configuración de una
industria” se caracteriza por implicar un cierto nivel de producción para cada una de las
empresas que operan en la misma y un precio al cual la demanda se iguala con la oferta.
Si dicho precio es suficiente para que todas las empresas que operan en el mercado
obtengan beneficios no negativos, se dice que la correspondiente configuración
industrial es factible. Si, además, se da que ninguna empresa que se encuentra fuera del
mercado halla rentable ingresar al mismo a un precio igual o inferior al vigente,
entonces la configuración industrial es también sostenible. Dado todo esto, se dice que
el mercado es perfectamente desafiable si es necesario que tenga una configuración
sostenible para estar en equilibrio.
El concepto de desafiabilidad perfecta se relaciona directamente con el de
competencia perfecta de largo plazo con libre entrada. De hecho, un mercado
perfectamente competitivo con libre entrada de empresas idénticas es un mercado
perfectamente desafiable, pero la inversa no es cierta. Un mercado puede ser
perfectamente desafiable y ser un monopolio natural, es decir, un mercado en el cual los
costos totales de provisión se minimizan cuando sólo opera una empresa. En dicho caso
el equilibrio se da cuando dicha empresa cobra un precio igual a su costo medio, y
ofrece la máxima cantidad posible compatible con dicha igualdad y con el balance entre
oferta y demanda. Otro caso de desafiabilidad perfecta que no es perfectamente
competitivo es el equilibrio de un mercado de competencia monopolística con libre
entrada, en el cual todas las empresas terminan cobrando precios iguales a sus costos
medios y el número de empresas y de variedades de equilibrio es el máximo posible
compatible con dicha situación.
El equilibrio de un mercado perfectamente desafiable comparte con el equilibrio
de largo plazo de competencia perfecta la particularidad de que minimiza los costos
totales de provisión del bien de que se trate (es decir, produce una “estructura industrial
óptima” en cuanto al número de empresas que terminan operando en el mercado). Su
relación con la ausencia de barreras de entrada (y, en particular, con la ausencia de

41
costos hundidos) tiene que ver con el hecho de que, si en un mercado no existen costos
hundidos, la única forma de impedir que entren nuevas empresas es cobrando precios a
los cuales ningún competidor potencial puede obtener beneficios. Esto hace que aun un
monopolista cobre precios que no exceden sus costos medios, y que por lo tanto el
mercado termine operando en el punto en el cual el excedente total se hace máximo
sujeto a la restricción de que los beneficios empresarios sean no negativos.
Al igual que el concepto de competencia perfecta, el concepto de desafiabilidad
perfecta tiene una utilidad mayor como modelo teórico contra el cual pueden
compararse casos más o menos “imperfectos” que como descripción de mercados que
existen en la realidad. Su principal implicancia en términos normativos es, sin embargo,
de indudable interés, ya que nos dice que el número de empresas que operan en un
mercado no es de por sí una medida que sirva para saber si el funcionamiento del
mismo va a ser más o menos eficiente, sino que el elemento principal a tener en cuenta
es la existencia o no de barreras de entrada y, por lo tanto, de competidores potenciales
que puedan ingresar y reemplazar a las empresas establecidas.

2.2. Conceptos aplicados al análisis antitrust

2.2.1. Competencia efectiva y concentración del mercado

Las normas de defensa de la competencia vigentes en los distintos países del

mundo tienen el objetivo común de proteger la competencia en los mercados. Por regla
general, sin embargo, estas normas no incluyen una definición de competencia como tal,
sino que lo que hacen es establecer la prohibición absoluta o relativa de una serie de
actos que restringen dicha competencia. Para encontrar un “concepto jurídico de
competencia” resulta por ende necesario recurrir a la doctrina, o bien a interpretaciones
jurisprudenciales respecto de qué tipo de competencia es aceptable o defendible y en
qué situaciones puede hablarse de que dicha competencia se encuentra restringida.
En sus lineamientos sobre la interpretación de la ley antitrust británica, la
Oficina de Libre Comercio del Reino Unido define a la competencia como “... el
proceso por el cual las empresas intentan constantemente obtener una ventaja sobre sus
rivales y ganar oportunidades de negocio, a través de ofrecer términos más atractivos a
sus clientes o desarrollar mejores productos o formas más efectivas de satisfacer los

42
requerimientos de dichos clientes” 23 . Otra definición, citada por Cabanellas (2005)
como proveniente de la doctrina alemana, define a la competencia como “... el esfuerzo
de una empresa para lograr, mediante sus propios actos, una ventaja respecto de la
concurrencia, principalmente mediante la ampliación o la conservación del círculo de
sus abastecedores o clientes”24. Por último, el propio Cabanellas, después de repasar
varias definiciones como la expuesta en último término, concluye caracterizando a la
competencia a través de tres factores esenciales: independencia de las partes que actúan
en un mercado, oportunidad de acceso al mercado, y libertad de elección entre distintos
oferentes y demandantes.
Ni la doctrina ni la jurisprudencia norteamericanas suelen definir a la
competencia como un concepto jurídico, sino que lo usual en Estados Unidos es apelar a
la literatura económica para evaluar si una práctica se aparta o no de los estándares
competitivos, partiendo de la evaluación de la existencia y del grado de ejercicio del
poder de mercado. En ese sentido se emplea con asiduidad el concepto de “competencia
efectiva” (workable competition), definido originalmente por Clark (1940) como una
situación en la cual el poder de mercado de las distintas empresas se neutraliza entre sí.
La caracterización más citada de este concepto se debe a Bain (1950), quien la define a
través de la ausencia de ciertos signos relacionados con el desempeño del mercado.
Tales signos son beneficios por encima de los retornos usuales sobre la inversión,
empresas con escalas de producción muy distintas del óptimo, situaciones crónicas de
capacidad excedente, costos de venta “excesivos”, retrasos persistentes en la adopción
de tecnologías que reducen costos, y supresión de cambios en los productos que podrían
beneficiar a los compradores de los mismos.
Desde el punto de vista de la lógica del derecho antitrust, la competencia suele
ser vista como opuesta a dos conceptos distintos: el monopolio y la colusión. En su
oposición con el monopolio, el rasgo distintivo de la competencia es la ausencia o
limitación del poder de mercado. En su oposición con la colusión, en cambio, el rasgo
distintivo es la presencia de rivalidad entre los oferentes (o, eventualmente, entre los
demandantes) que operan en el mercado. En ese aspecto, tanto la competencia perfecta
como los modelos de oligopolio de Cournot y Bertrand serían ejemplos de competencia,
pues en ellos la acción de cada empresa tiene el efecto de limitar el poder de mercado de

23
Véase Office of Fair Trading (1998), sección 1.

43
las demás, y la rivalidad entre ellas hace que el resultado que surge de esta interacción
esté alejado del que se produciría si todas las empresas operaran como partes de un
mismo grupo económico.
D’Amore (1998) señala que la visión de la competencia como un proceso que
limita el ejercicio del poder de mercado está más cerca de la concepción
estadounidense, y que la visión de la competencia como proceso de rivalidad está más
cerca de la concepción europea tradicional. Esto explicaría por qué en la práctica
norteamericana del derecho antitrust lo usual es evaluar la capacidad de las empresas de
influir sobre los precios, y en cambio en la práctica europea se le ha prestado más
atención a descartar la hipótesis de posición dominante. Según este autor, “la posición
dominante socava la rivalidad al dejar a las restantes firmas en inferioridad de
condiciones para competir”, y es por eso que, en especial cuando analizan casos de
concentraciones económicas, las autoridades europeas han tendido a veces a considerar
como más competitivo a un mercado con pocos competidores de tamaño o fortaleza
económica equivalente que a otro con muchos competidores pero en el cual uno de ellos
es considerablemente más grande y poderoso que los demás.
Buena parte de las concepciones respecto de la competencia tienen implícita la
idea de que los mercados se aproximan más a la eficiencia cuanto menos concentrados
están (es decir, cuanto mayor es el número de empresas y más pequeño es su tamaño).
La concentración del mercado tiene que ver con las participaciones relativas de las
empresas que operan en él, y por lo tanto es un fenómeno que debe ser descripto a
través de un vector numérico (que le asigna un valor a la participación de mercado de
cada empresa). Sin embargo, para poder comparar dos situaciones con distinto número
de empresas y distintas participaciones de cada una de ellas, se vuelve útil calcular
índices de concentración, que permitan decir si un mercado está más concentrado que
otro o si el mismo mercado ha aumentado o disminuido su concentración a lo largo del
tiempo.
La literatura económica de defensa de la competencia suele emplear dos índices
de concentración alternativos: el índice de participación de mercado de las empresas
más grandes (Cm) y el índice de Herfindahl y Hirschman (HHI)25. El primero de tales
índices resulta de sumar las participaciones de mercado de las empresas más grandes, y

24
Esta definición es atribuida a Müller, Gries y Giessler (1968).

44
se lo define por el número de empresas que se esté considerando. Habrá así un índice
C1 (igual a la participación de mercado de la empresa más grande), otro índice C2
(igual a la suma de las participaciones de las dos empresas más grandes), etc. En lo que
se refiere al índice de Herfindahl y Hirschman, el mismo se define como la sumatoria de
los cuadrados de las participaciones de todas las empresas que operan en el mercado.
Comparado con los índices de participación de las empresas más grandes, el
HHI tiene la ventaja de que no exige ser definido para un número arbitrario de empresas
y de que es estadísticamente más eficiente (puesto que utiliza toda la información
disponible sobre participaciones de mercado, y no se limita sólo a la participación de las
empresas más grandes). En rigor, este índice puede ser visto como un promedio de las
participaciones de mercado de las empresas, ponderado por esas mismas
participaciones. Lo que se obtiene es un número entre cero y uno26, que aumenta cuando
el número de empresas es menor y también lo hace cuando las participaciones relativas
de dichas empresas son muy diferentes entre sí. Los valores extremos del índice de
Herfindahl y Hirschman se producen cuando sólo hay una empresa en el mercado (en
cuyo caso, “HHI = 1”) y cuando hay infinitas empresas infinitesimales (en cuyo caso,
“HHI = 0”). Si hay un número “N” finito de empresas y todas ellas tienen idéntica
participación de mercado, el HHI es por definición igual a la participación de mercado
de cada una de ellas, y por ende es también igual a “1/N”.
Un índice alternativo para medir la concentración del mercado, que puede verse
como una derivación del HHI, es el denominado “índice de dominación” (ID),
propuesto por García Alba (1994). El mismo se define como el cociente entre la
sumatoria de las participaciones de mercado de las empresas elevadas a la cuarta
potencia, y el cuadrado del índice de Herfindahl y Hirschman. La información adicional
que este índice brinda respecto del HHI tiene que ver con el comportamiento que
presenta cuando se producen cambios en la estructura de mercado por los cuales dos
empresas relativamente pequeñas se fusionan. En tales circunstancias el HHI se
incrementa pero el ID disminuye, dando la idea de que el mercado se ha vuelto más
concentrado pero menos dominado por la empresa con mayor participación relativa27.

25
Este nombre proviene de las contribuciones de Herfindahl (1950) y Hirschman (1945).
26
Una parte de la literatura calcula el HHI como la sumatoria de los porcentajes de participación de
mercado de las empresas (en vez de utilizar directamente las proporciones). Así calculado, este índice
puede variar entre 0 y 10.000 (en vez de variar entre 0 y 1).
27
Si bien el índice de dominación está poco difundido en la literatura económica, el mismo es

45
 En fecha más reciente, Melnik, Shy y Stenbacka (2008) han propuesto un
criterio alternativo para evaluar si una empresa tiene o no posición dominante basándose
en el estudio de las participaciones de mercado vigentes. Dicho criterio se basa
esencialmente en comparar la participación de mercado de la empresa más grande (s1)
con la de la segunda empresa más grande que opera en el mercado (s2). Si se da que “s1”
es mayor que la expresión que surge de hacer “0,5·(1 – s12 + s22)”, entonces los autores
de esta metodología sostienen que en principio puede suponerse que la empresa más
grande tiene posición dominante; si, por el contrario, “s1” es menor que dicha expresión,
entonces debería descartarse la hipótesis de que tal empresa tiene una posición de
dominio en el mercado bajo análisis28.
Una relación de interés para interpretar la influencia de la concentración del
mercado sobre el desempeño del mismo es la que puede establecerse entre el índice de
Lerner y las distintas medidas de concentración. Dicha relación depende del modelo
teórico que supongamos, y es particularmente clara para los casos de liderazgo en
precios y oligopolio de Cournot. Para el primero de dichos casos y bajo ciertos
supuestos, el margen entre precio y costo marginal de la empresa líder se iguala con el
cociente entre C1 y la elasticidad precio de la demanda del mercado. En un oligopolio
de Cournot, en cambio, el índice de Lerner promedio del mercado tiende en equilibrio al
cociente entre el HHI y la elasticidad precio de la demanda.
La relación entre márgenes de beneficios y concentración del mercado no es en
cambio directa en los restantes modelos de oligopolio y competencia. En el oligopolio
de Bertrand, por ejemplo, es inexistente, ya que la capacidad de ejercer poder de
mercado no depende de que haya más o menos competidores sino del nivel y de la
forma de las funciones de costos de las empresas involucradas. Lo mismo ocurre en la
mayoría de los casos en los que existe diferenciación de productos, en los cuales los
márgenes de beneficios suelen estar determinados por el grado de diferenciación
existente. Que haya o no relación entre tasas de beneficio, márgenes y niveles de
concentración resulta por lo tanto un tema empírico, que durante muchos años alimentó

corrientemente utilizado por la Comisión Federal de Competencia de México en sus procedimientos de

control de fusiones y adquisiciones.
28
En rigor, Melnik, Shy y Stenbacka (2008) utilizan una medida más general de dominación, en la cual se
incluye un parámetro adicional que mide la existencia de competencia potencial. Cuando dicho parámetro
toma un valor igual a uno, la fórmula adopta la expresión que hemos escrito en el texto, y esto se da en el
caso en el cual la competencia potencial por parte de empresas que están fuera del mercado es inexistente.

46
el debate entre las distintas escuelas económicas y generó, al decir de Demsetz (1974),
“dos sistemas de creencias acerca del monopolio”.
Las dos posiciones básicas respecto de la relación entre concentración y poder
de mercado suelen recibir los nombres de “doctrina de la concentración del mercado” e
“hipótesis de la eficiencia relativa”. La primera sostiene que en general existe una
relación positiva entre beneficios y concentración, y la atribuye al mayor ejercicio de
poder de mercado que prevalecería en los mercados concentrados. La segunda, en
cambio, sostiene que, si existe, la relación positiva entre beneficios y concentración es
en general producto de factores competitivos, que hacen que las empresas relativamente
más eficientes obtengan mayores beneficios y crezcan más que las empresas menos
eficientes. Ambas posiciones han tenido importancia en la práctica antitrust comparada,
que ha venido alternando épocas en las cuales las autoridades de defensa de la
competencia se preocuparon por impedir que los índices de concentración de los
mercados llegaran a niveles demasiado elevados con épocas en las cuales la
concentración en sí no ha sido considerada como un elemento demasiado importante29.

2.2.2. Posición dominante

El concepto de posición dominante tiene una gran importancia en la práctica de

la defensa de la competencia en los países de la Unión Europea, y en aquéllos cuyas
legislaciones están inspiradas en el derecho europeo. Su origen está en el artículo 82 del
Tratado de la Comunidad Europea y en la ley alemana de defensa de la competencia
(GWB, de 1958), pero es un concepto que no aparece como tal en el derecho
estadounidense y en las legislaciones antitrust inspiradas en él, con lo cual su aplicación
no tiene un carácter totalmente generalizado.
El artículo 19 de la ley alemana de defensa de la competencia define a la
posición dominante como una situación en la cual un oferente o demandante de un bien

29
En ese sentido resulta ilustrativo el análisis que hacen de la cuestión las pautas estadounidenses sobre
fusiones horizontales (Federal Trade Commission y US Department of Justice, 1992), que puede verse
como un compromiso entre las dos posturas extremas. Así, para evaluar el efecto de una concentración
económica sobre la competencia, estas pautas estudian primero la concentración de los mercados
afectados, y utilizan al HHI como un instrumento para descartar problemas de competencia en situaciones
en las cuales el nivel de concentración es bajo. Si el nivel de concentración es alto, en cambio, se procede
a analizar una serie de elementos propugnados por los sostenedores de la hipótesis de la eficiencia
relativa, como ser las barreras de entrada y las posibles ganancias de eficiencia productiva generadas por
la operación bajo estudio. Este enfoque ha sido adoptado también por otras agencias antitrust del mundo,

47
o servicio “... no tiene competidores o no está expuesto a competencia sustancial, o bien
tiene una posición superior en el mercado en relación con sus competidores”. En ese
sentido, dicho artículo aclara que para analizar la existencia de una posición dominante
deben tenerse en cuenta “... la participación de mercado, la capacidad financiera de la
empresa, su acceso a los mercados, sus relaciones con otras empresas, las barreras de
entrada naturales o legales, la competencia real o potencial que enfrenta, su habilidad
para cambiar de proveedores o clientes y la capacidad de éstos para recurrir a otras
empresas sustitutas”. El Tratado de la Comunidad Europea, en cambio, no define a la
posición dominante como tal, por lo que las referencias que a ella se hacen dentro del
derecho comunitario suelen apelar a construcciones efectuadas con motivo de sentencias
judiciales. La definición más citada es probablemente la que aparece en el fallo del
Tribunal Superior de la Unión Europea con motivo del caso “Comisión Europea c/
United Brands” (1976), en la cual se lee que una posición dominante es aquella que le
permite a una empresa “... comportarse de manera independiente respecto de sus
competidores, clientes y, en última instancia, consumidores”.
La ley argentina de defensa de la competencia (ley 25.156, de 1999) ha
incorporado estos antecedentes dentro de sus provisiones de manera prácticamente
textual. Su artículo 4 dice así que una persona “... goza de posición dominante cuando
para un determinado tipo de producto o servicio es la única oferente o demandante ... o,
cuando sin ser la única, no está expuesta a una competencia sustancial o, cuando por el
grado de integración horizontal o vertical está en condiciones de determinar la
viabilidad económica de un competidor o participante en el mercado”. La ley brasileña,
por su parte, identifica a la posición dominante con una situación en la cual “una
empresa ... controla una porción sustancial del mercado relevante, como proveedor,
intermediario, comprador o financiador de un producto, servicio o tecnología”, y
presume en principio su existencia cuando la empresa en cuestión “controla el 20% del
mercado relevante” (artículo 20, ley 8884). La ley mexicana, por último, no utiliza el
concepto de posición dominante pero sí define criterios para determinar si un agente
económico tiene “poder sustancial en el mercado relevante” (artículo 13 de la ley
federal de competencia económica). Los mismos implican tener en cuenta la
participación de mercado, la existencia de barreras de entrada, la existencia y poder de

y será desarrollado más extensamente en el capítulo 7.

48
los competidores, las posibilidades de acceso del agente económico y sus competidores
a fuentes de insumos, y el comportamiento reciente del agente económico bajo análisis.
La “traducción económica” del concepto jurídico de posición dominante suele
hacerse relacionando dos ideas que hemos estudiado en el presente capítulo: la de poder
de mercado y la de liderazgo. El concepto de poder de mercado parece ser un requisito
indispensable para que una empresa pueda tener posición dominante, en el sentido de
que dicho poder es el que le permite a las empresas dominantes tener un margen para
influir sobre los precios y otras condiciones que rigen en los mercados. Sin embargo,
debe tenerse en cuenta que, a diferencia de la posición dominante (que es un atributo
que o bien se tiene o bien no se tiene), el poder de mercado es susceptible de presentar
grados de acuerdo con la mayor o menor capacidad que tengan los oferentes o
demandantes de controlar los precios. Es también una cualidad que puede ser poseída al
mismo tiempo por varios agentes que actúan de manera independiente, cosa que no
sucede con la posición dominante, ya que la misma sólo puede ser ostentada en un
mercado por una única persona (o, eventualmente, por un grupo de personas que actúan
de manera conjunta).
Tal como hemos visto anteriormente, el ejercicio del poder de mercado tiene que
ver con decisiones que toman las empresas para incrementar sus beneficios a través de
acciones que influyen sobre los precios del mercado. Interpretado bajo una óptica
jurídica, la maximización de beneficios sería el “móvil” que lleva a las empresas a
ejercer el poder de mercado que poseen. Es por eso que pueden existir situaciones en las
cuales, aun teniendo poder de mercado, una empresa carezca de motivos para ejercerlo,
y tal podría ser el caso de entidades que no maximizan beneficios (por ejemplo,
empresas públicas, cooperativas de consumo, asociaciones civiles, mutuales, etc). Otra
circunstancia equivalente puede acontecer cuando una empresa tiene una posición
dominante otorgada por una norma legal (por ejemplo, es la única proveedora de un
servicio público en un área geográfica determinada) pero su poder de mercado se halla
limitado por la existencia de un organismo regulador.
Muchas veces se suele relacionar el concepto de posición dominante con el de
una alta participación de las ventas de una empresa en un mercado. Esta relación, sin
embargo, resulta procedente sólo en los casos en los cuales dicha participación tenga un
correlato de comportamiento, por el cual la empresa que posee esa participación pueda,

49
valiéndose de ella, influir en las decisiones de sus competidores. Tal situación suele
acontecer en casos en los cuales la participación en el mercado es relativamente
independiente de las políticas de precios y se debe en cambio a la posesión exclusiva de
ciertos recursos (por ejemplo, recursos naturales, redes de distribución, transporte o
comunicaciones, capacidad instalada de producción o almacenamiento, etc). Estos
elementos actúan entonces como barreras a la entrada de otros competidores y como
obstáculos para la expansión de las ventas de los competidores existentes, y son por
ende los verdaderos determinantes de la existencia de una posición dominante (más que
la participación de mercado en sí).
La relación entre posición dominante y participación en el mercado resulta más
tenue aún cuando esta última se encuentra originada en una estrategia empresaria de
precios bajos destinada a aumentar la producción para aprovechar economías de escala
y bajar los costos medios. En estos casos, las empresas con alta participación en los
mercados suelen ser las que menos posibilidades tienen de aumentar sus precios para
incrementar sus beneficios, ya que su demanda puede inclusive erosionarse
completamente. Tal cosa sucede, por ejemplo, cuando el mercado es desafiable o
cuando está muy abierto a la competencia internacional.
Una característica importante que suele requerírsele a la posición dominante
cuando se la evalúa desde el punto de vista de la participación de mercado es que la
participación de la empresa que se supone que tiene posición dominante sea
sustancialmente mayor que la de las restantes empresas del mercado. En tal sentido, por
ejemplo, opera el criterio de Melnik, Shy y Stenbacka (2008), mencionado en el
apartado anterior. Para el enfoque cuantitativo elaborado por dicho autores, por ejemplo,
una empresa que tiene una participación de mercado de más del 50% sería siempre
candidata a ser considerada dominante, en tanto que una que tuviera una participación
del 45% podría ser considerada dominante si la participación de mercado de la segunda
empresa fuera menor al 32% del mercado, y no si esta última fuera mayor que dicho
porcentaje30.
En lo que hace a la relación entre posición dominante y liderazgo, la misma

30
Estas relaciones surgen de aplicar la fórmula vista en el apartado anterior, por la cual, para considerar
que la empresa 1 tiene posición dominante, debe darse que “s1 > 0,5·(1 - s12 + s22)”. Esta relación implica
además que nunca podría considerarse dominante a una empresa que tuviera menos del 41,42% del
mercado.

50
aparece como muy evidente en el contexto del modelo de liderazgo en precios, en el
cual sólo hay una empresa con poder de mercado y las restantes son tomadoras de
precios. En tanto las empresas que actúan como seguidoras tengan una capacidad
limitada para reaccionar ante las variaciones de precios del líder, podrá decirse que
efectivamente estamos ante un caso en el cual el líder “no enfrenta competencia
sustancial”, y por lo tanto la concepción jurídica y económica del tema coincidirán casi
completamente. Lo que no tiene una equivalencia completa con el modelo de liderazgo
en precios es la idea de que la empresa dominante es capaz de comportarse “de manera
independiente respecto de sus competidores”. Tal como hemos visto en la sección 2.1.2,
el líder de precios tiene en cuenta el comportamiento esperado de sus competidores
periféricos y, antes bien, toma sus decisiones intentando influir en el comportamiento de
éstos. De cualquier modo, lo que sí es cierto es que la relación entre líder y seguidores
es totalmente asimétrica, en el sentido de que, mientras los seguidores toman sus
decisiones sin poder influir sobre el comportamiento del líder, éste toma las suyas
sabiendo que puede influir sobre el comportamiento de los seguidores. En ese sentido,
entonces, el líder parece tener una mayor independencia que los seguidores, entendida
como posibilidad de elegir entre distintos escenarios futuros respecto de los niveles de
precios y cantidades comerciadas.
Siguiendo a D’Amore (1998), diremos que la idea de posición dominante que
rige en la práctica europea de defensa de la competencia (y, por extensión, en la de los
países que han incorporado el concepto a sus legislaciones) presta particular atención a
la relación entre la empresa supuestamente dominante y los restantes actores del
mercado. Es por ello que el análisis suele centrarse en ver si los competidores de esta
empresa tienen o no una fortaleza comparable a la de ella, y también en ver si los
clientes tienen o no un poder de compra que pueda contrarrestar su supuesto poder de
mercado. Si esto último sucede no puede hablarse propiamente de posición dominante,
aun cuando estemos en un mercado con un único oferente. Esto acontece, por ejemplo,
en los modelos de monopolio bilateral, en los cuales un único oferente se enfrenta a un
único demandante, y el equilibrio de mercado no surge de un proceso competitivo o de
optimización individual sino de una negociación entre las partes.
El concepto de posición dominante tiene dos aplicaciones básicas en defensa de
la competencia: por un lado sirve como elemento para evaluar si una empresa está

51
cometiendo un abuso de posición dominante, y por otro sirve para evaluar si una
operación de fusión o adquisición está creando o fortaleciendo una posición dominante.
Ambas aplicaciones son típicamente europeas, y en ese sentido se contraponen con sus
equivalentes norteamericanos31. Para la legislación de los Estados Unidos no es el abuso
de posición dominante lo que infringe el artículo 2 de la ley Sherman, sino los actos de
monopolización o intentos de monopolización. A su vez, el estándar para evaluar una
fusión o adquisición no pasa por ver si la misma crea o fortalece una posición
dominante, sino por analizar si la operación en cuestión puede “reducir sustancialmente
la competencia o tender a crear un monopolio” (artículo 7 de la ley Clayton).

2.2.3. Mercado relevante

El concepto de “mercado relevante” representa una aplicación al análisis

antitrust de los distintos enfoques de la literatura económica respecto de la
diferenciación de productos. Este es un concepto que se utiliza para circunscribir los
efectos de una determinada conducta u operación económica a un conjunto de productos
o variedades de un producto, y excluir en cambio del análisis los efectos que dicha
conducta u operación pueda tener sobre otros productos y variedades. La idea es
entonces definir qué productos o variedades (y qué zonas geográficas en las cuales
dichos productos o variedades se comercian) conforman un mercado, quedando por
oposición fuera de dicho mercado otros productos, variedades y zonas geográficas. Esto
no es otra cosa que aplicar en la práctica el análisis de equilibrio parcial, según el cual
se considera que la mayor parte de los efectos que tienen las decisiones sobre precios,
cantidades y otras variables similares se circunscriben a lo que sucede dentro de un
mercado, y tienen un efecto no significativo sobre otros mercados.

La definición más difundida de mercado relevante como concepto aplicable al

análisis de defensa de la competencia es la que aparece en las pautas para la evaluación
de fusiones horizontales del Departamento de Justicia y de la Comisión Federal de
Comercio de los Estados Unidos32. Dichas pautas nos dicen que un mercado es “un
producto o grupo de productos y un área geográfica en la cual el mismo se produce o se
vende tal que una hipotética empresa maximizadora de beneficios, que no esté sujeta a

31
Para un análisis de este punto, véase Soldano y Lanosa (1993a).

52
regulación de precios y que sea el único proveedor presente y futuro de esos productos
en el área en cuestión, halle beneficioso imponer un incremento de precios pequeño
pero significativo y no transitorio”33. Dado esto, un mercado relevante es “el grupo de
productos y el área geográfica que no excede lo necesario para satisfacer este test”.

Esta forma de definir el mercado relevante de un producto (a la cual se la suele

denominar “test del monopolista hipotético”) depende del tema que se quiere analizar.
Esto es así porque exige partir de un producto y localización determinados, e ir
posteriormente verificando si otros productos y localizaciones cumplen con los
requisitos exigidos para poder ser considerados como partes del mismo mercado que el
producto y la localización iniciales. Si se empieza por un producto o una localización
diferentes, por lo tanto, es posible que se termine con una definición diferente de
mercado relevante, ya que ciertos productos y localizaciones que satisfacen el test
cuando se parte del primer producto pueden no satisfacerlo si se parte del segundo
producto (o viceversa). En general, sin embargo, esto no es un problema demasiado
grave, ya que lo que usualmente se quiere investigar cuando se define un mercado
relevante son los efectos de una determinada práctica u operación, y por ende lo que
interesa es cuál es el mercado relevante para ese caso en particular.

La característica conceptual básica para considerar que dos productos forman

parte del mismo mercado relevante es la alta sustitución que existe entre ellos. Esta es la
clave para poder decir que, si los dos productos son provistos por empresas distintas,
ninguna de ellas tiene capacidad para incrementar sustancialmente sus precios sin poder
evitar que una gran proporción de su demanda se desvíe hacia el otro producto. Por
lógica, entonces, si los dos productos fueran producidos por una única empresa, esta sí
podría elevar simultáneamente los dos precios evitando dichos desvíos. Pero si el
mercado relevante incluyera además otros productos, dicho incremento de precios no
sería tampoco provechoso, ya que la demanda podría desviarse hacia esos otros bienes.
Por lo tanto, el concepto de mercado relevante tiene implícita la idea de que resulta
necesario incluir todos aquellos productos que se necesita controlar para poder elevar el
precio de manera rentable (o sea, todos aquellos productos que sean sustitutos lo

32
Véase Federal Trade Commission y US Department of Justice (1992), capítulo 1.
33
Esta definición ha sido tomada luego por otras normas y pautas de otros países. En la Argentina, por
ejemplo, la Resolución 164/2001 de la Secretaría de la Competencia (Lineamientos para el control de
concentraciones económicas) incluye una definición similar en su capítulo 2.

53
suficientemente próximos como para afirmar que compiten directamente entre sí).

Las pautas norteamericanas para evaluar fusiones horizontales brindan una serie
de elementos conceptuales para evaluar cuándo dos productos (o dos localizaciones
geográficas) se consideran sustitutos lo suficientemente próximos como para ser
incluidos dentro del mismo mercado relevante. Tales son:

a) la evidencia de que ciertos compradores han cambiado (o considerado cambiar) de

producto o de lugar de compra en respuesta a cambios relativos de precios u otras
variables competitivas;
b) la evidencia de que los vendedores basan sus decisiones comerciales pensando en la
posible sustitución entre productos o lugares de compra por parte de los
compradores, en respuesta a cambios relativos de precios u otras variables
competitivas;
c) la influencia de la competencia que enfrentan los compradores en sus mercados de
productos finales (cuando se trata de compras de productos intermedios);
d) el tiempo y el costo que le insume al comprador cambiar de producto o de lugar de
compra.
Desde un punto de vista más analítico, la literatura económica ha elaborado un modo de
evaluar si dos productos pertenecen al mismo mercado relevante a través del concepto
de “elasticidad crítica de la demanda” (critical elasticity of demand). Esta se define
como aquel valor de la elasticidad precio de la demanda agregada de un mercado por
encima del cual resulta rentable para un monopolista hipotético realizar un incremento
determinado del precio de mercado. Como puede observarse, este concepto depende del
incremento de precio que se use como base para el cálculo: si este es del 5%, se hablará
de una elasticidad crítica al 5%; si es del 10%, se hablará de una elasticidad crítica al
10%, etc34.

Una vez definida la elasticidad crítica, la misma se compara con la elasticidad real de la
demanda. Si esta última es mayor que la primera, entonces todos los productos incluidos
en la definición de mercado pertenecen al mismo mercado relevante, pero existe al
menos algún otro producto que también pertenece y que no ha sido incluido. Procede
entonces incluirlo y volver a hacer el experimento. Cuando se llega a la definición más

34
Para un análisis más detallado de este punto, véase Cont y Navajas (2006).

54
estrecha de mercado para la cual la elasticidad real de la demanda es menor que la
elasticidad crítica, entonces ése es el mercado relevante a considerar.

En un artículo sobre el uso de las elasticidades de demanda en el análisis

antitrust, Werden (1998) desarrolla una serie de fórmulas para calcular la elasticidad
crítica de la demanda. Las mismas parten de la definición de la elasticidad precio de la
demanda que le correspondería a un monopolista maximizador de beneficios, la cual es
igual a la inversa del índice de Lerner que aplicaría dicho monopolista. Aplicadas
directamente, sin embargo, estas fórmulas corren el riesgo de caer en lo que en la
literatura antitrust se conoce como “falacia del celofán” (cellophane fallacy). Este
nombre hace referencia a un razonamiento que aparece en la sentencia de la Corte
Suprema de los Estados Unidos en el caso “EEUU c/ DuPont de Nemours” (1956), en la
cual uno de los puntos clave era la definición del mercado relevante para el celofán
(producto del cual la empresa DuPont tenía el monopolio). En dicho caso, la Corte
aceptó el razonamiento de que el celofán era un producto sustituible por otros materiales
que también servían para envolver paquetes, y que dicha sustitución era lo
suficientemente fuerte como para considerar que el mercado relevante no incluía solo al
celofán sino a otros productos. Dicho análisis fue criticado por entenderse que había
sido realizado teniendo en cuenta las condiciones vigentes (en las cuales DuPont ya
estaba ejerciendo su poder de mercado sobre el celofán) y por ende el precio del celofán
era ya lo suficientemente elevado como para hacer que algunos usuarios encontraran
conveniente sustituirlo por otros materiales, cosa que no habrían hecho si el precio
hubiera sido el de competencia y no el de monopolio.

La metodología para definir el mercado relevante a través del concepto de

elasticidad crítica procede por pasos determinados inequívocamente cuando el tipo de
diferenciación de productos que se está analizando es de carácter espacial (esto es, si se
trata de una diferenciación horizontal o vertical). Esto es así porque en ese tipo de
modelos se sabe de entrada qué variedades están más cerca unas de las otras, y decir
cuál es el “sustituto más próximo” no presenta en principio ninguna dificultad. Si la
diferenciación prevaleciente es de tipo idiosincrático (por ejemplo, a través de marcas),
aparece en cambio el problema adicional de tener que definir cuál es el sustituto más
próximo de un producto o de un determinado conjunto de productos. Para ello, la
solución analítica más adecuada consiste en apelar a la elasticidad cruzada de la

55
demanda, e ir incluyendo primero aquel producto respecto de cuyo precio la demanda
bajo análisis tenga una mayor elasticidad cruzada.

En un trabajo en el cual abordamos específicamente el tema de las metodologías

cuantitativas disponibles para definir mercados relevantes utilizando el concepto de
elasticidad crítica (Coloma, 2008a) hemos propuesto como idea básica el uso de la
estimación de sistemas de demanda como la manera más consistente de ir definiendo los
mercados relevantes a través de un proceso secuencial. Esta estimación puede hacerse
de manera relativamente simple cuando se tienen disponibles series de datos de precios
y de cantidades para todos los productos que pueden estar en un mercado relevante, y
pueden por lo tanto calcularse “series de precios promedio” para cualquier producto
agregado, consistentes en la suma de las cantidades de dos productos en principio
diferentes35. Estimar las elasticidades utilizando sistemas de demanda tiene a su vez la
ventaja de que en la misma estimación pueden incorporarse ciertos criterios prescriptos
por la teoría económica (por ejemplo, el hecho de que la elasticidad de la demanda de
un producto debe tener signo negativo respecto de su propio precio, y signo positivo
respecto de los precios de los bienes sustitutos), que son más difíciles de imponer si
cada función de demanda se estima por separado.

Debe sin embargo reconocerse que, en la práctica, la definición de mercados

relevantes a través de la estimación econométrica de funciones de demanda resulta en
general muy trabajosa, ya que requiere tener series de datos muy confiables y ser capaz
de producir resultados robustos a diferentes especificaciones. Muchas veces, por lo
tanto, lo que se hace es apelar a los cuatro criterios conceptuales mencionados
anteriormente respecto de la sustitución entre productos por parte de los compradores,
las decisiones comerciales de los vendedores, los efectos sobre la competencia en
mercados de productos finales, y el tiempo y el costo de cambiar de producto o de lugar
de compra.

35
Supongamos, por ejemplo, que queremos saber si dos productos parecidos (digamos, dos bebidas
gaseosas del mismo tipo pero que tienen distinta marca) pertenecen al mismo mercado relevante o no.
Para ello es necesario tener datos de precios y de cantidades de cada uno de dichos productos pero, si de
un primer análisis surge que ambas bebidas pertenecen al mismo mercado relevante, resultará necesario
evaluar si no corresponde también incluirlas en el mismo mercado que otros productos adicionales. Para
ello será necesario considerar a ambas bebidas como si fueran un mismo producto, cuya cantidad será la
suma de las cantidades de las dos bebidas originales, y cuyo precio será el precio promedio ponderado por
dichas cantidades.

56
 A veces, inclusive, la clave para definir que el mercado relevante es más o
menos estrecho tiene que ver con el tipo de conducta que se está evaluando. En el caso
argentino “Editorial Amfin c/ AGEA” (1998), por ejemplo, el tema bajo análisis era una
práctica de un diario de la ciudad de Buenos Aires de ofrecer descuentos a sus
anunciantes por no publicar avisos en otros diarios de dicha ciudad y su zona de
influencia. Para definir el mercado relevante, la Comisión Nacional de Defensa de la
Competencia (CNDC) debió analizar si el mismo se limitaba a los diarios de la ciudad
de Buenos Aires o si debía abarcar también otras ubicaciones geográficas y otros
medios de comunicación. Después de considerar las posibilidades de sustitución de los
lectores y de los anunciantes y de evaluar que las mismas eran altas dentro del grupo de
diarios de Buenos Aires pero mucho menos importantes si se incluía también a los
diarios de otras ciudades y a otros medios de comunicación, la CNDC concluyó que el
mercado relevante debía definirse de modo estrecho (es decir, incluir sólo a los diarios
de la ciudad de Buenos Aires). Para fundamentar esa conclusión, sin embargo, utilizó
un elemento adicional, al considerar “... que AGEA ofrece un descuento por
exclusividad únicamente si los anunciantes se abstienen de publicitar sus bienes o
servicios en otros periódicos de la Capital Federal y su zona de influencia, y no hace
mención alguna de otro tipo de medios publicitarios como la televisión o la radio. De
ese modo, revela que sus principales competidores son los otros diarios del área
metropolitana de Buenos Aires y no los medios gráficos de otros lugares del país, ni la
televisión o la radio”.

2.2.4. Interés económico general

La expresión “interés económico general” aparece en la ley argentina de defensa

de la competencia como una conceptualización del bien jurídico protegido por dicha
norma (artículo 1, ley 25.156). Puede por ende suponerse que la protección del interés
económico general representa el objetivo de la legislación argentina de defensa de la
competencia, y que el funcionamiento competitivo de los mercados es el medio por el
cual la misma tiende a resguardar dicho objetivo.
Si bien la mayoría de las normas de defensa de la competencia vigentes en otros
países carece de referencias al concepto de interés económico general, el mismo puede

57
considerarse semejante a algunas expresiones que figuran en otras legislaciones36. Sin
embargo, aun en los países en los cuales dichas expresiones no aparecen, existen
interpretaciones jurisprudenciales y doctrinarias respecto de cuál debería ser el objetivo
de la defensa de la competencia, y en todos los casos las mismas tienen que ver con
alguna idea respecto del interés tutelado por el derecho antitrust.
Las opiniones respecto de qué debería incluirse dentro del concepto de interés
económico general (o, más generalmente, de cuál o cuáles deberían ser los objetivos de
la defensa de la competencia) pueden clasificarse en dos grandes grupos. Por un lado,
hay autores que propugnan que el objetivo de la defensa de la competencia debería estar
definido de manera unívoca, y dentro de ese grupo las opiniones se dividen entre
quienes sostienen que dicho objetivo debería ser la eficiencia económica y quienes
piensan que debería ser el interés de los consumidores. Por otro lado, existe la opinión
de que el objetivo de la defensa de la competencia comprende un conjunto más general
de temas, que no sólo incluyen a la eficiencia o al interés de los consumidores sino
también dimensiones tales como la equidad distributiva, la defensa de las pequeñas
empresas, el nivel de empleo, el crecimiento económico, etc.
La identificación del objetivo de la defensa de la competencia con la eficiencia
económica (que, tal como vimos en la sección 2.1.1, puede medirse a través del
excedente total de los agentes económicos) tiene un apoyo muy grande entre los
economistas dedicados al tema, que se remonta por lo menos al trabajo de Williamson
(1968). La idea básica detrás de ese enfoque es que, si la principal virtud de la
competencia perfecta es la eficiencia económica, el objetivo de las normas de defensa
de la competencia tiene que ser justamente alcanzar dicha eficiencia. Cuando tales
normas tienen que juzgar si una determinada práctica es buena o mala en términos de
sus efectos sobre la competencia, por lo tanto, las mismas deberían evaluar si la práctica
en cuestión tiene por objeto o efecto incrementar o disminuir la eficiencia.
Considerada en su manifestación más pura (el equilibrio perfectamente
competitivo de largo plazo con libre entrada), la competencia propende también a la
maximización del excedente de los consumidores, sujeta a una condición de beneficio

36
Por ejemplo, la ley británica de lealtad comercial (1973) utiliza el concepto de “interés público”, que,
aplicado al tema de defensa de la competencia, puede asimilarse al de interés económico general. Lo
mismo puede decirse del concepto de “orden económico”, que aparece en la ley antitrust brasileña (ley
8884, del año 1994).

58
no negativo para las empresas. Este hecho le da un sustento teórico al otro objetivo
alternativo de la defensa de la competencia, que sería el interés de los consumidores.
Comparada con otros mecanismos de asignación de recursos que también son en teoría
eficientes (por ejemplo, el monopolio con discriminación perfecta de precios), la
competencia exhibe la propiedad de que tiende a asignar los excedentes que se generan
en el mercado hacia los consumidores de los bienes y servicios producidos y vendidos,
en vez de hacerlo hacia los productores.
En el análisis de la mayoría de las conductas consideradas anticompetitivas por
las normas antitrust, los dos objetivos mencionados en los párrafos anteriores tienden a
confluir. Esto es particularmente cierto en los casos de colusión (en los cuales los
acuerdos entre competidores para no competir reducen el excedente total generado y lo
redistribuyen en perjuicio de los consumidores), exclusión de competidores (en los
cuales la menor competencia propende a que los precios sean más altos, y esto reduce
tanto el excedente total como el excedente de los consumidores) y en ciertos abusos
explotativos de posición dominante (en los que se produce un fenómeno idéntico al del
ejemplo anterior). No sucede lo mismo en ciertos casos de discriminación de precios (en
los cuales mayor discriminación puede implicar mayor excedente total pero menor
excedente de los consumidores), fusiones (en los cuales una mayor concentración puede
generar ahorro de costos para las empresas y, al mismo tiempo, incremento en los
precios al consumidor) y precios predatorios (en los cuales los precios por debajo del
costo pueden generar beneficios inmediatos para los consumidores pero pérdidas para
las empresas que más que compensen dichos beneficios).
Cuando los objetivos de eficiencia e interés del consumidor colisionan, la
práctica antitrust internacional adopta criterios diferentes respecto del modo en el cual
resolver la antinomia. Las pautas estadounidenses sobre fusiones horizontales, por
ejemplo, manifiestan explícitamente que el estándar para evaluar la conveniencia o
inconveniencia social de una operación de concentración económica es la probabilidad
de que la misma les genere beneficios o perjuicios a los consumidores, en especial en
términos de sus efectos sobre los precios de mercado37. Esto no impide que las empresas
puedan presentar “defensas de eficiencia”, en las cuales argumenten respecto de los
beneficios sociales que pueden generarse en términos de ahorros de costos. Una

37
Véase Federal Trade Commission y US Department of Justice (1992), capítulo 2.

59
manifestación semejante aparece en los lineamientos argentinos sobre evaluación de
fusiones y adquisiciones (Resolución 164/2001 de la Secretaría de la Competencia), si
bien en otros documentos las autoridades antitrust argentinas han expresado que, para el
análisis de las conductas anticompetitivas, el interés económico general podía
identificarse con el concepto de excedente total de los agentes económicos38.
En la recientemente sancionada ley peruana de represión de conductas
anticompetitivas (decreto legislativo 1034, del año 2008) aparece una interesante
combinación de la eficiencia y del interés del consumidor como objetivos posibles de la
legislación antitrust. En efecto, el artículo 1 de dicha norma establece que su finalidad
es “promover la eficiencia económica en los mercados para el bienestar de los
consumidores”, y el artículo 9 nos dice que, para que una conducta anticompetitiva de
carácter relativo pueda ser sancionada, es necesario que tenga o pueda tener “efectos
negativos para la competencia y el bienestar de los consumidores”39. Con esto da la
impresión de que tanto la eficiencia como el bienestar de los consumidores podrían
operar como “filtros” para analizar si una conducta debe ser sancionada o no, debiendo
evaluarse primero que la misma tenga un carácter nocivo para la competencia.
Otro criterio que en cierto modo compatibiliza los objetivos de eficiencia
económica y protección del consumidor es el que sostiene que el objetivo de la defensa
de la competencia (y, por ende, el interés económico general) es la preservación del
“correcto funcionamiento del mercado”. Dicho criterio ha sido sostenido, entre otros,
por Soldano y Lanosa (1993b) y por Otamendi (1999), y puede ser visto como una
especie de objetivo intermedio entre la competencia en sí misma (que sería un medio
para lograr el funcionamiento correcto del mercado) y la eficiencia o el interés del
consumidor (que sería el objetivo último de dicho funcionamiento correcto). Esta idea
se relaciona con las metodologías que aparecen en distintas normas y lineamientos para
llevar adelante la denominada “regla de la razón”. En las pautas estadounidenses sobre
colaboración entre competidores, por ejemplo, se esboza un criterio de evaluación de
conductas según el cual deben sopesarse los posibles “beneficios procompetitivos” de la
práctica bajo análisis con los “daños anticompetitivos” que la misma puede generar40.

38
Véase, por ejemplo, Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (1997a).
39
En rigor, este último criterio se utiliza sólo para aquellas prácticas que se evalúan aplicando la regla de
la razón, puesto que la ley peruana tiene también algunas conductas que considera anticompetitivas per
se, y cuya sola prueba se considera suficiente para sancionarlas como ilícitas.
40
Véase Federal Trade Commission y US Department of Justice (2000), sección 2.

60
Según unos u otros sean mayores, el mercado funcionará mejor o peor, y el objetivo de
la defensa de la competencia será alcanzado de la manera más acabada permitiendo la
conducta evaluada o prohibiéndola.
Otro objetivo que tiene cierta tradición en la práctica antitrust comparada es el
de la defensa de la pequeña empresa o, más generalmente, el de la atomización del
mercado. El fundamento teórico de este criterio puede hallarse en la idea de que el
modelo de competencia perfecta es un modelo que supone implícitamente la existencia
de un gran número de empresas en el mercado, con lo cual defender la competencia
puede en algunos casos relacionarse con impedir el aumento de los índices de
concentración. Algunos comentaristas señalan que el objetivo de defensa de la pequeña
empresa está en la génesis del derecho antitrust, puesto que el mismo parece haber sido
el que impulsó la sanción de la ley Sherman en 189041 . En distintos momentos del
tiempo este objetivo tuvo más o menos importancia en la práctica, siendo notable el
hecho de que durante la década de 1960 la Corte Suprema norteamericana lo aplicó
explícitamente en una serie de casos, sancionando conductas que bajo ópticas
alternativas habrían sido consideradas lícitas42.
En lo que se refiere a la concepción multidimensional del interés económico
general, la misma puede ejemplificarse a través del concepto expuesto por Cabanellas
(2005). En su obra sobre derecho antimonopólico y defensa de la competencia, dicho
autor identifica siete elementos relevantes que a su entender podrían considerarse
constitutivos del interés económico general. Tales elementos son la productividad, el
nivel técnico y la formación profesional, la distribución geográfica de la producción y
de la población, la defensa nacional, el comercio internacional, el empleo, y el bienestar
de los consumidores 43 . En una línea semejante a esa pueden interpretarse las
prescripciones del apartado 3 del artículo 81 del Tratado de la Comunidad Europea, el
cual permite ciertas conductas, que en otras circunstancias serían consideradas
anticompetitivas, si las mismas “contribuyen a mejorar la producción o la distribución
de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico, y reservan al mismo

41
Véase, por ejemplo, Di Lorenzo (1985).
42
Ejemplos de este tipo de sentencias son las que cerraron los casos “EEUU c/ Von’s” (1966) y “Albretch
c/ Herald” (1968). El primero de ellos se refería a una fusión horizontal entre supermercados que
incrementaba levemente la concentración en el área de Los Angeles; el segundo, a la fijación de precios
máximos de reventa por parte de un diario (la cual perjudicaba a los distribuidores de dicho diario pero
beneficiaba a los consumidores). Dichos casos serán vistos con mayor detalle en los capítulos 5 y 7.

61
tiempo a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante”.

43
Al respecto, véase también Molina Sandoval (2006), capítulo 4.

62
3. Prácticas horizontales colusivas

Las prácticas horizontales concertadas consisten en acuerdos celebrados entre

empresas competidoras dentro de un mismo mercado. Su objetivo puede ser diverso, y
obedecer a motivos ligados con la eficiencia económica o a causas relacionadas con el
ejercicio del poder de mercado. Dentro del primero de tales grupos pueden incluirse una
serie de acuerdos que implican algún tipo de integración horizontal parcial entre
empresas, y que están destinados a aprovechar economías de escala o de uso conjunto
de algún recurso (investigación y desarrollo, canales de distribución, personal
especializado, etc). Cuando los acuerdos horizontales están motivados por razones
basadas en el ejercicio del poder de mercado, en cambio, la explicación más común es
que nos hallamos en presencia de prácticas de naturaleza colusiva.
La colusión puede definirse como una situación en la cual una serie de empresas
acuerdan no competir entre ellas con el objetivo de incrementar los beneficios conjuntos
de todo el grupo. Dicho incremento puede lograrse a través de diferentes instrumentos
(acuerdos de precios, acuerdos de cantidades, repartos de mercados), pero tiene la
característica común de que trae aparejado un aumento en los precios y una reducción
en los volúmenes comerciados respecto de los que regirían en una situación en la cual
las empresas compitieran entre sí.
A diferencia de los acuerdos que implican algún tipo de integración horizontal,
la colusión lisa y llana (también denominada “cartelización”) no tiene en principio
ningún tipo de ventaja de eficiencia productiva que pueda relacionarse con un mejor
aprovechamiento de los recursos o con el ahorro de costos44. Es probablemente por eso
que las prácticas horizontales colusivas son uno de los principales focos de atención de
la legislación antitrust en todo el mundo, y una de las principales categorías de actos
que la defensa de la competencia disuade. A ellas les dedicaremos las distintas
secciones del presente capítulo, que comenzará con un estudio de los conceptos básicos
necesarios para entender la naturaleza económica y jurídica de la colusión, y luego

44
Como toda regla, esta afirmación tiene también sus excepciones, al menos desde el punto de vista
teórico. La inexistencia del equilibrio competitivo en mercados que presentan lo que se conoce como
“núcleo vacío” (empty core), por ejemplo, ha llevado a ciertos autores a sostener que la colusión puede
ser un mecanismo a través del cual mercados que de otro modo vivirían en permanente desequilibrio (con
constantes entradas y salidas de empresas, quiebras y reestructuraciones societarias) logren una estructura
industrial estable y más eficiente desde cierto punto de vista. Al respecto, la referencia más importante es
Telser (1987).

63
contendrá secciones destinadas a analizar la legislación y la jurisprudencia vigentes en
Estados Unidos, la Unión Europea y América Latina.

3.1. Conceptos básicos

3.1.1. Factores que favorecen o dificultan la colusión

La concreción de las prácticas horizontales concertadas que caracterizan al

fenómeno de la colusión parece estar influida por una serie de factores que la favorecen
o dificultan. Dichos factores han sido objeto de estudio por parte de la teoría económica,
que ha elaborado modelos y explicaciones simplificadas de por qué en ciertas
circunstancias la colusión es más factible que en otras. Carlton y Perloff (1994), por
ejemplo, señalan tres elementos básicos necesarios para que un cartel pueda establecerse
de manera exitosa: capacidad para incrementar los precios, bajas penalidades esperadas
y bajos costos de organizar el cartel.
La capacidad para incrementar los precios es una consecuencia directa de la
elasticidad de la demanda que enfrentan las empresas de una industria. Si la demanda
del producto que fabrican los potenciales miembros de un cartel es relativamente
inelástica, los beneficios de coludir e incrementar los precios son mayores que si dicha
demanda es relativamente elástica, ya que en este último caso la estrategia de fijar
precios altos como una manera de aumentar los beneficios tiene una efectividad mucho
más limitada. Esto está fuertemente ligado con el grado de sustitución de los productos
que fabrican los miembros del cartel por parte de otros productos. Cuanto más fácil y
perfecta sea dicha sustitución, mayor será la elasticidad de la demanda que enfrentan los
potenciales concertantes, y menores serán los beneficios esperados de la posible
concertación.
Otro factor que hace a la capacidad de incrementar los precios tiene que ver con
la existencia de barreras de entrada. En efecto, un cartel será mucho más efectivo en una
industria en la cual el ingreso de nuevas empresas es dificultoso (o está limitado por
barreras legales) que en una industria en la cual es sencillo que ingresen nuevas
empresas. Una situación con una gran facilidad de ingreso es así equivalente a un
mercado con una demanda altamente elástica, ya que los productos de los potenciales
entrantes son asimilables a sustitutos muy próximos de los productos actualmente
fabricados por los miembros del cartel, y limitan por lo tanto la capacidad de las

64
empresas existentes de incrementar los precios. Dentro de estas situaciones habría que
incluir los mercados que están muy abiertos a la competencia internacional, en los
cuales la colusión entre los productores domésticos suele ser imposible (o inocua), y
sólo es factible que quienes conciertan lo hagan a escala internacional.
Las mayores o menores penalidades esperadas por la formación de un cartel
tienen que ver de modo directo con la existencia y la aplicación de una ley de defensa
de la competencia. Dado que la colusión es una de las figuras que más claramente
infringe las normas antitrust en todo el mundo, resulta esperable observar que los
carteles se desarrollen más en contextos en los cuales dichas normas no tienen vigencia
que en contextos en los que las mismas se aplican de manera más estricta. De hecho, los
países en los cuales las leyes antitrust no tienen tradición de ser aplicadas suelen ser
también aquéllos en los cuales ciertos tipos de colusión se ha visto favorecida por
políticas del estado. Las estrategias de control de precios como modo de mitigar los
niveles de inflación, por ejemplo, han demostrado tener el efecto indeseado de
acostumbrar a las empresas a concertar sus precios con sus competidores, en
discusiones en las cuales participan también autoridades públicas. Similar efecto ha
tenido el auspicio estatal de las asociaciones reguladoras de las profesiones liberales,
que en muchos casos se han convertido en el instrumento imprescindible para llevar a la
práctica esquemas de honorarios mínimos y segmentación de los mercados.
El tercer elemento señalado por Carlton y Perloff como favorecedor de la
colusión (bajos costos de organizar el cartel) resulta más complejo de visualizar que los
dos anteriores, ya que proviene de circunstancias más difíciles de observar y de evaluar
objetivamente. Estos autores identifican una situación de costos organizativos bajos de
un cartel con cuatro fenómenos principales, que son la existencia de un número
reducido de empresas que conciertan, una alta concentración de la industria, un
producto altamente homogéneo y la presencia de una cámara o asociación empresaria
que pueda coordinar las actividades del cartel. Cabral (1995), por su parte, señala al
respecto tres “características institucionales” de los mercados que tienden a favorecer
situaciones de colusión, que se identifican con la regularidad de ciertas prácticas
comerciales aparentemente poco relacionadas con los carteles. Una de ellas es la
cláusula del “comprador más favorecido”. Esta práctica implica un compromiso por
parte de las empresas de devolver al cliente la diferencia entre su precio y el de sus

65
competidores (o el suyo propio a otro comprador) cuando se registre una diferencia
desfavorable para dicho cliente. Esto, que aparentemente es una estrategia competitiva
que implica un beneficio para el consumidor, puede en ciertos casos convertirse en un
modo que tienen los miembros de un cartel de monitorearse entre ellos, previniendo que
las mencionadas diferencias de precios ocurran.
La segunda característica institucional favorable a la colusión que señala Cabral
es el empleo asiduo de las denuncias antidúmping, por el cual las empresas nacionales
acusan a las extranjeras de conductas predatorias en el mercado interno. En este caso la
relación es evidente, ya que el ejercicio de derechos antidúmping por parte de
productores nacionales puede ser un modo muy efectivo de evitar la competencia
externa, volviendo más cerrado un mercado que antes se hallaba más abierto. Esto tiene
el triple efecto de reducir el número de empresas que participan en el mercado,
aumentar la concentración del mismo y homogeneizar el producto que se comercia, que
son tres de los cuatro factores que Carlton y Perloff señalan como responsables de una
reducción en los costos de organización de un cartel.
El tercer factor institucional mencionado por Cabral es la existencia de contratos
de largo plazo con cláusulas de rescisión. Este mecanismo favorece la “fidelización de
los clientes”, llevando a una situación de reparto implícito entre los actores del mercado.
En efecto, si quien ha contratado con una empresa la provisión de un cierto bien o
servicio sólo puede cambiar de proveedor pagando una cierta suma por rescindir su
contrato, esto hará que una cierta porción de la clientela se vea momentáneamente
“cautiva” de su actual proveedor, y le quitará incentivos a los restantes oferentes para
desarrollar estrategias de captación de clientes a través de reducciones de precios o
mejoras en la calidad o en las condiciones de venta de sus productos.
Otros dos factores que pueden relacionarse con los costos de organización de un
cartel son la incertidumbre sobre la demanda y los costos, y la observabilidad de los
precios y las cantidades comerciadas. El primero de dichos elementos determina muchas
veces que la colusión resulte imposible o muy dificultosa, o que ciertos acuerdos
horizontales entre competidores que parecían beneficiosos para los miembros de un
cartel fracasen al ser implementados. La razón es que, cuando la demanda o los costos
de las empresas son inciertos, resultan inciertos también los precios y las cuotas de
producción que los implicados en una concertación desean fijar, y esto hace más difícil

66
la negociación y vuelve más fácil la ruptura del cartel si las condiciones de mercado que
sus miembros preveían no se producen en la realidad. Si a la presencia de incertidumbre
se agrega la existencia de una observabilidad imperfecta de las acciones de las empresas
(por ejemplo, si cada miembro del cartel desconoce a ciencia cierta los precios que
cobran los otros miembros o las cantidades que venden), esto puede hacer que las
empresas no sean capaces de distinguir entre una coyuntura de mercado desfavorable y
una ruptura de la colusión, y se vuelva por lo tanto imposible concertar nada. En
situaciones menos extremas la colusión puede seguir existiendo, pero puede verse
reducida su rentabilidad relativa o la expectativa de su duración en el tiempo.
En un artículo reciente sobre las posibles prácticas que facilitan la colusión,
Buccirossi (2008) incluye dentro de ese grupo al intercambio de información entre
competidores, a los acuerdos de integración parcial (partial ownwership agreements)
entre competidores, y a las políticas de precios del tipo de la del comprador más
favorecido. En todos los casos halla que las mismas pueden caer dentro de la categoría
de “prácticas anticompetitivas horizontales concertadas”, pero sostiene que todas ellas
tienen también posibles justificaciones de eficiencia. En cuanto al elemento por el cual
las prácticas que facilitan la colusión pueden considerarse anticompetitivas, Buccirossi
distingue entre casos en los cuales la propia conducta vuelve al mercado menos
competitivo y casos en los cuales la existencia de este tipo de práctica opera como señal
o como evidencia de que los que la llevan a cabo son en realidad parte de un cartel.

3.1.2. Caracterización de las prácticas colusivas

Tal como hemos mencionado al comienzo de este capítulo, las tres prácticas
colusivas principales son los acuerdos de precios, los acuerdos de cantidades y los
repartos de mercados. Los acuerdos de precios son convenios explícitos o implícitos
entre competidores dirigidos a fijar de manera conjunta los precios a los cuales los
mismos comerciarán sus productos. Dichos acuerdos pueden tener lugar a través de la
fijación de precios uniformes entre los competidores o bien a través de la determinación
de precios máximos o mínimos que dichas empresas respetarán al comprar o vender
bienes o servicios. Un caso especial de esta práctica es el de los acuerdos para cotizar en
las licitaciones (bid rigging), en el cual los potenciales competidores convienen las
ofertas que se van a presentar en una serie de concursos de precios, estableciendo de

67
antemano quién ganará cada una de las licitaciones acordadas. También entrarían dentro
de la categoría de acuerdos de precios la fijación concertada de bonificaciones,
descuentos, comisiones u otros elementos auxiliares que hacen a la determinación del
precio de compra o venta de un producto.
Una alternativa cuyos efectos pueden ser semejantes a los de la concertación de
precios es la realización de acuerdos de cuotas o cantidades, a través de los cuales un
número de empresas que en principio compiten entre sí convienen limitar su producción
a ciertas cantidades preestablecidas o dividirse el mercado de acuerdo a ciertas
participaciones fijas. A veces, este tipo de acuerdos toma la forma de un reparto de
mercados, por el cual a cada empresa se le asignan ciertos clientes, áreas geográficas o
categorías de productos de manera exclusiva, liberándoselos de la competencia con los
restantes miembros del acuerdo.
Si bien los acuerdos que involucran explícitamente precios, cantidades o
porciones del mercado parecen ser en principio fáciles de caracterizar, en la práctica
resultan comunes las situaciones en las cuales dichos elementos aparecen en forma
velada. Tales son, por ejemplo, los casos de empresas que acuerdan utilizar un
representante comercial común, los de asociaciones empresarias que negocian
condiciones de compra o venta en representación de sus afiliados, los de entidades que
intercambian información sobre precios y cantidades entre competidores, etc. En
algunas circunstancias, dichas prácticas tienen efectos nulos o inclusive favorables
sobre la competencia; en otras, pueden resultar artilugios para encubrir concertaciones
destinadas a restringir dicha competencia.
La legislación comparada de defensa de la competencia muestra que existen
algunas prácticas concertadas que suelen considerarse como anticompetitivas en sí
mismas (per se), en tanto que otras lo son sólo si resulta posible demostrar sus efectos
negativos a través del empleo de una regla de la razón. En general, dicha división tiene
que ver con lo explícito de la práctica en cuestión, encuadrándose dentro del primer
grupo a los acuerdos directos sobre precios, cantidades o porciones del mercado, y
dentro del segundo a las denominadas “restricciones auxiliares” (ancillary restraints).
La división entre restricciones directas y auxiliares y su relación con la
anticompetitividad absoluta y con la regla de la razón tuvo su origen en la sentencia que
definió el caso norteamericano “EEUU c/ Addyston Pipe y otros” (1898), y se la conoce

68
en la literatura sobre derecho antitrust bajo el nombre de “doctrina de las restricciones
auxiliares”45.
Otra distinción aplicable a los casos de colusión, que suelen hacer las
legislaciones y jurisprudencias de defensa de la competencia, es la que separa los casos
de “colusión abierta” (overt collusion) de aquéllos de “colusión encubierta” (covert
collusion). Los primeros se refieren a situaciones en las cuales la colusión se manifiesta
a través de un acuerdo concreto sobre el cual existen pruebas directas, que muestran la
existencia de comunicaciones entre las empresas participantes a través de las cuales las
mismas acuerdan no competir en ciertos aspectos. La colusión encubierta, en cambio,
tiene lugar cuando el acuerdo no puede probarse de manera directa, sino a través de
indicios indirectos (por ejemplo, comunicaciones entre empleados de la misma empresa
que hacen referencia a la existencia de acuerdos con competidores, ciertas conductas
paralelas que no pueden explicarse razonablemente de no mediar un acuerdo explícito
entre los competidores, etc).
La distinción jurídica entre colusiones abiertas y encubiertas no debe
confundirse con la distinción económica entre colusiones explícitas y tácitas. La
colusión tácita consiste en un equilibrio de mercado que se produce cuando varios
competidores se comportan “como si estuvieran acordando entre sí”, pero sin que medie
comunicación alguna entre ellos. El resultado colusivo surge en este caso simplemente
del hecho de que cada empresa, de manera individual, elige fijar un precio o proveer
una cantidad o venderle a un grupo de clientes, y dicha decisión es consistente con la
que tomaría un cartel formado por varias empresas competidoras para maximizar
beneficios conjuntos46. Las decisiones que se toman en una situación de colusión tácita,
sin embargo, tienen una lógica de maxmización de los beneficios individuales de cada
empresa, y en general se explican por el hecho de que las empresas involucradas están
considerando una serie de fenómenos intertemporales (es decir, fenómenos que pueden
ocurrir en un momento futuro), entre los cuales está evitar posibles guerras de precios
con sus competidores. Es el temor a que dichas guerras de precios (o episodios
semejantes) se produzcan lo que lleva a las empresas a tomar decisiones que no
necesariamente maximizan sus beneficios en el corto plazo (por ejemplo, lo que las

45
Para una mayor explicación acerca de esta doctrina, véase Sullivan y Harrison (1994), capítulo 4.
46
Para un análisis más pormenorizado de la diferencia entre los modelos económicos de colusión
explícita y tácita, véase Whinston (2006), capítulo 2.

69
induce a no bajar sus precios en el momento presente, aunque esto pudiera generarles un
incremento en su demanda y, por ende, un beneficio positivo).
La mayor parte de las doctrinas jurídicas aplicables a los casos de colusión son
consistentes con la idea de que la colusión tácita no debe ser considerada una práctica
anticompetitiva, y que en cambio la colusión explícita (tanto abierta como encubierta) sí
debe serlo. El trabajo más citado al respecto es probablemente el de Turner (1962), que
sostiene la idea de que la observación directa de los precios, cantidades y otras variables
generadas por el funcionamiento de los mercados no puede ser un elemento válido para
probar la existencia de prácticas horizontales colusivas, ya que las mismas siempre son
consistentes con algún comportamiento individual racional de las empresas que no
implica necesariamente colusión. La colusión tácita, por lo tanto, no podría de este
modo distinguirse de alguna forma de competencia en variables distintas del precio, y
no habría forma objetiva de probar su ocurrencia en los casos concretos que deben
analizarse.
En contraposición con esta opinión, sin embargo, se encuentra la corriente
doctrinaria originada en el trabajo de Posner (1976), que sostiene que las evidencias de
tipo económico pueden ser suficientes para probar la existencia de colusión. Esta
afirmación puede interpretarse como equivalente a decir que la colusión tácita también
es una conducta anticompetitiva, ya que en ella las empresas están en cierto modo
faltando a su “obligación de competir entre ellas”. Para que tenga sentido aplicar este
enfoque, sin embargo, resulta necesario confiar en que las evidencias de tipo económico
son suficientes para distinguir entre la colusión tácita y las diversas formas posibles de
“competencia imperfecta”. Al respecto, Posner sostiene que existen por lo menos doce
elementos que pueden usarse para distinguir entre estas dos hipótesis, que a su entender
son los siguientes:
1) participaciones de mercado fijas de las empresas en el tiempo;
2) discriminación de precios por parte de varias empresas simultáneamente;
3) mecanismos de intercambio de información de precios entre empresas;
4) variaciones de precios entre regiones no relacionadas con diferencias de costos;
5) cotizaciones idénticas en licitaciones;
6) aumentos de precios coincidentes con la gestación de un acuerdo horizontal;
7) fijación de precios de reventa por parte de todas las empresas de la industria;

70
8) participaciones de mercado declinantes en el tiempo para los líderes del cartel;
9) lentitud en la forma en la cual los precios reaccionan ante cambios en los costos;
10) demanda elástica a los precios de mercado;
11) tasas de rentabilidad altas para todas las empresas durante un período prolongado;
12) fijación de precios con “fletes fantasma” (basing-point pricing).
Tal como hemos mencionado, sin embargo, la idea de que la colusión tácita
también puede ser anticompetitiva no ha tenido hasta el momento mayor apoyo ni en la
doctrina ni en la jurisprudencia antitrust de ningún país. Es por eso un tema importante
definir qué tipo de evidencias deben utilizarse para diferenciar entre una colusión
explícita encubierta y una colusión tácita (o una situación sin colusión), y para ello se ha
desarrollado un concepto denominado “paralelismo consciente” (conscious
parallelism). El paralelismo consciente implica la existencia de un comportamiento
paralelo por parte de los competidores de un mercado, en lo que se refiere a sus
decisiones de precios, producción o ingreso a ciertos segmentos, que resulta consistente
con una hipótesis de colusión encubierta. En la mayoría de los casos, sin embargo, este
tipo de comportamiento resulta también congruente con otras hipótesis de
comportamiento oligopólico, por lo cual su empleo como elemento preponderante de
prueba ha sido discutido y rechazado en numerosos casos. Sin embargo, el paralelismo
consciente es considerado en general como un elemento de prueba importante en los
casos de colusión encubierta, en especial cuando aparece en conjunción con otros
factores adicionales (por ejemplo, restricciones auxiliares, comunicación entre empresas
competidoras, documentos referidos a la existencia de acuerdos explícitos, etc) que
refuerzan su interpretación como evidencia de comportamiento colusivo.
En la última década del siglo XX y lo que va del siglo XXI, numerosos países
han intensificado además la aplicación de políticas antitrust que buscan probar la
existencia de colusiones encubiertas a través de la obtención de pruebas adicionales de
carácter directo (con lo cual en cierto modo transforman los casos en situaciones de
colusión abierta). La más importante de dichas políticas es sin duda la que está detrás de
los denominados “programas de clemencia” (leniency programs), que consisten en dar
incentivos a las empresas para que se declaren culpables de haber incurrido en una
conducta colusiva, y brinden pruebas que sirvan para probar de manera directa la
ocurrencia de la conducta en cuestión, incriminando así a las restantes empresas del

71
cartel. Dichos incentivos consisten en general en otorgarles inmunidad en los procesos
que se llevan a cabo por las conductas en cuestión, o bien en reducirles sustancialmente
las sanciones aplicables. En general, estos programas se emplean sólo con la primera
empresa del cartel que confiesa su culpabilidad y, a veces, sólo cuando se trata de
carteles que no están siendo investigados ya por las agencias antitrust.
Desde el punto de vista de su lógica económica, los programas de clemencia han
sido analizados como elementos que sirven para volver menos rentable la colusión
explícita, y que por ende disuaden a las empresas de formar carteles. Según cuál sea la
situación de la que se parte, puede obtenerse el resultado de que es mejor o peor limitar
su uso al caso de la primera empresa que confiesa su culpabilidad, y lo mismo vale para
la evaluación de la conveniencia de usar programas de clemencia en investigaciones que
ya comenzaron y respecto de las cuales existen otras pruebas directas o indirectas de
colusión. En general, sin embargo, la literatura económica sobre los efectos de los
programas de clemencia coincide en que los mismos reducen el número de carteles
rentables. No obstante, los programas de clemencia pueden generar también el efecto
perjudicial de volver más sólidos los carteles que todavía subsisten, al crear la
posibilidad de que las empresas usen dichos programas como una amenaza para
aquellas otras empresas que estén pensando en desviarse del acuerdo colusivo47.
Otro tema que suele cobrar relevancia adicional en el encuadramiento jurídico de
los casos de colusión es la acción de las cámaras y asociaciones empresarias y
profesionales. Este tipo de instituciones, cuyo objetivo principal es asumir la
representación de un sector en sus reclamos y negociaciones con el gobierno y con los
sindicatos de trabajadores, así como propender al mejoramiento de las actividades a las
que se dedican sus miembros, suele servir en ciertas circunstancias como el instrumento
más eficaz (y, a veces, indispensable) para llevar a cabo prácticas de carácter colusivo.
Así, ciertos acuerdos de precios y cantidades o repartos de mercados pueden surgir de
disposiciones emanadas de una cámara o asociación empresaria o profesional, la cual
puede tener también la función de “vigilante del cartel”, detectando los incumplimientos
y sancionando a las empresas o profesionales que se apartan del acuerdo colusivo
prescripto. Las asociaciones pueden cumplir también un papel menos activo pero
igualmente importante, como lo es el de facilitar la comunicación entre las empresas de

47
Para un análisis más pormenorizado de todos estos temas, véase Spagnolo (2008).

72
un sector y la de difundir los acuerdos entre ellas48.
El empleo de cámaras y asociaciones para llevar a cabo acuerdos colusivos tiene
sin embargo el inconveniente (que para las autoridades de defensa de la competencia
deviene en ventaja) de volver explícitas y abiertas colusiones que en otro contexto
quedarían encubiertas. Esto hace que muchos casos de colusión en distintos países
hayan implicado sanciones a cámaras y asociaciones empresarias y profesionales, y que
parte de los recursos de las agencias antitrust se dedique al monitoreo de este tipo de
instituciones. La institucionalización de las concertaciones a través de cámaras y
asociaciones, sin embargo, ha implicado también históricamente una cierta legalización
de la colusión, ya que muchas veces este tipo de entidades cuenta con la protección de
alguna norma específica, emanada de algún poder del estado, que le permite fijar
honorarios mínimos, zonificar actividades, establecer barreras artificiales de entrada al
mercado y efectuar otras actividades que pueden limitar indirectamente la competencia,
tales como disponer paros, lock-outs o boicots.

3.2. Estados Unidos

3.2.1. Legislación y jurisprudencia

En los Estados Unidos, la principal norma aplicable a los casos de colusión es el

artículo 1 de la ley Sherman (1890), que penaliza los “contratos, combinaciones en
forma de trusts o conspiraciones que restrinjan el comercio”. En ciertas circunstancias
resulta también aplicable el artículo 5 de la ley de creación de la Comisión Federal de
Comercio (FTC Act), que declara ilegales los “métodos desleales de competencia en el
comercio o que afectan el comercio”.
La aplicación de la ley Sherman a casos de colusión tiene una larga historia en la
jurisprudencia norteamericana. Uno de los primeros casos de importancia fue “EEUU c/
Trans-Missouri Freight Association” (1897), en el cual la Corte Suprema
estadounidense sancionó a un grupo de dieciocho ferrocarriles por fijar en forma
conjunta los precios de sus fletes. Con esta sentencia se inició la tendencia a sancionar
los acuerdos colusivos como prácticas anticompetitivas en sí mismas, y quedó asimismo

48
En ese sentido, resulta ilustrativo señalar que el artículo 81 del Tratado de la Comunidad Europea
equipara explícitamente a las conductas colusivas que provienen de acuerdos entre empresas con aquéllas
que se originan en decisiones de cámaras y asociaciones empresarias.

73
en claro que la ley antitrust también era aplicable a industrias sometidas a algún tipo de
regulación (siempre que la práctica bajo análisis fuera el resultado de la acción de las
empresas y no de la regulación en sí). El ya citado caso “EEUU c/ Addyston Pipe y
otros” (1898), por su parte, sirvió para precisar aún más las situaciones en las que
correspondía aplicar el criterio de anticompetitividad per se. La sentencia de la cámara
de apelaciones, que terminó con la condena de un reparto de mercados que establecía
monopolios locales para seis productores importantes de cañerías de hierro, distinguió
así los acuerdos cuyo objeto era restringir la competencia (como el que tenía lugar en el
caso bajo análisis) de aquéllos en los cuales la restricción a la competencia era un
elemento auxiliar que ayudaba a conseguir otro objetivo diferente (por ejemplo, una
mejora en el sistema de distribución, la provisión de un nuevo servicio conjunto, etc). A
partir de entonces los tribunales estadounidenses empezaron a condenar sin admitir
defensas todos aquellos acuerdos que establecían una colusión lisa y llana, admitiendo
el empleo de la regla de la razón sólo en aquellos casos en los que pudiera interpretarse
que la restricción horizontal bajo análisis fuera auxiliar a algún otro objetivo legítimo.
La doctrina de las restricciones auxiliares enunciada en el caso Addyston Pipe
tuvo ratificaciones posteriores en varios casos que llegaron a la Corte Suprema. Así, en
“EEUU c/ Chicago Board of Trade” (1918), la bolsa de cereales de Chicago fue
absuelta del cargo de fomentar prácticas colusivas a través de la imposición de reglas
que limitaban el horario para comerciar y prohibían efectuar operaciones a precios
diferentes a los que se cotizaban en el recinto de la bolsa. En ese caso, las restricciones
expuestas se consideraron auxiliares al objetivo legítimo de mejorar la transparencia y el
funcionamiento competitivo del mercado, y por lo tanto se las consideró razonables y
no perjudiciales para el interés general. En el caso de “EEUU c/ Trenton Potteries”
(1927), en cambio, la Corte Suprema ratificó la ilegalidad en sí misma de los acuerdos
destinados a fijar concertadamente los precios de venta, al no admitir argumentos
basados en la regla de la razón y sancionar a un grupo de fabricantes de sanitarios que
controlaban el 82% del mercado relevante y habían establecido un sistema de fijación
de precios y de selección conjunta de “distribuidores autorizados”.
Virtualmente el único caso de colusión abierta que llegó a ser tratado por la
Corte Suprema norteamericana y que no mereció sanción fue “EEUU c/ Appalachian
Coals” (1933), en el cual un grupo de 137 productores de carbón de la zona de los

74
Montes Apalaches que habían formado un cartel para fijar precios y asignar cuotas de
mercado fue sobreseído por entenderse que la situación económica en la cual dicha
práctica había tenido lugar era “deplorable para la industria”. Esta única excepción a la
penalización per se de los comportamientos abiertamente colusivos fue explícitamente
revertida por la Corte en el caso “EEUU c/ Socony-Vacuum y otros” (1940), en el cual
se volvió a declarar enfáticamente que las concertaciones destinadas a fijar precios entre
competidores eran sancionables y anticompetitivas en sí mismas. El caso involucraba a
una serie de importantes refinerías de petróleo que habían acordado bloquear el ingreso
al mercado del combustible comercializado por refinadores independientes que vendían
a precios menores, a través del artilugio de comprarles por anticipado toda la “gasolina
excedente”. De este modo las refinerías principales lograban evitar que ese combustible
adicional deprimiera los precios, ya que, si bien no se establecía a cuánto debían
comercializar luego sus productos, el acuerdo evitaba la aparición de una presión
competitiva hacia la baja con efectos concretos sobre el equilibrio del mercado.
Si bien el caso no llegó a la Corte Suprema por no haber sido apelado por los
demandados, su gran repercusión hizo de “EEUU c/ General Electric y otros” (1961)
uno de los hitos de la jurisprudencia referida a prácticas colusivas. En este caso la
sanción recayó sobre un grupo de fabricantes de equipo eléctrico (General Electric,
Westinghouse, Allis-Chalmeres y otros) que habían mantenido durante largo tiempo un
acuerdo para cotizar en las licitaciones, que llevaba muchas veces a la aparición de
ofertas idénticas. Debido a que las pruebas recabadas incluían evidencia relacionada
tanto con acuerdos para no competir en las licitaciones como con acuerdos de precios y
repartos de mercados, la sanción implicó no solamente multas sino también penas de
prisión para treinta y una personas, y abrió el camino para una gran cantidad de litigios
privados contra las compañías implicadas.
En las décadas de 1970 y 1980 tuvieron lugar una serie de casos en los cuales se
puso en duda el carácter principal o auxiliar de ciertas restricciones horizontales a la
competencia 49 . Uno de ellos fue “CBS c/ BMI y ASCAP” (1979), en el cual una
compañía discográfica denunció a las dos principales asociaciones de autores y
compositores (American Society of Composers, Authors and Publishers, y Broadcast
Music Incorporated) por comercializar de manera conjunta los derechos de autor de

49
Para un análisis más completo de este tema, véase Areeda y Kaplow (1997), capítulo 2.

75
todas las obras que representaban. El negarse a vender los derechos de las distintas
obras individualmente fue interpretado por el denunciante como un comportamiento
colusivo por parte de los miembros de cada una de las asociaciones, cuyo objetivo era
manipular los precios de mercado. En su sentencia absolutoria de ASCAP y BMI, sin
embargo, la Corte Suprema interpretó que la restricción horizontal atacada era auxiliar
al objetivo principal de permitir el ejercicio de los derechos de autor por parte de sus
dueños, que era lo que justificaba la existencia en sí de las asociaciones de autores y
compositores. Dicha restricción auxiliar, además, se consideró razonable, ya que
permitía una mayor integración del mercado y un ahorro de costos en la negociación y
en el control del uso de las composiciones musicales.
Un criterio semejante al del caso BMI fue el que la Corte Suprema de EEUU
aplicó en el caso más reciente de “Dagher c/ Texaco y Shell” (2006), en el cual dos
empresas petroleras (Texaco y Shell) que operaban conjuntamente una refinería, de
nombre Equilon, fueron acusadas de acuerdo de precios porque Equilon fijaba el mismo
precio para el combustible que se vendía con la marca Shell y con la marca Texaco. Por
considerar que el emprendimiento conjunto entre Shell y Texaco no era en este caso
anticompetitivo per se, la Corte Suprema norteamericana entendió aquí que el caso
debía ser analizado siguiendo la regla de la razón. Además, por interpretar que en esta
situación no habría habido efectos anticompetitivos si Equilon hubiera decidido vender
su producto utilizando una única marca, consideró que tampoco los había por el hecho
de vender el combustible con dos marcas distintas, ni por el de fijar el mismo precio
para esas dos marcas50.
La regla de la razón también fue aplicada por la Corte Suprema de EEUU en el
caso “Universidad de Oklahoma y otros c/ NCAA” (1984), con la diferencia de que aquí
su aplicación llevó a una sanción y no a un sobreseimiento. En efecto, en ese caso lo
que se analizó fue una restricción impuesta por la asociación que nuclea a los
departamentos de deportes de las universidades (NCAA) respecto de la
comercialización de los derechos de transmisión de los partidos de fútbol universitario
norteamericano, y se entendió que la misma era auxiliar al objetivo principal de la
asociación, que era el de proveer un producto (el campeonato universitario de fútbol
norteamericano) que no podía existir sin un ente que coordinara las actividades de las

50
Para un análisis más extenso de este caso, véase Elhauge y Geradin (2007), capítulo 2.

76
universidades participantes. La prohibición impuesta por la NCAA para que las
universidades vendieran los derechos de transmisión de sus partidos de manera
independiente, sin embargo, se consideró irrazonable, puesto que generaba un perjuicio
para los consumidores del producto y no se veía compensada por ninguna ventaja de
eficiencia51.
La jurisprudencia estadounidense ha desarrollado también ciertos criterios
generales para evaluar los casos de colusiones encubiertas, en especial en presencia de
paralelismo consciente. La idea básica al respecto es que el comportamiento paralelo de
varios competidores no resulta en sí mismo evidencia concluyente de colusión, pero sí
es un elemento que contribuye a inferir la existencia de dicha conducta cuando aparece
conjuntamente con otras evidencias indirectas. Esta doctrina, conocida bajo la
denominación de “paralelismo plus”, se ha ido desarrollando como corolario de
diversos casos evaluados por la Corte Suprema y por otros tribunales inferiores. El
primero de ellos fue “EEUU c/ Interstate Circuit y otros” (1939), en el cual los ocho
distribuidores más grandes de películas cinematográficas (Metro, Fox, Warner, RKO,
Paramount, Columbia, Universal y United Artists) fueron sancionados por un
comportamiento paralelo que involucraba también a una cadena de cines del estado de
Texas (Interstate Circuit). La conducta analizada implicaba un pedido de Interstate
Circuit de que los distribuidores no le cedieran sus películas a ninguna cadena de cines
que cobrara menos de 25 centavos la entrada, y el comportamiento paralelo de los
distribuidores acatando dicha sugerencia.
Otro caso importante de sanción de una colusión encubierta con paralelismo
consciente fue “EEUU c/ American Tobacco y otros” (1946), en el cual los tres mayores
productores estadounidenses de cigarrillos (American Tobacco, Reynolds, y Ligett &
Myers) fueron condenados por un acuerdo de precios que se infería de su
comportamiento paralelo respecto de sus principales marcas. Así, en 1931 los tres
habían aumentado de modo idéntico los precios de sus cigarrillos más vendidos, en
tanto que en 1932 los habían bajado simultáneamente, y esto último había influido en la
decisión de varios productores menores de abandonar el mercado. Dicho
comportamiento paralelo se veía reforzado por evidencia que mostraba que las tres
empresas habían emprendido acciones que incrementaban los costos de los productores

51
Para un análisis económico de los argumentos utilizados en el caso NCAA, véase Horowitz (1994).

77
más pequeños (comprando tabaco que no utilizaban pero que sí les servía a dichos
productores pequeños) y se habían negado a participar en subastas de tabaco en las
cuales no estuvieran presentes los representantes de las tres empresas.
La doctrina del paralelismo plus tuvo también aplicación en casos en los cuales
se interpretó que la verificación de un comportamiento paralelo no bastaba para probar
la existencia de colusión. Dichos casos sirvieron para reafirmar la teoría de que la
fijación oligopólica de los precios (en la cual cada empresa tiene en cuenta la posible
reacción de las demás pero no existe un acuerdo entre ellas para determinar precios o
cuotas de mercado) no implica una infracción a las leyes antitrust. El más citado de
dichos casos es probablemente “Theatre Enterprises c/ Paramount y otros” (1954), en el
cual la Corte Suprema estadounidense consideró que la actitud conjunta de los
distribuidores cinematográficos de estrenar sus películas en los cines del centro de la
ciudad de Baltimore y ceder los filmes a los cines de los suburbios sólo después de que
bajaban de cartel en las salas céntricas no era una evidencia suficiente de colusión, sino
que podía explicarse como una política racional de competidores que actuaban en el
mercado de manera independiente52.
El caso más reciente de paralelismo que llegó a la Corte Suprema de EEUU, y
que se resolvió de manera semejante al de Theatre Enterprises, fue “Towmbly c/ Bell
Atlantic y otros” (2007). En dicho caso, un grupo de empresas proveedoras de servicios
de telefonía fija fue acusado de colusión por haberse repartido entre ellas los mercados
de manera geográfica, y virtualmente el único elemento de prueba disponible era el
paralelismo de conductas que estas empresas exhibían luego del proceso de
desregulación de las telecomunicaciones que había tenido lugar en los Estados Unidos a
partir de 1996. En efecto, lo que se veía era que cada una de las empresas, a pesar de
estar autorizada a ofrecer sus servicios en diferentes áreas geográficas, sólo se
introducía de manera marginal en las zonas que habían sido tradicionalmente
monopolizadas por otras empresas, y en cambio buscaba muy fuertemente mantener su

52
Más fuerte aún resultó la sentencia que cerró el caso “EEUU c/ Pfizer y otros” (1973), en el cual un
tribunal federal de primera instancia decidió no sancionar a un conjunto de laboratorios que elaboraban
tetraciclina (que es un antibiótico cuyo costo de producción apenas excedía los $3, y se vendía al por
mayor a más de $30 por caja) y que habían mantenido precios virtualmente idénticos durante siete años.
En dicho caso los laboratorios sostuvieron explícitamente que cada uno de ellos fijaba sus precios
teniendo en cuenta los precios de los demás, pero afirmaron que dicha política no implicaba concertación
alguna sino una estrategia comercial que le convenía individualmente a cada uno, dado el tipo de
competencia que regía en el mercado en cuestión.

78
posición en las áreas en las cuales ella había sido la monopolista. Sin embargo, por la
ausencia de otros elementos de prueba (directos o indirectos) que mostraran la
existencia de colusión explícita, la Corte Suprema de EEUU consideró que en este caso
no estaba acreditada la comisión de un acto violatorio de las leyes antitrust, debido a
que no existían “hechos que sugirieran la existencia de un acuerdo” y a que el mercado
partía de una situación en la cual los antiguos monopolistas de cada área geográfica
veían natural tratar de conservar su posición en su segmento tradicional, “esperando que
sus vecinos hicieran lo mismo”.
Otro tema que en su momento generó cierta controversia en Estados Unidos fue
la tipificación de las restricciones horizontales impuestas entre empresas controladas por
el mismo grupo económico. La solución al tema llegó con la sentencia de la Corte
Suprema en el caso “Copperweld c/ Independence Tube” (1984), en la cual quedó
firmemente establecido que una empresa controlante y otra controlada eran una sola
entidad, incapaz de coludir y por lo tanto de violar el artículo 1 de la ley Sherman. Esta
interpretación se conoce a partir de entonces como “doctrina Copperweld”, y ha hecho
que todos los casos subsiguientes que implicaban concertaciones dentro de un mismo
grupo económico fueran tratados como conductas unilaterales.
La aplicación de sanciones por prácticas colusivas imputables a cámaras y
asociaciones empresarias tiene una larga historia en la jurisprudencia estadounidense, y
al respecto son ejemplos los casos ya mencionados de Trans-Missouri y Trenton
Potteries. En cambio, la aplicación de las leyes antitrust a asociaciones profesionales
resulta bastante más reciente. El caso líder sobre este tema fue “Goldfarb c/ Virginia
State Bar” (1975), en el cual la Corte Suprema condenó a la asociación de abogados del
estado de Virginia por fijar aranceles mínimos para sus asociados por tareas de
intermediación en la compraventa de inmuebles, y controlar el cumplimiento de dichos
mínimos a través de sanciones de su tribunal de ética. Similar criterio se adoptó en
“EEUU c/ National Society of Professional Engineers” (1978), que fue un caso en el
cual la entidad que nuclea a los ingenieros de Estados Unidos fue condenada por
establecer normas de ética que prohibían a sus asociados participar en licitaciones
competitivas y que establecían la obligación de cobrar ciertos aranceles fijados por la
propia asociación.
Si bien los casos mencionados en el párrafo anterior eran situaciones claramente

79
enmarcables como acuerdos de precios de naturaleza colusiva, los mismos generaron
dudas respecto de si las restricciones horizontales impuestas por las asociaciones
profesionales debían ser tratadas como anticompetitivas per se o si correspondía
analizarlas bajo la regla de la razón. La situación sigue siendo aún ambigua, ya que en
casos como “FTC c/ Indiana Federation of Dentists” (1986) la Corte Suprema condenó
el boicot de una asociación de odontólogos contra varios seguros de salud utilizando la
regla de la razón, en tanto que en “Arizona c/ Maricopa County Medical Society”
(1982) se declaró ilegal per se a un convenio entre una asociación médica y varios
seguros de salud porque el mismo fijaba los precios de los servicios (si bien quedó claro
que el convenio tenía ventajas de eficiencia, que los precios habían surgido de una
negociación, y que los mismos eran inferiores a los precios promedio de mercado que
los médicos afiliados a la asociación cuestionada les cobraban a sus pacientes
particulares). En un caso más reciente (“FTC c/ California Dental Association”, 1999),
por último, la aplicación de la regla de la razón llevó a la Corte Suprema a revocar una
sentencia de la cámara de apelaciones por la cual se condenaba a una asociación de
dentistas por prohibirles a sus asociados realizar publicidad relacionada con la calidad o
el precio de sus servicios53.
Un cambio muy importante que tuvo lugar en la aplicación del derecho antitrust
estadounidense a partir de la década de 1990 fue la implementación de políticas de
clemencia, en especial a partir del programa para empresas aplicado por el
Departamento de Justicia desde 1993. Como consecuencia de este programa se
incrementó de manera muy fuerte la actividad relacionada con el seguimiento de
carteles internacionales, y esto devino además en un aumento notable del monto de las
multas pagadas por las empresas implicadas. Tres grandes casos se destacan en este
punto. El primero de ellos fue “EEUU c/ ADM y otros” (1996), y se trató de una
concertación entre los cinco mayores productores mundiales de lisina, que es un aditivo
utilizado en la producción de alimentos para el ganado54. La misma consistía en un
acuerdo que establecía los precios que cada compañía cobraba en distintas regiones del
mundo y asignaba volúmenes de venta entre ellas, y cuyo efecto fue incrementar los
precios del producto alrededor del 70% en pocos meses. El caso concluyó con una
sentencia de prisión para tres personas y multas por un total de U$S 91,5 millones. Esto

53
Para un análisis más pormenorizado de estos casos, véase Elhauge y Geradin, capítulo 2.

80
implicó un cambio sustancial en el nivel de las multas, las cuales por primera vez en la
historia superaron el límite de los U$S 10 millones55.
El siguiente caso importante de sanción a un cartel internacional es “EEUU c/
UCAR y otros” (1998), referido al mercado de los electrodos de grafito. En este caso el
acuerdo implicaba no sólo la fijación de precios y el reparto del mercado, sino que
también incluía provisiones relativas al intercambio de información, la reducción de la
capacidad instalada de producción y la obstaculización del acceso de competidores del
cartel a cierta tecnología de producción. Cuatro empresas fueron multadas por un total
de U$S 283,5 millones y hubo además dos personas que terminaron con condenas de
prisión. Por último, “EEUU c/ Hoffmann-La Roche y otros” (1999) finalizó con un
nivel de multas de U$S 875 millones (incluyendo una multa de U$S 500 millones para
la principal empresa involucrada, Hoffmann-La Roche) y penas de prisión para cinco
personas, como consecuencia de un caso de colusión entre los principales productores
mundiales de vitaminas. El mismo sancionó un acuerdo que comprendía precios,
cantidades y división de la clientela por parte de siete laboratorios internacionales.

3.2.2. Pautas sobre colaboración entre competidores

En el mes de abril del año 2000, las dos principales agencias estadounidenses de
defensa de la competencia publicaron un documento conjunto titulado “Antitrust
Guidelines for Collaborations Among Competitors” (Pautas de defensa de la
competencia para la evaluación de actos de colaboración entre competidores). El mismo
tiene por objeto explicar los criterios utilizados por la Comisión Federal de Comercio
(FTC) y el Departamento de Justicia (DOJ) para analizar el impacto competitivo de una
serie de prácticas horizontales concertadas, a fin de “... estimular las colaboraciones
procompetitivas, disuadir las colaboraciones que probablemente dañen a la competencia
y a los consumidores y facilitar las investigaciones que las propias agencias realizan
cuando tienen que analizar un acto de colaboración entre competidores”56.
Siguiendo la jurisprudencia norteamericana sobre el tema, las pautas realizan

54
Para un análisis más detallado de este caso, véase Connor (2003).
55
Ese es el límite máximo que establece la ley Sherman para situaciones en las cuales no puede estimarse
objetivamente el daño ocasionado. La provisión alternativa utilizada en este caso y otros posteriores
permite imponer multas de hasta dos veces la ganancia ilícita del cartel o dos veces las pérdidas sufridas
por las víctimas. Véase US Department of Justice (1999).
56
Véase Federal Trade Commission y US Department of Justice (2000), página 2.

81
una clasificación tajante entre acuerdos que se consideran anticompetitivos per se y
acuerdos que se analizan utilizando la regla de la razón. Dentro del primero de tales
grupos ubican a aquellos acuerdos que implican compromisos de no competir en precio
o en cantidad, y citan como ejemplos típicos a los convenios entre competidores para
fijar precios o cantidades, coordinar posturas en las licitaciones, o compartir o dividir
mercados a través de la asignación de clientes, proveedores, territorios o líneas de
productos. Sin embargo, si este tipo de acuerdos es auxiliar de una actividad que
implica cierta integración económica y cierta ganancia de eficiencia, el mismo se
analiza utilizando la regla de la razón. Ambos requisitos deben aparecer conjuntamente
para poder eludir la condena per se, por lo cual es necesario que la práctica bajo análisis
implique cierto esfuerzo comercial o productivo conjunto y que además traiga aparejada
reducciones de costos imputables a dicho esfuerzo.
La regla de la razón se utiliza también para analizar aquellos acuerdos en los
cuales la concertación horizontal tiene lugar en temas distintos de la coordinación de
precios y cantidades (por ejemplo, acuerdos sobre investigación y desarrollo,
distribución conjunta, control de calidad, etc). Para llevar a cabo el análisis basado en la
regla de la razón, las pautas de la FTC y el DOJ separan los potenciales beneficios
procompetitivos de los acuerdos de sus potenciales daños anticompetitivos. En el
primero de tales grupos ubican las ganancias de eficiencia originadas en el
aprovechamiento conjunto de los activos disponibles, en la división de tareas entre las
empresas que colaboran entre sí, en la obtención de economías de escala o de alcance,
etc. Estos factores pueden resultar procompetitivos cuando son susceptibles de generar
reducciones de precios, incrementos de calidad o aparición de nuevos productos en el
mercado.
En lo que se refiere a los potenciales daños anticompetitivos, los mismos surgen
de la potencialidad de los acuerdos para incrementar la capacidad o los incentivos de las
empresas para que éstas aumenten sus precios o reduzcan la cantidad, la calidad, el
servicio o el nivel de innovación de sus productos por debajo de lo que prevalecería en
una situación sin acuerdo. La relación entre beneficios procompetitivos y daños
anticompetitivos permite clasificar a este tipo de prácticas concertadas en tres grupos:
a) Acuerdos que no son anticompetitivos per se y que llevan a cabo empresas que no
tienen poder de mercado: no son objetados por entenderse que los mismos no tienen

82
 capacidad de generar daños anticompetitivos;
b) Acuerdos que traen aparejados daños anticompetitivos evidentes (reales o
potenciales) y no generan beneficios procompetitivos: son objetados sin necesidad
de efectuar un estudio de mercado detallado;
c) Acuerdos que no entran en ninguna de las dos categorías anteriores: son objeto de
un estudio de mercado detallado antes de definir si van a ser objetados o no.
La mayor parte del texto de las pautas de la FTC y el DOJ sobre actos de
colaboración entre competidores se aboca a describir el tipo de análisis que se efectúa
cuando los acuerdos horizontales son objeto de un estudio de mercado detallado. El
primer elemento que señalan es la naturaleza del acuerdo y del daño anticompetitivo
que el mismo puede generar, el cual se origina en una limitación a la toma de decisiones
independientes por parte de las empresas o en una mayor facilidad para coludir. El
segundo elemento bajo análisis es la definición de los mercados relevantes sobre los
cuales tiene efecto el acuerdo. Los mismos pueden ser mercados convencionales de
bienes o servicios, mercados de derechos de propiedad intelectual sobre productos o
procesos (denominados “mercados tecnológicos”) o actividades de investigación y
desarrollo dirigidas a crear o mejorar un determinado producto o proceso (“mercados de
innovación”). Para llevar a cabo esta definición las agencias estadounidenses siguen una
serie de criterios desarrollados en lineamientos anteriores, referidos a fusiones
horizontales y a temas de propiedad intelectual57.
Una vez definidos los mercados sobre los que puede impactar el acuerdo de
colaboración bajo análisis, las pautas se abocan a la consideración de tres elementos que
hacen a la evaluación de la magnitud de los posibles daños anticompetitivos que el
acuerdo puede generar. Estos son las participaciones de mercado de las empresas
implicadas (y, en general, la concentración de los mercados afectados por el acuerdo),
los factores que hacen a la capacidad y a los incentivos de los participantes en el
acuerdo para competir entre sí (duración del acuerdo, exclusividad, control sobre los
activos, intereses financieros cruzados, intercambio de información), y la factibilidad de
que puedan ingresar nuevos competidores al mercado que no estén dentro del acuerdo
de colaboración bajo análisis.
El paso siguiente es evaluar los potenciales beneficios procompetitivos de la

57
Véase Federal Trade Commission y US Department of Justice (1992) y Federal Trade Commission y

83
colaboración, y sólo se lleva a cabo si las agencias de defensa de la competencia “...
concluyen que el acuerdo ha causado, o es probable que cause, daño anticompetitivo”58.
Tales beneficios consisten en ganancias de eficiencia que la colaboración genera, las
cuales deben ser verificables (es decir, probables y objetivamente cuantificables) y
potencialmente procompetitivas (es decir, con capacidad para generar beneficios a los
consumidores). Las mismas deben ser además consecuencia directa del acuerdo bajo
análisis y no susceptibles de ser alcanzadas a través de alternativas sustancialmente
menos restrictivas que dicho acuerdo. De la consideración conjunta de los daños
anticompetitivos y los beneficios procompetitivos de un acto de colaboración entre
competidores se llega por último a una apreciación del efecto competitivo global del
acto en cuestión. Este genera la opinión final de las agencias sobre el caso, la cual
representa necesariamente un “juicio aproximado” sobre el tema, que puede ser alterado
por medio de propuestas de modificación del acuerdo bajo análisis.

3.3. Unión Europea

3.3.1. Legislación comunitaria

La norma europea básica aplicable a los casos de prácticas horizontales

colusivas es el artículo 81 del Tratado de la Comunidad Europea (1999). Dicho artículo
declara prohibidos e incompatibles con el mercado común a los “acuerdos entre
empresas, decisiones de asociaciones de empresas y prácticas concertadas que puedan
afectar el comercio entre estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir,
restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común”. El mismo
artículo 81 proporciona una lista de conductas que pueden caer dentro de la definición
antedicha, de las cuales son claramente colusivas las tres primeras:
a) fijación directa o indirecta de los precios de compra o de venta;
b) limitación o control de la producción, los mercados, el desarrollo técnico o las
inversiones;
c) reparto de mercados o fuentes de aprovisionamiento.
Asimismo, el inciso 3 del artículo 81 del Tratado de la Comunidad Europea
establece cuatro condiciones cuyo cumplimiento simultáneo permite eximir a los

US Department of Justice (1995).

58
Véase Federal Trade Commission y US Department of Justice (2000), páginas 23-24.

84
convenios entre empresas y a las decisiones de las asociaciones de empresas de la
aplicación de sanciones, que son que:
1) contribuyan a mejorar la producción o distribución de bienes o a promover el
progreso técnico o económico;
2) permitan gozar a los consumidores de una participación justa en los beneficios
resultantes;
3) no impongan restricciones que no sean imprescindibles para el logro de las dos
condiciones anteriores;
4) no den a las empresas participantes la posibilidad de eliminar la competencia
respecto de una parte sustancial de la producción afectada.
La aplicación del artículo 81 por parte de las autoridades administrativas
(Comisión Europea) y judiciales (Tribunal de Justicia de la Unión Europea) ha generado
una serie de criterios que se utilizan para determinar si una determinada práctica
comercial está prohibida o no. Dichos criterios pueden resumirse en una “lista de
comprobación” de cuatro puntos, que es la siguiente59:
1) Debe existir un acuerdo verbal o escrito, o una decisión adoptada por una asociación
de empresas, o una práctica concertada, dirigidos a alinear las actividades de las
empresas involucradas.
2) Deben intervenir varias empresas.
3) Debe tener lugar una restricción perceptible de la competencia originada en la
práctica en cuestión.
4) La práctica debe tener un efecto perceptible, real o potencial, sobre el comercio entre
los estados miembros.
Los criterios mencionados anteriormente son utilizados para la elaboración de
declaraciones de exención por parte de la Comisión Europea. Hasta el año 2003, estas
declaraciones se concedían en casos concretos en los cuales las partes notificaban sus
acuerdos a la Comisión, existiendo también declaraciones de exención globales
referidas a todo un grupo de actividades. Dentro de ellas continúa teniendo importancia
la que se refiere a los “acuerdos, decisiones y prácticas concertadas de importancia
menor que no entran en el ámbito de aplicación del artículo 81” (regla de los mínimos),
que indica que no están prohibidos aquellos acuerdos entre empresas cuya cuota de

59
Este listado está basado en Comisión Europea (1989).

85
mercado conjunta no supera el 5% en ningún sector y cuyo volumen de negocios anual
conjunto no excede los 200 millones de euros.
Otra declaración de exención global de actividades empresarias conjuntas es la
que se refiere a actividades de cooperación entre empresas, que enumera dieciocho tipos
de acuerdos que no se consideran restrictivos de la competencia. Los mismos tienen que
ver con prácticas cuyo objeto sea la realización de estudios industriales comparativos,
estadísticas y modelos de cálculo, investigación de mercados, planes y sistemas
contables, garantías de crédito, asociaciones para el cobro de deudas, asesoría fiscal,
contratos y proyectos de investigación y desarrollo, uso de equipo productivo,
publicidad conjunta y marcas de calidad conjunta, entre otras. Los acuerdos de
especialización y los de investigación y desarrollo han merecido además el dictado de
reglamentos específicos de exención por categorías. Dichos reglamentos autorizan toda
una gama de acuerdos entre competidores, siempre y cuando los mismos cumplan con
ciertas condiciones que aseguran que su impacto sobre la competencia es pequeño.
Los acuerdos horizontales de especialización son el objeto del Reglamento
2658/2000 de la Comisión Europea, y se refieren a casos en los cuales dos o más
empresas se obligan a no fabricar por sí mismas ni hacer fabricar determinados
productos (y autorizan a sus contrapartes para que sí lo hagan) o bien a casos en los que
las empresas se comprometen a fabricar o hacer fabricar determinados productos
únicamente de manera conjunta. Para que estos acuerdos puedan beneficiarse de una
exención general a las normas del artículo 81 del Tratado de la Comunidad Europea, se
les exige el cumplimiento de estas condiciones:
1) las empresas participantes no deben tener en conjunto más del 20% del mercado;
2) el compromiso de especialización debe ser recíproco y referirse únicamente a la
naturaleza de los productos (no a las cantidades producidas ni a los mercados
geográficos en los que el producto va a venderse);
3) el compromiso no debe referirse tampoco a los precios de venta de los productos, y
sólo puede contener restricciones auxiliares cuando éstas resulten esenciales para llevar
a la práctica la especialización convenida.
Los acuerdos horizontales de investigación y desarrollo, por su parte, disfrutan
de una exención por categorías contenida en el Reglamento 2659/2000, que abarca
acuerdos referentes a productos o procesos con y sin explotación común de los

86
resultados de la investigación, y a la explotación conjunta de los resultados de
actividades de investigación y desarrollo llevadas a cabo previamente por las mismas
empresas. La mencionada exención sólo se aplica si todas las partes del acuerdo tienen
acceso a los resultados del mismo, libertad para explotar dichos resultados de manera
independiente, y derecho a distribuir independientemente los productos creados o
mejorados por la actividad de investigación y desarrollo. Al igual que los acuerdos de
especialización, los acuerdos de investigación y desarrollo autorizados por el
Reglamento 2659/2000 deben cumplir ciertos requisitos relacionados con la
participación de mercado de las empresas intervinientes. Dicha participación no puede
exceder del 25% en los productos a los que se refiere el acuerdo, medida en el momento
de la firma del mismo y evaluada luego año a año una vez que el acuerdo empieza a
regir. Esta última condición es aplicable en especial a los acuerdos para la introducción
de nuevos productos, que son generalmente inocuos al principio pero pueden
representar una restricción importante a la competencia una vez que el producto se ha
impuesto en el mercado.
A partir del año 2002, comenzó también a tener importancia dentro de la
legislación europea de competencia una norma referida a la posibilidad de otorgar
inmunidad y reducción de multas en casos de colusión, que fue la que estableció el
programa de clemencia de la Unión Europea 60 . Dicha norma fue modificada en
diciembre de 2006, y sus características principales son que ofrece inmunidad casi
automática al primer miembro de un cartel que aporta información que sirve para iniciar
un caso, así como también al primer miembro de un cartel que aporta información en un
caso ya iniciado por la Comisión Europea, pero que sirve para probar una infracción en
dicho caso.

3.3.2. Jurisprudencia comunitaria

La jurisprudencia europea sobre casos que involucran conductas de tipo colusivo

ha tendido a seguir la práctica norteamericana de sancionar sin mayores excepciones
todos los acuerdos de precios y cuotas, así como los repartos horizontales de mercados.
La fundamentación de dichas sanciones, sin embargo, no se ha basado en la aplicación

60
En rigor, desde 1996 existía una norma que permitía reducir las multas en los casos de colusión a las
empresas que brindaban información, pero las condiciones que se preveían en ella era considerablemente

87
de reglas per se, sino más bien en el encuadramiento de las prácticas colusivas dentro
del apartado 1 del artículo 81 del Tratado de la Comunidad Europea, y en el hecho de
que las mismas no cumplen con las condiciones de eximición previstas en el apartado 3
de dicho artículo.
El primer caso de colusión abierta que llegó al Tribunal de Justicia de la Unión
Europea fue “Comisión Europea c/ Boheringer Mannheim y otros” (1970) y se refería a
un cartel destinado a fijar precios, cuotas de compra de insumos y zonas de venta en el
mercado de quinina, que es un producto químico que se utiliza en la industria
farmacéutica. Este cartel de la quinina estaba instrumentado a través de acuerdos
explícitos entre empresas de Francia, Alemania y Holanda, que rigieron durante un
período de siete años entre 1958 y 1965. El mismo fue sancionado por la Comisión
Europea con importantes multas, las cuales fueron confirmadas en su mayor parte por el
Tribunal de Justicia. Idéntico criterio se adoptó unos años después en “Comisión
Europea c/ Suiker Unie y otros” (1976), en el cual fueron multados los miembros de un
cartel del azúcar que involucraba a la mayoría de los productores importantes de
Francia, Bélgica, Holanda, Italia y Alemania. Si bien algunos de los acuerdos que
habían tenido lugar en el marco de este cartel se hallaban amparados por políticas
nacionales y europeas de protección a la actividad azucarera, la Comisión Europea halló
que en este caso los productores involucrados habían concertado numerosas prácticas
que limitaban aún más la poca competencia existente, y que implicaban esencialmente
un reparto de los mercados nacionales entre las empresas de cada país y sendos
acuerdos de precios dentro de cada mercado nacional.
El paralelismo de precios como evidencia de una concertación también ha
aparecido en la jurisprudencia europea en una serie de casos. Así, en “Comisión
Europea c/ ICI y otros” (1972), las principales empresas europeas productoras de
colorantes fueron sancionadas en base a una serie de conductas paralelas que
involucraron aumentos de precios idénticos y simultáneos durante un período de cuatro
años. Dichos aumentos habían implicado además un intercambio de información entre
las empresas, y ese intercambio fue considerado clave como elemento adicional
constitutivo de una práctica colusiva, puesto que representaba “... una forma de
coordinación ... que sustituía los riesgos de la competencia por la coordinación entre

restrictivas, y el mecanismo establecido había sido muy poco utilizado.

88
competidores”. Pero la doctrina de que la conducta paralela no basta por sí sola para
inferir la existencia de un acuerdo también tiene su lugar en la experiencia europea,
como lo demuestra el caso “Comisión Europea c/ Ahlstrom y otros” (1993), en el cual
el Tribunal de Justicia de la Unión Europea revocó una decisión de la Comisión
Europea condenando a un grupo de productores de pulpa de madera para fabricar papel.
En dicho caso, cuya primera resolución tuvo lugar en 1984, cuarenta y dos empresas
habían sido acusadas de colusión en virtud de que todas ellas utilizaban el mismo
método de cotizar precios (por períodos trimestrales, en dólares estadounidenses y sin
ofrecer bonificaciones ni descuentos). En su sentencia, el Tribunal de Justicia concluyó
que este hecho no bastaba para constituir una práctica concertada, en virtud de que el
mismo podía tener su origen en particularidades propias del mercado en cuestión
(caracterizado por relaciones de largo plazo entre compradores y vendedores, y
diferenciación de productos)61.
Dentro de los casos analizados en la Unión Europea respecto de prácticas
horizontales colusivas en la década de 1990, y que han merecido sanción por aplicación
del artículo 81 del Tratado de la Comunidad Europea, sobresale también “Comisión
Europea c/ Cembureau y otros” (1994). Este caso, conocido también como el del “cartel
del cemento”, trajo aparejadas multas para 42 empresas y asociaciones empresarias por
un total de 193 millones de ecus, las cuales penalizaron una serie de conductas que
tuvieron lugar a lo largo de un período de aproximadamente diez años, comenzando en
1983. El objetivo principal de los miembros del cartel del cemento era proteger los
mercados nacionales de los distintos países europeos de las importaciones provenientes
de otros países europeos, a fin de evitar que los precios se deprimieran y se redujeran
por lo tanto los beneficios de las empresas cementeras. Para ello utilizaron a la
asociación europea de productores de cemento (Cembureau) y acordaron un principio
por el cual los productores de cada país tenían el derecho de determinar el volumen
máximo admisible de importaciones de cemento que ingresarían a dicho país.
La jurisprudencia europea tiene también un caso en el cual se ha fijado el
principio según el cual no es posible condenar por una práctica horizontal concertada a
un conjunto de empresas que pertenece al mismo grupo económico. Dicho caso,
denominado “Vilho Europe c/ Parker Pen” (1996), se refiere a una situación análoga a

61
Para un análisis económico de los argumentos utilizados por la Comisión Europea y por el Tribunal de

89
la que originó en Estados Unidos la doctrina Copperweld. En él, el Tribunal de Justicia
de la Unión Europea concluyó, de manera coincidente con lo que habían decidido la
Comisión Europea y el tribunal de primera instancia, que no era posible considerar que
las compañías subsidiarias de la empresa Parker Pen, dedicada a la fabricación y venta
de lapiceras, pudieran ser culpables de un reparto horizontal de mercados, cuando lo que
hacían no era otra cosa que implementar la decisión de su sociedad controlante de
organizar la distribución de su producto en distintos países de Europa.
Siguiendo la tendencia iniciada por las autoridades estadounidenses de defensa
de la competencia, la Unión Europea ha registrado en los últimos años un aumento
significativo de las multas impuestas a las empresas halladas culpables de prácticas
horizontales colusivas 62 . A partir del año 2002, dicho aumento se potenció como
consecuencia de un incremento muy significativo en el número de casos por
cartelización, originado en buena medida por la implementación de la política de
clemencia establecida en ese año por la Comisión Europea63.
Hasta fines del año 2008, la multa más elevada fijada por las autoridades
europeas para una sola empresa era de 479 millones de euros, en tanto que la multa más
alta para un cartel como un todo ascendía a 992 millones de euros64. Ambas multas
corresponden al mismo caso: “Comisión Europea c/ ThyssenKrupp y otros” (2007),
referido a un cartel de empresas dedicadas a la provisión de ascensores y escaleras
mecánicas, que operaba en Alemania, Bélgica, Holanda y Luxemburgo. Las empresas
en cuestión (ThyssenKrupp, Otis, Schindler y Kone) fueron multadas porque, en cada
uno de esos cuatro países, habían establecido un sistema de reparto de clientes por el
cual definían previamente quién iba a ganar las grandes licitaciones de ascensores y

Justicia en este caso, véase Motta (2004), capítulo 4.

62
Al respecto es ilustrativo lo que expresa el informe anual de competencia del año 2001 (Comisión
Europea, 2001), en el cual se registró lo que en su momento fue un récord de multas impuestas a un
conjunto de carteles de distintas actividades. Los casos más resonantes de ese año fueron “Comisión
Europea c/ Hoffman-La Roche y otros”, “Comisión Europea c/ UCAR y otros”, “Comisión Europea c/
SAS y Maersk” y “Comisión Europea c/ Arjo y otros”.
63
De la información que aparece en el sitio de internet de la Comisión Europea, por ejemplo, puede
extraerse el dato de que el récord de multas establecido en el año 2001 (que era de mil millones de euros)
fue superado en el año 2006 (1846 millones de euros), y nuevamente en el año 2007 (3338 millones de
euros). Entre los casos que finalizaron en esos años pueden citarse “Comisión Europea c/ Arkema y
otros” (2006), “Comisión Europea c/ Eni y otros” (2006), “Comisión Europea c/ Siemens y otros” (2007)
y “Comisión Europea c/ Pilkington y otros” (2007).
64
La imposición de sumas de este tipo dentro del continente europeo representó un cambio muy
importante respecto de lo que venía sucediendo hasta la década de 1990, ya que hasta ese momento las
multas que se fijaban en Europa eran en general sustancialmente menores que las que se establecían, por

90
escaleras mecánicas, así como también los proyectos para la venta e instalación de
nuevos equipos, y acordaban no competir entre sí por los contratos de mantenimiento de
los ascensores y escaleras mecánicas (tanto nuevos como en funcionamiento)65. Si bien
este caso no se inició a través del programa de clemencia de la Unión Europea sino que
comenzó como una investigación de oficio, durante su transcurso hubo varios
implicados que solicitaron acogerse a dicho programa, y que brindaron evidencias
directas de colusión que sirvieron para probar de manera acabada las conductas
objetadas.

3.3.3. Legislación y jurisprudencia españolas

La ley antitrust española está netamente inspirada en las disposiciones sobre

defensa de la competencia que aparecen en el Tratado de la Comunidad Europea. Esto
lleva a que su tratamiento de las prácticas horizontales colusivas sea virtualmente
idéntico al del artículo 81 de dicho tratado, prohibiéndose “... todo acuerdo, decisión o
recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga
por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir, o falsear la
competencia en todo o parte del mercado nacional” (artículo 1, apartado 1, ley 15/2007).
Los ejemplos de conductas que entran dentro de esta definición son también muy
similares a los de la norma comunitaria básica, destacándose los que aparecen en los
siguientes tres incisos del apartado 1 del artículo 1:
a) La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones
comerciales o de servicio.
b) La limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las
inversiones.
c) El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento.
La ley española de defensa de la competencia contiene además una serie de
disposiciones semejantes a las del apartado 3 del artículo 81 del Tratado de la
Comunidad Europea, por las cuales ciertas prácticas concertadas resultan admisibles,
siempre que “…permitan a los consumidores o usuarios participar de forma equitativa
de sus ventajas, … no impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean

casos similares, en los Estados Unidos de América.

65
En el caso de Holanda también resultó multada Mitsubishi, que no operaba en los otros tres países bajo

91
indispensables para la consecución de aquellos objetivos, y … no consientan a las
empresas partícipes la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte
sustancial de los productos o servicios contemplados” (artículo 1, apartado 3, ley
15/2007).
La mayor parte de la jurisprudencia española sobre prácticas horizontales
colusivas se ha desarrollado por aplicación de la ley de defensa de la competencia que
se hallaba vigente con anterioridad al año 2007 (ley 16/1989), cuya autoridad de
aplicación era el Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC). En lo que hace a sus
aspectos de fondo aplicables a conductas de colusión, sin embargo, dicha norma es
similar a la actualmente vigente, por lo cual puede inferirse que esa jurisprudencia sigue
teniendo valor con posterioridad al dictado de la ley 15/2007.
Uno de los primeros casos españoles importantes de sanción por acuerdo de
precios es “UPA c/ Federación Nacional de Industrias Lácteas y otros” (1997), en el
cual la práctica bajo análisis era una colusión entre las empresas lácteas para fijar los
precios de compra de la leche en el mercado mayorista, en la cual intervenía
coordinando el acuerdo la federación que agrupa a las empresas lácteas en cuestión. El
caso concluyó con una sanción menor para la federación denunciada (ya que sólo pudo
probarse que la misma había sugerido la aplicación uniforme de un sistema de
bonificaciones relacionado con la calidad de la leche) pero con importantes multas para
las empresas lácteas (entre las cuales se encontró un significativo paralelismo de precios
que se imputó a una conducta colusiva). En este caso el TDC realizó una distinción
entre mercados no colusivos con un líder de precios y mercados en los cuales el
liderazgo de precios cumple una función de concertación entre los participantes del
mismo. Esta última conducta fue la que se consideró probada en esta circunstancia, en la
cual el papel de líder de precios del cartel era cumplido por la empresa pública La
Lactaria.
Otros casos de colusión sancionados en España se refieren a acuerdos para
cotizar en licitaciones públicas. Entre ellos se destaca “SDC c/ Rhône Poulenc y otros”
(1998), en el cual el Servicio de Defensa de la Competencia (SDC) objetó la conducta
de un conjunto de laboratorios por coordinar sus ofertas en cuatro licitaciones públicas
para la adquisición de vacunas antigripales en la región de Andalucía, y el TDC le

análisis.

92
impuso a dichos laboratorios una multa. Similar conducta fue sancionada también en
“SDC c/ Viajes Iberia y otros” (2000), en el cual el acuerdo era entre agencias de viajes
y tenía que ver con licitaciones del Instituto Nacional de Servicios Sociales para la
provisión de servicios turísticos destinados a personas de la tercera edad.
De los casos referidos a prácticas horizontales colusivas que existen en la
jurisprudencia española, uno que sobresale por su complejidad y por el monto de las
multas aplicadas es “Federación de Empresarios de Cine de España c/ Walt Disney y
otros” (2006). Este es un caso en el cual lo que se objetó fue una concertación, por parte
de las cinco principales empresas distribuidoras de películas cinematográficas que
operaban en España (Walt Disney, Sony, Foxfilm, Universal y Warner), de las
condiciones de exhibición. En dicha concertación participaba también la asociación que
nuclea a las empresas distribuidoras (Fedicine), la cual facilitaba el intercambio de
información entre las empresas a través de su base de datos (por medio de la cual las
empresas conocían las fechas de los estrenos, y las cifras semanales desagregadas de la
recaudación por película y por sala). Todo este intercambio de información era
precisamente el que permitía que las empresas concertaran respecto de qué películas
iban a estrenar, en qué salas y en qué momentos del tiempo, a fin de evitar la
competencia directa entre ellas. Por haber considerado como probadas las conductas
objetadas, el TDC fijó en este caso multas de 2,4 millones de euros para cada una de las
cinco empresas involucradas, y de 900 mil euros para Fedicine.
La ley española de defensa de la competencia ha sido también aplicada en
situaciones que implicaban repartos de mercados. Un caso que merece mencionarse al
respecto es “AUSBANC c/ Caja de Ahorros de Baleares y otros” (1996), en el cual
cuatro entidades financieras con poder de mercado local acordaban no competir unas
con las otras en sus respectivas zonas de influencia y coordinar una expansión conjunta
fuera de dichas zonas. Al decidir la aplicación de multas a las entidades financieras
involucradas, el TDC se pronunció considerando que la simple existencia del acuerdo
ya configuraba una práctica pasible de sanción, y que no resultaba válida la defensa
basada en que cada una de las entidades era pequeña en relación al mercado nacional
(ya que se trataba de entidades que ostentaban una posición de importancia en los
mercados locales en los que actuaban).
El reparto de mercados fue también la conducta que se sancionó en el caso

93
“Rotary Club de Ceuta c/ Transmediterránea y otros” (2003), en el cual lo que se objetó
fue un acuerdo entre los tres operadores del servicio de transporte marítimo de pasajeros
que une las ciudades de Ceuta y Algeciras (Transmediterránea, Europa Ferrys y
Buquebús España). El mismo tenía lugar principalmente a través de un sistema de
intercambio de información denominado “sistema de intercambio de billetes y
ordenación de horarios”, que aparentemente se complementaba con un acuerdo de
precios, por el cual las tres empresas cobraban tarifas virtualmente idénticas por sus
servicios. El caso concluyó con multas considerables para las tres empresas
involucradas, que ascendieron a 600 mil euros a cada una, y también generó otras
investigaciones por prácticas relacionadas con las conductas objetadas, que fueron a su
vez objetadas en casos posteriores66.
La doctrina de las restricciones auxiliares también ha tenido cierta aplicación en
la práctica española de defensa de la competencia. Al respecto cabe mencionar el caso
“SDC c/ Iberia y otros” (1999), en el cual las cuatro aerolíneas españolas principales
(Iberia, Aviaco, Air España y Spanair) fueron sancionadas por ciertas disposiciones
incluidas en una serie de acuerdos de interlínea celebrados entre ellas para numerosas
rutas aéreas de cabotaje. En el análisis del caso, sin embargo, el TDC señaló
específicamente que lo que se sancionaba era una serie de restricciones auxiliares de los
acuerdos en cuestión (relacionadas con aspectos tarifarios), pero que el objeto principal
de dichos acuerdos no era restringir la competencia sino aprovechar ciertas economías
de integración susceptibles de generar efectos positivos sobre el funcionamiento del
mercado.
En cuanto a los casos relacionados con asociaciones profesionales, cabe
mencionar a “Dedalus c/ Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid” (1994). En él se
sancionó a la asociación que nuclea a los arquitectos de la capital española por emitir
una orden de abstención para que sus matriculados no participaran de un concurso de
ideas para la realización de cierto edificio, a fin de imponer en dicho concurso las
normas y tarifas elaboradas por el Colegio de Arquitectos. Otro caso relativo a
asociaciones profesionales es “Unión de Consumidores c/ Asociación de
Tocoginecólogos” (1995), en el cual la entidad que agrupa a los médicos
tocoginecólogos de España fue sancionada por negociar colectivamente honorarios

66
Tales casos fueron “FETEIA c/ Transmediterránea y otros” (2004), e “IMTC c/ Transmediterránea y

94
uniformes frente a las compañías de seguros médicos y por forzar a esas compañías para
que acepten dichos honorarios, a través del cobro directo a los pacientes de la diferencia
entre los mismos y las tarifas pagadas por las compañías de seguros.
Los casos del Colegio de Arquitectos de Madrid y de la Asociación de
Tocoginecólogos se transformaron en los primeros de una larga lista de actuaciones de
las agencias antitrust españolas que terminaron en sanciones contra entidades
profesionales. Entre los casos finalizados en lo que va del siglo XXI, por ejemplo,
pueden mencionarse a “J. Martínez-Gil c/ Colegio Notarial de Madrid” (2003), “EIA c/
Procuradores de Ponteareas” (2006) y “Colegio de Protésicos Dentales de Tenerife c/
Colegio de Odontólogos de Las Palmas” (2007). El hecho de que las asociaciones
profesionales representen un porcentaje importante dentro del universo de las entidades
sancionadas por el TDC y por la recientemente creada Comisión Nacional de la
Competencia (CNC) ha sido también la causa por la cual esta última entidad ha
publicado un documento en el cual analiza específicamente los problemas de
competencia originados en la regulación de las profesiones por parte de las asociaciones
profesionales 67 . En dicho documento aparecen también sugerencias respecto de las
normas que regulan a las asociaciones profesionales.

3.4. América Latina

3.4.1. México

La ley federal de competencia económica de México (1993) sigue la tradición

estadounidense de distinguir entre “prácticas monopólicas absolutas” (per se) y
“prácticas monopólicas relativas” (regla de la razón). Dentro del primero de tales grupos
sólo se incluyen cuatro tipos de conductas, todas ellas de tipo colusivo:
I. Fijar, elevar, concertar o manipular el precio de venta o compra de bienes o servicios
al que son ofrecidos o demandados en los mercados, o intercambiar información con el
mismo objeto o efecto;
II. Establecer la obligación de no producir, procesar, distribuir, comercializar o adquirir
sino solamente una cantidad restringida o limitada de bienes o la prestación o
transacción de un número, volumen o frecuencia restringidos o limitados de servicios;

otros” (2004).
67
Al respecto, véase Comisión Nacional de la Competencia (2008).

95
III. Dividir, distribuir, asignar o imponer porciones o segmentos de un mercado actual o
potencial de bienes y servicios, mediante clientela, proveedores, tiempos o espacios
determinados o determinables; o
IV. Establecer, concertar o coordinar posturas o la abstención en las licitaciones,
concursos, subastas o almonedas públicas.
Las cuatro prácticas monopólicas absolutas especificadas en el párrafo anterior
aparecen enunciadas en el artículo 9 de la ley mexicana de competencia. El resto de las
posibles prácticas anticompetitivas que no encuadra dentro de las definiciones
mencionadas debe en cambio evaluarse de acuerdo con la regla de la razón, para cuya
aplicación se exige que “... el presunto responsable tenga poder sustancial sobre el
mercado relevante” y que “... se realicen respecto de bienes o servicios que
correspondan al mercado relevante” (artículo 11). El artículo 10 de la ley federal de
competencia económica enuncia once ejemplos de prácticas monopólicas relativas, pero
sólo uno de ellos (“concertación entre varios agentes económicos ... para ejercer presión
contra algún agente económico”) entra dentro de la categoría de práctica horizontal
concertada.
La aplicación de la ley antitrust mexicana a casos de prácticas colusivas por
parte de la Comisión Federal de Competencia de México (CFC) se inició con “CFC c/
Canalava y Anilpe” (1993), que fue un caso en el cual la Cámara Nacional de la
Industria de Lavanderías (Canalava) y la Asociación Nacional de Industriales de
Limpieza Profesional (Anilpe) fueron sancionadas por fijar precios para los servicios
que prestaban sus asociados (lavanderías y tintorerías) y contribuir a la uniformidad de
los mismos. Idéntica situación aconteció en “CFC c/ Canacar” (1995), en el cual se
sancionó a la Cámara Nacional de Autotransportes de Carga por elaborar y distribuir
una guía de precios para los servicios de transporte de carga por parte de sus miembros,
en la cual se establecía expresamente el propósito de fijar precios mínimos para la
prestación de dichos servicios. También sentó jurisprudencia el caso “CFC c/ Banamex
y otros” (1994), en el que se sancionó a un conjunto de entidades financieras por
coordinar sus posturas en varias subastas de títulos públicos realizadas por el gobierno
mexicano.
La relación entre la práctica de la defensa de la competencia en México y su
equivalente en los Estados Unidos no sólo pasa por un paralelismo en cuanto a los

96
criterios normativos existentes. Desde la conformación de la CFC existe además una
colaboración estrecha entre dicha comisión y las agencias antitrust estadounidenses, que
se materializa en la realización de investigaciones paralelas en ambos países. Un caso de
práctica horizontal colusiva que merece señalarse al respecto es “CFC c/ ADM y
Kyowa Hakko” (1998), en el cual la autoridad mexicana le impuso multas a dos
empresas productoras de lisina por acordar precios y repartirse mercados. Dicha sanción
fue una consecuencia directa de las investigaciones efectuadas por el Departamento de
Justicia de Estados Unidos para el caso “EEUU c/ ADM y otros” (1996), citado en la
sección 3.2.1.
En su artículo sobre la política mexicana de defensa de la competencia, Pérez
Miranda (2000) destaca otros tres casos de aplicación de la ley federal de competencia a
la sanción de acuerdos de precios. Tales son “CFC c/ Asociación Mexicana de Agentes
de Carga” (1996), “CFC c/ Alianza Nacional de Transportadores de Servicios de
Turismo” (1997) y “Fábrica de Hielo y Cámaras de Refrigeración c/ Antartic y otros”
(1997). Este último caso tuvo la particularidad de que el acuerdo de precios celebrado
por tres productores de hielo de la ciudad de Puebla tenía por objetivo contrarrestar una
política de precios bajos de otros dos productores. Si bien la práctica en cuestión fue
sancionada como anticompetitiva per se, no puede decirse que se tratara de una
conducta propiamente colusiva, sino más bien de una práctica horizontal concertada de
naturaleza exclusoria.
En lo que va del siglo XXI, la CFC ha seguido analizando una serie de casos en
los que se cuestionaron conductas relacionadas con acuerdos de precios. Uno de ellos
fue “CFC c/ LATEX y otros” (2004), en el cual lo que se investigó fue un aumento de
precios simultáneo e idéntico por parte de los únicos cuatro laboratorios de México que
efectuaban análisis fitosanitarios de las importaciones de papas provenientes de Estados
Unidos. Si bien en este caso sólo se contaba con pruebas indirectas de un paralelismo de
conductas, las partes en cierto modo reconocieron la ilegalidad de su proceder, y el caso
terminó con un compromiso de los laboratorios de establecer precios en función de sus
costos y de no incurrir en prácticas que implicaran concertación de precios. En “SDE c/
Canacintra y otros” (2005), por su parte, lo que sancionó fue una colusión abierta entre
varias empresas y asociaciones de empresas para concertar los precios de venta al
público de las tortillas de maíz en el estado de Durango.

97
 En lo que se refiere a casos de reparto de mercados, merece destacarse “CFC c/
Distribuidora de Combustóleo y otros” (1997), en el cual se multó a un grupo de
transportistas y distribuidores de hidrocarburos por dividirse geográficamente el
mercado y limitar concertadamente la oferta de sus servicios. En esta concertación
participaba también la empresa refinadora Pemex, que aceptaba pasivamente la
existencia del acuerdo y en cierto modo actuaba controlando su cumplimiento. Si bien
Pemex no fue multada, sí se le ordenó que cesara dicho comportamiento. El caso fue
también importante porque se distinguió entre el carácter paraestatal de Pemex como
monopolista legal de ciertos segmentos del mercado petrolero y su participación en
otros segmentos como oferente desregulado y sujeto a las normas generales de la ley
federal de competencia económica.
Otra sanción de la CFC por reparto de mercados es la que aparece en
“Tortillerías San Antonio c/ Canaco” (2000), en el cual la multada es la Cámara
Nacional de Comercio del municipio de Angostura (Sinaloa) por establecer un esquema
de reparto de mercados entre sus asociados en lo que se refiere a la instalación de
comercios dedicados a la venta de tortillas. El reparto en cuestión se hallaba tácitamente
convalidado por la autoridad municipal, la cual había delegado el tema en una comisión
en la cual participaba directamente la asociación empresaria sancionada. La práctica
objetada en este caso no era únicamente colusiva sino que también tenía elementos
exclusorios, dados por el hecho de que el denunciado aprovechaba su posición para
impedir el acceso al mercado de nuevos competidores68.
La práctica horizontal concertada consistente en ejercer presión contra algún
agente económico, que en México se analiza empleando la regla de la razón, también ha
sido objeto de casos estudiados por la CFC. Uno de ellos es “CFC c/ Unión de
Transportistas de Los Cabos y otros” (2006), en el cual lo que se sancionó fue la acción
de las entidades que nuclean a los proveedores de servicios de transporte de la localidad
turística de Los Cabos (Baja California), consistente en ejercer presiones para que los
turistas no utilizaran los servicios prestados por los transportadores turísticos y usaran
en cambio los servicios de transporte regular (taxis y automóviles de alquiler).

68
En rigor, este caso fue el primero de una lista relativamente larga de procedimientos por temas
parecidos en diferentes lugares de México. En el año 2004, por ejemplo, hubo tres casos similares: “CFC
c/ Unión de Tortillerías y Molinos de Temixco”, “CFC c/ Unión de Molinos y Tortillerías de Salvador
Alvarado”, y “Vendedores de Angostura c/ Unión de Vendedores Ambulantes de Angostura”. Al
respecto, véase Comisión Federal de Competencia (2004), capítulo 2.

98
3.4.2. Brasil

La legislación brasileña sobre prácticas horizontales colusivas puede sintetizarse

en cinco incisos del artículo 21 de la ley de defensa del orden económico (ley 8884, del
año 1994). Dichos incisos enuncian las siguientes conductas anticompetitivas:
I) fijar, imponer o practicar, en acuerdo con competidores, de cualquier forma, precios y
condiciones de venta de bienes o de prestación de servicios;
II) obtener o influir en la adopción de conductas comerciales uniformes o concertadas
entre competidores;
III) dividir los mercados de servicios o productos, terminados o semi-terminados, o las
fuentes de abastecimiento de materias primas o productos intermedios;
VIII) convenir previamente precios o ventajas en la competencia en licitaciones
públicas;
X) regular mercados de bienes o servicios, estableciendo acuerdos para limitar o
controlar la investigación y el desarrollo tecnológico, la producción de bienes o la
prestación de servicios, o para dificultar inversiones destinadas a la producción de
bienes o servicios o su distribución.
En lo que se refiere a la práctica concreta de las autoridades administrativas y
judiciales, la jurisprudencia brasileña sobre prácticas horizontales concertadas parece
seguir el criterio norteamericano de considerar que la colusión lisa y llana es una
infracción per se. Así, en “Elmo c/ Sindicato de Empresas de Seguridad y Vigilancia”
(1992), el Consejo Administrativo de Defensa Económica (CADE) sancionó un acuerdo
entre empresas para uniformar conductas y fijar una tabla de precios mínimos y
consideró “... irrelevante si los precios acordados son justos o abusivos o si tienen por
objeto prevenir prácticas predatorias”. Del mismo modo, en “CADE c/ Empel y otros”
(1988), la misma autoridad antitrust consideró que la celebración de un contrato de
cooperación entre competidores para limitar la producción y fijar precios configuraba
un abuso de poder económico, “... independientemente de la dimensión de las empresas
cartelizadas”69. Sin embargo, al igual que en Estados Unidos y en la Unión Europea, ha

69
Una excepción a este principio aparece sin embargo en la resolución del caso “Sunab c/ Sindicato de
Hoteles, Restaurantes y Bares” (1983), en el cual no se sancionó la fijación conjunta de precios a través
de una asociación empresaria, por entenderse que se trataba de un acuerdo entre empresas pequeñas que
no poseían poder de mercado.

99
habido en Brasil una serie de casos en los cuales la hipótesis de colusión resultó
descartada por falta de pruebas concretas, dando lugar a la interpretación de que el
simple paralelismo en las conductas no basta para configurar una práctica colusiva. Son
ejemplos de esto el caso “Codima c/ Ibemep y otros” (1990), en el cual fueron
denunciados varios productores de material eléctrico pesado, y el caso “Asbeg c/ Sitran
y otros” (1988), en el cual varias empresas de limpieza fueron acusadas de concertar sus
posturas en una serie de licitaciones públicas.
Los casos citados en el párrafo anterior corresponden a la época en la cual regía
en Brasil la anterior ley de defensa de la competencia (ley 4137, del año 1962). De entre
los casos resueltos a partir de la sanción de la actual ley cabe mencionar a “CIEFAS c/
SINDILAC y otros” (1998), en el cual una serie de asociaciones de laboratorios de
análisis clínicos y hospitales privados de los estados de Río Grande do Sul, Matto
Grosso y Alagoas fueron sancionados por elaborar tablas de precios mínimos para sus
respectivos servicios, en situaciones en las cuales dichas tablas eran luego aplicadas por
la generalidad de los prestadores de una determinada actividad y zona geográfica. Otro
caso de colusión que el CADE menciona como significativo en su informe anual es
“Metropolitan c/ Sindicato de Despachantes Aduaneros de Santos” (1998), en el cual
también se aplicó una multa por fijar honorarios mínimos destinados a uniformar los
precios de los servicios de los despachantes de aduana que operaban en el puerto
brasileño de Santos70.
Otro caso de suma importancia dentro de la jurisprudencia brasileña sobre el
tema de prácticas colusivas es “SDE c/ CSN, Usiminas y Cosipa” (1999), que se originó
en un procedimiento de oficio de la Secretaría de Derecho Económico (SDE). Dicho
caso implicó una sanción de multa para los tres únicos productores brasileños de aceros
planos por concertación de precios, que ascendió a un total de 58 millones de reales. Las
conductas sancionadas por la decisión del CADE consistieron en dos acuerdos para
reajustar los precios de los aceros planos que tuvieron lugar respectivamente en julio de
1996 y en abril de 1997. Tales acuerdos no pudieron ser probados de manera directa,
pero sí lo fueron (a criterio del CADE) de manera indirecta a través de la actitud de las
empresas involucradas en una reunión efectuada en el Instituto Brasileño de la
Siderurgia en julio de 1996, y a través de una conducta caracterizada como “paralelismo

70
Para acceder a un resumen de estos dos casos, véase Conselho Administrativo de Defesa Econômica

100
de precios”.
Un elemento económico adicional que aparece en la decisión del CADE tiene
que ver con la existencia de factores externos que pudieran limitar el ejercicio del poder
de mercado de las empresas oferentes. En tal sentido, el fallo señala que las barreras de
entrada son elevadas en virtud de la presencia de fuertes economías de escala y de altos
costos hundidos. Menciona también que la estructura de demanda es tal que solo unos
pocos clientes (los fabricantes de automóviles y de electrodomésticos) tienen algún
poder de compra que les permite contrarrestar el poder de mercado de los oferentes, y
que su peso dentro de la demanda total es relativamente reducido. Todo esto se liga
después con la idea de que el mercado brasileño de aceros planos cumple con las
condiciones clásicas para la formación de un cartel, que el CADE identifica como las
siguientes: número pequeño de empresas, producto homogéneo, elevadas barreras de
entrada, bajo costo de supervisión del cartel, pocos estímulos para desviarse del
comportamiento colusivo, estructuras de costos semejantes, tecnología de producción
madura y parecida, y participaciones de mercado estables. Los dos elementos
determinantes en el razonamiento del CADE para sancionar a CSN, Usiminas y Cosipa
fueron por un lado el paralelismo de precios (tanto en su nivel absoluto como en la
magnitud de sus ajustes como en los momentos en los que se produjeron dichos ajustes)
y por otro lado la “falta de racionalidad económica y de explicación de la conducta de
las empresas involucradas”.
Una de las características más salientes de la legislación brasileña aplicable al
tema de las prácticas horizontales colusivas es que Brasil es virtualmente el único país
latinoamericano que ha incorporado a su ley de competencia la posibilidad de celebrar
acuerdos de clemencia entre las agencias antitrust y los miembros de un cartel (artículo
35 de la ley 8884, modificado por la ley 10.149). En el caso brasileño dicha posibilidad
apareció explícitamente a través de una reforma a la ley de defensa del orden económico
que se hizo en el año 2000, y desde el año 2003 han comenzado a celebrarse este tipo de
acuerdos entre algunas empresas y la Secretaría de Derecho Económico 71 . De los
asuntos finalizados hasta fines del año 2008 en los que los acuerdos de clemencia
tuvieron un papel importante se destaca el de “SDE c/ Assevirgs y otros” (2007), que

(1999), páginas 40-67.

71
Para una referencia más detallada acerca del programa brasileño de clemencia, véase Secretaria de
Direito Econômico (2008).

101
fue justamente el caso en el cual se celebró el primer acuerdo de clemencia (cuyos
signatarios fueron la SDE y la empresa Vigilância Antares). En ese caso, uno de los
integrantes de un cartel de empresas de vigilancia del estado de Río Grande do Sul
aportó evidencias que permitieron probar la existencia de acuerdos colusivos para
repartirse las licitaciones celebradas por la Superintendencia de Ingresos Públicos de
Río Grande do Sul y por la Secretaría Municipal de Salud de Porto Alegre, y el proceso
terminó con multas por un total de 40 millones de reales para cinco empresas72.
Otros casos de sanción por prácticas horizontales colusivas resueltos en lo que
va del siglo XXI son “SDE c/ Estaleiro Ilha y Eisa” (2001), “Unimed da Baixada
Santista c/ Unimed de Santos” (2001), “Estado de Santa Catarina c/ Sindicato del
Comercio Minorista de Combustibles Minerales de Florianópolis” (2002) y “SDE c/
Sindiposto y otros” (2002). En el primero de dichos casos los denunciados fueron
multados por concertar posturas en una serie de licitaciones públicas del gobierno
nacional brasileño, en tanto que el segundo caso se trató de una situación de colusión en
la provisión de servicios médicos. La entidad sancionada en este último episodio era
una cooperativa que nucleaba a numerosos profesionales médicos, a la cual se le imputó
una conducta que involucraba fijación de precios, reparto de mercados y prácticas
tendientes a excluir a otros profesionales del mercado o impedirles su acceso al mismo.
Por la multa establecida (127 mil reales), este caso fue el más importante de los
sancionados en el año 2001 contra entidades médicas y hospitalarias, pero en ese mismo
año hubo otros once casos similares que terminaron con multas contra las asociaciones
denunciadas73.
Finalmente, en lo que se refiere a los otros dos casos mencionados en el párrafo
anterior, se trata de dos procesos en los cuales los denunciados eran grupos de
estaciones de servicio de las ciudades de Florianópolis y Goiania, que se habían puesto
de acuerdo para fijar de manera conjunta los precios y condiciones de venta de los
combustibles líquidos en dichas ciudades. En ambos casos los carteles se hallaban
monitoreados e incentivados por las respectivas asociaciones de propietarios de
estaciones de servicio de las ciudades en las que tuvieron lugar las prácticas
anticompetitivas sancionadas, por lo cual dichas asociaciones también fueron multadas,

72
Para un análisis de este caso, véase Lubambo (2008).
73
Al respecto, véase Conselho Administrativo de Defesa Econômica (2001), páginas 131-140.

102
junto con las estaciones de servicio en ellas representadas74.
Otros tres casos brasileños recientes de sanción por cartelización son “SDE c/
Varig, TAM y Vasp” (2004), “SDE c/ Sindipedras y otros” (2005) y “SDE c/
Hoffmann-La Roche y otros” (2007). El primero de ellos finalizó con una multa contra
las tres empresas aéreas que cubrían la ruta San Pablo-Río de Janeiro, por acordar los
precios y otras condiciones comerciales de sus pasajes. El segundo involucró a 18
proveedores de piedras para la industria de la construcción (britas) y a la asociación que
las nucleaba (Sindipedras) por prácticas de fijación de precios, reparto de mercados y
acuerdos para cotizar en licitaciones, y culminó con una multa que ascendió a un total
de 33 millones de reales. El último de los casos mencionados, finalmente, se refiere al
mercado de vitaminas y es en cierto modo una consecuencia de las sanciones que las
mismas empresas imputadas (Hoffmann-La Roche, Basf y Aventis) habían sufrido en
casos similares en Estados Unidos y Europa75. Como dichas conductas habían tenido
repercusión mundial y habían generado también daños a la competencia y perjuicios al
orden económico en Brasil, el CADE entendió que correspondía la aplicación de multas
por dichos daños y perjuicios, que ascendieron a un total de 18 millones de reales.

3.4.3. Argentina

En la Argentina, la ley 25.156 de defensa de la competencia penaliza las

prácticas horizontales colusivas a través de sus artículos 1 y 2. De las acciones definidas
de modo general en el artículo 1, las prácticas colusivas se encuadran como “actos o
conductas ... que tengan por objeto limitar, restringir, falsear o distorsionar la
competencia”, y que la ley argentina sanciona siempre y cuando “pueda resultar
perjuicio para el interés económico general”. De modo más particular, el artículo 2
define una serie de “prácticas restrictivas de la competencia” que la ley penaliza “en la
medida que configuren las hipótesis del artículo 1”. Entre ellas tienen particular
relevancia como ejemplos de conductas colusivas los incisos siguientes:
a) fijar, concertar o manipular en forma directa o indirecta el precio de venta o compra
de bienes o servicios al que se ofrecen o demanden en el mercado, así como

74
Para un análisis más detallado de estos casos, véase Oliveira y Rodas (2004), parte II.
75
Tales casos son, respectivamente, “EEUU c/ Hoffmann-La Roche y otros” (1999) y “Comisión
Europea c/ Hoffman-La Roche y otros” (2001), mencionados en las secciones 3.2 y 3.3 del presente
capítulo.

103
intercambiar información con el mismo objeto o efecto;
b) establecer obligaciones de producir, procesar, distribuir, comprar o comercializar
sólo una cantidad restringida o limitada de bienes, o prestar un número, volumen o
frecuencia restringido o limitado de servicios;
c) repartir en forma horizontal zonas, mercados, clientes y fuentes de
aprovisionamiento;
d) concertar o coordinar posturas en licitaciones o concursos;
e) concertar la limitación o control del desarrollo técnico o las inversiones destinadas a
la producción o comercialización de bienes y servicios;
h) regular mercados de bienes o servicios, mediante acuerdos para limitar o controlar la
investigación y el desarrollo tecnológico, la producción de bienes o prestación de
servicios, o para dificultar inversiones destinadas a la producción de bienes o servicios o
su distribución.
La exigencia de la ley 25.156 de que las conductas anticompetitivas deban, para
ser sancionables, originar un perjuicio real o potencial al interés económico general, se
interpreta en la práctica como un requisito de aplicabilidad de la regla de la razón a
todas las conductas violatorias de la competencia. Pero aunque la legislación argentina
no tipifica prácticas anticompetitivas per se, la jurisprudencia que se ha ido
desarrollando en una serie de casos concretos muestra una tendencia bastante clara a
sancionar todas aquellas prácticas horizontales concertadas que han sido
suficientemente probadas y representan casos de colusión abierta. Si bien la mayor parte
de esa jurisprudencia se generó como una aplicación de la ley de defensa de la
competencia anteriormente vigente (ley 22.262, del año 1980), la coincidencia de
criterios entre dicha ley y la actual permite inferir que los precedentes desarrollados
siguen teniendo importancia para analizar prácticas horizontales colusivas. Esto implica
que, en los casos de colusión abierta, la afectación del interés económico general se
produce prácticamente siempre, dado que dicha práctica tiene como objeto o efecto
incrementar los precios o reducir las cantidades comerciadas respecto de las que regirían
en una situación de competencia.

3.4.3.1. Colusión abierta

La jurisprudencia de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia

104
(CNDC) sobre colusión abierta ha sido elaborada en una serie de casos que
involucraron, entre otros, al mercado de producción y comercialización de arena, al
mercado de fraccionamiento de gas licuado, al mercado de estiba portuaria y al mercado
de producción y comercialización de oxígeno líquido. En el primero de dichos
mercados, la ley 22.262 tuvo su aplicación inicial en “Silos Areneros de Buenos Aires
c/ Arenera Argentina y otros” (1986), en el cual la conducta analizada fue una
concertación entre las empresas productoras de arena del área de Buenos Aires que
contaba con el apoyo de entidades sindicales que nucleaban a los conductores navales
que efectuaban el transporte de la arena. En este caso la concertación tenía lugar a través
del establecimiento de cupos de producción para las distintas empresas, los cuales se
determinaban en el seno de una comisión integrada por las empresas areneras y los
sindicatos. De la investigación realizada surgió que la concertación pactada había regido
efectivamente entre 1982 y 1985, y que el efecto de la misma sobre el mercado había
sido una disminución del promedio de viajes realizados por los buques areneros y un
aumento del precio de la arena. Ante estas evidencias, tanto las empresas como los
sindicatos involucrados recibieron como sanción una multa que resultó más elevada
para las empresas areneras y más baja para los sindicatos de conductores navales.
La investigación del caso de las areneras de Buenos Aires hizo que la CNDC se
anoticiara de que existían situaciones semejantes en otros puntos del país, y abriera
investigaciones paralelas al respecto. En una de ellas (“CNDC c/ Areneras del Litoral y
otros”, 1988) el procedimiento llevó a idénticas conclusiones que en el caso anterior,
finalizando también con multas para una serie de empresas productoras de arena y
sindicatos de conductores navales que operaban en la provincia de Corrientes. Por
último, en “M. Altamirano c/ Arenera de la Cruz y otros” (1991), el caso tuvo lugar en
el área de Rosario y presentó ribetes similares a los dos anteriores. Una vez más la
investigación terminó con una sanción de multa para una serie de empresas areneras que
estaban coludiendo y con una multa menor para las entidades sindicales que actuaban
como vigilantes del cartel, apareciendo como novedad que un grupo de empresas que
originalmente habían participado de la concertación fue absuelto. Dichas empresas no
sancionadas habían reconocido desde un principio su participación en los acuerdos
colusivos, pero habían denunciado a su vez la existencia de presiones ejercidas por los
miembros principales del cartel arenero y habían aportado una serie de pruebas que

105
permitieron demostrar más acabadamente la existencia de las prácticas anticompetitivas
bajo análisis.
Un último caso que involucró el mercado de la arena, pero que tuvo lugar varios
años después, fue “Cámara Argentina de la Construcción c/ Cooperativa Entrerriana de
Productores Mineros y otros” (2003), en el cual lo que se sancionó fue una concertación
de precios entre las empresas areneras de la ciudad de Paraná (Entre Ríos), a través de la
formación de una cooperativa creada a tal fin. Dicha cooperativa concentró toda la venta
de la arena provista por las empresas de Paraná para actividades ligadas con la
construcción, impidiendo la existencia de competencia entre sus integrantes. El caso
terminó con una orden de cese de la conducta objetada y con multas para la cooperativa
denunciada y para las empresas que la conformaban.
En lo que se refiere al gas licuado, el principal caso argentino de sanción a un
cartel por prácticas horizontales colusivas es “Lara Gas y otros c/ Agip y otros” (1993),
en el cual el conjunto de los fraccionadores de gas licuado de petróleo (GLP) que
manejaban el 85% de la oferta total de dicho producto fue hallado culpable de acordar
entre sí las condiciones de venta del bien, tanto en lo que se refería a clientela como a
precios76. En este caso, la concertación tenía lugar a través de la Cámara de Empresas
Argentinas de Gas Licuado (CEAGL), que había organizado un servicio de
información, control e inspecciones del acuerdo colusivo. Dicho acuerdo implicaba
tanto la existencia de un paralelismo de precios liderado aparentemente por las cuatro
empresas más grandes (Agip, Algas, Autogas y Argón) como un reparto de clientes,
instrumentado a través de un sistema de clearing de envases entre empresas y de normas
de conducta que llevaban a los fraccionadores involucrados a negarse a venderle GLP a
clientes de otros fraccionadores. Las sanciones aconsejadas por la CNDC y luego
ratificadas por el Secretario de Comercio y por los tribunales de apelación que
analizaron el caso (que llegó hasta la Corte Suprema de Justicia de la Nación) fueron
multas para las empresas involucradas y para la CEAGL, graduadas en base al número
de hechos ilícitos cometidos por cada una, así como también una orden de cese del
reparto de clientes instrumentado por el cartel.
La sentencia de la Corte Suprema en el caso Agip tuvo también importancia

76
De hecho, el sector de fraccionamiento de gas licuado ha generado también otros casos de sanción por
prácticas colusivas, pero limitadas a mercados locales. Entre esos casos puede mencionarse “Juntas
vecinales de Bariloche c/ Coopetel y otros” (2003).

106
como aclaración del tipo de afectación del interés económico general que se requiere
para sancionar una práctica colusiva. En efecto, al revés del caso de las areneras en el
cual el aumento de los precios y la reducción de las cantidades habían quedado probadas
y podían de algún modo relacionarse con la implantación de la concertación en un
momento del tiempo, en este caso no había evidencia concreta de cuáles podrían haber
sido los precios y las cantidades de equilibrio de no mediar la acción restrictiva del
cartel de fraccionadores de GLP. Sin embargo, la Corte Suprema se valió del argumento
de que los acuerdos horizontales de precios y cuotas y los repartos de mercados tienen
de por sí capacidad para afectar dicho interés general de manera potencial, pues privan a
los compradores del producto de los beneficios que podrían obtener si las condiciones
imperantes fueran las de competencia en precios y cantidades.
Otro caso significativo de colusión que concluyó con una multa es “AGP c/
CCAP y otros” (1996). En ese expediente, la Administración General de Puertos
denunció una concertación entre las principales empresas de estiba del puerto de Buenos
Aires, instrumentada a través del Centro Coordinador de Actividades Portuarias
(CCAP), que consistía en el establecimiento de un sobrecargo uniforme de $30 por cada
contenedor cargado o descargado en dicho puerto. Aparentemente el sobrecargo se
originaba en un incremento del costo laboral de las empresas, proveniente de un
conflicto gremial que afectaba a los trabajadores de la estiba, y en tal sentido los
denunciados sostuvieron que el mismo se justificaba por dicho aumento en los costos.
La CNDC, sin embargo, dictaminó que esa circunstancia no era excusa para justificar
un comportamiento horizontal explícitamente paralelo de aumento de precios. Una vez
más el argumento de afectación del interés económico general fue de tipo potencial: en
una situación de competencia, las empresas podrían haber optado “por una pugna
competitiva, trasladando total o parcialmente o aun absorbiendo un incremento en los
costos”. La graduación de las multas impuestas en este caso presentó una novedad
respecto de los anteriores, ya que se basó en los beneficios obtenidos por cada empresa
infractora como consecuencia de la práctica colusiva. De ese modo, la empresa que
había aplicado el sobrecargo sobre un número mayor de contenedores (Terminal
Murchison Román) soportó una multa varias veces superior a las que sufrieron el CCAP
y las otras tres empresas menores involucradas.
El último caso importante de colusión abierta sancionado por la autoridad

107
antitrust argentina es “CNDC c/ Air Liquide y otros” (2005), que se refiere a una
concertación entre las principales empresas productoras de oxígeno líquido de la
Argentina para repartirse clientes, en especial en lo referido a los hospitales públicos del
área de Buenos Aires durante el período 1997-2002 77 . El caso comenzó en base a
información suministrada por las autoridades sanitarias de la Capital Federal, pero luego
continuó con una serie de audiencias testimoniales y allanamientos de los cuales
surgieron pruebas documentales que revelaban la existencia de numerosas situaciones
en las cuales las empresas involucradas (Air Liquide, Praxair, AGA e Indura) pactaban
entre sí para no ofertar (o para cotizar precios superiores) en diversas licitaciones
organizadas por diferentes hospitales, con el objetivo de no competir entre ellas y
repartirse los clientes.
Si bien el caso del oxígeno líquido comenzó como una investigación limitada a
la zona de Buenos Aires y sus alrededores, de la evidencia recolectada surgió que
algunos de los episodios habían tenido lugar fuera de esa área, por lo cual se interpretó
que se trataba de una conducta de alcance nacional. También se vio que, si bien la
misma no implicaba una cartelización absoluta (en el sentido de que las empresas
denunciadas adoptaban en otros segmentos conductas que podían considerarse
competitivas), la colusión se extendía también a situaciones que involucraban sanatorios
privados y no sólo hospitales públicos. Debido al carácter relativamente extendido de la
práctica y a la existencia de numerosas pruebas que la acreditaban, este caso terminó
con una sanción muy importante en términos del monto de las multas fijadas por el
Secretario de Coordinación Técnica, que entre las cuatro empresas involucradas sumó
más de 70 millones de pesos.

3.4.3.2. Colusión encubierta y restricciones auxiliares

Así como la jurisprudencia de la CNDC resulta bastante homogénea cuando se

trata de casos de colusión abierta, surge también de ella la conclusión relativamente
clara de que, en los casos en los que se invocan colusiones encubiertas, el paralelismo

77
Otro caso que también podría encuadrarse dentro del concepto de colusión abierta es el de “CNDC c/
TRISA, TSC y otros” (2007), en el cual los tres operadores de televisión por cable de la ciudad de Buenos
Aires habían pactado cobrar precios uniformes por sus servicios de transmisión de los partidos de fútbol
del torneo argentino de primera división. Sin embargo, como el caso tuvo también elementos referidos a
prácticas verticales, y dichos elementos fueron los que tuvieron más peso en su resolución en instancias
judiciales, postergaremos su análisis para el capítulo 5.

108
de precios no basta para probar por sí sólo una práctica horizontal sancionable. El
precedente más importante en este punto es “Secretaría de Energía c/ YPF, Esso y
Shell” (1994), en el cual la autoridad energética nacional denunció a los tres refinadores
de petróleo más grandes del país por actitudes concertadas en sus políticas de precios,
ya que ninguno de ellos había disminuido sus precios al público cuando el precio del
petróleo crudo había bajado y los tres habían trasladado de manera total un incremento
en el impuesto a la transferencia de combustibles. Del dictamen de la CNDC surge sin
embargo que, en el caso analizado, no se advierte que las variaciones de precios de las
tres empresas denunciadas hayan tenido un grado de concordancia y simultaneidad que
prueben una actitud concertada. Esto último justifica la recomendación de concluir las
actuaciones sin sancionar a los denunciados, si bien el dictamen contiene un consejo
general dirigido a la Secretaría de Energía para la adopción de medidas estructurales
tendientes a incrementar la competencia en el mercado de combustibles líquidos.
Similar conclusión a la anterior es la que surge del dictamen que aconseja el
archivo de las actuaciones en el caso “Fecliba c/ Roux Ocefa, Rivero y Fidex” (1998),
en el cual la Federación de Clínicas de la Provincia de Buenos Aires había acusado a
tres laboratorios de concertar entre sí para elevar el precio de los sueros fisiológicos.
Como la única prueba objetiva del caso era un supuesto paralelismo de precios (que
resultó ser real en términos cualitativos pero inexistente en términos cuantitativos, ya
que los incrementos porcentuales habían sido muy distintos en las tres empresas), la
CNDC elaboró su dictamen apelando a conceptos teóricos respecto de la razonabilidad
de imputar el aumento de precios a una concertación entre los denunciados. La
conclusión resultó ser negativa, debido básicamente a la existencia de otros
competidores en el mercado, a la relativa facilidad de producir e importar el producto, y
al momento en el cual se había producido el incremento de precios denunciado, signado
por una situación de incertidumbre económica y aumento de los costos financieros que
volvía menos atractivo para las empresas un intento de colusión.
Un caso más reciente de supuesta colusión encubierta que también terminó sin
sanción es “Aviabue c/ American Airlines y otros” (2001), en el cual la Asociación de
Agencias de Viajes de Buenos Aires denunció a tres líneas aéreas (American Airlines,
United Airlines y British Airways) por concertar una baja en las comisiones que les
pagaban a las agencias de viajes por sus servicios de venta de pasajes. El argumento

109
utilizado en este caso por la autoridad antitrust argentina para aceptar las explicaciones
de las empresas denunciadas fue que, mientras American Airlines y United Airlines
operaban en las rutas que conectaban a la Argentina con Estados Unidos, British
Airways lo hacía en una ruta que unía a la Argentina con Europa. Esto llevaba a que no
tuviera sentido que esta última línea aérea concertara con las otras dos, cuando
claramente no lo estaba haciendo con sus competidores más directos (que eran
Aerolíneas Argentinas y las aerolíneas de los países europeos). Asimismo, tampoco
resultaba razonable suponer que la actitud de American Airlines y United Airlines fuera
producto de una concertación en la cual participara British Airways y no las restantes
empresas que cubrían las rutas entre la Argentina y Estados Unidos, ya que dicha
concertación habría carecido completamente de efectividad para restringir la
competencia. Un último factor que contribuyó a cerrar el caso sin sanción, además, fue
que la reducción en las comisiones no tuvo ningún efecto visible sobre el
comportamiento del mercado aéreo en sí, el cual parecía hallarse en una época en la cual
la intensidad de la competencia entre las empresas estaba aumentando en vez de
disminuir.
Un elemento adicional que la CNDC ha tenido en cuenta para descartar hipótesis
colusivas es el hecho de que los precios experimenten una tendencia decreciente en el
tiempo. En efecto, dado que los acuerdos de precios que pueden producir perjuicio al
interés económico general son aquéllos que implican incrementos en los precios que
pagan los consumidores, la existencia de una evolución declinante en dichos precios
puede servir como prueba de ausencia de colusión. Dicho argumento fue recogido
explícitamente en el dictamen que cierra el caso “CNDC c/ Duperial y Compañía
Química” (1985), en el cual la hipótesis de colusión entre las dos únicas empresas
productoras de anhídrido ftálico se descartó, por la presencia de “... elementos
competitivos, como diferentes condiciones de pago o bonificaciones otorgadas por
mayores volúmenes de compra, la ausencia de restricciones en la elección y cambio de
proveedores por parte de los clientes y la tendencia declinante de los precios expresados
en moneda constante”.
Un tercer elemento que ha sido considerado como un indicio significativo de
colusión encubierta es la estabilidad de las participaciones de mercado de las empresas
en el tiempo. La ausencia de dicha estabilidad ha sido, por ejemplo, el factor clave que

110
se tuvo en cuenta para aceptar las explicaciones de los presuntos responsables en el caso
“La Casa del Grafito c/ Rich Klinger y Bruno Cape” (1989), en el cual se había
denunciado un reparto del mercado entre los dos únicos productores de planchas de
amianto comprimido. En su dictamen sobre dicho caso, la CNDC manifiesta que “...
Rich Klinger SA sobrellevó mejor la recesión del 81/82 y en 1984 había superado su
volumen de ventas de 1980 en 200 toneladas, mientras que Bruno Cape SA lo había
reducido en 100 toneladas. Esta modificación en la estructura de mercado es indicativa
de un comportamiento competitivo entre los operadores del mismo”.
El test del comportamiento del mercado ante la aparición de una presión
competitiva local ha sido también utilizado para opinar sobre la existencia de acuerdos
colusivos. En “R. Diez c/ Argón y otros” (1995), por ejemplo, se aceptaron las
explicaciones de un grupo de empresas denunciadas por acordar precios en el mercado
de gas licuado envasado. Además de aplicarse el argumento de que el comportamiento
de los precios de las distintas empresas era diferente, la CNDC analizó el caso particular
de la provincia de Mendoza, en la cual se habían incorporado al mercado una serie de
cooperativas que contaban con ventajas fiscales, y que habían entrado al mercado con
niveles de precios menores a los que regían con anterioridad. En el dictamen, este hecho
se valora afirmando que “en referencia al ... impacto de este fenómeno en la política
comercial de las empresas fraccionadoras, tampoco se ha acreditado hecho alguno ...
que pueda ser encuadrable en las disposiciones de la Ley 22.262. ... la nueva
competencia de este tipo de empresas hizo que los precios en definitiva experimentaran
una baja, pero de ello no puede inferirse en modo alguno conductas violatorias a la
norma legal aplicable por parte de las empresas fraccionadoras, enfrentadas desde
entonces a nuevos concurrentes al mercado”.
La idea de que ciertos mercados son proclives a situaciones de competencia
espacial, y de que dicha situación no debe confundirse con repartos de mercado de
carácter colusivo, ha aparecido también de manera explícita en por lo menos un caso
sobre el cual la CNDC dictaminó. En efecto, en “A. Dupuy c/ VCC y Cablevisión”
(1995) dos operadores de televisión por cable fueron denunciados por “acuerdos de no
competencia ni en precios, ni superposición de zonas de instalación”. Luego de
comprobar que la conducta denunciada no era verdadera (ya que existían numerosas
áreas en las cuales el servicio de ambas empresas se superponía), la CNDC aceptó el

111
argumento de los presuntos responsables en el sentido de que en ciertos mercados la
localización resulta una variable que determina que resulte inconveniente que las
empresas se ubiquen en la misma área. En su dictamen, dicho organismo expresa que
“... la elección de la zona para la prestación del servicio es un derecho individual de
cada prestador, quien no puede ser obligado a la misma si le resulta antieconómico,
máxime cuando no se trata de un servicio público ni de máxima necesidad”.
Tampoco finalizó con una sanción el caso “Cámara de Producción y Comercio
de Calzado c/ Exolgan y otros” (2003), en el cual una asociación que nucleaba a las
principales empresas productoras e importadoras de calzado denunció una supuesta
colusión entre los concesionarios de las terminales del puerto de Buenos Aires, que se
materializaba a través del cobro de una tarifa homogénea. Para aceptar las explicaciones
de las empresas denunciadas, la CNDC ponderó el hecho de que dicha tarifa homogénea
era en rigor la tarifa máxima autorizada por Administración General de Puertos. Que
todas las empresas estuvieran cobrando dicha tarifa máxima, por lo tanto, no implicaba
en este caso una concertación sino simplemente la aceptación de que esa tarifa era la
que resultaba individualmente más conveniente dada la existencia de una regulación
específica por parte de la autoridad pública.
Otro caso que terminó sin sanción y que es interesante destacar como ejemplo de
posible práctica colusiva es el que se planteó en “American Tool y Twill c/ Ezeta”
(2004), en el cual dos empresas brasileñas productoras de herramientas denunciaron a
una empresa argentina dedicada al mismo rubro por haber intentado convencerlas de
acordar precios para el mercado argentino del producto que dichas empresas
comercializaban. El dictamen de la CNDC que aconsejó archivar la denuncia destacó el
hecho de que la concertación no se había producido (y que, por lo tanto, sólo había
operado en el grado de “tentativa”), pero también la circunstancia de que lo que había
intentado hacer la empresa denunciada era pactar un acuerdo de comercio administrado
entre la Argentina y Brasil, en el cual se pretendía que también participaran las
autoridades de la Secretaría de Industria y Comercio de la Argentina. Si dicho acuerdo
hubiera tenido lugar, por lo tanto, el mismo habría estado probablemente refrendado por
una autoridad pública en el ejercicio de sus funciones, con lo cual su ilegalidad habría
podido discutirse precisamente por ese hecho78.

78
Cabe destacar, sin embargo, que en este caso uno de los vocales de la CNDC firmó un dictamen en

112
 La jurisprudencia argentina sobre casos de colusión encubierta, sin embargo,
tiene también un antecedente reciente en el cual el paralelismo de conductas fue
sancionado con multas muy elevadas, en virtud de que el mismo se presentó en una
situación en la cual existía un número importante de evidencias indirectas que
convencieron a las autoridades antitrust de que la colusión analizada era real y había
tenido efectos sobre el mercado. El caso en cuestión es “CNDC c/ Loma Negra y otros”
(2007), y se refiere al funcionamiento del mercado nacional de producción y
comercialización de cemento durante el período 1981-1999.
El caso del cartel del cemento comenzó a raíz de la publicación de un artículo
periodístico en el que se denunciaba la existencia de un acuerdo global de cuotas de
mercado entre todas las empresas cementeras que operaban en la República Argentina
(Loma Negra, Juan Minetti, Cementos Avellaneda, Cementos San Martín y
Petroquímica Comodoro Rivadavia). En un principio, se partió del análisis de las
pruebas que había utilizado el artículo periodístico en cuestión, pero la autenticidad de
las mismas fue rápidamente puesta en duda y lo que la CNDC hizo entonces fue buscar
pruebas indirectas que avalaran o desmintieran lo que el artículo periodístico afirmaba.
Luego de una larga investigación, terminó concluyendo que existía un fuerte
paralelismo de conductas que resultaba consistente con lo que el artículo decía en lo
referido a las cuotas de mercado de las empresas a nivel nacional, y comprobó también
la veracidad de ciertos episodios puntuales de supuesta concertación de precios entre
algunas empresas en algunas ciudades de la Argentina.
El elemento de prueba más importante que se utilizó para complementar las
evidencias de paralelismo, sin embargo, no surgió de la investigación original sino del
análisis posterior de un sistema de información que era operado por la Asociación de
Fabricantes de Cemento Pórtland (AFCP), que es una entidad que nuclea a todas las
empresas denunciadas. Dicha asociación llevaba una información sumamente detallada
de la producción y las ventas por ciudad de cada una de las empresas, que podía servir
tanto para facilitar la colusión tácita entre las firmas como para monitorear el
cumplimiento de pactos explícitos entre ellas. Con la evidencia de la existencia de este
sistema, y de numerosas comunicaciones que hacían referencia a su uso para

disidencia, en el cual sostuvo que, pese a los elementos atenuantes señalados, la conducta de Ezeta debía
considerarse como una restricción a la competencia en grado de tentativa, y que por lo tanto correspondía
aplicarle una sanción de multa.

113
“intercambiar información competitivamente sensible”, la CNDC consideró probada la
existencia de colusión entre las empresas involucradas, y aconsejó la aplicación de
multas para dichas empresas y para la AFCP.
La importancia del caso del cemento en la aplicación de la ley de defensa de la
competencia radica además en el monto de las multas aplicadas (más de 300 millones
de pesos en total), que lo convierte en el caso récord dentro de la jurisprudencia antitrust
argentina. Cabe destacar, además, que dichas multas fueron confirmadas casi en su
totalidad por la Cámara Nacional Penal Económica, que sólo las redujo de un monto de
$309 millones a uno de $308 millones. También es interesante mencionar que se trata
del primer caso en el cual las multas fueron calculadas aplicando el concepto de
“beneficio ilícito obtenido”, sin que fuera posible calcular dicho beneficio ilícito de
manera directa79. Lo que la CNDC hizo, en cambio, fue estimar que el beneficio ilícito
correspondiente al caso no podía haber sido inferior al 1% de la facturación actualizada
de las empresas involucradas durante el período analizado de 18 años, y aplicó ese
monto para calcular las multas.
Un último tema que mencionaremos en esta sección referida a casos de colusión
encubierta y pruebas indirectas es el que tiene que ver con la doctrina de las
restricciones auxiliares. Esta idea ha sido aplicada por la CNDC en algunas
circunstancias, entre las cuales puede mencionarse la que corresponde al caso “CNDC
c/ Axle y otros” (1997). En dicho caso, los cinco productores principales de válvulas
para envases de gas licuado se habían puesto de acuerdo en utilizar un único
representante comercial, que se encargaba de informar –ante cada pedido concreto de un
cliente– las condiciones de venta, la empresa proveedora y el precio a pagar por el
producto. El caso terminó con una sanción de multa para las empresas implicadas (es
decir, los cinco fabricantes y el representante comercial), entendiéndose que el sistema
de distribución impuesto sentaba las bases para una política concertada de precios. El
perjuicio para el interés económico general tuvo en este caso además un indicador
objetivo, ya que en cierto momento del tiempo se produjo el ingreso al país de una
fuerte competencia de válvulas importadas, y ese hecho coincidió con una baja en los

79
En algunos casos anteriores el concepto de beneficio ilícito obtenido había sido utilizado para calcular
multas por infracciones a la ley de defensa de la competencia, pero siempre en situaciones en las cuales
dicho beneficio ilícito podía ser estimado de manera directa (por ejemplo, a través de una medida del
sobreprecio cobrado por las empresas imputadas).

114
precios y con el abandono del esquema comercial acordado entre las empresas
denunciadas.

3.4.3.3. Asociaciones empresarias y profesionales

Al igual que en otros países del mundo, en la Argentina muchas sanciones por
prácticas horizontales colusivas han tenido lugar en casos que implicaban a alguna
cámara o asociación empresaria o profesional. A los ejemplos ya mencionados de la
Cámara de Empresas Argentinas de Gas Licuado, del Centro Coordinador de
Actividades Portuarias, y de la Asociación de Fabricantes de Cemento Pórtland pueden
agregarse una serie de casos que involucraron a círculos de panaderos, cámaras
inmobiliarias y asociaciones de productores agropecuarios. Dos casos que revisten
algún interés son en ese sentido “L. Tripicchio c/ Centro de Industriales Panaderos de
Lanús” (1997) y “CNDC c/ CAESI” (1998), en los cuales las entidades denunciadas
terminaron ofreciendo compromisos de cesar en sus conductas anticompetitivas que
fueron aceptados por la CNDC y homologados por el Secretario de Industria y
Comercio. En el primero de ellos, el centro de panaderos de Lanús sugería precios de
venta del pan que eran más elevados que los que regían en jurisdicciones vecinas, y (a
manera de sanción para las panaderías que se rehusaban a respetar dichos precios)
instalaba puestos callejeros de venta en las inmediaciones de dichas panaderías. Estos
puestos vendían el pan mucho más barato y desviaban la clientela del negocio que se
había apartado de los dictados del Centro. En el otro caso, la Cámara Argentina de
Empresas de Seguridad e Investigación (CAESI) publicaba índices de costos de
provisión de los servicios de vigilancia, y había logrado incluir en el convenio colectivo
de trabajo de su actividad una cláusula que impedía a sus asociados cotizar precios por
debajo de dichos índices. El compromiso de los panaderos de Lanús implicó la
obligación por parte de éstos de cesar en la conducta de fijación de precios e impedir
que sus asociados adoptaran nuevas prácticas anticompetitivas; el de CAESI consistió
en no hacer uso de la cláusula convencional objetada y en gestionar su derogación ante
el Ministerio de Trabajo.
En lo que se refiere a asociaciones profesionales, buena parte de los casos de
colusión analizados por la CNDC tienen que ver con los mercados de servicios para la
salud. El caso más importante que involucró a una entidad de este tipo fue “CNDC c/

115
Asociación Argentina de Anestesiología” (1983), que concluyó con una orden de cese y
una multa que fueron posteriormente ratificadas por la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Penal Económico. Las consideraciones del dictamen de la CNDC en este caso
equipararon la actitud de la entidad denunciada con una concertación formal de precios,
y sostuvieron que el interés económico general se hallaba concretamente dañado por los
efectos que la práctica tenía sobre los usuarios del servicio de anestesiología. Se llegó
asimismo a la conclusión de que la Asociación Argentina de Anestesiología ocupaba en
los hechos una posición de dominio en el mercado y que los aumentos de precios fijados
habían sido muy significativos, ya que en el período analizado habían superado a los
índices generales de precios en proporciones que iban del 48% al 88%.
Bien diferente del anterior fue el análisis que concluyó con la aceptación de las
explicaciones en el caso “ISSN c/ Colegio Médico de Neuquén” (1988), en el cual una
asociación profesional fue denunciada por el Instituto de Seguridad Social de Neuquén
por imponer aranceles por encima del nomenclador nacional entonces vigente. Para
cerrar el caso sin sanción, la CNDC consideró que, si bien el colegio médico había
fijado los precios a cobrar por sus asociados y controlaba el cumplimiento de los
mismos, los honorarios en cuestión habían surgido de la puja entre partes que
representaban franjas considerables de la oferta y la demanda, y que además no
afectaban al resto del mercado de prestaciones médicas.
La cantidad relativamente grande de casos que involucraban conflictos entre
oferentes y demandantes de servicios médicos y hospitalarios motivó en su momento a
la CNDC a elaborar un documento de pautas de aplicación de la ley de defensa de la
competencia a los mercados de servicios de salud (Comisión Nacional de Defensa de la
Competencia, 1997b). Además de los dos precedentes mencionados, el documento en
cuestión menciona varios casos más de fijación de precios, entre los que se destacan
“CNDC c/ Colegio de Farmacéuticos y Bioquímicos de la Capital Federal” (1982),
“INOS c/ Asociación Urológica de Rosario” (1989) e “INOS c/ Círculo Médico de
Tandil” (1995). De toda esa jurisprudencia, la CNDC concluye que resulta posible
enunciar dos pautas básicas para evaluar la procedencia de las conductas de las
asociaciones de prestadores de servicios para la salud en lo que se refiere a la fijación de
precios. Dichas pautas son las siguientes:
1) Las asociaciones de prestadores y los conjuntos de asociaciones de prestadores que

116
nucleen más del 25% de los prestadores de alguna especialidad en algún mercado
relevante no deberán fijar honorarios mínimos ni precios de sus servicios.
2) Las asociaciones y conjuntos de asociaciones sí podrán convenir precios para los
servicios de sus asociados y/o cuotas para sistemas de capitación cuando los mismos
surjan de negociaciones con administradores de fondos para la salud o con sus
representantes. Dichos precios podrán surgir también de negociaciones entre dichos
administradores de fondos (o sus representantes) y prestadores independientes.
Menos feliz y clara resulta la jurisprudencia referida a la fijación de honorarios
mínimos por parte de asociaciones profesionales fuera del mercado de la salud. En un
principio, la CNDC interpretó que dicha fijación violaba la ley de defensa de la
competencia, y fue así como resolvió simultáneamente tres casos de oficio en los que
aconsejó imponer multas a entidades que nucleaban a graduados en ciencias
económicas, traductores y martilleros (“CNDC c/CGCE y CPCE de la Capital Federal”,
“CNDC c/ Colegio de Traductores Públicos de Buenos Aires” y “CNDC c/ Colegio de
Martilleros y Corredores Públicos de Mar del Plata”, 1983). Sin embargo, cuando las
resoluciones que establecían dichas sanciones fueron apeladas, los tribunales superiores
entendieron que la fijación de honorarios por parte de esas entidades con control de la
matrícula estaba amparada por leyes específicas que las facultaban para hacerlo, en su
carácter de personas públicas no estatales. Este criterio hizo que la CNDC desistiera con
posterioridad de inmiscuirse en este tipo de casos, los cuales tampoco han sido
planteados desde entonces por denunciantes particulares.

117
4. Prácticas horizontales exclusorias

Las prácticas exclusorias son conductas que implican intentos de excluir

competidores para lograr un incremento o una mayor posibilidad de ejercer el poder de
mercado, y pueden llevarse a cabo de diversas maneras. En este capítulo nos
abocaremos al estudio de las normas y casos de defensa de la competencia referidos a
prácticas exclusorias de naturaleza horizontal, es decir, prácticas que sólo involucran a
empresas que se encuentran en el mismo eslabón de la cadena de producción y
distribución. Las prácticas verticales serán objeto de un capítulo posterior, lo mismo que
las prácticas que se implementan a través de la discriminación entre clientes o
proveedores.
Los dos tipos principales de prácticas horizontales exclusorias tienen que ver con
la obstaculización del acceso al mercado de competidores potenciales y con la
depredación de competidores existentes. Los instrumentos que pueden utilizarse para
llevarlas a cabo son variados, y van desde la monopolización de instalaciones esenciales
para proveer un bien o servicio hasta la venta por debajo del costo. La primera sección
de este capítulo se referirá a las principales teorías económicas y jurídicas elaboradas
sobre este tipo de conductas, en tanto que las secciones posteriores analizarán su
aplicación en casos concretos ocurridos en Estados Unidos, Europa y América Latina.

4.1. Conceptos básicos

4.1.1. Monopolización y obstaculización del acceso al mercado

Los argumentos utilizados por la jurisprudencia estadounidense sobre defensa de

la competencia para sancionar las prácticas horizontales exclusorias provienen en su
mayoría de la interpretación del artículo 2 de la ley Sherman (1890), que prohibe las
conductas que implican “monopolizar, o intentar monopolizar, o combinar o conspirar
con otras personas para monopolizar el comercio”. La idea de que lo que la legislación
antitrust combate no es el monopolio en sí sino la monopolización (o el intento de
monopolizar) ha hecho que los tribunales norteamericanos tiendan a interpretar la
prohibición contenida en la ley Sherman como abarcativa de aquellos actos por los
cuales ciertas empresas que poseen algún poder monopólico (sea éste individual o
conjunto) llevan a cabo conductas destinadas a evitar que otros competidores le limiten

118
dicho poder, y traten por lo tanto de excluir a tales competidores del mercado.
Esta idea respecto del artículo 2 de la ley Sherman fue explícitamente enunciada
por la Corte Suprema estadounidense en el caso “EEUU c/ Grinnell” (1966), al señalar
que los dos elementos del delito de monopolización eran “la posesión de poder
monopólico en el mercado relevante” y “la adquisición o mantenimiento intencional de
dicho poder, como algo distinto del crecimiento o desarrollo de la empresa a
consecuencia de tener un producto superior o una mayor capacidad empresaria, o haber
aprovechado un accidente histórico”. Una definición parecida, aunque no tan clara, es la
que sirve de base a la jurisprudencia europea sobre el tema, y aparece en la sentencia del
Tribunal Superior de Justicia para el caso “Comisión Europea c/ Hoffmann-La Roche”
(1979). En ella se define al abuso de posición dominante de tipo exclusorio como una
situación en la cual “la presencia de la empresa en cuestión (la que tiene posición
dominante) reduce el grado de competencia” existente en el mercado, y se da además
que dicha empresa “recurre a métodos distintos de los que caracterizan a la competencia
normal” y eso “tiene el efecto de impedir el mantenimiento del grado de competencia
que aún existe en el mercado o el crecimiento de dicha competencia”.
El artículo 2 de la ley Sherman incluye como posibilidad que la exclusión de
competidores se produzca a través de una “conspiración para monopolizar” entre varias
empresas que operan en el mercado. Algunos autores han señalado que dicha
prohibición es redundante, ya que el artículo 1 de la misma ley penaliza las
“conspiraciones que restringen el comercio”, y dentro de esa categoría también pueden
incluirse aquellas destinadas a excluir competidores80. En la ley argentina de defensa de
la competencia (ley 25.156, de 1999) existe una redundancia similar aunque inversa.
Como, por un lado, el artículo 1 de dicha ley prohibe las prácticas que restringen la
competencia (sean éstas unilaterales o concertadas) y, por otro, hace lo propio con los
abusos de posición dominante, entonces muchas prácticas horizontales exclusorias de
tipo unilateral pueden interpretarse como restricciones a la competencia y también como
abusos exclusorios de posición dominante81.
Ninguna de las dos redundancias señaladas aparece en cambio en la legislación
comunitaria europea, ya que el artículo 81 del Tratado de la Comunidad Europea se
refiere exclusivamente a conductas concertadas y el artículo 82 se refiere a conductas

80
Al respecto, véase Posner (1976), capítulo 9.

119
unilaterales. En esta última línea entra también la legislación española (ley 15/2007),
que prohíbe las concertaciones anticompetitivas en su artículo 1 y los abusos de
posición dominante en su artículo 2. Tampoco hay redundancia en este tema en la ley
federal de competencia económica de México (1993), porque dicha ley sólo define un
tipo general de conducta punible. Esta es la que aparece en el artículo 8, el cual
simplemente prohibe las “prácticas que ... disminuyan, dañen o impidan la
competencia” (sean éstas unilaterales o concertadas, explotativas o exclusorias)82. La
ley brasileña, en cambio, define cuatro tipos de conducta anticompetitiva, entre los
cuales abundan las posibles yuxtaposiciones. Tales tipos de conducta son limitar la
competencia, dominar el mercado relevante, aumentar arbitrariamente los beneficios y
ejercer de forma abusiva una posición dominante (ley 8884, artículo 20, incisos I a IV).
La práctica horizontal exclusoria que ha sido objeto de mayor análisis por parte
de la literatura económica es probablemente la que tiene que ver con la obstaculización
de la entrada (entry deterrence). Dicha práctica es una estrategia por la cual una
empresa o grupo de empresas intenta evitar el ingreso al mercado de uno o más
competidores. El modelo básico que se utiliza para analizar una decisión de
obstaculización de la entrada supone que en un determinado mercado existe una
empresa establecida (que puede ser monopolista o líder de precios), y que fuera de
dicho mercado hay un competidor potencial que está evaluando la posibilidad de
ingresar. La empresa establecida sabe que, si efectivamente se produce la entrada del
competidor potencial, su situación en el mercado se modificará a consecuencia de la
mayor competencia, y por lo tanto sus beneficios disminuirán. Sin embargo, la empresa
establecida sabe también que (por su posición actual dentro del mercado) tiene alguna
capacidad de erigir una barrera de entrada artificial, a través de la realización de un
gasto específicamente destinado a evitar que el competidor potencial pueda ingresar al
mercado en cuestión.
Según cómo sea el impacto de las barreras de entrada que puede crear la
empresa establecida sobre los beneficios del competidor potencial y sobre los suyos
propios, una situación como ésta puede tener tres resultados: o bien la disuasión es

81
Esto ha sido señalado ya por Cabanellas (2005), capítulo 5.
82
En rigor, el artículo en cuestión también prohibe “los monopolios y estancos”, pero dicha prohibición
es mucho menos operativa que la que se refiere a las prácticas anticompetitivas, ya que la ley no brinda
definiciones adicionales al respecto ni ejemplifica el tema con ninguna conducta concreta. La frase fue
tomada directamente de una provisión que aparece en la constitución mexicana.

120
innecesaria (entrada bloqueada), o bien es necesaria y cumple con su objetivo (entrada
efectivamente impedida) o bien es inútil o excesivamente costosa para la empresa
establecida. En este último caso se dice que la mejor estrategia para la empresa
establecida es una estrategia de acomodamiento, que deje ingresar al mercado al
competidor potencial83 . De todos estos casos posibles, sólo la entrada efectivamente
impedida conlleva una situación de exclusión anticompetitiva, puesto que implica que
un competidor que en condiciones normales hubiera ingresado al mercado se abstendrá
de hacerlo, en respuesta a la estrategia obstaculizadora de la empresa establecida.
Otra práctica exclusoria particular que ha merecido el interés de la doctrina
jurídica y económica tiene que ver con casos en los cuales la exclusión de competidores
se efectúa a través de la adquisición o posesión de algún activo esencial para la
provisión de un bien o servicio y de la negativa a otorgarle el acceso a dicho activo a los
competidores. El análisis de este tipo de casos es el objeto de la denominada “doctrina
de las instalaciones esenciales” (essential facilities doctrine). La misma sostiene que, en
ciertas circunstancias, el instrumento para excluir competidores consiste en poseer un
activo que resulta indispensable para acceder al mercado, que hace que sólo aquél o
aquéllos que lo poseen puedan ofrecer de manera efectiva el bien o servicio en cuestión.
Para que resulte aplicable la doctrina de las instalaciones esenciales en casos de
monopolización, la justicia estadounidense ha requerido el cumplimiento de cuatro
requisitos:
1) control de una instalación esencial por parte de un monopolista;
2) incapacidad del competidor de duplicar razonablemente la instalación esencial;
3) negativa de uso de la instalación al competidor por parte del monopolista;
4) factibilidad de que el monopolista pueda facilitarle la instalación al competidor84.
En su artículo sobre la doctrina de las instalaciones esenciales, Lipsky y Sidak
(1999) sostienen que este concepto resulta aplicable solamente para casos en los cuales
el activo involucrado tiene las características económicas de un monopolio natural, y
que su aplicación sólo resulta efectiva en casos en los cuales la instalación en cuestión
es compartida por varios competidores, tiene capacidad excedente, y los ingresantes al

83
Esta terminología tiene su origen en Bain (1956), y ha sido desarrollada de manera analítica en los
trabajos de Spence (1977) y Dixit (1980). Para una explicación más detallada de estos temas, véase
Coloma (2005), capítulo 6.
84
Estas condiciones fueron enunciadas en la sentencia de la Cámara Federal de Apelaciones
correspondiente al caso “MCI c/ AT&T” (1983).

121
mercado solicitan el acceso en las mismas condiciones que las empresas ya establecidas.
Este hecho los lleva a concluir que, en la generalidad de los casos, las resoluciones
judiciales que obligan a que las empresas que monopolizan una instalación esencial le
den acceso a la misma a sus competidores terminan resultando ineficaces, ya que los
monopolistas siguen conservando su poder de mercado al momento de definir las
condiciones de acceso. Esta idea se relaciona con una incapacidad inherente al derecho
de defensa de la competencia para resolver problemas de monopolio natural, que hace
que en muchos casos en los cuales dichos problemas aparecen la única alternativa válida
de intervención sea la regulación directa (en el estilo de lo que sucede, por ejemplo, en
la mayoría de los servicios públicos que se proveen a través de redes).
Una concepción más abarcativa del tema de las prácticas exclusorias y de su
impacto sobre la competencia es la teoría del incremento de costos de los rivales
(raising rivals’ costs). Esta teoría, propuesta originalmente por Salop y Scheffman
(1983), sostiene que la mayoría de las prácticas exclusorias puede interpretarse como un
intento por parte de una empresa de incrementar los costos de sus competidores. Los
casos más citados al respecto tienen que ver con maniobras para subir el precio de los
insumos utilizados por los competidores, como ser acuerdos con los sindicatos de
trabajadores para incrementar los salarios, estrategias de compras excesivas de materias
primas para elevar su precio de mercado, y negativas a posibilitar el uso de instalaciones
esenciales (o fijación de precios excesivos por dicho uso) para incrementar el costo de
los otras empresas que necesitan acceder a las mismas.
Los argumentos basados en el concepto de incremento de los costos de los
rivales sirven tanto para explicar prácticas horizontales como prácticas verticales
destinadas a excluir competidores, así como también ciertas fusiones y adquisiciones. El
razonamiento de este tipo de teorías va inclusive más allá del análisis de las prácticas
propiamente exclusorias, ya que en muchos casos incrementar los costos de los rivales
puede ser rentable aunque dichos rivales permanezcan en el mercado. Esto sucede, por
ejemplo, cuando la respuesta esperada de los competidores a los que les aumentan los
costos es reducir su oferta o incrementar sus precios, y dicha reacción puede ser
aprovechada por la empresa responsable de la práctica (que logra incrementar sus
beneficios aumentando su participación de mercado o sus propios precios).
Una conducta en cierto modo simétrica a la de incremento de los costos es la de

122
reducción de los ingresos de los rivales (reducing rivals’ revenue), categoría en el cual
pueden incluirse estrategias tales como la publicidad destructiva o la introducción de
incompatibilidades entre determinados productos y otros productos provistos por
competidores. La idea es que con este tipo de estrategias una empresa o grupo de
empresas intenta desplazar hacia abajo la curva de demanda de sus competidores, del
mismo modo que con una estrategia de incremento de costos de los rivales lo que se
intenta es desplazar hacia arriba la curva de costos85.
En su artículo sobre prácticas exclusorias horizontales y verticales, Rey y Tirole
(2007) mencionan una lista de medidas posibles que pueden adoptarse para resolver los
problemas de competencia generados por este tipo de prácticas. Dicha lista comprende
las denominadas “políticas estructurales” (por ejemplo, desmembramiento de empresas
para que no operen en distintos mercados, o separación vertical entre segmentos
monopólicos y competitivos), las políticas de control de precios de acceso (que es más
una medida de regulación directa que una alternativa de política de competencia), las
políticas de control de cantidad (por ejemplo, el requerimiento de que cierto porcentaje
de la capacidad instalada sea cedido a otras empresas), el establecimiento de relaciones
entre los precios (por ejemplo, los requerimientos de no discriminación de precios entre
clientes de distinto tipo) y los requerimientos de información (por ejemplo, la
publicidad de los precios mayoristas que se pactan en los contratos de provisión de
insumos).

4.1.2. Depredación y ventas por debajo del costo

Tal como hemos mencionado al comienzo de este capítulo, la depredación

consiste en una conducta por la cual una empresa intenta expulsar del mercado a uno o
varios competidores. El instrumento más usual para llevar a cabo esta conducta es la
política de precios, la cual recibe en estos casos el nombre de “política de precios
predatorios”. Un precio predatorio puede definirse como aquél que cierta empresa
(depredador) cobra por debajo de los costos de provisión de un bien, con el objetivo de
lograr que sus competidores (presas) abandonen el mercado. Para que una política de
precios predatorios sea racional, suelen enumerarse tres requisitos básicos: que los
precios bajos no se deban a ventajas de costos asociadas con mayor eficiencia; que, a

85
Para un análisis más completo de este tema, véase Church y Ware (2000), capítulo 20.

123
consecuencia de tales precios, el depredador pueda ganar market share y obtener un
mayor poder de mercado, y que, si consigue dicho poder de mercado, pueda luego
ejercerlo efectivamente e impedir la entrada de otros competidores futuros86.
El cumplimiento simultáneo de todos estos requisitos resulta virtualmente
imposible en un contexto de información y empresas simétricas. Esto es así porque, en
principio, las estrategias de venta por debajo del costo le generan una pérdida mayor al
depredador que a la presa, debido a que es precisamente el depredador el que pasa a
vender una cantidad mayor con una margen de beneficio negativo. En efecto, si las
empresas son relativamente equivalentes, resulta más probable que quien intenta una
estrategia de precios predatorios tenga menor resistencia a mantenerla que la resistencia
que puede tener la víctima de dicha estrategia a permanecer en el mercado y esperar que
dicha situación desaparezca. También suele resultar contradictorio el hecho de que una
empresa tenga la capacidad de expulsar competidores y que al mismo tiempo pueda
asegurarse que, cuando quiera ejercer su poder de mercado incrementando nuevamente
sus precios, ningún nuevo competidor le ingrese. Esto es así porque, en general, los
mercados que presentan altas barreras de entrada tienen también implícitos altos costos
de salida, lo cual vuelve más dificultosa una baja de precios que resulte efectiva para
eliminar competidores existentes.
Existe un relativo consenso en la literatura económica de que una estrategia de
precios predatorios sólo puede verificarse en un contexto en el cual el depredador actúa
como líder y la presa actúa como seguidora. Esto puede obedecer a varios factores, pero
hay dos que resultan relativamente esenciales: por un lado, el depredador debe ser una
empresa de mayor tamaño que la presa (por ejemplo, debe ser una empresa que opera en
varios mercados y que está tratando de eliminar un competidor que sólo actúa en uno de
ellos); por otro, debe tener un horizonte temporal más largo, una menor aversión al
riesgo y una tasa de descuento del futuro más pequeña. Una manera de modelar esto es
suponer que el depredador es un jugador “de largo plazo” y que la presa es un jugador
“de corto plazo”. Esto implica que el depredador valora relativamente más la ganancia
futura que puede obtener por eliminar a la presa que la pérdida presente que le acarrea
su actividad predatoria, en tanto que la presa valora relativamente más la pérdida
presente que le ocasiona el depredador que la ganancia futura que puede obtener una

86
Para un análisis más detallado de estos requisitos, véase Burgess (1995), capítulo 10.

124
vez que la estrategia predatoria finalice87.
En su caracterización como una práctica anticompetitiva, los precios predatorios
han sido objeto de distintas opiniones, que van desde posiciones según las cuales su
existencia es imposible o indistinguible de las estrategias competitivas de fijación de
precios hasta otras según las cuales cualquier precio por debajo del costo medio de
provisión de un bien debería ser considerado como presumiblemente predatorio88. En
estas discusiones suelen plantearse conjuntamente dos temas distintos: debajo de qué
costo deben estar los precios para poder ser considerados predatorios, y qué otros
elementos deben utilizarse para distinguir entre las ventas por debajo del costo que
tienen por objeto eliminar competidores y otras que tienen otro tipo de motivaciones.
La definición de venta por debajo del costo más utilizada por la doctrina jurídica
norteamericana, y que se ha extendido luego a otros países a través de casos resueltos
por analogía con la práctica estadounidense, es la propuesta por Areeda y Turner
(1975), según la cual el concepto de costo relevante es el costo marginal de corto plazo,
el cual puede aproximarse en la mayoría de los casos a través del costo medio variable
de provisión del bien o servicio en cuestión. En un documento elaborado por
representantes de organismos de defensa de la competencia de distintos países, la
OCDE propone una definición un tanto más inclusiva, según la cual los precios por
encima del costo medio total no deberían considerarse nunca predatorios, los precios
entre el costo medio variable y el costo medio total sólo podrían ser considerados
predatorios en circunstancias excepcionales, y los precios por debajo del costo medio
variable deberían ser considerados predatorios salvo que medie alguna justificación
económica diferente (por ejemplo, excedentes de capacidad, promoción de un nuevo
producto, obtención de economías de escala y de aprendizaje, etc)89.
Con independencia de que se utilice una u otra definición de costo para realizar
la pertinente comparación con los precios, la práctica comercial nos muestra que la
mayoría de los precios por debajo del costo tienen explicaciones diferentes de la
depredación. Para poder distinguir entre estas explicaciones, Joskow y Klevorick (1979)

87
Para un análisis más detallado de este tema, véase Motta (2004), capítulo 7.
88
Un ejemplo de la primera de dichas posiciones es la tesis sostenida por Bork (1978). En el otro
extremo, pueden mencionarse autores como Greer (1983), para quien lo importante para considerar
predatorio a un precio no es tanto probar que está por debajo del costo sino mostrar que es parte de una
estrategia de depredación.
89
Al respecto, véase Organization for Economic Cooperation and Development (1989).

125
han propuesto la utilización de una metodología en dos etapas, que requiere evaluar
primero si la estructura de mercado existente facilita la implementación de estrategias
predatorias y sólo después analizar si los precios observados se encuentran o no por
debajo del costo. Esta metodología en dos etapas ha sido adoptada por algunas normas
específicas de defensa de la competencia, como por ejemplo las pautas para la
aplicación de sanciones por precios predatorios (Predatory Pricing Enforcement
Guidelines) vigentes en Canadá90.
Las pautas canadienses sobre precios predatorios prevén una primera etapa en la
cual se determina si el presunto responsable tiene poder de mercado, para lo cual se
analizan elementos como su market share (que debe ser por lo menos del 35%) y las
condiciones de entrada al mercado en cuestión. Sólo cuando el presunto responsable
tiene una alta participación de mercado y existen barreras de entrada importantes se
procede a la segunda etapa, que comprende una comparación de precios y costos (la
cual se efectúa siguiendo un procedimiento similar al propuesto en el documento de la
OCDE). Finalmente, si se determina que el presunto responsable tiene poder sustancial
y que sus precios son irrazonables, todavía se tienen que comprobar dos elementos
adicionales, que son si los precios en cuestión forman parte de una política deliberada
de ventas por parte del presunto responsable, y si los precios bajos han tenido algún
impacto sobre el funcionamiento del mercado. Esto implica evaluar, por ejemplo, si la
venta por debajo del costo ha eliminado algún competidor o ha reducido
sustancialmente su participación de mercado.
Otra fuente comúnmente utilizada por los organismos de defensa de la
competencia para evaluar prácticas predatorias es la literatura propiamente económica.
Dicha literatura ha resultado útil, por ejemplo, para ayudar en la implementación del test
propuesto por Areeda y Turner, precisando de manera más rigurosa cuáles son los
conceptos que deben utilizarse para medir si los precios que está cobrando una empresa
están o no por debajo del costo. En un artículo de Dorman (2004), por ejemplo, se
plantea que, con independencia del concepto de costo que se utilice para realizar la
comparación, existen por lo menos cuatro temas que son centrales para cualquier test de
precios predatorios, que son la unidad de medida apropiada de cantidad de producto que

90
Véase Canadian Competition Bureau (1992).

126
va a utilizarse91, el período de tiempo apropiado para analizar si las ventas se hicieron o
no por debajo del costo, la existencia de ingresos adicionales generados por la venta (a
través, por ejemplo, de productos complementarios) y la diferencia entre los costos
reales y los costos de oportunidad de los bienes y servicios vendidos.
Basándose en razonamientos de la teoría de los juegos, la literatura económica
también ha generado un conjunto de prescripciones prácticas que pueden servir para
evaluar en qué casos resulta esperable encontrar comportamientos exclusorios por parte
de supuestos depredadores. Phlips (1988), por ejemplo, enuncia cinco condiciones
básicas:
a) el depredador es una empresa multimercado o multiproducto;
b) la práctica predatoria se realiza poco después de que un competidor ha ingresado a
alguno de los mercados en los que actúa el depredador;
c) el precio del depredador está por debajo de su precio óptimo en el mercado en
cuestión;
d) la reducción de precios hace negativo el valor de entrada al mercado en el cual se
produce el episodio predatorio;
e) la presa no está segura de que dicha reducción sea propiamente predatoria y puede
interpretarla como el resultado de una mayor competencia en el mercado.
Un elemento adicional que debería tenerse en cuenta para caracterizar una
práctica predatoria como aceptable o inaceptable es el bien jurídico que las normas de
defensa de la competencia están intentando proteger. Si dicho bien jurídico se identifica
con el excedente de los consumidores, entonces resulta necesario evaluar si el perjuicio
futuro que los precios predatorios le generarán a los consumidores una vez que la
depredación termine (y el depredador quede como monopolista) son mayores o menores
que los beneficios presentes que los consumidores obtienen de los precios
artificialmente bajos que se cobran mientras dura el ataque predatorio. Si, en cambio,
usamos como medida del bienestar al excedente total de los agentes económicos, los
precios verdaderamente predatorios pueden considerarse perjudiciales tanto en el
período inicial (en el cual son menores que los competitivos) como en los períodos

91
Este tema resulta relevante cuando los compradores pagan el bien o servicio de determinada manera
(por ejemplo, por cada pasaje que adquieren) pero los costos varían en base a una unidad de medida
distinta (por ejemplo, por cada ómnibus o avión que la empresa despacha). En ese caso resulta posible
que existan ventas por debajo del costo medidas desde el punto de vista de algunos compradores pero que
no las haya cuando se las analiza desde el punto de vista de la empresa oferente.

127
futuros (en los cuales pasan a ser mayores que los competitivos). Esto es así porque
ahora también importan los beneficios de los productores, que en el período en el cual
rige la depredación son negativos. Dicha negatividad más que compensa el beneficio
adicional que sacan los consumidores en un primer momento, ya que el excedente total
de los agentes económicos se maximiza cuando los precios son iguales a los de
competencia perfecta (y, por lo tanto, precios menores que los competitivos generan
forzosamente una disminución de dicho excedente total).
Si bien los diferentes objetivos posibles de la defensa de la competencia generan
distintas concepciones y estándares aplicables al mismo fenómeno, cabe reconocer que,
en lo que se refiere a los precios predatorios, estas diferencias de criterio parecen
haberse atenuado mucho a partir de la década de 1990. Niels y Ten Kate (2000)
atribuyen dicha atenuación al logro de un “consenso internacional sobre la metodología
de análisis de los precios predatorios”, que según dichos autores se basa en la
consideración conjunta de las recomendaciones de la OCDE, de las pautas canadienses
sobre el tema, y de una serie de sentencias de los tribunales estadounidenses ocurridas
entre 1977 y 1993.

4.2. Estados Unidos

4.2.1. Jurisprudencia sobre monopolización y exclusión de competidores

La jurisprudencia norteamericana sobre monopolización y exclusión de

competidores tiene sus primeros ejemplos importantes en las sentencias de la Corte
Suprema que en 1911 cerraron dos casos de gran repercusión pública: “EEUU c/
Standard Oil” y “EEUU c/ American Tobacco”. En el primero de ellos, la mayor
compañía petrolera estadounidense fue sancionada por prácticas exclusorias que le
permitieron llegar a un virtual monopolio en el segmento de refinación del petróleo,
entre las cuales se enumeraban la coerción de proveedores y clientes, una serie de
adquisiciones de empresas competidoras y algunos episodios de precios predatorios. En
lo que se refiere a American Tobacco, se consideró que su conducta ilegal consistía en
una serie de adquisiciones de competidores, compra de plantas productoras que luego
eran cerradas, e imposición de cláusulas contractuales de exclusividad y de no
competencia. Ambos casos fueron notables por las sanciones que trajeron aparejadas,

128
que fueron la virtual disolución de las compañías involucradas y su partición forzada en
numerosas empresas independientes (treinta y tres, en el caso de Standard Oil, y
dieciséis, en el de American Tobacco). También lo fueron porque implicaron las
primeras articulaciones legales respecto de los elementos que debían probarse para
sancionar prácticas horizontales exclusorias, y porque encuadraron este tipo de
conductas dentro de las que debían seguir la regla de la razón.
Estos dos casos iniciales de monopolización fueron objeto de numerosos análisis
económicos a partir de entonces. Particularmente importantes son los de McGee (1958),
quien sostuvo que la estrategia de precios predatorios imputada a Standard Oil no fue
tal, y Burns (1986), quien realizó un test estadístico destinado a probar que American
Tobacco sí utilizó ese tipo de estrategia, pero que la misma fue complementaria de su
política global de adquisición de competidores. Un ejemplo más reciente de esta
literatura es Granitz y Klein (1996), quienes sostienen que la conducta de Standard Oil
puede interpretarse genéricamente como un caso de incremento de costos de los rivales.
Según estos autores, la principal táctica exclusoria utilizada por esta empresa consistió
en negociar tarifas preferenciales con los ferrocarriles que transportaban su producción
de derivados del petróleo hacia los puertos y los grandes centros de consumo, a cambio
de monitorear el cumplimiento por parte de dichos ferrocarriles de un acuerdo colusivo
que ellos habían celebrado. Este papel de “policía del cartel ferroviario” hizo que
Standard Oil pudiera incrementar indirectamente los costos de sus competidores en el
mercado de refinación del petróleo, y aprovechara luego ese fenómeno para inducir el
retiro de dichos competidores o para adquirirlos a precios inferiores.
Un año después de sus sentencias condenatorias de Standard Oil y American
Tobacco, la Corte Suprema norteamericana aplicó por primera vez la doctrina de las
instalaciones esenciales en el caso “EEUU c/ Terminal Railroad Association” (1912), en
el cual una asociación de catorce ferrocarriles del área de San Luis (Missouri) fue
condenada por monopolizar todas las terminales ferroviarias y los accesos a la ciudad, y
por negarle o dificultarle el acceso a dichas instalaciones a las otras ocho compañías
ferroviarias que también operaban en el mercado en cuestión. En este caso, el análisis
realizado partió de la idea de que el acceso a los activos que habían quedado bajo
control de la asociación denunciada era indispensable para poder competir, y que por lo
tanto sólo era posible que hubiera competencia efectiva entre las empresas que se

129
encontraban dentro de la asociación y las que se encontraban fuera de ella si todas
tenían acceso a las instalaciones en cuestión. La reparación del problema planteado, sin
embargo, tuvo lugar de modo diferente al que se había utilizado para condenar a
Standard Oil y a American Tobacco, ya que no implicó el desmembramiento de la
asociación denunciada sino una orden de ofrecer a los restantes competidores acceso a
las instalaciones monopolizadas en los mismos términos que las empresas que formaban
parte de la asociación en cuestión. La lógica de esta solución parece hallarse en la idea
de que las terminales y los accesos a la ciudad conformaban un conjunto económico que
operaba más eficientemente bajo un control común que bajo un control separado
(monopolio natural), y que por lo tanto era preferible mantener dicho control común y
tratar de que la competencia se mantuviera en lo que se refería al acceso a las
instalaciones aunque no hubiera competencia entre las distintas instalaciones.
El siguiente caso de importancia que registra la historia antitrust estadounidense
sobre temas de obstaculización y exclusión de competidores es “EEUU c/ Alcoa”
(1945), en el cual resultó sancionado el principal productor mundial de aluminio. Este
caso es muy citado por la discusión que implicó respecto de cuál era el mercado
relevante para medir si el denunciado tenía o no poder monopólico y, en particular, si
las participaciones de mercado debían computarse tomando como base la producción o
las ventas y si debía o no incluirse la denominada “producción secundaria de aluminio”
(es decir, el nuevo aluminio fabricado utilizando aluminio reciclado). Algunos
comentaristas ven a este caso como un cambio importante en la jurisprudencia respecto
de la aplicación del artículo 2 de la ley Sherman, y consideran que el mismo implantó
una doctrina según la cual se pasó a sancionar “el monopolio en sí mismo” aunque no se
hubieran probado propiamente “actos de monopolización”92. Otra visión es que lo que
se consideró anticompetitivo fue la obstaculización del acceso de competidores
potenciales al mercado, a través de la instalación de capacidad excedente de producción.
La propia sentencia de la Cámara de Apelaciones que cerró el caso hace referencia a
dichas prácticas, considerando que las mismas no tenían “otro motivo que el de excluir
competidores y perpetuar el dominio del mercado de aluminio primario” por parte de la
empresa denunciada. La sanción que recibió Alcoa por su conducta consistió en una
multa y en una imposición judicial de fomentar el ingreso de nuevos competidores a

92
Véase, por ejemplo, Gellhorn y Kovacic (1994), capítulo 4.

130
través de la repotenciación y venta de dos plantas productoras de aluminio que eran
propiedad del gobierno estadounidense. La partición de Alcoa en varias empresas
separadas no fue considerada en este caso como una solución factible, ya que la
empresa sólo contaba con dos plantas y una de ellas estaba a punto de ser declarada
obsoleta.
La idea de que la obstaculización de la entrada a través de la instalación de
capacidad excedente representa una infracción a la legislación antitrust, presente en el
caso Alcoa, parece haberse atenuado mucho a lo largo de los años. En “FTC c/ DuPont
de Nemours” (1980), por ejemplo, el productor más importante de dióxido de titanio fue
acusado de monopolizar el mercado de dicho producto químico por medio de una
estrategia de expansión agresiva de su capacidad instalada, destinada a satisfacer todo el
crecimiento previsto en la demanda del mercado y a aprovechar una ventaja
comparativa de costos que la empresa poseía en razón de ciertos cambios en los precios
relativos de sus insumos y del tipo de tecnología que utilizaba. Esta estrategia se
complementaba con una estrategia de “fijación de precios límite”, que supuestamente le
generaba beneficios suficientes a DuPont para financiar su expansión pero le volvía
inconveniente a sus competidores incrementar sus propias capacidades de producción.
Si bien la situación era en esencia similar a la que treinta y cinco años antes había
llevado a condenar el comportamiento de Alcoa en el mercado de alumnio primario, en
esta circunstancia el caso no pasó de la instancia administrativa de la Comisión Federal
de Comercio, la cual consideró que las acciones de DuPont se originaban en el
aprovechamiento de “condiciones del mercado, diferencias de costos y economías de
escala” y se enmarcaban dentro de un criterio de aprovechamiento de las posibilidades
competitivas que estaba “sólidamente basado en eficiencias y oportunidades de
crecimiento”93.
El caso del dióxido de titanio representa un ejemplo del cambio de postura que
se produjo en la jurisprudencia norteamericana a partir de la década de 1970 respecto de
la consideración de los casos de monopolización, en el sentido de incorporar mayores
exigencias al momento de evaluar si una determinada conducta implicaba una práctica
exclusoria. En “Berkey c/ Kodak” (1980), por ejemplo, la sentencia de la cámara de
apelaciones que cerró el caso consideró que la empresa denunciada, que ostentaba una

93
Para un análisis más completo de este caso, véase Dobson, Shepherd y Stoner (1994).

131
posición de liderazgo en la industria fotográfica, no tenía obligación de anticiparle a sus
competidores la introducción de un nuevo producto (la cámara Pocket Instamatic 110)
para que ellos pudieran competir en un pie de igualdad en el mercado de rollos de
película destinados al producto en cuestión. Asimismo, en “Calcomp c/ IBM” (1979),
otra cámara de apelaciones aceptó los argumentos del principal fabricante de
computadoras (y consideró que no había incurrido en infracción alguna) en un caso en
el cual la conducta denunciada era rediseñar sus productos principales con el objeto de
volver incompatibles los productos periféricos producidos por sus competidores. La
decisión se basó aquí en que el nuevo diseño elaborado por IBM era cualitativamente
superior al de los modelos anteriores, y que la empresa no tenía por qué desecharlo para
beneficiar a los productores de equipos periféricos94.
A pesar de las mayores exigencias impuestas por los tribunales estadounidenses
para probar el carácter exclusorio de ciertas conductas, varios casos importantes de
monopolización terminaron en sanciones durante la décadas de 1970 y 1980. Uno de los
que llegó a la Corte Suprema en ese período fue “EEUU c/ Otter Trail” (1973), que
puede verse como una aplicación de la doctrina de las instalaciones esenciales. En él,
una empresa transportista y distribuidora de electricidad fue sancionada por negarse a
suministrarle electricidad a sistemas de distribución independientes operados por las
municipalidades de diferentes ciudades, con el fin de evitar que dichas ciudades
establecieran sus propios sistemas de distribución y dejaran de tener a Otter Trail como
operador del sistema de distribución de electricidad.
Otro caso significativo (y en algún sentido más complejo) es “Aspen Highlands
c/ Aspen Skiing” (1985). En él se planteó una disputa entre dos empresas que operaban
los medios de elevación de cuatro montañas cercanas en las cuales se practicaba esquí, y
que habían ofrecido durante muchos años pases conjuntos para que los esquiadores
pudieran utilizar indistintamente todas las instalaciones. La práctica exclusoria
sancionada por la Corte Suprema fue en este caso la negativa por parte de la empresa
concesionaria de tres de las cuatro montañas de seguir ofreciendo el pase conjunto en
cuestión, la cual supuestamente puso en inferioridad competitiva al operador de la

94
Este caso fue uno de los tantos que tuvo a IBM como denunciado por prácticas exclusorias durante la
década de 1970, y que terminaron con sentencias que le dieron la razón a dicha compañía. El propio
Departamento de Justicia estuvo muchos años procurando el desmembramiento de IBM en varias
empresas, pero finalmente desistió de su petición en 1982.

132
montaña restante. La lógica detrás de la decisión de condenar a Aspen Skiing estuvo en
la idea de que el derecho a acceder a la generalidad de las áreas disponibles para esquiar
en el área de Aspen (Colorado) era una “instalación esencial” para poder competir en el
mercado, y su ejercicio sólo resultaba posible si las dos empresas ofrecían pases
conjuntos95.
Pero el caso más importante de la jurisprudencia norteamericana moderna sobre
prácticas horizontales exclusorias, que culminó con el desmembramiento de una gran
empresa, fue “EEUU c/ AT&T” (1982). En dicho caso el gobierno estadounidense
acusó a la principal compañía telefónica del mundo de utilizar su poder monopólico en
los segmentos de telefonía local para excluir a sus competidores reales y potenciales en
las restantes líneas de negocios en las que operaba (telefonía de larga distancia y
provisión de equipo telefónico). Los principales cargos contra AT&T tenían que ver con
negativas a interconectar competidores a sus sistemas de telefonía local, exigencias
relacionadas con el uso de dispositivos especiales cuando se conectaban equipos no
fabricados por AT&T, denuncias presentadas sistemáticamente por AT&T en
procedimientos regulatorios y judiciales para retrasar el ingreso de nuevas empresas que
solicitaban interconexión al sistema telefónico, y políticas de fijación de precios de sus
servicios que sólo tenían relación con la existencia o no de competencia real o potencial
y no con los costos de provisión de tales servicios.
El caso contra AT&T no culminó con una condena, sino que se cerró a través de
la homologación de un acuerdo entre las partes (consent decree) por el cual la compañía
denunciada aceptó escindir completamente sus divisiones dedicadas a la prestación del
servicio de telefonía local, creando seis nuevas empresas independientes al efecto. De
este modo, AT&T pasó a operar únicamente en mercados en los cuales enfrentaba
competencia (los de telefonía de larga distancia y provisión de equipo telefónico) y los
monopolios locales de servicio telefónico quedaron en manos de nuevas empresas que
en principio no pudieron operar en los otros mercados competitivos. Este resultado
implicó una aceptación tácita por parte de AT&T de haber infringido el artículo 2 de la
ley Sherman y el inicio de una nueva era en la organización del sistema norteamericano
de telecomunicaciones, cuyas implicancias se extendieron luego a muchos otros países.

95
Este último fallo ha sido muy discutido por sus implicancias jurídicas y económicas. Lipsky y Sidak
(1999), por ejemplo, señalan que la lógica implícita en el mismo pone el interés de los competidores por
encima del de los consumidores, al fomentar una práctica que puede facilitar la colusión.

133
 El sector de las telecomunicaciones fue también el que dio origen al último caso
importante de monopolización que llegó a la Corte Suprema norteamericana, que es el
de “C. Trinko c/ Verizon” (2004). Este caso puede verse como una delimitación del uso
de la doctrina de las instalaciones esenciales en circunstancias en las cuales dichas
instalaciones están sujetas a una regulación específica. En efecto, lo que aquí acontecía
era que un cliente del servicio telefónico de la ciudad de Nueva York (Curtis Trinko)
demandaba a la antigua monopolista del servicio de telefonía fija de esa ciudad
(Verizon) por prácticas destinadas a disuadir a sus competidores recientemente
ingresados a dicho servicio, y que estaban relacionadas con supuestas maniobras
referidas a los sistemas de interconexión existentes entre las líneas las distintas
compañías. En su sentencia absolutoria de la conducta de Verizon, la corte
estadounidense ponderó el hecho de que dicha interconexión se hallaba específicamente
regulada por la Comisión Federal de Comunicaciones, la cual había ya actuado
estableciendo obligaciones de interconexión, cargos de acceso específicos y multas por
incumplimiento, por lo cual el tema había salido de la esfera del derecho antitrust y
había sido reemplazado por un esquema regulatorio más específico y completo.

4.2.2. Precios predatorios y otros intentos de monopolización

Los argumentos de que determinadas políticas de fijación de precios tienen por

objeto excluir competidores del mercado aparecen ya en los dos primeros casos de
monopolización reseñados en la sección anterior (Standard Oil y American Tobacco).
Con el tiempo, la doctrina jurídica y el análisis económico fueron elaborando teorías
que buscaban explicar la lógica (o, a veces, la ausencia de lógica) de dichas prácticas
genéricamente conocidas como “precios predatorios”, y elaboraron estándares para
evaluar la legalidad de las mismas (tales como los asociados con los nombres de Areeda
y Turner, y de Joskow y Klevorick).
En Estados Unidos, la legislación aplicable al análisis de los precios predatorios
es por un lado el artículo 2 de la ley Sherman (en la parte que se refiere a “intentos de
monopolizar”) y por otro es el artículo 2 de la ley Clayton (modificado en 1936 por la
ley Robinson-Patman). Esta última legislación sirve para sancionar la depredación en
situaciones en las cuales la misma se manifiesta a través de conductas de discriminación
de precios, y será analizada con mayor detenimiento en el capítulo 6, cuando nos

134
refiramos a las prácticas anticompetitivas de tipo discriminatorio.
En su artículo sobre el tema de los precios predatorios, Niels y Ten Kate (2000)
señalan que la jurisprudencia estadounidense ha ido definiendo una línea de
interpretación de esta práctica que varía en el tiempo y en el espacio, pero que se fue
uniformando considerablemente a partir de 1977. En ese año se aplicó por primera vez
la regla de comparar precios con costos medios variables propuesta por Areeda y Turner
(1975) para resolver el caso “Janich Bros c/ American Distilling”. Dicho caso se refería
al mercado de bebidas alcohólicas, en el cual una empresa estaba vendiendo un
determinado producto a precios supuestamente predatorios. En su sentencia desechando
la acusación, la cámara de apelaciones tomó como estándar para evaluar si el precio era
predatorio al costo medio variable, y consideró además que era necesario considerar no
sólo al producto cuyo precio era objeto de denuncia (que en dicho caso se limitaba a una
presentación en botellas de medio galón) sino también el resto de la línea de productos
ofrecido por el supuesto depredador que también formaban parte del mercado relevante
(en ese caso, las restantes presentaciones de la misma bebida).

La misma cámara de apelaciones que había decidido el caso Janich tomó una
posición un tanto diferente en su sentencia cerrando el caso “Inglis c/ ITT Continental
Baking” (1981), en la cual estableció que, cuando los precios se encuentran entre el
costo medio variable y el costo medio total, el denunciante debe demostrar que los
mismos forman parte de una estrategia deliberada de depredación por parte del
denunciado, y que un precio entre el costo medio variable y el costo medio total no es
per se predatorio ni per se justificado. Por su parte, otra cámara de apelaciones resolvió
en 1983 el caso “Barry Wright c/ ITT Grinnell y Pacific”, y en la sentencia en cuestión
rechazó el argumento de que los precios por encima del costo medio total podían ser
ilegales (desistiendo por ende de sancionar a las empresas denunciadas). En
“Northeastern Telephone c/ AT&T” (1981), en cambio, la empresa denunciada fue
sancionada por, entre otras conductas, fijar precios por debajo de sus costos medios
variables en un mercado de equipamiento telefónico en el que enfrentaba competencia.
Cabe recordar que en esa época AT&T era una empresa multiproducto que
monopolizaba numerosos mercados de telecomunicaciones en los Estados Unidos, pero
que también operaba en otros en los cuales existía competencia real o potencial.
Desde 1984 empezaron a aparecer casos de precios predatorios en los que los

135
tribunales norteamericanos tuvieron en consideración aspectos relativos a la estructura
de los mercados, siguiendo la lógica del artículo de Joskow y Klevorick (1979). El
primero de ellos fue “FTC c/ General Foods” (1984), en el cual se evaluó la posibilidad
de éxito de una estrategia predatoria y se concluyó que la empresa denunciada no podría
controlar los precios ni excluir a sus rivales del mercado de café porque no existían
barreras de entrada importantes y había exceso de capacidad instalada en la industria.
Esto determinó que la investigación se cerrara sin pasar a una etapa de evaluación de la
relación existente entre precios y costos.
Otro caso norteamericano importante sobre depredación fue “Zenith c/
Matsushita y otros” (1986), en el cual se analizó una denuncia sobre veintiuna empresas
japonesas de artículos electrónicos a las que se acusó de financiar precios bajos para sus
exportaciones de televisores a Estados Unidos con precios altos en su mercado
doméstico. En su sentencia absolutoria, la Corte Suprema consideró que los supuestos
conspiradores difícilmente podían monitorear y coordinar la fijación conjunta de precios
antes y después de la depredación, contrariamente a una situación en que el depredador
es una sola empresa. Aquí se introdujo también el concepto de “recuperación de las
pérdidas de la depredación”, al evaluarse que dicha etapa de la estrategia predatoria era
de muy difícil cumplimiento, ya que, después de la eventual exclusión de los
competidores locales del mercado, los denunciados se enfrentarían con el problema de
acordar un precio conjunto de tipo monopólico.
En el caso “Brooke c/ Brown & Williamson” (1993), por su parte, la Corte
Suprema estableció criterios detallados para el análisis de los precios predatorios, que a
partir de entonces empezaron a ser aplicados de manera consistente por los tribunales
inferiores. Particularmente, se determinó que para comprobar la depredación se requiere
de precios por debajo de una medida apropiada de costos, pero que además debe existir
una posibilidad razonable para el presunto depredador de recuperar pérdidas mediante
futuros precios monopólicos. En el caso Brooke en particular, la denuncia se basaba en
un supuesto intento de excluir a un competidor de un segmento del mercado de
cigarrillos, pero ni el acusado (Brown & Williamson) tenía una posición dominante en
el mercado ni el demandante (Brooke, propietario de la empresa Liggett & Myers) era
un competidor que pudiera considerarse marginal. El hecho de que la práctica tuviera
lugar en un oligopolio concentrado hizo además que se plantearan dudas respecto de la

136
posibilidad de recuperar las pérdidas incurridas en la supuesta depredación, y que
finalmente se desistiera de aplicar ninguna sanción.
En el caso más reciente de “Ross-Simmons c/ Weyerhaeuser” (2007), la Corte
Suprema de EEUU concluyó que los requerimientos para probar una violación a las
normas antitrust en casos de precios predatorios también debían aplicarse en situaciones
en las cuales lo que se objetaba era la conducta de elevar los precios de compra de un
insumo para depredar a un competidor que también adquiría dicho insumo (predatory
bidding). El caso en cuestión se refería a una empresa maderera del noroeste de Estados
Unidos (Weyerhaeuser), en relación con sus compras de troncos de madera de abedul,
los cuales también eran utilizados por sus competidoras, entre ellas la demandante Ross-
Simmons. Weyerhaeuser tenía una participación de mercado del 65% como comprador
de abedul en la zona bajo análisis, y dicho insumo representaba un porcentaje muy
importante de los costos de Ross-Simmons. Si bien en el caso había quedado probado
que la conducta de Weyerhaeuser había hecho que Ross-Simmons debiera abandonar el
mercado (y por tal hecho Weyerhaeuser había sido condenada por los tribunales
inferiores por los cuales el caso había pasado), la Corte Suprema concluyó que lo que no
había quedado probado era que la parte demandada hubiera tenido una intención
predatoria ni que tuviera tampoco la posibilidad futura de recuperar las pérdidas
incurridas en la supuesta depredación96.
La idea de que la depredación puede aparecer como consecuencia de la
elevación artificial de un precio de compra y no sólo como resultado de la reducción del
precio de venta es también la base de otro tipo de conducta que ha merecido la
categorización de intento de monopolización, y que se conoce con el nombre de
“estrangulamiento de precios” (price squeeze). Dicha práctica consiste en una estrategia
por parte de una empresa verticalmente integrada de incrementar el precio de un insumo
sin hacer lo propio con el del producto que se elabora con dicho insumo, a efectos de
depredar competidores no integrados que sólo operan en el mercado del producto y que
dependen del insumo que les provee el depredador verticalmente integrado. Esta
conducta puede englobarse dentro de la teoría más general de incremento de los costos
de los rivales, y ha sido explícitamente considerada como un elemento constitutivo de la
conducta sancionada en el caso Alcoa, al que nos hemos referido en la sección anterior.

96
Para un análisis más detallado de este caso, véase Hylton (2008).

137
Un caso más reciente en el cual también fue condenada (y que, curiosamente, involucró
a una de las empresas creadas en su momento para competir contra Alcoa en el mercado
de aluminio) es “Bonjorno c/ Kaiser Aluminum” (1984), en el cual la cámara de
apelaciones que entendió en el tema consideró que “cuando un monopolista ... aumenta
los precios de las materias primas que utilizan sus competidores sin afectar sus propios
costos ... sus acciones cruzan la barrera prevista en la ley Sherman”97.
Una práctica sustancialmente distinta de la depredación a través de precios es la
que tiene lugar cuando el intento de monopolizar se efectúa por medio de la
acumulación de patentes de invención. Un caso en el cual dicha práctica fue considerada
ilegal es “Stokes & Smith c/ Trans-Wrap” (1947), en el cual la Corte Suprema sancionó
a un fabricante de máquinas para producir envoltorios por acumular patentes en su rama
de actividad a través de un procedimiento de “licencias cruzadas” (grant-back). En
dicho caso, la Corte señaló que “quien adquiere dos patentes adquiere un monopolio
doble” y puede “perpetuar su control sobre la industria mucho después de que la patente
original haya expirado”, logrando eliminar a sus competidores y “mantener y
perfeccionar su posición monopólica”. Este tipo de razonamiento, sin embargo, se halla
notablemente diluido por sentencias posteriores que han rehusado condenar a las
acumulaciones de patentes como intentos de monopolización, tales como las que
cerraron los casos “Automatic Radio c/ Hazeltine” (1950) y “SCM c/ Xerox” (1981).
Un último tema sobre el cual la jurisprudencia estadounidense ha producido un
resultado interesante respecto de la aplicación de la legislación antitrust tiene que ver
con la consideración de las prácticas predatorias que se derivan de la acción de agencias
reguladoras y otros organismos públicos en ejercicio de sus funciones. Dicho resultado
se conoce con el nombre de “doctrina Noerr-Pennington”, en referencia a los nombres
de dos casos respecto de los cuales se ha expedido la Corte Suprema norteamericana. La
doctrina en cuestión puede sintetizarse diciendo que las acciones unilaterales o
concertadas destinadas a influir en las decisiones del gobierno no son anticompetitivas,

97
El estrangulamiento de precios ha aparecido también como una conducta sancionable en varios casos
recientes que involucraron mercados de telecomunicaciones en los cuales empresas verticalmente
integradas compiten contra otras empresas que sólo operan en un segmento del mercado (por ejemplo, el
de telefonía de larga distancia). De la jurisprudencia que surge de dichos casos (“Cavalier c/ Verizon
Virginia”, 2003; “Covad c/ BellSouth”, 2004; “Covad c/ Bell Atlantic”, 2005) puede extraerse la idea de
que, para que una conducta de este tipo resulte sancionable, el margen entre el precio mayorista y el
precio minorista que cobra la empresa verticalmente integrada debe ser incapaz de cubrir los costos en los
que dicha empresa incurre en su actividad habitual.

138
aun cuando las mismas tengan por objeto restringir la competencia o perjudicar a otros
competidores. Así, en “Noerr c/ Eastern Railroads” (1961) la justicia estadounidense
desistió de condenar a un grupo de ferrocarriles que había conseguido que el gobierno
del estado de Pensilvania limitara la carga máxima que podía transportarse en las rutas
de dicho estado, logrando así una ventaja competitiva respecto de las empresas de
transporte de cargas por camión. Por su parte, en “Pennington c/ United Mine Workers”
(1965) la misma lógica se aplicó para exculpar a un grupo de empresas mineras y
sindicatos de trabajadores que peticionaron y obtuvieron medidas destinadas a evitar el
empleo de licitaciones competitivas por parte de una agencia gubernamental.
Los fallos en los que se basa la doctrina Noerr-Pennington generan asimismo
una conclusión adicional respecto del alcance de las normas de defensa de la
competencia, que resulta aplicable a una gran variedad de situaciones. Dicha conclusión
tiene que ver con la idea de que lo que ley antitrust penaliza son las restricciones al
comercio resultantes de la acción de los agentes privados y no las que surgen de
decisiones del gobierno en el ejercicio de sus funciones administrativas y regulatorias.
Esto último, sin embargo, no impide que ciertas prácticas de agentes privados
consistentes en el abuso de procedimientos administrativos y judiciales con el objeto de
dificultar el acceso de sus competidores al mercado puedan ser consideradas como parte
de una estrategia anticompetitiva sancionable. En particular, la Corte Suprema
estadounidense ha señalado que en dicha categoría se incluyen los “litigios espurios”
(vexatious litigation), o sea, aquellos que no tienen ninguna base objetiva sólida y sólo
tienen por objeto dilatar en el tiempo una determinada situación para interferir
directamente en las relaciones comerciales de un competidor98.

4.3. Unión Europea

4.3.1. Jurisprudencia comunitaria

Tal como hemos visto en la sección 4.1.1, el derecho europeo de defensa de la

competencia encuadra generalmente a las prácticas horizontales exclusorias como una
infracción al artículo 82 del Tratado de la Comunidad Europea, bajo la figura de abuso
de posición dominante. Este encuadramiento, sin embargo, es un producto de la

98
Al respecto, cabe mencionar la sentencia correspondiente al caso “Professional Real Estate Investors c/
Columbia Pictures” (1993).

139
jurisprudencia y no de la legislación en sí, ya que ninguno de los cuatro ejemplos de
abuso de posición dominante que el tratado menciona se refiere a una práctica
exclusoria de carácter estrictamente horizontal.
El primer caso europeo de importancia sobre prácticas horizontales exclusorias
tiene que ver con una negativa de venta de insumos químicos (nitropropano y
aminobutanol) por parte del monopolista mundial de dichos insumos. Efectivamente, en
“Zoja c/ CSC e ICI” (1974) el Tribunal de Justicia de la Unión Europea confirmó la
sanción que se le había fijado a la empresa Comercial Solvents Corporation y a su
subsidiaria italiana (Instituto Chemioterapico Italiano), por negarse a proporcionarle
insumos a un fabricante de un producto químico (llamado etambutol) que competía
contra ella. Unos años más tarde, sin embargo, el propio tribunal revirtió una sanción
parecida en el caso “ABG c/ British Petroleum” (1978), en el cual la conducta analizada
era una reducción del suministro de combustibles líquidos por parte de uno de los
principales productores europeos (British Petroleum) a un distribuidor holandés (ABG)
que competía con su proveedor en el mercado minorista de combustibles de los Países
Bajos. La razón por la cual dicha reducción no se consideró anticompetitiva fue que la
misma había tenido lugar en un contexto de crisis en la oferta de petróleo, que había
obligado a British Petroleum a reducir sus ventas a todos sus clientes. Si bien la
reducción de las ventas a ABG era proporcionalmente mayor que las aplicadas a otros
compradores, el Tribunal de Justicia consideró que ABG no era un “cliente regular” de
la compañía petrolera británica sino un “comprador ocasional”. Este hecho contribuyó a
que la actitud del proveedor fuera considerada como comercialmente válida y no se le
atribuyera por lo tanto un propósito exclusorio.
La validez de las argumentaciones comerciales invocadas ha hecho que en otros
casos otras situaciones de negativa de venta también hayan sido consideradas como
justificadas y, por lo tanto, no hayan merecido sanción. Tal es, por ejemplo, el caso de
“Leyland c/ Automotive Products” (1993), en el cual la Comisión Europea desistió de
sancionar a un productor de autopartes que decidió no suministrar más su producto a un
cliente porque dicho cliente le adeudaba numerosos pagos por entregas anteriores. En
“Napier Brown c/ British Sugar” (1990), en cambio, la negativa a suministrar azúcar
industrial por parte de la empresa denunciada fue interpretada como una práctica
destinada a incrementar los costos de una empresa que competía con ella en el mercado

140
minorista de azúcar, y fue por ende sancionada con una multa.
La jurisprudencia europea también ha incorporado como criterio para sancionar
prácticas horizontales exclusorias a la doctrina de las instalaciones esenciales. Goyder
(1998) sostiene que, en el caso europeo, la aceptación de dicha doctrina se basó en
considerar que la misma condenaba una combinación de situaciones de negativa de
venta y de imposición de condiciones discriminatorias. Al respecto, dicho autor cita
como relevantes una serie de casos en los cuales la instalación esencial eran los puertos
de los cuales partían distintas líneas de transporte de pasajeros. En uno de ellos (“B&I c/
Sealink”, 1992) el concesionario de un puerto que también era operador de una línea de
transporte fue obligado a rever una política de asignación de muelles que le generaba
complicaciones a un competidor, y que fue considerada como deliberadamente planeada
para perjudicar a dicho competidor. La misma empresa, sin embargo, fue absuelta en
otro caso en el cual se la acusó de perjudicar a otra compañía (“Sea Containers c/
Sealink”, 1994), por entenderse que en esa situación las restricciones impuestas se
hallaban justificadas y no implicaban un tratamiento discriminatorio.
También relacionados con sectores de transporte, los casos “British Midland c/
Aer Lingus” (1992) y “Comisión Europea c/ Deutschebundesbahn” (1994) culminaron
con órdenes por parte de la autoridad de defensa de la competencia de cesar conductas
que se consideraron exclusorias de competidores, por negarles o dificultarles el acceso a
ciertas instalaciones esenciales. En el primero de ellos la práctica objetada fue la
negativa por parte de la aerolínea dominante en la ruta Dublín-Londres de celebrar un
acuerdo de interlínea con un competidor recientemente ingresado a dicha ruta, lo cual
aparentemente hacía que el nuevo competidor no pudiera competir efectivamente en el
mercado en cuestión. En el segundo caso, los ferrocarriles del estado alemán fueron
sancionados por discriminar a empresas transportistas de mercaderías que debían
forzosamente utilizar sus vías férreas, a fin de favorecer el transporte de dichas
mercaderías a través de sus propias formaciones ferroviarias.
La doctrina de las instalaciones esenciales ha servido también para sancionar
otras conductas referidas a activos menos tangibles que los puertos, los aviones y las
vías férreas. En “Comisión Europea c/ AAMS” (1998), por ejemplo, la Administración
Autónoma de los Monopolios del Estado Italiano fue sancionada por limitar el acceso
de sus competidores a sus canales de distribución. La empresa ostentaba un monopolio

141
legal sobre la producción de cigarrillos en Italia, y sólo enfrentaba competencia de
productores de otros estados de la Unión Europea. Para excluirlos del mercado italiano
utilizó su doble condición de empresa pública y agencia reguladora para establecer
condiciones restrictivas (limitaciones para el lanzamiento de nuevos productos,
requerimientos de presentación, etc), a fin de que los cigarrillos extranjeros no pudieran
ingresar fácilmente a Italia.
Otro activo intangible cuya negativa de acceso fue objeto de un caso que se
encuadró como un abuso exclusorio de posición dominante fue cierto sistema de
clasificación del mercado farmacéutico alemán (denominado “estructura 1860”) creado
por la consultora IMS Health para la elaboración de informes sobre ventas y estudios de
mercado. En el caso “NDC Health c/ IMS Health” (2004), un competidor de dicha
consultora (NDC Health) objetó que IMS Health se negara a otorgarle una licencia para
utilizar su sistema de clasificación en la elaboración de sus propios informes,
considerando que dicha negativa implicaba de hecho una exclusión del mercado. Esto se
debía a que el sistema de clasificación creado por IMS Health se había vuelto estándar
dentro del sector farmacéutico alemán, y a que no existían argumentos de eficiencia que
justificaran que su uso debía limitarse exclusivamente a su creador. En su sentencia
condenatoria, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ponderó el hecho de que NDC
Health no estaba ofreciendo un producto que simplemente replicaba el original ofrecido
por IMS Health, sino que se trataba de un servicio adicional que podía beneficiar a los
propios clientes de IMS Health, con lo cual la negativa de acceso al sistema de
clasificación le generaba un perjuicio adicional a los posibles usuarios del sistema.
Pero el caso más significativo de la jurisprudencia europea sobre obstaculización
al acceso de un activo intangible, que pueda considerarse como una instalación esencial
para competir en un mercado, es casi con seguridad “Morgan Stanley c/ Visa” (2007).
En él, una de las empresas emisoras de tarjetas de crédito más importantes del mundo
(Visa) fue multada por 10 millones de euros por negarse a admitir en su sistema a un
banco (Morgan Stanley), aparentemente en virtud de que dicho banco operaba en los
Estados Unidos con otra tarjeta de crédito rival (Discover). El hecho de que Morgan
Stanley no pudiera emitir tarjetas de crédito Visa en Europa importaba en este caso una
fuerte restricción para competir en el mercado de captación de comercios que aceptan
tarjetas de crédito, ya que dichos comercios hallan mucho más conveniente contratar

142
con bancos que ofrecen varias tarjetas de crédito (especialmente Visa y MasterCard, que
son las más difundidas) y no con bancos que no trabajen con alguna de dichas tarjetas.
Otro tipo de conducta exclusoria que ha aparecido en Europa en casos de abuso
de posición dominante son los precios predatorios, destacándose al respecto los casos
“ECS c/ AKZO” (1993) y “Elopak c/ Tetra Pak” (1997). En el primero de tales
procesos, un fabricante de productos químicos (AKZO Chemie) fue multado por vender
ciertos aditivos utilizados en la fabricación del pan a precios por debajo del costo, en
una situación en la cual tenía una posición de dominio en el mercado británico de esos
aditivos y en la cual se consideró que dicha venta tenía por objeto perjudicar a un
competidor (Engineering and Chemical Supplies). Aparentemente, la venta por debajo
del costo de los aditivos era un “castigo” que AKZO trataba de infligirle a ECS (con la
cual había competido pacíficamente durante varios años) por haber ingresado en los
mercados inglés y alemán de peróxidos para la industria del plástico (en los cuales
AKZO ya estaba establecido desde antes). Las pruebas que se utilizaron para demostrar
que esta conducta tenía un carácter predatorio fueron que los precios de venta de los
productos de AKZO se hallaban por debajo de sus costos variables unitarios, que había
habido reducciones selectivas de precios para clientes que tradicionalmente le habían
comprado a ECS, y que existían evidencias que mostraban que AKZO había amenazado
directamente a ECS con iniciar una guerra de precios si esta empresa no se retiraba de
los mercados de insumos para plásticos en los que había entrado recientemente99.
El caso AKZO tuvo lugar en una situación en la cual los precios predatorios eran
la principal práctica anticompetitiva cuestionada. En el caso Tetra Pak, en cambio, la
principal práctica objetada fue la imposición del requisito de que los compradores de
máquinas para envasar bebidas en envases de cartón debían también adquirirle a Tetra
Pak el cartón utilizado en dichos envases. Esta práctica de venta atada ocurría en una
situación en la cual la empresa denunciada tenía posición dominante en el mercado de
máquinas para envasar y enfrentaba en cambio competencia en el mercado de cartón. La
relación de este caso con los precios predatorios es que una de las conductas objetadas a
Tetra Pak fue que algunas de las ventas de máquinas para envasar se hicieron a precios
que estaban por debajo del costo variable de producción, si bien dichas operaciones se
realizaban en un contexto en el cual el cartón se vendía por encima de su costo y la

99
El caso AKZO ha sido objeto de análisis por parte de varios artículos dentro de la literatura económica.

143
transacción en su conjunto era en sí rentable para el vendedor.
Otro caso que culminó con una multa de la Comisión Europea por una conducta
de precios predatorios es “UPS c/ Deustche Post” (2001), en el cual la empresa oficial
alemana de correos fue sancionada, entre otras prácticas, por vender por debajo de sus
costos incrementales en los segmentos competitivos de la actividad postal (distribución
de paquetes y encomiendas), financiando sus pérdidas con las ganancias obtenidas en
los segmentos en los cuales operaba como monopolista legal (distribución de cartas). La
práctica se consideró predatoria por entenderse que buscaba excluir competidores (tales
como el denunciante, United Parcel Services), y se la consideró complementaria de una
práctica discriminatoria por la cual el correo alemán concedía descuentos por fidelidad a
sus clientes en el mercado de distribución de paquetes y encomiendas (también,
presumiblemente, con el objeto de excluir a sus competidores de dicho mercado).
Con el avance de la desregulación en el sector de las telecomunicaciones en
Europa, en el siglo XXI comenzaron a aparecer también casos de depredación que
involucraron a dicho sector. Uno de ellos, referido al mercado francés de internet de
banda ancha por vía telefónica, es “Comisión Europea c/ Wanadoo” (2007), en el cual
una subsidiaria de la empresa de telecomunicaciones francesa France Telecom
(denominada Wanadoo) fue multada en más de 10 millones de euros por cobrar precios
predatorios en sus servicios de internet de banda ancha. Dicha multa, que fue
confirmada por los tribunales europeos de primera instancia, sancionaba una conducta
cuyo objetivo era eliminar a otras empresas que operaban en el mercado utilizando la
misma red telefónica, que era propiedad de France Telecom.
Otros dos casos recientes que se refieren a mercados de telecomunicaciones
concluyeron con multas para los operadores dominantes por conductas de
estrangulamiento de precios. En el primero de ellos, “Comisión Europea c/ Deutsche
Telekom” (2003), el estrangulamiento se producía por la exigua diferencia que la
empresa alemana de telecomunicaciones Deutsche Telekom establecía entre el precio
que le cobraba a sus propios clientes y el que el cobraba a las otras empresas de
telefonía que le solicitaban acceso al por mayor a su “bucle local”. Dicha diferencia era
insuficiente para cubrir tanto los costos de Deutsche Telekom como los de sus
competidores, y servía como un elemento para excluir a estos últimos del mercado. En

Un ejemplo importante de esa literatura es Phlips (1994).

144
“Comisión Europea c/ Telefónica” (2007), por su parte, el estrangulamiento tuvo lugar
en el mercado español de internet de banda ancha, en el cual Telefónica establecía un
precio sumamente elevado para brindar acceso a sus competidores a su red telefónica,
con lo cual virtualmente se garantizaba su exclusión del mercado.
Un último tipo de práctica horizontal exclusoria que ha merecido sanción por
parte de la Comisión Europea es el abuso de procedimientos administrativos y
judiciales, que fue la conducta objetada en el caso “Comisión Europea c/ AstraZeneca”
(2005). Dicho caso, que concluyó con una multa de 60 millones de euros para la
empresa denunciada, se refería a una estrategia que el laboratorio farmacéutico que
tenía la patente de invención del principal medicamento contra la úlcera (denominado
Losec) había llevado a cabo para retrasar el ingreso al mercado de otros medicamentos
genéricos que se disponían a competir contra él una vez que la mencionada patente hubo
expirado. Dicha estrategia implicaba el uso de información falsa para obtener una
extensión de la patente en distintos países miembros de la Unión Europea, y la
implementación de cambios en la presentación del Losec (cuyo único objetivo,
aparentemente, era retrasar los procedimientos de aprobación de medicamentos
genéricos que utilizaban el mismo principio activo). Con todo esto, AstraZeneca había
logrado prolongar de hecho su posición monopólica en varios mercados europeos de
medicamentos contra la úlcera, durante un período mucho mayor que el que le confería
la patente de invención que poseía100.

4.3.2. El documento de la Comisión Europea sobre abusos exclusorios

En el mes de diciembre de 2005, la Dirección General de Competencia de la

Comisión Europea publicó un documento de trabajo de 72 páginas sobre la aplicación
del artículo 82 del Tratado de la Comunidad Europea al tema de los abusos exclusorios
de posición dominante (Comisión Europea, 2005b). Si bien el documento en cuestión
no es una norma legal vinculante para ningún órgano de la Unión Europea, puede
considerarse que el mismo fija la posición que las autoridades europeas de competencia
tienen en este momento respecto del tratamiento de las prácticas anticompetitivas
exclusorias, con lo cual resulta posible inferir de él una serie de principios de aplicación

100
Para una explicación más detallada de los hechos de este caso, véase Comisión Europea (2005a),
capítulo 1.

145
que pueden ser útiles para el análisis antitrust.
El documento de la Comisión Europea se divide en diez capítulos. Luego de una
introducción (capítulo 1) y de un análisis de la relación entre el artículo 82 del Tratado
de la Comunidad Europea y otras disposiciones (capítulo 2), viene un capítulo acerca de
la definición de mercados relevantes en casos de abusos de posición dominante
(capítulo 3). El capítulo 4, por su parte, se refiere al concepto de posición dominante,
tanto en las situaciones en las cuales se lo utiliza para analizar conductas unilaterales
como cuando se lo emplea en casos de “posición dominante colectiva”. El capítulo 5, en
cambio, trata el tema del encuadramiento de los casos de abuso exclusorio de posición
dominante, tanto para situaciones horizontales como verticales, y para casos en los
cuales el instrumento utilizado es o no una política de precios. Los restantes cinco
capítulos del documento se refieren a prácticas específicas que pueden entrar dentro de
la categoría de abuso exclusorio de posición dominante. Aparecen así los precios
predatorios (capítulo 6), los descuentos por exclusividad (capítulos 7), las ventas atadas
y en bloque (capítulo 8), las negativas de venta (capítulo 9) y la monopolización de
mercados de insumos y accesorios (capítulo 10).
El principio más importante que el documento de trabajo de la Comisión
Europea establece en sus primeros capítulos es la idea de que el artículo 82 del Tratado
de la Comunidad Europea puede y debe ser utilizado en conjunto con el artículo 81, por
lo cual las conductas exclusorias originadas en acuerdos entre empresas deben regirse
por los mismos principios generales que las conductas exclusorias unilaterales, y las
excepciones establecidas en el apartado 3 del artículo 81 son también aplicables a los
casos de abuso de posición dominante del artículo 82. Otro tema que aparece en el
comienzo del documento es la diferencia entre la definición de mercado relevante que
se utiliza en casos de abuso de posición dominante y la que se utiliza comúnmente en
casos de concentraciones económicas. Al respecto, el documento señala que, si bien en
principio ambos conceptos son similares, es posible que en numerosos casos de abuso
de posición dominante no sea posible utilizar de manera directa el test del monopolista
hipotético, puesto que es más probable que estemos en una situación en la cual el
mercado relevante esté ya monopolizado por una empresa, y corramos por lo tanto el
riesgo de caer en la falacia del celofán.
En lo que se refiere al concepto en sí de posición dominante, el capítulo 4 del

146
documento de la Comisión Europea parte de la idea de que una empresa tiene posición
dominante en un mercado si está en una situación tal que puede evitar que exista
competencia efectiva en dicho mercado, y comportarse de manera relativamente
independiente respecto de las otras empresas que operen en el mismo. Dicha idea es
rápidamente relacionada con los conceptos económicos de liderazgo y poder de
mercado, en el sentido de que una empresa con posición dominante debe tener poder de
mercado y debe también ejercer cierto liderazgo en relación a las otras empresas que
puedan estar en el mercado. El capítulo 4 le dedica también una sección al tema de la
posición dominante colectiva, que aparece cuando dos o más empresas se presentan o
actúan como si fueran una sola entidad. Esto puede acontecer si dichas empresas están
vinculadas entre sí por algún tipo de acuerdo explícito o asociación que las nuclee, pero
también puede aparecer si en el mercado en cuestión existe algún tipo de coordinación
entre empresas o colusión tácita.
El capítulo 5 del documento de la Comisión Europea, por su parte, se aboca a
analizar el encuadramiento de una conducta como un abuso exclusorio de posición
dominante. Como principio rector para dicho encuadramiento, el documento menciona
la idea de que un abuso de posición dominante sólo es tal si limita la competencia en el
mercado creando un perjuicio para los consumidores, y que por lo tanto son éstos, y no
los competidores de la entidad con posición dominante, los que deben ser protegidos
por las normas de defensa de la competencia. Otro principio importante que aparece en
este capítulo es la idea de que la exclusión de competidores no tiene por qué ser
completa para que se configure un abuso exclusorio de posición dominante, sino que
basta con que la conducta objetada sea capaz de hacer que los competidores se
comporten de manera menos agresiva.
El capítulo 5 del documento bajo análisis les dedica también varias secciones a
las posibles defensas que una empresa con posición dominante puede esgrimir en casos
de abuso exclusorio. Una de ellas es la defensa por “necesidad objetiva”, que es la que
tiene lugar cuando una conducta de tipo exclusorio está originada en razones de
seguridad del suministro, salubridad u otras parecidas. Otra posible defensa es la que
acontece cuando la conducta exclusoria obedece a la necesidad de igualar las ofertas de
los competidores (meeting competition defence), lo cual puede acontecer en casos en los
cuales una empresa dominante baja sus precios luego de que otras empresas no

147
dominantes lo han hecho, para contrarrestar la pérdida de clientes originada en dicha
acción anterior. El último tipo de defensas que menciona el documento de la Comisión
Europea es el que tiene que ver con argumentos de eficiencia, el cual puede esgrimirse
cuando acontecen simultáneamente las siguientes cuatro condiciones:
i) las eficiencias se producen o es probable que se produzcan como resultado de la
conducta bajo análisis;
ii) la conducta en cuestión es indispensable para que se produzcan dichas eficiencias;
iii) las eficiencias benefician a los consumidores; y
iv) la competencia con otras empresas no desaparece respecto de una parte sustancial
del mercado.
A partir del capítulo 6, el documento de trabajo de la Comisión Europea se
aboca a analizar una serie de prácticas específicas. La primera de ellas es la de los
precios predatorios, que el documento define como aquellos precios que permiten que
una empresa dominante elimine o discipline a uno o más competidores, o impida la
entrada de uno o más competidores potenciales. En su análisis de los precios
predatorios, el documento de la Comisión Europea toma como criterio básico de costo
por debajo del cual deberían fijarse los precios para poder ser considerados predatorios
al llamado “costo medio evitable” (average avoidable cost), al cual define como el
costo que podría ser evitado si no se produjera el producto bajo análisis. Dicho costo es
en algunos casos equivalente al costo medio variable, pero puede incluir también una
serie de costos fijos no hundidos.
Otro punto original que el documento de la Comisión Europea señala en su
análisis de los precios predatorios es el de las posibles evidencias de una conducta
exclusoria de este tipo. Se menciona así que es posible que existan pruebas directas de
esta conducta, tales como documentos en los que se describan planes estratégicos de las
empresas para depredar competidores del mercado. También se señala que los precios
predatorios pueden probarse de manera indirecta, cuando lo que existen son evidencias
tales como la inexistencia de justificaciones comerciales que puedan explicar los precios
bajos con argumentos no predatorios, la concurrencia de los precios bajos con otras
estrategias de tipo exclusorio tales como la obstaculización de la entrada, y la existencia
de fuentes de financiamiento que le permiten al depredador cubrir las pérdidas en las
que incurre a consecuencia de los precios predatorios con beneficios obtenidos en otros

148
mercados.
Otra conducta que el documento de la Comisión Europea analiza con cierto
detalle es la que consiste en negarse a vender cierto bien o servicio (capítulo 9). La
potencialidad exclusoria de esta práctica puede tener lugar cuando una empresa
dominante se niega a venderle a un cliente que también le compra productos a un
competidor, o a un cliente que se niega a entrar en un acuerdo de exclusividad o de
venta atada. También aparece cuando el cliente es al mismo tiempo un competidor de la
empresa dominante, y lo que se genera es una situación de incremento en el costo de los
rivales o de negativa de acceso a una instalación esencial (sea ésta un activo tangible o
intangible). En este último grupo de conductas, el documento de la Comisión Europea
realiza un análisis diferenciado según la práctica implique la terminación de una
relación comercial preexistente, la negativa a comenzar a proveer un insumo, o la
negativa a suministrar información necesaria para posibilitar la compatibilidad o
interconexión de productos o servicios. En todos los casos resulta central en el análisis
establecer el carácter dominante de la empresa a la cual se le objeta la conducta, así
como también la indispensabilidad del insumo o activo cuya venta o suministro se está
negando.
El último tipo de conducta exclusoria que analiza el documento europeo sobre
abusos exclusorios de posición dominante es la monopolización de mercados de
insumos y accesorios (aftermarkets). En este punto, el documento de la Comisión
Europea establece un principio importante, que es que dicha monopolización sólo puede
considerarse un abuso de posición dominante cuando la empresa cuestionada tiene
posición dominante en el mercado del producto principal al cual sirven los insumos y
accesorios bajo análisis. Si tal cosa no se da, entonces lo que se presume es que la
competencia en el mercado del producto principal (por ejemplo, en el mercado de
automóviles) es suficiente para garantizar el funcionamiento adecuado de los mercados
de insumos y accesorios de dicho producto principal (por ejemplo, los mercados de
autopartes), por más que en estos últimos cada productor del producto principal
monopolice sus propios insumos y accesorios. Si, en cambio, el mercado del producto
principal está monopolizado o fuertemente concentrado en una empresa con posición
dominante, entonces lo que se presume es que sí es un abuso que dicha empresa con
posición dominante quiera reservarse para sí el mercado de insumos y accesorios. Dicha

149
presunción, sin embargo, admite prueba en contrario si la empresa puede demostrar que
existen justificaciones objetivas (por ejemplo, garantía de calidad en los insumos y
accesorios) o ganancias de eficiencia (por ejemplo, ahorros en los costos de producción,
distribución o transacción).

4.3.3. Legislación y jurisprudencia españolas

La legislación española sobre defensa de la competencia (ley 15/2007) sigue la

línea establecida por la práctica comunitaria europea de considerar a las conductas
horizontales exclusorias como abusos de posición dominante. El artículo 2 de dicha ley
establece así algunos ejemplos de dicha figura jurídica, dentro de los cuales puede
considerarse horizontal y exclusorio al contenido en su apartado 2 inciso “c” (negativa
injustificada a satisfacer las demandas de compra de productos o de prestación de
servicios).
La mayor parte de la jurisprudencia española sobre este tema ha sido elaborada
durante el período en el cual rigió la anterior ley de defensa de la competencia (ley
16/1989). La misma es relativamente poco abundante, pero tiene la particularidad de
que varios de los casos más importantes involucraron a la misma empresa: Telefónica
de España. El primero de dichos casos fue “3C c/ Telefónica y otros” (1995), en el cual
se aplicó implícitamente la doctrina de las instalaciones esenciales. El caso se refería a
una conducta de obstaculización del acceso al mercado de cabinas telefónicas en los
aeropuertos españoles, en el cual la empresa denunciante (3C Communications)
competía contra una subsidiaria de Telefónica denominada Cabitel. La práctica
sancionada consistía en una política de dificultar la instalación de cabinas telefónicas a
través de negativas de conexión o retrasos en la misma por parte de Telefónica (que era
monopolista legal de las correspondientes líneas), con el objetivo de impedir la
competencia de 3C. La conducta se complementaba con un contrato de exclusividad que
había celebrado Cabitel con el Ente Público de Aeropuertos, para que este no autorizara
la instalación de cabinas por parte del denunciante. La sanción del Tribunal de Defensa
de la Competencia (TDC) en este caso consistió en una multa contra Telefónica y en
una orden de cese de la conducta de obstaculización, que implicaba asimismo la
inaplicabilidad del contrato de exclusividad mencionado.
En otro caso que involucró a Telefónica (“BT c/ Telefónica”, 1999), dicha

150
empresa resultó sancionada por una serie de conductas entre las cuales aparecía el
estrangulamiento de precios. El mercado relevante era el de los circuitos telefónicos que
la empresa le alquilaba a otras compañías (por ejemplo, a BT Telecomunicaciones) pero
que también utilizaba ella misma, y respecto de los cuales fijaba alquileres cuyo precio
era muy alto en comparación con los precios que les cobraba a algunos usuarios que
contrataban directamente con Telefónica. Dicha conducta quedó evidenciada en
particular respecto del convenio que Telefónica celebró con la Asociación de
Mediadores del Mercado Monetario Internacional, cliente que también tenía la
posibilidad de contratar con BT. En “Retevisión c/ Telefónica” (2000), por su parte, la
práctica objetada fue obstaculizar el acceso al mercado de un nuevo operador de
servicios telefónicos a través de una estrategia de estrangulamiento de precios y de una
campaña publicitaria desleal. La conducta se consideró particularmente grave porque la
empresa denunciante (Retevisión) era el primer competidor que le aparecía a Telefónica
en su actividad principal (telefonía básica), y la multa que se le impuso (1400 millones
de pesetas) fue considerablemente más elevada que las aplicadas en casos anteriores.
Telefónica fue también objeto de sanción en el caso “ASTEL c/ Telefónica”
(2004), en el cual la conducta objetada fue la obstaculización del acceso al mercado de
nuevos operadores de telefonía fija, a través de la creación de dificultades para que los
usuarios de Telefónica pudieran optar por contratar con otras empresas, de la difusión
de información falsa respecto de dichas empresas y de la realización de prácticas de
recuperación de clientes basada en dicha información falsa. Por interpretar que dichas
conductas habían afectado no sólo a la empresa denunciante sino que habían tenido una
amplitud que abarcaba todos los mercados españoles de telefonía fija local, el TDC le
impuso a Telefónica una multa de 57 millones de euros.
Otro caso de abuso de posición dominante sancionado por el TDC que encuadra
dentro de la categoría de práctica horizontal exclusoria es “CNE c/ Enagás y GNC”
(2005), en el cual la Comisión Nacional de la Energía de España (CNE) denunció un
convenio entre la empresa Enagás y la empresa Gas Natural Comercializadora (GNC)
para garantizar que esta última fuera la única que tuviera acceso a ciertas instalaciones
esenciales de la primera, necesarias para competir en el mercado mayorista español de
gas natural. Por su parte, en “Tubogas c/ Repsol Butano” (2002), la principal empresa
proveedora de gas licuado fue multada por conductas tendientes a obstaculizar el

151
desempeño de instaladores independientes de equipos de gas, en beneficio de su
subsidiaria (Servicio Oficial Repsol Butano). Dichas conductas consistían
principalmente en el uso desleal de la información recabada por Repsol Butano sobre la
actividad de las empresas instaladoras y sobre el mercado de revisiones obligatorias de
equipos de gas, a fin de favorecer a su servicio oficial de instalación y reparaciones101.
El TDC ha sancionado también algunas prácticas horizontales exclusorias de
carácter concertado. Un ejemplo al respecto es la resolución que cierra el caso “Electro
Bazar Ernesto c/ CELSA y otros” (1995), en el cual se consideró que un acuerdo entre
tres comercios de la ciudad de Alicante para efectuar una oferta de venta de televideos
(es decir, aparatos de televisión con videograbador incorporado) a precios muy
reducidos era en realidad una práctica predatoria destinada a perjudicar a un
competidor. Para disponer la sanción en este caso se tuvo en cuenta que el precio al cual
se efectuaba la oferta de venta era inferior al costo de adquisición de los televideos, que
se trataba de una “oferta vacía” (es decir, que los comercios que la efectuaban no tenían
existencias suficientes para cumplirla) y que su propósito real era dificultarle al
denunciante la venta de sus televideos. Otro caso parecido que terminó en sanción es
“N. Martín c/ Unión de Comerciantes de Gijón y otros” (1996), en el cual la práctica
objetada fue denunciar a un competidor que practicaba una política agresiva de precios
por “mal hacer comercial” y amenazar a sus proveedores con un boicot si continuaban
suministrándole mercaderías a dicho competidor. Los multados fueron en este caso dos
asociaciones de comerciantes de las ciudades de Gijón y Oviedo, así como los
presidentes de dichas asociaciones.

Otra conducta concertada de boicot con propósitos exclusorios es la que aparece

en “Proemur c/ Electrofil y otros” (1997), en el cual un grupo de comercios de la ciudad
de Murcia dedicados a la venta de material eléctrico buscaron impedir la formación de
una central de compras integrada por empresas instaladoras de dicho material, que tenía
por objetivo efectuar sus compras directamente a los productores. En este caso, que
culminó con multas impuestas a los diecinueve comercios involucrados, el boicot tenía
un carácter doble, ya que por un lado implicaba dejar de comprarle a los productores de
material eléctrico que le vendían a Proemur y por otro implicaba negarse a venderle (o

101
Una conducta similar a la del caso de Repsol Butano, pero aplicada al mercado de instalaciones
eléctricas domiciliarias de la isla de Mallorca, es la que se sancionó en el caso “ASINEM c/ Endesa”

152
hacerlo en condiciones desventajosas) a la propia empresa denunciante.

4.4. América Latina

4.4.1. México

La ley mexicana de competencia económica (del año 1993) encuadra a las

prácticas horizontales exclusorias como “prácticas monopólicas relativas”, es decir,
sujetas a la regla de la razón. Las mismas son el objeto del artículo 10 de la ley, que cita
varios ejemplos al respecto. En su redacción original, ninguno de los ejemplos
contenidos en dicho artículo era propiamente horizontal, si bien en ciertos casos podía
serlo el mencionado en el inciso V, consistente en “rehusarse a vender o proporcionar a
personas determinadas bienes o servicios disponibles y normalmente ofrecidos a
terceros”.
Con la modificación de la ley mexicana de competencia que tuvo lugar en el año
2006, sin embargo, se incorporaron una serie de nuevos incisos al artículo 10 que sí
pueden considerarse ejemplos de prácticas horizontales exclusorias. Tales son el actual
inciso VII (“venta sistemática de bienes o servicios a precios por debajo de su costo
medio total o su venta ocasional por debajo del costo medio variable, cuando existan
elementos para presumir que estas pérdidas serán recuperadas mediante incrementos
futuros en precios”), el actual inciso IX (“uso de las ganancias que un agente económico
obtenga de la venta, comercialización o prestación de un bien o servicio para financiar
las pérdidas con motivo de la venta, comercialización o prestación de otro bien o
servicio”) y el actual inciso XI (“acción de uno o varios agentes económicos cuyo
objeto o efecto, directo o indirecto, sea incrementar los costos u obstaculizar el proceso
productivo o reducir la demanda que enfrentan sus competidores”)102.
Entre los casos tratados por la Comisión Federal de Competencia (CFC) que se
refieren a prácticas horizontales exclusorias, merece señalarse “American Express c/
Visa” (1997), el cual no concluyó con una sanción pero sí incluyó una medida

(2006), en el cual la empresa denunciada terminó multada en la suma de 900 mil euros.
102
Cabe aclarar, sin embargo, que con anterioridad a la reforma de la ley de competencia económica del
año 2006, estas conductas habían sido incorporadas al derecho antitrust mexicano a través del reglamento
de dicha ley. En efecto, en su redacción anterior, el artículo 10 de la ley federal de competencia contenía
un inciso que definía de manera general un conjunto amplio de prácticas anticompetitivas, y dicho
conjunto había sido precisado a través de la reglamentación, que justamente ponía como ejemplos de
dichas prácticas a las conductas que hoy aparecen en los incisos VII, IX y XI de la ley.

153
preventiva de cese de la conducta denunciada. El caso en cuestión se basaba en una
denuncia de que el principal oferente de tarjetas de crédito (Visa) había llevado a cabo
una conducta consistente en impedirle a los bancos miembros de su organización que
emitieran también tarjetas de crédito de American Express (empresa que, después de
muchos años de ofrecer su producto de manera independiente, había comenzado a
desarrollar una estrategia comercial consistente en utilizar también a los bancos como
emisores de tarjetas). Como la casi totalidad de los bancos importantes se hallaba
incorporada al sistema de Visa, una práctica de ese tipo podía tener como efecto un
virtual cierre del mercado para el nuevo producto de American Express, por lo que la
misma fue considerada como potencialmente exclusoria. Finalmente, el caso terminó
sin sanción, por comprobarse que la política denunciada no había llegado a
implementarse y que la medida preventiva dispuesta había sido cumplida por la empresa
denunciada.
Dos casos importantes resueltos en lo que va del siglo XXI, que sí terminaron
con multas por la comisión de prácticas horizontales exclusorias, tuvieron como
denunciada a la principal empresa telefónica de México (Telmex). En el primero de
ellos, “Avantel y Alestra c/ Telmex” (2002), dicha empresa fue multada con una suma
de casi 7 millones de pesos mexicanos por conductas consistentes en obstaculizar los
servicios de interconexión telefónica con otras empresas competidoras y desplazar a
dichas empresas de los mercados de acceso e interconexión. En el segundo caso, “SCE
c/ Telmex” (2004), la multa fue de 4,5 millones de pesos mexicanos, y la conducta
objetada consistía en la negativa de Telmex de facturar y cobrar el servicio brindado por
SCE (que consistía en la instalación de sistemas de emergencia a través de teléfonos,
radio y televisión).
En lo que se refiere a los precios predatorios, el caso líder dentro de la
jurisprudencia mexicana de defensa de la competencia es “CFC c/ Warner Lambert”
(1998), en el cual el principal productor de goma de mascar resultó multado por vender
por debajo del costo su principal producto (chicles Adams), con el objeto de perjudicar
y excluir del mercado a su principal competidor (chicles Canel). En este caso los precios
predatorios tenían también un componente de discriminación, ya que la empresa
denunciada vendía por debajo del costo a través de los canales de comercialización
informales (vendedores ambulantes) pero lo hacía por encima del costo en los canales

154
de comercialización formales (tiendas y almacenes). Como se comprobó que el volumen
que se vendía a través de los canales informales resultaba ser superior al que se vendía
por medio de los canales formales, la práctica se consideró relevante, comprobándose
además que la presa había sufrido en este caso pérdidas considerables originadas en la
conducta predatoria de Warner Lambert.
En su libro sobre derecho de la competencia, Pereznieto y Guerrero (2002)
sostienen que la resolución que cierra el caso Warner Lambert es la base para establecer
la política mexicana sobre depredación de precios, ya que en ella la CFC precisa los
presupuestos necesarios para que dicha práctica resulte condenable. Los mismos son:
1) que el responsable de la práctica tenga poder sustancial en el mercado relevante;
2) que realice ventas por debajo del costo medio total de largo plazo;
3) la existencia de pérdidas por parte del agente en contra de quien se realice la práctica
predatoria, siempre que sean consecuencia de dicha práctica.
Esta forma de analizar los precios predatorios sirvió para que en otro caso
posterior sobre el mismo tema (“Amec c/ Autobuses Unidos”, 1998) la CFC desistiera
de condenar a la empresa denunciada sin siquiera pasar a la etapa de comparación entre
precios y costos. El caso se refería a una rebaja importante en los precios del transporte
de pasajeros por carretera en la ruta Puebla-Tehuacán por parte de una empresa que
ofrecía una “promoción por vacaciones”. Esta conducta, que supuestamente tenía por
objeto perjudicar a un competidor, era llevada a cabo por alguien que no era el principal
oferente y cuyo market share era de sólo el 23,4% (en un mercado en el que operaban
cinco empresas). Este hecho, sumado a que en ese mercado no existían barreras de
entrada importantes, hizo que la CFC sostuviera que no estaban configurados los
presupuestos para considerar predatoria la conducta de Autobuses Unidos.
También terminó sin sanción la denuncia por precios predatorios
correspondiente al caso “Líneas Aéreas Azteca c/ Volaris y Avolar” (2007), en el cual
una empresa aérea mexicana denunció a dos competidoras por ofrecer tarifas
sumamente reducidas en las rutas que unían la ciudad de Hermosillo con las de Toluca,
Monterrey y Tijuana. En este caso, la CFC consideró que no correspondía aplicar
ninguna sanción porque las empresas denunciadas (Volaris y Avolar) distaban de tener
poder sustancial en los mercados investigados y, antes bien, sus políticas de precios
parecían ser una consecuencia de la mayor competencia que estaba habiendo en los

155
mercados aéreos mexicanos como consecuencia de la política de liberalización de los
mismos.
El caso que sí concluyó con una sanción por depredación fue “TFM c/
Ferromex” (2004), en el cual el principal operador de transporte de carga por ferrocarril
de México (Ferromex) fue sancionado por una conducta de estrangulamiento de precios
respecto de uno de sus competidores (TFM). La conducta en cuestión consistía en
cobrar precios elevados en los segmentos en los cuales el transporte se realizaba por
combinación entre las líneas de Ferromex y TFM, y precios más bajos en las rutas
alternativas operadas exclusivamente por Ferromex. Asimismo, Ferromex le cobraba a
TFM tarifas relativamente elevadas por el servicio de alquiler de vagones, todo lo cual
hacía que esta última empresa se viera imposibilitada de competir en el mercado
mexicano de transporte ferroviario de carga. Si bien el caso no terminó con una multa,
sí lo hizo con una orden de cese de las conductas objetadas, y con la imposición de que
Ferromex no cobrara tarifas por kilómetro más elevadas en las rutas que compartía con
TFM que en sus rutas exclusivas.
Un tema respecto del cual la ley mexicana plantea una solución original es el de
la exclusión de competidores generada por barreras de entrada impuestas por los estados
miembros de la Federación Mexicana. Lo que la CFC debe hacer en ese caso es
investigar el tema y, si las detecta, “declarar la existencia” de las barreras en cuestión
(artículo 15 de la ley federal de competencia económica). Esto no implica sancionar al
estado que ha generado la barrera de entrada, pero sí señalar la presencia de una
conducta que la constitución mexicana considera nula. La declaración de la CFC puede
ser impugnada por el estado afectado, a través de un procedimiento en el cual el tema va
directamente a la Suprema Corte de Justicia de la Nación. En su libro sobre el régimen
de competencia en México, Aguilar Álvarez (2000) menciona siete casos en los cuales
la CFC aplicó el artículo 15 de la ley federal de competencia económica, y por ende
declaró la existencia de barreras de entrada por parte de gobiernos estaduales
mexicanos. Los mismos tuvieron lugar en el período 1994-1998 y se refieren a los
mercados de flores, aves de corral, huevos, manteca de cerdo y carnes, afectando a los
estados de Sinaloa (tres veces), Campeche, Baja California, San Luis Potosí y Durango.

156
4.4.2. Brasil

De los veinticuatro incisos del artículo 21 de la ley antitrust brasileña (ley 8884,
de 1994) que citan ejemplos de prácticas anticompetitivas, hay siete que configuran
conductas que pueden considerarse horizontales y exclusorias. Tales conductas son:
IV) limitar o impedir el acceso de nuevas empresas al mercado;
V) crear dificultades para la constitución, el funcionamiento o el desarrollo de una
empresa competidora o de un proveedor, comprador o financiador de bienes o servicios;
VI) impedir el acceso de un competidor a insumos, materias primas, equipamientos,
tecnología o canales de distribución;
XIII) rehusarse a vender bienes o prestar servicios, dentro de las condiciones de pago
normales según los usos y costumbres comerciales;
XIV) dificultar o romper la continuidad o el desarrollo de relaciones comerciales de
plazo indeterminado en razón del rechazo de la otra parte de someterse a cláusulas y
condiciones comerciales injustificables o anticompetitivas;
XVIII) vender injustificadamente mercaderías por debajo de su precio de costo;
XIX) importar cualquier bien por debajo de su costo en el país exportador, que no sea
signatario de los códigos de antidúmping y subsidios del GATT.
El análisis de este tipo de conductas en la práctica jurisprudencial brasileña se ha
topado con numerosas denuncias que buscaban aplicar las figuras mencionadas a casos
en los cuales no existía una práctica exclusoria propiamente dicha. Franceschini (1996)
hace así referencia a una serie de denuncias por “creación de dificultades para el
funcionamiento de una empresa competidora” que el Consejo Administrativo de
Defensa Económica (CADE) ha desechado por entender que se trataba de conductas que
eran producto de la propia competencia y no de prácticas anticompetitivas. Cabe
mencionar al respecto el caso “J. Aquino c/ Febernati y Esso” (1989), en el cual se
estableció el principio de la cautela en la aplicación de dicha figura, ya que “... toda
actividad empresarial, tendiendo necesariamente a la conquista del mercado, ha de
acarrear dificultades para otras empresas”103. Un motivo semejante sirvió también para
declarar improcedente el caso “Comisión del Consumidor c/ Kibon” (1997), en el cual
se cuestionó el lanzamiento de una nueva marca de helados (Tazza d’Oro) a un precio

103
Este caso, al igual que otros mencionados en esta sección, se resolvió aplicando la ley antitrust que
regía en Brasil con anterioridad a 1994 (ley 4137, de 1962), pero que incluía una caracterización parecida

157
sustancialmente inferior al de las marcas que ya fabricaba la empresa denunciada, con el
argumento de que dicha marca estaba destinada a crearle dificultades a competidores
menores que operaban en determinados puntos de venta. En su resolución desestimando
el argumento mencionado, el CADE sostuvo que el lanzamiento del nuevo producto era
una práctica básicamente competitiva que no podía ser considerada en sí misma como
dañosa “a menos que hubiese indicaciones adicionales de que ... estuviese relacionada
con estrategias de dominación de mercado y eliminación de la competencia”, cosa que
no acontecía en el caso bajo análisis.
La creación de dificultades a un competidor, sin embargo, sirvió para sancionar
a la Cooperativa Central de Productores de Leche de Brasil por “apropiarse de una
clientela ajena mediante la concesión de ventajas financieras y asistencia técnica”, con
el propósito de “dominar el mercado y eliminar la competencia”. Esto ocurrió en el caso
“Cooperativa Agropecuaria de Río Bonito c/ CCPL” (1987), en el cual se consideraron
anticompetitivas una serie de prácticas que incluían la entrega gratuita de productos en
proporción a los volúmenes de venta de los mismos. El CADE tiene también al menos
un caso en el cual el sancionado fue una repartición pública en ejercicio de sus
funciones. Tal cosa aconteció en “AMFAP c/ Departamento de Tránsito de Minas
Gerais” (2000), en el cual la autoridad competente para el otorgamiento de licencias en
el mercado de placas del estado de Minas Gerais fue sancionada por creación de
dificultades a potenciales competidores en dicho mercado. El caso no concluyó con una
multa, pero sí con una solicitud para que el estado en cuestión tomara medidas
tendientes a restablecer la libre competencia en el mercado analizado.
Otro caso brasileño importante de exclusión de un competidor del mercado que
sí concluyó con una multa impuesta por el CADE es “Power Tech c/ Matel” (2003), en
el cual un proveedor de servicios de mantenimiento y reparación de centrales telefónicas
(Power Tech) denunció al distribuidor exclusivo de dichas centrales en Brasil (Matel)
por negarse a venderle los repuestos de las mencionadas centrales telefónicas, con el
objetivo de excluirlo del mercado y de monopolizar él mismo dicho mercado. Si bien en
este caso Matel argumentó que su conducta no era anticompetitiva porque existía
suficiente competencia entre su producto (las centrales telefónicas de marca Ericsson) y
otros productos similares, el CADE entendió que impedir el acceso a los repuestos a

de las prácticas horizontales exclusorias.

158
empresas independientes generaba una restricción a la competencia en el mercado de
mantenimiento de las centrales que era innecesaria y anticompetitiva, y cerró el caso
con una multa que ascendió a 620 mil reales104.
Además de los casos mencionados en los párrafos anteriores, en los cuales se
imputaron conductas de carácter unilateral, la jurisprudencia brasileña cuenta con varios
casos de sanción por prácticas horizontales exclusorias de carácter concertado. Al
respecto se destaca la resolución del caso “Samp c/ Unimed Vitória” (1998), en el cual
una asociación de médicos fue multada por incluir en sus estatutos cláusulas de
exclusividad respecto de sus asociados. El efecto de estas cláusulas era impedir el
acceso al mercado a otras entidades que necesitaban el concurso de los asociados a
Unimed Vitória para poder prestar sus servicios, tales como la denunciante (que era una
empresa de servicios médico-asistenciales). En virtud de la particular posición de
Unimed, que nucleaba a la mayor parte de los médicos de la ciudad de Vitória (Espíritu
Santo), tales profesionales resultaban un “activo esencial” para poder competir en el
mercado. Aparentemente, este tipo de cláusulas era común en las entidades médicas de
Brasil, ya que por idénticos motivos varias otras asociaciones fueron sancionadas en
casos subsiguientes105.
En lo que se refiere a los precios predatorios, la experiencia brasileña nos
muestra algunos casos en los cuales la venta por debajo del costo ha sido sancionada y
otros en los cuales no lo ha sido. Así, en “Massami y otros c/ Serralgodão” (1987) se
reconoció como predatoria la conducta de un productor de algodón con poder
económico en un mercado local que vendía sus productos a pérdida con el objeto de
eliminar a competidores más débiles, y en “Orniex c/ Bombril” (1989) se sancionó
como abusiva la práctica de incrementar los precios en un mercado dominado por una
empresa y simultáneamente reducirlos en otro mercado en el que dicha empresa
enfrentaba mayor competencia (entendiéndose que dichas modificaciones resultaban
“artificiales” y “desleales”). Inversamente, no se consideraron sancionables los precios
por debajo del costo en el caso “Fogarex c/ Lumix” (1993), en el cual la empresa
denunciada cotizó dichos precios en una licitación del Ministerio de la Marina para
adquirir equipo de campaña. Esa opinión se basó en el hecho de que Lumix no

104
Para una descripción más completa de los hechos de este caso, véase Oliveira y Rodas (2004), parte II.
105
Véase, por ejemplo, “Cabesp c/ Unimed São João” (1998), “Hapvida c/ Unimed Mossoró” (1999),
“ANS c/ Unimed de Ourinhos” (2005) y “ANS c/ Unimed de Assis” (2007).

159
ostentaba una posición de dominio en el mercado relevante, y en que su política de
precios tenía un propósito circunstancial de reducir sus existencias de productos
terminados para minimizar las pérdidas financieras que ocasionaba el mantenimiento de
dichas existencias.
El argumento de los precios predatorios fue rechazado también por las
autoridades brasileñas en una serie de casos en los cuales faltaba el requisito de que la
venta tuviera lugar por debajo del costo, o bien el mercado presentaba características
estructurales que volvían irracional una conducta de depredación. Por ejemplo, en “Itap
c/ Ciba-Geigy” (1989) se consideró que no podían caracterizarse como predatorios los
precios cobrados por un laboratorio en tanto los mismos fueran superiores a los de su
costo medio, resultando irrelevante que dicho laboratorio hubiera adquirido en el
exterior ciertas materias primas a precios que sí eran predatorios o se hallaban
subsidiados. Por otro lado, en “Nogam c/ São Paulo Alpargatas” (1998) la denuncia fue
declarada improcedente por entenderse que se refería a un mercado (calzado deportivo)
en el cual no se daban las condiciones para “la recuperación posterior de las pérdidas
incurridas ... mediante la obtención de beneficios supranormales una vez eliminada la
competencia”, y por no haberse demostrado tampoco que hubiera habido ventas por
debajo del costo medio variable.
Entre los casos sobre precios predatorios que han sido resueltos en lo que va del
siglo XXI, finalmente, cabe destacar a “Labnew c/ Merck y MB” (2001). En la
resolución de este caso, el CADE enunció una serie de principios generales que resultan
de importancia para el análisis de este tipo de prácticas, que son la idea de que los
precios predatorios, para ser tales, tienen que tener cierta permanencia en el tiempo (y
que por lo tanto no pueden ser una conducta esporádica o de pequeño alcance), y la idea
de que la comparación entre costos y precios debe hacerse teniendo en cuenta toda la
línea de productos de la empresa denunciada y no un único producto solamente. Este
caso tuvo lugar en el mercado de tubos para análisis de sangre, y lo que el denunciante
le objetó al grupo denunciado fue que en, ciertas licitaciones públicas, había cotizado
precios por debajo de sus costos medios variables. De la investigación efectuada por las
agencias antitrust brasileñas surgió que dicha acusación era cierta para un grupo
limitado de ventas, pero que en general los márgenes de beneficio obtenidos por Merck
y MB habían sido positivos, y que el peso relativo de las ventas por debajo del costo

160
había sido muy pequeño (e incapaz de influir en el mercado como un todo). Como
tampoco pudo probarse que hubiera habido una intención predatoria, ni que el grupo
Merck/MB tuviera posición dominante en el mercado, el caso se cerró sin sanción.
Tampoco terminó con sanción un caso reciente en el cual el CADE analizó una
denuncia por estrangulamiento de precios: “Bérkel c/ Unigel y otros” (2007). En él, un
productor de chapas acrílicas denunció a un grupo empresario integrado que no
solamente competía con él en el mercado de chapas acrílicas sino que también era
proveedor de uno de los principales insumos para la fabricación de las mismas
(metacrilato de metila). En este caso, el CADE aplicó diversos tests de estrangulamiento
de precios basados en jurisprudencia internacional, pero concluyó que con ninguno de
ellos era posible demostrar la existencia de un perjuicio al orden económico basado en
la exclusión de competidores del mercado.

4.4.3. Argentina

El artículo 2 de la ley argentina de defensa de la competencia (ley 25.156, del

año 1999) ejemplifica el concepto de “prácticas restrictivas de la competencia” a través
de catorce incisos. Entre ellos hay tres que se refieren a conductas de carácter horizontal
y exclusorio, y son los siguientes:
f) impedir, dificultar u obstaculizar a terceras personas la entrada o permanencia en un
mercado o excluirlas de éste;
l) negarse injustificadamente a satisfacer pedidos concretos para la compra o venta de
bienes o servicios, efectuados en las condiciones vigentes en el mercado de que se trate;
m) enajenar bienes o prestar servicios a precios inferiores a su costo, sin razones
fundadas en los usos y costumbres comerciales, con la finalidad de desplazar la
competencia en el mercado o de producir daños en la imagen o en el patrimonio o en el
valor de las marcas de sus proveedores de bienes o servicios.

4.4.3.1. Obstaculización del acceso al mercado

La jurisprudencia de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia

(CNDC) ha analizado el tema de las prácticas horizontales exclusorias a través de las
figuras de “práctica restrictiva” y de “abuso de posición dominante”. El primer caso
importante sobre este tipo de conductas es “A. Savant c/ Matadero Vera” (1982), y

161
resulta una aplicación de la doctrina de las instalaciones esenciales. En dicho caso, el
único matadero de la localidad de Vera (provincia de Santa Fe) fue multado por negarse
a prestar el servicio de faena de ganado a un productor pecuario que era al mismo
tiempo propietario de un negocio de carnicería, impidiéndole de ese modo el acceso al
mercado en cuestión. Por la condición del denunciado de ser el monopolista de un
activo difícilmente replicable, la sanción implicó también una orden de cese de la
práctica exclusoria, y se aplicó encuadrando la conducta objetada como un abuso de
posición dominante106.
Una aplicación posterior de la idea de que quien posee un activo esencial para el
desarrollo de una actividad económica no puede negarse a suministrarlo sin que medien
razones comerciales válidas es “American Express c/ Visa y Mastercard” (1997). Dicho
caso es virtualmente idéntico al que planteó el mismo denunciante ante la Comisión
Federal de Competencia de México, y al cual nos hemos referido ya en la sección 4.4.1.
La forma en la que fue resuelto fue también en esencia la misma: no hubo sanción
contra las empresas denunciadas por entenderse que la conducta objetada no había
llegado a ponerse en práctica, pero sí una advertencia respecto de la ilegalidad de la
misma en caso de que llegara a aplicarse. La conducta en cuestión consistía en
impedirle a los bancos miembros de las organizaciones emisoras de tarjetas de crédito
(Visa y Mastercard) que emitieran también tarjetas de American Express. Como dichos
bancos representaban la casi totalidad de los bancos importantes existentes en la
Argentina, las redes que integraban podían considerarse como una instalación esencial
para la provisión de tarjetas de crédito de tipo bancario107.
También puede leerse como una aplicación de la doctrina de las instalaciones
esenciales la orden de cese dictada por el Secretario de Industria y Comercio en el caso
“Fabimet c/ ASISF y otros” (1998). En este caso, un fabricante de cajas metálicas para
ataúdes denunció a la asociación que nucleaba a la mayoría de sus competidores y a la
asociación que agrupaba a los soldadores de dichas cajas metálicas por negarse a
incorporarlo a un sistema de garantías que esas asociaciones le ofrecían a las empresas
fúnebres que utilizaban sus productos y servicios. Aparentemente, dicho sistema se

106
Este caso y la mayoría de los que siguen fueron resueltos durante el período de vigencia de la anterior
ley de defensa de la competencia (ley 22.262, de 1980). Los razonamientos aplicados, sin embargo,
podrían extenderse sin problemas a situaciones planteadas bajo la actual legislación.
107
Para un comentario más extenso respecto de este caso, véase Dromi (1999), capítulo 10.

162
había vuelto un requisito de calidad muy importante en el mercado, en virtud de que los
cementerios oficiales exigían el otorgamiento de una garantía de ese tipo para autorizar
los correspondientes servicios fúnebres, y la misma era muy difícil de instrumentar por
parte de una empresa individual. Por ese hecho, la CNDC entendió que la pertenencia al
sistema de garantías representaba un activo esencial para competir en el mercado de
cajas metálicas para ataúdes, y consideró anticompetitiva la conducta de las
asociaciones denunciadas de negarle al denunciante la posibilidad de ingresar al sistema
en cuestión en igualdad de condiciones con las otras empresas que competían con ella
en el mercado.
Una serie de otros casos de sanción por conductas de obstaculización del acceso
de competidores se refirieron a mercados locales de bebidas gaseosas, y penalizaron
conductas de tipo delictivo relacionadas con la sustracción y robo de envases. Entre
ellos pueden mencionarse “Calliera c/ Embotelladora del Norte” (1986) y “Refrescos
del Litoral c/ Frontera” (1991). En ambos casos quienes resultaron sancionadas fueron
embotelladoras de bebidas de la marca Pepsi. En el primero de ellos el denunciado
operaba en las provincias de Salta y Jujuy, y fue multado por acciones relacionadas con
la apropiación de envases de una de sus competidoras (la embotelladora de bebidas de la
marca Seven Up). En el segundo, en cambio, la multa recayó sobre un distribuidor de
Pepsi de la provincia del Chaco, y la principal perjudicada era la embotelladora de la
marca Coca-Cola. En este último caso la conducta sancionada no tuvo sólo que ver con
la sustracción de envases sino también con la destrucción de los mismos.
Pero el caso que alcanzó un mayor perfil público dentro de los que implicaron
denuncias por obstaculización del acceso al mercado en la Argentina fue sin duda
“Procter & Gamble c/ Unilever y otros” (1999), en el cual se objetó una conducta del
mayor oferente de jabón en polvo para ropa (Unilever) cuyo objetivo presunto era
impedir o retrasar el acceso al mercado de una nueva marca de su principal competidor
(Ariel). Dicha conducta consistió en solventar una campaña publicitaria de otra empresa
que fabricaba tapas para inodoros con el mismo nombre comercial (Ariel del Plata), sin
que existiera ninguna razón comprensible (que no fuera dificultar la identificación por
parte del público del nombre “Ariel” con el producto de Procter & Gamble). El caso
resultó importante porque sirvió para medir hasta qué punto una conducta destinada a
perjudicar a un competidor era lo suficientemente grave como para ser considerada un

163
acto de obstaculización del acceso al mercado. La respuesta en este caso fue que los
elementos presentados no alcanzaban para configurar una práctica propiamente
exclusoria, porque la campaña publicitaria denunciada no era un obstáculo significativo
para la introducción de un producto como el analizado por parte de una empresa del
tamaño y de las características de Procter & Gamble, y fundamentalmente porque no se
acreditó que Procter & Gamble estuviera planeando lanzar el jabón Ariel en una fecha
cercana al momento en el que tuvo lugar la campaña publicitaria en cuestión108.
Otro caso de interés, originado en una denuncia por obstaculización del acceso al
mercado y que también terminó con la aceptación de las explicaciones ofrecidas por la
empresa denunciada, fue “Sensormatic c/ Checkpoint” (2000). En él se analizó una
conducta por parte del principal oferente de sistemas de vigilancia electrónica para
locales comerciales tendiente a impedir que su principal competidor ofreciera ciertos
insumos (denominados “etiquetas de radiofrecuencia”) compatibles con su sistema. La
misma consistió en informar a sus clientes que dichos insumos tenían una calidad
inferior a los que proveía directamente Checkpoint, y ofrecerles retirarlos en su
totalidad (cambiándolos por los suyos propios). El hecho de que este caso terminara sin
sanción se basó esencialmente en dos factores: por un lado se consideró que la principal
competencia entre Sensormatic y Checkpoint se daba a nivel de los sistemas que
comercializaba cada una de las empresas (y no a nivel de las etiquetas de
radiofrecuencia compatibles con uno de dichos sistemas); por otro, se entendió que la
información difundida por Checkpoint, si bien tenía como objetivo disuadir a los
compradores a adquirirle las etiquetas a Sensormatic, no era enteramente falsa, ya que
efectivamente los insumos originales de Checkpoint tenían un grado de compatibilidad
mayor con su propio sistema que los productos alternativos comercializados por
Sensormatic.
La CNDC ha exculpado también conductas de obstaculización del acceso al
mercado por parte de autoridades públicas en ejercicio de sus potestades legales, a
través de una interpretación del tema semejante a la doctrina norteamericana Noerr-

108
La empresa Unilever fue también objeto de denuncia por obstaculizar el acceso al mercado de un
competidor a través de una campaña publicitaria en el caso “Clorox c/ Unilever” (2001). El mismo
también terminó con la aceptación de las explicaciones del denunciado por entenderse que la campaña en
cuestión no tenía la potencialidad de restringir la competencia y que, de infringir alguna norma, la misma
tenía que ser evaluada por la autoridad encargada del tema de publicidad engañosa (que en la Argentina
es la Dirección Nacional de Lealtad Comercial).

164
Pennington. La misma aparece expuesta con cierto detalle en el dictamen del caso
“Executive Class c/ Fuerza Aérea Argentina y Manuel Tienda León” (1998), en el cual
se cuestionaba la conducta de la Fuerza Aérea (como operador del Aeropuerto
Internacional de Ezeiza) de otorgarle a una única empresa (Manuel Tienda León) la
exclusividad para brindar servicios de transporte terrestre (ómnibus y automóviles de
alquiler) desde las propias instalaciones del aeropuerto. En su dictamen aceptando las
explicaciones de los denunciados, la CNDC consideró que la restricción a la
competencia que tenía lugar en ese caso se originaba en la actuación de la Fuerza Aérea
como poder concedente del uso de los espacios terrestres del aeropuerto, y que eso la
hacía quedar fuera del alcance de la ley de defensa de la competencia. Por eso se limitó
a recomendar que la restricción en cuestión se eliminase y se buscase un mecanismo de
asignación que fomentase la competencia, pero sin aplicar ninguna sanción109.
Pero un caso en cierta medida semejante al del aeropuerto de Ezeiza y que sí
terminó con una sanción de multa es “Almirante Brown c/ Terminal Salta y La Veloz
del Norte” (2006), en el cual una empresa prestadora del servicio de ómnibus
(Almirante Brown) denunció al concesionario de la terminal de la ciudad de Salta
(Terminal Salta) por una conducta consistente en negarse a otorgarle un espacio
adecuado para la venta de sus pasajes, y otorgarle en cambio un espacio preferencial a
otra empresa (La Veloz del Norte) con la cual tenía vinculaciones societarias. En este
caso, sin embargo, la situación de la concesionaria denunciada era diferente a la de la
Fuerza Aérea en el caso del aeropuerto de Ezeiza, ya que aquí se trataba de una empresa
cuya actividad económica era la explotación de la terminal de ómnibus, y que estaba
impidiéndole a un competidor de otra empresa de su mismo grupo económico acceder a
una instalación que podía considerarse esencial para la prestación del servicio de
transporte.

4.4.3.2. Prácticas exclusorias concertadas

Un número importante de casos de exclusión horizontal que han merecido

sanción en la Argentina se refiere a prácticas concertadas entre competidores para
impedir el acceso de otros participantes al mercado. Buena parte de esos casos tienen

109
Cabe mencionar que este dictamen generó cierta controversia y algunas opiniones contrarias. Al
respecto, véase Abdala (1999).

165
que ver con conductas de entidades que nuclean a prestadores de servicios de salud. El
primer precedente importante al respecto es “Staff Médico c/ FeMeBA” (1982), en el
cual una empresa privada de seguros de salud denunció a la Federación Médica de la
Provincia de Buenos Aires por negarse a contratar con ella y por impedirle a sus
miembros que lo hicieran a título individual. La federación en cuestión concentraba la
mayor parte de los médicos de la provincia de Buenos Aires, y había creado su propia
empresa de seguros médicos (Femeba Salud) que competía directamente contra el
denunciante. El caso terminó con una multa y una orden de cese de las conductas
denunciadas, aplicándose al mismo la figura de abuso de posición dominante.
Otro caso paradigmático que involucró a una entidad profesional médica fue “V.
Godoy c/ Círculo Médico de Misiones Zona Sur” (1997), en el cual el denunciado era
un profesional que había sido excluido de la única asociación médica de la ciudad de
Posadas (Misiones) por hallarse adherido a una empresa de prestaciones de servicios
médicos de emergencia (EEMI) que competía con otra (Medisur) que era a su vez
propiedad del círculo médico. La exclusión en cuestión tenía como efecto que el
denunciante no pudiera acceder al mercado de atención de pacientes de la mayoría de
los seguros médicos que operaban en la zona, ya que éstos mantenían contratos con el
Círculo Médico de Misiones por los cuales sólo utilizaban profesionales adheridos a
dicha entidad. El dictamen de la CNDC que cerró el caso recomendó la imposición de
una multa y una orden de cese de los comportamientos denunciados.
Estos y otros casos de exclusión en los mercados de servicios para la salud
fueron recopilados por la CNDC en su documento sobre el tema (Comisión Nacional de
Defensa de la Competencia, 1997b), en el cual se enuncian dos pautas básicas que
tienen que ver con prácticas horizontales exclusorias. Tales pautas son:
1) Las asociaciones de prestadores y los conjuntos de asociaciones de prestadores que
nucleen más del 25% de los prestadores en alguna especialidad en algún mercado
relevante no deberán establecer cláusulas de exclusividad que impliquen la obligación
de que sus afiliados sólo puedan celebrar contratos con administradores de fondos para
la salud a través de la asociación.
2) Cuando una asociación nuclee más del 50% de los prestadores de algún mercado y,
por circunstancias propias del funcionamiento y de la estructura del mismo, la no
pertenencia a la asociación represente una barrera importante para el ejercicio de la

166
actividad de prestación para la salud, la asociación no puede establecer cláusulas que
impidan la afiliación de los prestadores que cumplan con los requisitos de idoneidad que
resulten relevantes para la actividad de que se trate.
Las pautas sobre exclusión y obstaculización del acceso al mercado en el sector
de la salud han sido aplicadas por la CNDC de manera bastante consistente en una serie
de casos posteriores. Por ejemplo, en “CEAF c/ Colegio de Farmacéuticos de Buenos
Aires” (1999), la entidad que nuclea a los farmacéuticos de la provincia de Buenos
Aires fue multada por imponerle a sus asociados la obligatoriedad de utilizar su propio
sistema de intermediación farmacéutica y prohibirle la utilización simultánea de
sistemas alternativos, lo cual tenía el efecto de excluir a varias empresas competidoras
de numerosas zonas del mercado relevante. En “CODESA c/ Asociación de Clínicas de
Tucumán” (2000), por su parte, quien resultó sancionada fue una asociación de
sanatorios que había decidido que sus entidades asociadas (que representaban la mayor
parte de la oferta de servicios médicos en la ciudad de Tucumán) no contrataran con una
entidad de intermediación médica (CODESA) ni atendieran a los pacientes cuyos
seguros de salud hubieran contratado con dicha entidad, a efectos de forzar a tales
seguros de salud a utilizar únicamente los servicios de intermediación de la asociación
denunciada.
Otros casos de exclusión más recientes referidos a los mercados de salud, que
terminaron en sanciones contra entidades profesionales con altas participaciones de
mercado, fueron “CNDC c/ Círculo Médico de Resistencia” (2001), “IMPRU c/
ACLER” (2002), “Medinea c/ IAMIP y otros” (2005), “Asociación Pampeana de
Anestesiología c/ Colegio Médico de La Pampa” (2005) y “M. Airasca y otros c/
AMPS” (2005). Pero el caso de este tipo que alcanzó una importancia mayor fue sin
duda “R. Barisio c/ Círculo Odontológico de Venado Tuerto” (2005), que fue apelado
ante la Cámara Federal de Rosario y luego ante la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, y en el cual dichos tribunales confirmaron de manera total la resolución
condenatoria del Secretario de Defensa de la Competencia.
En el caso del Círculo Odontológico de Venado Tuerto, la entidad denunciada,
que agrupaba a la mayor parte de los odontólogos de la ciudad de Venado Tuerto (Santa
Fe), había obligado a un asociado a desafiliarse de la misma para poder atender
pacientes cuya cobertura odontológica se realizaba a través de entidades que no habían

167
celebrado convenios con la asociación denunciada. Además, cuando el odontólogo en
cuestión intentó, después de un tiempo, volver a asociarse al Círculo Odontológico de
Venado Tuerto, éste le negó el derecho a re-afiliarse. Ambas conductas fueron
consideradas por la CNDC como anticompetitivas, teniendo en cuenta que las mismas
iban en contra de las pautas emitidas por dicho organismo, e interpretando que por ese
hecho resultaban violatorias de la ley de defensa de la competencia.
La importancia del fallo de la Corte Suprema en este caso radica en que el
mismo confirma un criterio que la CNDC viene aplicando casi desde su misma
fundación, y que se relaciona, de manera más general, con la idea de que la negativa de
acceso de competidores a una instalación esencial es ilegal. En este caso, en efecto, la
instalación esencial objeto de análisis es el activo intangible formado por los contratos
que el Círculo Odontológico de Venado Tuerto ha celebrado con distintas obras sociales
y empresas de seguros de salud. Esto hace que, para acceder a la atención de pacientes
cubiertos por dichos seguros y obras sociales, sea imprescindible estar afiliado al círculo
odontológico denunciado. Que un odontólogo afiliado al Círculo no pueda atender
pacientes de manera independiente, además, hace que dicha asociación tenga un poder
de negociación muy grande en su relación con las obras sociales y otros administradores
de fondos para la salud, que pueden no tener otro modo factible de proveer servicios
odontológicos a sus afiliados de la ciudad de Venado Tuerto que no sea a través del
Círculo Odontológico.
Los tres elementos que se conjugan en el caso (posición dominante del Círculo
en el mercado de servicios odontológicos de Venado Tuerto, negativa de acceso a sus
odontólogos para obras sociales y seguros de salud que no tengan contrato con el
Círculo, y negativa de ingreso al Círculo a odontólogos que hayan optado en algún
momento por desafiliarse para atender otros pacientes) son en esencia los que abonan la
idea de que estamos ante una conducta anticompetitiva de tipo exclusorio, que busca
impedir el desarrollo de opciones de atención odontológica por fuera del Círculo
Odontológico de Venado Tuerto aun en situaciones en las cuales pueda ser eficiente
hacerlo. Los instrumentos que la asociación denunciada parece haber utilizado para esto
son justamente su “base de clientes cautivos” (las obras sociales y seguros de salud con
los que tiene contratos) y su padrón de afiliados (que son la mayoría de los odontólogos
de Venado Tuerto), que son los activos esenciales que se necesitan para participar en el

168
mercado de prestación de servicios odontológicos (en el caso de los odontólogos) y en
el mercado de provisión de cobertura odontológica (en el caso de las obras sociales y
otras empresas de seguros de salud)110.

4.4.3.3. Precios predatorios y estrangulamiento de precios

Desde su creación, la CNDC ha intervenido en numerosas denuncias sobre

precios predatorios. Sin embargo, sólo ha recomendado sanciones en dos casos, y en
ambos se trataba de circunstancias en las cuales las ventas por debajo del costo eran
complementarias de alguna otra práctica anticompetitiva. Así, en “CNDC c/ Centro de
Panaderos de Santiago del Estero y otros” (1983) se le impuso una multa a un grupo de
panaderías que había tenido actitudes predatorias en perjuicio de un competidor, pero la
misma implicaba ante todo una sanción a una entidad que había estado operando como
un cartel y que usaba los precios predatorios para perjudicar a las panaderías que
abandonaban la colusión. Algo similar ocurrió en “I. Piedra Crespo c/ Soda Jorgito y
otros” (1986), en el cual se sancionó a una serie de empresas vendedoras de soda que
habían entrado en una “guerra de envases” que tenía como principales víctimas al
denunciante y a otros proveedores. Si bien en este caso el dictamen de la CNDC
menciona como infracción a la “... entrega de soda en forma gratuita por encima de
niveles razonables”, el principal elemento que se tuvo en cuenta para aplicar una multa
fue la existencia de actos de sustracción y rotura de envases.
Los otros casos de denuncias sobre precios predatorios dictaminados por la
CNDC terminaron en la desestimación de las denuncias, en la aceptación de las
explicaciones de las denunciados o en el archivo de las actuaciones, sin que mediara
ninguna sanción. El primero de ellos fue “Eolo c/ La Platense” (1981) y tuvo lugar en el
mercado de oxígeno industrial y medicinal de la provincia de San Juan. Ese caso sirvió
para que la CNDC fijara por primera vez un criterio para evaluar si una determinada
política de precios podía considerarse predatoria, que consistía en una doble condición
según la cual los precios de venta debían fijarse “por debajo de los costos de
producción” y la empresa depredadora debía “mejorar su participación en el mercado
como consecuencia de esa política”. En este primer caso lo que se consideró fue que los
precios se habían mantenido dentro de los niveles de los principales mercados de

110
Para un análisis un poco más detallado de este caso, véase Coloma (2008b).

169
oxígeno del país, de lo cual se infirió que los mismos no se hallaban por debajo del
costo. A idéntica conclusión se llegó en el caso “Federación de Viñateros de San Juan c/
Giol” (1985), en el cual se descartó además que la empresa denunciada hubiera
aumentado sensiblemente su participación en el mercado como consecuencia de su
política de precios y se tuvo en cuenta como elemento adicional el hecho de que la
misma había sido siempre inferior al 10%.
Bastante diferente resultó el caso “Avicena c/ Hughes Tool Company” (1986),
en el cual el denunciado había sido el único proveedor de un insumo para la exploración
petrolera (trépanos de aletas) y fue acusado de intentar eliminar a un nuevo competidor
que había ingresado al mercado (el denunciante). En este caso, la aceptación de las
explicaciones de Hughes Tool Company se basó en que el comportamiento observado
se interpretó como resultado de un incremento de la competencia más que de una
estrategia predatoria, ya que las rebajas de los precios de venta comenzaron
precisamente por el lado de Avicena. Otro factor importante que se tuvo en cuenta fue la
gran concentración en la demanda del producto (ya que virtualmente había un único
comprador, YPF), que servía para contrarrestar los posibles efectos negativos que podía
tener una supuesta posición dominante por parte del denunciado.
Un argumento similar relacionado con la posibilidad de contrarrestar el poder de
mercado también fue utilizado para aceptar explicaciones en el caso “Acindar c/
Fabricaciones Militares” (1986), en el cual la empresa estatal que en ese entonces era
dueña de los Altos Hornos Zapla fue denunciada por vender por debajo del costo una
serie de productos siderúrgicos que supuestamente tenía prohibido comercializar de
acuerdo con regulaciones específicas del sector. En ese caso la CNDC decidió aceptar
las explicaciones de Fabricaciones Militares por dos causas: en primer lugar, no quedó
probado que se hubieran realizado ventas por debajo del costo medio variable de
producción; en segundo lugar, se consideró que la intervención de Altos Hornos Zapla
en los mercados analizados había tenido un efecto benéfico sobre el funcionamiento de
los mismos, impidiendo que (como ocurrió años más tarde) Acindar quedara operando
en una situación de virtual monopolio.
La misma idea de que la ley de defensa de la competencia no debe emplearse
para defender la posición de dominio de una empresa monopólica hizo también que se
aceptaran las explicaciones en el caso “Diario Los Andes c/ Diario Hoy” (1988). Lo que

170
se denunciaba allí era una política de publicar sin cargo todos los avisos clasificados y
fúnebres por parte de un periódico de la ciudad de Mendoza que se encontraba en estado
de quiebra, en un intento por reactivar su circulación e incrementar su publicidad de
avisos notables (que sí se seguían vendiendo). La ausencia de una sanción en este caso
se basó en que la participación de mercado del denunciante era considerablemente
superior a la del denunciado, en que la campaña en cuestión había tenido una duración
de solamente un mes, y en que la política de precios llevada a cabo por el diario Hoy
tenía básicamente por objeto incrementar su rentabilidad y sus posibilidades de
supervivencia en un mercado en el cual la única opción alternativa era el diario Los
Andes.
En varios casos en los cuales los denunciantes invocaron precios predatorios, la
CNDC descartó la hipótesis de violación de la ley de defensa de la competencia por
entender que no resultaba razonable pensar que el supuesto depredador fuera capaz de
obtener un poder de mercado que le permitiera luego recuperar las pérdidas en las que
había incurrido en virtud de su supuesta actitud predatoria. Un ejemplo de esto es “J.
Aja c/ J. Ramos” (1992), en el cual volvió a aparecer el tema de las guerras de precios
en el mercado de soda (en este caso, en la ciudad de Buenos Aires). El principal
argumento para descartar la hipótesis predatoria como explicativa de una conducta de
precios bajos y captación de clientes por parte del denunciado fue aquí que el mercado
estaba altamente atomizado y que ninguna de las empresas participantes tenía la
capacidad de monopolizarlo ni de impedir la entrada de futuros competidores. Algo
parecido sucedió en el caso “Inflex c/ Sistemas Tecnológicos Aeronáuticos” (1996),
relativo al mercado de cilindros para gas natural comprimido, y en el caso “Cooperativa
Río Uruguay c/ La Buenos Aires” (1996), referido al mercado de seguros para
automotores de la provincia de Entre Ríos.
Similares consideraciones a las del párrafo anterior son las que pueden hacerse
para interpretar la opinión de la CNDC en el caso “Cámara Argentina de Papelerías y
Librerías c/ Supermercados Makro” (1997). Lo que tuvo lugar aquí fue una política de
promoción de una cadena de supermercados que consistía en vender un producto de
librería a un precio bajo durante un período de 15 días. En este caso quedó claro desde
el principio que la venta en cuestión había tenido lugar a un precio por debajo del costo,
ya que los artículos se habían vendido a valores inferiores a los que el denunciado había

171
pagado por los mismos. Sin embargo, surgió también claramente que la empresa
denunciada no ostentaba posición dominante en el mercado en cuestión (su
participación era inferior al 1%) ni tenía ninguna posibilidad razonable de excluir
competidores ni de transformarse en monopolista. La estrategia de precios empleada
parecía ser por lo tanto una política competitiva por parte de un oferente relativamente
pequeño que se articulaba dentro de una campaña publicitaria mayor, y que no podía
considerarse en modo alguna como predatoria.
El caso Makro tiene importancia en la jurisprudencia argentina sobre defensa de
la competencia porque la resolución que lo cerró estableció ciertos criterios respecto de
qué elementos debían tenerse en cuenta para que una conducta pudiera considerarse
predatoria. Dichos criterios se basan esencialmente en la jurisprudencia norteamericana
sobre el tema, y establecen un procedimiento en dos etapas semejante al propuesto por
Joskow y Kevorick (1979). Los mismos se han aplicado en algunos casos posteriores de
denuncias por precios predatorios, tales como “CICC c/ Carrefour” (1999), en el cual la
Cámara de la Industria del Calzado de Córdoba denunció a una cadena de
supermercados por vender ciertas líneas de calzado deportivo importado a precios por
debajo del costo, y estar presumiblemente evadiendo los aranceles de importación. Para
aconsejar que el caso se cerrara sin sanción, la CNDC tuvo en cuenta que Carrefour
tenía una participación muy escasa en las ventas y en las importaciones de calzado
deportivo, y que no existía ningún elemento que permitiera suponer que su estrategia
comercial tuviera como objetivo expulsar competidores del mercado, por lo que su
política de precios no podía ser encuadrada como predatoria111.
Un caso en el cual sí resulta posible encuadrar una política de precios como
predatoria (pero que de todos modos culminó sin sanción) fue “R. Díaz c/ Cooperativa
San Bartolomé y Cablevisión San Bartolomé” (1997), referido a una práctica de precios
bajos por parte de un operador de televisión por cable asociado a la prestadora del
servicio de electricidad en una localidad de la provincia de Córdoba. En este caso, el
denunciado ostentaba el monopolio de su servicio y se valía asimismo de la posición
favorable que derivaba de poseer los postes de la red del servicio eléctrico. Cuando se
produjo el ingreso en el mercado de un nuevo operador (el denunciante), redujo de

111
Cabe aclarar, sin embargo, que en este caso la CNDC no opinó explícitamente sobre la procedencia o
no de la acusación sobre evasión impositiva, sino que remitió las actuaciones a la Subsecretaria de
Comercio Exterior y a la autoridad tributaria para que las mismas investigaran el tema.

172
manera muy significativa sus precios pero fracasó en su intento de impedir el
asentamiento de dicho competidor en el mercado. Este hecho fue determinante para que
la CNDC decidiera cerrar el caso sin aplicar ninguna sanción, y a esto se le sumó la
circunstancia de que el organismo que sí sancionó a Cablevisión San Bartolomé fue el
Comité Federal de Radiodifusión, en virtud de no poseer la autorización necesaria para
operar un servicio de televisión por cable.
Otro caso similar que involucró a los servicios de televisión por cable y que
implicó una denuncia por precios predatorios fue “SRT c/ Cable Charlone y otros”
(2002). En él, se denunció que una empresa proveedora de televisión por cable (Cable
Charlone), a través de un acuerdo con una cooperativa de servicios públicos, habría
estado ofreciendo sus servicios en forma gratuita con propósitos predatorios. En su
dictamen, la CNDC concluyó sin embargo que los precios bajos cobrados por el
denunciado en el inicio de sus actividades obedecían básicamente a una oferta de
lanzamiento, que tuvo lugar durante sólo dos meses. Como, con posterioridad a esa
etapa, Cable Charlone había fijado sus precios a un nivel similar a los de su competidor
SRT, el caso finalizó sin sanción, por entenderse que no encuadraba dentro de la figura
de precios predatorios.
Un último caso importante sobre precios predatorios, que también concluyó sin
sanción, fue “Impsat c/ Telefónica y Telecom” (2004), en el cual un proveedor de
servicios de transmisión de datos (Impsat), que contaba con una red propia, denunció a
las dos principales empresas telefónicas de la Argentina por cobrar precios
excesivamente bajos por sus servicios de transmisión de datos, aprovechando que los
mismos se brindaban a través de sus redes de telefonía. Como en este caso el
denunciante no utilizaba las redes de Telefónica ni de Telecom para ofrecer su propio
servicio, el problema no podía encuadrarse como una negativa de acceso a una
instalación esencial, y lo que la CNDC analizó fue si efectivamente las empresas
denunciadas estaban ofreciendo su servicio por debajo del costo. La respuesta a esta
inquietud fue claramente negativa, debido a que los costos incrementales que los
servicios de transmisión de datos tenían para las empresas de telefonía eran sumamente
bajos, en especial cuando se trataba de clientes que ya estaban abonados al servicio
telefónico básico. Fue por este hecho, y porque además se entendió que en el mercado
de transmisión de datos existían otros competidores efectivos (por ejemplo, los

173
operadores de televisión por cable y otras redes independientes), que el caso se cerró sin
sanción.
Así como puede considerarse que los casos de Makro e Impsat representan el
estándar sobre el cual se asienta la jurisprudencia vigente en la Argentina sobre precios
predatorios, el tema del estrangulamiento de precios tiene su caso líder en “Ventachap y
otros c/ Siderar” (2004). En este caso, el principal problema de competencia analizado
fue el posible estrangulamiento que la empresa Siderar habría realizado en su doble
carácter de oferente monopólico de un insumo (chapa laminada en frío full-hard) y de
productor competitivo de un producto (chapa revestida) en cuya producción se utilizaba
dicho insumo. La víctima directa de dicho estrangulamiento habría sido la empresa
Comesi, que fue posteriormente adquirida por Siderar, y las víctimas indirectas habrían
sido otras empresas siderúrgicas (entre las que se encontraban los denunciantes) que a
su vez adquirían las chapas revestidas para utilizarlas en la producción de otros bienes.
Cabe destacar que, como la adquisición de Comesi por Siderar tuvo lugar antes
de que en la Argentina existiera el control previo de concentraciones económicas, la
operación en cuestión no fue en su momento analizada por la CNDC. Lo que la CNDC
sí analizó en este caso, en cambio, fue la conducta previa de Siderar de estrangular a
Comesi a través de la fijación de un precio elevado para la chapa full-hard y de un
precio relativamente bajo para la chapa revestida. A efectos de llevar a cabo dicho
análisis, la CNDC recurrió a un criterio que la jurisprudencia estadounidense había
aplicado ya en el caso “EEUU c/ Alcoa” (1945), que consistía en evaluar cuatro
elementos básicos:
a) si la empresa denunciada tenía poder monopólico sobre el insumo;
b) si cobraba un precio excesivo por dicho insumo;
c) si el insumo era necesario para competir en un segundo mercado en el cual la
empresa denunciada también operaba; y
d) si el precio de la empresa denunciada en el segundo mercado era tan bajo que sus
competidores no podían subsistir si lo igualaban.
La aplicación de estos cuatro criterios al caso de Siderar y Comesi dio resultados
ambiguos, que no alcanzaron para acumular una evidencia suficiente como para
condenar a Siderar por una conducta de estrangulamiento de precios. Esto se debió a
que, si bien Siderar era el único productor argentino de chapa full-hard, dicho insumo

174
podía ser importado (y de hecho lo fue, y en cantidades significativas, por Comesi)
desde otros países. Además, si bien el precio que Siderar cobraba por el insumo era
relativamente elevado (y en algunos momentos había excedido la paridad de
importación del producto), el mismo no alcanzaba a ser tan alto como para generar un
margen de beneficios negativo en la producción de chapa revestida. Por ello, si bien
Siderar competía con Comesi en el mercado de chapa revestida y había sido durante
bastante tiempo su proveedor principal de chapa full-hard, no quedaba claro si la
declinación y posterior absorción de Comesi se había debido a una práctica exclusoria
de Siderar o a otros elementos originados en una mayor eficiencia productiva por parte
de la empresa denunciada. Esta última hipótesis, asimismo, no podía ser descartada,
puesto que la adquisición de Comesi por Siderar no implicó un incremento perceptible
en el precio de la chapa revestida. Por ello, tampoco fue posible determinar un perjuicio
evidente al interés económico general, tutelado por la ley argentina de defensa de la
competencia112.

112
Para un análisis más detallado de este caso, véase Delgobbo (2004).

175
5. Prácticas verticales

Las prácticas verticales son aquellas que para su consecución exigen del
concurso de empresas ubicadas en distintos eslabones de una cadena de producción y
comercialización. Dichas prácticas implican por lo general la existencia de contratos
explícitos o tácitos que establecen restricciones al comportamiento de las unidades
económicas que los celebran. Tales restricciones no son necesariamente
anticompetitivas, pero suelen implicar algún tipo de limitación en lo que al proceso de
competencia se refiere. La legislación y la jurisprudencia antitrust son una fuente muy
rica de ejemplos de aplicación del análisis económico al estudio de las prácticas
verticales. Es por eso que en este capítulo nos abocaremos a analizar el modo en el cual
la defensa de la competencia ha encuadrado las distintas restricciones verticales,
refiriéndonos a las experiencias estadounidense, europea y latinoamericana.

5.1. Conceptos básicos

5.1.1. Caracterización de las restricciones verticales

Los contratos verticales entre proveedores y clientes que se encuentran en

distintas posiciones en la cadena de elaboración de un bien o servicio pueden
clasificarse de acuerdo con criterios diferentes. Una primera tipología tiene que ver con
la etapa en la cual se encuentran las empresas involucradas, y que determina la
existencia de contratos de provisión de insumos (en los cuales el cliente le compra al
proveedor un bien que luego transformará en otro) y contratos de distribución (en los
cuales el bien adquirido no cambiará sus cualidades físicas pero sí su ubicación en el
espacio). Otra clasificación posible tiene que ver con la forma de pago que adopta la
transacción que se efectúa entre el proveedor y el cliente. En este caso, resulta útil
distinguir entre contratos que especifican precios lineales (es decir, importes que varían
proporcionalmente con las cantidades compradas, y que en ciertas circunstancias
pueden incluir además bonificaciones, descuentos, recargos, etc), contratos que
establecen pagos de suma fija (por ejemplo, cánones por concesiones o franquicias) y
contratos que establecen remuneraciones basadas en porcentajes o comisiones sobre
otros precios (como son los llamados “contratos de agencia”, en los que una parte se
obliga a vender productos por cuenta de otra, y recibe una cierta proporción de lo que

176
recauda).
Para que pueda hablarse de la aparición de una restricción vertical, el contrato
que vincula al proveedor con el cliente de un bien o servicio debe incluir algún tipo de
compromiso por parte de alguna de las partes de limitar su accionar en ciertos aspectos
(es decir, de limitar su discrecionalidad respecto de la disposición de los bienes o
servicios en el momento en que le pertenezcan). La literatura sobre defensa de la
competencia suele distinguir tres casos clásicos:
a) Fijación de precios de reventa (resale price maintenance): Es una situación que se da
cuando el proveedor le impone al cliente el precio al cual deberá revender el producto
que le compra. En cierto sentido, esta restricción sirve para transformar un contrato de
distribución en un contrato de agencia, ya que el beneficio bruto del cliente queda
determinado directamente como una comisión implícita que surge de restar el precio de
compra al precio de reventa.
b) Exclusividad horizontal (exclusive territories): Se da cuando el proveedor le
garantiza al cliente que él será el único revendedor de su producto en una determinada
área geográfica o a un determinado grupo de clientes, y éste se compromete a su vez a
no vender fuera de dicha área o grupo.
c) Exclusividad vertical (exclusive dealing): Surge cuando el cliente se compromete a
adquirir solamente los bienes que le suministre un determinado proveedor o, por lo
menos, a no comprar productos suministrados por competidores de dicho proveedor.
La fijación de precios de reventa admite por lo menos dos tipos de situaciones
diferentes, que son la fijación de precios máximos (que impiden que los distribuidores
revendan el producto por encima de cierto precio) y la fijación de precios mínimos (que
impiden que los distribuidores revendan el producto por debajo de cierto precio).
También entran dentro de la categoría de fijación de precios de reventa ciertos contratos
que especifican “precios sugeridos de reventa” por parte del proveedor, en especial
cuando el cumplimiento de los mismos es una exigencia para acceder a algún otro
beneficio (por ejemplo, a una bonificación en el precio mayorista).
En lo que se refiere a las prácticas relacionadas con la exclusividad, las mismas
también admiten subdivisiones. Las pautas sobre prácticas verticales de la Unión
Europea (Comisión Europea, 2000) distinguen por ejemplo entre acuerdos de marca
única, distribución exclusiva, suministro exclusivo, asignación de cliente exclusivo,

177
distribución selectiva y franquicias. Los primeros tres son casos específicos de
exclusividad vertical, en tanto que la asignación de clientes exclusivos y la distribución
selectiva son prácticas que implican exclusividad horizontal. Los contratos de
franquicia, por último, son acuerdos que establecen cierta integración parcial entre
proveedor y cliente, y suelen contener cláusulas suplementarias que especifican algún
tipo de exclusividad.
Algunas legislaciones de defensa de la competencia hacen una distinción entre
las restricciones verticales que surgen de un acuerdo entre empresas y aquellas que
surgen de la decisión unilateral de una de las partes. En el derecho europeo, por
ejemplo, las primeras entran dentro de las prácticas que pueden violar el artículo 81 del
Tratado de la Comunidad Europea, en tanto que las segundas, si se las considera
anticompetitivas, deben encuadrarse dentro de las conductas prohibidas por el artículo
82 de dicho tratado (que penaliza los abusos de posición dominante). En el derecho
estadounidense, en cambio, la diferencia entre prácticas verticales unilaterales y
concertadas ha tenido importancia para categorizar algunas conductas como
anticompetitivas per se (por ejemplo, acuerdos verticales sobre fijación de precios
mínimos de reventa) y dejar que otras conductas similares sean en cambio evaluadas de
acuerdo con la regla de la razón (por ejemplo, imposiciones unilaterales de precios
mínimos de reventa).
En su manual de derecho antitrust, Sullivan y Harrison (1994) agrupan a las
prácticas verticales en dos categorías, según el efecto que las mismas tienen sobre el
proceso competitivo. Por un lado aparecen las restricciones “dentro de la misma marca”
(intrabrand restraints), que implican acuerdos bilaterales o imposiciones unilaterales
por las cuales una empresa busca controlar un factor relacionado con la eventual reventa
de sus productos. Por otro lado están las restricciones “entre marcas” (interbrand
restraints), que consisten en impedimentos para que determinados agentes económicos
comercien productos provistos por empresas competidoras. Dentro del primero de tales
grupos suele distinguirse además entre restricciones de precios (price restraints) y
restricciones sobre elementos distintos del precio (nonprice restraints), identificándose
a las primeras con la fijación de precios de reventa y a las segundas con restricciones de
exclusividad horizontal. La principal restricción vertical entre marcas es en cambio la

178
exclusividad vertical, que se efectúa a través de instrumentos distintos de los precios113.
En un artículo sobre el análisis económico de las restricciones verticales, Rey y
Vergé (2008) distinguen dos efectos básicos que dichas restricciones pueden tener. El
primero de ellos es el efecto de coordinación vertical entre empresas que están en la
misma cadena de producción y distribución, que dichos autores consideran que en
general resulta beneficioso para la competencia, porque sus motivaciones están
usualmente asociadas con el aprovechamiento de ciertas eficiencias generadas por una
mayor integración económica entre las empresas. El otro efecto es el que se genera
sobre la competencia entre distintas cadenas de producción y distribución, que en
ciertos casos puede ser positivo para incrementar dicha competencia pero que en otros
puede resultar perjudicial (sobre todo cuando lo que se produce es un fenómeno de
facilitación de la colusión tácita entre las cadenas o de exclusión de una de dichas
cadenas por parte de otra).
Cuando se analiza el efecto de las restricciones verticales sobre la competencia
entre distintas cadenas de producción y distribución, suele decirse también que ciertas
restricciones verticales disminuyen la “competencia dentro de una misma marca”
(intrabrand competition) pero pueden aumentar la “competencia entre marcas”
(interbrand competition). Puede ser, por ejemplo, que la exclusividad vertical sirva en
ciertos casos para especializar a los distribuidores en la venta de un determinado
producto, y que esto los vuelva más agresivos cuando tienen que competir contra otros
distribuidores que venden otro producto similar producido por otra empresa. Del mismo
modo, la fijación de precios de reventa puede servir para que el productor controle de
manera más directa la comercialización de su producto, y consiga de este modo
competir de manera más efectiva contra otros productores. Por todo esto, la distinción
entre los efectos de una restricción vertical en la competencia entre marcas y dentro de
una misma marca se ha vuelto clave para analizar este tipo de prácticas en casos de
defensa de la competencia, ya que muchas veces es eso lo que determina si la práctica
en cuestión resulta anticompetitiva o no.
En un artículo sobre el análisis antitrust de las restricciones verticales, Pitofsky
(1997) menciona dos causas básicas por las cuales dichas restricciones pueden resultar

113
Existen también restricciones verticales entre marcas que se instrumentan a través de los precios. Las
mismas tienen generalmente lugar a través de esquemas de discriminación relacionados con el concepto
de “descuento por lealtad”, y serán analizadas en el capítulo 6.

179
anticompetitivas. Por un lado, las mismas pueden servir para facilitar la colusión entre
competidores a través de la remoción de ciertos obstáculos que la existencia de cadenas
de distribución pueden crear (esto sucede, por ejemplo, en ciertos casos en los cuales la
fijación de precios de reventa permite acordar precios de manera más precisa, o cuando
varios productores utilizan un único distribuidor que controla la asignación de cuotas de
producción). El otro efecto anticompetitivo posible, que es el que aparece en la mayoría
de los casos que se analizan en la jurisprudencia, tiene que ver con incrementar los
costos de los rivales, a través de prácticas que tienden a su exclusión total o parcial (por
ejemplo, impidiendo el acceso a las cadenas de distribución existentes).
Una tercera causa que en algunas legislaciones puede hacer que determinadas
prácticas verticales se consideren anticompetitivas tiene que ver con el ejercicio
unilateral de poder de mercado por parte de una empresa no integrada (por lo cual
dichas prácticas pueden representar abusos explotativos de posición dominante). En
esos casos lo que la restricción vertical permite es trasladar el poder monopólico que
alguien posee en determinado segmento hacia otro segmento de la cadena de producción
y distribución, incrementando de ese modo los beneficios de dicho monopolista y
reduciendo los de los consumidores.

5.1.2. Fundamentos de las restricciones verticales

Al igual que otros temas ligados con el comportamiento de los mercados, el

surgimiento de restricciones verticales entre proveedores y clientes admite
explicaciones basadas en argumentos de eficiencia y explicaciones basadas en el
ejercicio del poder de mercado114. El principal argumento basado en la eficiencia que
puede utilizarse para explicar la aparición de restricciones verticales es el que las
relaciona con el ahorro de costos de transacción. La idea básica es que, según el tipo de
transacción de que se trate, los costos que trae aparejado utilizar mecanismos de
mercado (por ejemplo, costos de búsqueda del proveedor o del cliente, costos de
negociación del contrato entre las partes, costos ligados con la incertidumbre acerca de
posibles incumplimientos, etc) pueden ser mayores o menores que los costos de
administración interna que se generan cuando los procesos se llevan a cabo dentro de
una misma organización. Esto lleva a que ciertas operaciones tomen la forma de

180
transacciones entre empresas independientes y otras sean simplemente traspasos entre
divisiones de la misma empresa o grupo económico.
En muchas circunstancias, sin embargo, puede darse que la solución que
minimiza la suma de los costos de transacción y de los costos de administración interna
sea algún tipo de “integración parcial”, instrumentada a través de una relación vertical
en la que las partes permanecen como empresas independientes pero se comprometen a
realizar ciertas actividades por medio de contratos de largo plazo. Dichos compromisos
no son otra cosa que restricciones verticales que limitan la independencia de cada parte,
y que son el modo de lograr ese grado intermedio de integración. Para ciertas
transacciones repetitivas, por ejemplo, resulta importante que las partes intervinientes se
protejan de comportamientos oportunistas que pueden acaecer si las mismas mantienen
una libertad de contratación total. Así, un contrato de provisión de insumos de largo
plazo puede ser necesario para lograr que cierto proveedor adquiera el equipamiento
necesario para producir el insumo en cuestión, sin temer que el cliente deje luego de
demandarle el bien para el cual se efectuó la inversión. De la misma manera, un
contrato de exclusividad vertical puede ser necesario para que un productor acceda a
efectuar ciertas inversiones en capacitación y equipamiento en la empresa distribuidora,
cerciorándose de ese modo que esta última no va a aprovechar esas inversiones para
encarar la distribución de otros productos que compiten con los suyos.
La teoría de las relaciones verticales basada en el ahorro de costos de transacción
tiende a explicar la naturaleza de dichas relaciones de acuerdo con la probabilidad de
que surja el llamado “problema de la cautividad” (hold-up problem). Dicho problema
ocurre cuando, como consecuencia de una transacción o de una serie de transacciones
regidas por un contrato, se vuelve posible que una de las partes quede cautiva del
oportunismo de la otra. Esta cautividad puede originarse en la naturaleza de las
inversiones específicas que una de las partes deba realizar, pero también puede surgir
como consecuencia de cambios en variables exógenas que no son responsabilidad de las
partes pero que sí afectan el resultado de las operaciones115.
Aparte de los costos de transacción, las restricciones verticales encuentran
explicación en una serie de otros fenómenos que tienen más o menos que ver con la

114
Para una explicación más analítica de estos temas, véase Coloma (2005), capítulo 7.
115
El estudio del problema de la cautividad aplicado a los contratos verticales se originó en la literatura
sobre economía institucional. En ese campo el trabajo pionero es el de Klein, Crawford y Alchian (1978).

181
existencia de competencia y de poder de mercado entre productores y distribuidores.
Tales fenómenos se relacionan con la aparición de externalidades verticales (entre
empresas ubicadas en distintos eslabones de la cadena de producción y
comercialización), de externalidades horizontales (entre empresas ubicadas en el mismo
eslabón de la cadena) y de ejercicio directo del poder de mercado (en circunstancias en
las cuales la existencia de eslabones intermedios en la cadena de producción y
comercialización genera oportunidades o impedimentos para crear o aprovechar una
posición dominante).
La externalidad vertical más sencilla cuya solución puede hallarse a través de
restricciones verticales es el fenómeno conocido como “doble marginalización”. Este
efecto acontece cuando el productor de un bien o servicio sobre el cual ejerce cierto
poder de mercado comercializa su producto a través de un distribuidor que también
tiene cierto margen para influir sobre los precios. En un extremo, esta situación se da en
el caso de un “monopolio sucesivo” (es decir, cuando tanto el productor como el
distribuidor son monopolistas en el mercado relevante). En circunstancias como esas, el
productor y el distribuidor tienen incentivos para restringir su oferta con el objeto de
elevar su precio de venta, y el poder de mercado de uno de ellos no contrarresta el
efecto que tiene el poder de mercado del otro, sino que más bien lo potencia. Esto tiene
como efecto elevar aún más el precio de venta del bien a los consumidores finales,
restringiendo en consecuencia el volumen total comercializado 116 . La solución al
problema de la doble marginalización pasa por imponer una restricción vertical, que
puede ir desde la integración total entre el productor y el distribuidor hasta la
celebración de un contrato de agencia por el cual el productor sea el que vende
directamente a los consumidores finales y el distribuidor sólo cobre una comisión sobre
el precio final. Una solución semejante a esta última es mantener separadas las
transacciones entre productor y distribuidor y entre distribuidor y consumidor, pero
permitir que sea el productor quien fije los precios máximos de reventa del distribuidor.
La otra externalidad vertical clásica que las decisiones tomadas por los
distribuidores le generan a los productores es el “riesgo moral en la provisión de
servicios de venta”117, y tiene lugar cuando los distribuidores tienen a su cargo ciertos

116
El problema del monopolio sucesivo como una externalidad y su posible solución a través de la
imposición de restricciones verticales fueron analizados por primera vez por Spengler (1950).
117
Este nombre hace referencia a que los distribuidores realizan ciertas actividades que no pueden ser

182
servicios (publicidad, promoción, asesoramiento al cliente, etc) que benefician a los
productores. En esas circunstancias lo que ocurre es que una parte del beneficio
marginal de la actividad a cargo del distribuidor va a parar a las arcas del productor, en
tanto que (al menos en principio) la totalidad del costo marginal corre por cuenta del
distribuidor. La existencia de esa externalidad vertical positiva hace que, de no existir
ningún tipo de contrato vertical entre productor y distribuidor, los servicios de venta se
provean en cantidades menores que las que maximizan los beneficios conjuntos.
Las soluciones posibles al problema de la externalidad positiva que le generan a
los productores los servicios de venta de los distribuidores pasan en todos los casos por
alinear los beneficios marginales de las actividades de distribución con los costos
marginales de las mismas. Una de estas soluciones es establecer un sistema por el cual
el distribuidor se apropie de todo el beneficio marginal de su acción y le pague al
productor una suma fija (por ejemplo, un canon por la concesión de su marca). Otra
alternativa es que el productor subsidie ciertos servicios que presta el distribuidor (por
ejemplo, que lo provea de letreros publicitarios, estanterías, equipos de refrigeración,
medios de transporte, o le “compre” espacio de exhibición de sus productos), de modo
de que parte del costo marginal de distribución se traslade del distribuidor al productor.
La externalidad horizontal más estudiada por la literatura económica, por su
parte, es la generada por el llamado “problema del aprovechamiento gratuito” (free-
riding). Aplicada a las relaciones entre distribuidores, este problema tuvo su primer
tratamiento teórico en un trabajo de Telser (1960), que analizó el caso de ciertos
servicios de venta (por ejemplo, publicidad informativa o asesoramiento técnico al
potencial comprador) que pueden ser provistos por un distribuidor y beneficiar luego a
otro. En efecto, si los compradores pueden obtener gratuitamente ciertos servicios en un
comercio (por ejemplo, en un negocio con vendedores especializados) y luego comprar
el producto en otro (por ejemplo, en un supermercado), este hecho puede tener un efecto
disuasivo sobre los incentivos del primero de tales comercios para la prestación de los
servicios en cuestión.
La existencia del problema del aprovechamiento gratuito puede llevar al

monitoreadas perfectamente por los productores, y tienen por ende un incentivo a esforzarse menos
cuando encaran dichas actividades. La expresión “riesgo moral” proviene de la economía de la
información, y se emplea en aquellos casos en los que la asimetría informativa entre dos agentes
económicos hace que uno de ellos se vea inducido a elegir un nivel de esfuerzo ineficiente.

183
productor a imponer restricciones verticales que limiten la competencia entre los
distintos comercios que venden su producto, a efectos de incentivar la prestación de
servicios de venta y de evitar que los distribuidores que no los prestan se apropien de
los beneficios generados por los distribuidores que sí los prestan. El caso más citado al
respecto es el de la fijación de precios de reventa, que en estas circunstancias tiene por
objeto proteger las rentas del comercio que presta servicios de venta especializados e
impedir que el comercio que no los presta pueda “robarle clientes” a través de una
reducción de precios. Otra posibilidad es que el productor le otorgue exclusividad
horizontal a sus distintos distribuidores (por ejemplo, a través de la asignación de un
territorio exclusivo a cada uno de ellos), a efectos de evitar que dentro de una misma
área se desate una competencia de precios entre distribuidores que repercuta
negativamente sobre el nivel de prestación que éstos realizan de sus servicios de venta.
Nótese que en este caso los precios de reventa que el productor querrá fijarle al
distribuidor son “precios mínimos”, en tanto que para evitar el problema de doble
marginalización lo que se requería era fijar “precios máximos”. Esto se debe a que, si
existen externalidades horizontales entre distribuidores, los incentivos de estos tienden a
llevarlos a ofrecer menos servicios de venta que lo eficiente, ya que ven que parte de los
mismos terminan beneficiando a otros distribuidores que no los prestan y que venden el
producto a un precio menor. Si el productor prohibe que tales distribuidores compitan
en precios (a través de la fijación de precios mínimos), logra eliminar el instrumento
que tienen los distribuidores para robarse clientes entre sí, y alinean de manera más
cercana los beneficios y los costos marginales de los servicios de venta prestados por
cada distribuidor.
Si bien los argumentos que justifican las restricciones verticales sobre la base de
su capacidad para resolver externalidades presuponen en todos los casos la existencia de
algún tipo de poder de mercado por parte de los productores o los distribuidores, los
mismos descansan en la idea de que dichos mercados terminan funcionando más
eficientemente con restricciones verticales que sin ellas. A esas explicaciones basadas
en la eficiencia de los contratos verticales, sin embargo, pueden contraponérsele otras
que interpretan a las restricciones como instrumentos utilizados por las empresas para
incrementar su poder de mercado o para efectuar un ejercicio abusivo de éste que
termina perjudicando a los consumidores.

184
 El uso de las restricciones verticales como instrumento para el ejercicio del
poder de mercado puede verificarse en dos tipos de situación diferentes. Una posibilidad
es que lo que se intente sea influir sobre los precios de modo de obtener márgenes
mayores entre precio y costo marginal, creando de ese modo poder de mercado o
ejerciéndolo de manera más efectiva. La otra posibilidad es que se intente excluir a
competidores reales o potenciales, a los efectos de evitar que dichos competidores
limiten el poder de mercado de las empresas que instrumentan la restricción en cuestión.
Un ejemplo de cómo una restricción vertical puede servir para incrementar el
poder de mercado de una empresa que ya lo posee se da cuando un productor
monopolista establece un esquema de exclusividad horizontal entre sus distribuidores,
con el objetivo de implementar una política de discriminación de precios entre los
distintos consumidores finales de su producto. Esto se materializa otorgándole a cada
distribuidor un territorio exclusivo, y vendiendo a diferentes precios en los distintos
territorios.
El otro efecto anticompetitivo de las restricciones verticales relacionado con el
ejercicio del poder de mercado tiene que ver con casos en los cuales dichas restricciones
operan como mecanismos de exclusión de competidores. En la literatura sobre defensa
de la competencia dicho fenómeno suele aparecer con la denominación de “cierre del
mercado” (foreclosure), y es visto en general como un problema que ciertas relaciones
verticales le crean al ingreso de nuevas empresas a los mercados. Un ejemplo de esto se
da cuando un productor que por alguna causa tiene una participación mayoritaria en las
ventas de un determinado bien le impone exclusividad a los distribuidores con los que
opera. Si dicha exclusividad se extiende a la generalidad de los distribuidores
disponibles en ese mercado, entonces esa práctica puede tener como resultado
obstaculizar el acceso de otras empresas, que no pueden utilizar la red de distribución
existente y deben montar su propia red de distribuidores. Dicha exigencia en cuanto a la
necesidad de ingresar al mismo tiempo en la producción y en la distribución puede en
ciertos mercados dificultar la aparición de competidores, y aumentar las posibilidades
del productor mayoritario de ejercer su poder de mercado en el largo plazo.

185
5.2. Estados Unidos

5.2.1. Fijación de precios de reventa

Como ninguna de las leyes antitrust norteamericanas tiene disposiciones

específicas relacionadas con la fijación de precios de reventa, los tribunales han
interpretado que la misma, cuando resulta anticompetitiva, se encuadra como un
“acuerdo para restringir el comercio” penado por el artículo 1 de la ley Sherman o como
un “acto de monopolización” penado por el artículo 2 de dicha ley. En su análisis de
este tema, la jurisprudencia estadounidense ha elaborado una distinción entre acuerdos
verticales de precios e imposiciones unilaterales de precios de reventa, y frecuentemente
se ha mostrado más dura con los primeros que con las segundas. Así, siguiendo una
analogía entre acuerdos horizontales y acuerdos verticales de precios, existió en la
historia antitrust norteamericana una tendencia muy fuerte a considerar que estos
últimos eran anticompetitivos per se, y que por lo tanto siempre resultaban punibles
como restricciones al comercio. Dicha tendencia, sin embargo, sufrió una modificación
muy importante en el año 2007, como consecuencia de la sentencia de la Corte Suprema
de Estados Unidos correspondiente al caso “PSKS c/ Leegin”.
La penalización de los acuerdos de fijación de precios de reventa como una
práctica anticompetitiva absoluta se remonta a uno de los primeros casos de aplicación
de la ley Sherman tratados por la Corte Suprema norteamericana: “Dr. Miles c/ John
Park” (1911). En ese caso, un fabricante de medicamentos fue sancionado por celebrar
acuerdos en los que se fijaban precios mínimos de reventa a los distribuidores, y por
dejar de venderle a aquellos distribuidores que revendían sus productos a precios
inferiores a tales mínimos. En su sentencia, el tribunal consideró que el fabricante, una
vez que había vendido su producto al distribuidor, perdía el derecho de privar a los
consumidores de “cualquier ventaja derivada de la competencia en el comercio
subsiguiente”.
Sin embargo, ocho años después de su sentencia en el caso Dr. Miles, la Corte
Suprema estadounidense halló inocente a la parte acusada en “EEUU c/ Colgate”
(1919), cuya conducta se encuadró como una negativa de venta a un distribuidor. En el
caso en cuestión Colgate había adoptado una regla por la cual no les vendía sus
productos a aquellos distribuidores que no estaban dispuestos a revenderlos por encima
de determinados precios fijados de antemano por la empresa, pero sin que existiera un

186
acuerdo explícito entre Colgate y los distribuidores que respetaban dichos mínimos. El
razonamiento de la Corte Suprema en este caso fue que, si no había una conducta
concertada para fijar precios, la práctica debía ser evaluada como un posible acto de
monopolización, y exculpada “en ausencia de un propósito de crear o mantener un
monopolio”.
Otra conducta equivalente a un acuerdo de fijación de precios de reventa que ha
sido considerada válida por la justicia norteamericana desde hace muchos años es la
celebración de contratos de agencia o de consignación, por los cuales el productor sigue
teniendo la propiedad del bien que se comercia y el distribuidor actúa como un “agente
de ventas”. En tal caso, quien fija el precio de reventa es el productor, y el distribuidor
recibe una comisión como remuneración por su actividad. El reconocimiento de la
validez de este tipo de acuerdos tiene su primer antecedente importante en el caso
“EEUU c/ General Electric” (1926), en el cual se le reconoció al principal productor de
lámparas eléctricas el derecho de organizar la comercialización de las mismas a través
de contratos de agencia con los distribuidores, según los cuales los mismos actuaban
como consignatarios y respetaban los precios de venta que General Electric les fijaba.
La inconsistencia económica entre los tres fallos mencionados (en el sentido de
que tres prácticas esencialmente similares eran analizadas aplicando reglas diferentes)
generó una serie de contradicciones que fueron apareciendo posteriormente en
numerosos casos. Así, por ejemplo, en “Simpson c/ Union Oil” (1964), se sancionó a un
refinador de petróleo por fijación de precios de reventa (considerándose la conducta
ilegal per se), a pesar de que los contratos entre dicho refinador y sus estaciones de
servicio eran contratos de consignación, y a pesar de que Union Oil no era una empresa
que pudiera ser considerada dominante en su rama de actividad. En su sentencia, la
Corte Suprema estadounidense entendió que en ese caso las estaciones de servicio no
eran propiamente agentes de Union Oil sino “pequeños competidores que pugnaban por
conseguir compradores de gasolina” y que, por lo tanto, la relación entre el proveedor y
dichas estaciones de servicio era equivalente a la que existía en una situación de
productor-distribuidor en la cual se estaba celebrando un acuerdo vertical de fijación de
precios de reventa. Otro caso importante en el que se relativizó la diferencia entre
acuerdos verticales de precios e imposiciones unilaterales fue “EEUU c/ Parke Davis”
(1960), en el cual se consideró que un laboratorio que había establecido un plan

187
unilateral para fijar precios de reventa había entrado implícitamente en un acuerdo con
sus distribuidores porque había negociado con ellos a fin de que los mismos se
adhirieran a dicho plan. Este hecho bastaba para transformar la conducta del laboratorio
en parte de un acuerdo vertical de fijación de precios mínimos, que se consideró ilegal
en sí mismo.
Los casos de Union Oil y Parke Davis pueden verse como parte de una tendencia
que abarcó toda la década de 1960, por la cual los tribunales norteamericanos adoptaron
una postura particularmente dura respecto de la fijación de precios de reventa. Esto
llevó, inclusive, a ciertas interpretaciones manifiestamente alejadas de la lógica
económica, como la que sobrevuela la sentencia de la Corte Suprema en el caso
“Albretch c/ Herald” (1968). En ella, se sancionó como anticompetitiva per se a la
conducta de la editora de un periódico que le imponía precios máximos a sus
distribuidores, aun cuando el objetivo de esa restricción era evitar que dichos
distribuidores vendieran el producto a precios demasiado altos (en vez de demasiado
bajos). Tampoco importó allí que dicha restricción fuera básicamente unilateral, ya que
se interpretó que existía un acuerdo por el solo hecho de que los distribuidores estaban
adhiriendo tácitamente a la política de precios del editor del periódico.
En la década de 1990, la postura manifiestamente hostil de la jurisprudencia
norteamericana respecto de la fijación de los precios de reventa tendió a suavizarse, y
aparecieron ejemplos en los cuales la misma fue tratada con mayor consideración por
parte de los tribunales y de las agencias antitrust estadounidenses118. Así, en el fallo que
cerró el caso “USA Petroleum c/ Arco” (1990), la Corte Suprema desistió de condenar
la fijación de precios máximos de reventa por parte de una empresa refinadora de
combustibles líquidos por considerar que el demandante no había podido probar la
existencia de “daño a la competencia” (antitrust injury). Finalmente, en otro caso
relacionado con combustibles, el mismo tribunal revirtió expresamente el precedente del
caso Albretch y consideró lícito que un refinador le fijara precios de reventa máximos a
sus estaciones de servicio. Con su sentencia en el caso en cuestión (“Khan c/ State Oil”,

118
Al respecto, resulta ilustrativo el hecho de que tanto el Departamento de Justicia como la Comisión
Federal de Comercio hayan virtualmente abandonado la costumbre de iniciar casos basados en este tipo
de conductas. De los casos iniciados por estas agencias en la década de 1990, por ejemplo, el único de
cierta importancia es “EEUU c/ Playmobil” (1995), en el cual el Departamento de Justicia acusó a un
fabricante de juguetes de limitar la competencia entre sus distribuidores a través de una política de
fijación de precios mínimos de reventa, por la cual dejaba de venderles a aquellos comercios que

188
1997), la Corte Suprema de EEUU brindó una nueva interpretación respecto de la
fijación de precios máximos de reventa, por la cual dicha conducta comenzó a tratarse
de acuerdo a la regla de la razón y dejó de ser una práctica anticompetitiva per se (sea
que provenga de acuerdos verticales o de imposiciones unilaterales de un proveedor a
un distribuidor)119.
En lo que atañe a los acuerdos verticales de fijación de precios mínimos de
reventa (en vez de precios máximos), la jurisprudencia estadounidense mantuvo hasta el
año 2007 la idea de que los mismos eran anticompetitivos per se, pero a partir de la
década de 1980 comenzó a aparecer una tendencia por la cual se exigieron
requerimientos más fuertes en lo referido a la prueba de tales acuerdos. En el caso
“Spray-Rite c/ Monsanto” (1984), por ejemplo, se estableció la regla de que para probar
la existencia de un acuerdo no bastaba con que hubiera comunicación entre proveedores
y distribuidores sino que era necesario mostrar “que el productor y los distribuidores
tenían un compromiso consciente para llevar a cabo un esquema común destinado a
lograr un objetivo ilegal”, en tanto que en “Business Electronics c/ Sharp” (1988) se
consideró que una conducta de fijación de precios mínimos de reventa no era punible
por no haberse probado suficientemente que la misma estaba enmarcada dentro de un
“acuerdo vertical”.
Finalmente, en “PSKS c/ Leegin” (2007) la Corte Suprema norteamericana
decidió de manera explícita modificar la jurisprudencia que venía desde el año 1911
según la cual los acuerdos verticales de fijación de precios mínimos de reventa eran
anticompetitivos per se, y los mismos pasaron a ser analizados utilizando la regla de la
razón. La causa de este cambio en la jurisprudencia parece provenir de un análisis
basado en la literatura económica, según el cual los precios mínimos de reventa pueden
generar efectos anticompetitivos (tales como facilitar la colusión o extender el poder de
mercado del segmento mayorista al minorista) pero también efectos procompetitivos
(tales como facilitar la provisión de servicios de venta o fomentar la competencia a
través del incremento en la calidad de los productos). La corte estadounidense consideró
también que no resultaba consistente aplicar una regla de anticompetitividad absoluta
para una conducta que no difería demasiado del resto de las restricciones verticales, que
sólo se consideran ilícitas si puede probarse que su efecto sobre la competencia es

efectuaban descuentos sobre dichos precios.

189
verdaderamente perjudicial para el funcionamiento del mercado.
En el caso particular de Leegin, los hechos se referían a un productor de
artículos de cuero (Leegin), que utilizaba como canal de comercialización una red de
pequeños comercios, a los que les exigía que no vendieran sus productos por debajo de
ciertos precios sugeridos de reventa, supuestamente con el objeto de posicionar su
marca (llamada “Brighton”) y brindarles incentivos a los revendedores para que
vendieran su producto. Uno de dichos revendedores era PSKS (a través de su local
denominado “Kay’s Kloset”, de la ciudad de Lewisville, Texas). En cierto momento,
Kay’s Kloset decidió reducir sustancialmente los precios de venta al público de la marca
Brighton, y Leegin, en respuesta, decidió dejar de venderle dichos productos.
Tal como puede observarse, el caso Leegin tuvo lugar en un contexto en el cual
el productor tenía escaso poder de mercado, ya que se trataba de una empresa que
operaba en un contexto sumamente atomizado, y su decisión afectaba a un comercio que
también vendía otros productos. Los posibles efectos negativos de la fijación de precios
mínimos de reventa parecían, por lo tanto, muy bajos o inexistentes en este caso, siendo
en cambio razonable suponer que dicha fijación de precios servía para sostener una
estrategia competitiva de ventas por parte de Leegin (que se basaba en el sostenimiento
de una marca y de una red de comercios que se dedicaban a promocionarla, a cambio de
un margen más elevado entre el precio mayorista y el minorista)120.

5.2.2. Otras restricciones verticales

Al igual que las prácticas relacionadas con la fijación de precios de reventa, las
restricciones verticales sobre elementos distintos del precio son susceptibles de ser
penalizadas, en el derecho antitrust estadounidense, como infracciones al artículo 1 ó al
artículo 2 de la ley Sherman (según se las considere como prácticas concertadas o
unilaterales). Adicionalmente, las mismas pueden ser analizadas como violaciones al
artículo 5 de la ley de creación de la Comisión Federal de Comercio (que prohibe los
“métodos desleales de competencia”) y, en el caso de las conductas que implican
exclusividad vertical, como infracciones al artículo 3 de la ley Clayton (en los casos en
los que su efecto sea “reducir sustancialmente la competencia o tender a crear un

119
Para un análisis más detallado de este caso, véase Bamberger (2003).
120
Para un análisis de este caso y de sus implicancias en el derecho antitrust estadounidense, véase Joseph

190
monopolio”).
El primer fallo de la Corte Suprema de los Estados Unidos respecto de un caso
de defensa de la competencia que involucraba una práctica de exclusividad vertical es el
correspondiente a “Magrane-Houston c/ Standard Fashions” (1922), en el cual una
empresa que producía moldes para confeccionar prendas de vestir fue condenada por
imponer a los comercios en los que se vendían dichos moldes contratos de exclusividad
que impedían la venta de productos de empresas competidoras. El principal argumento
para objetar dicha práctica fue que los contratos en cuestión forzaban a los comercios a
optar entre vender sólo los productos de Standard Fashions o sólo los productos de las
empresas competidoras y que, dado el peso de Standard Fashions en el mercado, la gran
mayoría terminaba optando por la primera alternativa (y esto implicaba una virtual
exclusión del mercado de las restantes empresas de moldes para ropa).
Igual resultado tuvo el caso “EEUU c/ Standard Oil of California” (1949), en el
cual los contratos bajo análisis implicaban exclusividad vertical de las estaciones de
servicio de la empresa refinadora de combustibles más importante de la zona oeste de
los Estados Unidos. En este caso, sin embargo, hubo disensos entre los propios
miembros de la Corte Suprema, y en dichos disensos se planteó el tema de si la
exclusividad vertical debía ser analizada como anticompetitiva en sí misma o estar
sujeta la regla de la razón. La opinión que finalmente se impuso implicó el empleo de
una regla per se según la cual la exlcusividad vertical era anticompetitiva si la misma
abarcaba “una porción sustancial del mercado”, en tanto que quienes disintieron
sostuvieron que debía aplicarse una regla de la razón que considerara los costos y
beneficios de la práctica en cuestión sobre la competencia, teniéndose
fundamentalmente en cuenta que representaba una alternativa menos restrictiva que la
integración vertical entre productores y distribuidores.
La opinión de que la exclusividad vertical debía analizarse siguiendo la regla de
la razón y no considerarse anticompetitiva en sí misma tomó más fuerza después del
caso “Tampa Electric c/ Nashville Coal” (1961), en el cual se objetaba un contrato de
exclusividad entre una empresa generadora de electricidad y un proveedor de carbón,
que convertía a este último en proveedor exclusivo de la primera por un período de
veintiún años. En la sentencia por la cual llegó a la conclusión de que el contrato en

(2007).

191
cuestión no violaba el artículo 3 de la ley Clayton, la Corte Suprema norteamericana
consideró que, si bien la duración del contrato era un motivo de preocupación desde el
punto de vista competitivo, la participación de mercado de Nashville Coal en las ventas
de carbón en el área de la ciudad de Tampa era pequeña y, además, se trataba de un
contrato aislado y no del modo normal en que la empresa contrataba con sus clientes.
Al igual que la exclusividad vertical, las restricciones relacionadas con la
exclusividad horizontal entre distribuidores han sido consideradas de manera distinta a
lo largo del tiempo. En “Webster c/ Packard” (1957), por ejemplo, la Cámara de
Apelaciones de Washington DC revirtió un fallo de primera instancia que había
establecido que otorgarle a un concesionario de automóviles la exclusividad sobre el
área definida por la ciudad de Baltimore y sus alrededores implicaba un acuerdo
restrictivo del comercio violatorio del artículo 1 de la ley Sherman. En su sentencia,
dicha cámara consideró que la práctica en cuestión no alcanzaba para configurar un acto
anticompetitivo, en virtud de que el fabricante de automóviles acusado tenía una
participación relativamente pequeña en el mercado relevante y de que la exclusividad
territorial era una práctica normal en la industria bajo análisis que no implicaba un
intento de monopolización. Del mismo modo, la Corte Suprema revocó unos años
después una sanción contra un fabricante de camiones en el caso “EEUU c/ White
Motor” (1963). En ese caso, la práctica objetada era la imposición por parte de White
Motor de un sistema de territorios exclusivos a los distribuidores de sus camiones, y
dicha conducta había sido considerada como anticompetitiva en sí misma por los
tribunales inferiores.
La ilegalidad per se de la exclusividad horizontal, sin embargo, fue aceptada por
la Corte Suprema en “EEUU c/ Schwinn” (1967), que fue un caso en el cual se condenó
a un fabricante de bicicletas por establecer un sistema de distribución exclusiva
semejante al utilizado por Packard y por White Motor. En esa situación la sentencia de
la Corte interpretó que el sistema en cuestión limitaba el derecho de los distribuidores y
de los minoristas de vender las bicicletas “donde y a quienes ellos quisieran”, y asimiló
los sistemas de territorios exclusivos impuestos por un productor a sus distribuidores a
acuerdos colusivos entre competidores (es decir, a repartos horizontales de mercado).
En dicha asimilación hizo sin embargo una excepción para aquellas ventas de bienes
que el productor le entregaba a los distribuidores en consignación, por entender que en

192
las mismas el productor seguía siendo el propietario de los bienes hasta el momento en
que los mismos llegaban a manos de los consumidores.
La idea de que las restricciones de exclusividad (tanto horizontal como vertical)
entre productores y distribuidores podían ser consideradas anticompetitivas en sí
mismas, sin embargo, desapareció totalmente desde la sentencia con la cual la Corte
Suprema cerró el caso “Continental c/ GTE Sylvania” (1977). En ella, el máximo
tribunal norteamericano precisó las pautas a seguir en la aplicación de lo que se conoce
como una “regla de la razón estructurada” (structured rule of reason). El caso se refería
a una cláusula que limitaba el territorio desde el cual un distribuidor (Continental) podía
vender los productos de un fabricante de televisores (Sylvania). En su análisis, el
tribunal hizo referencia a que, si bien dicha cláusula limitaba la competencia entre
productos de una misma marca, la misma podía estimular la competencia entre marcas a
través de un aumento en la eficiencia de la distribución de los productos. El balance
entre ambos efectos debía definirse tomando en consideración la competencia que el
fabricante enfrentaba en su propio mercado, la cual era el principal resguardo que tenían
los consumidores para evitar que dicho fabricante pudiera explotar el poder de mercado
que tenía sobre los productos de su propia marca121.
La regla de la razón estructurada siguiendo los lineamientos del caso Sylvania ha
sido aplicada de manera más o menos homogénea por los tribunales estadounidenses en
las últimas décadas, con lo cual la mayoría de los casos han terminado con sentencias
que consideraron legales a las cláusulas de exclusividad. Un ejemplo importante al
respecto es “Roland Machinery c/ Dresser” (1984), en el cual la cámara de apelaciones
que cerró el caso sostuvo que, para considerarse ilegal un acuerdo de distribución
exclusiva, debía probarse primero que el mismo “excluía del mercado relevante a un
competidor significativo del demandado” y después que “los efectos anticompetitivos
de este hecho eran mayores que sus posibles efectos procompetitivos”122.
La presunción general a favor de la legalidad de las restricciones verticales sobre
elementos distintos del precio que imperó en la jurisprudencia estadounidense durante la
década de 1980 influyó en la actividad del Departamento de Justicia de EEUU, el cual

121
Para un análisis económico exhaustivo del caso Sylvania, véase Preston (1994).
122
Algunos comentaristas han asimilado este criterio de evaluación en dos etapas a una regla de virtual
“legalidad per se” de las restricciones de exclusividad. De hecho, el principal responsable de esta
sentencia fue el juez Richard Posner, quien en un artículo académico (Posner, 1981) sostuvo
explícitamente la conveniencia de dicha postura.

193
publicó un documento de pautas para el análisis de las restricciones verticales (US
Department of Justice, 1985) en el cual se manifestaba altamente benevolente para con
esas prácticas. Dicho documento, sin embargo, solo tuvo validez como guía de política
pública hasta 1993, año en el cual fue declarado inaplicable. Sí se mantienen vigentes,
en cambio, las pautas sobre temas de propiedad intelectual (Federal Trade Commission
y US Department of Justice, 1995) que contienen, entre otras cosas, algunos
lineamientos para el análisis de casos en los que la exclusividad aparece en el contexto
de una relación vertical entre el titular de un derecho de propiedad intelectual (marca,
patente o derecho de autor) y un licenciatario del mismo. Entre ellos merece señalarse el
que expresa que, para determinar si un contrato de exclusividad afecta la competencia,
se tendrán en cuenta si el mismo “promueve la explotación y el desarrollo de la
tecnología del titular del derecho de propiedad intelectual” y si “obstaculiza de manera
anticompetitiva la explotación o el desarrollo de tecnologías alternativas”.
A partir de la década de 1990, la presunción general acerca de la legalidad de las
restricciones verticales de exclusividad empezó a tornarse menos fuerte, y volvieron a
aparecer casos que concluyeron en sanción, si bien en todos ellos se aplicó la regla de la
razón y no se utilizaron argumentos de ilegalidad per se. Dos ejemplos importantes en
este cambio de tendencia son “FTC c/ Toys’R’Us” (1998) y “EEUU c/ IBM y STK”
(1998). En el primero de dichos casos, la Comisión Federal de Comercio consideró
anticompetitivos un conjunto de contratos verticales entre la mayor cadena de
jugueterías de Estados Unidos (Toys’R’Us) y diez de los principales fabricantes de
juguetes. Dichos contratos, impuestos a los fabricantes por la cadena en cuestión,
impedían que estos últimos les vendieran los mismos juguetes que se comercializaban
en Toys’R’Us a ciertos supermercados (denominados “warehouse clubs”) que se
caracterizaban por operar con márgenes de ganancia muy bajos. La autoridad antitrust
norteamericana interpretó que el objetivo de esas cláusulas era impedir que dichos
supermercados se transformaran en competidores efectivos de Toys’R’Us en el mercado
minorista de juguetes, forzándolos a vender productos de menor calidad o menor
popularidad. También se concluyó que la práctica en cuestión podía facilitar la colusión
entre los fabricantes de juguetes, ya que Toys’R’Us pasó de hecho a operar como
“policía de un cartel de fabricantes”, controlando que los mismos no vendieran sus

194
juguetes a precios más bajos a través de los warehouse clubs123.
El proceso contra IBM y STK, por su parte, objetó un acuerdo de exclusividad
entre el mayor productor de computadoras (IBM) y una de las pocas empresas capaces
de competir con él en el mercado de sub-sistemas de almacenamiento de datos para
equipos de gran tamaño (mainframe computer disk storage subsystems). El contrato en
cuestión establecía que STK sólo le vendería sus productos a IBM, y que este último se
comprometía a comprarle una importante cantidad por un plazo de tiempo prolongado.
El Departamento de Justicia de Estados Unidos interpretó que dicho contrato reducía
sensiblemente la competencia en un mercado en el cual sólo había cuatro empresas que
operaban en todo el mundo, y denunció el mismo como anticompetitivo. El caso
terminó con un acuerdo homologado judicialmente, por el cual se limitó el volumen de
ventas que STK podía hacerle a IBM y se condicionaron dichas ventas al hecho de que
STK también les vendiera volúmenes sustanciales a otros clientes.
Un último caso de importancia en el cual los tribunales estadounidenses
condenaron una conducta de exclusividad vertical es “Le Page c/ 3M” (2003). En él, la
empresa dominante en el mercado de producción de cinta adhesiva (3M) fue sancionada
por imponer exclusividad a un grupo importante de comercios minoristas que vendían
artículos de librería y papelería, aparentemente con el objeto de excluir del mercado a
un competidor (Le Page), que se había convertido en el principal productor de cinta
adhesiva “genérica” (es decir, del producto que se vendía sin marca o con la marca
propia de los comercios minoristas).

5.3. Unión Europea

5.3.1. Legislación y jurisprudencia comunitarias

Las prácticas verticales con efectos potenciales sobre el comercio entre estados
miembros han sido analizadas por las autoridades de la Unión Europea de diferentes
maneras, si bien en su gran mayoría suelen incluirse dentro de la categoría de prácticas
concertadas a las que se les aplica el artículo 81 del Tratado de la Comunidad Europea.
Aunque los ejemplos de prácticas anticompetitivas que aparecen en dicho artículo no
mencionan en ningún caso conductas propiamente verticales, existe al respecto una

123
Para un análisis más detallado de este caso, véase Scherer (2003).

195
jurisprudencia y una reglamentación muy copiosas, especialmente en lo que se refiere a
prácticas de exclusividad horizontal y vertical.
El primer fallo importante sobre la aplicación del Tratado de la Comunidad
Eruopea a contratos verticales es el correspondiente al caso “Comisión Europea c/
Consten y Grundig” (1966), en el cual el Tribunal de Justicia de la Unión Europea
estableció que los convenios de exclusividad que afectaban el comercio entre estados
miembros infringían el artículo 81. En ese caso el tribunal sancionó a un fabricante
alemán de televisores (Grundig) y a quien era el distribuidor exclusivo de sus productos
en Francia (Consten), en virtud de que el contrato que los ligaba le garantizaba a este
último una protección absoluta contra importaciones paralelas de televisores Grundig
hacia territorio francés. Dicha interpretación del Tribunal de Justicia tuvo como
consecuencia que numerosos contratos de distribución entre empresas quedaran
sospechados de violar el Tratado de la Comunidad Europea, y llevó a la instauración de
un procedimiento administrativo por el cual la Comisión Europea comenzó a otorgar
“exenciones al artículo 81” en los casos en los que se interpretaba que las restricciones
verticales impuestas tenían ventajas desde el punto de vista de la competencia. Dichas
exenciones se basan en la aplicación del apartado 3 del mencionado artículo 81, el cual
declara procedentes aquellas prácticas concertadas que “contribuyan a mejorar la
producción o distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o
económico, que permitan acceder a los consumidores a una participación equitativa en
el beneficio resultante, y que no impongan a las empresas restricciones que no sean
indispensables para alcanzar tales objetivos ni den a esas empresas la posibilidad de
eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se
trate”.
Todo el procedimiento de exenciones a la aplicación del artículo 81 desembocó
en un cúmulo de trabajo considerable para las autoridades de competencia de la Unión
Europea, que sólo se modificó de manera radical con la sanción del Reglamento 1/2003,
ya mencionado en el capítulo 1 del presente libro, que fue el que suprimió la obligación
generalizada de pedir autorización previa para los acuerdos entre empresas. Con
anterioridad a la aparición de dicho reglamento, sin embargo, la Comisión Europea
emitió una serie de reglamentos específicos que otorgaron inmunidad en bloque a cierto
tipo de operaciones. Entre los que siguen vigentes sobresale el Reglamento 2790/1999,

196
referido a contratos verticales en general. Este reglamento exime automáticamente de la
aplicación del artículo 81 del Tratado de la Comunidad Europea a aquellos convenios
que establecen sistemas de distribución exclusiva, suministro exclusivo, asignación de
cliente exclusivo, distribución selectiva y franquicias, siempre que los mismos cumplan
con una serie de requisitos que el propio reglamento especifica. Entre dichos requisitos
sobresalen los siguientes:
a) las participaciones de mercado del proveedor y el cliente no deben superar en ningún
caso el 30% del mercado relevante;
b) los contratos no deben incluir cláusulas de fijación de precios de reventa;
c) si los contratos establecen territorios exclusivos para la distribución mayorista de un
producto, los mismos no deben extenderse al sector minorista;
d) si los contratos se refieren a la compraventa de componentes o repuestos de un
producto, no deben impedir la reventa de los mismos a usuarios finales, reparadores o
prestadores de servicios de posventa.
e) los contratos no deben incluir cláusulas de no competencia por períodos superiores a
los cinco años (mientras dure el acuerdo) o a un año (una vez que el acuerdo ya ha
expirado).
Para ciertos sectores particulares existen además otros reglamentos que otorgan
exenciones en bloque bajo condiciones menos restrictivas. Entre ellos cabe señalar el
Reglamento 1400/2002 (referido a sistemas de exclusividad en la distribución de
automotores) 124 , el Reglamento 772/2004 (referido a acuerdos de transferencia de
tecnología), el Reglamento 358/2003 (referido al sector de seguros), el Reglamento
823/2000 (sobre transporte marítimo), el Reglamento 1459/2006 (sobre transporte
aéreo) y el Reglamento 1184/2006 (sobre contratos en el sector agropecuario).
Otro sector en el cual las autoridades europeas han admitido restricciones
verticales más fuertes es el de la industria cervecera. En él tiene importancia como
antecedente la sentencia del Tribunal de Justicia en el caso “Brasserie de Haecht c/
Wilkin-Janssens” (1968), en la cual se analizó un contrato de compra exclusiva de
cerveza por parte de un establecimiento comercial belga cuyos propietarios le

124
En rigor, el primer reglamento sobre restricciones verticales en el sector de comercialización de
automotores tuvo su origen en la sentencia del Tribunal de Justicia en el caso “Comisión Europea c/
BMW” (1979), en la cual se admitió que los fabricantes de automotores impusieran una serie de
restricciones a sus concesionarios y que les garantizaran al mismo tiempo protección territorial y
exclusividad en la prestación de servicios de posventa.

197
alquilaban el local a la cervecería con la cual mantenían la exclusividad. El mismo fue
considerado válido, en virtud de la inexistencia de barreras de entrada para que otras
cervecerías ingresaran al mercado en cuestión a través de otros establecimientos
comerciales. Del mismo modo, en “Delimitis c/ Henninger Bräu” (1991), el mismo
tribunal consideró válido un acuerdo de exclusividad entre una cervecería y un
restaurante de la ciudad de Francfort (Alemania), pero sostuvo que para que dicho
acuerdo cayera dentro de la exención en bloque de la Comisión Europea debía referirse
a productos específicos y no a una lista indeterminada que pudiera ser unilateralmente
modificada por el proveedor en cualquier momento.
Una clase de restricción vertical que ha sido analizada frecuentemente por las
autoridades antitrust europeas es la que aparece designada con el rótulo de “distribución
selectiva”. El primer caso importante sobre este tema fue “Metro c/ Saba” (1977), en el
cual un distribuidor mayorista de productos electrónicos (Metro) objetó la política de un
fabricante de dichos productos (Saba) de prohibir las ventas directas de los
distribuidores a los consumidores (obligándolos a pasar necesariamente por canales de
venta minorista). Esta política había sido explícitamente autorizada por la Comisión
Europea, y fue también considerada válida por el Tribunal de Justicia de la Unión
Europea. En su sentencia, dicho tribunal destacó que la competencia en precios no era la
única forma de competencia entre distribuidores y comercializadores, y que este tipo de
cláusulas resultaba a veces necesaria para mantener una red de venta especializada para
ciertos productos que así lo requerían. En este caso, además, el fabricante tenía una
participación de mercado relativamente reducida (inferior al 10% en todos los países de
la Unión Europea) y enfrentaba competencia efectiva en todas sus líneas de productos.
Otro tipo de contrato que ha merecido un tratamiento detallado por parte de las
autoridades europeas de defensa de la competencia es el que comprende a los contratos
de franquicia 125 . El antecedente jurisprudencial más importante aquí es el caso “I.
Schillgallis c/ Pronuptia” (1986), en el cual se analizó un contrato de franquicia entre un
fabricante francés de vestidos de novia (Pronuptia) y un comercio alemán en el que se
vendían dichos vestidos. El mismo fue considerado válido por el Tribunal de Justicia de

125
Entre 1988 y 1999 los contratos de franquicia fueron objeto de un reglamento particular de exención
(Reglamento 4087/1988). A partir del año 2000 dicho reglamento dejó de tener vigencia, y los contratos
de franquicia entraron dentro de la exención en bloque general que abarca todo tipo de restricciones
verticales (Reglamento 2790/1999).

198
la Unión Europea, en virtud de que permitía la difusión de mecanismos de
comercialización sin necesidad de una gran inversión por parte del franquiciante y, al
mismo tiempo, facilitaba el ingreso del franquiciado al mercado. Por estos hechos se
consideraron válidas numerosas restricciones verticales que en otros contextos se
habrían interpretado como anticompetitivas, tales como la exclusividad vertical total, la
imposibilidad de cambiar de domicilio sin el consentimiento del franquiciante, y el
control por parte del franquiciante de todas las actividades promocionales y publicitarias
del franquiciado126.
La fijación de precios de reventa, por su parte, representa una práctica vertical
que, a diferencia de otras, ha sido consistentemente combatida por las autoridades
antitrust europeas, especialmente en casos en los cuales operaba como un mecanismo
para impedir o disuadir importaciones. Uno de los primeros casos al respecto fue
“Metro c/ Deutsche Grammophon” (1971), en el cual una compañía discográfica
alemana (Deutsche Grammophon) fue sancionada por fijar precios de reventa de sus
discos e impedir que un importador francés de dichos discos (Metro) los reintrodujera
en Alemania a precios inferiores a los que Deutsche Grammophon fijaba para su venta
al público en el mercado alemán. Del mismo modo, en “Comisión Europea c/
Groupement des Fabricants de Papiers Peints” (1976), se consideró ilegal un sistema de
fijación de precios de reventa que abarcaba todo el mercado belga de papeles para
pared, en virtud de que el mismo servía para implementar acuerdos colusivos entre los
fabricantes y distribuidores de dichos papeles.
La fijación de precios de reventa también ha sido combatida por la Comisión
Europea en una serie de casos en los cuales existían leyes nacionales específicas que la
amparaban. En general tales casos se refirieron a operaciones que tenían efectos sobre
varios estados de la Unión Europea, como “Comisión Europea c/ VBVB y VBBB”
(1985). En dicho caso lo que se objetó fue un acuerdo entre dos asociaciones de
editoriales de Bélgica y Holanda que involucraba la fijación de precios de reventa de sus
libros en todo el mercado belga y holandés, aún cuando las legislaciones nacionales de
ambos países permitían específicamente dicha práctica en la industria del libro.
Asimismo, en “Comisión Europea c/ Publishers’ Association” (1989), fue desautorizado
un acuerdo colectivo entre las editoriales y las librerías del Reino Unido para imponer

126
Para un análisis más detallado de este caso, véase Korah (1997), capítulo 7.

199
precios de reventa como una política global de todo el sector editorial británico. La
autoridad antitrust sostuvo que, si bien la ley inglesa permitía la fijación de precios de
reventa a nivel individual de las editoriales, resultaba excesivamente restrictivo y
contrario a la legislación comunitaria que la misma se implementara a través de un
acuerdo de carácter global entre todas las empresas del sector127.
Otros dos casos significativos sancionados por la Comisión Europea por
prácticas verticales anticompetitivas son “Comisión Europea c/ Volkswagen” (1998) y
“Comisión Europea c/ General Motors” (2000). En el primero de ellos, el principal
fabricante alemán de automóviles fue multado por establecer una política por la cual se
les prohibía a los concesionarios italianos que les vendieran unidades a compradores
residentes en Alemania y Austria, que eran países en los cuales Volkswagen vendía sus
automóviles a precios superiores a los que regían en el mercado italiano. En el segundo
de dichos casos, por su parte, la conducta objetada era una política destinada a impedir
las exportaciones de automóviles de la marca Opel desde los Países Bajos hacia los
mercados alemán, francés y británico (en los cuales dichos automóviles se vendían a
precios superiores a los que regían en el mercado holandés).
En lo que va del siglo XXI, hubo varios otros casos que involucraron al sector de
comercialización de automóviles, en los cuales aparecieron conductas parecidas a las
sancionadas en los casos de Volkswagen y General Motors. El más importante por el
monto de las multas aplicadas es probablemente “SEP y otros c/ Peugeot” (2005), en el
cual la empresa automotriz francesa Peugeot fue multada en casi 50 millones de euros
por establecer restricciones territoriales que impedían las ventas de automóviles desde
los Países Bajos hacia otros estados de la Unión Europea tales como Alemania y
Francia. También finalizó con una orden de cese, pero sin multa, un caso similar
referido a los mercados de gas (“Comisión Europea c/ Gaz de France y otros”, 2004), en
el cual lo que se objetó fue una conducta de la empresa francesa Gaz de France por la
cual les prohibía a varios clientes italianos a los que les vendía su producto (por
ejemplo, la empresa gasífera ENI y la empresa eléctrica ENEL) que lo revendieran fuera

127
En el caso “Binon c/ AMP” (1985), sin embargo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea
consideró que la fijación de precios mínimos de reventa de diarios y revistas, si bien implicaba en
principio una restricción a la competencia encuadrada en el apartado 1 del artículo 81 del Tratado de la
Comunidad Europea, podía beneficiarse de una exención en los términos del apartado 3 de dicho artículo,
siempre que “… en un caso particular, ese elemento de un sistema de distribución pueda estar
justificado”.

200
de Italia.
Un último tipo de contratos verticales que han sido objeto de estudio por parte
de las autoridades antitrust europeas es el que se refiere a los contratos de exclusividad
en la venta de derechos de televisación de distintos eventos, y en especial de partidos de
fútbol. Tres casos que se destacan al respecto son “Comisión Europea c/ UEFA” (2003),
“Comisión Europea c/ Bundesliga” (2005) y “Comisión Europea c/ FA Premier
League” (2006). Los tres terminaron con compromisos por parte de distintas
asociaciones de fútbol para moderar las cláusulas de exclusividad vertical que se
incluían en los contratos en los que dichas asociaciones transferían los derechos de
transmisión de sus partidos a diversos productores y canales de televisión. Dichos
compromisos consistían en permitir que los clubes de fútbol comercializaran
individualmente ciertos derechos, y en que los derechos que se vendían de manera
centralizada no implicaran tampoco que un mismo grupo económico se quedara con la
posibilidad de transmitir todos los partidos del mismo campeonato de fútbol.

5.3.2. Pautas comunitarias sobre restricciones verticales

La referencia más importante respecto de la situación actual del tratamiento de

las restricciones verticales en el derecho antitrust comunitario es sin duda el documento
de la Comisión Europea titulado “Directrices relativas a las restricciones verticales”,
publicado en el mes de octubre del año 2000. El objetivo de dicho documento es
establecer una serie de principios para evaluar los acuerdos verticales como prácticas
que pueden infringir el artículo 81 del Tratado de la Comunidad Europea. Para ello, se
divide a las prácticas verticales en tres grupos según su posible legalidad o ilegalidad.
Un primer grupo comprende los acuerdos que no entran en el ámbito de aplicación del
artículo 81, por tratarse de casos que involucran una porción muy pequeña del mercado
relevante o ser “acuerdos genuinos de agencia” (en los cuales el agente no asume riesgo
económico alguno ni tiene obligaciones relacionadas con la promoción de los
productos, los servicios de posventa ni las inversiones en equipos específicos). El
segundo grupo comprende los acuerdos verticales que sí entran en el ámbito de
aplicación del artículo 81 pero se encuentran comprendidos en algún reglamento de
exención en bloque (por ejemplo, en el Reglamento 2790/1999, analizado en la sección
anterior). El tercer grupo, por último, comprende los acuerdos verticales que entran en

201
el ámbito de aplicación del artículo 81 y no se encuentran comprendidos en un
reglamento de exención en bloque, y que por lo tanto deben evaluarse como casos
particulares.
Las recomendaciones contenidas en las pautas comunitarias sobre restricciones
verticales sirven para orientar la acción de la Comisión Europea en varios tipos de
procedimientos. Por un lado, precisan qué características son más importantes para que
un acuerdo vertical pueda considerarse que no entra en el ámbito de aplicación del
artículo 81 del Tratado de la Comunidad Europea o se encuentra alcanzado por un
reglamento de exención en bloque. Por otro lado, sirven también como orientación para
la política comunitaria respecto de los casos en los cuales la Comisión Europea objeta
determinadas prácticas como anticompetitivas en procesos destinados a la sanción de las
mismas. En esta última función las pautas resultan útiles para analizar las conductas
desde el punto de vista de su legalidad como prácticas concertadas (artículo 81) y como
abusos de posición dominante (artículo 82), ya que si bien los contratos verticales
suelen ser cuestionados como acuerdos restrictivos de la competencia se dan también
casos en los que se objeta la actitud de una sola de las partes que está intentando excluir
competidores o ejercer abusivamente su poder de mercado.
El marco general de análisis expuesto en las directrices europeas sobre
restricciones verticales implica evaluar conjuntamente las posibles consecuencias
negativas de dichas restricciones y los efectos positivos de las mismas. Las
consecuencias negativas que se enuncian en el documento de la Comisión Europea son
cuatro:
(i) exclusión del mercado de proveedores o compradores mediante el incremento de las
barreras de entrada;
(ii) reducción de la competencia entre marcas (en particular, a través de la posibilidad
de facilitar la colusión entre proveedores o compradores);
(iii) reducción de la competencia entre distribuidores de la misma marca;
(iv) creación de obstáculos a la integración de mercados, sobre todo cuando los mismos
limitan la libertad de los consumidores de adquirir bienes o servicios en determinados
estados miembros de la Unión Europea.
En lo que se refiere a los efectos positivos de las restricciones verticales, las
pautas comunitarias europeas mencionan ocho:

202
1) resolución de problemas de “parasitismo” o aprovechamiento gratuito (free-riding);
2) apertura de nuevos mercados;
3) protección de la reputación del comprador o del vendedor (evitando el llamado
“parasitismo de certificado”);
4) resolución del problema de la cautividad (hold-up) en casos de inversiones
específicas en la venta de un producto;
5) resolución del problema de la cautividad en casos de transferencia de conocimientos
técnicos sustanciales;
6) aprovechamiento de economías de escala en la distribución;
7) resolución de problemas originados en la imperfección del mercado de capitales;
8) uniformidad y normalización de la calidad de los productos ofrecidos.
Teniendo en cuenta los efectos negativos y positivos que las restricciones
verticales pueden tener, las pautas proceden a enunciar una serie de normas generales de
evaluación desde el punto de vista de la política de competencia. La primera de ellas
limita los casos de interés a aquellas situaciones en las cuales la competencia entre
marcas resulta insuficiente, sosteniendo que en general, si los mercados están
desconcentrados y existen muchos productos que compiten entre sí, las restricciones
verticales tienden a ser inocuas. Por eso mismo es que las pautas consideran que las
restricciones que reducen la competencia entre marcas son en principio más perniciosas
que las que reducen la competencia dentro de una misma marca, y que los acuerdos que
establecen obligaciones de exclusividad entre las partes son el principio más perniciosos
que aquellos que no las establecen.
Otro principio que las directrices europeas enuncian es que “las restricciones
verticales relativas a los bienes y servicios que no tienen marca son, por lo general,
menos perniciosas que las que afectan a la distribución de bienes y servicios de marca”.
Esto se debe, según el razonamiento que aparece en las propias directrices, a que “la
marca tiende a aumentar la diferenciación entre productos y a reducir la posibilidad de
sustitución de los mismos, lo que provoca una menor elasticidad de la demanda y una
mayor posibilidad de incrementar los precios”. Asimismo, se considera que, como regla
general, la combinación de restricciones verticales potencia los efectos negativos de
dichas restricciones, si bien se acepta también que en ciertos casos las restricciones
sirven para compensar efectos negativos y positivos (por ejemplo, cuando se combina

203
un esquema de exclusividad horizontal que puede generar un aumento en los precios de
reventa con la fijación de valores máximos para dichos precios).
Otro fenómeno acumulativo que puede potenciar los efectos negativos de las
restricciones verticales es que varios proveedores y sus compradores organicen su
actividad de modo similar, si bien esto también puede verse como un indicio de que en
dicha actividad las restricciones verticales tienen explicaciones basadas en la eficiencia
y no en el poder de mercado (si se observa, por ejemplo, que tanto las empresas
pequeñas como las grandes celebran contratos de naturaleza similar). Por último, las
pautas enuncian tres fenómenos que juegan inequívocamente a favor de la legalidad de
las restricciones verticales. Los mismos son la transferencia de conocimientos técnicos,
la existencia de inversiones específicas a la relación contractual y la introducción de
nuevos productos o de productos existentes en nuevos mercados. Todos esos hechos
suelen requerir de restricciones verticales destinadas a proteger derechos de propiedad,
y aparecen en general en situaciones en las que es eficiente fomentar las relaciones
contractuales entre proveedores y compradores.
Las directrices sobre restricciones verticales de la Comisión Europea establecen
también una metodología general de análisis de cualquier restricción vertical, la cual
consta de cuatro pasos:
1) definición del mercado relevante para evaluar la restricción vertical;
2) cálculo de la cuota de mercado afectada, a fin de evaluar si la misma permite
considerar que la restricción vertical se encuentra alcanzada por una exención en
bloque;
3) si la restricción no se encuentra alcanzada por una exención en bloque, determinación
de la aplicabilidad del apartado 1 del artículo 81;
4) si el apartado 1 del artículo 81 resulta aplicable, determinación de la aplicabilidad del
apartado 3 de dicho artículo.
El apartado 1 del artículo 81 del Tratado de la Comunidad Europea es el que
prohibe los “acuerdos ... y prácticas concertadas ... que tengan por objeto o efecto
impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común”.
Para saber si una determinada práctica vertical entra en esa categoría, es necesario
analizarla teniendo en cuenta una serie de factores, entre los cuales las pautas
comunitarias europeas mencionan la posición de mercado del proveedor, la posición de

204
mercado de los competidores, la posición de mercado del comprador, las barreras de
entrada, la madurez del mercado, el nivel de comercio (intermedio o final) y la
naturaleza del producto (homogéneo o heterogéneo). El apartado 3 del artículo 81, por
su parte, es el que admite aquellas prácticas concertadas que “contribuyan a mejorar la
producción o distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o
económico, que permitan acceder a los consumidores a una participación equitativa en
el beneficio resultante, y que no impongan a las empresas restricciones que no sean
indispensables para alcanzar tales objetivos ni den a esas empresas la posibilidad de
eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se
trate”. Sobre este tema, las directrices europeas mencionan que la eliminación de la
competencia está ligada con la posibilidad de que alguna de las partes de un contrato
vertical tenga una posición dominante o pueda alcanzar dicha posición a consecuencia
del contrato vertical en cuestión. Si tal supuesto no se da, entonces la evaluación debe
hacerse teniendo en cuenta los otros aspectos mencionados en el apartado 3, que tienen
que ver con la consideración conjunta de los efectos positivos y negativos del contrato
sobre la competencia.

5.3.3. Legislación y jurisprudencia españolas

El artículo 1 de la actual ley española de defensa de la competencia (ley

15/2007) caracteriza a las prácticas anticompetitivas concertadas de manera similar a la
que aparece en el Tratado de la Comunidad Europea. En su enunciación ilustrativa de
estas prácticas dicha ley utiliza además los mismos ejemplos que aparecen en el artículo
81 del tratado en cuestión, que no se refieren en ningún caso a conductas estrictamente
verticales. Tampoco aparecen conductas estrictamente verticales entre las enunciadas en
el artículo 2 de la ley 15/2007 como ejemplos de abusos de posición dominante. Como
dichas omisiones también acontecían en la ley de defensa de la competencia
anteriormente vigente en España (ley 16/1989), el tratamiento que las prácticas
verticales tienen en el derecho antitrust español debe inferirse de la jurisprudencia
acumulada, la cual ha sido desarrollada fundamentalmente durante el período de
vigencia de la ley 16/1989.
Al igual que en la mayoría de los otros países, en España los acuerdos verticales
pueden aparecer tanto en casos iniciados de oficio como en situaciones en los que

205
resultan objetados a través de procedimientos de denuncia. Entre esos últimos sobresale
el caso “Antena 3 c/ Liga Española de Fútbol y otros” (1993), en el cual se atacó todo el
sistema de comercialización de las transmisiones televisivas de los partidos de fútbol
del torneo profesional local. El mismo se basaba en contratos que contenían cláusulas
de exclusividad horizontal y vertical, por las cuales la Liga Española de Fútbol cedía los
derechos de transmisión de manera unificada a la empresa oficial de televisión española
(TVE), a las empresas de televisión de las regiones autónomas de España y a la empresa
privada Canal Plus, según el tipo de partido, la región en la cual se transmitía y la
modalidad de la transmisión (por aire o por cable, codificado o no codificado). Tales
cláusulas fueron consideradas anticompetitivas por el Tribunal de Defensa de la
Competencia (TDC), que ordenó a las partes involucradas el cese de sus conductas. La
resolución final del caso reconoció sin embargo que la exclusividad parcial era
necesaria para la existencia de un mercado de derechos de transmisión del fútbol
profesional, y sentó las bases para un nuevo sistema de comercialización de tales
derechos. Así, se estableció que las cláusulas de exclusividad podían mantenerse pero
debían acotarse en el tiempo, que debía garantizarse el acceso al mercado de todos los
operadores interesados en los derechos de transmisión a través de concursos
competitivos, y que aquellos operadores que obtuvieran los derechos exclusivos de
transmisión sobre determinados partidos debían no obstante ceder (a cambio de un
precio equitativo) imágenes-resumen de los mismos a los restantes operadores, para que
éstos también pudieran difundirlas.
Sin embargo, varios años después de resuelto el caso de la Federación Española
de Fútbol, el TDC sancionó con una multa de 800.000 euros a la Federación Española
de Bolos (FEB) por una conducta similar en el caso “Canal 8 c/ Federación Española de
Bolos y otros” (2006). El mismo se refería a la venta en condiciones de exclusividad sin
concurso previo de los derechos de televisación de diversos partidos de bolos de la zona
de Cantabria a un canal de televisión (Audiovisual Cantabria) que era competidor de la
empresa denunciante (Canal 8). En este caso, la sanción se originó también en el hecho
de que la FEB había ejercido presiones para que los clubes de bolos individualmente
cedieran sus derechos de transmisión al canal de televisión elegido por la federación, so
pena de excluirlos de los campeonatos oficiales.
En el caso “P. Guillén c/ Cosmeparf” (1994), en cambio, la exclusividad vertical

206
fue admitida como válida. En este caso lo que se objetaba era un sistema de distribución
selectiva en el sector de perfumería, y el argumento utilizado por el TDC para no
sancionar la práctica en cuestión hizo hincapié en las características del producto
comercializado (que era un perfume de una marca muy cotizada), que requería de cierta
“aureola de exclusividad”. Esto hacía que, para preservar los valores intangibles
relacionados con el prestigio del producto en cuestión, fuera necesario restringir su
distribución a determinados comercios y canales de distribución, y que fuera imposible
utilizar un sistema de comercialización masiva sin que el producto desapareciera como
una opción diferenciada dentro del mercado de artículos de perfumería.
En “Unión de Consumidores y otros c/ FAES y otros” (2001), por el contrario, el
TDC consideró anticompetitivo un sistema de distribución de cosméticos a través de la
red de farmacias, que abarcaba a trece empresas que distribuían sus cosméticos
exclusivamente en farmacias o fijaban precios mínimos de reventa en dichas farmacias.
Para sancionar esta última práctica (fijación de precios mínimos de reventa), el TDC
consideró que la misma resultaba restrictiva de la competencia porque tenía lugar en un
ámbito en el cual la competencia entre marcas resultaba insuficiente. En lo que respecta
a la distribución de los cosméticos sólo en farmacias la objeción resultaba similar,
entendiéndose que el sistema en cuestión impedía que dichos productos se vendieran en
ámbitos caracterizados por una competencia mayor, que derivarían en menores precios
para los consumidores. La resolución del TDC, sin embargo, fue apelada por los
denunciados y posteriormente revocada por la Audiencia Nacional Española, con lo cual
las multas impuestas y la orden de cese dictada en su momento quedaron sin efecto.
Pero probablemente el caso más importante de la jurisprudencia antitrust
española sobre temas de exclusividad en la distribución de un producto es “Cervezas
Anaga c/ CERCASA” (2007), que terminó con una multa relativamente importante
(400.000 euros) para un productor cervecero (CERCASA) que impuso en sus contratos
de distribución con sus puntos de venta en las Islas Canarias ciertas obligaciones de
exclusividad en el suministro de cerveza y en la realización de publicidad respecto de la
misma. Este caso llama un tanto la atención porque en un principio el TDC había
determinado que la exclusividad en cuestión no constituía un abuso de posición
dominante, en virtud de que no se había acreditado que CERCASA ostentara dicha
posición de dominio en el mercado canario de cerveza. Con posterioridad, sin embargo,

207
el Servicio de Defensa de la Competencia volvió a plantear el caso como una infracción
al artículo 1 de la ley de defensa de la competencia consistente en un acuerdo vertical
restrictivo de la competencia entre CERCASA y sus puntos de venta, y entonces el TDC
sí decidió multar a CERCASA por la comisión de una práctica anticompetitiva.
En “Ayuntamiento de Coslada c/ Playtex y otros” (1997), por su parte, el TDC
multó muy fuertemente a cuatro fabricantes de lencería por fijar precios de reventa (que
aparentemente eran al mismo tiempo máximos y mínimos), considerando que dicha
conducta constituía prácticamente una infracción per se a la ley de defensa de la
competencia. Contrariamente a opiniones sostenidas en situaciones anteriores, aquí la
autoridad antitrust española equiparó la fijación vertical de precios a los acuerdos
horizontales de precios, y no consideró relevante analizar si una restricción a la
competencia dentro de la misma marca podía servir para fomentar la competencia entre
marcas. Esta política de condenar la fijación de precios de reventa sin admitir
prácticamente defensas basadas en condiciones competitivas de los mercados se repitió
en una serie de casos posteriores, tales como “Unión de Consumidores c/ Unión
Videográfica Española y otros” (1998), “EKO-AMA c/ Aguas de Mondáriz” (2004) y
“Asturcolchón c/ Tempur” (2005), que también terminaron en multas para las empresas
denunciadas.
En el caso “Calviá Supermarket y otros c/ DIASA” (2003), en cambio, la
fijación de precios de reventa no fue sancionada porque se entendió que lo que se daba
era un caso de “precios de reventa sugeridos”, que no implicaban terminación de la
relación contractual en caso de incumplimiento. En este expediente, los hechos tenían
que ver con una empresa propietaria de una cadena de supermercados minoristas (DIA),
que les sugería a los propietarios de los supermercados que tenían contratos de
franquicia con ella los precios a los que debían comercializar los productos. Si bien el
mecanismo a través del cual se fijaban los precios de venta al público era automático y
controlado por DIA, el TDC comprobó que los supermercados franquiciados tenían la
posibilidad técnica de modificar dichos precios de manera relativamente simple, y que
tampoco estaba prevista sanción alguna en los contratos de franquicia para aquellos
supermercados que modificaran los precios. Por otro lado, además, se comprobó que
DIA sólo tenía una participación de alrededor del 9% en las ventas minoristas a través
de supermercados, y que se trataba de una cadena cuya política global apuntaba en

208
general al segmento de precios bajos (por lo que los precios sugeridos parecían operar
más bien como precios máximos y no como precios mínimos de reventa).
Por último, en varios casos que involucraron al sector petrolero, el TDC ha
sancionado conductas de exclusividad horizontal y fijación de precios de reventa en
contratos celebrados entre empresas refinadoras de petróleo y estaciones de servicio. En
todos ellos el argumento ha sido que los mismos no se encontraban amparados por las
exenciones en bloque de la Unión Europea, en virtud de que prohibían la realización de
“ventas pasivas” fuera del territorio exclusivo que se le asignaba a las estaciones de
servicio o que fijaban precios de reventa de los productos. Esto último se extendió
inclusive a situaciones en las cuales la relación contractual tomaba la forma de un
contrato de agencia, y lo que se pactaba era una comisión para el titular de la estación de
servicio (tal como acontecía en el caso “Asociación de Estaciones de Servicio de
Andalucía c/ Repsol”, 2001).

5.4. América Latina

5.4.1. México

Al igual que todas las otras conductas anticompetitivas distintas de la colusión,

las prácticas verticales son tratadas por la ley de competencia económica de México
como “prácticas monopólicas relativas”, y están por lo tanto sujetas a la regla de la
razón. En particular, el artículo 10 de la ley antitrust mexicana menciona como ejemplos
de este tipo de prácticas a las contenidas en los tres incisos siguientes:
I) entre agentes económicos que no sean competidores entre sí, la fijación, imposición o
establecimiento de la distribución exclusiva de bienes o servicios, por razón de sujeto,
situación geográfica o por períodos de tiempo determinados, incluidas la división,
distribución o asignación de clientes o proveedores; así como la imposición de la
obligación de no fabricar o distribuir bienes o prestar servicios por un tiempo
determinado o determinable;
II) la imposición del precio o demás condiciones que un distribuidor o proveedor debe
observar al comercializar o distribuir bienes o prestar servicios;

IV) la venta, compra o transacción sujeta a la condición de no usar, adquirir, vender,

comercializar o proporcionar los bienes o servicios producidos, procesados, distribuidos

209
o comercializados por un tercero.
El primer caso sobre contratos verticales analizado por la Comisión Federal de
Competencia de México (CFC) surgió de una investigación de oficio de las actividades
de la principal empresa refinadora de petróleo (“CFC c/ Pemex-Refinación”, 1994) en
lo que hacía a la distribución de combustibles a través de estaciones de servicio. El
mismo terminó con un acuerdo en el cual la CFC admitió como válidas a la gran
mayoría de las restricciones verticales contenidas en los contratos de la empresa (por
ejemplo, exclusividad vertical y fijación de precios de reventa), pero implicó un
compromiso por parte de Pemex de eliminar, entre otras, las cláusulas referidas a
número máximo de estaciones de servicio que pueden operar en una zona determinada,
distancia mínima entre estaciones de servicio, y restricciones a la comercialización de
otros bienes distintos de los derivados del petróleo por parte de dichas estaciones.
En “Baúl c/ Aeroméxico” (1995), en cambio, la exclusividad vertical se
consideró anticompetitiva en un caso que involucraba a la principal aerolínea mexicana
y se refería al mercado aéreo de una ciudad (Chihuahua), en la cual Aeroméxico tenía
una participación de mercado superior al 50%. La práctica objetada consistía en exigirle
a las agencias de viajes que sólo vendieran pasajes de Aeroméxico, en una circunstancia
en la cual dicha conducta podía tener el efecto de crearle a las restantes líneas aéreas
una barrera de entrada al mercado de agencias de viajes. La decisión de la CFC en este
caso no implicó multa pero sí una orden de cese de la conducta, y la obligación de que a
partir de ese momento Aeroméxico no le exigiera compromisos de exclusividad a las
agencias de viajes con las que operaba ni se negara a comerciar con ellas por razones
arbitrarias.
Un caso de exclusividad vertical que sí concluyó con una multa para la empresa
denunciada fue “CFC c/ AC Nielsen” (1998), en el cual se objetaron los contratos
celebrados por la principal proveedora de servicios de investigación de mercado con una
serie de supermercados. En dichos contratos se establecía que dichos comercios no
podían brindarle información de mercado a competidores de AC Nielsen, lo cual en la
práctica operaba como una barrera de entrada al principal competidor potencial de dicha
empresa en México. En el caso en cuestión, además, la exclusividad vertical en la
obtención de información no parecía generar ninguna ventaja de eficiencia, y su
objetivo más directo parecía ser la exclusión de los competidores de AC Nielsen de los

210
mercados de servicios en los que esa empresa actuaba.
La exclusividad en la distribución de productos volvió a ser un tema de análisis
en el caso “CDF c/ Apasco, Cruz Azul y Cemex” (1999), en el cual un distribuidor de
cemento del estado de Zacatecas (CDF) denunció a las tres principales productoras de
cemento que operaban en dicho estado por establecer sistemas de distribución exclusiva
que le impedían comercializar al mismo tiempo los productos de las tres empresas. En
su resolución del caso, la CFC consideró relevante el hecho de que sólo Apasco y Cruz
Azul utilizaran esquemas de exclusividad vertical pero que Cemex no lo hiciera, ligado
a que ni Apasco ni Cruz Azul tenían poder sustancial en el mercado relevante. De la
consideración conjunta de esos elementos se concluyó que ninguna de las empresas
denunciadas había cometido una práctica anticompetitiva, ya que los esquemas de
distribución que empleaban Apasco y Cruz Azul resultaban válidos en tanto dichas
empresas no tuvieran poder sustancial, y Cemex no había incurrido en ninguna conducta
que pudiera considerarse violatoria de la ley federal de competencia económica.
El caso más importante de la jurisprudencia antitrust mexicana que involucra
prácticas verticales, sin embargo, es “Pepsi y otros c/ Coca-Cola y otros” (2005), y
concluyó con una multa récord por un total de más de 570 millones de pesos mexicanos.
El mismo se refería a una política de imposición de exclusividad practicada por Coca-
Cola y sus embotelladoras respecto de los comercios minoristas en los que se vendían
sus productos, que subordinaba la provisión de los mismos a la condición de no
comercializar marcas de otras empresas productoras de gaseosas. En su análisis de la
conducta de Coca Cola y sus embotelladoras, la CFC tuvo en cuenta que el efecto
exclusorio de la conducta tenía lugar en el canal de comercialización a través de
supermercados, almacenes y otras tiendas similares y que, en cambio, los acuerdos de
exclusividad con restaurantes, bares y hoteles no afectaban necesariamente el proceso
de competencia. Por ese hecho es que el caso se centró en el primero de tales canales y
se excluyó del análisis al segundo.
Para decidir la aplicación de las sanciones, la CFC tuvo aquí en cuenta la
participación de Coca-Cola en el mercado de gaseosas, la cual, sumada a otras
características del mismo, le otorgaba, a criterio de la agencia antitrust mexicana, poder
sustancial. Esto hacía que la exclusividad vertical operara como un elemento para
inducir a los comercios a no comprar otras gaseosas que no fueran producidas o

211
distribuidas por Coca-Cola, reforzando el poder de mercado de la mencionada empresa.
Cabe destacar también que este caso fue apelado por Coca-Cola y sus embotelladoras
ante la justicia, que en el año 2007 falló confirmando la legalidad de la resolución
emitida por la CFC128.
En otro caso similar sobre imposición de exclusividad en mercados de bebidas,
sin embargo, la CFC terminó absolviendo a la imputada, por considerar que no tenía
poder sustancial en el mercado relevante. Tal situación se dio en “Miller y otros c/
Grupo Modelo” (2006), en el cual lo que se objetaban eran prácticas parecidas a las del
caso de Coca-Cola pero realizadas por un productor de cerveza (Grupo Modelo). En un
principio, la CFC interpretó que el mercado relevante para analizar la conducta era el de
la cerveza que se vendía en supermercados, almacenes y otras tiendas similares, y llegó
a la conclusión de que el Grupo Modelo tenía poder sustancial en dicho mercado en la
región mexicana central y en el valle de México. No obstante, ante un recurso de
reconsideración interpuesto por el Grupo Modelo, la CFC decidió cambiar de criterio, e
incluir también en el mercado relevante a otras bebidas de bajo contenido alcohólico
(coolers). Con dicha inclusión, interpretó que en el nuevo mercado relevante así
definido el Grupo Modelo no tenía poder sustancial, y decidió por lo tanto cerrar el
expediente sin sanción.
Otro caso de exclusividad vertical que la CFC analizó en fecha reciente es
“Telefónica c/ Telcel” (2007), en el cual un proveedor de telefonía celular (Telefónica)
denunció al principal operador mexicano de dicho servicio (Telcel) por haber celebrado
convenios de exclusividad vertical con proveedores de contenidos (imágenes, ringtones,
juegos, etc), los cuales limitaban la posibilidad de participar en los mercados de
servicios anexos (e, indirectamente, afectaban la posición competitiva de Telefónica en
el mercado de telefonía celular). En este caso, la CFC consideró que Telcel tenía poder
sustancial en el mercado de telefonía celular, y que los convenios de exclusividad que
había celebrado tenían la potencialidad de excluir a sus competidores, y emitió en
consecuencia una orden de cese de la conducta en cuestión. En el caso también se
analizaron otras conductas denunciadas de carácter discriminatorio, pero las mismas
fueron desestimadas como anticompetitivas por no poder probarse que fueran tales o
que tuvieran como objeto o efecto incrementar los costos de Telefónica.

128
Resolución del Tribunal Colegiado en Materia Administrativa Nro 13 del Primer Circuito Judicial de

212
 Finalmente, en el caso “CFC c/ CAAAREM” (2007), la CFC interpretó que un
requerimiento de exclusividad por parte de la entidad que nuclea a los agentes
aduaneros de México (CAAAREM) representaba una infracción a la ley federal de
competencia económica. Los hechos analizados tenían lugar en el mercado de
prevalidación de las operaciones de importación y exportación realizadas por los
agentes aduaneros, en el cual CAAAREM le imponía a sus afiliados la obligación de
utilizar exclusivamente sus servicios, so pena de aplicarles sanciones disciplinarias.
Luego de concluir que CAAAREM tenía poder sustancial en los mercados relevantes
afectados, la CFC concluyó que la exclusividad impuesta tenía la potencialidad de
desplazar indebidamente del mercado a otras entidades prevalidadoras que competían
con CAAAREM, y ordenó en consecuencia el cese de la conducta objetada y el pago de
una multa de 5,7 millones de pesos mexicanos.

5.4.2. Brasil

La ley brasileña de defensa de la competencia (ley 8884, de 1994) menciona tres

prácticas de tipo vertical en su artículo 21, cuando ejemplifica las distintas conductas
anticompetitivas que pueden constituir infracciones al orden económico. Tales prácticas
son las que aparecen en los siguientes incisos del artículo mencionado:
VII) exigir o conceder exclusividad para la divulgación de publicidad en los medios de
comunicación masiva;
XI) imponer, en el comercio de bienes o servicios, a distribuidores, minoristas y
representantes, precios de reventa, descuentos, condiciones de pago, cantidades
mínimas o máximas, márgenes de beneficios u otras condiciones cualesquiera de
comercialización relativas a negocios de éstos con terceros;
XVI) impedir la explotación de derechos de propiedad industrial o intelectual o de
tecnología.
A pesar de no aparecer enunciada explícitamente en la actual ley, una de las
prácticas verticales que ha sido analizada con mayor asiduidad por la jurisprudencia
brasileña de defensa de la competencia es la distribución exclusiva. Un caso importante
al respecto, mencionado por Franseschini (1996), es “Seara c/ ICI” (1993), en el cual el
Consejo Administrativo de Defensa Económica (CADE) estableció el principio, luego

México, 30/04/2007.

213
generalizado a las restantes conductas presumiblemente anticompetitivas, de que las
prácticas verticales de exclusividad no eran nunca ilegales per se sino que debían
analizarse utilizando la regla de la razón 129 . En este caso, se sostuvo que la
razonabilidad de la exclusividad vertical en la distribución tenía que ver con la
necesidad de defender un interés legítimo del concedente o franquiciante y con la
ausencia de perjuicio para el mercado consumidor. Como el mercado bajo análisis era el
de un producto tóxico (fertilizantes agrícolas) que demandaba un proceso especial de
manipulación y almacenamiento, el CADE interpretó que la necesidad de especializar al
distribuidor justificaba sobradamente el requisito de exclusividad, y que no había en
cambio indicios de que el productor “estuviera organizando un grupo económico
dirigido a la dominación del mercado, a la eliminación de la competencia o al aumento
arbitrario de los beneficios”.
Del mismo modo, la exclusividad vertical fue considerada válida en el caso
“SDE c/ Valer y ACATS” (1993), en el cual la Secretaría de Derecho Económico (SDE)
objetó un acuerdo entre una empresa proveedora del servicio de vales de comida (Valer)
y la Asociación Catarinense de Supermercados (ACATS). El acuerdo en cuestión
establecía una intermediación de la ACATS en el proceso de negociación entre Valer y
los distintos supermercados integrantes de la asociación, que luego a su vez celebraban
contratos de exclusividad con Valer (es decir, contratos por los cuales se comprometían
a no operar con otras empresas proveedoras del servicio de vales de comida). Para
considerar que la práctica en cuestión no resultaba anticompetitiva, el CADE tuvo en
cuenta que Valer no ostentaba una posición dominante en el mercado de vales de
comida, y que el acuerdo que celebraba con la ACATS no implicaba la exclusión del
mercado de sus competidores, ya que terminaba aplicándose en un número de
comercios relativamente reducido en relación al total de supermercados del estado de
Santa Catarina. Del mismo modo, en “Amadeus c/ Sabre” (2005), el CADE consideró
lícitas una serie de cláusulas de exclusividad respecto del uso de sistemas de reservas de
pasajes por parte de agencias de viajes, en el entendimiento de que las mismas no
generaban un perjuicio a la competencia en el mercado relevante.

129
Este caso, al igual que algunos otros reseñados más abajo, se resolvió aplicando la ley de defensa de la
competencia que regía antes de 1994 (ley 4137, de 1962). La generalización de la regla de la razón a
todas las posibles infracciones a la ley antitrust brasileña tuvo lugar a través de la Resolución 20/1999 del
CADE. Para un análisis de dicha resolución, véase Oliveira (2001), capítulo 1.

214
 La exclusividad fue también aceptada como válida en una serie de casos que
involucraban el mercado de automóviles. En “Auto Canela c/ Asociación de
Distribuidores de Río Grande do Sul” (1987), por ejemplo, el CADE consideró lícita la
instauración de sistemas de territorios exclusivos para los concesionarios de cada marca,
en el entendimiento de que “la competencia a ser preservada es la puja entre las diversas
marcas existentes, y no entre revendedores de la misma marca”. Igual criterio se aplicó
en el caso “Dispave c/ Volkswagen y otros” (1988), en el cual la conducta objetada era
el establecimiento por parte de la empresa Volkswagen de un sistema de exclusividad
horizontal por el cual los concesionarios de su marca tenían zonas en las cuales eran los
únicos revendedores autorizados por la empresa automotriz. La resolución del CADE
fue en este caso un poco más allá que en el anterior, ya que estableció que en el
mercado de automóviles “la reventa constituye un brazo del sistema de cada marca, no
siendo relevante o beneficioso para el mercado y para la competencia la disputa entre
los concesionarios de cada marca”. De igual modo, en “Intermarítima c/ Tecon
Salvador” (2006), el CADE consideró lícito un contrato de exclusividad entre el ente
que explotaba el puerto de Salvador (Bahía) y una empresa dedicada al movimiento de
contenedores y cargas pesadas en dicho puerto.
La distribución exclusiva, sin embargo, fue objetada en el caso “Philip Morris c/
Souza Cruz” (2000), referido al mercado de cigarrillos. El mismo terminó en un acuerdo
con la empresa denunciada por el cual la misma se comprometió a cesar la práctica
investigada, y a enviar informes periódicos al CADE acerca de su actuación en el
mercado. En casos más recientes, asimismo, el CADE encontró ilícitas una serie de
cláusulas de exclusividad que los centros comerciales establecían respecto de los locales
que funcionaban dentro de los mismos. Uno de los primeros casos de este tipo fue
“Condomínio Shopping c/ Center Norte” (2005), en el cual lo que se consideró
anticompetitivo fue una cláusula de exclusividad territorial por la cual las tiendas que
explotaban locales en un centro comercial de San Pablo debían comprometerse a no
establecer locales en un radio de mil metros a la redonda del centro comercial en
cuestión130.
Otro caso importante dentro de la jurisprudencia brasileña sobre prácticas
verticales de exclusividad, que en su momento generó cierta controversia, es “TVA c/

130
Otro caso similar a éste, que también culminó con una multa para el centro comercial implicado, es

215
TV Globo” (2001). El mismo se refería al mercado de televisión satelital, en el cual el
denunciante (TVA, distribuidor de la marca DirecTV) denunció al principal grupo
brasileño oferente de programas de televisión (TV Globo) por negarse a venderle las
señales de sus canales de aire, privilegiando en ese punto a otro proveedor de televisión
satelital (Sky) con el cual se hallaba parcialmente integrado. En una decisión dividida,
el CADE decidió en este caso darle la razón a TV Globo, por entender que se trataba de
señales de televisión abierta que de igual modo podían ser vistas por los abonados de
DirecTV a través de una antena común, y que por lo tanto su ausencia dentro de la grilla
de señales de televisión satelital no le generaba un perjuicio significativo a los
televidentes. También pesó en la decisión final la opinión expresada por el regulador
sectorial en temas de radiodifusión (la Agencia Nacional de Telecomunicaciones,
ANATEL), que se manifestó a favor de TV Globo. Dentro del CADE hubo, sin
embargo, una opinión en disidencia, que consideró que la empresa denunciada había
incurrido en una práctica ilícita, sobre todo por el carácter dominante que la misma tenía
en el mercado brasileño de televisión abierta y por el hecho de que, a través de su
conducta de exclusividad a favor de la empresa Sky, estaba generando una distorsión
dentro del mercado de televisión satelital (en el cual la única competencia existente era
la que había entre Sky y DirecTV)131.
En lo que se refiere a casos sobre fijación de precios de reventa, la
jurisprudencia brasileña es relativamente escasa. Uno de los pocos ejemplos, destacado
por el CADE en su informe anual132, es “SIPC y otros c/ Kraft Suchard” (1997), en el
cual el Sindicato de Industrias de Panificación y Confitería de San Pablo objetó una
conducta de fijación de precios de reventa por parte de la empresa Kraft Suchard (para
su marca de helados Kibon). La resolución del CADE consideró que la práctica
denunciada era lícita, si bien dicha licitud se derivaba de la confluencia de dos factores
cuya importancia relativa no surge de manera clara. Por un lado se consideró que la
conducta de Kraft Suchard no era propiamente una “fijación de precios de reventa”
(retail price maintenance) sino una política de “precios sugeridos de reventa”
(suggested retail prices), puesto que no implicaba sanciones para los revendedores que
no respetaban dichos precios. Por otro lado, se entendió que se llevaba a cabo en un

“Asociación de Tiendas de Shoppings c/ Shopping Center Iguatemi” (2007).

131
Para una descripción más completa de este caso, véase Oliveira y Rodas (2004), parte II.
132
Véase Conselho Administrativo de Defesa Econômica (1997).

216
mercado relativamente desconcentrado en el que existían muchas opciones diferentes,
un grado elevado de competencia entre marcas y pocas barreras de entrada, y que por lo
tanto el efecto de ese tipo de restricciones sobre el funcionamiento del mercado
resultaba poco importante.
Otro caso sobre fijación de precios de reventa que también finalizó con el
archivo de las actuaciones es “A. Duarte c/ Librería Eldorado y Editora Ática” (1998),
en el cual se analizaron los contratos de distribución de libros entre una distribuidora y
una editorial, por la cual aquélla adquiría los libros y los revendía a valores que estaban
pactados como porcentajes de los “precios de tapa” (es decir, de los precios sugeridos
por la editorial para la venta de los libros a los usuarios finales). Además de
considerarse que la práctica en cuestión era habitual en la industria del libro, el CADE
verificó que en este caso los precios de tapa no operaban como precios únicos sino
como precios máximos de reventa, ya que existían numerosas ventas al público que se
efectuaban con descuentos sobre dichos precios. Este hecho, sumado a que se trataba de
una editorial que tenía escasa participación en el mercado brasileño de libros, ayudó a
que el caso se cerrara sin ninguna sanción.

5.4.3. Argentina

La ley de defensa de la competencia que rige en la Argentina (ley 25.156, del

año 1999) se refiere a las prácticas verticales a través de dos incisos que aparecen en su
artículo 2 como ejemplos de posibles comportamientos restrictivos de la competencia.
Tales incisos son los que describen las siguientes conductas:
g) fijar, imponer o practicar, directa o indirectamente, precios y condiciones de compra
o de venta de bienes, de prestación de servicios o de producción;
j) sujetar la compra o venta a la condición de no usar, adquirir, vender o abastecer
bienes o servicios producidos, procesados, distribuidos o comercializados por un
tercero.
La legislación argentina tiene además una referencia al efecto de las prácticas
verticales sobre la competencia en su ley de patentes (ley 24.481, del año 1996), cuando
éstas se refieren a la relación comercial entre titulares y licenciatarios. El artículo 38 de
dicha ley prohibe la inclusión de “cláusulas restrictivas” en los contratos de licencia de
uso de una patente, en tanto que su artículo 44 prevé el otorgamiento por parte del

217
estado del derecho de explotación de una patente, sin autorización de su titular, cuando
dicho titular haya incurrido en prácticas anticompetitivas en el uso de esa patente. En
ambos casos la ley presupone la actuación de la autoridad de defensa de la competencia,
quien es la encargada de determinar la ocurrencia de las prácticas anticompetitivas
mencionadas133.
De la jurisprudencia disponible respecto de prácticas verticales puede concluirse
que en general las autoridades argentinas de defensa de la competencia han seguido en
este punto criterios que se acercan más a los aplicados en Estados Unidos que a los que
tradicionalmente rigieron en la Unión Europea. Esto se debe a que la Comisión
Nacional de Defensa de la Competencia (CNDC) no emitió nunca reglamentos
relacionados con contratos verticales ni estableció procedimientos de notificación o
autorización para dichos contratos, y tendió siempre a considerar que las prácticas
verticales eran en principio menos perjudiciales para la competencia que las prácticas
horizontales.

5.4.3.1. Fijación de precios de reventa

Un aspecto interesante de la jurisprudencia argentina sobre contratos verticales,

elaborada en su mayor parte durante el período de vigencia de la ley 22.262 (del año
1980), es su tratamiento benevolente de la fijación de precios de reventa. Al respecto
resulta ilustrativo el caso “FECRA y otros c/ YPF” (1995), en el cual varias entidades
que nucleaban a estaciones de servicio denunciaron a la principal empresa petrolera
argentina por imponer un esquema de precios máximos de venta al público que, si no
era respetado por los expendedores, implicaba un aumento automático del precio al cual
YPF les vendía sus combustibles. El caso tuvo un elemento de denuncia adicional, que
tenía que ver con el tratamiento diferencial que YPF le dispensaba a las estaciones de
servicio del Automóvil Club Argentino, las cuales adquirían el combustible a precios
menores que los restantes expendedores de hidrocarburos.
En los dictámenes que aconsejan aceptar las explicaciones de YPF respecto de
estas prácticas, la CNDC defiende la política instrumentada por la empresa, señalando
su conveniencia en términos de reducir los precios de venta de los combustibles a los
consumidores. En tal sentido tuvo particular importancia que los precios de reventa

133
Para un análisis exhaustivo de este tema, véase Martínez Medrano (2002), parte 4.

218
sugeridos fueran máximos y no mínimos, puesto que lo que se interpretó fue que la
empresa denunciada estaba intentando evitar que las estaciones de servicio vendieran
sus productos a precios superiores a los que ella entendía más convenientes para
competir contra las restantes empresas refinadoras. Esto hizo que la autoridad antitrust
argentina visualizara la política de precios de YPF como una estrategia competitiva y no
como una conducta anticompetitiva, ya que su efecto era incrementar la competencia
entre marcas y beneficiar al consumidor final de combustibles líquidos134.
Otro caso de fijación de precios de reventa que también finalizó sin sanción es
“AKRA c/ Georgalos y otros” (2002), en el cual la Asociación de Kiosqueros de la
República Argentina (AKRA) denunció a una serie de empresas fabricantes de
productos de consumo masivo (Georgalos, Felfort, Alfajores Jorgito, Kraft Suchard,
Bagley, Coca-Cola y Pepsi) por fijar los precios de venta al público a los que los
kioscos debían revender sus productos. En el análisis de los hechos del caso, hubo
varios puntos que se tuvieron en cuenta. En primer lugar, estaba el hecho de que los
precios que estas empresas fijaban eran precios sugeridos, y su incumplimiento no
implicaba dejar de venderles el producto a los kioscos que cobraban precios superiores
o inferiores a dichos precios. En segundo lugar, los precios parecían operar más bien
como precios máximos y no como precios mínimos, con lo cual lo que en general
acontecía era que los productos terminaban vendiéndose a precios menores que los que
hubieran regido de no existir la conducta objetada (con lo cual los consumidores
terminaban beneficiados). Por último, el caso se refería a empresas que vendían
productos diferentes (chocolates, alfajores, galletitas, gaseosas, snacks, etc), que no
habían adoptado la conducta de manera concertada, y la práctica en cuestión no parecía
tener ninguna explicación relacionada con facilitar la colusión entre los proveedores o
los revendedores de los bienes.
En lo que se refiere a la fijación de precios mínimos de reventa (en lugar de
precios máximos), la jurisprudencia antitrust argentina es un poco más compleja. En
“Supermercados Makro c/ Sava” (1997), por ejemplo, se aceptaron las explicaciones de
un fabricante de aperitivos denunciado por fijar precios mínimos de reventa, en acuerdo

134
Respecto de la otra parte de la denuncia (la referida a una discriminación de precios que favorecía al
Automóvil Club Argentino y perjudicaba al resto de las estaciones de servicio), los dictámenes de la
CNDC también aceptaron las explicaciones de YPF, basándose en que las diferencias de volumen
adquirido justificaban ampliamente las diferencias de precios observadas.

219
con una cadena de supermercados competidora del denunciante. El dictamen de la
CDNC, sin embargo, no entra en mayores precisiones respecto de la legalidad o
ilegalidad de la práctica denunciada, ya que lo que determinó el archivo de las
actuaciones fue que la ocurrencia de la conducta bajo análisis no pudo ser
fehacientemente probada. En “Recorridos de la Tarde c/ AAER y otros” (1992), en
cambio, la CNDC entendió que la fijación de precios mínimos de reventa por parte de
las editoriales de revistas era perfectamente legal, y que dado eso carecía de importancia
que determinados distribuidores estuvieran o no autorizados para vender dichas revistas,
ya que “... la inclusión de cualquier competidor en la distribución y venta de las mismas
no altera el precio ni las condiciones de venta del producto en el mercado”135.
Pero la fijación de precios mínimos de reventa sí fue objetada por la CNDC en el
caso “CNDC c/ TRISA, TSC y otros” (2007), en el cual la mencionada práctica se
enmarcaba dentro de un acuerdo por el cual los titulares de los derechos de transmisión
de los partidos del campeonato argentino de fútbol (que eran las empresas TRISA y
TSC, que a su vez se los habían adquirido a la Asociación del Fútbol Argentino)
pactaban con los tres principales operadores de televisión por cable de la ciudad de
Buenos Aires cuáles serían los precios que dichos operadores le cobrarían al público por
las transmisiones que se hicieran bajo el sistema de televisión codificada. En este caso,
la CNDC consideró que la fijación de precios de reventa era un mecanismo para
asegurar la colusión entre los operadores de televisión por cable (que eran las empresas
Multicanal, Cablevisión y VCC), y permitir una explotación más efectiva del poder
monopólico por parte de los titulares de los derechos de transmisión (que eran dos
empresas que pertenecían al mismo grupo económico).
El caso del fútbol codificado es uno de los más importantes en la jurisprudencia
antitrust argentina por varias razones. En primer lugar, es el único caso de fijación de
precios de reventa en el cual la CNDC opinó que la práctica objetada era
anticompetitiva y que merecía una sanción de multa para todas las empresas
involucradas. En segundo lugar, se trata de uno de los pocos casos antitrust que llegaron
por vía de apelación hasta la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN), puesto

135
Cabe aclarar que en este caso el análisis de la práctica denunciada estaba influido por la existencia de
numerosas regulaciones específicas que establecían derechos de distribución exclusiva en los distintos
sub-mercados en los que se dividía el mercado de diarios y revistas. Probablemente, esto hizo que en este
dictamen en particular la CNDC considerara a la fijación de precios de reventa más como un dato que
como una práctica posiblemente anticompetitiva que pudiera merecer sanción.

220
que la resolución del Secretario de Defensa de la Competencia que hizo suyo el
dictamen de la CNDC fue apelada por los denunciados ante la Cámara Nacional Penal
Económica (CNPE), y la sentencia de dicha cámara que revocó la resolución original
fue a su vez recurrida por el Ministerio de Economía ante el máximo tribunal de la
justicia argentina. El fallo de la CJSN, finalmente, dejó firme la sentencia de la CNPE,
al desestimar el recurso de queja presentado por el Ministerio de Economía.
En un artículo anterior sobre este caso (Coloma, 2004), escrito antes de la
sentencia de la CSJN pero después de la de la CNPE, elaboramos la idea de que la
diferencia de criterio entre la CNDC y la cámara de apelaciones había tenido que ver
básicamente con el hecho de que, mientras la CNDC había analizado la restricción
pactada entre los proveedores de los partidos de fútbol y los operadores de la televisión
por cable como una manera de restringir la competencia entre estos últimos y de
transferir las rentas generadas por esa restricción, la CNPE había visto el caso como una
conducta puramente vertical en la cual no había restricción a la competencia porque ni
los titulares de los derechos de transmisión (TRISA y TSC) ni los operadores de
televisión por cable (Multicanal, Cablevisión y VCC) le habían generado perjuicios a
sus eventuales competidores136. Este último criterio fue implícitamente avalado por la
Corte Suprema, al confirmar la sentencia de la CNPE.
Otro elemento que diferencia el análisis efectuado en sede administrativa del que
posteriormente tuvo lugar en sede judicial es la definición del mercado relevante
utilizada en este caso. Mientras la CNDC consideró que, por la naturaleza del producto
bajo análisis, el mercado relevante debía limitarse a los derechos de transmisión en vivo
de los partidos de fútbol del campeonato argentino de primera división (en el cual el
grupo TRISA-TSC era monopolista), la CNPE interpretó que el mismo debía ampliarse
a todos los programas de fútbol que se emitían en la televisión argentina, incorporando a
los partidos y resúmenes de partidos que se transmitían en diferido, a los partidos de
campeonatos que no eran de primera división, y a los partidos de fútbol de otros países.
Con dicha definición del mercado relevante había por lo menos otros tres oferentes, que
no parecían verse afectados por la práctica objetada.

136
Para una interpretación un poco diferente de este punto, véase D’Amore (2004).

221
5.4.3.2. Distribución exclusiva

Al igual que en los casos de fijación de precios de reventa reseñados en el

apartado anterior, en la mayoría de los casos relativos a contratos verticales exclusivos
entre productores y distribuidores, la interpretación de la ley argentina de defensa de la
competencia ha sido favorable para los denunciados. Uno de los primeros ejemplos al
respecto es “CNDC c/ Acfor e Igarreta” (1984), en el cual dos concesionarios de
automóviles de la marca Ford fueron en principio sancionados por el Secretario de
Comercio por dividirse horizontalmente el mercado de venta de dichos automóviles a
organismos estatales. No obstante, en su sentencia revocatoria de dicha resolución, la
CNPE consideró que el caso no debía encuadrarse como un acuerdo horizontal entre
concesionarios sino que debía analizarse como una práctica vertical por la cual un
fabricante elegía “la vía de comercialización de sus productos”. Dado que en ese caso el
fabricante enfrentaba competencia sustancial por parte de otros proveedores de
automóviles, la práctica de otorgarle exclusividad a ciertos concesionarios para ciertos
segmentos del mercado fue considerada lícita.
La jurisprudencia antitrust argentina, sin embargo, registra por lo menos otros
dos casos, relativamente menores y decididos a principios de la década de 1980, en los
cuales la exclusividad vertical fue considerada anticompetitiva y sancionada por el
Secretario de Comercio bajo el argumento de que obstaculizaba el funcionamiento de
los mercados, sin analizar si podía o no tener efectos benignos sobre la competencia
entre marcas. En el primero de ellos (“J. Savino c/ Editorial Glauco”, 1983), quien
resultó sancionada fue una editorial de libros universitarios de filosofía por distribuir
uno de sus textos en ciertas librerías y no en otras, considerándose al libro en cuestión
como un mercado relevante en sí mismo. De idéntica manera, en “Bieza c/ Sierras del
Mar” (1984) se multó a la embotelladora de las bebidas gaseosas de la marca Pepsi de la
ciudad de Mar del Plata, por haber encarado una política de ventas por la cual le exigía
exclusividad a ciertos puestos de venta minoristas para comercializar su producto. En
este último caso, en el cual el denunciante era la embotelladora de la marca Seven Up,
se entendió que la exclusividad vertical podía tener el efecto de reducir las opciones de
los consumidores y facilitar el ejercicio del poder de mercado por parte de la
embotelladora de Pepsi, aun cuando se reconoció que la medida afectaba a pocos
comercios y que estaba inserta en un contexto en el cual las alternativas disponibles,

222
tanto en términos de bebidas gaseosas como de puntos de venta en los cuales
adquirirlas, eran múltiples137.
A partir del fallo de la Cámara Nacional Penal Económica que cerró el caso
Acfor e Igarreta, la validez de los dos precedentes mencionados en el párrafo anterior
parece haberse diluido totalmente, ya que en la inmensa mayoría de los casos que se
trataron con posterioridad, y que de un modo u otro involucraron prácticas de
distribución exclusiva, la CNDC interpretó que las mismas resultaban lícitas. Un
ejemplo significativo de esto es “Tidem c/ YPF y Fram” (1984), en el cual se aceptó que
la principal empresa petrolera argentina (YPF) hubiera celebrado un contrato con la
empresa Fram (fabricante de filtros de aire y de aceite para automotores) por el cual le
otorgaba cierta exclusividad para comerciar sus productos en las estaciones de servicio
de la marca YPF. En este caso, sin embargo, la aceptación de las explicaciones se vio
favorecida por el hecho de que Fram había sido elegida por YPF a través de un concurso
de precios en el cual había participado también la empresa denunciante, y porque las
estaciones de servicio eran un canal de comercialización relativamente menor en el
mercado de filtros de aire y aceite.
Varios otros casos de denuncia por prácticas de distribución exclusiva, que
terminaron con resoluciones que favorecieron a las empresas denunciadas, han tenido
que ver con los mercados de comercialización de cigarrillos. El primero de ellos fue
“Casa Amado c/ Casa Garat y otros” (1985), en el cual los denunciados eran
distribuidores mayoristas de cigarrillos y el denunciante era un revendedor que les
compraba a tales distribuidores para luego venderle a comercios minoristas. Ante la
objeción a que los distribuidores mayoristas hubieran dejado de venderle su mercadería
al denunciante para encarar ellos mismos la distribución directa a los comercios
minoristas, la CNDC opinó que la práctica bajo análisis no resultaba anticompetitiva, ya
que se enmarcaba dentro de estrategias comerciales que no implicaban una reducción de
la competencia entre los distribuidores ni entre los fabricantes de cigarrillos. Similares
argumentos sirvieron también para desestimar las denuncias en una serie de casos

137
La poca relevancia de este último caso como precedente para resolver otras situaciones análogas quedó
de manifiesto cuando, de manera casi simultánea, la CNDC dictaminó a favor del denunciado en un caso
prácticamente idéntico. En efecto, en “Bieza c/ Refrescos del Sur” (1984), iniciado por el mismo
denunciante contra una embotelladora de la marca Coca-Cola, se entendió que la venta exclusiva de
bebidas gaseosas de una única marca en un punto de venta particular no afectaba el interés económico
general, y se aceptaron consecuentemente las explicaciones de la empresa denunciada.

223
posteriores, entre los que pueden mencionarse “A. Pregal c/ Massalin Particulares y
otros” (1995), “O. Segal c/ Rodríguez González y otros” (1996) y “Albemar c/ Cámara
del Tabaco y otros” (1996).
Pero el caso más importante como precedente en lo que se refiere al tema de la
distribución de cigarrillos es sin duda “SADIT y otros c/ Massalin Particulares y otros”
(2000), que también terminó con la aceptación de las explicaciones brindadas por las
empresas denunciadas, y que en cierto modo sentó las bases para establecer la
interpretación actual de los contratos verticales por parte de la CNDC. La práctica
objetada fue aquí la implementación de un sistema por el cual los únicos dos fabricantes
de cigarrillos de la Argentina (Massalin Particulares y Nobleza Piccardo) pasaron de un
sistema de distribución mayorista compartida a uno de distribución exclusiva con
territorios exclusivos, en un contexto en el cual se practicaba también la fijación de
precios máximos de reventa. En su dictamen, la CNDC evaluó que en ese caso la
conducta tenía por objeto ahorrar costos y mejorar la calidad y confiabilidad de la
distribución, y que la misma había tenido lugar en una situación en la cual la intensidad
de la competencia entre marcas había aumentado en lugar de disminuir. La CNDC
consideró además que ni la exclusividad vertical ni la división territorial entre
distribuidores afectaban directamente a los consumidores, ya que los comercios
minoristas seguían vendiendo cigarrillos de las dos empresas y la posibilidad de
discriminar precios entre los distintos segmentos del mercado se hallaba imposibilitada
por el control que ejercía al respecto la autoridad impositiva argentina.
La exclusividad vertical, sin embargo, ha merecido sanción de manera más o
menos consecuente por la parte de la CNDC en una serie de casos ligados con los
mercados de servicios de salud, en los cuales se ha considerado que la misma sirve
como un mecanismo de exclusión horizontal de competidores138. Un ejemplo de esto es
el caso “Farmia y Okane c/ Colegio Farmacéutico de Santa Fe y otros” (1989). El
mismo se originó en una denuncia de dos entidades dedicadas a la intermediación
farmacéutica, en una situación en la cual la política del Colegio Farmacéutico y de la
Asociación Profesional Farmacéutica de la ciudad de Rosario de exigirle exclusividad a
las farmacias adheridas a sus sistemas de intermediación implicaba un virtual cierre del

138
A varios de dichos casos nos hemos referido ya en el capítulo 4, en el cual hemos comentado, entre
otros, los casos “Staff Médico c/ FeMeBA” (1982) y “CEAF c/ Colegio de Farmacéuticos de Buenos
Aires” (1999).

224
mercado a las otras empresas que operaban en el mismo. El análisis efectuado por la
CNDC en este caso concluyó que la conducta en cuestión resultaba anticompetitiva,
puesto que servía para perpetuar la posición de dominio de las entidades denunciadas en
el mercado de intermediación farmacéutica de la ciudad de Rosario. Como eso permitía
un incremento del poder monopólico de tales entidades, las mismas resultaron
sancionadas con una orden de cese y una multa.
Un último caso de exclusividad en la distribución de un producto que resulta
relevante mencionar es “J. Mayol c/ Shell Gas y Totalgaz” (2008). En este asunto se
produjo un hecho parecido al que, más de veinte años antes, había tenido lugar en el
caso de Acfor e Igarreta, ya que la CNDC (y el Secretario de Comercio Interior, que
resolvió en consonancia con lo dictaminado por ese organismo) vio un caso de colusión
(reparto de mercados) donde lo que probablemente había tenido lugar era una situación
de exclusividad. El asunto se refería a una negativa de venta a un revendedor
independiente de gas licuado de petróleo de la ciudad de Posadas por parte de los
distribuidores mayoristas exclusivos de las empresas Shell Gas y Totalgaz en dicha
ciudad, el cual aparentemente estaba originado en la decisión de cada una de dichas
empresas de utilizar sólo algunos revendedores para comercializar su producto al
público.
En este caso, en el cual el Secretario de Comercio Interior había multado a Shell
Gas y a Totalgaz con 250 mil pesos a cada una, la Cámara Federal de Posadas revocó la
sanción, en buena medida porque se trataba de una situación en la cual el supuesto
reparto de mercados sólo era responsabilidad de dos de las cinco empresas que operaban
en Posadas, y no afectaba a los usuarios finales (que tenían la posibilidad de optar entre
los revendedores de cualquiera de las cinco empresas) sino a un revendedor individual.
Otro punto que la cámara destacó en su sentencia revocatoria es que tampoco existían
aquí pruebas directas de colusión, ni se verificaba un paralelismo de precios o una
división de zonas geográficas que hiciera suponer que el caso se enmarcaba en una
hipótesis de cartelización.

5.4.3.3. Otras prácticas verticales

La jurisprudencia antitrust argentina registra una serie de casos ligados con

distintas prácticas de naturaleza vertical que no son estrictamente conductas de fijación

225
de precios de reventa ni de imposición de exclusividad. Algunos de ellos han concluido
con sanciones para los denunciados, porque se consideró que las prácticas en cuestión
tenían capacidad para excluir competidores o porque facilitaban la aparición de
conductas colusivas. El primero de tales argumentos fue el que la CNDC aplicó en su
dictamen del caso “Alianza Gas c/ Atlante Gas” (1983), en el cual un proveedor de gas
licuado de petróleo fue multado por una conducta de negativa de venta a un revendedor,
y por llevar a cabo simultáneamente una política tendiente a captar para sí los clientes
del denunciado y lograr que ninguno de sus fraccionadores le suministrara su producto.
Si bien la conducta de la empresa denunciada parecía originarse en la existencia de una
deuda que el denunciante tenía con ella y que no había sido abonada en término, la
autoridad antitrust entendió que dicha conducta implicaba una distorsión en el
funcionamiento del mercado, ya que estaba destinada a excluir artificialmente a un
competidor.
El caso de Atlante Gas, sin embargo, puede ser considerado como poco
representativo de la mayoría de las denuncias recibidas por prácticas verticales de
negativa de venta. En la mayoría de los casos la negativa de venta es simplemente un
comportamiento defensivo de un proveedor que no quiere seguir comerciando con un
cliente que le adeuda pagos, y no implica ninguna otra acción exclusoria adicional. En
tales circunstancias la jurisprudencia de la CNDC le ha dado invariablemente la razón al
denunciado, señalando además en la mayoría de los casos que conductas como esas sólo
tienen potencialidad para afectar intereses comerciales particulares pero no para causar
perjuicio al interés económico general. Son ejemplos de esta jurisprudencia los casos
“Bober c/ Rigolleau” (1996), referido al mercado de envases de vidrio; “C. Kosloff c/
IATA y JURCA” (1998), referido a servicios de venta de pasajes aéreos; y “Olmo c/
Buena Vista-Columbia-TriStar” (1998), referido al mercado de distribución de películas
cinematográficas.
Otra práctica vertical que ha sido analizada por la CNDC en algunos casos es la
distribución conjunta de productos por parte de varias empresas competidoras. El único
caso en el cual una conducta de ese tipo mereció una sanción es “CNDC c/ Axle y
otros” (1997), ya comentado en el capítulo 3. En ese caso, quienes habían acordado
designar un representante comercial único eran prácticamente todos los oferentes de
cierto producto (válvulas para envases de gas licuado), y dicho representante operaba

226
como “vigilante del cartel” que tales oferentes habían constituido, puesto que
monitoreaba las condiciones de venta, las cuotas de mercado y los precios pagados por
los productos comercializados. En el caso “L. Pafundi c/ Fadespo y otros” (1988), en
cambio, la creación de una empresa destinada a ser la comercializadora conjunta de los
productos fabricados por tres competidores del mercado de herramientas para la
rectificación de motores de automóviles no mereció sanción, por entenderse que dicha
conducta se enmarcaba dentro de una estrategia competitiva. Esto último se debía a que
las empresas que se habían asociado tenían una participación de mercado conjunta
relativamente reducida, y lo que estaban intentando era contrarrestar una tendencia
declinante de sus ventas a través de una política que implicaba una reducción de sus
costos fijos de distribución.
Otro caso que involucra una serie de prácticas verticales diferentes es “Puigmarti
c/ Ford y Volkswagen” (1998), en el cual un concesionario denunció a dos fabricantes
de automóviles que durante cierto tiempo habían fusionado sus operaciones en la
Argentina. La denuncia señalaba varias conductas que a criterio del denunciante
implicaban infracciones a la ley de defensa de la competencia, tales como la integración
y posterior desintegración de las redes de comercialización de las marcas Ford y
Volkswagen, la desaparición de la exclusividad horizontal que Puigmarti tenía respecto
de la marca Volkswagen en su zona de influencia, las políticas diferenciales de las
empresas automotrices respecto de sus concesionarios en temas tales como la provisión
de la garantía de los vehículos y las modalidades ofrecidas para la compra de
automotores en cuotas, etc. Ninguna de dichas prácticas fue considerada como
anticompetitiva por la CNDC, e idéntico criterio sostuvieron luego el Secretario de
Industria y Comercio y la CNPE. Los argumentos esgrimidos por dichos organismos
fueron que, aun en la hipótesis de que por eventuales maniobras de los fabricantes de
automóviles un concesionario se viera discriminado y perjudicado, los mecanismos
competitivos del mercado no habían resultado alterados, y las conductas denunciadas no
tenían por lo tanto entidad para ocasionar un daño al interés económico general.
En lo que va del siglo XXI, han aparecido también una serie de casos diversos
cuya característica común es que se refieren a prácticas verticales supuestamente
exclusorias que tuvieron lugar en los mercados de distribución de programas de
televisión (especialmente entre proveedores de señales y contenidos televisivos, y

227
operadores de sistemas de televisión por cable o satelital). El primero de ellos de cierta
importancia fue “Decotevé c/ Pramer” (2000), en el cual una empresa proveedora de un
grupo de canales de televisión de noticias y de interés general (Pramer) fue denunciada
por un operador de televisión por cable de la ciudad de Salta (Decotevé) por negarse a
proveerle sus señales, probablemente para beneficiar al otro operador de cable de dicha
ciudad (Cablevisión) con el cual Pramer se hallaba verticalmente integrado en ese
momento. Este caso terminó sin sanción pero con un compromiso por parte del
denunciado de volver a proveer las señales televisivas, a través del cual aceptaba la
existencia de la conducta objetada y se comprometía al cese inmediato de la misma139.
La mayoría de los restantes casos verticales de tipo exclusorio sobre mercados
de contenidos televisivos tuvieron que ver con programas deportivos, y en casi todos los
casos el denunciado fue el grupo TRISA-TSC. Entre ellos cabe mencionar
“Teledifusora c/ TSC” (2002), “Decotevé c/ TRISA y TSC” (2003), “DTH c/ TRISA,
TSC y otros” (2003) y “Nogoyá Televisora Color c/ TSC y TRISA” (2004). En todos
ellos la objeción tuvo que ver con negativas por parte del grupo titular de los derechos
de televisación de los partidos de fútbol del campeonato argentino de primera división
de vender tales derechos (o una parte de ellos) a operadores independientes que
competían contra las empresas Cablevisión y Multicanal, originados posiblemente en la
intención de beneficiar a estas últimas en la captación de abonados a la televisión por
suscripción. En “Multicanal c/ Fox Sports y otros” (2004), sin embargo, fue la propia
Multicanal la que esgrimió un argumento similar respecto de otro proveedor de
contenidos deportivos, que tenía vinculaciones societarias con el grupo económico que
en ese momento controlaba a Cablevisión140.
Un último caso de interés que involucra a la televisión por cable es “Cable
Grande c/ EDEERSA” (2003), en el cual la empresa entrerriana de electricidad
(EDEERSA) fue denunciada por un operador televisivo de la ciudad de Paraná (Cable
Grande) por no aceptar cederle sus postes para el tendido de cables de televisión,
cuando sí lo hacía en el caso de sus competidores Multicanal y Cablevisión. Al igual

139
Entre los casos semejantes a éste, que en su mayoría finalizaron sin sanción por no haberse probado la
existencia de motivos o efectos exclusorios, pueden mencionarse también “Megavisión Santiago c/ Telefé
y Cablevisión” (2002), “Supercanal c/ Tevefé” (2003) y “Multicanal c/ HBO y otros” (2005).
140
Ninguno de los casos mencionados en este párrafo, sin embargo, terminó con una sanción, si bien en
varios de ellos hubo órdenes de cese precautorias, compromisos de las partes de cesar la conducta, y
arreglos privados entre los denunciantes y los denunciados para terminar con la práctica objetada.

228
que en casos anteriores, la CNDC emitió aquí una orden de cese preventiva de la
conducta, ordenando a EDEERSA poner a disposición de Cable Grande los postes en
cuestión, cuando eso resultara técnicamente factible. Con el cumplimiento de dicha
medida las partes llegaron a un acuerdo, y el caso, al igual que otros similares, se cerró
sin sanción.
La gran cantidad de casos referidos a problemas de competencia en la
distribución de programas de televisión llevó a la CNDC a elaborar un documento sobre
el tema (Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, 2007), en el cual se incluye
una descripción del sector, un modelo teórico, una reseña de la jurisprudencia argentina
e internacional y un conjunto de conclusiones. Entre estas últimas se destacan dos
“implicancias antitrust” que resultan relevantes para casos verticales como los
analizados, que son las siguientes:
1) Los acuerdos verticales entre proveedores de contenidos televisivos y operadores de
sistemas televisivos son en principio inocuos desde el punto de vista de la defensa de la
competencia. Sus posibles efectos anticompetitivos, sin embargo, se producen en las
situaciones en las cuales, a través de un acuerdo vertical, se genera una restricción a la
competencia en uno de los segmentos de la industria (que en general es el de los
operadores televisivos que actúan en cierto mercado relevante). El efecto
anticompetitivo más importante que puede producirse a través de acuerdos verticales es
el de deteriorar la presencia y, eventualmente, excluir a un operador del mercado …
2) Otro posible efecto anticompetitivo de los acuerdos … verticales entre proveedores
de contenidos televisivos y operadores de sistemas televisivos se produce cuando el
acuerdo … en cuestión sirve para extender el poder de mercado del proveedor del
segmento mayorista al minorista. El caso más importante al respecto es el que tiene
lugar cuando el proveedor impone la modalidad de comercialización de su señal o
contenido (por ejemplo, codificado, pay-per-view) y el precio al cual dicha señal o
contenido va a ofrecerse al público. Este punto puede volverse particularmente nocivo
cuando mecanismos de ese tipo sirven para restringir la competencia entre operadores,
que dejan de competir entre sí en alguna dimensión importante.

229
6. Prácticas explotativas y discriminatorias

El objetivo de este capítulo es analizar, desde el punto de vista de la defensa de

la competencia, las prácticas anticompetitivas que no han sido estudiadas en los
capítulos anteriores. Un subconjunto cualitativamente importante dentro de dichas
prácticas es el que comprende las conductas unilaterales de carácter explotativo (es
decir, aquellas conductas que implican un ejercicio abusivo del poder de mercado pero
que no pueden caracterizarse ni como colusivas ni como exclusorias). En los países que
siguen la tradición europea en materia de defensa de la competencia, estas prácticas
entran dentro del concepto de “abuso de posición dominante”. Sin embargo, como
también puede haber abusos de posición dominante que impliquen exclusión de
competidores reales o potenciales, resulta conveniente circunscribir la expresión a
aquellos casos de “abuso explotativo de posición dominante”, como distintos de los
posibles abusos exclusorios de dicha posición.
Dos prácticas comerciales que pueden caer dentro de la categoría de abuso
explotativo de posición dominante son la discriminación de precios y las ventas atadas,
que son conductas respecto de las cuales hay una jurisprudencia muy abundante en
distintos países del mundo. Tales conductas ocupan buena parte del análisis que
llevaremos a cabo en este capítulo. La discriminación de precios y las ventas atadas, sin
embargo, pueden también resultar anticompetitivas por razones vinculadas con su
capacidad para excluir competidores, y en tales casos hablaremos de ellas como
conductas que implican una discriminación exclusoria. Tanto los abusos explotativos
como las discriminaciones exclusorias serán por ende objeto de análisis del presente
capítulo, que se inicia con una sección de carácter general y contiene luego otras tres
secciones referidas a los casos estadounidenses, europeos y latinoamericanos.

6.1. Conceptos básicos

6.1.1. Abusos explotativos de posición dominante

El concepto de abuso de posición dominante, que está mencionado en el artículo

82 del Tratado de la Comunidad Europea (1999), no se encuentra definido en dicha
norma, y tampoco lo está en otras legislaciones de defensa de la competencia que
emplean la misma figura jurídica (tales como las leyes española, brasileña y argentina).

230
Sí hay en cambio una definición del término en el artículo 19 de la ley alemana de
competencia (GWB, de 1958), que sostiene que existe abuso cuando una empresa con
posición dominante efectúa alguna de las siguientes conductas:
1) restringe la capacidad de competir de otras empresas;
2) impone precios o condiciones comerciales distintas de las que regirían si hubiera
competencia efectiva en el mercado;
3) discrimina entre compradores sin que medien justificaciones objetivas;
4) se rehusa a darle acceso a sus competidores a sus redes o instalaciones cuando esto
resulta indispensable para competir.
Tal como puede apreciarse, los casos 1 y 4 de la definición expuesta se refieren a abusos
exclusorios de posición dominante, en tanto que el caso 2 es explotativo, y el 3 puede
ser explotativo o exclusorio según la situación en la que se produzca.
Además de la definición que aparece en la ley alemana, existen una serie de
definiciones producidas por la doctrina jurídica, que en general parten de la
consideración de elementos que aparecen en distintos casos de la jurisprudencia
comparada. Bellamy y Child (1993) sostienen por ejemplo que los abusos de posición
dominante son aquellas conductas de entidades con posición dominante en un mercado
“cuyo efecto económico es reducir la competencia efectiva ... o que son injustas o
irrazonables respecto de aquellas personas que dependen de la empresa dominante para
el suministro o la adquisición de los bienes o servicios relevantes”. Esta definición es
congruente con el concepto que al respecto esboza Neumann (2001), que identifica al
abuso de posición dominante con una situación en la que existe “explotación de los
compradores o vendedores” (abuso explotativo) o “interferencia con la libertad de los
competidores” (abuso exclusorio).
Si bien el abuso explotativo aparece caracterizado de una manera u otra en la
gran mayoría de las legislaciones que usan la figura de abuso de posición dominante, su
uso ha sido en general problemático. Esto se debe a que las herramientas que tiene la
defensa de la competencia para resolver los problemas generados por las prácticas
anticompetitivas son herramientas de regulación indirecta de los mercados, que
implican el establecimiento de multas y la imposición de obligaciones de no hacer pero
que en ningún caso llevan aparejado el control directo de los precios, las cantidades u
otras variables cuantitativas. Cuando lo que se produce es un abuso explotativo de

231
posición dominante, sin embargo, el problema es usualmente un problema de precios
demasiado altos, cantidades demasiado bajas o distorsiones en los valores de otras
variables, que sólo pueden remediarse si se los controla directamente a través de la
acción de algún organismo regulador que esté permanentemente monitoreando el
mercado. Tal control no puede ser ejercido de manera efectiva por el poder judicial ni
por las agencias de defensa de la competencia, cuyo accionar está en general limitado a
probar o verificar la legalidad de determinadas conductas y a resolver excepcionalmente
respecto de ellas.
Lo expresado en el párrafo anterior explica por qué la defensa de la competencia
fracasa en general cuando se ve obligada a resolver casos en los cuales la conducta
analizada son los “precios excesivos” o el “aumento abusivo de precios”. Por un lado,
en casos como esos suele faltar un estándar objetivo contra el cual comparar dichos
precios para saber si verdaderamente implican un abuso explotativo de posición
dominante. Por otro, la autoridad antitrust no es en general capaz de encontrar una
solución al problema, ya que carece del poder y de los conocimientos técnicos para
definir cuál es el precio correcto a cobrar y cómo debe evolucionar dicho precio en el
futuro. Es probablemente por eso que el derecho estadounidense de defensa de la
competencia (y las leyes de otros países inspiradas en él, como por ejemplo la ley
mexicana) no incluye ninguna figura punible que pueda asociarse con el abuso
explotativo de posición dominante, y se limita a sancionar los casos de monopolización
o intento de monopolización de carácter exclusorio. Esta es una interpretación que tiene
una larga tradición en la jurisprudencia norteamericana, que se remonta por lo menos al
caso “EEUU c/ US Steel” (1920). En dicho caso, una empresa claramente dominante
(US Steel, que tenía una participación de más del 80% en el mercado de acero en cierto
momento del tiempo) fue exculpada por no poder probarse que el ejercicio que había
hecho de su poder de mercado tuviera efectos nocivos para sus competidores141.
En las legislaciones en las cuales la figura de abuso explotativo de posición
dominante aparece explícitamente identificada, la jurisprudencia ha intentado definir

141
La interpretación de que el derecho antitrust estadounidense no penaliza las conductas unilaterales de
tipo explotativo apareció también con más fuerza en uno de los últimos casos que llegaron ante la Corte
Suprema de EEUU: “C. Trinko c/ Verizon” (2004), ya citado en el capítulo 4. En su sentencia referida a
dicho caso, la corte norteamericana expresó que “… la simple posesión de poder monopólico, y la
consecuente fijación de precios monopólicos, no sólo no es ilegal sino que es un elemento importante del
sistema de libre mercado”.

232
ciertos estándares más o menos objetivos contra los cuales confrontar las prácticas de
precios excesivos o no equitativos basándose en circunstancias diversas. Una alternativa
explorada al respecto es tratar de comparar los precios vigentes con alguna medida del
costo, a fin de reconstruir un “precio competitivo teórico”, tal como suele hacerse en los
casos de precios predatorios. Esta vía, sin embargo, tropieza con problemas, ya que por
más que dicho precio teórico pueda reconstruirse, siempre será materia opinable qué
porcentaje por encima del mismo constituye un “exceso” que pueda considerarse como
indicativo de un abuso de posición dominante. En general, este tipo de argumentación
se usa más para desestimar denuncias por precios excesivos que para sancionarlas, y
para evaluar movimientos en los precios más que niveles absolutos de los mismos. Es
así común que las autoridades antitrust analicen determinado incremento de precios y lo
comparen con los aumentos sufridos por determinados insumos o por ciertos índices de
inflación que se consideren relevantes al caso en cuestión. Si el incremento objetado
está más o menos en línea con tales aumentos, entonces ello se considera como
evidencia de que el mismo no es excesivo, y que por lo tanto no se está en presencia de
un abuso de posición dominante.
Otro posible estándar de comparación son los precios que rigen en mercados
competitivos similares. Este es un elemento que puede ser de mucha utilidad para
evaluar una práctica de fijación de precios supuestamente excesivos, porque permite
comparar el comportamiento de una empresa con posición dominante con el de
empresas equivalentes que no se encuentran en dicha posición. Su aplicabilidad como
prueba de un abuso explotativo de posición dominante es, sin embargo, escasa, ya que
es sumamente difícil encontrar mercados que sean comparables en todas sus
dimensiones relevantes excepto el grado de competencia. Cuando este tipo de
comparaciones aparece en los casos de defensa de la competencia, lo usual es que
también sirva para desestimar denuncias (si es que se observa que en otro mercado más
competitivo los precios son igualmente altos o también se incrementaron en cierto
momento) o que se aplique para comparar el comportamiento del mismo mercado en
dos momentos del tiempo. Si, por ejemplo, se verifica que, después de la salida del
mercado de un competidor, cierta empresa incrementó sus precios de manera
desproporcionada o que, luego de la entrada de un competidor, los redujo de manera
muy grande, entonces esto puede ser un elemento para abonar la tesis de que en

233
ausencia de competencia la empresa cobraba precios excesivos y estaba por ende
abusando de su posición dominante.
En un artículo sobre el análisis antitrust de los precios excesivos, Evans y Padilla
(2005) sostienen que, en general, resulta preferible que las autoridades de competencia
no actúen en este tipo de casos, puesto que los costos esperados de cometer errores
suelen superar a los de no intervenir cuando estamos efectivamente en presencia de
precios monopólicos ineficientes. Sin embargo, cuando se trata de mercados con
barreras legales a la entrada y en los cuales existe un monopolista, cuyas acciones
pueden impedir el lanzamiento de nuevos productos o la aparición de nuevos mercados
adyacentes, entonces estos autores sí encuentran una ventaja en la intervención de la
autoridad antitrust, cuando los precios de dicho monopolista exceden considerablemente
los costos medios totales de provisión de su producto.
En una línea similar a ésa, Motta y Streel (2006) señalan una serie de factores en
contra de la sanción de los precios excesivos por parte de la autoridad antitrust, que
tienen que ver con el hecho de que dicha sanción puede reducir los incentivos a invertir
en investigación y desarrollo, y a que le genera costos a la autoridad de competencia que
la llevan a convertirse en una especie de autoridad de regulación sectorial sin tener a su
alcance los elementos necesarios para llevar a cabo dicha regulación. No obstante, estos
autores concluyen que existen algunos casos en los cuales prohibir los precios excesivos
puede ser útil, siempre y cuando se produzcan de manera simultánea cuatro
condiciones: que existan barreras de entrada elevadas y permanentes, que el poder de
mercado de la empresa bajo análisis se origine en privilegios especiales concedidos a
dicha empresa en el pasado o en el presente, que la autoridad de competencia no pueda
eliminar dichas barreras de entrada ni dichos privilegios, y que se trate de un sector en
el cual no opere un regulador específico.

6.1.2. Discriminaciones explotativas

Un caso particular de abuso explotativo de posición dominante es el que tiene

lugar cuando el mismo se materializa a través de una práctica discriminatoria, tal como
la discriminación de precios, las ventas en bloque o las ventas atadas. En esa
circunstancia la conducta abusiva puede terminar con una simple orden de cese de la
discriminación en cuestión, resolviéndose de ese modo el tema sin necesidad de utilizar

234
ningún tipo de regulación directa de precios o cantidades. La discriminación es también
útil como prueba del carácter explotativo de la conducta analizada, ya que usualmente
implica que el mismo bien o servicio se le está proveyendo a cierto grupo de clientes (o
comprándosele a cierto grupo de proveedores) en condiciones diferentes respecto de
otro grupo más favorecido, y esa diferencia puede servir para medir el “grado de
explotación” al cual está siendo sometido el grupo discriminado.
Cabe aclarar, sin embargo, que la discriminación no siempre resulta interpretable
como un abuso explotativo de posición dominante ni su eliminación conlleva
necesariamente una mejora respecto de la situación existente. Puede darse, por ejemplo,
que la discriminación tenga por objeto incrementar las ventas de la empresa que la
practica, a través de la realización de ofertas destinadas a grupos particulares de
compradores que de otro modo no adquirirían el producto en cuestión o lo harían en
cantidades inferiores. Esto sucede en algunos casos de discriminaciones de precios en
los cuales los compradores favorecidos pertenecen a grupos de demanda más baja (por
ejemplo, jubilados o estudiantes) o adquieren varios productos a la vez (por ejemplo,
ventas en bloque no obligatorias). Estas son circunstancias en las cuales la
discriminación puede resultar conveniente tanto para una empresa que tiene posición
dominante como para una empresa que no la tiene, con lo que mal puede relacionarse a
dicha práctica con un abuso explotativo de posición dominante.
Adicionalmente, puede pasar que una práctica discriminatoria que sea
susceptible de interpretarse como un abuso explotativo de posición dominante sea
preferible a una situación en la que la discriminación desaparezca pero la explotación
subsista. Ejemplos de esto podrían ser casos de discriminación de precios en los que el
precio medio sin discriminación es mayor que el precio medio con discriminación (con
lo cual la prohibición de discriminar lleva en general a una cantidad vendida menor y a
un menor excedente total de los agentes económicos) o casos de ventas en bloque en los
que la prohibición de esta práctica lleva a las empresas a no proveer más uno de los
bienes.
A fin de evaluar si una práctica discriminatoria resulta o no explotativa y si su
eliminación resulta o no conveniente, el análisis económico aconseja estudiar primero el
grado de competencia existente en el mercado en cuestión, y abstenerse de actuar si éste
es relativamente alto. Si la competencia efectiva es muy baja o inexistente, en cambio,

235
podrá considerarse que quien discrimina tiene posición dominante, y lo que habrá que
analizar son los probables efectos de eliminar la discriminación. Para ello resulta crucial
determinar si el grupo favorecido por la discriminación es un grupo importante o
marginal, y la regla general será abstenerse de actuar en este último caso. Esto se debe a
que si el grupo favorecido por la discriminación es poco importante, la respuesta más
probable de una empresa a la que se le prohibe discriminar será aplicar las condiciones
más desfavorables a todo el universo de sus clientes. Si, en cambio, el grupo
perjudicado es marginal y el favorecido es importante, es más fácil que una empresa a la
que se le prohibe discriminar opte por ofrecerle a todos sus clientes las condiciones que
antes sólo le ofrecía al grupo más favorecido142.
Otra variable que la literatura económica suele utilizar para evaluar si una
práctica discriminatoria es socialmente beneficiosa o perjudicial es el volumen total
comerciado en el mercado, siendo la regla general que, cuanto mayor es el volumen
total, mayor es el excedente generado en el mercado. En ese sentido, una prueba
indicativa del efecto de la discriminación de precios sobre el bienestar es analizar su
impacto sobre la cantidad total comerciada, comparando el probable valor de equilibrio
de dicha cantidad en situaciones con y sin discriminación. Si la cantidad total es mayor
en una situación con discriminación, la misma podrá tener un efecto agregado positivo;
si es menor, casi con seguridad tendrá un efecto negativo143.
Para poder decir si una práctica explotativa es aceptable o no, sin embargo,
resulta crucial definir primero el objetivo de política económica que se está tratando de
lograr. En la evaluación de las prácticas discriminatorias esto es particularmente
importante, ya que a veces una conducta puede incrementar el excedente total de los
agentes económicos pero disminuir el excedente del consumidor. El ejemplo teórico
más claro de esto es la discriminación perfecta o de primer grado, la cual resulta óptima
desde el punto de vista de la eficiencia económica pero pésima desde el punto de vista
de los compradores del bien o servicio objeto de análisis. Esto se debe a que, si un
vendedor puede discriminar perfectamente entre sus compradores, tiene también la

142
Otro elemento a tener en cuenta es la elasticidad de las distintas demandas ante cambios de precios.
Cuanto mayor sea dicha elasticidad, más probable es que la empresa discriminadora halle inconveniente
subir sus precios. Si uno de los segmentos de la demanda es al mismo tiempo significativo y elástico, la
prohibición de discriminar tendrá usualmente un efecto positivo sobre el resto de los compradores, ya que
el vendedor preferirá no incrementar sus precios medios a fin de no perder clientes en el segmento en
cuestión. Para un análisis más detallado de este punto, véase Paredes (1991), capítulo 5.

236
capacidad potencial de vender cada unidad a un precio distinto y, por ende, de
apropiarse de todo el excedente generado en el mercado. Es precisamente dicha
capacidad la que hace que quien intente maximizar sus propios beneficios también
maximice el excedente total, y elija por lo tanto la cantidad eficiente a proveer. Nótese
sin embargo que esta eficiencia se obtiene a costa de una distribución del ingreso que le
asigna todos los beneficios al vendedor y nada a los compradores. Es por ello que, si la
discriminación de primer grado tiene lugar en un contexto monopólico, dicha
distribución representa la antítesis de la que surge en una situación de competencia
perfecta (en la cual, en el largo plazo, el excedente total tiende a ir exclusivamente hacia
los compradores).
Similares argumentos respecto de la apropiación de excedentes pueden hacerse
en algunos casos de ventas en bloque obligatorias, en las cuales el vendedor puede
llegar a apropiarse de todo el excedente generado. Esto ocurre, por ejemplo, si existen
dos grupos de compradores que tienen valoraciones distintas y negativamente
correlacionadas respecto de los dos bienes que se venden conjuntamente, con lo cual la
venta en bloque opera como un modo de extraer el excedente que cada uno de los
grupos de compradores obtendría si pudiera adquirir separadamente el bien que valora
más 144 . Típicamente, en cambio, las ventas en bloque optativas y las conductas de
discriminación de precios de segundo grado (en las cuales los compradores optan entre
comprar más y pagar un precio medio menor o comprar menos y pagar un precio medio
mayor) reparten los excedentes de un modo más equitativo, si bien pueden generar un
excedente total menor. Es por eso que ese tipo de conductas rara vez aparece como
ejemplo de abuso explotativo de posición dominante y, cuando es sancionado por las
autoridades antitrust, en general lo es por consideraciones indirectas relacionadas con la
exclusión de competidores reales o potenciales.

6.1.3. Discriminaciones exclusorias

A pesar de que, tal como hemos visto en el capítulo 2, la forma normal en la cual
el análisis económico encara el tema de las prácticas discriminatorias tiene que ver con
su capacidad como herramienta para ejercer el poder de mercado, la jurisprudencia

143
Para una explicación analítica de este tema, véase Varian (1985).
144
Para una explicación detallada de este tema, véase Kenney y Klein (1983).

237
sobre defensa de la competencia ha tendido a concentrarse en casos en los cuales la
discriminación opera como un mecanismo de exclusión de competidores o, más
generalmente, de incremento de costos de los rivales. Esto es válido tanto para la
discriminación de precios como para las ventas atadas, que son las dos principales
prácticas discriminatorias que han sido objeto de análisis por parte del derecho antitrust.
Para que la discriminación de precios pueda considerarse exclusoria, resulta
poco menos que indispensable que la misma forme parte de una estrategia de
depredación de un mercado por parte de una empresa que actúa simultáneamente en
otros mercados. En tal caso, el objetivo de discriminar precios entre un grupo de
compradores y otro es desplazar competidores en uno de los mercados en los que la
empresa participa, y la discriminación resultante configura lo que parte de la doctrina
jurídica denomina “daño primario” (primary line injury)145. Este daño es el que invocan
los competidores que se sienten desplazados de un mercado por la estrategia de precios
de una empresa que penetra en el mismo fijando precios más bajos que los que cobra en
los otros mercados que abastece. En tal circunstancia, por lo tanto, lo que se supone que
sucede es que el discriminador está tratando de eliminar la competencia en el mercado
en el que cobra precios más bajos. Como todo caso en el cual se invocan precios
predatorios, este tipo de discriminación sólo parece ser razonable si se cumplen una
serie de requisitos relacionados con las posibilidades del depredador de eliminar
efectivamente a sus competidores, y de mantener y explotar luego la posición de
dominio que eventualmente alcance.
Otro caso en el que aparece un daño primario a la competencia tiene lugar
cuando un vendedor establece un esquema de bonificaciones por el cual incentiva a sus
compradores a adquirirle de modo exclusivo o preferente a él, en vez de comprarles
también a sus competidores. Este tipo de exclusión del mercado se invoca en
circunstancias en las que las operaciones contemplan ciertos descuentos por cantidad o
“reintegros por lealtad” (es decir, reembolsos o reducciones de precios asociados con
niveles crecientes de participación del vendedor en las adquisiciones del comprador). Si
el que diseña una estructura de precios como ésa es una empresa a la cual los
compradores no pueden dejar de adquirirle sin sufrir un perjuicio económico
considerable, este tipo de prácticas puede tener un efecto sustancial de restricción de las

145
Esta denominación es común entre los autores estadounidenses. Véase, por ejemplo, Gellhorn y

238
ventas de los competidores de la empresa discriminadora.
En el documento de la Comisión Europea (2005b) sobre abusos exclusorios de
posición dominante, los descuentos y reembolsos aparecen clasificados en dos
categorías: descuentos no condicionados y descuentos condicionados. Estos últimos,
que implican que, para obtener un descuento, los compradores deben tener un
determinado comportamiento, son los que en ciertos casos pueden operar como
discriminaciones exclusorias de precios. Para que esto suceda, sin embargo, resulta
importante que el descuento se ofrezca sobre todas las compras que realice el
comprador, y que esté sujeto a la condición de que éste supere un umbral de compras (o
de participación del vendedor en las adquisiciones del comprador) considerablemente
elevado. También resulta crucial en este caso que el vendedor sea una empresa con
posición dominante, ya que en caso contrario no podrá hablarse propiamente de un
abuso exclusorio de dicha posición.
Si bien la mayoría de los casos de discriminaciones exclusorias de precios se
refieren a exclusiones que afectan a los competidores de la empresa discriminadora,
resulta también posible que el efecto exclusorio opere sobre ciertos compradores de
dicha empresa. En tales casos lo que aparece es un “daño secundario” (secondary line
injury) sobre dichos compradores, que son siempre los que terminan pagando precios
más altos. Dentro de esta categoría, sin embargo, la literatura sobre defensa de la
competencia distingue una situación particular en la cual, además de un eventual abuso
explotativo de posición dominante por parte del vendedor, aparece una lesión a la
competencia entre los compradores. Esto se da cuando quienes compran el bien lo
revenden o lo utilizan como insumo dentro de un proceso productivo, y se encuentran
además en competencia entre sí. En dicha circunstancia, los compradores que pagan
precios más elevados pueden verse excluidos del mercado en el que actúan, en virtud de
una práctica concertada entre el vendedor y los compradores que pagan precios más
bajos. Dicha práctica puede tener por objeto restringir la competencia entre los
compradores o extender una posición de dominio desde un mercado de insumos a uno
de productos.
Una última clasificación que aparece en la literatura antitrust es la que distingue

Kovacic (1994), capítulo 11.

239
entre una discriminación de precios sistemática de otra no sistemática146. La primera de
ellas se refiere a situaciones en las cuales la discriminación obedece a la intención de un
vendedor de ejercer más beneficiosamente su poder de mercado o de excluir
competidores propios o ajenos. La discriminación no sistemática, en cambio, se refiere a
casos donde las diferencias de precios tienen explicaciones competitivas, originadas en
desequilibrios temporarios entre oferta y demanda o en situaciones de progresivo
deterioro de una concertación de precios.
Tanto la discriminación de precios sistemática como la no sistemática, sin
embargo, pueden tener algunos efectos beneficiosos sobre el excedente total que se
genera en los mercados en los cuales dicha discriminación se aplica. Cox (2004)
sostiene que existen por lo menos cuatro efectos procompetitivos que pueden aparecen
como consecuencia de una estrategia de discriminación de precios, y que deberían
sopesarse junto con los posibles efectos anticompetitivos (exclusorios) que la
discriminación puede generar. Tales efectos procompetitivos son el estímulo hacia los
distribuidores y revendedores más eficientes, la satisfacción de grupos de demandantes
con características específicas, la prevención de casos de integración vertical ineficiente
(que son muchas veces la alternativa a una política de discriminación entre proveedores
o distribuidores), y la disuasión de casos de “coordinación implícita” o colusión tácita
(que siempre es más fácil cuando no hay discriminación de precios que cuando la hay).
En lo que se refiere a las ventas atadas, el argumento más utilizado para
considerarlas como prácticas exclusorias es el que tiene que ver con la “extensión del
poder de mercado” (leverage theory). La idea es que una empresa que tiene poder de
mercado sobre determinado bien (producto vinculante) exige que los compradores
también le adquieran otro bien (producto vinculado), con el objeto de pasar luego a una
situación en la cual tenga poder de mercado sobre ambos bienes. El modo en el cual se
logra dicho poder de mercado adicional es a través de la exclusión de aquellos
competidores que operan en el mercado del producto vinculado pero no en el mercado
del producto vinculante, y que no son capaces de contrarrestar la estrategia de la
empresa que practica la venta atada sin caer en una situación de rentabilidad negativa147.
Las ventas atadas tienen también otras explicaciones posibles además de la
extensión exclusoria del poder de mercado. Posner (1976), por ejemplo, opone a la

146
Véase, por ejemplo, Korah (1997), capítulo 3.

240
teoría del leverage una explicación propiamente discriminatoria de las ventas atadas (y
que, por lo tanto, no implica exclusión de competidores), según la cual el objetivo de
vincular dos productos es aprovechar situaciones en las cuales la demanda conjunta de
los dos bienes es más inelástica que la demanda promedio de ambos, y puede por ende
obtenerse un precio medio más alto si los dos bienes se venden en bloque. También
puede darse que, en ciertos casos, vincular dos bienes genere ciertas sinergías que no se
dan si los productos se venden por separado. En esos casos, la doctrina antitrust suele
considerar que no se está propiamente en presencia de una venta atada, y que los bienes
en cuestión representan componentes de un único producto o servicio.
La literatura sobre defensa de la competencia suele distinguir entre varios tipos
de ventas atadas. Uno de dichos tipos estaría conformado por las ventas en bloque
obligatorias (pure bundling o block booking), en las cuales los bienes sólo se ofrecen en
paquetes que contienen proporciones fijas de los productos involucrados. Otra clase de
venta atada es la que implica la existencia de requerimientos de comprar otros bienes
(requirement tying) para poder acceder a un determinado producto o servicio, siendo un
caso especial de esta última las situaciones en las cuales el producto vinculado es el
mantenimiento o los repuestos de un bien durable (aftermarket tying).
El documento de la Comisión Europea (2005b) sobre abusos exclusorios de
posición dominante considera que cualquiera de esos tipos de venta atada puede ser
anticompetitivo en determinados casos. Para que ello ocurra, sin embargo, establece
cuatro condiciones básicas, que son que la empresa bajo análisis tenga posición
dominante en el mercado del producto vinculante, que el producto vinculante y el
vinculado sean bienes distintos, que la conducta objetada sea capaz de generar efectos
distorsivos relacionados con la exclusión de competidores en el mercado del producto
vinculado, y que la misma no pueda ser justificada por necesidades objetivas o por
argumentos de eficiencia.
En muchos casos las ventas atadas tienen lugar en contextos en los cuales los
compradores son usuarios intermedios o transformadores de un producto, por lo cual la
literatura antitrust ha asimilado el tratamiento de estas ventas con el que le dispensa a
las restricciones verticales dentro de una cadena de producción y comercialización. En
particular, la vinculación de dos bienes puede ser vista en ciertas circunstancias como

147
La referencia más importante de la literatura económica sobre este punto es Whinston (1990).

241
una variación de la exclusividad vertical, cuando un proveedor le exige a su cliente que
no contrate con otro proveedor (presumiblemente competidor suyo). La única diferencia
es que en los casos de ventas atadas la exclusividad no se refiere al producto principal
del proveedor sino a otro producto diferente, con el que ha sido artificialmente
vinculado.

6.2. Estados Unidos

6.2.1. Discriminación de precios

Estados Unidos es uno de los pocos países del mundo en los que la
discriminación de precios ha sido objeto de una norma antitrust específica, la cual
establece pautas especiales de evaluación que en ciertos casos difieren de las que se
utilizan para analizar las otras infracciones a la competencia. Dicha norma es la ley
Robinson-Patman, sancionada en el año 1936 como una modificación del artículo 2 de
la ley Clayton. La ley Robinson-Patman tiene algunas particularidades en lo que
respecta a su ámbito de aplicación. Por empezar, sólo prohibe la discriminación de
precios en mercados de bienes tangibles, cuando dicha discriminación involucra
productos de similar grado y calidad. Además, la discriminación que esta ley reprime es
aquélla que limita sustancialmente la competencia o tiende a crear un monopolio, y no
aquélla que puede representar un abuso explotativo de posición dominante.
Tal como ha quedado redactado después de su modificación por la ley
Robinson-Patman, el artículo 2 de la ley Clayton consta de seis incisos: el inciso “a”
enuncia la definición general de la conducta prohibida y las posibles defensas que el
vendedor puede invocar para justificar sus prácticas comerciales; el inciso “b” establece
que, una vez probada la existencia de diferencias de precios, es el vendedor quien debe
justificar dichas diferencias; el inciso “c” prohibe el pago de comisiones por ventas a un
comprador o a un agente o representante de un comprador, salvo que las mismas
retribuyan servicios efectivamente prestados; el inciso “d” establece que, aun cuando
dichas comisiones retribuyan servicios reales, las mismas deben estar disponibles
también para quienes compitan con el comprador beneficiado; el inciso “e” extiende la
prohibición del inciso “d” a otras compensaciones indirectas ofrecidas de manera
discriminatoria a un comprador en perjuicio de otros; y el inciso “f” prohibe que un
comprador induzca o acepte las discriminaciones sancionadas en los otros incisos.

242
 Una de las características de la ley Robinson-Patman es que algunas de las
conductas que sanciona han sido consideradas como anticompetitivas per se, y ése es el
caso de las comisiones y otras compensaciones indirectas prohibidas por los incisos “c”,
“d” y “e” 148 . Asimismo, el poner la carga de la prueba sobre el vendedor una vez
comprobada una diferencia de precios ha vuelto a la ley particularmente dura en ciertas
circunstancias en las cuales el interés general no se haya necesariamente afectado. Esto
es así porque la ley sólo admite explícitamente tres defensas: el cambio en las
condiciones de mercado (que justifica las diferencias de precios entre distintos
momentos del tiempo), las diferencias en el costo de provisión de las distintas unidades,
y las reducciones de precios destinadas a igualar los precios cobrados por los
competidores (meeting competition defense).
La ley Robinson-Patman ha sido aplicada en casos referidos a discriminaciones
de distintos grados, en las que el daño era tanto primario como secundario. El caso más
citado (y también el más criticado) de una condena por daño primario es probablemente
“Utah Pie c/ Continental Baking y otros” (1967), en el cual un productor local de
postres helados del estado de Utah (Utah Pie) denunció a tres productores nacionales
(Continental Baking, Pet Milk y Carnation) que ingresaron a competir en dicho estado a
precios más bajos que los que cobraban en otros puntos del país. A pesar de que en ese
caso quien tenía una participación mayor en el mercado de postres helados de Utah era
el demandante y a que su volumen vendido no disminuyó luego del ingreso de las
nuevas empresas, el hecho de que la participación de Utah Pie en el mercado se redujera
y de que se comprobara la existencia de una diferencia de precios por parte de las
empresas demandadas (no justificable en términos de costos) hizo que la Corte Suprema
de EEUU sancionara a estas últimas por infringir la ley Robinson-Patman. Poco importó
en esa circunstancia que el mercado bajo análisis hubiera pasado a ser más competitivo
después de la entrada de Continental, Pet Milk y Carnation, ni que los consumidores de
postres helados se hubieran beneficiado con una reducción apreciable de los precios
(que impulsó un incremento en el volumen comerciado en el mercado): ante la
evidencia de una diferencia de precios que dañaba a un competidor y que no podía
justificarse en términos de costos o de igualación de precios de otro competidor, las
empresas demandadas fueron sancionadas.

148
Esta es, por lo menos, la interpretación que aparece en Sullivan y Harrison (1994), capítulo 8.

243
 Cabe destacar que, si bien la ley en sí no ha sufrido ninguna modificación, en los
últimos años los casos de daño primario han empezado a ser tratados por los tribunales
estadounidenses de una manera mucho más escéptica, asimilándose de ese modo con
casos comunes referidos al tema de precios predatorios. El antecedente más importante
al respecto es “Brooke c/ Brown & Williamson” (1993), al cual nos referimos ya en el
capítulo 4. En dicho caso, la Corte Suprema entendió que una empresa productora de
cigarrillos que había ofrecido importantes descuentos por volumen a sus distribuidores
(Brown & Williamson), y que había sido demandada por otro competidor
presumiblemente dañado por esa actitud (Liggett & Myers, parte del grupo Brooke), no
había infringido la ley Robinson-Patman. En su sentencia, el tribunal consideró que, en
virtud de la estructura oligopólica del mercado de cigarrillos, no resultaba probable que
una política de precios discriminatorios por parte de un productor tuviera éxito en
eliminar la competencia de las restantes empresas, y que por lo tanto no existía un
peligro potencial de que el denunciado monopolizara luego la industria y fijara precios
excesivos en una segunda etapa de su estrategia comercial149.
La jurisprudencia estadounidense tiene también algunos casos en los cuales se
han sancionado prácticas consistentes en descuentos por lealtad, que le generaban un
daño primario a competidores de la empresa discriminadora. Uno de ellos es
“SmithKline c/ Eli Lilly” (1978), en el cual Eli Lilly, un laboratorio que tenía posición
dominante en el mercado de cierto tipo de drogas antibióticas (cefalosporinas), fue
penalizado por ofrecer descuentos a los hospitales que implicaban que aquéllos que
también adquirían una droga similar producida por un laboratorio competitivo
(SmithKline) terminaban pagando precios más altos por los mismos productos. La
cámara de apelaciones que falló en este caso consideró que, dada la situación de las
partes en el mercado de estas drogas, la política de descuentos de Eli Lilly tenía el
efecto de inducir a los hospitales a adquirir solamente las marcas de cefalosporinas
producidas por dicha empresa, y no comprar en cambio el producto de SmithKline, que
se estaba convirtiendo en un competidor vigoroso de Eli Lilly en este mercado. En el
caso “Concord Boat c/ Brunswick” (2000), en cambio, los descuentos por lealtad
ofrecidos por un importante fabricante de motores para embarcaciones (Brunswick)
fueron considerados lícitos, por entenderse que se trataba de una situación en la cual los

149
Para un análisis económico de este caso, en el cual se critica el fallo de la Corte Suprema, puede

244
descuentos no habían tenido un efecto exclusorio sobre los competidores de Brunswick,
ni tampoco le habían generado un perjuicio mensurable a los compradores del producto,
entre los cuales se encontraba la parte demandante.
En lo que atañe a situaciones de discriminación de precios en las que se invoca
la existencia de daño secundario, el caso líder de la jurisprudencia estadounidense es
“FTC c/ Morton Salt” (1948). En él, el más importante productor de sal de mesa
(Morton) fue demandado por la Comisión Federal de Comercio y posteriormente
condenado por aplicar un esquema de discriminación de segundo grado que beneficiaba
fundamentalmente a sus clientes más grandes. Morton argumentó que su esquema no
era discriminatorio porque los descuentos que ofrecía estaban disponibles para cualquier
comprador, e intentó demostrar que no existía un perjuicio sustancial a la competencia
porque todos los compradores afectados eran comercios cuyas ventas de sal
representaban una fracción muy pequeña de sus ingresos totales. En su sentencia, sin
embargo, la Corte Suprema desestimó dichos argumentos, aduciendo que los descuentos
ofrecidos estaban teórica pero no “funcionalmente disponibles” para los compradores
más pequeños, ya que sólo cinco grandes cadenas habían sido capaces de obtener los
mayores descuentos. La sentencia del máximo tribunal estadounidense consideró
además que, si bien la venta de sal era una actividad menor para los compradores
involucrados, la práctica discriminatoria había tenido un efecto lesivo sobre la
competencia en el mercado minorista de ese producto en particular.
Otro caso frecuentemente citado de condena por daño secundario a la
competencia entre compradores es “EEUU c/ Borden y Bowman” (1962), en el cual dos
empresas lácteas fueron sancionadas por efectuar una discriminación de tercer grado
entre cadenas comerciales y negocios independientes. Ambas empresas presentaron
defensas basadas en estudios de costos de distribución, pero las mismas fueron
rechazadas por entenderse que, si bien en promedio los costos de unos y otros clientes
diferían sustancialmente, dicha diferencia no se mantenía si se analizaban ciertos casos
particulares. En “Falls City c/ Vanco” (1983), en cambio, sí tuvo un resultado favorable
para el denunciado el argumento de que su discriminación entre distintas áreas
geográficas obedecía a la necesidad de igualar los precios cobrados por sus
competidores, en el contexto de una puja por captar nuevos clientes.

consultarse a Burnett (1994).

245
 Otro caso de discriminación de precios en el cual se objetó un daño secundario a
uno de los adquirentes de un producto es “Hasbrouck c/ Texaco” (1990), en el cual un
refinador de combustibles líquidos (Texaco) fue sancionado por discriminar entre
distintos revendedores de su producto que operaban en la misma ciudad (Spokane, en el
estado de Washington). En este caso, la Corte Suprema estadounidense consideró que
los descuentos que Texaco les otorgaba a dos revendedores de su producto generaban
un perjuicio a la competencia entre dichos revendedores y otro revendedor
independiente (Hasbrouck), y que dicho perjuicio estaba explícitamente penalizado por
la ley Robinson-Patman.
En el último caso sobre discriminación de precios que llegó a la corte
norteamericana, en cambio, dicho tribunal revocó la sentencia condenatoria de una
cámara de apelaciones que había hallado culpable a un fabricante de camiones (Volvo)
por discriminar precios entre distintos revendedores de su producto. En el caso en
cuestión (“Reeder-Simco c/ Volvo”, 2006) uno de dichos revendedores (Reeder-Simco)
había objetado que otros revendedores de la misma marca pagaban menores precios por
los mismos camiones. La decisión de la Corte Suprema de EEUU a favor de Volvo
obedeció a que en ese caso la diferencia de precios sólo había operado en situaciones en
las cuales los revendedores no estaban compitiendo entre sí, puesto que se trataba de
ofertas destinadas a ser presentadas en licitaciones en las cuales Reeder-Simco competía
contra concesionarios de otras marcas de camiones, y la comparación se hacía con casos
en los cuales eran otros revendedores de Volvo los que se presentaban a la licitación sin
competir directamente contra Reeder-Simco. En los escasos episodios de licitaciones
en las cuales Reeder-Simco había tenido que competir contra otros revendedores de
Volvo, en cambio, no habían aparecido diferencias sustanciales entre los precios
mayoristas que Volvo les cobraba a sus distintos revendedores.

6.2.2. Ventas atadas

Las prácticas discriminatorias relacionadas con el concepto de venta atada se

encuentran implícitamente prohibidas en los Estados Unidos por el artículo 3 de la ley
Clayton (que se refiere a operaciones que prohiben el comercio con otros competidores,
y se aplica también a casos de exclusividad vertical). También pueden ser atacadas
como prácticas concertadas tendientes a restringir el comercio (artículo 1 de la ley

246
Sherman) o, más comúnmente, como intentos de monopolización (artículo 2 de la ley
Sherman).
En sus primeras sentencias sobre el tema, los tribunales norteamericanos
tendieron a considerar a las ventas atadas como actos anticompetitivos en sí mismos.
Con el correr del tiempo este criterio se suavizó, y hoy en día se considera que sólo son
anticompetitivas per se aquellas ventas atadas que reúnen los siguientes requisitos:
a) los bienes o servicios atados son claramente distintos y separables;
b) la venta de uno de ellos está condicionada a la del otro;
c) el vendedor tiene suficiente poder en el mercado del bien vinculante como para
restringir el comercio en el mercado del bien atado.
Estos requerimientos fueron enunciados explícitamente por la Corte Suprema de
EEUU en su sentencia para el caso “E. Hyde c/ Jefferson Parish Hospital” (1984), en la
cual se revocó una condena a un hospital por subordinar el uso de sus quirófanos al
empleo simultáneo de sus propios anestesistas. Cuando alguno de estos requisitos no se
cumple, la imposición de prestaciones subordinadas pasa a ser estudiada de acuerdo con
la regla de la razón, y el análisis se centra sobre los efectos anticompetitivos de la
operación en el mercado del bien vinculado (fundamentalmente, sobre la posibilidad de
que la misma tenga como propósito o efecto la exclusión de competidores).
Los dos casos que establecieron las primeras reglas para analizar ventas atadas
en los Estados Unidos fueron “EEUU c/ IBM y Remington” (1936) y “EEUU c/
International Salt” (1947). En el primero de tales casos, las dos empresas líderes en la
fabricación de máquinas de calcular para uso empresario fueron sancionadas por
vincular la compra o alquiler de dichas máquinas con la adquisición de las tarjetas
perforadas necesarias para su operación. En su sentencia, la Corte Suprema evaluó que
tanto IBM como Remington tenían una participación sustancial en el mercado del bien
vinculante, que las máquinas y las tarjetas eran bienes perfectamente separables, que
existían alternativas igualmente buenas en la provisión de tarjetas, y que la
subordinación de la compra de máquinas a la de tarjetas tenía capacidad como para
restringir el acceso de competidores al mercado de estas últimas. En el caso de
International Salt, por su parte, la acusación que pesaba sobre el denunciado era la de
atar la compra de máquinas para procesar sal a la de toda la sal que debía ser procesada
con dichas máquinas. En su sentencia condenatoria, la Corte Suprema tuvo en cuenta

247
que International Salt era el dueño de la patente de las máquinas en cuestión, y tomó eso
como prueba de la existencia de poder de mercado en el bien vinculante. En base a esa
circunstancia, y a que las máquinas y la sal eran productos claramente separados, la
conducta de subordinar una compra a la otra fue considerada como una restricción al
comercio que bloqueaba el acceso de competidores al mercado de sal150.
En dos casos importantes decididos durante las décadas de 1970 y 1980, los
tribunales norteamericanos analizaron con más precisión el requerimiento de
separabilidad de los productos para evaluar si una venta atada era efectivamente tal. En
el primero de ellos (“Siegel c/ Chicken Delight”, 1971), una cadena de restaurantes de
comida rápida fue condenada por atar la concesión de su marca a la compra de ciertos
envases de cartón en los que debía comercializarse la comida, y por prohibir que fueran
los propios franquiciados los que mandaran a fabricar dichos envases de acuerdo con las
especificaciones del franquiciante. En el segundo caso (“Krehl c/ Baskin Robbins”,
1982), en cambio, la principal cadena de heladerías de Estados Unidos fue absuelta por
atar la concesión de su marca a la compra de los helados, por entenderse que la marca y
el helado eran componentes necesarios para conformar el producto comercializado.
Otro caso significativo de venta atada, que involucró el mercado de un bien
durable y los repuestos destinados a dicho bien, es “Image Technical Service c/ Kodak”
(1992). El mismo terminó con una sentencia condenatoria por parte de la Corte
Suprema, y se planteó en una situación en la cual el demandado (Kodak) tenía poder de
mercado en los repuestos pero aparentemente no lo tenía en el mercado del bien durable
principal (fotocopiadoras). En una sentencia en la cual hubo disensos, el máximo
tribunal norteamericano consideró que la venta atada en cuestión era no obstante
anticompetitiva per se, ya que las fotocopiadoras y sus repuestos eran dos bienes
distintos, el sistema de comercialización de Kodak impedía la adquisición de las
fotocopiadoras sin el compromiso de comprar posteriormente los repuestos, y esto hacía
que dichos repuestos se proveyeran a precios sustancialmente mayores que los que
estaban dispuestos a ofrecer otras empresas independientes. Los jueces de la Corte que

150
Otros dos casos importantes sobre ventas atadas que llegaron a la Corte Suprema de EEUU en las
primeras décadas de aplicación de la ley Clayton fueron “EEUU c/ United Shoe” (1922) y “EEUU c/
Times-Picayune” (1953). En el primero de ellos se consideró ilegal que el monopolista de cierta
maquinaria para la fabricación de zapatos subordinara el alquiler de dicha maquinaria a la adquisición de
repuestos y otros accesorios para la misma, en tanto que en el segundo se consideró lícito que una
empresa no monopólica que controlaba dos diarios en la misma ciudad (uno de los cuales se distribuía a

248
disintieron, sin embargo, hicieron notar que la falta de poder monopólico en el mercado
de las fotocopiadoras hacía que la conducta de Kodak sólo pudiera ser condenable
aplicando la regla de la razón, e hicieron también referencia a que el carácter
estrictamente complementario de los repuestos volvía inocua (desde el punto de vista de
la competencia) a una venta atada efectuada por alguien que no tenía posición de
dominio en el mercado del producto vinculante.
Aplicando un argumento similar al que había utilizado la minoría en el caso
Kodak, la Corte Suprema de EEUU, en su última intervención en un caso de venta
atada, desistió de condenar a una empresa que había subordinado la venta de un
producto sobre el cual poseía una patente a la de otro producto sobre el cual no la poseía
(y en cuyo mercado enfrentaba competencia). En el caso en cuestión (“Independent Ink
c/ Illinois Tool Works”, 2006) un fabricante de equipos y cartuchos de impresión
(Illinois Tool Works), que también fabricaba tinta para ser utilizada en dichos equipos,
había sido demandado por otro fabricante de tinta (Independent Ink) por subordinar la
venta de sus equipos y cartuchos al uso de la tinta que él comercializaba. En su
sentencia revocatoria del fallo de la cámara de apelaciones que había condenado a
Illinois Tool Works, el máximo tribunal estadounidense consideró inválida la
presunción de que cualquier poseedor de una patente tiene poder monopólico en el
mercado en el cual dicha patente opera151, y puso además énfasis en el requisito de que,
para que una venta atada pueda ser considerada anticompetitiva, el poder de mercado
sobre el producto vinculante resulta un requisito indispensable.
Pero el caso más importante de los últimos años sobre ventas atadas es sin duda
“EEUU c/ Microsoft” (2002), en el cual el gobierno central estadounidense, en forma
conjunta con veinte gobiernos estaduales, demandó al mayor productor mundial de
programas de computación por vincular la venta de su sistema operativo Windows con
la del navegador Internet Explorer. Uno de los argumentos de la fiscalía en este caso fue
que Microsoft quería extender el poder que tenía en el mercado de sistemas operativos
(en el cual era prácticamente monopolista) al de navegadores de internet (en el cual
enfrentaba competencia de al menos una empresa importante, como lo era Netscape). La

la mañana y el otro a la tarde) vendiera en bloque la publicidad que aparecía en ambos periódicos.
151
Esto representó un cambio de criterio respecto de lo que la Corte Suprema de EEUU había establecido
en el caso de International Salt, reseñado más arriba, en el cual había entendido que la existencia de una
patente de invención vigente implicaba de por sí que su titular tenía poder monopólico en el mercado en
el cual dicha patente operaba.

249
conducta supuestamente exclusoria de Microsoft tenía además otros aditamentos ajenos
a los que comúnmente aparecen en la mayoría de las ventas atadas, ya que involucraba
la provisión implícita del Internet Explorer a precio cero y un presunto intento de evitar
que Netscape, junto con otras empresas, desarrollara un sistema operativo propio basado
en su navegador de internet.
La sentencia de primera instancia que resolvió inicialmente el caso halló a
Microsoft culpable de la mayor parte de los cargos en su contra, y dispuso que la
compañía se desmembrara en dos partes. Una de ellas retendría la actividad de provisión
de sistemas operativos, en tanto que la otra se dedicaría a proveer el resto de los
programas informáticos (usualmente denominados “aplicaciones”). Dicha sentencia fue
apelada por Microsoft y revocada parcialmente por la cámara de apelaciones, que
interpretó que la empresa denunciada no había incurrido en una venta atada destinada a
monopolizar el mercado de navegadores de internet, y que por lo tanto no correspondía
su desmembramiento. El caso fue luego enviado a otro juzgado de primera instancia, y a
partir de ese momento el gobierno y Microsoft entraron en negociaciones que
concluyeron en un acuerdo entre las partes. El mismo sólo especifica conductas que la
empresa se abstendrá de practicar, relacionadas con la creación de impedimentos para la
difusión de nuevos programas que puedan amenazar la posición de dominio de
Microsoft en el mercado de sistemas operativos.
Al igual que otros casos antitrust prominentes de épocas anteriores, el caso
Microsoft generó un importante debate en la opinión pública que alcanzó también el
ámbito académico. Gilbert y Katz (2001), por ejemplo, sostienen en su artículo sobre el
tema que la conducta de Microsoft fue claramente anticompetitiva y perjudicial para el
interés de los consumidores, y apoyan en cierto modo la medida de desmembrar a la
empresa como una forma de generar mejores condiciones para la aparición de
competencia en los mercados de sistemas operativos y de navegadores de internet. Klein
(2001), en cambio, opina que la conducta de Microsoft fue básicamente competitiva, en
el sentido de que implicó un mejoramiento de sus productos y un beneficio para los
consumidores, y que el desmembramiento dispuesto por el juez de primera instancia era
potencialmente nocivo. Para este último autor, la única práctica de Microsoft que puede
considerarse anticompetitiva es su intento de evitar que los fabricantes de computadoras
instalen otros navegadores de internet en sus productos, y eso podía evitarse

250
simplemente con una orden de cese de la conducta en cuestión (como se hizo luego a
través del acuerdo entre Microsoft y el gobierno).

6.3. Unión Europea

6.3.1. Legislación y jurisprudencia comunitarias

El artículo 82 del Tratado de la Comunidad Europea (1999) menciona cuatro

ejemplos de abuso de posición dominante, de los cuales los dos primeros son
claramente explotativos. Tales son los que aparecen en los incisos “a” y “b” del artículo
en cuestión, que se refieren a conductas que implican “imponer, directa o
indirectamente precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción no
equitativas” y “limitar la producción, el mercado o el desarrollo técnico en perjuicio de
los consumidores”. Los otros dos incisos, en cambio, mencionan conductas que según
las circunstancias pueden implicar abusos explotativos o exclusorios. Así, el inciso “c”
se refiere a discriminaciones que le generan daño secundario a algunos compradores, en
tanto que el inciso “d” se aplica a las situaciones de venta atada. Estos últimos dos
ejemplos aparecen también mencionados en los incisos “d” y “e” del artículo 81 del
Tratado de la Comunidad Europea, sólo que en ese caso se refieren a situaciones en las
cuales la discriminación o la venta atada son producto de prácticas concertadas entre
varias empresas.
La jurisprudencia sobre imposición unilateral de precios no equitativos es
notablemente escasa en la Unión Europea, y puede decirse que tanto los tribunales como
las autoridades comunitarias de competencia se han mostrado siempre muy reacios a
condenar empresas por ese tipo de prácticas. En su libro sobre derecho de la
competencia en la Unión Europea, Korah (1997) cita como ejemplo el caso “Comisión
Europea c/ General Motors Continental” (1975), en el cual la Comisión Europea
sancionó a la empresa automotriz General Motors por cobrar precios excesivos por el
servicio de inspección y aprobación de sus vehículos, que era un servicio que las
autoridades de Bélgica requerían obligatoriamente para que los automotores pudieran
circular y que sólo podía ser ofrecido por el fabricante de los vehículos en cuestión. Si
bien la multa impuesta por la autoridad de competencia fue luego revocada por el
Tribunal de Justicia de la Unión Europea, este último reconoció que la práctica objetada
podía implicar un abuso de posición dominante, en virtud de que General Motors

251
monopolizaba el mercado de inspecciones de sus propios vehículos y los precios
cobrados resultaban “excesivos en relación con el valor económico del servicio
prestado”. La revocación de la sanción inicial, sin embargo, se basó en el hecho de que
General Motors redujo sus precios sustancialmente antes de que la Comisión Europea
comenzara a intervenir en el caso, por lo cual se consideró que la práctica había tenido
un efecto muy escaso en el mercado relevante.
Otro caso en el cual el tribunal de justicia europeo opinó sobre el tema de los
precios excesivos es “Lucazeau c/ SACEM” (1989), que era un caso en el cual la
Sociedad de Autores y Compositores de Francia (SACEM) había sido denunciada por
un conjunto de discotecas que entendían que los precios que cobraba en concepto de
derechos de autor de las obras que se difundían en dichas discotecas era demasiado
elevado. En ese caso, la opinión del Tribunal de Justicia fue que si dichos precios eran
“apreciablemente más altos que los cobrados en otros estados miembros (de la Unión
Europea), ... esa diferencia debe ser considerada como indicativa de un abuso de
posición dominante” y que, por lo tanto, era responsabilidad del acusado “justificar la
diferencia (de precios) en base a diferencias objetivas entre la situación en el estado
miembro en cuestión y la prevaleciente en otros estados miembros”.
El caso europeo más importante de sanción por un abuso explotativo de posición
dominante, sin embargo, es “Comisión Europea c/ United Brands” (1976), y no se
refiere directamente a precios excesivos sino a una conducta de discriminación de
precios. El denunciado era un productor internacional de bananas con posición
dominante en el mercado, que vendía en condiciones similares en puertos de diferentes
países de Europa pero cobraba precios sustancialmente distintos. Quienes compraban
las bananas en los distintos países para luego revenderlas no eran en este caso
distribuidores que competían entre sí, por lo cual la discriminación no los ponía en
desventaja a unos respecto de los otros. El efecto que esta práctica tenía era encarecer
relativamente las bananas en algunos países, afectando directamente a los consumidores
finales que pagaban precios más altos. En su decisión condenatoria, el Tribunal de
Justicia de la Unión Europea ponderó fundamentalmente esa distorsión, argumentando
que los mecanismos de mercado se veían adversamente afectados cuando los precios de
una transacción intermedia (entre United Brands y sus distribuidores) se fijaban
teniendo en cuenta “la ley de la oferta y la demanda entre el vendedor y el consumidor

252
final y no entre el vendedor y el comprador directo”.
Otro caso de importancia dentro de la jurisprudencia europea sobre
discriminación de precios es “Comisión Europea c/ Hoffmann-La Roche” (1979), en el
cual un laboratorio con posición dominante en el mercado de vitaminas fue multado por
el Tribunal de Justicia por ofrecer reintegros por lealtad a los distribuidores de sus
productos. En ese caso, lo que se tuvo principalmente en cuenta fue que la práctica en
cuestión incentivaba a los compradores a no adquirir vitaminas suministradas por los
proveedores que competían con Hoffmann-La Roche y tenía por lo tanto un efecto de
exclusión de los mismos del mercado. La sentencia hizo también referencia a que los
reintegros por lealtad provocaban que diferentes compradores pagaran distintos precios
por la misma cantidad del mismo producto, según le adquirieran sus vitaminas
exclusivamente a la empresa denunciada o utilizaran varios proveedores. Una situación
similar de abuso exclusorio de posición dominante es la que originó la multa aplicada
en el caso “Comisión Europea c/ Michelin de Holanda” (1983), en el cual el principal
oferente de neumáticos del mercado holandés fue sancionado por establecer un esquema
de bonificaciones relacionado con “metas variables de venta”, que las autoridades de
competencia consideraron que resultaba equivalente a un sistema de reintegros por
lealtad en cuanto a sus efectos sobre los incentivos de los compradores para no vender
productos de las empresas competidoras de Michelin.
A partir de los casos de Hoffmann-La Roche y Michelin, la Comisión Europea
aplicó consistentemente sanciones en situaciones en las cuales empresas con posición
dominante implementaban esquemas de reintegros por lealtad con el propósito de
excluir competidores o incrementar el costo de sus rivales152. Entre los casos resueltos
en lo que va del siglo XXI pueden citarse “Comisión Europea c/ AENA” (2000), “UPS
c/ Deustche Post” (2001) y “Prokent c/ Tomra” (2006). En el primero de ellos se objetó
un esquema de bonificaciones de la empresa Aeropuertos Españoles y Navegación
Aérea, propiedad del estado español, que discriminaba entre líneas aéreas en el cobro de
las tasas de aterrizaje, beneficiando indebidamente a las compañías nacionales (en
especial a Iberia, de la cual el estado español era también el principal accionista) en
perjuicio de las de otros países miembros de la Unión Europea. En el segundo caso la

152
La propia empresa Michelin, por ejemplo, fue nuevamente multada en el año 2003 por una práctica de
este tipo que tuvo lugar en el mercado francés de neumáticos, en el caso “Comisión Europea c/ Michelin
de Francia”.

253
sanción se le aplicó a la empresa alemana de correos (Deutsche Post), por una serie de
prácticas entre las que figuraba un esquema de descuentos en los precios de las
encomiendas que no se basaba en el volumen enviado sino en el no uso de los servicios
ofrecidos por empresas competidoras153. En el tercero de los casos mencionados, en
cambio, quien resultó sancionado fue un fabricante noruego de máquinas para reciclar
envases (Tomra), por establecer un sistema de compromisos de cantidad y descuentos
por crecimiento de ventas que se interpretó que obstaculizaba el ingreso de nuevos
competidores al mercado en el que Tomra operaba.
Otro caso de discriminación de precios que mereció sanción por parte de la
autoridad europea de competencia, la cual fue luego convalidada por la justicia, es
“Comisión Europea c/ British Airways” (2003). En dicho caso, la principal aerolínea
británica fue multada por establecer un sistema de remuneración de las agencias de
viajes basado en el crecimiento de las ventas de British Airways por parte de dichas
agencias (respecto de lo que habían vendido el año anterior). En este caso, sin embargo,
lo que se consideró anticompetitivo no fue el efecto que dicha política pudiera tener
sobre las compañías aéreas competidoras de British Airways, sino la distorsión que la
misma creaba en la competencia que se establecía entre las propias agencias de viajes.
El abuso de posición dominante penalizado en este caso, por lo tanto, tuvo un carácter
básicamente explotativo y no exclusorio, si bien también generaba un daño secundario
en el mercado de comercialización de pasajes.
En lo que se refiere a la jurisprudencia comunitaria sobre ventas atadas, la
misma puede considerarse como relativamente escasa, pero no exenta de importancia.
El primero de los casos significativos analizados sobre este tema fue “Eurofix-Bauco c/
Hilti” (1994), en el cual una empresa que tenía la propiedad intelectual de un sistema de
abrochadoras de uso comercial e industrial (Hilti) subordinaba la venta del sistema a la
adquisición de los correspondientes broches (que no se hallaban protegidos por la
patente en cuestión). El argumento de la empresa denunciada fue que dicha
subordinación se debía a consideraciones de seguridad, pero el mismo fue rechazado
tanto por la Comisión Europea como por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en
virtud de que no existía evidencia alguna de que el uso de broches provistos por otros

153
Como vimos ya en el capítulo 4, en este caso la conducta sancionada involucraba también otras
prácticas, tales como la venta por debajo del costo en los segmentos del mercado en los cuales Deutsche
Post enfrentaba una mayor competencia.

254
fabricantes generara ningún tipo de complicación operativa.
Otro caso de importancia sobre el tema de ventas atadas es “Elopak c/ Tetra
Pak” (1997), y también concluyó con una sentencia condenatoria del Tribunal de
Justicia. En dicho caso, una empresa con posición dominante en el mercado de
tecnologías de envasado de productos líquidos (Tetra Pak) fue multada por subordinar
la venta del equipamiento que producía y del know-how necesario para su uso a la
provisión simultánea de los envases de cartón (respecto de los cuales enfrentaba mucha
más competencia potencial por parte de otras compañías). Dicha práctica se consideró
un abuso de posición dominante porque implicaba aprovechar el poder de mercado que
la empresa tenía en el mercado de tecnologías (que estaba sustentada en la posesión de
las correspondientes patentes y en la experiencia desarrollada por la empresa en la
actividad en cuestión) para monopolizar también el mercado de envases. La misma se
encuadró también dentro de una estrategia que aparentemente tenía Tetra Pak para
aprovechar su poder de mercado en el segmento de tecnologías de envasado de tipo
aséptico (en el cual su participación superaba el 90%) con el objeto de eliminar a su
principal competidor (Elopak) del segmento de tecnologías de envasado de tipo no
aséptico (en el cual Tetra Pak tenía una participación del 52%, contra 27% de Elopak).
Dicha estrategia implicaba la utilización de precios supuestamente predatorios, tal como
hemos mencionado al referirnos al caso en el capítulo 4.
Pero el caso sobre ventas atadas de mayor significación en la jurisprudencia
europea actual es sin duda “Comisión Europea c/ Microsoft” (2004), que concluyó con
la mayor multa impuesta en Europa por un abuso de posición dominante (497 millones
de euros). El caso se refería a una conducta similar a la analizada en “EEUU c/
Microsoft” (2002), reseñado en la sección correspondiente a la jurisprudencia
estadounidense, sólo que aquí la venta atada no involucraba un navegador de internet
sino un programa reproductor de música y video (Windows Media Player). La conducta
que la autoridad de competencia europea le objetó a Microsoft fue, por ende, la de
subordinar la provisión de su sistema operativo Windows a la adquisición conjunta del
Windows Media Player, con lo cual Microsoft lograba extender el poder monopólico
que poseía en el mercado de sistemas operativos al mercado de reproductores de música
y video, en el cual enfrentaba competencia.
El caso europeo contra Microsoft involucró además otras prácticas que la

255
Comisión Europea objetó. La principal de ellas fue la negativa a facilitar información
necesaria a otras empresas proveedoras de programas de computación para que dichos
programas pudieran operar de manera compatible con Windows, en un contexto en el
cual dicha compatibilidad se consideró como un activo esencial para poder competir en
diferentes mercados de software (en especial, en el mercado de sistemas operativos para
servidores de grupo de trabajo). En su resolución condenatoria, además, la Comisión
Europea ordenó la adopción de medidas correctoras por parte de Microsoft, consistentes
en revelar cierta información necesaria para facilitar el desarrollo de programas
compatibles con Windows por parte de otros proveedores de software, y en poner a la
venta una versión de Windows que no incluyera dentro de su paquete de programas al
Windows Media Player154.

6.3.2. Legislación y jurisprudencia españolas

En lo que se refiere al tratamiento de los abusos de posición dominante, la ley de

defensa de la competencia vigente en España (ley 15/2007) sigue casi textualmente los
preceptos del artículo 82 del Tratado de la Comunidad Europea vistos en la sección
anterior. La única diferencia significativa entre dicho artículo del tratado comunitario y
el artículo 2 de la ley 15/2007 es que este último contiene un ejemplo más de abuso de
posición dominante, que es el que aparece en el apartado 2 inciso “c”, relativo a la “…
negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra de productos o de prestación
de servicios”, a la cual nos hemos referido ya en el capítulo 4 del presente libro.
Tal como hemos mencionado dicho capítulo, los casos de abuso de posición
dominante son menos frecuentes en la jurisprudencia española que los de prácticas
concertadas de tipo horizontal o vertical. Esta apreciación general resulta más clara aún
si nos focalizamos en los casos de abuso explotativo, si bien es dable destacar que la
jurisprudencia española sobre este tema es proporcionalmente más abundante que la
jurisprudencia comunitaria europea. Uno de los primeros ejemplos de abuso explotativo
de posición dominante que ha sido sancionado por el Tribunal de Defensa de la
Competencia (TDC) es el que aparece en el caso “UNESPA c/ EMSFM” (1997), en el
cual la Unión Española de Entidades Aseguradoras denunció a la Empresa Mixta de

154
La resistencia de Microsoft a cumplir con estas medidas correctoras hizo que el caso continuara con
posterioridad a la decisión de la Comisión Europea, ya que esta última estableció multas adicionales por

256
Servicios Funerarios de Madrid por incrementar injustificadamente sus precios,
suprimir los servicios fúnebres más económicos y establecer un recargo del 300% para
entierros de personas residentes fuera del municipio de Madrid 155 . La empresa
denunciada en este caso tenía el monopolio de hecho en el mercado madrileño de
servicios mortuorios, ya que era la única que poseía cementerios en la capital española.
Otro ejemplo de sanción por imposición de precios no equitativos es “STI c/
Telefónica” (1999), en el cual la principal empresa de telecomunicaciones fue multada
por modificar unilateralmente las condiciones de un contrato celebrado con un
proveedor de servicios telefónicos auxiliares (Servicios Telemáticos Inteligentes),
reduciendo los precios a pagar y los plazos de duración de la relación contractual. Dicha
conducta fue considerada por el TDC como un abuso explotativo de posición dominante
de carácter monopsónico, en virtud de que Telefónica era virtualmente el único
demandante de los servicios prestados por la empresa denunciante. Esta última empresa
se encontraba además en una situación de cautividad respecto de su cliente, en virtud de
las inversiones específicas que había realizado para ingresar a la actividad en cuestión.
De los casos de abuso explotativo de posición dominante que terminaron con
sanciones en lo que va del siglo XXI, se destaca “SDC c/ Endesa y otros” (2004),
referido al mercado eléctrico mayorista. Si bien éste es un caso que involucró a varias
empresas generadoras de electricidad (Endesa, Iberdrola y Unión Fenosa), el mismo no
fue analizado como un caso de colusión, sino como una situación en la cual cada una de
estas empresas estaba llevando a cabo una conducta de abuso explotativo de su posición
en el mercado. Dicha conducta, objetada de oficio por el Servicio de Defensa de la
Competencia (SDC), consistía en cotizar precios de oferta inusualmente altos con el
objetivo de manipular la determinación de los precios en el mercado mayorista eléctrico
español (que se complementa con un mecanismo por el cual las empresas son luego
remuneradas de acuerdo con ciertos montos que surgen de valuar las “restricciones
técnicas” que aparecen en el sistema). Por tener cada una de las empresas imputadas
posición dominante en ciertas zonas geográficas del territorio español, la conducta
llevada a cabo las llevaba a obtener beneficios monopólicos en dichas zonas, y fue por

dicho incumplimiento (que incrementaron considerablemente el monto de la multa original).

155
Este caso, al igual que la mayoría de los mencionados en la presente sección, se resolvió aplicando la
ley 16/1989, que era la norma de defensa de la competencia que regía en España con anterioridad a la
sanción de la ley 15/2007.

257
ello considerada como un abuso de posición dominante y sancionada por el TDC (con
multas de 900 mil euros a cada una de las tres empresas denunciadas)156.
En lo que se refiere a la discriminación de precios, puede decirse que las
autoridades españolas tuvieron en un principio una tendencia a considerar dicha práctica
de manera bastante condescendiente. En “J. Serralta c/ Beyena” (1994), por ejemplo,
una empresa láctea de la provincia de Vizcaya fue denunciada por imponer condiciones
de pago discriminatorias a un transportista que distribuía sus productos, pero el caso
terminó sin sanción por considerarse que la empresa en cuestión no tenía posición
dominante en el mercado relevante. Tampoco hubo sanción en el caso “Metalibérica c/
Roca Radiadores” (1995), en el cual el principal productor español de artículos de
porcelana sanitaria fue denunciado por discriminar precios entre sus distribuidores a
través de un sistema de premios por cumplimiento de metas de venta y de descuentos
por lealtad. Al revés que en el caso anterior, aquí el TDC consideró que Roca
Radiadores sí tenía posición dominante en el mercado relevante, pero estimó que la
estrategia comercial cuestionada tenía elementos que favorecían la competencia entre
los distribuidores y la reducción de costos, y que no había sido utilizada por la empresa
denunciada para excluir competidores del mercado.
En los últimos años, sin embargo, el TDC ha comenzado a tener una actitud más
hostil hacia ciertos tipos de discriminación de precios. Así, en “AEDI c/ CETRUSA”
(2000) se impuso multa y orden de cese al operador de los medios de elevación del
centro de esquí de Sierra Nevada, por discriminar precios entre los instructores de
distintas escuelas de esquí. Los instructores favorecidos por esta política eran los que
pertenecían a tres escuelas con las cuales CETRUSA tenía firmado un convenio de
colaboración, en tanto que los que resultaban perjudicados eran los miembros de la
Asociación de Escuelas de Deportes de Invierno, que nucleaba a otras diez escuelas que
competían contra aquellas. En “Vale Music c/ SGAE” (2002), por su parte, quien
resultó sancionada fue la Sociedad General de Autores y Editores, que es la entidad que
centraliza en España el cobro de los derechos de autor de las obras musicales. La
discriminación objetada fue aquí una política por la cual la SGAE cobraba precios

156
Cabe mencionar, además, que este caso reveló la existencia de posibles conductas de este tipo en otros
segmentos del mercado mayorista eléctrico español, y llevó a las autoridades de defensa de la
competencia a investigar otras situaciones parecidas, que luego terminaron también con sanciones
similares en otros expedientes. Entre ellos pueden mencionarse los correspondientes a los casos “SDC c/
Viesgo Generación” (2006) y “SDC c/ Iberdrola” (2007).

258
sustancialmente más altos a los productores fonográficos que no pertenecían a la
Asociación de Productores de Fonogramas y Videogramas de España, por la utilización
del mismo repertorio de obras por las cuales los miembros de dicha asociación pagaban
precios mucho más reducidos.
Otro caso reciente de multa por discriminación de precios explotativa es “APP c/
Correos y Telégrafos” (2005), en el cual la Asociación de Prensa Profesional (APP)
denunció a la empresa estatal española de correos y telégrafos por un aumento abusivo
de sus precios y una discriminación de los mismos en contra de los envíos de
publicaciones periódicas, en un mercado en el cual la empresa denunciada gozaba de
posición monopólica. Cabe aclarar, además, que la misma empresa postal había sido ya
multada en el caso “Suresa y Mailhouse c/ Correos y Telégrafos” (2003) por una
discriminación de precios de carácter exclusorio, consistente en cobrar tarifas más bajas
a sus clientes del servicio postal básico (segmento en el cual la empresa era
monopolista) si también le adquirían otros servicios en los cuales enfrentaba
competencia por parte de otros prestadores.
También terminó con una multa por discriminación de precios el caso “Antena 3
y Gestevisión c/ AGEDI” (2006), en el cual la Asociación de Gestión de Derechos
Intelectuales (AGEDI) fue denunciada por dos canales de televisión (Antena 3 y
Gestevisión) por cobrarles precios sustancialmente más altos que los que pagaba la
televisión oficial española (TVE) por las mismas prestaciones (consistentes en el
derecho de uso de los fonogramas que estaban bajo la gestión de la entidad denunciada).
Como los canales de televisión denunciante se hallaban en competencia con la
televisión oficial en el mercado de televisión abierta de España, el TDC consideró que
la discriminación objetada tenía un carácter no sólo explotativo sino exclusorio, al
colocar a Antena 3 y Gestevisión en una situación desventajosa frente a su competidora
TVE.
En lo que se refiere a los casos españoles de venta atada, uno de los principales
es “SDC c/ Rank Xerox y otros” (1996), en el cual el Servicio de Defensa de la
Competencia objetó una serie de prácticas comerciales que efectuaban las empresas
fabricantes de fotocopiadoras. Entre dichas prácticas se analizó la política de Rank
Xerox de subordinar la venta-alquiler (leasing sale) de equipos a la contratación del
servicio de mantenimiento de las fotocopiadoras, y se consideró que la misma implicaba

259
una venta atada de carácter anticompetitivo, puesto que extendía el poder de mercado
del fabricante desde el mercado de fotocopiadoras hacia el de repuestos y servicios de
mantenimiento de las mismas. Rank Xerox fue por ello sancionado con una multa, que
ascendió a 50 millones de pesetas.
Otro caso importante en el cual una empresa fue sancionada por un abuso
exclusorio de posición dominante que involucraba conductas de discriminación de
precios y venta atada es “BT c/ Telefónica” (1999), al cual nos hemos referido ya en el
capítulo 4. Una de las conductas objetadas fue una discriminación de precios en el
mercado de alquiler de circuitos telefónicos, en el cual la empresa denunciada cobraba
precios más altos a aquellos usuarios que competían con ella en el mercado de telefonía
de larga distancia que a los usuarios finales que no revendían luego el servicio que
contrataban con Telefónica. La otra conducta denunciada consistía en subordinar la
adquisición de servicios telefónicos de larga distancia nacional (en los cuales Telefónica
era virtualmente monopolista) a la adquisición conjunta de servicios de larga distancia
internacional (en los cuales sí enfrentaba competencia), política ésta que tenía como
efecto excluir del mercado a las empresas que sólo ofrecían servicios internacionales.
La implementación conjunta de ambas conductas (que, entre otras cosas, implicaba un
virtual estrangulamiento de precios) fue considerada por el TDC como un abuso de
posición dominante, que derivó en la imposición de una multa de 580 millones de
pesetas.
Finalmente, de los casos de venta atada analizados en España en lo que va del
siglo XXI, cabe destacar a “SDC c/ Gas Natural” (2003), en el cual la empresa
proveedora de gas en la región de Castilla y León fue multada por el TDC por vincular
artificialmente la realización de instalaciones comunitarias con la instalación y el
mantenimiento de las instalaciones individuales que se conectaban con dichas
instalaciones comunitarias. En el primero de tales segmentos, la empresa denunciada
gozaba de una posición monopólica protegida por las normas regulatorias del servicio
de provisión de gas natural, pero en el segundo, en cambio, enfrentaba competencia por
parte de otras empresas157.

157
Cabe aclarar que la multa impuesta por el TDC fue en este caso revocada por la Audiencia Nacional
(ante la cual Gas Natural apeló la resolución), pero dicha revocación no estuvo motivada por cuestiones
de fondo sino de nulidad de ciertos procedimientos llevados a cabo.

260
6.4. América Latina

6.4.1. México

Tal como hemos mencionado en la sección 6.1.1, la ley mexicana de

competencia económica (1993) sigue en su redacción el enfoque estadounidense según
el cual los abusos de posición dominante no son considerados como infracciones a la
competencia en tanto no presenten elementos de carácter colusivo o exclusorio. Dicha
interpretación es por lo menos la que se desprende de la redacción del artículo 8 de la
ley en cuestión, que sólo menciona como anticompetitivas a las prácticas que “...
disminuyan, dañen o impidan la competencia y la libre concurrencia” y no hace ninguna
referencia explícita al ejercicio unilateral de poder de mercado de tipo explotativo.
De la jurisprudencia de la Comisión Federal de Competencia de México (CFC)
surgen sin embargo algunos casos en los cuales se ha investigado la existencia de
posibles abusos explotativos de posición dominante. Para ello se ha utilizado otra
provisión que también aparece en el artículo 8 de dicha ley, según la cual están
prohibidos los “monopolios y estancos”. Esta provisión, que tiene un carácter menos
definido que la referida a las prácticas anticompetitivas, ha servido para objetar ciertas
situaciones en las cuales se entendía que una empresa con poder monopólico sustancial
estaba actuando de manera abusiva respecto de sus proveedores o clientes. Un ejemplo
de esto es el caso “CFC c/ Nestlé” (2001), en el cual la conducta bajo análisis fue la
fijación, por parte del principal productor de café soluble, de precios excesivamente
bajos en sus compras de granos de café y de precios excesivamente altos en sus ventas
de café soluble a consumidores finales. La práctica anticompetitiva imputada finalmente
no fue acreditada por la CFC, que halló que en realidad Nestlé no tenía poder sustancial
como comprador de granos de café (puesto que el 80% de los granos producidos en
México se exportaban, y los precios de ese insumo se determinaban directamente en
mercados internacionales sumamente competitivos).
En lo que se refiere a las prácticas discriminatorias, la legislación mexicana las
menciona específicamente como prácticas monopólicas relativas en por lo menos dos
lugares. Uno de ellos es el inciso III del artículo 10 de la ley de competencia, en el cual
aparecen tipificadas las ventas atadas que se encuentren condicionadas a “comprar,
adquirir, vender o proporcionar otro bien o servicio adicional, normalmente distinto o
distinguible, o sobre bases de reciprocidad”. La otra referencia aparece en el inciso X

261
del mismo artículo 10 de la ley, que se refiere al “establecimiento de distintos precios o
condiciones de venta para diferentes compradores situados en igualdad de condiciones”.
En tanto el primero de los incisos mencionados está en la ley mexicana de competencia
económica desde su sanción en 1993, el último fue incluido en ella en la reforma que se
le hizo en el año 2006. Con anterioridad a dicha reforma, sin embargo, existía una
cláusula igual a esa en el decreto reglamentario de la ley mexicana de competencia, que
fue utilizada por la CFC en algunas circunstancias.
Uno de los primeros casos de aplicación de la última de las cláusulas
mencionadas en el párrafo anterior fue “CFC c/ Aeropuertos y Servicios Auxiliares”
(1999). En dicho caso lo que se objetó fue una conducta por la cual la administración
mexicana de aeropuertos cobraba distintas tarifas de acceso a los ómnibus de pasajeros
regulares y a los ómnibus de tipo turístico. De la investigación realizada surgió que,
desde el punto de vista del consumidor, ambos servicios eran similares, no existiendo
tampoco diferencias sustanciales en términos de costos para el aeropuerto. En este caso
las empresas que resultaban discriminadas eran las de servicios turísticos, a las cuales la
administración aeroportuaria les cobraba una tarifa cada vez que ingresaban al
aeropuerto. Dicha tarifa sufrió en 1997 un incremento de cerca del 1800%, que no se
correspondía con los incrementos de costos aeroportuarios ni con los de las tarifas que
pagaban los ómnibus regulares de pasajeros (que abonaban una suma fija por mes). Para
sancionar esta conducta, la CFC consideró que se hallaba ante un caso de daño
secundario por discriminación de precios (secondary line injury), en el cual se
distorsionaba la competencia entre los servicios de ómnibus regulares y turísticos.
Otro caso más reciente de discriminación de precios, pero que terminó sin
sanción, es “Cryopharma c/ Savi y Novo” (2007), en el cual se evaluó una posible
situación de daño primario (primary line injury) generada por precios supuestamente
predatorios en un segmento del mercado mexicano de insulina, que eran posiblemente
financiados a través del cobro de precios más elevados en otros segmentos del mercado.
El caso se refería a una denuncia de un laboratorio (Cryopharma) contra otro laboratorio
(Novo) y su distribuidor (Savi), por cotizar precios excesivamente bajos en las
licitaciones públicas en las cuales los hospitales demandaban insulina, y cubrir las
pérdidas así generadas a través de precios supracompetitivos en otros segmentos del
mercado. Para decretar el cierre del caso sin aplicar sanciones, la CFC evaluó primero la

262
hipótesis predatoria, y llegó a la conclusión de que la misma no se hallaba configurada,
porque los precios cotizados por el grupo Savi/Novo habían estado en todos los casos
por encima de sus respectivos costos medios totales.
En lo que se refiere a las ventas atadas, por último, la jurisprudencia mexicana
tiene pocos ejemplos relevantes. En su libro sobre derecho de la competencia,
Pereznieto y Guerrero (2002) mencionan el caso “Carta Blanca c/ Nayarita” (1999), en
el cual un distribuidor de cerveza fue sancionado por celebrar un contrato de
exclusividad con las autoridades de cierta población del estado de Nayarit, por el cual
en dicha población sólo terminaban vendiéndose las marcas de cerveza comercializadas
por el distribuidor denunciado. El carácter de venta atada de la práctica en cuestión (que
perjudicaba principalmente a la empresa Carta Blanca, principal competidor de Nayarita
en el mercado local) tenía que ver con que la exclusividad obtenida se lograba a través
de ligar las licencias para vender cerveza que otorgaba la autoridad municipal con la
obligación de suministrar solamente productos del distribuidor denunciado.
Otro caso más reciente que también se categorizó como venta atada fue “CFC c/
SNPP de Tampico” (2006), en el cual el Sindicato Nacional de Pilotos de Puerto
(SNPP), delegación Tampico, fue investigado por vincular artificialmente el servicio de
pilotaje de embarcaciones (sobre el cual tenía el monopolio legal) con el servicio de
lanchaje que ofrecía la empresa SMP (que era propiedad de nueve de los once pilotos
miembros del SNPP de Tampico). Con dicha venta atada, el SNPP lograba
prácticamente desplazar al único competidor de SMP en el mercado de lanchaje en el
puerto de Tampico (que era la empresa GUA SC), y dicho desplazamiento no se debía a
que esta última ofreciera un servicio de peor calidad o de mayor costo sino al
requerimiento artificialmente impuesto por el SNPP para incrementar los beneficios de
SMP. En su resolución cerrando este caso, la CFC dictó una orden de cese de la
conducta de venta atada del SNPP de Tampico, y le impuso además una multa de 2,3
millones de pesos mexicanos.

6.4.2. Brasil

La ley brasileña de defensa del orden económico (ley 8884, de 1994) es una de
las legislaciones de defensa de la competencia que mayor hincapié hace en la
caracterización de las prácticas unilaterales de tipo explotativo. Vemos así que, en su

263
artículo 20, la ley en cuestión menciona cuatro tipos de actos que pueden caracterizarse
como infracciones al orden económico, tres de los cuales tienen que ver con conductas
de carácter explotativo158. Dichos actos son:
II) dominar el mercado relevante de bienes o servicios;
III) aumentar arbitrariamente los beneficios;
IV) ejercer de forma abusiva una posición dominante.
A su vez, el artículo 21 de la ley antitrust brasileña enuncia una serie de
ejemplos específicos de conductas anticompetitivas, de las cuales pueden considerarse
como explotativos o discriminatorios a los que aparecen en los siguientes incisos:
XII) discriminar entre compradores o proveedores de bienes y servicios por medio de la
fijación diferenciada de precios o de condiciones operativas de venta o prestación de
servicios;
XXIII) subordinar la venta de un bien a la adquisición de otro o a la utilización de un
servicio, o subordinar la prestación de un servicio a la utilización de otro o a la
adquisición de un bien;
XXIV) imponer precios excesivos, o aumentar sin justa causa el precio de un bien o
servicio.
Para caracterizar la práctica mencionada en el último de los incisos referidos en
el párrafo anterior, la ley brasileña especifica cuatro elementos que deben considerarse,
“además de otras circunstancias económicas y mercadológicas relevantes”. Dichos
elementos son que el precio del producto o su elevación no estén justificados por
elementos de costos o mejoras en la calidad, que no tenga relación con los precios de
otros productos similares anteriormente producidos, que no tenga relación con los
precios vigentes en mercados competitivos comparables, o que exista algún tipo de
acuerdo colusivo que permita incrementar los precios o incida sobre los costos.
A pesar de todas esas referencias legales al tema de los precios excesivos, la
jurisprudencia brasileña sobre ese punto es relativamente escasa, y más escasos aún son
los casos en los cuales dicha práctica ha sido considerada ilícita. Uno de los pocos
ejemplos que hemos hallado, mencionado por Franceschini (1996), es el
correspondiente al caso “Fundación Hospitalaria del Distrito Federal c/ Kodak” (1987),
en el cual la empresa que virtualmente monopolizaba el mercado de equipos de

158
Para un análisis general de este punto y de la interrelación entre los distintos tipos de actos

264
radiología para hospitales fue sancionada por el Consejo Administrativo de Defensa
Económica (CADE) por elevar sin justa causa los precios de sus productos. Otro caso
de sanción por prácticas unilaterales de tipo explotativo es “Presidencia de la República
c/ Laboratorios Aché y otros” (1992), en el cual la conducta objetada fue una política de
desabastecimiento de medicamentos por parte de varios laboratorios, que estaba
destinada a presionar al gobierno para que incrementara los precios máximos a los
cuales dichos medicamentos podían venderse. Si bien dicha conducta podría haberse
atacado como un acuerdo colusivo entre los laboratorios implicados, el tema fue
analizado caso por caso como una serie de conductas unilaterales paralelas por parte de
empresas que tenían posición dominante en diferentes mercados específicos (y que
utilizaban una estrategia semejante para incrementar injustificadamente sus beneficios).
A partir de la segunda mitad de la década de 1990, numerosas denuncias por
aumento excesivo de precios fueron descartadas por entenderse que las mismas tenían
lugar en contextos en los cuales las empresas denunciadas carecían de poder de mercado
sustancial. En “T. Higushi c/ Purina y Guabi” (1995), por ejemplo, un productor
tambero objetó, sin éxito, los incrementos de precios del alimento para ganado
comercializado por dos empresas cuyas participaciones de mercado eran
respectivamente del 5% y del 1%. En ese caso el CADE entendió además que el
aumento de precios denunciado no resultaba excesivo, puesto que se hallaba en línea
con los incrementos de los principales índices de precios relevantes de Brasil (si bien
era sustancialmente mayor que el incremento del precio de la leche, que era el producto
que el denunciante producía con los insumos que le adquiría a las empresas
denunciadas).
Otro caso de aumento excesivo de precios desestimado por falta de poder de
mercado del denunciado fue “Departamento de Abastecimiento y Precios c/ Alcon”
(1996), en el cual se consideró lícito que una empresa cuya participación de mercado
apenas superaba el 1% modificara la presentación de cierto producto endulzante y
efectuara simultáneamente un reajuste en el precio del mismo, por entenderse que la
empresa en cuestión se hallaba sujeta a las fuerzas de un mercado en el que debía
competir contra otros productos virtualmente idénticos al que ella elaboraba159.

anticompetitivos mencionados en la ley antitrust brasileña, véase Mello y Possas (2002).

159
Otro caso similar, más reciente, en el cual el aumento excesivo de precios también fue desestimado por
el CADE es “CANDE c/ Trikem” (2005), referido al mercado de resinas de PVC.

265
 En cuanto a los casos referidos a discriminación de precios, puede afirmarse que
los mismos no han sido abundantes en la experiencia brasileña, y tampoco han merecido
en general sanción por parte de las autoridades antitrust. En “Oriental del Paraná c/
Petroquímica Triunfo” (1988), por ejemplo, la exportación de un producto a precios
inferiores a los del mercado doméstico no se consideró anticompetitiva, por entenderse
que no existía abuso de poder económico ni perjuicio para el funcionamiento de las
empresas locales. En “Seara c/ ICI” (1993), asimismo, tampoco se consideró infracción
el otorgamiento de condiciones preferenciales a ciertos proveedores de insumos que
optaban por convertirse en proveedores exclusivos del denunciado, por interpretarse que
dicha práctica no había generado daños a la estructura del mercado. Finalmente, en “Pax
Domini c/ Fama” (1988), el CADE entendió que, en un caso en el cual la práctica de
diferenciar precios se aplicaba a mercaderías y servicios diferenciados, la misma no
constituía discriminación y en consecuencia tampoco infringía la legislación vigente160.
Otros dos casos de discriminación de precios, mucho más recientes y que
también terminaron sin sanción, son “SDE c/ Vale do Rio Doce” (2004) y “Embratel e
Intelig c/ Telesp y otros” (2005). En el primero de ellos, la principal empresa
siderúrgica de Brasil fue acusada de una discriminación explotativa de precios que
implicaba la fijación de precios excesivos de algunos de sus productos, destinados al
mercado de transporte ferroviario. En el segundo caso, en cambio, varios proveedores
de telefonía fija local fueron denunciados por discriminar precios entre las empresas a
las cuales les brindaban acceso a sus redes de abonados, con el objeto de excluir a
algunas de ellas del mercado y beneficiar a otras. Este último caso también involucraba
denuncias por negativa de acceso a instalaciones esenciales y por estrangulamiento de
precios, pero la decisión del CADE de archivarlo obedeció a la ausencia de pruebas de
ocurrencia de las conductas investigadas.
Finalmente, en lo referido a la jurisprudencia antitrust brasileña sobre ventas
atadas, diremos que la misma tampoco resulta demasiado extensa. Aparentemente, el
primer caso en el que una venta atada fue considerada ilícita por el CADE es
“Interchemical c/ Sharp” (1993). En dicho caso se objetó que el servicio de
mantenimiento de las máquinas fotocopiadoras provistas por la empresa denunciada se

160
Nótese que los tres casos mencionados en este párrafo, al igual que varios de los citados con
anterioridad, fueron resueltos utilizando la ley 4137, de 1962, que regía en Brasil antes de la sanción de la
ley 8884.

266
prestaba bajo la condición de que los clientes le adquirieran también a dicha empresa el
tóner que utilizaban las fotocopiadoras en cuestión. El carácter anticompetitivo de dicha
conducta se basaba aquí en que Sharp tenía un poder de mercado sustancial sobre el
mantenimiento de sus propias máquinas, en razón de los conocimientos específicos que
se derivaban de ser el fabricante de las mismas. A través de la vinculación artificial que
se establecía entre el mantenimiento y la provisión del tóner, dicho poder de mercado se
extendía hacia ese otro producto, desplazando a los competidores que sólo vendían
tóner y no proveían servicios de mantenimiento.
Otro caso de venta atada en el cual el CADE aplicó una sanción, y que es mucho
más importante por el monto de las multas aplicadas, es “SDE c/ Microsoft y TBA”
(2004), en el cual lo que se cuestionó fue la vinculación artificial entre los programas de
Microsoft que adquiría el gobierno federal brasileño y la venta de servicios auxiliares
que dicha empresa ofrecía a través de su agente exclusivo (TBA). El caso tuvo también
un aditamento relacionado con la práctica vertical de exclusividad que Microsoft le
acordaba a TBA para las ventas de sus productos al gobierno, lo cual acrecentaba la idea
de que lo que se intentaba era monopolizar ciertos mercados de servicios auxiliares
ligándolos artificialmente a la provisión del software en sí. Este caso es mencionado
también como destacado dentro de la jurisprudencia antitrust brasileña porque
representó el primer caso en el cual el CADE llegó a una transacción judicial con las
partes denunciadas para que estas desistieran de apelar su decisión ante la justicia, que
se materializó a través de una reducción de las multas aplicadas (que ascendieron a un
total de 5 millones de reales)161.
Un último caso en el cual el CADE analizó un tema de venta atada es “Nortox c/
Monsanto” (2007), en el cual lo que se objetaba era una supuesta venta atada que
afectaba al mercado de soja transgénica. El mismo finalizó sin sanción, por entenderse
que la práctica denunciada no había tenido lugar.

6.4.3. Argentina

Siguiendo el enfoque europeo de la defensa de la competencia, la ley antitrust

argentina (ley 25.156, de 1999) encuadra a las conductas anticompetitivas de carácter
unilateral y explotativo dentro del concepto de abuso de posición dominante. Dicho

267
concepto aparece mencionado en el artículo 1 de la ley en cuestión, en tanto que en el
artículo 2 se enuncian ejemplos de prácticas explotativas y discriminatorias en los
siguientes tres incisos:
g) fijar, imponer o practicar, directa o indirectamente, ... precios y condiciones de
compra o de venta de bienes, de prestación de servicios o de producción;
i) subordinar la venta de un bien a la adquisición de otro o a la utilización de un
servicio, o subordinar la prestación de un servicio a la utilización de otro o a la
adquisición de un bien;
k) imponer condiciones discriminatorias para la adquisición o enajenación de bienes o
servicios sin razones fundadas en los usos y costumbres comerciales.

6.4.3.1. Precios abusivos

La jurisprudencia argentina sobre abusos explotativos de posición dominante se

inicia con dos casos que tuvieron lugar poco tiempo después de la creación de la
Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (CNDC), y ambos se refieren a
situaciones de ejercicio del poder monopsónico por parte de compradores de insumos.
En el primero de ellos, “Unión General de Tamberos c/ Cooperativa Popular de Santa
Rosa” (1982), un comprador de leche con posición dominante en cierta área geográfica
fue multado por conductas de carácter explotativo respecto de los tamberos que le
proveían la leche en cuestión. Tales conductas incluían el pago de precios preferenciales
a 25 de los 150 tamberos del mercado relevante, la negativa a comprarle a un productor
que había intentado organizar un mecanismo de negociación colectiva, y el abrupto
cambio de condiciones que se produjo cuando en cierto momento ingresó al mercado un
nuevo comprador de leche que hizo desaparecer la posición de dominio que la
cooperativa denunciada ostentaba.
En el otro caso al que hemos hecho referencia, “CNDC c/ Industrias Welbers”
(1983), la conducta analizada fue el abuso de posición dominante de un ingenio
azucarero que era virtualmente el único comprador de caña de azúcar en la zona norte
de la provincia de Santa Fe. Dicho ingenio imponía a los productores de caña exigencias
de financiación que implicaban de hecho reducciones de precios por debajo de los
vigentes en el mercado, y que sólo tenían explicación por el poder de compra que

161
Para un comentario acerca de este último punto, véase Santiago (2008), capítulo 6.

268
ostentaba el denunciado. Dichos precios fueron considerados abusivos por la CNDC,
que recomendó la imposición de una multa que fue luego dispuesta por el Secretario de
Comercio y convalidada por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal
Económico. Para aconsejar dicha sanción, la agencia antitrust argentina tuvo en cuenta
que las reducciones impuestas por Industrias Welbers se habían producido en un
contexto en el cual los precios internacionales del azúcar estaban en alza, y que el
propio ingenio se había expandido a través de la adquisición de una segunda planta de
producción.
A pesar del precedente establecido por el caso de Industrias Welbers, la figura
de los precios abusivos no volvió a tener aplicación en la jurisprudencia de la CNDC
como elemento central para sancionar abusos de posición dominante. El único ejemplo
posterior en el que se la aplicó, y que no terminó en sanción sino en un compromiso por
parte de la empresa denunciada, fue “Dirección Nacional de Comercio Interior c/
Pfizer” (1995), en el cual el único laboratorio que producía cierta droga (denominada
“dioxicilina”) destinada a combatir el cólera fue denunciado por incrementar el precio
neto de la misma en un 90% en momentos en los cuales se había desatado una epidemia
de dicha enfermedad. Si bien Pfizer sostuvo que el aumento en cuestión no era abusivo
porque los precios anteriormente vigentes no capturaban numerosos incrementos de
costos que el laboratorio había sufrido, la empresa propuso mantener el precio sin
aumento para todos los hospitales y organismos participantes de la campaña nacional
contra el cólera, y dicho compromiso fue aceptado por la CNDC y homologado luego
por el Secretario de Comercio.
Todos los otros casos posteriores en los cuales las denuncias por abuso de
posición dominante invocaban precios excesivos o incrementos abusivos de precios
terminaron sin sanción por diferentes causas. En “H. Núñez c/ Roemmers” (1996), por
ejemplo, se desistió de sancionar un aumento de precios de un medicamento por parte
de un laboratorio, por tratarse de un producto cuyo precio estaba regulado y que ya
había sido objeto de una multa por parte de la Secretaría de Comercio Interior (por no
respetar la regulación vigente). En “N. La Porta c/ Telefónica y Telecom” (1997), a la
inversa, se entendió que no podía considerarse como abuso de posición dominante a un
aumento de las tarifas telefónicas que había sido explícitamente autorizado y decidido
por el ente regulador correspondiente (Comisión Nacional de Comunicaciones), por más

269
que el mismo fuese relativamente elevado y que las empresas beneficiadas fueran
monopolistas del servicio de telefonía básica. Por último, en “A. Lafalla c/ Juan
Minetti” (2000), se consideró que el aumento de precios del principal proveedor de
cemento en la provincia de Mendoza en el período 1999-2000 no era lo suficientemente
significativo como para afectar el interés económico general. Como, además, la
estrategia comercial del denunciado había sido esencialmente la misma en todo el país
(con independencia de que tuviera o no posición de dominio en cada zona en particular),
la CNDC entendió que el aumento bajo análisis no debía interpretarse como un abuso
de posición dominante, desistiéndose de sancionar a la empresa denunciada.
Un último caso en el cual la CNDC tuvo que analizar una conducta de precios
abusivos es “DG de Comercio de Misiones c/ Posadas Cable y Televisión Misionera”
(2002). El mismo se originó en una denuncia del gobierno de la provincia de Misiones
contra dos operadores de televisión por cable de la ciudad de Posadas que se habían
fusionado entre sí (en un momento en el cual la legislación argentina de defensa de la
competencia no había incorporado aún el control previo de operaciones de
concentración económica) y luego de ello habían incrementado el precio de sus
servicios. Este caso también finalizó con la aceptación de las explicaciones brindadas
por las empresas denunciadas, ya que, si bien ellas, una vez fusionadas, tenían una
posición dominante en el mercado de televisión por cable de la ciudad de Posadas, la
CNDC interpretó que el aumento de precios objetado obedecía a la inclusión de nuevas
señales dentro de la grilla de canales televisivos, a una mejora en las redes de
distribución del servicio y al reemplazo de un número importante de decodificadores
para señales Premium que había sido realizado por las empresas denunciadas.
La jurisprudencia argentina de defensa de la competencia registra también dos
casos, resueltos de manera prácticamente simultánea, en los cuales la conducta objetada
tuvo que ver con la existencia de cláusulas abusivas en los contratos de provisión de
servicios de telefonía celular. Dichos casos son “Cruzada Cívica c/ Movicom y
Miniphone” (1999) y “N. Ferrari c/ CTI y Unifón” (1999), y ambos terminaron con la
aceptación de compromisos ofrecidos por las empresas denunciadas. Las cláusulas
objetadas en estos casos implicaban la existencia de fuertes indemnizaciones que los
usuarios de telefonía celular debían pagarle a las empresas denunciadas en caso de que
quisieran cambiar de proveedor, las cuales tenían en el efecto de incrementar el poder

270
de mercado que las compañías tenían sobre sus propios clientes y disminuir los
incentivos para encarar políticas tendientes a captar clientes de otras empresas. Los
compromisos ofrecidos por las empresas denunciadas consistieron en reducir
significativamente el monto de dichas indemnizaciones, y en ofrecer a los usuarios
alternativas de contratación del servicio en las cuales las indemnizaciones en cuestión
no existían.
Finalmente, cabe mencionar un caso más en el cual la CNDC analizó una
situación de posible abuso explotativo de posición dominante a través de una estrategia
de peticionar ante las autoridades la defensa de ciertos derechos de patentes de
invención aparentemente dudosos. Tal caso es “CNDC c/ Monsanto” (2008), en el cual
una empresa propietaria de una patente extranjera sobre una variedad de semilla de soja
transgénica inició procesos ante tribunales europeos destinados a trabar las
exportaciones argentinas de dicha semilla, que se habían realizado sin tener la
correspondiente licencia sobre la patente en cuestión. Como en la Argentina la patente
sobre este producto no resultaba válida, la CNDC interpretó que la conducta de
Monsanto podía representar un intento de abuso de posición dominante en el mercado
argentino de provisión de semillas transgénicas, y en tal sentido inició un proceso
destinado a probar la ocurrencia de dicho abuso. La Cámara Federal Civil y Comercial,
sin embargo, interpretó que la conducta objetada no tenía entidad para ser considerada
como una infracción a la ley argentina de defensa de la competencia, y que tampoco
parecía afectar el merado argentino de soja (sino más bien los mercados europeos de
dicho producto), por lo que dispuso dejar sin efecto las actuaciones de la CNDC.

6.4.3.2. Discriminación de precios

El abuso explotativo de posición dominante también ha sido analizado en la

Argentina en situaciones en las cuales el mismo se manifestaba a través de una conducta
de discriminación de precios. El primer precedente al respecto es el caso ya mencionado
de la Cooperativa Popular de Santa Rosa, y otro ejemplo que sigue la misma línea es
“Bieza y Embotelladora San Miguel c/ Seven Up” (1988). En este último caso un
fabricante de bebidas gaseosas fue denunciado por dos embotelladoras de dichas
bebidas, por venderles el extracto concentrado necesario para elaborar las gaseosas a un
precio neto superior al que se le cobraba a otras embotelladoras. Aparentemente, en este

271
caso la intención de Seven Up era cortar su relación comercial con las empresas
denunciantes, acción esta que había sido prohibida por la justicia ordinaria. Por ese
hecho la CNDC sostuvo que la discriminación de precios resultaba en este caso
anticompetitiva, basándose en que “lo que no pudo lograrse por medio de la destrucción
del vínculo comercial se pretendió hacerlo destruyendo la ecuación económica de las
denunciantes”. Esta misma práctica se consideró potencialmente apta para afectar el
interés económico general, al cual se asoció con la preservación del funcionamiento de
un mercado que resultaría afectado por “la expulsión artificial de un operador”162.
Pero el caso más importante de sanción por una discriminación de precios de
carácter explotativo es sin duda “CNDC c/ YPF” (2002), que es un caso que llegó hasta
la Corte Suprema y en el cual se impuso una de las mayores multas de la historia
antitrust argentina ($109 millones). La conducta objetada fue la discriminación de
precios que efectuaba el principal productor de gas licuado de petróleo (GLP) entre sus
ventas a distribuidores del mercado interno y sus ventas al exterior, la cual no tenía
justificación de costos ni se originaba en diferencias de volumen. Dicha discriminación
implicaba que el mismo producto que se exportaba a precios internacionales se vendía
en el mercado doméstico a un precio sustancialmente mayor, y según la CNDC la
diferencia en cuestión se explicaba porque la empresa denunciada tenía una posición
dominante en el mercado interno que no se extendía al mercado internacional.
De acuerdo al análisis efectuado por las autoridades argentinas, YPF no sólo
tenía capacidad de fijar precios en el mercado argentino de GLP sino que tampoco
enfrentaba competencia sustancial por parte de empresas equivalentes. En dicho
mercado, además, la actividad exportadora de YPF no parecía limitarse a vender
“excedentes fuera de temporada”, sino que representaba una proporción importante de
su producción que se mantenía regularmente durante todo el año. Desde el punto de
vista económico, la caracterización del mercado efectuada por la CNDC fue la de un
oligopolio con liderazgo en precios. La idea era que, en el mercado doméstico mayorista
de gas licuado, YPF era la única empresa con verdadera capacidad de fijar precios, y los

162
Una particularidad de este caso es el modo en el cual la práctica bajo análisis quedó encuadrada como
un abuso de posición dominante, cuando en realidad la posición de Seven Up en el mercado de bebidas
gaseosas distaba de ser prominente. La causa de ello fue que la CNDC entendió que el mercado relevante
era el de las “bebidas de la marca Seven Up” y no el de las bebidas gaseosas en general. Dicho criterio,
obviamente, resulta discutible, y no es el que generalmente se utiliza en los casos de defensa de la
competencia.

272
otros productores se comportaban como seguidores de los precios que aquélla
determinaba. En el mercado externo, en cambio, YPF era tomador de los precios
internacionales vigentes, y sus valores de exportación a los países limítrofes
(especialmente Brasil y Chile) estaban limitados por la posibilidad de dichos mercados
de abastecerse de gas licuado de otros países. Esta doble condición sería la que llevó a
YPF a cobrar un precio más alto en el mercado interno (donde su demanda era
relativamente inelástica) y uno más bajo en el mercado externo (donde su demanda era
totalmente elástica al precio internacional).

El caso YPF resulta de interés por una serie de razones. Por un lado, estableció
un precedente según el cual las empresas con posición dominante en el mercado interno
estarían abusando de dicha posición si venden más caro en ese mercado que en el
exterior. Por otro, inauguró una modalidad de determinar las multas a aplicar en estas
circunstancias, basada en una estimación del beneficio ilícito obtenido, que en este caso
fue calculado multiplicando la diferencia entre el precio a compradores internos y el
precio a compradores del exterior por el volumen total de gas licuado vendido al
mercado interno durante el período bajo análisis. Por último, el hecho de que la sanción
impuesta haya sido confirmada por la Corte Suprema le dio al caso una relevancia
mayor que otras resoluciones de las autoridades argentinas de defensa de la
competencia, las cuales rara vez pasan de una revisión por parte de las cámaras de
apelaciones163.
El caso YPF revirtió además un precedente poco conocido de la CNDC en el
cual dicho organismo había opinado que la exportación a precios inferiores a los
vigentes en el mercado doméstico no implicaba un abuso explotativo de posición
dominante. Dicha opinión aparece en el dictamen del caso “Di Paolo c/ Ipako y Polisur”
(1991), que se refería al mercado del polietileno e involucraba a las únicas dos empresas
que fabricaban ese producto en la Argentina (y que formaban parte del mismo grupo
económico). En dicha circunstancia se entendió que la referencia competitiva para el
precio doméstico del polietileno era la paridad de importación y no la de exportación, si
bien en buena parte del período analizado la Argentina había sido un exportador neto de
dicho producto. El dictamen hizo además referencia a que durante un lapso de tiempo

163
Por su importancia, el caso YPF generó también la aparición de varios artículos académicos que
analizaron los argumentos jurídicos y económicos subyacentes en él. Para una muestra de esta literatura,

273
importante los precios de las empresas denunciadas se habían visto afectados por
controles impuestos por la Secretaría de Comercio Interior, con lo cual la
discriminación entre los mercados doméstico y externo había estado en cierto modo
avalada por el estado nacional (que era además propietario de un 30% de Polisur) en
base a objetivos distintos a los de la política de defensa de la competencia164.
La discriminación de precios entre el mercado interno y el mercado externo fue
también objeto de análisis en un caso más reciente: “M. Larrabite c/ Profertil” (2004).
En este caso, lo que se objetó fue la conducta del principal productor argentino de urea
(que es un fertilizante utilizado en el sector agropecuario) de vender a precios más altos
en el mercado nacional y a precios más bajos cuando el producto se destinaba a la
exportación. Este caso finalizó sin sanción y, para aceptar las explicaciones de Profertil,
la CNDC tuvo en cuenta que la diferencia de precios que se visualizaba en el mercado
tenía que ver básicamente con una cuestión estacional, que hacía que el costo de
provisión del producto fuera sustancialmente diferente según la época del año. Lo que
Profertil aparentemente hacía, entonces, era exportar “contra estación”, es decir, en un
momento en el cual los precios a los cuales podía vender en el mercado interno eran
más bajos que los que podía obtener en el mercado internacional.
Otros dos casos sobre supuestas discriminaciones explotativas, resueltos en lo
que va del siglo XXI y que también finalizaron sin sanciones, son “R. Lloveras c/
Cablevisión” (2002) y “CADAM c/ Luncheon Tickets” (2007). En el primero de ellos,
un abonado a la televisión por cable de la ciudad de Río Cuarto (Córdoba) denunció a
un operador de dicho servicio (Cablevisión) por aplicar diferentes tarifas a sus usuarios
según estuvieran en una zona en la cual Cablevisión enfrentara o no competencia por
parte de otro operador de TV por cable. En este caso la CNDC ordenó el archivo de las
actuaciones, por considerar que tales diferencias se habían producido como
consecuencia del ingreso de un nuevo competidor al mercado, y que las reducciones de
precios originadas por la aparición de mayor competencia no debían considerarse como
anticompetitivas a no ser que la conducta tuviera un carácter predatorio (que no era la

véase D’Amore (2000) y Grossman y Serebrisky (2003).

164
Esta última explicación parece ser la más razonable en lo que respecta a los últimos años a los que se
refiere el dictamen, ya que, de haber mediado una situación de equilibrio competitivo, los precios internos
tendrían que haber tendido hacia los de exportación y no hacia los de importación. La diferencia de
precios observada, por lo tanto, podría haberse interpretado como una señal de ejercicio del poder de

274
situación en dicho caso). En el segundo de los casos mencionados, por su parte, lo que
se objetó fue una práctica de una empresa emisora de vales alimentarios (Luncheon
Tickets) de incrementar ciertas comisiones que se le cobraban a los distribuidores y
autoservicios mayoristas cuando éstos canjeaban los vales que recibían de los comercios
minoristas, y que dicho aumento no se había extendido al caso de las cadenas de
supermercados minoristas. Para aconsejar la desestimación de la denuncia en este caso,
la CNDC (y, con posterioridad a ella, el Secretario de Defensa de la Competencia y la
Cámara Nacional Penal Económica) entendió que la misma se refería a una práctica que
no tenía ningún efecto directo sobre los usuarios finales del servicio de vales
alimentarios (es decir, sobre las compañías que utilizaban los vales para remunerar a sus
empleados, ni sobre dichos empleados cuando ellos usaban los vales para pagar sus
compras de alimentos), y que era realizada por una empresa que no tenía posición
dominante en el mercado de vales alimentarios (ya que en la Argentina existían varias
otras empresas, además de Luncheon Tickets, que tenían participaciones de mercado
importantes)165.
La discriminación de precios ha sido analizada también en la jurisprudencia
argentina como una conducta dirigida a excluir competidores. El primer precedente
sobre este tema es el caso “Acindar c/ Somisa” (1982), referido al mercado de un
producto siderúrgico denominado “palanquilla”. En dicho caso el denunciante objetaba
la implementación de un mecanismo por el cual Somisa le vendía la palanquilla a una
serie de empresas laminadoras de acero, cobrándoles precios que surgían como
porcentajes de los precios finales que dichas empresas obtenían por los productos que
elaboraban. Acindar, que denunciaba la práctica como anticompetitiva, era a su vez una
empresa que también producía palanquilla pero no la comercializaba sino que la
utilizaba para fabricar sus propios productos terminados, que competían con los de las
laminadoras a las que abastecía Somisa. En esa época Somisa era una empresa pública
cuyo objetivo no era necesariamente la maximización de beneficios, sino que era más
bien el instrumento con el cual se implementaba la política siderúrgica del gobierno
nacional, y actuaba como una especie de “regulador implícito” del mercado.
En su dictamen, la CNDC consideró que el carácter de empresa pública de

mercado de Ipako y Polisur sobre el segmento doméstico de la demanda, tal como se hizo posteriormente
en el caso YPF.
165
Para un análisis un poco más extenso acerca de este último caso, véase Coloma (2008b).

275
Somisa no la exceptuaba del ámbito de aplicación de la ley de defensa de la
competencia, pero sí tuvo en cuenta que dicha naturaleza traía aparejada la existencia de
móviles diferentes para sus acciones, que podían estar muy alejados del ejercicio del
poder de mercado. También se ponderó que la participación de mercado de Somisa
había caído sustancialmente en el tiempo, y que era la única empresa que producía
palanquilla que no estaba verticalmente integrada hacia adelante. La práctica de fijar
precios intermedios diferenciales basados en los precios de los productos terminados
podía entonces interpretarse como una forma de integración implícita en una actividad
en la cual la coordinación entre proveedores y clientes era una necesidad impuesta por
razones competitivas y de eficiencia. En base a esos argumentos, la CNDC aconsejó
aceptar las explicaciones de Somisa, y las posteriores resoluciones de la Secretaría de
Comercio y de la Cámara de Apelaciones en lo Penal Económico adoptaron idéntica
postura.
Otro caso de discriminación exclusoria que resulta de interés analizar es “Fanski
c/ Catedral Alta Patagonia” (1998), en el cual el operador monopólico de los medios de
elevación del principal centro de esquí de la Argentina (Cerro Catedral, en la ciudad de
Bariloche) fue denunciado por discriminar desfavorablemente a los instructores de un
grupo de escuelas de esquí que competían contra otra escuela que tenía un contrato de
colaboración con el operador en cuestión. La idea era que dicha discriminación
implicaba la virtual desaparición de la competencia en el mercado de enseñanza del
esquí, ya que la tarifa establecida por el operador era sumamente elevada y los medios
de elevación eran un insumo vital para la actividad de los instructores. El caso no
terminó en sanción pero sí con un compromiso de Catedral Alta Patagonia de no
discriminar entre los precios que le cobraba a los instructores de esquí y al resto de los
usuarios de sus medios de elevación, así como también con una promesa de no realizar
ninguna acción deliberada tendiente a excluir a las escuelas de esquí damnificadas166.
Por la repercusión pública que tuvo en su momento y por implicar una situación
de discriminación presumiblemente exclusoria, corresponde también mencionar aquí el
caso “Editorial Amfin c/ AGEA” (1998). En él, la empresa dueña del diario de mayor

166
Cabe mencionar, sin embargo, que con posterioridad al cierre de este caso Catedral Alta Patagonia fue
denunciada nuevamente por una conducta similar en el caso “D. Salencor y otros c/ Catedral Alta
Patagonia” (2005). Dicho caso terminó del mismo modo que el anterior, es decir, con un compromiso por
parte de la empresa denunciada de no discriminar entre clientes y de no excluir del mercado a los
instructores que competían contra los de su propia escuela de esquí.

276
circulación de la ciudad de Buenos Aires (Clarín) fue denunciada por la propietaria de
otro periódico (Ámbito Financiero) por ofrecer un descuento del 15% a aquellos
anunciantes que se comprometieran a no publicitar sus productos en otros diarios de su
área de influencia. Esta práctica tenía a primera vista un propósito exclusorio, que era el
de perjudicar a los otros periódicos que competían con Clarín, restándole anunciantes
potenciales y encareciendo relativamente el servicio que podían ofrecerle a dichos
anunciantes. Luego de considerar que el denunciado tenía en este caso posición
dominante en los mercados relevantes a considerar (que eran el mercado de venta de
diarios en la zona de Buenos Aires y el mercado de venta de publicidad en dichos
diarios), la CNDC entendió que la conducta objetada tenía el efecto de obstaculizar el
acceso de los otros diarios a dichos mercados, y aconsejó que se ordenara el cese de la
discriminación en cuestión. Dicha recomendación fue adoptada en primera instancia por
el Secretario de Industria y Comercio, pero su resolución fue luego revocada por la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico. Dicho tribunal interpretó que
en este caso no se había probado concretamente la existencia de un perjuicio al interés
económico general, por lo que consideró que la discriminación de precios objetada no
tenía un carácter anticompetitivo167.
La jurisprudencia antitrust argentina sobre discriminación exclusoria de precios
tiene también algunos ejemplos que se refieren al concepto de “reintegro por lealtad”.
Un caso ilustrativo al respecto es “AAAVYT c/ Aerolíneas Argentinas y otros” (1999),
en el cual la Asociación Argentina de Agencias de Viajes y Turismo denunció a un
conjunto de empresas aéreas por concertar una reducción de las comisiones que les
pagaban a dichas agencias y, en el caso concreto de Aerolíneas Argentinas y Austral,
por establecer un sistema de comisiones variables ligado con la participación de dichas
empresas en las ventas de pasajes de cabotaje de cada agencia. En tanto la denuncia por
colusión fue rápidamente desestimada, la práctica discriminatoria efectuada por
Aerolíneas Argentinas y Austral (empresas que pertenecían al mismo grupo económico
y que concentraban más del 60% del mercado aéreo de cabotaje) fue considerada como
potencialmente anticompetitiva, en virtud de su capacidad para inducir a las agencias de
viajes a no vender pasajes de otras empresas e incrementar artificialmente el costo de
éstas. Dicha potencialidad anticompetitiva fue inclusive reconocida por las empresas

167
Para una crítica de este fallo y una interpretación económica del caso, véase Bogo (2000).

277
denunciadas, quienes presentaron una propuesta de compromiso por la cual eliminaban
el sistema objetado. Dicha propuesta fue aceptada por la CNDC y el caso terminó
entonces sin sanción.

6.4.3.3. Ventas atadas

Un último tipo de conducta discriminatoria respecto del cual existen algunos

precedentes en la jurisprudencia argentina de defensa de la competencia es el
correspondiente a las ventas atadas. El primer caso de este tipo fue “Ifrisa c/ YPF y
Ecsal” (1982), y en esa ocasión la principal empresa refinadora de petróleo (YPF) y un
fabricante de hielo (Ecsal) fueron sancionados por vincular artificialmente la compra de
combustibles líquidos (por parte de estaciones de servicio que tenían contratos de
exclusividad con YPF) con la compra de hielo envasado. En su dictamen, adoptado
luego por el Secretario de Comercio y confirmado posteriormente por la justicia, la
CNDC interpretó que el hielo y los combustibles líquidos eran productos claramente
separados cuya distribución mayorista era totalmente independiente, y que lo que YPF
estaba haciendo era abusar de su posición de dominio en el mercado de combustibles
para distorsionar el funcionamiento competitivo del mercado de hielo.
Otra serie de casos de ventas atadas que terminaron con sanciones involucraron
a cooperativas que prestaban el servicio de electricidad y que actuaban también en el
mercado de servicios fúnebres. El primero de ellos fue “ASEF c/ Cooperativa Eléctrica
de Punta Alta y otras” (1982), en el cual la Asociación Sureña de Empresas Fúnebres
denunció a nueve cooperativas eléctricas de la provincia de Buenos Aires por
subordinar la prestación del servicio público de electricidad (respecto del cual tenían el
monopolio legal en sus respectivas áreas de influencia) a la contratación de servicios de
sepelio (actividad en la cual competían con otras empresas fúnebres). El caso implicó
una investigación separada para cada una de las cooperativas denunciadas, y terminó
con una multa y una orden de cese para cinco de ellas, una orden de cese sin multa para
otra, la aceptación de un compromiso presentado por otra de las entidades denunciadas,
y la aceptación de las explicaciones suministradas por las dos cooperativas restantes. La
diferencia entre unas y otras cooperativas tuvo que ver con el modo en el cual habían
comercializado los servicios eléctricos y fúnebres, destacándose como anticompetitivas
a dos conductas básicas: la facturación conjunta de dichos servicios, y el uso del corte

278
del suministro eléctrico como elemento para garantizar la contratación y el pago de los
servicios de sepelio.
La jurisprudencia establecida en el caso ASEF se aplicó posteriormente a otras
situaciones similares. Son ejemplos de ello las sanciones sufridas por los denunciados
en los casos “APESF c/ varias cooperativas eléctricas” (1984) y “La Nueva y otros c/
Cooperativa Eléctrica de Santa Rosa” (1985), en los cuales la venta atada de servicios
eléctricos y servicios fúnebres fue considerada como anticompetitiva, y varias entidades
dedicadas a dichas actividades fueron multadas y obligadas a cesar en sus conductas de
provisión conjunta de los mencionados servicios. No sucedió lo mismo, en cambio, en
el caso “La Nueva y otros c/ Cooperativa Eléctrica de General Pico” (1988), debido a
que allí se comprobó que la cooperativa denunciada ofrecía de manera separada el
servicio de electricidad y el servicio fúnebre, y sólo facturaba ambos de manera
conjunta cuando así se lo solicitaban los usuarios.
Las ventas atadas de dos productos también han sido consideradas como
admisibles en situaciones en las cuales el que las efectuaba no tenía posición de
dominio en el mercado. Un ejemplo de ello aparece en el caso “C. Vassolo c/
Cooperativa Agraria de Tres Arroyos” (1983), referido a la práctica de una cooperativa
agrícola de vender en forma conjunta dos herbicidas sin ofrecer la posibilidad de
adquirir los mismos de manera separada. En el caso en cuestión los herbicidas bajo
análisis (denominados “Tordon” y “2-4-D”) eran dos productos complementarios
necesarios para combatir determinadas malezas que afectan las plantaciones de trigo,
pero la entidad que efectuaba la venta atada no era la que producía los herbicidas (que
eran de laboratorios distintos) sino una cooperativa que los comercializaba, y que
conseguía precios relativamente bajos en razón de los volúmenes que adquiría. Los
clientes de la cooperativa, sin embargo, tenían la opción de comprar los productos a
través de otros canales de distribución, por lo que la adquisición conjunta de los
herbicidas podía verse como una alternativa más dentro de las posibilidades de compra
de los consumidores de los productos afectados.
Otro caso en el cual se desistió de sancionar una venta atada fue “O.
Queimaliños c/ Konex” (1986), referido al mantenimiento y a los repuestos de las
fotocopiadoras de la marca Cannon. La empresa denunciada tenía la representación
oficial de la marca en cuestión en la Argentina, y ofrecía conjuntamente el

279
mantenimiento y los repuestos a menores precios a aquellos compradores de
fotocopiadoras que, al momento de adquirir los equipos, optaban por pagar un “servicio
de garantía especial”. Asimismo, Konex se negaba a prestar servicios de mantenimiento
a aquellos usuarios que no le compraran también los repuestos de las máquinas. Dichos
repuestos, sin embargo, podían adquirirse de manera separada en el mercado abierto, en
el que existían también empresas independientes capaces de ofrecer el servicio de
mantenimiento. Todo esto llevó a que la CNDC no considerara la venta atada en
cuestión como un abuso de posición dominante, entendiendo que la misma tenía ciertas
justificaciones técnicas y que no imposibilitaba la competencia por parte de otras
empresas.
La jurisprudencia de la CNDC tiene también casos en los cuales las ventas
atadas no han sido sancionadas por considerarse que los dos bienes o servicios provistos
conjuntamente son en realidad partes integrantes de un solo producto. Un ejemplo de
esto es el que aparece en el caso “N. Ferrari c/ Supercanal” (1995), en el cual un
operador de televisión por cable de la ciudad de Mendoza fue denunciado por
subordinar la prestación de su servicio a la compra de una revista en la que aparecía la
programación televisiva. En tal caso se entendió que dicha revista formaba parte
integrante del servicio principal bajo análisis, no existiendo por ende dos productos
separados que se estuvieran ligando de manera artificial.
Otro caso de posible abuso explotativo de posición dominante analizado por la
CNDC, que se refiere al mercado de programas de televisión y roza tangencialmente el
tema de las ventas atadas, es “Universidad Nacional de Córdoba c/ Durford” (1997).
Aquí la denuncia tuvo que ver con la fijación de precios excesivos por parte del titular
de los derechos de transmisión de los partidos disputados por la selección argentina de
fútbol en las eliminatorias del campeonato mundial de 1998, quien prefirió vender tales
derechos a un operador de televisión por cable de la ciudad de Córdoba en vez de
vendérselos al denunciante (que era el propietario de un canal de televisión abierta en la
misma ciudad). La práctica bajo análisis implicaba también la venta conjunta de los
derechos sobre los partidos de la selección argentina y de derechos sobre partidos de
selecciones de otros países, que eran presumiblemente de mucho menor interés para el
público local.
El caso Durford terminó con la aceptación de las explicaciones de la empresa

280
denunciada, si bien la CNDC consideró que se estaba en presencia de una práctica que
podía afectar negativamente el interés económico general. Esto se debió a que el mismo
no pudo encuadrarse claramente como un abuso de posición dominante, ya que, aunque
Durford era el único que poseía los derechos sobre los partidos bajo análisis y la
naturaleza de los mismos le otorgaba cierto poder monopólico, la empresa había tenido
que adquirir tales derechos en licitaciones competitivas en las cuales los beneficiados
habían sido las asociaciones nacionales de fútbol de distintos países (que eran los
titulares originales de los derechos de transmisión). Esto hizo que se considerara lícito
que Durford tratara de obtener el precio más alto posible por los derechos que había
adquirido, y que por lo tanto no se considerara anticompetitiva su decisión de venderle
tales derechos a los operadores de televisión por cable cuando éstos estuvieran
dispuestos a pagar más que los canales de televisión abierta. En su dictamen, la CNDC
hizo también referencia a la imposibilidad de la política de defensa de la competencia
para resolver ciertos problemas de monopolio natural (como el que existía en este caso
respecto de los derechos de transmisión de las asociaciones profesionales de fútbol), y
consideró que en circunstancias como esas la única alternativa válida de intervención
pública era una regulación directa que estableciera la obligatoriedad de que ciertos
partidos de fútbol se comercializaran a través de la televisión abierta.
Finalmente, un último caso en el cual la CNDC analizó una denuncia sobre
venta atada, y que también finalizó con la aceptación de las explicaciones brindadas por
la empresa denunciada, es “Movicom y CTI c/ Telecom” (2005). Lo que aquí se objetó
fue una conducta por parte de la empresa que tenía la concesión exclusiva del servicio
de telefonía fija en una amplia zona del territorio argentino (Telecom) de atar la venta
de dicho servicio con la del servicio de telefonía celular, que era un producto en el cual
enfrentaba competencia por parte de otras empresas (entre ellas las dos denunciantes).
Al analizar esta conducta, sin embargo, la CNDC llegó a la conclusión de que la misma
no implicaba una venta atada sino una venta en bloque no obligatoria, ya que Telecom
también ofrecía por separado tanto el servicio de telefonía fija como el de telefonía
celular, y lo que había hecho era incorporar algunos planes en los que incluía
descuentos por adquirir los dos servicios simultáneamente. Estos planes,
adicionalmente, tenían un alcance bastante limitado en comparación con el total de
abonados de Telecom, y tampoco había evidencia de que los precios cobrados en ellos

281
pudieran ser predatorios en el mercado de telefonía celular. Por último, la CNDC
interpretó que en este caso podía haber ciertas ganancias de eficiencia, originadas en el
ahorro de costos que para Telecom significaba venderle al mismo cliente dos servicios
en vez de uno, y que parte de dichas ganancias se estaban transfiriendo a los usuarios a
través de un precio menor.

282
7. Concentraciones económicas

Las concentraciones económicas son operaciones que implican que dos unidades
económicas que funcionaban de manera independiente entre sí pasan a convertirse en
una única entidad o en parte del mismo grupo empresario. Dentro de dichas operaciones
pueden incluirse a las fusiones (por las cuales dos o más empresas se transforman en
una sola) y a las adquisiciones que implican la toma de control de una empresa por parte
de otra. En este último concepto entran tanto las adquisiciones de acciones y cuotas de
capital como ciertas adquisiciones de activos.
Las operaciones de concentración económica representan un tipo de operación
que tiene mucha importancia dentro de la práctica de la defensa de la competencia.
Dicha importancia, además, ha ido creciendo de manera sostenida durante las últimas
décadas, conforme los distintos países iban estableciendo procedimientos de control
previo de fusiones y adquisiciones. El objetivo de este capítulo será analizar la forma en
la cual se ha ido desarrollando la legislación y la jurisprudencia antitrust sobre el tema,
focalizándonos en las experiencias estadounidense, europea y latinoamericana. A cada
una de ellas le dedicaremos una sección de este capítulo, las cuales estarán precedidas
por otra que tratará sobre ciertos aspectos generales relevantes.

7.1. Conceptos generales

7.1.1. Clasificación de las operaciones de concentración

La clasificación más usual de las fusiones y adquisiciones en la literatura

económica tiene que ver con el tipo de mercados en los que actúan las empresas
implicadas en la operación en cuestión. Se distinguen así concentraciones horizontales
(horizontal mergers), concentraciones verticales (vertical mergers) y concentraciones
de conglomerado (conglomerate mergers). Las concentraciones horizontales son
aquéllas en las cuales las empresas que participan en la operación de fusión o
adquisición son competidoras en el mercado del mismo producto. Las concentraciones
verticales, en cambio, implican fusiones o adquisiciones entre empresas cuya relación
en el mercado es de proveedor-cliente. Las concentraciones de conglomerado,
finalmente, involucran casos en los cuales la relación entre las empresas fusionadas no
es ni horizontal ni vertical. Dentro de este último grupo puede a su vez efectuarse una

283
sub-clasificación. La misma distingue entre concentraciones que implican “extensión
del producto” (product extension mergers), que son casos en los cuales las empresas
preexistentes venden productos que no compiten entre sí pero que usan canales de
comercialización o procesos productivos similares; concentraciones que implican
“extensión del mercado” (market extension mergers), que son casos en los cuales las
empresas preexistentes venden productos similares pero en áreas geográficas diferentes;
y concentraciones de conglomerado puro (pure conglomerate mergers), que son casos
en los cuales la concentración se da entre empresas que no tienen ninguna relación entre
sí168.
La clasificación de las fusiones y adquisiciones mencionada en el párrafo
anterior tiene una ligazón directa con el posible impacto que las mismas pueden tener
sobre el funcionamiento de los mercados y el grado de competencia que ellos
presentan 169 . Así, una fusión o adquisición horizontal implica una modificación
inmediata de la estructura de la industria en la que se produce, ya que dos o más
empresas que antes eran competidoras pasan a convertirse en una sola entidad con
mayor participación en un mercado cuyos índices de concentración aumentan. El
aumento de dicha concentración puede tener básicamente dos efectos sobre el
comportamiento de los agentes económicos: por un lado, crea una nueva entidad que
puede tener mayor poder de mercado que el que tenían individualmente cada una de las
empresas preexistentes; por otro, disminuye el número de competidores efectivos y de
ese modo puede volver más fácil la aparición de prácticas colusivas.
En el caso de una concentración vertical, el número de empresas que quedan en
cada sector del mercado (proveedores y clientes) no cambia como consecuencia de la
operación realizada, pero sí se modifican las relaciones económicas entre los distintos
actores del mercado. En general, lo que sucede en estos casos es que una parte de las
transacciones que antes se realizaban a través de contratos entre unidades económicas
independientes pasan a convertirse en operaciones internas dentro de un mismo grupo
económico, y esto puede tener incidencia sobre el comportamiento de los agentes
involucrados en dicho mercado o en otros relacionados con ése en los que tales agentes
también actúen. Un efecto posible en estos casos es la extensión del poder de mercado

168
Para un mayor detalle acerca de esta clasificación de las fusiones y adquisiciones, véase Viscusi,
Vernon y Harrington (1995), capítulo 7.
169
Para un estudio más analítico de estos temas, véase Coloma (2005), capítulo 8.

284
de una de las empresas (por ejemplo, un proveedor de insumos industriales) al mercado
en el que participa la otra (por ejemplo, el de un bien que utiliza dicho insumo en su
proceso productivo). Para que este efecto pueda producirse, sin embargo, es necesario
que exista algún tipo de renta adicional en este último mercado de la cual la empresa
proveedora del insumo sólo pueda apropiarse a través de una fusión o adquisición.
Más indirectos aún son los efectos de las concentraciones entre empresas que
buscan extender sus líneas de productos o su área geográfica de influencia. Los cambios
en la estructura de los mercados son aquí virtualmente nulos, ya que el número de
proveedores y clientes de cada uno de los productos y zonas involucradas permanece
por definición igual. Sin embargo, el comportamiento de la nueva unidad económica
puede en ciertos casos resultar diferente del que mantenían sus fundadoras antes de
formar una única entidad, en virtud del intercambio de información entre los
componentes del nuevo ente, del empleo de políticas empresarias comunes, o del
ejercicio de una mayor influencia en mercados relacionados (por ejemplo, de insumos
comunes a todas las empresas). Otro efecto sobre el comportamiento de los mercados
puede ser la desaparición de un competidor potencial (es decir, de una empresa que, si
bien no actuaba en cierto mercado, era capaz de ingresar a él), si se da que una de las
empresas participantes en la concentración tenía la posibilidad de entrar por cuenta
propia al mercado de la otra.
Partiendo del supuesto de que las empresas operan intentando maximizar sus
beneficios, suelen distinguirse dos motivos principales que inducen un proceso de
concentración. Tales son la obtención de un mayor poder de mercado conjunto
(posibilidad de aumentar precios) y el mejoramiento del nivel de eficiencia productiva
del grupo (posibilidad de disminuir costos). El primero de tales motivos es el que genera
el grueso de los efectos negativos que surgen de la operación ya que, además de la
redistribución de ingresos que produce desde los consumidores y empresas que quedan
fuera del grupo que se fusiona hacia las empresas que pertenecen a dicho grupo, suele
traer aparejado un incremento en el nivel de ineficiencia asignativa del mercado en el
que acontece. Esta ineficiencia tiene lugar porque la nueva unidad económica cuyo
poder de mercado es ahora mayor encuentra beneficioso restringir la oferta de los bienes
o servicios que produce, con el objeto de elevar los precios de dichos bienes y obtener
así un beneficio mayor. Este comportamiento induce no sólo una transferencia de

285
ingresos entre los actores de los distintos mercados sino también una pérdida neta que
perjudica a la sociedad como un todo.
Si el objetivo de la fusión o adquisición, en cambio, es el mejoramiento en el
nivel de eficiencia productiva, dicho fenómeno puede provenir de diversas fuentes. En
primer lugar, el nuevo grupo económico puede utilizar más eficientemente sus recursos
evitando duplicaciones en las tareas realizadas, incorporar tecnologías más económicas
que sólo se justifican cuando el nivel de producción es más alto, aumentar la
especialización de su personal y de sus equipos, o aprovechar ciertas sinergías
originadas en la producción y comercialización de varios bienes o del abastecimiento de
distintos mercados. Por otro lado, el incremento de eficiencia puede provenir del
reemplazo de una administración peor por otra mejor en alguna de las empresas del
grupo, o por la propia competencia entre los gerentes de dichas empresas por convencer
a los dueños del nuevo holding acerca de su mayor capacidad de gestión. Estas últimas
causas han sido invocadas por algunos autores como una explicación del fenómeno de
las “adquisiciones hostiles de empresas” (hostile takeovers), que se aplica tanto a las
concentraciones horizontales y verticales como a las de conglomerado170.

7.1.2. Política de comportamiento y política estructural

El carácter presumiblemente anticompetitivo de las operaciones de

concentración puede considerarse análogo al que pueden tener otros acuerdos entre
empresas que no implican una integración total entre las unidades económicas
involucradas. Así, una fusión horizontal hace que dos empresas que antes eran
competidoras dejen de competir entre sí, y esto puede generar efectos semejantes al de
un acuerdo colusivo entre ambas entidades. Del mismo modo, una fusión vertical entre
un productor y un distribuidor resulta en muchos aspectos equivalente a un contrato
vertical entre ambos, y puede por lo tanto tener los mismos efectos anticompetitivos que
dicho contrato vertical.
La forma de visualizar el tema referida en el párrafo anterior lleva a la
conclusión de que las operaciones de concentración económica tienen un carácter
potencialmente anticompetitivo derivado de su capacidad de limitar la competencia
entre empresas ubicadas en el mismo eslabón de la cadena de producción y

286
comercialización y de la posibilidad de que generen algún tipo de “cierre vertical del
mercado” que obstaculice la entrada de nuevos competidores o le incremente los costos
a los ya existentes. Esto permite tratarlas como manifestaciones de conducta de los
agentes económicos que operan en los distintos mercados, y sancionarlas como
violaciones a las normas antitrust cuando se considere que los mencionados efectos
anticompetitivos produzcan un daño al interés económico general (o al bien jurídico que
se intente proteger a través de la legislación de defensa de la competencia).
El tratar las operaciones de concentración económica como prácticas
anticompetitivas oculta sin embargo un aspecto que este tipo de operación tiene y que
no existe en las otras conductas punibles en el derecho antitrust. Dicho aspecto es la
modificación estructural que las fusiones y adquisiciones generan en los distintos
mercados, que no está presente ni en los acuerdos colusivos ni en los contratos
verticales ni en ninguna de las otras conductas potencialmente explotativas o
exclusorias que hemos analizado en los capítulos anteriores. La referida modificación
estructural proviene del hecho de que, cuando se produce una fusión o adquisición, hay
algún agente económico (las empresas adquiridas o absorbidas, o todas las empresas
que se fusionan) que desaparece de uno o más mercados y, a veces, hay también algún
agente económico (las empresas adquirientes, o la nueva entidad que se crea luego de la
fusión) que ingresa a uno o más mercados nuevos. Esto hace que las concentraciones
económicas puedan verse como operaciones que generan salidas y, a veces, entradas de
empresas en los mercados, modificando por lo tanto el número de compradores o
vendedores o las relaciones entre ellos.
Esta visión de las operaciones de concentración económica, centrada en la
estructura del mercado más que en la conducta, las deja fuera del espectro tradicional
del análisis antitrust, puesto que las asemeja a decisiones de las empresas de entrar o
salir de los mercados (que, en principio, no son prácticas anticompetitivas). Su
ocurrencia puntual y, en general, fácilmente identificable, abre sin embargo la puerta
para crear una forma alternativa de intervención de las autoridades de defensa de la
competencia, que es la que hemos mencionado en el capítulo 1 bajo el nombre de
“política estructural”.
Al revés de la política de comportamiento, la política estructural de defensa de la

170
Para un análisis de este tema, véase Jensen (1988).

287
competencia no opera sancionando conductas pasadas o presentes que se consideran
ilícitas y que se reprimen a través de multas y órdenes de cese, sino que implica una
intervención ex-ante por la cual el estado autoriza o desautoriza una determinada
modificación en la estructura de los mercados. En ese aspecto se asemeja a una
regulación directa de la entrada y la salida de empresas, como puede ser la que existe en
ciertas actividades en las cuales el estado define el número de licencias que va a otorgar
y otorga la concesión de las mismas. La diferencia entre ambas es que el control de las
operaciones de concentración económica que usualmente se practica en el derecho
antitrust es un procedimiento excepcional que sólo se utiliza ante determinadas
manifestaciones de entrada y salida (las surgidas de las fusiones y adquisiciones), y no
implica por lo tanto un seguimiento continuo de la estructura de los mercados.
Hasta 1976 las operaciones de fusión y adquisición eran consideradas por el
derecho antitrust como conductas que podían resultar anticompetitivas por causas
semejantes a las invocadas en casos de colusión o de exclusión de competidores. Sin
embargo, el único país en el cual se aplicaba este enfoque de manera habitual era
Estados Unidos, en el cual existía una norma legal específica sobre el tema (el artículo 7
de la ley Clayton, modificado en 1950 por la ley Celler-Kefauver). La forma en la cual
se sancionaba este tipo de fusiones y adquisiciones anticompetitivas era normalmente el
desmembramiento de la empresa o grupo económico integrado como consecuencia de la
operación, el cual debía volver a partirse y a funcionar como lo venía haciendo antes de
la fusión o adquisición objetada.
El utilizar la política de comportamiento como modo de solucionar los posibles
efectos anticompetitivos de las fusiones y adquisiciones genera sin embargo un
problema operativo que es mucho más grave que el que ocurre en cualquiera de las otras
conductas reprimidas por las normas antitrust. Dicho problema tiene que ver con el
grado de integración económica que se produce a consecuencia de una concentración,
que implica reorganizaciones empresarias y costos hundidos que resultan poco menos
que irreversibles una vez llevados a cabo. Como los tiempos habituales en un
procedimiento de defensa de la competencia implican que una sentencia definitiva sobre
un caso de este tipo puede tomar varios años, declarar nula una operación de
concentración económica y pretender que los mercados vuelvan a funcionar como lo
hacían antes de que la misma tuviera lugar puede resultar virtualmente imposible (o

288
económicamente inviable o inconveniente).
La alternativa que ofrece la política estructural para resolver este problema es
sacar a las operaciones de concentración económica de la categoría de “prácticas
posiblemente anticompetitivas” y pasarlas a la de “actos que requieren autorización
previa”. De este modo se evitan numerosos pasos relacionados con la prueba del
carácter anticompetitivo de las conductas, y se puede instrumentar un procedimiento
relativamente rápido por el cual se define si las operaciones van a autorizarse o no, y
bajo qué condiciones. El gran ahorro surge además del hecho de que las operaciones
que no se autorizan no llegan jamás a concretarse, y por ende no resulta necesario hacer
que las mismas vuelvan hacia atrás, con todos los costos que ello implica.
El control previo de las operaciones de concentración económica tiene sin
embargo un costo adicional en términos de recursos gastados por el estado y por los
agentes privados, que se deriva del hecho de que debe aplicarse de manera global en la
generalidad de las operaciones. En efecto, si el estado espera a que se produzcan las
operaciones de concentración económica y sólo objeta las que cree que son
anticompetitivas, cada caso implica un costo mucho mayor, pero el número total de
casos es mucho menor que el que se tramita si se obliga a que todas las fusiones y
adquisiciones pasen por un mecanismo de control previo. En general, las normas de
defensa de la competencia establecen algún tipo de compromiso entre estos dos
extremos, haciendo que el control previo sólo rija para casos que superen determinados
límites en términos de monto de la operación, participación de mercado o volumen de
ventas de las empresas involucradas171.
El primer mecanismo de control previo de fusiones y adquisiciones en el
derecho antitrust comparado es el establecido en Estados Unidos en 1976 por la ley
Hart-Scott-Rodino, que lo introdujo como un artículo adicional (el artículo 7A) en la ley
Clayton. Con posterioridad, este tipo de procedimientos ha aparecido en muchas otras
legislaciones, entre ellas la de la Unión Europea (reglamento 4064/1989, reemplazado

171
La utilidad de estos límites se ha puesto de manifiesto conforme los mecanismos de control previo
empezaban a funcionar en los distintos países, ya que lo usual es que sólo una proporción muy pequeña
de las operaciones tramitadas terminen siendo cuestionadas. El Departamento de Justicia de Estados
Unidos, por ejemplo, ha informado que, de las 8814 operaciones de concentración económica controladas
entre 1998 y 1999, sólo 97 fueron objetadas total o parcialmente (véase US Department of Justice, 1999).
En la Argentina, por su parte, el número de casos tramitados entre septiembre de 1999 y marzo del 2001
fue de 180, de los cuales 6 fueron objetados parcialmente y sólo 1 fue desautorizado totalmente (véase
Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, 2002).

289
luego por el reglamento 139/2004), España (real decreto 1080/1992, reemplazado luego
por el real decreto 1443/2001), México (ley federal de competencia económica, de
1993), Brasil (ley 8884, de 1994) y la Argentina (ley 25.156, de 1999). En general, en
todos estos casos la introducción del control previo de las concentraciones económicas
implicó también la incorporación de las fusiones y adquisiciones a la legislación de
defensa de la competencia, ya que con anterioridad las mismas se hallaban
prácticamente excluidas del alcance de las normas antitrust. Esto es una diferencia
notable con Estados Unidos, país en el cual la jurisprudencia antitrust sobre fusiones se
remonta al año 1904.
Tal como mencionamos brevemente en el capítulo 1, los estándares de
intervención en casos de control previo de fusiones y adquisiciones que se observan en
el derecho comparado siguen esencialmente dos enfoques: el que le asigna como
objetivo principal evitar que se limite la competencia en los mercados (estándar
norteamericano) y el que se preocupa por lograr que los procesos de concentración
económica no creen o refuercen una posición dominante (estándar europeo tradicional).
En la práctica, la diferencia básica entre estos dos estándares tiene que ver con que el
primero no sólo considera los efectos unilaterales que una concentración económica
puede tener en términos de aumentar el poder de mercado de las empresas fusionadas
sino también los posibles efectos conjuntos que la mayor concentración puede generar
al incrementar la probabilidad de aparición de conductas colusivas. D’Amore (1998)
señala que eso hace que el estándar norteamericano sea normalmente más estricto que el
europeo en casos de fusiones horizontales (porque le incorpora una dimensión adicional
al análisis), pero que el estándar europeo tienda a ser más duro con las fusiones
verticales (ya que ese tipo de operaciones rara vez limita la competencia en los
mercados pero sí puede fortalecer la posición dominante de una determinada empresa).
En algunos casos muy particulares podría inclusive darse que el estándar
europeo y el norteamericano llevaran a conclusiones opuestas. Supongamos por ejemplo
un mercado en el cual hay una empresa con una participación del 60%, y otras dos
empresas con participaciones del 20% cada una. Una fusión horizontal entre la segunda
y la tercera empresas podría ser vista como algo negativo a la luz del estándar
norteamericano (ya que el poder de mercado de la nueva empresa puede ser mayor y la
colusión entre esta y la empresa más grande puede ser más fácil) y como algo positivo a

290
la luz del estándar europeo (ya que, si la empresa fusionada pasa a ser un competidor
potencialmente más fuerte, la posible posición dominante de la empresa más grande se
vuelve menos importante que antes).
En la última década de aplicación del control de fusiones, sin embargo, el
criterio norteamericano y el europeo han tendido a converger de manera muy fuerte. Un
punto de inflexión al respecto es el caso “Kali & Saltz/MDK” (1998), en el cual el
Tribunal de Justicia de la Unión Europea aceptó el argumento de que una fusión podía
crear o reforzar una “posición dominante conjunta”. Dicha expresión involucra
situaciones en las cuales un grupo reducido de empresas independientes tiene la
capacidad de comportarse como monopolista, monopsonista o líder de precios a través
de acuerdos colusivos o comportamientos conscientemente paralelos entre ellas172.
Adicionalmente, con la reforma del sistema europeo de control de
concentraciones económicas que se produjo en el año 2004, la convergencia de criterios
entre Estados Unidos y Europa aumentó considerablemente, ya que el nuevo reglamento
comunitario sobre este tema estableció que lo que resultaba incompatible con el
mercado común eran aquellas operaciones que obstaculizaban “la competencia efectiva
en el mercado …, en particular como consecuencia de la creación o refuerzo de una
posición dominante” (artículo 2, apartado 3, reglamento 139/2004). Con esto lo que se
hizo implícitamente fue incorporar al estándar europeo tradicional como un caso
particular del estándar norteamericano, si bien el mantenimiento de la redacción anterior
en una parte de la nueva norma también sirvió para mantener en vigencia la
jurisprudencia elaborada con anterioridad.
En su artículo sobre el control de fusiones en la Unión Europea, Neven (2008)
sostiene por ejemplo que los criterios empleados hasta el año 2004 para evaluar fusiones
de conglomerado sobre la base de su capacidad para extender el poder de mercado de
unos productos hacia otros siguen en general vigentes bajo la actual normativa
comunitaria, puesto que implican casos en los cuales el principal efecto anticompetitivo
posible es la creación o refuerzo de una posición dominante en un mercado a través de
ventajas que provienen de otro mercado diferente.
De la observación de la práctica comparada de los distintos organismos de
defensa de la competencia del mundo, surge que el control previo de operaciones de

172
Para un comentario sobre este punto, véase Peña (2002), introducción.

291
concentración económica suele proceder por etapas. Lo usual es que en una primera
etapa se busque identificar la naturaleza de la operación en cuestión, clasificándola
según la misma tenga carácter horizontal, vertical o de conglomerado. Para ello se
presta particular atención a los mercados en los cuales opera cada una de las empresas
que se están concentrando, y se busca ver si en alguno de ellos las mismas aparecen
como competidoras o tienen una relación de proveedor/cliente. La segunda etapa se
focaliza en esos casos, y trata de determinar el grado de concentración de dichos
mercados, a través del cálculo de participaciones de mercado y de índices tales como el
de Herfindahl y Hirschman (HHI). Las siguientes etapas tienen que ver con la
apreciación del efecto que puede tener sobre el comportamiento del mercado el
incremento en la concentración o en las participaciones de mercado inducido por la
operación de fusión o adquisición. Para ello se toman en cuenta elementos tales como
las barreras de entrada, la desafiabilidad, la diferenciación de productos, la factibilidad
de que aparezcan comportamientos colusivos o exclusorios, etc.
Cuando las autoridades antitrust consideran que una operación crea un peligro al
funcionamiento competitivo de los mercados (o, según las legislaciones, un perjuicio al
interés económico general o a alguna medida de bienestar que resulte relevante), los
interesados en llevar adelante la operación tienen básicamente tres tipos de argumentos
que pueden esgrimir. Un primer argumento tiene que ver con la definición del mercado
relevante, el cual puede pecar de ser demasiado amplio o demasiado estrecho. Si se
invoca que el mercado relevante está definido de manera demasiado estrecha, puede
argüirse que la concentración o las participaciones de mercado calculadas por la
autoridad antitrust son demasiado elevadas. Por ejemplo, dos empresas que elaboran
agua mineral, y que en un mercado definido de manera estrecha (digamos, el mercado
de aguas minerales) tienen una participación de mercado elevada, podrían tener una
participación mucho más pequeña si se considerara que el mercado relevante es más
amplio (por ejemplo, el de todas las bebidas sin alcohol).
Inversamente, si se invoca que un mercado relevante está definido de manera
demasiado amplia, puede argumentarse que una fusión considerada horizontal es en
realidad de conglomerado, y que su efecto sobre la competencia es muy pequeño o nulo.
Así, dos empresas que se consideran competidoras en un mercado definido de manera
más amplia (por ejemplo, una que produce agua mineral y otra que produce jugos de

292
fruta) dejan de serlo si los mercados se definen de manera más estrecha (y se considera
que el mercado de aguas minerales es diferente del mercado de jugos de fruta, en vez de
tomar a ambos como parte de un mercado más amplio de bebidas sin alcohol).
Una segunda defensa que las empresas pueden sostener tiene que ver con el
denominado “argumento de eficiencia” (efficiency defense). La idea es que una fusión
que incrementa la concentración o crea o refuerza una posición dominante puede tener
también un efecto benéfico en términos de reducción de costos de las empresas
involucradas, que más que compense el efecto negativo del incremento que genera en el
ejercicio del poder de mercado. La evaluación relativa de este efecto será diferente
según cuál sea la medida del interés público que se considere. Si se trabaja con la idea
de que el objetivo a maximizar es el excedente total de los agentes económicos,
entonces bastará con que el ahorro de costos generado compense la pérdida de
eficiencia originada en la posible reducción de las cantidades comerciadas. Si se usa
como vara el excedente del consumidor, en cambio, el ahorro de costos requerido tiene
que ser mayor, ya que debe ser capaz de inducir un comportamiento por el cual la nueva
empresa fusionada tenga incentivos a bajar sus precios respecto de los vigentes antes de
la operación de concentración económica173.
El tercer argumento posible para defender la admisibilidad de una fusión o
adquisición que de otro modo sería considerada anticompetitiva es el de la “empresa en
decadencia” (failing firm defense)174. De acuerdo con esta doctrina, una concentración
económica que implica la absorción de una empresa que de otro modo abandonaría el
mercado (porque se encuentra en quiebra, o porque el mismo no le resulta ya rentable)
no tiene un verdadero efecto anticompetitivo, porque de todas maneras la empresa en
cuestión desaparecería. En un caso como ese, por lo tanto, la comparación relevante no
es entre una situación antes y después de la operación de concentración económica, sino
entre una situación con fusión (en el cual la empresa en decadencia es absorbida por
otra) y una situación sin fusión (en el cual la empresa en decadencia abandona el
mercado). Así planteada la disyuntiva, la concentración en cuestión puede considerarse
benéfica aun cuando termine en una situación monopólica, si es que dicho resultado es

173
Sobre este tema, el artículo más importante de la literatura económica es Farrell y Shapiro (1990). Para
una perspectiva más jurídica sobre el asunto, véase Elhauge y Geradin (2007), capítulo 7.
174
Este argumento tiene su origen en la jurisprudencia norteamericana, en la cual apareció por primera
vez en el caso “FTC c/ International Shoe” (1930).

293
inevitable y es por lo tanto preferible que los activos de la empresa en decadencia sean
aprovechados por la empresa que va a seguir operando en el mercado.

7.2. Estados Unidos

7.2.1. Legislación y jurisprudencia

Los primeros casos estadounidenses que objetaron operaciones de concentración

económica fueron analizados como posibles violaciones a la ley Sherman. La primera
sanción al respecto, que fue ratificada por una sentencia de la Corte Suprema, tuvo lugar
en el caso “EEUU c/ Northern Securities” (1904) y condenó la fusión de dos
ferrocarriles (Great Northern y Northern Pacific) cuyas líneas recorrían casi
paralelamente la zona noroeste de los Estados Unidos. Dicha operación se consideró
como un acuerdo que restringía el comercio e infringía por lo tanto el artículo 1 de la
ley Sherman, y fue asimilado a una concertación horizontal punible como
anticompetitiva per se. La misma línea de razonamiento se utilizó para condenar otra
fusión entre ferrocarriles en el caso “EEUU c/ Union Pacific” (1912). Aquí apareció por
primera vez el tema de la definición del mercado relevante, ya que los ferrocarriles que
se consolidaban (Union Pacific y Southern Pacific) tenían recorridos bastante distintos
entre sí: mientras Union Pacific poseía líneas que recorrían la zona oeste de Estados
Unidos en dirección este-oeste, las líneas de Southern Pacific operaban en la misma
región pero lo hacían en dirección norte-sur. Implícitamente, sin embargo, la Corte
Suprema tomó en este caso una definición amplia del mercado relevante, ya que se
refirió al mercado de “sistemas ferroviarios intercontinentales”. Si bien en dicho
mercado operaban también otras compañías, el carácter horizontal de la operación la
hizo caer dentro de la categoría de acuerdo anticompetitivo per se, y fue por lo tanto
considerada ilegal (a la luz del precedente anterior del caso Northern Securities)175.
El primer caso de una concentración vertical que llegó a la Corte Suprema
norteamericana fue en cambio favorable para las compañías consolidadas. El caso en
cuestión fue “EEUU c/ Columbia Steel y otros” (1948), y se refirió a la adquisición de
un fabricante de productos metálicos (Consolidated) por parte del principal productor

175
Areeda y Kaplow (1997) señalan sin embargo que la ilegalidad per se de las fusiones horizontales no
tuvo una aplicación práctica demasiado extendida, puesto que muchas operaciones de ese tipo fueron
llevadas a cabo y nunca fueron cuestionadas por las autoridades antitrust estadounidenses.

294
norteamericano de acero (US Steel). La principal relación entre ambas empresas era la
de proveedor/cliente, ya que Consolidated usaba los productos de US Steel como su
principal insumo. Ambas empresas eran también competidoras en algunos rubros, pero
su participación de mercado conjunta en los mismos no superaba el 24%. La opinión
mayoritaria de cinco de los nueve jueces de la Corte Suprema fue que en este caso dicho
porcentaje no era significativo, porque venía decreciendo en el tiempo y la competencia
en ese mercado estaba aumentando. Respecto de la integración vertical entre las
compañías, por su parte, la conclusión fue que en sí misma ella no podía considerarse
violatoria de la ley Sherman, y que en ese caso no había ningún tipo de “cierre del
mercado” que pudiera considerarse exclusorio. Este cambio de criterio hacia el uso de la
regla de la razón para analizar las fusiones fue muy controvertido dentro del máximo
tribunal norteamericano, ya que la opinión minoritaria de los otros cuatro jueces fue que
los aspectos horizontales de la adquisición la volvían anticompetitiva per se y que los
aspectos verticales también la condenaban. De acuerdo con dicha opinión minoritaria,
“la competencia nunca se reduce más fuertemente que a través de la adquisición de un
comprador por cuyas ventas la industria estaba compitiendo”.
Tal como hemos mencionado anteriormente, las operaciones de concentración
económica se incorporaron explícitamente a la legislación estadounidense de defensa de
la competencia en 1914, a través del artículo 7 de la ley Clayton. Hasta 1950, sin
embargo, dicho artículo tuvo una aplicación muy escasa, ya que el mismo se refería
solamente a adquisiciones de paquetes accionarios (y no a adquisiciones de activos o
fondos de comercio) y se limitaba a operaciones de carácter horizontal. Con la
modificación introducida a dicho artículo en 1950 por la ley Celler-Kefauver, el mismo
pasó a abarcar todo tipo de operaciones de fusión y adquisición cuyo efecto fuera
“reducir sustancialmente la competencia o tender a crear un monopolio”.
Durante las décadas de 1950 y 1960 hubo numerosas operaciones de
concentración económica que fueron consideradas ilegales a la luz de la ley Celler-
Kefauver, tanto horizontales como verticales y de conglomerado. El caso más citado y
criticado es probablemente “EEUU c/ Brown Shoe” (1962), en el que confluían
aspectos horizontales y verticales. Las empresas que se concentraban eran Brown Shoe
y Kinney, ambas fabricantes y distribuidoras de zapatos. La primera de ellas era
básicamente productora (la cuarta más grande en EEUU), con un market share a nivel

295
nacional del 4%. Kinney era básicamente distribuidora y era una empresa mucho más
pequeña, ya que su participación de mercado en la distribución de zapatos apenas
alcanzaba el 1%. Medida de acuerdo a estándares actuales, esta fusión no parece
presentar ningún elemento que pueda considerarse anticompetitivo, ya que las
participaciones involucradas eran muy pequeñas y el número de competidores en los
mercados de zapatos era muy grande. En el análisis efectuado en el caso, sin embargo,
primó la idea de que la fusión en cuestión tenía lugar en un contexto en el cual había
una tendencia hacia la concentración del mercado, que se manifestaba a través de una
disminución en el número de oferentes a lo largo del tiempo y de un nivel creciente de
integración vertical. Como la adquisición de Kinney por Brown Shoe contribuía a dicha
tendencia en los dos aspectos mencionados, la misma fue considerada anticompetitiva,
obligándose por tanto a Brown Shoe a deshacerse de la compañía que había adquirido.
La sentencia de la Corte Suprema estadounidense en el caso Brown Shoe tuvo
gran importancia, porque se constituyó en un precedente fundamental para el análisis de
las fusiones y adquisiciones. Si bien el caso sirvió para reafirmar la idea de que estas
operaciones no eran anticompetitivas en sí mismas sino que estaban sujetas a la regla de
la razón, la forma en la que se aplicó dicha regla llevó a la conclusión de que
prácticamente todas las fusiones horizontales y todas las fusiones verticales de alguna
relevancia restringían la competencia a través de un aumento en el poder de mercado de
las empresas consolidadas o de una obstaculización del acceso al mercado de sus
competidores. Otro punto que llamó la atención en este fallo fue la referencia que se
hizo a las ganancias de eficiencia productiva generadas por la operación, las cuales no
fueron consideradas como una defensa sino como un elemento potencialmente nocivo
(que era capaz de acentuar en el futuro la tendencia hacia la concentración del
mercado).
La objeción respecto de las fusiones y adquisiciones que reforzaban una
tendencia hacia la concentración del mercado se manifestó nuevamente en el caso
“EEUU c/ Von’s” (1966), en el cual la Corte Suprema desautorizó una fusión horizontal
entre cadenas de supermercados del área de Los Angeles cuya participación de mercado
conjunta era del 7,5%. En este caso tuvo además importancia el hecho de que ambas
cadenas habían venido creciendo sustancialmente durante la década anterior a su
integración, y de que el mercado se hallaba en pleno proceso de reemplazo de

296
comercios tradicionales por supermercados, con la consecuente reducción en el número
de empresas. En “FTC c/ Procter & Gamble” (1967), por su parte, lo que se prohibió fue
una concentración de conglomerado que implicaba una extensión en la línea de
productos del adquiriente. La misma consistía en la adquisición de la empresa Clorox
(principal productor de hipoclorito de sodio de uso doméstico) por parte de Procter &
Gamble (que fabricaba numerosos productos de limpieza pero no hipoclorito de sodio).
El argumento utilizado para objetar esta operación fue que Procter & Gamble era el
principal competidor potencial de Clorox, ya que era la empresa que más probabilidades
tenía de ingresar exitosamente al mercado relevante a competir contra Clorox. La
adquisición de Clorox por Procter & Gamble, por lo tanto, eliminaba dicha competencia
potencial, asegurando la posición dominante del líder del mercado.
A partir de la creación del mecanismo de control previo de fusiones y
adquisiciones establecido por la ley Hart-Scott-Rodino, la naturaleza de los casos
antitrust sobre operaciones de concentración económica comenzó a cambiar. Al revés de
lo que algunos comentaristas pensaban, la tendencia pasó a ser objetar sólo las
operaciones que implicaban participaciones de mercado muy altas, aumentos muy
importantes en los índices de concentración y mercados con fuertes barreras de entrada.
También se verificó una posición mucho más tolerante respecto de las fusiones
verticales y de conglomerado, al punto que las autoridades antitrust norteamericanas
pasaron a focalizarse casi exclusivamente en el análisis de las concentraciones
horizontales. Esto pudo haber sido producto de un cambio general en la política de
defensa de la competencia ocurrido a partir de la década de 1970, pero también parece
haber influido el hecho de que, con la introducción del control previo, las agencias
antitrust pasaron a tener un panorama mucho más global del universo de las fusiones y
adquisiciones, y a entender de otra manera los motivos que llevaban a las empresas a
encararlas. La intervención previa permitió además resolver muchos temas a través de
acuerdos con las partes que especifican desmembramientos parciales u otorgamientos de
licencias, a través de los cuales pueden corregirse ciertos problemas de competencia sin
necesidad de anular totalmente una operación.
De las operaciones objetadas desde la introducción del mecanismo de control
previo de concentraciones merecen destacarse los casos “Coca-Cola/Dr. Pepper” (1986)
y “Pepsi/Seven Up” (1986), que fueron analizados simultáneamente por la Comisión

297
Federal de Comercio. En el primero de ellos la principal productora de bebidas gaseosas
(Coca-Cola) intentó comprar a la cuarta empresa en importancia en el mercado (Dr.
Pepper), al tiempo que su principal competidor (Pepsi) hacía lo propio con la tercera
empresa más grande (Seven Up). El efecto conjunto que hubieran tenido ambas
operaciones habría sido el de reforzar las posiciones de las dos mayores empresas, si
bien habría implicado también que su tamaño relativo se hubiera vuelto más similar. La
competencia por parte de otras marcas, sin embargo, se habría atenuado mucho, y esto
hubiera implicado, de acuerdo al análisis de la FTC, una modificación estructural muy
grande en los mercados de embotelladoras de bebidas gaseosas. Dichos mercados, que
son de naturaleza regional, solían tener en la mayoría de los estados de EEUU a tres
empresas competidoras, una de las cuales le embotellaba a Coca-Cola, la otra a Pepsi y
la restante al resto de las empresas. La desaparición de Seven Up y Dr. Pepper como
marcas independientes podría haber generado por lo tanto una eliminación en masa de
las embotelladoras que no estaban integradas a los sistemas de Coca-Cola o Pepsi, al
dejarlas por debajo de su escala mínima de operación.
Las reacciones de las empresas involucradas ante las objeciones de la FTC
fueron diferentes. Mientras Pepsi y Seven Up desistieron inmediatamente de sus planes
de fusión, Coca-Cola y Dr. Pepper cuestionaron la opinión de la agencia antitrust y
llevaron el caso ante un juzgado federal. En su presentación ante dicho juzgado
sostuvieron que el mercado relevante para evaluar la operación no comprendía sólo a las
bebidas gaseosas sino a todas las bebidas sin alcohol, y que aun cuando se analizaran
sólo a las gaseosas se trataba de un mercado en el cual la entrada era relativamente fácil
y la principal competencia se daba entre Coca-Cola y Pepsi, con independencia del
papel de las restantes marcas. Estos argumentos no convencieron al juez actuante, quien
opinó a favor de la Comisión Federal de Comercio y bloqueó la adquisición. Dicha
decisión no fue apelada por las partes, quienes desistieron definitivamente de la fusión,
y tuvo repercusiones posteriores, ya que pocos meses después los que se fusionaron
fueron Seven Up y Dr. Pepper, al ser adquiridas por el mismo grupo empresario. Esta
última concentración no fue cuestionada por las autoridades estadounidenses, en el
entendimiento de que no implicaba una restricción a la competencia ni creaba ningún
peligro de monopolización176.

176
Para un análisis económico exhaustivo de estos casos, véase White (1994).

298
 Un caso más reciente de fusión horizontal desautorizada por la FTC es
“Staples/Office Depot” (1997), que hubiera implicado la consolidación de las dos
mayores cadenas de papelerías de los Estados Unidos. En su ataque a esta operación, las
autoridades norteamericanas consideraron que la misma tenía la potencialidad de
reducir la competencia en este rubro en la mayoría de las ciudades grandes y medianas,
ya que aparte de las dos empresas involucradas en la fusión sólo existía a nivel nacional
otra cadena comercial comparable (Office Max). Para llegar a esa conclusión se analizó
una extensa evidencia empírica respecto del comportamiento de los precios en ciudades
en las que sólo operaba una de dichas cadenas respecto de ciudades en las que operaban
dos o tres de ellas, y en particular se efectuaron comparaciones entre situaciones en las
cuales Staples competía con Office Depot y situaciones en las cuales dicha competencia
no existía. Dicho análisis llevó a la conclusión de que la diferencia de precios era
significativa, en el sentido de que la presencia de Office Depot era el principal freno
para la política de precios de Staples, por lo cual se entendió que una fusión entre ambas
restringiría la competencia y generaría un monopolio en numerosas áreas urbanas.
El caso Staples/Office Depot implicó también una disputa importante respecto
del mercado relevante a analizar, ya que los artículos vendidos por las cadenas
comerciales involucradas también podían adquirirse en otros negocios (supermercados,
tiendas de computación, papelerías especializadas, etc). La FTC, sin embargo, opinó
que la competencia que esos otros negocios ejercían sobre Staples y Office Depot se
limitaba a porciones específicas de la demanda, y que el grado de sustitución entre los
mismos y las grandes cadenas de papelerías no era lo suficientemente alto como para
incluirlos dentro del mismo mercado relevante. Todo esto, sumado a que no se
encontraron defensas de eficiencia convincentes ni pudo aplicarse el argumento de la
empresa en decadencia, hizo que la adquisición fuera objetada totalmente, y dicha
opinión fue apoyada por el juez administrativo que entendió en el caso177.
El hecho de que la fusión entre Staples y Office Depot haya sido objetada y que,
en cambio, numerosas concentraciones entre empresas mucho más grandes hayan sido
autorizadas, muestra una tendencia en la práctica antitrust norteamericana en el sentido
de preocuparse más por aspectos relacionados con la distribución de los productos que
por aspectos relacionados con la fabricación de los mismos. Por ejemplo, en su

177
Para un análisis más detallado de este caso, véase Dalkir y Warren-Boulton (2003).

299
autorización de la fusión de las empresas petroleras Exxon y Mobil (1999), los
condicionamientos impuestos por la FTC tuvieron que ver con la venta de una serie de
estaciones de servicio en áreas en las cuales ambas empresas tenían participaciones de
mercado mayores, pero no involucraron ningún aspecto relacionado con la exploración
y producción de petróleo y sólo tocaron marginalmente al segmento de refinación. Esto
se debió a la idea de que en esas últimas áreas la competencia se planteaba a una escala
mucho mayor (nacional o internacional), y que en cambio a nivel de las estaciones de
servicio la competencia era local (y, por lo tanto, se veía más afectada cuando en una
determinada área se generaban picos de concentración irregulares)178.
Otro caso de interés que culminó con un acuerdo entre la autoridad antitrust (en
este caso, el Departamento de Justicia) y las empresas involucradas fue la fusión
“GTE/Bell Atlantic” (1999). El mismo implicó la consolidación de dos grandes
compañías de telefonía local, que tenían también intereses superpuestos en diversos
mercados de telefonía móvil. Fue precisamente en esos mercados en los cuales se
plantearon los mayores problemas de competencia, puesto que en los de telefonía local
las empresas tenían en general concesiones que ya eran monopólicas pero que estaban
reguladas por la Comisión Federal de Comunicaciones. El acuerdo al que se llegó, que
inclusive fue homologado judicialmente, implicó la obligación por parte del nuevo
grupo empresario de desprenderse de uno de sus negocios de telefonía móvil en cada
uno de los mercados en los que se superponían las prestaciones179.
De los casos de fusiones resueltos en lo que va del siglo XXI, cabe señalar unos
cuantos que han sido analizados con cierto detalle por las agencias antitrust
norteamericanas en un documento reciente (Federal Trade Commission y US
Department of Justice, 2006). En la concentración “LaFarge/Blue Circle” (2001), por
ejemplo, la FTC condicionó una fusión entre empresas que iba a incrementar mucho la
concentración del mercado de cemento en la zona de los Grandes Lagos de EEUU, en
tanto que en el caso “Reynolds/BAT” (2004) una concentración semejante en el
mercado de cigarrillos no fue objetada. La diferencia entre ambas estuvo fundamentada
en la idea de que el cemento es un producto homogéneo en el cual los efectos

178
En la fusión entre Chevron y Texaco (2001), por su parte, el condicionamiento impuesto para aprobar
la operación fue que esta última empresa se desprendiera de sus intereses en dos emprendimientos
conjuntos que tenía con otra empresa petrolera (Shell), los cuales estaban ligados con actividades de
refinación y comercialización de combustibles.
179
Para un análisis relativamente pormenorizado de este caso, véase Dromi (1999), capítulo 10.

300
coordinados por posibles conductas de colusión tácita son presumiblemente más
importantes que los que pueden acontecer en el mercado de cigarrillos, que está sujeto a
una diferenciación de productos mucho mayor.
En lo que se refiere al tema de los efectos unilaterales de las fusiones
horizontales, un caso de interés es “EchoStar/DirecTV” (2002), en el cual una fusión
entre los únicos dos proveedores de televisión satelital que operaban en Estados Unidos
fue objetada por el Departamento de Justicia (y las partes finalmente desistieron de
concretarla), por considerarse que la misma generaba una limitación demasiado grande
a la competencia en la gran mayoría de los mercados de televisión por suscripción (en
los cuales, por regla general, operaban estas empresas y algún operador de televisión
por cable) 180 . En “General Mills/Pillsbury” (2001), en cambio, los problemas de
competencia originados por la concentración de dos grandes fabricantes de productos
alimenticios se concentraban solamente en el mercado de harina, por lo cual la
operación no fue objetada por la FTC (luego de acordar con las partes el
desmembramiento de la línea de productos de Pillsbury que se vendían en dicho
mercado).
En varios casos estadounidenses de fusión aprobados en lo que va del siglo XXI
jugó también un papel de importancia el análisis de las posibles eficiencias generadas
por las operaciones de concentración. En la aprobación de la fusión
“Genzyme/Novazyme” (2004), por ejemplo, pesó el hecho de que los dos laboratorios
que se integraban, que eran los únicos que se dedicaban a desarrollar drogas para
terapias de reemplazo de enzimas para cierta enfermedad, eran capaces de combinar sus
habilidades para lograr un desarrollo más rápido y económico de dichas drogas. Del
mismo modo, en “PayPal/eBay” (2002), el Departamento de Justicia decidió no objetar
la fusión entre los dos mayores proveedores de sistemas de pago electrónico por
internet, por considerar que su integración reducía los costos de transacción de los
usuarios del sistema y mejoraba la detección de posibles fraudes en los pagos.
El argumento de las ganancias de eficiencia, sin embargo, ha sido minimizado
cuando los elementos presentados por las partes de una fusión eran insuficientes o poco
verificables. En el ya citado caso de EchoStar, por ejemplo, el Departamento de Justicia
descartó por insuficientes ciertas eficiencias invocadas respecto de reducciones en los

180
Para un análisis más extenso de este caso, véase Comisión Nacional de Defensa de la Competencia

301
costos de programación y aumentos en la calidad del servicio. Del mismo modo, en
“Heinz/Beech-Nut” (2001), la FTC (y, con posterioridad a ella, el poder judicial)
consideró insuficientes y poco verificables las ganancias de eficiencia relacionadas con
el mejor aprovechamiento de ciertas plantas para la producción de alimentos para bebés,
y con la combinación de recetas originales de las dos empresas que pretendían
fusionarse (para la creación de nuevos alimentos).

7.2.2. Pautas sobre fusiones y adquisiciones

El análisis de las concentraciones económicas fue el primer tema respecto del

cual las agencias antitrust estadounidenses publicaron documentos que fijaban
lineamientos de acción. Así, el Departamento de Justicia emitió su primer conjunto de
pautas sobre fusiones y adquisiciones en 1968, y las mismas fueron sucesivamente
modificadas en 1982 y 1984. La Comisión Federal de Comercio, por su parte, publicó
una serie de opiniones durante la década de 1980, y finalmente en 1992 aparecieron las
pautas conjuntas de ambos organismos sobre fusiones horizontales, que se encuentran
actualmente vigentes. Estas pautas reemplazaron a las que el Departamento de Justicia
había emitido por su cuenta, salvo en lo referido a concentraciones verticales y de
conglomerado.
Tal como hemos mencionado en el capítulo 2, las pautas sobre fusiones
horizontales del DOJ y la FTC tienen una primera sección bastante extensa referida a la
definición de los mercados relevantes, la cual resulta útil no sólo para el análisis de las
operaciones de concentración económica sino también para los casos de prácticas
anticompetitivas. Dicha sección incluye también una parte sobre cálculo de las
participaciones de mercado y de los índices de concentración, como elementos a tener
en cuenta en la evaluación de una operación horizontal de fusión o adquisición.
La segunda sección de las pautas trata el tema de los potenciales efectos
adversos de las fusiones sobre la competencia, y distingue entre efectos derivados de la
interacción coordinada y efectos unilaterales. La tercera sección, por su parte, analiza el
papel que juegan las barreras de entrada sobre el efecto competitivo de las fusiones, en
tanto que la cuarta se refiere al análisis de las defensas de eficiencia. La quinta sección
del documento, por último, trata el tema de las empresas en decadencia como

(2007), capítulo 5.

302
argumento para aceptar una fusión o adquisición.
Para el cálculo de las participaciones de mercado de las empresas, las pautas
sobre fusiones horizontales admiten que el mismo se efectúe teniendo en cuenta tanto
los volúmenes de ventas como la facturación. La primera de tales medidas resulta en
general la más apropiada para mercados de productos homogéneos, en tanto que la
segunda suele ser mejor si los productos están diferenciados. Las pautas admiten
también el cálculo de las participaciones de mercado a través de datos relacionados con
la capacidad instalada, si se da que “esa es la medida que distingue a las empresas de
manera más efectiva”. Como período de tiempo respecto del cual calcular las
participaciones de mercado, las pautas señalan que lo estándar es utilizar datos anuales,
pero admiten el empleo de períodos más extensos para casos de mercados en los que las
ventas individuales sean grandes y poco frecuentes.
En lo que respecta al cálculo de índices de concentración, las pautas se inclinan
por el uso del índice de Herfindahl y Hirschman (HHI) como la medida más apropiada.
Dicho índice se utiliza para estimar la concentración del mercado antes y después de la
fusión bajo análisis, y para evaluar el incremento generado por dicha fusión. Los
estándares generales que el DOJ y la FTC enuncian al respecto son los siguientes:
a) Si se estima que después de la fusión el HHI quedará por debajo de 0,10, entonces es
improbable que la misma tenga efectos competitivos adversos sobre el mercado.
b) Si se estima que después de la fusión el HHI quedará entre 0,10 y 0,18, y el
incremento inducido en el HHI por la fusión es de menos de 0,01, entonces también es
improbable que la misma tenga efectos competitivos adversos sobre el mercado.
c) Si se estima que después de la fusión el HHI quedará entre 0,10 y 0,18 pero el
incremento inducido en el HHI por la fusión es de más de 0,01, entonces la fusión
puede generar efectos competitivos adversos, que deberán estudiarse más
acabadamente.
d) Si se estima que después de la fusión el HHI quedará por encima de 0,18 pero el
incremento inducido en el HHI por la fusión es de menos de 0,005, entonces es
improbable que la misma tenga efectos competitivos adversos sobre el mercado.
e) Si se estima que después de la fusión el HHI quedará por encima de 0,18, y el
incremento inducido en el HHI por la fusión es de más de 0,005, entonces la fusión
puede generar efectos competitivos adversos, que deberán estudiarse más

303
acabadamente181.
La sección sobre concentración y participaciones de mercado incluye también un
apartado sobre la relevancia de esos factores en la evaluación de una fusión. Dicho
apartado expresa que en algunas situaciones los market shares y la concentración
pueden sobrestimar o subestimar el impacto competitivo futuro de una operación.
Ejemplos de ello son los casos en los que las condiciones del mercado están cambiando
rápidamente por avances tecnológicos o por cambios en las preferencias de los
consumidores.
En lo que se refiere a los potenciales efectos adversos de las fusiones sobre la
competencia, la sección de las pautas que trata el tema analiza separadamente los
efectos derivados de la interacción coordinada de empresas de los efectos de tipo
unilateral. En el primer grupo se incluyen los comportamientos colusivos explícitos y
tácitos, señalándose que los mismos pueden ser ilícitos pero que también pueden ser
lícitos en algunas circunstancias. Esto hace que, desde el punto de vista de la defensa de
la competencia, una medida estructural que prohibe o condiciona una fusión no sea
equivalente a otra que permita la integración sin condicionamientos y luego actúe
cuando se detecta una práctica anticompetitiva de carácter colusivo. El análisis que al
respecto hacen las pautas estadounidenses sobre fusiones horizontales se concentra por
lo tanto en el grado en el cual las condiciones de mercado post-fusión son susceptibles
de generar comportamientos coordinados, detectar desvíos de esos comportamientos y
penalizar dichos desvíos, como modo de sostener el funcionamiento de un cartel. En ese
punto se señalan como elementos a tener en cuenta la transparencia de la información,
el grado de homogeneidad de los productos, las prácticas comerciales habituales en el
mercado y las características de las empresas compradoras y vendedoras.
Un tema respecto del cual las pautas hacen hincapié es la presencia de
“competidores vigorosos y efectivos” (maverick firms) en el mercado. Dichos
competidores son empresas que se caracterizan por tener estrategias de precios
agresivas y ser poco proclives a mantener precios altos en períodos de demanda baja. La
adquisición de una de estas empresas por parte de un competidor representa por ende un

181
En rigor, las pautas del DOJ y la FTC miden el HHI en una escala entre 0 y 10.000 (en vez de hacerlo
en una escala entre cero y uno), con lo cual hablan de umbrales de concentración de 1000 y 1800 puntos
(en vez de 0,10 y 0,18) e incrementos de 50 y 100 puntos (en vez de 0,005 y 0,01). Véase Federal Trade
Commission y US Department of Justice (1992), sección 1.5.

304
peligro importante en términos de facilitar la colusión futura entre los restantes
oferentes del mercado, creando un daño potencial para la competencia en dicho
mercado.
El otro efecto adverso que puede tener una concentración horizontal se deriva de
un mayor ejercicio del poder de mercado unilateral que sea capaz de conseguir la
empresa adquiriente o la nueva empresa fusionada. En este punto las pautas
estadounidenses distinguen entre situaciones en las cuales las empresas proveen
productos diferenciados y situaciones en las cuales el elemento competitivo básico es la
capacidad instalada (lo cual tiene en general lugar cuando los productos son
homogéneos). En el primero de tales casos los elementos básicos a considerar para
analizar si aumenta el poder de mercado de las empresas que se concentran son la
cercanía entre los productos de dichas empresas y la capacidad de los competidores para
reemplazar la competencia que se pierde luego de la fusión. Cuando el elemento
competitivo básico es la capacidad instalada, en cambio, lo que debe tenerse
principalmente en cuenta es la participación de mercado de las empresas que se
fusionan y la disponibilidad de capacidad excedente por parte de las otras empresas.
Dicha capacidad excedente es precisamente lo que puede permitirles contrarrestar el
poder de mercado de la empresa adquiriente o de la nueva empresa fusionada, a través
de aumentos en la oferta total del producto.
Un punto de importancia fundamental para analizar el posible impacto
competitivo de una operación de concentración económica, y al cual las pautas
norteamericanas le dedican toda una sección, es la posible entrada de nuevos
competidores al mercado. En efecto, si un mercado es perfectamente desafiable, poco
importa que las empresas que actualmente se encuentran en el mismo se consoliden en
una única compañía, ya que el poder de mercado de la misma se hallará totalmente
acotado a través de nuevas empresas que entrarán inmediatamente a competir si la
empresa establecida comienza a cobrar precios monopólicos. En la práctica, una
situación como esa es rara o virtualmente imposible, pero sí puede darse que existan
condiciones favorables para el ingreso de nuevas empresas, y que esto atenúe mucho el
posible impacto anticompetitivo de una fusión horizontal.
En su análisis del tema de la entrada al mercado, las pautas del DOJ y la FTC
mencionan tres factores principales a tener en cuenta: tiempo requerido, probabilidad e

305
importancia relativa de la entrada de nuevos competidores. Respecto del primero de
tales temas, las pautas manifiestan que la entrada de competidores puede considerarse
como un freno al ejercicio del poder de mercado si la misma puede tener lugar en un
tiempo inferior a los dos años contados desde el momento en el que se la planifica hasta
el momento en el cual puede tener un impacto significativo sobre el mercado. En cuanto
a la probabilidad de entrada, las pautas aconsejan evaluarla utilizando los precios
vigentes antes de la fusión, y analizándola teniendo en cuenta la rentabilidad de un
competidor que ingresa al mercado proveyendo una cantidad relativamente reducida (tal
que su ingreso no deprima los precios por debajo del nivel pre-fusión). En lo que se
refiere a la importancia relativa de la entrada, por último, lo que las pautas mencionan
es que, para que el ingreso de nuevos competidores sea un freno efectivo al
comportamiento anticompetitivo de las empresas establecidas, el mismo tiene que
producirse en un contexto en el cual sean capaces de ofrecer productos equivalentes,
tengan acceso a activos y tecnologías equivalentes y puedan cubrir los mismos
segmentos del mercado que dichas empresas establecidas. Todo esto debe analizarse
teniendo en cuenta cuál es el principal peligro que la fusión bajo estudio le genera al
funcionamiento competitivo del mercado. Como ejemplo de esto, las pautas señalan que
“... si el principal problema es la elevación unilateral del precio como resultado de una
fusión entre productores de bienes diferenciados, la entrada, para ser suficiente, debe
implicar la aparición de un producto tan cercano a los de las empresas que se fusionan
que haga que la nueva empresa fusionada halle inconveniente elevar los precios de sus
propios bienes”182.
La cuarta sección de las pautas estadounidenses se refiere, tal como hemos visto
anteriormente, al tema de las defensas de eficiencia, y su texto ha sido sustancialmente
modificado y ampliado en 1997. En su redacción actual, lo que se menciona es que, para
que puedan invocarse defensas de eficiencia en una fusión que de otro modo sería
considerada anticompetitiva, resulta necesario que la eficiencia invocada sea específica
a la fusión en cuestión y no pueda obtenerse de otra forma. Dichas eficiencias deben
además ser verificables, en el sentido de que deben basarse en datos objetivos de costos
y beneficios. Por último, las eficiencias señaladas deben ser capaces de revertir el
impacto anticompetitivo de la fusión o adquisición, impidiendo, por ejemplo, que los

182
Federal Trade Commission y US Department of Justice (1992), sección 3.4.

306
precios se incrementen183.
Como ejemplos de defensas de eficiencia posibles, las pautas del DOJ y la FTC
mencionan las que se derivan de reorganizar la producción entre distintas instalaciones
de las empresas que se fusionan y las originadas en esfuerzos conjuntos de investigación
y desarrollo, si bien señalan que estas últimas suelen ser difíciles de verificar. También
hacen hincapié en que las defensas de eficiencia suelen ser inútiles si el efecto
anticompetitivo de la fusión bajo análisis es muy fuerte, señalando que prácticamente
nunca pueden servir para justificar una fusión que genera un monopolio o una posición
dominante demasiado grande.
La última defensa posible que las pautas admiten para una adquisición horizontal
es la basada en el argumento de la empresa en decadencia. Para ello señalan cuatro
condiciones que deberían cumplirse simultáneamente:
1) que la empresa supuestamente en decadencia no pueda cumplir con sus obligaciones
financieras más inmediatas;
2) que no sea capaz de reorganizarse exitosamente siguiendo los procedimientos de la
ley de quiebras;
3) que haya hecho esfuerzos para conseguir otro comprador y que los mismos hayan
sido infructuosos;
4) que, si no fuera por la adquisición, los activos de la empresa en decadencia estén
destinados a abandonar el mercado relevante.
Si bien las pautas conjuntas del año 1992 se refieren exclusivamente a fusiones
horizontales, el Departamento de Justicia considera que, en lo que atañe a las
concentraciones verticales y de conglomerado, se hallan aún vigentes las pautas que
dicha agencia había emitido anteriormente de manera individual (US Department of
Justice, 1984). De las mismas sólo subsisten las secciones que se refieren a dos temas
específicos: la eliminación de la competencia potencial y los problemas generados por
aspectos verticales. En el primero de tales puntos las pautas del DOJ señalan que una
concentración de conglomerado que afecte la competencia potencial sólo será
considerada anticompetitiva si se da en un mercado muy concentrado en el cual las

183
En este punto es donde las pautas norteamericanas enuncian con mayor claridad la idea de que el
objetivo que persiguen es la protección del interés del consumidor, ya que si estuvieran guiadas por un
objetivo de eficiencia global (medible a través del excedente total de los agentes económicos) admitirían
también operaciones que incrementaran los precios al consumidor pero implicaran ahorros de costos que
más que compensaran la pérdida de eficiencia inducida por dicho aumento.

307
barreras de entrada son importantes, si la empresa adquiriente es una de las pocas que
está en condiciones de entrar rentablemente al mercado de manera independiente, y si
está adquiriendo una empresa cuya participación de mercado es significativa. En toda
otra circunstancia se considerará que la competencia potencial no se halla afectada de
manera importante, y la operación se aceptará sin mayor análisis.
En lo que se refiere a las fusiones verticales, lo que las pautas señalan es que las
mismas pueden resultar anticompetitivas si generan barreras de entrada o si facilitan la
colusión. En el primero de tales casos lo que aconsejan analizar es el impacto de la
fusión sobre la entrada de nuevas empresas en cada uno de los eslabones de la cadena de
producción y comercialización, y en particular si la misma genera como efecto probable
la necesidad de que los nuevos entrantes tengan que ingresar ellos mismos como
empresas integradas. Este problema, sin embargo, resulta poco importante si la
concentración del mercado bajo análisis es reducida, ya que de cualquier modo seguirá
habiendo competencia entre muchas empresas (verticalmente integradas o no). En lo
que se refiere a la capacidad de las adquisiciones verticales para facilitar la colusión, la
misma sólo puede producirse en ciertos casos particulares en los cuales la eliminación
de distribuidores independientes facilite la concertación entre los productores, o cuando
la desaparición de un comprador particular sea un elemento lo suficientemente
importante como para volver rentable la colusión entre los productores.

7.3. Unión Europea

7.3.1. Legislación y jurisprudencia comunitarias

El esquema de la Unión Europea para el control de fusiones y adquisiciones es

similar al norteamericano en cuanto a sus procedimientos, pero su naturaleza jurídica
resulta distinta. Legislado a través del ya mencionado reglamento 139/2004 del Consejo
de Europa, este sistema confiere a la Comisión Europea no sólo facultades
investigativas sino también poder de decisión respecto de las concentraciones que
tengan “dimensión comunitaria”. Dicho poder de decisión implica la posibilidad de
aplicar sanciones tales como desautorizar una fusión o adquisición, separar empresas o
activos agrupados y aplicar multas a las entidades involucradas.
En la Unión Europea, las operaciones de concentración económica con
dimensión comunitaria se definen por el volumen de negocios de las empresas

308
involucradas y por el hecho de que más de un estado miembro se encuentre
significativamente afectado por la operación en cuestión. Al respecto, los ingresos por
ventas del conjunto de empresas afectadas deben superar los 5000 millones de euros a
nivel mundial y los 250 millones de euros dentro de la Comunidad Europea, y debe
darse que alguna de las entidades involucradas efectúe más de un tercio de sus ventas
fuera de su país de origen. De dichas operaciones, la legislación europea prohibe
aquéllas que “sean susceptibles de obstaculizar de forma significativa la competencia
efectiva en el mercado común o en una parte sustancial del mismo, en particular como
consecuencia de la creación o refuerzo de una posición dominante” (reglamento
139/2004, artículo 2). Esta definición reemplazó a la que aparecía en la norma original
sobre control de fusiones de la Unión Europea (reglamento 4064/1989), que prohibía las
operaciones que suponían “un obstáculo significativo para una competencia efectiva, al
crear o reforzar una posición dominante en el mercado común o en una parte sustancial
del mismo” (reglamento 4064/1989, artículo 2).
Antes de la aparición del reglamento sobre control de fusiones y adquisiciones
del año 1989, la jurisprudencia antitrust europea registraba un único antecedente de
sanción de una operación de concentración económica por su carácter anticompetitivo.
La misma correspondía al caso “Comisión Europea c/ Contintental Can” (1973), y en él
se había analizado la adquisición de un competidor como un posible abuso de posición
dominante que infringía el artículo 82 del Tratado de la Comunidad Europea. La
operación era la compra por parte del grupo Continental Can (empresa de origen
estadounidense, productora de envases de hojalata) de la empresa belga TDV, que era la
principal productora de envases de hojalata en su país. Como el grupo en cuestión
poseía ya el control de la principal competidora de TDV (que era la empresa alemana
SLW), el Tribunal de Justicia de la Unión Europea entendió que la adquisición resultaba
un intento de crear una posición dominante en el mercado europeo de envases de
hojalata, y que el mismo implicaba un abuso de dicha posición dominante.
Otro caso de concentración que fue analizado como potencialmente
anticompetitivo fue “BAT y Reynolds c/ Philip Morris” (1988), en el cual intentó
aplicarse el artículo 81 del Tratado de la Comunidad Europea. El mismo se refería a la
adquisición, por parte de la empresa tabacalera Philip Morris, de una participación
minoritaria en el capital de otra empresa tabacalera, denominada Rothmans. Si bien la

309
misma no le otorgaba el control sobre la compañía en cuestión, dos competidores de
ambas empresas (BAT y Reynolds) denunciaron a Philip Morris por entender que la
adquisición constituía una práctica concertada para restringir la competencia (entre
Philip Morris y Rothmans) y perjudicar a sus rivales. Este argumento finalmente no
prosperó, pero el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dio a entender en su
sentencia que en otras circunstancias el mismo podía resultar admisible, en el sentido de
que el artículo 81 era aplicable no sólo a acuerdos entre empresas independientes sino
también a operaciones de concentración económica.
Con la aparición del reglamento 4064/1989, la Unión Europea resolvió el tema
del análisis de las fusiones y adquisiciones incorporando simultáneamente un
procedimiento de control previo de las mismas y un estándar para evaluarlas (que es el
que hemos denominado “estándar europeo tradicional”). El primer caso que la
Comisión Europea desautorizó totalmente a la luz de este reglamento fue “Aeospatiale-
Alenia/De Haviland” (1991), en el cual se objetó una fusión entre dos fabricantes de
aviones comerciales. Dichos fabricantes eran los principales competidores a nivel
mundial en el segmento de aviones de menos de 60 asientos, y su consolidación hubiera
implicado, en el entendimiento de las autoridades europeas, la creación de una posición
dominante difícil de desafiar por parte de otras compañías184.
En su análisis de la capacidad de las fusiones para crear o reforzar una posición
dominante, las autoridades antitrust europeas han utilizado diversos argumentos.
Goyder (1998) menciona cinco elementos básicos al respecto, que son la participación
de mercado conjunta de las empresas que se consolidan, la relación entre dicha
participación de mercado y las de los restantes competidores, la volatilidad de las
participaciones de mercado en el tiempo, la posesión de recursos o tecnologías
esenciales para competir, y el poder de compra de los clientes. Dicho autor señala que
participaciones de mercado superiores al 60% son en general evidencia de posición
dominante, lo mismo que participaciones de mercado que triplican a la del principal
competidor. Si dichas participaciones son muy cambiantes en el tiempo, sin embargo,

184
Nótese que, unos años después, la Comisión Europea aprobó la fusión entre Boeing y McDonnell-
Douglas (1997), que eran dos fabricantes de aviones mucho más grandes que Aerospatiale-Alenia y De
Havilland. En ese caso, sin embargo, privó el hecho de que McDonnell-Douglas estaba perdiendo
participación en el mercado relevante, y que existía una tercera compañía (Airbus) que se había
transformado en la mayor competencia mundial de Boeing en los mercados de aviones comerciales de
más de 100 asientos.

310
esto juega a favor de aprobar la fusión, porque pone en evidencia que los compradores
están dispuestos a cambiar de proveedor ante variaciones relativamente pequeñas en las
condiciones comerciales. Si, en cambio, se da que las participaciones de mercado son
muy dependientes de la posesión de ciertos recursos esenciales, esto juega en contra de
la aprobación, ya que hace que una empresa fusionada que concentre una parte
importante de esos recursos se vea en cierto modo protegida de la competencia de otras
empresas. Por último, si los clientes tienen un poder de mercado importante, una fusión
que aumenta la concentración de la oferta puede en ciertos casos verse como algo
positivo, si la misma sirve para contrarrestar una posición dominante del lado de la
demanda.
Un caso ilustrativo de la diferente perspectiva del estándar europeo tradicional
respecto del norteamericano en la evaluación de fusiones horizontales es “Varta/Bosch”
(1991), que involucró a dos productores alemanes de baterías para automóviles. Dicha
concentración implicaba reforzar la posición de liderazgo de Varta en los distintos
mercados europeos de baterías (principalmente en Alemania y España), y en ese sentido
podía considerarse como incompatible con el mercado común en los términos del
artículo 2 del reglamento 4064/1989. Sin embargo, para evaluar la operación en
cuestión se tuvo en cuenta que la misma se estaba efectuando simultáneamente con otra
fusión (la de las empresas CEAC y Sonnenschein, competidoras de Varta y Bosch), y
que esa otra fusión tendría el efecto de crear un rival de importancia para Varta/Bosch,
que contrarrestaría la posible posición dominante de esta última. Ese fue el principal
argumento para no objetar la fusión bajo análisis, que fue aprobada con el único
condicionamiento de que Varta rescindiera un acuerdo de licencia que tenía con la
empresa Deta Mareg (que era otro productor alemán de baterías para automóviles)185.
La concentración demasiado grande de un mercado como elemento que puede
facilitar la colusión posterior entre las pocas empresas que queden en él ha merecido sin
embargo reprobación de las autoridades europeas en una serie de casos posteriores. El
primer ejemplo de esto es “Nestlé/Perrier” (1992), en el cual el tema era la creación de
una posición dominante en el mercado francés de aguas minerales. Dicha operación fue
aprobada por la Comisión Europea, pero con el condicionamiento de que las empresas

185
Nótese la gran diferencia entre el enfoque utilizado en este caso y el empleado por la FTC en los casos
estadounidenses “Coca-Cola/Dr. Pepper” (1986) y “Pepsi/Seven Up” (1986), reseñados en la sección
7.2.1.

311
que se estaban consolidando vendieran una serie de marcas y de manantiales de agua
mineral a una empresa que no fuera BSN (que era la única competencia importante que
Nestlé y Perrier tenían en Francia). A través de dicha exigencia, la autoridad antitrust
intentó evitar el fortalecimiento de un oligopolio extremadamente concentrado, tratando
de sustituir la rivalidad previa existente entre Nestlé, Perrier y BSN por una interacción
semejante entre Nestlé/Perrier, BSN y un nuevo ingresante al mercado 186 . Con esta
decisión, la Comisión Europea inició un acercamiento en su tipo de análisis hacia
criterios más parecidos a los del estándar norteamericano, que se reforzó con el ya
mencionado concepto de la “posición dominante conjunta” que apareció por primera
vez en el caso “Kali & Saltz/MDK” (1998).
Otra operación de concentración económica objetada por la Comisión Europea
es “MCI WorldCom/Sprint” (2000), que involucró a dos grandes compañías de
telecomunicaciones de origen estadounidense. En este caso el principal problema de
competencia tenía que ver con el mercado mundial de conexiones para acceso a internet,
cuya concentración se vería considerablemente incrementada luego de la fusión. Al
respecto, las autoridades europeas contaban con el antecedente de la fusión
“MCI/WorldCom” (1998), en la cual se había obligado a las partes a desprenderse de
ciertos activos relacionados con la actividad de internet, y se había confiado en la
competencia que al respecto podía representar Sprint tomo empresa independiente. Esos
mismos argumentos se volvieron en contra cuando la empresa formada en 1998 quiso
fusionarse con su principal competidora, y derivaron en que finalmente la operación se
prohibiese. El caso MCI WorldCom/Sprint representa además un ejemplo de
cooperación entre las agencias antitrust europeas y estadounidenses, ya que también fue
objetado por el Departamento de Justicia de EEUU187. Esta doble objeción fue la que
finalmente llevó a las empresas a desistir de la operación.
La situación de que una misma operación de concentración económica sea
evaluada simultáneamente en Estados Unidos y en la Unión Europea ha generado, sin
embargo, ciertas divergencias de opinión. Un ejemplo prominente de esto se dio en el
caso “General Electric/Honeywell” (2005), en el cual se estaba produciendo una
concentración que afectaba los mercados mundiales de motores de aviones y de

186
Para un análisis de este caso, véase Motta (2004), capítulo 5.
187
Para un análisis de los argumentos económicos utilizados en Estados Unidos en este caso, véase
Pelcovits (2003).

312
helicópteros. Al efectuar su análisis de la operación, el Departamento de Justicia de
EEUU manifestó su aceptación de la misma, sujeta al desmembramiento de ciertos
activos relacionados con la fabricación de helicópteros. En cambio, la Comisión
Europea (y, con posterioridad a ella, el Tribunal de Primera Instancia de la Unión
Europea) prohibió totalmente la fusión, en el entendimiento de que extendía la posición
dominante que General Electric tenía en el mercado de motores de aviones a varios
mercados de insumos necesarios para la fabricación de dichos motores (en los que
Honeywell era el principal proveedor). También interpretó que una empresa que
controlara de manera conjunta a General Electric y Honeywell sería capaz de efectuar
ventas atadas de motores de aviones y sistemas de control de aeronaves, y de ese modo
extender su poder de mercado a ciertos sectores conexos. De ese modo, la integración
resultante fue considerada incompatible con el mercado común (a la luz del estándar
europeo de fortalecimiento de una posición dominante), aun cuando la misma no había
sido evaluada por el DOJ como una restricción importante a la competencia188.
Otro caso que en su momento fue objetado por la Comisión Europea por razones
relacionadas con posibles ventas atadas fue “Tetra Laval/Sidel” (2005). El mismo se
refería a la adquisición, por parte de una empresa dominante en el mercado de equipos
destinados a empaquetar productos en envases de cartón (Tetra Laval), de una compañía
cuyo principal producto eran equipos destinados a empaquetar productos en envases de
plástico (Sidel). La Comisión Europea entendió que la concentración en cuestión era
incompatible con el mercado común, puesto que un grupo importante de compradores
adquiría ambos tipos de equipos. Cuando su decisión fue apelada por las partes, sin
embargo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea revocó la prohibición,
considerando que dicho argumento era insuficiente para prohibir una operación de ese
tipo. El tribunal entendió que, para tener en cuenta el problema de competencia
generado, bastaba con imponer un condicionamiento de conducta, por el cual se le
prohibiera a la empresa fusionada efectuar ventas atadas189.
Conjuntamente con la sanción del nuevo reglamento de control de
concentraciones (reglamento 139/2004), la autoridad europea de competencia publicó
un documento de pautas para el análisis de fusiones horizontales (Comisión Europea,
2004) en el cual establece un procedimiento de evaluación por etapas similar al de las

188
Para un análisis económico del caso General Electric/Honeywell, véase Motta (2004), capítulo 6.

313
pautas estadounidenses sobre el tema190. En dicho documento aparecen explícitamente
considerados los posibles efectos anticompetitivos unilaterales y coordinados de una
concentración horizontal, el análisis de participaciones de mercado y de índices de
concentración, el poder de negociación de los demandantes como posible freno a una
posición dominante de los oferentes, la posible entrada de nuevos competidores al
mercado, el análisis de eficiencias, y las excepciones por el argumento de empresa en
decadencia (o “empresa en crisis”).
De los casos analizados por la Comisión Europea con posterioridad a la sanción
del nuevo reglamento sobre concentraciones económicas, cabe mencionar dos
operaciones que afectaron al sector de transporte aéreo. La primera de ellas,
“Lufthansa/Swiss” (2005) fue aprobada con la condición de que el nuevo grupo que se
constituía (que involucraba a las aerolíneas de bandera de Alemania y Suiza) se
desprendiera de una serie de rutas aéreas que unían Alemania con Suiza, así como de
ciertos “derechos de despegue” en los aeropuertos Zurich, Francfort, Munich,
Dusseldorf, Berlín, Viena, Estocolmo y Copenhague. La segunda (“Raynair/Aer
Lingus”, 2007) fue en cambio prohibida. Dicha concentración involucraba a las dos
principales empresas aéreas de origen irlandés, que competían en 35 rutas diferentes
originadas en distintas ciudades de Irlanda, y cuya fusión hubiera generado una
situación de monopolio en varias de dichas rutas. Esta prohibición fue la primera desde
que entró en vigencia en la Unión Europea el reglamento 139/2004.
Otro caso destacado de aplicación del nuevo reglamento es “Procter &
Gamble/Gillette” (2005), que fue una concentración entre dos grandes compañías de
productos de consumo que tenía algunos aspectos horizontales pero que implicaba
básicamente la formación de un conglomerado. A diferencia de lo que la Comisión
Europea había decidido en casos como los de Honeywell y Tetra Laval, aquí los
aspectos de conglomerado fueron objeto solamente de condicionamientos de
comportamiento (básicamente, de compromisos consistentes en no efectuar ventas en
bloque o atadas), y el único condicionamiento estructural que se impuso para aprobar la
fusión fue un desmembramiento de ciertas marcas de pasta dental que eran propiedad de
la empresa Gillette.

189
Para un análisis más detallado de este caso, véase Neven (2008).
190
Estas pautas fueron complementadas posteriormente con otras, destinadas a la evaluación de
operaciones de concentración de tipo vertical y de conglomerado (Comisión Europea, 2008a).

314
7.3.2. Legislación y jurisprudencia españolas

La ley española de defensa de la competencia (ley 15/2007) tiene una serie de

artículos referidos al control de las operaciones de concentración económica. Dicho
control, sin embargo, ya regía en España desde la sanción de la anterior ley de defensa
de la competencia (ley 16/1989, modificada luego por las leyes 6/1999 y 24/2001),
aunque en un principio dicho control se hallaba instrumentado a través de un
procedimiento voluntario y no obligatorio. La notificación de operaciones de
concentración económica en España pasó a ser obligatoria en 1999, para las operaciones
que superaran determinados límites, definidos en términos de volumen de ventas de las
entidades involucradas y de participación de mercado de las mismas.
Al igual que en el resto de los países de la Unión Europea, en España el control
de fusiones y adquisiciones se halla subordinado al régimen general del reglamento
139/2004, con lo cual las operaciones que caen dentro del ámbito de la Comisión
Europea no son evaluadas por las autoridades españolas. Esto hace que algunas de las
concentraciones más grandes que afectan a la economía española sean autorizadas,
desautorizadas o condicionadas en el seno de la propia Unión Europea, y queden por
ende fuera del alcance de la ley española. Las que sí caen dentro de esta legislación
deben pasar por una revisión de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC), que es
la entidad que sucedió en dicha tarea al antiguo Servicio de Defensa de la Competencia
(SDC) y al Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC). La decisión de la CNC, sin
embargo, no es la última instancia por la cual puede pasar una concentración económica
en España, ya que la misma puede ser evaluada posteriormente por el Consejo de
Ministros. Dicho consejo tiene el poder de aprobar una fusión rechazada por la CNC,
“atendiendo a criterios de interés general distintos de la defensa de la competencia” (ley
15/2007, artículo 10, apartado 4)191.
La jurisprudencia antitrust española sobre fusiones y adquisiciones puede
dividirse en tres etapas: la correspondiente al período 1990-1998 (en la cual la
notificación de las operaciones era voluntaria), la que va desde 1999 hasta 2002, y la del
período 2003-2007. En la primera de dichas etapas el TDC dictaminó sobre 35 casos (a

191
Esta posibilidad de intervención del Consejo de Ministros de España en la aprobación de una
operación rechazada por las autoridades antitrust ya regía en la época de vigencia de la ley 16/1989, y de

315
razón de menos de cuatro expedientes por año) y nunca aconsejó la desautorización
total de una operación de concentración económica. Entre los años 1999 y 2002, en
cambio, dictaminó sobre 39 operaciones (a razón de casi diez expedientes por año) y se
opuso totalmente a la realización de diez de ellas. Entre los años 2003 y 2007, por
último, el TDC analizó 32 operaciones (poco más de seis por año, en promedio) y
objetó sólo dos de ellas (ambas en el año 2005).
El primer caso en el cual la autorización de una fusión estuvo condicionada al
desmembramiento de una parte importante de un negocio tuvo lugar en el expediente
“Ausonia/Arbora” (1993), por el cual dos fabricantes de artículos de protección sanitaria
se integraron dando origen a una nueva entidad (Ausonia Higiene SA). En dicha
oportunidad la autoridad antitrust española exigió que el grupo enajenara la parte del
negocio relativa a pañales infantiles desechables de cualquiera de las dos empresas
preexistentes, incluyendo los activos y las marcas correspondientes a dicho negocio. Un
condicionamiento semejante tuvo lugar en el caso “SER/Antena 3” (1994), en el cual se
analizó la creación de una empresa que pasó a administrar conjuntamente dos grandes
cadenas de emisoras de radio. La objeción que el TDC efectuó tuvo que ver con el gran
aumento de la concentración en numerosos mercados locales, por lo cual dictaminó que
la operación se aprobara sujeta una serie de condiciones. Tales eran que el nuevo grupo
no quedara con más de cuatro estaciones de radio en ningún centro urbano, que no
tuviera más del 50% de las estaciones en ninguna ciudad con dos o más radios y que, en
el caso de localidades con una única emisora de radio, se garantizara que, a nivel de la
región a la que pertenecía dicha localidad, el grupo SER/Antena 3 mantuviera una
participación inferior al 40%.
La primera operación de fusión objetada totalmente por el TDC fue “Endesa/Gas
Natural” (1999), por la cual se producía una importante concentración horizontal en los
mercados de distribución y comercialización de gas natural en las regiones de Andalucía
y Aragón y, al mismo tiempo, se incrementaba la integración vertical entre las empresas
que operaban en dichos mercados y el único transportador de gas a nivel nacional. Los
principales efectos sobre la competencia que el TDC identificó en este caso fueron la
desaparición de la competencia potencial que cada uno de los grupos empresarios
representaba en las áreas de distribución en las que operaba el otro, lo cual repercutía

hecho fue utilizada por dicho consejo en algunas oportunidades.

316
también sobre las posibilidades de la autoridad energética para efectuar comparaciones
entre las distintas empresas que regulaba. Asimismo, una integración vertical tan fuerte
entre los segmentos de transporte, distribución y comercialización atentaba, según el
análisis del TDC, sobre las posibilidades de que nuevas empresas ingresaran al mercado
en sólo uno de dichos segmentos, reforzando la posición dominante del nuevo grupo.
Todo eso llevó a que se considerara que la fusión en cuestión resultaba un obstáculo
insalvable para la competencia efectiva en los distintos segmentos del mercado de gas
natural, aconsejándose por ende su no aprobación.
La desautorización de la fusión entre Endesa y Gas Natural marcó el inicio de
una línea de acción tendiente a evitar los incrementos de la concentración en los
mercados energéticos y de comunicaciones. En España, dichos mercados se
caracterizaban en general por ser poco desafiables y presentar fuertes regulaciones y
numerosos segmentos de carácter monopólico, pero se hallaban también en un proceso
de transición hacia un entorno más desregulado y potencialmente más competitivo. A
fin de preservar dicho entorno, el TDC se opuso a varias operaciones ligadas a la
industria eléctrica (“Unión Fenosa/Hidroeléctrica del Cantábrico”, 2000;
“Iberdrola/Berrueza”, 2001) y a la de medios de difusión (“Sogecable/Vía Digital”,
2002). También resulta ilustrativo que, para dar su opinión favorable sobre las fusiones
“Banco Santander/Banco Central Hispano” (1999) y “BBV/Argentaria” (2000), que
implicaron una consolidación muy importante en el sector bancario, el TDC haya
sugerido como únicos condicionamientos que las empresas implicadas se desprendieran
de paquetes accionarios en las industrias eléctrica, de medios de comunicación y de
telecomunicaciones, y no les haya impuesto en cambio ninguna obligación relativa a la
enajenación de sucursales ni de activos propiamente bancarios.
La mayor dureza en cuanto a la consideración de los posibles efectos
anticompetitivos de las fusiones por parte del TDC hizo sin embargo que en algunos
asuntos el Consejo de Ministros de España autorizara operaciones que el tribunal
antitrust había aconsejado declarar improcedentes. Los primeros ejemplos de esto
fueron los casos “Heineken/Cruzcampo” (1999) y “Mahou/San Miguel” (2000), que
tuvieron lugar con pocos meses de diferencia e implicaron un aumento importante de la
concentración en el mercado cervecero español. La idea del TDC era prohibir ambas
operaciones para evitar la consolidación de un oligopolio muy concentrado en el cual

317
dos grandes grupos pasaban a tener más del 65% del mercado entre ambos. El Consejo
de Ministros, en cambio, autorizó ambas operaciones, en el entendimiento de que seguía
existiendo competencia efectiva entre los dos grupos que se consolidaban y que ninguno
de ellos quedaba ostentando una posición dominante en el mercado192.
El último caso de desautorización total de una concentración económica por
parte del TDC, que terminó con una opinión coincidente por parte del Consejo de
Ministros, fue “Telefónica/Iberbanda” (2005). El mismo se refería a un intento, por
parte de Telefónica de España, de adquirir el control de una empresa proveedora de
internet (Iberbanda), que tenía una red alternativa a la red de Telefónica. Iberbanda
poseía también una de las pocas licencias españolas para brindar servicios de internet
por radio, que era una actividad de la cual la regulación de las telecomunicaciones había
excluido explícitamente a Telefónica. Este último punto parece haber sido fundamental
para inducir al TDC a aconsejar la prohibición de la concentración bajo análisis, en el
entendimiento de que el acceso por parte de Telefónica al mercado de internet
inalámbrica podía obstaculizar de manera efectiva la competencia en dicho mercado, así
como la competencia que podía llegar a establecerse entre las distintas tecnologías de
acceso a internet.

7.4. América Latina

7.4.1. México

La ley federal de competencia económica (1993) introdujo en México el control

previo de las concentraciones a través de un mecanismo obligatorio aplicable a aquellas
operaciones que superen determinados límites, fijados en términos de monto de la
transacción, volumen de activos de las empresas involucradas y volumen de ventas de
dichas empresas. Al igual que en el resto de las prescripciones sustantivas de la ley
antitrust mexicana, para este tema se adoptaron en líneas generales los criterios vigentes
en Estados Unidos, que en este caso implican la prohibición de aquellas concentraciones
“cuyo objeto o efecto sea disminuir, dañar o impedir la competencia y la libre
concurrencia respecto de bienes o servicios iguales, similares o sustancialmente
relacionados” (artículo 16, ley federal de competencia económica).

192
Otros casos en los cuales el TDC aconsejó desautorizar fusiones y el Consejo de Ministros finalmente
las aprobó fueron “Endesa/Iberdrola” (2001) y “Gas Natural/Endesa” (2005).

318
 La ley mexicana define también, en su artículo 17, una serie de supuestos en los
que una fusión o adquisición restringe la competencia. Tales son que la operación bajo
análisis confiera el poder de fijar precios o restringir cantidades sin que otros
competidores puedan contrarrestar dicho poder, que pueda tener por objeto desplazar
indebidamente a otros competidores, o que facilite sustancialmente el ejercicio de
prácticas anticompetitivas. Para analizar si tales supuestos se cumplen, la Comisión
Federal de Competencia (CFC) debe identificar los mercados relevantes y los agentes
económicos que actúan en ellos, inferir si alguno de ellos tiene o pasa a tener poder
sustancial en alguno de tales mercados, y establecer el grado de concentración de los
mismos. El reglamento de la ley de competencia establece también que deben tenerse en
cuenta las posibles ganancias de eficiencia derivadas de una operación de fusión o
adquisición, así como los efectos de la concentración en otros mercados relacionados.
Todo el procedimiento de control previo de fusiones y adquisiciones se efectúa
en el seno de la propia CFC, la cual tiene poder para autorizar, impugnar o sujetar las
operaciones al cumplimiento de ciertas condiciones. Dichas condiciones pueden ser,
según el reglamento de la ley de competencia, llevar a cabo una determinada conducta
(o abstenerse de realizarla), enajenar determinados activos o paquetes accionarios,
eliminar una determinada línea de producción, modificar o eliminar términos o
condiciones de los actos que se pretendan celebrar, o realizar actos orientados a
fomentar la participación de los competidores en el mercado.
A efectos de llevar a cabo su tarea de control de fusiones y adquisiciones, la
CFC ha emitido algunas resoluciones en las que enuncia ciertas pautas que utiliza en la
práctica. Una de ellas, del año 1998, establece criterios para calcular los índices de
concentración y considera que, en general, son poco susceptibles de generar efectos
contrarios a la competencia aquellas concentraciones para las cuales se da alguno de los
siguientes supuestos:
a) el HHI post-fusión es inferior a 0,2;
b) el HHI se incrementa en menos de 0,0075 como consecuencia de la fusión;
c) el índice de dominación post-fusión es inferior a 0,25;
d) el índice de dominación disminuye como consecuencia de la fusión193.
Uno de los primeros casos importantes de concentración económica que pasó

193
Para una fundamentación teórica de estas reglas, véase García Alba (1994).

319
por la CFC fue “Aeroméxico/Mexicana” (1995), que implicó la fusión de las dos
principales aerolíneas de México a través de la creación de una nueva empresa
(denominada “Cintra”) que tendría el control de ambas. En rigor, ambas compañías ya
formaban parte del mismo grupo económico desde 1993, puesto que Aeroméxico poseía
el 55% de las acciones de Mexicana, con lo cual la operación implicaba una
profundización de un proceso de integración ya iniciado. Pese a ello, la CFC interpretó
que dicha profundización podía tener efectos contrarios a la competencia, ya que la
participación conjunta de Aeroméxico y Mexicana en el mercado aéreo de cabotaje era
del 65%, y su competidor más cercano apenas poseía el 14% del mercado. Por ello
decidió subordinar la operación al cumplimiento de una serie de condiciones, entre las
cuales se contaron la obligación de mantener separadas la administración y la
contabilidad de Aeroméxico y Mexicana, y el control periódico de las tarifas aéreas en
una serie de rutas, estableciéndose que la CFC le sugeriría a la Secretaría de Transportes
en cuáles de ellas convendría regular los precios por razones de falta de competencia.
El caso de Aeroméxico y Mexicana tuvo ciertas derivaciones posteriores en las
que la CFC debió actuar. En 1999, por ejemplo, ambas empresas fueron sancionadas
por coordinar sus políticas comerciales respecto de las comisiones pagadas a las
agencias de viajes, lo cual fue considerado como un incumplimiento de los
condicionamientos impuestos al aprobarse su fusión. En el año 2000, por su parte, la
autoridad antitrust objetó que Aeroméxico y Mexicana se vendieran de manera
conjunta, en tanto que en el año 2005 dio su opinión favorable a la venta de dichas
compañías de manera separada a compradores independientes. Por último, la CFC
volvió a objetar recientemente la fusión de ambas compañías (“Mexicana/Aeroméxico”,
2007), por entender que, a pesar de los cambios que se habían producido en sector aéreo
mexicano en el siglo XXI, Mexicana y Aeroméxico seguían siendo las principales líneas
aéreas en 35 rutas de cabotaje y 15 rutas internacionales.
Otro caso relevante de los primeros años de funcionamiento del control de
concentraciones en México es “Kimberley Clark/Crisoba” (1997), por el cual la
principal empresa del sector papelero adquirió a su mayor competidora. La operación
tuvo lugar en Estados Unidos, ya que se trató de una adquisición por parte de Kimberley
Clark del 100% de las acciones de la empresa estadounidense que controlaba a Crisoba
(Scott Paper). Para autorizar la misma en México, la CFC le impuso al nuevo grupo

320
empresario numerosos condicionamientos que afectaron varios mercados en los que las
dos empresas operaban. Los mismos fueron la venta de las acciones que Kimberley
Clark poseía en la empresa Sancela (artículos de protección femenina), la venta de las
marcas Regio (papel higiénico y servilletas) y Shock (cuadernos), el licenciamiento por
25 años, a una empresa independiente, de los derechos sobre las marcas Scotties
(pañuelos desechables) y Baby Fresh (pañales desechables), y la supresión de la marca
Suavel (servilletas de papel). Dichos desprendimientos se complementaron con el
desmembramiento de una serie de activos físicos necesarios para fabricar algunos de los
mencionados productos, equivalentes a una capacidad instalada de 67.000 toneladas
anuales de papel.
Uno de los principales casos de integración horizontal que la CFC desautorizó
totalmente fue “Coca-Cola/Cadbury Schweppes” (1999), que también fue el reflejo en
México de una operación internacional de adquisición. Si bien la misma abarcó
alrededor de cien países y fue autorizada en muchos de ellos, en el caso mexicano la
autoridad antitrust entendió que la operación en cuestión incrementaba los índices de
concentración de manera demasiado significativa. El mercado más afectado era el de
bebidas gaseosas, en el cual Coca-Cola poseía ya una participación muy elevada, que
más que triplicaba la de su principal competidor (Pepsi). Con la adquisición de las
marcas de Cadbury-Schweppes aumentaban considerablemente tanto el HHI como el
índice de dominación, los cuales pasaban a tomar valores de 0,5 y 0,87,
respectivamente. A esto se sumaba la existencia de barreras de entrada que la CFC
consideró importantes, en especial en lo relativo a la publicidad y a los canales de
distribución de las gaseosas. Todo ello llevó a la decisión de desaprobar totalmente la
operación, respecto de la cual las partes no invocaron que pudiera generar ganancias
significativas de eficiencia.
En fecha más reciente, sin embargo, Coca-Cola fue autorizada a adquirir una
empresa elaboradora de jugos y bebidas refrescantes no gaseosas (“Coca-Cola/Jugos del
Valle”, 2007). En este caso se consideró que, como Coca-Cola no tenía una
participación relevante en esos mercados, el efecto que la concentración podría llegar a
tener sobre la competencia era menor al del caso de Cadbury-Schweppes (en el cual el
principal efecto era sobre el mercado de bebidas gaseosas). La aprobación de la compra
de Jugos del Valle, sin embargo, se hizo con la condición de que Coca-Cola no utilizara

321
ningún tipo de estrategia de venta atada de jugos y gaseosas, así como tampoco de
exclusividad con cadenas de comercios minoristas. Asimismo, se le requirió que
desactivara las marcas de bebidas gaseosas de Jugos del Valle, y que vendiera una
marca de refrescos (Barrilitos) a otra empresa independiente.
Otro grupo económico al cual se le han objetado operaciones de concentración
económica en México es Televisa, con importantes intereses en empresas de medios de
comunicación. Por ejemplo, la concentración “Televisa/Acir” (2000) fue en su momento
prohibida, puesto que hubiera implicado la consolidación entre el mayor propietario de
canales de televisión (Televisa) y el mayor propietario de estaciones de radio (Acir). Si
bien esta concentración no era propiamente horizontal sino de extensión de producto, la
objeción de la CFC se centró en el impacto que la misma podía tener sobre el mercado
de difusión publicitaria. En ese segmento Televisa concentraba el 55% de la inversión
publicitaria nacional, y la adquisición de Acir habría hecho que dicho porcentaje se
incrementara. También, a criterio de la CFC, hubiera abierto la posibilidad para que
Televisa extendiera su poder de mercado desde el mercado televisivo hacia el
radiofónico, y de que impusiera condiciones de venta y practicara estrategias
depredatorias con mayor facilidad.
Otro caso de concentración prohibida que implicó indirectamente a Televisa fue
“Sky/DirecTV” (2004), que era el reflejo de la compra del operador de televisión
satelital DirecTV por parte de la empresa NewsCorp, que había tenido lugar en Estados
Unidos. En México, sin embargo, NewsCorp controlaba, junto con Televisa, a la
empresa Sky, que era el único competidor de DirecTV en el mercado de televisión
satelital, y el grupo económico que se consolidaba de ese modo abarcaba prácticamente
a todos los grandes intereses del sector de medios de comunicación. Pero a Televisa se
le autorizó, en cambio, la adquisición de la empresa Televisión Internacional
(“Televisa/TVI”, 2007), que era una compañía que prestaba el servicio de televisión por
cable en Monterrey y otras ciudades del estado de Nuevo León. En este último caso lo
que se tuvo en cuenta fue que la operación tenía un carácter básicamente vertical (ya
que Televisa era proveedor de algunos de los contenidos que TVI ofrecía), por lo cual lo
único que se le exigió al grupo adquiriente fue un compromiso de no discriminar entre
contenidos de Televisa y contenidos de otros oferentes, así como un compromiso de no
excluir a otros competidores de TVI de la posibilidad de adquirir los contenidos de

322
Televisa.
A pesar de que la mayoría de los casos de prohibición de fusiones en México
tuvieron que ver con aspectos horizontales de las operaciones, la jurisprudencia antitrust
mexicana registra también algunos casos de impugnación de concentraciones verticales.
Ejemplos de esto son “Servia/Alsur” (1997) y “Grupo México/Seranor” (1997), en los
cuales se prohibió a dos empresas propietarias de líneas ferroviarias adquirir sendas
empresas de servicios de almacenamiento. El argumento para objetar esas operaciones
fue que la integración vertical entre el ferrocarril que servía una determinada área
geográfica y las instalaciones de almacenamiento de granos ubicadas en dicha área
hubiera generado un poder sustancial en los mercados de cereales y oleaginosas que no
habría podido ser contrarrestado por ninguno de los otros participantes en los mismos.
En el último de los casos mencionados se ponderó también que el adquiriente tenía
negocios en común con el propietario de otra empresa de servicios de almacenamiento,
y que esto generaba una mayor concentración en los mercados afectados por la
adquisición.
El Grupo México registra también otro caso de objeción total de una
adquisición. La misma corresponde al caso “Grupo México/Ferrosur” (2002), cuya
aprobación habría implicado la concentración de dos de las tres mayores líneas
ferroviarias mexicanas (Ferromex y Ferrosur). Estas dos líneas ferroviarias volvieron a
solicitar su fusión en el año 2005 (a través de la concentración “Ferromex/Ferrosur”,
2006) y una vez más la CFC se opuso a ello. Los principales argumentos que esgrimió
para prohibir esta operación fueron que, a través del control de dos tercios del sistema
ferroviario mexicano, una única empresa podría incrementar de manera muy
significativa su poder de negociación frente a usuarios y concesionarios, y esto podría
generar problemas de competencia tales como el desvío de cargas a rutas no óptimas y
el incremento en las tarifas por tráfico interlineal e intralineal194.
Un área en la cual la CFC ha estado particularmente activa analizando
operaciones de concentración económica es el sector financiero y bancario, que durante
la década de 1990 y principios del siglo XXI sufrió en México una fuerte
reestructuración. La mayoría de estas transacciones fue aprobada sin mayor trámite,
puesto que se trataba de adquisiciones de bancos mexicanos por parte de entidades

194
Para una descripción más detallada de los argumentos utilizados en este caso, véase Comisión Federal

323
extranjeras que no operaban en México o porque implicaba fusiones de entidades con
escaso poder de mercado. De las pocas operaciones parcialmente objetadas sobresalen
“BBVA/Bancomer” (2000) y “Citicorp/Banamex” (2001), por las cuales los dos
mayores bancos mexicanos (Bancomer y Banamex) fueron adquiridos por bancos
extranjeros que ya operaban en México (BBVA y Citicorp). En el primero de los casos
mencionados el único condicionamiento impuesto por la CFC fue que el nuevo grupo se
desprendiera de una de las administradoras de fondos de retiro que controlaba
(Profuturo). En el segundo, en cambio, se exigió la fusión de dos de dichas
administradoras (Garante y Aegon) y la venta de las participaciones del nuevo grupo en
una empresa de servicios de pago electrónico (E-Global) y en una empresa de créditos
personales no bancarios (Crédito Familiar SA), en las cuales compartía el control con su
principal competidor, el grupo BBVA-Bancomer.

7.4.2. Brasil

La ley brasileña de defensa del orden económico (ley 8884, de 1994) incluye un
capítulo dedicado al control de actos y contratos, en el cual se sientan las bases del
sistema de notificación de las concentraciones a cargo del Consejo Administrativo de
Defensa Económica (CADE). Dicho capítulo contiene también un artículo de fondo (el
artículo 54), en el cual se establece que el CADE podrá objetar “los actos ... que puedan
limitar o de cualquier forma perjudicar la libre competencia, o resultar en el dominio de
mercados relevantes de bienes o servicios”. Ese artículo contiene sin embargo una serie
de condiciones por las cuales el CADE puede autorizar una concentración que en otros
contextos sería impugnada. Tales condiciones son que las operaciones:
I. tengan por objetivo ... aumentar la productividad, mejorar la calidad del bien o
servicio, o propiciar la eficiencia y el desarrollo tecnológico o económico;
II. los beneficios generados sean distribuidos equitativamente entre los participantes, de
un lado, y los consumidores o usuarios finales, de otro;
III. no impliquen eliminación de la competencia en una parte sustancial del mercado
relevante de bienes o servicios;
IV. observen los límites estrictamente necesarios para cumplir los objetivos buscados.
A diferencia de otras legislaciones antitrust, la ley brasileña contiene también

de Competencia (2006), capítulo 2.

324
una provisión de excepción (el inciso 2 del mencionado artículo 54) que establece que,
si un acto que limita la competencia o crea una posición dominante cumple con por lo
menos tres de los cuatro requisitos mencionados en el párrafo anterior, también podrá
ser autorizado por el CADE, cuando sea necesario “por motivos preponderantes de la
economía nacional y del bien común, y siempre que no implique perjuicio al
consumidor o usuario final”. Tal como puede observarse, esta provisión le otorga a la
autoridad administrativa una discrecionalidad mayor que la que tienen otras agencias
antitrust del resto del mundo195.
En el sistema brasileño, la notificación de los actos de concentración es
necesaria en los casos en que alguna de las partes tenga un volumen anual de ventas
superior a los 400 millones de reales, o el grupo económico que se forma tenga una
participación en el mercado superior al 20%. La misma debe realizarse dentro de los 15
días hábiles posteriores a la adquisición, fusión o unión empresaria, y en muchos casos
representa por lo tanto un procedimiento de “control posterior” (en vez de control
previo) de las operaciones. Al igual que en el sistema europeo y en el mexicano, la
autoridad administrativa de defensa de la competencia tiene en Brasil facultades para
aplicar multas y para suspender, aprobar modificaciones o deshacer operaciones.

Por el tamaño de su economía y por los umbrales relativamente bajos que la ley
antitrust brasileña fija para que una operación de concentración económica tenga que ser
notificada ante el CADE, Brasil es uno de los países en los cuales se analiza anualmente
un número mayor de fusiones desde el punto de vista de la defensa de la competencia.
En el año 2007, por ejemplo, se analizaron 613 actos de concentración económica,
número que estuvo cerca del récord que el CADE fijó en el año 2001, en el cual se
estudiaron 621 actos de ese tipo 196 . Llama la atención, sin embargo, que con dicho
volumen de casos analizados no haya, hasta fines el año 2008, ninguna operación de
concentración económica que haya sido prohibida en Brasil. De hecho, la única que en
su momento fue desautorizada por el CADE (“Nestlé/Garoto”, en el año 2004) fue
luego autorizada por el poder judicial brasileño.

La jurisprudencia sobre control de concentraciones en Brasil presenta sin

195
Para un comentario sobre ese tema y sobre el modo en el cual se inserta en el procedimiento de control
de concentraciones en Brasil, véase Oliveira (2001), capítulo 1.
196
Este dato aparece en Santiago (2008), capítulo 7. Véase también Conselho Administrativo de Defesa
Econômica (2001) y Conselho Administrativo de Defesa Econômica (2007).

325
embargo numerosos casos de operaciones condicionadas. En el período 1994-1996, por
ejemplo, una parte importante de las operaciones aprobadas lo fue con la condición de
que las empresas mantuvieran determinados comportamientos durante los años
posteriores a la concentración, a fin de verificar la aparición de ganancias de eficiencia.
Este criterio se abandonó a mediados de 1996, y a partir de ese momento los casos de
autorización condicionada pasaron a ser mucho menos frecuentes pero generalmente
más sustanciales.
Uno de los primeros casos importantes de autorización condicionada por el
CADE fue “Rhodia/Celbrás” (1994), por el cual se constituía un virtual monopolio en
el sector de producción de fibras sintéticas de poliéster y acrílico. Dicho monopolio se
consideró ilícito, y no se consideraron suficientes las defensas de eficiencia ni el
argumento de la empresa en decadencia, invocado respecto de la empresa Celbrás
(adquirida por el grupo Rhodia). La resolución del CADE, por lo tanto, impuso la
desconcentración parcial del grupo formado, de modo de excluir del mismo a las
actividades de fabricación de las fibras de poliéster y acrílico pertenecientes a la
empresa adquirida. Otro caso del período inicial en el cual se impuso un
condicionamiento sustancial fue “Grupo Gerdau/Korf” (1995), por el cual se producía
una concentración importante en ciertos segmentos de la industria siderúrgica brasileña.
Para autorizar la operación el CADE exigió el desmembramiento de una de las
compañías del grupo adquirido (Siderúrgica Pains), por entender que su incorporación
al grupo adquiriente fortalecería indebidamente la posición dominante del mismo en el
mercado de productos siderúrgicos laminados197.
El siguiente hito en la jurisprudencia brasileña sobre control de fusiones y
adquisiciones es el caso “Colgate/Kolynos” (1996), que fue uno de los que en su
momento tuvo mayor repercusión pública. La operación fue el reflejo de una
adquisición internacional por la cual Colgate se hizo cargo de la compañía
norteamericana American Home Products, pero en el mercado brasileño de cremas
dentales implicó la consolidación de dos empresas cuyas participaciones eran del 25,5%
(Colgate) y del 52,5% (Kolynos). El caso resultó muy importante porque sentó el

197
Esta decisión fue objetada por el grupo Gerdau, el cual llegó luego a un acuerdo con el CADE por el
cual sustituyó el compromiso de venta de la Siderúrgica Pains por el cumplimiento de ciertas condiciones,
relacionadas con la venta de una planta de laminación, la difusión de tecnología y el establecimiento de
un programa de reinserción laboral, entre otras. Al respecto, véase Conselho Administrativo de Defesa
Econômica (1996).

326
precedente de que el CADE podía intervenir en operaciones realizadas fuera del país
(pero que tenían efectos sustanciales en el mercado brasileño) y porque inició una nueva
etapa en cuanto a las metodologías de análisis aplicadas. Los condicionamientos
impuestos por el CADE consistieron en darle a Colgate la opción de desprenderse de la
marca Kolynos o de suspender temporariamente su uso. Como la empresa eligió esta
última alternativa, se comprometió a no comercializar productos bajo la marca Kolynos
durante un período de cuatro años y a ofrecer públicamente a empresas competidoras
contratos de producción de cremas dentales por un volumen de 14 mil toneladas al año,
brindando asimismo asistencia técnica para que distribuidores y cadenas de
supermercados lanzaran sus propias marcas al mercado.
También resulta relevante como antecedente jurisprudencial la decisión del
CADE en el caso “Mahle/Metal Leve” (1998), que fue el reflejo de una adquisición
objetada en Estados Unidos por la Comisión Federal de Comercio. Las empresas
implicadas en esta operación se dedicaban a la producción de autopartes utilizadas como
insumos por la industria automovilística. Uno de los mercados relevantes era el de
pistones, en el cual se consideró que, si bien la operación elevaba la concentración,
generaba también sinergías positivas significativas y no hacía desaparecer la
competencia (que inclusive se veía incrementada por el probable ingreso de nuevos
competidores). En el otro mercado relevante, el de camisas, la adquisición implicaba en
cambio la formación de un monopolio que no parecía que fuera a ser desafiado en breve
por ninguna otra empresa, y no había tampoco ninguna defensa de eficiencia
importante. Por eso el CADE decidió autorizar la operación en el mercado de pistones
(y en otros mercados en los cuales no afectaba los índices de concentración), pero
obligar al adquiriente a desprenderse del negocio de camisas de la empresa adquirida, a
fin de permitir el ingreso de un nuevo competidor.
Otro caso de concentración económica de suma importancia en la historia
antitrust brasileña es “Brahma/Antarctica” (2000), en el cual las dos principales
empresas cerveceras de Brasil se fusionaron y dieron origen a la compañía AmBev, que
pasó a ser una de las mayores del mundo en su tipo. El caso estuvo complicado por el
hecho de que la fusión había sido alentada por el propio gobierno brasileño, si bien con
anterioridad el CADE había objetado parcialmente varias operaciones en el mercado

327
cervecero por entender que el mismo se hallaba extremadamente concentrado198. Estas
influencias cruzadas jugaron probablemente un papel importante para hacer que la
operación finalmente se aprobara, si bien dicha aprobación implicó la subordinación de
la misma a varios condicionamientos. El principal de ellos fue la enajenación de una
marca de cerveza (Bavaria) y de una fábrica de cerveza en cada una de las regiones en
las que se divide la República de Brasil, con el agregado de que el comprador de dicha
marca y de dichas fábricas debía ser una empresa que tuviera capacidad para competir a
nivel nacional pero que no tuviera, antes de la fusión, una participación de más del 5%
en el mercado brasileño. AmBev debía también, durante un período de cuatro años,
compartir su red de distribución con la empresa que comprara sus plantas, y
comprometerse a no imponer cláusulas de exclusividad a sus distribuidores ni intentar
prácticas de venta atada de sus productos.
El desmembramiento de activos fue también el modo que encontró el CADE
para condicionar la aprobación de la concentración “Bompreço/Barbosa” (2003), en el
cual una gran cadena brasileña de supermercados (Bompreço) adquirió otra cadena
(Barbosa), que operaba principalmente en los estados de Bahía y Sergipe. En el análisis
de esta concentración, el CADE ponderó una serie de argumentos de eficiencia
presentados por las partes, así como también la posibilidad de fijar ciertos
condicionamientos de conducta. También analizó el impacto que la operación podía
tener en los mercados mayoristas de los principales productos que los supermercados
implicados vendían. Finalmente, el caso concluyó con una decisión por la cual el nuevo
grupo que se constituía debía desprenderse de un total de dieciséis locales, en las
ciudades de Salvador (Bahía), Feira de Santana (Bahía) y Aracaju (Sergipe). Dichos
locales debían enajenarse en tres bloques (uno por cada ciudad), que inclusive podían
venderse de manera conjunta, y quienes los compraran tenían también la opción de
adquirir los derechos sobre la marca “Barbosa” y sobre la tarjeta de descuentos “Credi-
Hiper” (emitida en su momento por los supermercados Barbosa)199.
Pero el caso de concentración económica que hasta ahora generó mayores
controversias en Brasil ha sido sin duda “Nestlé/Garoto” (2007), que primero fue

198
Ejemplos de estas operaciones objetadas con anterioridad son “Brahma/Miller” (1997) y
“Antarctica/Annheuser Busch” (1997), que implicaron individualmente a las dos compañías cuya fusión
dio origen a AmBev.
199
Para una reseña de este caso, así como también de los casos “Colgate/Kolynos” y
“Brahma/Antarctica”, véase Oliveira y Rodas (2004), parte II.

328
prohibido por el CADE y luego fue autorizado por un juzgado federal de la ciudad de
Brasilia. El caso en cuestión se refería a la adquisición de una importante empresa
brasileña fabricante de chocolates y otras golosinas (Garoto) por parte de la compañía
suiza Nestlé, que ya operaba en el mismo sector en Brasil. Los mercados más afectados
por esta fusión eran el de tabletas de chocolate y el de bombones cubiertos con
chocolate, en los cuales la participación conjunta de Nestlé y Garoto se ubicaba entre un
61% y un 88%. Si bien en tales mercados operaba también otra empresa de importancia
(Kraft, a través de su marca Lacta), la autoridades antitrust brasileñas entendieron que
dicha competencia resultaba insuficiente para contrarrestar el incremento de poder de
mercado del grupo Nestlé-Garoto, y que se trataba de mercados con elevadas barreras
de entrada dadas por altos costos de distribución y publicidad, y por la fidelidad de los
consumidores a ciertas marcas muy reconocidas.
Para emitir su decisión, en el año 2004, el CADE aparentemente analizó
alternativas menos fuertes que la prohibición total de la concentración entre Nestlé y
Garoto, pero llegó a la conclusión de que las mismas no eran viables porque el núcleo
de la operación tenía que ver justamente con los mercados en los cuales el aumento de
la concentración era mayor. La resolución administrativa que prohibió la fusión tuvo sin
embargo una disidencia de parte del propio presidente del CADE, que entendía que era
preferible aprobar la operación con condicionamientos de conducta que deshacer una
fusión que de hecho ya se había producido en la práctica. Esta parece haber sido
también la opinión del juez que terminó autorizando la concentración, si bien su
sentencia se fundó en aspectos de procedimiento y no en cuestiones de fondo. Cabe
aclarar, sin embargo, que este último fallo ha sido apelado por el CADE ante el Tribunal
Federal Regional de Brasilia, que a fines del año 2008 no había emitido todavía su
opinión sobre el asunto.
Si bien la mayoría de los casos en los que el CADE ha objetado operaciones de
concentración son de naturaleza horizontal, existe también jurisprudencia al respecto de
carácter vertical. Un ejemplo de esto es “Nitroquímica/Mineração Floral” (1997), en el
cual el principal productor brasileño de ácido fluorídrico y otros productos químicos
(Nitroquímica) adquirió a su principal proveedor de insumos (Mineração Floral). El
potencial anticompetitivo de la operación fue considerado importante, ya que Mineração
Floral era el principal productor de fluorita, insumo necesario para la producción de

329
distintos bienes en los que Nitroquímica tenía intereses diversos. Por un lado, la
operación podía tener el efecto de obstaculizar el acceso a la provisión de fluorita de los
competidores de Nitroquímica, elevando sus costos de producción y excluyéndolos del
mercado. Por otro, podía generarle problemas de provisión a empresas que no
competían con Nitroquímica pero dependían de la fluorita producida por Mineração
Floral, si es que Nitroquímica limitaba la producción de las variedades de fluorita que
no utilizaba en su propia producción. Por todo ello la operación fue subordinada al
cumplimiento de ciertas condiciones de comportamiento, ligadas con el mantenimiento
de las condiciones comerciales pre-fusión para los compradores de fluorita y de ácido
fluorídrico, y con la realización de las inversiones necesarias para garantizar la
provisión de las variedades de fluorita que Nitroquímica no utilizaba en sus propios
procesos productivos.

7.4.3. Argentina

En la Argentina, el procedimiento de control previo de fusiones y adquisiciones

fue introducido en el año 1999 por la ley 25.156, que contiene además dos artículos de
fondo sobre el tema. El primero de ellos (artículo 6) define qué se entiende por
concentración económica, en tanto que el segundo expresa que están prohibidas “las
concentraciones económicas cuyo objeto o efecto sea o pueda ser restringir o
distorsionar la competencia, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés
económico general” (artículo 7 de la ley 25.156, modificado por el decreto
396/2001)200.
El control previo establecido por la ley argentina de defensa de la competencia
implica la obligación de informar a la autoridad antitrust todas aquellas operaciones de
concentración económica que superen los 20 millones de pesos e involucren empresas
cuyas ventas dentro del territorio de la República Argentina superen los 200 millones de
pesos 201 . La ley 25.156 establece que la decisión respecto de aprobar, desaprobar o

200
La jurisprudencia antitrust argentina registra también un caso de adquisición tratado con anterioridad a
la sanción de la ley 25.156 (“D. Castro c/ Standard Electric y otros”, 1985), en virtud de una denuncia que
lo objetaba como una conducta anticompetitiva. El mismo concluyó con la aceptación de las
explicaciones de las empresas denunciadas, basándose principalmente en el argumento de la empresa en
decadencia.
201
El límite de los 20 millones de pesos fue introducido en marzo del año 2001 por el decreto 396/2001.
Hasta ese momento también era obligatorio que las empresas que vendían más de 2500 millones de pesos
a nivel mundial informaran a la autoridad antitrust argentina sus operaciones de concentración económica

330
condicionar una fusión está en cabeza del Tribunal Nacional de Defensa de la
Competencia, creado por la propia norma. Como a fines del año 2008 dicho tribunal no
se hallaba aún constituido, las operaciones en cuestión han sido evaluadas por las
autoridades de aplicación de la ley antitrust anterior, es decir, por el secretario de estado
a cargo del área de comercio interior, previo dictamen de la Comisión Nacional de
Defensa de la Competencia (CNDC).
Para establecer los criterios básicos de evaluación de las operaciones de
concentración económica, en la Argentina se han emitido lineamientos específicos sobre
el tema, que han sido aprobados por la resolución 164/2001 de la Secretaría de Defensa
de la Competencia y del Consumidor, y que están inspirados en las pautas
estadounidenses sobre fusiones y adquisiciones202. Su principal innovación respecto de
dichas pautas está en que contienen un capítulo específico sobre el impacto de la
competencia proveniente de productos importados, que en una economía relativamente
pequeña como la argentina es muchas veces el principal freno para que las empresas
locales ejerzan su poder de mercado.

7.4.3.1. Creación de posiciones monopólicas

Al igual que en la mayoría de las jurisprudencias antitrust del mundo, en la

Argentina las operaciones de concentración económica que han merecido algún tipo de
objeción total o parcial se encuentran en muchos casos ligadas con situaciones de
creación de una posición monopólica. Es así que el primer caso en el cual la CNDC
aconsejó condicionar una operación al desmembramiento de una parte del negocio de
las empresas que se concentraban tuvo como causal la creación de un monopolio en un
mercado televisivo regional. El caso en cuestión fue “Telefónica/Atlántida
Comunicaciones” (2000), por el cual se concentraron dos holdings que operaban en los
mercados de televisión abierta, comercialización de espacios publicitarios y servicios de
internet. Si bien las empresas involucradas superponían sus actividades en varios
sectores, la CNDC identificó un único mercado en el cual consideró que la competencia

que tuvieran efectos en el país. Luego de estos cambios el número de concentraciones informadas se
redujo significativamente, ya que se evitaron numerosas notificaciones de adquisiciones relativamente
pequeñas por parte de grandes empresas.
202
En rigor, estos lineamientos son el segundo conjunto de pautas sobre fusiones que se aprobaron en la
Argentina desde la sanción de la ley 25.156. Los mismos reemplazaron a los lineamientos contenidos en
la Resolución 726/1999 de la Secretaría de Industria, Comercio y Minería.

331
se hallaba fuertemente amenazada, que era el de televisión abierta de la ciudad de Mar
del Plata. Como en dicho mercado los únicos dos canales quedaban bajo el control del
mismo grupo empresario, la aprobación de la fusión se condicionó a la venta de uno de
ellos a un operador independiente203. El perjuicio potencial que la mayor concentración
podía crear en este caso tenía que ver tanto con los intereses de los televidentes como
con los de los anunciantes. Ambos verían limitada la oferta disponible con el
consiguiente perjuicio de dicha limitación sobre la calidad y, en el caso de los
anunciantes, existía también el peligro de un incremento en los precios debido al mayor
poder de mercado que podía tener un único oferente de espacios de publicidad
televisiva.
Idéntico criterio al de la operación anterior fue el que se aplicó pocos meses
después con motivo de la concentración “Fresenius/RTC” (2000). En ese caso lo que se
produjo fue la adquisición de una empresa prestadora de servicios de hemodiálisis
(RTC) por parte de su competidora más importante (Fresenius). Cada una de dichas
empresas controlaba varios centros de diálisis en el territorio argentino (47 en el caso de
Fresenius y 48 en el de RTC), y existían ocho áreas urbanas en las cuales las actividades
de ambas empresas se superponían. En cinco de ellas (las correspondientes a las
ciudades de Bahía Blanca, Cipolletti, Neuquén, Nogoyá y Paraná), la concentración
llevaba incluso a la creación de un monopolio, ya que los únicos centros de hemodiálisis
existentes eran propiedad de RTC o de Fresenius. Por ese hecho fue que la aprobación
de la operación se hizo bajo la condición de que las empresas enajenaran un centro de
diálisis en cada una de dichas ciudades (con la excepción de Paraná, donde se les exigió
que vendieran dos de los centros que poseían), a efectos de que en tales mercados se
mantuviera cierta competencia y no se creara un monopolio del servicio bajo análisis.
Una característica peculiar del dictamen de la CNDC en este caso fue que en el mismo
se opinó que, dada la forma en que se determinaban los precios de los servicios de
diálisis, la monopolización no iba a tener mayor influencia sobre los mismos. La
creación de posiciones monopólicas, sin embargo, se consideró igualmente nociva por
entenderse que la calidad de las prestaciones sí podía verse afectada por la mayor

203
Con posterioridad a la intervención de la autoridad antitrust, el ente regulador de las actividades de
radiodifusión (COMFER) obligó al grupo a desprenderse de otro canal de televisión abierta del área
urbana de Buenos Aires, zona en la cual había pasado a controlar dos emisoras sobre un total de cinco
existentes.

332
concentración, y fue consecuentemente prohibida en las ciudades anteriormente
mencionadas.
También puede interpretarse como una resolución que buscó impedir la creación
de una posición monopólica a la que cerró el caso “OCA/Correo Argentino” (2001), que
fue la primera operación de concentración totalmente desautorizada por las autoridades
antitrust argentinas. Dicha operación habría implicado la adquisición de la empresa
concesionaria del servicio oficial de correos y telégrafos por parte su única competidora
de importancia en varios de los mercados relevantes analizados. Dichos mercados eran
esencialmente los de servicio postal nacional, servicio postal internacional, cartas
documento, telegramas y clearing bancario. En tales mercados la integración entre OCA
y el Correo Argentino habría implicado la formación de un virtual monopolio, en lugar
del duopolio que existía mientras las empresas permanecieran separadas. No sucedía lo
mismo en el mercado de distribución de paquetes ni en el del servicio postal
internacional expreso, en los cuales ambas empresas enfrentaban una competencia
importante por parte de otras compañías. Estas últimas actividades, sin embargo,
representaban una proporción pequeña de los negocios de OCA y del Correo Argentino,
en relación con los segmentos en los que aparecían los mayores problemas de
competencia.
En el caso OCA/Correo Argentino se presentó también una interacción
interesante entre regulación y defensa de la competencia, ya que las tarifas del servicio
oficial de correos se hallaban reguladas por la Comisión Nacional de Comunicaciones.
Dicha regulación, sin embargo, tenía como uno de sus pilares la idea de que el correo
oficial enfrentaba competencia en los distintos mercados en los que actuaba, con lo cual
su adquisición por parte de OCA implicaba un cambio sustancial en las reglas de juego.
Tampoco se consideraron suficientes para revertir la opinión negativa sobre la fusión las
defensas de eficiencia presentadas por las compañías, que aparentemente no incluyeron
una identificación ni una cuantificación precisa de los efectos invocados.
Otra concentración económica prohibida por las autoridades argentinas de
competencia por consideraciones relacionadas con la creación de una posición
monopólica fue “Teledigital/Esmeralda-Venado Tuerto Televisión” (2003), en la cual
un operador de televisión por cable que prestaba servicios en numerosos puntos del país
(Teledigital) quiso adquirir de manera simultánea a los otros dos operadores con los

333
cuales competía en la ciudad de Venado Tuerto (Santa Fe). Para justificar esta
operación, que creaba un monopolio en un mercado local de televisión por cable, la
empresa adquiriente argumentó que la misma generaba ganancias de eficiencia, y
también utilizó el argumento de la empresa en decadencia (ya que las dos compañías
que intentaba comprar se encontraban en procesos de quiebra). En su análisis de la
operación, sin embargo, la CNDC consideró que las eficiencias invocadas no eran en
este caso admisibles, puesto que se trataba básicamente de la eliminación de redes
superpuestas de televisión por cable que ya se hallaban instaladas, y cuyos ahorros en
términos de costos de oportunidad eran escasos. Tampoco se aceptó aquí el argumento
de la empresa en decadencia, principalmente porque Teledigital no era el único
comprador interesado en adquirir los activos de estas empresas, y la alternativa
disponible implicaba por lo tanto una opción menos restrictiva de la competencia.
En la resolución del caso de la televisión por cable de Venado Tuerto tuvo
importancia la definición de mercado relevante que utilizó la CNDC, que abarcó
solamente a la televisión por cable y no a la televisión satelital o a otros tipos de
servicios televisivos. Este criterio, sin embargo, se modificó para el análisis de la
concentración “Multicanal/Cablevisión” (2007), en la cual se tomaron como mercados
relevantes a los mercados de televisión por suscripción (es decir, por cable y satelital,
conjuntamente considerados) en cada una de las áreas urbanas afectadas. Esta última
fusión fue una operación mucho más grande que la anterior, pero terminó siendo
autorizada sin condicionamientos (si bien en la aprobación se incorporaron una serie de
obligaciones adquiridas por las partes en virtud de un compromiso ofrecido por ellas), a
pesar de que las empresas involucradas competían entre sí en dieciocho ciudades
argentinas (entre ellas, Buenos Aires, La Plata, Córdoba y Santa Fe) y en algunas de
ellas eran las únicas dos operadoras de televisión por cable.
Otro caso en el cual puede decirse que la creación de una posición monopólica
fue autorizada es “Jumbo/Home Depot” (2002), que implicó la adquisición de los
activos que la empresa Home Depot poseía en la Argentina por parte de quien era el
propietario de su único competidor directo (Easy). Tanto Home Depot como Easy eran
cadenas de supermercados especializadas en la venta de materiales de construcción y
productos para la reparación y mantenimiento del hogar, y como consecuencia de la
operación todos los locales de Home Depot pasaron a operar bajo la marca Easy. A

334
pesar de ello, la CNDC aconsejó en este caso que la adquisición se aprobara sin
condicionamientos, entendiendo que, dado el desarrollo incipiente de ese tipo de
supermercados en la Argentina, no correspondía considerar a los mismos como un
mercado en sí mismo sino como negocios que competían contra otras formas
alternativas de comercialización de los productos que vendían. Con dicha definición del
mercado relevante, la participación conjunta de Easy y Home Depot en las ventas de
cada uno de los productos que comercializaban resultaba reducida, por lo cual se
interpretó que la fusión entre ambos no implicaba una restricción significativa de la
competencia. El caso Jumbo/Home Depot, sin embargo, podría verse también como una
aplicación del argumento de la empresa en decadencia al mercado de los supermercados
de materiales de construcción. Esto se debe a que, en razón de su escasa rentabilidad,
Home Depot había decidido abandonar el mercado argentino y los de otros países
sudamericanos, pudiendo interpretarse que Jumbo era el único comprador potencial con
interés en adquirir los activos que su competidor estaba dejando.

7.4.3.2. Oligopolios concentrados

Buena parte de los casos de fusiones o adquisiciones horizontales que han

merecido algún tipo de observación por parte de las autoridades argentinas de defensa
de la competencia se refieren a situaciones que, sin implicar la creación de monopolios,
afectaban mercados oligopólicos muy concentrados. Uno de dichos casos, que merece
ser destacado por el tipo de análisis económico llevado a cabo por la CNDC, es
“AES/Gener” (2001). El mismo implicó la adquisición de una empresa de generación
eléctrica (Gener) por parte de un grupo que ya poseía participaciones en los segmentos
de generación y distribución de electricidad (AES). Para estudiar el impacto de esa
operación sobre la competencia se tuvieron en cuenta no sólo los market shares de las
empresas involucradas sino que se efectuaron también ejercicios de simulación respecto
del posible efecto de la concentración sobre los precios de la energía eléctrica. De
dichos ejercicios surgió que el nuevo grupo tendría un poder muy grande para influir
sobre el precio mayorista de la electricidad, a través del uso de su capacidad instalada de
generación en el área metropolitana de Buenos Aires y en la zona de Río Negro y
Neuquén. Por eso la aprobación de la operación se condicionó a la venta por parte de
AES de sus participaciones en las empresas Hidroeléctrica Piedra del Águila (Neuquén)

335
y Central Puerto (Buenos Aires), con lo cual el problema de competencia mencionado
se redujo a niveles mucho menores204.
También mereció objeciones relacionadas con el aumento de la concentración en
algunos segmentos oligopólicos la operación objeto del caso “Bayer/Aventis” (2002),
referida a productos agroquímicos e insecticidas. Si bien la participación de los
laboratorios involucrados en esta concentración no era excesivamente grande a nivel
global, la misma crecía considerablemente cuando se analizaban ciertos productos
específicos, en los cuales la principal competencia para cada laboratorio era algún
producto del otro. Esto hizo que la autoridad antitrust condicionara la aprobación de la
operación a la realización de ciertas desinversiones consistentes en la cesión de
determinadas marcas, que debieron ser elegidas por las partes de acuerdo con
lineamientos elaborados por la CNDC. Como en ese caso la operación era el reflejo
local de una concentración de carácter internacional, los requisitos para aprobar la
misma tuvieron en cuenta los efectos de otras desinversiones ya realizadas, ordenadas
por las autoridades de defensa de la competencia de Estados Unidos y de la Unión
Europea.
Otro caso de importancia analizado por la CNDC, que también implicó un
desmembramiento sustancial de activos, fue “AmBev/Quilmes” (2003). El mismo trajo
aparejada una importante concentración horizontal en el mercado de cerveza, que se
produjo a consecuencia de la adquisición de la empresa con mayor participación de
mercado (Quilmes) por parte de su principal competidora (AmBev, propietaria de la
marca Brahma). Esto implicaba elevar sustancialmente los índices de concentración del
sector cervecero argentino, y crear un grupo económico con una participación de
mercado del 81,4%. La concentración en cuestión, sin embargo, presentaba ciertas
ganancias de eficiencia que la CNDC estimó en unos 27 millones de pesos anuales, y
que se originaban en un mejor uso de los recursos en las áreas industrial y de
distribución.
La consideración conjunta de los efectos de la concentración sobre el poder de
mercado y sobre la eficiencia productiva llevó a que la adquisición de Quilmes por
AmBev fuera finalmente aprobada, pero con la condición de que el grupo que se
consolidaba enajenara una de sus principales plantas (la que se utilizaba para producir la

204
Para un análisis de este caso, y de otras fusiones que afectaron a los mercados energéticos en la

336
cerveza Brahma) y tres marcas de cerveza (Bieckert, Palermo e Imperial, todas ellas
propiedad de Quilmes) a un nuevo ingresante al mercado argentino. La idea era que
dicho ingresante pasara a tener una participación de mercado similar a la que tenía
Brahma antes de la fusión, y reemplazara a AmBev en su papel de principal competidor
del grupo mayoritario. El grupo AmBev-Quilmes, asimismo, debió comprometerse a
facilitarle sus canales de distribución al nuevo ingresante durante los primeros años de
operación de éste en el mercado205.
Otro caso importante que culminó con una aprobación condicionada fue
“Telefónica/BellSouth” (2004), en el cual uno de los principales proveedores de
telefonía celular (Telefónica) adquirió los activos de uno de sus competidores
(BellSouth, propietario de la marca Movicom). Con esta adquisición, el número de
empresas en el mercado argentino de telefonía celular pasó de cuatro a tres, y el nuevo
grupo integrado pasó a tener más del 45% de los abonados del sistema. Para aconsejar la
aprobación de la operación, sin embargo, la CNDC tuvo en cuenta que la empresa
adquirida era la que estaba creciendo a un ritmo menor dentro del mercado, y que, en
cambio, las otras dos empresas que no participaban de la fusión (Telecom y CTI) eran
las que se comportaban de manera más dinámica y agresiva en su política de precios.
Como el mercado de telefonía celular se hallaba además en franco crecimiento, se
interpretó que la concentración no iba a restringir la competencia de manera
significativa, pero de cualquier modo se le impuso a las partes la obligación de devolver
parte del espectro radioeléctrico que poseían como entidades independientes, a fin de
que el gobierno pudiera efectuar una nueva asignación del mismo (permitiendo la
entrada de un nuevo operador al mercado)206.
La jurisprudencia argentina sobre concentraciones horizontales registra también
algunos casos en los cuales los condicionamientos impuestos para aprobar una
operación tuvieron que ver con obligaciones relacionadas con conductas y no con
medidas de tipo estructural. El primer caso en el que se aplicó este enfoque fue

Argentina, véase Petrecolla y Bidart (2006).

205
El compromiso adquirido por Quilmes como consecuencia de su integración con AmBev finalmente se
cumplió a través de la concentración “ICSA/Quilmes” (2006), por la cual una nueva empresa ingresante
al mercado (ICSA) se hizo cargo de la planta productora de cerveza que había pertenecido a Brahma y de
las marcas Imperial, Palermo y Bieckert. Esta nueva empresa, sin embargo, duró poco como entidad
independiente, ya que luego fue adquirida por el principal competidor del grupo Quilmes/AmBev. Esta
última adquisición (“CICSA/ICSA”, 2008) fue aprobada sin condicionamientos.
206
Para un análisis económico de los efectos de esta concentración, véase Coloma (2007a).

337
“Carrefour/Promodes” (2000), que implicó la concentración de dos cadenas de
supermercados (Carrefour y Norte). En este caso, la única condición que se impuso a las
empresas fue no incrementar la cantidad de bocas de expendio que poseían en el área
urbana de Rosario. También entra dentro de la categoría de condicionamientos de
conducta el que se requirió para aprobar la operación “Orígenes/Previnter” (2000), por
la cual la principal administradora de fondos de jubilaciones y pensiones del mercado
argentino (Orígenes) adquirió a un competidor relativamente pequeño (Previnter), pero
que se caracterizaba por cobrar menores comisiones por sus servicios a algunos clientes.
En ese caso la exigencia que se le impuso a Orígenes fue informar a todos los afiliados
de Previnter cuyas comisiones se incrementaban del cambio que se estaba produciendo,
y darles la oportunidad de traspasarse libremente a otra administradora de fondos dentro
del plazo de cuatro meses, contados a partir de la fecha de la adquisición de Previnter
por Orígenes207.
Al igual que en el resto de los países, también en la Argentina muchas
operaciones horizontales que afectaban a oligopolios más o menos concentrados
terminaron con resoluciones que las aprobaron sin imponerles ningún
condicionamiento, por entenderse que la competencia no se veía disminuida. Ejemplos
de esto son los casos “Bestfood/Arisco” (2000), “Philip Morris/Nabisco” (2001),
“Molinos/Lucchetti” (2001), “Arcor/Bagley” (2004), “Arcor/La Campagnola” (2006) y
“Fecovita/Resero” (2007), todos ellos referidos a mercados de productos comestibles o
bebidas. En todas estas operaciones se entendió que los mercados involucrados, si bien
se hallaban relativamente concentrados, presentaban bajas barreras de entrada y cierta
apertura al ingreso de productos importados, lo cual hacía que los incrementos que se
registraban en la concentración de algunos segmentos (por ejemplo, aceite de oliva en el
caso Bestfood/Arisco, golosinas bañadas en chocolate en el caso Philip Morris/Nabisco,
pastas secas en el caso Molinos/Lucchetti, galletitas en el caso Arcor/Bagley,
mermeladas en el caso Arcor/La Campagnola, y vino común en el caso
Fecovita/Resero) no permitieran presuponer que los grupos que se constituían fueran a
obtener un aumento significativo en su poder de mercado.
En varios otros casos de bienes de consumo, sin embargo, se impusieron algunos
condicionamientos estructurales cuando se consideró que las fusiones generaban un

207
Idénticos condicionamientos fueron luego aplicados en otras concentraciones que involucraron al

338
aumento muy importante en la concentración de algún mercado. En “Bimbo/Fargo”
(2004), por ejemplo, se le obligó al grupo que se fusionaba (y que pasaba a tener una
posición dominante en el mercado de pan rodajado) que se desprendiera de una planta
de producción y de una marca de pan (Lactal). Del mismo modo, en “Pernod
Ricard/Allied Domecq” (2005), la autoridad antitrust argentina impuso el
desmembramiento de varias marcas de bebidas alcohólicas diversas (whisky, gin, vodka
y licor), en las cuales las dos empresas que se concentraban tenían participación.
También hubo un condicionamiento similar en la concentración “Banco Macro/Banco
Bisel” (2006), en el cual el grupo bancario que se formó debió desprenderse de una
sucursal en una localidad (Capitán Bermúdez, provincia de Santa Fe) en la cual sólo
había tres bancos (y dos de ellos pasaban a quedar en manos del grupo adquiriente).
Finalmente, en “Sao Paulo Alpargatas/Alpargatas Argentina” (2008), la CNDC
aconsejó aprobar la operación sujeta al desmembramiento de la marca Pampero, en una
concentración que afectaba predominantemente al mercado de ropa de trabajo.
Pero casi con seguridad el caso más sorprendente de fusión horizontal en un
oligopolio concentrado es “YPF/Dapsa” (2007), que directamente terminó en
prohibición. La operación en cuestión era la adquisición, por parte de la principal
empresa petrolera argentina, de una única estación de servicio en la ciudad de Buenos
Aires, que pertenecía a otra petrolera de menor tamaño (Dapsa). Pese a lo limitado de la
operación, y al hecho de que en la ciudad de Buenos Aires existen muchas decenas de
estaciones de servicio de diferentes marcas, la CNDC aconsejó prohibir esta
concentración, por entender que el mercado relevante debía limitarse a las estaciones de
servicio que operaban en un radio de quince cuadras a la redonda, y que no sólo
vendieran combustibles líquidos sino también gas natural comprimido. Con esta
definición, YPF pasaba a tener tres estaciones de servicio, que abastecían el 88% del
mercado relevante bajo análisis, y dicho porcentaje se consideró muy elevado (por lo
que la adquisición no fue autorizada).

7.4.3.3. Concentraciones verticales y de conglomerado

Además de los casos horizontales reseñados en las secciones anteriores, la

jurisprudencia generada a partir de la entrada en vigencia de la ley 25.156 presenta

mercado de administradoras de jubilaciones y pensiones, tales como “Met Life/Siembra” (2005).

339
varios casos de concentración vertical cuyo análisis resulta de interés. El más
importante de todos ellos es sin duda “Aeropuertos Argentina 2000/LAPA” (2002), que
es el único caso vertical que concluyó con una resolución que implicó su
desautorización total. Esta operación implicaba la adquisición de la segunda mayor
compañía aérea argentina (LAPA) por parte del concesionario de la red nacional de
aeropuertos (Aeropuertos Argentina 2000).
En la opinión de la CNDC, la compra de LAPA por el grupo que controlaba la
empresa Aeropuertos Argentina 2000 hubiera generado un peligro muy grande de cierre
vertical del mercado, y la posibilidad de extender el poder monopólico ostentado por el
comprador en el sector aeroportuario hacia el mercado de navegación aérea de cabotaje.
Dicha posibilidad se originaba en que el uso de los aeropuertos representa un insumo
esencial para la provisión del servicio de transporte aéreo, y en que la regulación
vigente le otorgaba a Aeropuertos Argentina 2000 una discrecionalidad considerable en
la determinación de tasas de embarque y condiciones de acceso a los aeropuertos. Esto
hizo que la CNDC entendiera que el concesionario del sistema aeroportuario tenía
fuertes incentivos para trasladar su poder de mercado al segmento de transporte aéreo, y
para llevar a cabo conductas exclusorias tales como negativas de venta,
discriminaciones de precios, subsidios cruzados y transferencias de costos de los
servicios de transporte aéreo a los servicios aeroportuarios. Todo ello se sumaba al
hecho de que la principal competencia de LAPA en el mercado aéreo de cabotaje
(Aerolíneas Argentinas) se encontraba en un proceso de reorganización, lo cual podía
ser aprovechado por el nuevo grupo para incrementar su poder de mercado en el sector
aludido y restringir la competencia en el mismo.
Otro caso vertical que cabe mencionar en una reseña de la jurisprudencia
argentina sobre fusiones y adquisiciones es “Juan Minetti/Hormix” (2001), en el cual el
segundo mayor oferente de cemento del país (Juan Minetti) adquirió la mayoría del
paquete accionario de una empresa hormigonera de la provincia de Córdoba (Hormix),
que utilizaba dicho cemento como insumo. Este caso culminó con una resolución que
autorizó la operación, con la condición de que el nuevo grupo se desprendiera del 30%
de la capacidad instalada para la producción de hormigón que poseía en la provincia
mencionada. Cabe aclarar que, en la provincia de Córdoba, Juan Minetti concentraba el
77% del mercado de cemento y había pasado a controlar el 69% del mercado del

340
hormigón elaborado, en virtud de que ya poseía con anterioridad participación en la
empresa Hormigonera Central (que era, junto con Hormix, el otro oferente importante
de hormigón en el mercado cordobés). De acuerdo con el dictamen de la CNDC, en ese
caso los principales factores de preocupación relacionados con esta adquisición tuvieron
que ver con la creación de una posición dominante unilateral en el mercado del
hormigón, y con la posibilidad de que los oferentes de dicho mercado coordinaran entre
sí conductas colusivas, por sí mismos o a través de políticas instrumentadas por Juan
Minetti (en su carácter de proveedor dominante en el mercado del cemento).
También tuvo un carácter básicamente vertical la concentración que se produjo
en el caso “Liberty Media/Cablevisión” (2001), el cual concluyó asimismo con una
aprobación condicionada. En ese caso lo que aconteció fue una reorganización por la
cual la empresa Cablevisión, operadora de uno de los mayores sistemas de televisión
por cable de la Argentina, pasó a quedar controlada en partes iguales por los grupos
Liberty Media y Hicks, quienes tenían también importantes participaciones en varios
canales televisivos (y eran por lo tanto proveedores de Cablevisión y de otros
operadores del servicio de televisión por cable). El principal problema de competencia
que la CNDC identificó fue la posibilidad de que, como consecuencia de su asociación
en Cablevisión, los grupos Hicks y Liberty Media pudieran coordinar sus conductas en
el mercado de provisión de señales televisivas, a efectos de excluir competidores de
Cablevisión o de los canales por ellos controlados. Esto llevó a que la concentración
bajo análisis quedara subordinada a que Liberty Media vendiera su participación
accionaria en uno de los principales canales de televisión que manejaba (Fox Sports), el
cual era la principal competencia de la señal deportiva PSN (controlada a su vez por el
grupo Hicks).
El caso de Liberty Media mencionado en el párrafo anterior fue uno de los
primeros casos verticales que involucraron mercados de servicios televisivos, pero
luego de él se produjeron varios más de cierta importancia. La propia empresa Liberty
Media, por ejemplo, se vinculó nuevamente con el grupo Fox (“Liberty Media/Fox
Sports”, 2004) en un caso en el cual la CNDC aprobó la concentración sujeta a que Fox
Sports se desvinculara totalmente del grupo liderado por la empresa Torneos y
Competencias, que era su mayor competidor en el mercado argentino de señales
televisivas de contenido deportivo (y, especialmente, futbolístico). También fue

341
aprobada (en este caso, sin condicionamientos) la concentración “NewsCorp/DirecTV”
(2005), por la cual un proveedor de señales televisivas se integró con el principal
operador de televisión satelital de la Argentina208. Finalmente, en fecha más reciente, se
aprobó la concentración “DirecTV/Torneos y Competencias” (2008), por la cual
DirecTV ingresó como socio dentro de la principal empresa argentina proveedora de
señales de carácter deportivo. En este último caso la aprobación vino con un
condicionamiento de conducta, por el cual Torneos y Competencias se comprometió a
no discriminar entre operadores de televisión por suscripción que tuvieran o no
participación en su capital social.
Otro caso que involucró a los mercados televisivos y tuvo importantes aspectos
verticales fue “Multicanal/Cablevisión” (2007), ya mencionado en la sección 7.4.3.1.
Aquí los aspectos verticales tuvieron que ver con el hecho de que tanto Multicanal
como Cablevisión estaban integrados con distintos proveedores de canales de televisión
(Torneos y Competencias, Artear, I-Sat), lo cual creaba el peligro de que el nuevo grupo
que se constituía pudiera querer excluir a competidores en el mercado de televisión por
suscripción negándoles el acceso a dichos canales. Del mismo modo, también existía el
peligro de que los excluidos fueran otros proveedores de canales de televisión que
competían con los del grupo Multicanal-Cablevisión, a través de la negativa de éste de
adquirirles sus señales. Por eso, dichos temas fueron incluidos dentro del compromiso
que Multicanal y Cablevisión asumieron al fusionarse, el cual implicaba, entre otros
aspectos, la no discriminación entre señales propias y ajenas al momento de adquirir
contenidos televisivos, y la no discriminación entre operadores propios y ajenos al
momento de vender los derechos sobre dichos contenidos.
La gran mayoría de las otras concentraciones verticales que pasaron por el
proceso de control previo de fusiones y adquisiciones terminaron en aprobaciones sin
condicionamientos. Dos ejemplos de esto, citados por la CNDC en su memoria trianual
209
1999-2001, son “Totalinef/TGN” (2000) y “Maersk/Terminal 4” (2001) . En el
primero de ellos, un productor de gas natural (Totalinef) fue autorizado a adquirir el
27% del paquete accionario de un importante transportador de dicho gas (TGN). La
operación fue aprobada sin objeciones debido a que la participación de mercado de

208
Para un comentario más detallado sobre todos estos casos, véase Comisión Nacional de Defensa de la
Competencia (2007), capítulo 4.
209
Véase Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (2002), capítulo 3.

342
Totalinef como productor era reducida (5%), a que la adquisición no implicaba la toma
de control de TGN, y a que el transporte de gas estaba sujeto a una fuerte regulación de
precios y condiciones de servicio por parte del Ente Nacional Regulador del Gas (lo
cual volvía muy difícil la comisión de prácticas anticompetitivas en ese segmento). En
lo que se refiere al caso Maersk/Terminal 4, por su parte, el mismo implicó la
adquisición, por parte de una empresa de transporte marítimo internacional (Maersk), de
dos terminales ubicadas en el puerto de Buenos Aires. Esta operación también se aprobó
sin ningún tipo de condicionamiento, por entenderse que, aun cuando las terminales
adquiridas por Maersk pasaran a ser utilizadas de manera exclusiva por la empresa
compradora, de cualquier modo existían varias terminales alternativas disponibles para
el resto de las empresas navieras, por lo que la concentración no generaba ningún
problema de cierre vertical del mercado.
En lo que se refiere al tema de las concentraciones de conglomerado, la
jurisprudencia argentina no registraba hasta fines del año 2008 ningún caso de
desautorización total ni parcial de una operación de ese tipo. Entre los numerosos
ejemplos que pueden citarse sobre esto cabe mencionar los casos “Petrobras/Eg3”
(2001) y “Pepsi/Quaker” (2001). El primero de ellos implicó una operación de
extensión de mercado por la cual el principal refinador brasileño de combustibles
líquidos (Petrobras) ingresó al mercado argentino a través de la adquisición de una
empresa que poseía aproximadamente el 10% del mercado (Eg3). El segundo de dichos
casos tuvo que ver con una operación de extensión de producto, por la cual una empresa
con importantes participaciones en los mercados de bebidas gaseosas y comestibles
salados (Pepsi) fusionó una de sus divisiones con otra empresa (Quaker) que se
dedicaba principalmente a la producción de cereales210.
La mayor concentración de conglomerado analizada hasta el momento por las
autoridades antitrust argentinas, sin embargo, es “Petrobras/Pérez Companc” (2003),
que involucró aspectos de carácter vertical, aspectos de extensión de producto y de
extensión de mercado, y algunos aspectos menores de carácter horizontal. Si bien la
CNDC aconsejó su aprobación sin condicionamientos, la operación concluyó con una
resolución del Secretario de Defensa de la Competencia que aceptó un compromiso

210
Varias otras concentraciones de extensión de mercado han sido aprobadas también en el sector de
distribución de programas de televisión. Entre ellas pueden mencionarse a “Teledigital/Las Heras
Televisión” (2000), “Pramer/GEMS” (2000) y “Artear/Teledifusora Bahiense” (2001).

343
ofrecido por el adquiriente respecto de vender una parte del negocio. En este caso, el
tema tuvo que ver con la adquisición por parte de la empresa brasileña Petrobras de un
holding argentino que incluía intereses en los sectores de exploración y producción de
petróleo y en los de transporte y distribución de gas y de energía eléctrica. El dictamen
de la CNDC analizó los posibles impactos horizontales y verticales de la operación en
los distintos mercados, y aconsejó su aprobación por entender que los mismos no
restringían la competencia real ni potencial en ninguno de ellos. Hubo grupos, sin
embargo, que realizaron planteos relacionados con el carácter estratégico de la empresa
Transener (única transportadora de energía eléctrica de la Argentina, que formaba parte
del grupo Pérez Companc) y con la inconveniencia de que la misma quedara en manos
de una compañía controlada por el gobierno brasileño. Dichos argumentos se
consideraron ajenos al bien jurídico protegido por la ley de defensa de la competencia,
pero fueron incorporados en el marco de una negociación política entre las partes de la
operación y el gobierno argentino. El resultado de dicha negociación fue un
compromiso de Petrobras de transferir Transener a un comprador argentino, el cual fue
incorporado a la resolución aprobatoria de la operación211.

211
Dicho compromiso fue finalmente llevado a cabo a través de la concentración “Dolphin/Transener”
(2005), aprobada sin condicionamientos.

344
8. Conclusiones

La descripción de las normas y los casos de defensa de la competencia reseñados

en los capítulos anteriores, junto con las herramientas de análisis económico descriptas
y aplicadas a los mismos, permite extraer distintas conclusiones sobre diversos aspectos.
En el presente capítulo nos concentraremos en las que pueden obtenerse sobre tres
temas particulares: los requisitos para la aplicación efectiva de la política antitrust, la
eficacia de la misma para cumplir con sus objetivos, y ciertos aspectos institucionales
relacionados con la organización del sistema de defensa de la competencia.

8.1. Requisitos para la aplicación de la política antitrust

Tal como hemos mencionado en el capítulo 1, la defensa de la competencia es

una política pública destinada a remediar las distorsiones, originadas en el ejercicio del
poder de mercado, que se producen como consecuencia de la realización de prácticas
anticompetitivas o concentraciones económicas. Esto implica que, para que resulte
racional la aplicación de una política de defensa de la competencia, deberían cumplirse
los siguientes cuatro requisitos:
a) se ha decidido confiar en la competencia como mecanismo de asignación de
recursos en la generalidad de los mercados;
b) se están produciendo ciertas distorsiones en el funcionamiento de alguno de dichos
mercados, atribuibles al ejercicio de poder de mercado;
c) dichas distorsiones son imputables a los agentes económicos que operan en los
mercados (es decir, a los oferentes o a los demandantes);
d) las mismas generan una reducción del excedente total de los agentes económicos y
del excedente de los consumidores.
El cumplimiento de estos cuatro requisitos como presupuesto lógico para la
aplicación de una política de defensa de la competencia hace que la importancia de este
tipo de política dentro del contexto legal de un determinado país dependa directamente
del sistema económico que en él impera. Por ejemplo, si las normas vigentes prevén que
existan numerosos mercados en condiciones de monopolio protegido, la defensa de la
competencia no tendrá un papel importante porque no se estará cumpliendo el primero
de los requisitos expuestos, es decir, que se confíe en la competencia como mecanismo

345
de asignación de recursos. Lo mismo ocurrirá si el sistema económico utiliza de manera
muy extendida mecanismos de control de precios u otras regulaciones directas, o si está
basado en objetivos muy diferentes de la eficiencia económica o del interés de los
consumidores. En este último caso, lo que no se estará cumpliendo es el cuarto requisito
enunciado en la lista anterior y, en cierta medida, tampoco el tercero, puesto que la
mayoría de las distorsiones que puedan identificarse en la economía tendrán que ver con
la intervención del gobierno y no con conductas imputables a los agentes privados.

8.1.1. Regulación del monopolio y defensa de la competencia

Tal como hemos visto en varios puntos de nuestro trabajo, las normas de defensa
de la competencia suelen ser incapaces de resolver la mayor parte de los problemas de
eficiencia generados por los monopolios naturales, ya que sus disposiciones no están
pensadas para tratar casos en los que el monopolio tiene ventajas comparativas respecto
de las formas competitivas. La manera apropiada de resolver estos problemas pasa en
general por establecer legalmente la existencia del monopolio en los sectores afectados,
y adoptar luego una normativa que limite específicamente el ejercicio de su poder de
mercado (sea a través de empresas públicas o de mecanismos de regulación directa de la
actividad privada). Esta normativa suele quedar por definición fuera del alcance de las
leyes de defensa la competencia, en tanto se refiera a los bienes o servicios provistos
bajo el régimen monopólico legalmente establecido o a las relaciones entre la empresa
regulada y el regulador.
La actuación de las empresas sujetas a regímenes de monopolio legal en
mercados en los que las mismas compiten real o potencialmente con otras entidades, sin
embargo, puede caer dentro de la esfera de legislación antitrust, si es que se produce
alguna fusión o adquisición que las involucra, si el monopolio legal en cuestión está
utilizando su poder de mercado para obtener una ventaja anticompetitiva unilateral en
áreas en las que está sometido a competencia (por ejemplo, compra de insumos, venta
de bienes o servicios complementarios a su actividad monopólica, etc), o bien si en esas
áreas está llevando a cabo prácticas de tipo colusivo. En ese último caso caen ciertos
acuerdos entre empresas que están pugnando por la concesión de un determinado bien o
servicio monopólico, y que convienen en no competir entre ellas en situaciones en las
cuales lo que se está buscando es precisamente una “competencia por el monopolio”.

346
 Las normas de regulación y de defensa de la competencia se superponen aún
más en los casos de sectores regulados que están sujetos a regímenes de competencia.
La idea es que aquí la ley antitrust actúa de manera supletoria a las normas propias de
dichos sectores, que incluso pueden ser más detalladas en su caracterización de los actos
o conductas específicos que se consideran anticompetitivos (por ejemplo, cuando
existen instalaciones esenciales, subsidios cruzados, restricciones verticales, etc). Puede
suceder también, sin embargo, que existan prácticas no invalidadas por las normas
regulatorias y que sí infrinjan la legislación de defensa de la competencia, circunstancia
en la cual esta última es la que resulta aplicable (a no ser que el sector como un todo
esté explícitamente exceptuado de la aplicación del derecho antitrust, cosa que a veces
sucede en algunos países en relación a determinadas actividades)212.
De los casos que hemos analizado en esta obra, se destacan al respecto los que se
basan en la doctrina de las instalaciones esenciales. Dicha doctrina, en efecto, puede
considerarse aplicable a una serie de situaciones en las cuales uno de los competidores
de un mercado es a su vez monopolista natural en otro mercado (situado en general
“aguas arriba” en la cadena de producción y comercialización). Cuando dicho
monopolista natural se niega a ceder el activo sobre el cual ostenta dicho monopolio, y
ese activo es además esencial para que sus competidores operen en el mercado en el
cual compite contra ellos, entonces la jurisprudencia internacional se vuelve casi
unánime en el sentido de que estamos ante una práctica anticompetitiva exclusoria213.
Puede darse, sin embargo, que la práctica en cuestión sea imposible porque está
prohibida por una regulación específica (de la autoridad que controla el comportamiento
del monopolista en el mercado en el cual ostenta el monopolio natural), y en ese caso,
entonces, la defensa de la competencia se vuelve una norma meramente supletoria y,
probablemente, innecesaria.
Otro caso en el cual la defensa de la competencia puede reemplazar a la
regulación del monopolio en ausencia de ésta es cuando sanciona ciertos abusos
explotativos de posición dominante (por ejemplo, discriminaciones de precios, ventas
atadas o ciertas políticas de precios no equitativos). Sin embargo, si dichas conductas

212
Para un análisis general de las interrelaciones entre la regulación de los monopolios naturales y la
defensa de la competencia, véase Spiller (1999).
213
Ese es, por ejemplo, uno de los principios generales que puede extraerse de analizar la jurisprudencia
argentina sobre prácticas de tipo exclusorio. Al respecto, véase Coloma (2007b).

347
están a su vez prohibidas por una regulación sectorial específica, también será dicha
regulación la que supla a la defensa de la competencia en esa tarea214.

8.1.2. Poder de mercado y defensa de la competencia

El segundo requisito que hemos mencionado como necesario para la aplicación

racional de una política antitrust nos advierte sobre la inutilidad de la defensa de la
competencia como un mecanismo para resolver distorsiones distintas a las relacionadas
con el ejercicio del poder de mercado, ya que dicho ejercicio es precisamente lo que los
mecanismos competitivos logran acotar. De este modo, si lo que se tiene es un problema
de externalidades reales (por ejemplo, contaminación, congestión, sobrexplotación de
recursos naturales, etc) no será defendiendo la competencia que el mismo va a poder
resolverse, y tampoco será la defensa de la competencia el mecanismo más adecuado
para resolver problemas de información (por ejemplo, publicidad engañosa, asimetría
informativa entre compradores y vendedores, etc).
Las herramientas jurídicas que se encuentran disponibles para solucionar los
problemas de externalidades reales son básicamente tres: la regulación directa de la
fuente de la externalidad (por ejemplo, control de emisiones contaminantes, restricción
de prácticas como la caza y la pesca, prohibición de la circulación vehicular en ciertas
áreas y días), el establecimiento de impuestos y subsidios que compensen los costos y
beneficios sociales generados (por ejemplo, impuestos a los combustibles y a los
cigarrillos, subsidios a la educación y al transporte ferroviario) y la creación de reglas
de responsabilidad civil por la cual se establezcan derechos y obligaciones de las partes
afectadas por la externalidad.
La creación de derechos a través de reglas de responsabilidad civil adquiere un
matiz particular en los casos en los que se admite la negociación posterior de tales
derechos a través de contratos. Si tal cosa sucede, lo que se habrá hecho es transformar
lo que antes eran externalidades en bienes o servicios comercializables (por ejemplo,
licencias para cazar, permisos para emitir un cierto nivel de sustancias contaminantes,
peajes de una ruta), cuyo intercambio es ahora susceptible de generar situaciones de

214
Sobre este tema, la jurisprudencia internacional tiene varios casos ilustrativos, como el de C. Trinko c/
Verizon (2004), en el cual la Corte Suprema de EEUU desistió de aplicar el derecho antitrust porque el
asunto bajo análisis estaba específicamente regulado por la autoridad de telecomunicaciones. Idéntica
actitud se adoptó en la Argentina en el caso “N. Laporta c/ Telefónica y Telecom” (1997), también

348
poder de mercado. Si el mercado así creado admite la concurrencia de varias entidades
diferentes, habrá en él un papel para la legislación de defensa de la competencia, en
caso de que se detecten prácticas anticompetitivas o se produzcan operaciones de
concentración económica.
La información asimétrica, por su parte, es otra de las causas de distorsión de los
mercados que cae fuera del accionar de la ley de defensa de la competencia. En este
caso, la fuente de la ineficiencia proviene de que una de las partes involucradas en una
transacción posee mayor información que la otra respecto de las características de los
bienes o servicios comercializados, y tiene por lo tanto la capacidad potencial de
aprovechar dicha ventaja. Esto genera a su vez un “comportamiento defensivo” de la
parte desinformada, el cual provoca que operaciones que resultarían ventajosas dejen de
realizarse por la incapacidad de contar con garantías creíbles que prevengan el
comportamiento oportunista.
Los remedios que el sistema jurídico prevé para resolver los problemas de
información asimétrica pasan por la existencia de regulaciones específicas (por ejemplo,
normas de calidad, normas de presentación de estados contables) y de dos tipos de leyes
generales referidas a temas en los que la asimetría informativa cumple un papel
importante: lealtad comercial y defensa del consumidor. Las leyes de lealtad comercial
suelen contener normas sobre identificación de mercaderías, denominaciones de origen,
publicidad desleal, etc. Las leyes de defensa del consumidor, en cambio, suelen incluir
disposiciones relativas a información al consumidor, condiciones de oferta y venta,
certificados de garantía, términos abusivos y cláusulas ineficaces de los contratos de
compraventa de bienes y servicios. Ambas pueden verse como intentos de reducir la
severidad del problema de información asimétrica que aparece en la mayoría de las
relaciones comerciales entre compradores y vendedores, que es un problema
básicamente distinto del que intentan resolver las normas de defensa de la competencia.
Volviendo al tema de la relación entre poder de mercado y política antitrust,
diremos que el papel del poder de mercado como elemento necesario para poner en
marcha los mecanismos de la defensa de la competencia ha sido señalado por distintos
autores, normas y antecedentes jurisprudenciales. Así, en su artículo sobre el tema,
D’Amore (2002) sostiene que los procedimientos de defensa de la competencia suelen

referido al sector de las telecomunicaciones.

349
tener como objetivo dilucidar si una determinada conducta implica o facilita el ejercicio
del poder de mercado. Bajo esa óptica, lo que resultaría objetable desde el punto de
vista del derecho antitrust no sería la existencia en sí de poder de mercado, sino la
existencia de una conducta que permita que el mismo aparezca, se incremente o se
ejerza de manera más efectiva. El estándar contra el cual dicha situación debe
compararse es el que se verificaría en ausencia de la conducta objetada, que no siempre
implica la ausencia de poder de mercado.
Para ejemplificar lo expuesto, considérese el caso de una práctica colusiva, que
es el tipo de conducta que más claramente infringe las legislaciones antitrust vigentes en
el mundo. La misma resulta sancionable porque permite que las empresas eleven sus
precios y reduzcan sus cantidades por encima de lo que se verificaría en ausencia de la
práctica colusiva en cuestión, por más que en dicha ausencia el mercado no funcione
tampoco de manera perfectamente competitiva. Del mismo modo, una práctica
exclusoria será objetada cuando haga que quien la lleve a cabo consiga ejercer (o pueda
llegar a ejercer, según la legislación que se analice) un poder de mercado mayor que el
que tendría en ausencia de dicha práctica, por más que la eliminación de la misma no
implique en absoluto que el responsable deje de tener poder de mercado.
El poder de mercado también es utilizado por las autoridades de defensa de la
competencia como un mecanismo de “filtro” para saber si una determinada empresa está
violando o no la legislación antitrust. Se da así que, en numerosas circunstancias, una
misma práctica es anticompetitiva si la lleva a cabo una empresa con poder de mercado
sustancial y no lo es si la lleva a cabo una empresa sin poder de mercado. Esto se aplica,
por ejemplo, para la mayor parte de las restricciones verticales y de las fusiones y
adquisiciones, cuyo único efecto anticompetitivo posible surge cuando las empresas que
las llevan a cabo logran incrementar su poder de mercado por medio de la operación
bajo análisis. El propio concepto de “abuso de posición dominante”, presente en las
legislaciones europea, española, brasileña y argentina, presupone que las conductas que
caen bajo su órbita son llevadas a cabo por empresas con posición dominante (que,
como ya hemos visto, no sólo tienen poder de mercado sino que son además las únicas
que lo poseen en grado significativo en el mercado en el que operan) y están por lo tanto
exentas de objeciones si son realizadas por entidades sin poder de mercado. En la
jurisprudencia estadounidense, asimismo, se exige corrientemente que, para condenar a

350
una empresa por un acto de monopolización, se pruebe que la misma tiene poder de
mercado y que ha encarado acciones tendientes a la adquisición o mantenimiento
intencional de dicho poder. Lo mismo vale para las referencias de la legislación
mexicana al tema del “poder sustancial en el mercado relevante”, que hace que en
muchas circunstancias se consideren válidas ciertas conductas cuando ese poder se
encuentra ausente.
El poder de mercado también actúa como un filtro indispensable en la
evaluación de fusiones y adquisiciones, y en esto la práctica internacional es casi
totalmente unánime. Si una autoridad de competencia que debe analizar una fusión
estima que el grupo que se está concentrando carecerá de poder de mercado luego de la
concentración, la misma resultará aprobada de manera prácticamente indefectible. Y lo
mismo sucederá si el grupo en cuestión tiene poder de mercado antes de la fusión y lo
mantiene inalterado luego de la ella, sin aumentarlo. Este último caso explica por qué,
en general, las concentraciones de conglomerado que no generan ningún “efecto
cruzado” entre mercados se aprueban corrientemente sin más trámite.

8.1.3. Acción del gobierno y defensa de la competencia

El tercer requisito que hemos mencionado como presupuesto para la aplicación

de las normas de defensa de la competencia tiene que ver con la idea de que el derecho
antitrust sólo puede ser efectivo para resolver problemas de ejercicio del poder de
mercado creados por los propios agentes económicos que actúan en los mercados, pero
no para resolver problemas creados por agentes económicos que están fuera de los
mismos (como puede ser, por ejemplo, el gobierno en su carácter de regulador). Es para
ello crucial distinguir entre situaciones de poder de mercado creadas por
concentraciones económicas o prácticas anticompetitivas de las empresas, y situaciones
en las cuales las distorsiones han sido creadas por la propia organización del mercado
(por ejemplo, barreras de entrada legales, precios regulados o controlados, acuerdos
internacionales para administrar el comercio bilateral, etc).
Tal como hemos visto en el capítulo 4, la idea de que las restricciones a la
competencia creadas por la intervención pública se hallan fuera del alcance del derecho
antitrust suele designarse con el nombre de “doctrina Noerr-Pennington”, en referencia
a dos casos norteamericanos en los cuales apareció el tema. Analizada desde el punto de

351
vista económico, su lógica general es poco menos que indiscutible, ya que la mayoría de
las normas que conforman cualquier sistema jurídico son de una forma u otra
restricciones a la competencia. En efecto, si dejamos de lado la legislación que
conforma el derecho privado propiamente dicho, en especial la referida a derechos de
propiedad y contratos, veremos que casi todas las otras normas incluyen en alguna
medida restricciones al funcionamiento competitivo de los mercados. Esto es así porque
muchas veces el objetivo de tales normas es corregir algún tipo de imperfección que
tales mercados poseen, o bien porque están destinadas a cumplir con objetivos distintos
de la eficiencia económica.
A fin de ilustrar los conceptos enunciados en el párrafo anterior, consideremos
algunos ejemplos concretos. Tanto las normas que regulan los servicios públicos como
las leyes de patentes, por citar sólo dos casos, suelen crear barreras de entrada legales
que impiden el ingreso al mercado de aquellas empresas que no han ganado la
concesión de un determinado servicio o que no han patentado un determinado producto
recientemente inventado, otorgándole el monopolio sobre dichos mercados a las
empresas que son titulares de la concesión o de la patente en cuestión. Asimismo, las
normas que crean y regulan el funcionamiento de las escuelas y hospitales públicos
pueden verse como actos que implican un incremento de costos o una reducción de
ingresos para las escuelas y hospitales privados que comparten con aquellos los
mercados de educación y salud, y lo mismo puede decirse de todas aquellas normas que
establecen subsidios o exenciones impositivas para determinados sectores, empresas o
áreas geográficas.
Los ejemplos mencionados no pueden de ninguna manera utilizarse para decir
que esas normas infringen la ley de defensa de la competencia, ya que su misma esencia
consiste en modificar el funcionamiento espontáneo que los mercados tendrían si ellas
no existieran. Así, cuando se concesiona un servicio público, uno de los objetivos del
poder concedente suele ser asegurar la provisión del mismo bajo determinadas
condiciones, ofreciendo a cambio la exclusividad en un contexto en el cual se considera
que la competencia no es un mecanismo factible o conveniente. Del mismo modo,
cuando una patente le otorga a alguien el monopolio sobre una invención, lo que se está
tratando de crear son incentivos para que las empresas se esfuercen por descubrir e
inventar productos nuevos, dándoles a cambio derechos de propiedad por cierto tiempo

352
sobre el fruto de dichas invenciones. En los casos de la educación y la salud públicas,
por su parte, la idea es que, por razones de equidad distributiva o por la presencia de
fuertes externalidades, el estado está interesado en que esos servicios se ofrezcan en
cantidades sustancialmente mayores que las que surgirían del equilibrio competitivo de
los mercados, y decide por lo tanto proveer de manera gratuita o subsidiada dichas
cantidades mayores.
La incapacidad lógica del derecho antitrust para cuestionar las políticas públicas
que restringen la competencia no deja de ser, sin embargo, un motivo de preocupación
para quienes actúan en el área de la defensa de la competencia, en especial cuando dicha
incapacidad lleva a la convalidación de excesos manifiestos. Esto ha hecho que, en los
distintos países, las agencias antitrust hayan comenzado a desarrollar actividades que
suelen identificarse bajo el rótulo de “abogacía de la competencia” (competition
advocacy). Las mismas suelen consistir en la emisión de opiniones no vinculantes sobre
el carácter anticompetitivo de determinadas normas y actos de gobierno y sobre sus
posibles efectos, destinadas a influir sobre otros poderes públicos que tienen la facultad
de aprobar, modificar o derogar tales normas y actos de gobierno. En algunos casos,
inclusive, estas actividades se encuentran institucionalizadas, a través de, por ejemplo,
la obligación de que una agencia de defensa de la competencia dictamine cuando tiene
lugar un proceso de privatización o de otorgamiento de una concesión.
A lo largo del presente volumen hemos mencionado dos casos particulares en los
cuales las actividades de abogacía de la competencia tienen un impacto considerable.
Uno de ellos es el sistema europeo de control de las ayudas de estado, por el cual la
Comisión Europea autoriza, condiciona o prohibe, basándose en su impacto sobre la
competencia, las políticas de subsidios que los distintos estados miembros de la Unión
Europea implementan respecto de sectores específicos 215 . El otro es el sistema de
declaración de la existencia de barreras de entrada impuestas por los estados que
conforman la Federación Mexicana, por el cual la Comisión Federal de Competencia de
México alerta sobre la aparición de aquellas restricciones a la competencia que entiende
que resultan inconstitucionales.

215
Tal como hemos visto en el capítulo 1, este sistema se halla basado en las disposiciones del artículo 87
del Tratado de la Comunidad Europea.

353
8.1.4. Generación de excedentes y defensa de la competencia

El cuarto y último requisito que hemos mencionado al comienzo del presente

capítulo como un presupuesto lógico para la aplicación de la política antitrust es que las
distorsiones que están tratando de resolverse a través de la defensa de la competencia
generen una reducción del excedente total de los agentes económicos y del excedente de
los consumidores. Este es un tema que ha aparecido frecuentemente a lo largo del
presente libro, señalándose inclusive una serie de casos en los cuales la solución
sugerida era diferente según se considerara que la medida del bien jurídico protegido
por la defensa de la competencia era el excedente total o el excedente del consumidor.
Del análisis de la jurisprudencia estudiada surge sin embargo que cada vez más ambos
objetivos parecen ser necesarios para que se ponga en marcha la maquinaria de la
política antitrust, en el sentido de que lo que se requiere para sancionar una conducta o
bloquear una concentración económica es que tanto el excedente total como el
excedente del consumidor se reduzcan a consecuencia de la conducta o concentración
en cuestión (o, por lo menos, que uno se reduzca y el otro no aumente).
La confluencia simultánea de los dos objetivos se da de manera evidente en los
casos de prácticas colusivas y de prácticas de exclusión lisa y llana de competidores, en
los cuales el excedente total se reduce porque se reduce el excedente de los
consumidores, y el excedente de los productores no aumenta en la misma medida. En
los otros casos de conductas anticompetitivas sancionables, sin embargo, también suele
operar un doble filtro de este tipo cuando las mismas se evalúan apelando a la regla de
la razón. En las prácticas verticales, por ejemplo, lo normal es que se desista de
sancionar aquellas conductas que no impliquen perjuicio al consumidor, e idéntico
razonamiento se aplica para los precios predatorios (aun cuando surja de manera
evidente que el precio presente es menor que el costo marginal y que, por ende, no está
maximizando el excedente total de los agentes económicos). Del mismo modo, cuando
en una práctica o concentración vertical se demuestra que el objetivo de la misma no es
ejercer poder de mercado sino ahorrar costos de transacción o aprovechar economías de
integración, normalmente no se entra a investigar más respecto del efecto último de la
práctica sobre los consumidores, en el entendimiento de que se trata de una transacción
eficiente que propende a la consecución de los objetivos generales de la política de
competencia.

354
 La necesidad del doble filtro para sancionar una práctica anticompetitiva aparece
aún más cuando se trata de un abuso explotativo de posición dominante, el cual, en las
legislaciones en las que se lo considera una infracción, debe ser por definición una
216
práctica ineficiente que perjudique a los consumidores . También surge
implícitamente en los casos de fusiones horizontales, aun cuando hemos visto que varias
normas sobre el tema parecen indicar que el estándar de evaluación a aplicar en estos
casos es únicamente el excedente del consumidor y no el excedente total. Del análisis
global de la jurisprudencia internacional, sin embargo, se desprende que rara vez las
autoridades de defensa de la competencia bloquean una concentración horizontal
eficiente, aunque pueda tener un leve impacto negativo sobre el excedente de los
consumidores. Cuando este último impacto es fuerte, en cambio, el bloqueo parcial o
total sí se produce, pero muy rara vez la operación que lo amerita es capaz de generar un
incremento tal en el beneficio de los productores que compense la pérdida para los
consumidores. Si dicha compensación puede darse las empresas tienen todavía
disponible el argumento de la empresa en decadencia, que puede ser visto como una
defensa adicional de eficiencia aplicable en aquellas circunstancias en las cuales la
estructura industrial óptima implica que el número de competidores que operan en el
mercado debe reducirse.
En la jurisprudencia estadounidense sobre fusiones horizontales ha aparecido
con cierta frecuencia el tema de la “ponderación de los beneficios” (weighting of the
equities). Con esta expresión, los tribunales estadounidenses han hecho referencia a que
el bloqueo de una concentración económica genera el beneficio esperado de evitar que
la misma provoque un daño anticompetitivo a los consumidores derivado del
incremento del poder de mercado del grupo que se fusiona, pero al mismo tiempo puede
generar el costo de impedir que la concentración objetada se concrete y pueda generar
una serie de beneficios procompetitivos217. Cuando el poder judicial norteamericano se
ha referido a estos últimos, sin embargo, no lo ha hecho de manera demasiado clara, en
el sentido de que dentro de dichos beneficios podrían entrar los ahorros de costos que la

216
Quizás la única excepción en este punto se dé en los casos de abusos explotativos de carácter
monopsónico. En esos casos, sin embargo, es igualmente necesario que la práctica en cuestión no
implique un beneficio para los consumidores del bien final, ya que esto último podría operar como una
defensa muy fuerte de la conducta objetada.
217
Este argumento aparece de manera explícita, por ejemplo, en el fallo correspondiente a la fusión
Heinz/Beech-Nut (2001).

355
fusión les genera a las empresas que se consolidan, pero también podría interpretarse
que dichos ahorros sólo serían considerados “procompetitivos” si se trasladaran a los
consumidores. El mismo tipo de análisis es también frecuente en los casos de acuerdos
horizontales que implican algún tipo de integración económica (por ejemplo, acuerdos
de especialización, de investigación y desarrollo, etc)218.

8.2. Eficacia de la política antitrust

El tema de la eficacia de la política antitrust para cumplir con sus objetivos es

susceptible de ser analizado desde distintas perspectivas. En los apartados anteriores,
por ejemplo, hicimos referencia a la ineficacia de la defensa de la competencia para
resolver problemas de monopolio natural, externalidades reales e información
asimétrica, señalando en cambio que el derecho antitrust es normalmente apto para
corregir problemas ligados con el ejercicio del poder de mercado en situaciones en las
cuales lo más eficiente es que haya varias empresas compitiendo entre sí. En esta
sección profundizaremos aún más esta idea, concentrándonos en el análisis de ciertas
situaciones en las cuales la eficacia de la política antitrust es materia de discusión.

8.2.1. Represión de prácticas exclusorias

Uno de los casos en los cuales se plantean dudas respecto de la eficacia de la

defensa de la competencia se da cuando una empresa utiliza su poder monopólico en un
mercado o segmento del mercado para excluir competidores en otro mercado o
segmento. Al respecto, las soluciones que ofrece el derecho antitrust comparado son
básicamente dos: el desmembramiento empresario, y la obligación de que la empresa
bajo análisis cese en su comportamiento exclusorio (lo cual muchas veces implica
concederle a sus competidores acceso a ciertos bienes o activos que monopoliza). Este
último criterio es la base de la denominada “doctrina de las instalaciones esenciales”, a
la que nos hemos referido en el capítulo 4. Alternativamente, estas soluciones pueden
complementarse o sustituirse por soluciones regulatorias directas, que impliquen el
control de los precios y de las condiciones de acceso que se fijan en el segmento
monopolizado por parte de una autoridad administrativa específica.

218
Al respecto, véase Federal Trade Commission y US Department of Justice (2000).

356
 En general, la experiencia comparada muestra que muchos problemas de
exclusión de competidores tienden a ser resueltos a través de mecanismos regulatorios
cuando se trata de industrias ya reguladas (por ejemplo, servicios públicos) y a través de
la política antitrust cuando se trata de industrias no reguladas previamente. En este
último caso, sin embargo, la eficacia de la defensa de la competencia depende de
manera crucial de la posibilidad de corregir el problema sin aplicar regulaciones
directas219, para lo cual resulta necesario que exista algún tipo de referencia de mercado
que pueda utilizarse de manera analógica. Es por ello, por ejemplo, que Lipsky y Sidak
(1999) señalan que la doctrina de las instalaciones esenciales puede ser eficaz si se
aplica a activos monopolizados conjuntamente por varias empresas, y lo que se ordena
es que se le dé a las restantes empresas acceso a los mismos en idénticas condiciones
que a las empresas monopolizadoras. Si, en cambio, quien monopoliza la instalación
esencial es una única empresa verticalmente integrada, no hay una manera fácil de
hallar un estándar para comparar las condiciones de acceso de las otras empresas que
dependen de dicha instalación esencial, y no existe en general una forma operativa de
ordenar el cese de una conducta exclusoria220.
La alternativa a las soluciones propuestas por la doctrina de las instalaciones
esenciales es el desmembramiento empresario entre actividades monopólicas y
actividades competitivas. Este desmembramiento puede ser decidido por las autoridades
de defensa de la competencia o ser instrumentado a través de normas regulatorias, y
complementarse o no con regulaciones directas sobre precios y condiciones de acceso.
Cuando es dispuesto exclusivamente por un procedimiento antitrust en un contexto
desregulado, sin embargo, su eficacia suele ser discutible, puesto que la mayor parte de
los problemas de eficiencia que se generan en estos casos tienen que ver con la

219
En el capítulo 6, por ejemplo, hemos mencionado el caso argentino “Universidad Nacional de Córdoba
c/ Durford” (1997), en el cual la autoridad antitrust interpretó que el mismo se refería a un problema cuya
esencia estaba en una situación de monopolio natural que no podía ser resuelta con mecanismos de
defensa de la competencia.
220
En algunas situaciones particulares puede usarse una referencia de mercado indirecta que permita en
cierto modo paliar el problema. Por ejemplo, en los casos “Fanski c/ Catedral Alta Patagonia” (Argentina,
1998) y “AEDI c/ CETRUSA” (España, 2000), reseñados en el capítulo 6, se les ordenó a los operadores
de los medios de elevación de dos áreas dedicadas a la práctica del esquí que le ofrecieran el acceso a los
mismos a los instructores de esquí que competían contra las escuelas verticalmente integradas con dichos
operadores. El acceso en cuestión debía darse en las mismas condiciones en las cuales se le brindaba a los
demás usuarios de los medios de elevación (es decir, a los esquiadores que no eran instructores de esquí),
operando dichas condiciones como una referencia para determinar las obligaciones de los concesionarios
de los medios de elevación sobre los activos que monopolizaban.

357
existencia en sí de un monopolio en el segmento monopolizado, más que con la
exclusión de competidores en el segmento competitivo. Esto puede hacer que, una vez
desmembrada la empresa integrada, la nueva empresa monopólica no integrada termine
cobrando precios monopólicos no sólo a sus antiguos competidores sino también a su
antiguo “socio” del cual acaba de desintegrarse, sin que se verifique ningún tipo de
mejora en el funcionamiento competitivo de los mercados bajo análisis221.
La eficacia de la defensa de la competencia en este tipo de asuntos no debe sin
embargo evaluarse de manera aislada, sino en comparación con la eficacia de la
regulación directa para resolver los problemas en cuestión. Esta última depende de
manera crucial del costo social que implica crear y mantener una agencia regulatoria
específica para un determinado mercado o sector, que es un costo que no sólo proviene
de los recursos que el estado gasta en dicha agencia regulatoria sino también de los
recursos que los agentes privados gastan en cumplir con sus resoluciones y en influir
sobre ellas. En muchas circunstancias, por lo tanto, el mínimo costo social surge de
algún tipo de combinación entre regulación directa y defensa de la competencia, que
puede implicar desmembramiento obligatorio de ciertas actividades, acceso abierto
obligatorio a ciertos activos en condiciones reguladas, regulación de precios en los
segmentos monopólicos, y desregulación en los segmentos competitivos222.

8.2.2. Condicionamiento de concentraciones económicas

Virtualmente los mismos problemas de exclusión de competidores que surgen en

los casos de prácticas exclusorias, en los que debe optarse entre el desmembramiento
empresario y la obligación de dar acceso a los competidores, aparecen en los casos de
concentraciones verticales (y en algunos casos de concentraciones de conglomerado)
que crean un peligro de cierre del mercado. Aquí el punto que usualmente se plantea
tiene que ver con la conveniencia de aplicar condicionamientos estructurales (que, en su
forma extrema, pueden implicar prohibir la operación vertical bajo análisis) o
condicionamientos de conducta (por ejemplo, la obligación de otorgar libre acceso a los
competidores a cierta instalación esencial), o eventualmente no aplicar ningún

221
El resultado, inclusive, podría ser un empeoramiento del funcionamiento de los mercados, si es que la
desintegración obligatoria implica perder algún tipo de economía de integración entre las actividades que
antes se llevaban a cabo dentro de una misma empresa y ahora pasan a realizarse en empresas separadas.
222
Para una reseña de los menúes disponibles al respecto, véase Spiller y Cardilli (1997).

358
condicionamiento y sólo actuar si, después de producida la concentración, se verifican
comportamientos anticompetitivos de carácter exclusorio.
En casos como los referidos en el párrafo anterior, la decisión de utilizar una u
otra alternativa tiene que ver con la eficacia relativa de los condicionamientos bajo
análisis, pero también con el objetivo que se persiga en el control de fusiones y
adquisiciones. Vimos ya en el capítulo 7 que, si el estándar aplicable es el de la creación
o refuerzo de una posición dominante, es posible que ciertas operaciones verticales se
prohiban o se condicionen de manera más fuerte que si el estándar es el de la restricción
de la competencia, y bajo dicha óptica pueden interpretarse algunas decisiones
divergentes de las autoridades antitrust europeas y norteamericanas que han tenido lugar
en los primeros años del siglo XXI 223 . Desde la modificación del reglamento de
concentraciones económicas de la Unión Europea en el año 2004, sin embargo, la
convergencia entre ambas jurisdicciones parece haberse incrementado de manera
bastante significativa, ya que hoy en día el estándar de la restricción a la competencia es
utilizado también por la Comisión Europea, y el de creación o refuerzo de una posición
dominante parece ser utilizado de manera supletoria.
La alternativa que parece estar ganando más adhesiones para estos casos en los
últimos años es imponer condicionamientos de conducta que impliquen la obligación de
no discriminar entre empresas controladas y no controladas. En Europa, por ejemplo, la
tendencia ha ido hacia ese tipo de condicionamientos a partir de que el Tribunal de
Justicia revocó la prohibición que la Comisión Europea le había impuesto a la fusión
“Tetra Laval/Sidel” (2005). En la Argentina, asimismo, los condicionamientos de
conducta de ese tipo han sido los preferidos para resolver algunos problemas verticales
generados por ciertas concentraciones, siendo el ejemplo más importante el caso de la
fusión “Multicanal/Cablevisión” (2007).
El tema de la eficacia de los condicionamientos de las operaciones de
concentración aparece también en las fusiones horizontales, aunque aquí el punto básico
a analizar es diferente. En los casos horizontales, los condicionamientos pueden servir
para paliar dos tipos de problemas principales: que se cree o refuerce una posición
dominante unilateral, o que se cree una estructura de mercado que facilite la colusión. El
apuntar a uno u otro objetivo puede aconsejar soluciones distintas en determinados

223
Tal como vimos en el capítulo 7, el ejemplo más prominente de estas divergencias es el caso “General

359
casos. Por ejemplo, si se quiere contrarrestar una posición dominante individual por
parte de un grupo que se está fusionando, puede ser conveniente obligarlo a venderle
una serie de activos y marcas a un competidor ya existente, a fin de lograr que dicho
competidor alcance una escala de operaciones más parecida a la del nuevo grupo
fusionado. Si se quiere desincentivar la colusión, en cambio, será en general mejor
obligar a que los activos se le entreguen a un nuevo ingresante al mercado, a fin de que
el número de competidores existentes no disminuya.
La elección entre una y otra política respecto del comprador de los activos que
se están desmembrando es un tema que no siempre se visualiza claramente, y es común
que las agencias antitrust analicen los peligros de una fusión en términos de sus efectos
unilaterales pero luego condicionen la operación apuntando más a los efectos
coordinados de la misma224. En nuestra opinión, la clave para elegir entre las soluciones
propuestas tiene que ver con el tipo de producto de que se trata (homogéneo,
diferenciado) y con el tipo de competencia que rige en el mercado (por precios, por
capacidad instalada). Se dará así que, si el producto es homogéneo y la competencia es
básicamente por capacidad instalada, habrá que preocuparse más por los efectos
coordinados e intentar que se produzca el ingreso de nuevos competidores al mercado.
Si, en cambio, el producto es diferenciado y la competencia es básicamente por precios
y por características de los productos, será más importante asegurarse que ninguna
entidad pase a ostentar una posición de liderazgo, e intentar por lo tanto que alguna de
las empresas preexistentes pueda competir con la empresa más grande en condiciones
de mayor paridad.
Otro tema que hace a la eficacia de los condicionamientos impuestos en casos de
fusiones y adquisiciones tiene que ver con la capacidad que puedan tener los
desmembramientos empresarios parciales para generar competencia. Aquí el punto que
frecuentemente se discute es si desmembrar cierto activo o división de una compañía

Electric/Honeywell” (2001).
224
Los ejemplos de esto son múltiples. En el capítulo 7 hemos mencionado el caso europeo
“Nestlé/Perrier” (1992), el caso brasileño “Brahma/Antarctica” (2000) y el caso argentino
“AmBev/Quilmes” (2003). En todos ellos el principal problema competitivo era la creación o refuerzo de
una posición dominante unilateral, pero los condicionamientos elegidos exigieron el ingreso de nuevos
competidores al mercado y buscaron impedir el fortalecimiento de los competidores existentes (temiendo
probablemente que esto último facilitara la colusión). En algunos de esos casos, sin embargo, la autoridad
antitrust admitió con posterioridad que un competidor preexistente se hiciera luego cargo de los activos
desmembrados (tal como ocurrió en el mercado cervecero argentino luego de la concentración
“CICSA/ICSA”, 2008).

360
integrada realmente sirve para que la entidad que adquiere dicho desmembramiento
empresario entre a competir efectivamente al mercado o si, por el contrario, dicho
desmembramiento no podrá autosostenerse como una empresa independiente.
Diferentes respuestas para dicha cuestión harán que en determinadas circunstancias
convenga que el comprador sea un competidor preexistente (aun cuando eso cree cierto
peligro de colusión futura) o que se exija al grupo que se fusiona que el
desmembramiento sea mayor al estrictamente necesario para resolver el problema de
competencia bajo análisis. Ambas soluciones suelen generar controversias, en especial
cuando las agencias antitrust y las partes de una operación de concentración tienen
visiones diferentes respecto de la efectividad de las mismas.
En un artículo sobre los condicionamientos a las fusiones en Estados Unidos, por
ejemplo, Blumenthal (2001) sostiene la conveniencia de que el tema se analice a través
de un procedimiento en varias etapas, en el cual se parta de la presunción de que los
desmembramientos deben definirse empleando la mínima medida de “negocio en
marcha” (entire business) que resulte necesaria para resolver el problema de
competencia que se esté analizando 225 . Dicha presunción podrá ser rebatida por el
gobierno o por las empresas que se están fusionando, si es que alguno de ellos quiere un
desmembramiento mayor o menor al sugerido por este criterio, o si tiene alguna
preferencia específica respecto de la identidad del comprador del negocio que se está
desmembrando. En esos casos, la forma de rebatir la presunción original implica
demostrar la viabilidad o inviabilidad financiera de cierto desmembramiento
empresario, según el mismo tenga un alcance mayor o menor y según se integre o no
con los activos de un competidor preexistente.

8.2.3. Represión de abusos explotativos

Un último tema que hemos visto que pone en duda la eficacia de la política
antitrust se refiere a la conveniencia de sancionar como prácticas anticompetitivas a los
abusos explotativos de posición dominante. Tal como mencionamos en el capítulo 6,
este tipo de prácticas no es sancionable en los países que siguen la tradición
estadounidense, ya que se trata de situaciones en las cuales no aparece una restricción o

225
Esta medida, por ejemplo, puede ser en algunos casos una sucursal o una división de una empresa
dedicada a determinado producto; en otros, puede ser simplemente una planta o un local comercial.

361
limitación a la competencia sino que lo que existe es un ejercicio unilateral del poder de
mercado. En los países que siguen la tradición europea, en cambio, los abusos
explotativos de posición dominante están generalmente reconocidos como infracciones
al derecho antitrust, y las leyes de defensa de la competencia suelen contener referencias
explícitas a los mismos226.
Algunos autores que analizan el tema desde la perspectiva de las normas
inspiradas en el modelo europeo sostienen sin embargo la inconveniencia de aplicar las
leyes antitrust a casos de abuso explotativo de posición dominante, mencionando, entre
otros argumentos, el hecho de que, como los mismos no implican una restricción a la
competencia, sancionar un abuso explotativo de posición dominante no sirve para
“defender la competencia” en sentido estricto227. En un artículo sobre el caso argentino
“CNDC c/ YPF”, Bouzat (2003) sostiene por ejemplo que prohibir los abusos
explotativos de posición dominante podría tener el efecto indeseado de disuadir el
ingreso al mercado de competidores potenciales que hallarían beneficioso entrar si los
precios vigentes fueran supracompetitivos, pero que se abstendrían de hacerlo si los
precios vigentes fueran menores. Este argumento resulta poco convincente, puesto que
la forma racional de pensar de un competidor potencial que está evaluando ingresar a un
mercado es suponer que los precios vigentes en un monopolio no tienen por qué
mantenerse si la competencia en dicho mercado aumenta, por lo cual el valor de los
precios monopólicos presentes como señal de los probables precios competitivos
futuros es discutible (más aún si dichos precios se hallan influidos por una legislación
que combate el abuso explotativo de posición dominante).
Sí nos parece relevante, en cambio, el hecho de que los abusos explotativos de
posición dominante son muchas veces insancionables porque no hay manera objetiva de
probar su ocurrencia, o bien porque la defensa de la competencia no tiene instrumentos
para solucionar el problema planteado. Esto ha sido señalado ya en el capítulo 6
respecto de los precios no equitativos, cuya prueba es muchas veces imposible y cuya
solución debe necesariamente pasar por regular directamente precios o cantidades (que
son actividades que por definición están fuera del área de la defensa de la competencia).

226
Son ejemplos de esto, entre otros, los apartados “a” y “b” del artículo 82 del Tratado de la Comunidad
Europea, y el inciso XXIV de la ley brasileña de defensa del orden económico (ley 8884, de 1994).
227
Tal es, por ejemplo, la postura sostenida por Otamendi (1999) y por Grossman y Serebrisky (2003), en
artículos citados en capítulos anteriores.

362
Cuando esto último trata de ser sustituido por órdenes que consisten en obligar a una
empresa a no aumentar sus precios o a retrotraerlos a los vigentes en determinada fecha,
el efecto de dichas órdenes suele ser contraproducente, ya que las mismas no pueden ser
mantenidas razonablemente por mucho tiempo y no sirven para solucionar de manera
definitiva el problema que tratan de resolver.
No le cabe la misma crítica, sin embargo, a los abusos explotativos de posición
dominante que se materializan a través de prácticas discriminatorias. Estos abusos
implican situaciones en las cuales el problema bajo análisis puede resolverse
simplemente y de manera permanente ordenando el cese de la conducta, con lo cual la
política antitrust tiene un instrumento efectivo para intervenir que no implica meterse en
el campo de la regulación directa. Sin dudas, dicho instrumento debe utilizarse con
cautela, ya que, tal como vimos en el capítulo 6, existen prácticas discriminatorias que
no son abusos de posición dominante, y también hay otras que, siéndolo, generan un
resultado preferible al que el que se produce si la discriminación desaparece pero el
abuso subsiste. También debe tenerse en cuenta que, aun cuando la discriminación sea
explotativa e implique un perjuicio social, su eliminación puede resolver un problema
relativamente menor en comparación con el problema más grande de la propia
existencia de la posición dominante, que obviamente no puede solucionarse con una
orden de cese de una conducta.
A pesar de lo dicho en el párrafo anterior, entendemos que no tiene por qué
desestimarse la eficacia de la política antitrust como un modo de paliar los efectos
perjudiciales de una práctica discriminatoria cuando ella configura un abuso explotativo
de posición dominante. Esto es particularmente cierto cuando la posición dominante en
cuestión aparece en un mercado desregulado, en el cual no existen soluciones
regulatorias que puedan aplicarse de manera rápida y sencilla. Cuando dichas soluciones
existen, en cambio, puede evaluarse su aplicación alternativa, y la no discriminación
puede aparecer como un requisito impuesto por el ente regulador del sector que
corresponda228.
Cabe reconocer, sin embargo, que la convergencia de criterios que parece estar

228
En la Argentina, por ejemplo, la Secretaría de Energía dictó en 1998 una resolución que prohibe la
discriminación de precios entre compradores mayoristas internos y externos de gas natural. Dicha
disposición busca esencialmente lo mismo que la orden de cese dictada en el caso “CNDC c/ YPF”
(2002) para el mercado de gas licuado de petróleo, que, a diferencia del gas natural, es un producto que en
la Argentina no está sujeto a regulación de precios.

363
teniendo lugar en los últimos años en las distintas jurisdicciones apunta cada vez más a
no sancionar los abusos explotativos de posición dominante. Son ejemplos de ello el
caso estadounidense “C. Trinko c/ Verizon” (2004), en el cual los tribunales
norteamericanos ratificaron su larga tradición al respecto, y el documento sobre abusos
exclusorios de posición dominante de la Comisión Europea (2005b). Este último, al no
tratar el tema de los abusos explotativos, dio a entender implícitamente que eran los
abusos exclusorios los que más le preocupaban desde el punto de vista de la defensa de
la competencia229.

8.3. Aspectos institucionales

La eficacia de la política de defensa de la competencia no depende sólo de su

capacidad para encuadrar determinadas conductas como infracciones y para resolver
determinados problemas de eficiencia a través de condicionamientos estructurales o de
conducta. También tiene que ver con la posibilidad de generar un ordenamiento jurídico
que sea aceptado y respetado por los agentes económicos, y de contar con instituciones
que sean capaces de aplicar dicho ordenamiento. A lo largo del presente volumen hemos
relevado sucintamente la experiencia de las autoridades de defensa de la competencia de
cinco países (Estados Unidos, España, México, Brasil y la Argentina) y de la Unión
Europea. Dichas experiencias nos pueden servir para extraer algunas conclusiones
respecto de la eficacia relativa de distintos tipos de organización de la actividad
antitrust, puesto que cada uno de esos estados tiene esquemas institucionales diferentes.

8.3.1. Organización de las agencias antitrust

Un primer tema que puede plantearse desde el punto de vista institucional es si

resulta más eficaz tener un sistema de agencia única de defensa de la competencia (tal
como ocurre en la Unión Europea, México o la Argentina) o si debe por el contrario
preferirse un sistema de agencia doble (como los que rigen en Estados Unidos y Brasil,
o como el que tuvo vigencia en España hasta el año 2007). El primero de dichos
esquemas tiene la ventaja de concentrar en un solo organismo todas las funciones

229
Esta idea se refuerza aún más si se analiza la doctrina europea reciente sobre el tema. Son ilustrativos
al respecto los artículos de Evans y Padilla (2005) y de Motta y Streel (2006), ya que ambos abogan por
reducir al mínimo las intervenciones antitrust en casos de abuso explotativo de posición dominante.

364
relacionadas con la defensa de la competencia, y suele requerir por lo tanto menos
recursos para realizar las mismas tareas. Su principal inconveniente es que en la
mayoría de los casos la agencia antitrust única cumple al mismo tiempo funciones de
fiscalía y de tribunal de competencia, y este doble papel puede generar conflictos de
incentivos al momento de tomar decisiones. Esto es particularmente evidente en los
casos iniciados de oficio, ya que el propio ente que está denunciando una conducta
anticompetitiva es el que luego juzgará dicha conducta.
Otro punto ligado con el anterior tiene que ver con la independencia de la
agencia antitrust respecto del poder político. Nótase así que ciertas agencias de
competencia (por ejemplo, la Comisión Europea, el Departamento de Justicia de EEUU,
la Secretaría de Derecho Económico de Brasil, la Comisión de Defensa de la
Competencia de la Argentina) tienen una dependencia directa de las autoridades
ejecutivas de sus respectivos estados, en tanto que otras agencias (por ejemplo, la
Comisión Federal de Comercio de EEUU, la Comisión Nacional de la Competencia de
España, la Comisión Federal de Competencia de México, el Consejo Administrativo de
Defensa Económica de Brasil) son mucho más independientes de dichas autoridades
ejecutivas. La mayor dependencia del poder político puede verse como una ventaja en
cuanto a la posibilidad de coordinar la política de competencia con otras políticas
públicas (por ejemplo, con las políticas de regulación directa), pero es sin duda una
desventaja si se pretende que la defensa de la competencia sea una “política de estado”
que tenga continuidad en el tiempo. Es por eso crucial que, si la agencia antitrust no es
independiente del poder político, haya una participación importante del poder judicial
en el sistema de defensa de la competencia.
Lo expuesto en el párrafo anterior puede ilustrarse a través de la experiencia
europea. Si bien la Dirección General de Competencia de la Comisión Europea es un
órgano totalmente dependiente de las autoridades ejecutivas de la Comunidad Europea,
y tiene al mismo tiempo funciones de fiscalía y de tribunal de primera instancia, sus
decisiones son apelables ante los tribunales de justicia de la Unión Europea, y dichas
apelaciones tienen un papel decisivo a la hora de definir concretamente el alcance del
derecho antitrust comunitario. Lo mismo puede decirse del caso estadounidense, donde
el sistema de defensa de la competencia es por demás descentralizado. De los casos
expuestos en el presente volumen surge que, al menos en lo que se refiere a prácticas

365
anticompetitivas, la principal fuente del derecho antitrust norteamericano son los fallos
de la Corte Suprema230, que a través de una jurisprudencia que ya tiene más de un siglo
ha ido fijando una serie de criterios y ha ido progresivamente revisándolos en la mayor
parte de los temas que hacen al derecho de la competencia.
El papel del poder judicial como creador de derecho de la competencia, sin
embargo, es mucho menos importante y eficaz en los casos de países con escasa historia
antitrust. Esto se debe a que, necesariamente, se precisa de un tiempo más o menos
prolongado para que llegue a las instancias más elevadas del sistema judicial un
conjunto representativo de casos de defensa de la competencia, y eso todavía no ha
ocurrido en la mayoría de los países que no son Estados Unidos ni la Unión Europea. La
historia de algunos de estos países nos muestran también que el propio poder judicial ha
carecido de continuidad institucional, y por ende muchos fallos de un par de décadas
atrás han perdido relevancia actual como precedentes jurisprudenciales 231 . En esas
circunstancias el principal creador de jurisprudencia antitrust es la agencia
administrativa que entiende en el tema, que suele concentrar todos los casos y que
puede por lo tanto crear en poco tiempo un cuerpo jurisprudencial más o menos
completo y coherente. Para ello ayuda que sea independiente del poder político (y que,
por lo tanto, no cambie de criterios cada vez que cambia el presidente o ministro de
turno) y que sea única, y que también sean únicas las instancias de apelación de sus
decisiones (es decir, que todo pase por la misma cámara de apelaciones y llegue
eventualmente por la misma vía a la Corte Suprema u organismo equivalente)232.
En los casos de organización institucional con doble agencia, el modelo más

230
En lo que se refiere a concentraciones económicas, en cambio, puede decirse que la principal fuente
del derecho antitrust moderno en EEUU no son los fallos de la Corte Suprema sino las decisiones de la
FTC y del Departamento de Justicia y, en especial, las pautas emitidas por esos organismos. Esto se debe
a que entre ambos controlan virtualmente la totalidad de las fusiones importantes que se producen, y que
desde 1974 no ha habido ningún caso antitrust de concentración económica que haya llegado a la Corte
Suprema norteamericana.
231
A eso contribuye también el hecho de que en numerosos países la propia legislación antitrust cambió
radicalmente en el tiempo, lo mismo que el sistema económico en el cual dicha legislación opera.
232
Un ejemplo claro en el cual esto último no ocurrió se da en el caso argentino, en el cual las
resoluciones del secretario a cargo del área de defensa de la competencia se apelan en distintos tribunales
federales. Como consecuencia de ello, resoluciones similares adoptadas en fechas cercanas con criterios
idénticos fueron mantenidas o revocadas por distintas cámaras de apelaciones sin que pueda encontrarse
una lógica común a las decisiones implementadas. Esto es particularmente visible en casos de prácticas
exclusorias ligadas con el sector salud, respecto de las cuales existe una jurisprudencia bastante
homogénea por parte de la CNDC y una dispersión notable de la misma cuando se analizan los fallos de
las distintas cámaras de apelaciones del país. Es por eso importante que uno de los casos analizados haya
llegado a la Corte Suprema de la Nación (“R. Barisio c/ Círculo Odontológico de Venado Tuerto”, 2005),

366
común parece ser el de un organismo con funciones de fiscalía que depende
directamente del poder político y otro organismo con funciones de tribunal de primera
instancia que, si bien en general forma parte del poder administrador y no del poder
judicial, tiene cierta independencia en cuanto a la designación de sus funcionarios y a la
duración de los mismos. Tal es, por ejemplo, el esquema que rigió en España y que aún
rige en Brasil y en Chile, y que en cierto modo compatibiliza las ventajas de la
centralización como modo de generar rápidamente una jurisprudencia coherente y por
otro lado mantiene separadas las funciones de fiscalía y tribunal para garantizar cierta
imparcialidad en los casos importantes233.
En Estados Unidos, en cambio, el sistema de doble agencia es menos coherente
desde el punto de vista institucional, ya que el Departamento de Justicia opera como una
fiscalía que litiga directamente en el poder judicial y la Comisión Federal de Comercio
es en cambio un órgano administrativo que cumple al mismo tiempo funciones de
fiscalía y de tribunal de primera instancia. La división del trabajo que se da entre ambos
organismos tiene que ver con cierta especialización sectorial y con el hecho de que sólo
el DOJ puede accionar penalmente. Esto hace que la mayoría de los casos de colusión
abierta queden a cargo de este último organismo, que es quien solicita al poder judicial
las correspondientes multas y penas de prisión que la ley Sherman prevé para ese tipo
de conductas anticompetitivas.

8.3.2. Naturaleza del derecho antitrust

Un último tema de importancia al que nos referiremos en el presente capítulo,

que tiene que ver con aspectos institucionales del sistema de defensa de la competencia,
es el de la naturaleza del derecho antitrust. Si bien este tema puede analizarse desde
distintas perspectivas, una de las principales cuestiones que trae aparejado es qué tipo de
tribunal (y, por extensión, qué tipo de procedimiento) debe usarse para resolver casos de
defensa de la competencia. Las alternativas básicas al respecto son utilizar las

y que dicho tribunal haya fallado de manera coincidente con los criterios elaborados por la CNDC.
233
Cada experiencia nacional, obviamente, tiene sus matices. Hemos visto que en España el TDC resolvía
los casos de prácticas anticompetitivas pero solo dictaminaba en los casos de fusiones, con lo cual estos
últimos terminan siendo resueltos por el Consejo de Ministros (es decir, por el poder político). En Brasil,
por su parte, no hay propiamente agencia doble sino triple, ya que además del CADE y de la SDE existe
la Secretaría de Acompañamiento Económico, que elabora estudios de mercado (denominados
“pareceres”) en cada uno de los casos antitrust importantes.

367
instituciones del derecho penal (más precisamente, del derecho penal económico), las
del derecho comercial o las del derecho administrativo.
Desde el punto de vista de su congruencia con la lógica económica de la defensa
de la competencia, la opción más adecuada para encuadrar al derecho antitrust parecería
ser incluirlo dentro del derecho penal económico, ya que en general sus casos implican
una intervención pública puntual destinada a reprimir conductas calificadas como
infracciones al orden jurídico (que deben probarse de manera más o menos concluyente
y sancionarse con multas y órdenes de cese o de desmembramiento empresario).
También pueden usarse, por analogía, las instituciones del derecho administrativo, en
especial aquellas que están pensadas para litigar cuestiones relacionadas con entes
reguladores. Esa rama del derecho, si bien está pensada para resolver problemas en los
cuales el estado es parte en virtud de medidas específicas que el mismo toma, puede
resultar apta para analizar la relevancia de las pruebas y para imponer multas, aun en
casos en los cuales el infractor es privado y los múltiples damnificados también lo son.
En lo que se refiere a las instituciones de derecho comercial, las mismas son en
principio las menos adecuadas para tratar problemas de derecho de la competencia, ya
que están pensadas para resolver conflictos entre particulares y no para solucionar
problemas en los cuales lo que está afectado es el interés general. Esto es algo
particularmente delicado en ciertos casos antitrust en los cuales ambas cosas suelen
confundirse, ya que muchas veces el denunciante tiene un interés particular opuesto al
denunciado, pero la medida de dicho interés particular es muy distinta de la medida del
interés general que se supone que el derecho antitrust protege.
Las principales ventajas que se esgrimen para utilizar al fuero comercial en los
casos de defensa de la competencia tienen que ver con su mayor agilidad de
procedimientos y con el hecho de que los tribunales comerciales suelen tener mayor
experiencia en el análisis de contratos y prácticas comerciales. La óptica con la cual
analizan usualmente dichos contratos y prácticas, sin embargo, es radicalmente distinta
de la que debería utilizarse en los casos de defensa de la competencia, ya que hasta la
propia realización de compromisos entre las partes puede llevar a soluciones privadas
que vayan en contra del interés general en un caso antitrust y que un tribunal comercial
se vea tentado de homologar. De todos modos, quizás lo más importante no sea tanto
qué clase de tribunal va a entender en las apelaciones de los casos de defensa de la

368
competencia, sino lograr que dichos tribunales vayan generando una jurisprudencia
homogénea que respete los principios de la lógica económica por la cual la competencia
es normalmente deseable y merece ser defendida.
A efectos de ilustrar lo dicho en el párrafo anterior, resulta útil analizar una de
las mayores particularidades del derecho antitrust estadounidense, que es la existencia
de casos puramente privados en los que no participa ninguna agencia gubernamental.
Tal como hemos mencionado en el capítulo 1, en esos casos la sanción no consiste en
una multa sino en una indemnización que el demandado debe pagarle al demandante, y
que puede llegar hasta el triple del daño sufrido por este último. Este es un mecanismo
extraño para un derecho que es básicamente público y que se supone que defiende el
interés general, y en cierto modo está reñido con la lógica económica que fundamenta a
la defensa de la competencia como una intervención del estado tendiente a resolver
situaciones de fracaso del mercado. En el sistema estadounidense, sin embargo, los
litigios privados cumplen un papel muy importante como proveedores de incentivos
para que los interesados denuncien la existencia de prácticas anticompetitivas, ya que la
indemnización triple suele implicar un beneficio privado mucho más alto que el que se
obtiene por el simple cese de la conducta denunciada. Si, como sucede en muchas
circunstancias, algunos damnificados cuentan con información más detallada que el
estado para probar la existencia de una práctica anticompetitiva, este incentivo a litigar
puede transformarse en una poderosa fuerza para descubrir infracciones a la ley
antitrust, y para disuadir a las empresas a cometerlas234.
Para que un esquema de litigios antitrust puramente privados pueda funcionar,
sin embargo, es necesario que el sistema judicial tenga la capacidad de receptar las
múltiples demandas que pueden plantearse y de operar en ellas de manera coherente. En
el caso norteamericano, esto se facilita por la existencia de una jurisprudencia muy
extensa sobre los distintos temas y por la obligatoriedad de la casación, por la cual los
tribunales inferiores deben fallar siguiendo los precedentes de los tribunales superiores.
Cuando alguno de estos elementos no se encuentra presente el sistema corre el riesgo de
colapsar, ya que es capaz de generar precedentes incoherentes entre sí y de poner en
riesgo la seguridad jurídica respecto de cuáles prácticas comerciales son lícitas y cuáles

234
Para un análisis formal de este punto, aplicado al caso de los acuerdos de precios, véase Salant (1987).

369
 235
ilícitas, volviendo inclusive inoperante la legislación antitrust . Es por eso,
probablemente, que en la mayoría de los países del mundo se ha optado por tener un
procedimiento antitrust que pase obligatoriamente por una agencia especializada que
filtre los casos a analizar, y que sólo se llegue a la justicia por la vía de la apelación. En
cuanto a la posibilidad de que se paguen indemnizaciones, la mayoría de los sistemas
jurídicos las admiten como resultado de procedimientos posteriores, consistentes en
demandas civiles o comerciales por daños y perjuicios, que deben litigarse una vez que
las infracciones al derecho antitrust han sido ya comprobadas y sancionadas.
Como parte del proceso cada vez más acentuado de convergencia internacional
en el ámbito de las normas de defensa de la competencia, es posible ver desde
comienzos del siglo XXI que varias jurisdicciones han intentado introducir la
posibilidad de los litigios antitrust privados. La que más se ha adelantado al respecto es
probablemente la Unión Europea, que inclusive ha publicado recientemente un
documento sobre el tema de las acciones de daños y perjuicios por incumplimiento de
las normas comunitarias de defensa de la competencia (Comisión Europea, 2008).

235
De hecho, esta inoperancia parece haber afectado al propio derecho antitrust estadounidense, que
durante las primeras décadas posteriores a la sanción de la ley Sherman tuvo una aplicación errática y
poco relevante. Sólo cuando empezaron a aparecer los primeros casos importantes que llegaron a la Corte
Suprema la situación comenzó a cambiar, y el sistema mixto de doble agencia y antitrust privado
comenzó a generar una jurisprudencia mucho más coherente y completa.

370
Apéndice: Normas de defensa de la competencia

A continuación se reproducen extractos de las principales normas de defensa de

la competencia reseñadas y citadas a lo largo del texto. Sólo se incluyen las partes más
importantes de las normas en cuestión, y sólo las que se refieren a aspectos de fondo y
no de procedimiento. Las normas correspondientes a la Unión Europea, España, México
y la Argentina se reproducen según su texto oficial; las correspondientes a Estados
Unidos y Brasil son traducciones propias.

A.1. Estados Unidos

A.1.1. Ley Sherman (1890)
Art 1. Los contratos, combinaciones en forma de trusts o conspiraciones que restrinjan
el comercio ... quedan declarados ilegales. Quien realice algún contrato o entre en
alguna combinación o conspiración de las declaradas ilegales en esta ley será
considerado culpable ... y sancionado con multa ... o prisión que no excederá los tres
años, o ambas.
Art 2. Toda persona que monopolice, o intente monopolizar, o acuerde o conspire con
otras personas para monopolizar el comercio ... será considerado culpable ... y
sancionado con multa ... o prisión que no excederá los tres años, o ambas.

A.1.2. Ley Clayton (1914)

Art 2 (modificado por la ley Robinson-Patman, 1936).
a) Es ilegal que cualquier persona que ejerza el comercio, en el curso de dicha actividad,
discrimine precios entre diferentes compradores de bienes del mismo tipo y calidad,
cuando alguno dichos compradores ejerce el comercio, ... y cuando el efecto de dicha
discriminación sea reducir sustancialmente la competencia o tender a crear un
monopolio. ... Nada de lo aquí establecido impedirá diferencias de precios originadas en
diferencias en el costo de producción, venta o despacho resultante de los distintos
métodos o cantidades en que dichos bienes son vendidos o despachados. ... Nada de lo
aquí establecido impedirá cambios de precios ... en respuesta a cambios en las
condiciones que afectan el mercado o la comercialización de los bienes, tales como ... el
deterioro de bienes perecederos, la obsolescencia de bienes de estación, los remates
judiciales, o las ventas de buena fe en procesos de liquidación de un negocio.
b) Luego de presentadas las pruebas ... de que ha habido discriminación de precios ... la
carga de rebatir la acusación prima facie ... recae en la persona acusada. ... Nada de lo
aquí establecido impedirá que un vendedor rebata la acusación prima facie ... mostrando
que su menor precio ... fue cobrado de buena fe para igualar un precio igualmente bajo
de un competidor.
c) Es ilegal ... el pago ... de comisiones por ventas ... u otras compensaciones, salvo por
servicios prestados en relación con la compra o venta de bienes, a la otra parte de dicha
transacción o a un agente, representante u otro intermediario.
d) Es ilegal ... el pago de cualquier beneficio a un comprador ... como compensación o
en consideración de cualquier servicio ... prestado por dicho comprador, ... excepto
cuando dicho pago ... esté disponible en términos proporcionalmente iguales para todos
los otros compradores que compiten en la distribución de los productos o bienes.
e) Es ilegal ... discriminar a favor de un comprador y en contra de otro u otros ... a

371
través de contratos de provisión ... de servicios o instalaciones ... u ofertas de venta ... en
términos no ofrecidos a todos los compradores de manera proporcionalmente igual.
f) Es ilegal ... aceptar o recibir de manera consciente una discriminación de precios
prohibida en este artículo.
Art 3. Es ilegal ... alquilar o vender o contratar la venta de bienes ... bajo la condición de
que el locatario o comprador ... no use o comercie los bienes ... de un competidor o
competidores del locador o vendedor, cuando el efecto de dicho alquiler, venta o
contrato ... sea reducir sustancialmente la competencia o tender a crear un monopolio.
Art 7 (modificado por la ley Celler-Kefauver, 1950). Ninguna persona que ejerza el
comercio ... adquirirá, directa o indirectamente, todas o parte de las acciones o
participaciones en el capital ... o en los activos de otra persona que ejerza el comercio,
... cuando ... el efecto de dicha adquisición sea reducir sustancialmente la competencia o
tender a crear un monopolio.

A.1.3. Ley de creación de la Comisión Federal de Comercio (1914)

Art 5. a) 1) Se declaran ilegales los métodos desleales de competencia en el comercio o
que afectan el comercio, y los actos y prácticas desleales o engañosos en el comercio o
que afectan el comercio.

A.2. Unión Europea

A.2.1. Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (1999)
Art 81 (antiguo artículo 85 del Tratado de Roma, 1957).
1. Serán incompatibles con el mercado común y quedarán prohibidos todos los acuerdos
entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas
que puedan afectar al comercio entre los estados miembros y que tengan por objeto o
efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado
común y, en particular, los que consistan en:
a) fijar, directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de
transacción;
b) limitar o controlar la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las inversiones;
c) repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento;
d) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes,
que ocasionen a éstos una desventaja competitiva;
e) subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de
prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no
guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos.
3. No obstante, las disposiciones del apartado 1 podrán ser declaradas inaplicables a
cualquier acuerdo o categoría de acuerdos entre empresas, cualquier decisión o
categoría de decisiones de asociaciones de empresas, y cualquier práctica concertada o
categoría de prácticas concertadas, que contribuyan a mejorar la producción o
distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico, y reserven
al mismo tiempo a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante, y
sin que:
a) impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para
alcanzar tales objetivos;
b) ofrezcan a dichas empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una
parte sustancial de los productos de que se trate.

372
Art 82 (antiguo artículo 86 del Tratado de Roma, 1957). Será incompatible con el
mercado común y quedará prohibida, en la medida en que pueda afectar el comercio
entre los estados miembros, la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de
una posición dominante en el mercado común o en una parte sustancial del mismo.
Tales prácticas abusivas podrán consistir, particularmente, en:
a) imponer, directa o indirectamente precios de compra o de venta u otras condiciones
de transacción no equitativas;
b) limitar la producción, el mercado o el desarrollo técnico en perjuicio de los
consumidores;
c) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes,
que ocasionen a éstos una desventaja competitiva;
d) subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de
prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no
guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos.
Art 87 (antiguo artículo 92 del Tratado de Roma, 1957). Salvo que el presente tratado
disponga otra cosa, serán incompatibles con el mercado común, en la medida en que
afecten a los intercambios comerciales entre estados miembros, las ayudas otorgadas
por los estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o
amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o
producciones.

A.2.2. Reglamento 139/2004 (Consejo de la Unión Europea)

Art 2.
2. Las concentraciones que no sean susceptibles de obstaculizar de forma significativa
la competencia efectiva en el mercado común o en una parte sustancial del mismo, en
particular como consecuencia de la creación o refuerzo de una posición dominante, se
declararán compatibles con el mercado común.
3. Las concentraciones que sean susceptibles de obstaculizar de forma significativa la
competencia efectiva en el mercado común o en una parte sustancial del mismo, en
particular como consecuencia de la creación o refuerzo de una posición dominante, se
declararán incompatibles con el mercado común.

A.2.3. Ley 15/2007 de defensa de la competencia (España)

Art 1.
1. Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o
conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de
impedir, restringir, o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional y, en
particular, los que consistan en:
a) La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones
comerciales o de servicio.
b) La limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las
inversiones.
c) El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento.
d) La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales
para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación
desventajosa frente a otros.
e) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones

373
suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden
relación con el objeto de tales contratos.
3. La prohibición del apartado 1 no se aplicará a los acuerdos, decisiones,
recomendaciones y prácticas que contribuyan a mejorar la producción o la
comercialización y distribución de bienes y servicios o a promover el progreso técnico o
económico, sin que sea necesaria decisión previa alguna a tal efecto, siempre que:
a) Permitan a los consumidores o usuarios participar de forma equitativa de sus
ventajas.
b) No impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables
para la consecución de aquellos objetivos, y
c) No consientan a las empresas partícipes la posibilidad de eliminar la competencia
respecto de una parte sustancial de los productos o servicios contemplados.
Art 2.
1. Queda prohibida la explotación abusiva por una o varias empresas de su posición de
dominio en todo o en parte del mercado nacional.
2. El abuso podrá consistir, en particular, en:
a) La imposición, de forma directa o indirecta, de precios u otras condiciones
comerciales o de servicios no equitativos.
b) La limitación de la producción, la distribución o el desarrollo técnico en perjuicio
injustificado de las empresas o de los consumidores.
c) La negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra de productos o de
prestación de servicios.
d) La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicios, de condiciones desiguales
para prestaciones equivalentes, que coloquen a unos competidores en situación
desventajosa frente a otros.
e) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones
suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden
relación con el objeto de tales contratos.
Art 10.
1. La Comisión Nacional de la Competencia valorará las concentraciones económicas
atendiendo a la posible obstaculización del mantenimiento de una competencia efectiva
en todo o en parte del mercado nacional. En concreto, la Comisión Nacional de la
Competencia adoptará su decisión atendiendo, entre otros, a los siguientes elementos:
a) la estructura de todos los mercados relevantes,
b) la posición en los mercados de las empresas afectadas, su fortaleza económica y
financiera,
c) la competencia real o potencial de empresas situadas dentro o fuera del territorio
nacional,
d) las posibilidades de elección de proveedores y consumidores, su acceso a las fuentes
de suministro o a los mercados,
e) la existencia de barreras para el acceso a dichos mercados,
f) la evolución de la oferta y de la demanda de los productos y servicios de que se trate,
g) el poder de negociación de la demanda o de la oferta y su capacidad para compensar
la posición en el mercado de las empresas afectadas,
h) las eficiencias económicas derivadas de la operación de concentración y, en
particular, la contribución que la concentración pueda aportar a la mejora de los
sistemas de producción o comercialización así como a la competitividad empresarial, y
la medida en que dichas eficiencias sean trasladadas a los consumidores intermedios y

374
finales, en concreto, en la forma de una mayor o mejor oferta y de menores precios.
4. El Consejo de Ministros, a efectos de lo previsto en el artículo 60 de esta Ley, podrá
valorar las concentraciones económicas atendiendo a criterios de interés general
distintos de la defensa de la competencia. En particular, se entenderá como tales los
siguientes:
a) defensa y seguridad nacional,
b) protección de la seguridad o salud públicas,
c) libre circulación de bienes y servicios dentro del territorio nacional,
d) protección del medio ambiente,
e) promoción de la investigación y el desarrollo tecnológicos,
f) garantía de un adecuado mantenimiento de los objetivos de la regulación sectorial.

A.3. América Latina

A.3.1. Ley federal de competencia económica (México, 1993)
Art 8. Quedan prohibidos los monopolios y estancos, así como las prácticas que, en los
términos de esta ley, disminuyan, dañen o impidan la competencia y la libre
concurrencia en la producción, procesamiento, distribución y comercialización de
bienes o servicios.
Art 9. Son prácticas monopólicas absolutas los contratos, convenios, arreglos o
combinaciones entre agentes económicos competidores entre sí, cuyo objeto o efecto
sea cualquiera de los siguientes:
I. Fijar, elevar, concertar o manipular el precio de venta o compra de bienes o servicios
al que son ofrecidos o demandados en los mercados, o intercambiar información con el
mismo objeto o efecto;
II (modificado en el año 2006). Establecer la obligación de no producir, procesar,
distribuir, comercializar o adquirir sino solamente una cantidad restringida o limitada de
bienes o la prestación o transacción de un número, volumen o frecuencia restringidos o
limitados de servicios;
III. Dividir, distribuir, asignar o imponer porciones o segmentos de un mercado actual o
potencial de bienes y servicios, mediante clientela, proveedores, tiempos o espacios
determinados o determinables; o
IV. Establecer, concertar o coordinar posturas o la abstención en las licitaciones,
concursos, subastas o almonedas públicas.
Art 10 (modificado en el año 2006). Sujeto a que se comprueben los supuestos a que se
refieren los artículos 11, 12 y 13 de esta Ley, se consideran prácticas monopólicas
relativas los actos, contratos, convenios, procedimientos o combinaciones cuyo objeto o
efecto sea o pueda ser desplazar indebidamente a otros agentes del mercado, impedirles
sustancialmente su acceso o establecer ventajas exclusivas en favor de una o varias
personas, en los siguientes casos:
I. Entre agentes económicos que no sean competidores entre sí, la fijación, imposición o
establecimiento de la distribución exclusiva de bienes o servicios, por razón de sujeto,
situación geográfica o por períodos de tiempo determinados, incluidas la división,
distribución o asignación de clientes o proveedores; así como la imposición de la
obligación de no fabricar o distribuir bienes o prestar servicios por un tiempo
determinado o determinable;
II. La imposición del precio o demás condiciones que un distribuidor o proveedor debe
observar al comercializar o distribuir bienes o prestar servicios;

375
III. La venta o transacción condicionada a comprar, adquirir, vender o proporcionar otro
bien o servicio adicional, normalmente distinto o distinguible, o sobre bases de
reciprocidad;
IV. La venta, compra o transacción sujeta a la condición de no usar, adquirir, vender,
comercializar o proporcionar los bienes o servicios producidos, procesados, distribuidos
o comercializados por un tercero;
V. La acción unilateral consistente en rehusarse a vender o proporcionar a personas
determinadas bienes o servicios disponibles y normalmente ofrecidos a terceros;
VI. La concertación entre varios agentes económicos o la invitación a éstos, para ejercer
presión contra algún agente económico o para rehusarse a vender, comercializar o
adquirir bienes o servicios a dicho agente económico, con el propósito de disuadirlo de
una determinada conducta, aplicar represalias u obligarlo a actuar en un sentido
determinado;
VII. La venta sistemática de bienes o servicios a precios por debajo de su costo medio
total o su venta ocasional por debajo del costo medio variable, cuando existan
elementos para presumir que estas pérdidas serán recuperadas mediante incrementos
futuros en precios …
VIII. El otorgamiento de descuentos o incentivos por parte de productores o
proveedores a los compradores con el requisito de no usar, adquirir, vender,
comercializar o proporcionar los bienes o servicios producidos, procesados, distribuidos
o comercializados por un tercero, o la compra o transacción sujeta al requisito de no
vender, comercializar o proporcionar a un tercero los bienes o servicios objeto de la
venta o transacción.
IX. El uso de las ganancias que un agente económico obtenga de la venta,
comercialización o prestación de un bien o servicio para financiar las pérdidas con
motivo de la venta, comercialización o prestación de otro bien o servicio.
X. El establecimiento de distintos precios o condiciones de venta o compra para
diferentes compradores o vendedores situados en igualdad de condiciones, y
XI. La acción de uno o varios agentes económicos cuyo objeto o efecto, directo o
indirecto, sea incrementar los costos u obstaculizar el proceso productivo o reducir la
demanda que enfrentan sus competidores.
Art 11. Para que las prácticas a que se refiere el artículo anterior se consideren
violatorias de esta ley, deberá comprobarse que el presunto responsable tiene poder
sustancial sobre el mercado relevante, y que se realicen respecto de bienes o servicios
que correspondan al mercado relevante de que se trate.
Art 16. Se entiende por concentración la fusión, adquisición del control o cualquier acto
por virtud del cual se concentren sociedades, asociaciones, acciones, partes sociales,
fideicomisos o activos en general que se realice entre competidores, proveedores,
clientes o cualesquiera otros agentes económicos. La Comisión Federal de Competencia
impugnará y sancionará aquellas concentraciones cuyo objeto o efecto sea disminuir,
dañar o impedir la competencia y la libre concurrencia respecto de bienes o servicios
iguales, similares o sustancialmente relacionados.
Art 17. En la investigación de concentraciones, la Comisión habrá de considerar como
indicios de los supuestos a que se refiere el artículo anterior, que el acto o tentativa:
I. Confiera o pueda conferir al fusionante, al adquirente o agente económico resultante
de la concentración, el poder de fijar precios unilateralmente o restringir
sustancialmente el abasto o suministro en el mercado relevante, sin que los agentes
competidores puedan, actual o potencialmente, contrarrestar dicho poder;

376
II. Tenga o pueda tener por objeto indebidamente desplazar a otros agentes económicos,
o impedirles el acceso al mercado relevante; y
III. Tenga por objeto o efecto facilitar sustancialmente a los participantes en dicho acto
o tentativa el ejercicio de las prácticas monopólicas a que se refiere el capítulo segundo
de esta ley.

A.3.2. Ley 8884 de defensa del orden económico (Brasil, 1994)

Art 20. Constituyen infracción al orden económico ... los actos ... que tengan por objeto
o puedan producir los siguientes efectos, aunque no sean alcanzados:
I) limitar, falsear o de cualquier forma perjudicar la libre competencia o la libre
iniciativa;
II) dominar el mercado relevante de bienes o servicios;
III) aumentar arbitrariamente los beneficios;
IV) ejercer de forma abusiva una posición dominante.
La conquista del mercado resultante del proceso natural fundado en la mayor
eficiencia de un agente económico en relación con sus competidores no caracteriza el
ilícito previsto en el inciso II.
Hay posición dominante cuando una empresa o grupo de empresas controla una
porción sustancial del mercado relevante, como proveedor, intermediario, comprador o
financiador de un producto, servicio o tecnología relativa a él.
La posición dominante a la que se refiere el párrafo anterior se presume cuando
la empresa o grupo de empresas controla el 20% del mercado relevante, pudiendo ese
porcentaje ser alterado por el CADE para sectores específicos de la economía.
Art 21. Las siguientes conductas, entre otras, son infracciones al orden económico, en la
medida en que configuren hipótesis previstas en el artículo 20:
I) fijar, imponer o practicar, en acuerdo con competidores, de cualquier forma, precios y
condiciones de venta de bienes o de prestación de servicios;
II) obtener o influir en la adopción de conductas comerciales uniformes o concertadas
entre competidores;
III) dividir los mercados de servicios o productos, terminados o semi-terminados, o las
fuentes de abastecimiento de materias primas o productos intermedios;
IV) limitar o impedir el acceso de nuevas empresas al mercado;
V) crear dificultades para la constitución, el funcionamiento o el desarrollo de una
empresa competidora o de un proveedor, comprador o financiador de bienes o servicios;
VI) impedir el acceso de un competidor a insumos, materias primas, equipamientos,
tecnología o canales de distribución;
VII) exigir o conceder exclusividad para la divulgación de publicidad en los medios de
comunicación masiva;
VIII) convenir previamente precios o ventajas en la competencia en licitaciones
públicas;
IX) utilizar medios engañosos para provocar la oscilación de precios de terceros;
X) regular mercados de bienes o servicios, estableciendo acuerdos para limitar o
controlar la investigación y el desarrollo tecnológico, la producción de bienes o la
prestación de servicios, o para dificultar inversiones destinadas a la producción de
bienes o servicios o su distribución;
XI) imponer, en el comercio de bienes o servicios, a distribuidores, minoristas y
representantes, precios de reventa, descuentos, condiciones de pago, cantidades
mínimas o máximas, márgenes de beneficios u otras condiciones cualesquiera de

377
comercialización relativas a negocios de éstos con terceros;
XII) discriminar entre compradores o proveedores de bienes y servicios por medio de la
fijación diferenciada de precios o de condiciones operativas de venta o prestación de
servicios;
XIII) rehusarse a vender bienes o prestar servicios, dentro de las condiciones de pago
normales según los usos y costumbres comerciales;
XIV) dificultar o romper la continuidad o el desarrollo de relaciones comerciales de
plazo indeterminado en razón del rechazo de la otra parte de someterse a cláusulas y
condiciones comerciales injustificables o anticompetitivas;
XV) destruir, inutilizar o acaparar materias primas, productos intermedios o terminados,
así como destruir, inutilizar o dificultar la operación de equipos destinados a
producirlos, distribuirlos o transportarlos;
XVI) impedir la explotación de derechos de propiedad industrial o intelectual o de
tecnología;
XVII) abandonar, hacer abandonar o destruir cosechas o plantaciones, sin justa causa;
XVIII) vender injustificadamente mercaderías por debajo de su precio de costo;
XIX) importar cualquier bien por debajo de su costo en el país exportador, que no sea
signatario de los códigos de antidúmping y subsidios del GATT;
XX) interrumpir o reducir en gran escala la producción, sin justa causa;
XXI) cesar parcial o totalmente las actividades de la empresa, sin justa causa;
XXII) retener bienes de producción o de consumo, excepto para garantizar la cobertura
de los costos de producción;
XXIII) subordinar la venta de un bien a la adquisición de otro o a la utilización de un
servicio, o subordinar la prestación de un servicio a la utilización de otro o a la
adquisición de un bien;
XXIV) imponer precios excesivos, o aumentar sin justa causa el precio de un bien o
servicio.
Para caracterizar la imposición de precios excesivos o el aumento injustificado
de precios, además de otras circunstancias económicas y mercadológicas relevantes, se
considerará:
I. el precio del producto o servicio, o su elevación, no justificados por el
comportamiento del costo de los respectivos insumos, o por la introducción de mejoras
en la calidad;
II. el precio del producto anteriormente producido, cuando se trate de un sucedáneo
resultante de alteraciones no sustanciales;
III. el precio de productos o servicios similares, o su evolución, en mercados
competitivos comparables;
IV. la existencia de acuerdos de cualquier tipo, que resulten en incrementos del precio
del bien o de los respectivos costos.
Art 54. Los actos ... que puedan limitar o de cualquier forma perjudicar la libre
competencia, o resultar en el dominio de mercados relevantes de bienes o servicios,
deberán ser sometidos a la apreciación del CADE.
1) El CADE podrá autorizar los actos ... que cumplan las siguientes condiciones:
I. tengan por objetivo ... aumentar la productividad, mejorar la calidad del bien o
servicio, o propiciar la eficiencia y el desarrollo tecnológico o económico;
II. los beneficios generados sean distribuidos equitativamente entre los participantes, de
un lado, y los consumidores o usuarios finales, de otro;
III. no impliquen eliminación de la competencia en una parte sustancial del mercado

378
relevante de bienes o servicios;
IV. observen los límites estrictamente necesarios para cumplir los objetivos buscados.
2) También podrán ser considerados legítimos los actos previstos en este artículo,
siempre que cumplan por lo menos tres de las condiciones previstas en el párrafo
anterior, cuando sean necesarios por motivos preponderantes de la economía nacional y
del bien común, y siempre que no impliquen perjuicio al consumidor o usuario final.

A.3.3. Ley 25.156 de defensa de la competencia (Argentina, 1999)

Art 1. Están prohibidos y serán sancionados de conformidad con las normas de la
presente ley, los actos o conductas ... que tengan por objeto o efecto limitar, restringir,
falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado o que constituyan abuso de
una posición dominante en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el
interés económico general.
Art 2. Las siguientes conductas, entre otras, en la medida que configuren las hipótesis
del artículo 1, constituyen prácticas restrictivas de la competencia:
a) fijar, concertar o manipular en forma directa o indirecta el precio de venta, o compra
de bienes o servicios al que se ofrecen o demanden en el mercado, así como
intercambiar información con el mismo objeto o efecto;
b) establecer obligaciones de producir, procesar, distribuir, comprar o comercializar
sólo una cantidad restringida o limitada de bienes, o prestar un número, volumen o
frecuencia restringido o limitado de servicios;
c) repartir en forma horizontal zonas, mercados, clientes y fuentes de
aprovisionamiento;
d) concertar o coordinar posturas en las licitaciones o concursos;
e) concertar la limitación o control del desarrollo técnico o las inversiones destinadas a
la producción o comercialización de bienes y servicios;
f) impedir, dificultar u obstaculizar a terceras personas la entrada o permanencia en un
mercado o excluirlas de éste;
g) fijar, imponer o practicar, directa o indirectamente, en acuerdo con competidores o
individualmente, de cualquier forma
precios y condiciones de compra o de venta de bienes, de prestación de servicios o de
producción;
h) regular mercados de bienes o servicios, mediante acuerdos para limitar o controlar la
investigación y el desarrollo tecnológico, la producción de bienes o prestación de
servicios, o para dificultar inversiones destinadas a la producción de bienes o servicios o
su distribución;
i) subordinar la venta de un bien a la adquisición de otro o a la utilización de un
servicio, o subordinar la prestación de un servicio a la utilización de otro o a la
adquisición de un bien;
j) sujetar la compra o venta a la condición de no usar, adquirir, vender o abastecer
bienes o servicios producidos, procesados, distribuidos o comercializados por un
tercero;
k) imponer condiciones discriminatorias para la adquisición o enajenación de bienes o
servicios sin razones fundadas en los usos y costumbres comerciales;
l) negarse injustificadamente a satisfacer pedidos concretos, para la compra o venta de
bienes o servicios, efectuados en las condiciones vigentes en el mercado de que se trate;
ll) suspender la provisión de un servicio monopólico dominante en el mercado a un
prestatario de servicios públicos o de interés público;

379
m) enajenar bienes o prestar servicios a precios inferiores a su costo, sin razones
fundadas en los usos y costumbres comerciales con la finalidad de desplazar la
competencia en el mercado o de producir daños en la imagen o en el patrimonio o en el
valor de las marcas de sus proveedores de bienes o servicios.
Art 4. A los efectos de esta ley se entiende que una o más personas gozan de posición
dominante cuando para un determinado tipo de producto o servicio es la única oferente
o demandante dentro del mercado nacional o en una o varias partes del mundo o,
cuando sin ser única, no está expuesta a una competencia sustancial o cuando, por el
grado de integración vertical u horizontal, está en condiciones de determinar la
viabilidad económica de un competidor o participante en el mercado, en perjuicio de
éstos.
Art 5. A fin de establecer la existencia de posición dominante en un mercado, deberán
considerarse las siguientes circunstancias:
a) el grado en que el bien o servicio de que se trate, es sustituible por otros, ya sea de
origen nacional como extranjero; las condiciones de tal sustitución y el tiempo
requerido para la misma;
b) el grado en que las restricciones normativas limiten el acceso de productos u
oferentes o demandantes al mercado de que se trate;
c) el grado en que el presunto responsable pueda influir unilateralmente en la formación
de precios o restringir al abastecimiento o demanda en el mercado y el grado en que sus
competidores puedan contrarrestar dicho poder.
Art 6. A los efectos de esta ley se entiende por concentración económica la toma de
control de una o varias empresas, a través de realización de los siguientes actos:
a) la fusión entre empresas;
b) la transferencia de fondos de comercio;
c) la adquisición de la propiedad o cualquier derecho sobre acciones o participaciones
de capital o títulos de deuda que den cualquier tipo de derecho a ser convertidos en
acciones o participaciones de capital o a tener cualquier tipo de influencia en las
decisiones de la persona que los emita cuando tal adquisición otorgue al adquirente el
control de, o la influencia sustancial sobre misma;
d) cualquier otro acuerdo o acto que transfiera en forma fáctica o jurídica a una persona
o grupo económico los activos de una empresa o le otorgue influencia determinante en
la adopción de decisiones de administración ordinaria o extraordinaria de una empresa.
Art 7 (modificado por el decreto 396/2001). Se prohiben las concentraciones
económicas cuyo objeto o efecto sea o pueda ser restringir o distorsionar la
competencia, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general.

380
Índice de casos

A continuación se enuncian los casos citados en el presente volumen,

indicándose los años de los fallos o resoluciones que los resuelven, los códigos de
dichos fallos y resoluciones, y los capítulos del libro en los que se hallan mencionados.
En todos los casos aparece primero la parte acusadora o denunciante y luego la parte
demandada o denunciada. En los casos de autorización de concentraciones económicas,
se menciona primero a la empresa adquiriente o fusionante y luego a la empresa
adquirida o absorbida.

Capítulo

Estados Unidos
Albretch c/ Herald (1968), 390 US 145, SCt 2, 5
Arizona c/ Maricopa County Medical Society (1982), 457 US 332, SCt 3
Aspen Highlands c/ Aspen Skiing (1985), 472 US 585, SCt 4
Automatic Radio c/ Hazeltine (1950), 339 US 827, SCt 4
Barry Wright c/ ITT Grinnell y Pacific (1983), 724 F2 227, 1st Cir 4
Berkey c/ Kodak (1980), 603 F2 263, 2nd Cir 4
Bonjorno c/ Kaiser Aluminum (1984), 752 F2 802, 3rd Cir 4
Brooke c/ Brown & Williamson (1993), 61 US 4699, SCt 4, 6
Business Electronics c/ Sharp (1988), 485 US 717, SCt 5
Calcomp c/ IBM (1979), 613 F2 727, 9th Cir 4
Cavalier c/ Verizon Virginia (2003), 330 F3 176, 4th Cir 4
CBS c/ BMI y ASCAP (1979), 441 US 1, SCt 3
Chevron/Texaco (2001), FTC 011-0011, C-4023 7
Coca-Cola/Dr. Pepper (1986), 641 FSupp 1128 7
Concord Boat c/ Brunswick (2000), 207 F3 1039, 8th Cir 6
Continental c/ GTE Sylvania (1977), 433 US 36, SCt 5
Copperweld c/ Independence Tube (1984), 467 US 752, SCt 3
Covad c/ Bell Atlantic (2005), 398 F3 666, DC Cir 4
Covad c/ BellSouth (2004), 374 F3 1044, 11th Cir 4
Dagher c/ Texaco y Shell (2006), 126 SCt 1276 3
Dr. Miles c/ John Park (1911), 220 US 373, SCt 5
EchoStar/DirecTV (2002), CV-2138, US DOJ 7
EEUU c/ Addyston Pipe y otros (1898), 85 Fed 271, 6th Cir 1, 3
EEUU c/ ADM y otros (1996), 96-CR-640, ND Ill 3
EEUU c/ Alcoa (1945), 148 F2 416, 2nd Cir 4
EEUU c/ American Tobacco (1911), 221 US 106, SCt 4
EEUU c/ American Tobacco y otros (1946), 328 US 781, SCt 3
EEUU c/ Appalachian Coals (1933), 288 US 344, SCt 3
EEUU c/ AT&T (1982), 552 FSupp 131 4
EEUU c/ Borden y Bowman (1962), 370 US 460, SCt 6
EEUU c/ Brown Shoe (1962), 370 US 294, SCt 7
EEUU c/ Chicago Board of Trade (1918), 246 US 231, SCt 3
EEUU c/ Colgate (1919), 250 US 300, SCt 5
EEUU c/ Columbia Steel y otros (1948), 334 US 495, SCt 7
EEUU c/ DuPont de Nemours (1956), 351 US 377, SCt 2

381
EEUU c/ General Electric (1926), 272 US 476, SCt 5
EEUU c/ General Electric y otros (1961), CCH 70342, SD NY 3
EEUU c/ Grinnell (1966), 384 US 563, SCt 4
EEUU c/ Hoffmann-La Roche y otros (1999), 99-CR-184, ND Tex 3
EEUU c/ IBM y Remington (1936), 298 US 131, SCt 6
EEUU c/ IBM y STK (1998), DCC, 18-12-97 5
EEUU c/ International Salt (1947), 332 US 392, SCt 6
EEUU c/ Interstate Circuit y otros (1939), 306 US 208, SCt 3
EEUU c/ Microsoft (2002), DCC, 98-Civ-1232 6
EEUU c/ National Society of Professional Engineers (1978), 435 US 679, SCt 3
EEUU c/ Northern Securities (1904) , 193 US 197, SCt 7
EEUU c/ Otter Trail (1973), 410 US 366, SCt 4
EEUU c/ Parke Davis (1960) , 362 US 29, SCt 5
EEUU c/ Pfizer y otros (1973), 367 FSupp 91 3
EEUU c/ Playmobil (1995), CCH #71,000, DCC 5
EEUU c/ Schwinn (1967), 388 US 635, SCt 5
EEUU c/ Socony-Vacuum y otros (1940), 310 US 150, SCt 3
EEUU c/ Standard Oil (1911), 221 US 1, SCt 1, 4
EEUU c/ Standard Oil of California (1949), 337 US 293, SCt 5
EEUU c/ Terminal Railroad Association (1912), 224 US 383, SCt 4
EEUU c/ Times-Picayune (1953), 345 US 591, SCt 6
EEUU c/ Trans-Missouri Freight Association (1897), 166 US 290, SCt 1, 3
EEUU c/ Trenton Potteries (1927), 273 US 392, SCt 3
EEUU c/ UCAR y otros (1998), 98-CR-177, ED Pa 3
EEUU c/ Union Pacific (1912), 226 US 61, SCt 7
EEUU c/ United Shoe (1922), 258 US 451, SCt 6
EEUU c/ US Steel (1920), 251 US 417, SCt 6
EEUU c/ Von’s (1966), 384 US 270, SCt 2, 7
EEUU c/ White Motor (1963), 372 US 253, SCt 5
Exxon/Mobil (1999), FTC 991-0077, C-3907 7
Falls City c/ Vanco (1983), 460 US 428, SCt 6
FTC c/ California Dental Association (1999), 526 US 756, SCt 3
FTC c/ DuPont de Nemours (1980), 96 FTC 653 4
FTC c/ General Foods (1984), 130 FTC 204 4
FTC c/ Indiana Federation of Dentists (1986), 476 US 447, SCt 3
FTC c/ International Shoe (1930), 280 US 291, SCt 7
FTC c/ Morton Salt (1948), 334 US 37, SCt 6
FTC c/ Procter & Gamble (1967), 386 US 568, SCt 7
FTC c/ Toys’R’Us (1998), FTC 941-0040, 9278 5
General Electric/Honeywell (2001), US DOJ, 5-2-2001 7, 8
General Mills/Pillsbury (2001), File 001-0213, FTC 7
Genzyme/Novazyme (2004), 69 Fed Reg 78029, FTC 7
Goldfarb c/ Virginia State Bar (1975), 421 US 773, SCt 3
GTE/Bell Atlantic (1999), US DOJ, 99-CIV-1119 7
Hasbrouck c/ Texaco (1990), 496 US 543, SCt 6
Heinz/Beech-Nut (2001), 246 F3 708, DC Cir 7, 8
E. Hyde c/ Jefferson Parish Hospital (1984), 466 US 2, SCt 6
Image Technical Service c/ Kodak (1992), 504 US 451, SCt 6

382
Independent Ink c/ Illinois Tool Works (2006), 126 SCt 1281 6
Inglis c/ ITT Continental Baking (1981), 668 F2 1014, 9th Cir 4
Janich Bros c/ American Distilling (1977), 570 F2 848, 9th Cir 4
Khan c/ State Oil (1997), 522 US 3, SCt 5
Krehl c/ Baskin Robbins (1982), 664 F2 1348, 9th Cir 6
LaFarge/Blue Circle (2001), 66 Fed Reg 34682, FTC 7
Le Page c/ 3M (2003), 324 F3 141, 3rd Cir 5
Magrane-Houston c/ Standard Fashions (1922), 258 US 346, SCt 5
MCI c/ AT&T (1983) , 708 F2 1081, 7th Cir 4
MCI WorldCom/Sprint (2000), US DOJ, 6-27-2000 7
Noerr c/ Eastern Railroads (1961), 365 US 127, SCt 4
Northeastern Telephone c/ AT&T (1981), 651 F2 76, 2nd Cir 4
PayPal/eBay (2002), US DOJ, 2002 7
Pennington c/ United Mine Workers (1965), 381 US 657, SCt 4
Pepsi/Seven Up (1986), FTC 6-23-1986 7
Professional Real Estate Investors c/ Columbia Pictures (1993),
508 US 49, SCt 4
PSKS c/ Leegin (2007), 127 SCt 2705 5
Reeder-Simco c/ Volvo (2006), 126 SCt 860 6
Reynolds/BAT (2004), File 041-0017, FTC 7
Roland Machinery c/ Dresser (1984), 349 F2 380, 7th Cir 5
Ross-Simmons c/ Weyerhaeuser (2007), 127 SCt 1069 4
SCM c/ Xerox (1981), 645 F2 1195, 2nd Cir 4
Siegel c/ Chicken Delight (1971), 448 F2 43, 9th Cir 6
Simpson c/ Union Oil (1964) , 377 US 13, SCt 5
SmithKline c/ Eli Lilly (1978), 575 F2 1056, 3rd Cir 6
Spray-Rite c/ Monsanto (1984), 465 US 752, SCt 5
Staples/Office Depot (1997), 970 FSupp 1066, DDC 7
Stokes & Smith c/ Trans-Wrap (1947), 329 US 637, SCt 4
Tampa Electric c/ Nashville Coal (1961), 365 US 320, SCt 5
Theatre Enterprises c/ Paramount y otros (1954), 346 US 537, SCt 3
Towmbly c/ Bell Atlantic y otros (2007), 127 SCt 1955 3
C. Trinko c/ Verizon (2004), 540 US 398, SCt 4, 6, 8
Universidad de Oklahoma y otros c/ NCAA (1984), 468 US 85, SCt 3
USA Petroleum c/ Arco (1990), 495 US 328, SCt 5
Utah Pie c/ Continental Baking y otros (1967), 386 US 685, SCt 6
Webster c/ Packard (1957), 243 F2 418, DC Cir 5
Zenith c/ Matsushita y otros (1986), 475 US 574, SCt 4

Unión Europea
ABG c/ British Petroleum (1978), 3 CMLR 174, ECJ 4
Aeospatiale-Alenia/De Haviland (1991), 4 CMLR M2, ECom 7
B&I c/ Sealink (1992), 5 CMLR 255, ECom 4
BAT y Reynolds c/ Philip Morris (1988), 4 CMLR 24, ECJ 7
Binon c/ AMP (1985), ECR 2015, ECJ 5
Boeing/McDonnell-Douglas (1997), C366/16, ECom 7
Brasserie de Haecht c/ Wilkin-Janssens (1968), CMLR 287, ECJ 5
British Midland c/ Aer Lingus (1992), L96/34, ECom 4

383
Comisión Europea c/ AAMS (1998), L252/47, ECom 4
Comisión Europea c/ AENA (2000), L208/36, ECom 6
Comisión Europea c/ Ahlstrom y otros (1993), 4 CMLR 407, ECJ 3
Comisión Europea c/ Arjo y otros (2001), IP/01/1892, ECom 3
Comisión Europea c/ Arkema y otros (2006), COMP/38.620, ECom 3
Comisión Europea c/ AstraZeneca (2005), COMP/37.507, ECom 4
Comisión Europea c/ British Airways (2003), T-219/99, CFI 6
Comisión Europea c/ Boheringer Mannheim y otros (1970), ECR 769, ECJ 3
Comisión Europea c/ Bundesliga (2005), COMP/37.214, ECom 5
Comisión Europea c/ Cembureau y otros (1994), 4 CMLR 27, ECom 3
Comisión Europea c/ Consten y Grundig (1966), CMLR 418, ECJ 1, 5
Comisión Europea c/ Contintental Can (1973), CMLR 199, ECJ 7
Comisión Europea c/ Deutschebundesbahn (1994), 4 CMLR 220, ECom 4
Comisión Europea c/ Deutsche Telekom (2003), COMP/37.578, ECom 4
Comisión Europea c/ Eni y otros (2006), COMP/38.638, ECom 3
Comisión Europea c/ FA Premier League (2006), COMP/38.173, ECom 5
Comisión Europea c/ Gaz de France y otros (2004), COMP/38.662, ECom 5
Comisión Europea c/ General Motors (2000), L59/1, ECom 5
Comisión Europea c/ General Motors Continental (1975), 1 CMLR 95, ECJ 6
Comisión Europea c/ Groupement des Fabricants de Papiers Peints (1976),
1 CMLR 589, ECJ 5
Comisión Europea c/ Hoffman-La Roche (1979), 3 CMLR 211, ECJ 4, 6
Comisión Europea c/ Hoffman-La Roche y otros (2001), L6/1, ECom 3
Comisión Europea c/ ICI y otros (1972), CMLR 577, ECJ 3
Comisión Europea c/ Michelin de Holanda (1983), 1 CMLR 282, ECJ 6
Comisión Europea c/ Michelin de Francia (2003), ECR II-4071, ECJ 6
Comisión Europea c/ Microsoft (2004), COMP/37.792, ECom 6
Comisión Europea c/ Pilkington y otros (2007), COMP/39.165, ECom 3
Comisión Europea c/ Publishers’ Association (1989), 5 CMLR 33, ECJ 5
Comisión Europea c/ SAS y Maersk (2001), L265/15, ECom 3
Comisión Europea c/ Siemens y otros (2007), COMP/38.899, ECom 3
Comisión Europea c/ Suiker Unie y otros (1976), 1 CMLR 295, ECJ 3
Comisión Europea c/ Telefónica (2007), T-366/07, ECom 4
Comisión Europea c/ ThyssenKrupp y otros (2007), COMP/38.823, ECom 3
Comisión Europea c/ UCAR y otros (2001), L100/1, ECom 3
Comisión Europea c/ UEFA (2003), COMP/37.398, ECom 5
Comisión Europea c/ United Brands (1976), 1 CMLR 429, ECJ 2, 6
Comisión Europea c/ VBVB y VBBB (1985), 1 CMLR 27, ECJ 5
Comisión Europea c/ Volkswagen (1998), L262/14, ECom 5
Comisión Europea c/ Wanadoo (2007), T-340/03, CFI 4
Delimitis c/ Henninger Bräu (1991), 5 CMLR 210, ECJ 5
ECS c/ AKZO (1993) , 5 CMLR 215, ECJ 4
Elopak c/ Tetra Pak (1997), 4 CMLR 662, ECJ 4, 6
Eurofix-Bauco c/ Hilti (1994), 4 CMLR 16, ECJ 6
General Electric/Honeywell (2005), T-210/01, CFI 7, 8
Kali & Saltz/MDK (1998), ECR I-1375, ECJ 7
Leyland c/ Automotive Products (1993), BCC 389, ECom 4
Lucazeau c/ SACEM (1989), 4 CMLR 248, ECJ 6

384
Lufthansa/Swiss (2005), M3770, ECom 7
MCI/WorldCom (1998), M1069, ECom 7
MCI WorldCom/Sprint (2000), M1741, ECom 7
Metro c/ Deutsche Grammophon (1971), CMLR 631, ECJ 5
Metro c/ Saba (1977), 2 CMLR 1, ECJ 5
Morgan Stanley c/ Visa (2007), COMP/37.860, ECom 4
Napier Brown c/ British Sugar (1990), 4 CMLR 196 4
Nestlé/Perrier (1992), 4 CMLR M17, ECom 7, 8
NDC Health c/ IMS Health (2004), 4 CMLR 28, ECJ 4
Procter & Gamble/Gillette (2005), M3732, ECom 7
Prokent c/ Tomra (2006), COMP/38.113, ECom 6
Raynair/Aer Lingus (2007), M4439, ECom 7
I. Schillgallis c/ Pronuptia (1986), 1 CMLR 414, ECJ 5
Sea Containers c/ Sealink (1994), L15/8, ECom 4
SEP y otros c/ Peugeot (2005), COMP/36.623, ECom 5
Tetra Laval/Sidel (2005), C-12/03, ECJ 7, 8
UPS c/ Deustche Post (2001), L125/27, ECom 4, 6
Varta/Bosch (1991), 5 CMLR M2, ECom 7
Vilho Europe c/ Parker Pen (1996), ECR I-5457, ECJ 3
Zoja c/ CSC e ICI (1974), 1 CMLR 309, ECJ 4

España
3C c/ Telefónica y otros (1995), Expte 350/94, TDC 4
AEDI c/ CETRUSA (2000), Expte 463/99, TDC 6, 8
Antena 3 c/ Liga Española de Fútbol y otros (1993) , Expte 319/92, TDC 5
Antena 3 y Gestevisión c/ AGEDI (2006), Expte 593/05, TDC 6
APP c/ Correos y Telégrafos (2005), Expte 584/04, TDC 6
ASINEM c/ Endesa (2006), Expte 606/05, TDC 4
Asociación de Estaciones de Servicio de Andalucía c/ Repsol (2001),
Expte 490/00, TDC 5
ASTEL c/ Telefónica (2004), Expte 557/03, TDC 4
Asturcolchón c/ Tempur (2005), Expte 579/04, TDC 5
AUSBANC c/ Caja de Ahorros de Baleares y otros (1996), Expte 369/96, TDC 3
Ausonia/Arbora (1993), Expte C10/92, TDC 7
Ayuntamiento de Coslada c/ Playtex y otros (1997), Expte 383/96, TDC 5
Banco Santander/Banco Central Hispano (1999), Expte C39/99, TDC 7
BBV/Argentaria (2000), Expte C47/99, TDC 7
BT c/ Telefónica (1999), Expte 412/97, TDC 4, 6
Calviá Supermarket y otros c/ DIASA (2003), Expte 541/02, TDC 5
Canal 8 c/ Federación Española de Bolos y otros (2006), Expte 597/05, TDC 5
Cervezas Anaga c/ CERCASA (2007), Expte 614/06, TDC 5
CNE c/ Enagás y GNC (2005), Expte 580/04, TDC 4
Colegio de Protésicos Dentales de Tenerife c/ Colegio de Odontólogos de
Las Palmas (2007), Expte 635/07, CNC 3
Dedalus c/ Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid (1994),
Expte 339/93, TDC 3
EIA c/ Procuradores de Ponteareas (2006), Expte 603/05, TDC 3
EKO-AMA c/ Aguas de Mondáriz (2004), Expte 578/03, TDC 5

385
Electro Bazar Ernesto c/ CELSA y otros (1995), Expte 354/94, TDC 4
Endesa/Gas Natural (1999), Expte C38/99, TDC 7
Endesa/Iberdrola (2001), Expte C60/00, TDC 7
Federación de Empresarios de Cine de España c/ Walt Disney y otros (2006),
Expte 588/05, TCC 3
FETEIA c/ Transmediterránea y otros (2004), Expte 561/03 3
Gas Natural/Endesa (2005), Expte C94/05, TDC 7
P. Guillén c/ Cosmeparf (1994), Expte 341/93, TDC 5
Heineken/Cruzcampo (1999), Expte C44/99, TDC 7
Iberdrola/Berrueza (2001), Expte C66/01, TDC 7
IMTC c/ Transmediterránea y otros (2004), Expte 555/03 3
Mahou/San Miguel (2000), Expte C58/00, TDC 7
N. Martín c/ Unión de Comerciantes de Gijón y otros (1996),
Expte 359/95, TDC 4
J Martínez-Gil c/ Colegio Notarial de Madrid (2003), Expte 544/02, TDC 3
Metalibérica c/ Roca Radiadores (1995), Expte 356/94, TDC 6
Proemur c/ Electrofil y otros (1997), Expte 384/96, TDC 4
Retevisión c/ Telefónica (2000), Expte 456/99, TDC 4
Rotary Club de Ceuta c/ Transmediterránea y otros (2003), Expte 543/02, TDC 3
SDC c/ Endesa y otros (2004), Expte 552/02, TDC 6
SDC c/ Gas Natural (2003), Expte 540/02, TDC 6
SDC c/ Iberdrola (2007), Expte 601/05, TDC 6
SDC c/ Iberia y otros (1999), Expte 432/98, TDC 3
SDC c/ Rank Xerox y otros (1996), Expte 355/94, TDC 6
SDC c/ Rhône Poulenc y otros (1998), Expte 395/97, TDC 3
SDC c/ Viajes Iberia y otros (2000), Expte 476/99, TDC 3
SDC c/ Viesgo Generación (2006), Expte 602/05, TDC 6
SER/Antena 3 (1994), Expte C13/93, TDC 7
J. Serralta c/ Beyena (1994), Expte 347/94, TDC 6
Sogecable/Vía Digital (2002), Expte C74/02, TDC 7
STI c/ Telefónica (1999), Expte 394/97, TDC 6
Suresa y Mailhouse c/ Correos y Telégrafos (2003), Expte 542/02, TDC 6
Telefónica/Iberbanda (2005), Expte C93/05, TDC 7
Tubogas c/ Repsol Butano (2002), Expte 513/01, TDC 4
UNESPA c/ EMSFM (1997), Expte 361/95, TDC 6
Unión de Consumidores c/ Asociación de Tocoginecólogos (1995),
Expte 351/94, TDC 3
Unión de Consumidores y otros c/ FAES y otros (2001), Expte 363/95, TDC,
Sentencia Audiencia Nacional, 15/2/2001 5
Unión de Consumidores c/ Unión Videográfica Española y otros (1998),
Expte 387/96, TDC 5
Unión Fenosa/Hidroeléctrica del Cantábrico (2000) , Expte C54/00, TDC 7
UPA c/ Federación Nacional de Industrias Lácteas y otros (1997),
Expte 352/94, TDC 3
Vale Music c/ SGAE (2002), Expte 511/01, TDC 6

386
México
Aeroméxico/Mexicana (1995), Expte CNT-25/95, CFC 7
Amec c/ Autobuses Unidos (1998), Expte DE-17/97, CFC 4
American Express c/ Visa (1997), Expte DE-06/96, CFC 4
Avantel y Alestra c/ Telmex (2002), Expte DE-33/99, CFC 4
BBVA/Bancomer (2000), Expte CNT-54/00, CFC 7
Baúl c/ Aeroméxico (1995), Expte IO-11/95, CFC 5
Carta Blanca c/ Nayarita (1999), Expte IO-46/97, CFC 6
CDF c/ Apasco, Cruz Azul y Cemex (1999), Expte DE-17/98, CFC 5
CFC c/ AC Nielsen (1998), Expte IO-22/97, CFC 5
CFC c/ ADM y Kyowa Hakko (1998), Expte IO-42/96, CFC 3
CFC c/ Aeropuertos y Servicios Auxiliares (1999), Expte IO-45/97, CFC 6
CFC c/ Alianza Nacional de Transportadores de Servicios de Turismo (1997),
Expte IO-39/97, CFC 3
CFC c/ Asociación Mexicana de Agentes de Carga (1996),
Expte IO-21/94, CFC 3
CFC c/ Banamex y otros (1994), Expte IO-06/94, CFC 3
CFC c/ CAAAREM (2007), Expte IO-01/06, CFC 5
CFC c/ Canacar (1995), Expte IO-19/94, CFC 3
CFC c/ Canalava y Anilpe (1993), Expte IO-05/93, CFC 3
CFC c/ Distribuidora de Combustóleo y otros (1997), CFC, 30-4-1997 3
CFC c/ LATEX y otros (2004), Expte IO-09/03, CFC 3
CFC c/ Nestlé (2001), Expte IO-06/00, CFC
6
CFC c/ Pemex-Refinación (1994), Expte IO-24/93, CFC 5
CFC c/ SNPP de Tampico (2006), Expte IO-04/04, CFC 6
CFC c/ Unión de Molinos y Tortillerías de Salvador Alvarado (2004),
Expte IP-09/04, CFC 3
CFC c/ Unión de Tortillerías y Molinos de Temixco (2004),
Expte IO-12/03, CFC 3
CFC c/ Unión de Transportistas de Los Cabos y otros (2006),
Expte IO-01/05, CFC 3
CFC c/ Warner Lambert (1998), Expte RA-04/98, CFC 4
Citicorp/Banamex (2001), Expte CNT-99/01, CFC 7
Coca-Cola/Cadbury Schweppes (1999), Expte CNT-166/98, CFC 7
Coca-Cola/Jugos del Valle (2007), Expte CNT-12/07, CFC 7
Cryopharma c/ Savi y Novo (2007), Expte DE-33/06, CFC 6
Fábrica de Hielo y Cámaras de Refrigeración c/ Antartic y otros (1997),
Expte IO-23/97, CFC 3
Ferromex/Ferrosur (2006), Expte CNT-132 y 134/05, CFC 7
Grupo México/Ferrosur (2002), Expte CNT-28/02, CFC 7
Grupo México/Seranor (1997), Expte CNT-LI-08/97, CFC 7
Kimberley Clark/Crisoba (1997), Expte CNT-53/97, CFC 7
Líneas Aéreas Azteca c/ Volaris y Avolar (2007), Expte DE-31/06, CFC 4
Mexicana/Aeroméxico (2007), Expte CNT-101/07, CFC 7
Miller y otros c/ Grupo Modelo (2006), Expte DE-25/04, CFC 5
Pepsi y otros c/ Coca-Cola y otros (2005), Expte DE-06/00, CFC 5
SCE c/ Telmex (2004), Expte DE-22/03, CFC 4

387
SDE c/ Canacintra y otros (2005), Expte DE-11/04, CFC 3
Servia/Alsur (1997), Expte CNT-LI-01/97, CFC 7
Sky/DirecTV (2004), Expte CNT-125/03, CFC 7
Telefónica c/ Telcel (2007), Expte DE-32/04, CFC 5
Televisa/Acir (2000), Expte CNT-149/00, CFC 7
Televisa/TVI (2007), Expte CNT-48/06, CFC 7
TFM c/ Ferromex (2004), Expte DE-57/01, CFC 4
Tortillerías San Antonio c/ Canaco (2000), Expte DE-46/99, CFC 3
Vendedores de Angostura c/ Unión de Vendedores Ambulantes
de Angostura (2004), Expte DE-04/03, CFC 3

Brasil
Amadeus c/ Sabre (2005), PA 790/02-76, CADE 5
AMFAP c/ Departamento de Tránsito de Minas Gerais (2000),
PA 26652/95-75, CADE 4
ANS c/ Unimed de Assis (2007), PA 10712/05-22, CADE 4
ANS c/ Unimed de Ourinhos (2005), PA 1892/04-71, CADE 4
Antarctica/Annheuser Busch (1997), AC 83/96, CADE 7
J. Aquino c/ Febernati y Esso (1989), PA 37, CADE 4
Asbeg c/ Sitran y otros (1988), DS 25, CADE 3
Asociación de Tiendas de Shoppings c/ Shopping Center Iguatemi (2007),
PA 6636/97-43, CADE 5
Auto Canela c/ Asociación de Distribuidores de Río Grande do Sul (1987),
AP 134, CADE 5
Bérkel c/ Unigel y otros (2007), PA 8088/03-31, CADE 4
Bompreço/Barbosa (2003), AC 6976/01-58, CADE 7
Brahma/Antarctica (2000), AC 5846/99-12, CADE 7, 8
Brahma/Miller (1997), AC 58/95, CADE 7
Cabesp c/ Unimed São João (1998), PA 11866/94-84, CADE 4
CADE c/ Empel y otros (1988), PA 85, CADE 3
CANDE c/ Trikem (2005), PA 3541/00-71 6
CIEFAS c/ SINDILAC y otros (1998), PA 11521/94-11, CADE 3
Codima c/ Ibemep y otros (1990), PA 19, CADE 3
Colgate/Kolynos (1996), AC 27/95, CADE 7
Comisión del Consumidor c/ Kibon (1997), PA 11634/94-07, CADE 4
Condomínio Shopping c/ Center Norte (2005), PA 2841/01-13, CADE 5
Cooperativa Agropecuaria de Río Bonito c/ CCPL (1987), PA 47, CADE 4
Departamento de Abastecimiento y Precios c/ Alcon (1996), PA 68/92, CADE 6
Dispave c/ Volkswagen y otros (1988), PA 71, CADE 5
A. Duarte c/ Librería Eldorado y Editora Ática (1998), PA 18299/96-86, CADE 5
Elmo c/ Sindicato de Empresas de Seguridad y Vigilancia (1992),
PA 109/88, CADE 3
Embratel e Intelig c/ Telesp y otros (2005), PA 1821/02, 1823/02
y 1824/02, CADE 6
Estado de Santa Catarina c/ Sindicato del Comercio Minorista de Combustibles
Minerales de Florianópolis (2002), PA 2299/00-18, CADE 3
Fogarex c/ Lumix (1993), PA 10/91, CADE 4
Fundación Hospitalaria del Distrito Federal c/ Kodak (1987), PA 73, CADE 6

388
Grupo Gerdau/Korf (1995), AC 16/94, CADE 7
Hapvida c/ Unimed Mossoró (1999) , PA 21182/96-15, CADE 4
T. Higushi c/ Purina y Guabi (1995), PA 8/91, CADE 6
Interchemical c/ Sharp (1993), PA 1/91, CADE 6
Intermarítima c/ Tecon Salvador (2006), PA 5660/03-19, CADE 5
Itap c/ Ciba-Geigy (1989), PA 98, CADE 4
Labnew c/ Merck y MB (2001), PA 13002/95-97, CADE 4
Mahle/Metal Leve (1998), AC 84/95, CADE 7
Massami y otros c/ Serralgodão (1987), PA 75, CADE 4
Metropolitan c/ Sindicato de Despachantes Aduaneros de Santos (1998),
PA 125/95-02, CADE 3
Nestlé/Garoto (2007), AC 1697/02-89, 4ta Vara Federal de Brasilia, 16-3-07 7
Nitroquímica/Mineração Floral (1997), AC 22/95, CADE 7
Nogam c/ São Paulo Alpargatas (1998), PA 273/92, CADE 4
Nortox c/ Monsanto (2007), PA 8659/98-09, CADE 6
Oriental del Paraná c/ Petroquímica Triunfo (1988), AP 148, CADE 6
Orniex c/ Bombril (1989), PA 74, CADE 4
Pax Domini c/ Fama (1988), PA 80, CADE 6
Philip Morris c/ Souza Cruz (2000), PA 3303/98-25, CADE 5
Power Tech c/ Matel (2003), PA 172/98-42, CADE 4
Presidencia de la República c/ Laboratorios Aché y otros (1992),
PA 12-20/91, CADE 6
Rhodia/Celbrás (1994), AC 12/94, CADE 7
Samp c/ Unimed Vitória (1998), PA 147/94, CADE 4
SDE c/ Assevirgs y otros (2007), PA 1826/03-10, CADE 3
SDE c/ CSN, Usiminas y Cosipa (1999), PA 15337/97-48, CADE 3
SDE c/ Estaleiro Ilha y Eisa (2001), PA 9118/98-26, CADE 3
SDE c/ Hoffmann-La Roche y otros (2007), PA 4599/99-18, CADE 3
SDE c/ Microsoft y TBA (2004), PA 8024/98-49, CADE 6
SDE c/ Sindipedras y otros (2005), PA 2127/02-14, CADE 3
SDE c/ Sindiposto y otros (2002), PA 4712/00-89, CADE 3
SDE c/ Vale do Rio Doce (2004), PA 7285/99-78, CADE 6
SDE c/ Valer y ACATS (1993), PA 32/92, CADE 5
SDE c/ Varig, TAM y Vasp (2004), PA 677/99-70, CADE 3
Seara c/ ICI (1993), PA 30/92, CADE 5, 6
SIPC y otros c/ Kraft Suchard (1997), PA 148/92, CADE 5
Sunab c/ Sindicato de Hoteles, Restaurantes y Bares (1983), AP 109, CADE 3
TVA c/ TV Globo (2001), PA 359/99, CADE 5
Unimed da Baixada Santista c/ Unimed de Santos (2001),
PA 9124/98-29, CADE 3

Argentina
AAAVYT c/ Aerolíneas Argentinas y otros (1999), Res 755/99, SICM 6
Acindar c/ Fabricaciones Militares (1986), Res 88/86, SCom 4
Acindar c/ Somisa (1982), CNPE, Sala 1, 22-10-1982 6
Aeropuertos Argentina 2000/LAPA (2002), Res 29/02, SDC 7
AES/Gener (2001), Res 73/01, SDC 7
AGP c/ CCAP y otros (1996) , Res 382/96, SICM 3

389
M. Airasca y otros c/ AMPS (2005), Dictamen 462, CNDC 4
J. Aja c/ J. Ramos (1992), Res 39/92, SCom 4
AKRA c/ Georgalos y otros (2002), Dictamen 388, CNDC 5
Albemar c/ Cámara del Tabaco y otros (1996), Res 44/96, SCom 5
Alianza Gas c/ Atlante Gas (1983), Res 475/83, SCom 5
Almirante Brown c/ Terminal Salta y La Veloz del Norte (2006),
Dictamen 652, CNDC 4
M. Altamirano c/ Arenera de la Cruz y otros (1991), Res 87/91, SCom 3
AmBev/Quilmes (2003), Res 5/03, SDC 7, 8
American Express c/ Visa y Mastercard (1997), Res 408/97, SICM 4
American Tool y Twill c/ Ezeta (2004), Dictamen 450, CNDC 3
APESF c/ varias cooperativas eléctricas (1984), Res 1083/84, SCom 6
Arcor/Bagley (2004), Res 151/04, SCT 7
Arcor/La Campagnola (2006), Res 11/06, SCI 7
Artear/Teledifusora Bahiense (2001), Res 16/01, SDC 7
ASEF c/ Cooperativa Eléctrica de Punta Alta y otras (1982), Res 708/82, SCom 6
Asociación Pampeana de Anestesiología c/ Colegio Médico de La Pampa (2005),
Dictamen 445, CNDC 4
Aviabue c/ American Airlines y otros (2001), Res 115/01, SDC 3
Avicena c/ Hughes Tool Company (1986), Res 71/86, SCom 4
Banco Macro/Banco Bisel (2006), Dictamen 567, CNDC 7
R. Barisio c/ Círculo Odontológico de Venado Tuerto (2005), CSJN, 3-5-2005 4, 8
Bayer/Aventis (2002), Res 45/02, SDC 7
Bestfood/Arisco (2000), Res 69/00, SDC 7
Bieza c/ Refrescos del Sur (1984), Res 133/84, SCom 5
Bieza c/ Sierras del Mar (1984), Res 620/84, SCom 5
Bieza y Embotelladora San Miguel c/ Seven Up (1988), Res 407/88, SCom 6
Bimbo/Fargo (2004), Res 131/04, SCT 7
Bober c/ Rigolleau (1996), Res 41/96, SCom 5
Cable Grande c/ EDEERSA (2003), Res 61/03, SDC 5
CADAM c/ Luncheon Tickets (2007), CNPE, Sala A, 5-7-2007 6
Calliera c/ Embotelladora del Norte (1986), Res 384/86, SCom 4
Cámara Argentina de la Construcción c/ Cooperativa Entrerriana de
Productores Mineros y otros (2003), Dictamen 417, CNDC 3
Cámara Argentina de Papelerías y Librerías c/ Supermercados Makro (1997),
Res 810/97, SICM 4
Cámara de Producción y Comercio de Calzado c/ Exolgan y otros (2003),
Dictamen 441, CNDC 3
Carrefour/Promodes (2000), Res 57/00, SDC 7
Casa Amado c/ Casa Garat y otros (1985), Res 154/85, SCom 5
D. Castro c/ Standard Electric y otros (1985), Res 451/85, SCom 7
CEAF c/ Colegio de Farmacéuticos de Buenos Aires (1999),
Dictamen 325, CNDC 4, 5
CICC c/ Carrefour (1999), Dictamen 319, CNDC 4
CICSA/ICSA (2008), Res 45/08, SCI 7
Clorox c/ Unilever (2001), Dictamen 352, CNDC 4
CNDC c/ Acfor e Igarreta (1984), CNPE, Sala 1, 27-12-1983 5
CNDC c/ Air Liquide y otros (2005), Res 119/05, SCT 3

390
CNDC c/ Areneras del Litoral y otros (1988), Res 361/88, SCom 3
CNDC c/ Asociación Argentina de Anestesiología (1983), Res 198/83, SCom 3
CNDC c/ Axle y otros (1997), Res 730/97, SICM 3, 5
CNDC c/ CAESI (1998), Res 565/98, SICM 3
CNDC c/ Centro de Panaderos de Santiago del Estero y otros (1983),
Res 319/83, SCom 4
CNDC c/CGCE y CPCE de la Capital Federal (1983), Res 201/83, SCom 3
CNDC c/ Círculo Médico de Resistencia (2001), Dictamen 350, CNDC 4
CNDC c/ Colegio de Farmacéuticos y Bioquímicos de la Capital Federal (1982),
Res 131/82, SCom 3
CNDC c/ Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Mar del Plata (1983),
Res 278/83, SCom 3
CNDC c/ Colegio de Traductores Públicos de Buenos Aires (1983),
Res 254/83, SCom 3
CNDC c/ Duperial y Compañía Química (1985), Res 328/85, SCom 3
CNDC c/ Industrias Welbers (1983), CNPE, Sala 2, 5-7-1983 6
CNDC c/ Loma Negra y otros (2007), CNPE, Sala B, 26-8-2008 3
CNDC c/ Monsanto (2008), CFCC, Sala 3, 30-9-2008 6
CNDC c/ TRISA, TSC y otros (2007), CSJN, 5-6-2007 3, 5
CNDC c/ YPF (2002), CSJN, 2-7-2002 6, 8
CODESA c/ Asociación de Clínicas de Tucumán (2000), Dictamen 337, CNDC 4
Cooperativa Río Uruguay c/ La Buenos Aires (1996), Res 380/96, SICM 4
Cruzada Cívica c/ Movicom y Miniphone (1999), Res 10/99, SICM 6
Decotevé c/ Pramer (2000), Dictamen 388, CNDC 5
Decotevé c/ TRISA y TSC (2003), Res 66/03, SDC 5
DG de Comercio de Misiones c/ Posadas Cable y Televisión Misionera (2002),
Res 47/02, SDC 6
Diario Los Andes c/ Diario Hoy (1988), Res 277/88, SCom 4
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402
Índice de contenidos

Prólogo a la segunda edición

Prólogo a la primera edición
1. Introducción
1.1. Concepto de defensa de la competencia
1.2. Reseña normativa
1.2.1. Estados Unidos
1.2.2. Unión Europea
1.2.3. Argentina
1.2.4. Otros países latinoamericanos
2. Conceptos analíticos fundamentales
2.1. Conceptos de teoría económica
2.1.1. Eficiencia y generación de excedentes
2.1.2. Ejercicio del poder de mercado
2.1.3. Mercados competitivos y oligopólicos
2.1.4. Diferenciación de productos
2.1.5. Discriminación de precios, ventas en bloque y ventas atadas
2.1.6. Barreras de entrada y mercados desafiables
2.2. Conceptos aplicados al análisis antitrust
2.2.1. Competencia efectiva y concentración del mercado
2.2.2. Posición dominante
2.2.3. Mercado relevante
2.2.4. Interés económico general
3. Prácticas horizontales colusivas
3.1. Conceptos básicos
3.1.1. Factores que favorecen o dificultan la colusión
3.1.2. Caracterización de las prácticas colusivas
3.2. Estados Unidos
3.2.1. Legislación y jurisprudencia
3.2.2. Pautas sobre colaboración entre competidores
3.3. Unión Europea
3.3.1. Legislación comunitaria
3.3.2. Jurisprudencia comunitaria
3.3.3. Legislación y jurisprudencia españolas
3.4. América Latina
3.4.1. México
3.4.2. Brasil
3.4.3. Argentina
3.4.3.1. Colusión abierta
3.4.3.2. Colusión encubierta y restricciones auxiliares
3.4.3.3. Asociaciones empresarias y profesionales
4. Prácticas horizontales exclusorias
4.1. Conceptos básicos
4.1.1. Monopolización y obstaculización del acceso al mercado

403
 4.1.2. Depredación y ventas por debajo del costo
4.2. Estados Unidos
4.2.1. Jurisprudencia sobre monopolización y exclusión de competidores
4.2.2. Precios predatorios y otros intentos de monopolización
4.3. Unión Europea
4.3.1. Jurisprudencia comunitaria
4.3.2. El documento de la Comisión Europea sobre abusos exclusorios
4.3.3. Legislación y jurisprudencia españolas
4.4. América Latina
4.4.1. México
4.4.2. Brasil
4.4.3. Argentina
4.4.3.1. Obstaculización del acceso al mercado
4.4.3.2. Prácticas exclusorias concertadas
4.4.3.3. Precios predatorios y estrangulamiento de precios
5. Prácticas verticales
5.1. Conceptos básicos
5.1.1. Caracterización de las restricciones verticales
5.1.2. Fundamentos de las restricciones verticales
5.2. Estados Unidos
5.2.1. Fijación de precios de reventa
5.2.2. Otras restricciones verticales
5.3. Unión Europea
5.3.1. Legislación y jurisprudencia comunitarias
5.3.2. Pautas comunitarias sobre restricciones verticales
5.3.3. Legislación y jurisprudencia españolas
5.4. América Latina
5.4.1. México
5.4.2. Brasil
5.4.3. Argentina
5.4.3.1. Fijación de precios de reventa
5.4.3.2. Distribución exclusiva
5.4.3.3. Otras prácticas verticales
6. Prácticas explotativas y discriminatorias
6.1. Conceptos básicos
6.1.1. Abusos explotativos de posición dominante
6.1.2. Discriminaciones explotativas
6.1.3. Discriminaciones exclusorias
6.2. Estados Unidos
6.2.1. Discriminación de precios
6.2.2. Ventas atadas
6.3. Unión Europea
6.3.1. Legislación y jurisprudencia comunitarias
6.3.2. Legislación y jurisprudencia españolas
6.4. América Latina
6.4.1. México
6.4.2. Brasil

404
 6.4.3. Argentina
6.4.3.1. Precios abusivos
6.4.3.2. Discriminación de precios
6.4.3.3. Ventas atadas
7. Concentraciones económicas
7.1. Conceptos básicos
7.1.1. Clasificación de las operaciones de concentración
7.1.2. Política de comportamiento y política estructural
7.2. Estados Unidos
7.2.1. Legislación y jurisprudencia
7.2.2. Pautas sobre fusiones y adquisiciones
7.3. Unión Europea
7.3.1. Legislación y jurisprudencia comunitarias
7.3.2. Legislación y jurisprudencia españolas
7.4. América Latina
7.4.1. México
7.4.2. Brasil
7.4.3. Argentina
7.4.3.1. Creación de posiciones monopólicas
7.4.3.2. Oligopolios concentrados
7.4.3.3. Concentraciones verticales y de conglomerado
8. Conclusiones
8.1. Requisitos para la aplicación de la política antitrust
8.1.1. Regulación del monopolio y defensa de la competencia
8.1.2. Poder de mercado y defensa de la competencia
8.1.3. Acción del gobierno y defensa de la competencia
8.1.4. Generación de excedentes y defensa de la competencia
8.2. Eficacia de la política antitrust
8.2.1. Represión de prácticas exclusorias
8.2.2. Condicionamiento de concentraciones económicas
8.2.3. Represión de abusos explotativos
8.3. Aspectos institucionales
8.3.1. Organización de las agencias antitrust
8.3.2. Naturaleza del derecho antitrust
Apéndice: Normas de defensa de la competencia
A.1. Estados Unidos
A.2. Unión Europea
A.3. América Latina
Índice de casos
Referencias bibliográficas

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