DERECHO PENAL

Parte Especial
 A lo n so R . P eña C a b r er a F r ey r e

DERECHO PENAL
Parte Especial

T O M O III
Cuarta edición

IPEMSA

Lima - Perú
 DERECHO PENAL
PARTEESPECIAL
______________________ TOMO ni_____________________

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C uarta edición: M ayo 2018

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IMPRESO EN PERÚ
PRINTED IN PERU
A l mejor penalista, que el Perú vio nacer
en el siglo X X , a m i padre - el profesor
R aúl Peña Cabrera, jbrjador de una
verdadera escuela de Derecho Penal
 PRESENTACIÓN
A LA ÚLTIMA EDICIÓN

El Código Penal de 1991, habría de ser catalogado virtuoso en su tiempo, en-

comiable texto normativo, desde un doble baremo a saber: primero, de adaptar la ley
penal a las nuevas corrientes dogmática-penales basadas en la idea ius -filosófica de
un Estado Social y Democrático de Derecho y las corrientes político-criminales de
la época, que apuntalaban a una reorientación del Derecho penal hacia fines esen­
cialmente valorativos y, segundo, de hacer del aparato punitivo un mecanismo tute­
lar de las libertades fundamentales, no como instrumento de represión sino como un
medio de prevención de la conducta desviada. Por tales motivos, se erige la violencia
institucionalizada que se plasma a través del Derecho penal, en dique de interdicción
frente a la arbitrariedad pública. Para la obtención de dichos cometidos, fue que el
legislador compilo en el Título Preliminar del C.P, una serie de principios (v. gr., de
legalidad, de protección de bienes jurídicos, de lesividad, de culpabilidad, propor­
cionalidad, de prevención especial, etc.), como límites al ejercicio del ius puniendi
estatal.
El texto punitivo habría de amoldarse al basilar normativo que tomo lugar en
la Ley Fundamental de 1979, que tiene como valor supremo a la persona humana y
su dignidad inherente, tal como se recoge en el primer articulado de la Carta Magna
de 1993. Por consiguiente, la política criminal que redefine la proposición normativa
tiene como fin principal: el respeto por la persona humana, de que la ley penal no
sea concebida como una reacción en puridad retributiva, sino como el resorte de ma­
yor coacción estatal a fin de configurar una sociedad democrática, donde gobierne
la paz y el respeto entre los ciudadanos. El Derecho penal no puede aspirar a más,
sólo a prevenir y a proteger los bienes jurídicos fundamentales, es por ello, que su
intervención se somete a los principios de subsidiariedad, de fragmentariedad y de
ultima ratio. Principios garantísticos que han sido contravenidos en los últimos años
por el legislador en mérito a las constantes modificaciones que se han producido en
los diversos tipos legales comprendidos en la Parte Especial, que han terminado por
socavar la sistematicidad, logicidad y unidad conceptual que debe caracterizar a
todo cuerpo normativo. Descripción política y normativa que ha de ser descrita como
una demencial formulación legislativa, conducida a la denominada «irracionalidad
punitiva», que a lo largo de esta monografía se hace hincapié en mucho de sus pre­
ceptos en cuestión.
8 D erecho penal - Parte especial: T omo III

Retomando la concepción original del Código Penal, debemos señalar que los
destacados juristas que participaron en dicha Comisión Revisora(1), realizaron un fa­
tigoso y prolijo trabajo, pues habría de redefinir, de reformular el CP de 1924, a los
nuevos vientos que se respiraban en aquel entonces, traído a más por las nuevas ten­
dencias dogmáticas, que basaban su teorema en una actuación interdisciplinaria entre
la ciencia jurídico-penal strictu sensu con la política criminal. Aspecto científico que
debía ser complementado con el análisis criminológico, no podemos postular per se
un Derecho penal únicamente sostenido sobre una dogmática sólidamente estructu­
rada sobre elementos intra-sistemáticos que puedan responder de manera uniforme a
las variadas formas de comportamiento humano que se recogen en los tipos penales,
en la medida que dicho análisis científico debe partir de una base fáctica, empírica
si se quiere, de la observación de los fenómenos conductivos, en base al método in­
ductivo, particularidad que caracteriza a la ciencia criminológica. Con ello tendemos
un puente entre la norma y la sociedad, es decir, entre la dogmática y la sociología
criminal. Puente que es asumido por la política criminal. El problema es cuando se
produce el divorcio entre el Derecho penal y la criminología, al poder caerse en una
política penal esencialmente decisionista o en una normativización inflacionista, todo
lo contrario se debe ejercer un equilibrio entre ambas ciencias, a fin de encontrar el
balance ideal, para hacer del aparato punitivo un confín de valores (axiológico) y a la
vez un instrumento idóneo para afrontar pacíficamente la conflictividad social provo­
cada por los comportamientos «socialmente negativos».
¿Por qué es importante esta relación interdisciplinaria?, por la sencilla razón
de que el Derecho penal no es una ciencia estática e inamovible, todo lo contrario
su dinamicidad es una propiedad fundamental, al permitir que las normas jurídi-
co-penales puedan adecuarse a las nuevas estructuras de la sociedad. La crimina­
lidad del siglo 19 no es la misma que la del siglo 20, mientras que en la primera
los robos, los hurtos y el asesinato, eran las figuras delictivas de mayor incidencia
delictiva, en el segundo, aparecen nuevas manifestaciones criminológicas, basadas
en el poder económico y financiero, dando lugar a un Derecho penal económico
y/o de la empresa.
Ahora bien, el umbral del tercer milenio, nos pone en escena también nue­
vas variantes conductivas, susceptibles de lesionar y/o poner en peligro bienes
jurídicos -merecedores de tutela penal-. La energía nuclear, las clonaciones, la
genética, el vertiginoso campo de la informática{2), configura conductas que pue­
den sobrepasar el estándar de lo jurídicamente «permisible», cuando se sobrepasa
el riesgo jurídicamente desaprobado. Constituye una descripción compleja de la
forma como en la actualidad se desarrollan las relaciones inter-humanas, que re­
quieren ser focalizadas por el legislador, amén de definir si merecen ser elevadas
a la categoría de «comportamientos penalmente reprobados», mediando la técnica

Entre ellos, Juan P ortocarrero H idalgo, Pedro M éndez J urado, Luis L ópez P érez, Luis B ra-
mont A rias, con la colaboración del ilustre penalista Raúl P eña C abrera .

A lo cual debemos sumar, los atentados contra el «Sistema Crediticio», comprendido en el Título
VI, Capítulo I, que sustituye a las añeja figura de la quiebra; ver más al respecto, artículos 209°
 P resentación a la última edición 9

de los delitos de peligro abstracto, al construirse dichos bienes jurídicos sobre una
plataforma supraindividual.
Dicho lo anterior, resulta plausible, que el legislador haya incluido en el ca­
talogo delictivo, a los tipos penales de lesiones al feto(3), delitos informáticos y la
manipulación genética. Con los tipos tradicionales de estafa, hurto y apropiación ilí­
cita, etc., no era jurídicamente factible penalizar este tipo de comportamientos, que
por su particularidad y singularidad, debían ser recogidos en nuevas construcciones
normativas, so pena de vulnerar el principio de legalidad.
El C.P. de 1991 en su Exposición de Motivos recoge las ideas antes anotadas,
cuando en uno de sus párrafos se señala lo siguiente: “Es dable reconocer que el
Código Penal cuya vigencia cesa(4), constituyó en su época un paso trascendental en
relación a las ciencias penales que le antecedieron. Sin embargo el paso irreversible
del tiempo, con los nuevos avances doctrinales y la explosiva realidad social del país
estremecieron su estructura funcional. El fenómeno criminal con los índices alar­
mantes y las nuevas modalidades violentas de la desviación social, presionaban por
mejores propuestas de reacción punitiva”.
La interrogante sería la siguiente ¿Se requiere elaborar un nuevo Código Pe­
nal o es que el actual bastaría con ser reformado parcialmente?, al respecto, primero
ha de decirse lo siguiente: que en la actualidad existe ya desde hace unos años una
Comisión de Reforma del Código Penal(5), segundo, que la mácula principista (Tí­
tulo Preliminar), sobre la cual se erige todo el cuerpo del texto punitivo resulta aún
vigente e idónea para poder asumir las reformas que sean necesarias y, tercero, aquí
esta el meollo del asunto, en lo que respecta a las múltiples e incesantes reformas
penales que el legislador ha efectuado desde el año 1998, con la sanción de los poco
auspiciosos «delitos agravados», hasta los últimos Decretos Legislativos de junio
de 2008(6), que a la postre lo único que han generado es el quebrantamiento de la
sistematicidad(7), coherencia y plenitud conceptual que ha de cautelarse en cualquier
codificación legal, donde las modificaciones han apuntado a varios nortes: -a una so-
brecriminalización (pena de cadena perpetua(8)), a la inclusión de nuevas circunstan-

(3) Aunque aún en este ámbito de la criminalidad se advierten ciertos vacíos, que podrían ser col­
mados con la penalización del aborto culposo y las lesiones al feto imprudentes; Al respecto,
ver los artículos 114° y 124°-A.
(4) Ha de referirse al C.P. de 1924.
(5) La cual integré desde el año 2004 a 2006, en representación del Ministerio Público como repre­
sentante alterno, conjuntamente con el Dr. Mateo C astañeda Segovia, como miembro titular
de la institución. Comisión que en la actualidad cuenta con nuevos miembros.
(6) El Decreto Legislativo N° 1084 modifica el tipo penal de hurto simple - artículo 186°, extrac­
ción ilegal de especies acuáticas - artículo 309° e incorpora el tipo penal de falsedad en el
reporte de los volúmenes de pesca capturados - artículo 428°-B.
(7) A decir de Llamas, A., el sistema se concibe igualmente como un conjunto ordenado de normas
que cuenta con una coherencia interna de sus componentes básicos, especialmente de las normas
como unidades básicas del ordenamiento jurídico; Curso de Teoría del Derecho, cit., p. 190.
(8) Que fuese incluida en el sistema de punición vía el Decreto Legislativo N° 895, luego modificado
10 D erecho penal - Parte especial : T omo III

cías agravantes, sobre todo, en el marco de los injustos pertenecientes al «Derecho

Penal Nuclear»(9) y a la incorporación de nuevos tipos penales bajo el contexto de
bienes jurídicos que por su contenido etéreo no justifica que sean alcanzados por una
pena, con arreglo al principio de «ofensividad»(10). Consecuentemente, contamos con
un Código Penal que paulatinamente ha ido perdiendo rigor científico y coherencia
argumental, lo que problematiza sobremanera la tarea de interpretación normativa,
que han de efectuar, tanto doctrinarios como juzgadores, por tales circunstancias el
principio de legalidad resulta significativamente debilitado(11)(12).
¿Cómo podemos definir a un Código Penal o, mejor dicho cuando podemos
decir que su construcción intra-normativa es legítima según el orden de valores que se
desprende de la Ley hipotética fundamental? Un texto punitivo debe recoger las as­
piraciones legítimas de un pueblo, en tal mérito debe proteger los intereses jurídicos
de mayor relevancia con arreglo al principio de «jerarquía normativa», mediando
técnicas legislativas que con un lenguaje sencillo y claro pueda calar perfectamente
en la psique de los individuos, a fin de motivarlos a la realización de conductas va­
liosas, en cuanto a la configuración de una coexistencia pacífica, bajo el gobierno
de las leyes y el respeto irrestricto a la libertad humana, no puede por tanto, erigirse
en un resorte catalizador de ideologías sectoriales de ciertos núcleos de la sociedad,
pues su relatividad inherente puede desencadenar penalizaciones ilegítimas, que en
vez de tutelar la libertad en verdad, termine por reducir los márgenes de actuación
de los propios ciudadanos.

por el Decreto Legislativo N° 982 del 22 de julio de 2007; Ver más al respecto, P eña Cabrera
F reyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General. Editorial Rodhas, Lima, 2007, cit., ps. 899-918.
Robo agravado, extorsión, delitos contra la libertad e intangibilidad sexual, lavado de activos,
narcotráfico y terrorismo; paradójicamente, injustos que merecen también de una reacción pu­
nitiva como la figura del monopolio han sido derogados, vía el Decreto Legislativo N° 1034
del 25 de junio de 2008, en el marco de la implementación del Tratado de Libre Comercio con
USA. Importa un doble discurso, mientras que al crimen convencional se le castiga duramente,
a la criminalidad económica se le trata con guantes de seda.
De forma puntual, el tipo penal de «Discriminación», recogido en el Capítulo IV del Título
XIV-A - Delitos contra la Humanidad.
En palabras de L lamas, existe antinomia cuando dos o más normas regulan un mismo supuesto
de hecho, estableciendo una consecuencia jurídica que es contradictoria u opuesta entre sí;
Curso de Teoría del Derecho.
En esta oscuridad normativa, producto de la irracionalidad de cómo se sancionan las leyes pe­
nales en general, aparece una luz, que de cierta forma puede remediar estas dicotomías legales,
cuando los integrantes de las Salas Penales de la Corte Suprema, se reúnen periódicamente y pro­
mueven la producción de «Acuerdos Plenarios», constituyendo jurisprudencia vinculante para
todos los órganos jurisdiccionales que administran Justicia Penal en la República. Lo cual resulta
factible, a partir de la inclusión del artículo 301°-A en el C de PP, vía el Decreto Legislativo N°
959 del 17 de agosto de 2004, en el marco del proceso de implementación del nuevo CPP. A tales
efectos, se consideró importante incluir algunas de estas decisiones en los tipos penales en cues­
tión, a fin de que el análisis dogmático sea cotejado con la «teoría práctica» del Derecho penal.
 P resentación a la última edición 11

Por consiguiente, hemos de convenir que el Derecho penal que se cristaliza en

las normas que se glosan en la Parte Especial del CP, han de s ^ v ir únicamente para
la «protección preventiva de bienes jurídicos».

La P arte Especial y su relación con la P arte General

La conducta humana puede adquirir un sinnúmero de matices, de adscripcio­
nes fenoménicas, cuya valoración positiva por parte del legislador, puede dar lugar a
la construcción de una figura delictiva, que es recogida en los diversos tipos legales
que se han comprendido de forma enunciativa en la Parte Especial del C.P. así como
en diversas Leyes Penales Especiales(13)*. La clasificación de dicho comportamiento
humano como «delictivo», tiene que ver básicamente con razones de «materialidad
lesiva», en cuanto a la lesión y/o la puesta en peligro de bienes jurídicos merecedo­
res de tutela punitiva. Son variadas las formas de conducta que han sido glosadas
en las tipificaciones penales en cuestión, pero dicha cuestión fenoménica ha de ser
relacionada con el bien jurídico, que ha sido el orden que con propiedad de herme­
néutica y sistematización ha utilizado el legislador para clasificar y reglar la conduc­
ta «penalmente prohibida» y, que contiene a la par, es decir, de forma uniforme los
elementos «normativos y descriptivos», que de forma conjunta dan lugar al juicio de
tipicidad penal; (...) la Parte Especial es fundamentalmente homogénea en cuando a
su contenido, aunque no siempre éste se limita a expresar formulaciones típicas, sino
que, a veces aparecen éstas acompañadas de “pequeñas partes generales”, esto es, de
referencias puntuales a específicas causas de justificación o de inculpabilidad(14) (15).
El bien jurídico constituye el elemento material, que le otorga legitimidad al
Estado para intervenir coactivamente, ejerciendo una represión que puede alcanzar
la privación de libertad de un ciudadano. Nos aferramos al núcleo de esta visión ma­
terial, que algunas veces puede alcanzar ribetes de inmaterialidad, al erigirse como
el único instrumento que con propiedad puede definir los límites de intervención del
ius puniendi estatal en el marco de un Estado Social y Democrático de Derecho, ál
margen de los reparos que puedan formularse desde otras posiciones sociológicas y
filosóficas. Considero que la teoría del bien jurídico es la que más se ajusta a los va­
lores que se desprenden de nuestra Ley Fundamental y, a los derechos superiores de
la persona y la colectividad, con arreglo a postulados político criminales. Así, S ilva
S á n c h e z , al sostener que la exigencia de que el Derecho Penal intervenga exclusiva­
mente para proteger bienes jurídicos (penales) constituye una garantía fundamental
del Derecho penal moderno(16).

El DL N° 25475 - Ley que regula los Delitos de Terrorismo; Decreto Legislativo N° 813 - De­
litos tributarios; Ley N° 28008 - Ley sobre los Delitos Aduaneros y la Ley N° 27765 - Ley de
Lavado de Activos.
V ives A ntón, T.S. y otros; Introducción. En: Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 41.
En este caso del delito de Secuestro, que incluye en su redacción ya las causas de justificación,
así también las Excusas Absolutorias como causas supresoras legales de punibilidad, mas hasta
en algunos casos el legislador ha normado instituciones propias del Derecho Procesal Penal,
recogida en el artículo 213° del C.P.
S ilva Sánchez, J.M.; Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo, cit., p. 267.
12 D erecho penal - Parte especial: T omo III

Hablar de una conducta humana que ha sido catalogada como «delictiva»

y, que es objeto de un análisis dogmático-descriptivo, como ha sido plasmado en
la presente obra, nos obliga a remitirnos a las instituciones que se han cobijado
normativamente en la Parte General del CP. No podemos pretender elucubrar un
análisis dogmático de las figuras delictivas descritas en la Parte Especial, si es
que no manejamos con corrección los elementos categoriales del delito, definidos
a partir de elementos que son identificables en cualquier manifestación delictiva,
que permite a su vez dilucidar, si es que en realidad el comportamiento que es
valorado, es constitutivo de un «injusto penal, culpable y en algunas oportunida­
des punible», tomando en cuenta no sólo que la afirmación de dichas categorías
convalidan la reacción punitiva, pues debemos agregar que la sanción penal, la
pena, debe consistir en una respuesta estatal cuya racionalidad está condiciona­
da a tres principios fundamentales: de proporcionalidad, culpabilidad, lesividad,
concatenado con los fines preventivos de la pena. En tal virtud, el delito tentado
debe recibir una pena atenuada con respecto al delito consumado, así como el
injusto culposo en relación al injusto doloso, la complicidad en comparación con
la autoría. Lo que queremos enfatizar en todo caso, es que la interpretación de las
descripciones típicas propuestas en la Parte Especial, requieren irremediablemente
del uso adecuado de los elementos categoriales comprendidos en la Parte General.
De no ser así, el intérprete se arroja a una laguna sin agua, con la consecuencia in­
evitable de arribar a resoluciones contradictorias, carentes de toda razonabilidad.
Análisis dogmático, que debe ser complementado, mediante consideraciones de
orden político criminal; una interpretación puramente científica, por más pulcra
que ésta sea, puede definir ámbitos ilegítimos de intervención punitiva; v. gr., la
penalización del autoaborto tentado por la gestante(17).
A decir de V iv es A n t ó n , la formulación de criterios doctrinales que propor­
cionen pautas de delimitación del carácter general o especial de los distintos precep­
tos presupone la formulación del conjunto de notas que caracterizan la esencia de la
Parte General y de la Especial(18).
Por lo expuesto, la dogmática jurídico-penal ocupa una misión central en
las tareas de interpretación y aplicación del derecho positivo vigente, según reglas
de orientación teleológicas y axiológicas a la vez. La Dogmática Penal constituye
la actividad encaminada a desentrañar el significado de las normas jurídicas inte­
grantes del Derecho Penal, procurando la interpretación coordinada y crítica de las
disposiciones penales(19). Dejar de lado la dogmática penal por parte del juzgador,
importaría una aplicación literal de las normas jurídico-penales, desembocado en
la arbitrariedad, en la injusticia, sobre todo en la producción de resoluciones abier­
tamente contradictorias, desdeñable desde un punto de vista de seguridad jurídica
consustancial a un Estado de Derecho.

(17)
Vid, al respecto el comentario sobre el artículo 114° del CP.
( 18)
V ives A ntón, T.S. y otros; Introducción. En: Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 41.
( 19)
P olaino N avarrete, M.; Derecho Penal. Modernas Bases Dogmáticas, cit., p. 55.
 P resentación a la última edición 13

Debemos apuntalar a un estadio de «racionalidad normativa»* de que la in­

terpretación y aplicación de las normas penales partan de un método, que por su
rigurosidad científica y por su correspondencia con la realidad social, pueda propo­
ner salidas pacíficas y a la vez coherentes a la conflictividad social generada por el
hecho punible. La racionalidad dogmática, dice Vega López es (...) el instrumento
conformador que sirve para “cerrar” internamente el sistema jurídico en su proceso
de permanente creación y recreación práctica por los operadores del Derecho y repre­
senta por ello un momento intemo y necesario en el propio proceso de construcción
e imposición de la normatividad jurídica en cuanto normatividad social secunda-
ricP0). Así, G imbernat, al escribir que la dogmática penal ha hecho posible al señalar
límites y definir conceptos, una aplicación segura y calculable del Derecho Penal,
hace posible sustraerla de la irracionalidad, a la arbitrariedad y a la improvisación.
Cuanto menos desarrollada esté una dogmática, más imprevisible será la decisión de
los tribunales, más dependerán del azar y de factores incontrolables la condena o la
absolución(21).
Finalmente he de señalar que el presente trabajo constituye el primer tomo
de un análisis exegético que nos hemos comprometido ejecutar de toda la Parte
Especial del Código Penal de 1991. Empresa en realidad difícil, no sólo por lo
extenso del tópico en cuestión, sino también por las incesantes e irrefrenables re­
formas penales que el legislador y el Poder Ejecutivo traen a la luz día a día; no por
ello, ajena de satisfacciones, en el sentido, de que los comentarios plasmados en
esta monografía puedan coadyuvar al estudiante, al juez, al fiscal o todo lector en
general, a realizar sus respectivas funciones con corrección y, así poder contribuir
a que la Justicia Penal en el Perú pueda recuperar su legitimidad ante el colectivo.
Habiéndose revisado y actualizado la presente obra conforme los Decretos Legis­
lativos sancionados recientemente por el Poder Ejecutivo en materia de seguridad
ciudadana así como otras modificaciones en los delitos de trata de personas y aten­
tado contra las condiciones de seguridad e higienes industriales. Además se tiene
que, las reformas normativas no cesan en la Parte Especial del Código Penal, con­
forme la descripción criminológica actual del país, al presentarse nuevas modali­
dades delictivas, innovadoras formas de ataque al bien jurídico, que requieren ser
asumidas legislativamente por la Ley penal, por lo que el Poder Ejecutivo en este
diseño de política criminal emite los Decretos Legislativos Nos. 1237 y 1241, que
en sustancia modifican algunos articulados referidos al Tráfico Ilícito de drogas y
a los delitos Ambientales, así como de incorporar nuevas figuras del injusto penal
su ordenación sistemática. Direccionamiento de reforma legal encaminado a for­
talecer la protección de bienes jurídicos supraindividuales, en vista de su notable
relevancia en la sociedad moderna.
No queda más que agradecer a todos aquellos que han coadyuvado con un
granito de arena a la elaboración de esta obra, especialmente a mi madre por haber­
me motivado a seguir adelante, a pesar de los momentos difíciles que a veces la vida

V ega L ópez, J.; Aproximación a la estructura gnoseológica del campo jurídico-penal. En:
Estudios de Filosofía del Derecho Penal, cit., p. 70.
G imbernat O rdeig, E.; Estudios de Derecho Penal, Madrid, Civitas, 1976, cit., p. 78.
14 D erecho penal - Parte especial: T omo III

nos pone en el camino, así como la confianza del Editor depositada en mi persona.
Lo importante es de superarlos y darnos cuenta que ésta no ha de guiarse en exclusi­
vidad a objetivos estrictamente materiales, sino que a veces lo espiritual y lo emotivo
puede darnos la más grande de las satisfacciones.
Lima, abril del 2018
Alonso Raúl P eña C abrera F reyre
 PRESENTACIÓN

Es sabido por todos, que toda codificación legal ha de preservar tres elementos a
saber: -plenitud, coherencia y sistematicidad normativa; llevados dichos argumentos
al texto punitivo, ello significa la armonía que debe subyacer entre los principios
garantísticos -contenidos en su Título Preliminar-, con las diversas figuras delictivas,
que el legislador ha glosado en el pórtico de la Parte Especial. Dicha armonización de
la codificación penal, importa que la construcción de los tipos penales, se correspon­
da con los presupuestos de punición que se comprenden en el marco de un «Derecho
penal democrático», es decir, la legitimación del «ius puniendi» estatal, tiene que ver
precisamente, con el respeto inescrupuloso de sus criterios de limitación, en orden
a cautelar la razonabilidad de la intervención punitiva en el ámbito de las libertades
fundamentales.
Debe predicarse, entonces, la necesidad de que la tipificación penal, en cuanto a
la descripción normativa de la «conducta prohibida», no sólo cumpla con la forma­
lidad político criminal, de acuerdo a la exclusividad de la creación legislativa -por
parte del legislador-, sino que a ello debe aparejarse, la imperiosa elaboración de un
concepto «material» delito, en el sentido, de que la conducta a incriminar, cumpla
con el estándar de «lesividad» u «ofensividad», que debe desentrañar todo compor­
tamiento, al cual se le quiere revestir de la propiedad de «delictiva». Y, dicha catego­
ría teórica- conceptual, ha de construirse conforme a un baremo de reproche social
generalizado, esto es, todos los miembros de la sociedad, han de percibir una alarma
social, producto de la grave perturbación que dicha conducta humana provoca en las
bases existenciales de la comunidad, en cuanto a la lesión y/o la puesta en peligro de
un bien jurídico; de no ser así, si es que el legislador procede a elaborar o dígase a
sancionar la conducta penalmente prohibida, sobre la base de estimaciones sectoria­
les valorativas, de ciertos sectores representativos de la sociedad, el Derecho penal
se convierte en la panacea de intereses ideológicos, culturales y puramente políticos,
provocando su deslegitimación, una huida ciega, que conduce a un callejón sin sali­
das, que a la postre arrastra a la normatividadpenal a un oscurantismo intelectual
plagado de infortunios, para los propios intereses ciudadanos.
Si algo debe defenderse siempre, -sobre todo ante la irrefrenable política penal de
la coyuntura actual del Perú-, es de sujetar la interpretación de las normas jurídico-
penales, a los principios de lesividad, proporcionalidad, culpabilidad y jerarquización
del bien jurídico -penalmente tutelado; principios que en consuno, se han visto gra-
16 D erecho penal - Parte especial : T omo III

veniente contravenidos en las últimas reformas de política criminal en el país; donde

sin duda, es el complexo normativo de la Parte Especial, que se ha visto más afectado
con el fenómeno del inflacionismo punitivo. Basta dar un vistazo a los tipos penales,
-agrupados en las diversas titulaciones de la PE del CP-, para advertir las innumera­
bles modificaciones que han sufrido los tipos delictivos en particular, sobre todo en
el ámbito del «Derecho Penal Nuclear», producto de las demandas continuas de la
sociedad, por una mayor penalización, dando lugar a un clientelismo legislativo, que
cala perfectamente en un legislador muy atento a satisfacer dicho clamor ciudadano.
De recibo, si es que se comparamos el texto normativo original del CP, con el
actual, luego de transcurrido casi doce años de su promulgación, lo que observamos
es un cuerpo legal abiertamente «asistemático», con evidentes fisuras e incompati­
bilidades insalvables entre sus tipos penales, donde las reformas legales se muestran
imparables, no en vano algunas figuras delictivas van desde el literal a) hasta el f).
Así, se tiene, que desde que se sancionan los mal llamados «delitos agravados» en
1997,- cuya mácula reformativa, incide principalmente en los delitos convenciona­
les-, se pierde toda proporcionalidad en la sanción punitiva, pues los injustos pre-
terintencionales (Secuestro, Violación sexual seguida de muerte, Robo agravado y
Extorsión), donde acaece la muerte de la víctima, se le causa lesiones graves o el
agente es integrante de una organización delictiva, la pena es de cadena perpetua, en
comparación con los delitos de Asesinato y Parricidio, donde la máxima sanción es
de 35 años de pena privativa de libertad, a pesar de que la muerte del sujeto pasivo
es causada dolosamente, a diferencia de los primeros, donde la eliminación del agra­
viado es ocasionada de forma «imprudente», tal como se indica en el Acuerdo Ple-
nario N° 3-2008/CJ-116. Es a tal efecto, que el principio de jerarquización del bien
jurídico tutelado, es notablemente vulnerado, pues la vida, es el interés jurídico más
importante de todo el elenco de valores -constitucionalmente consagrados-, desde
una posición filosófica humanista.
Es de verse también, que el principio de legalidad, conforme el mandato de «de­
terminación», importa que los enunciados penales típicos, han de ser construidos,
mediando el empleo de términos claros, precisos y cerrados, dejando mínimos espa­
cios de discrecionalidad interpretativa al operador jurídico; dictado consustancial a
un Estado Constitucional de Derecho, que no se ha preservado en nuestra legislación
penal, merced al numeroso elenco de circunstancias de agravación, que se han in­
corporado en muchas figuras delictivas tradicionales; técnica casuística, que lo que
genera finalmente, es un caos interpretativo, que muchos problemas provoca al mo­
mento de proceder al proceso de adecuación típica. Una cuestión similar, se aprecia,
ante el evidente entrecruzamiento, que toma lugar entre algunos tipos penales, al
revelar elementos constitutivos comunes; v. gr., entre el Secuestro y la Extorsión,
entre la Apropiación ilícita (circunstancia de agravación) y el Peculado por Extensión
y otros ejemplos más, cuya solución debe deducirse tomando en cuenta el criterio
teleológico que debe encauzar la labor interpretativa.
Por otro lado, la «irracionalidad punitiva», -adquiere todo su esplendor-, cuando
el legislador criminaliza la conducta humana, sobre el soporte de postulados éticos
y/o morales de ciertos sectores de la sociedad, que creen ver en el Derecho penal un
mecanismo de reivindicación, de ciertos grupos vulnerables de la sociedad, como
 P resentación 17

sucedió en el caso del «Feminicidio», con la dación de la Ley N° 29819 de diciem­

bre del 2011 («Derecho Penal Denominativo(1)»); como si el derecho punitivo fuese
la vía idónea para palear la discriminación del hombre hacia la mujer, al margen de
reconocer la violencia que cunde en las familias peruanas, que ha de ser contenida
con otros medios de control social, dejando al Derecho penal una misión, sólo enca­
minada a proteger bienes jurídicos. En este mismos alud, la reforma acaecida por la
Ley N° 28704, al inciso 3) del artículo 173° del CP en el año 2006, de penalizar las
relaciones sexuales consentidas con una persona (hombre o mujer), mayor de 14 años
y menor de 18, puso al desnudo el clientelismo de la normativa penal, en cuanto a
satisfacer dogmas de ciertos sectores conservadores de la sociedad, que se olvidaron
que el legislador de 1991, les reconoció «Libertad Sexual», a los adolescentes y, que
el Derecho penal únicamente ha de intervenir, cuando dicha libertad se vea realmente
afectada. Felizmente, ante un legislador poco atendible a corregir errores de tal tras­
cendencia, es que la Corte Suprema, en el marco de las atribuciones que le confiere
el artículo 301-A del Código de Procedimientos Penales, es que procedió a dictar
varios Acuerdos Plenarios -sobre la materia-, indicando en el N° 4-2008, que ante
relaciones sexuales, donde no media ni violencia ni amenaza, ni otro medio coactivo
de la voluntad humana, la conducta es «atípica», por lo tanto no susceptible de san­
ción penal; y, si concurren dichos medios, de acuerdo a lo sostenido en el Acuerdo
Plenario N° 1-2012, toma lugar una reconducción típica, a los alcances normativos
del artículo 170° (in fine). No pudiendo ser de otra forma, el Tribunal Constitucional
en la sentencia recaída en el Exp. N° 00008-2012-PI/TC, declaró la inconstituciona-
lidad del artículo 173° inciso 3) del Código Penal, por lo tanto inaplicable a los casos
concretos, con importantes efectos jurídicos en el tiempo. Finalmente, la dación de la
Ley N° 30076 -de agosto del 2013-, se encargo de expulsar la absurda acriminación
del listado punitivo, desarraigando su posibilidad aplicativa a toda consecuencia.
Es conforme a lo anotado, que en la presente edición actualizada de nuestra Parte
Especial, pretendemos brindar al lector, un estudio integral de los tipos penales, no
sólo desde un punto de vista dogmático, sino también con una importante cuota de
reflexión política criminal, aparejando las propuestas de «lege ferenda», que permi­
tan contar con una legislación penal más acorde a la nueva descripción de la sociedad
moderna. De ahí, que debamos también acoger positivamente, inclusiones de tipos
penales como los delitos de «Minería Ilegal» así como el de «Atentado contra las
condiciones de seguridad e higiene industriales», los cuales se adscriben perfecta­
mente en la «Sociedad de Riesgo».
Así, es de verse también, -que el legislador-, en esta irrefrenable reforma norma­
tiva, luego de encajar varios proyectos de ley, da patente de corsé a la denominada
«Ley de Seguridad Ciudadana», a través de la dación de la Ley N° 30076(2), del 19
de agosto del 2013, que no sólo ha incidido en modificaciones en el marco de las

Ahora, luego de la dación de la Ley N° 30068 del 18 de julio del 2013, pasa a llamarse como un
«delito de odio».
En esta misma orientación de política criminal se emite la Ley N° 30077 - «Ley de lucha frente
al Crimen Organizado», cuya entrada en vigencia ha sido postergada a julio del 2014; no obs­
tante, sus efectos han sido objeto de abordaje en la presente edición actualizada de la PE.
18 D erecho penal - Parte especial : T omo III

redacciones legales de los articulados, -tanto de la Parte General como de la Parte Es­
pecial-, sino que también ha supuesto la inclusión de nuevos articulados, anclados en
las bases determinativas de la pena y en la puesta en vigencia de nuevas figuras delic­
tivas, en el listado de los injustos penales, glosados a todo lo largo de la PE. Empero,
como tendrá oportunidad de avizorar el lector, estas innovaciones normativas calan
exclusivamente en el ámbito de los delitos convencionales, en el llamado «Derecho
Penal Nuclear», que tiene que ver con la tutela de los bienes jurídicos fundamentales
así como en el núcleo de los delitos que atenían contra bienes jurídicos colectivos,
pero de íntima vinculación con los primeros. Esta perspectiva, proporciona un pa­
norama que se adscribe en el «Derecho Penal Securitario», si bien encuentra fuerte
calado en las estadísticas criminológicas, no es menos cierto, que su impulso viene
influenciado por la presión de una opinión pública, muy necesitada de reforzar su per­
cepción más cognitiva, que fáctica; esto implica, que se piensa equívocamente, que
con una mayor represión se va lograr contener esta demencial delincuencia, algo en
puridad inmediatista, pues una correcta política criminal deviene en un referente obli­
gado de la información criminológica, y así atacar la génesis de la conducta delictual,
algo que poco interesa a los políticos, entendiendo éstos, que sólo con mas delitos y
penas de mayor gravedad, se va a poder resolver tan aguda problemática. Es decir,
esta política penal punitivista, significará únicamente hacer uso de un mecanismo
punitivo adentrado exclusivamente en raíces retributivas, lo que resulta incompati­
ble con una política criminal encaminada a la inclusión social, por lo que en vez de
emplearse el presupuesto público en la construcción de más escuelas e instituciones
educativas, habrá que echar mano de este dinero en la construcción de un extendido
Sistema Penitenciario, algo que remece los cimientos de un verdadero Estado Social
y Democrático de Derecho.
Terminamos estas líneas introductorias, subrayando la idea, de que la dogmática
jurídico-penal, no sólo tiene un promisorio futuro, sino que tiene un latente presente,
en orden a cautelar la racionalidad interpretativa de las normas penales, máxime
ante coyunturas, por las cuales atraviesa el Perú, donde el legislador legisla a espal­
das de la doctrina y de los fundamentos filosóficos de un Derecho penal democrático,
por la que la verdadera labor de un jurista es de denunciar esta forma apocalíptica de
legislar penalmente y no de aplaudir los desaciertos del Parlamento en las tribunas
de la prensa.
Por último, hemos de destacar nuestra enorme satisfacción, de observar que nues­
tros planteamientos doctrinales, sean acogidos por la jurisprudencia, en pos de for­
talecer la seguridad jurídica que debe imperar en nuestra Justicia Penal, lo cual nos
motiva para seguir cultivando la fascinante ciencia del Derecho penal. No nos queda
más que agradecer al editor, sobre todo a mi familia, por su colaboración permanente,
en nuestros cometidos más preciados, como es de contribuir a la juridicidad del Perú.

Lima, marzo del 2014.

A lonso R. P eña Cabrera F reyre

Docente en la M aestría de Ciencias

Penales de la UNM SM
 ÍNDICE DE ABREVIATURAS

A r t./A r ts. - A rtículo/artículos

NCPPP - Nuevo Código Procesal Penal peruano

BCR - Banco Central de R eserva

CPP - Código Procesal Penal de 1991

C deP P - Código de Procedim ientos Penales

C.P. - Código Penal de 1991

C PE - Constitución Política del Estado de 1993

CEP - Código de Ejecución Penal

C PC - Código Procesal C ivil de 1993

C PC - Código Procesal Constitucional

C .C - Código Civil de 1984

C de C - Código de Comercio
CNA - Código de los N iños y los Adolescentes
CNM - Consejo N acional de la M agistratura

CE - Constitución Española

CM - Consejo de M inistros

CGR - C ontraloría G eneral de la República

C JM - Código de Justicia M ilitar
CPCH - Código Penal Chileno
CPA R - Código Penal A rgentino
C PE - Código Penal Español
CNA - C onstitución N acional A rgentina

GC - G arantías Constitucionales

DU - D ecreto de Urgencia

LO - Ley O rgánica
LOM P - Ley O rgánica del M inisterio Público
20 D erecho penal - Parte especial: T omo I I I

- LOPJ - Ley O rgánica del Poder Judicial

- L - Ley
- LGS - Ley G eneral de Sociedad
- LM V - Ley de M ercado de Valores
- LRE - Ley de R eestructuración Em presarial
- LTV - Ley de Títulos Valores
- D ec. L eg. - D ecreto Legislativo
- DL - D ecreto Ley
- DS - D ecreto Supremo
- SB S - Superintendencia de B anca y Seguros
- ST C - Sentencia del Tribunal Constitucional peruano
- C ID H - C orte Interam ericana de D erechos Hum anos
- E JE C . - Ejecutoria suprem a o superior
- PV - Precedente vinculante
- CPE - Constitución Política del Estado
- L E C rim - Ley de Ejecución C rim inal española
- TEDH - Tribunal Europeo de Derechos Hum anos
- CPPCH - Código Procesal Penal Chileno
- MP - M inisterio Público
- MF - M inisterio Fiscal
- RL - Resolución Legislativa
- RM - Resolución M inisterial
- SP - Sala Plena
- ST C E - Sentencia del Tribunal Constitucional español
- ST SE - Sentencia del Tribunal Suprem o español
 Ín d ic e general

D edicatoria ....................................................................................................................... 5
P resentación a la última edición .............................................................................. 7
P resentación ................................................................................................................ 15
Í ndice de A breviaturas ................................................................... 19

TÍTULO VII
DELITOS CONTRA LOS
DERECHOS INTELECTUALES

C apítulo I
D E L IT O S C O N T R A L O S D E R E C H O S
DE AUTOR Y CONEXOS

1. A lcances preliminares................................................................................................ 41
1.1. Concepto y naturaleza jurídica de los «Derechos de Autor»..................... 44
1.2. Bien jurídico tutelado..................................................................................... 52
1.3. Objeto material................................................................................................ 55

COPIA O R EPRO DU CCIÓN N O A U T O R IZ A D A .......................................................................... 57

1. B ien jurídico ........................................................................ 58
2. S ujetos de la relación delictiva ............................................................................ 58
a. Sujeto activo.................................................................................................... 58
b. Sujeto pasivo................................................................................................... 59
3. M odalidades delictivas............................................................................................ 61
a. No mencionar en los ejempiares de la obra el nombre del autor, traductor,
adaptador, compilador o arreglador............................................................. 62
b. Estampe el nombre en la obra con adiciones o supresiones que afec­
te la reputación del autor como tal, o en su caso, del traductor,
adaptador, compilador o arreglador............................................................. 63
22 D erecho penal - Parte especial: T omo III

c. Publique la obra con abreviaturas, adiciones, supresiones, o cualquier

otra modificación, sin el consentimiento del titular del derecho............... 65
d. Publique separadamente varias obras, cuando la autorización se
haya conferido para publicarlas en conjunto; o las publique en
conjunto, cuando solamente se le haya autorizado la publicación
de ellas en forma separada............................................................................ 68

REPRO DU CCIÓN , D IFUSIÓN , DISTRIBUCIÓN Y CIRCULACIÓN D E LA OBRA

SIN A UTORIZA CIÓN D EL A U T O R ............................................................................................... 69
1. A lcances preliminares, bien ju ríd ico ............................................................... 69
2. S ujetos de la relación delictiva........................................................................ 71
a. Sujeto activo.................................................................................................... 71
b. Sujeto pasivo................................................................................................... 71
3. M odalidad típica ......................................................................................................... 71
a. La modifique total o parcialmente................................................................ 73
b. La distribuya mediante venta, alquiler o préstamo público........................ 74
c. La comunique o difunda públicamente, transmita o re­
transmita por cualquiera de los medios o procedimientos
reservados al titular del respectivo derecho................................................. 76
d. La reproduzca, distribuya o comunique en mayor número que el
autorizado por escrito........................................................................... 79
4. M odalidad A gravada ............................................................................................ 82

FORMAS AGRAVADAS........................................................... 83
1. E studio de las agravantes en particular ............................................................ 84
a. Se dé a conocer al público una obra inédita o no divulgada, que haya
recibido en confianza del titular del derecho de autor o de alguien en
su nombre, sin el consentimiento del titular................................................ 84
b. La reproducción, distribución o comunicación pública se reali­
za con fines comerciales u otro tipo de ventaja económica, o al­
terando o suprimiendo, el nombre o seudónimo del autor,
productor o titular de los derechos............................................................... 86
c. Conociendo el origen ilícito de la copia o reproducción, la distribu­
ya al público, por cualquier medio, la almacene, oculte, introduzca
en el país o la saque de éste........................................................................... 87
d. Se fabrique, ensamble, importe, exporte, modifique, venda, alqui­
le, ofrezca para la venta o alquiler, o ponga de cualquier otra manera
en circulación dispositivos, sistemas tangibles o intangibles, esquemas
o equipos capaces de soslayar otro dispositivo destinado a impedir
o restringir la realización de copias de obras, o a menoscabar la cali­
dad de las copias realizadas, o capaces de permitir o fomentar la re­
cepción de un programa codificado, radiodifundido o comunica­
do en otra forma al público, por aquellos que no estén autorizados
para ello 91
 Í ndice general 23

e. Se inscriba en el Registro del Derecho de Autor la obra, interpreta­

ción, producción o emisión ajenas, o cualquier otro tipo de bienes
intelectuales, como si fueran propios, o como de persona distinta del
verdadero titular de los derechos................................................................... 97

PLAG IO .................................................................................................................................................... 98
1. T ipicidad OBJETIVA........................................................................................................ 98
a. Sujeto activo....................................................................................................... 98
b. Sujeto pasivo...................................................................................................... 99
c. Modalidad típica................................................................................................ 99
2. F ormas de imperfecta ejecución............................................................................. 101
3. T ipo subjetivo del injusto ........................................................................................ 10 2

FALSA ATRIBUCIÓN D E AUTORÍA Y C O N C ER T A C IÓ N .................................................... 102

1. F undamento del injusto típico .............................................................................. 103
2. M odalidades del injusto .......................................................................................... 104
a. Quien se atribuya falsamente la calidad de titular originario o derivado,
de cualquiera de los derechos protegidos en la legislación del derecho de
autor y derechos conexos y, con esa indebida atribución, obtenga que
la autoridad competente suspenda el acto de comunicación, reproduc­
ción o distribución de la obra, interpretación, producción, emisión o de
cualquier otro de los bienes intelectuales protegidos............... .................. 104
b. Quien realice actividades propias de una entidad de gestión colectiva
de derecho de autor o derechos conexos, sin contar con la autorización
debida de la autoridad administrativa competente..................................... 106
c. El que presente declaraciones falsas en cuanto certificaciones de in­
gresos; asistencia de público, repertorio utilizado; identificación de
los autores; autorización supuestamente obtenida; número de ejem­
plares producidos, vendidos o distribuidos gratuitamente o toda otra
adulteración de datos susceptible de causar perjuicio a cualquiera de
los titulares del derecho de autor o conexos............................................... 109
d. Si el agente que comete el delito integra una organización destinada a
perpetrar los ilícitos previstos en el presente capítulo................................ 111
e. Si el agente que comete cualquiera de los delitos previstos en el presente
capítulo posee la calidad de funcionario o servidor público...................... 112

LAS M EDIDAS TECN OLÓ GICA S Y LA PR O TECC IÓ N D E LAS OBRAS D IG IT A L E S.. 113
1. M odalidades TÍPICAS Y SU NIVEL DE INTERCESIÓN CON LAS INFRACCIONES
ADMINISTRATIVAS....................................................................................................... 113

ELUSIÓN D E M ED IDA TEC N O LÓ G IC A EFEC TIV A ............................................................. 113

PRODUCTOS D ESTINADOS A LA ELUSIÓN D E M EDIDAS T EC N O L Ó G IC A S........... 114
SERVICIOS D ESTIN AD OS A LA ELUSIÓN D E M EDIDAS TEC N O L Ó G IC A S............... 114
D E U T O S CONTRA LA IN FORM A CIÓN SOBRE G ESTIÓ N D E D E R E C H O S ................ 114
24 D erecho penal - Parte especial: T omo III

ETIQUETAS, CARÁTULAS O EM PA Q U ES.................................................................................. 114

MANUALES, LICENCIAS U OTRA D OCUM EN TACIÓ N, O EM PAQUES N O

A UTÉNTICOS RELACIONADOS A PROGRAMAS D E O R D E N A D O R ............................. 115
2. A nálisis dogmático de las conductas t ípicas .................................................... 115
a. Sujeto pasivo........................................................................................................ 118
b. Elusión de medidas tecnológicas, fabricación de productos destinados a
la elusión de medidas tecnológicas y la modalidad de servicios destinados
a la elusión de medidas tecnológicas............................................................... 118
c. Delitos contra la inform ación sobre gestión de derechos........................... 125
d. Etiquetas, carátulas y empaques....................................................................... 129
e. Manuales, Ucencias u otra documentación, o empaques no auténticos
relacionados a programas de ordenador......................................................... 130

INCAUTACIÓN D E LOS EJEMPLARES ILÍCITOS.................................................................... 132

1. C onceptos preliminares ........................................................................................... 132
2. L a I ncautación como medida de coerción procesal preventiva ................. 13 4
3. E l A llanamiento y el descerraje ........................................................................ 136
4. L a I ncautación como medida definitiva ............................................................. 137

C apítu lo II
D E L IT O S C O N T R A L A P R O P IE D A D IN D U S T R IA L

1. A lcances P reliminares.............................................................................................. 139

1.1. Definición de Propiedad Industrial................................................................. 141
1.2. E l bien jurídico protegido y su ubicación en el corpus p u n itivo............... 144

FABRICACIÓN O USO N O A U TORIZA DO D E P A T E N T E ................................................... 147

1. C onsideraciones G en erales .................................................................................... 147
1.1. Un producto amparado p or una patente de invención o un produc­
to fabricado mediante la utilización de un procedimiento amparado
p or una patente de invención obtenidos en el país....................................... 149
1.2. Un producto amparado p o r un modelo de utilidad obtenido en el país... 156
1.3. U n producto amparado p o r un diseño industrial registrado en el p aís.... 157
1.4. Una obtención vegetal registrada en el país, así com o su material
de reproducción, propagación o multiplicación............................................. 159
1.5. U n esquema de trazado (tipografía) registrado en el país, un circuito se­
miconductor que incorpore dicho esquema de trazado (topografía) o un
artículo que incorpore tal circuito semiconductor........................................ 16 4
1.6. U n producto o servicio que utilice una marca no registrada idéntica
o similar a una marca registrada en el p aís..................................................... 169
 Í ndice general 25

PEN A LIZA CIÓ N D E LA CLO N ACIÓ N O A DULTERACIÓN D E TERMINALES

D E TEL E FO N ÍA CELULAR (D E R O G A D O )................................................ ............................... 177
1. C onsideraciones G enerales, fundamentos de incriminación .................... 177
2. B ien jurídico protegido ............................................................................................ 181
3. T ipicidad objetiva ........................................................................................................ 182
a. Sujeto activo......................................................................................................... 18 2
b. Sujeto p asivo........................................................................................................ 18 2
c. Modalidad típica.................................................................................................. 183
4. A nálisis - decreto legislativo n ° 1 1 8 2 ................................................................ 18 4
5. F ormas de imperfecta ejecución............................................................................. 185
6. T ipo subjetivo del injusto ........................................................................................ 186

USO ILEGA L D E D ISEÑO S Y SIGNOS DISTINTIVOS D E MARCAS................................. 186

1. T ipicidad objetiva ......................................................................................................... 187
a. Presupuestos de graduación punitiva y de tipicidad penal.......................... 187
b. Sujeto activo......................................................................................................... 188
c. Sujeto pasivo....................................................................................... 18 8
d. Modalidades típicas................................................................... ......................... 18 8

INCAUTACIÓN PREVENTIVA Y COM ISO D E F IN IT IV O ..................................................... 197

1. C omentario P reliminar ...................................................................... 197
2. L a I ncautación como medida de coerción procesal preventiva ................. 198
3. E l A llanamiento y el descerraje ......................................................................... 2 0 0
4. L a I ncautación como medida definitiva ............................................................. 2 0 0

C O N D IC IÓ N Y GRADO D E PARTICIPACIÓN D EL A G E N T E ............................................ 201

1. C onsideraciones de orden general ..................................................................... 202
2. L a membrecía a una organización criminal - ley n ° 3 0077, como
CIRCUNSTANCIA DE AGRAVACIÓN................................................................................... 203
2.1. Definición de «crimen organizado»................................................................. 203
3. D elitos involucrados............................................................................................... 209
4. L istado delictivo ........................................................................................................ 2 10
5. P resupuestos de configuración del crimen organizado según la
ley n ° 3 0 0 7 7 .................................................................................................................. 2 12

T ít u l o V I I I
DELITOS CONTRA EL
PATRIMONIO CULTURAL
C apítulo Ú nico
DELITOS CONTRA LOS BIENES CULTURALES

1. A lcances preliminares....................................................................................... ....... 219

2. P olítica C riminal .................................................................................................... 2 21
3. C oncepto de «B ienes C ulturales» ....................................................................... 222
26 D erecho penal - Parte especial: T omo III

4. B ien jurídico .............................................................................................. 2 27

A TENTADOS CONTRA YACIMIENTOS A R Q U E O LÓ G IC O S.............................................. 228

1. F undamento de incriminación, bien jurídico .................................................... 2 28
2. T epicidad objetiva ........................................................................................................ 2 29
a. Sujeto activo......................................................................................................... 229
b. Sujeto p asivo........................................................................................................ 229
c. Modalidad típica.................................................................................................. 230
2. R elación de derecho real ....................................................................................... 2 32
3. T ipo subjetivo del injusto ........................................................................................ 234
4. F ormas de imperfecta ejecución............................................................................ 234

IN D U C CIÓ N A LA COM ISIÓN D E A TENTADOS CONTRA M ONUM ENTOS

A RQ UEO LÓ GICO S PREHISPÁNICOS.......................................................................................... 235
G eneralidades....................................................................................................................... 235

EXTRACCIÓN ILEGAL D E BIENES CULTURALES................................................................ 239

1. F undamentos de incriminación ............................................................................. 2 39
2. T ipicidad objetiva ........................................................................................................ 2 4 0
a. Sujeto activo......................................................................................................... 240
b. Sujeto p asivo............................................................................................... 240
c. Modalidad típica.................................................................................................. 240
3. T ipo subjetivo del injusto ........................................................................................ 2 42
4. F ormas de imperfecta ejecución............................................................................. 243
5. A gravante funcional................................................................................................ 243

OM ISIÓ N Y PARTICIPACIÓN FU N C IO N A L.............................................................................. 243

F undamentos de incriminación, generalidades ......................................................... 244

DESTRUCCIÓN Y ALTERACIÓN D E BIENES CULTURALES............................................ 246

1. A MODO DE INTRODUCCIÓN.......................................................................................... 247
2. B ien jurídico ................................................................................................................. 248
3. T ipicidad objetiva ........................................................................................................ 248
a. Sujeto activo......................................................................................................... 248
b. Sujeto p asivo........................................................................................................ 248
c. Modalidad típica.................................................................................................. 248
4. F ormas de imperfecta ejecución............................................................................ 249
5. T ipo subjetivo del injusto ........................................................................................ 249

D E C O M IS O ............................................................................................................................................ 250
C omentario .............................................................................................................................. 250
 Í ndice general 27

T ítulo IX
DELITOS CONTRA EL O RDEN ECONÓMICO
C apítulo I
A B U S O D E L P O D E R E C O N Ó M IC O

1. E l D erecho P enal E conómico............................................................................. 255

1.1. Antecedentes...................................................................................................... 255
1.2. El modelo económico según laConstitución Política del Estado.............. 259
1.3. Definición de Derecho Penal Económ ico.................................................... 264
1.4. Características del Derecho Penal Económico............................................. 266
1.5. La sustracción del ámbito de punición de los Delitos Económicos vía
los Decretos Legislativos N.°s 1034 y 1044.................................................. 274
1.6. La persecución penal de los delitos Económ icos........................................ 280

C apítulo II
D E L IT O S C O N T R A L O S C O N S U M ID O R E S

LA E SPEC U LA C IÓ N ........................................................................................................................... 289

1. F undamentos de incriminación ...................................................... 289
2. B ien jurídico ...............................................................................................................291
3. T ipicidad objetiva..................................................................................................... 293
a. Sujeto activo...................................................................................................... 293
b. Sujeto pasivo...................................................................................................... 294
c. Modalidades típicas........................................................................................... 294
4. T ipo subjetivo del I njusto ...................................................................................... 298

ADU LTERACIÓ N ................................................................................................................................. 299

1. B ien jurídico ............................................................................................................... 299
2. T ipicidad objetiva..................................................................................................... 300
a. Sujeto activo....................................................................................................... 300
b. Sujeto pasivo...................................................................................................... 300
c. Modalidad típica................................................................................................ 300
3. T ipo subjetivo del injusto ...................................................................................... 303

AGRAVANTE C O M Ú N ...................................................................................................................... 303

C omentario ........................................................................................................................... 303

C apítulo III
V E N T A IL ÍC IT A D E M E R C A D E R ÍA S

VENTA D E BIENES D E DISTRIBUCIÓN GRATUITA............................................................... 307

1. B ien jurídico ............................................................................................................... 307
2. T ipicidad objetiva..................................................................................................... 308
a. Sujeto activo........................................................................................................ 308
28 D erecho penal - Parte especial : T omo III

b. Sujeto pasivo.................................................................................................... 310

c. Modalidad típica.................................................................... ......................... 310
3. A gravante ................................................................................................................. 311

C a pítu lo I V
D E O T R O S D E L IT O S E C O N Ó M IC O S

FRAUDE E N REMATES, LICITACIONES Y CONCURSOS PÚ BLICO S.............................. 315

1. T ipo objetivo............................................................................................................
315
a. Sujeto activo.................................................................................................... 315
b. Sujeto pasivo.................................................................................................... 316
c. Solicitar o aceptar dádivas o promesas para no tomar parte en un remate
público, en una licitación pública o en un concurso público de precios... 316
d. Intentan alejar a los postores por medio de amenazas, dádivas, promesas
o cualquier otro artificio........................................................................... 321
2. I nhabilitación ......................................................................................................... 322

REHUSAM IENTO A PRESTAR IN FORM A CIÓN ECO N ÓM ICA , INDUSTRIAL O

COM ERCIAL.......................................................................................................................................... 322
1. F undamento de incriminación ...................................................................... 323
2. T ipicidad objetiva................................................................................................... 324
a. Sujeto activo..................................................................................................... 324
b. Sujeto pasivo.................................................................................................... 325
c. Modalidad delictiva......................................................................................... 325
3. F ormas de imperfecta ejecución......................................................................... 327
4. T ipo subjetivo del injusto .................................................................................... 328

SUBVALUACIÓN D E MERCADERÍAS ADQUIRIDAS C O N T IP O D E CAMBIO

PREFERENCIA L.................................................................................................................................... 328
1. C onsideraciones de orden general .................................................................. 328
2. T ipicidad objetiva................................................................................................... 330
a. Sujeto activo..................................................................................................... 330
b. Sujeto pasivo.................................................................................................... 330
c. Modalidades típicas......................................................................................... 330
3. P enalidad ................................................................................................................. 334

EXPLO TA CIÓN ILEGA L D E CASINOS Y D E MÁQUINAS TRA G A M O N ED A S............ 334

1. C onceptos generales , bien jurídico .................................................................. 335
2. T ipicidad objetiva................................................................................................... 340
a. Sujeto activo..................................................................................................... 340
b. Sujeto pasivo.................................................................................................... 341
3. M odalidad típica.................................................................................................... 341
 Í ndice general 29

4. T ipo subjetivo del injusto y formas de imperfecta ejecución...................... 344

5. C onsecuencia jurídica e incidencia del principio del non bis in ídem 345

C apítulo V
D E S E M P E Ñ O D E A C T IV ID A D E S N O A U T O R IZ A D A S
D E L O S A G E N T E S D E IN T E R M E D IA C IÓ N

1. N otas preliminares.................................................................................................. 349

2. T ipicidad objetiva ..................................................................................................... 352
a. Sujeto activo....................................................................................................... 352
b. Sujeto pasivo...................................................................................................... 354
c. Modalidad típica................................................................................................ 354
3. F ormas de imperfecta ejecución........................................................................... 359
4. T ipo subjetivo del injusto ...................................................................................... 359

T ít u l o X
DELITOS CONTRA EL O RDEN
FINANCIERO Y MONETARIO

C apítulo I
DELITOS FINANCIEROS

1. C onsideraciones generales .................................................................................. 363

2. B ien jurídico tutelado ........................................................................................... 365
a. La protección del “sistema crediticio” ........................................................... 366
b. El correcto manejo de los fondos e inversiones de los usuarios del
sistema................................................................................................................. 367
c. La legalidad del sistema financiero............................... 370

CON CEN TRA CIÓN C RED ITICIA ................................................................................................... 371

1. T ipicidad objetiva ........................................................................................................ 372
a. Sujeto activo....................................................................................................... 372
b. Sujeto pasivo..................................................................................................... 373
c. Modalidad típica................................................................................................ 373
2. F igura agravad a ........................................................................................................ 375
a. Cuando los créditos, descuentos u otros financiamientos son otorga­
dos a favor de directores o trabajadores de la institución, o de personas
vinculadas a accionistas de la propia institución conforme a los criterios
de vinculación normados por la Superintendencia de Banca, Seguros
y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones................................. 375
30 D erecho penal - Parte especial : T omo III

b. Cuando com o consecuencia de la aprobación de las operaciones se­

ñaladas en los párrafos anteriores, la Superintendencia de Banca, Se­
guros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones resuelve la
intervención o liquidación de la institución................................................... 376
3. Tipo SUBJETIVO DEL INJUSTO......................................................................................... 3 77

OCULTAM IENTO, O M ISIÓ N O FALSEDAD D E IN FO R M A C IÓ N ....................................... 377

1. T ipicidad OBJETIVA........................................................................................................ 377
a. Sujeto activo......................................................................................................... 377
b. Sujeto p asivo........................................................................................................ 378
c. Modalidad típica.................................................................................................. 378
2. T ipo subjetivo del injusto ........................................................................................ 381
3. F ormas de imperfecta ejecución............................................................................ 381

FALSEDAD D E INFORM A CIÓN PRESENTADA PO R UN EM ISOR D EL

MERCADO D E VALORES.................................................................................................................... 382
C omentarios........................................................................................................................... 382

INSTITUCIONES FINANCIERAS ILEG A LES................................................................................ 389

1. F undamento de la incriminación ......................................................................... 389
2. T ipicidad objetiva ..................................................................................................... 392
a. Sujeto activo......................................................................................................... 392
b. Sujeto p asivo........................................................................................................ 392
c. Modalidad típica.................................................................................................. 392
3. F ormas de imperfecta ejecución............................................................................. 3 94
4. T ipicidad subjetiva....................................................................................................... 395

FIN ANCT AM IENTO PO R M E D IO D E IN FORM A CIÓN FR A U D U LEN TA .......................... 395

1. F undamentos de la imputación penal.................................................................. 395
2. T ipicidad objetiva ........................................................................................................ 398
a. Sujeto activo......................................................................................................... 398
b. Sujeto p asivo........................................................................................................ 399
c. Comportamiento básico.................................................................................... 399
3. C omportamiento agravado ...................................................................................... 4 01
4. C uando los accionistas, asociados , directores, gerentes y
FUNCIONARIOS DE LA INSTITUCIÓN COOPEREN EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO..... 4 0 2
5. F ormas de imperfecta ejecución............................................................................ 4 0 3
6. T ipicidad subjetiva....................................................................................................... 4 0 3

C O N D ICIO N A M IEN TO D E C R É D IT O S......................................................................................... 404

1. T ipicidad objetiva ....................................................................................................... 404
a. Sujeto activo......................................................................................................... 4 04
b. Sujeto pasivo........................................................................................................ 4 04
c. Modalidad típica.................................................................................................. 4 04
2. F ormas de imperfecta ejecución............................................................................ 406
3. T ipicidad subjetiva....................................................................................................... 406
 Í ndice general 31

PÁ NICO FIN A N C IE R O ...................................................................................................................... 406

1. F undamentos de la imputación jurídico -penal ..... ........ 4 07
2. T ipicidad objetiva ........................................................................................................ 41Ó
a. Sujeto activo......................................................................................................... 4 10
b. Sujeto pasivo........................................................................................................ 4 10
c. Modalidad típica.................................................................................................. 4 10
3. C omportamientos agravados................................................................................... 4 12
4. F ormas de imperfecta ejecución............................................................................. 414
5. T ipicidad subjetiva....................................................................................................... 414

O M ISIÓ N D E LAS PROVISIONES ESPECÍFICA S..................................................................... 414

1. L as provisiones y su importancia en la gestión financiera ......................... 415
2. T ipicidad objetiva ........................................................................................................ 417
a. Sujeto activo......................................................................................................... 4 17
b. Sujeto p asivo........................................................................................................ 4 17
c. Marco regulativo e imputación jurídico-penal............................................... 4 17
3. F ormas de imperfecta ejecución............................................... 420
4. T ipo subjetivo del injusto ........................................................................................ 421

DESVÍO FRAUDULENTO D E CRÉD ITO P R O M O C IO N A L ................................................. 421

1. F undamentos de la incriminación ........................................................................ 421
2. T ipicidad objetiva .............................................................................. 4 23
a. Sujeto activo......................................................................................................... 423
b. Sujeto pasivo........................................................................................................ 423
c. Modalidad típica.................................................................................................. 423
3. F ormas de imperfecta ejecución............................................................................ 424
4. T ipo subjetivo del injusto ........................................................................................ 425

USO IN D E B ID O D E IN FORM A CIÓN PRIVILEGIADA-FORMAS AGRAVADAS.......... 425

1. esbozo preliminar ....................................................................................................... 426
2. B ien jurídico ...................................................... 427
3. T ipicidad objetiva ........................................................................................................ 431
a. Sujeto activo......................................................................................................... 431
b. Sujeto p asivo........................................................................................................ 433
c. Elementos de valoración típica........................................................................ 4 33
d. Modalidad del injusto......................................................................................... 438
4. A gravante ..................................................................................................................... 4 41
5. F ormas de imperfecta ejecución............................................................................ 4 41
6. T ipo subjetivo del injusto ........................................................................................ 4 42

M ANIPULACIÓN D E PRECIOS E N EL M ERCADO D E V ALORES................................... 444

1. A nálisis introductorio............................................................................................. 4 4 4
2. B ien jurídico ................................................................................................................. 4 47
3. A nálisis de tipicidad penal ...................................................................................... 4 49
a. Modalides del injusto penal............................................................................... 4 50
b. Tipo subjetivo del injusto.................................................................................. 455
32 D erecho penal - Parte especial: T omo III

c. Formas de imperfecta ejecución y condición de perseguibilidad............... 456

4. C onclusiones...................................................................................... 457

C apítu lo II
LOS DELITOS MONETARIOS

1. C onsideraciones generales .................................................................................... 459

2. B ien jurídico tutelado ............................................................................................. 4 60

FABRICACIÓN Y FALSIFICACIÓN D E M O N ED A D E CURSO L EG A L ............................ 465

1. T ipicidad OBJETIVA........................................................................................................ 465
a. Sujeto activo......................................................................................................... 465
b. Sujeto pasivo........................................................................................................ 466
c. Modalidad típica.................................................................................................. 466
2. F ormas de imperfecta ejecución............................................................................. 470
3. T ipo subjetivo del injusto ........................................................................................ 471

ALTERACIÓN D E LA M O N ED A D E CURSO LEG A L................................................. 471

1. T ipicidad objetiva ........................................................................................................ 472
a. Sujeto activo......................................................................................................... 4 72
b. Sujeto pasivo.................................................................................................. 4 72
c. Modalidad típica.................................................................................................. 4 72
2. F ormas de imperfecta ejecución............................................................................. 474
3. T ipo subjetivo del injusto ................................................. 475

TRÁFICO D E M O N ED A FALSA...................................................................................................... 475

1. A nálisis preliminar..................................................................................................... 475
2. T ipicidad objetiva ........................................................................................................ 477
a. Sujeto activo......................................................................................................... 477
b. Sujeto pasivo........................................................................................................ 478
c. Modalidad típica.................................................................................................. 478
3. F ormas de imperfecta ejecución............................................................................. 481
4. T ipo subjetivo del injusto ........................................................................................ 482

FABRICACIÓN O IN TR O D U C C IÓ N E N EL TER R ITO R IO D E LA REPÚBLICA

D E INSTRUMENTOS D ESTIN AD OS A LA FALSIFICACIÓN D E BILLETES O
M O N ED A S.............................................................................................................................................. 482
1. C onceptos preliminares ........................................................................................... 483
2. T ipicidad objetiva ........................................................................................................ 484
a. Sujeto activo......................................................................................................... 484
b. Sujeto pasivo........................................................................................................ 485
c. Modalidad típica.................................................................................................. 485
3. F ormas de imperfecta ejecución............................................................................. 487
4. T ipo subjetivo del injusto ........................................................................................ 488

ALTERACIÓN D E BILLETES O M O N E D A S .............................................................................. 488

C onsideraciones generales .............................................................................................. 489
 Í ndice general 33

APLICACIÓN EX T E N SIV A .............................................................................................................. 492

A nálisis normativo ............................................................................................................... 493

FORMAS AGRAVADAS....................................................................................................................... 495

C omentario .............................................................................................................................. 496
1.1. Si el agente obra com o miembro de una asociación delictiva o
en calidad de integrante de una banda............................................................ 496
1.2. Si el agente labora o ha laborado en imprentas o talleres gráficos o
en la industria metalmecánica y se ha valido de su conocimiento para
perpetrar el delito......................................... 498
1.3. Si el agente labora o ha laborado en el Banco Central de Reserva del
Perú y se ha valido de esa circunstancia para obtener inform ación pri­
vilegiada, sobre los procesos de fabricación y las medidas de seguridad,
claves o marcas secretas de las monedas o billetes....................................... 498
1.4. Si para facilitar la circulación de monedas o billetes falsificados,
el agente los mezcla con monedas o billetes genuinos................................ 499

EM ISIÓN ILEGAL D E BILLETES Y O TR O S............................................................................... 500

1. T ipicidad objetiva ........................................................................................................ 500
a. Sujeto activo......................................................................................................... 500
b. Sujeto pasivo........................................................................................................ 501
c. Modalidad típica.................................................................................................. 501
2. F ormas de imperfecta ejecución............................................................................. 504
3. T ipo subjetivo del injusto ........................................................................................ 504

USO ILEGAL D E DIVISAS................................................................................................................. 504

1. C onsideraciones generales .................................................................................... 505
2. T ipicidad objetiva ........................................................................................................ 506
a. Sujeto activo......................................................................................................... 506
b. Sujeto pasivo........................................................................................................ 507
c. Modalidad típica.................................................................................................. 507
3. F ormas de imperfecta ejecución............................................................................. 509
4. T ipo subjetivo del injusto ........................................................................................ 509

R ET E N C IÓ N IN D E B ID A D E DIVISAS......................................................................................... 510
1. C onceptos preliminares ........................................................................................... 510
2. T ipicidad objetiva ........................................................................................................ 511
a. Sujeto activo......................................................................................................... 5 11
b. Sujeto p asivo........................................................................................................ 5 11
c. Modalidad típica....................... 5 11
3. F ormas de imperfecta ejecución.................................................................... 514
4. T ipo subjetivo del injusto ........................................................................................ 515

VALORES EQUIPARADOS A M O N E D A ...................................................................................... 515

A nálisis normativo ............................................................................................................... 515
34 D erecho penal - Parte especial: T omo III

TÍTULO XI
DELITOS TRIBUTARIOS
C apítu lo III
E L A B O R A C IÓ N Y C O M E R C IO
C L A N D E S T IN O D E P R O D U C T O S

1. C onsideraciones generales .................................................................................... 521

2. B ien jurídico ................................................................................................................. 524

ELABORACIÓN CLANDESTINA D E PROD UCTOS................................................................ 526

1. T ipicidad OBJETIVA........................................................................................................ 526
a. Sujeto activo......................................................................................................... 526
b. Sujeto p asivo........................................................................................................ 527
c. Modalidad típica.................................................................................................. 527
2. F ormas de imperfecta ejecución............................................................................ 531
3. T ipo subjetivo del injusto ........................................................................................ 532

COM ERCIO C LA N D ESTIN O ............................................................................................................ 532

1. T ipicidad objetiva ........................................................................................................ 533
a. Sujeto activo............................................................................................. 533
b. Sujeto p asivo........................................................................................................ 534
c. Modalidades típicas............................................................................................. 534
2. C ircunstancia agravante ......................................................................................... 5 40
3. F ormas de imperfecta ejecución............................................................................. 541
4. T ipo subjetivo del injusto ........................................................................................ 542

T ítulo XII
DELITOS CONTRA LA
SEGURIDAD PÚBLICA
1. C onsideraciones de orden general ..................................................................... 545
2. D escripción social y político criminal ............................................................... 549

C apítu lo I
D E L IT O S D E P E L IG R O C O M Ú N

1. E l concepto « S o c ie d a d d e R ie s g o » como base de los delitos de peligro . 557

2. S urgimiento del “D e r e c h o p e n a l d e l r i e s g o ” en el ámbito de la
“ SOCIEDAD DE R IE SG O S ” ............................................................................................... 563
M odificaciones efectuadas por la ley n° 2 9 5 8 3 .............................................. 565

PELIG R O PO R M ED IO D E IN C E N D IO O E X P L O S IÓ N ....................................................... 568

1. C uestiones preliminares........................................................................................... 568
2. E l bien jurídico tu te lad o ....................................................................................... 571
 Í ndice general 35

3. T ipicidad objetiva ........................................................................................................ 572

a. Sujeto activo......................................................................................................... 572
b. Sujeto p asivo........................................................................................................ 572
c. Modalidad típica.................................................................................................. 572
4. T ipo subjetivo del injusto ........................................................................................ 575

C O N D U C CIÓ N BAJO LOS EFECTOS D E L A LCOHOL O D E SUSTANCIAS

PSICOTRÓPICAS..................................................................................................................................... 576
1. C uestiones preliminares........................................................................................... 576
2. L os VEHÍCULOS AUTOMOTORES COMO INSTRUMENTOS RIESGOSOS......................... 579
3. B ien jurídico protegido ............................................................................................ 582
4. T ipo objetivo ................................................................................................................. 585
a. El sujeto activo.................................................................................................... 585
b. Sujeto p asivo........................................................................................................ 588
c. Modalidad típica.................................................................................................. 588
5. V aloración del juicio de reproche personal .................................................... 595
6. A gravante .............................................................................................. 599
7. F ormas de imperfecta ejecución............................................................................. 600
8. T ipo subjetivo del injusto .............................................................................. 601

M ANIPULACIÓN E N ESTADO D E EBRIED AD O D R O G A D IC C IÓ N ....... ......................... 602

A nálisis general ................................................................................................................... 6 02

FORMAS AGRAVADAS....................................................................................................................... 604

A nálisis normativo del tipo penal .................................................................................. 605
a. Si hay peligro de muerte para las personas..................................................... 605
b. Si el incendio provoca explosión o destruye bienes de valor cien­
tífico, histórico, artístico, cultural, religioso, asistencial, militar
o de importancia económica............................................................................. 606
c. Si resultan lesiones graves o m uerte y el agente pudo prever estos
resultado................................................................................................................ 608

ESTRAGOS ESPECIALES............................................................................................................... 609

C omentario .............................................................................................................................. 609

D AÑ OS D E OBRAS PARA LA D EFEN SA C O M Ú N .................................................................. 611

C omentario ................................................................................................................................ 611

M ODALIDADES CULPOSAS.............................................................................................................. 614

C omentario ................................................................................................................................ 614

FABRICACIÓN, SUMINISTRO O T EN E N C IA D E MATERIALES PELIG R O SO S........... 615

1. C onceptos preliminares ........................................................................................... 616
2. B ien jurídico ................................................................................................................. 618
3. V erbos típicos y objeto materia del delito ....................................................... 6 20
4. T ipicidad objetiva ........................................................................................................ 6 22
a. Sujeto activo......................................................................................................... 622
36 D erecho penal - Parte especial : T omo III

b. Sujeto pasivo........................................................................................................ 624

c. Modalidades del in ju sto............................................................. 624
6. A nálisis al decreto legislativo n° 1 2 4 4 ............................................................. 632
7. C oncurso delictivo .................................................................................................... 6 34
8. F ormas de imperfecta ejecución............................................................................. 636
9. T ipo subjetivo del injusto ........................................................................................ 636

DERIVACIONES D E LA TIPIFICA CIÓN D E L D E L IT O D E TRÁFICO, T E ­

N EN C IA Y COM ERCIALIZACIÓN ILEGAL D E ARMAS E N LA LEGISLACIÓN
PEN A L...................................................................................................................................................... 637

USO D E ARMAS E N ESTADO D E EBRIED AD O D R O G A D IC C IÓ N ................................ 638

1. A lcances preliminares....................................................................... 638
1.1. Desarrollo y comercialización ilegal de armas químicas y productos
de guerra............................................................................................................... 641
1.2. Sustracción y/o arrebato de armas destinadas para la Fuerzas Armadas
o de la Policía Nacional o de Servicios de Seguridad................................... 643
1.3. Uso, comercialización, fabricación, im portación y/o depósito de
productos pirotécnicos...................................................................................... 645
1.4. Empleo, producción y transferencia de Minas antipersonales................... 648
1.5. Ensamblado, comercialización y utilización, en el servicio buses camión 650
1.6. Uso de armas en estado de ebriedad o drogadicción................................... 652

FABRICACIÓN, COM ERCIALIZACIÓN, USO O PO R TE D E ARM AS................................ 654

C apítulo II
D E L IT O S C O N T R A L O S M E D IO S D E T R A N S P O R T E ,
C O M U N IC A C IÓ N Y O T R O S SE R V IC IO S P Ú B L IC O S

1. G eneralidades............................................................................................................... 659

A TEN TA D O CONTRA LOS M ED IOS D E TRANSPORTE COLECTIVO O D E

C O M U N IC A C IÓ N ................................................................................................................................. 661
1. G eneralidades............................................................................................................. 662
2. O bjetos del delito ...................................................................................................... 668
3. T ipo subjetivo del injusto ........................................................................................ 668
4. F ormas de imperfecta ejecución............................................................................. 669
5. F igura preterintencional....................................................................................... 669

A TEN TA D O CONTRA LA SEGURIDAD C O M Ú N ................................................................... 671

C omentario general ............................................................................................................ 671

M ODALIDAD CULPOSA................................... 674

C omentarios............................................................................................................................ 675

EN TO RPEC IM IEN TO D E L FU N C IO N A M IEN TO D E SERVICIOS PÚBLICOS.............. 677

1. C onceptos preliminares ............................................................................................. 677
 Í ndice general 37

2. B ien jurídico .............................................................................................. 678

3. T ipo objetivo......................................................................... 678
4. O bjetos materiales del delito ............................................................................... 679
5. F ormas de imperfecta ejecución............................................................................. 6 80
6. T ipo subjetivo del injusto ........................................................................................ 681
7. C ircunstancia agravante ......................................................................................... 681

A BA N D O N O D E SERVICIO D E TRANSPORTE PÚBLICO................................................... 682

1. A MODO DE APROXIMACIÓN.............................................................................................................. 682
2. T ipo objetivo................................................................................................................. 683
3. C onsumación................................................................................................................. 685
4. T ipo subjetivo del injusto ........................................................................................ 686

SUSTITUCIÓN O IM PED IM EN TO D E FU N C IO N ES E N M E D IO D E
TRA N SPO R TE....................................................................................................................................... 686
1. G eneralidades............................................................................................................... 686
 VII
T ítulo
DELITOS CONTRA LOS
DERECHOS INTELECTUALES
 C a p ít u l o I
DELITOS CONTRA LOS DERECHOS
DE AUTOR Y CONEXOS

1. ALCANCES PRELIMINARES
La personalidad humana se exterioriza a través de diversas facetas,
una de ellas consiste en la creatividad intelectual, que se plasma en una
obra u otra forma original de expresar su individualidad ideológica, cultural,
política y religiosa. El hombre no es sólo un cuerpo mecánico que fisiológica­
mente se dirige a la articulación de ciertos movimientos corporales, confor­
me al sentido que éste le imprimen en sus sistemas cognitivo y volitivo. Con
ello decimos muy poco, pues adentrarnos en la esfera de la personalidad
presupone internarnos en el mágico mundo de las ideas, y cuando aquéllas
adquieren una composición estructural, coherente en su argumentación, se
puede configurar lo que el derecho positivo ha concebido como «obra». Y
toda «obra humana» requiere de protección legal, en el sentido de que su
materialización implica una doble connotación: la primera «moral» y la se­
gunda, «económica».
El fundamento de los «Derechos de Autor», nos dice, Rodríguez Arias,
está presente en una doble necesidad: la necesidad de todos los hombres
de tener acceso y disfrutar de los frutos del saber humano y la necesidad co­
rrelativa que existe de estimular la investigación y el ingenio recompensando
por ello a los investigadores, escritores, artistas, inventores, etc.(1) Al consti­
tuir los derechos de autor un derecho inherente a la «personalidad humana»,
adquieren reconocimiento de protección internacional, tal como se afirma en
el artículo 270° de la Declaración Universal de los Derechos Humanos: “Toda
persona tiene derecho a tomar parte libremente en la comunidad, a gozar

R o d r íg u e z - A r ia s B ustam ante, L.; D erechos de Autor, cit., p. 1.

42 D erecho penal - Parte especial: T omo III

de las artes y a participar en el progreso científico y en los beneficios que

de él resulten. Toda persona tiene derecho a la protección de los intereses
morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones
científicas, literarias o artísticas de que sea autora”. Resueltamente, la Con­
vención abre el pórtico más importante en lo que se refiere al reconocimiento
completo de que el autor tiene derecho sobre su obra. Así, se reconoce el
sistema de reciprocidad, la remisión de contenidos importantes del derecho
internacional al ámbito de la legislación nacional(2)(3).
T o r r e s V á s q u e z escribe que el Derecho de Autor está regulado por la
Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena y por el Decreto Le­
gislativo 822, Ley sobre Derecho de Autor, del 23 de abril de 1996. La Oficina
de Derechos de Autor del Indecopi es la autoridad responsable de cautelar
y proteger administrativamente el derecho de autor y los derechos conexos
(art. 168° del D. Leg. 822(4)). El Tratado de la Organización Mundial de la Pro­
piedad Intelectual (OMPI), ratificado mediante D. S. N° 017-2002-RE, del 28
de febrero del 2002, publicado el 2 de marzo del mismo año(5).
No se puede decir que los «derechos intelectuales» pertenecen al Es­
tado, al estar ligados indisolublemente a la personalidad de su autor. Por ello
se afirma la aparición de una «paternidad» y no de una «propiedad»; fue así
que el legislador consideró adecuado glosar una titulación especialmente
dedicada a los derechos intelectuales, que tanto por su naturaleza como por
su esencia, son distintos a los derechos reales, que son objeto de tutela por
los injustos de hurto, robo, apropiación ilícita y estafa(6). No es posible sin
más una apropiación de una obra intelectual, de un libro que compila una
serie de posiciones doctrinales, por ejemplo; en este caso, si nos referimos
al soporte material, el hurto de un libro, que recoge dicha creación intelec­
tual, siempre que tenga un valor superior a una RMV(7). En ese sentido, no
se puede decir con corrección que el objeto de protección punitiva sea el

P eña C abrera, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, ll-B, cit., p. 841.
Vid., al respecto, Q uintero O livares, G.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho
Penal, T. II, cit., ps. 769-770.
Antes reglado por la Ley N° 13714 y su Reglamento DS N° 61.
Torres Vásquez, A.; Derechos Reales, T. I. IDEMSA, mayo del 2006, cit., ps. 151-152.
Así, M estre D elgado, E.; Delitos contra el Patrimonio y el Orden Socioeconómico, cit.,
p. 327.
Si fuese mediante violencia y/o amenaza, toma lugar e! injusto de Robo, pero si éste
lo recibió en mérito a un título, encargo, comisión u administración, y rehúsa entregár­
selo a su titular sería el delito de Apropiación Ilícita.
 T ítulo VII: D elitos contra los derechos intelectuales 43

patrimonio, en los términos propuestos en los delitos convencionales que se

han agrupado en los primeros artículos del Título V del CD(8).
Empero, en el marco la temática in examine, a lo que estamos hacien­
do alusión es a la creatividad humana, que emana de lo más profundo de la
espiritualidad del hombre, de sus planos cognitivo e intelectivo que a lo largo
de la historia de la humanidad han traído a luz las obras más prolijas -tanto
por su contenido como por originalidad-, que han coadyuvado el avance
de las ciencias del saber humano, a partir del incesante desarrollo episte­
mológico y gnoseológico que de forma depurada se presentan en los libros
que mayor representatividad han adquirido, en muchos países del mundo.
No sólo hacemos alusión a las obras emergentes de las ciencias, sino tam­
bién a las de una rica y vasta literatura (novelas, cuentos, historias, etc.) de
cuyo cuño hicieron a sus autores personajes ilustres, más conocidos aun
que los políticos de las potencias hegemónicas del orbe (William Shakes­
peare, Günther Grass, Víctor Hugo, Gabriel García Márquez, Mario Vargas
Llosa, Alfredo Bryce Echenique, etc.), cuyas novelas son vendidas en todo
el mundo, millones de ejemplares son adquiridos por los lectores, generan­
do regalías significativas a sus respectivos titulares; lo que no quiere decir
que sólo las obras de los autores de fama internacional deban ser objeto de
tutela; en definitiva, todo aquel que ha escrito una obra, pintado un cuadro,
escrito una composición musical o producido una película, sea quien fuese,
merece tutela jurídica, así como también la cobertura de la ratio de las nor­
mas jurídico-penales.
Lastimosamente, debemos decir que el Perú, en la actualidad, existe
toda una la industria del «plagio y de la piratería», no obstante la promulga­
ción de la Ley N° 28086, “Ley de Democratización del Libro y de Fomento de
la Lectura” y su reglamento aprobado mediante Decreto Supremo N° 008-
2004-ED, que permitió exonerar de una serie de impuestos -tanto al autor
como al editor-, además del establecimiento de una serie de beneficios tri­
butarios. Son miles los ejemplares de obras literarias que son vendidos al
público en el comercio ambulatorio; los discos compactos, en cantidades
multiplicadoras, con toda impunidad, son adquiridos por los transeúntes, sin
que las autoridades competentes hayan tomado hasta el momento medidas
en realidad eficaces; v. gr., operativos periódicos de las instituciones compro­
metidas (PNP, MP y el INDECOPI), los cuales no han resultado suficientes
para poder reducir drásticamente dicha criminalidad, en primer lugar, porque
siempre estos individuos reciben la información de que van a ser interveni­
dos, no se sabe de dónde se filtra la información; y en segundo lugar, porque
no se ataca la matriz, es decir, donde se reproducen las copias, los ejempla-

(8) Vid., al respecto, P eña C abrera F reyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit.,
ps. cit., ps. 144-154.
44 D erecho penal - Parte especial: T omo III

res ilícitos, donde operan los responsables de mayor envergadura. Los inter­
venidos, son sólo, ""oveedores, los intermediarios entre el público consumi­
dor y los productores del material ilegal. Ya es hora de que las autoridades
mencionadas adopten estrategias de política de persecución idóneas para
enfrentar esta delincuencia, que tanto daño produce a la industria nacional,
a todos aquellos que lícitamente intervienen en la producción de una obra,
que ven mermadas injustamente sus ganancias, ante la aparición de estos
inescrupulosos, que a toda luz del día ofertan sus productos al público(9).
Otro factor a tomar en cuenta en el caso de los delitos contra los de­
rechos de autor (en especial en el caso de la piratería) es la amplia toleran­
cia social dentro de la sociedad peruana. No es mal vista la adquisición de
copias no autorizadas de obras protegidas ni se tiene una real conciencia
del desvalor de dichas conductas. En tal sentido, es importante reconocer
la poca eficacia que hasta el momento han tenido las aisladas campañas de
sensibilización social llevadas a cabo, lo cual ha traído como consecuencia
una notable expansión de la industria de la piratería (que también se ha visto
impulsada por la incorporación de elementos que facilitan la reproducción y
distribución no autorizada en masa, así como el abaratamiento de costos,
tales como la introducción de los CD y de la internet). Esta situación no tiene
que ver con un problema de información, sino de internalización; puesto que
no basta el efectivo conocimiento que la piratería es un acto ilícito punible
penalmente, sino que en realidad se está vulnerando derechos de terceros
mediante una conducta injusta.
El Derecho penal, por tanto, asume un rol preponderante ante este tipo
de comportamientos «socialmente negativos», y ello no supone de ningún
modo ir contra los principios de subsidiariedad, de fragmentariedad y de ultima
ratio, en tanto los derechos de autor cuentan con consagración constitucional,
tal como se desprende del apartado 8 del artículo 2o de la Ley Fundamental
y, quedar en evidencia que el resto de parcelas del ordenamiento jurídico se
muestran como ineficaces para combatir estas conductas dañosas. Existien­
do, por ende, un bien jurídico digno y merecedor de «tutela penal».

1.1. Concepto y naturaleza jurídica de los «Derechos de Autor»

Antes de ingresar al detalle de este punto, resulta necesario acotar

que si bien los derechos de autor parten del concepto de la personalidad
humana, constituyendo un derecho creativo-intelectual, cuya paternidad es
tutelada por el ordenamiento jurídico, no por ello debe dejarse de reconocer
que también cuentan con una dimensión social, de que la sociedad haya

(9) Así, P e ñ a C abrera, R.; Tratado de D erecho P enal..., T. Il-B, cit., p. 847.
 T ítulo VII: D elitos contra los derechos intelectuales 45

de verse beneficiada, con las producciones intelectuales, como instrumento

valioso para el desarrollo socio-cultural de toda comunidad, que requiere del
arte y de la literatura para enriquecer al ser humano en lo más profundo de
su ser, lo que incide en ciertas consecuencias jurídicas llevadas al campo
de la juridicidad, como se verá más adelante. Hoy en día, los alcances del
internet y otras actividades -m á s llevadas al campo de la materialidad-, han
supuesto un decaimiento en la compra de libros y obras de arte, aspecto que
de cierta forma repercute negativamente en el aprendizaje socio-cultural de
las nuevas generaciones.
Dicho lo anterior, podrían darse ciertas diferencias entre los «Dere­
chos Reales» y los «Derechos de Autor». Bien será todo elemento integrante
del patrimonio, de naturaleza corpórea (material), cuya titularidad correspon­
de a un individuo, que para efectos penales debe ser susceptible de ser valo­
rado económicamente y ser posible de sustracción(10). Los segundos no son
susceptibles de ser desplazados de un lugar a otro, gozan de un contenido
patrimonial, pero son de naturaleza «inmaterial»; sobre este último aspecto,
podría decirse que los títulos-valores son bienes también de inmateriales,
mas la diferencia estriba que los derechos de autor no llevan incorporado un
determinado valor económico, como sucede en el caso de los títulos valores,
sino que importan una producción intelectual, cuya cuantificación patrimonial
va más allá de un sentido económico, al penetrar en la esfera «moral».
Al hablar de derechos de autor, es común en nuestro ordenamiento di­
vidir éste en dos categorías: derechos morales y patrimoniales. Sin embargo,
dentro de la evolución de esta rama del derecho y en el derecho comparado,
se observa la existencia de una tendencia que aboga por la teoría dualista y
en contraposición, otra que defiende la teoría monista. Para los dualistas, el
derecho de autor estaría formado por dos derechos independientes entre sí
(un derecho moral y otro patrimonial), mientras que por su parte los monistas
consideran que el derecho de autor está formado por un derecho único com­
puesto por facultades de carácter patrimonial y de carácter moral o personal.
Es esta última concepción las más moderna y seguida mayoritariamente por
la doctrina y la legislación.
En tal sentido, podemos definir al derecho moral como el elemento o
parte esencial del contenido de la propiedad intelectual, que al tener su origen
y fundamento en la personalidad del autor, le asegura a éste la tutela de la
misma en la obra como reflejo de ella, a través de un conjunto de facultades
extrapatrimoniales (pero de incidencia económica) consistentes, fundamen­
talmente, en la divulgación, paternidad, respeto a la integridad de la obra, mo-

P eña C abrera F reyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 155.
46 D erecho penal - Parte especial: Tomo III

dificación y arrepentimiento*11), pudiendo agregar a esta definición la facultad

de acceso a la obra.
Con respecto a las características de los derechos morales, se pue­
de decir que son absolutos (oponibles erga omnes), perpetuos, inalienables,
inembargables, irrenunciables (pues se sustentan en una norma jurídica de
orden público) e imprescriptibles (porque no se adquiere por prescripción
adquisitiva ni se pierden por prescripción extintiva(12)), conforme a los artícu­
los 18° y 21° del Decreto Legislativo N° 822. Sin embargo, en relación con
la perpetuidad puede señalarse que en realidad sólo el derecho a la pater­
nidad y a la integridad son perpetuos, pues el derecho de divulgación y de
acceso a la obra se extienden hasta la fecha en que la obra entra al dominio
público, mientras que el derecho de modificación y de retiro del comercio
se podrán ejercer hasta la muerte del autor. Finalmente, el artículo 29° de
la norma antes mencionada es clara al señalar que incluso cuando la obra
pase al dominio público, los herederos del autor, el Estado, las entidades de
gestión colectiva pertinentes o cualquier persona con legítimo interés podrán
ejercer los derechos de paternidad e integridad de la obra en resguardo del
patrimonio cultural.
Por otra parte, si bien su naturaleza inalienable está dirigida principal­
mente a impedir la posibilidad de cesión o transmisión Ínter vivos de dichos
derechos morales, consideramos que esto no significa que los derechos mo­
rales se transmitan por sucesión testamentaria o legítima, como lo afirma
R o d r íg u e z - A r ia s B u s t a m a n t e .(13) En realidad lo que reproduce es una legitima­
ción de los sucesores del autor para el ejercicio de sus derechos morales,
mas no una transmisión mortis causa propiamente dicha.
Asimismo, el derecho patrimonial de autor implica la facultad de la
cual originalmente está premunido el autor (por regla general) para explotar
económicamente su obra mediante cualquier forma o procedimiento, y como
consecuencia, obtener beneficios de dicha explotación, la cual se puede rea­
lizar mediante la reproducción, comunicación pública, distribución, importa­
ción o cualquier otra forma existente o por existir.
A diferencia de los derechos morales, los de carácter patrimonial sí
pueden ser materia de cesión o transferencia y sólo subsistirán en la medida
que la obra se encuentre en dominio privado, pues conforme al artículo 52°

G onzález López, Marisela (1993) El Derecho Moral del Autor en la Ley Española de
Propiedad Intelectual. Madrid, Marcial Pons Ediciones Jurídicas S.A., p. 87.
A ntequera Parilli, Ricardo y Marisol F erreyros C astañeda (1996) El Nuevo Derecho de
Autor en el Perú. Lima, Perú Reporting, p. 112.
R o d r Ig u e z - A r ia s B ustam ante, L.; D erechos de Autor, cit., p. 1.
 T ítulo VII: D elitos contra los derechos intelectuales 47

del Decreto Legislativo N° 822 el derecho patrimonial dura toda la vida del
autor y siete años después de su fallecimiento, pasando dicha obra al domi­
nio público luego de dicho plazo.
Constituyendo la propiedad intelectual una inequívoca manifestación
de la personalidad humana, derívase inexorablemente que es el ser humano
el único titular de esa propiedad inclusive en aquellos casos de obras anóni­
mas o con seudónimo; si no hay contraindicación, los derechos que se de­
rivan corresponden a la persona natural o jurídica que la alumbre(14). Es por
esto que nuestro sistema jurídico al considerar a la obra como expresión de
la personalidad del autor no admite otorgar esta calidad a personas jurídicas,
siendo así que el numeral 1 del artículo 2o del Decreto Legislativo N° 822 de­
fine “autor” como aquella persona natural que realiza la creación intelectual,
mientras que el artículo 3o de la Decisión N° 351 habla de “persona física”,
con lo cual quedan claramente excluidas las personas jurídicas, sociedades
conyugales, sucesiones indivisas, entre otros. Si bien el autor siempre debe
ser una persona física, no significa que necesariamente deba haber reali­
zado la obra de manera aislada(15), por lo cual es propio hablar también de
obras realizada en coautoría (obras en colaboración u obras colectivas).
Con respecto a lo que entendemos por obra, nuestra normativa regio­
nal y nacional contiene una definición legal, tal como se aprecia en la parte
pertinente del artículo 3o de la Decisión Andina N° 351 y el numeral 17 del
artículo 2o del Decreto Legislativo N° 822 (Ley sobre el Derecho de Autor).
Ambas definiciones se pueden condensar en el siguiente concepto: se con­
sidera como obra toda creación intelectual personal y original de naturaleza
artística, científica o literaria, susceptible de ser divulgada o reproducida en
cualquier forma, conocida o por conocerse.
En este sentido, los «Derechos de Autor», entonces pueden ser de­
finidos como aquellos derechos inherentes a la personalidad humana, que
manifiestan la creatividad intelectual o cognitiva, plasmada en una obra, que
es objeto de protección por el derecho positivo vigente. Parafraseando a
Rodríguez-Arias, diremos que el derecho de autor protege las creaciones
expresadas en obras literarias, musicales, científicas y artísticas, en sentido
amplio, y nace con la obra misma, como consecuencia del acto de creación
y no por el reconocimiento de la autoridad administrativa, aunque pueden
establecer formalidades para ciertos propósitos(16), a diferencia de los dere­
chos a la propiedad industrial, cuya tutela jurídica requiere indefectiblemente
de su inscripción en los registros por parte de la autoridad administrativa

P eña C abrera, R - Tratado de Derecho Penal..., T. Il-B, cit., p. 843.

G oldstein, Mabel (1995) Derecho de Autor. Buenos Aires, Ediciones La Rocca, p. 68.
Rodríguez-A rias Bustamante, L.; Derechos de Autor, cit., p. 3.
48 D erecho penal - Parte especial : T omo III

(INDECOPI)(17). A mayor abundamiento, la segunda parte del artículo 3o del

Decreto Legislativo señala la protección a las obras del ingenio por el solo
hecho de la creación. La ley peruana señala que el goce o ejercicio de los
derechos de autor no está supeditada al requisito del registro o al cumpli­
miento de cualquier otra formalidad, siendo entonces el registro de carácter
facultativo y declarativo. Una disposición similar está contenida en el artículo
52° de la Decisión N° 351.

Por cierto que debe tratarse de obras que hayan sido concretizadas,
llevadas a la realidad, escribe R a m ír e z C r u z (18); por lo que las ideas que no
han sido exteriorizadas en un manuscrito, en un afiche, en un folleto, etc.,
no adquieren reconocimiento legal. Los artículos 8o y 9o literal a) del Decreto
Legislativo N° 822 y el artículo 7o de la Decisión N° 351 limitan la protec­
ción otorgada por ambas normas a la forma en la cual las ideas del autor
o autores son expresadas, excluyendo a las ideas en ellas contenidas. En
otras palabras, las ideas no son objeto de protección jurídica, en tanto no se
materialicen mediante una forma de expresión concreta. La protección del
derecho de autor recae sobre toda obra del ingenio humano con prescin-
dencia del género, forma de expresión, mérito o finalidad. Por ende, no será
materia de análisis al momento de determinar la comisión de un delito contra
los derechos de autor el valor científico, cultural, artístico e incluso moral de
una obra.
Para B a jo F e r n á n d e z , el derecho de autor, siendo también un derecho
intelectual, se exterioriza en objetos (corpus mechanicum) tales como textos,
pinturas, imágenes, técnicas, diseños, etc., que garantizan la defensa jurí­
dica. En este sentido, se dice que el derecho de autor recae sobre la obra
producto de la inteligencia de su creador, no sobre la propia inteligencia(19).
Asimismo debe diferenciarse la obra como tal de su soporte material.
En tal sentido Antequera señala que la distinción entre la obra (corpus misti-
cum) y el soporte (corpus mechanicum) es lo que hace concluir, y así lo han
consagrado expresamente muchas legislaciones, que los derechos morales
y patrimoniales son independientes de la propiedad del objeto físico que con­
tiene la creación, de manera que quien adquiere este último no tiene, por ese
sólo título, ningún derecho de explotación sobre la obra(20).

(17) Así, F erreyros C astañeda, M.; El derecho a crear y el derecho a la cultura. En: La
Constitución Comentada, T. I, cit., p. 128.
(18) R amírez C ruz, M a; Tratado de Derechos Reales, T. I, cit., p. 155.
(19) Bajo F ernández, M. y otros; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 351.
(20) A ntequera Parilli, Ricardo y Marisol F erreyros C astañeda; El Nuevo Derecho de Autor
en el Perú, cit, p. 71.
 T ítulo VII: D elitos contra los derechos intelectuales 49

En el derecho de autor el objeto protegido es la obra. Esta es la crea­

ción intelectual con características de originalidad, susceptible de ser repro­
ducida o divulgada por cualquier medio conocido o por conocerse. La origi­
nalidad se refiere a individualidad y es la forma como el autor expresa sus
ideas, lo que lo hace diferente de los demás(21). Por consiguiente, no todo lo
producido con el esfuerzo de su creador merece protección por derechos de
autor, pues tal como se desprende de la definición legal de “obra”, ésta debe
ser personal y original. La obra debe expresar lo propio del autor, llevar la
impronta de su personalidad(22). Asimismo, la obra deberá ser original en el
sentido de “individualidad” y no de novedad stricto sensu, pues se exige que
el producto creativo, por su forma de expresión, tenga sus propias caracte­
rísticas para distinguirlo de cualquier otro del mismo género(23).
Hemos de separar el sujeto (autor) del objeto (obra). Como se sostiene
en la doctrina hispana, la obra del ingenio, una vez creada, asume una exis­
tencia separada, se independiza del autor, sale de su órbita y gana autono­
mía. Por esto, en algún sentido se ha podido decir que la obra es una cosa.
En un lenguaje figurado, la obra es hija del autor. Pero el hijo es algo distinto
y separado del padre(24).
Ahora bien, ya avocándonos a la «naturaleza jurídica» de los derechos
de autor, debemos remitirnos a los autores estudiosos de la materia. L a t o -
r r e , nos hace alusión a la teoría del «derecho sobre bienes inmateriales», la

cual nace a través de K o h l e r , habiéndose precedido Schopenhahuer, y nace

como reacción a la teoría del derecho de propiedad, por cuanto el dominio
clásico se refiere a cosas materiales, y la obra del creador es de carác­
ter inmaterial y, por tanto, de naturaleza distinta al derecho de propiedad,
surgiendo de esta manera una nueva categoría, cual es, el derecho sobre
bienes inmateriales*25). Siguiendo a Rodríguez-Arias, diremos que el ilustre
jurista Francesco Carnelutti consideró que al lado de la propiedad ordinaria
existe un nuevo tipo de propiedad que denomina “inmaterial”, de la cual toda­
vía no se conoce el objeto ni el contenido. Según él, la propiedad inmaterial
no es otra cosa que el derecho sobre las obras de la inteligencia, deno­

(21) F erreyros C astañeda, M.; El derecho a crear y el derecho a la cultura, cit., p. 127.
(22) Al respecto es pertinente aludir al Precedente de Observancia Obligatoria contenido
en la Resolución N° 286-1998/TP I-IN D E C O P I (publicada en el diario oficial “El Perua­
no” el 26 de abril de 1998).
(23) A ntequera Parilli, Ricardo y Marisol F erreyros C astañeda; El Nuevo Derecho de Autor
en el Perú, cit, p. 68.
(24) D iez P icazo/ Gullón; Sistema de Derecho Civil, T. III, cit., p. 235.
(25 )
Latorre, V.; Protección penal del derecho de Autor, cit., ps. 38-39.
50 D erecho penal - Parte especial: T omo III

minado comúnmente derechos de autor<26). Las críticas sobre esta teoría,

apuntan a hacia un triple baremo a saber: primero, carece de un análisis a
toda consecuencia, esto es, padece de una valoración en puridad sustancial,
y segundo, de ser parcial, al haber elevado a categoría única aquellos que
les distingue del resto de bienes, es decir, su naturaleza «inmaterial»(27); en
definitiva las obras son per se inmateriales, al revelar una idea, una creación
intelectiva del autor, mas dicha particularidad no es suficiente para justificar
dicha concepción.
Desechada la teoría de la inmaterialidad, aparece con mayor rigor
científico la denominada «teoría de la personalidad», que parte de un subs­
trato correcto, la obra es exteriorización viva de la personalidad del autor,
pero vayamos a ver si es lo suficientemente lata para recoger toda la clase
de derechos que son objeto de protección por la Ley de Derechos de Autor,
Dec. Leg. N° 822. K a n t partía de que la publicación de un libro consistía en
hablar con el público a través de él, y por tanto el derecho de autor era un
derecho de la personalidad que suponía la imposibilidad de que otro le haga
hablar en público sin su consentimiento*28*. Se afirmaba que es un “derecho
de la personalidad” por la sencilla razón de que tal atribuido surge del acto
íntimamente personal de la creación intelectual y que las facultades que tal
derecho confiere se reducen, en substancia, al poder originario y principal de
mantener la obra en secreto, dentro de su fuero personal, o de comunicarla
al público cuando lo decida; facultad que concibe no como un derecho pa­
trimonial sobre un bien económico, sino como un derecho a la personalidad
del autor*29*. La teoría de la personalidad, parte de una premisa inequívoca,
la obra es una manifestación de la parte más íntima del hombre, de su per­
sonalidad que se ve reflejada en el intelectivo creativo que genera su produc­
ción. Llevada dicha definición a la estructura dual que compone el derecho
de autor, diremos que la teoría de la personalidad cala perfectamente con
los «derechos morales»(30), empero encuentra dificultad argumentativa en lo
que a los «derechos patrimoniales», pues estos últimos pueden ser objeto
de cesión, transmisión por herencia, donación, etc. El artículo 8o de la Ley de

RodrIguez-A rias B ustamante, L.; Derechos de Autor, cit., p. 10.

Vid., al respecto, Latorre, V.; Protección penal del derecho de Autor, cit., ps. 40-41.
Citado por Latorre, V.; Protección penal del derecho de Autor, cit., p. 42.
G ierke; O tto V on; Citado por P eña C abrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., T. Il-B,
cit., p. 848.
Así, G onzález López. M., citando a G ierke, cuando se dice aunque la obra se publi­
que, no se rompe, de ningún modo, la unión entre ésta y su creador, pues no deja de
ser por ello una exteriorización de su espíritu personal; El Derecho Moral del autor
en la Ley Española de Propiedad Intelectual. Marcial Pons, España, 1993, cit., ps.
9 5 -96 .
 T ítulo VII: D elitos contra los derechos intelectuales 51

Derechos de Autor dispone que el autor de una obra tiene por el sólo hecho
de la creación la titularidad originaria de un derecho exclusivo y oponible a
terceros, que comprende, a su vez, los derechos de orden moral y patrimo­
nial determinados en la presente ley.
Otro reparo sería que la teoría de la personalidad reduce el campo
del radio de acción de los derechos de autor, a las obras que forman par­
te de la personalidad creativa de su titular, lo cual restringe la tutela legal
a otras expresiones de dicho derecho, que son recogidas en el derecho
positivo vigente. El artículo 5o del Dec. Leg. N° 822, establece que están
comprendidas entre las obras protegidas las siguientes: las obras litera­
rias expresadas en forma escrita, a través de libros, revistas, folletos u
otros escritos, las obras literarias expresadas en forma oral, tales como las
conferencias, alocuciones y sermones o las explicaciones didácticas, las
composiciones musicales con letra o sin ella, las obras dramáticas, dra­
mático-musicales, coreográficas, pantomímicas y escénicas en general,
las obras audiovisuales, las obras de artes plásticas, sean o no aplicadas,
incluidos los bocetos, dibujos, pinturas, esculturas, grabados y litografías,
las obras de arquitectura, las obras fotográficas y las expresadas por un
procedimiento análogo a la fotografía, las ilustraciones, mapas, croquis,
planos, bosquejos y obras plásticas relativas a la geografía, la topografía,
la arquitectura o las ciencias, los lemas y frases en la medida que tengan
una forma de expresión literaria o artística, con características de originali­
dad, los programas de ordenador (software), antologías o compilaciones de
obras diversas o de expresiones del folklore, y las bases de datos, siempre
que dichas colecciones sean originales en razón de la selección, coordi­
nación o disposición de su contenido, los artículos periodísticos, sean o
no sobre sucesos de actualidad, los reportajes, editoriales y comentarios
y, en general, toda otra producción del intelecto en el dominio literario o
artístico, que tenga características de originalidad y sea susceptible de ser
divulgada o reproducida por cualquier medio o procedimiento, conocido o
por conocerse. Máxime si el artículo 6o (in fine) comprende en su ratio: las
traducciones, adaptaciones, las revisiones, actualizaciones y anotaciones,
los resúmenes y extractos, los arreglos musicales y, las demás transforma­
ciones de una obra literaria o artística o de expresiones del folklore.
De la normatividad citada se colige, que las compilaciones, grabacio­
nes, reproducciones y otros, no son propiamente una exteriorización de una
creación intelectual del autor*31), que sin embargo, han sido glosados en la
Ley in examine, a partir de una concepción lato sensu. Punto en cuestión
que genera también repercusiones en el ámbito de protección de la norma

(31) Vid., al respecto, P eña C abrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., T. Il-B, cít., ps.
848-849.
52 D erecho penal - Parte especial: T omo III

jurídico-penal, tanto en lo que respecta a los fines preventivo-generales de la

pena como el aspecto funcional tuitivo del ius puniendi estatal.

En opinión de L a t o r r e , la teoría de la propiedad intelectual es la prime­

ra que con rigor trata de explicar la naturaleza jurídica de la obra de creación,
y lo hace con el acierto que le atribuye la solidez metodológica amparada por
el ordenamiento jurídico y los precedentes históricos*32*. A nuestro entender,
dicha postura teórica amolda de una forma más completa la complejidad de
los derechos de autor, que no se reducen a una creación en puridad intelec­
tual, pues la originalidad pues estar también en una lema comercial o en un
eslogan que no requiere de mayor esfuerzo cognitivo-racional, así como a la
normatividad aplicable, de común idea con la CPE(33).

1.2. Bien jurídico tutelado

Los delitos contra los «derechos intelectuales», han sido compagi­

nados en una titulación independiente a los injustos que atentan contra el
patrimonio, no por el hecho de consistir en bienes inmateriales, sino porque
su naturaleza jurídica, al ser dual, adquiere una sustantividad propia, que
amerite su incorporación al catálogo delictivo de forma independiente*34*.
Nos referimos al contenido «patrimonial» y «moral» de los derechos de au­
tor, así como a la diversidad de manifestaciones que se comprenden en su
acepción jurídica.
Si hablamos que la sanción jurídica en el caso de los delitos que aten-
tan contra los derechos intelectuales es una pena, debemos asegurarnos
que dicha intervención sea legítima, según los criterios de lesividad, culpa­
bilidad, proporcionalidad y de ultima ratio, a fin de no extender la reacción
penal a ámbitos de actuación que no manifiestan un alto grado de nocividad
social.
A decir de P eña Cabrera, definitivamente ha quedado demostrado que
el bien jurídico que se protege con este grupo de delitos no es exclusivamen­
te el patrimonial ni estrictamente el moral, la doctrina penal moderna es clara

Latorre, V.; Protección penal del derecho de Autor, cit., p. 48.

En el CC, artículo 886°, inc. 6), los derechos patrimoniales de autor, de inventor, paten­
tes, nombres, marcas y otros similares, son considerados como «bienes muebles».
En el CP español de 1995, han sido incorporados estos delitos en la sección de los
delitos socioeconómicos. Al respecto, Latorre señala que su inclusión dentro de los
delitos socioeconómicos tiene el apoyo de la función social que cumple y la garantía
de acceso a la cultura, pero no en todos los casos el orden socioeconómico resultará
afectado, o lo será en tan reducida escala que resultará insignificante. (Protección
penal del derecho de Autor, cit., p. 95).
 T ítulo VII: D elitos contra los derechos intelectuales 53

y rotunda al refundir lo patrimonial y lo moral; síntesis que ha venido resolver

no pocos problemas, superando así la tesis civilista que precisamente sentó
sus bases en Berna(35) y que posteriormente se cristalizó con mayor amplitud
internacional en la propia Declaración Universal de los Derechos del Hom-
bre(36).

En la doctrina más reconocida, existe la postura que tanto el derecho

moral de autor y derecho a uso exclusivo de la explotación de la obra, cons­
tituye el objeto de protección*37*; lo cual refleja la moderna concepción de los
derechos de autor, que incluyen dentro de su marco de protección tanto los
derechos morales como los patrimoniales, incluso en aquellos casos donde
se parte de concepciones dualistas o monistas de los derechos de autor, en
la medida que en ambos supuestos, se toma como punto de partida la exis­
tencia de ambas clases de derechos(38).

De las figuras delictivas que el legislador ha propuesto en el Título Vil,

encontramos algunas, específicamente en el artículo 216°, como supuestos
delictivos más inclinados al derecho de paternidad de la obra, a su integri­
dad, así como la contravención a las estipulaciones contractuales contenidas
en el contrato de edición; los comportamientos típicos contenidos en el artí­
culo 217° (reproducción, difusión, distribución y circulación de la obra sin au­
torización del autor), como la del inc. a), referida exclusivamente al derecho

(35) Originalmente el Convenio de Berna para la Protección Literarias y Artísticas de 1886

delimitaba la protección de los derechos de autor sólo a su contenido patrimonial, sin
embargo, es con la revisión de tal instrumento internacional durante la Conferencia
de Roma de 1928 que se incluyó el artículo 6 bis, el cual constituye el primer reco­
nocimiento internacional de que, además de las prerrogativas de orden patrimonial e
independientemente de éstas, el derecho de autor comprende también prerrogativas
de orden moral que se conservan incluso después de la cesión de los derechos patri­
moniales. Finalmente cabe señalar que el Convenio de Berna reconoce en dicho artí­
culo dos importantes facultades de corte moral: el reivindicar la paternidad de la obra
y el oponerse a cualquier modificación de la misma (derecho de integridad), siendo
los demás derechos morales desarrollados por la normatividad comunitaria andina y
nacional en el caso del Perú.
(36) P eña C abrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., T. II, cit., p. 850. '
(37) Bajo Fernández, M. y otros; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 351.
(38) Sin perjuicio que en el caso de la teoría dualista, se asimilan los derechos morales
dentro de los denominados “derechos de la personalidad”, lo cual deriva en la coexis­
tencia de dos derechos independientes entre sí: los morales y los patrimoniales. En
cambio, en ía teoría monista, ambas facultades se refunden en un solo derecho: el
derecho de autor. Como se puede apreciar, en ambos supuestos, si bien difieren en
el grado de interrelación de ambos contenidos, coinciden en el hecho que todo autor,
por su sola condición de tal, está premunido ab initio, de derechos de contenido moral
y patrimonial (de explotación) sobre su obra.
54 D erecho penal - Parte especial: Tomo III

moral; mientras las conductas que se contienen en los incisos b) y d) revelan

un contenido netamente patrimonial, mas en lo que respecta al inc. c), refleja
un contenido mixto. Las formas agravadas que se glosan en el artículo de
la misma forma, manifiestan un atentado, tanto a la naturaleza moral como
patrimonial de los derechos de autor, cuando se altera, suprime y/o se da co­
nocer la obra con otro nombre, toma lugar una infracción al contenido moral.
Mas para ser sinceros, en la mayoría de estas fenomenologías, los efectos
perjudiciales incidirán casi siempre en ambos planos a saber.

La conducta típica definida en el artículo 219° (plagio) tiene un énfasis

en el aspecto moral, cuando el sujeto activo se atribuye la titularidad de una
obra que pertenece al sujeto pasivo, pero al momento de difundirla al públi­
co, es de seguro que recibirá dividendos ilícitos, a pesar de que el legislador
no incluyó el “ánimo de lucro”, como sí lo hizo el legislador español, por lo
que el contenido patrimonial a mi parecer es el preponderante, muy difícil­
mente alguien se atribuye la titularidad de una obra sólo por protagonismo
intelectual. Del artículo 220°, denominado «Falsa autoría y concertación», se
desprende una serie de modalidades típicas, que ponen el acento en el pla­
no patrimonial, en tanto la atribución falsa de calidad de “autor” de una obra,
provoca ya incidencias negativas en las legítimas expectativas económicas
del verdadero autor.

De lo dicho, cabe inferir que la antijuridicidad material, sin necesidad

que ésta sea verificada en términos de «perfección delictiva» (consumación),
requiere necesariamente de un enriquecimiento del autor (sujeto activo), pues
puede darse también mediando una merma del patrimonio del sujeto pasivo,
en términos expectaticios. Sobre el artículo 221°, al tratarse de un precepto
legal que se cobija en el aspecto procesal, persecutorio de estos injustos, no
cabe análisis alguno sobre el bien jurídico protegido. Por consiguiente ha de
decirse también, que los tipos penales de la presente titulación son delitos
de mera actividad, no se requiere verificar un menoscabo real a la integridad
del acervo patrimonial del sujeto pasivo, al contrario de lo que sucede en la
estafa y otras defraudaciones, por ejemplo.
De forma resumida, diremos que si bien los injustos que atacan a los
«derechos intelectuales», previstos en los artículos 216° bis 220° del CP, re­
velan un doble plano: patrimonial y moral, debe ser el primero de los mencio­
nados el que otorga legitimidad a la intervención del Derecho penal en este
ámbito de la criminalidad, sin que ello suponga una merma en la tutela de los
derechos morales, simplemente aquellos cuentan con una eficaz protección
en la Ley sobre Derechos de Autor - Decreto Legislativo N° 822. Para P eña
Cabrera, en nuestro derecho positivo (...) lo tutelado son los derechos de
autor, entendido como las facultades personales y patrimoniales que jurídi­
 T ítulo VII: D elitos contra los derechos intelectuales 55

camente corresponden al autor sobre su creación(39). Vale precisar, de todos

modos, que sujeto pasivo perjudicado por estos injustos no necesariamente
será el autor de la obra, puede ser un tercero (editor).
En la doctrina española, M a r t ín e z - B u jan P é r e z escribe que la reforma
de los tipos penales llevada a cabo por el CP de 1995 confirió un carácter
netamente patrimonial al injusto penal, de tal manera que, a la vista de la
regulación vigente, el bien jurídico aparece claramente caracterizado por los
intereses económicos derivados de los derechos de explotación exclusiva de
la propiedad intelectual, son que quepa afirmar que de lege lata exista en rigor
una tutela de los derechos morales de autor. Y, dicho de forma más concreta,
la protección penal se asigna no sólo a los derechos de explotación exclusiva
del autor, sino además a los llamados «derechos conexos» (derechos afines
a los derechos de autor), o sea, los que recaen sobre las interpretaciones y
ejecuciones de la obra*40*.
Si bien hemos convenido, en la tutela de un bien jurídico individual,
debe mencionarse que la protección de los Derechos de Autor, desborda en
algunos casos un plano estrictamente individualista, para recoger un interés
de carácter «general», sin que ello incida en el reconocimiento de un bien
jurídico «supraindividual».

1.3. Objeto material

Conforme hemos explicitado al inicio del estudio de la presente ti­

tulación, la tutela del Derecho penal se orienta a toda creación intelectual
producto del ingenio humano, según la definición lata que se ha recogido
en la Ley sobre los derechos de autor. No obstante, debemos distinguir el
«bien jurídico protegido» de aquel objeto sobre el cual recae la conducta
constitutiva de tipicidad penal, en el sentido de que la naturaleza de los de­
rechos intelectuales sea en principio «inmaterial», no quiere decir, que las
modalidades típicas se concreticen en una afectación directa de la creación
intelectiva. Debe distinguirse, anota G o n z á l e z Rus, entre el derecho de autor
en sí mismo, que es lo protegido en estos preceptos, y que afecta al aspecto
de creación intelectual, y el derecho sobre el elemento material en el que se
plasma la obra (corpus mechanicum), que corresponde a quien lo adquiere,
y que puede ser objeto de otros comportamientos delictivos (...)(41).

(39) P eña C abrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., T. Il-B, cit., p. 851.
,40) M artInez-B ujan P érez, C.; Delitos contra el Patrimonio y el Orden Socioeconómico (X),
cit., p. 545; Así, M estre D elgado, E.; Delitos contra el Patrimonio y el Orden Socioeco­
nómico, cit., p. 327.
(41) G onzález R us , J.J.; Delitos Socioeconómicos (VIII), cit., p. 776.
56 D erecho penal - Parte especial : T omo III

Si el autor (agente) se apropia directamente de toda una edición de un

libro, de la tienda del editor, no se comete ninguno de los injustos in comen­
to, sino un delito de hurto o de robo si media violencia y/o amenaza sobre
el custodio de las obras y, si la recibió a título de comisión, administración u
otro título que lo obligue a devolver el bien mueble, toma lugar el injusto de
apropiación ilícita. En este caso, hablamos de un ataque antijurídico a los
derechos patrimoniales que se derivan de toda obra protegida por la norma-
tividad de la materia.
El artículo 7o del Dec. Leg. N° 822 define a la «obra» como toda crea­
ción intelectual personal y original, susceptible de ser divulgada o reprodu­
cida en cualquier forma, conocida o por conocerse. ¿Qué elementos debe
contenerse con propiedad para poder reputar a la producción humana como
una «obra»? El individuo se desarrolla en sociedad a partir de una serie de
interrelaciones, de la más diversa especie, el mundo de las ideas, donde se
gesta la creatividad humana a partir del ingenio intelectivo, es una manifes­
tación que se dirige al colectivo, siempre que se exteriorice a partir de un
objeto material, de un soporte que la integra. La poesía que es elaborada por
un hombre enamorado, que se la dirige a su amada, al verse rechazado la
rompe en pedazos. Si bien adquirió en principio materialidad, al ser destruida
no es objeto de tutela, pero sobre todo, porque debe ser plasmada de cierta
forma que pueda ser divulgada ante el público.
Latorre señala que es una propiedad de contenido afectivo, y por tan­
to falta de la pureza imprescindible para quedar regulada bajo el patronato
de la propiedad común, de tal manera que le es exigible la conjunción de
los dos elementos ya conocidos, el personal y el patrimonial para que sea
susceptible de protección; el personal queda representado desde el mismo
momento en que se crea por la misma actividad del autor; el patrimonial en
cuanto es susceptible de explotación o al menos y siempre mantiene voca­
ción patrimonial(42).

Del tenor literal del artículo 7o del Dec. Leg. N° 822, toman lugar
los siguientes elementos: creatividad intelectual, que puede manifestarse a
partir de las diversas expresiones que se han compilado en la Ley(43), luego
deben ser originales, es decir, que estén revestidas de ciertas particulari­
dades, que la diferencien de las demás; debe encerrar una idea, describir

Latorre, V.; Protección penal del derecho de Autor, cit., ps. 209-210.
A decir de Martínez-B ujan P érez, el objeto material es la «obra literaria, artística o cientí­
fica», pero también la obra derivada (o sea, «su transformación») y las «interpretaciones
artísticas» de las obras realizadas por los artistas intérpretes y las «ejecuciones» de
dichas «obras fijadas en cualquier tipo de soporte o comunicadas a través de cualquier
medio»; Delitos contra el Patrimonio y el Orden Socioeconómico (X), cit., p. 546.
 T ítulo VII: D elitos contra los derechos intelectuales 57

situaciones, desarrollar un tópico, por lo que deben contar con una estruc­
tura, con una composición armónica de sus elementos integrantes. Es ori­
ginal todo aquello que no es plagio(44). Finalmente, debe ser susceptible de
ser divulgada al público, para ello debe tomar un cuerpo físico, un soporte
material que permita que la obra pueda ser distribuida a los consumido­
res. Una creación intelectual, por ejemplo, una novela que ha sido escrita
por un determinado autor, pero que nunca fue divulgada no es objeto de
amparo legal, a menos que un tercero que ha recibido la misma, por la
confianza depositada por el autor, la divulga sin su autorización; se estaría
incurriendo en el inc. a) del artículo 218° del CP, y sólo la inscribe la obra
en el Registro de Autor del INDECOPI, incurre en la agravante descrita en
el inc. 3) del articulado precitado.
Dicho lo anterior, la divulgación de la obra presupone a su vez que ésta
sea materializada. El contacto material de las ideas con los medios expresi­
vos, como el lienzo (medio expresivo) se convierte en obra artística cuando
en el mismo se plasman ideas, sensaciones y emociones, y se plasman de
una manera determinada, porque esa forma es otro elemento de igual im­
portancia a la hora de otorgar protección que el de la propia idea o el de su
conjugación para materializarla*45*.

COPIA O REPRODUCCIÓN NO AUTORIZADA

A rt. 2 1 6 .- “Será reprimido con pena privativa de la libertad no menor
de dos ni mayor de cuatro años y de diez a sesenta días-multa, a quien es­
tando autorizado para publicar una obra, lo hiciere en una de lasformas
siguientes:
a. Sin mencionar en los ejemplares el nombre del autor, traductor;adap­
tador; compilador o arreglador.
b. Estampe el nombre con adiciones o supresiones que afecte la reputa­
ción del autor como tal, o en su caso, del traductor, adaptador, compi­
lador o arreglador.
c. Publique la obra con abreviaturas, adiciones, supresiones, o cual­
quier otra modificación, sin el consentimiento del titular del dere­
cho.
d. Publique separadamente varias obras, cuando la autorización se
haya conferido para publicarlas en conjunto; o las publique en con­
junto, cuando solamente se le haya autorizado la publicación de ellas
enforma separada.”

Latorre, V.; Protección penal del derecho de Autor, cit., p. 211.

Latorre, V.; Protección penal del derecho de Autor, cit., ps. 210-211.
58 D erecho penal - Parte especial: T omo III

1. BIEN JURÍDICO

El autor materializa sus ideas, su producción literaria es plasmada en

un soporte material, dando vida a un esquema original, a una composición
que en tesitura merece protección. Se señaló en apartados anteriores, que
la calidad de «obra», requiere, para su reconocimiento legal, de que ésta
adquiera divulgación y así ser conocida por terceros. Las obras inéditas que
quedan dormidas en los anaqueles del autor no son susceptibles de amparo
legal.
Las obras para ser divulgadas, ameritan de una autorización por parte
del autor a un tercero, que en términos generales es denominado como «Edi­
tor»; éste último es quien mediante el contrato de «Cesión de derechos de
Autor» o únicamente mediando un servicio de impresión, es quien posibilita
que la obra pueda ser conocida por el pública, vía un folleto, un libro, una
revista, etc. Cuando el autor por su cuenta y riesgo, contando con los medios
para ello, es quien publica la obra, esto es, a su vez es el titular de la obra y
el Editor, no podrá darse la figura en cuestión.
Si estamos ante conductas que son merecedoras de reproche penal,
debemos sujetar la actuación del Derecho punitivo, a aquéllas que en reali­
dad estén revestidas de un plus de lesividad social. Recordemos al respecto,
que las cesiones de derechos de Autor, son contratos, en los cuales se es­
tipulan mutuas obligaciones y/o derechos para ambas partes, con respecto
al Editor y al Autor. Es por ello, que no podemos legitimar la reacción penal
ante meros incumplimientos contractuales.
El bien jurídico tutelado sería en todo caso los derechos inherentes
a la calidad de «autor», «traductor», «adaptado», «compilador» o «arre-
glador», en cuanto a la obra a ser divulgada, cuente con todas las propie­
dades inherentes a dichas condiciones, en lo que concierne al nombre, a
su estructura composición originaria, así como la forma de cómo se ha
convenido su publicación; v. gr., una obra que consta en varios volúmenes,
tomos, cuando según la convención contractual era de que su divulgación
fuese en conjunto.

2. SUJETOS DE LA RELACIÓN DELICTIVA

a. Sujeto activo

Es de verse según la descripción normativa, que agente del delito sólo

podrá serlo el «Editor», que por lo general es una societas, según las des­
cripciones societarias de la LGS, puede ser una Sociedad Anónima o una
de Sociedad de Responsabilidad Limitada. Al tratarse de entidades legales
 T ítulo VII: D elitos contra los derechos intelectuales 59

ficticias, en respeto al principio de societares delinquere non potest, ésas no

podrán ser pasibles de responsabilidad penal, sino sus órganos de repre­
sentación, el Gerente General, los miembros del Directorio, etc., a partir de
la fórmula normativa contenida en el artículo 27° del CP de la Parte General.
De conformidad con el inc. 10) del artículo 2o de la LDA, «Editor»,
es toda persona natural o jurídica que mediante contrato con el autor o su
derechohabiente se obliga a asegurar la publicación y difusión de la obra
por su propia cuenta. Si es una persona natural, no hay problema alguno, la
imputación jurídico-penal recae directamente sobre su responsable al igual
que en una EIRL.

b. Sujeto pasivo

Según el Dec. Leg. N° 822, autor, es toda persona natural que realiza
la creación intelectual; pude darse el caso de una obra en co-autoría, donde
varias personas son titulares de la obra. El autor es la única persona que
tiene derecho a divulgar su obra, sólo a él le corresponde determinar cuándo
se considera que su obra es lo suficientemente satisfactoria como para co­
municarla y someterla al juicio del público*46*.
La obra puede haber sido creada en colaboración divisible, donde
cada colaborador es titular de los derechos sobre la parte que es autor, salvo
pacto en contrario. Cuando la obra es en colaboración indivisible, los de­
rechos pertenecen en común y proindiviso. Y cuando la obra se colectiva,
se considera como titular del derecho de autor a quien lo haya organizado,
coordinado o dirigido o publicado bajo su nombre*(47). Cuando los aportes
sean divisibles o la participación de cada uno de los coautores pertenezca a
géneros distintos, cada uno de ellos podrá, salvo pacto en contrario, explotar
separadamente su contribución personal, siempre que no perjudique la ex­
plotación de la obra común(48).

Asimismo, es considerado autor, los herederos, sus causahabientes

(Derechohabiente) que también tienen el derecho patrimonial, en cuanto a las
facultades previstas en el artículo 31° de la Ley precitada; concordante con el
artículo 88° (in fine), al determinar que el derecho patrimonial puede transferir­
se por mandato o presunción legal, mediante cesión entre vivos o transmisión
mortis causa, por cualquiera de los medios permitidos por la ley.

<46> C olombet, C.; Grandes Principios del derecho de Autor y los Derechos Conexos en el
Mundo, Madrid, 1992, cit., p. 47.
(47) P eña C abrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., T. Il-B, cit., p. 861.
(48) Artículo 14° de la LDA.
60 D erecho penal - Parte especial : T omo III

Las obras pueden ser ejecutadas por encargo, en algunas oportunida­

des las editoriales contratan a ciertas personas, que se encargan de compilar,
traducir y/o adaptar ciertas obras, mas los derechos como autor son recono­
cidos al comitente. La LDA, en su artículo 16°, dispone que salvo lo dispuesto
para las obras audiovisuales y programas de ordenador, en las obras creadas
en cumplimiento de una relación laboral o en ejecución de un contrato por
encargo, la titularidad de los derechos que puedan ser transferidos se regirá
por lo pactado entre las partes. A falta de estipulación contractual expresa,
se presume que los derechos patrimoniales sobre la obra han sido cedidos al
patrono o comitente en forma no exclusiva y en la medida necesaria para sus
actividades habituales en la época de la creación, lo que implica, igualmente,
que el empleador o el comitente, según corresponda, cuentan con la autori­
zación para divulgar la obra y defender los derechos morales en cuanto sea
necesario para la explotación de la misma.
Si bien los derechos de autor son reconocidos como un «bien propio»,
en el marco de la sociedad conyugal, tal como se desprende del inc. 5) del
artículo 302° del CC, debemos tomar en cuenta lo previstos en el artículo 17
de la LDA, al prever que en la sociedad conyugal cada cónyuge es titular de
las obras creadas porcada uno de ellos sobre los que conservarán respecti­
vamente en forma absoluta su derecho moral, pero los derechos pecuniarios
hechos efectivos durante el matrimonio tendrán el carácter de bienes comu­
nes salvo régimen de separación de patrimonios. De ello se colige, que el
ataque penalmente antijurídico que recaiga sobre los derechos patrimoniales
de la obra de alguno de los cónyuges, en el tiempo de su vigencia, hace ex­
tender la calidad de sujeto pasivo al cónyuge «no autor», en cualesquiera de
los supuestos delictivos comprendidos en el artículo 216°.
Traductor, es aquel que traduce con autorización del autor, la obra en
una lengua originaria a otra u otras, para lo cual debe respetar in limine, las
ideas intelectivas del primero.
Cuando estamos hablando de adaptador, nos referimos a una exten­
sión de la propiedad intelectual, que si bien no es labor en puridad creadora,
importa adecuar una determinada obra a una legislación en concreto, que en
definitiva supone una transformación a su estructura originaria.
Al margen de los antes dicho, el artículo 6o (in finé), establece que,
sin perjuicio de los derechos que subsistan sobre la obra originaria y de la
correspondiente autorización, son también objeto de protección como obras
derivadas siempre que revistan características de originalidad, las traduccio­
nes, adaptaciones(49) y los arreglos musicales.

(49) Artículo 58° de la Ley.

 T ítulo VII: D elitos contra los derechos intelectuales 61

Por su parte, compilador es todo aquel que se dedica al acopio de cier­

ta información que pertenece su titularidad a terceros, por ejemplo compilar
toda la legislación de una país de forma cronológica o de recoger fuentes
bibliográficas de un determinado tema en cuestión. Recoge la información y
la ordena a partir de ciertos criterios: v. gr., evolución de las ideas filosóficas
de la edad clásica, historia del Perú republicano, compilación de las poesías
de más vislumbrantes de los poetas nacionales. La normatividad aplicable,
dispone en su artículo 78° (Bases de datos), que las bases o compilaciones
de datos o de otros materiales, legibles por máquina o en otra forma, están
protegidas siempre que por la selección o disposición de las materias cons­
tituyan creaciones intelectuales. La protección así reconocida no se hace
extensiva a los datos, informaciones o material compilados, pero no afecta
los derechos que pudieran subsistir sobre las obras o materiales que la con­
forman.

3. MODALIDADES DELICTIVAS
Todos los comportamientos típicos que se han glosado en el artículo
216°, requieren como presupuesto esencial de configuración típica que la
obra haya sido «publicada». En definitiva, sólo al autor, dígase a los coauto­
res cuentan con la potestad de decidir cuando su obra ha de ser conocida
al público. Este derecho otorga al autor, escribe C o l o m b e t , (...) la facultad de
elegir los medios para divulgar su obra y el público a quien quiere ser dirigi­
da. Así, puede optar, en lugar de una divulgación total por todos los medios
posibles de difusión, por una divulgación limitada, reservada a un público
restringido y sólo a través de ciertos modos de expresión(50). El artículo 9o
de la normatividad aplicable dispone que «divulgación» es hacer accesible
la obra, interpretación o producción al público por primera vez con el con­
sentimiento del autor, el artista o el productor, según el caso, por cualquier
medio o procedimiento conocido o por conocerse; mientras que el artículo
23° (in fíne) señala que por el derecho de divulgación, corresponde al autoría
facultad de decidir si su obra ha de ser divulgada y en qué forma. En el caso
de mantenerse inédita, el autor podrá disponer, por testamento o por otra
manifestación escrita de su voluntad, que la obra no sea publicada mientras
esté en el dominio privado, sin perjuicio de lo establecido en el Código Civil
en lo referente a la divulgación de la correspondencia epistolar y las me­
morias. El derecho de autor a disponer que su obra se mantenga en forma
anónima o seudónima, no podrá extenderse cuando ésta haya caído en el
dominio público.

(50) C olombet, C.; Grandes Principios del derecho de Autor..., cit., p. 47.
62 D erecho penal - Parte especial : T omo III

En puridad de la verdad, la forma de cómo será exteriorizada la obra,

dependerá de los convenios que las partes hayan acordado en el contrato de
cesión de derechos de autor.

a. No mencionar en los ejemplares de la obra el nombre del autor,

traductor, adaptador, compilador o arreglador

Según el «Derecho de paternidad», el autor goza con el amplio derecho

que la obra divulgada, puesta al conocimiento al público, lleve su reconocimien­
to como tal, es decir, su nombre deberá estar impreso en la obra en cuestión,
de forma completa a menos que éste haya optado por llevar sólo unas abrevia­
turas, bajo seudónimo o signo; consideramos que esta es una propiedad inhe­
rente a una producción intelectiva, no sólo con respecto al autor, sino también
en lo que refiere al público usuario, de saber quién es el titular de la obra, a
menos que su titular haya preferido quedar en el anonimato, derecho que la Ley
le reconoce. El artículo 24° de la Ley de Derechos de Autor, describe que por
el derecho de paternidad, el autor tiene el derecho de ser reconocido como tal,
determinando que la obra lleve las indicaciones correspondientes y de resolver
si la divulgación ha de hacerse con su nombre, bajo seudónimo o signo, o en
forma anónima; mientras que el inc. b) del artículo 99° (in fine), estipula que el
Editor está obligado a indicaren cada ejemplar el título de la obra y, en caso de
traducción, también el título en el idioma original; el nombre o seudónimo del
autor, del traductor, compilador o adaptador, si los hubiere, a menos que ellos
exijan la publicación anónima; el nombre y dirección del editor y del impresor, la
mención de reserva del derecho de autor, del año y lugar de la primera publica­
ción y las siguientes, si correspondiera; el número de ejemplares impresos y la
fecha en que se terminó la impresión.
El derecho de paternidad se presenta en un doble aspecto: se pone
de relieve en la doctrina especializada; en sentido positivo, es el atributo del
autor a reclamar que el nombre del creador se asocie a la comunicación,
reproducción u otra forma de divulgación de la obra; y en sentido contrario,
es la facultad del autor a exigir que su identidad no se vincule con el acceso
de la obra al público (derecho al anónimo)(51).
En consecuencia, el derecho de paternidad es el derecho de autor a
que se reconozca su condición de creador de la obra, es decir, el derecho
a que se mencione su nombre siempre ligado a ella, como él haya elegido.
A fin de determinar la tipicidad penal de la conducta, se requiere, prime­
ro, que la obra haya sido efectivamente divulgada al mercado, segundo que
se haya omitido en su interior su nombre y, tercero, que el autor haya obrado

A ntequera Parilli; El nuevo régimen del Derecho de Autor en Venezuela, cit., p. 376.
 T ítulo VII: D elitos contra los derechos intelectuales 63

con dolo. Sobre el segundo aspecto en mención, resulta necesario señalar

que la norma sólo se refiere al «nombre» del autor, no señalando el Dec. Leg.
N° 822 nada al respecto, por tales motivos, hemos de remitirnos al artículo
19° del CC, que a la letra dispone lo siguiente: “Toda persona tiene el derecho
de llevar un nombre. Este incluye los apellidos". De tal forma, que el nombre
está compuesto por los nombres y los apellidos, en el caso de mi padre por
ejemplo, que en la obra jurídica, en la carátula propiamente, conste expresa­
mente “Raúl P eña Cabrera”.

Dicho lo anterior, la conducta será constitutiva de tipicidad penal, cuan­

do en definitiva, se omite toda mención al nombre del autor en la obra, es
decir, en cuanto a sus nombre y apellidos, basta que se haga mención a
cualesquiera de ellos, para que el comportamiento deba ser reconducido a
los alcances normativos del inc. b) del articulado bajo examen.
El dolo, como elemento de tipicidad subjetiva, requiere que el autor
del delito, por lo general el Editor, divulgue la obra, es decir, la coloque en el
mercado, sabiendo que en su tapa (carátula), se ha omitido toda mención al
nombre del autor; no pueden ser cobijados en el ámbito de la protección de
la norma, conductas negligentes, es decir, involuntarias, que por no haberse
tomado las medidas necesarias, no salió estampado el nombre del autor en
la obra. Punto en cuestión que de seguro será corregido por el Editor; de no
ser así, se reflejaría una actitud en realidad intencional.
Se ha de ser de la postura de que la protección es de carácter mundial,
pues puede que el autor, quien haya contratado con el Editor nacional, sea un
extranjero. Si el contrato se celebró según las normas del derecho positivo na­
cional, será de aplicación la ley penal peruana, con arreglo al artículo 1° del CP.
Para efectos de la perfección delictiva, la obra tiene que ser efecti­
vamente «publicada», bajo las diversas formas que la Ley de derechos de
autor, ha recogido de forma enunciativa. Cuando la obra, ya está impresa
y por circunstancias ajenas a la voluntad del Editor, ésta no es puesta a
circulación, será un acto de tentativa; todos los anteriores, serán actos pre­
paratorios, por ende, impune, el modelo de carátula que sólo fue impreso, no
ingresa al radio de acción del tipo penal.

b. Estampe el nombre en la obra con adiciones o supresiones que

afecte la reputación del autor como tal, o en su caso, del traduc­
tor, adaptador, compilador o arreglador

Esta modalidad típica se puede decir es alternativa y/o subsidiaria de

la anterior, es decir, no podrá darse un concurso ideal de delitos entre ambas
figuras.
64 D erecho penal - Parte especial : T omo III

Dice la descripción típica que debe estamparse el nombre con adicio­

nes o supresiones que afecte la reputación del autor, traductor, adaptador,
compilador o arreglador.
Primero hemos de formularnos la siguiente la pregunta: ¿Qué es más
importante, los nombres o los apellidos, en cuanto definir la relevancia jurídi-
co-penal de la conducta? A nuestro entender, los dos tienen igual relevancia,
tanto los nombres como los apellidos, es la vía por la cual una persona se
distingue del resto, como es reconocida ante el colectivo, en la sociedad
como ente singular, dotado de su propia personalidad. En la siguiente eje­
cutoria, se pone de relieve lo siguiente: El nombre es el atributo de la per­
sonalidad que no puede ser despojado sin causarle grave daño, ya que la
institución civil del nombre pertenece al orden público y con él se identifica a
la persona en todos los actos públicos y privados{52).
¿Qué sucede si sólo sale uno de los apellidos?. No sólo en este caso,
sino en la hipótesis de que se haya suprimido uno de los nombres, debemos
ser muy cautelosos al momento de emitir el juicio de subsunción típica. En
este caso nos referimos a las «supresiones». El Editor conjuntamente con su
grupo de colaboradores examinan todo el material ya diagramado, para que
pase a proceso de impresión, la carátula es un proceso aparte en el caso
del libro, que importa su empastado con el contenido de la misma. Luego
del examen correspondiente es que la obra ya culminada y revisada, no sólo
por el Editor, sino también por el autor, es que se da paso a su publicación.
Ello quiere decir lo siguiente: que en el camino pueden haber errores orto­
gráficos, de imprenta, que a la postre incidan en una mutilación de parte del
nombre del autor, v. gr., que en vez de “Alonso”, se coloque “Alfonso”. Todos
estos supuestos han de ser reputados como errores involuntarios del agente,
susceptibles de ser enmendados, corregidos en el camino, mediando una
coordinación entre el Editor y el autor, sin ningún problema.
Cuando nos referimos a «adiciones», quiere decir que se agrega un
nombre mas o un apellido incorrecto o al verdadero, se le adhieren más le­
tras; que en vez de decir “Pacheco”, diga “Pachecotec”.
Lo que queremos decir en todo caso es que el Derecho penal no pue­
de intervenir a toda clase de conductas donde el nombre del autor, haya sido
suprimido en parte afectado en una de sus letras componentes. Es el único
medio para poder delimitar el injusto administrativo con el injusto penal; por
ejemplo, salida la obra en pocos ejemplares, el autor da cuenta al Editor de
que se ha omitido uno de sus nombres de pila, muy a pesar de ello, el se­
gundo no lo rectifica, y continúa divulgando la obra bajo tales características.

H in o s t r o z a M in g u e z , A.; Jurisprudencia Civil, cit., p. 37.

 T ítulo VII: D elitos contra los derechos intelectuales 65

Es el elemento subjetivo del injusto, el dolo, como «conciencia y voluntad

de realización típica», que debe verificarse en el caso concreto, labor que
realizará el ente administrativo por seguro. Aspecto que ha de determinar
si en realidad estamos ante un delito, mediando la investigación que co­
rresponda y, valorando los medios probatorios que se hayan adjuntado a
la misma. Empero, en esta modalidad típica, se ha incluido una «condición
objetiva de punibilidad», en el sentido de que la supresión o la adición, afecte
la reputación del sujeto pasivo; ello quiere decir, que la alteración del nombre
verdadero, debe haber sido modificado de tal forma que haya de denigrar su
reputación. Debe constituir una verdadera ofensa para el prestigio del autor
frente a la comunidad. Aspecto que si bien puede resultar positivo, a fin de
delimitar la relevancia jurídico-penal de la conducta, el tema esta que su
valoración como tal, importe una valoración evidentemente subjetiva. Según
la ley, será la Oficina de Derechos de Autor, en vez de serlo el Fiscal, quien
determinará, mas la pregunta será ¿Cuál serán las pautas a emplear para
dar por configurada la ofensa a la reputación del autor? Sería mejor darle tal
potestad al autor, pero ello no es posible al tratarse de un delito perseguible
por acción penal pública.
Un caso evidente de relevancia penal, resulta cuando el Editor ha colo­
cado otro nombre totalmente distinto del autor verdadero, que también escri­
be obras de la misma materia. Muy difícilmente puede decir que se trató de
un «error voluntario», más aún cuando estampa su nombre como el autor de
la obra. En el primero de los casos propuestos, quien figura como autor será
reprimido en mérito a la conducta típica contenida en el inc. a) del artículo
220° del CP, siempre y cuando haya concertado previamente con el Editor,
que la obra salga con su nombre.
En cuanto a la delimitación de la consumación delictiva, al igual que
la hipótesis anterior, la obra tiene que ser efectivamente «publicada», bajo
los diversos soportes materiales que se han reglado en la Ley. Cuando la
obra, ya esta impresa y, por circunstancias ajenas a la voluntad del Editor,
ésta no es puesta a circulación, será un acto de imperfecta ejecución (de­
lito tentado).

c. Publique la obra con abreviaturas, adiciones, supresiones, o cual­

quier otra modificación, sin el consentimiento del titular del dere­
cho.

El autor, con respecto a su obra, no sólo cuenta con el derecho a que

su nombre sea consignado de forma expresa en su exteriorización material,
sino que aquélla sea divulgada al público, tal y como se la entregó al Editor,
sea en texto de computadora o en manuscrito, pues sólo a él le corresponde
66 D erecho penal - Parte especial: T omo III

cualquier tipo de modificación, supresión, adición y/o cualquier tipo de alte­

ración. Con ello estamos dejando de lado, lo concerniente a la carátula, en
cuanto a su diseño, a la diagramación, los espacios de letra, los márgenes
de los párrafos. Dichos aspecto incumbe por lo general al Editor.
El artículo 25° de la Ley de Derechos de autor, consagra el «derecho de
Integridad», de la siguiente forma: “Por el derecho de integridad, el autor tiene,
incluso frente al adquirente del objeto material que contiene la obra, la facultad
de oponerse a toda deformación, modificación, mutilación o alteración de la
misma"] por su parte el artículo 36° (in fine), señala a la letra que: “El autor
tiene el derecho exclusivo de hacer o autorizar las traducciones, así como las
adaptaciones, arreglos y otras transformaciones de su obra, inclusive el dobla­
je y el subtitulado".
¿Cuál es el sustento del derecho de Integridad?. Que se respete el
contenido de su producción intelectivo, en cuanto una creación que refleja
ciertas propiedades inherentes a la personalidad del autor, que al ser modifi­
cada, alterada y/o suprimida en ciertos aspectos, podría quebrar su armonía,
sistematicidad, claridad conceptual y unidad ideológica.
Hasta antes de que la obra sea puesta en divulgación, de que sea
divulgada, el editor está en la obligación de mostrarle al autor el acabado
final de la obra, por lo que si por ejemplo, se sanciona una norma jurídica
que modifica parte del texto, el editor se lo comunicará al autor, para que
éste último actualice la obra, salvo pacto en contrario; es decir, en el con­
trato de edición puede que se haya convenido ciertas cláusulas que per­
miten al editor ejecutar ciertas modificaciones, sin autorización del autor.
En este último caso debe primar la voluntad de las partes, que regenta la
materia contractual.
Para A n t e q u e r a P a r r il l a , el atentado al derecho a la integridad no es
necesario la deformación, modificación, mutilación o alteración de la obra
afecte el decoro de la obra o reputación del autor; basta solamente que se dé
el acto de modificación, deformación o mutilación. Es así que el autor puede
oponerse a toda deformación, mutilación o modificación de la obra en tanto
pueden atentar contra el decoro de la obra o la reputación del autor*53).
¿Ahora bien, a que naturaleza de modificación, alteración y/o supre­
sión, estamos hablando? Debe tratar de modificaciones que hayan de alterar
el fondo del típico en cuestión; v. gr, pueden ser adiciones de citas inadecua­
das o a las inclusión de conclusiones que el autor no arribó, así como el agre­
gado de ciertos puntos de desarrollo, aunque tengan que ver con el tema de

Citado por Lipszyc, D.; Derecho de autor y derechos conexos. Ediciones UNESCO,
1993, p. 116.
 T ítulo VII: D elitos contra los derechos intelectuales 67

la obra. Las correcciones ortográficas, de estilo que tiendan a garantizar la

pureza de la obra, no pueden ser constitutivos ni siquiera de una infracción
administrativa. Se supone que las correcciones son realizadas por el autor,
pero no siempre es así, algunas editoriales cuentan con sus correctores or­
tográficos que realizan dicha tarea.

El artículo 99° de la Ley de Derechos de Autor establece en su inc.

a) que es una obligación del editor publicarla obra en la forma pactada, sin
introducirle ninguna modificación que el autor no haya autorizado.
Es de verse que en el caso de una obra elaborada bajo la forma de la
co-autoría, requiere de un análisis por separado. Cuando la obra es en cola­
boración indivisible, los derechos pertenecen en común y proindiviso, señala
el Dec. Leg. N° 822 por tales motivos, la modificación, supresión y/o adición
del contenido de la obra requiere de la autorización de todos los coautores,
salvo pacto en contrario y, en el caso de una de la obra se colectiva, donde
se considera como titular del derecho de autor a quien lo haya organizado,
coordinado o dirigido o publicado bajo su nombre, se requiere la autorización
del «coordinador» y/o «director»; si quien lo autorizó fue el autor del artículo
compilado en la obra, habrá que afirmar la tipicidad penal de la conducta,
siempre que se verifique el elemento subjetivo del injusto.

En la hipótesis de que los aportes de la obra en coautoría sean divisi­

bles o la participación de cada uno de los coautores pertenezca a géneros
distintos, cada uno de ellos podrá, salvo pacto en contrario, explotar separa­
damente su contribución personal, siempre que no perjudique la explotación
de la obra común, ello quiere decir, que cada uno de ellos por separado, sin
necesidad de consenso alguno, podrá autorizar la modificación, supresión
y/o adición de la obra al Editor, sólo con respecto a su parte; v. gr., si quien la
autoriza es un autor que le corresponde otra parte de la obra modificada, el
comportamiento será susceptible de relevancia jurídico-penal.

La conducta para poder ingresar al marco de represión penal, requiere

necesariamente del dolo en la esfera anímica del autor, conciencia y volun­
tad de realización típica; de haber dirigido su conducta a modificar el conteni­
do de la obra, sabiendo no contar con la autorización del autor. Si el contrato
de edición revela ciertos espacios de actuación al Editor, con respecto a la
facultad de ejecutar modificaciones, será un acto cognitivo que al no adquirir
la certeza del dolo eventual, será a lo más una contravención contractual,
que será resuelta según la ley de la materia.

La perfección delictiva, al igual que el restante de modalidades típicas

se dará, cuando la obra ha sido «publicada», puesta a conocimiento al públi­
co. Estando la obra en prensa, y por factores no atribuibles a la voluntad del
68 D erecho penal - Parte especial : T omo III

Editor, ésta no es puesta a circulación, será un acto de imperfecta ejecución

(delito tentado).

d. Publique separadamente varias obras, cuando la autorización se

haya conferido para publicarlas en conjunto; o las publique en
conjunto, cuando solamente se le haya autorizado la publicación
de ellas en forma separada

Por lo general, una obra es puesta a divulgación, mediando un soporte

material o dígase unitario, en un libro, folleto y/o revista, etc., mas puede en
algunos casos que estemos ante varias obras y un solo autor o coautores.
Siendo que su contenido es recogido en varios volúmenes (tomos) o discos
compactos, en mérito a su extensión. De tal forma, que en el contrato de
edición puede haberse convenido que las obras sean divulgadas en varios
tomos, de forma conjunta y/o separada.

El Artículo 101° de la LDA establece el derecho concedido a un editor

para publicar varias obras por separado, no comprende la facultad de publi­
carlas reunidas en un solo volumen y viceversa.

Por lo antes dicho, estaremos ante una conducta constitutiva de tipi-

cidad penal, cuando el Editor, publica, es decir, divulga las obras en sepa­
rado, cuando la estipulación contractual, establecía que las mismas sería
publicadas a la vez, de forma contemporánea o viceversa, cuando en vez
de divulgar la obra de forma conjunta, las publica en separado, en tiempos
distintos. A lo cual debemos agregar el dolo, es decir, conciencia y voluntad
de realización típica, de que el autor divulgue las obras por separado, pese a
saber, que se había obligado con el autor a divulgarlas en conjunto.

La problemática estriba cuando en el contrato de cesión de derechos

de autor, no se había convenido nada al respecto, en base a interpretaciones
de la Ley, no puede suplir la voluntad de las partes, en base a presunciones.
En tal sentido, sino se dispuso en el convenio como serían publicadas las
obras, en conjunto o en separado, no podemos hablar afirmar que se ha
configurado la tipicidad de la conducta.

En el caso de una obra en coautoría, nos remitimos a todo lo dicho en

la hipótesis delictiva precedente.

En lo que respecta a la perfección delictiva, ésta puede materiali­

zarse a partir de un doble baremo a saber: primero, cuando divulga las
obras en conjunto, cuando su autorización era de publicarla por separado
y, segundo, cuando las obras son publicadas en conjunto, cuando la au­
torización era de divulgarlas por separado. Los actos anteriores, cuando
 T ítulo VII: D elitos contra los derechos intelectuales 69

ya revelen aptitud de lesión al bien jurídico tutelado, podrán ser reputados

como delito tentado.

REPRODUCCIÓN, DIFUSIÓN, DISTRIBUCIÓN Y

CIRCULACIÓN DE LA OBRA SIN AUTORIZACIÓN DEL AUTOR
Art. 217.- “Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
dos ni mayor de seis años y con treinta a noventa días-multa, el que con
respecto a una obra, una interpretación o ejecución artística, unfonogra­
ma o una emisión o transmisión de radiodifusión, o una grabación audio­
visual o una imagen fotográfica expresada en cualquierforma, realiza
alguno de los siguientes actos sin la autorización previa y escrita del autor
o titular de los derechos:
a. La modifique total oparcialmente.
b. La distribuya mediante venta, alquiler opréstamo público.
c. La comunique o difunda públicamente, transmita o retransmita por
cualquiera de los medios oprocedimientos reservados al titular del res­
pectivo derecho.
d. La reproduzca, distribuya o comunique en mayor número que el au­
torizado por escrito.
La pena será no menor de cuatro años ni mayor de ocho y con sesenta a
ciento veinte días multa, cuando el agente la reproduzca total o parcial­
mente, por cualquier medio oprocedimiento y si la distribución se realiza
mediante venta, alquiler o préstamo alpúblico u otraforma de transfe­
rencia de laposesión del soporte que contiene la obra oproducción que su­
pere las dos (2) Unidades Impositivas Tributarias, enforma fraccionada,
en un solo acto o en diferentes actos de inferior importe cada uno”.

1. ALCANCES PRELIMINARES, BIEN JURÍDICO

Los derechos de autor importa la tutela de la esfera de personalidad

de quien la Ley lo reconoce como titular originario, producción intelectual que
debe exteriorizarse a partir de obras literarias y artísticas, así como obras
plásticas, pinturas, obras musicales y otros, a efectos de ser pasible de am­
paro legal. Como se dijo antes, la divulgación de la obra al público es un
presupuesto imprescindible para que se le conceda al autor la protección
jurídica, que merece la toda creatividad humana, que sea susceptible de
enriquecer culturalmente a los individuos.
Conforme lo expresado en la tipificación precedente, el derecho de
autor comprende el derecho de paternidad, de integridad y de divulgación,
propiedades inherentes a dicha caracterización legal. Constituyen en esen­
70 D erecho penal - Parte especial : T omo III

cia derechos subjetivos que nacen con la plasmación de la obra, cuando

aquélla es puesta al mundo, mediando las variadas expresiones que la LDA,
ha previsto al respecto. Nadie tiene el derecho de publicar, reproducir y/o
distribuirla, si es que no cuenta con la autorización del autor, de no ser así,
estaríamos rebajando las obras a la calidad de res nullius, inconcebible en el
marco de un Estado de Derecho.

Conforme es de verse de las conductas que el legislador ha compilado

normativamente en el artículo 217°, revelan una naturaleza jurídica análoga a
las contenidas en el artículo 216°, pues los comportamientos disvaliosos, para
llegar a ser constitutivos de tipicidad penal, deben suponer su realización «sin
la autorización previa y escrita del autor o titular de los derechos», al igual del
articulado precedente, como se desprende del tenor literal de su primer pá­
rrafo. ¿Cuál sería entonces la diferencia entre una y otra descripción típica?.
Al margen de la modalidad típica, que la calidad de autor (sujeto activo), en
el caso del artículo 216°, debe tratar siempre del «Editor» u aquella persona
autorizada para divulgar la obra, en cambio, autor de los supuestos delictivos
comprendidos en el artículo 217° puede ser cualquier persona, menos el Edi­
tor, con excepción de la modalidad contenida en el inc. d); por tales motivos,
no entendemos la necesidad de haberse construido dos figuras delictivas,
bastaba para ello, la inclusión de la agravantes, cuando el sujeto activo no
«está autorizado para publicar la obra».
Bien jurídico, por tanto, serían los derechos de paternidad, de integri­
dad, de reproducción y de distribución de la obra, que pertenecen al autor,
siempre que lleven insita una lesividad significativa, en orden a su distinción
con la infracción administrativa. Lo aconsejable desde una consideración de
lege ferenda, hubiese sido, la inclusión del «ánimo de lucro» y «en perjuicio
del tercero»(54). ¿Qué sucede cuando la distribución de la obra del autor, sin
autorización, ingresa directamente a la cuenta corriente que el autor man­
tiene en una entidad bancaria? Señalamos en apartados anteriores, que el
bien jurídico en esta titulación adquiere una doble dimensión: una patrimonial
y una moral. Si la conducta incriminada sólo produce una afectación en el
derecho moral del autor, debería ser reputada como una desobediencia ad­
ministrativa, sujeta a la imposición de una sanción pecuniaria; sólo cuando
se merma de forma efectiva el patrimonio del autor, debe suponer un injusto
penal contra los «derechos intelectuales».

Asi, el CP español, en su artículo 270.1.

 T ítulo VII: D elitos contra los derechos intelectuales 71

2. SUJETOS DE LA RELACIÓN DELICTIVA

a. Sujeto activo

Puede ser cualquier persona, la estructura típica en cuestión no exige

una cualidad específica afectos de ser considerado autor a efectos penales.
Puede ser el Editor, en el caso de la modalidad contenida en el inc. c).
Puede darse perfectamente una autoría mediata, en el caso del «hom­
bre de atrás», que induce a error al «hombre de adelante», bajo la creencia
errónea (error de tipo) de que se cuenta con la autorización del autor, para
distribuir la obra al público.

b. Sujeto pasivo

En el caso del sujeto pasivo, tampoco se exige una cualidad espe­

cífica, por lo que podrá serlo tanto una persona natural como una persona
jurídica; a quien la LDA, reconozca como autor de una obra, al autor de una
interpretación o ejecución artística.
Según el artículo de la LDA, «Artista intérprete o ejecutante», es aque­
lla persona que representa, canta, lee, recita, interpreta o ejecuta en cual­
quier forma una obra literaria o artística o una expresión del folklore, así
como el artista de variedades y de circo.
Cuando se trata de la transmisión de una radiodifusión, sujeto pasivo
será el «Organismo de radiodifusión», esto es, aquella persona natural o ju­
rídica que decide las emisiones y que determina el programa así como el día
y la hora de la emisión; así también el «productor del fonograma».
Cabe agregar que el Editor, cuando se la han sido cedidos los dere­
chos de autor de una obra, se constituye en el titular de los derechos patri­
moniales, por lo que también puede ser considerado «sujeto ofendido».
A todo lo no dicho, remítase a lo expuesto en el punto 2) del artículo
216° del CP.

3. MODALIDAD TÍPICA

Presupuesto esencial, para que se pueda configurar alguno de los su­

puestos delictivos comprendidos en el artículo 217° del CP, es que ser reali­
cen «sin autorización del autor o titular de los derechos»; contrario sensu, si
el agente acomete por ejemplo la modificación total de la obra, con la auto­
rización del autor, estamos ante una causal de «atipicidad penal», pues los
72 D erecho penal - Parte especial: Tomo III

derechos intelectuales, son disponibles por su titular(55). Es una exclusión del

tipo indiciario, porque desaparece toda afectación al bien jurídico, al ejercitar
el titular su facultad de disposición(56).
Los defectos que pueda observar la autorización no pueden incidir a
favor de la tipicidad penal de la conducta, la rigidez que puede desprender
de las normas del derecho privado en este caso, no pueden trasladarse sin
más, en aras de la definición típica. Como pone de relieve Q u in t e r o O l iv a r e s ,
la existencia del delito se sostiene sobre una tipicidad que incorpora como
elemento la falta de autorización, y eso se traduce en ausencia clara e indu­
dable de permiso suficiente objetiva y subjetivamente(57).
Ante ciertos supuestos no se requiere la autorización del autor, para
tomar parte del contenido de su obra para determinados fines. La nece­
sidad por asegurar la propagación y la difusión de la cultura, como medio
indispensable para el desarrollo de una comunidad, puede dar lugar a una
declinación en un derecho de autor en puridad «individual». El artículo 44°
de la LDA, establece que es permitido realizar, sin autorización del autor
ni pago de remuneración, citas de obras lícitamente divulgadas, con la
obligación de indicar el nombre del autor y la fuente, y a condición de que
tales citas se hagan conforme a los usos honrados y en la medida ju s ti­
ficada por el fin que se persiga. Citar, como bien se dice en la doctrina,
no es reproducir, citar es mencionar, insertar o haber referencia, y ello,
normalmente, es un proceso dialéctico, bien reforzando una cuestión, bien
criticándola. Así pues, el verbo citar en nada se encuentra emparentado
con el de reproducir, y si el injusto se forma a través de la reproducción,
es evidente que queda fuera, y por tanto excluido en el supuesto de la cita,
por no adaptarse a la conducta descrita en el tipo(58). En cualquier tipo
de investigación, sea ésta científico-académica, es por no menos decirlo
“imprescindible”, para dotar de coherencia argumentativa y de sostén doc­
trinario, la postura que se adopte en una monografía, como se revela en la
presente obra. De todos modos, vale agregar que algunos se aprovechan
del denominado «derecho de cita», para prácticamente elaborar un libro.
Una obra puede contener miles de cita, pero lo importante a todo esto, es

Así, Bajo F ernández, M. y otros; Manual de Derecho Procesal Penal. Parte Especial,
cit., p. 356; G onzález R us, J.J.; Delitos Socioeconómicos (VIII), cit., p. 778; M estre
D elgado, E., Delitos contra el Patrimonio y el Orden Socioeconómico, cit., p. 332.
M artínez-B ujan P érez, C.; Delitos contra el Patrimonio y el Orden Socioeconómico (X),
cit., p. 547.
Q uintero O livares, G.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T. II, cit.,
p. 778.
Latorre, V.; Protección penal del derecho de Autor, cit., p. 279.
 T ítulo VII: D elitos contra los derechos intelectuales 73

que finalmente el autor adopte una posición original, y no una mera repe­
tición de los que dicen otros.
Así también es lícita, dice el artículo 45° (in finé), sin autorización del
autor, siempre que se indique el nombre del autor y la fuente, y que la repro­
ducción o divulgación no haya sido objeto de reserva expresa: La difusión,
con ocasión de las informaciones relativas a acontecimientos de actualidad
por medios sonoros o audiovisuales, de imágenes o sonidos de las obras
vistas u oídas en el curso de tales acontecimientos, en la medida justificada
por el fin de la información, la difusión porta prensa o la transmisión por cual­
quier medio, a título de información de actualidad, de los discursos, diserta­
ciones, alocuciones, sermones y otras obras de carácter similar pronuncia­
das en público, y los discursos pronunciados durante actuaciones judiciales,
en la medida en que lo justifiquen los fines de información que se persiguen,
y sin perjuicio del derecho que conservan los autores de las obras difundidas
para publicarlas individualmente o en forma de colección y, la emisión por ra­
diodifusión o la transmisión por cable o cualquier otro medio, conocido o por
conocerse, de la imagen de una obra arquitectónica, plástica, de fotografía o
de arte aplicado, que se encuentren situadas permanentemente en un lugar
abierto al público.

a. La modifique total o parcialmente

El acápite in examine hace alusión al «derecho de integridad», que

cuenta el autor sobre su obra, de que ésta no sea modificada, variada en su
contenido temático, conceptual y metodológica; únicamente con su autori­
zación resulta permisible ejecutar algún tipo de cambio en la obra, sea ésta
parcial y/o total.
El artículo 25° de la Ley de Derechos de autor, consagra el «derecho
de Integridad», de la siguiente forma: Por el derecho de integridad, el autor
tiene, incluso frente al adquirente del objeto material que contiene la obra, la
facultad de oponerse a toda deformación, modificación, mutilación o altera­
ción de la misma”] por su parte el artículo 36° (in fine), señala a la letra que
el autor tiene el derecho exclusivo de hacer o autorizar las traducciones, así
como las adaptaciones, arreglos y otras transformaciones de su obra, inclu­
sive el doblaje y el subtitulado.
Ahora bien, de una comparación de este supuesto delictivo, con el
contemplado en el inc. c) del artículo 215° del CP, es de verse, que compar­
ten una modalidad típica similar, la única diferencia estriba que en el prime­
ro de los nombrados, el agente cuenta con la autorización del autor, para
publicar la obra, en cambio, en la segunda de las mencionadas, el agente
no cuenta con dicha autorización; por tales motivos el disvalor del injusto
74 D erecho penal - Parte especial : T omo III

adquiere una mayor intensidad, que a criterio del legislador, ha merecido una
pena más grave.
Sobre los aspectos generales de análisis, remítase a todo lo dicho en
el articulado anterior, inc. c).

b. La distribuya mediante venta, alquiler o préstamo público

Los derechos patrimoniales que dimanan de los derechos de autor,

adquieren concreción, cuando el titular de la obra, autoriza la publicación
de la misma a un tercero (editor), lo que a su vez supone su circulación, su
distribución al público consumidor, por cualesquiera de las formas que la
LDA, contempla al respecto. Si hubiese que definir esquemáticamente este
derecho, podríamos decir que consiste en la comercialización de la obra
intelectual, asevera L a t o r r e (59).
El artículo 34° de la LDS, dispone que la distribución, a los efectos del
presente capítulo, comprende la puesta a disposición del público, por cual­
quier medio o procedimiento, del original o copias de la obra, por medio de la
venta, canje, permuta u otra forma de transmisión de la propiedad, alquiler,
préstamo público o cualquier otra modalidad de uso o explotación. Cuando
la comercialización autorizada de los ejemplares se realice mediante venta u
otra forma de transmisión de la propiedad, el titular de los derechos patrimo­
niales no podrá oponerse a la reventa de los mismos en el país para el cual
han sido autorizadas, pero conserva los derechos de traducción, adaptación,
arreglo u otra transformación, comunicación pública y reproducción de la
obra, así como el de autorizar o no el arrendamiento o el préstamo público
de los ejemplares. El autor de una obra arquitectónica no puede oponerse a
que el propietario alquile la construcción(60).
La distribución implica necesariamente la incorporación de la obra o pres­
tación a un soporte físico o electrónico que permita su comercialización pública,
señala B e r c o v itz R o d r Ig u e z - C a n o . El carácter físico o electrónico del soporte exi­
ge la posibilidad de aprehensión del mismo por parte del público. En ese sentido,
todos aquellos modos de explotación que excluyan la incorporación física de la
obra o prestación no pueden ser considerados como distribución(61).
En el caso de nuestro derecho positivo, la distribución de la obra, sólo
abarca aquellas copias publicadas de forma «ilícita», pues si quien la distri­

Latorre, V.; Protección penal del derecho de Autor, cit., p. 138.

Concordante con el inc. c) del artículo 13° de la Decisión 351.
Bercovitz R odrIguez-C ano, R.; Manual de Propiedad Intelectual, Tiran lo blanch, V a­
lencia, cit., p. 83.
 T ítulo VII: D elitos contra los derechos intelectuales 75

buye es el editor, dicha distribución será «lícita», a menos que distribuya un

número mayor al autorizado por el autor, pudiendo inc'^nr en la hipótesis
delictiva contenida en el inc. c) del artículo 220° del CP. El artículo 37° de la
LDA, prevé que siempre que la Ley no dispusiere expresamente lo contrario,
es ilícita toda reproducción, comunicación, distribución, o cualquier otra mo­
dalidad de explotación de la obra, en forma total o parcial, que se realice sin
el consentimiento previo y escrito del titular del derecho de autor.

La distribución ilícita de la obra, debe ser a título de venta, alquiler o

préstamo público; por tanto, con arreglo al principio de legalidad, aquella dis­
tribución que sea a título «gratuito», será en definitiva atípica. Si bien el tenor
literal del tipo penal no lo dice, se infiere que la realización de la conducta
delictiva es impulsada por un ánimo de lucro del autor.

Cuando en la redacción normativa se habla de que la obra debe ser

distribuida al «público», debe tratarse de una cantidad de gente considera­
ble, para poder verificar una real afectación al bien jurídico tutelado(62).

Esta conducta puede presuponer (y de hecho lo hace en la mayor

parte de los casos) la previa reproducción ilícita de la creación ajena, absor­
biendo en tal caso -com o fase más avanzada del ilícito, que e s - el reproche
de esta acción; pero en algunos ocasiones es independiente de ella(63). De
recibo, son comportamientos distintos, que han merecido una tipificación au­
tónoma, como se desprende del inc. d) del articulado; empero, puede que
el autor, esté incurso en ambas figuras delictivas, sin que ello implique una
vulneración al principio del non bis in Ídem, al tratarse de dos tiempos dis­
tintos, sería en realidad un concurso real de delitos. Sin embargo, sin nos
detenemos en el inc. d), hemos de colegir que dicha modalidad del injusto
típico sólo la puede cometer aquel que tiene autorización del autor para re­
producir la obra, por lo que al no tratarse del mismo sujeto, hemos de negar
el concurso delictivo, lo que no obsta a que las obras que distribuye el agente
provengan de la reproducción ilícita del editor.
La perfección delictiva basta con que se distribuya la obra al público,
es decir, basta su oferta, sin necesidad de que los usuarios efectivamente
se hagan de un ejemplar, vía compra, alquiler o préstamo. Eso sí tiene que
acreditarse su real comercialización. Distribución que debe materializarse
por una vía idónea y adecuada, en cuanto el acceso al público.

Así, Q uintero O livares, G.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit.,
p. 776.
M estre D elgado, E.; Delitos contra el Patrimonio y el Orden Socioeconómico, cit., p. 329.
76 D erecho penal - Parte especial : T omo III

En lo que respecta al tipo subjetivo del injusto, se necesita el dolo,

conciencia y voluntad de realización típica; el autor debe saber que está dis­
tribuyendo una obra, sin autorización del autor.

c. La comunique o difunda públicamente, transmita o retransmita

por cualquiera de ios medios o procedimientos reservados al titu­
lar del respectivo derecho

La comunicación y/o difusión de la obra, importa la dar a conocer al

público de la misma, cuya materialización es una atribución inherente a los
derechos de autor y conexos.
Ninguna dificultad supone distinguirlo de la distribución, entre otras
cosas porque expresamente se dice que la comunicación no requiere distri­
bución, y porque no se efectúa mediante ejemplares(64).
Comunicación es cualquier modo eficaz de transmisión de la idea ar­
tística, literaria o científica, o de la interpretación o ejecución*65).
El inc. 5) del artículo 2o de la LDA, conceptúa a la comunicación pública
como todo acto por el cual una o varias personas reunidas o no en el mismo
lugar, pueden tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares
de cada una de ellas, por cualquier medio o procedimiento, para difundir los
signos, las palabras, los sonidos o las imágenes; es decir, todo el proceso ne­
cesario y dirigido a que la obra sea conocida por el público ha de ser reputada
como «comunicación». El artículo 15° de la Decisión 351, al respecto, señala
que se entiende por comunicación pública, todo acto por el cual una pluralidad
de personas, reunidas o no en un mismo lugar, pueda tener acceso a la obra
sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas, y en especial las
siguientes: las representaciones escénicas, recitales, disertaciones y ejecu­
ciones públicas de las obras dramáticas, dramático-musicales, literarias y mu­
sicales, mediante cualquier medio o procedimiento, la proyección o exhibición
pública de las obras cinematográficas y de las demás obras audiovisuales, la
emisión de cualesquiera obras por radiodifusión o por cualquier otro medio
que sirva para la difusión inalámbrica de signos, sonidos o imágenes. El con­
cepto de emisión comprende, asimismo, la producción de señales desde una
estación terrestre hacia un satélite de radiodifusión o de telecomunicación, la
transmisión de obras al público por hilo, cable, fibra óptica u otro procedimien­
to análogo, sea o no mediante abono, la retransmisión, por cualquiera de los
medios citados en los literales anteriores y por una entidad emisora distinta de

Latorre, V.; Protección penal al derecho de Autor, cit., p. 142.

Q uintero O livares, G.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 777.
 T ítulo VII: D elitos contra los derechos intelectuales 77

la de origen, de la obra radiodifundida o televisada, la emisión o transmisión,

en lugar accesible al público mediante cualquier instrumento idóneo, de la obra
difundida por radio o televisión, la exposición pública de obras de arte o sus
reproducciones, el acceso público a bases de datos de ordenador por medio
de telecomunicación, cuando éstas incorporen o constituyan obras protegi­
das, y en general, la difusión, por cualquier procedimiento conocido o por
conocerse, de los signos, las palabras, los sonidos o las imágenes.
Debe tomarse en cuenta, que hoy en día, la posibilidad de acceder
a cualquier obra, en todo caso la literaria, fotográfica, etc., resulta empre­
sa fácil, por medio del Internet los navegantes pueden con solo colocar un
nombre en la página adecuada acceder a una obra, que ha sido colgada
por el propio titular o por una institución, con autorización de su autor. Ahora
bien, ¿Quién accede por dicha vía, e inclusive imprime la información, estaría
incurso en esta modalidad típica? No lo consideramos así, pues al estar la
página abierta al público, quiere decir que no se requiere de autorización de
su titular, cuestión distinta sería, que el agente viola dispositivos de seguri­
dad (claves), para acceder a la página Web, que requiere de suscripción*66*,
pudiendo ingresar en concurso delictivo con la figura contenida en el artículo
207°-A del CP(67). Y, si la impresión la reproduce para luego comercializarla,
estaría incurso en el supuesto delictivo previsto en el inc. a), no obstante, si
lo que hace es difundirla, por algún medio idóneo para ello, sí se configura la
hipótesis delictiva en cuestión.
Ahora bien, mediante la reciente modificación sufrida por este inciso
con lá publicación de la Ley N° 29263(68), se ha incluido dentro de las con­
ductas típicas contenidas en esta norma la transmisión y retransmisión no
autorizadas de obras, entiéndase fonográficas y audiovisuales. El Decreto
Legislativo N° 822 define en su artículo 2o a la transmisión como aquella “Co­
municación a distancia por medio de la radiodifusión o distribución por cable
u otro procedimiento análogo o digital conocido o por conocerse”, mientras
que conceptualiza la retransmisión como la “reemisión de una señal o de
un programa recibido de otra fuente, efectuada por difusión inalámbrica de
signos, sonidos o imágenes, o mediante hilo, cable, fibra óptica u otro proce­
dimiento análogo o digital conocido o por conocerse”. Esta disposición tiene
que ver indubitablemente con la evolución tecnológica que en los últimos
cincuenta años ha acaecido, en especial en el sector de las comunicaciones.

Vid., al respecto, M estre D elgado, E.¡ Delitos contra el Patrimonio y contra el orden
Socioeconómico, cit., ps. 329-330.
Ver al respecto, P eña C abrera F reyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, clt.,
ps. 482-486.
Dicha norma fue publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 02 de octubre del 2008
78 D erecho penal - Parte especial : T omo III

Así, se aprecia que durante la década de los 60 y 70 hicieron su aparición las

primeras transmisiones por satélite, para luego pasar a las transmisiones y
retransmisiones por cable (fibra óptica), los cuales se sumaron a los procedi­
mientos de radiodifusión ya utilizados durante todo el siglo XX.
En tal sentido, el artículo 11° del Convenio de Berna en su punto 1 se­
ñala que los autores gozan del derecho exclusivo de autorizar la transmisión
pública, por cualquier medio, de la representación y de la ejecución de sus
obras, mientras que en su articulo 11 bis concede al autor el derecho exclu­
sivo de autorizar la radiodifusión de sus obras o su comunicación pública
por cualquier medio que sirva para difundir sin hilo los signos, los sonidos o
las imágenes, así como toda comunicación pública, por hilo o sin hilo, de la
obra radiodifundida, cuando esta comunicación se haga por distinto organis­
mo que el de origen. Asimismo, deberá tomarse en cuenta lo regulado por el
Convenio de Bruselas sobre la Distribución de Señales Portadoras de Pro­
gramas Transmitidas por Satélite de 1974(69), por el cual se buscó impedir la
distribución de señales portadoras de programas y transmitidas mediante sa­
télite, por distribuidores a quienes esas señales no estaban destinadas, y así
facilitar la utilización de las comunicaciones mediante satélite; sin que pueda
interpretarse dicho convenio, de modo que limite o menoscabe la protección
prestada a los autores, a los artistas intérpretes o ejecutantes, a los produc­
tores de fonogramas o a los organismos de radiodifusión, por una legislación
nacional o por un convenio internacional (artículo 6o).
Cabe indicar que si bien el artículo 31° del Decreto Legislativo N° 822,
al señalar de forma enunciativa (pues adopta el sistema de numerus apertus)
el contenido del derecho patrimonial de autor, no hace mención al derecho
de realizar, autorizar o prohibir la transmisión o retransmisión de sus obras;
sin embargo, el artículo 33° numerales c) y d), incluyen como modalidades
de comunicación pública la transmisión o retransmisión de la obra. Por con­
siguiente, bastaba por incluir como figuras típicas la comunicación o difusión
pública no autorizada de tales obras para abarcar también su transmisión y
retransmisión; no obstante, el legislador ha considerado conveniente su in­
clusión expresa como modalidad delictiva, lo cual si bien puede ser calificado
de redundante, constituye un elemento que afianza este tipo penal, máxime
si se considera el rol preponderante que juega en el derecho penal el Princi­
pio de Legalidad y la adecuada delimitación del tipo.
Típica, será entonces, toda aquella conducta, en virtud de la cual el
agente accede a una obra sin autorización de su titular, para luego comu­
nicarla, difundirla públicamente, trasmitirla o retransmitirla. El tenor literal

Se aprobó la adhesión del Perú con Resolución Legislativa N° 23979, publicada en

diario oficial “El Peruano” elO 3 de noviembre de 1984
 T ítulo VII: D elitos contra los derechos intelectuales 79

de la descripción normativa en cuestión, señala que la comunicación o la

difusión debe ser «pública», como receptor de la modalidad típica, debe
tratarse de una pluralidad de gentes, necesario para dotar al injusto de una
sustantividad de desvalor suficiente. Los medios empleados por el agente
pueden ser diversos, pues si bien el artículo 33° del Decreto Legislativo
N° 822 contiene una relación enunciativa de los diversos medios o proce­
dimientos para efectuar la comunicación pública de una obra, mantiene
abierto el espectro para incluir todos aquellos procedimientos conocidos
o por conocerse. Lo antes expresado se aplica también a la transmisión y
retransmisión no autorizadas.
La perfección delictiva ha de alcanzarse cuando el agente logra di­
fundir o comunicar la obra sin autorización del autor, por una vía idónea y
adecuada, sin necesidad de que haya de verificarse su recepción por parte
del público. Asimismo, su sola transmisión o retransmisión no autorizada
conllevará a la consumación de este delito.
El tipo subjetivo del injusto viene cubierto por el dolo, conciencia y
voluntad de realización típica, el agente debe saber que está difundiendo
y/o comunicando una obra al público, o en su defecto trasmitir o retransmitir
dichas obras, sin tener autorización de su titular. Cualquier equívoco sobre
una supuesta autorización, ha de ser resuelto bajo las reglas del error de
tipo.

d. La reproduzca, distribuya o comunique en mayor número que el

autorizado por escrito

La infracción normativa bajo análisis revela una particularidad, que

la distingue a las tres anteriores, pues en este caso el agente cuenta con
la autorización del autor, para reproducirla, distribuirla o comunicarla al pú­
blico, por un número limitado de ejemplares(70); donde la sustantividad del
injusto típico aparece cuando el Editor, reproduce, distribuye y/o comunica,
la obra en un mayor número al autorizado. Se supone que en el contrato de
Edición, existe una cláusula contractual, en la cual se ha fijado de antema­
no el número de ejemplares de la edición.
Nótese que los verbos rectores recogidos en la redacción normativa,
son las mismas que se hace alusión en los incisos b) y c) del articulado,
donde la distinción radica en la calidad del agente, pues al tener la auto­
rización para distribuir la obra hace las veces del «Editor», constituyendo
por tanto un tipo especial propio. A nuestro parecer, esta modalidad del
injusto debió ser incluida en el artículo 216° como circunstancia agravante,

Vid., al respecto, P eña C abrera, R.¡ Tratado de Derecho Penal..., T. Il-B, cit., p. 887.
80 D erecho penal - Parte especial : T omo III

a efectos de preservar la coherencia sistematizadora de la conducta típica.

Por otro lado, debe merecer una reacción punitiva atenuada con respecto
al resto de circunstancias delictivas.
La autorización debe ser por «escrito», por lo que el legislador excluye
del ámbito de protección, aquellas autorizaciones que se den verbalmente,
las cuales pasarían a ser reprimidas, según los alcances
El artículo 96° de la LDA, dispone que el contrato de edición es aquel
por el cual el autor o sus derechohabientes, ceden a otra persona llamada
editor, el derecho de publicar, distribuir y divulgarla obra por su propia cuen­
ta y riesgo en las condiciones pactadas y con sujeción a lo dispuesto en esta
Ley. El artículo 97° (in fine), en su inc. h) establece que en el Contrato de
Edición se debe establecer el número mínimo y máximo de ejemplares que
alcanzará la edición o cada una de las que se convengan. Mientras que el
artículo 121° de la LDA, en lo que respecta al contrato de inclusión fonográ­
fica, dispone que el autor de una obra musical, o su representante, autoriza
a un productor de fonogramas, mediante remuneración, a grabar o fijar una
obra para reproducirla sobre un disco fonográfico, una banda magnética, un
soporte digital o cualquier otro dispositivo o mecanismo análogo, con fines
de reproducción y venta de ejemplares. La autorización otorgada por el autor
o editor, o por la entidad de gestión que los represente, para incluir la obra
en un fonograma, concede al productor autorizado, el derecho a reproducir
u otorgar licencias para la reproducción de su fonograma, condicionada al
pago de una remuneración y, el artículo 122° (in finé), establece que la au­
torización concedida al productor fonográfico no comprende el derecho de
comunicación pública de la obra contenida en el fonograma, ni de ningún
otro derecho distinto a los expresamente autorizados.
Si bien, el primer dispositivo invocado, establece como obligatorio fijar,
el número de ejemplares en el contrato de edición, no es menos cierto, que
se puede convenir un número ilimitado, por un determinado tiempo; en todo
caso, prima el elemento consensual, ínsito en toda forma contractual.
Puede ocurrir la siguiente circunstancia: que la reproducción de la obra
esté a cargo del editor y que su distribución, recaiga en una persona inde­
pendiente, que le compra directamente los ejemplares «ilícitos»; el primero,
será reprimido según la previsión típica del inciso en examen, y el segundo,
de conformidad con la figura delictiva recogida en el inc. b) del artículo 217°,
siempre y cuando conozca la naturaleza ilegal de la reproducción (dolo).
Siguiendo el último ejemplo, si quien distribuye, es un dependiente del
editor, quien ha reproducido la obra, si sabe el origen de «ilicitud», su contri­
bución sería atribuible a título de cómplice primario, el editor sería el autor;
vayamos a ver si podemos incriminar al editor por ambos supuestos. Si es
 T ítulo VII: D elitos contra los derechos intelectuales 81

que el vendedor desconocía la procedencia «ilícita», de la distribución de los

ejemplares no autorizados, se daría la figura de la «autoría mediata», pues el
hombre de adelante (vendedor), es un instrumento, que actúa bajo un error
de tipo.
Deben mencionarse también aquellas conductas que resultan lícitas,
en cuanto a la reproducción de una obra, sin autorización del titular de la obra,
según el artículo 43° de la LDA: La reproducción por medios reprográficos,
para la enseñanza o la realización de exámenes en instituciones educativas,
siempre que no haya fines de lucro y en la medida justificada por el objetivo
perseguido, de artículos o de breves extractos de obras lícitamente publica­
das, a condición de que tal utilización se haga conforme a los usos honrados
y que la misma no sea objeto de venta u otra transacción a título oneroso, ni
tenga directa o indirectamente fines de lucro; la reproducción por reprografía
de breves fragmentos o de obras agotadas, publicadas en forma gráfica,
para uso exclusivamente personal; la reproducción individual de una obra
por bibliotecas o archivos públicos que no tengan directa o indirectamente
fines de lucro, cuando el ejemplar se encuentre en su colección permanente,
para preservar dicho ejemplar y sustituirlo en caso de extravío, destrucción o
inutilización; o para sustituir en la colección permanente de otra biblioteca o
archivo, un ejemplar que se haya extraviado, destruido o inutilizado, siempre
que no resulte posible adquirir tal ejemplar en plazo y condiciones razona­
bles; la reproducción de una obra para actuaciones judiciales o administrati­
vas, en la medida justificada por el fin que se persiga; la reproducción de una
obra de arte expuesta permanentemente en las calles, plazas u otros lugares
públicos, o de la fachada exterior de los edificios, realizada por medio de un
arte diverso al empleado para la elaboración del original, siempre que se
indique el nombre del autor si se conociere, el título de la obra si lo tuviere y
el lugar donde se encuentra; el préstamo al público del ejemplar lícito de una
obra expresada por escrito, poruña biblioteca o archivo cuyas actividades no
tengan directa o indirectamente fines de lucro. En todos los casos indicados
en este articulado, se equipara al uso ilícito toda utilización de los ejemplares
que se haga en concurrencia con el derecho exclusivo del autor de explotar
su obra. Así también se incluyó, vía la modificación del artículo, vía la Ley N°
28761 del 12 de noviembre del 2002, que la reproducción de las obras de in­
genio para uso privado de invidentes, siempre que ésta se efectúe mediante
el sistema Braille u otro procedimiento específico y que las copias no tengan
como propósito utilización lucrativa”
Por su parte el artículo 46° (in fíne), estipula que es lícito que un orga­
nismo de radiodifusión, sin autorización del autor ni pago de una remunera­
ción adicional, realice grabaciones efímeras con sus propios equipos y para
la utilización por una sola vez, en sus propias emisiones de radiodifusión, de
una obra sobre la cuaf tengan el derecho de radiodifundir. Dicha grabación
82 D erecho penal - Parte especial : T omo III

deberá ser destruida en un plazo de tres meses, a menos que se haya conve­
nido con e¡ autor uno mayor. Sin embargo, tal grabación podrá conservarse
en archivos oficiales, también sin autorización del autor, cuando la misma
tenga un carácter documental excepcional.
Si bien autor sólo podrá serlo quien está autorizado por el titular de la
obra, para reproducir las copias de la obra, debe indicarse que no se podrá
amparar en este precepto permisivo, quien reproduce ejemplares en canti­
dad significativa, donde el fin comercializador queda fuera de toda duda.
La consumación de este tipo del injusto, será equiparable a las men­
cionadas en los incisos b) y c) del articulado en cuestión. La modalidad de
«reproducción», adquiere perfección delictiva, cuando los ejemplares ilícitos
han sido impresos, cuando el proceso de edición ha logrado su culminación
y, los ejemplares están listos para ser distribuidos y/o comercializados. No es
necesaria la puesta en venta de tales ejemplares(71).
En lo que respecta al tipo subjetivo del injusto, se necesita del dolo
en la esfera anónima y cognitiva del agente; el autor debe saber que está
reproduciendo, distribuyendo o comunicando un número de ejemplares no
autorizados por el autor de la obra. No parece sustentable un error de tipo,
cuando las cláusulas de los contratos son expresas. Siempre en las edi­
ciones salen ejemplares fallados, por lo que es lícito que se imprima una
demasía, cuyo número de antemano debe estar fijado en el contrato; mas
el editor no podrá ampararse en este permisión, cuando es descubierto con
doscientos ejemplares.

4. MODALIDAD AGRAVADA

La pena será no menor de cuatro años ni mayor de ocho y con sesenta

a ciento veinte días multa, cuando el agente la reproduzca total o parcial­
mente, por cualquier medio o procedimiento y si la distribución se realiza
mediante venta, alquiler o préstamo al público u otra forma de transferencia
de la posesión del soporte que contiene la obra o producción que supere las
dos (2) Unidades Impositivas Tributarias, en forma fraccionada, en un solo
acto o en diferentes actos de inferior importe cada uno.
Las modalidades delictivas comprendidas en los incisos b) y c) del
artículo 217° del CP, describen los verbos rectores de: distribución, comuni­
cación y difusión, dejando de lado la «reproducción»*72*, total o parcial que*S
i

P eña C abrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., T. Il-B, cit., p. 890.

Si la incluye cuando el sujeto activo, es una persona que cuenta con la autorización
del autor, como es de verse en el supuesto delictivo fijado en el inc. d).
 T ítulo VII: D elitos contra los derechos intelectuales 83

sí recoge normativamente la agravante en cuestión. En definitiva, ia repro­

ducción importa un mayor disvalor que la distribución, la comunicación o la
difusión, pues incide en el proceso mismo de impresión, que permite a su
vez, la distribución de la misma. Por tales motivos, resulta adecuado político
criminalmente que la reproducción de la obra, reciba una penalidad más
severa.
La reproducción puede ser total o parcial. Será «total» cuando el ín­
tegro de la obra es reproducida y, será «parcial», cuando ésta solo alcance
un porcentaje de la obra, cuya configuración debe ser significativa. La re­
producción de pequeños fragmentos de la obra, no puede ser cobijada en
esta modalidad agravante, sino reconducida en el inc. c) del artículo 216°.
Sin embargo, si la distribución se realiza mediante venta, alquiler o
préstamo al público u otra forma de transferencia de la posesión del soporte
que contiene la obra o producción, también será constitutiva de la agravante
en cuestión, por lo que el mayor disvalor en realidad, -só lo en este caso-,
no está enfocada, en la forma de que como se ejecuta la modalidad típica,
sino en base a un criterio en puridad cuantitativo, en tanto la distribución
de la obra supere las dos (2) Unidades Impositivas Tributarias, en forma
fraccionada, en un solo acto o en diferentes actos de inferior importe cada
uno, es decir, que el valor del sea mayor a S./ 7,000.00 nuevos soles; lo que
importa un mayor disvalor del resultado (antijuridicidad material)(73).
Se infiere de la construcción de la agravante, que la configuración tí­
pica de la reproducción total o parcial de la obra, no requiere que supere los
dos UIT, de conformidad con lo anotado en líneas precedentes.
El dolo del autor, en cuanto a la modalidad de «distribución-agravan­
te», no sólo debe abarcar la no autorización del autor, sino también que su
venta, alquiler o préstamo al público, sea mayor a dos UIT, si yerra sobre
dicho elemento normativo, el autor será reprimido según el injusto típico del
inc. b), tipo base.

FORMAS AGRAVADAS
Art. 218.- “La pena será privativa de libertad no menor de cuatro ni
mayor de ocho años y con noventa a ciento ochenta días multa cuando:
a. Se dé a conocer alpúblico una obra inédita o no divulgada, que haya
recibido en confianza del titular del derecho de autor o de alguien en
su nombre, sin el consentimiento del titular.

Vid., al respecto, B lanco Lozano, C.; Tratado de Derecho Penal Español, T. II, Vol. I,
cit., p.608.
84 D erecho penal - Parte especial : T omo III

b. ha reproducción, distribución o comunicación pública se realiza con

fines comerciales u otro tipo de ventaja económica, o alterando o su­
primiendo, el nombre o seudónimo del autor, productor o titular de los
derechos.
c. Conociendo el origen ilícito de la copia o reproducción, la distribuya
alpúblico, por cualquier medio, la almacene, oculte, introduzca en el
país o la saque de éste.
d. Sefabrique, ensamble, importe, exporte, modifique, venda, alquile,
ofrezca para la venta o alquiler, oponga de cualquier otra manera en
circulación dispositivos, sistemas tangibles o intangibles, esquemas o
equipos capaces de soslayar otro dispositivo destinado a impedir o res­
tringir la realización de copias de obras, o a menoscabar la calidad de
las copias realizadas, o capaces depermitir ofomentar la recepción de
un programa codificado, radiodifundido o comunicado en otraforma
alpúblico, por aquellos que no estén autorizadospara ello.
e. Se inscriba en el Registro del Derecho de Autor la obra, interpre­
tación, producción o emisión ajenas, o cualquier otro tipo de bienes
intelectuales, como sifueran propios, o como de persona distinta del
verdadero titular de los derechos.(74)”

1. ESTUDIO DE LAS AGRAVANTES EN PARTICULAR

a. Se dé a conocer al público una obra inédita o no divulgada, que

haya recibido en confianza del titular del derecho de autor o de
alguien en su nombre, sin el consentimiento del titular

La obra para recibir protección legal debe ser exteriorizada al público,

es decir, plasmada en su integridad en cualesquiera de los soportes que se
han previsto en la LDA; sin embargo, ello no quiere decir, que su usurpación
autoral o su divulgación al público sin autorización de su titular, quede al
margen de todo sanción, máxime si estamos ante la esfera del ordenamiento
jurídico que es privativo de las sanciones más gravosas para el individuo,
tal como tuvimos la oportunidad de comentar en los incisos b), c) y d) del
artículo 216° del CP.
Primer presupuesto a cumplir es que la obra sea puesta a conocimien­
to al público. El inc. 5) del artículo 2o de la LDA, define a la comunicación
pública como todo acto por el cual una o varias personas reunidas o no en

Texto según modificatoria producida por el artículo 1o de la Ley N° 28289 y el artículo

1o de la Ley N° 29263.
 T ítulo VII: D elitos contra los derechos intelectuales 85

el mismo lugar, pueden tener acceso a la obra sin previa distribución de

ejemplares de cada una de ellas, por cualquier medio o procedimiento, para
difundir los signos, las palabras, los sonidos o las imágenes.

Segundo elemento a saber, es que se puede tratar de una obra «inédi­

ta» o de una obra «no divulgada». La obra inédita, según el artículo 2.27 de
la LDA, es aquella que no ha sido divulgada con el consentimiento del autor
o sus derechohabientes; mientras que la obra no divulgada, es aquella que
aún no ha sido accedida por el público por primera vez con el consentimien­
to del autor, el artista o el productor, según el caso, por cualquier medio o
procedimiento conocido o por conocerse, tal como se desprende del artículo
2.9 (in fíne).
Tercer elemento a saber, es que haya recibido en confianza del titular
del derecho de autor o de alguien en su nombre; v. gr., el autor que le en­
trega la obra al editor para que la revise, a un colega para que le de ciertas
recomendaciones, etc.; precisamente este es el fundamento que reviste de
sustantividad al injusto como circunstancia agravante. El quebrantamiento,
la defraudación de la confianza depositada en el agente por parte del sujeto
pasivo, es lo que incide en el reproche jurídico-social, dando lugar a una re­
acción penal en términos más enérgicos.

La obra debe haber sido entregada por el autor o por alguien que ac­
túe en su nombre (representante legal); si quien proporciona la obra, es una
persona ajena al autor, que no actúa a su nombre, para que el receptor la
divulgue; quien lo recibe será reprimido según la figura delictiva contenida
en el inc. c) del artículo 216° y quien la entrega, será penado por el delito de
hurto(75) y/o ingreso indebido a una base de datos (delito informático).

Cuarto elemento a saber, es que la modalidad típica se ejecute sin el

consentimiento del titular, inclusión a todas luces innecesaria, pues dicha
circunstancia debemos darla por descontado, al tratarse de un «supuesto
agravante».
La perfección delictiva se alcanza cuando el agente logra dar a cono­
cer al público la obra inédita o no divulgada, sin necesidad de que se verifi­
que su real entrega a lo accesitarios.
El tipo subjetivo del injusto, se cumple sólo con dolo, conciencia y vo­
luntad de realización típica, el agente debe saber que no cuenta con la auto­
rización de su titular para disponer su comunicación al público.

Cuando el soporte material sea físico.

86 D erecho penal - Parte especial : T omo III

b. La reproducción, distribución o comunicación pública se realiza

con fines comerciales u otro tipo de ventaja económica, o alteran­
do o suprimiendo, el nombre o seudónimo del autor, productor o
titular de los derechos

En lo que respecta a la reproducción, distribución o comunicación pú­

blica, en cuanto a sus respectivas definiciones, nos remitimos a todo lo dicho
en los incisos b), c) y d) del artículo 217° del CP.
Punto que debemos explicitar es el referente al elemento subjetivo
de naturaleza trascendente, es decir, «con fines de comercialización», plus
anímico que lo distingue de los tipos base. Dicho así, lo que determina la
desvaloración antijurídica, son los móviles que guían al agente, en la conse­
cución de la conducta típica, la obtención del lucro(76)(77). Somos de la idea,
que dichos fines, son los que precisamente deberían distinguir la mera des­
obediencia administrativa del derecho penal, amén de evitar una duplicidad
innecesaria, entre el catálogo de infracciones administrativo con el penal,
como es de verse en la LDA con la ley criminal.
Se comercializa cuando se pone en movimiento en el tráfico económi­
co, es decir, en la ley de la oferta y la demanda de la obra mal habida, señala
P e ñ a C a b r e r a . Por ejemplo, puede suceder que una persona regraba una
película cinematográfica a través de un video casete, pero sólo va a utilizarlo
para su familia; la conducta criminosa cuando éste la alquila al público, sin
autorización expresa del ofendido(78).
Asimismo, la modificación introducida por la Ley N° 29263 incluye den­
tro de este elemento subjetivo del tipo, la finalidad de alcanzar cualquier otro
tipo de finalidad económica. Este concepto es más extenso que los solos
fines comerciales, previendo la posibilidad de obtener un eventual benefi­
cio de corte económico sin recurrir a los circuitos comerciales existentes
(los cuales incluyen las denominadas “economías subterráneas”(79)). Esto no
hace más que consolidar el animus lucrandi como elemento determinante
para poder subsumir una determinada conducta en el presente tipo penal.*S i

Así, P eña C abrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., T. Il-B, cit., p. 874.
Vid., al respecto, Latorre, V.; Protección penal del derecho de Autor, cit., ps. 154-157.
P eña C abrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., T. Il-B, cit., p. 874.
Si bien los circuitos comerciales informales no pueden ser mesurados de manera
exacta por funcionar al margen de los conductos legalmente establecidos (llámese
cumplimiento de obligaciones tributarias, societarias, civiles, de protección al con­
sumidor e incluso en lo referente a los derechos de autor y propiedad industrial); en
países en vía de desarrollo como el nuestro, juegan un rol fundamental en el funcio­
namiento integral de la economía nacional y es por eso que las ciencias económicas
han optado por aceptar y valorar su real existencia en el mercado.
 T ítulo VII: D elitos contra los derechos intelectuales 87

La consumación se alcanza cuando el agente reproduce, distribuye o

comunica la obra al público por las vías idóneas. Es irrelevante que se haga
efectivo la compra y venta, dice P e ñ a C a b r e r a . Basta que sea ubicada para
realizar su negociación(80)8
.
1
Finalmente, se dice que la conducta también cometerse cuando se
altera o suprime, el nombre o seudónimo del autor, productor o titular de los
derechos. El artículo 24°, de la Ley de Derechos de Autor, describe que por
el derecho de paternidad, el autor tiene el derecho de ser reconocido como
tal, determinando que la obra lleve las indicaciones correspondientes y de
resolver si la divulgación ha de hacerse con su nombre, bajo seudónimo o
signo, o en forma anónima.
Este supuesto revela semejanza en su estructuración típica, con las hi­
pótesis delictivas previstas en los incisos a) y b) del artículo 216°. ¿Cuál sería
la diferencia?. Que en las conductas reseñadas en el artículo mencionado, el
agente cuenta con la autorización del autor para publicar su obra, lo que no
sucede en el injusto in examine.
Esta última modalidad, para su consumación, presupone la realización
material, en cuanto a la alteración del nombre del autor, productor o titular
de los derechos, es decir, una modificación visible que haya de repercutir
negativamente en los derechos morales, o cuando se suprime su nombre,
puede ser omitiendo uno de los apellidos o el nombre, sin necesidad de que
sea accesible al público.
El tipo subjetivo del injusto exige, el dolo, conciencia y voluntad de rea­
lización típica; el agente sabe que está alterando y/o suprimiendo el nombre
del titular de los derechos de autor sin su consentimiento^.
Siguiendo un orden sistemático de las conductas a incriminarse, se
supondría que la alteración del nombre del autor o su supresión, deben ser
realizadas con fines de comercialización. Al no ser así, la ubicación correcta
de este supuesto delictivo es el artículo 217°.

c. Conociendo el origen ilícito de la copia o reproducción, la distri­

buya al público, por cualquier medio, la almacene, oculte, intro­
duzca en el país o la saque de éste

En este supuesto, habremos primero de identificar el mayor disvalor

del injusto típico, en el hecho de que el agente conoce el «origen ilícito de

(80) P eña C abrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., T. Il-B, cit., ps. 874-875.
(81) La presencia del consentimiento dei autor, deviene en atípica la conducta.
88 D erecho penal - Parte especial: T omo III

la copia o reproducción», es decir, este autor no puede ser aquel que ha re­
producido la obra sin autorización de su titu la r^ ; aquél recibe del autor de la
reproducción de la obra, para distribuirla al público, por cualquier medio, de
conformidad con las regulaciones de la LDA, almacenándola, ocultándola,
introduciéndola al país (importación) o sacándola del país (exportación).
Por lo dicho no se podría decir, entonces, que las primeras conductas
normadas sean constitutivas de una complicidad primaria de la reproducción
por ejemplo, al tratarse de una circunstancia ex -post a la consumación de la
figura antes mencionada, por lo que guarda su propia sustantividad penal. Lo
que no quiere decir, que el reproductor también participe en el ocultamiento
o en el almacenamiento, siendo, por ende, coautor de esta modalidad del
injusto.
El artículo 34° de la LDS, dispone que la distribución, a los efectos del
presente Capítulo, comprende la puesta a disposición del público, por cual­
quier medio o procedimiento, del original o copias de la obra, por medio de la
venta, canje, permuta u otra forma de transmisión de la propiedad, alquiler,
préstamo público o cualquier otra modalidad de uso o explotación. Cuando
la comercialización autorizada de los ejemplares se realice mediante venta u
otra forma de transmisión de la propiedad, el titular de los derechos patrimo­
niales no podrá oponerse a la reventa de los mismos en el país para el cual
han sido autorizadas, pero conserva los derechos de traducción, adaptación,
arreglo u otra transformación, comunicación pública y reproducción de la
obra, así como el de autorizar o no el arrendamiento o el préstamo público
de los ejemplares. El autor de una obra arquitectónica no puede oponerse a
que el propietario alquile la construcción<83K
Es distribución el ofrecimiento de ejemplares de una obra al público en
general o de una parte de él, principalmente a través de los canales comer­
ciales adecuados (Glosario de la OMPI), o mediante la puesta a disposición
del original o copias de la obra para su venta, alquiler, préstamos o de cual­
quier otra forma (art. 19 LPI)**(84).
Aparte de la distribución, también se hace mención en la redacción
típica al «almacenamiento», que consiste en guardar la mercadería, en co­
locarla en un lugar estratégico, para que no sea detectada por terceros y así
poder ser comercializada; por su parte el «ocultamiento», importa esconder

Vid, al respecto lo dicho en el inc. b) del artículo 217° del CP.

Concordante con el inc. c) del artículo 13° de la Decisión 351.
Q uintero O livares, G.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T. II, clt., p.
776.
 T ítulo VII: D elitos contra los derechos intelectuales 89

los ejemplares ilícitos a buen recaudo, para que no puedan ser detectados
por las autoridades de persecución penal.
Por su parte, la «introducción al país», significa la importación de co­
pias de una obra no autorizada por su titular; (...) se trae de otro país una
obra copiada o reproducida ilícitamente, no interesando si es autor nacional
o extranjero(85); mientras que por «sacar del país», debemos entender la ex­
portación de la copia de la obra no autorizada por su titular. Exportar, signifi­
ca extraer la obra a un país foráneo, al extranjero.
El artículo 35° de la LDA(86), establece que la importación comprende
el derecho exclusivo de autorizar o no el ingreso al territorio nacional por
cualquier medio, incluyendo la transmisión, analógica o digital, de copias de
la obra que hayan sido reproducidas sin autorización del titular del derecho.
Este derecho suspende la libre circulación de dichos ejemplares en las fron­
teras, pero no surte efecto respecto de los ejemplares que formen parte del
equipaje personal. Por su parte, el artículo 40° (in fine) dispone que la Oficina
de Derechos de Autor podrá solicitara la Autoridad Aduanera que proceda al
decomiso en las fronteras de las mercancías pirata que lesionan el derecho
de autor, a efectos de suspender la libre circulación de las mismas, cuando
éstas pretendan importarse al territorio de la República. Las medidas de de­
comiso no procederán respecto de los ejemplares que sean parte del menaje
personal, ni de los que se encuentren en tránsito. La aplicación de lo dis­
puesto en el presente artículo será efectuada de conformidad con lo que se
disponga en el Reglamento respectivo. Sin duda, no constituye ni infracción
administrativa ni delito, las copias que pertenecen al equipaje del agente,
donde no se evidencia el propósito de comercialización.
En definitiva, penalizando la importación y/o la exportación de las co­
pias ilícitas de una obra, implica adelantar las barreras de intervención del
Derecho penal, como comportamientos en si ya peligrosos para el objeto
de tutela, cuya legitimidad reposa en la debida protección que deben recibir
los derechos intelectuales(87), en su faz esencialmente «patrimonialista».
De recibo, el ingreso de dicha mercancía, supone lógicamente su divulga­
ción, comercialización y/o distribución. ¿Por qué ha de fundamentar estas
conductas una circunstancia agravante? Parafraseando a L a t o r r e , diremos
que una conducta de importación y exportación sin autorización de copias
lícitas puede ser más grave que la misma conducta de obras reproducidas

(85) P eña C abrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., T. Il-B, cit., p. 892.
(86) Según el artículo 97° inc. c), en el contrato de Edición se debe establecer expresamen­
te el ámbito territorial del contrato.
(87) Cfr., D elgado M estre, E.; Delitos contra el Patrimonio y el Orden Socioeconómico, cit.,
p. 330.
90 D erecho penal - Parte especial: T omo III

ilegalmente: Una reproducción ilícita de poca entidad y luego exportada,

resulta menos grave que una exportación de obra sin autorización reprodu­
cidas legalmente cuando están concebidos los derechos de reproducción
al país que se exporta, o próximo a concederse, o ya concedidos, pues
opera en este caso como si se tratase de una reproducción ilícita; y lo mis­
mo sucede con la importación, pues es poner en circulación una obra que
en su lugar de origen es lícita, y en el de su destino ilícita, toda que se com­
portamiento es idéntico a una obra reproducida ilegalmente(88). Lo dicho es
de relevancia, puesto que quien reproduce puede tener la autorización de
la reproducción de una obra con autorización del autor (editor), pudiéndose
dar dos hipótesis: primero, que la importación y/o la exportación no estén
autorizados por el autor de la obra y, segundo que estando autorizadas
ambas operaciones, el editor, extrae o ingresa al país más copias de las
consensuadas con el titular(89)*.
La penalización de la importación y la exportación no consentidas obe­
dece al obligado propósito de suministrar un instrumento jurídico-penal que
contribuya a la solidaridad internacional en la tutela de la propiedad intelec­
tu a l905. Resultando lógico que la importación o exportación de la copia de la
obra con autorización de su autor, es plenamente legal, mediando los proce­
dimientos previstos en la normatividad de la materia.
En lo que respecta el dolo, su aspecto cognitivo debe cubrir todos los
elementos constitutivos de tipicidad penal, de saber que está distribuyen­
do al público, por cualquier medio, almacenando, ocultando, introduciendo
en el país o sacándolo de éste, la copia o reproducción de una obra sin
autorización de su titular. Quien sólo se encarga de llevar al terminal aero-
portuario o de autobuses, las cajas cerradas con las copias ilícitas para ser
llevadas al extranjero, sin saber el origen ilícito, estará incurso en un error
de tipo, mediando una autoría mediata. Mas si ya la orden de importación
viene firmada por su el titular de la empresa, el representante general (Ge­
rente General), la conducta del mensajero, será inocua, sin necesidad de
fundamentar su exoneración de responsabilidad vía la autoría mediata. Al
revés si quien la transporta al Ecuador, conoce de su origen ilícito podrá
ser co-autor, con otras personas que permitieron el traslado de las copias
ilícitas. Basta con el conocimiento del riesgo típico, que el agente obre con
dolo eventual.

Latorre, V.; Protección penal del derecho de Autor, cit., ps. 149-150.
Vid., ai respecto, M artInez-B ujan P érez, C.; Delitos contra el Patrimonio y el Orden
Socioeconómico (X), cit., p. 549.
Q uintero O livares, G.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T. II, cit.,
p. 777.
 T ítulo VII: D elitos contra los derechos intelectuales 91

La perfección delictiva en lo que respecta a la distribución se alcanza

cuando se distribuye la obra al público, es decir, basta su oferta, sin necesi­
dad de que los usuarios efectivamente se hagan de un ejemplar, vía compra,
alquiler o préstamo. El almacenamiento, cuando se coloca la mercadería en
un lugar seguro, su traslado del lugar de su reproducción a su grada cons­
tituye delito tentado, al igual que en el caso del ocultamiento(91)9 . De igual
2
forma se consuma, cuando las copias ilícitas llegan a salir del país, o llegan
a ingresar a aquel; todos los actos anteriores con aptitud objetiva de lesión
serán reputados como formas de imperfecta ejecución*92).

d. Se fabrique, ensamble, importe, exporte, modifique, venda, alquile,

ofrezca para la venta o alquiler, o ponga de cualquier otra manera
en circulación dispositivos, sistemas tangibles o intangibles, es­
quemas o equipos capaces de soslayar otro dispositivo destinado
a impedir o restringir la realización de copias de obras, o a menos­
cabar la calidad de las copias realizadas, o capaces de permitir o
fomentar la recepción de un programa codificado, radiodifundido
o comunicado en otra forma al público, por aquellos que no estén
autorizados para ello

La circunstancia agravante in comento, es producto de la sanción de la

Ley N° 28289, Ley de lucha contra la Piratería, del 20 de julio del 2004. Ley,
que en definitiva supuso ampliar de forma significativa las modalidades del
injusto agravado, tomando en cuenta el factor de incidencia criminal en nues­
tro país, es decir el dato criminológico que revela nuevas forma de ataque
al bien jurídico tutelado en la titulación Vil del CP. Nuevas manifestaciones
nocivas, cuya materialización toma lugar mediando medios sofisticados, dis­
positivos electrónicos, chips, softwares y/o cualquier tipo de aparato de infor­
mática susceptible de lesionar la integridad de la obra del autor, impidiendo
su circulación o restringiendo la realización de copias de obras protegidas.
Por lo dicho, si las primeras circunstancias agravantes que se han glo­
sado en el artículo 218° del CP, han de incidir en un aprovechamiento eco­
nómico del agente, cuando ejecuta cualesquiera de las conductas típicas
contenidas en los incisos a, b y c, es decir, en positivo, según los intereses
del sujeto activo; en el presente caso, se hace mención a un comportamiento
neutralizador, destructor, dañoso del agente, en cuanto a la materialización
de un ataque antijurídico que repercute en la integridad de la obra, en lo que
refiere a su calidad. Puede decirse que se penalizan aquellas conductas

(91) En la doctrina española al considerarse que todos estos delitos son de mera actividad,
se niega la posibilidad de una tentativa; al respecto, Latorre, V.; ps. 365-368.
(92) Así, P eña C abrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., T. Il-B, cit., p. 893.
92 D erecho penal - Parte especial : T omo III

que se dirigen a obstaculizar la reproducción y/o divulgación de la obra, esto

quiere decir, en negativo, por tales motivos, también se afecta su comercia­
lización en el mercado, sea impidiendo de forma definitiva su circulación,
restringiéndola y si bien no se impide su divulgación al público, son sistemas
electrónicas susceptibles de menoscabar su calidad intrínseca.

El artículo 38° de la LDA, establece que el titular del derecho patri­

monial tiene la facultad de implementar, o de exigir para la reproducción o
la comunicación de la obra, la incorporación de mecanismos, sistemas o
dispositivos de autotutela, incluyendo la codificación de señales, con el fm
de im pedirla comunicación, recepción, retransmisión, reproducción o modi­
ficación no autorizadas de la obra. En consecuencia, es ilícita la importación,
fabricación, venta, arrendamiento, oferta de servicios o puesta en circula­
ción en cualquier forma, de aparatos o dispositivos destinados a descifrar
las señales codificadas o burlar cualesquiera de los sistemas de autotutela
implementados por el titular de los derechos.

Ahora bien, no se reprime propiamente a quien ejecuta las conductas

antes reseñadas, sino a quien fabrica, ensambla, importa, exporta, modifica,
vende, alquila, ofrezca para la venta o alquiler, o ponga de cualquier otra
manera en circulación dispositivos, sistemas tangibles o intangibles, esque­
mas, o equipos capaces de soslayar otro dispositivo. Resultando de ello que
el derecho penal, en este ámbito de la criminalidad, se anticipa de forma
significativa, a actos que aún no revelan una aptitud objetiva de lesión para
con el bien jurídico tutelado. Se podría decir, que esta modalidad del injus­
to agravado, significa la tipificación de «actos preparatorios»(93), a algunas
modalidades de los tipos legales anteriores. Sin embargo, es de verse, que
tiene una sustantividad propia, en todo caso de propiciar, mediante la venta,
ofrecimiento, alquiler, importación, exportación, fabricación, ensamblaje, de
que el derecho de divulgación, comercialización e integridad de las obras
legalmente protegidas, se vean mermadas, afectadas o restringidas.

De recibo, que un eficaz combate contra estos delitos, importó remitir­

se al legislador a las fuentes, a todos aquellos instrumentos que pueden ser
empleados para afectar los derechos intelectuales.

Lo expuesto, pone también en cuestión, que los delitos contra la pro­

piedad intelectual no son figuras de enriquecimiento, que si bien atacan al
patrimonio, no es menos cierto que pueden verse afectados otros derechos
subjetivos, que son recogidos en la LDA.

Así es el caso del delito previsto en el artículo 255° (delito monetario) y el 296°-B (trá­
fico ilícito de drogas).
 T ítulo VII: D elitos contra los derechos intelectuales 93

La pregunta, de todas maneras sería la siguiente: ¿Qué sucede con

aquellos que adquieren dichos dispositivos electrónicos, y ejecutan actos
orientados a impedir la realización de copias lícitas? El editor, competidor,
que usa un mecanismo informático en los sistemas de red, del otro editor,
dañando la base de datos de sus archivos, que contienen la obra. Tendrían
que ser penalizados según las descripciones típicas que se desprenden de
los artículos 207°-A y 207°-B (delitos informáticos); a menos, que dicho com­
portamiento se realice para luego, distribuirla o comunicarla al público. Em­
pero, la resolución de los delitos informáticos supondría en algunos casos un
concurso real de delitos, lo que en realidad no es jurídicamente admisible,
pues estos injustos son ejecutados con un fin determinado: diseñar, alterar,
interceptar, copiar información de una base de datos. En el caso que nos
ocupa se relaciona de forma específica con aquellas obras que reciben am­
paro legal por la LDA.

La agravante contenida en este inciso, también puede realizarse tí­

picamente cuando el agente fabrica, ensambla, importa, exporta, modifica,
vende, alquila, ofrezca para la venta o alquiler, o ponga de cualquier otra ma­
nera en circulación dispositivos, sistemas tangibles o intangibles, esquemas,
o equipos capaces de soslayar otro dispositivo, con el objetivo de permitir o
fomentar la recepción de un programa codificado, radiodifundido o comuni­
cado en otra forma al público, por aquellos que no estén autorizados para
ello.

El artículo 2o inc. 34) de la LDA, define al «Programa de ordena­

dor» (software) como expresión de un conjunto de instrucciones mediante
palabras, códigos, planes o en cualquier otra forma que, al ser incorpora­
das en un dispositivo de lectura automatizada, es capaz de hacer que un
computador ejecute una tarea u obtenga un resultado. La protección dei
programa de ordenador comprende también la documentación técnica y
los manuales de uso. Mientras que el inc. 36) del articulado, conceptúa a
la «Radiodifusión», como aquella comunicación al público por transmisión
inalámbrica. La radiodifusión incluye la realizada por un satélite desde la
inyección de la señal, tanto en la etapa ascendente como en la descenden­
te de la transmisión, hasta que el programa contenido en la señal se ponga
al alcance del público. Así también, se define a la «Retransmisión», como
la reemisión de una señal o de un programa recibido de otra fuente, efec­
tuada por difusión inalámbrica de signos, sonidos o imágenes, o mediante
hilo, cable, fibra óptica u otro procedimiento análogo o digital conocido o
por conocerse. Finalmente, la «Transmisión» (inc. 46), es entendida como
la comunicación a distancia por medio de la radiodifusión o distribución por
cable u otro procedimiento análogo o digital conocido o por conocerse.
94 D erecho penal - Parte especial : T omo III

El artículo 70° de la LDA, establece que se presume, salvo prueba en

contrario, que es productor del programa de ordenador, la persona natural
o jurídica que aparezca indicada como tal en la obra de la manera acostum­
brada, debe ser entendió de común idea con lo previsto en el artículo 71° (in
fine), en cuanto a la cesión de dichos programas de los derechos patrimonia­
les por parte de los autores del programa ordenador al productor.
No será típica la reproducción ilegal de un programa de ordenador
a los efectos de esta ley, la introducción del mismo en la memoria interna
del respectivo aparato, por parte del usuario lícito y para su exclusivo uso
personal. La anterior utilización lícita no se extiende al aprovechamiento del
programa por varias personas, mediante la instalación de redes, estaciones
de trabajo u otro procedimiento análogo, a menos que se obtenga el con­
sentimiento expreso del titular de los derechos, tal como se desprende del
artículo 73° de la LDA.
Por su parte el artículo 76° (in fine), prevé que no se requiere la au­
torización del autor para la reproducción del código de un programa y la
traducción de su forma, cuando sean indispensables para obtener la inte-
roperabilidad de un programa creado de forma independiente con otros
programas, siempre que se cumplan los requisitos siguientes: a.- Que ta­
les actos sean realizados por el licenciatario legítimo o por cualquier otra
persona facultada para utilizar una copia del programa o, en su nombre,
por parte de una persona debidamente autorizada por el titular; b.- Que,
la información indispensable para conseguir la interoperabilidad no haya
sido puesta previamente, o después de una solicitud razonable al titular de
manera fácil y rápida tomando en cuenta todas las circunstancias, a dispo­
sición de las personas referidas en el numeral primero; y, que dichos actos
se limiten estrictamente a aquellas partes del programa original que resul­
ten imprescindibles para conseguir la interoperabilidad. En ningún caso,
la información que se obtenga en virtud de lo dispuesto en este artículo,
podrá utilizarse para fines distintos de los mencionados en el mismo, ni
para el desarrollo, producción o comercialización de un programa sustan­
cialmente similar en su expresión o para cualquier otro acto que infrinja
los derechos del autor. Dicha información tampoco podrá comunicarse a
terceros, salvo cuando sea imprescindible a efectos de interoperabilidad
del programa creado de forma independiente. Lo dispuesto en este artículo
no se interpretará de manera que su aplicación permita perjudicar injusti­
ficadamente los legítimos intereses del autor del programa o aquélla sea
contraria a su explotación normal.

Dicho lo anterior, es de verse que no se hace alusión a los actos que

se han tipificado en esta agravante, en cuanto a quienes se dedican a fabri­
car, importar, exportar, vender o alquiler estos dispositivos electrónicos que
 T ítulo VII: D elitos contra los derechos intelectuales 95

puedan atentar contra los derechos inherentes a la titularidad de las obras

protegidas. Es en realidad, una consideración de orden político-criminal.
Ahora bien, aquellos dispositivos, sistemas tangibles o intangibles,
esquemas o equipos objeto de fabricación, ensamble, importación, expor­
tación, modificación, venta, alquiler o cualquier otra forma de circulación de­
ben estar destinados a burlar algún dispositivo implementado por el titular
de los derechos de autor destinado a impedir o a restringir la reproducción
no autorizada de la obra, a menoscabar de las copias realizadas o permitir
la recepción de un programa codificado, radiodifundido comunicado de otra
forma al público.
Conforme se ha señalado al hacer mención de lo prescrito en el ar­
tículo 38° de la LDA, el titular del derecho patrimonial está facultado para
implementar mecanismos, sistemas o dispositivos de autotutela, incluyendo
para estos efectos la codificación de señales, con la finalidad de impedir su
comunicación, recepción, retransmisión, reproducción o modificación no au­
torizada, por lo que cualquier acto que dirigido a burlar tales mecanismos de
protección implica la ulterior voluntad de agente de reproducir, comunicar o
modificar la obra sin autorización o facilitar que un tercero lleve a cabo dichas
conductas. Asimismo, también constituirá una conducta punible la referida a
aquellos sistemas o mecanismos destinados a la recepción de programas
codificados con la finalidad de tener acceso a la obra sin haber sido autori­
zado para ello, tal como podría ser el fabricar o comercializar ilegítimamente
determinados equipos para decodificar una señal de satélite y poder acceder
a su contenido sin haber mediado previa autorización, lo cual evidentemente
implica una afectación patrimonial al mismo en forma de lucro cesante.
La perfección delictiva ha de verse caso por caso, no basta a nues­
tro entender la fabricación o el almacenamiento del dispositivo electrónico,
susceptibles de alterar la integridad de la copia de la obra, sino que debe
verificarse que su producción responda a una demanda del mercado, para la
realización de la conducta disvaliosa que se pone de relieve en la redacción
normativa del tipo penal; que sean idóneos y/o eficaces para los cometidos
antijurídicos, v. gr., quien vende un dispositivo incapaz de poder lograr di­
chos objetivos será constitutivo de un delito imposible(94). De acuerdo a lo
señalado, diríamos que es un tipo mutilado en dos actos; primero, la fabrica­
ción, venta o alquiler de los dispositivos y, segundo, que dichos mecanismos
electrónicos, sean utilizados para los fines propuestos por el legislador, que
son finalmente los que otorgan de sustantividad penal a esta modalidad del
injusto. Empero, a efectos de dar por alcanzado el estado consumativo, no

Al no ser un delito de resultado, no podemos admitir en la hipótesis planteada una

“tentativa inidónea”.
96 D erecho penal - Parte especial : T omo III

se requiere comprobar la segunda conducta, sólo la primera siempre cuando

se acredite la finalidad antes sostenida.
Mediante la modificación introducida por la Ley N° 29263 del 02 de oc­
tubre de 2008, se incluyó dentro del listado de conductas punibles enunciado
en dicho inciso a la exportación de dichos dispositivos, sistemas, esquemas
o equipos. Esto guarda relación convel'sistema de protección universal de
los derechos de autor, que busca proteger a los titulares de tales derechos
con prescindencia de su nacionalidad y por el sólo h°echo de la creación
intelectual. Asimismo, este hecho no implica una extensión del principio de
territorialidad contenido el artículo 1o del Código Penal, en la medida que la
exportación de tales elementos se configurará con su salida ilegal del país
hacia un destinatario ubicado en el extranjero, por lo cual la comisión del
hecho punible se realiza en el territorio nacional y se consuma una vez que
dichos productos hayan cruzado nuestras fronteras.

Asimismo, la modificación antes indicada hace una especificación, al

hacer mención a ios sistemas tangibles e intangibles. Esta alusión directa a
los sistemas intangibles nos permite señalar, sin temor a equivocarnos, que
aquellos dispositivos, sistemas, esquemas o equipos no requieren necesa­
riamente un soporte físico para poder encuadrar dentro de este tipo penal.
Así por ejemplo, la elaboración de un programa de ordenador diseñado para
descifrar claves de acceso implementadas por el titular del derecho de autor
para impedir su reproducción no autorizada, constituye una conducta punible
conforme a este dispositivo.

El tipo subjetivo del injusto, requiere únicamente de la presencia del

dolo, sólo ha de saber el agente, que está fabricando, ensamblando, impor­
tando, exportando, vendiendo o alquilando, sistemas electrónicos capaces
de neutralizar aquellos dispositivos legítimamente instalados por el titular
de los derecho de autor para impedir la reproducción no autorizada de una
obra. Si por ejemplo quien vende estos esquemas electrónicos, ignora su
funcionalidad operativa, estará incurso en un error de tipo, pudiéndose dar
casos de una posible autoría mediata.

Quien fabrica y a la par vende el dispositivo, el software, al revelarse

conductas que se realizan en espacios de tiempo diversos, estará incurso en
un concurso real de delitos. No se puede decir que estamos ante un conflicto
aparente de normas penales, por la sencilla razón de que no es un mismo
hecho objeto de valoración punitiva.
 T ítulo VII: D elitos contra los derechos intelectuales 97

e. Se inscriba en el Registro del Derecho de Autor la obra, interpreta­

ción, producción o emisión ajenas, o cualquier otro tipo de bienes
intelectuales, como si fueran propios, o como de persona distinta
del verdadero titular de los derechos

Esta conducta agravada no sólo importa atentar contra el «derecho de

paternidad», al omitirse el nombre del titular de la obra, cuando es divulgada,
pues ha de entenderse que no puede inscribirse en los Registros de Autor,
las obras que no han sido materializadas en los soportes a que hace alusión
la LDA; sino también contra el principio de «veracidad(95)» que rige el sistema
registral en las Oficinas administrativas del INDECOPI. El injusto se agrava
en definitiva, no obstante que la inscripción en el Registro de la Oficina de
Derecho de Autor sea «declarativa» y no «constitutiva de derechos», en la
medida que la inscripción concede a quien se inscribe autor de una obra el
derecho de oposición, con ello, de ejercitar las acciones legales que corres­
pondan, cuando otra persona se atribuye la titularidad de la obra que según
el registro él es el titular. Esto quiere decir, que el «usurpador» de la obra,
tendrá el camino libre para explotar la obra, de obtener dividendos económi­
cos, conforme a su divulgación en el mercado. Situación que describe una
mayor afectación en el verdadero autor de la obra, no solo su derecho de
paternidad es usurpado, sino también los derechos inherentes de explota­
ción económica.
Al respecto la LDA, señala en su artículo 170°, que la Oficina de Dere­
chos de Autor, llevará el Registro Nacional del Derecho de Autor y Derechos
Conexos, donde podrán inscribirse las obras del Ingenio y los demás bienes
intelectuales protegidos por esta Ley, así como los convenios o contratos
que en cualquier forma confieran, modifiquen, transmitan, graven o extingan
derechos patrimoniales, o por los que se autoricen modificaciones a la obra.
El registro es meramente facultativo para los autores y sus causahabientes y
no constitutivo, de manera que su omisión no perjudica el goce ni el ejercicio
pleno de los derechos reconocidos y garantizados por la presente Ley. La
solicitud, trámite, registro y recaudos a los efectos del registro se realizarán
conforme lo disponga la reglamentación pertinente, la misma que será apro­
bada por la Oficina de Derechos de Autor mediante resolución jefatural, la
que será publicada en la Separata de Normas Legales del Diario Oficial “El
Peruano”(96) y, el artículo 171° (in fine), prevé que la inscripción en el registro

Una especia de declaración jurada.

El artículo 172° de la LDA, dispone que cualquiera de los titulares de los derechos
sobre una misma obra, interpretación o producción está facultado para solicitar su
registro y los efectos de inscripción beneficiarán a todos.
98 D erecho penal - Parte especial: T omo III

no crea derechos, teniendo un carácter meramente referencia! y declarativo,

constituyendo solamente un medio de publicidad y prueba de anterioridad.
Si bien el artículo 172° de la LDA, dispone que la inscripción no crea
derechos, teniendo un mero carácter «declarativo», no es menos cierto, que
constituye un medio presuntivo de veracidad, que permitirá al usurpador rea­
lizar una serie de negocios jurídicos, sin defecto que el verdadero titular ejer­
cite a su vez las acciones legales que la Ley le reconoce; pero vaya que esta
acción se entrampa, cuando a la vez, se esta tramitando en forma paralela
un proceso judicial. Máxime por la excesiva burocratización y formalidad con
la que trabaja el órgano administrativo.
Otro aspecto importante, es que esta modalidad del injusto puede ir en
concurso ideal o real de delitos, con el delito de Falsedad material (art. 427°
del CP), cuando el agente se hace valer de un documento apócrifo, parcial o
totalmente falso, para lograr su inscripción en el registro.
Ahora bien, la perfección delictiva de esta modalidad del injusto agra­
vada, se adquiere cuando el agente logra la efectiva inscripción en el Regis­
tro de la Oficina de Derecho de Autor; por lo que la solicitud que no logra su
cometido habrá de ser reputada como delito tentado.
El elemento subjetivo del injusto viene contenido por el dolo, la con­
ciencia del riesgo típico, de saber que está inscribiendo en el registro de la
oficina competente, una obra que no es de su autoría. La creencia errónea
que como causa-habiente le corresponde la titularidad exclusiva de la obra
ha de ser resuelto bajo las reglas del error de tipo.

PLAGIO
Art. 219.- “Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
cuatro ni mayor de ocho años y noventa a ciento ochenta días multa, el
que con respecto a una obra, la difunda como propia, en todo o en parte,
copiándola o reproduciéndola textualmente, o tratando de disimular la
copia mediante ciertas alteraciones, atribuyéndose o atribuyendo a otro,
la autoría o titularidad ajena."

1. TIPICIDAD OBJETIVA

a. Sujeto activo

Puede ser cualquier persona, de la redacción del tipo penal no se des­

prende una cualidad específica, mas confrontando este injusto penal con las
figuras precedentes, sobre todo con la del artículo 216°, hemos de colegir
que el editor no puede ser considerado sujeto activo.
 T ítulo VII: D elitos contra los derechos intelectuales 99

No necesariamente autor ha de ser quien aparece como «titular» de la

obra, pues como se desprende de la redacción normativa, la titularidad se la
puede atribuir a un tercero; de conformidad con ello, la represión recae sobre
aquel individuo que ejerce materialmente los verbos típicos descritos en la
norma en cuestión. El tercero, a quien se le atribuye la titularidad de la obra,
será considerado como cómplice primario o, en su defecto, podría inclusive
ser penado con arreglo a la tipicidad penal normada en el inc. a) del artículo
220°, siempre y cuando se cumpla con todos los elementos normativos de
dicha composición típica.

b. Sujeto pasivo

Ha de serlo el autor de la obra jurídica, literaria, artística, científica, de

todas aquellas producciones intelectuales regladas en la LDA, susceptibles
de ser copiadas y/o reproducidas textualmente. Puede ser una persona na­
tural o una persona jurídica.

c. Modalidad típica

La apreciación del plagio es fácil en las copias serviles, pero no lo es

tanto cuando se trata de imitaciones más o menos intensas, señala Q u in t e r o
O l iv a r e s . Al Derecho Penal sólo puede corresponder la «identidad sustan­
cial». A su vez, depende en buen medida de la clase de obra plagiada, pues
es mucho más difícil la apreciación del plagio de una obra plástica, que de
una obra literaria o musical(97).
Lo característico del plagio, resulta ser, pues, como ha resumido C a r -
mona el abuso del ingenio ajeno, obteniendo provecho del mismo,
S a lg ado ,
resaltando dos aspectos: la conciencia y voluntad de que se utiliza indebida­
mente la obra de otro, haciendo aparecer como autor a quien realmente no lo
es, y la idoneidad de esa apropiación de titularidad para producir un perjuicio
patrimonial(98). Es necesaria la comunicación pública de la obra plagiada.
Siendo atípica la copia para uso privado(99).
El plagio para ser merecedora y necesitada de pena, requiere de la
materialización de una conducta, en cuanto revele la copia del contenido
sustancial de la obra de titularidad del autor, que ver mermado los derechos
de paternidad, de integridad y de explotación comercial. No nos referimos,

Q uintero O livares, G.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T. II, cit.,
ps. 775-776.
Resultado material que no se exige en nuestro derecho positivo vigente.
G onzález R us, J.J.; Delitos Socioeconómicos (VIII), cit., p. 777.
100 D erecho penal - Parte especial : T omo III

entonces, a cualquier atisbo de conducta, que refleje una similitud de una

obra con otra; máxime, cuando dos distintos autores pueden arribar a una
misma postura, mediando un proceso de deducción o de inducción lógica,
dependiendo de la naturaleza de la obra en cuestión; así cuando se trata
de concordancias legales. En la ejecutoria recaída en el Exp. N° 969-98,
donde se dice lo siguiente: El hecho de que existan similitudes en las con­
cordancias de las normas legales, no indica que éstas no pueden ser varia­
das, siendo potestad del editor utilizar la diagramación, diseño, montaje y
los demás aspectos para su mejor ed/c/on(100).
Se requiere de entidad sustancial que se logre demostrar un aprove­
chamiento realmente abusivo de la inteligencia ajena(101).
A decir de Martínez-B ujan P érez, el plagio posee dos vertientes: ante
todo, el plagio consiste en atribuirse falsamente la autoría de una obra que es
creación original de otro, en virtud de lo cual el plagio posee una dimensión
moral o personal, en la medida en que supone la usurpación de la paternidad
de la obra; sin embargo, la simple afectación a esta vertiente personal no es
condición suficiente para que surja el ilícito penal, puesto que es necesario
que concurra además una explotación ilícita de la obra de otro(102)*1.
4
0

La mera «atribución» de paternidad de una obra, constituye «usurpa­

ción» y, ello no es lo que se pretende reprimir en esta figura, sino en esencia,
quien plagia una obra, la copia y luego se hace pasar por su autor o traslada
dicha titularidad a un tercero(103)(104). A decir, de L a t o r r e , en lo que respecta
a la distinción entre el plagio y la usurpación, ambas figuras suponen una
activad de copiar-suplantar, pero una de ellas se realiza por medio de la imi­
tación (plagio strictu sensu) y la otra copia se hace sencilla y directamente
suplantando (usurpando) la paternidad (condición) del autor(105).
Entonces, la materialidad de este injusto requiere primero la «difusión
de la obra», esto es, la producción intelectual tiene que ser divulgada al pú­
blico, por cualquiera de los soportes materiales y/o inmateriales que recono­
ce la LDA. El inc. 5) del artículo 2o de la LDA conceptúa a la comunicación

(100) G ómez Mendoza, G.; Jurisprudencia Penal, T. IV, cit., p. 25.

(101) P eña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., Il-B, cit., p. 883.
(102) M artInez-B ujan P érez, C.; Delitos contra el Patrimonio y el Orden Socioeconómico (X),
cit., p. 547.
(103) Cfr., P eña C abrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., Il-B, cit., ps. 884-885.
(104) En la redacción originaria del artículo 218°, antes de la modificación efectuada por
el Dec. Leg. N° 822, se tipificaba como plagio, al mero acto de usurpación de pater­
nidad.
<105) Latorre, V.; Protección p e n a l d el derecho de Autor, cit., p. 183.
 T ítulo VII: D elitos contra los derechos intelectuales 101

pública como todo acto por el cual una o varías personas reunidas o no en
el mismo lugar, pueden tener acceso a la obra sin previa distribución de
ejemplares de cada una de ellas, por cualquier medio o procedimiento, para
difundir los signos, las palabras, los sonidos o las imágenes.
El plagio puede ser completo o parcial; será «completo», cuando la
copia y/o reproducción textual de la obra es de forma íntegra, y «parcial»,
cuando se revelen fragmentos, un contenido significativo de la obra, que
debe ser divulgada al colectivo para su difusión; en tal entendido se puede
decir que se trata de un tipo mutilado en dos actos. Así también, puede co­
meterse esta figura delictiva, cuando al agente, sin copiar o reproducir tex­
tualmente la obra del sujeto pasivo, provoca ciertos cambios, que de forma
maquillada pretenden revestirla de cierta singularidad; v. gr., agrega sus pro­
pios conceptos, entremezclados con las del autor original, invierte el orden
de los párrafos o, cambia ciertas terminologías, con el afán de encubrir su
ilícito accionar.
Por lo demás, la presencia de un plagio penalmente relevante presu­
pone no sólo una apropiación sustancial del contenido de la obra original,
tanto desde un punto de vista cualitativo como cuantitativo, sino además una
idoneidad para vulnerar los derechos de explotación de la obra (bien jurídico
protegido)(106); aunque hemos de decir, que según nuestro derecho positivo
vigente, el bien jurídico tutelado, se desprende desde una doble haz: patri­
monial y moral.
Como resalta Q u in t e r o O l iv a r e s , el plagio no debe ser confundido
con el grave problema de la falsificación de obras de arte. En el plagio se
conserva la obra cambiando al autor, pero en la falsificación se conser­
va la obra y (falsamente). La víctima comprador lo será de un delito de
estafa(107). Si alguien vende una obra de arte, diciendo que es original de
Donatello, y en realidad es una burda copia, se esta induciendo a error al
sujeto pasivo, alterando el proceso decisorio, mediando engaño, fraude,
ardid u error; por tanto, es una defraudación, según lo previsto en el artí­
culo 196° del CP.

2. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

En lo que refiere al plagio strictu sensu, no basta que el agente copie

(total o parcialmente), la obra, pues debe también divulgarla, difundirla al
público, atribuyéndose la calidad de autor o transfiriendo dicha calidad a un

M artInez-B ujan P érez, C.; Delitos contra el Patrimonio y el Orden Socioeconómico (X),
cit., p. 547.
Q uintero O livares, G.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 776.
102 D erecho penal - Parte especial : T omo III

tercero; por lo que los actos de plagio, que no logaran exteriorizarse, a partir
de su efectiva plasmación ha de ser reputados como delito tentado.
De igual forma ha de verse, en el caso de la «alteración simulada», de
la obra por el agente.

3. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Es un delito esencialmente doloso, conciencia y voluntad de reali­

zación típica; el aspecto cognitivo debe cubrir el acto mismo del plagio así
como la atribución de paternidad para si o de tercero, de una obra, cuya
contenido (total o parcial), le corresponde la titularidad a otra persona (víc­
tima).
Quien realiza este tipo de conductas, de seguro no lo hace por una con­
sideración meramente intelectiva, sino para obtener un provecho, pues la di­
vulgación a su vez importa su comercialización, por ende la obtención de un
provecho económico, él cual no tiene por qué ser verificado a efectos de su
perfección delictiva así como la presencia de un ánimo de naturaleza trascen­
dente ajeno al dolo(108).

FALSA ATRIBUCIÓN DE AUTORÍA Y CONCERTACIÓN

Art. 220.- “Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
cuatro ni mayor de ocho años y noventa a trescientos sesenticinco días-
multa:
a. Quien se atribuya falsamente la calidad de titular originario o de­
rivado, de cualquiera de los derechos protegidos en la legislación del
derecho de autory derechos conexosy, con esa indebida atribución, ob­
tenga que la autoridad competente suspenda el acto de comunicación,
reproducción o distribución de la obra, interpretación, producción,
emisión o de cualquier otro de los bienes intelectuales protegidos.
b. Quien realice actividades propias de una entidad de gestión colectiva
de derecho de autor o derechos conexos, sin contar con la autorización

c. El que presente declaraciones falsas en cuanto certificaciones de in­

gresos; asistencia depúblico; repertorio utilizado; identificación de los
autores; autorización supuestamente obtenida; número de ejemplares
producidos, vendidos o distribuidos gratuitamente o toda otra adul-

Tanto el perjuicio como el ánimo de lucro, sí con elementos normativos descritos en el

artículo 270° del CP español.
 T ítulo VII: D elitos contra los derechos intelectuales 103

teración de datos susceptible de causar perjuicio a cualquiera de los

titulares del derecho de autor o conexos.
d. Si el agente que comete el delito integra una organización destinada a
perpetrarlos ilícitos previstos en el presente capítulo.
e. Si el agente que comete cualquiera de los delitosprevistos en el presente
capítulo, posee la calidad defuncionario o servidor público.”

1. FUNDAMENTO DEL INJUSTO TÍPICO

Primer punto a saber, es que las modalidades típicas que se han glo­
sado en el artículo 220° del CP, no son en realidad figuras agravantes del
delito de Plagio, previsto en el articulado anterior. No obstante, pueda deri­
varse dicha inferencia del supuesto delictivo contenido de los incisos d) y e)
del tipo penal in examine. En efecto, como sostuvimos en el delito preceden­
te, la «atribución de paternidad» importa una configuración del injusto dis­
tinto al «plagio»; pues la usurpación de los derechos intelectuales, no tiene
por qué venir precedida por la copia o reproducción de la obra protegida en
la LDA. Lo que no obsta a que puedan concurrir, derivando en un juicio de
tipicidad penal diferenciado, siempre que se identifique la participación de
dos personas: una, el plagiador y, el otro, a quien se le atribuye la paternidad
de la obra; sin embargo, el plagio debe estar conectado con la usurpación
de paternidad, como se desprende del tenor literal del artículo 219° (in fine).
Lo antes afirmado guarda coherencia con la penalidad aplicable para
las figuras típicas comprendidas en este articulado, que viene a ser la mis­
ma que la del plagio, en cuanto a la pena privativa de libertad; únicamente
se impone un importe de días-multa de mayor proporción en el caso de la
«Falsa atribución de autoría y concertación». Se supone que las circunstan­
cias agravantes, deben contener siempre un marco penal más severo que
el tipo base.
Sólo las hipótesis delictivas, comprendidas en los tres primeros inci­
sos, guardan su propia sustantividad del injusto, al reflejar conductas dis­
valiosas que merecen un reproche penal particular. Lo que no sucede con
las dos últimas, que deberían de haberse reglado en un párrafo aparte del
artículo 219° del CP.
En lo que respecta al bien jurídico tutelado, pareciese ser el mismo, en
todas las conducciones típicas, los derechos «patrimoniales y morales», que
toman lugar en la LDA. Sin embargo, la descrita en el inc. a), manifiesta un
atentando no sólo a la propiedad intelectual, sino también contra la legalidad,
que debe revestir el procedimiento administrativo, que se sigue ante la auto­
ridad competente (Oficina de Derechos de Autor); dando lugar a un ataque
antijurídico precedido con un plus de lesividad.
104 D erecho penal - Parte especial : T omo III

2. MODALIDADES DEL INJUSTO

a. Quien se atribuya falsamente la calidad de titular originario o de­

rivado, de cualquiera de los derechos protegidos en la legislación
del derecho de autor y derechos conexos y, con esa indebida atri­
bución, obtenga que la autoridad competente suspenda el acto
de comunicación, reproducción o distribución de la obra, inter­
pretación, producción, emisión o de cualquier otro de los bienes
intelectuales protegidos

Como tuvimos la oportunidad de analizar en el caso de la figura delic­

tiva del «plagio», lo que es objeto de penalización no es propiamente la «atri­
bución de paternidad», sino la asunción de paternidad de una obra ajena,
cuando ésta es difundida al público. En este caso, se trata primeramente de
una «usurpación de paternidad», a partir de la cual la LDA, le reconoce una
serie de derechos al agente, quien haciendo uso de los mismos, realiza las
acciones que se desprenden del tenor literal del tipo penal.
Se trata de un tipo penal mutilado en dos actos: primero, el agente
debe atribuirse la calidad de titular originario o derivado, de cualesquiera de
las producciones intelectivas reguladas en la LDA y, segundo, que mediando
dicha atribución de titularidad, interponga una acción legal ante la autoridad
competente (Oficina de Derechos de Autor), dirigida a la suspensión del acto
de comunicación, reproducción o distribución de la obra, interpretación, pro­
ducción, emisión o de cualquier otro de los bienes intelectuales protegidos.
Las conductas glosadas en el articulado se derivan de los derechos «patri­
moniales», en tanto quien tiene el derecho de divulgación de la obra tiene a
su vez el derecho de que terceros la comuniquen al público, a menos que
tengan su autorización.
Podrá ser autor cualquier persona, menos el verdadero autor. El con­
trato de cesión de derechos de autor, no concede cesión de autoría, úni­
camente de explotación, comunicación y difusión; a menos que se trate de
obras ejecutadas por encargo. Sujeto pasivo, puede ser una persona natural
o jurídica, es decir, sobre quien recae la titularidad de la obra. ¿Qué suce­
de con la autoridad administrativa, que ampara la solicitud del agente, para
paralizar por ejemplo, la distribución de la obra?. En este caso, cabe dos
alternativas, que el agente pueda estar incurso en un concurso ideal y/o real
de delitos, con las descripciones típicas comprendidas en los artículos 411°
(falsa declaración en un procedimiento administrativo) y 416° (inducción a
error a funcionario público), dependiendo de la interpretación que se haga
al respecto. No se puede decir de ningún modo, que el delito previsto en el
artículo 220° absorba o consuma a los antes mencionados, al tutelar bienes
jurídicos diversos.
 T ítulo VII: D elitos contra los derechos intelectuales 105

¿Se requiere que la obra esté inscrita en el Registro de Derecho de

Autor?. No es necesario, pues como se dijo antes, la inscripción es declarati­
va y no constitutiva de derechos. Sin embargo, quien cuenta con su derecho
inscrito, cuenta con el derecho de oposición; v. gr, cuando el agente inscribió
la obra en el Registro y el verdadero autor la difunde también al público. Por
consiguiente, puede darse un concurso ideal de delitos, con la composición
típica contemplada en el inc. e) del artículo 218°, en el sentido, de que la
hipótesis delictiva in examine no exige para su configuración, que el sujeto
activo haya inscrito su falta paternidad en los Registros del Derecho de Autor.
La atribución falsa en cuanto a la calidad de titular originario o deri­
vado presupone que la obra sea efectivamente divulgada, difundida al co­
lectivo, mediando su distribución, comercialización, etc. Luego de ello debe
darse cualquiera de las acciones enumeradas en la proposición normativa
en cuestión.
¿Quién será la autoridad competente?. En principio, la Oficina de Dere­
chos de Autor y el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad
Intelectual del INSDECOPI. No obstante, es de verse que el administrado si
es que se le deniega su pretensión en sede administrativa, agotada la mis­
ma, tiene el legítimo derecho de acudir a la tutela jurisdiccional efectiva, vía
la acción contencioso-administrativa, según lo previstos en la Ley N° 27584.
Habiéndose reconocido en los artículos 35° y 36o(109) de la Ley precitada, la
facultad del sujeto interesado de solicitar la adopción al juzgador de una me­
dida cautelar, siguiendo para ello, las normas que a tales efectos ha previsto
el legislador en el Código Procesal Civil.
Según lo dispuesto en el artículo 169° de la LDA, la Oficina de Dere­
chos de Autor tiene la atribución de dictar medidas preventivas o cautelares y
sancionar de oficio o a solicitud de parte todas las infracciones o violaciones
a la legislación nacional e internacional sobre el derecho de autor y conexos,
pudiendo amonestar, multar, incautar o decomisar, disponer el cierre tem­
poral o definitivo de los establecimientos; mientras que el artículo 176° (in
fine), prevé que sin perjuicio de lo establecido en el Título V del Decreto Le­
gislativo N° 807(110), los titulares de cualquiera de los derechos reconocidos
en esta Ley o sus representantes, sin menoscabo de otras acciones que les
corresponda, podrán pedir, bajo su cuenta, costo y riesgo, el cese inmediato
de la actividad ilícita del infractor en los términos previstos en este Capítulo.
Con este fin, la Oficina de Derechos de Autor, como autoridad administrativa,
tendrá la facultad para ordenar medidas preventivas o cautelares rápidas y
eficaces para: a.- Evitar una infracción de cualquiera de los derechos re­

<1°9) Modificado por el artículo único del Dec. Leg. N° 1067 del 28 de junio del 2008.
<110> Facultades, normas y organización del INDECOPI.
106 D erecho penal - Parte especial : T omo III

conocidos en la presente ley y, en particular; impedir la introducción en los

circuitos comerciales de mercancías presuntamente infractoras, incluyendo
medidas para evitar la entrada de mercancías importadas al menos inme­
diatamente después del despacho de aduanas y, b.- Conservar las pruebas
pertinentes relacionadas con la presunta infracción. Por su parte, el artículo
177°, dispone que las medidas preventivas o cautelares serán, entre otras:
La suspensión o cese inmediato de la actividad ilícita.
En lo que respecta, al tipo subjetivo del injusto, se requiere el dolo,
conciencia y voluntad de realización típica; el aspecto cognitivo debe cubrir,
el acto de atribuirse falsamente la paternidad de una obra (originario o deri­
vado) y, a sabiendas de ello, solicitar ante la autoridad competente, la sus­
pensión de la reproducción o distribución de la obra, interpretación, produc­
ción, emisión o de cualquier otro de los bienes intelectuales protegidos en la
LDA. Podrá presentarse un error de tipo, en todo caso vencible, cuando se
advierta un equívoco por parte del agente, en cuanto a su calidad de autor, v.
gr., cuando la titularidad de la obra se encuentra en disputa ante la autoridad
competente. No se exige la presencia de un elemento de trascendente, basta
con el dolo.
La perfección delictiva de esta modalidad del injusto, se adquiere
cuando el agente habiéndose atribuido (falsamente) la paternidad de la obra,
logra que la Oficina de Derechos de Autor, decida -vía una resolución admi­
nistrativa-, suspender el acto de comunicación, reproducción o distribución
de la obra, interpretación, producción, emisión o de cualquier otro de los
bienes intelectuales protegidos. La solicitud de suspensión, que es declara­
da Infundada y/o Improcedente, así como su mera interposición, deben ser
reputados como «delito tentado».

b. Quien realice actividades propias de una entidad de gestión co­

lectiva de derecho de autor o derechos conexos, sin contar con la
autorización debida de la autoridad administrativa competente

Es de verse de la LDA, que los derechos patrimoniales y morales co­

rresponden en principio al autor de la obra, sin embargo el Decreto Legislati­
vo N° 822 ha extendido dicha titularidad a las denominadas “Sociedades de
Gestión Colectiva”(111). El artículo 146° de la LDA, dispone que las sociedades
de autores y de derechos conexos, constituidas o por constituirse para de­
fenderlos derechos patrimoniales reconocidos en la presente Ley, necesitan

De acuerdo al inc. 42, del artículo 2 o de la Ley, se señala que las asociaciones civiles
sin fin de lucro, legítimamente constituidas para dedicarse en nombre propio o ajeno
a la gestión de derechos de autor o conexos de carácter patrimonial, por cuenta y en
interés de varios autores o titulares de esos derechos.
 T ítulo VII: D elitos contra los derechos intelectuales 107

para los fines de su funcionamiento como sociedades de gestión colectiva,

de una autorización de la Oficina de Derechos de A u to re s Indecopi y están
sujetas a su fiscalización, inspección y vigilancia en los términos de esta Ley
y, en su caso, de lo que disponga el Reglamento. Dichas entidades serán
asociaciones civiles sin fines de lucro, tendrán personería jurídica y patrimo­
nio propio, y no podrán ejercer ninguna actividad de carácter político, religio­
so o ajena a su propia función.

En mérito del artículo 147° (in fine), se afirma que las sociedades de
gestión colectiva estarán legitimadas, en los términos que resulten de sus
propios estatutos, para ejercer los derechos confiados a su administración y
hacerlos valer en toda clase de procedimientos administrativos y judiciales,
sin presentar más título que dichos estatutos y presumiéndose, salvo prue­
ba en contrario, que los derechos ejercidos les han sido encomendados,
directa o indirectamente, por sus respectivos titulares. Sin perjuicio de esa
legitimación, las sociedades deberán tener a disposición de los usuarios, en
los soportes utilizados por ellas en sus actividades de gestión, las tarifas y
el repertorio de los titulares de derechos, nacionales y extranjeros, que ad­
ministren, a efectos de su consulta en las dependencias centrales de dichas
asociaciones. Cualquier otra forma de consulta se realizará con gastos a
cargo del que la solicite.
De los preceptos legales invocados, se colige que las Sociedades de
Gestión Colectiva cuentan con plena legitimidad para la gestión de derechos
de autor o conexos de carácter patrimonial, entre éstos los comprendidos
bajo los alcances normativos del artículo 31° de la LDA, es decir, de autorizar
o prohibir la comunicación al público de la obra por cualquier medio.
Ahora bien, la autorización para funcionar como «sociedades de ges­
tión colectiva», amerita de la expedición de una resolución por parte de la au­
toridad competente. Así, el artículo 148° de la LDA, al establecer que la Ofici­
na de Derechos de Autor, teniendo en cuenta los requisitos contemplados en
el presente título, determinará mediante resolución motivada, las entidades
que, a los solos efectos de la gestión colectiva, se encuentran en condiciones
de representar a los titulares de derechos sobre las obras, ediciones, pro­
ducciones, interpretaciones o ejecuciones y emisiones. La resolución por la
cual se conceda o deniegue la autorización, ofeberápublicarse en la separata
de normas legales del Diario Oficial “El Peruano”; seguidamente se señala
en el artículo 149°de la Ley precitada, lo siguiente: “Para que la Oficina de
Derechos de Autor otorgue la autorización de funcionamiento, la sociedad
de gestión colectiva deberá cumplir cuanto menos, los siguientes requisitos:
a. - Que se hayan constituido bajo la forma de asociación civil sin fin de lucro;
b. - Que los estatutos cumplan los requisitos exigidos en las leyes respectivas
y en este título; c.- Que tengan como objeto social la gestión del derecho de
108 D erecho penal - Parte especial : T omo III

autor o de los derechos conexos y, d - Que de los datos aportados a la Oficina

de Derechos de A"*or y de la información obtenida por ella, se deduzca que
la asociación reúne las condiciones que fueren necesarias para garantizar el
respeto a las disposiciones legales y asegurar una eficaz administración en el
territorio nacional de los derechos cuya gestión se solicita”.

En los artículos: 150° y 151° de la LDA, se establecen, reglón se­

guido las condiciones que de forma agregada deben contar estas socie­
dades así como los elementos que deben contener los estatutos de las
mismas. En nuestro país la única sociedad de gestión colectiva recono­
cida es APDAYC.

¿Por qué resultaría legítimo penalizar, el hecho de que las sociedades

de gestión colectiva de derechos de autor o derechos conexos, funcione
sin contar con la autorización de la autoridad competente? A primera vista
se diría que una figura delictiva así concebida importaría la manifestación
de la «administrativización del derecho penal», pues meras desobediencias
administrativas son elevadas a la categoría de delito, desprovistas del ele­
mento de ofensividad social, presupuesto ineludible para la necesidad y me­
recimiento de pena. Sin embargo, ha de advertirse que estas sociedades
tienen la atribución de defender los derechos patrimoniales reconocidos en
la presente Ley, por lo que pueden ejercer los derechos confiados a su admi­
nistración y hacerlos valer en toda clase de procedimientos administrativos
y judiciales, sin presentar más título que dichos estatutos; ello significa, en
buen cristiano, que tiene la facultad de recaudar los derechos patrimoniales
derivados de los derechos de Autor, por lo que se revela el contenido patri-
monialista, cuya concurrencia otorga sustantividad penal a esta hipótesis del
injusto típico. Entonces, al no contar con la autorización respectiva, dichas
sociedades, dígase “irregulares”, pueden presentarse como tal con la única
intención de hacerse ilegítimamente de un patrimonio, en evidente desmedro
de los verdaderos titulares de los derechos de Autor.
Sujeto activo no podrá ser la sociedad de gestión colectiva, al tratar­
se de una asociación civil sin fines de lucro, una persona jurídica, un ente
normativo ficticio creado por la ley, para dar concreción a los fines valiosos
que se contienen en sus estatutos. Sólo las personas psico-físicas pueden
ser consideradas como «autor» a efectos penales. ¿Quiénes lo serán? Sus
órganos de representación, en este caso el Director General, que es elegi­
do por el consejo directivo, tal como se desprende del artículo 152° de la
LDÁ (representante legal de la sociedad), sin defecto que los miembros del
Consejo Directivo o del Comité de Vigilancia, puedan también actuar a título
de autores, siempre que así se revele en el caso concreto. Todo ello, debe
constarse en sus estatutos, que son presentados cuando dichas sociedades
 T ítulo VII: D elitos contra los derechos intelectuales 109

solicitan la autorización de funcionamiento ante la autoridad competente. Por

su parte, sujeto pasivo puede ser cualquier persona (natural o jurídica).
Dicho lo anterior, si hemos convenido que este supuesto lesiona los
derechos patrimoniales, derivados de los derechos de autor y conexos, su
represión está condicionada a un acto propio de funcionamiento de la socie­
dad que no se encuentra autorizada para ello, en el sentido de ejercer los
derechos comprendidos en el artículo 147° de la LDA. En este caso, solicitar
el pago de derechos de autor, en cuanto a la difusión de una obra musical,
será constitutivo de un delito tentado.
El tipo subjetivo del injusto debe tener por contenido sólo el dolo,
conciencia y voluntad de realización típica, quien sabe que esta actuando
como una sociedad de gestión colectiva, sin contar con la autorización
respectiva, estará obrando de forma dolosa. Quien presentó la solicitud,
pensando que ya puede hacer funcionar la sociedad, podrá estar íncurso
en un error de tipo.

c. El que presente declaraciones falsas en cuanto certificaciones de

ingresos; asistencia de público, repertorio utilizado; identificación
de los autores; autorización supuestamente obtenida; número de
ejemplares producidos, vendidos o distribuidos gratuitamente o
toda otra adulteración de datos susceptible de causar perjuicio a
cualquiera de los titulares del derecho de autor o conexos

La edición de una obra, la divulgación de una producción intelectiva, la

difusión de una pieza musical así como la puesta en escena de una pieza de
teatro, requieren de una autorización, a quien la LDA reconoce como titular.
Cuando se suscribe un contrato de edición de una obra, se concede auto­
rización de un número determinado de ejemplares, así como aquellos que
serán distribuidos de forma gratuita; en tal virtud, si un editor, presenta una
declaración de haber vendido una cantidad de libros que resulta en realidad
una cantidad menor a la realmente comercializada, produce una merma en
los derechos patrimoniales del autor.
Según lo dispuesto en el artículo 33° de la LDA, la comunicación
pública de una obra puede efectuarse particularmente mediante: las re­
presentaciones escénicas, recitales, disertaciones y ejecuciones públicas
de las obras dramáticas, dramático-musicales, literarias y musicales, por
cualquier medio o procedimiento, sea con la participación directa de los
intérpretes o ejecutantes, o recibidos o generados por instrumentos o pro­
cesos mecánicos, ópticos o electrónicos, o a partir de una grabación sono­
ra o audiovisual, de una representación digital u otra fuente, la proyección
o exhibición pública de obras cinematográficas y demás audiovisuales, la
110 D erecho penal - Parte especial: T omo III

transmisión analógica o digital de cualesquiera obras por radiodifusión u

otro medio de difusión inalámbrico, o por hilo, cable, fibra óptica u otro
procedimiento análogo o digital que sirva para la difusión a distancia de
los signos, las palabras, los sonidos o las imágenes, sea o no simultánea
o mediante suscripción o pago, la retransmisión, por una entidad emisora
distinta de la de origen, de la obra radiodifundida, la captación, en lugar
accesible al público y mediante cualquier instrumento idóneo, de la obra
difundida por radio o televisión, la exposición pública de obras de arte o
sus reproducciones y, el acceso público a bases de datos de ordenador,
por medio de telecomunicación, o cualquier otro medio o procedimiento en
cuanto incorporen o constituyan obras protegidas.
Para que se pueda materializar este supuesto delictivo, sobre el agen­
te debe recaer el deber de dar cuentas, en cuanto a los diversos aspectos
que el legislador ha glosado en el inciso en comentario.
La descripción típica hace alusión a la presentación de una «declara­
ción falsa», quiere decir, que debe plasmar en un documento una información
que no se condice con la verdad de los hechos. Se trataría de un documento
privado, en el cual se insertan datos falsos, como una rendición de cuentas.

El artículo 96° de la LDA, dispone que el contrato de edición es aquel

por el cual el autor o sus derechohabientes, ceden a otra persona llamada
editor el derecho de publicar, distribuir y divulgar la obra por su propia cuenta
y riesgo en las condiciones pactadas y con sujeción a lo dispuesto en esta
Ley. El artículo 97° (in fine), en su inc. h), establece que en el Contrato de
Edición se debe establecer el número mínimo y máximo de ejemplares que
alcanzará la edición o cada una de las que se convengan. Mientras que el
artículo 121° de la LDA, en lo que respecta al contrato de inclusión fonográ­
fica, dispone que el autor de una obra musical, o su representante, autoriza
a un productor de fonogramas, mediante remuneración, a grabar o fijar una
obra para reproducirla sobre un disco fonográfico, una banda magnética, un
soporte digital o cualquier otro dispositivo o mecanismo análogo, con fines
de reproducción y venta de ejemplares. La autorización otorgada por el autor
o editor, o por la entidad de gestión que los represente, para incluir la obra
en un fonograma, concede al productor autorizado, el derecho a reproducir
u otorgar licencias para la reproducción de su fonograma, condicionada al
pago de una remuneración.

Dicho lo anterior la autorización a divulgar y/o difundir de una obra,

está sujeto a ciertos parámetros, a fin de cautelar los derechos patrimoniales
de sus titulares, de tal forma que todo exceso en cuanto a la realización de
dichas actividades, al desbordar el ámbito de legalidad, ingresa al marco de
lo punible.
 T ítulo VII: D elitos contra los derechos intelectuales 111

No sólo se comete este injusto típico, en cuanto a la presentación de

una declaración falsa, en lo que refiere a ingreso de público o identificación
de autores, sino también cuando el agente presenta una autorización falsa
del titular de la obra; si falsifica la firma del sujeto pasivo, puede ingresar en
un concurso con los delitos que atacan la Fe Pública.
Cuando el documento hace titular de los derechos intelectuales al su­
jeto activo, la adecuación típica, habremos de trasladarla al tipo penal de
Falsedad material.
Asimismo, son objeto de punición aquellos comportamientos que sig­
nifican la adulteración, la inclusión de datos que determinen un derecho eco­
nómico menor al que le corresponde al sujeto pasivo. El agente maquilla las
cifras, a fin de hacer aparecer una retribución económica en evidente lesión
a los derechos patrimoniales de la víctima. Si lo que hace es aparecer una
mayor venta de los ejemplares, reportando mejores dividendos al titular de
la obra (derechos conexos), el comportamiento será atípico, al no cumplirse
con la aptitud de lesión (peligro), para los derechos de autor, que exige la
norma en cuestión.
El tipo subjetivo del injusto esta informado por el dolo, conciencia y vo­
luntad de realización típica; el agente debe saber que esta consignando datos
falsos, en evidente desmedro de los legítimos derechos patrimoniales de los
titulares del derecho de autor o conexos. Cualquier duda sobre el aspecto
que se inserta, si este no es burdo y/o grosero, podrá ser tratada como un
error de tipo. No se exige un elemento de naturaleza trascendente, empero,
ha de advertirse que la intencionalidad del autor se dirige a la obtención de un
provecho económico.
La perfección delictiva se alcanza cuando presentada la declaración
«falsa», ya cuenta con idoneidad suficiente para poder producir un perjuicio
en los derechos de la víctima, sin necesidad de que ésta deba ser verificada
ex post. La falsificación que no cuenta con un mínimo de eficacia para poder
engañar al ofendido, será reputada como un delito imposible. Si concebimos
a esta modalidad típica como un delito de «peligro concreto», no será posible
admitir el delito tentado.

d. Si el agente que comete el delito integra una organización desti­

nada a perpetrar los ilícitos previstos en el presente capítulo

Al inicio del estudio del artículo 220°, sostuve que en este articulado,
se advertía una mixtura, en cuanto a su estructuración típica, en el sentido
de que las hipótesis delictivas glosadas en los incisos a), b) y c), revelaban
una sustantividad singular en su composición normativa, mientras que los
112 D erecho penal - Parte especial : T omo III

supuestos delictivos, contenidos en los incisos d) y e), daban a lugar a la

construcción de circunstancias agravantes.
En este caso, se refiere a una cualidad especial que recae sobre el
agente, ser integrante de una «organización delictiva» destinada a cometer
todos los delitos previstos en el Capítulo I del Título Vil del CP, es decir,
aquellos contenidos en los artículos 216°, 217°, 218°, 219° e inclusive, los in­
justos previstos en los incisos a), b) y c) del artículo 220o(112). Una imputación
individual cuya mayor intensidad, deviene en una reacción penal más severa.
Toda organización delictiva debe contar con los siguientes elementos:
a) debe estar conformada por una pluralidad de personas, individuos que se
reparten los roles mediante una estructura jerárquica de organización, por
lo general cuentan con mandos superiores, medios y ejecutores; b) deben
operar en un tiempo significativo, la permanencia es un dato a saber para
diferenciar esta figura criminológica de la autoría concomitante, y c) deben
contar con códigos internos que regule su estructura organizacional. Sin em­
bargo, el agente en el presente caso, en el momento de la acción típica haya
pertenecido a la asociación criminal por un corto lapso(113). Si el sujeto infrac­
tor, abandonó la agrupación delictiva y, a título individual, comete el hecho
punible, no se dará la agravante en cuestión.
Punto a saber es que el agente, al tiempo de la perpetración delictiva,
actúe como miembro de la organización delictiva, sea a título de autor, coau­
tor o cómplice (primario o secundario).

e. Si el agente que comete cualquiera de los delitos previstos en el pre­

sente capítulo posee la calidad de funcionario o servidor público

Constituye un criterio generalizador por el legislador, la calidad de «fun­

cionario o servidor público del agente», para justificar una reacción punitiva
de mayor escala, como se ha visto en el examen de otras figuras delictivas,
muy a pesar de que el artículo 46°-A de la Parte General, regula dicha con­
dición como circunstancia agravante, que puede ser valorado por el juzgador
al momento de la determinación judicial de la pena. Circunstancia de mayor
reproche, que no resultaría aplicable en el presente caso, de conformidad
con lo dispuesto en el último párrafo del artículo precitado.

(112> El problema en dicho caso, sería que dichos supuestos del injusto, llevan aparejados
el mismo marco penal que el previsto en el inc. d). Sin embargo, al momento de la
determinación judicial de la pena, su concurrencia, podría dar razones al juzgador en
cuanto a su graduación.
(113) P eña C abrera F reyre, A.R.; D erecho Penal. P arte Especial, T. II, cit., p. 187.
 T ítulo V il: D elitos contra los derechos intelectuales 113

El legislador ha comprendido a cualquier clase de funcionario y/o ser­

vidor público, lo que no resultaría apropiado si es que queremos ajustar esta
agravante al fundamento material que justifica su procedencia, nos referimos
al «prevalimiento o abuso» del cargo; v. gr., el chofer de una municipalidad
que comete el delito de plagio, no tendría mayor asidero sobre penalizar su
conducta por su sola condición.
A nuestro entender debe tratarse de aquellos funcionarios y/o servi­
dores públicos, cuya actuación funcional tenga que ver con la investigación,
persecución y sanción de estos ilícitos penales. De forma concreta, serán
aquellos funcionarios que laboran en la Oficina de Derechos de Autor, los
miembros (vocales) de la Sala de la Competencia y de la Propiedad Intelec­
tual del INDECOPI, los efectivos de la Policía Nacional encargados de inves­
tigar esta clase de ilicitudes, los Fiscales y jueces, encargados de perseguir
y sancionar los delitos comprendidos en la presente capitulación.
Según lo expuesto, no resulta suficiente que el agente al momento de
la comisión del delito (tempus comissi delicti), tenga la condición de funcio­
nario o servidor público, pues el mayor reproche de culpabilidad ha de funda­
mentarse, en el «aprovechamiento del cargo», a efectos de realización típica.

LAS MEDIDAS TECNOLÓGICAS Y LA PROTECCIÓN DE LAS

OBRAS DIGITALES

1. MODALIDADES TÍPICAS Y SU NIVEL DE INTERCESIÓN CON LAS

INFRACCIONES ADMINISTRATIVAS

Según el marco normativo propuesto en la Ley N° 29263, que incorpo­

ra los artículos: 220°-A, 220°-B, 220°-C, 220°-D y 220°-E, luego modificado
por la Ley N° 29316 de enero del 2009, las conductas típicas han quedado
redactadas de la siguiente forma:

ELUSIÓN DE MEDIDA TECNOLÓGICA EFECTIVA

Art. 220°-A.- “El que, confines de comercialización u otro tipo de ven­
taja económica, eluda sin autorización cualquier medida tecnológica
efectiva que utilicen losproductores defonogramas, artistas, intérpretes o
ejecutantes, así como los autores de cualquier obraprotegida por derechos
de propiedad intelectual, será reprimido con pena privativa de libertad
no mayor de dos añosy de diez a sesenta días multa”.
114 D erecho penal - Parte especial : T omo III

PRODUCTOS DESTINADOS A LA ELUSIÓN DE MEDIDAS

TECNOLÓGICAS
Art. 220°-B - “El que, confines de comercialización u otro tipo de ven­
taja económica,fabrique, importe, distribuya, ofrezca alpúblico, propor­
cione o de cualquier manera comercialice dispositivos, productos o com­
ponentes destinadosprincipalmente a eludir una medida tecnológica que
utilicen los productores defonogramas, artistas intérpretes o ejecutantes,
así como los autores de cualquier obraprotegida por derechos depropiedad
intelectual, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de
dos años y de diez a sesenta días-multa.”

SERVICIOS DESTINADOS A LA ELUSIÓN DE MEDIDAS TEC­

NOLÓGICAS
Art. 220°-C.- “El que, confines de comercialización u otro tipo de ven­
taja económica, brinde u ofrezca servicios alpúblico destinadosprincipal­
mente a eludir una medida tecnológica efectiva que utilicen losproducto­
res defonogramas, artistas intérpretes o ejecutantes, así como los autores
de cualquier obra protegida por derechos de propiedad intelectual, será
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y de diez
a sesenta días-multa.”

DELITOS CONTRA LA INFORMACIÓN SOBRE GESTIÓN DE

DERECHOS
Art. 220°-D - “El que, sin autorización y confines de comercialización
u otro tipo de ventaja económica, suprima o altere, por sí o por medio de
otro, cualquier información sobre gestión de derechos, será reprimido con
pena privativa de libertad no mayor de dos años y de diez a sesenta días-
multa.
La mismapena será impuesta al que distribuya o importepara su distri­
bución información sobre gestión de derechos, a sabiendas que esta ha sido
suprimida o alterada sin autorización; o distribuya, importepara su dis­
tribución, transmita, comunique oponga a disposición delpúblico copias
de las obras, interpretaciones o ejecuciones ofonogramas, a sabiendas que
la información sobre gestión de derechos ha sido suprimida o alterada sin
autorización”.

ETIQUETAS, CARÁTULAS O EMPAQUES

Art. 220°-E.- “El que fabrique, comercialice, distribuya, almacene,
transporte, transfiera o de otra manera disponga confines comerciales
u otro tipo de ventaja económica etiquetas o carátulas no auténticas
 T ítulo VII: D elitos contra los derechos intelectuales 115

adheridas o diseñadas para ser adheridas a unfonograma, copia de un

programa de ordenador; documentación o empaque de un programa de
ordenador o a la copia de una obra cinematográfica o cualquier otra obra
audiovisual', será reprimido con pena privativa de libertad no menor
de tres años ni mayor de seis años y de y de sesenta a ciento veinte días
multa”.

MANUALES, LICENCIAS U OTRA DOCUMENTACIÓN, O EM­

PAQUES NO AUTÉNTICOS RELACIONADOS A PROGRAMAS
DE ORDENADOR
Art. 220°-F- “Elque elabore, comercialice, distribuya, almacene, trans­
porte, transfiera o de otra manera disponga confines comerciales u otro
tipo de ventaja económica manuales, licencias u otro tipo de documenta­
ción, o empaques no auténticos para un programa de ordenador, será re­
primido conpena privativa de libertad no menor de cuatro años ni mayor
de seis añosy de sesenta a ciento veinte días multa”.

2. ANÁLISIS DOGMÁTICO DE LAS CONDUCTAS TÍPICAS

Primer punto saber es con respecto a las propiedades inherentes de
las modalidades del injusto típico, que se han reglado en todos estos artícu­
los. Es de verse, que el fin de tutela converge en la «medida tecnológica»,
como punto de referencia que ha tomado el legislador, para incidir en un
adelantamiento de las barreras de intervención punitiva, en cuanto medio
eficaz de protección de las obras intelectuales contenidas en soportes digi­
tales. Consecuentemente, se acentúa el disvalor de la acción sin requerirse
una afectación material, para dar por verificada la perfección delictiva en
cuestión.
Si hacemos un análisis en conjunto, de las tipificaciones penales in
examine, llegamos a la conclusión, que la intención del legislador fue de pe­
nalizar todo el circuito delictivo, de cerrar todo espacio de impunidad, pues
se castiga con pena, todas las conductas periféricas y a su vez concomitan­
tes entre sí. No obstante no todas de ellas giran en torno a las denominadas
medidas tecnológicas. Se empieza por penalizar los actos elusivos de la
medida tecnológica; su producción, elaboración y distribución; la prestación
de servicios al público destinados a eludir las medidas tecnológicas; la su­
presión y/o alteración de la información sobre la gestión de derechos; la fa­
bricación, comercialización y/o almacenamiento de etiquetas o carátulas no
auténticas, que se adhieren a los fonogramas, copia de un programa ordena­
dor, documentación o empaque de un programa ordenador; y, finalmente, la
elaboración, comercialización, distribución, almacenamiento y/o transporte
116 D erecho penal - Parte especial : T omo III

manuales, licencias u otro tipo de documentación, o empaques no auténticos

para un programa ordenador.
Dicho lo anterior, se advierte que los comportamientos típicos descri­
tos, en los artículos 220°-D, 220°-E y 220°-F, hacen alusión a otros elemen­
tos de configuración, esto es, a la información de gestión de derechos y a la
autenticidad de los fonogramas y programas ordenadores.

Segundo punto a saber es el concerniente, a la «carencia de autori­

zación», como elemento normativo del tipo que se desprende únicamente
de los artículos 220°-A y 220°-D, de tal forma, que la realización de dichos
comportamientos bajo el permiso correspondiente, hace que al conducta de­
venga en una causal de «atipicidad penal». Inclusión en la redacción norma­
tiva importante, en orden a fijar con corrección el ámbito de protección de
la norma, pues no pueden cobijarse bajo este precepto, acciones carentes
de toda lesividad, como es de verse de la estructura originaria del artículo
220°-A, con la dación de la Ley N° 29363. Autorización que corresponde a
los autores, los artistas intérpretes o ejecutantes y productores de fonogra­
mas, en el caso de la elusión de medidas tecnológicas efectivas. Mientras
que en el supuesto típico de alteración de la información sobre la gestión de
derechos, dicha autorización ha de ser concedida por los titulares de dichos
derechos, v. gr., sus representantes o las sociedades de gestión colectiva,
así como sus licenciatarios exclusivos u otros licenciatarios debidamente au­
torizados que cuenten con la facultad legal y la autoridad para hacer valer
tales derechos.

Tercer punto a saber, importa las finalidades, los propósitos ulteriores

que motivan al agente, la realización de la conducta típica. Plano definido
en la subjetividad típica, que determina un añadido al dolo, pues no basta
con acreditar el dolo del autor (conciencia y voluntad de realización típica);
sino que debe agregarse un elemento subjetivo de naturaleza trascendente,
definido por el «fin de comercialización u otro tipo de ventaja económica».
Ventaja económica que puede obtenerse a partir del aprovechamiento y/o
empleo del agente, de los softwares, esquemas, programas, contenidos en
las páginas electrónicas, cuyo acceso se encuentra restringido por las medi­
das electrónicas. Un uso personal de la información para tareas académicas,
domésticas etc., queda sustraído del ámbito de punición, por carecer de re­
levancia jurídico-penal.

Si bien no somos partidarios a la inclusión de estas intencionalidades

y/o motivos en la generalidad de los hechos delictivos, en determinadas
hipótesis pueden resultar necesarios, a efectos de delimitar con correc­
ción el ámbito de lo punible, la relevancia jurídico-penal de la conducta.
Puede darse en la práctica que los intrusos (navegantes) pretendan elu­
 T ítulo VII: D elitos contra los derechos intelectuales 117

dir las medidas tecnológicas o de fabricar dispositivos electrónicos para

burlarlos, con intenciones en puridad extra-comerciales, de demostrar las
falencias de los sistemas de protección o en el marco de una competiti-
vidad científica-tecnológica o para dar prueba de su frágil consistencia.
Consecuentemente, cuando no se advierta este elemento subjetivo ulterior
(fin comercializador), la conducta en cuestión debe ser declarada como
«atípica subjetivamente».
De recibo, que en la mayor gama de los casos propuestos, la motiva­
ción del autor, ira marcada por un móvil económico.

Según lo dicho se podría partir de la inclusión de este elemento subje­

tivo, para delimitar la frontera entre el injusto penal y el injusto administrativo,
como puede verse en el caso del delito de elusión de las medidas tecnológi­
cas, confrontado con el inc. a) del artículo 196°-A del Decreto Legislativo N°
822, modificado por el Decreto Legislativo N° 1076, mas no en el caso del
inc. b) del articulado, en cuanto a la fabricación de productos destinados a la
elusión de medidas tecnológicas.

Sobre este aspecto, cabe precisar, que a efectos consumativos, no

resulta necesario acreditar, que el agente haya obtenido dividendos econó­
micos, producto de la conducta antijurídica; sino que en base a indicios y
otros juicios de inferencia se manifiesta la finalidad del agente era netamente
comercial. No se trata, por tanto, de un delito mutilado en dos actos.

Finalmente, cabe indicar que también resultan punibles aquellas con­

ductas, que se orientan a la distribución o importación para su distribución,
en cuanto a la información sobre gestión de derechos, a sabiendas que ésta
ha sido suprimida o alterada sin autorización; o distribuya, importe para su
distribución, transmita, comunique o ponga a disposición del público copias
de las obras, interpretaciones o ejecuciones o fonogramas, a sabiendas que
la información sobre gestión de derechos ha sido suprimida o alterada sin
autorización. Este supuesto del injusto típico viene a reportar una extensión
del comportamiento descrito en el primer párrafo del articulado, en tanto, la
distribución o importación de la información sobre gestión de derechos, debe
realizarse conociéndose que la información ha sido suprimida o alterada sin
autorización.

De lo dicho se desprenden dos aspectos a saber: primero, que el se­

gundo párrafo viene a cerrar el circuito delictivo, y segundo, que la gestión
de derechos, en lo que respecta al contenido de su información, sí puede ser
suprimida o alterada con la autorización del titular de los derechos; por tales
motivos, la existencia de la autorización da lugar a una causal de «atipicidad
penal».
118 D erecho penal - Parte especial: T omo III

De las tipificaciones penales in comento, no se desprende la exigencia

de una cualidad específica para poder ser considerado autor a efectos pena­
les, por lo que puede ser cualquier persona. En todo caso, una persona con
capacidad de acción y atribución de imputación individual (culpabilidad); si el
injusto se comete a través de una persona jurídica, hemos de considerar la
aplicación del artículo 27° del CP, construyendo la responsabilidad a través
de los órganos de representación.

Si la obra intelectual que se encuentra colgada en los portales de una

página electrónica ha sido objeto de una cesión de derechos de autor, podría
ser el titular originario de los derechos de autor, quien elude las medidas
electrónicas o en su defecto fábrica o importa dispositivos dirigidos a burlar
el sistema de protección.

Las sociedades de gestión colectiva podrían estar incursas en la in­

fracción delictiva contenida en el artículo 220°-D, al constituir el gestor y/o
administrador de los derechos patrimoniales derivados de los derechos de
autor, por tanto, le incumbe la evacuación de la información relacionada a
dicha gestión. Al constituir sociedades civiles, personas jurídicas en todo
caso, la atribución de responsabilidad penal ha de recaer sobre sus órganos
formales de representación.

a. Sujeto pasivo

Serán los titulares de cualesquiera de los derechos reconocidos en el

Decreto Legislativo N° 822, modificado por el Decreto Legislativo N° 1076,
sus representantes o las sociedades de gestión colectiva, así como sus li-
cenciatarios exclusivos u otros licenciatarios debidamente autorizados que
cuenten con la facultad legal y la autoridad para hacer valer tales derechos.
La cualidad jurídico-sustantiva de víctima puede adquirirla tanto la per­
sona natural como la persona física.

A su vez se admite la posibilidad que varios sujetos sean considerados

agraviados, cuando comparten la titularidad de una obra protegida (coautores).

b. Elusión de medidas tecnológicas, fabricación de productos des­

tinados a la elusión de medidas tecnológicas y la modalidad de
servicios destinados a la elusión de medidas tecnológicas

b.1.- Generalidades

Hemos considerado pertinente realizar un análisis conjunto de estos

supuestos delictivos, en el entendido que parten del mismo objeto de tutela
 T ítulo VII: D elitos contra los derechos intelectuales 119

penal y, al tratarse de comportamientos periféricos, revelan, pues, el circuito

delictivo que ha incidir en una visión criminológica global del hecho, que
toma lugar desde la fabricación de los productos destinados a burlar los me­
canismos de defensa de las obras digitales hasta la oferta del servicio ilícito.
En todo caso, se trata de un iter delictivo que vendría a penalizar actos en
puridad «preparatorios», tal como se desprende de la hipótesis delictiva pre­
vista en el artículo 220°-B; mientras que la conducta descrita en el artículo
220°-C, vendría a representar una conducta colaboradora de aquella previs­
ta en el artículo 220°-A, exteriorizando en realidad una tipología de partici­
pación, que debe ser calificada como «complicidad primaria», con arreglo al
artículo 25° del CP.
Desde una consideración de política criminal sujeta a los límites
garantizadores del ius puniendi estatal, hemos de consideración que la
pena ha de presuponer siempre la lesión y/o la puesta en peligro de un
bien jurídico, no así los actos anteriores que aún no revelan una aptitud
lesiva. La exteriorización de la conducta, que desborda el plano intelec­
tual incide a su vez en el plano de legitimación de la reacción penal.
En palabras de Z a f f a r o n i , (.••) ¡a limitación a la prohibición se impone
a cualquier momento no exteriorizado en actos, y a aquellos que, aun
exteriorizados activamente, no conllevan un peligro o riesgo para una
libertad básica, lo que alcanza a las modalidades típicas que como an­
ticipaciones atrapan actos preparatorios p o r medio de adelantamientos
prohibidos{nA). Por ello, se parte de la premisa, que sólo la tentativa y la
consumación han de ser punibles; únicamente, ante bienes jurídicos de
significativa relevancia constitucional, resulta válida la penalización de los
«actos preparatorios»1 (115). A decir de la doctrina, existen acciones prepa­
4
1
ratorias que, en consideración al valor del bien amenazado por ellas o,
por último en consideración a la peligrosidad personal de quien efectuó
la preparación, constituyen por sí mismas una amenaza actual a la paz
jurídica y, por ello, son sometidas a una pena(116).
Se advierte de las tipificaciones penales in comento, que la orientación
político criminal del legislador, ha sido de ampliar el ámbito de protección de

(114) Z affaroni, E.R.; Derecho Penal. Parte General, Vol. II, cit., p. 776.
(115) En opinión de O ré S osa, el adelantamiento de las barreras de protección para crear
condiciones de aseguramiento del bien jurídico protegido es, ciertamente, una opción
político criminal, pero que debe ser utilizada de manera racional; Modificaciones a los
delitos contra..., cit., p. 4; racionalidad que se encuentra condicionada a un plus de
sustantividad material, que haya de suponer una necesaria e insustituible intervención
del Derecho penal, dada por la información sociológica y la inoperatividad del resto de
parcelas del orden jurídico (principio de subsidiaríedad).
<116) M aurach, R ./ Z ipf, H.; Derecho Penal. Parte General, 2, cit., ps. 8-9.
120 D erecho penal - Parte especial: T omo III

la norma jurídico-penal, sin discriminar los presupuestos de punición, referi­

dos a la lesividad de la conducta, a su vez elevando a categoría de autoría,
conductas que deberían ser catalogadas como complicidad (participación
necesaria).
El marco descrito, refleja la utilización política de la norma jurídico-
penal, donde el despliegue comunicativo-simbólico de la misma, prepondera
ante todo cálculo de rendimiento en la realidad social. Cumplir con los com­
promisos internacionales y adecuar el derecho positivo vigente a los tratados
internacionales, han constituido los ejes rectores de la reforma penal produ­
cida por las leyes Nos. 29263 y 29316.

b.2. Objeto material

El objeto materia del delito, lo constituye la «medida tecnológica», to­

dos aquellos dispositivos, instrumentos que han sido creados para proteger
eficazmente la intangibilidad de la obra digital, evitando accesos no autoriza­
dos, conforme el inc. 51) del artículo 2o de la LDA.
El numeral 4.b del artículo 16.7 del Acuerdo Comercial con USA, señala
que la Medida Tecnológica efectiva, significa cualquier tecnología, dispositivo
o componente que, en el curso normal de su operación, controla el acceso a
una obra, interpretación o ejecución o fonograma protegidos, o que protege
cualquier derecho de autor o cualquier derecho conexo al derecho de autor.
Medidas tecnológicas que han de estar relacionadas con obras prote­
gidas por el catálogos de «derechos de autor», de manera, que nos remitimos
a su definición y caracterización propuesta al inicio de esta titulación; cuando
la acción se ejecuta sobre una señal satélite portadora de programas, la
conducta sería en principio atípica, muy a pesar de que el legislador, con la
dación de la Ley N° 29316, incorporó los artículos 18¿°-A y 194°-A, en tanto,
dichas tipificaciones sólo penalizan los actos de importación, almacenamien­
to, distribución, venta, alquiler o modificación, no aquellos destinados a su
elusión(117>. No obstante, podrían ingresar al ámbito de protección propuesto
en el inc. d) del artículo 218° del CP, en mérito a la modificación producida
a dicho articulado, por la Ley N° 29263 de octubre del 2008, que incluye en
la redacción normativa, a los esquemas o equipos capaces de soslayar otro
dispositivo destinado a impedir o restringir la realización de copias de obras,
o a menoscabar la calidad de las copias realizadas, o capaces de permitir
o fomentar la recepción de un programa codificado, radiodifundido o comu­
nicado en otra forma al público, por aquellos que no están autorizados para1 7

(117) vide, más al respecto, el análisis dogmático a los artículos 186°-A y 194°-A del CP.
 T ítulo VII: D elitos contra los derechos intelectuales 121

ello. De todos modos, los verbos típicos no se corresponden, al no hacerse

mención a la conducta en si elusiva, que sí se hace mención en el caso del
artículo 220°-A.
Si hacemos una interpretación lata de los derechos protegidos por
LDA, llegamos a la conclusión que los fonogramas, las señales satélites
portadoras de programas sí se encuentran comprendidos en su ámbito de
tutela, de manera que el comportamiento podrá ser perfectamente cobijado
bajo los alcances del tipo penal en análisis, con arreglo a una remisión sis­
temática de la LDA.

b.3. Regulación normativa

El artículo 38° de la LDA, establece que el titular del derecho patri­

monial tiene la facultad de implementar, o de exigir para la reproducción o
la comunicación de la obra, la incorporación de mecanismos, sistemas o
dispositivos de autotutela, incluyendo la codificación de señales, con el fin
de impedir la comunicación, recepción, retransmisión, reproducción o modi­
ficación no autorizadas de la obra. En consecuencia, es ilícita la importación,
fabricación, venta, arrendamiento, oferta de servicios o puesta en circula­
ción en cualquier forma, de aparatos o dispositivos destinados a descifrar
las señales codificadas o burlar cualesquiera de los sistemas de autotutela
implementados por el titular de los derechos.

Ahora bien, las construcciones típicas en cuestión, deben ser apare­

jadas con la infracción administrativa recogida en el Decreto Legislativo N°
822. Es de verse que el artículo 196°-A (Elusión de medidas tecnológicas
efectivas)(118), concordante con el numeral 4.a del artículo 16.7 del Acuerdo
Comercial con los Estados Unidos(119), ha dispuesto lo siguiente: “Con el fin de
proporcionar protección legal adecuada y recursos legales efectivos contra la
elusión de medidas tecnológicas efectivas que los autores, los artistas intér­
pretes o ejecutantes y productores de fonogramas utilizan en relación con el
ejercicio de sus derechos y para restringir actos no autorizados con respecto
a sus obras, interpretaciones o ejecuciones y fonogramas, las acciones seña­
ladas en el artículo anterior podrán estar dirigidas contra: a)- Quienes eludan
sin autorización cualquier medida tecnológica efectiva que controle el acceso
a una obra, interpretación o ejecución o fonograma protegidos.”
Por su parte en el inc. b), del articulado, se ha previsto lo siguiente:
“Quienes fabriquen, importen distribuyan, ofrezcan al público, proporcionen

( 118)
Incorporado por el Decreto Legislativo N° 1076.
(119)
Obligaciones Comunes al Derecho de Autor y Derechos Conexos.
122 D erecho penal - Parte especial : T omo III

o de otra manera comercialicen dispositivos, productos o componentes, u

ofrezcan al público o proporcionen servicios, siempre y cuando: sean promo-
cionados, publicitados o comercializados con el propósito de eludir una me­
dida tecnológica efectiva; o, tengan un limitado propósito o uso de importan­
cia comercial diferente al de eludir una medida tecnológica efectiva; o, sean
diseñados, producidos o ejecutados principalmente con el fin de permitir o
facilitar la elusión de cualquier medida tecnológica efectiva”.
Conforme a una comparación estricta entre la infracciones delictivas y
la desobediencia administrativa, cabría señalar que las distinciones radican
en dos puntos a saber: primero, que la contravención administrativa no hace
alusión al ánimo comercializador del agente y, segundo, que el injusto penal
no recoge en su redacción el «control de acceso a la obra», cuya presencia
se determina de forma implícita, pues quien elude la medida tecnológica,
está en condiciones de acceder al contenido de la obra digital. El primer as­
pecto puede resultar importante para distinguir el injusto penal con el injusto
administrativo; con ello cautelamos el rigor del principio del non bis ídem,
así como la preeminencia de la justicia penal sobre la justicia administrativa;
aspecto en cuestión, únicamente aplicable al artículo 220°-A.

b.4. El injusto penal y su confrontación con la desobediencia

administrativa

La tipicidad contenida en este articulado, debemos cotejarla con la mo­

dalidad típica prevista en el inc. d) del artículo 218° del CP, al constatarse que
ambas infracciones delictivas tienen que ver con la puesta en escena de dis­
positivos, mecanismos, esquemas, sistemas o equipos capaces de soslayar
(burlar), dispositivos destinados a impedir la realización de copias de obras o
producciones protegidas. Las medidas tecnológicas son precisamente meca­
nismos de protección de las obras digitales, protegidas por la LDA. La diferen­
cia estriba, en que la elusión de medidas tecnológicas abarca una mayor am­
plitud de conductas, al no restringir la valoración jurídico-penal a la obtención
de copias y/o reproducciones ilícitas, sino de penalizar todo posible acceso a
la información «restringida», que vaya impulsada con fines comerciales.
Siguiendo la descripción contenida en la normatividad administrativa,
debe precisarse que según el artículo 196°-B de la LDA, no están compren­
didos en los alcances del artículo 196°-A conforme el numeral 4.e del artí­
culo 16.7 del Acuerdo Comercial con USA, por tanto carecen de relevancia
jurídico-penal(120), los siguientes actos de elusión:

Son comportamientos que carecen de nocividad social, tanto por el ánimo que identi­
fica la realización de la conducta, como los intereses generales a la información que
pretenden cautelarse.
 T ítulo VII: D elitos contra los derechos intelectuales 123

1. Las actividades no infractoras de ingeniería inversa respecto a la copia

de un programa de computación obtenida legalmente, realizadas de
buena fe con respecto a los elementos particulares de dicho progra­
ma de computación que no han estado a la disposición inmediata de
la persona involucrada en dichas actividades, con el único propósito
de lograr la interoperabilidad de un programa de computación creado
independientemente con otros programas.
2. La inclusión de un componente o parte con el único fin de prevenir el
acceso de menores al contenido inapropiado en línea en una tecnolo­
gía, producto, servicio o dispositivo que por sí mismo no está prohibida
bajo las medidas de implementación del subpárrafo b del artículo ante­
rior.
3. Actividades de buena fe no infractoras autorizadas por el titular de una
computadora, sistema de cómputo o red de cómputo con el único fin
de probar, investigar o corregir la seguridad de dicha computadora,
sistema de cómputo o red de cómputo.
4. Acceso por parte de bibliotecas, archivos o instituciones educativas
sin fines de lucro a una obra, interpretación o ejecución o fonograma
a la cual no tendrían acceso de otro modo, con el único fin de tomar
decisiones sobre adquisiciones.
5. Actividades no infractoras con el único fin de identificar y deshabilitar
la capacidad de realizar de manera no divulgada la recolección o difu­
sión de datos de identificación personal que reflejen las actividades en
línea de una persona natural de manera que no tenga otro efecto en la
capacidad de cualquier persona de obtener acceso a cualquier obra.
6. Usos no infractores de una obra, interpretación o ejecución o fono­
grama, en una clase particular de obras, interpretaciones o ejecucio­
nes o fonogramas, señalados por la Dirección de Derecho de Autor
del INDECOPI, u órgano equivalente, en informes de hasta cuatro
años de validez que demuestren la existencia de evidencia sustancial
de un impacto adverso real o potencial en aquellos usos no infracto-

b.5. Elementos de descripción típica

De lo argumentado, podríamos señalar que las tipificaciones pro­

puestas en los artículos 220°-A, 220°-B y 220°-C, cumplen una función de
complementariedad del injusto típico definido en el inc. d) del artículo 218°
del CP, en cuanto a la penalización de conductas que no ingresan a su ám­
bito de protección, por tanto, se pone de manifiesto una finalidad basada
124 D erecho penal - Parte especial: T omo III

en el rol fundamental del Derecho penal: «protección preventiva de bienes

jurídicos».
En buena medida, las infracciones delictivas incorporadas por la Ley
N° 29263, vendrían a recoger de forma más específica y técnica, los medios
que se emplean para burlar los mecanismos de protección de las obras di­
gitales, lo cual guarda plena correspondencia con el principio de legalidad
y con los fines preventivo-generales de la norma penal. De tal modo, que
ambas modalidades típicas no pueden ser conducidas bajo un concurso de­
lictivo, al tratarse de un conflicto aparente de normas, que ha de ser resuelto
bajo el principio de «especialidad». Concurrencia delictiva que se configura
con los supuestos delictivos -contemplados en los artículos 220°-B y 220o-
C -, no admisible con el comportamiento reglado en el artículo 220°-A, como
se sostuvo, la elusión de las medidas tecnológicas, importa la realización de
una acción ya ejecutiva, destinada al acceso de la información de la obra
restringida; quiere decir esto, que aparece un orden tipificador secuencial en
la comisión del delito, entre los tipos penales mencionados, que a la postre
significará un evidente desplazamiento de los nuevos articulados, en des­
medro del inc. d) del artículo 218°, con respeto al principio de irretroactividad
normativa (/ex praevia).

La concurrencia delictiva (real) sí podrá presentarse entre los actos de

fabricación de los dispositivos elusivos con la conducta elusiva propiamente
dicha de las medidas tecnológicas. Por lo general, podrá darse una identidad
personal (autor), entre la persona que elabora estos dispositivos electróni­
cos, con quien ofrece dicho servicio al público.

La perfección delictiva en el primer supuesto delictivo, se alcanza

cuando el agente logra penetrar en la obra digital, al haber eludido la medida
tecnológica de protección, sin la necesidad que llegue a copiar y/o reproducir
su contenido. Será tentativa, siempre y cuando el dispositivo empleado haya
sido idóneo para burlar la medida tecnológica; si ésta era incapaz de lograr
dicho cometido, se estará ante una tentativa inidónea.

La fabricación importa un producto ya terminado, listo para ser oferta­

do al público; la importación, que el dispositivo electrónico ingrese al territo­
rio nacional; la distribución significa el reparto del mecanismo a una variedad
de intermediarios y la oferta, la puesta en venta al público de los dispositivos
por vías idóneas.

Finalmente, quien ofrece su servicios al público, de forma notoria y

pública, en el caso del artículo 220°-C.
 T ítulo VII: D elitos contra los derechos intelectuales 125

b.6. Penalidad

Las conductas que se prohíben en los tipos penales, pueden recibir

una pena no mayor de dos años; lo cual no resulta proporcional a la sanción
punitiva establecida en el caso del inc. d) del artículo 218° del CP. A nuestro
entender la elusión de la medida tecnológica y sus derivados, no pueden
suponer un injusto de mucho menor contenido, que la venta y/o comerciali­
zación de dispositivos capaces de soslayar los mecanismos de protección
de las obras protegidas.

c. Delitos contra la información sobre gestión de derechos

Como lo sostuvimos en su oportunidad, los «derechos intelectuales»,

al constituir una manifestación de la creatividad e ingenio intelectivo del ser
humano, son dignos y merecedores de tutela jurídica. En tal entendido, la
LDA, importa una protección legal, a dicho derecho, en cuanto a su doble di­
mensión: «patrimonial» y «moral»; titularidad que recae sobre su autor, quien
goza de todas las atribuciones jurídicas, para la defensa, reivindicación y
promoción de las obras protegidas; por ende, cuenta con plena potestad
para prohibir el empleo de su obra.
La exteriorización de la propiedad intelectual, ha de verse en una serie
de creaciones literarias, artísticas, musicales, cinematográficas, fonográfi­
cas, etc.; cuya puesta en escena es en realidad grandilocuente y fastuosa a
la vez. No sólo podemos observar la comercialización y oferta de produccio­
nes literarias, sino también la reproducción de composiciones musicales a
través de discos compactos y otrc tes materiales.
Resulta impensable que el ayiui ue una pieza musical (compositor),
haya de cautelar de forma personal sus derechos de autor, cuando la canción
es propalada a través de una serie de medios de comunicación (radio, televi­
sión, Internet), así como en lugares de diversión pública (discotecas, peñas,
restaurantes), dada las dificultades de orden geográfico y de diversa índole
para un efectivo control. Asimismo, que estén en posibilidades de gestionar
la autorización respectiva para la emisión de una determinada obra musical.
En tal mérito, aparecen ciertas asociaciones (civiles), legalmente constituidas
para defender, administrar y gestionar los derechos de autor y derechos co­
nexos; formalmente denominadas, como una: «entidad de gestión colectiva».
Precisamente su función es la de gestionar todas las actividades comprendi­
das en los derechos de autor y derechos conexos, amén de proteger adecua­
damente los derechos intelectuales.
Entonces, queda claro, que las Sociedades de Gestión Colectiva, han
de actuar únicamente en interés de los titulares de las obras protegidas, se­
126 D erecho penal - Parte especial : T omo III

gún lo dispone el artículo 146° de la LDA, al señalar que las sociedades de

autores y de derechos conexos, constituidas o por constituirse para defender
los derechos patrimoniales reconocidos en la presente Ley, necesitan para
los fines de su funcionamiento como sociedades de gestión colectiva, de una
autorización de la Oficina de Derechos de Autor del Indecopi y están sujetas
a su fiscalización, inspección y vigilancia en los términos de esta Ley y, en su
caso, de lo que disponga el Reglamento. Dichas entidades serán asociacio­
nes civiles sin fines de lucro, tendrán personería jurídica y patrimonio propio,
y no podrán ejercer ninguna actividad de carácter político, religioso o ajena
a su propia función.
Por lo expuesto, es de verse que dichas asociaciones, realizan actos
propios «representación», como se desprende de la lectura del artículo 147°
(in fine): “Las sociedades de gestión colectiva estarán legitimadas, en los tér­
minos que resulten de sus propios estatutos, para ejercer los derechos con­
fiados a su administración y hacerlos valer en toda clase de procedimientos
administrativos y judiciales, sin presentar más título que dichos estatutos y
presumiéndose, salvo prueba en contrario, que los derechos ejercidos les
han sido encomendados, directa o indirectamente, por sus respectivos titula­
res. Sin perjuicio de esa legitimación, las sociedades deberán tener a dispo­
sición de los usuarios, en los soportes utilizados por ellas en sus actividades
de gestión, las tarifas y el repertorio de los titulares de derechos, nacionales
y extranjeros, que administren, a efectos de su consulta en las dependencias
centrales de dichas asociaciones. Cualquier otra forma de consulta se reali­
zará con gastos a cargo del que la solicite”.
Tomando en cuenta la debida importancia que se debe otorgar a las
Sociedades de Gestión Colectiva de Derecho de Autor, fue que se sanciona­
ron las conductas, recogidas en el marco normativo del artículo 220° del CP,
en los incisos b) y c).
Ahora bien, el Acuerdo Comercial con USA ha traído a colación un
nuevo ámbito de tutela penal, en lo que respecta a la «información sobre
gestión de derechos». El numeral 5.c (i) del artículo 16.7 del Acuerdo,
establece que la Información sobre gestión de derechos significa: infor­
mación que identifica la obra, interpretación o ejecución o fonograma; al
autor de la obra, al artista intérprete o ejecutante de la interpretación o
ejecución, o al productor del fonograma; o al titular de cualquier derecho
sobre la obra, interpretación o ejecución o fonograma; y (ii) información
sobre los términos y condiciones de utilización de las obras, interpreta­
ciones o ejecuciones o fonogramas; o, (iii) cualquier número o código que
represente dicha información. Mientras que el numeral 5.a, prevé que
Cada Parte dispondrá que cualquier persona sin autorización, y sabiendo,
o, con respecto a los recursos civiles, teniendo motivos razonables para
 T ítulo VII: D elitos contra los derechos intelectuales 127

saber, que podría inducir, permitir, facilitar o encubrir una infracción de

cualquier derecho de autor o derecho conexo, (i) a sabiendas suprima o
altere cualquier información sobre la gestión de derechos; (ii) distribuya
o importa para su distribución información sobre gestión de derechos sa­
biendo que esa información sorbe gestión de derechos ha sido suprimida
o alterada sin autorización; o, (iii) distribuya, importe para su distribu­
ción, transmita, comunique o ponga a disposición del público copias de
las obras, interpretaciones o ejecuciones o fonogramas, sabiendo que la
información sobre gestión de derechos ha sido suprimida o alterada sin
autorización.

Dicho lo anterior, es aprecia que el contenido de la información so­

bre gestión de derechos, comprende aspectos en puridad relevantes para
la debida protección de los intereses morales y patrimoniales de las obras
protegidas, pues una alteración y/o supresión sobre el nombre del autor de la
obra, del artista intérprete o ejecutante de la interpretación o ejecución o del
productor del fonograma, puede repercutir negativamente en los derechos
morales. Por su parte, la supresión y/o alteración sobre las condiciones de
utilización de las obras, interpretaciones o ejecuciones o fonogramas puede
significar una merma importante en los dividendos económicos, que debe
reportar dicho empleo a los titulares de los derechos de autor.

Se instituye, por tanto, una protección punitiva que recae sobre la «in­
tangibilidad» de la información sobre gestión de derechos, cuya necesidad
y merecimiento de pena, se determina a partir de la lesividad que revelan
dichas conductas de conformidad con la extensión del bien jurídico protegido
en el Capítulo I del Título Vil del CP. En la doctrina nacional, se apunta que
la protección de este tipo de información cobra más sentido en un contexto
donde la distribución de las obras se lleva cada vez más a través de un en­
torno digital, en la red o empleando medios electrónicos(121).

Debe distinguirse las modalidades prohibidas en el presente articulado,

con aquellas que se describen en el inc. c) del artículo 220° del CP, pues en
este último caso, la falsedad de las declaraciones han de plasmarse en sopor­
tes materiales (declaraciones juradas, libros contables, etc.); mientras que en
la primera hipótesis toma lugar en los registros de derechos de autor. Ello en
virtud de lo previsto en el artículo 153° de la LDA, al disponer normativamente
que las entidades de gestión están obligadas a: Registrar en la Oficina de
Derechos de Autor, el acta constitutiva y estatutos, así como sus reglamentos
de asociados, de tarifas generales, de recaudación y distribución, de eleccio­
nes, de préstamos y fondo de ayuda para sus asociados y otros que desarro-

O ré S osa, E.A.; Modificaciones a los delitos contra..., cit., p. 6.

128 D erecho penal - Parte especial : T omo III
/ 7
lien los principios estatutarios; los contratos que celebren con asociaciones
de usuarios y los de representación que tendan con entidades extranjeras de
la misma naturaleza, así como cualquier rruxlificatoria de alguno de los docu­
mentos indicados; y las actas o documentos mediante los cuales se designen
los miembros de los organismos directivos y de vigilancia, sus administradores
y apoderados; asimismo a presentar los balances anuales, los informes de
auditoría y sus modificatorias; todo ello ^entro de los treinta días siguientes
a su aprobación, celebración, elaboración, elección o nombramiento, según
corresponda. En el caso de la celebración de convenios con asociaciones
de usuarios, para su aplicación, la sociedad de gestión colectiva deberá ne­
cesariamente adecuar su reglamento de tarifas y proceder a su publicación,
conforme a lo dispuesto en el inciso e. del presente artículo.

Finalmente, cabe indicar que también resultan punibles, aquellas con­

ductas que se orientan a la distribución o importación para su distribución,
en cuanto a la información sobre gestión de derechos, a sabiendas que esta
ha sido suprimida o alterada sin autorización; o distribuya, importe para su
distribución, transmita, comunique o ponga a disposición del público copias
de las obras, interpretaciones o ejecuciones o fonogramas, a sabiendas que
la información sobre gestión de derechos ha sido suprimida o alterada sin
autorización. Este supuesto del injusto típico viene a reportar una extensión
del comportamiento descrito en el primer párrafo del articulado, en tanto, la
distribución o importación de la información sobre gestión de derechos, debe
realizarse conociéndose que la información ha sido suprimida o alterada sin
autorización.

De lo dicho se desprenden dos aspectos a saber: primero, que el se­

gundo párrafo viene a cerrar el circuito delictivo y, segundo, que la gestión
de derechos, en lo que respecta al contenido de su información, sí puede ser
suprimida o alterada con la autorización del titular de los derechos; por tales
motivos, la existencia de la autorización da lugar a una causal de «atipicidad
penal», lo cual también incide en la hipótesis delictiva contenida en el primer
párrafo.

Resulta un poco dudosa admitir la importación de una información sobre

gestión de derechos de autor, en lo concerniente a su ingreso al territorio na­
cional; como bien expone O r é S o s a , lo que se puede importar, y eso es lo que
se sanciona penalmente, es la importación de ejemplares en los que se haya
suprimido o alterado información sobre gestión de derechos, p. ej. el nombre
de! autor*122*.

<122) Oré S o s a , E.A.; M odificación a los delitos contra..., cit., p. 5.

 T ítulo VII: D elitos contra los derechos intelectuales 129

d. Etiquetas, carátulas y empaques

Esta descripción típica se dirige a tutelar la propiedad intelectual que

recae sobre los programas informáticos, sobre los softwares, esquemas
electrónicos u otros afines, que puedan verse afectados en sus legítimos
intereses patrimoniales y de integridad tecnológica, cuando individuos ines­
crupulosos fabrique, comercialice etiquetas o carátulas no auténticas, adhe­
ridas o diseñadas para ser adheridas a un fonograma, copia de un programa
de ordenador, documentación o empaque de un programa de ordenador o a
la copia de una obra cinematográfica o cualquier otra obra audiovisual.
Los programas (softwares), como Microsoft Office, Adobe Indesign,
etc., constituyen creaciones intelectuales de primer orden, dado su originali­
dad y particular para poder desplegar una serie de funciones, en un mundo
cada vez más informatizado, cuya proliferación en el mercado, ha desborda­
do la posibilidad de un control eficaz, tanto en lo que respecta a su empleo
no autorizado como a la materialización de programas que se les rotula con
marcas que no se corresponden con su real contenido.
Penalizar este tipo de comportamiento, supone de igual forma una an­
ticipación de la intervención del Derecho penal, mediando la prohibición de
conductas, que aún no revelan una lesión efectiva al bien jurídico protegido.
Político criminalmente constituye una audacia del legislador, mas desde una
perspectiva dogmática, no adquiere legitimidad plena, según la limitación
propuesta en el artículo IV del Título Preliminar del CP.
Conforme a lo anotado, la imbricación de esta conducta en el catálogo
punitivo ha de ser vinculada con los actos antijurídicos que suponen la rea­
lización de copias o reproducción de un programa ordenador o de un fono­
grama. Entonces, la necesaria relación de ambos comportamientos: por un
lado de elaborar diseños de carátulas no auténticas y, de otro, la ejecución
de copias no autorizadas de un programa ordenador, dan lugar a un hecho
global, cuyo plasmación se encuentra reglada normativamente en el artículo
219° del CP. Analizando la concatenación de ambos actos, se llegaría a la
conclusión de que el comportamiento contenido en el artículo 220°-E, ven­
dría a instituir una modalidad de complicidad primaria, ligada a los actos de
autoría que se desprenden del artículo 219° del CP.
Vemos, entonces, que la presente incriminación, representa una cone­
xión delictiva con otro injusto, cuya punición podría perfectamente garanti­
zarse con la aplicación de las reglas de autoría y participación reguladas en
la Parte General del CP.
La penalidad determinada a este injusto, resulta menor a la fijada en el
artículo 219°, por lo que se ajusta a los principios de proporcionalidad y culpa­
bilidad.
130 D erecho penal - Parte especial : T omo III

En lo concerniente a la perfección delictiva, nos remitimos a lo dicho

en el acápite c.

e. Manuales, licencias u otra documentación, o empaques no autén­

ticos relacionados a programas de ordenador

Los programas de ordenador responden a determinadas marcas, re­

velan un determinado origen empresarial, en cuanto a su fabricación y/o ela­
boración, en tal medida sus fabricantes emplean una serie de revestimientos
que los identifican de los demás productos que se ofertan en el mercado.
La necesidad de cubrir un producto con ciertas particularidades, obe­
dece a un doble baremo a saber: primero, como exigencia comercial, en lo
que respecta a la identificación marcaria, pues cada empresa utiliza su pro­
pia denominación, para distinguirla de los demás y, como un medio idóneo
para la formación de su prestigio y reputación en el mercado y, segundo,
posibilitando que los consumidores puedan elegir el producto, conforme a
sus preferencias, a partir de sus requerimientos que han de ser colmados
con una elección libre y razonable.

Cada programa ordenador (softwares) cuenta con manuales, como

guía para su correcto funcionamiento, así también con licencias, que auto­
rizan su empleo por terceros, cuya expedición requiere el cumplimiento de
ciertas condiciones así como el pago dinerario de un precio. En definitiva, si
alguien pretende beneficiarse de las bondades de un programa ordenador,
en el marco de un negocio comercial, tiene pues que abonar una determina­
da suma a su titular.

Documentación, licencias y/o empaques que son recogidos por el le­

gislador, como objeto materia del delito en el artículo 220°-F, pretendiendo
tutelar el «derecho marcario», que puede verse vulnerado, cuando se falsifi­
ca dicha documentación, repercutiendo en los derechos patrimoniales, en el
prestigio comercial de sus verdaderos titulares.
Siempre es necesario pasar revista a las reformas penales que ejecuta
permanentemente el legislador, comparando con el resto de tipificaciones
penales, a fin de descubrir posibles concurrencias típicas. Resultando en el
presente caso, que el artículo 223° inc. a), penaliza las conductas de fabri­
cación, comercialización, distribución o almacenamiento de etiquetas, se­
llos o envases que contengan marcas registradas. En puridad, ambos tipos
penales convergen en la ratio de tutela; desde una dimensión netamente
individual, en cuanto a los derechos subjetivos que se le confiere a su titular,
desde el momento en que la marca es inscrita en el registro correspondiente
y, desde un plano colectivo, en cuanto al legítimo derecho de los consumido­
 T ítulo VII: D elitos contra los derechos intelectuales 131

res, de que los signos distintivos de los productos y servicios que se ofertan
en el mercado, reflejen la verdadera procedencia comercial del objeto, de
que reciban la calidad del producto que se oferta.
No obstante lo dicho, en la hipótesis delictiva in examine, se devela
algo mas específico: el control del empleo lícito de las licencias de progra­
mas de ordenar (softwares), no se trata en realidad de que el agente oferte
un producto de una marca registrada con un contenido que no le corres­
ponde, al tratarse de una «piratería marcaría», sino que el autor ofrece a
los consumidores el producto verdadero, pero sin contar con la autorización
respectiva. De ahí, que se identifique en la tipicidad subjetiva los fines co­
merciales que motiva la realización de la conducta prohibida.
Es de verse también, una distinción del objeto material, en el artícu­
lo 220°-F, se hace alusión a empaques, manuales, licencias y todo tipo de
documentación no auténtico; mientras que en el artículo 223°, son sólo eti­
quetas, sellos y envases; por tales motivos, el comportamiento en cuestión,
construye una tipicidad penal de mayor especificidad, dado los intereses jurí­
dicos en tutela. A lo cual debemos agregar, que no se requiere que la marca
este registrada ante la autoridad administrativa.
Estamos hablando de una fabricación, comercialización, distribución,
transporte o transferencia de documentación falsificada, quiere decir esto,
que ingresan al mercado, documentos apócrifos. Lo que en otras palabras,
significa la realización de una «falsedad material», prevista en el artículo
427° del CP, con una singularidad en lo que respecta al objeto materia del
delito; así también en lo concerniente, a la consumación. La falsedad mate­
rial está determinada en su perfección delictiva (punición) por una «condición
objetiva de punibilidad», lo cual no acontece en el artículo 220°-F, pues basta
la materialización de alguna de las conductas, que el legislador ha reglado
en dicho tipo penal(123).
Debiéndose anotar, que la falsificación de la documentación ha de ser
idónea, apta para la consecución del propósito delictivo, pues si aquélla es
burda, inicua para ello, será reputada como una «tentativa inidónea»(124).

En lo que respecta a la pena, parece que a consideración del legislador, el disvalor

de la acción del artículo 220°-F es mayor que la falsedad material, tratándose de
documentos privados. Mediando la primera incriminación, la pena puede llegar a un
tope de seis años de pena privativa de libertad, mientras que en la segunda sólo hasta
cuatro años. A nuestro entender no se identifica mayor gravedad, la penalidad fijada,
parece más bien responder a un fenómeno de «politización normativa».
Para el análisis de las formas de imperfecta ejecución, ver lo dicho, en el apartado a)
del artículo 223° del CP («delitos contra la propiedad industrial»).
132 D erecho penal - Parte especial : T omo III

En resumidas cuentas, avalamos la necesidad de una tipificación au­

tónoma, tanto por razones de protección punitiva como de naturaleza legiti­
mante (principio de legalidad).

INCAUTACIÓN DE LOS EJEMPLARES ILÍCITOS

Art. 2 2 1 -“En los delitos previstos en este capítulo se procederá a la in­
cautación preventiva de los ejemplares y materiales, de los aparatos o me­
dios utilizadospara la comisión del ilícito y, de ser el caso, de los activos y
cualquier evidencia documental, relacionados al ilícito penal.
De ser necesario, el Fiscal pedirá autorización al Juez para leer la do­
cumentación que se halle en el lugar de la intervención, en ejecución de
cuya autorización se incautará la documentación vinculada con el hecho
materia de investigación.
Para la incautación no se requerirá identijicar individualmente la tota­
lidad de los materiales, siempre que se tomen las medidas necesarias para
que durante el procesojudicial se identijiquen la totalidad de los mismos.
En este actoparticipará el representante del Ministerio Público.
Asimismo, el Juez, a solicitud del Ministerio Público, ordenará el allana­
miento o descerraje del local donde se estuviere cometiendo el ilícitopenal.
En caso de emitirse sentencia condenatoria, los ejemplares, materiales ilí­
citos, aparatos y medios utilizadospara la comisión del ilícito serán comi­
sados y destruidos, salvo casos excepcionales debidamente calijicadospor
la autoridadjudicial.
En ningún caso procederá la devolución de los ejemplares ilícitos al en­
causado

1. CONCEPTOS PRELIMINARES

La comisión de los injustos típicos que el legislador ha regulado en el

Capítulo I del Título Vil importan la afectación de un bien jurídico vital, en el
marco de la autorrealización de la persona humana; la producción intelec­
tiva, como el manifiesto del ingenio y la creación del individuo, en cuanto a
una serie de producciones que son recogidas por la LDA, en cuanto a su am­
paro y protección. Comportamientos que al ser recogidos por las agencias
de persecución penal, son objeto de investigación y persecución y, sanción,
por parte del órgano jurisdiccional competente, si es que en la etapa del
Juzgamiento, los medios de prueba -debidamente actuados y contradeci-
dos por las partes-, tienen la suficiente idoneidad para enervar el principio
de presunción de inocencia. Como consecuencia de dicha declaración de
 T ítulo VII: D elitos contra los derechos intelectuales 133

la judicatura, el acusado es objeto de una sanción punitiva (pena) así como

de una sanción indemnizatoria, un monto por concepto de Reparación Civil
a favor del agraviado, cuya finalidad es de reparar en forma proporcional los
daños causados como consecuencias de la conducta criminal, con arreglo a
los artículos 92° y 93° del CP.
No obstante, lo mencionado, el Proceso penal cuenta con sus propias
medidas coactivas, en puridad las denominadas «medidas cautelares»,
cuyo cometido esencial, es el aseguramiento de los fines principales del
procedimiento: la efectiva ejecución de la pena al condenado y el pago de
la indemnización extra-contractual (Reparación Civil), para tales efectos, se
cuenta con todo un abanico de medidas, regladas tanto en el C de PP como
en el nuevo CPP(125). Siendo de aplicación supletoria las medidas cautelares
que el CPC, prevé al respecto, según lo establecido en la Primera Disposición
Complementaria y Final, del cuerpo de normas precitado.
Todas estas medidas de aseguramiento, que suponen la privación,
restricción, limitación y/o afectación de derechos fundamentales, sólo resul­
tan legítimas si es que se adoptan en el curso del Proceso Penal, a nivel de
Investigación Preliminar (Diligencias Preliminares), únicamente cabe la im­
posición de medidas limitativas de derecho - búsqueda de pruebas y restric­
ción de derechos; entre aquellas, el allanamiento domiciliario, interceptación
telefónica, incautación de documentos, levantamiento del secreto bancario y
de la reserva tributaria, etc.
Ahora bien, la investigación y la persecución de los delitos que aten-
tan la propiedad intelectual requieren la realización de ciertos actos, con­
ducidos a la obtención y/o adquisición de evidencias, que sirvan al Fiscal
para construir su teoría del caso (acusación), que deberá probar en sede de
Juicio Oral. Intervenciones estatales no sólo orientadas a la obtención de
pruebas de incriminación, sino también, desplegando evidentes cometidos
criminológicos, esto es, de hacer cesar la actividad delictiva (antijurídica). No
perdamos de vista que para la comisión de algunos de estos injustos pena­
les, los involucrados en estos actos, hacen uso de una serie de mecanismos
tecnológicos, de instrumentos, aparatos y otros, por ejemplo para reproducir
ilícitamente la obra intelectual. Así también, los ejemplares de la obra, que
han sido impresos, ora sin autorización del autor ora contando con su autori­
zación, constituyen ejemplares en mayor número al autorizado en el contrato
de edición.
Se puede decir, entonces, que la «incautación» de los ejemplares ilí­
citos, así como de los instrumentos que se emplean para perpetrar estos

(125) Libro Segundo - Sección III.

134 D erecho penal - Parte especial: T omo III

injustos, han de tomar lugar, primero, para asegurar las evidencias relaciona­
das con el hecho punible, segundo, para que sirvan como sostén probatorio
al persecutor público para la declaración judicial de culpabilidad y, tercero,
para impedir que se siga cometiendo el delito en el tiempo. Fines, por tanto,
«asegurativos», «probatorios» y «criminológicos».
Según lo dicho, al tratarse de una disposición en esencia «procesal»,
su ubicación en el corpus punitivo no responde a una técnica legislativa
correcta, según el principio de sistematización normativo. El nuevo CPP
regula la figura de la «Incautación» en el Título X del Libro Segundo, cuya
aplicación es de carácter general, es decir, a toda clase de delitos(126). En
efecto, su radio de acción resulta ajustable a cualquier delito, del cual se
desprendan evidencias materiales, susceptibles de ser decomisadas.

2. LA INCAUTACIÓN COMO MEDIDA DE COERCIÓN PROCESAL

PREVENTIVA
En primer orden, habría que decir que la Incautación es una medida
de coerción procesal, susceptible de aplicación, en la persecución penal de
cualquier figura delictiva, siempre que por la naturaleza del hecho punible
investigado sea necesario conservar los elementos, objetos e instrumentos
que han sido empleados en la perpetración del hecho punible.
La aprehensión de dichos objetos cumple una doble función que pue­
den ser vista desde un doble baremo, a saber: primero, desde un plano pro­
batorio, en el sentido de servir como fuente de incriminación para la cons­
trucción de la teoría del caso y, segundo, desde un aspecto criminológico, de
neutralizar la posible comisión de delitos de cara a futuro.
En el caso que nos amerita, el legislador ha considerado que la apli­
cación de la Incautación se de forma «imperativa», como se desprende del
tenor literal del artículo en cuestión, al haberse empleado el verbo en su
conjunción “procederá”, de modo que el juez de oficio o a pedido de la parte
interesada deberá adoptar dicha medida, ordenando la incautación preven­
tiva de los ejemplares y materiales, de los aparatos o medios utilizados para
la comisión del ilícito y, de ser el caso, de los activos y cualquier evidencia
documental, relacionados al ilícito penal; es decir, no sólo se trata de los
objetos que materializan el injusto penal (obras intelectuales y derivados),
sino también todos aquellos aparatos, instrumentos, máquinas, dispositivos

(126> Vide, más al respecto, P eña C abrera F reyre, A.R.; Exégesis al nuevo Código Procesal
Penal. 2da. Edición, cit., Tomo II. ps. 207-216; Así, P eña C abrera F reyre, A.R.; Manual
de Derecho Procesal Penal, cit., ps. 382-385.
 T ítulo VII: D elitos contra los derechos intelectuales 135

electrónicos, etc., que fueron utilizados por el agente (imputado), para la con­
figuración del injusto penal.
Como se entiende del tenor literal, la medida de Incautación puede
proceder, ante una decisión de oficio por parte del Juez Penal o, en su de­
fecto, por solicitud del Fiscal. Dichas facultades se condicen con lo previsto
en el artículo 94° del C de PP, como se señala en su primer párrafo. La
distinción en todo caso, radica en que el precepto procesal hace alusión
a una «facultad discrecional» del órgano jurisdiccional, en cuanto a la im­
posición de la Incautación, en cambio, el artículo 221° del CP, supone un
deber prescriptivo.

En lo que al nuevo CPP se refiere, apreciamos en la lectura del

artículo 316°, que la adopción de la Incautación es una facultad discrecional,
sin embargo, notamos una diferencia importante, pues quien ejecuta
directamente la medida de coerción real es el persecutor público, lo cual
se ajusta plenamente a las nuevas funciones que asume el Fiscal en la
conducción de la Investigación Preparatoria(127). Empero, el Fiscal que ejecutó
la medida está en la obligación de solicitar al Juez de la IP, la expedición
de una resolución confirmatoria, como se dispone en el inc. 2) del artículo
precitado; dicha resolución es en suma importante, en orden a fiscalizar la
legitimidad de la medida, si es la no adopción de la misma, hubiese producido
una pérdida irreparable, a fin de alcanzar los fines de la investigación
(«peligro en la demora»). Además, cabe agregar, que el juzgador es el único
funcionario estatal legitimado para la restricción y/o limitación de derechos
fundamentales, con arreglo al artículo VI del Título Preliminar del nuevo CPP.
Aspecto a mencionar es que la imposición de la Incautación, debe ser
cotejada con las prescripciones normativas que al respecto recoge el CP, en
sus artículos: 102° y 103°, concernientes al «Decomiso»(128).

Resulta relevante haberse dispuesto, la posibilidad de que el Fiscal

pueda dar lectura de los documentos que puedan ser hallados en el lugar de
los hechos, indispensable para que el persecutor público pueda tomar con­
tacto con la evidencia del crimen (“corpus delicti”). No olvidemos que sobre
el Fiscal recae la carga de la prueba, según el modelo mixto -vigente en el
C de PP-, con mayor rigor en el caso del nuevo CPP, fuertemente inclinado
en el sistema acusatorio-garantista. Actuación que requiere de la autoriza­
ción del juzgador, por lo que éste podrá negarse. Siendo así, consideró, que

(127) Vide, al respecto, P eña C abrera F reyre, A.R.; Exégesis al nuevo Código Procesal
Penal, cit., p. 208.
(128) Vide, más al respecto, P eña C abrera F reyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit.,
1197-1201.
136 D erecho penal - Parte especial: T omo III

ante una negativa del requerimiento fiscal, que el órgano judicante debe ex­
poner sus fundamentos, puesto que sino se estaría avalando una decisión a
pura discrecionalidad funcional.
Finalmente, debe anotarse que el artículo 40° de la LDA, dispone que
la Oficina de Derechos de Autor podrá solicitara la Autoridad Aduanera que
proceda al decomiso en las fronteras de las mercancías pirata que lesionan
el derecho de autor, a efectos de suspender la libre circulación de las mis­
mas, cuando éstas pretendan importarse al territorio de la República. Las
medidas de decomiso no procederán respecto de los ejemplares que sean
parte del menaje personal, ni de los que se encuentren en tránsito. La apli­
cación de lo dispuesto en el presente artículo será efectuada de conformidad
con lo que se disponga en el Reglamento respectivo. Lógicamente, que di­
cho decomiso no puede oponerse al regulado en el artículo 221° del CP; en
este caso, el juzgador o el fiscal solicitaran a la autoridad aduanera, le remi­
tan los ejemplares, siempre y cuando se encuentre abierta una Investigación
Preliminar o el Proceso Penal propiamente dicho.

3. EL ALLANAMIENTO Y EL DESCERRAJE
Es de verse que el dispositivo legal in comento, también permite al
Juez ordenar el allanamiento o descerraje del local, donde se supone se
está cometiendo el ilícito penal. Para ello, el Fiscal, en mérito a las primeras
pesquisas efectuadas, debe haber tomado información valedera, de que en
un determinado lugar, domicilio, recinto, morada y/o dependencia, se están
realizando actos presuntamente delictivos; lo dicho se concuerda, con la ne­
cesidad de que la adopción del «allanamiento o descerraje», venga prece­
dida por un requerimiento fiscal («principio de rogación»); lo cual resultada
acertado, tomando en cuenta que es el persecutor público quien debe dirigir
la investigación, mediando el diseño de una estrategia adecuada para la ave­
riguación de la verdad y, no el Juez, como ha de pensarse según la cultura
inquisitiva que aún pende en la psique de algunos operadores.
El descerraje será necesario, cuando se deba vencer ciertos obstácu­
los que impiden el acceso al lugar de los hechos, como candados, cerrojos,
fieros, etc.
El «Allanamiento», no se encuentra reglado de forma taxativa en el C
de PP, su regulación la encontramos en la Ley N° 27379 y en el Capítulo V
del Título III del Libro Segundo del nuevo CPP(129).

Vide, más al respecto, P eña C abrera F reyre, A.R.; Exégesis del nuevo Código Procesal
Penal, cit., ps. 692-703.
 T ítulo VII: D elitos contra los derechos intelectuales 137

4. LA INCAUTACIÓN COMO MEDIDA DEFINITIVA

Las medidas cautelares, como es sabido, tienen por cometido, asegu­

rar las consecuencias jurídicas que puedan derivarse de una posible senten­
cia de condena: la efectiva reclusión del condenado en un establecimiento
penitenciario y el alzamiento de los bienes del penado como del tercero civil
responsable.
Según lo dispuesto en el artículo 92° del CP, el juzgador en la senten­
cia de condena, aparte de la sanción punitiva, debe aparejar la indemniza­
ción por concepto de Responsabilidad Civil y, asimismo, de conformidad con
el artículo 102° (in fine), deberá decretar el decomiso o pérdida de los objetos
de la infracción penal o los instrumentos con que se hubiera ejecutado. Así,
lo recoge el precepto, al haberse dispuesto que en caso de emitirse senten­
cia condenatoria, los ejemplares, materiales ilícitos, aparatos y medios utili­
zados para la comisión del ilícito serán comisados y destruidos, salvo casos
excepcionales debidamente calificados por la autoridad judicial.
Habiéndose determinado la responsabilidad penal del imputado, que­
da acreditado también que los instrumentos y/o objetos que fueron objeto de
la Incautación preventiva, fueron a su vez, empleados para la perpetración
del hecho punible, por lo que la consecuencia jurídica natural, es el decomiso
definitivo de dichos bienes. Máxime, si se trata de bienes de comercio ilícito;
inclusive dicho destino, le repara también a dichos objetos en caso de una
sentencia absolutoria, concordante con el artículo 320.1 del nuevo CPP.
En el caso de los ejemplares ilícitos, bajo ninguna circunstancia proce­
de su devolución, es decir, aún ante la hipótesis de una sentencia absolutoria
o un auto de sobreseimiento definitivo, que puede tomar lugar a efectos de
haberse amparado una Excepción de Prescripción de la acción penal o una
de Naturaleza de Acción, puede dar lugar a su entrega. No confundamos la
declaración judicial que determina la inocencia del acusado, tal vez por falta
de pruebas (in dubio pro reo), con aquellas evidencias, que sin establecer un
nexo de vinculación delictiva, son a todas luces objetos y/o instrumentos de
naturaleza ilegal.
 C a p ít u l o I i
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD INDUSTRIAL

1. ALCANCES PRELIMINARES
La creatividad, el ingenio y la producción intelectiva del ser humano,
no sólo se exterioriza a través de las obras, que se encuentran recogidas
en la LDA, sino que también incluye las invenciones, las patentes, marcas,
modelos industriales, etc., cuyo amparo legal se extiende a los derroteros del
Derecho Penal.
La «propiedad industrial» viene a constituir el conjunto de derechos
que emanan de la actividad innovativa del hombre, cuando muestra ante el
colectivo, nuevos procedimientos, nuevos productos, diseños, cuyo empleo
se orienta a mejorar una serie de aspectos relacionados a la autorrealización
de individuo; v. gr., los medicamentos, instrumentos, herramientas, etc. Toda
esta tecnología, que se manifiesta a través de una serie de inventos, resulta
necesaria para el desarrollo socioeconómico de toda sociedad, al propor­
cionar elementos que en la praxis, hacen más fácil la vida de los individuos.
El umbral del tercer milenio trae a colación una variedad fastuosa de
inventos, de diseños industriales, aplicables a una serie de campos de la
economía, en cuanto a los productos y servicios que se ofertan en el mer­
cado. Vertiginoso desarrollo inventivo que se remonta a las Revoluciones
industriales, acontecidas siglos atrás. Como pone de relieve C a y lla u x Z a z z a -
li, el verdadero desarrollo de los sistemas de protección al inventor surge a
partir de la Revolución Industrial, cuando se produce un masivo despliegue
de la inventiva humana y la máquina comienza a sustituir el trabajo manual
del hombre(130).

C ayllaux Z azzali, J.; Biodiversidad y derechos de propiedad intelectual en el sistema

jurídico del Perú, cit., p. 1.
140 D erecho penal - Parte especial : T omo III

Incuestionablemente el desarrollo de la industria implica un impulso

económico y soda' ~n la humanidad, escribe P eña Cabrera. Es por eso que,
tanto la industria y la cibernética, como creaciones del hombre han llegado a
dividir el mundo en a) países desarrollados y b) países subdesarrollados(131)1
*.
2
3
Empero en la actualidad dicha división ha perdido cierta vigencia, mejor di­
cho, peca de relativa, en la medida que la globalización de la economía,
la apertura de los mercados, el intercambio comercial, viabilizados por la
integración comercial de los países del orbe, mediando la suscripción de
acuerdos, tratados, protocolos permiten que los países antes llamados «sub­
desarrollados» puedan también adquirir estándares óptimos en el avance
tecnológico, médico, informático. Asimismo, es de observarse el desarrollo
de estas tecnologías en países “en vías de desarrollo”, tales como China, la
India y en el ámbito latinoamericano es emblemático el caso de Costa Rica,
donde a fines de los años noventa se instaló la empresa Intel, convirtiendo a
dicho país centroamericano en exportador de microprocesadores.
Si el Perú se encuentra inmerso en una economía social de mercado,
cuyo desarrollo no puede canalizarse únicamente en la realización de las
actividades “primarias”, resulta indispensable que el Estado promueva, fo­
mente, el acceso de los individuos a estas nuevas tecnologías, cuya aplica­
ción puede permitir el despegue definitivo de nuestra economía, por ende,
atraer mayores capitales, inversión, a su vez genera mayores fuentes de
trabajo, esencial en la lucha contra la pobreza. Esta proyección la estamos
advirtiendo en el marco de la implementación del Tratado de Libre Comercio
con EE. UU.(132)(133), que se gestó, gracias a la gestión decidida y eficiente del
gobierno anterior. No importa un intervencionismo estatal en la economía,
todo lo contrario, de labrar el camino, para que los peruanos puedan intro­

(131) P eña C abrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., T. Il-B, cit., p. 958.
(132) Reemplaza a la Ley de Promoción Comercial Andina y Erradicación de Drogas (ATP-
DEA), que fuera sancionada en octubre del 2002, cuya vigencia se prolongó hasta
diciembre del 2006.
(133> Importa un Acuerdo Comercial de naturaleza vinculante para las partes contratantes,
cuya finalidad esencial se orienta a eliminar los obstáculos ai intercambio comercial
entre ambos países, promoviendo con ello la inversión privada, la transferencia de tec­
nología; incorporando aspectos comerciales, económicos, de propiedad intelectual,
laborales, de medio ambientes, instrumentos para la solución de controversias, etc.
Tratado que fuera suscrito el 08 de diciembre del 2005 en Washington DC (EE.UU),
el 29 de junio del 2006 fue ratificado por el Perú y, por el Congreso de los Estados
Unidos el 04 de diciembre del 2007. Un tema de cierta forma delicado, es el referente
a la protección de patentes. Sin embargo, debe decirse que el acuerdo contempla una
mayor protección de la propiedad intelectual, incluyendo todos los productos digitales
exportados desde EE.UU., como software, música, texto y video, patentes y marcas.
Se penaliza la piratería y el uso de productos falsificados.
 T ítulo VII: D elitos contra los derechos intelectuales 141

ducir sus productos a precios competitivos y a la vez recibir tecnología, que

coadyuve a la invención de productos innovativos.
En resumidas cuentas, las producciones intelectuales que aparecen
a través de una serie de inventos, patentes, marcas, diseños industriales,
etc., merecen una protección jurídica consolidada, que encontramos no sólo
en nuestra legislación positiva, sino también en el marco de la Comunidad
Andina y a nivel internacional.
El tema en cuestión es delimitar el ámbito de la intervención punitiva,
según los principios de lesividad y de subsidiariedad, por lo que el análisis
dogmático no sólo abarcará una perspectiva de lege lata, sino también des­
de una visión de lege ferenda\ en palabras de V a lle M u ñ iz , el derecho penal
no sólo debe respetar el principio de mínima intervención, dejando en manos
del derecho privado la respuesta jurídica adecuada a la mayor parte de hipo­
téticas infracciones, sino que cuando deba y sea necesaria su intervención
deberá proceder coordinadamente con las reglas extrapenales que regulan
su objeto de tutela(134)1
. El derecho positivo vigente tiene dos frentes de actua­
5
3
ción, en cuanto a la sanción de este tipo de conductas, la que se desprende
del Derecho administrativo sancionador (Decisión N° 486, Decreto Legislati­
vo N° 1075 y Ley N° 27444) y el derecho penal, a partir de los tipos penales
que se han comprendido en los artículos 222° a 225° del CP.

1.1. Definición de Propiedad Industrial

Como hemos tenido la oportunidad de señalar en líneas anteriores, la

«propiedad industrial», como tal nace a partir del despegue industrial y co­
mercial de las Naciones más avanzadas de Europa y, luego en los Estados
Unidos, bajo las aristas de una economía liberal, surgiendo el reconocimien­
to de bienes que pertenecen a sus inventores y no al Estado, como puede
derivarse de un Estado intervencionista.
En palabras de T o r r e s V á s q u e z , las invenciones industriales son crea­
ciones intelectuales vinculadas a la técnica como son las patentes de inven­
ción, certificados de protección así como las creaciones intelectuales que
sirven como signos distintivos para diferenciar a los empresarios y produc­
tos, por ejemplo, las marcas de productos y servicios, nombres comercia­
les^35’. A esto podemos agregar también algunos otras formas de propiedad
industrial protegidas por nuestro derecho, tales como los modelos reutiliza­
dos o los lemas comerciales.

(134) Valle M uñiz, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., ps. 788-789.
(135) T orres Vásquez, A.; Derechos Reales, T. I, cit., p. 153.
142 D erecho penal - Parte especial: T omo III

R amírez C ruz, distingue los derechos de propiedad intelectual con la

propiedad industrial, en el sentido de que estos últimos son de orden exclu­
sivamente económico, crematístico; tomando en cuenta que los primeros
de los mencionados, cuentan con un aspecto económico y otro moral(136).
En nuestro parecer los derechos de autor, vienen revestidos con una mayor
identificación personal, del titular sobre la creación intelectiva, en cambio,
la propiedad industrial tiene mas que ver con criterios de optimización, de
funcionalidad de un objeto, en relación con ciertas necesidades del hom­
bre.
Nuestro CC, clasifica a los derechos patrimoniales de autor, de inven­
tor, de patentes, nombre, marcas y otros, como bienes muebles, tal como
se desprende del inc. 6) del artículo 886°. Asimismo, el mismo Código Sus­
tantivo en su artículo 884° establece que las propiedades incorporales (ta­
les como los derechos de propiedad industrial) se rigen por su legislación
especial, la cual en el caso de la propiedad industrial está conformada por
normas internacionales, comunitarias y nacionales, conforme veremos más
adelante.
En el Tomo II, de la obra, definimos a los bienes muebles, como to­
dos aquellos objetos de naturaleza inmaterial o material, siempre y cuando
puedan ser susceptibles de ser valorados económicamente y de ser despla­
zados de un lugar a otro(137); a efectos de construir el objeto material en los
delitos de hurto y robo. Empero, las patentes, las invenciones, los signos dis­
tintivos, etc., si bien son bienes inmateriales, como los títulos valores, no son
susceptibles de ser trasladados de un lugar a otro, por lo que su apropiación
no puede dar lugar a la configuración de dichos injustos, sino a la realización
de las figuras delictivas comprendidas en el Capítulo II del Título Vil. No se
puede materializar la apropiación física de una marca, quien arrebata de
su dueño una cantidad significativa de pantalones LEE: comete el delito de
Hurto, mas si emplea una marca en sus productos que se le encuentra reco­
nocida a otra persona (natural o jurídica), estará incurso en un delito contra
la propiedad industrial.
Ni la Decisión N° 486 ni el Decreto Legislativo N° 1075 definen expre­
samente a la propiedad industrial. En tal sentido, el artículo 1o del Decreto
Legislativo N° 1075 señala en su primera parte que tal norma “...tiene por
objeto regular y proteger los elementos constitutivos de la propiedad indus­
trial, de conformidad con la Constitución Política del Perú y los acuerdos y
tratados internacionales suscritos sobre la materia...”.

(136) R amírez C ruz, E.Ma.,Tratado de Derechos Reales, T. I, cit., p. 154.

(137) P eña C abrera F reyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 157.
 T ítulo VII: D elitos contra los derechos intelectuales 143

Asimismo, el Artículo 3o de dicha norma establece que “para efectos

de el (sic) presente Decreto Legislativo, constituyen elementos de la propie­
dad industrial: a) las patentes de invención; b) los certificados de protección;
c) las patentes de modelos de utilidad; d) los diseños industriales; e) los se­
cretos empresariales; f) los esquemas de trazado de circuitos integrados; g)
las marcas de productos y de servicios; h) las marcas colectivas; i) las mar­
cas de certificación; j) los nombres comerciales; k) los lemas comerciales, y
I) las denominaciones de origen”.
Conforme se observa de la lectura de la Sexta Disposición Comple­
mentaria Final y la Primera Disposición Complementaria Derogatoria del
Decreto Legislativo N° 1075 (publicado en el diario oficial “ El Peruano” el
28 de junio del 2008), se dispone que con la entrada en vigor del Acuerdo
de Promoción Comercial suscrito entre la República del Perú y los Estados
Unidos de América dicho decreto legislativo entrará en vigencia, derogan­
do el Decreto Legislativo N° 823; lo cual se produjo el 01 de febrero de
2009, conforme lo señala el Decreto Supremo N° 009-2009-MINCETUR,
publicado en el diario oficial “El Peruano” el 17 de enero de 2009. En tal
sentido, dentro de nuestra legislación interna, la normatividad sobre pro­
piedad intelectual tiene como norma principal el ya mencionado Decreto
Legislativo N° 1075, al haber quedado expresamente derogado el anterior
Decreto Legislativo N° 823 .
El Dec. Leg. N° 1075 dispone en su artículo 1o que el presente De­
creto Legislativo tiene por objeto regular aspectos complementarios en la
Decisión 486 que establece el Régimen Común sobre Propiedad Indus­
trial, de conformidad con la Constitución Política del Perú y los acuerdos y
tratados internacionales suscritos sobre la materia. En tal sentido, queda
claro que en nuestro sistema jurídico, la legislación especial en materia
de propiedad industrial tiene como base la Decisión N° 486, y de manera
complementaria lo especificado en el Dec. Leg. N° 1075; lo cual tiene como
sustento constitucional lo señalado en el artículo 55° de la Lex Magna al
indicar que “los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte
del derecho nacional”.
La Decisión 486(138), en sus Disposiciones Generales, detalla un Ré­
gimen Común sobre propiedad industrial, en cuanto, principios generales
de aplicación por todos los países miembros, así como la regulación de
disposiciones comunes a todos los elementos de la propiedad industrial así

Instrumento internacional de especial importancia, en orden a cautelar los intereses

de los países andinos, que ha ido perdiendo rigor, primero, por la salida de algunos
países de la Región y, segundo, por la suscripción de Tratados de Libre Comercio a
nivel unilateral por ciertas Naciones del hemisferio, como Perú y Colombia.
144 D erecho penal - Parte especial : T omo III

como otros aspectos relevantes (plazos, idioma, etc.). Se advierte, que la

suscripción del Tratado de Libre Comercio con EE.UU., supondría la modi­
ficación de la Decisión 486, a fin de ajustarlo a los requerimientos del país
del norte. Es así que la Comunidad Andina expidió su Decisión N° 689(139),
mediante la cual se flexibilizaron algunas disposiciones de la Decisión N°
486 con la finalidad de permitir a Perú y Colombia adecuar sus legislacio­
nes de conformidad con sus acuerdos bilaterales celebrados con los Esta­
dos Unidos sin afectar la normatividad comunitaria andina.
P e ñ a C a b r e r a , señala sobre el tópico, lo siguiente: la propiedad indus­
trial como parte del derecho industrial, es un derecho que se otorga a una
persona natural o jurídica, para que haga uso exclusivo de explotación y de
beneficio de uno o más de los elementos que constituyen la propiedad in­
dustrial, siempre que se cumplan con las normas jurídicas establecidas por
el Estado(140)1 4

1.2. El bien jurídico protegido y su ubicación en el corpus punitivo

Los delitos contra la «propiedad industrial», de igual forma que aque­

llos injustos que atentan la «propiedad intelectual», han sido glosados en ca­
pitulaciones diversas del Título Vil del CP, al margen del resto de titulaciones
que se refieren a la tutela del patrimonio (Título V), strictu sensu hablando y
de aquellos que lesionan la confianza y la buena fe en los negocios (Título
VI).
Mientras que los primeros hacen alusión a las diversas formas de ata­
que antijurídico, sobre el «patrimonio», desde una consideración individual,
conforme a medios de desapropiación (apoderamiento); los segundos, si
bien también suponen un ataque al patrimonio desde un marco individualis­
ta^41). En cambio, las figuras delictivas cobijadas en el Título Vil, responden a
otra naturaleza del bien jurídico, al contar una sustantividad material singular,
respondiendo a una dimensión diversa del patrimonio, no como una típica
del derecho real, entre el objeto y su titular, sino la vinculación más íntima de
una obra intelectual con su creador.

(139) Decisión N° 689: Adecuación de determinados artículos de la Decisión 486 - Régi­

men Común sobre Propiedad Industrial, para permitir el desarrollo y profundización
de Derechos de Propiedad Industrial a través de la normativa interna de los Países
Miembros.
(14°) P eña C abrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., Il-B, cit., p. 967.
(141) Un apartado aparte merecen las figuras delictivas comprendidas en el Capítulo I, al
detentar una doble perspectiva, tanto sistémica como individual; Vid., más al respecto,
P eña C abrera F reyre, Á.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., ps. 511-513.
 T ítulo VII: D elitos contra los derechos intelectuales 145

Definitivamente, los derechos intelectuales y sobre todo, los derechos

de propiedad industrial, cumplen una función socioeconómica y sociocul-
tural muy importante dentro de la economía de un país, como se dijo en la
capitulación anterior, lo que daría lugar a una perspectiva «sistémica», del
interés jurídico -objeto de tutela-, empero, parece no haber sido ésta la
orientación política criminal del legislador nacional, pues consideramos que
doto al bien jurídico de una visión personalista, sin que ello quepa negar
que la realización material de estos injustos, provoquen perjuicios al orden
socioeconómico.

En el CP español de 1995, se inclinó por sistematizar estos delitos

en el rubro de los delitos contra el «Orden Socioeconómico», tal como se
desprende de la Sección Segunda del Capítulo XI del Título XIII del Libro
II. A decir de M estre D elgado, todos estos delitos cumplen una misma fun­
ción socioeconómica que es la que da sentido de unidad a esta regulación
multiforme: conformar las reglas esenciales que posibilitan la participación y
competencia empresarial en el sistema vigente de economía de mercado(142).
Es de recibo que el Estado debe garantizar que los agentes económicos
puedan desarrollar sus actividades en un marco de pleno respeto hacia las
invenciones, diseños industriales y marcas, en el sentido de que ejerza la
coacción penal cuando se perturben dichas participaciones, mediando las
conductas apropiatorias (usurpatorias) de estos elementos, de acuerdo a las
tipificaciones penales en cuestión.
Desde otra posición, se dice en la doctrina, que sin perjuicio de encon­
trar un bien jurídico mediato (o ratio legis), con una dimensión socioeconómi­
ca, el objeto jurídico inmediato tutelado es de naturaleza individual, y puede
reconducirse (según la opinión dominante), a la idea del «monopolio legal o
derecho de exclusividad que constituye el contenido jurídico de todas y cada
una de las modalidades de propiedad industrial (...) sin perjuicio de que esta
caracterización genérica deba ser concretada en cada caso a la vista de los
diversos objetos que puedan resultar amparados por un título de propiedad
industrial»(143).
Para Valle M uñiz, el bien jurídico protegido debe identificarse con el
derecho de uso o explotación exclusiva de los objetos amparados por un
título de propiedad industrial previamente inscrito en la Oficina Española de

<142> M estre D elgado, E.; Delitos contra el Patrimonio y contra el Orden Socioeconómico,
cit., p. 335; Así, G onzález R us, J.J.; Delitos Socioeconómicos (VIII), cit., p. 784.
(143) M artInez-B ujan P érez, C.; Delitos contra el Patrimonio y el Orden Socioeconómico (X),
cit., p. 553.
146 D erecho penal - Parte especial : T omo III

Patentes y Marcas(144). Lo penalmente relevante, por tanto, será el ataque a

esa exclusividad de que goza el titular o cesionario de los derechos de pro­
piedad industrial, lo que permite fortalecer las normas de la libre competen­
cia en el comercio, reforzando sus propias posiciones en el misma y evitando
confusiones de agentes y productos*145*; por lo que dicho autor, reconoce un
carácter individual al bien jurídico protegido.

Ahora bien, estas concepciones de monopolio legal o derecho de ex­

clusividad tienen plena aplicación cuando hablamos de las patentes (como
se examinará más adelante); sin embargo, en el caso de las marcas y demás
signos distintivos existe una corriente que concibe a estos derechos como
“bienes inmateriales”. En tal sentido, Llobregat señala que “en la actualidad
reacepta el concepto de “derechos de propiedad” en sentido amplio como
derechos de uso, disposición y explotación, que presentan características
de universalidad, exclusividad y transmisibilidad. Dentro de esta categoría se
incluyen no sólo los derechos de propiedad sobre bienes muebles e inmue­
bles, sino asimismo los derechos sobre bienes inmateriales.. .”(146). Ambas
concepciones son perfectamente válidas y complementarias, pues al hablar
de los signos distintivos como bienes inmateriales, también hacemos refe­
rencia a un derecho exclusivo a favor de su titular.

En el caso del derecho positivo vigente, en definitiva el objeto de tu­

tela de forma directa es de naturaleza «individual», al constituir objeto de
amparo penal, los derechos inherentes a las patentes de invención, diseños
industriales u otros productos, cuya titularidad es reconocida a determinadas
personas (natural o jurídica), siempre y cuando se encuentren inscritos en el
registro respectivo (Oficina de Patentes e lnvenciones)(147); y de forma indi­
recta, de menor incidencia, el funcionamiento socioeconómico del mercado
industrial, conforme a las reglas de una economía social de mercado. De for­
ma específica, todos los derechos inherentes a la inscripción del título en el
registro, que han de verse afectados cuando se cometen las conductas que
se detallan en los artículos concerniente a la presente capitulación.

Vayamos a ver si es que el consentimiento del perjudicado, importa en

estos casos una causal de «atipicidad penal».

(144) Así, Blanco Lozano, C.; Tratado de Derecho Penal Español. Tomo II. Vol. I, cit., p. 610.
(145) V alle M uñiz, J.M:; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T. II, cit., p. 791.
(146) Llobregat H urtado, M aría Luisa (2002) Temas de Propiedad Intelectual. Madrid, La
Ley, p. 39.
( 147)
Cfr., P eña C abrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., T. II, cit., ps. 976-977.
 T ítulo VII: D elitos contra los derechos intelectuales 147

FABRICACIÓN O USO NO AUTORIZADO DE PATENTE

Art. 222.- “Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
dos ni mayor de cinco años, con sesenta a trescientos sesenta y cinco días
multa e inhabilitación conforme alArtículo 36 inciso 4) tomando en con­
sideración la gravedad del delito y el valor de los perjuicios ocasionados,
quien en violación de las normas y derechos de propiedad industrialy al­
macene,fabrique, utilice confines comerciales, oferte, distribuya, venda,
importe o exporte, en todo o en parte:
a. Unproducto amparado por una patente de invención o un producto
fabricado mediante la utilización de unprocedimiento amparado por
unapatente de invención obtenidos en el país.
b. Unproducto amparadopor un modelo de utilidad obtenido en el país.
c. Unproducto amparadopor un diseño industrial registrado en el país.
d. Una obtención vegetal registrada en el país, así como su material de
reproducción,propagación o multiplicación.
e. Un esquema de trazado (tipografía) registrado en el país, un circuito
semiconductor que incorpore dicho esquema de trazado (topografía) o
un artículo que incorpore tal circuito semiconductor.
f. Unproducto o servicio que utilice una marca no registrada idéntica o
similar a una marca registrada en el país”.

1. CONSIDERACIONES GENERALES
La «propiedad industrial» comprende las patentes de invención, certi­
ficados de protección, patentes de modelos de utilidad, diseños industriales,
secretos industriales, esquemas de trazado de circuitos integrados, marcas de
productos y de servicios, marcas colectivas, marcas de certificación, nombres
comerciales, lemas comerciales; y, denominaciones de origen, tal como se
desprende del artículo 3o del Decreto Legislativo N° 1075. Sin embargo sólo
son objeto de amparo penal las patentes de invención, los modelos de utilidad,
los diseños industriales y las marcas registradas; se deja de lado los nombres
comerciales, los lemas comerciales y las denominaciones de origen(148), no
sabemos en realidad por qué su indebida utilización o fabricación no son sus­
ceptibles de tutela punitiva, cuando su efectiva materialización puede también
provocar perjuicios significativos a los titulares de dichos derechos.
Primer punto a saber, es que debe acaecer es una «violación a las nor­
mas y derechos de propiedad industrial», por ello, fue que calificamos estos

(148) Titular de las denominaciones de origen es únicamente el Estado, mas sobre aquél sí
pueden concederse autorizaciones de uso.
148 D erecho penal - Parte especial: T omo III

tipos penales como normas penales en blanco. La calidad de «patente» de

una invención por parte de la autoridad administrativa, por ejemplo, otorga
a su titular una serie de derechos, entre éstos, impedir que terceros, sin su
consentimiento, exploten la invención patentada. Constituye, entonces, una
premisa fundamental, de que el autor haya vulnerado la normatividad sobre
propiedad industrial.

Segundo punto a saber, es que la «gravedad del delito» y el «valor de

los perjuicios ocasionados»(149), como se desprende del tenor literal del pri­
mer párrafo del artículo 222° del CP, importan criterios a tomar en cuenta por
el juzgador, al momento de la determinación judicial de la pena, por lo que
nada tiene que ver con los elementos de tipicidad penal. En consecuencia, la
relevancia «jurídico-penal», de la conducta requiere la causación efectiva de
un perjuicio económico en la persona del sujeto pasivo, que a su vez puede
dar lugar a un enriquecimiento en la persona del sujeto activo(150), en tanto se
apunta a una valoración del perjuicio ocasionado. Dicha determinación en la
materialidad del injusto, permite delimitar la zona de intercesión con las infrac­
ciones administrativas. Aspecto en cuestión que no recoge la legislación penal
española, pues a decir, de V a lle M u ñ iz , en lo que respecta a la legislación pe­
nal española, no se encuentran elementos adicionales que permitan dotar de
contenido material a la antijuridicidad penal, y de esta forma deslindar su ámbi­
to de actuación. Antes bien, nos encontramos ante un permanente y continuo
solapamiento de desvaloraciones jurídicas pertenecientes a ramas diversas
de nuestro ordenamiento jurídico(151). Apreciación dogmática y político-criminal
que no es ajena al derecho positivo nacional, por las consideraciones expues­
tas no sólo en este capítulo, sino también en el precedente.

(149) Se sigue ia orientación legislativa expuesta en el CP español, contenida en el artículo

276°, a efectos de definir el comportamiento como una «circunstancia agravante» de
los artículos 273°, 274° y 275°.
(«o) Vid., al respecto, G onzález Rus, J.J.; Delitos Socioeconómicos (VIII), cit., p. 786; en opi­
nión de M estre D elgado, el legislador vuelve así a utilizar conceptos jurídicos indeter­
minados para la agravación de responsabilidad, en técnica criticable (...): se convierte
en elemento del delito cualificado (que ha de ser abarcado por el dolo del sujeto activo)
la entidad de un resultado que, sin embargo, no forma parte de la configuración básica
de los delitos contra la propiedad industrial, que son infracciones de mera actividad; y
los criterios de agravación carecen de contenido predeterminado en la realidad objetiva,
por lo que lesionan las exigencias de certeza y claridad predicable en los tipos penales;
Delitos contra el Patrimonio y contra el orden Socioeconómico, cit., p. 340.
(151) Valle M uñiz, J.J.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho penal, T. II, cit., p. 790.
 T ítulo VII: D elitos contra los derechos intelectuales 149

Ahora bien, los verbos nucleares que de verse en todos los tipos delic­
tivos, constituyen el «almacenamiento*152*», la «fabricación*153*», la «utilización
con fines comerciales*154*», la «oferta*155*», la «distribución*156*», la «importa­
ción*157* o exportación*158*», en todo o en parte de todos aquellos productos
(elementos), que el legislador ha descrito en los incisos “a” al “f" del artículo
222° .

1.1. Un producto amparado por una patente de invención o un produc­

to fabricado mediante ia utilización de un procedimiento ampara­
do por una patente de invención obtenidos en el país.

Primero, debemos definir que entendemos por «patente de invención».

El artículo 14° de la Decisión N° 486, establece que “los Países Miembros
otorgarán patentes para las invenciones, sean de producto o de procedi­
miento, en todos los campos de la tecnología, siempre que sean nuevas,
tengan nivel Inventivo y sean susceptibles de aplicación industriar, mientras
que el artículo 16° de la Decisión N° 486 de la Comunidad Andina, dispone
que “Una invención es nueva cuando no esta comprendida en el estado de la

(152) Importa depositar en un lugar determinado el objeto materia del delito, sin necesidad
de que deba verificarse un propósito comercial por parte del agente.
(153) Supone la elaboración de los elementos que se comprenden en la ley de propiedad
industrial, lo cual requiere la contrastación de máquinas, equipos y otros instrumen­
tos, necesarios para tal fin; A decir, de G onzález R us, la fabricación consiste en la
producción no autorizada de objetos patentados, aunque no lleguen a introducirse
en el mercado, puesto que la simple creación de los mismos con fines industriales y
comerciales ya lesiona los derechos exclusivos del titular de la patente o del modelo
de utilidad: Delitos Socioeconómicos (VIII), cit., p. 787.
<154> Constituye el empleo mismo de la patente, diseño, modelo industrial, etc., en cuanto
a la introducción de dichos elementos al mercado, que permita al agente, efectuar
tratos comerciales con terceros, que a su vez permita, agenciarse de una ventaja
económica: elemento normativo del tipo, que tal vez sea innecesario, por la sencilla
razón de que todas las conductas que se detallan en la redacción típica llevan insita
dicha finalidad. Cuestión que no supone la verificación de acreditar un elemento de la
tipicidad subjetiva trascendente al dolo.
(155) Implica la puesta en comercialización del objeto al público, es decir, el producto es
conocido por un número determinado de personas, sin necesidad de que éstos sean
adquiridos; penalización que manifiesta un adelantamiento significativo de las barre­
ras de intervención punitivas.
i156) Se concretiza cuando el agente reparte el objeto a personas determinadas, con fines
comerciales, que a su vez lo ofertaran al público.
(157) Introducción de mercancías, productos fabricados en otro país, al territorio nacional,
con fines de comercialización.
(158) Sacar del territorio nacional, productos de fabricación nacional, teniendo como destino
un país extranjero, con un evidente afán comercial.
150 D erecho penal - Parte especial: T omo III

técnica. El estado de la técnica comprenderá todo lo que haya sido accesible

al público, por una descripción escrita u oral, utilización, comercialización o
cualquier otro medio antes de la fecha de presentación de la solicitud o pa­
tente o, en su caso, de la prioridad reconocida. Sólo para el efecto de la de­
terminación de la novedad, también se considerará, dentro del estado de la
técnica el contenido de la solicitud de patente que se estuviese examinando,
siempre que dicho contenido este incluido en la solicitud de fecha anterior
cuando ella se publique o hubiese transcurrido el plazo previsto en el artículo
4qo'\is9)_ por su parte, el artículo 18° de la misma norma, estipula que una
invención tiene nivel inventivo si para una persona del oficio normalmente
versada en la materia técnica correspondiente, esa invención no hubiese
resultado obvia ni se hubiera derivado de manera evidente del estado de la
técnica1 (160). Finalmente, el artículo 19° establece que se considerará que una
9
5
invención es susceptible de aplicación industrial, cuando su objeto pueda ser
producido o utilizado en cualquier tipo de industria, entendiéndose por in­
dustria la referida a cualquier actividad productiva, incluidos los servicios(161).
En lo que respecta al «procedimiento objeto de una patente», viene a
consistir en la fórmula -d e contenido inmaterial-, cuya operatividad táctica
da lugar a la creación de la patente de invención. M e s t r e D e l g a d o , escribe
que con esta modalidad delictiva se completa la protección penal del proce­
dimiento patentado, evitando laguna de impunidad que en otro caso podría
resultar de la vulneración indirecta de tal procedimiento, a través del uso
ilícito de los productos obtenidos con él(162).
Es importante tener en cuenta en este punto que las patentes pueden
estar referidas tanto a productos como a procedimientos, siempre que cum­
plan con los requisitos de novedad, nivel inventivo y aplicación industrial.
En el caso de las patentes de procedimientos, su titular está premunido de
un derecho exclusivo respecto al empleo de tal procedimiento, así como en
lo referente a la comercialización del producto de dicho procedimiento (ar­

(159) En tal sentido, se puede afirmar que, para determinar la novedad de la invención es
necesario compararla con el estado de la técnica. Siendo así, la novedad se destruye
cuando la invención se haya puesto a disposición del público o se haya divulgado por
cualquier medio. Ver Llobregat H urtado, María Luisa, Op.Cit., p. 300.
d6°) a sí ,
Bercovitz indica que tanto los requisitos de novedad como de nivel inventivo (ac­
tividad inventiva) “pueden considerarse como requisitos comparativos de patentabili-
dad, porque para determinar su existencia es preciso comparar la invención que se
pretende patentar con el estado de la técnica existente..”. Bercovitz R odrIguez-C ano,
A.; Apuntes de Derecho Mercantil, 3era. Edición, 2002, cit., p. 386.
<161> Siendo así, se entiende que el invento debe poder plasmarse en un soporte material,
permitiendo su fabricación y/o utilización en cualquier clase de industria.
<162> M estre D elgado, E.; Delitos contra el Patrimonio y contra el Orden Socioeconómico,
cit., p. 339.
 T ítulo VII: D elitos contra los derechos intelectuales 151

tículo 52° de la Decisión N° 486), por lo cual la protección penal en dichos

casos abarca la sola utilización no autorizada de dichos procedimientos pa­
tentados.
Dicho lo anterior, son tres los elementos que debe revelar un producto
que pretende ser patentizado: “novedad”, “nivel inventivo” y “aplicación indus­
trial”; a lo cual debe agregarse las exigencias que se desprenden del tenor
literal del artículo 30° de la normatividad citada, que señala que las “reivin­
dicaciones” definirán la materia que se desea proteger mediante la patente.
Lo expuesto debe ser concordado con el artículo 14° de la Decisión 486, que
a la letra establece lo siguiente: “Los Países Miembros otorgarán patentes
para las invenciones, sean de producto o de procedimiento, en todos los
campos de ia tecnología, siempre que sean nuevas, tengan nivel inventivo
y sean susceptibles de aplicación industriar, invención que será susceptible
de aplicación industrial, cuando su objeto pueda ser producido o utilizado en
cualquier tipo de industria, entendiéndose por industria la referida a cualquier
actividad productiva, incluidos los servicios, tal como se desprende del artí­
culo 19° (in fine). De la normatividad citada se colige que sólo se otorgarán
patentes a invenciones, sean de producto o de procedimiento, siempre que
cuenten con el nivel inventivo antes anotado.
En la doctrina especializada, se dice que el Derecho de patentes lo
que pretende es impulsar el progreso tecnológico dentro de un mercado de
libre competencia. Y para conseguir esa finalidad lo que hace es establecer
una especie de pacto entre el inventor y el Estado. El inventor describe su
invención de tal forma que cualquier experto en la materia pueda ponerla en
práctica y entrega esa descripción en la oficina administrativa correspon­
diente, para que esa descripción pueda ser conocida por los terceros intere­
sados en ella(163). Mediante la patente, el inventor se asegura un derecho de
explotación exclusiva a cambio de compartir su invención con la colectividad,
la cual podrá ser libremente explotada una vez que expire el plazo de dura­
ción de la patente (el artículo 50° de la Decisión N° 486, lo fija en 20 años)(164).
Ahora bien, para que la conducta ingrese al ámbito de protección de la
norma, requiere ser constitutiva a la vez, de la contravención a las normas y
derechos de propiedad industrial. Para tales efectos, primero, debemos deter­
minar quienes son sujetos pasivos: será el titular de la patente de invención.
Según lo previsto en el artículo 22° de la Decisión N° 486, el derecho a la pa­

(163) B ercovitz R odrIguez-C ano, A.; Apuntes de Derecho Mercantil, 3era. Edición, 2002, cit.,
p. 379.
(164) En esta parte cabe hacer mención a una de las innovaciones traídas por el Decreto
Legislativo N° 1075: el ajuste de vigencia de la patente por retraso irrazonable en el
trámite de su concesión.
152 D erecho penal - Parte especial : T omo III

tente pertenece al inventor y puede ser transferido por acto ínter vivos o mortis
causa. Los titulares de las patentes podrán ser personas naturales o jurídicas;
pueden haber varios sujetos pasivos, si varias personas han hecho conjunta­
mente una invención.
Cabe agregar que las invenciones elaboradas, bajo ocurrencia de una
dependencia laboral y cuando la relación de trabajo o de servicios tenga por
objeto la realización de actividades inventivas o cuando el trabajador inventor
se haya valido de información o medios brindados por el empleador, hace
que dichas invenciones pertenezcan a dicho empleador, por lo que éste últi­
mo será considerado sujeto pasivo, sin defecto que los trabajadores puedan
participar en los beneficios económicos. En el desarrollo de estas ideas de­
bemos remitirnos a los artículos 36° del Decreto Legislativo N° 1075.
Para ser reputado como «titular», el examen definitivo de la solicitud
debe ser favorable, a fin que se conceda el título de la patente. Si fuera par­
cialmente desfavorable, se otorgará el título solamente para las reivindicacio­
nes aceptadas. Si fuere desfavorable, se denegará, dice el artículo 48° de la
Decisión N° 486; es decir, hasta antes de dicha declaración administrativa,
no se puede hablar de que el invento sea con propiedad una «patente». De
ahí, surge la siguiente interrogante, ¿El registro es constitutivo o declarativo
de derechos? El artículo 7o del Decreto Legislativo N° 1075, establece que
las transferencias, licencias, modificaciones y otros actos que afecten de­
rechos de propiedad industrial podrán inscribirse en los registros de la Pro­
piedad Industrial. Los actos y contratos a que se refiere el párrafo anterior,
surtirán efectos frente a terceros a partir de su inscripción (...) Se presume,
sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del
contenido de las inscripciones efectuadas en los registros correspondientes,
los mismos que se presumen ciertos mientras no sean rectificados o anula­
dos (...). Asimismo, los artículos 56° y 57° del Decreto Legislativo N° 1075
establecen que la transferencia o licencia de explotación de una patente con­
cedida deberá ser registrada, caso contrario no surtirá efectos frente a terce­
ros. Definitivamente, la inscripción es «constitutiva de derechos», pues sólo
a partir de su efectiva plasmación, es que dichos derechos pueden resultar
oponibles frente a terceros. Como expresa, P eña Cabrera, la opción legisla­
tiva que se adoptó en el Perú es la de considerar los derechos de propiedad
industrial como de naturaleza constitutiva, no declarativa; por consiguiente
sólo es oponible el derecho que se encuentra registrado (...)(165).Es así que
en estos casos, se debe entender que el derecho del sujeto pasivo no pro­
viene del hecho de ser titular de una patente y no únicamente de su calidad

(165> P eña C abrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., T. Il-B, cit., ps. 978-979; Así, Bajo F er­
nández, M. y otros; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 367; Valle M uñiz,
J.J.; Comentarlos a la Parte Especial del Derecho Penal, T. II, cit., p. 794.
 T ítulo VII: D elitos contra los derechos intelectuales 153

de inventor, la cual justamente alcanza protección mediante la concesión de

la patente correspondiente.
Sujeto pasivo puede ser cualquier persona, inclusive el titular de la
patente, cuando ha cedido su derecho a un tercero; será autor quien tiene el
dominio funcional del hecho. Si se trata de una persona jurídica, se deberá
identificar a los sujetos actuantes, que en virtud de la posición social de do­
minio que ostentaban en la societas, deben asumir dicha responsabilidad.
Entonces, todos aquellos que son declarados como titulares de la pa­
tente, pueden oponerse a que terceros, sin su consentimiento, exploten la
invención patentada. En tal virtud, expone el artículo 52° de la Decisión 486
que el titular de una patente podrá impedir a un tercero que no cuente con
su consentimiento: La fabricación, el ofrecimiento en venta o en uso, o la
importación del producto objeto de patente para algunos de los fines antes
indicados; la utilización de un procedimiento objeto de la patente o el fabricar,
ofrecer en venta o en uso e importar para dichos fines el producto obtenido
de tal procedimiento.
Del contenido de la normatividad en cuestión, se infiere que terceros
pueden comercializar o emplear el producto objeto de la patente, así como
fabricarla, ofrecerla, emplearla, importarla o poseerla para fines comerciales,
siempre y cuando cuentan con el consentimiento del titular de la patente; por
tales motivos, el asentimiento del titular de dichos derechos, opera en este
caso como una causal de «atipicidad penal»(166). Así también, cabe agregar
que el titular de una patente podrá conceder a otra persona licencia para su
explotación, mediante contrato escrito. Los contratos de licencia deberán ser
registrados ante la Oficina competente, sin lo cual, no surtirán efectos frente
a terceros, tal como se desprende del artículo 57° de la Decisión N° 486.
Entonces, quien obtiene la licencia de explotación (licenciatario), a su vez
adquiriría la calidad de sujeto pasivo, lo que en realidad no es así, puesto
que únicamente el titular es quien puede oponerse ante actos de terceros,
que vulneren sus derechos inscritos en el registro. El contrato de licencia no
supone la cesión de dichos derechos. Un caso importante donde se puede
prescindir del consentimiento del titular de la patente para poder explotar
el producto o procedimiento objeto de la misma, es el referido a las deno­
minada “licencias obligatorias”. La autoridad administrativa concederá a un
tercero una licencia obligatoria sobre una patente cuando la misma no haya
sido explotada injustificadamente por un determinado período y el solicitante
no haya podido una licencia contractual del titular de la patente (artículo 61°
de la Decisión N° 486) o por razones de interés público, de emergencia, de
seguridad nacional declarada previamente por el Poder Ejecutivo (artículo

(166) Así, G onzález R us, J.J.; Delitos Socioeconómicos (VIII), cit., p. 787.
154 D erecho penal - Parte especial: T omo III

40° del Decreto Legislativo N° 1075 y el artículo 65° de la Decisión N° 486).

En estos casos, debemos entender que aquel que produzca tales productos
objeto de patente en mérito a estas licencias obligatorias, no se encuentra
incurso en el presente tipo penal, aún cuando en sentido estricto no cuente
con la anuencia del titular de la patente.
De hecho las consecuencias jurídicas anotadas, repercuten en dos
planos a saber: primero, en la evidente «relatividad» de la disposición que
tiene el titular de la patente, en cuanto a la explotación del producto y, se­
gundo, el marco de incidencia jurídico-penal, no en el ámbito de la tipicidad
penal, sino en lo que respecta a la categoría de la «antijuridicidad», es decir,
de forma concreta como una Causa de Justificación (Estado de Necesidad
Justificante), definido por un «interés general», que prevalece sobre el estric­
tamente individual, de que los comunitarios puedan verse beneficiados con
las bondades del producto, cuando su titular no la explota injustificadamente
por un determinado periodo.
Cuestión distinta ha de decirse en el caso de «cesión de derechos».
Según el artículo 20° del Decreto Legislativo N° 1075, procede la cesión de
los derechos derivados de la solicitud de registro de cualesquiera de los ele­
mentos constitutivos de la propiedad industrial; en este caso, sí se produce
una sustitución del derecho objetivo, en lo que respecta a su titular. Esto a
su vez se ratifica con lo prescrito en el artículo 56° de la Decisión N° 486,
que indica que la patente concedida (e incluso aquella en trámite) puede ser
transferida por acto entre vivos o por vía sucesoria.

Asimismo, resulta importante anotar que el titular de la patente de

invención no podrá ejercer el derecho prescrito en el artículo anterior, en
cualquiera de los siguientes casos: a)- Cuando se trate de la importación
del producto patentado que hubiere sido puesto en el comercio en cualquier
país, con el consentimiento del titular, de un licenciatario o de cualquier otra
persona autorizada para ello; b)- Cuando el uso tenga lugar en el ámbito pri­
vado y a escala no comercial; o, c)- Cuando el uso tenga lugar con fines no
lucrativos, a nivel experimental, académico o científico. Son, por ende, com­
portamientos que no ingresan al radio de acción del tipo penal («atípicos»).
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 55° de la Decisión N°
486, los derechos conferidos por la patente no podrán hacerse valer contra
una tercera persona que, de buena fe y antes de la fecha de prioridad o de
presentación de la solicitud sobre la que se concedió la patente, ya se en­
contraba utilizando la invención en un ámbito privado, o hubiere realizado
preparativos efectivos o serios para su desarrollo. En el ámbito punitivo, esto
implica que no será penalizada aquella conducta realizada por persona, que
de buena fe y antes de la fecha de prioridad, ya estuviese realizando actos
 T ítulo VII: D elitos contra los derechos intelectuales 155

concretos de empleo de la invención; no apareciendo el dolo en la psique del

agente.
La vigencia de la certificación de patente, esta sometida a la sanción
de «caducidad», pues para mantenerla vigente, se deberán pagar las tasas
periódicas o anualidades correspondientes, según lo previsto en el artícu­
lo 80° de la Decisión 486. En consecuencia, declarada la caducidad de la
patente, su titular ya no podrá ser considerado sujeto pasivo, en tanto su
invención pierde la certificación registral, que da lugar a la generación de
derechos frente a terceros.
La perfección delictiva de las modalidades típicas, han de alcanzar
un resultado material, es decir, debe verificarse el efectivo empleo, uso, co­
mercialización, fabricación, importación y/o exportación, en todo en parte de
la patente de invención o producto fabricado, mediante la utilización de un
procedimiento amparado por una patente de invención obtenidos en el país;
entonces, todos los actos conducentes a tales fin (idóneos), que revelen de
forma objetiva un concreto «riesgo de lesión», para el bien jurídico tutelado,
han de ser reputados como delito tentado.
En lo que respecta al tipo subjetivo del injusto, sólo resulta reprimióle la
figura dolosa, conciencia y voluntad de realización típica, el agente debe sa­
ber que esta fabricando y/o almacenando una patente de invención, que se
encuentra amparado por la certificación del registro, teniendo a una (persona
natural y/o jurídica), como titular. No se puede invocar el desconocimiento
del registro, en tanto, el Decreto Legislativo N° 1075 ha procedido a reglar un
estado presuntivo de cognición, como se desprende del artículo 7o; en todo
caso el error, podría producirse cuando el agente ha obtenido una resolución
favorable en primera instancia administrativa por acción de Nulidad de pa­
tente, promovida a instancia de parte(167); y, quien solicita la patente, tomando
en cuenta un producto patentable en otro país miembro de la CAN, descono­
ciendo el procedimiento, podrá estar incurso en un error de tipo.
Como se mencionó en el marco de los conceptos preliminares de la
presente capitulación, cuando se da inicio a la persecución penal, no cabría
que el sujeto perjudicado, paralelamente inicie una acción indemnizatoria, en
la medida, que la posible sentencia de condena que se emita en el Proceso
penal, lleva consigo una Reparación Civil, cuya naturaleza jurídica es preci­
samente indemnizatoria. A menos, que no se haya constituido en parte civil,
de todos modos, el imputado, podría incoar una cuestión prejudicial. La vía
indemnizatoria estará abierta, si es que la conducta no puede ser cobijada
bajo los alcances normativos de la tipicidad penal en análisis.

(167) Así, el artículo 75° de la Decisión N° 486.

156 D erecho penal - Parte especial : T omo III

1.2. Un producto amparado por un modelo de utilidad obtenido en el

país

¿Qué debemos entender por «modelo de utilidad»? Señala el artículo

97° de la LPI, que se concederá patente de modelo de utilidad, a toda nueva
forma, configuración o disposición de elementos de algún artefacto, herra­
mienta, instrumento, mecanismo u otro objeto o de alguna parte del mismo,
que permita un m ejoro diferente funcionamiento, utilización o fabricación del
objeto que lo incorpora o que le proporcione alguna utilidad, ventaja o efecto
técnico que antes no tenía; mientras que el artículo 98° (in fine), dispone que
no pueden ser objeto de una patente de modelo de utilidad, los procedimien­
tos y materias excluidas de la protección por la patente de invención. Asi­
mismo, no se considerarán modelos de utilidad: las esculturas, las obras de
arquitectura, pintura, grabado, estampado o cualquier otro objeto de carácter
puramente estético(168).
Por su parte, el artículo 81° de la Decisión 486, señala que se con­
sidera modelo de utilidad, a toda nueva forma, configuración o disposición
de elementos, de algún artefacto, herramienta, instrumento, mecanismo u
otro objeto o de alguna parte del mismo, que permita un mejor o diferente
funcionamiento, utilización o fabricación del objeto que le incorpore o que le
proporcione alguna utilidad, ventaja o efecto técnico que antes no tenía. Los
modelos de utilidad se protegerán mediante patentes.
Modelo de utilidad será todo elemento considerado como instrumento,
herramienta u mecanismo, que permita un funcionamiento más óptimo de un
objeto, un mejor rendimiento u ventaja, que antes no tenía. Importan, por tan­
to, elementos que no alcanzan el estándar necesario para ser constitutivos
de una patente de invención.
De acuerdo a lo contemplado en el artículo 99° de la LPI, son aplica­
bles a los modelos de utilidad, las disposiciones sobre patentes de invención
contenidas en la presente Ley en lo que fuere pertinente, con arreglo a lo
dispuesto en el artículo 85° de la Decisión 486. En tal sentido, las solicitudes
para obtener patente de modelo de utilidad seguirán el mismo trámite y de­
berán cumplir los mismos requisitos que las solicitudes de patente de inven­
ción. Por consiguiente, el trámite de la solicitud es el mismo, lo que implica
a su vez que el titular de la patente de «modelo de utilidad», cuenta con los
mismos derechos de oposición del titular de la patente de invención, para im­
pedir que un tercero realice las conductas descritas en el primer párrafo del
artículo 222° del CP. Trasladada dicha interpretación al derecho punitivo, su­
pone que aquellos comportamientos que puedan ser reputados en principio

Debe ser concordado con el artículo 82° de la Decisión 486.

 T ítulo VII: D elitos contra los derechos intelectuales 157

como «típicos», sean en realidad «atípicos», al concurrir el consentimiento

del titular.
Ahora bien, señala el artículo 100°, que el plazo de duración del mo­
delo de utilidad será de diez años contados desde la fecha de presentación
de la respectiva solicitud, luego de los cuales, el modelo de utilidad será de
dominio público, concordante con el artículo 84° de la Decisión 486. Al pasar
a dominio público, sucedería algo muy curioso, la calidad de agraviado la
tendría en este caso el Estado y, ya no su titular, por lo que el objeto de tutela
trasciende el ámbito privado, al penetrar a la esfera público.
El tipo subjetivo del injusto, requiere del dolo en la psique del agente,
conciencia y voluntad de realización típica; el aspecto cognitivo debe cubrir
el hecho de que el autor conozca que esta fabricando, comercializando y/o
almacenando un producto amparado por un modelo de utilidad obtenido en
el país. Si el modelo de utilidad fue obtenido en el extranjero, la conducta
carece de relevancia jurídico-penal.
En todo lo demás, remítase a lo expuesto, en el inciso anterior.

1.3. Un producto amparado por un diseño industrial registrado en el

país z

¿Qué debe entenderse por «diseño industrial»? El artículo 113° de la

Decisión 486, señala a la letra lo siguiente: “Se considerará como diseño
industrial la apariencia particular de un producto que resulte de cualquier re­
unión de líneas o combinación de colores, o de cualquier forma externa bidi-
mensional o tridimensional, línea, contorno, configuración, textura o material,
sin que cambie el destino o finalidad de dicho producto”. Por su parte, el artí­
culo 102° de la LPI, dispone que se considerará como diseño industrial, cual­
quier reunión de líneas o combinación de colores o cualquier forma externa
bidimensional o tridimensional, que se incorpore a un producto industrial o
de artesanía para darle una apariencia especial, sin que cambie el destino
o finalidad de dicho producto y sirva de tipo o patrón para su fabricación.
No serán registrables ios diseños industriales referentes a indumentaria, ni
aquellos que sean contrarios a la moral, al orden público o a ias buenas cos­
tumbres. No podrán registrarse los diseños industriales comprendidos en las
prohibiciones previstas en los artículos: 129° y 130o(169) de la presente Ley.
En el artículo 103° de la LPI, se dice que un diseño industrial no es
nuevo si antes de la fecha de la solicitud o de la fecha de prioridad válida-

Ambos artículos se refiere a ciertos elementos que no pueden ser inscritos como
«marcas».
158 D erecho penal - Parte especial : T omo III

mente reivindicada, se ha hecho accesible al público, en cualquier lugar o

en cualquier momento, mediante una descripción, una utilización o por cual­
quier otro medio. Un diseño industrial no es nuevo por el mero hecho que
presente diferencias secundarias con respecto a realizaciones anteriores o
porque se refiera a otra clase de productos distintos a dichas realizaciones,
concordante con el artículo 115° de la Decisión 486; quiere decir esto, que
el elemento «novedad» es imprescindible para obtener la calidad jurídica de
«diseño industrial».
Para el orden y clasificación de los diseños industriales, se utilizará
la Clasificación Internacional establecida por el Arreglo de Locarno de 8 de
octubre de 1968, en aplicación del artículo 111° de la LPI.
En palabras de B e r c o v it z R o d r íg u e z - C a n o , uno de los elementos que
hoy tiene más trascendencia para el éxito de los productos en el mercado
es su diseño. Ese diseño constituye un valor añadido que, con gran frecuen­
cia, supera ampliamente, el valor conjunto de la materia prima y el proceso
de fabricación. Pero es obvio que el valor del diseño está indisolublemente
vinculado a su exclusividad*170*. La exclusividad significa que el diseño incor­
porado al producto industrial deba ser original
Sujeto pasivo de esta modalidad del injusto será el «diseñador», quien
podrá ser una persona natural o jurídica. Derecho que puede ser transferido
por acto entre vivos o por vía sucesoria. Podrá haber tantos perjudicados
(agraviados), si varias personas hicieran conjuntamente un diseño industrial,
pues el derecho al registro corresponde en común a todas ellas, tal como se
desprende del artículo 114° de la Decisión 486.
Para ser considerado titular de estos derechos, se requiere cumplir
previamente con el procedimiento, que se sigue ante la autoridad administra­
tiva, según lo previsto en los artículos 104° bis 108° de la LPI, 117°-126° de
la Decisión 486.

La materialización típica de esta figura delictiva, requiere que el agente

realice cualesquiera de las conductas glosadas en el primer párrafo del arti­
culado en cuestión, esto es, que comercialice, oferte, almacene y/o fabrique
el diseño industrial, sabiendo que su titularidad se encuentra reconocida a
un tercero. De ahí, que el artículo 113° de la LPI, concordante con el artículo
129° de la Decisión 486, establezca que el registro de un diseño industrial
conferirá a su titular el derecho a excluir a terceros de la explotación del
correspondiente diseño. En tal virtud, el titular del registro tendrá derecho a
actuar contra cualquier tercero que sin su consentimiento fabrique, importe,
ofrezca, introduzca en el comercio o utilice comercialmente productos que

B ercovitz R odríguez-C ano, A.; Apuntes de Derecho Mercantil, cit., p. 415.

 T ítulo VII: D elitos contra los derechos intelectuales 159

reproduzcan el diseño industrial. El registro también confiere inclusive, el de­

recho de actuar contra quien produzca o comercialice un producto cuyo dise­
ño presente diferencias secundarias con respecto al diseño protegido o cuya
apariencia sea igual a éste. El titular podrá transferir el diseño o conceder
licencias. Toda licencia o cambio de titular deberá registrarse ante la Oficina
competente. Consecuentemente, la autorización válida del titular, hace que
el comportamiento sea «atípico».
No obstante, lo antes mencionado, cabe indicar que el registro de un
diseño industrial no dará el derecho de impedir a un tercero realizar actos de
comercio respecto de un producto que incorpore o reproduzca ese diseño,
después de que ese producto se hubiese introducido en el comercio en cual­
quier país por su titular o por otra persona con su consentimiento o económi­
camente vinculada a él. A efectos del párrafo precedente, se entenderá que
dos personas están económicamente vinculadas cuando una pueda ejercer
directa o indirectamente sobre la otra una influencia decisiva con respecto
a la explotación del diseño industrial, o cuando un tercero pueda ejercer tal
influencia sobre ambas personas, según lo previsto en el artículo 131° de loa
Decisión 486. Por tales motivos, quien realice los actos descritos en el dispo­
sitivo legal, no incurre en responsabilidad penal.
El tipo subjetivo del injusto viene informado por el dolo, conocimiento
y voluntad de realización típica; el agente al momento de la acción, debe
saber que esta comercializando, ofreciendo, fabricando un diseño indus­
trial, cuya titularidad pertenece a un tercero. No se exige la presencia de un
elemento de naturaleza trascendente. Si el agente habiendo obtenido una
resolución favorable en primera instancia administrativa, en el marco de una
acción de nulidad absoluta de un registro, podrá apelar la procedencia de
un error de tipo.
El registro de un diseño industrial tendrá una duración de diez años,
contados desde la fecha de presentación de la solicitud, luego de los cuales,
el diseño industrial será de dominio público, señala el artículo 109° de la LPI,
concordante con el artículo 128° de la Decisión 486. Entonces, pasado dicho
lapso temporal, el titular ya no podrá ser considerado sujeto pasivo, condi­
ción que será traslativa al Estado.

1.4. Una obtención vegetal registrada en el país, así como su material

de reproducción, propagación o multiplicación

Por «obtención vegetal», debe entenderse a una variedad de la pro­

piedad industrial, orientada a tutelar las creaciones y/o invenciones en el
campo de la botánica así como las diversas especies vegetales, mediante
la concesión a su titular de un derecho exclusivo de explotación. Resultan
160 D erecho penal - Parte especial : T omo III

creaciones, que por su virtuosa singularidad y particularidad requieren de

una protección legal especial, supone, al igual que la patente de invención,
el resultado de un proceso investigativo en el terreno agrícola.
Las invenciones referentes a nuevas variedades de plantas presentan
una serie de particularidades que han justificado la creación de sistemas de
protección diferenciados frente a las patentes de invención. Esas peculia­
ridades se centran en torno a la descripción, la repetibilidad y el ámbito de
protección(171).
En la legislación nacional, la inclusión de la «obtención vegetal», como
objeto de protección punitiva, toma Iqgar/bon la sanción de la Ley N° 27729
del 24 de mayo del 2002 - Ley que rjiodifica diversos Artículos del Código
Penal. Empero, siguiendo la tónica de la técnica de la norma penal en blan­
co, advertimos que ni en el Dec. Leg. N° 823 ni en la Decisión 486, se hace
mención alguna a esta variedad de propiedad industrial. Sin embargo, es de
verse que el 20-21 de octubre de 1993, en S^nta Fé de Bogotá, Colombia,
toma lugar la Decisión 345, habiéndose señáíaídq literalmente en su artícu­
lo 1o que, la presente Decisión tiene por objetp: a)-Reconocer y garantizar
la protección de los derechos del obtentor de nuevas variedades vegetales
mediante el otorgamiento de un Certificado de Obtentor; b)-Fomentar las
actividades de investigación en el área andina; y, c)-Fomentar las actividades
de transferencia de tecnología al interior de la Subregión y fuera de ella.
Hemos de mencionar también a la «UPOV» (Unión Internacional para
la Protección de las Obligaciones Vegetales), organización interguberna­
mental con sede en Ginebra (Suiza), creada por el Convenio Internacional
para la Protección de las Obtenciones Vegetales. Convenio que fue adop­
tado en Paris en 1961, revisado en 1971, 1978 y 1991. Siendo su objetivo la
protección de las obtenciones vegetales por un derecho de propiedad inte­
lectual. Cabiendo indicar que la Organización Mundial de Comercio (OMC),
por medio del acuerdo sobre aspectos de los derechos intelectuales, relacio­
nado con el comercio (ADPIC, TRIPs), obliga a sus 134 países miembros,
a conceder derechos de propiedad intelectual sobre variedades vegetales.
En cuanto a los elementos del reino vegetal (semillas, plantas ente­
ras, recursos filogenéticos, etc.), ellos son el actualidad objeto de protección
mediante dos sistemas: el de patentes, tal como ocurre en los EEUU, y el
régimen de los derechos de obtentor, tal como lo regula el Convenio para la
Protección de Nuevas Variedades Vegetales (UPV) de 1961, escribe Cya-
llauz Zazzali. En el caso de los países miembros del Acuerdo de Cartagena
el sistema establecido en la Decisión 354 del Acuerdo de Cartagena, sobre

B ercovitz R odríguez-C ano, A.; Apuntes de Derecho Mercantil, cit., ps. 411-412.
 T ítulo VII: D elitos contra los derechos intelectuales 161

un Régimen Común de Protección a los Derechos de los Obtentores de Va­

riedades Vegetales integra ambas modalidades (.. .)(172)*.

En la codificación española, mediando la emisión de la Ley Orgánica

15/2003, incorpora al inc. 3) del artículo 274° de su CP, la obtención vegetal,
como objeto material de estos injustos. De forma concreta, dice así: “Será
castigado con la misma pena, quien, con fines agrarios o comerciales, sin
consentimiento del titular de un título de obtención vegetal y con conocimien­
to de su registro, produzca o reproduzca, acondicione con vistas a la produc­
ción o reproducción, ofrezca en venta, venda o comercialice de otra forma,
exporte o importe, o posea para cualquiera de los fines mencionados, mate­
rial vegetal de reproducción o multiplicación de una variedad vegetal protegi­
da conforme a la legislación sobre protección de obtenciones vegetales”{m).
Al respecto, V a lle M u ñ iz anota que los recientes avances en biotecnología
e ingeniería genética han potenciado los progresos en materia de selección
vegetal, permitiendo la creación de un elevado número de variedades con
las que se pretende resolver problemas del producto agrícola derivado, au­
mentar los rendimientos unitarios del cultivo, incrementar la resistencia a
enfermedades, facilitar la mecanización, lograr mejor armonía y belleza de
formas y colores, entre otros objetivos(174).

Si bien es cierto que no contamos con una Exposición real de Motivos,

en cuanto a los motivos que impulsó al legislador, a incluir a la obtención ve­
getal, podemos inferir que el desarrollo de la botánica resulta también impor­
tante para la optimización de la actividad agrícola, motivada a la incesante
evolución científica y tecnológica.
Ahora bien, en el artículo 4o de la Decisión 345, se dice que los Países
Miembros otorgarán certificados de obtentor a las personas que hayan crea­
do variedades vegetales, cuando éstas sean nuevas, homogéneas, distingui­
bles y estables y se le hubiese asignado una denominación que constituya
su designación genérica. Para los efectos de la presente Decisión, entiénda­
se por crear, la obtención de una nueva variedad mediante la aplicación de
conocimientos científicos al mejoramiento heredable de las plantas.

C ayllaux Z azzali, J.; Biodiversidad y derechos de propiedad intelectual en el sistema

jurídicos del Perú, cit., ps. 2-3.
Por su parte, el inc. 4), señala que: “Será castigado con la misma pena quien realice
cualesquiera de los actos descritos en el apartado anterior utilizando, bajo la denomi­
nación de unavariedad vegetal protegida, material vegetal de reproducción o multipli­
cación que no pertenezca a tal variedad".
Valle M uñiz, J.J.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T. II, cit., p. 805;
Vid. al respecto, M artínez-B ujan P érez, C.; Delitos contra el Patrimonio y el Orden
Socioeconómico (IX), cit., ps. 559-560.
162 D erecho penal - Parte especial : T omo III

Se infiere por tanto, que la certificación como «obtentor» de variedad

vegetal, requiere que dicha elaboración cuente con las características de
novedad, particularidad y estabilidad así como contar con una designación
genérica (descriptiva), cuyo fin esencial es de crear nuevas variedades ve­
getales, susceptibles de aplicación, cuya facticidad permita una desarrollo
progresivo y sostenido de las especies comprendidas en el campo de la
botánica.

Ahora bien, a efectos de distinguir el ámbito de tipicidad penal, se debe

fijar previamente, el objeto de tutela por la norma. El artículo 6o de la Decisión
345, señala lo siguiente: “Establézcase en cada País Miembro el Registro
Nacional de Variedades Vegetales Protegidas, en el cual deberán ser re­
gistradas todas las variedades que cumplan con las condiciones exigidas
en la presente Decisión. La Junta estará encargada de llevar un registro
subregional de variedades vegetales protegidas"’, mientras que el artículo 7o
(in fine), prescribe que para ser inscritas en el Registro a que hace referencia
el artículo anterior, las variedades deberán cumplir con las condiciones de
novedad, distinguibilidad, homogeneidad y estabilidad y presentar además
una denominación genérica adecuada. Conforme al artículo 8o de la misma
normatividad, una variedad será considerada nueva si el material de repro­
ducción o de multiplicación, o un producto de su cosecha, no hubiese sido
vendido o entregado de otra manera lícita a terceros, por el obtentor o su
causahabiente o con su consentimiento, para fines de explotación comercial
de la variedad. Tal como se desprende del artículo 10°, una variedad se con­
siderará distinta, si se diferencia claramente de cualquiera otra cuya existen­
cia fuese comúnmente conocida, a la fecha de presentación de la solicitud o
de la prioridad reivindicada. La presentación en cualquier país de una solici­
tud para el otorgamiento del certificado de obtentor o para la inscripción de
la variedad en un registro oficial de cultivares, hará comúnmente conocida
dicha variedad a partir de esa fecha, si tal acto condujera a la concesión del
certificado o la inscripción de la variedad, según fuere el caso.

La variedad es definida en el artículo 3o de la normatividad precitada,

como el conjunto de individuos botánicos cultivados que se distinguen por
determinados caracteres morfológicos, fisiológicos, citológicos, químicos,
que se pueden perpetuar por reproducción, multiplicación o propagación.

Por otra parte, se describe en el artículo 3o de la Decisión 345, que

el material de reproducción o de multiplicación vegetativa en cualquier for­
ma; el producto de la cosecha, incluidas plantas enteras y las partes de las
plantas; y, todo producto fabricado directamente a partir del producto de la
cosecha.
 T ítulo VII: D elitos contra los derechos intelectuales 163

El reconocimiento parte de un marco regional, pues la tutela se extien­

de a todos los países de la Comunidad Andina, basada en los principios de
prioridad y buena fe pública registral.
Entonces, la certificación como obtentor de una variedad vegetal, re­
quiere de su inscripción el registro pertinente, siempre que ésta cumpla con
las condiciones que se hacen alusión en el artículo 7o de la Decisión 345,
tomando en cuenta las excepciones que se han glosado en el artículo 8o.
Preservándose la característica de «novedad», como una particularidad im­
prescindible para su reconocimiento por parte de la autoridad administrativa.
Sujeto pasivo puede ser cualquier persona, sea ésta natural o jurídica,
siempre que cuente con la certificación de titularidad de obtentor. En el caso
que el proceso vegetal se haya obtenido como producto de una relación labo­
ral, el empleador estatal será la víctima, al margen de que pueda ceder parte
de los beneficios económicos a sus empleados. Pata tales efectos, el sujeto
ofendido debe contar con el certificado de «obtentor», por lo que debe seguir
el procedimiento reglado en los artículos 16° a 20° de la Decisión 345. Dicha
cualidad puede transferirse a un tercero, mediando un contrato de conce­
sión. Esta titularidad puede perderse cuando, con el objeto de asegurar una
adecuada explotación de la variedad protegida, en casos excepcionales de
seguridad nacional o de interés público, los Gobiernos Nacionales podrán
declararla de libre disponibilidad, sobre la base de una compensación equi­
tativa para el obtentor, como lo expone el artículo 30°; bajo este supuesto
sujeto pasivo sería el «Estado», pues el artículo 31° establece que durante la
vigencia de la declaración de libre disponibilidad, la autoridad nacional com­
petente permitirá la explotación de la variedad a las personas interesadas
que ofrezcan garantías técnicas suficientes y se registren para tal efecto ante
ella, quiere decir, que las obtenciones vegetales no pasan a ser res nullius, al
requerirse autorización del Estado para proceder a su explotación.

Sujeto activo podrá ser cualquier persona, no se requiere condición

especial o estatus funcional determinado, basta que cuenta con los elemen­
tos necesarios para la realización de una conducta típica (capacidad de ac­
ción y atribución de culpabilidad); en el caso de tratarse de una persona
jurídica, se debe identificar a los sujetos actuantes, conforme a la categoría
del «dominio social».
Ingresando a la modalidad típica, primer punto a saber es que un cer­
tificado de obtentor dará a su titular la facultad de iniciar acciones adminis­
trativas o jurisdiccionales, de conformidad con su legislación nacional, a fin
de evitar o hacer cesar los actos que constituyan una infracción o violación
a su derecho y obtener las medidas de compensación o de indemnización
correspondientes, en aplicación del artículo 23° de la Decisión 345; a menos
164 D erecho penal - Parte especial : T omo III

que los comportamientos se realicen en cualesquiera de los ámbitos y/o pro­

pósitos que se detallan en el artículo 25°. Máxime, el artículo 26°, dispone
que no lesiona el derecho de obtentor quien reserve y siembre para su propio
uso, o venda como materia prima o alimento el producto obtenido del cultivo
de la variedad protegida. Se exceptúa de este artículo la utilización comercial
del material de multiplicación, reproducción o propagación, incluyendo plan­
tas enteras y sus partes, de las especies frutícolas, ornamentales y foresta­
les. La norma parte de una utilización de la obtención vegetal en términos
domésticos, pues su puesta a comercialización, en definitiva requiere de la
autorización de su titular.

La oposición que se hace mención en el artículo 23° también puede ser

efectuada por el tercero que obtuvo la concesión de un certificado de obtentor,
como se señala en el artículo 24° (in fine), concordante con el artículo 29°.

De lo antes expuesto, se colige, que la autorización del titular para la

explotación (comercialización, distribución, venta, etc.), a un tercero, hace
que la conducta devenga en atípica.
El tipo subjetivo del injusto se completa únicamente con el dolo,
conciencia y voluntad de realización típica; el aspecto cognitivo de dicho
elemento debe cubrir todos los elementos normativos y descriptivos de la
conducta en cuestión, es decir, el agente debe saber que esta explotando,
comercializando, ofreciendo o vendiendo una obtención vegetal o su mate­
rial de reproducción, propagación o multiplicación, que cuenta con un titular
registrado por la autoridad competente. No se necesita verificar la presencia
de un elemento subjetivo de naturaleza trascendente. Cualquier equívoco
sobre algunos de estos elementos, será tratado como un error de tipo.

1.5. Un esquema de trazado (tipografía) registrado en el país, un cir­

cuito semiconductor que incorpore dicho esquema de trazado (to­
pografía) o un artículo que incorpore tal circuito semiconductor

El artículo 86°, define en su inc. a), al circuito integrado, como un pro­

ducto, en su forma final o intermedia, cuyos elementos, de los cuales al me­
nos uno es un elemento activo y alguna o todas las interconexiones, forman
parte integrante del cuerpo o de la superficie de una pieza de material, y que
esté destinado a realizar una función electrónica. Mientras que en el inc. b),
describe al esquema de trazado, como la disposición tridimensional, expre­
sada en cualquier forma, de los elementos, siendo al menos uno de éstos
activo, e interconexiones de un circuito integrado, así como esa disposición
tridimensional preparada para un circuito integrado destinado a ser fabrica­
do.
 T ítulo VII: D elitos contra los derechos intelectuales 165

Los productos semiconductores pertenecen al ámbito de la microelec­

trónica, escribe V a lle M u ñ iz . Son dispositivos de carácter electrónico, capa­
ces de realizar tareas de transmisión, recepción, resistencias, etc(175). Poseen
una gran importancia no sólo en el ámbito de la industria electrónica, sino
también en otros diversos sectores industriales de consumo masivo, como v.
gr. el del automóvil o la telefonía(176).
El «semiconductor» es un componente que no es directamente con­
ductor de una corriente. Se erige en un productor de la corriente, en méri­
to al movimiento de las cargas negativas electrones, como de las cargas
positivas. Mientras que el «esquema de trazado», conocido también como
topografía de un circuito integrado, es la disposición tridimensional de los
elementos activos, como son los transistores de los elementos pasivos, que
por su resistencia y, de las interconexiones entre elementos de un circuito
integrado preexistente.
Dispone artículo 87° de la Decisión 486, que un esquema de trazado
será protegido cuando fuese original. Un esquema de trazado será conside­
rado original cuando resultara del esfuerzo intelectual propio de su creador
y no fuese corriente en el sector de la industria de los circuitos integrados.
Cuando un esquema de trazado esté constituido por uno o más elementos
corrientes en el sector de la industria de los circuitos integrados, se le consi­
derará original si la combinación de tales elementos, como conjunto, cumple
con esa condición.
De la redacción normativa citada, se colige que la protección legal del
esquema de trazado, se encuentra condicionada a su «originalidad», esto
quiere decir, cuando sea el producto del ingenio intelectual de su creador y,
no un elemento común de la industria de los circuitos integrados. Y si este
cuenta con varios elementos comunes a al sector industria de los circuitos
integrados, el análisis de su «originalidad», ha de sustentarse en base a una
valoración de sus elementos en conjunto.
Sujeto pasivo será el titular del circuito semiconductor o del esquema
de trazado, dicho derecho corresponde a su diseñador, conforme lo reco­
noce el artículo 88° de la Decisión 486. Pudiendo haber una pluralidad de
sujetos pasivos, cuando el esquema hubiese sido diseñado por dos o más
personas. La calidad de víctima puede recaer en persona ajena al titular
del esquema de trazado, cuando éste ha sido transferido vía una licencia
a uno o más personas para la explotación del mismo o por vía sucesoria

(175) Valle M uñiz, J.J.; Comentarios a la Parte Especial del Código Penal, T. II, cit., p. 798.
(176) M artínez-B ujan P érez, C.; Delitos contra el Patrimonio y el Orden Socioeconómico (X),
cit., p. 557.
166 D erecho penal - Parte especial: T omo III

a los causa-habientes, según las reglas del CC. Transferencia que debe
ser debidamente registrada, para que surta sus efectos legales, como lo
establece el artículo 105° de la Decisión 486, concordante con el artículo
106° (in fíne).

En el caso de que el esquema se haya creado en el marco de un con­

trato de obra o de servicio para dicha finalidad, ofendido será el locador y/o
el empleador, salvo disposición contractual en contrario.
Sujeto activo puede ser cualquier persona, de la tipicidad objetiva en
cuestión, no se desprende condicionamiento alguno para ser autor de esta
modalidad del injusto, sólo se requiere dominio funcional del hecho.
Para que el esquema de trazado o el circuito semiconductor -com o
objeto material-, sea objeto de tutela penal, debe haber sido inscrito en el
registro correspondiente, para ello el solicitante debe haber cumplido con el
procedimiento reglado en los artículos 89° bis 96° de la Decisión 486. Los
comportamientos que se cometan antes de su efectiva inscripción no ingre­
san al ámbito de protección de la norma penal. La inscripción en el registro,
como común denominador en el marco de los delitos contra la propiedad
industrial, es constitutivo de derechos.
Si hemos de convenir que lo que se tutela son las invenciones indus­
triales (esquema de trazado y circuito semiconductor), que tienen como «titu­
lar» a una determinada, las acciones de comercialización, fabricación, oferta
y venta con consentimiento de aquél serán definitivamente atípicas. Sobre
este punto vale indicar que por falta de explotación o por razón de interés
público, en particular por razones de emergencia nacional, salud pública o
seguridad nacional, o para remediar alguna práctica anticompetitiva, la auto­
ridad competente podrá autorizar a un tercero que un esquema de trazado
registrado o en trámite de registro sea usado o explotado industrial o co­
mercialmente por una entidad estatal o por una o más personas de derecho
público o privado designadas al efecto, de acuerdo a lo prescrito en el artí­
culo 107° de la Decisión. A partir de la emisión de dicha autorización, sujeto
pasivo pasa a ser el Estado, no el tercero que lo explota, pues a éste último
no se le otorga la titularidad del esquema de trazado.

Por otro lado, habrá que decirse que el derecho exclusivo sobre un
esquema de trazado registrado tendrá una duración de diez años contados
a partir de las fechas que se han glosado en el artículo 98°. Transcurrido, el
titular pierde el derecho de oponerse a la realización de actos con fines de
comercialización, es despojado de la calidad de sujeto pasivo.

El artículo 100° de la Decisión 486, dispone que el derecho conferido

por el registro del esquema de trazado sólo podrá hacerse valer contra ac­
 T ítulo VII: D elitos contra los derechos intelectuales 167

tos realizados con fines industriales o comerciales. De recibo únicamente

podrán ser lesivas al objeto de protección, aquellos comportamientos que
revelen un fin comercial, de perseguir la obtención de una ventaja econó­
mica, repercutiendo en los legítimos intereses del titular del esquema de
trazado.
Dice por lo tanto, el mismo articulado que el registro no confiere el
derecho de impedir los siguientes actos: a)-actos realizados en el ámbito
privado y con fines no comerciales; b)-actos realizados exclusivamente con
fines de evaluación, análisis o experimentación; c)-actos realizados exclusi­
vamente con fines de enseñanza o de investigación científica o académica;
y, d)-actos referidos en el Artículo 5ter del Convenio de París para la Protec­
ción de la Propiedad Industrial. Los actos que se glosan en este dispositivo
legal no son de relevancia jurídico-penal, inclusive pasibles de ser reputados
como una infracción administrativa.
Debiéndose tomar en cuenta también, lo establecido en el artículo
101° (in fine), al señalar que el registro de un esquema de trazado no dará
el derecho de impedir a un tercero realizar actos de comercio respecto de
esquemas de trazado protegidos, de circuitos integrados que los incorporen
o de artículos que contengan esos circuitos integrados después de que se
hubiesen introducido en el comercio en cualquier país por el titular, o por otra
persona con su consentimiento o económicamente vinculada a él.
La permisión antes anotada ha de afirmarse sólo cuando se verifique
la vinculación económica, entre el tercero y el titular, o cuando éste preste
su consentimiento. Vinculación económica que ha de revelarse en cuanto al
trato comercial, que pueda subyacer entre las personas antes mencionadas.
Así también resulta de relevancia destacar, que el titular del registro
de un esquema de trazado no podrá impedir a un tercero realizar actos de
explotación industrial o comercial relativos a un esquema de trazado creado
por un tercero mediante la evaluación o el análisis del esquema de trazado
protegido, siempre que el esquema de trazado así creado cumpla la condi­
ción de originalidad conforme al Artículo 87°. Tampoco podrá impedir esos
actos respecto de los circuitos integrados que incorporen el esquema de tra­
zado así creado, ni de los artículos que incorporen tales circuitos integrados,
conforme se desprende del artículo 102° de la Decisión 486. Importan, por
ende, esquemas de trazado creados por otro titular, mediando su evaluación
o análisis del diseño o, cuando el circuito integrado contiene en su seno al
esquema de trazado.
Por su parte el artículo 103°, dispone que el titular del registro de un
esquema de trazado no podrá impedir a un tercero realizar los actos men­
cionados en el artículo 99° respecto de otro esquema de trazado original
168 D erecho penal - Parte especial : T omo III

creado independientemente por un tercero, aun cuando fuese idéntico. El

artículo 99°, prevé que la protección se aplicará independientemente de que
el circuito integrado que incorpora el esquema de trazado registrado se en­
cuentre contenido en un artículo e independientemente de que el esquema
de trazado se haya incorporado en un circuito integrado. Pues, parece que
existe una independencia entre el esquema de trazado y el circuito integrado
contenido en un artículo, que debe ser puesto en consideración al momento
del análisis jurídico-penal. Aunque de la descripción típica, se evidencia que
la tutela punitiva se extiende también cuando el esquema de trazado se en­
cuentra incorporado en el circuito semiconductor.
El artículo 104° de la Decisión, entiende que no se considerará infrac­
ción de los derechos sobre un esquema de trazado registrado la realización
de alguno de los actos referidos en el artículo 99 respecto de un circuito inte­
grado que incorpore ilícitamente un esquema de trazado, o de un artículo que
contenga tal circuito integrado, cuando la persona que los realizara no supie­
ra, y no tuviera motivos razonables para saber, que ese esquema de trazado
se había reproducido ilícitamente. Desde el momento en que esa persona
fuese informada de la ilicitud del esquema de trazado, podrá continuar reali­
zando esos actos respecto de los productos que aún tuviera en existencia o
que hubiese pedido desde antes pero a petición del titular del registro deberá
pagarle una compensación equivalente a una regalía razonable basada en la
que correspondería pagar por una licencia contractual. Si el comportamiento
en cuestión no es constitutivo de una infracción administrativa, menos podrá
ser reputado como una modalidad del injusto penal, siempre que la persona
ignore o no tenga para razones valederas para saber que el esquema de tra­
zado se había reproducido ilícitamente; de cierta forma se estaría exigiendo
el factor anímico para dar por configurada la desobediencia, a la par que el
hecho punible, tanto por dolo como por imprudencia. Por lo general, la acre­
ditación de la contravención administrativa es puramente objetiva.
La realización típica de esta modalidad del injusto, se alcanza cuando
el agente logra comercializar, vender, ofertar u fabricar un esquema de tra­
zado o un circuito semiconductor que incorpore dicho esquema. Los actos
anteriores a dicha manifestación material podrán ser calificados como delito
tentado, siempre y cuando revelen una peligrosidad objetiva para el bien
jurídico tutelado.
El tipo subjetivo del injusto, viene informado por el dolo, conciencia y
voluntad de realización típica; el sujeto activo (autor), debe saber que esta
ofertando, comercializando, fabricando o vendiendo un esquema de trazado
o un circuito semiconductor que incorpore dicho trazado. Quien no sabe que
ha incorporado un esquema de trazado de origen ilícito, estará obrando con
error de tipo.
 T ítulo VII: D elitos contra los derechos intelectuales 169

1.6. Un producto o servicio que utilice una marca no registrada idénti­

ca o similar a una marca registrada en el país

Si hemos de abordar los delitos contra la propiedad industrial desde

un plano criminológico, habrá que incidir que la mayor incidencia delictiva en
el Perú, toma lugar en el campo de la utilización ¡lícita de las marcas regis­
tradas. Basta dar un vistazo por galerías comerciales, bazares, mercados
ambulatorios, para darse cuenta que un gran grueso de la ropa que se co­
mercializa contienen marcas que no le corresponde a quien lo confecciona,
pues coloca un diseño, un distintivo idéntico de una marca amparada por
el registro del INDECOPI. Punto en cuestión que no se observa en el caso
de las patentes de invención, diseños industriales, modelos de utilidad, ob­
tenciones vegetales y esquemas de trazado, en virtud a que su fabricación
y/o elaboración supone una inversión de mayor envergadura económica; por
tales motivos, la tutela de la marca como derecho subjetivo -reconocido a
su titular-, merece en dicha perspectiva una tutela decidida por parte del
Derecho penal.
La política criminal en este sector de la criminalidad, manifiesta cam­
bios incesantes, producto del análisis social y económico, que a la postre
genera modificaciones normativas, que han de plasmarse en un sentido de
mayor amenaza penal así como la inclusión de nuevas figuras delictivas. El
tema de la marca en el Derecho penal no se agota en la descripción típica
propuesta en el artículo 222°, pues en el artículo 223°, aparecen conductas
conexas, indicando una anticipación de las barreras de intervención del ius
puniendi estatal.

a. Modalidad típica

Primer presupuesto a saber, es que el agente debe almacenar, fabri­

car, emplear con fines comerciales, ofertar, importar o exportar, en todo o en
parte, productos o servicios que utilice una marca idéntica o similar a una
marca registrada el país.
Dispone el artículo 128° de la LPI, que se entiende por marca todo sig­
no que sirva para diferenciar en el mercado los productos y servicios de una
persona de los productos o servicios de otra persona. Podrán registrarse
como marcas los signos que sean perceptibles, suficientemente distintivos y
susceptibles de representación gráfica, entre ellos los siguientes: Las pala­
bras reales o forjadas o las combinaciones de palabras, incluidas las que sir­
ven para identificara las personas; las imágenes, figuras, símbolos, gráficos,
logotipos y sonidos; las letras, los números, la combinación de colores; las
formas tridimensionales entre las que se incluyen las envolturas, los enva­
ses, la forma no usual del producto o su presentación; y, cualquier combina­
170 D erecho penal - Parte especial: Tomo III

ción de los signos o medios que, con carácter enunciativo, se mencionan en

los apartados anteriores. Mientras que en los artículos 129° y 130° (in fine),
se detallan aquellos elementos descriptivos que no pueden ser registrados
como marca, precisamente la similitud marcaria es un motivo para ello.
Segundo presupuesto a saber, es que el objeto de protección sólo ha
de ceñirse a aquellas marcas registradas en el país, por lo tanto aquellas
registradas en otros países, quedan fuera del ámbito de protección de la
norma, con arreglo al principio de legalidad. Como se dice en la doctrina
hispana, en el ámbito del Derecho administrativo, (...), la protección jurídica
de la marca ha estado presidida por el denominado principio de territorialidad
que, con significativas atenuaciones y excepciones, todavía mantiene su pu­
janza en los albores del siglo XXI. De acuerdo con este principio, una marca
registrada en diversos países genera un derecho autónomo en cada uno
de ellos o -dicho con otras palabras- un haz de derechos independientes
entre si: cada derecho exclusivo de la marca esta sometido a la pertinente
Ley estatal; en consecuencia, la inscripción es efectuada por la respectiva
Administración estatal, y coherentemente, el titular del derecho o los terceros
a quienes él autorice únicamente disfrutan de protección en el territorio del
correspondiente Estado(177>. Vayamos a ver si es que esta restricción tutelar
de la norma penal, se condice o no con las tendencias actuales del Derecho
marcario que se basan en mecanismos de protección internacional. Pueden
existir toda una variedad de marcas registradas en un país extranjero, que
en la actualidad son objeto de imitación por la piratería marcaria en el Perú.
La marca protege el interés de su titular, otorgándose un derecho ex­
clusivo sobre el signo distintivo de sus productos y servicios, así como el
interés general de los consumidores o usuarios a quienes se halla destinada,
garantizando a éstos, sin riesgo de confusión o error, el origen y la calidad
del producto o servicio que el signo distingue.
En definitiva, la marca procura garantizar la transparencia en el mer­
c a d o ^ . El artículo 238° de la Decisión 486 de la Comisión del Acuerdo de
Cartagena, establece que el titular de un derecho protegido en virtud de esta
Decisión podrá entablar acción ante la autoridad nacional competente por
cualquier persona que infrinja su derecho. Mientras que el artículo 136° literal
a) del mismo cuerpo de normas, establece que no podrá registrarse como
marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio afectara indebidamente un
derecho de tercero, en particular cuando: a) Sean idénticos o se asemejen, a
una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero,1 8
7

(177) A reán LalIn , M.; Las marcas notorias y la piratería marcaria, cit., ps. 178-179.
(178) Según lo expuesto por el Tribunal Andino en el proceso N° 24-IP -2004, del 12 de mayo
del 2004.
 T ítulo VII: D elitos contra los derechos intelectuales 171

para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto

de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo confusión o aso­
ciación; mientras que el artículo 155° inc. a) de la misma Decisión, establece
que el titular de una marca podrá im pedirá cualquier tercero aplicar o colocar
la marca o un signo distintivo idéntico o semejante para productos para los
cuales ésta se ha registrado; o sobre los envases, envolturas, embalajes o
acondicionamientos de tales productos y, en el mismo articulado en su inc.
d), dispone que el titular de una marca puede prohibir a un tercero usar en
el comercio un signo idéntico o similar a la marca respecto de cualesquiera
productos o servicios, cuando tal uso pudiera causar confusión o un riesgo
de asociación con el titular del registro.
Para el análisis de similitud entre dos productos, es necesario también
el factor fonético, a fin de establecer la distintividad de ambos signos; tal
como se desprende del artículo 131° inciso a) del Decreto Legislativo N° 823,
que a efectos de establecer si dos signos son semejantes y capaces de indu­
cir a confusión y error al consumidor, estipula que se deberá tomaren cuenta
Iá apreciación sucesiva de los signos considerando su aspecto de conjunto,
y con mayor énfasis en las semejanzas que en las diferencias, de común
idea con los criterios jurisprudenciales sentados por el Tribunal Andino.
Tratándose de una marca mixta, debe aplicarse el artículo 134° del De­
creto Legislativo N° 823, que a la letra dispone lo siguiente: “(...) tratándose
de signos mixtos, formados por una denominación y un elemento figurativo,
en adición a los criterios señalados en los artículos 131°, 132° y 133°, se ten­
drá en cuenta lo siguiente: a)-La denominación que acompaña al elemento
figurativo. b)-La semejanza conceptual. c)-La mayor o menor relevancia del
aspecto denominativo frente al elemento gráfico, con el objeto de identificar
la dimensión característica del signo". Por consiguiente, en el examen com­
parativo, entre las marcas en conflicto, ha de verse cual constituye el núcleo
que caracteriza al signo, es decir, aquel elemento denominativo que resulta
preponderante, tomando en cuenta la marca en su aspecto singular. El Tribu­
nal Andino, en cuanto a la marca mixta y su comparación, ha dejado sentado
que la doctrina se ha inclinado a considerar, que, en general, el elemento de­
nominativo de la marca mixta suele ser el más característico o determinante,
teniendo en cuenta la fuerza expresiva propia de las palabras, las que por
definición son pronunciables, lo que no obsta para que en algunos casos se
le reconozca prioridad al elemento gráfico, teniendo en cuenta su tamaño,
color y colocación, que en un momento dado pueden se definitivos (.. .)”(179).
Las normas antes glosadas resultan necesarias a de tomar en cuenta,
amén de establecer el grado de semejanza entre dos denominaciones. Ló­

(179) Proceso 26-IP -98.

172 D erecho penal - Parte especial : T omo III

gicamente, esto no resulta suficiente para afirmar la tipicidad penal, pues se

requiere del dolo do1 agente, más si a efectos de calificar la conducta como
una infracción administrativa.
Ahora bien, la protección penal de la marca esta sujeta a su inscripción
en el registro correspondiente, quiere decir entonces, que la inscripción es
constitutivo de derechos. Todo empleo, fabricación y/o comercialización de
una marca que no esté registrada, son conductas «atípicas», por mas que se
encuentren en pleno proceso de inscripción ante la autoridad administrativa
competente.
Sujeto pasivo de estas infracciones delictivas, será el titular del re­
gistro; pudiendo ser una persona natural o jurídica. Calidad que puede ser
transferida, en mérito a una serie de derechos, tal como se pone de relieve
en el artículo 165° de la LPI. El artículo 166° (in fine), establece que la marca
podrá ser objeto de licencias para la totalidad o parte de los productos o ser­
vicios para los cuales se registró; habiéndose señalado en el artículo 167°,
que en caso de licencia de marcas, el licenciante responde ante los consu­
midores por la calidad e idoneidad de los productos o servicios licenciados
como si fuese el productor o prestador de éstos. Derechos todos estos que
para obtener amparo legal, por tanto, punitivo, deben estar inscritos en el re­
gistro correspondiente, de conformidad con el artículo 142°(18°) de la Ley. Así
también, los causantes del titular pueden tener esta calidad jurídico-penal, a
la muerte del causa-habiente, conforme lo señala el artículo 136° de la LPI.
Sujeto activo puede ser cualquier persona psico-física considerada,
inclusive quien era titular de la marca cuando se ha procedido a la cancela­
ción de la marca por no uso, siempre y cuando un tercero haya logrado la
inscripción de la marca en cuestión en el registro.
Al igual que el resto de modalidades del injusto que se han glosado
en el artículo 222° del CP, el consentimiento del titular es constitutivo de
atipicidad penal, es decir, carece de relevancia jurídico-penal; dicha decla­
ración se ajusta al contenido literal del artículo 169° de la LPI, al establecer
que: “El registro de la marca confiere a su titular el derecho de actuar contra
cualquier tercero que sin su consentimiento realice, con relación a produc­
tos o servicios idénticos o similares para los cuales haya sido registrada la
marca, alguno de los actos siguientes: Usar o aplicar la marca o un signo
que se le asemeje, de forma que pueda inducir al público a error u originar
situaciones que puedan ocasionar un perjuicio al titular de la marca; vender,
ofrecer, almacenar o introducir en el comercio productos con ia marca u ofre­
cer servicios en la misma; importar o exportar productos con la marca; usar

Examen de los requisitos formales de la solicitud de inscripción en el registro.

 T ítulo VII: D elitos contra los derechos intelectuales 173

en el comercio un signo idéntico o similar a la marca registrada, con relación

a productos o servicios distintos de aquellos para los cuales se ha registrado
la misma, cuando el uso de ese signo respecto a tales productos o servicios
pudiese inducir al público a error o confusión, pudiese causar a su titular un
daño económico o comercial injusto, o produzca una dilución de la fuerza
distintiva o del valor comercial de dicha marca; o, cualquier otro que por su
naturaleza o finalidad pueda considerarse análogo o asimilable a los literales
indicados en el presente artículo".

El legislador en el artículo 170° de la Ley, ha comprendido ciertos com­

portamientos que en definitiva, no ingresan al ámbito de protección de la
norma, al sostener lo siguiente: “Siempre que se haga de buena fe y no cons­
tituya uso a título de marca, los terceros podrán, sin consentimiento del titular
de la marca registrada, utilizar en el mercado: su propio nombre, domicilio o
seudónimo; el uso de un nombre geográfico; o, de cualquier otra indicación
cierta relativa a la especie, calidad, cantidad, destino, valor, lugar de origen o
época de producción de sus productos o de la prestación de sus servicios u
otras características de éstos; siempre que tal uso se limite a propósitos de
identificación o de información y no sea capaz de inducir al público a error
sobre la procedencia de los productos o s e r v ic io s en tales casos, el tercero
actúa de buena (sin dolo), únicamente empleando la marca para propósitos
de información y/o de identificación, siempre que no vaya a generar una
suerte de confusión al público consumidor, en cuanto al origen empresarial
del producto. Actuaciones que se plasman en una actividad comercial, de
negocios, etc., quedan fuera de este ámbito de excepcionalidad.

El segundo párrafo del artículo invocado, señala que el registro de la

marca no confiere a su titular el derecho de prohibirá un tercero usarla mar­
ca para anunciar, ofrecer en venta o indicar la existencia o disponibilidad de
productos o servicios legítimamente marcados; o, usarla marca para indicar
la compatibilidad o adecuación de piezas de recambio o de accesorios utili­
zadles con los productos de la marca registrada; siempre que tal uso sea de
buena fe, se limite al propósito de información al público y no sea susceptible
de inducirlo a error o confusión sobre el origen empresarial de los productos
respectivos. Por consiguiente, el empleo de la marca, a efectos de anunciar
de productos o servicios, debidamente registrados, no importa violación al­
guna a los derechos de propiedad industrial así, como para indicar su ajuste
o elementos que constituyen accesorios de la marca registrada. Dicha per­
misión, se encuentra subordinada a la buena fe del agente y, siempre que no
puede tomar lugar una confusión sobre el origen empresarial. Si el tercero
hace anuncios publicitarios de ciertos productos accesorios a una marca re­
gistrada, pero, las presenta como propias de una familia empresarial, estaría
saliendo del marco de legalidad, penetrando en la esfera de lo injusto.
174 D erecho penal - Parte especial : Tomo III

Es de verse que el derecho conferido por el registro de la marca no

concede a su titular la posibilidad de prohibir a un tercero la utilización de la
misma, con relación a los productos marcados de dicho titular, su licenciata-
rio o alguna otra persona autorizada para ello, que hubiesen sido vendidos o
de otro modo introducidos lícitamente en el comercio nacional de cualquier
país por éstos, siempre y cuando las características de los productos no hu­
biesen sido modificadas o alteradas durante su comercialización, tal como
se desprende del artículo 171°, por ende, dicho empleo, tampoco resultan
violatorio de las normas sobre propiedad industrial. Se trata de actuaciones
(empleos) de la marca, siempre que la misma haya ingresado a cualquier
país de forma legal por el titular, licenciatario u otra persona con autoriza­
ción para ello; todas aquellas que supongan una accesión ilegal sí resultan
constitutivas de una infracción y, de un delito si es que aparecen todos los
elementos del «injusto penal».
Ha de indicarse que una marca registrada es susceptible de ser can­
celada, así lo prevé el artículo 172° de la LPI, estableciendo que la Oficina
competente cancelará el registro de una marca a solicitud de cualquier per­
sona interesada, cuando sin motivo justificado, la marca no se hubiese utili­
zado, por su titular o por el licenciatario de éste, durante los tres años con­
secutivos precedentes a la fecha en que se inicie la acción de cancelación.
La cancelación de un registro por falta de uso de la marca también podrá
solicitarse como defensa en un procedimiento de infracción, de observación
o de nulidad interpuestos con base en la marca no usada; por tanto, su titular
deja de ser ofendido a efectos penales, siempre que la decisión administra­
tiva sea definitiva.
De conformidad con la regulación contenida en el artículo 165° de la
Decisión 486, la cancelación por no uso de la marca durante tres años conse­
cutivos precedentes a la fecha en que se da inicio a la acción, constituye una
limitación al derecho nacido del registro de aquella, que implica la obligación
de su titular de realizar un uso efectivo y real de la misma, a fin de que la mar­
ca cumpla con las finalidades para las cuales fue creada; para tales efectos el
artículo 166° de la Decisión 486 comprende una serie de supuestos, bajo los
cuales se considera el uso de la marca por parte de su titular. De ello se colige
que bastaría con acreditar por distintos medios, como facturas, propagandas
y otros, el uso efectivo de la marca en cuestión, por tanto, la prueba de utiliza­
ción de la marca corresponde a su titular. Pudiendo adquirir dicha titularidad
la persona interesada, quien solicite su inscripción ante el registro. Así, el
artículo 179° del Decreto Legislativo N° 823 - Ley de Propiedad Industrial, al
disponer que la persona que obtenga una resolución favorable tendrá dere­
cho preferente al registro, si lo solicita dentro de los tres meses siguientes a
la fecha en la que quede firme la resolución que de término al procedimiento
de cancelación de la marca. De dicho dispositivo se colige que la cancelación
 T ítulo VII: D elitos contra los derechos intelectuales 175

de la marca, implica una sanción a aquel titular que en el periodo de tiempo

fijado por la ley de la materia, no hace uso de la misma, conforme a su propia
naturaleza. Acción de cancelación que otorga a su peticionante el derecho
de preferencia en el registro, para lo cual deberá cumplir con los requisitos y
presupuestos exigidos en el derecho positivo nacional, a fin de evitar el riesgo
de confusión que pueda presentarse con otras marcas.
En lo que respecta al «derecho de preferencia», debemos tomar en
cuenta lo previsto en el artículo 147° de la Decisión 486 (Oposición Andina),
que a la letra señala lo siguiente: “A efectos de lo previsto en el artículo
anterior, se entenderá que también tienen legítimo interés para presentar
oposiciones en los demás Países Miembros, tanto el titular de una marca
idéntica o similar para productos o servicios, respecto de los cuales el uso
de la marca pueda inducir al público a error, como a quien primero solicitó
el registro de esa marca en cualquiera de los Países Miembros. En ambos
casos, el opositor deberá acreditar su interés real en el mercado del País
Miembro donde interponga la oposición, debiendo a tal efecto solicitar el
registro de la marca al momento de interponerla”. Quiere decir entonces,
que se extiende de forma extraterritorial los alcances de una marca de un
producto determinado para formular la oposición en un país miembro de la
Comunidad Andina, por lo que las instancias administrativas y jurisdicciona­
les, han de tomar en cuenta dicha disposición amén de resolver los conflic­
tos que se puedan presentar al respecto. Normas que prevalecen ante las
normas del derecho interno.
Si quien ostenta el derecho de preferencia, obtiene una resolución fa­
vorable, para inscribir la marca en el registro correspondiente, asume la ca­
lidad de sujeto pasivo, en cuanto a las conductas típicas descritas en el inc.
f) del artículo 222° del CP.
En el caso que nos ocupa se trata de un caso de «imitación» de una
marca; B a jo F e r n á n d e z , cita una jurisprudencia de su país, en la cual se dis­
tingue la usurpación de la marca con su imitación: “(...) mientras en la falsifi­
cación se da una reproducción del signo constitutivo de la marca aplicado al
producto que distingue de tal modo lo que hace pasar como auténtico, la usur­
pación supone la existencia de marcas en que el signo o signos constitutivos
van acompañados de elementos accesorios o complementarios (leyendas,
etiquetas, envoltorios, etc.) a los cuales no alcanza la reproducción, en tanto
que la imitación no reproduce signo ni elementos accesorios, pero emplea
una marca que se confunde, por su semejanza, con la legítima registrada”(181).
Por lo tanto, ha de decirse que mientras la usurpación importa la atribución

Bajo F ernández, M. y otros; Manual de Derecho Procesal Penal, cit., p. 373; Así, G on­
zálezRus, J.J.; Delitos Socioeconómicos (VIII), cit., p. 791.
176 D erecho penal - Parte especial : T omo III

completa de una marca, la imitación significa emplear ciertos signos distintivos

que la hacen parecida o similar a otra marca registrada, provocando un estado
de confusión cognitiva entre los consumidores. La «usurpación» de marca se
encuentra recogida en el artículo 223° del CP.
Conforme a lo antes expuesto, la apreciación afirmativa de esta modali­
dad del injusto requiere necesariamente del denominado «examen de confun-
dibilidad», que deberá ser efectuado por expertos en la materia. En el caso del
Perú, serán los funcionarios de la Oficina de Signos Distintivos del INDECO-
Pl, quienes deben coadyuvar de forma eficiente en las tareas de persecución
penal que le compete únicamente al Ministerio Público. Examen pericial, que
será fundamental para la delimitación y valoración de la conducta típica.
Generalmente cometen este delito los vendedores, esto es, los comer­
ciantes, apunta P e ñ a C a b r e r a . Se incrimina la venta y no la compra, porque
ésta no tiene carácter comercial, pues el que compra para su uso personal
no afecta el monopolio, no resultando punible(182)1 . Afirmación que se condi­
3
8
ce con la realidad de las cosas, más debe apuntarse que la fabricación es
también una actividad constante en nuestro país, así como la importación y
la exportación. Siempre la venta (oferta), será más visible ante las autorida­
des, por lo que su persecución denota una mayor aplicación, que el resto de
modalidades típicas.
En cuanto a la perfección delictiva, debe distinguirse las diversas mo­
dalidades típicas, en lo que respecta al almacenamiento, fabricación, oferta,
empleo con fines comerciales, importación o exportación, todo en parte de
un produce o un servicio de una marca registrada. Resulta obvio, que la fa­
bricación importa un acto previo, a la comercialización, oferta y exportación;
si quien la fabrica, es también quien la comercializa, se dará un concurso
real de delitos, pues son conductas que se dan en tiempos distintos. Sin
embargo, no se puede dejar de reconocer, que penalizar la mera fabricación
significa un adelantamiento sustancial de las barreras de intervención puni­
tiva^83), que el legislador ha dado igual tratamiento; no obstante, el juzgador
ha de fijar la magnitud de la sanción penal, conforme al grado de disvalor del
resultado. Para la consumación basta con se realice las conductas detalla­
das en el primer párrafo del artículo 220°, a lo cual se debe añadir, que el
producto y/o servicio debe ser susceptible de provocar una confusión (direc­

(182) P eña C abrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., T. Il-B, cit., p. 1015.
(183) En todo caso, tanto la fabricación como el almacenamiento, deberían ser conside­
rados únicamente como desobediencias administrativas, una forma tal vez correcta
para delimitar la zona de intercesión entre el injusto penal y el injusto administrativo.
 T ítulo VII: D elitos contra los derechos intelectuales 177

ta o indirecta), en el público consumidor(184); si la imitación es burda, será un

delito imposible, que no es alcanzado por una pena, según el artículo 17° del
CP. Entonces, la idoneidad y eficacia de la conducta típica, ha de medirse
conforme a un baremo de peligrosidad objetiva, que en este caso se traduce
en la idoneidad de generar la confusión marcaria en el mercado.
Finalmente el tipo subjetivo del injusto reclama el dolo en la psique del
agente, conocimiento y voluntad de realización típica, el autor debe saber
que esta fabricando, almacenando, ofertando o vendiendo, un producto o
servicio idéntica o similar a una marca registrada. Quien fabrique el produc­
to puede que no sepa, que éste es semejante al de una marca registrada,
sea por ignorancia, sea por que es contratado por el tercero, quien persigue
introducir el producto en el mercado. Siendo así, quien fábrica podría estar
exonerado de responsabilidad penal, ante la admisión de une error de tipo,
vía una autoría mediata del hombre de atrás, lo que daría lugar que éste
último pueda ser autor de una infracción delictiva de ambas modalidades,
vía un concurso real de delitos. No se exige la presencia de un elemento de
naturaleza trascendente ajeno al dolo.

PENALIZACIÓN DE LA CLONACIÓN O ADULTERACIÓN DE

TERMINALESDE TELEFONÍA CELULAR (DEROGADO){m)
Art. 222-A - “Será reprimido con pena privativa de libertad no menor
de cuatro (4) ni mayor de seis (6) años, con sesenta (60) a trescientos sesen­
ta y cinco (365) días multa, el que altere, reemplace, duplique o de cual­
quier modo modifique un número de línea, o de serie electrónico, o de serie
mecánico de un terminal celular, o de IMEI electrónico ofísico de modo
tal quepueda ocasionarperjuicio al titular, al usuario del mismo, a terce­
ros opara ocultar la identidad de los que realizan actos ilícitos

1. CONSIDERACIONES GENERALES, FUNDAMENTOS DE INCRIMI­

NACIÓN
La tecnología hoy en día nos trae innovaciones de diversa tipología, en
variados ámbitos de la actividad comercial. Aparatos, servicios informáticos,
computadoras, etc., que realizan una serie de funciones, haciendo más fácil
la vida del hombre, en cuanto al manejo de los negocios, el comercio, la in­
dustria así como en la relaciones mismas con sus congéneres. La esfera de

Dicha condición material de peligrosidad material también es exigible para la concre­

ción de una infracción administrativa.
Artículo modificado por la Tercera Disposición Complementaria Modificatoria del D e­
creto Legislativo N° 1182, publicado el 27 julio 2015.
178 D erecho penal - Parte especial : T omo III

las comunicaciones es un claro ejemplo, de este desarrollo vertiginoso, de

forma concreta, la «telefonía celular», que en la actualidad cuenta con mi­
llones de usuarios en el Perú, producto de la clasificación de este producto,
que se encuentra al alcance de cualquier ciudadano. A principio de la déca­
da de los noventa, cuando recién ingresan los equipos de telefonía celular a
nuestro país, su adquisición era muy onerosa, pocos peruanos, los de mayor
capacidad económica eran quienes podían hacer uso de este servicio. Con
el devenir de los últimos años, ya en el umbral del tercer milenio, sus costos
han sido abaratados de forma significativa, pues ya no sólo se identifican los
usuarios post-pago, quienes reciben una línea y un tiempo de llamadas, por
el cual pagan una determinada tarifa, pues también existe ahora el servicio
de telefonía celular «pre-pago», cuyo funcionamiento se reduce a la compra
del equipo celular y de una tarjeta, para hacer las llamadas de teléfono y
enviar mensajes de texto.

Telefonía celular que puede contar con captación de video, toma de

fotografía, ingreso a Internet y otras bondades, que poco a poco tendrán ac­
ceso los consumidores nacionales. A lo cual debemos sumar la telefonía sa-
telital, cuyo costo si es significativo, dada las funcionalidades que de ella se
desprenden. Son esencialmente tres las empresas en el Perú, que ofrecen el
servicio de telefonía celular: Telefónica (Movistar), Claro y Nextel, esta última
ofrece a su vez el servicio de radio, muy usado en el campo empresarial,
aunque Telefónica cuenta con el servicio de RPM. Sin duda, la competencia
en el mercado de telefonía celular es cada vez más intenso, lo cual redunda
en beneficio del usuario, en la medida que dicha competitividad propicia dos
aspectos puntuales: un mejor servicio, con más tecnología y, tarifas más
baratas; mientras mas empresas proveedoras ingresen al mercado peruano
mucho mejor. Ni los monopolios ni los oligopolios son saludables para eco­
nomías como la peruana.

Es de verse también que esta tecnología que trae a la luz, la telefo­

nía celular, no sólo lleva consigo ventajas y beneficios en el mundo de las
comunicaciones, pues a su vez estos mecanismos pueden también vulne­
rar la intimidad de las personas, cuando se toma una foto desde el celular,
sin consentimiento de la persona que porta la imagen, la grabación es una
escena tan íntima como son las relaciones sexuales o simplemente la repro­
ducción de una conversación. De ahí surgen, estos agentes inescrupulosos,
que chantajean a sus víctimas, solicitando sumas de dinero para que su
intimidad no se vea revelada ante el resto; otros, cuelgan las escenas en las
páginas del correo electrónico, a fin de que los navegantes puedan acceder
a dichas imágenes. Lógicamente, cuando sucede aquello, el tipo aplicable
será el previsto en el artículo 154° del CP («violación a la intimidad») y, no la
figura delictiva in examine.
 T ítulo VII: D elitos contra los derechos intelectuales 179

Tampoco se trata de la interceptación de las comunicaciones privadas,

por parte de terceros no autorizados, pues en dicho caso el tipo penal aplica­
ble es el contenido en el artículo 162° del CP.
Así también cabe precisar, que la telefonía celular es empleada tam­
bién por la delincuencia, pues inclusive algunos, tienen el descaro de orga­
nizar y planificar sus crímenes desde su celda en prisión. Celulares, las ma­
yoría del servicio pre-pago o, cuya línea ha sido obtenida de forma ilegal en
el mercado negro de celulares que opera en el país, que en algunos casos
actúa a vista y paciencia de las autoridades estatales competentes.
Debe decirse que el uso de la tecnología celular, como elementos de
comunicación hoy masivo, funciona en base a dos parámetros o elementos
básicos: la existencia de una red de comunicaciones por un lado; y por el otro
una terminal que se conecta a dicha red y puede permanecer conectada(186)1 .
7
8
Entonces, ¿Qué debemos entender por «terminal»? Se dice que es
un aparato situado en la periferia de la unidad central y a distancia, que
permite la salida de datos que se solicitan al sistema global. Mas con ello no
llegamos aun al punto, pues lo que nos importa saber es lo que se conoce
como «terminal de telefonía celular». Se sabe que en un principio, los teléfo­
nos celulares eran analógicos, luego del desarrollo que experimentaron las
empresas de este rubro, aparece el celular digital. Estamos hablando ahora
de un sistema GSM - Groupe Special Mobile, en español “Sistema Global
para las Telecomunicaciones Móviles”. Importa un dispositivo, denominado
terminal o celular, que mediante un proceso complejo le permite acceder a
una de esas redes y efectuar comunicaciones*187*.
El GMS, es un sistema complejo, cuya red esta compuesta por varias
entidades funcionales, la cual puede dividirse en: a.-Equipo móvil, que es
el terminal del usuario; b.-Subsistema de estaciones base, controla el en­
lace de radio con la ME; c.-Subsistema de red, siendo su parte principal el
Centro de Comunicaciones para móviles, ofrece el servicio de conmutación
de llamadas entre los móviles y la red fija y, d.-Centro de Mantenimiento y
Operaciones, controla la operación del sistema y la inicialización de la red.
Es de verse, que los teléfonos celulares, merced al sistema antes
anotado, funcionan ahora con un chip, una tarjeta terminal, que posibilita al
usuario hacer las llamadas que desee. Lo relevante a todo esto, es que se
puede sacar el chip del equipo y colocarlo en otro, manteniendo la base de
datos y otros elementos que lo integran, teniendo la línea respectiva, claro

(186) R osende, E.E.; La Ley de Telecomunicaciones móviles. En: EIDial.com - 1o diario jurí­
dico Argentino en Internet, cit., p. 1.
(187) R osende, E.E.; La Ley de Telecomunicaciones móviles, cit., p. 1.
180 D erecho penal - Parte especial: T omo III

esta. En consecuencia, dice R o s e n d e , lo que antes era una terminal celular

como único elemento material en poder del usuario, hoy se ha sub-dividido
en dos elementos. La propia terminal firmada universalmente como IMEI y
una tarjeta SIM(188). En la tarjeta SIM, se encuentra fijada una serie de infor­
maciones, que identifica al usuario así como los servicios a utilizar. Clave
que puede ser objeto de manipulación para su acceso ilegal.
Ahora bien, al constituir dicho terminal, susceptible de ser adulterado,
modificado u alterado es que el legislador considero necesario normar una
regulación específica, dada la realidad social, que revela todo un mercado
ilícito de venta de teléfonos celulares, es decir, equipos que son sustraídos,
robados por los agentes de dichas infracciones delictivas, quienes a su vez
lo venden a dicho mercado, obteniendo una ventaja económica, en evidente
desmedro de los usuarios y de las empresa de telefonía móvil.
La Ley que crea el «Registro Nacional de Terminales de Telefonía Ce­
lular» - Ley N° 28774 del 07 de julio del 2006, establece literalmente en su
artículo 1o, la creación del Registro Nacional de Telefonía Celular a cargo de
las empresas operadoras de terminales de Telefonía Celular bajo la supervi­
sión del Ministerio de Transportes y Comunicaciones y el Organismo Super­
visor de Inversión Privada en Telecomunicaciones - OSIPTEL. Registro Na­
cional de Terminales de Telefonía C e lular, que tiene por objeto registrar la
marca, modelo, serie, numeración y propietario de los teléfonos celulares
que comercializan las empresas del rubro autorizadas, con la finalidad de
contrastarla con los que se reportan como hurtados, robados o perdidos
ante las Empresas Concesionarias, tal como se desprende de su artículo 2o.
Lo que se pretende en todo caso, es de tener una información de primera
línea, de forma interconectada entre todas las proveedoras del servicio de
telefonía celular, para evitar que se le conceda una línea a un teléfono móvil
que ha sido sustraído. Con ello, se pone cierto freno a estas conductas ilega­
les. Aspecto que supone una valoración legal diversa, es cuando el titular de
una determina empresa de telefonía celular da de baja a su línea y contrata
con otro operador. La cuestión serían los aparatos celulares que son traídos
desde el extranjero, y son conectados con una línea por una empresa ope­
radora que labora en el Perú. No se puede tener un registro de aparatos te­
lefónicos celulares sustraídos o robados en el extranjero, ello no es posible,
a menos que la empresa al operar en varios países pueda tener un registro
global, lo que de todas formas resulta incompatible con el principio de terri­
torialidad normativa.

La Ley N° 28774, en su artículo 3o, dispone la siguiente proscripción:

“Las Empresas Concesionarias del servicio de Telefonía Móvil quedan prohi-

Rosende, E.E.; La Ley de Telecom unicaciones m óviles, cit., p. 1.

 T ítulo VII: D elitos contra los derechos intelectuales 181

bidas de habilitar líneas de telefonía móvil en terminales telefónicos que hayan

sido reportados como sustraídos, bajo responsabilidad civil y penal”. Regula­
ción normativa que ha fue aparejada con la intervención del Derecho penal, tal
como se desprende del artículo 4o de la Ley precitada, al incorporar el artículo
222°-A al CP.
Debiéndose aclarar que el tipo penal en cuestión no criminaliza la
venta de líneas de telefonía celular, a terminales telefónicos de proceden­
cia delictiva.

2. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

El interés penalmente tutelado debe manifestar un concreto interés -

necesitado y merecedor de protección-, en cuanto a la necesidad de cautelar
específicos ámbitos de participación del individuo o en lo que respecta a su
autorrealización personal y, que el resto de parcelas jurídicas, no sean capa­
ces de ofrecer una respuesta adecuada a la conflictividad social generada
por el comportamiento «socialmente negativo».
Dicho lo anterior, las conductas disvaliosa deben ser glosadas en el
apartado correspondiente de la codificación punitiva, de acuerdo al criterio
de sistematización, lo que a su vez permite la vigencia irrestricta del principio
de legalidad.
La apropiación y/o sustracción de un equipo de telefonía celular por
parte del agente, da lugar a la infracción delictiva de Hurto, al revelarse el
apoderamiento de un bien mueble, mediando su desplazamiento físico, siem­
pre que el valor del objeto sea superior a una RMV; pero, en este caso se
trata de la alteración, modificación o duplicación de un número de línea, de
una serie electrónica o de serie mecánica de un terminal celular, por lo que
no se ajusta a los alcances normativos propuestos en el artículo 185° del CP.
Por otro lado, debe descartarse que el artículo 222°-A, haya de tutelar
la intimidad de las personas o el secreto de las comunicaciones, como se
sostuvo en párrafos anteriores. ¿Se trata en realidad de un derecho industrial,
en cuanto a la originalidad del terminal, que posibilita su comercializacióp al
agente? ¿Acaso lo que incide en la tipificación penal, es el aprovechamiento
de la reputación ajena, de quien cuenta con la autorización para proveer de
líneas telefónicas a los aparatos celulares, es decir, de las empresas de tele­
comunicaciones debidamente autorizadas? No parece ser así, en el sentido,
que la redacción normativa del articulado, exige la aptitud lesiva de la acción
para poder causar un perjuicio. Afectación que ha de ser traducida en térmi­
nos económicos, que toma lugar cuando el autor al ingresar a la red y, así
tiene la posibilidad de emplear una línea, un crédito de un usuario registrado
182 D erecho penal - Parte especial: Tomo III

por la empresa, que se obtiene mediando la manipulación de los códigos de

las tarjetas de teléfono celular. Entonces, se manifiesta un perjuicio de orden
patrimonial, cuya naturaleza podría encajar en el tipo penal de Estafa, pues
se desprende la secuencia de sus elementos constitutivos de tipicidad penal:
engaño, error, desplazamiento patrimonial, perjuicio. Perjuicio que puede re­
caer en la persona del titular, usuario del terminal de telefonía celular o de
un tercero, que a nuestro modo de ver, podrá ser la empresa proveedora
del servicio. Sin embargo, es de verse que la conducta típica in examine
no es de resultado, sino de peligro concreto a diferencia del delito de esta­
fa. Máxime, la singularidad y particularidad del comportamiento, deviene en
necesario su tipificación autónoma, sino fuera así, bastaría con afirmar su
encuadramiento típico en el artículo 196°, al ser un tipo abierto, so pena de
vulnerar la proscripción de interpretación analógica in malam partem, por lo
que consideramos acertada su inclusión de lege lata por parte del legislador.
Lo que sí habría que decir, es que la penalidad en el artículo 222°-A debería
corresponderse a la prevista en el artículo 196°, al develar un contenido del
injusto típico casi idéntico

Según lo expuesto, la incorporación de esta figura del injusto no se

corresponde con el bien jurídico propuesto en el Capítulo II del Título Vil del
CP; como se señaló no se atenta contra los derechos inherentes a la propie­
dad industrial que se derivan del registro, sino el patrimonio de los usuarios
del servicio de telefonía celular o de las empresas proveedoras de dicho
servicio.

3. TIPICIDAD OBJETIVA

a. Sujeto activo

En principio se puede decir que puede ser cualquier persona, al no

exigirse algún elemento especial de cualidad funcional para ser considera­
do autor, como se desprende de la descripción en cuestión. Sin embargo,
no puede dejar de mencionarse que estos agentes deben poseer ciertos
conocimientos en tecnología de telefonía celular, para poder acceder a los
códigos secretos de las tarjetas de telefonía (terminales).

b. Sujeto pasivo

En primera línea de debe decir, que serán los usuarios del servicio
de telefonía celular los sujetos ofendidos; de todos modos estimamos, que
las empresas proveedoras del servicio también pueden resultar víctimas de
esta modalidad del injusto típico, cuando el agente accede a un código de
 T ítulo VII: D elitos contra los derechos intelectuales 183

una tarjeta de telefonía móvil (serie electrónica), haciéndose de un crédito de

forma ilícita*189*.
Se puede calificar como «titular del servicio de telefonía celular», quien
se encuentra registrado en el sistema de datos de la empresa operadora del
servicio, quien suscribió el contrato con la proveedora. A ello cabe agregar,
que dicho titular puede cederle el uso de la línea telefónica a un tercero (tra­
bajador, familiar, etc.), por lo que a éste último lo podemos denominar como
«usuario del servicio de telefonía celular».

c. Modalidad típica

Como primer punto a saber, debemos definir a la «Clonación», pues

este es el nomen iuris empleado por el legislador. La clonación implica hacer
uso de la red simulando ser titular del servicio*190*, mediando la modificación
y/o alteración de la información contenida en los terminales SIM y IMEI. Dicho
así, la clonación da lugar a la duplicación o reproducción exacta de una serie
electrónica, un número de identificación de un dispositivo o un medio de acce­
so a un servicio.
Segundo punto a saber, es que la conducta típica ha de recaer a los
siguientes objetos del delito: «número de línea», «serie electrónica» y «serie
mecánica» de un terminal celular. El número de línea viene a consistir en la
numeración de la línea del abonado, en mérito al cual el usuario se hace del
servicio de telefonía celular. La serie electrónica importa la decodificación
que contiene la información del aparato celular, que se exterioriza en una
tarjeta, cuya vulneración permite al agente hacer uso de la línea telefónica.
Por su parte, la serie mecánica, es un sistema únicamente manipulable de
forma manual, sin necesidad de tener que decodificar un código. En todos
estos casos, se da un acceso a una tarjeta, placa, código, número o a un
sistema, que puedan ser empleados independientemente o en conjunto con
otros dispositivos.
Los verbos nucleares son: la alteración, reemplazo, duplicación o
cualquier otro acto que signifique una modificación de los objetos antes
mencionados.

En base a un análisis comparado con el delito de estafa, podríamos decir, que sujeto
del engaño, por tanto, del error, sería la empresa proveedora del servicio de telefonía
celular y, sujeto pasivo del delito, es el titular, quien verá afectado su patrimonio, al
verse como responsable de la línea telefónica ante la empresa operadora.
R osende, E.E.; La Ley de Telecom unicaciones m óviles, cit., p. 8.
184 D erecho penal - Parte especial : T omo III

Mediante la «alteración», el agente al momento de acceder a la tarjeta

o código electrónico, distorsiona la numeración de IMEI y de línea telefónica
contenida en la SIM(191); importa manipular el sistema, a fin de agenciarse
ilícitamente de la línea. No ingresa al ámbito de protección de la norma, el
cambio de numeración que realiza el propio usuario y/o titular de la línea con
autorización de la empresa proveedora del servicio. En este caso nos pre­
guntamos que sucede cuando el propio usuario altera la serie electrónica de
su propio terminal celular; al ocasionarse un propio perjuicio, si es que ello es
posible, no será punible, pues significaría una auto-puesta en peligro, que no
resulta imputable en los términos descritos en la tipificación penal en análisis.
Luego el «reemplazo», implica la sustitución del número de la línea, de
una serie electrónica y/o mecánica de un terminal celular. En tal sentido, dar
lugar a una configuración distinta a la original, de colocar la información de
otro chip, extrayendo la información del chip que almacena la información.
En lo que respecta a la «duplicación» de un terminal celular, aquello
importa hacerse de los datos del IMEI de la terminal y de la línea SMI, e in­
sertarlos en sus propios equipos y chips(192). Esta modalidad típica expresa
la Clonación strictu sensu, en la medida que dos personas hacen uso de una
misma línea telefónica, resultando sólo una de ellas la titular de la línea de
telefonía celular y, la otra la autora de la figura delictiva in examine.
Finalmente, la descripción típica hace alusión a una modalidad abierta,
que debe ser llenada por el juzgador, en base a un criterio de interpretación
que se corresponda con la ratio de la norma y, que a la par, no vulnere el
principio de legalidad.

4. ANÁLISIS - DECRETO LEGISLATIVO N° 1182

La moderna trae consigo no solo prosperidad y desarrollo para las

sociedades, pues a su vez provee a un sector de la criminalidad de herra­
mientas para la perpetración de una serie de delitos. El empleo de equipos
de telefonía celular por parte de estos hampones, es una constante en la
comisión de delitos graves, como Secuestros, Asesinatos, Extorsiones, Si-
cariatos, etc., haciendo uso de los chips pre-pago en la procura de evitar su
identificación. Desafortunadamente, aún no aborda con la seriedad debida
el tema, al apreciarse en las calles y avenidas, el comercio ambulatorio de
estos dispositivos de telefonía con la sola presentación del documento na­
cional de identidad. Una claro ejemplo de ello, en su nivel más crítico es el

R osende, E.E.; La Ley de Telecomunicaciones móviles, cit., p. 11.

R osende, E.R.; La Ley de Telecomunicaciones móviles, cit., p. 8.
 T ítulo VII: D elitos contra los derechos intelectuales 185

emporio comercial de la Malvinas, al venderse líneas telefónicas que han

sido reportadas como sustraídas.
Si bien la emisión de la Ley N° 28774 fue un paso importante en el
combate contra la clonación de terminales de telefonía celular, parece que
insuficiente a luz de la estado actual de las cosas, en tanto el empleo de estas
líneas (clonadas), sigue siendo un medio predilecto de estos facinerosos, para
la perpetración de los delitos más violentos. En tal virtud, parece necesaria la
revisión del Derecho positivo vigente, a fin de articular respuestas más eficaz
contra el crimen, en este caso el perfeccionamiento de la ley penal.
Es así, que se vislumbra la modificación del artículos 222°-A del CP,
vía la dación del Decreto Legislativo N° 1182 - «Ley que regula el uso de
datos derivados de las telecomunicaciones para la identificación, localiza­
ción y geolocalización de equipos de comunicación, en la lucha contra la
delincuencia y el Crimen Organizado», cuyo artículo 2o, establece que la
finalidad del mismo es de regular el acceso de la unidad especializada de la
Policía Nacional del Perú, en casos de flagrancia delictiva, a la localización o
geolocalización de teléfonos móviles o dispositivos electrónicos de naturale­
za similar. Mediante esta disposición se faculta a los miembros de la unidad
especializada de la Policía Nacional a identificar, localizar e ubicar aparatos
de telefonía celular o cualquier dispositivo electrónico, mediando el empleo
de equipos de alta tecnología. A que refiere en realidad este procedimiento:
es de poder obtener la ubicuidad de una determinada persona en un espacio
geográfico determinado, a través de los dispositivos móviles.
En concreto, la modificación supone ampliar el objeto material del
delito, al: «IMEI electrónico o físico»; ¿Qué es el IMEI? Es un número de
identificación de cada terminal. Cada móvil tiene su IMEI diferente, este
número es muy importante ya que se encarga de identificar al terminal
en la red y así podernos conectar a internet, hacer y recibir llamadas etc.
Líneas atrás, indicamos que mediante la «alteración» del terminal de tele­
fonía celular, se distorsiona la numeración de IMEI, por lo que la reforma
sería una redundancia, si es que se interpreta adecuadamente la extensión
del objeto material del delito. De toda manera, se dota a la norma de una
mejor especificidad que puede ser importante en una cultura jurídica muy
legalista como la nuestra.

5. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

El tipo del injusto típico, en cuanto a la perfección delictiva, requiere

no sólo la verificación de la alteración, reemplazo o duplicación del número
de línea, serie electrónica y/o mecánica de un terminal celular por parte del
agente, sino también, que dicha conducta revele una aptitud lesiva, que debe
186 D erecho penal - Parte especial: T omo III

ser valorada tanto ex -ante como ex -post, para poder producir un perjuicio
al titular, usuario o a un tercero; se trata de un delito de peligro concreto y
no de resultado, por lo que a efectos consumativos no se debe comprobar
la efectiva causación de un perjuicio. Si la alteración de la serie electrónica,
es ineficaz e inidónea, para poder generar un perjuicio, será una tentativa
inidónea; será una tentativa idónea, si es que no llega a materializarse la
conducta por circunstancias ajenas a su voluntad.
Si el agente modifica la tarjeta electrónica, concediendo de esta forma
una cobertura de crédito más amplia a favor del titular de la línea, sin reportar
una mayor facturación en su recibo, en desmedro de un tercero, éste último
será el sujeto pasivo o, en todo caso la empresa proveedora del servicio, si
es que la conducta toma lugar, mediando la apropiación del crédito de una
tarjeta de teléfono.

6. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

La figura delictiva propuesta en el articulado, sólo resulta reprimible a tí­

tulo de dolo, conciencia y voluntad de realización típica; el agente debe saber
que esta alterando, reemplazando o duplicando, el número de una línea, de una
serie electrónica y/o mecánica, sin estar autorizado para realizarlo, susceptible
de causar un perjuicio al titular o usuario de la línea de telefonía celular.
No es necesaria la acreditación de un ánimo de naturaleza trascen­
dente, basta pues con el dolo (eventual).

USO ILEGAL DE DISEÑOS Y SIGNOS DISTINTIVOS DE MAR­

CAS
Art. 223.- “Serán reprimidos conpena privativa de la libertad no menor
de dos ni mayor de cinco años, con sesenta a trescientos sesentay cinco días-
multa e inhabilitación conforme alArtículo 36 inciso 4) tomando en con­
sideración la gravedad del delito y el valor de los perjuicios ocasionados,
quienes en violación de las normas y derechos de propiedad industrial:
a. Fabriquen, comercialicen, distribuyan o almacenen etiquetas, sellos o
envases que contengan marcas registradas;
b. Retiren o utilicen etiquetas, sellos o envases que contengan marcas
originalespara utilizarlos en productos de distinto origen; y
c. Envasen y/o comercialicen productos empleando envases identifica­
dos con marcas cuya titularidad corresponde a terceros/193^”.

Descripción típica, luego de la modificación efectuada al articulado por el artículo 2 o

de la Ley N° 27729 del 24 de mayo del 2002.
 T ítulo VII: D elitos contra los derechos intelectuales 187

1. TIPICIDAD OBJETIVA

a. Presupuestos de graduación punitiva y de tipicidad penal

El legislador de igual forma que el tipo penal previsto en el artículo

222° del CP, ha incluido como criterios a considerar, para la magnitud de la
reacción punitiva, dos puntos a saber: primero, la «gravedad del delito» y,
segundo el «valor de los perjuicios ocasionados». Elementos que no tienen
que ver con la necesidad y merecimiento de pena, sólo han de tomar lugar
en el marco de la determinación judicial de la pena, en correspondencia con
los principios de ofensividad, culpabilidad y de proporcionalidad, con arreglo
a los fines preventivos de la sanción penal. Un marco pena que oscila entre
los dos a cinco años de pena privativa de libertad.
La «gravedad del delito», hace alusión al disvalor del injusto, tanto en
lo referente al disvalor de la acción como al disvalor del resultado; la forma
de comisión del hecho punible, los medios empleados y, la entidad material
de los daños causados por el evento delictivo. Por consiguiente, la elocución
definida por el «valor de los perjuicios ocasionados», dan lugar al disvalor
del resultado, es decir, a la intensidad de la afectación provocada en el bien
jurídico tutelado. En consecuencia, la segunda elocución es innecesaria, al
estar comprendida en el primero de los presupuestos precitados.
Mediando los presupuestos mencionados, el legislador estará en con­
diciones de ajustar la magnitud de la sanción, conforme a los principios limi­
tadores del ius puniendi estatal, en correspondencia con los fines preventi­
vos de la pena, tanto especiales como generales.
En realidad, la inclusión de estos elementos en la redacción normativa,
no son necesarios, al constituir criterios de obligatoria remisión por parte del
juzgador, tal como se desprende los artículos 45° y 46° del CP.
De conformidad con lo anotado, hemos de inferir que el tipo penal es
de resultado, constituyendo la magnitud de la lesión, un criterio a tomar en
cuenta, para la graduación de la pena, lo que a su vez, permite establecer
una zona de distinción con la infracción administrativa.
Siguiente presupuesto que se desprende del tenor literal del tipo,
es que la realización típica, tiene como base normativa, la violación de «las
normas y derechos de propiedad industrial». Aquello implica que no podrá
hablarse de un injusto típico, si es que el agente no vulnera la normatividad
sobre propiedad industrial, de forma concreta el Decreto Legislativo N° 823
(desde la entrada en vigencia(194) del Tratado de Libre Comercio con USA -

(194) 01 de febrero del 2009.

188 D erecho penal - Parte especial : T omo III

Decreto Legislativo N° 1075) y la Decisión 486. Empero, ello no constituye

un dato suficiente para determinar la adecuación típica de la conducta(195)1
,
6
9
puesto que añadirse dos aspectos: la producción de un resultado lesivo y el
dolo en la psique del autor.

b. Sujeto activo

Puede ser cualquier persona, la condición de autor no está condicio­

nada a la presencia de una particular posición funcional del sujeto o relación
jurídica con el sujeto pasivo. Eso sí, debe poseer capacidad de acción y de
culpabilidad, por lo que en el caso de las personas jurídicas, quienes respon­
den penalmente son los representantes (personas físicas) de sus órganos
de gestión social.

c. Sujeto pasivo

Lo será el titular del registro; pudiendo ser una persona natural o jurí­
dica. Calidad que puede ser transferida, en mérito a una serie de derechos,
tal como se pone de relieve en el artículo 165° de la LPI. El artículo 166° (in
fine), establece que la marca podrá ser objeto de licencias para la totalidad o
parte de los productos o servicios para los cuales se registró; habiéndose se­
ñalado en el artículo 167°, que en caso de licencia de marcas, el licenciante
responde ante los consumidores por la calidad e idoneidad de los productos
o servicios licenciados como si fuese el productor o prestador de éstos. De­
rechos todos estos que para obtener amparo legal, por tanto, punitivo, deben
estar inscritos en el registro correspondiente, de conformidad con el artículo
'I42°(196) ¿q |a |_ey también, los causantes del titular pueden tener esta
calidad jurídico-penal, a la muerte del causa-habiente, conforme lo señala el
artículo 136° de la LPI.

d. Modalidades típicas

d.1. Fabriquen, comercialicen, distribuyan o almacenen etique­

tas, sellos o envases que contengan marcas registradas

Se dice en la doctrina especializada, que la autonomía del signo frente

a los productos o servicios que pretende distinguir como marca no sólo ha
de ser intelectual, sino que ha de ser también material, esto es, que el signo
debe poder existir materialmente como algo distinto e independiente del pro­

(195> Si suficiente para la afirmación de la desobediencia administrativa.

(196) Examen de los requisitos formales de la solicitud de inscripción en el registro.
 T ítulo VII: D elitos contra los derechos intelectuales 189

ducto o servicio(197). El signo cumple con una función distintiva y comunicati­

va de la marca, al exteriorizar dos aspectos: la denominación de la marca y
su procedencia empresarial (denominación de origen).
En la normatividad andina, se reconoce al «signo distintivo notoria­
mente conocido», al señalarse en el artículo 224°, que se entiende por sig­
no distintivo notoriamente conocido el que fuese reconocido como tal en
cualquier País Miembro por el sector pertinente, independientemente de la
manera o el medio por el cual se hubiese hecho conocido. Habiéndose dis­
puesto en el artículo 225° (in fine), que un signo distintivo notoriamente co­
nocido será protegido contra su uso y registro no autorizado conforme a este
Título, sin perjuicio de las demás disposiciones de esta Decisión que fuesen
aplicables y de las normas para la protección contra la competencia desleal
del País Miembro.
Primer punto a saber, es que el amparo penal, sólo ha de recaer
sobre aquellas marcas que se encuentran inscritas en el registro corres­
pondiente, ante la entidad administrativa (INDECOPI). Mientras no se haya
expedido una resolución favorable en ese sentido, no se puede hablar de
sujeto pasivo del delito.
Segundo punto a saber, es que la marca debe estar registrada ante las
autoridades peruanas, el hecho de que la marca esté registrada en un país
miembro de la Comunidad Andina, no es dato suficiente para la obtención
de tutela penal. El principio de territorialidad, es un principio fundamental del
derecho de marcas, cada país cuenta con la potestad soberana de someter
la inscripción de la marca en el registro, mediante la imposición de una serie
de requisitos, es la autoridad administrativa del respectivo país que autoriza
a su titular a la explotación de la marca registrada^198). Cuestión distinta ha de
verse de la Decisión 486, al reconocer el derecho de «oposición», aspecto
circunscrito a la esfera administrativa. Así, se desprende del artículo 147, al
decir lo siguiente: se entenderá que también tienen legítimo interés para
presentar oposiciones en los demás Países Miembros, tanto el titular de una
marca idéntica o similar para productos o servicios, respecto de los cuales el
uso de la marca pueda inducir al público a error, como quien primero solicitó
el registro de esa marca en cualquiera de ios Países Miembros. En ambos ca­
sos, el opositor deberá acreditar su interés real en el mercado del País Miém-

B ercovitz R odrIguez-C ano; A.; Marcas y otros signos distintivos en el tráfico económi­
co, cit., p. 459.
En palabras de A reán Laün , la territorialidad constituye un peligroso instrumento en
manos de los que, en términos generales, se pueden calificar como piratas de marcas,
los «cucos» del reino empresarial que tratan de criar en nido ajeno o -co m o hace
tiempo señaló la jurisprudencia norteamericana- pretenden cosechar donde no se ha
sembrado; Las marcas notorias y la piratería marcaría, cit., p. 179.
190 D erecho penal - Parte especial: T omo III

bro donde interponga la oposición, debiendo a tal efecto solicitar el registro

de la marca al momento de interponerla. La interposición de una oposición
con base en una marca previamente registrada en cualquiera de los Países
Miembros de conformidad con lo dispuesto en este artículo, facultará a la
oficina nacional competente a denegar el registro de la segunda marca. La
interposición de una oposición con base en una solicitud de registro de marca
previamente presentada en cualquiera de los Países Miembros de conformi­
dad con lo dispuesto en este artículo, acarreará la suspensión del registro de
la segunda marca, hasta tanto el registro de la primera sea conferido. En tal
evento será de aplicación lo dispuesto en el párrafo precedente”.
Tercer punto a saber, es que el consentimiento del titular de la marca
registrada, en cuanto a la realización de las actividades calificadas como
“típicas”, ha de ser reputado como una causal de «atipicidad penal», pues
aquel tiene la plena autonomía decisoria de contratar a terceros (provee­
dores), para que éstos realicen actos de fabricación, almacenamiento, co­
mercialización y distribución de etiquetas, sellos o envases que contengan
marcas registradas.

El artículo 155° de la Decisión 486, establece que el registro de una

marca confiere a su titular el derecho de impedir a cualquier tercero realizar,
sin su consentimiento, fabricar etiquetas, envases, envolturas, embalajes u
otros materiales que reproduzcan o contengan la marca, así como comercia­
lizar o detentar tales materiales, concordante con el artículo 169° de la LPI.
Aquí se viola el derecho de marca, anota P e ñ a C a b r e r a , reproduciendo
indebidamente por cualquier medio natural o mecánico, en todo o en parte,
marca de otra persona registrada(199). Si bien se dijo, que en esta modalidad
del injusto, lo que se pone de relieve es una usurpación de la marca, no es
menos cierto, que a la vez se produce una copia idéntica de la misma, con
la distinción, que en el presente caso, el autor coloca como distintivo, la de­
nominación marcaría que le pertenece a un tercero; quiere decir entonces,
que al momento que ingresan al mercado la llamada «piratería marcaría»,
toma lugar también un estado de confusión cognitiva en los consumidores,
cuya fuerza representativa dependerá de su grado de similitud. Podemos
establecer un parámetro de diferenciación, catalogando esta conducta como
«falsificación» y no como una imitación.

La «fabricación» se plasma cuando el autor, elabora, cualquiera de los

elementos que se mencionan en la descripción del tipo penal en cuestión,
cuando fábrica de forma ilegal etiquetas, sellos o envases. La reproducción
dice G o n z á l e z R u s , es equivalente a la falsificación, que supone la creación

cas) P eña C abrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., T. Il-B, cit., p. 1011.
 T ítulo VII: D elitos contra los derechos intelectuales 191

de un signo idéntico al original, en la medida que reproduce el signo consti­

tutivo de la marca del tal modo que lo hace pasar como auténtico(200).

La «comercialización», implica que el agente ingrese la mercadería

ilícita al mercado, en cuanto a su puesta en oferta al público consumidor,
promoviendo la venta del objeto materia del delito.
El «almacenamiento», toma lugar cuando el sujeto activo, guarda,
esconde la mercadería ilegal en determinados recintos, lógicamente es­
tratégicamente localizados, amén de que las agencias de persecución no
puedan detectarlos, fuera del ámbito donde se produce la piratería marca­
ría. Por lo general, quien fábrica la mercadería, también la almacena, por
lo que ambas conductas típicas pueden converger en tales circunstancias
vía la figura de un concurso real de delitos. Apreciación que sólo puede
tomar lugar cuando quien fabrica, desplaza a su vez los signos distintivos
a otro lugar.

Finalmente, la «distribución», se revela cuando el agente reparte los

envases, sellos o etiquetas, a diversos proveedores, quienes a su vez, son
los que comercializan la piratería marcaria; de tal forma, que quien distribuye
no podrá ser a su vez quien la comercializa. Sin embargo, quien distribuye a
mayoristas, puede que también comercialice como minorista, por ende, no
se puede rechazar sin más la posibilidad de un concurso real de delitos.

En lo que respecta a las formas de imperfecta ejecución, la perfec­

ción delictiva debe alcanzar un estado acabado de las cosas, vg.r., quien
fabrica, debe haber creado el signo distintivo de forma completa, para que
la mercancía sea susceptible de ser distribuida y/o comercializada. La co­
mercialización, cuando el signo usurpado, accede al mercado y, es ofertada
al público consumidor, no se requiere la acreditación de una venta efectiva;
la distribución, adquiere consumación delictiva, cuando el agente reparte la
mercadería y ésta es captada por los proveedores. En lo que el almacena­
miento refiere, basta con se verifique que los signos distintivos, se hallan en
un determinado recinto. Habría que distinguir de forma fáctica, cuando el su­
jeto activo fabricó la mercancía y la tiene guardada en el local para que sea
distribuida, de aquella situación en la cual se desplaza la mercancía a otro
lugar, para que pueda ser ocultada de terceros.
Delito tentado, podemos fijarlo, cuando la conducta cuenta con aptitud
lesiva, idoneidad para poder vulnerar el bien jurídico tutelado. La fabricación
de una mercancía que no cuenta con la mínima semejanza, ha de ser cata­
logado como una tentativa inidónea.

(2 °°) G onzález R us, J.J.; Delitos Socioeconómicos (VIII), cit., p. 789.

192 D erecho penal - Parte especial : T omo III

El tipo subjetivo del injusto ha de ser contenido con el dolo en la psique

del agente, conciencia y voluntad de realización típica; el agente debe saber
que esta fabricando, almacenando, distribuyendo o comercializando signos
distintivos que pertenecen a una marca registrada. La ignorancia que esta
violentando los derechos constitutivos de las normas y derechos de la pro­
piedad industrial, podrá ser reputado como un error de tipo, dependiendo de
las características del caso concreto.
Los actos de fabricación, distribución o comercialización no pueden
ser analizados desde un plano estrictamente «naturalístico», en el entendi­
miento puramente táctico del verbo típico. Aquella estimación resulta con­
traria a una visión material y normativa, del concepto de «autor», a efectos
penales, lo que quiere decir, que sujeto activo podrá ser aquel que contrata a
terceros a fabricar el signo distintivo, cuya participación será reputada como
autor mediato, siempre que los ejecutores actúen con ceguera sobre los he­
chos y, como inductor, cuando los autores directos saben perfectamente lo
que están haciendo.

d.2. Retiren o utilicen etiquetas, sellos o envases que conten­

gan marcas originales para utilizarlos en productos de dis­
tinto origen

Las normas sobre propiedad industrial no sólo han de verse vulne­

radas, de forma concreta los derechos que confiere el registro adminis­
trativo de la marca, cuando el autor fabrica, comercializa o distribuye los
signos distintivos que se hacen alusión en el inc. a) del artículo 223°, sino
también, cuando éstos signos son colocados y/o usados en productos de
otro origen empresarial o, también cuando dichos signos son retirados
de sus envases originales para ser puesto en productos de procedencia
industrial distinto.
La piratería marcaría, entonces, adquiere diversos matices, en el pre­
sente caso, cuando el autor usa los signos distintivos de una marca regis­
trada, aprovechándose del prestigio comercial de una marca notoria. Com­
portamiento típico, que en definitiva puede generar un significativo perjuicio
al titular de la marca, no sólo desde un aspecto económico sino también en
|o que respecta al prestigio alcanzado, pues puede que los falsificadores,
introduzcan dichos signos, en productos de muy baja calidad, contenido del
injusto típico que debe ser tomado en cuenta por el juzgador al momento de
la determinación judicial de la pena.

M estre analizando el artículo 274.2 del CP español, que

D elg ado,
identifica una modalidad del injusto similar al supuesto delictivo in comento,
escribe que con esta previsión, el legislador ha querido completar todos los
 T ítulo VII: D elitos contra los derechos intelectuales 193

usos industriales o comerciales de los signos distintivos protegidos conforme

a la legislación de marcas, evitando lagunas de impunidad, y sancionando
también a quien interviene -dolosamente- en la cadena de comercialización
de los productos o servicios identificados con los signos ilícitos, sin haber
participado en los actos previos de reproducción, imitación, modificación o
uso fraudulento de aquellos signos protegidos(201). Ratio de la norma que
también se identifica en la legislación punitiva nacional, donde es más que
evidente, que la piratería marcaría en nuestro país, no sólo tiene que ver con
fabricadores y comercializadores de signos distintivos, sino también quienes
las adquieren para emplearlas en productos de otra procedencia comercial;
por tales motivos, su inclusión a la lege lata obedece a una política criminal
coherente con una orientación tutelar del bien jurídico.
De común idea con lo antes anotado, el asentimiento del titular de la
marca registrada, hace que la conducta en principio incriminada, sea una
causal de «atipicidad penal» al constituir un bien jurídico plenamente dispo­
nible para el mismo.
El artículo 155° de la Decisión 486, establece que el registro de una
marca confiere a su titular el derecho de impedir a cualquier tercero realizar,
sin su consentimiento, las siguientes conductas: aplicar o colocar la marca o
un signo distintivo idéntico o semejante sobre productos para los cuales se
ha registrado la marca; sobre productos vinculados a los servicios para los
cuales ésta se ha registrado; o sobre los envases, envolturas, embalajes o
acondicionamientos de tales productos; suprimir o modificar la marca con
fines comerciales, después de que se hubiese aplicado o colocado sobre
los productos para los cuales se ha registrado la marca; sobre los productos
vinculados a los servicios para los cuales ésta se ha registrado; usar en el
comercio un signo idéntico o similar a la marca respecto de cualesquiera pro­
ductos o servicios, cuando tal uso pudiese causar confusión o un riesgo de
asociación con el titular del registro. Tratándose del uso de un signo idéntico
para productos o servicios idénticos se presumirá que existe riesgo de con­
fusión; usar en el comercio un signo idéntico o similar a una marca notoria­
mente conocida respecto de cualesquiera productos o servicios, cuando ello
pudiese causar al titular del registro un daño económico o comercial injusto
por razón de una dilución de la fuerza distintiva o del valor comercial o publi­
citario de la marca, o por razón de un aprovechamiento injusto del prestigio
de la marca o de su titular y, usar públicamente un signo idéntico o similar a
una marca notoriamente conocida, aun para fines no comerciales, cuando
ello pudiese causar una dilución de la fuerza distintiva o del valor comercial o
publicitario de la marca, o un aprovechamiento injusto de su prestigio.

M estre D elgado, E.; Delitos contra el Patrimonio y el Orden Socioeconómico, cit., p. 337.
194 D erecho penal - Parte especial: T omo III

Así como en la hipótesis delictiva anterior, el contenido del injusto típico

no viene contenido por un acto típico de «imitación marcaria», sino por una
«falsificación marcaria», en la medida que el agente emplea o retira sellos o
envases que contengan marcas originales para utilizarlos en productos de
distinto origen, no importa un acto de semejanza marcaria, cuando el agente
emplea distintivos muy parecidos a una marca registrada.
Ahora bien, la primera modalidad típica, toma lugar cuando el agente
retira sellos o envases que provienen de una marca original, para emplearlos
en productos de distinto origen empresarial; quiere decir esto, que deben
darse dos actos de forma secuencial. Primero, el autor, retira, desprende el
sello o envase que procede de una marca original y, luego, la coloca en un
producto que se identifica con otro origen industrial. En otras palabras, retira
el sello de la marca Coca-Cola de las botellas de dicha marca, para pegarla
en otras botellas, cuyo líquido no ha sido elaborado en la empresa mencio­
nada. Bajo esta modalidad, no aparece la conexión delictiva con el injusto
típico contenido en el inc. a), pues el agente no adquiere signos distintivos
falsificados.
La segunda modalidad típica, se exterioriza cuando el autor, primero
emplea un envase o sello de una marca original, para después, utilizarla
en un producto que no se corresponde con dicho origen empresarial. Si no
retira el sello del producto original, dichos signos distintivos deben tener co­
nexión con las conductas de distribución y/o comercialización, al tener que
adquirirlos mediando dicha fuente, para poder utilizarlos en los productos
que pretende ofertar.
Al haber el legislador escindido los comportamientos de fabricar con
las de usar, puede admitirse en dicho contexto un concurso real de delitos, en
tanto refieren a una naturaleza diversa del circuito delictivo en cuestión*202).
En lo concerniente a las formas de imperfecta ejecución, la modalidad
del retiro de signos distintivos de la marca original, su perfección delictiva
se alcanza cuando se produce efectivamente dicha acción, sin necesidad
de que deba verificarse su empleo, basta que se revele dicho propósito, en
cuanto a una aptitud (idoneidad) de realización material. Aspecto en des­
cripción que determina un tipo penal mutilado en dos actos, como la figura
delictiva del Hurto simple. De igual forma, en el caso del empleo de signos
distintivos, al resultar suficiente que el autor utilice el envase o sello de la
marca original, con la ulterior finalidad de emplearlo en un producto distinto
al origen empresarial del signo.

(202) A otra conclusión se llegaba con la redacción original del artículo 225° del CP; Vid., al
respecto P eña C abrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., T. Il-B, cit., p. 1013.
 T ítulo VII: D elitos contra los derechos intelectuales 195

Los actos anteriores que identifiquen una suficiente peligrosidad obje­

tiva de lesión serán catalogados como un delito tentado.
Finalmente, el tipo subjetivo del injusto, tiene contenido únicamente
con el dolo, conocimiento y voluntad de realización típica; el agente debe
saber que esta retirando o utilizando signos distintivos (envases, sellos) que
pertenecen a una marca original. Debiéndose completar dicha esfera, con
un ánimo de naturaleza trascendente, de emplear los signos en productos
que identifican un origen empresarial distinto ai sello o envase de la marca
registrada.

d.3. Envasen y/o comercialicen productos empleando envases

identificados con marcas cuya titularidad corresponde a
terceros

La criminalidad en cualquiera de sus manifestaciones típicas, toman

una serie de configuraciones en su accionar, sea perfeccionando sus moda­
lidades operativas o para ser menos vulnerables ante las agencias de perse­
cución. La piratería marcaria, encuentra su haz fenoménica, no sólo con el
empleo y/o retiro de sellos, etiquetas o envases pertenecientes a una marca
original, sino que utilizan de forma directa sus envases para llenarlos con un
contenido, cuya propiedad no se corresponde con la marca original. Consti­
tuye una práctica común, que en el caso de los cartuchos de tinta para im­
presoras, donde algunos agentes, emplean envases que identifican a marcas
originales debidamente registradas.
Cerrar cualquier espacio de impunidad, ha sido en definitiva, la ratio
impulsada por el legislador en la reforma traída a mas con la sanción de la
Ley N° 27729 del 24 de mayo del 2002, al caer en las redes de represión
penal, comportamientos que se encontraban antes sustraídos del ámbi­
to de punición, que sin duda producen una afectación significativa a los
derechos marcarios inherentes al registro. Nos referimos a la comerciali­
zación de productos, empleando envases, con marcas -cuya titularidad-,
pertenecen a terceros. De hecho, son las denominadas «marcas notorias
y/ renombradas», las que frecuentemente son objeto de este comporta­
miento antijurídico; empresas, como Coca-Cola, Epson, HP, Nestlé, Gloria,
cuando agentes inescrupulosos consiguen los envases, frascos, botellas,
cajas, etc., de estas marcas prestigiosas, poniendo al comercio productos
de un origen empresarial distinto; aprovechándose del renombre de dichas
denominaciones marcarías, para la obtención de una ventaja económica
indebida. Al tratarse de alimentos, sean bebidas o comidas, puede presen­
tarse un concurso de delitos, con la figura delictiva contenida en el artículo
288° del CP (comercialización de productos nocivos), cuando dichos com­
196 D erecho penal - Parte especial : T omo III

bustibles pueden comprometer la salud de los consumidores. No importa

un conflicto aparente de normas, al tutelar cada tipo legal un bien jurídico
diferenciado.
Los signos distintivos, que se manifiestan en envases, recipientes o
botellas, como se trata en el presente caso, son susceptibles de ser regis­
trados, bajo la condición de que reflejen en propiedad, una distintividad lo
suficientemente idónea para diferenciarse de los productos que ofertan sus
competidores. La capacidad distintiva de la marca es una función esencial,
no sólo con respecto a los competidores, sino lo más importante, para evitar
el riesgo de confusión en el mercado consumidor.
Los envases que de forma particular y específica configuran el recipien­
te del contenido del producto, por tanto, revisten a la marca de una singula­
ridad especial, que los distingue del resto de marcas registradas. Punto en
cuestión que determina una reforzada tutela jurídica de dicho signo distintivo,
en especial del Derecho penal, con la inclusión de esta modalidad del injusto.
Común denominador, de las conductas prohibidas que el legislador ha
glosado en el artículo 223°, es que el consentimiento del titular de la marca
registrada, constituye una causal de «atipicidad penal»; tomando en cuenta
las prohibiciones contempladas en el artículo 155° de la Decisión 486.
El estado consumativo de las conductas en cuestión, han de verse
primero conforme su propia naturaleza. La modalidad referida al envase
de productos, empleando envases que pertenecen a marcas registradas,
adquiere perfección delictiva, cuando el agente - d e forma concreta-, co­
loca en dichos recipiente un contenido que no se corresponde con la mar­
ca registrada, cuando el producto ya de forma acabada, se encuentra apto
para ser comercializado. Todos aquellos pasos destinados al envase del
producto, será reputados como un delito tentado, siempre que reflejen pe­
ligrosidad objetiva, para el bien objeto de protección penal. En lo que con­
cierne a la otra modalidad, la comercialización de productos empleando
envases identificados con marcas cuya titularidad corresponde a terceros,
el estado consumativo ha de tomar lugar cuando el autor coloca en el mer­
cado dicha mercadería, estando aptos para ser adquiridos por el público
consumidor. Los actos anteriores, que no son de fácil identificación, pue­
den con propiedad ser catalogados como una tentativa.
El tipo subjetivo del injusto, está informado por el dolo, conciencia y
voluntad de realización típica; el agente debe saber que esta envasando
productos, empleando envases que pertenecen a una marca registrada y/o
comercializando productos, mediando la utilización de envases que pertene­
cen a una marca registrada. Esfera del injusto, que no necesita ser comple­
tada por algún ánimo subjetivo de naturaleza trascendente. Eso sí, la autoría,
 T ítulo VII: D elitos contra los derechos intelectuales 197

en cuanto a una concepción material-normativa, puede presentarse, tanto

cuando el agente comercializa el producto en el mercado de forma natu­
ralística, como cuando el hombre de atrás dirige su comercio, ante autores
inmediatos que pueden obrar con o sin dolo.

INCAUTACIÓN PREVENTIVA Y COMISO DEFINITIVO

Art. 224.- “En los delitos previstos en este capítulo se procederá a la in­
cautación preventiva de los ejemplares y materiales, de los aparatos o me­
dios utilizadospara la comisión del ilícito y, de ser el caso, de los activos y
cualquier evidencia documental, relacionados al ilícito penal.
De ser necesario, el Fiscal pedirá autorización al Juez para leer la do­
cumentación que se halle en el lugar de la intervención, en ejecución de
cuya autorización se incautará la documentación vinculada con el hecho
materia de investigación.
Para la incautación no se requerirá identijicar individualmente la tota­
lidad de los materiales, siempre que se tomen las medidas necesarias para
que durante el procesojudicial se identijiquen la totalidad de los mismos.
En este acto participará el representante del Ministerio Público.
Asimismo, el Juez, a solicitud del Ministerio Público, ordenará el alla­
namiento o descerraje del local donde se estuviere cometiendo el ilícito
penal.
En caso de emitirse sentencia condenatoria, los ejemplares, materiales ilí­
citos, aparatos y medios utilizadospara la comisión del ilícito serán comi­
sados y destruidos, salvo casos excepcionales debidamente calificados por
la autoridadjudicial.
En ningún caso procederá la devolución de los ejemplares ilícitos al en­
causado

1. COMENTARIO PRELIMINAR
Las diversas conductas típicas que el legislador compaginó normati­
vamente, a la largo del Capítulo II del Título Vil del CP, tienen por finalidad la
protección de la «propiedad industrial», como objeto de tutela penal, es decir,
todos aquellos derechos inherentes a la inscripción registral de la patente,
diseño industrial, modelo de utilidad, obtención vegetal y a la marca. Consti­
tuyen prescripciones normativas que se dirigen de forma cognitiva y comu­
nicativa a la vez, amén de promover entre los ciudadanos modelos valiosos
de conducta. De ahí que se recurra a los efectos preventivos de la norma de
sanción y a la función de pedagógica de la norma de conducta, que se han
plasmados en los artículos precedentes. Importan modalidades del injusto
198 D erecho penal - Parte especial : T omo III

típico, que el legislador ha considerado conveniente penalizar, en vista de su

dañosidad social, para con el interés jurídico protegido.
Es de verse en el presente caso, que el legislador, modificó inicial­
mente el artículo 224° del CP, de conformidad con el artículo 2o de la Ley
N° 27729 del 24 de mayo del 2002, incluyendo una figura netamente de
«orden procesal», al haber previsto la figura del «allanamiento o descerra­
je» del lugar donde se estuviera cometiendo el hecho punible, es decir, la
adopción de una «medida limitativa de derecho fundamental», que tiene
como antecedente la Ley N° 27379 de diciembre del 2000, en el marco de
la Investigación Preliminar. Luego, mediante la dación del Decreto Legisla­
tivo N° 983, se agregó la medida de Incautación preventiva y la Incautación
definitiva, mientras la primera ha de imponerse a lo largo del Proceso penal
(así también en la etapa pre-procesal), la segunda es la exteriorización
de la decisión final del juzgador en el marco de la sentencia. Ambas se
comprenden en el catálogo de las «medidas de coerción procesal», cuya
regulación la encontramos en el artículo 94° del C de PP, luego de la mo­
dificación efectuada en mérito al Dec. Leg. N° 983 del 22 de julio del 2007
así como en los artículos 316°-320° del nuevo CPP, artículos también mo­
dificados por el Dec. Leg. N° 983(203).
Dicho lo anterior, no queda más que precisar, que la inclusión de la
Incautación así como del Allanamiento, no encuentra asidero desde la cohe­
rencia y sistematicidad que debe gobernar la codificación punitiva.

2. LA INCAUTACIÓN COMO MEDIDA DE COERCIÓN PROCESAL

PREVENTIVA

Ahora bien, primero habría que decir, que la Incautación es una medi­
da de coerción procesal, susceptible de aplicación, en la persecución penal
de cualquier figura delictiva, siempre que por la naturaleza del hecho punible
investigado sea necesario conservar los elementos, objetos e instrumentos
que han sido empleados en la perpetración del hecho punible. La aprehen­
sión de dichos objetos, cumplen una doble función, que pueden ser vistos
desde un doble baremo a saber: primero, desde un plano probatorio, en el
sentido de servir como fuente de incriminación para la construcción de la
teoría del caso y, segundo, desde un aspecto criminológico, de neutralizar la
posible comisión de delitos de cara a futuro.
En el caso que nos amerita, el legislador ha considerado que la apli­
cación de la Incautación sea de forma «imperativa», como se desprende

(203) Vid., al respecto, P eña C abrera Freyre, A.R.; Exégesis al nuevo Código Procesal Pe­
nal, segunda edición, T. II, cit., ps. 207-126.
 T ítulo VII: D elitos contra los derechos intelectuales 199

del tenor literal del artículo en cuestión, al haberse empleado el verbo en su

conjunción “procederá”, de modo que el juez de oficio o a pedido de la parte
interesada deberá adoptar dicha medida, ordenando la incautación preven­
tiva de los ejemplares y materiales, de los aparatos o medios utilizados para
la comisión del ilícito y, de ser el caso, de los activos y cualquier evidencia
documental, relacionados al ilícito penal; es decir, no sólo se trata de los ob­
jetos que materializan el injusto penal (productos amparados por una patente
o modelo de utilidad, obtenciones vegetales, marcas, signos distintivos, etc.),
sino también todos aquellos aparatos, instrumentos, máquinas, dispositivos
electrónicos, etc., que fueron utilizados por el agente (imputado), para la con­
figuración del injusto penal.
Como se entiende del tenor literal, la medida de Incautación puede
proceder ante una decisión de oficio por parte del Juez Penal o, en su de­
fecto, por solicitud del Fiscal. Dichas facultades se condicen con lo previsto
en el artículo 94° del C de PP, como se señala en su primer párrafo. La dis­
tinción, en todo caso, radica en que el precepto procesal hace alusión a una
«facultad discrecional» del órgano jurisdiccional, en cuanto a la imposición
de la Incautación, en cambio, el artículo 224°, supone un deber prescriptivo,
de igual forma que en el caso del artículo 221° del CP.
En lo que al nuevo CPP, se refiere, apreciamos en la lectura del artí­
culo 316°, que la adopción de la Incautación es una facultad discrecional, sin
embargo, notamos una diferencia importante, pues quien ejecuta directa­
mente la medida de coerción real es el persecutor público, lo cual se ajusta
plenamente a las nuevas funciones que asume el Fiscal en la conducción
de la Investigación Preparatoria*204*. Empero, el Fiscal que ejecutó la medi­
da, está en la obligación de solicitar al Juez de la IP, la expedición de una
resolución confirmatoria, como se dispone en el inc. 2) del artículo precitado;
dicha resolución es en suma importante, en orden a fiscalizar la legitimidad
de la medida, si es la no adopción de la misma, hubiese producido una pér­
dida irreparable, a fin de alcanzar los fines de la investigación («peligro en la
demora»). Además, cabe agregar que el juzgador es el único funcionario es­
tatal legitimado para la restricción y/o limitación de derechos fundamentales,
con arreglo al artículo VI del Título Preliminar del nuevo CPP.
Aspecto a mencionar, es que la imposición de la Incautación, debe ser
cotejada con las prescripciones normativas, que al respecto recoge el CP, en
sus artículos 102° y 103°, concernientes al «Decomiso»2 (205).
4
0

(204) Vid., al respecto, P eña C abrera Freyre, A.R.; Exégesis al nuevo Código Procesal Pe­
nal, cit., p. 208.
(205) Vid., más al respecto, P eña C abrera F reyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit.,
1197-1201.
200 D erecho penal - Parte especial : T omo III

Resulta relevante, haberse dispuesto, la posibilidad de que el Fiscal

pueda dar lectura de los documentos que puedan ser hallados en el lugar de
los hechos, indispensable para que el persecutor público pueda tomar con­
tacto con la evidencia del crimen (“corpus delicti”). No olvidemos que sobre
el Fiscal recae la carga de la prueba, según el modelo mixto -vigente en el C
de PP-, con mayor rigor en el caso del nuevo CPP, fuertemente inclinado en
el sistema acusatorio-garantista. Actuación que requiere de la autorización
del juzgador, por lo que éste podrá negarse. Siendo así, consideró, que ante
una negativa del requerimiento fiscal, que el órgano judicante debe exponer
sus fundamentos, puesto que sino se estaría avalando una decisión a pura
discrecionalidad funcional.

3. EL ALLANAMIENTO Y EL DESCERRAJE

Es de verse que el dispositivo legal in comento, también permite al

Juez ordenar el allanamiento o descerraje del local, donde se supone se
está cometiendo el ilícito penal. Para ello, el Fiscal, en mérito a las primeras
pesquisas efectuadas, debe haber tomado información valedera, de que en
un determinado lugar, domicilio, recinto, morada y/o dependencia, se están
realizando actos presuntamente delictivos; lo dicho se concuerda, con la ne­
cesidad de que la adopción del «allanamiento o descerraje», venga prece­
dida por un requerimiento fiscal («principio de rogación»); lo cual resultada
acertado, tomando en cuenta que es el persecutor público quien debe dirigir
la investigación, mediando el diseño de una estrategia adecuada para la ave­
riguación de la verdad y, no el Juez, como ha de pensarse según la cultura
inquisitiva que aún pende en la psique de algunos operadores.
El descerraje será necesario, cuando se deba vencer ciertos obstácu­
los que impiden el acceso al lugar de los hechos, como candados, cerrojos,
fieros, etc.
El «Allanamiento» no se encuentra reglado de forma taxativa en el C
de PP, su regulación la encontramos en la Ley N° 27379 y en el Capítulo V
del Título III del Libro Segundo del nuevo CPP(206).

4. LA INCAUTACIÓN COMO MEDIDA DEFINITIVA

Las medidas cautelares, como es sabido, tienen por cometido, asegu­

rar las consecuencias jurídicas que puedan derivarse de una posible senten­
cia de condena: la efectiva reclusión del condenado en un establecimiento

(2°6) vid., más al respecto, P eña Cabrera Freyre, A.R.; Exégesis del nuevo Código Procesal
Penal, cit., ps. 692-703.
 T ítulo VII: D elitos contra los derechos intelectuales 201

penitenciario y el alzamiento de los bienes del penado como del tercero civil
responsable.
Según lo dispuesto en el artículo 92° del CP, el juzgador en la senten­
cia de condena, aparte de la sanción punitiva, debe aparejar la indemniza­
ción por concepto de responsabilidad civil y, asimismo, de conformidad con
el artículo 102° (in fine), deberá decretar el decomiso o pérdida de los objetos
de la infracción penal o los instrumentos con que se hubiera ejecutado. Así,
lo recoge el precepto, al haberse dispuesto que en caso de emitirse senten­
cia condenatoria, los ejemplares, materiales ilícitos, aparatos y medios utili­
zados para la comisión del ilícito serán comisados y destruidos, salvo casos
excepcionales debidamente calificados por la autoridad judicial.
Habiéndose determinado la responsabilidad penal del imputado, que­
da acreditado también que los instrumentos y/o objetos que fueron objeto de
la Incautación preventiva, fueron a su vez, empleados para la perpetración
del hecho punible, por lo que la consecuencia jurídica natural, es el decomiso
definitivo de dichos bienes. Máxime, si se trata de bienes de comercio ilícito.
Inclusive dicho destino, le repara también a dichos objetos en caso de una
sentencia absolutoria, concordante con el artículo 320.1 del nuevo CPP.
En el caso de los ejemplares ilícitos, bajo ninguna circunstancia proce­
de su devolución, es decir, aún ante la hipótesis de una sentencia absolutoria
o un auto de sobreseimiento definitivo, que puede tomar lugar a efectos de
haberse amparado una Excepción de Prescripción de la acción penal o una
de naturaleza de acción, puede dar lugar a su entrega. No confundamos la
declaración judicial que determina la inocencia del acusado, tal vez por falta
de pruebas (in dubio pro reo), con aquellas evidencias, que sin establecer un
nexo de vinculación delictiva, son a todas luces objetos y/o instrumentos de
naturaleza ilegal.

CONDICIÓN Y GRADO DE PARTICIPACIÓN DEL AGENTE(207)

Art. 225 - “Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
dos ni mayor de cinco añosy con noventa a trescientos sesenta y cinco días-
multa e inhabilitación conforme al artículo 36, inciso 4:
a) Si el agente que comete el delito integra una organización criminal
destinada a perpetrar los ilícitosprevistos en el presente capítulo.
b) Si el agente que comete cualquiera de los delitosprevistos en el presente
capítulo, posee la calidad defuncionario o servidor público?

(207) Extremo modificado por ia Primera Disposición Complementaria Modificatoria de la

Ley N° 30077, publicada el 20 agosto 2013, la misma que entrará en vigencia a los
ciento veinte días de su publicación en el diario oficial El Peruano.
202 D erecho penal - Parte especial : T omo III

1. CONSIDERACIONES DE ORDEN GENERAL

La construcción de las circunstancias agravantes, parte desde un do­

ble plano a saber: primero, en cuanto al contenido del disvalor del injusto
típico, en lo que respecta a disvalor de la acción, tomando en cuenta los me­
dios empleados, la forma de comisión del delito, etc., y, el disvalor del resul­
tado, examen que viene sustentado en la magnitud de la lesión ocasionada
por la conducta antijurídica en el bien jurídico tutelado. Y, segundo, el grado
de reproche culpable, el análisis jurídico-penal que recae sobre el agente
infractor, basado esencialmente en el estatus funcional del agente (delitos
especiales), en la especial relación que tiene con la víctima (prevalimiento)
así como otro dato que revele una imputación individual más intensa.
Ambos, supuestos de agravación, Injusto y Culpabilidad, legitiman que
el legislador haga uso de una reacción punitiva de mayor severidad.
En el presente artículo, el legislador nos trae a colación dos supuestos
de agravación. Primero, cuando el agente integra una organización delictiva
dedicada a la comisión de delitos que atentan los derechos inherentes a la
propiedad industrial y, segundo, cuando el agente tiene la condición de fun­
cionario o servidor público.
En la primera hipótesis, se hace alusión, a que el agente debe integrar
una «organización delictiva», para ello deben concurrir los siguientes pre­
supuestos: a.- Permanencia, debe tratarse de un estructura criminal, cuya
operatividad criminal se extienda en el tiempo, ello no se dará, cuando dos o
más sujetos, se juntan circunstancialmente para cometer alguno de los injus­
tos penales tipificados en la presente capitulación, b.- Si estamos hablando
de una organización y no de una banda, la primera debe contar con un cua­
dro jerárquicamente organizado, informado por un mando superior, órganos
intermedios y un cuadro ejecutor, c.- Debe estar conformada la organización
por una pluralidad de sujetos, dos agentes darán lugar a una banda, mas no
a esta estructura delictiva, d.- La operatividad criminal de la organización
debe circunscribirse a la comisión de las infracciones delictivas que atentan
contra los derechos inherentes a la «propiedad industrial», si es que aquélla
se dedica también a la perpetración de otros hechos punibles, la conducta
deberá ser reconducida al tipo penal de Asociación ilícita para delinquir, pre­
vista en el artículo 317° del CP. De ninguna forma, puede admitirse un con­
curso delictivo entre ambas figuras delictivas y, e.- La necesidad de verificar,
que de forma concreta la organización haya perpetrados los delitos agrupa­
dos en el Capítulo II del Título VI del CP, pues si no estaríamos generando
una sanción penal de puro estatus, propio de un Derecho penal de autor.
Finalmente, debe agregarse que la agravante encuentra asidero legal
únicamente cuando el agente comete el delito como «integrante» de la orga­
 T ítulo VII: D elitos contra los derechos intelectuales 203

nización delictiva, si éste fue expulsado de aquella y a título personal se ve

involucrados en algún delito contra la propiedad industrial, responderá por
cualesquiera de las conductas básicas.
La segunda hipótesis delictiva toma lugar, cuando el agente tiene la
calidad de funcionario y/o servidor público; por tales motivos, cabe precisar,
que sin el fundamento de la agravación reside en el «prevalimiento de la
actuación pública», debe acreditarse por tanto, que el autor cometió con oca­
sión a dicha condición funcional. Si bien, no lo dice el texto de forma expresa,
la interpretación dogmática debe orientarse a dicha consideración, a fin de
revestir de legitimidad material a la agravante in examine.

2. LA MEMBRECÍA A UNA ORGANIZACIÓN CRIMINAL - LEY N°

30077(208), COMO CIRCUNSTANCIA DE AGRAVACIÓN*209»

2.1. Definición de «crimen organizado»

Antes de pasar al esbozo conceptual del término mencionado, hemos

de reparar en un punto importante, que lo que se pueda decir desde un plano
criminológico, es a todas luces distinto, a lo que se deba plantear desde un
plano estrictamente penal sustantivo. No olvidemos -algo de relevancia-, que
la codificación penal así como los desarrollos doctrinarios hacen alusión al
delito y no al crimen; con ello no queremos sostener que se trate de fenóme­
nos distintos, ambos evocan una misma idea, en el sentido de referirse a una
conducta*210» que vulnera y/o pone en peligro bienes jurídicos -penalmente
tutelados-(211), sino que con el primero se incide en una idea más extensiva
de la lesión que reporta el comportamiento prohibido. No en vano, se acude
al término «crimen», para indicar una ofensa de más gravedad, en virtud a

(208) Ley que entrará en vigencia el 01 de julio del 2014, conforme lo dispone la Ley N°
30133.
*209> Aplicable a los artículos: 1 7 9,18 1,18 9, 225, 257-A, 272, 297, 310-C y 318-A.
<210> Así, cuando en la doctrina española, Berdugo Gómez de la Torre y otros, precisan que
la primera condición requerida para que un hecho sea calificado como delito es que
se trate de la manifestación de un comportamiento humano; Curso de Derecho Penal.
Parte General, cit., p. 179.
(211) Con ello, toda acción u omisión susceptible de encajar -tanto en su faz objetiva como
subjetiva-, en los contornos normativos de un determinados tipo legal, que luego ha
de ser confrontado con todas las permisiones y justificaciones que se extraen de todo
el ordenamiento jurídico en su conjunto; así, hacemos hincapié, que el aspecto per­
sonal del agente, en cuanto a su imputabilidad y otros factores subyacentes, que se
refunden en la idea de la Culpabilidad, están al margen de ambos conceptos, pues su
comprobación lo que hace es determinar la naturaleza de la sanción a aplicar y, en
algunos casos, el procedimiento a seguir así como la jurisdicción competente.
204 D erecho penal - Parte especial: T omo III

ello, en los Tratados y Convenios Internaciones se emplea este título para

tipificar las ofensac más graves contra la Humanidad.
En todo caso, con la terminología «crimen» se hace alusión a un con­
cepto más enérgico de la Ley y la sociedad frente a aquellas conductas más
perturbadoras del orden social y jurídico y, de hecho, expresa un lenguaje de
fuerte significado comunicativo frente al colectivo social. Apelar a los efectos
socio-cognitivos de los términos del lenguaje, es algo usual en un legislador
muy afanado en que la sociedad reciba mensajes determinados en tiempos
socialmente convulsionados.
Valga de todas maneras la advertencia, que cuando las definiciones
normativas recogen caracterizaciones, particularidades y propiedades del
ser delincuente, nos acercamos mas a la ciencia criminológica(212), que a la
ciencia penal (jurídica). A tal efecto, cabe indicar que las estructurales cri­
minales, que se da patente de corsé normativo, no sólo tienen que ver con
una acusada actuación operativa que se traduce en la potencial lesión de
una serie de bienes jurídicos, sino que la solidez de su estructura organi-
zacional, su jerarquización (vertical y horizontal) así como el nivel operativo
que se comunica entre sus miembros, vaya que desborda una concepción
en propiedad punitiva(213). Cuando se ancla en posiciones funcionales dentro
del aparato criminal, de asunción de poderes directivos (jefes, líderes, cabe­
cillas, etc.), ingresamos al campo «criminológico», así, T e r r a d il l o s B a s o c o ,
al mencionar a la concurrencia de sujetos, el alto grado de dañosidad, sus
objetivos inmediatos e instrumentales - criminalidad económica(214); esta de­
lincuencia económica genera influencias poderosas en el ámbito político, de
ahí que no muestre perplejidad alguna, de que la sanción de algunas leyes
vayan direccionadas para favorecer particulares intereses económicos de
los «poderosos(215)».
Pongamos bien el acento, en algo de relevancia, no toda estructura
delictiva compuesta por una pluralidad de personas, encaminadas a obtener
fines lucrativos, a través de la perpetración de una pluralidad de delitos pue­
de ser concebida como «Crimen Organizado», sino que éste debe responder

(212) Como apunta Blanco Lozano, la Criminología es la ciencia que estudia globalmente
el fenómeno delictivo, el delincuente y la víctima, abarcando a su vez diversas dis­
ciplinas científicas que pueden incidir en tal sentido; Tratado de Política Criminal, T.
I, cit., p. 68.
(213> Cfr., C uesta A rzamendi, J.L.; El Derecho Penal ante la Criminalidad Organizada:..., cit.,
p. 87.

(214) T erradillos Basoco, J.; Cuestiones actuales de Derecho Penal Económico y de la Em­
presa, cit., p. 45.
(2 is) vide, al respecto, D elgado M artín, J L a Criminalidad Organizada, cit., p. 27.
 T ítulo VII: D elitos contra los derechos intelectuales 205

a una serie de criterios a saber. De ahí, que adelantándonos, somos de la

firme convicción, que un grupo delincuencia!, para que pueda ser refundido
bajo la definición indicada, debe contar con todo un andamiaje estructural,
que le permita -precisamente-, perpetrar una pluralidad de delitos, esto impli­
ca la existencia de una plataforma organizacional basada en una estructura
piramidal, sostenida sobre relaciones jerárquicas, -tanto de plano horizontal
como vertical-, no concebimos a una Criminalidad Organizada, donde todos
sus miembros estén al mismo nivel de dirección(216), tiene que identificarse
una cúpula, un mando superior desde donde se planifican todas las accio­
nes, mandos medios -transmisores de la orden-, y mandos operativos, quie­
nes materializan los planes criminales; por ende, ha de subyacer un mando
que ejerza el poder y otros que los ejecuten. Sólo así se podrá estar ante
agrupaciones de personas, que en su accionar conjunto, puedan generar
el estado de alarma social que se supone debe identificarse en estas orga­
nizaciones criminales. Como bien anota D elgado M artín la idea clave para
entender a la delincuencia organizada es la sofisticación, es decir, se trata
de grupos que cuentan con una organización frecuentemente compleja que
suelen importar de la economía legal(217); bajo tal postulación se aprecia la
circulación de sumas importantes de activos, que tienden a distorsionar los
variables económicas de un Economía Social de Mercado, que de recibo,
van aumentándose en mercados abiertos como el nuestro.
Ahora bien, puede sin duda, proyectarse variadas definiciones sobre el
tópico en cuestión, empero si bien existe un esfuerzo normativo internacional
por estandarizar el conceptos, de todos modos se pueden identificar ciertas
distinciones, que en realidad parten de la realidad nacional de cada país, así
como de la técnica legislativa a adoptar(218).
Punto de arranque, constituye la «Convención de las Naciones Unidas
contra la Delincuencia Organizada Transnacional», que sus primeros articu­
lados, dispone a la letra que: Por “grupo delictivo organizado" se entenderá
un grupo estructurado de tres o más persona que exista durante cierto tiem­
po y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más deli­
to graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras
a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio
de orc/er?material(219)”; mientras que para la INTERPOL, es:“Cualquier grupo

(216) Un plano así diseñado puede ejecutar una pluralidad de hechos punibles, como una
organización dedicada a estafar a clientes crediticios, pero no está en posibilidad de
extender su red de actuación criminal a nivel internacional.
(217) D elgado M artín, J.¡ La Criminalidad Organizada, cit., ps. 24-25.
(218) Vide, Z úñiga R odríguez, L.; Criminalidad organizada..., cit., p. 1.
(219) Convención de Palermo, ratificado por el Perú, mediante DS N° 88-2001-RE, del 20 de
noviembre del 2001, de entrada en vigor desde el 29 de septiembre del 2003.
206 D erecho penal - Parte especial: T omo III

que tiene una estructura corporativa cuyo objetivo primario es obtener dinero
a través de las actividades ilegales, y sobrevive a menudo en el miedo y la
corrupción”.Por su parte, al Decisión Marco 2008/841/JAI del Consejo de 24
de octubre de 2008, en cuanto a la lucha contra la delincuencia organizada,
la define como aquella que actúa de manera concertada con el fin de come­
ter delitos sancionables con una pena privativa de libertad o una medida de
seguridad privativa de libertad de un máximo de al menos cuatro años o con
una pena aún más severa”.
La Unión Europea, entiende por «organización delictiva», aquella aso­
ciación estructurada de más o dos personas, establecida durante un periodo
de tiempo, y que actúe de manera concertada con el fin de cometer delitos
sancionables con una pena privativa de libertad o una medida de seguridad
privativa de la libertad de un máximo de al menos cuatro años como mínimo
o con una pena más severa, con independencia de que esos delitos consti­
tuyan un fin en sí mismos o un medio para obtener beneficios patrimoniales
y, en su caso, de influir de manera indebida en el funcionamiento de la auto­
ridad pública.
En la jurisprudencia española, se cita la sentencia del Tribunal Su­
premo de 25/09/85 que declara que no ha de identificarse con la mera co­
participación o codelincuencia al ser varias las personas que participen, y
colaboren, en la ejecución del delito, sino que requiere, además, que esté
suficientemente acreditada la intervención de un conjunto de personas que
dispongan de medios idóneos y desarrollen un plan previamente concerta­
do y con una cierta permanencia, y jerarquización, con distribución, más o
menos definida entre ellos, de funciones (en el mismo sentido numerosas
resoluciones de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, como las de 10 de
marzo, 5 y 22 de mayo y 28 de junio de 2000)(220K
En un sector doctrinal, se indica que en contraposición con la delin­
cuencia tradicional, habitual u ocasional, el crimen organizado es una “em­
presa” jerarquizada que genera múltiples beneficios, luego su móvil delictivo
como queda dicho, es puramente económico y no sólo para el que ejerce el
mayor cargo en la organización, cada escalón tiene en común respecto al
anterior, el mismo móvil criminal, en sus distintas proporciones dineradas,
cada concepto aquí reflejado describe los condicionantes que identifican su
razón de ser, esto es, gravedad, asociación, estructura y personalización*221*.
En cuanto a los medios empleados por estos aparatos criminales, no
podemos circunscribirlo a instrumentos de alto potencial lesivo, en cuanto al2
*
0

(220) j Fernández; Crimen Organizado. En: Artículos doctrinales. Derecho Penal, (Noticias
jurídicas, octubre 2008) cit., p. 5.
(2 «) j Fernández; Crimen Organizado. En: Artículos doctrinales. Derecho Penal, cit., p. 3.
 T ítulo VII: D elitos contra los derechos intelectuales 207

uso sistemático de armas fuego o de guerra, asimilables en la delincuencia

tradicional y/o convencional como el Homicidio, Secuestro o de Lesa Hu­
manidad, sino que la misma descripción criminológica nos devela una de­
lincuencia que utiliza otros métodos más sutiles y a la vez imperceptibles-,
como es la delincuencia económica, ligada a los grandes fraudes comercia­
les, a los sabotajes comerciales, al Lavado de activos, así la delincuencia
ambiental (minería ilegal(222)), algunas de éstas han ido emergiendo como
consecuencia de la globalización económica. Así también, la Corrupción or­
ganizada como estructura y estratagema de un grupo cohesionado de per­
sonas; como bien anota López Barja D e Q uiroga, el crimen organizado vive y
se desarrolla, en gran medida, gracias a la corrupción(223).
Detengámonos en el móvil, en el propósito que persiguen obtener es­
tas organizaciones criminales, que si bien por lo general será el lucro, mí­
rense los portentosos tentáculos de la corrupción política organizada o de
las mafias dedicadas a la Trata de personas, TID, Lavado de Activos y otras
afines, sin embargo, puede que en ciertas estructuras terroristas, éste no
sea el fin principal(224)2
*, sino más de orden político, aunque en la actualidad,
5
existe un entrecruzamiento de propósitos, merced a las alianzas que se ges­
tan entre estas estructuras criminales y otras, -de diversa naturaleza-. No
confundamos los objetivos con los medios, pues estructurar organizaciones
subversivas, importa agenciarse de fuertes sumas de dinero. Así, en la doc­
trina (C uesta A rzamendi) cuando se estima que es preferible separar la crimi­
nalidad organizada lucrativa de la terrorista políticamente impulsada, aunque
como recuerda P radel, muchas veces las soluciones ensayadas frente al
terrorismo acaban integrándose en la política criminal contra las organizacio­
nes criminales de tipo lucrativo(225)(226). Para J. Férnández, el terrorismo aún
teniendo los condicionantes del crimen organizado en cuanto a su estructura
y jerarquía, se distancia principalmente en los fines que persigue, y en los
daños victimológicos que produce, si unos (grupos terroristas) se financian

(222) Se estima en 3000 millones de dólares anuales, el monto de las exportaciones de ro

ilegal, según el cálculo realizado por la empresa MACROCOSULT, por encargo de la
Sociedad Nacional de Minería, Petróleo y Energía): Correo.
(223) López Barja de Q uiroga, J.; Posición de la Unión Europea..., cit., p. 117.
(224) Vide, al respecto, T erradillos Basoco, J.; Cuestiones actuales de Derecho Penal Eco­
nómico..., cit., p. 47.
(225) Cuesta A rzamendi, J.C.; El Derecho Penal ante la Criminalidad Organizada:..., cit., p. 88.
<226) En opinión de P rado S aldarriaga, la omisión del terrorismo internacional del listado y
cuadros, se suele justificar precisando que aquel conversa rasgos de autonomía en
función a notables diferencias estructurales y finales que lo distinguen frente al con­
junto de las manifestaciones de delincuencia organizada incluidas, principalmente por
carecer el terrorismo de una motivación lucrativa; Criminalidad Organizada y Lavado
de Activos, IDEMSA, Lima, 2013, cit., p. 37.
208 D erecho penal - Parte especial: T omo III

para la subsistencia de sus grupos y para la proyección de sus acciones

bajo justificaciones políticas y ocasionan perjuicios irreparables como es la
pérdida de vidas humanas, los otros (redes del crimen organizado) buscan el
beneficio económico como único fin, viven por y para el crimen como medio
de subsistencia, causando en la víctima daños materiales, económicos y
personales, éstos últimos de menor proporción, si tenemos en cuenta que
las víctimas fallecidas como consecuencia de actos derivados del crimen
organizado son menos cuantiosas(227)2 .
1
0
*3
8
Si es que se quiere combatir eficazmente el terrorismo, no parece la
mejor opción desligar a esta delincuencia del «Crimen Organizado», no tan­
to por un cabal entendimiento científico, sino más bien por las incidencias
legales que importa su inclusión(228)(229)(230). Con ello, también debe darse la
precisión, que el hecho de cobijar ciertos comportamientos delictuales en tal
conceptualización, no debe significar la articulación de una respuesta diame­
tralmente diferenciada del Derecho penal, pueden flexibilizarse los criterios
de imputación jurídico-penal, más no el desmantelamiento de las garantías
penales sustantivas y procesales asentadas en la cúspide de valores cons­
titucionales.
La Ley N° 30077, considera organización crimínala cualquier agrupa­
ción de tres o más personas que se reparten diversas tareas o funciones,
cualquiera sea su estructura y ámbito de acción, que, con carácter estable o
por tiempo indefinido, se crea, existe o funciona, inequívoca y directamente,
de manera concertada y coordinada, con la finalidad de cometer uno o más
delitos graves señalados en el artículo 3 de la presente Ley. Se aprecia de
la Ley, que no se ha hecho mención al móvil, a los fines que persigue la or­
ganización, pudiendo ser aquella que sólo quiere alcanzar objetivos político-
ideológicos, es decir, no necesariamente o puramente «económicos*231*», por

(227) J. Fernández; Crimen Organizado. En: Artículos doctrinales. Derecho Penal, cit., p. 1.
(228) Con estos nos referimos al abanico de medidas que pueden adoptar las agencias de
persecución penal en el decurso de la investigación, como se desprende de la Ley N°
30077.
<229) Vide, al respecto López Barja de Q uiroga, J.; Posición de la Unión Europea sobre el
Crimen Organizado, cit. p. 116.
(230) Así, T erradillos Basoco, al indicar que basta con observar bajo la superficie para
advertir que, en multitud de los casos, la financiación del terrorismo exige complejas
estructuras económicas que entran de lleno en el concepto de criminalidad organiza­
da- El terrorismo se estructura como empresa, aunque no publicite los nombres de sus
directivos. Y, como tal, utiliza los canales legales de financiación, con independencia
del origen de los fondos; Cuestiones actuales del Derecho Penal Económico..., cit., p
47.
(231) Vide, G onzález R us, J.J.; La Criminalidad Organizada..., cit., p. 19.
 T ítulo VII: D elitos contra los derechos intelectuales 209

lo que se ha apartado de los textos internacionales sobre la materia, que los

circunscriben a dicho factor, lo que a nuestro parecer se muestra político
criminalmente correcto.

3. DELITOS INVOLUCRADOS
A la par, la ley nacional -in comento-, ha seguido la tónica de reglar
un listado delictivo-, de aquellos injustos penales susceptibles de encua­
drar el concepto -tantas veces aludido, lo cual no es si cerrado -como ha­
bría de pensarse-, pues en un último párrafo se dispone que: “Los alcances
de la presente Ley son de aplicación a los delitos en los que se contem­
ple como circunstancia agravante su comisión mediante una organización
criminal y a cualquier otro delito cometido en concurso con los previstos
en el presente artículo”. Entonces, si un delito no comprendido en el pre­
sente listado, pero que incluye la pertenencia a una organización criminal
como circunstancia agravante, podrá ser encuadrado en esta definición,
así como aquellas otras figuras delictivas que entran en concurso, como
Lesiones, Falsedad Ideológica, Homicidio, Interceptación telefónica, Viola­
ción de domicilio, Violación de la Intimidad, etc. No se especifica qué clase
de «Concurso delictivo», sea éste Real o Ideal, por lo en principio- podría
ser cualquiera-, más acá debe hacerse una aclaración, que será el aspecto
procesal el que arrastre la otra figura delictiva, de manera que no es apli­
cable acá las consecuencias jurídico-penales que se contraen de la codi­
ficación punitiva y, lo más importante, que este hecho punible debe ser el
medio, el instrumento que ha de servirse el agente para poder materializar
el delito «fin», una especie de «Concurso Medial», v. gr., la interceptación
telefónica o a la intimidad, para poder recabar la información y así secues­
trar a la víctima o insertar datos falsos en documentos de identidad para
poder presentar una falsa identidad y así tramitar visas y otros documentos
que sirven para salir del país (Trata de personas, tráfico ilícito de inmigran­
tes, Pornografía infantil).
En la legislación internacional, se ha seguido en cambio, el quantum
de pena, basado en el principio de proporcionalidad, que redunda en una
técnica de economía legislativa(232) y, que a la postre no genera problemas

(232) López Barja de Q uiroga, anota que en el campo internacional se tiende (...) al segui­
miento de un criterio mixto, en la línea de los tratados de extradición, consistente en
la combinación del "método de eliminación” (mediante la exigencia de concurrencia
de ciertas características específicas integradas en una “definición general”) con el
“método de enumeración” de delitos, que han de alcanzar además una determina
gravedad (proporcionalidad) manifestada en el hecho de que merezcan una pena al
menos cuatro años de privación de libertad; El Derecho Penal ante la Criminalidad
Organizada:..., cit., p. 90.
210 D erecho penal - Parte especial : T omo III

con el principio de legalidad, en la medida que si tiempo después, un cierto

delito adquiere necesidad de ser sancionado con una pena más grave, pue­
de ser subsumido en expresión de Crimen Organizado, en cambio el método
enunciativo, requiere imperiosamente de una reforma de lege ferenda.
A nuestro entender -punto central-, es que la organización criminal
predique su «internacionalización», es decir, no sólo que su operatividad de­
lictiva se extienda a varios países, sino también la coordinación con otras
agrupaciones criminales(233); los cárteles de la droga, por ejemplo, han de
agenciarse con corporaciones delictivas foráneas, que en ciertas latitudes
con banca o f shore (paraísos fiscales), se encargan del Lavado de activos;
(...) conviene destacar que múltiples organizaciones criminales buscan cons­
cientemente la internacionalización de su actividad para utilizar la frontera
como protección contra la acción estatal(234).
Para C uesta A rzamendi, por organización debe entenderse un aparato
organizado de poder, estructurado y de cierta importancia, que actúa de al­
guna manera con una programación delictiva y con división del trabajo, con
fines de obtención del poder y/o lucrativos(235).

4. LISTADO DELICTIVO:

Homicidio calificado-asesinato, de conformidad con el artículo 108 del

Código Penal.
Secuestro, tipificado en el artículo 152 del Código Penal.
Trata de personas, tipificado en el artículo 153 del Código Penal.
Violación del secreto de las comunicaciones, en la modalidad delictiva
tipificada en el artículo 162 del Código Penal.
Delitos contra el patrimonio, en las modalidades delictivas tipificadas
en los artículos 186, 189, 195, 196-Ay 197 del Código Penal.
Pornografía infantil, tipificado en el artículo 183-A del Código Penal.

(233) Así, C ordero Blanco, al indicar que las grandes organizaciones criminales, si bien
originadas en un Estado, operan normalmente más allá de las fronteras nacionales,
en diversos Estados, aprovechando las oportunidades de enriquecimiento rápido que
ofrece e[ mercado mediante el recurso a actividades delictivas. Dato básico de estas
organizaciones es su carácter fundamentalmente transnacional, por lo que la doctrina
las denomina «organizaciones criminales transnacionales»; El delito de..., cit., p. 54.
<234) D elgado M artin, J.; La Criminalidad Organizada, cit., p. 29.
(235) C uesta A r z a m e n d i, J.L.; E l Derecho P enal ante la C rim inalidad..., cit., p. 111.
 T ítulo VII: D elitos contra los derechos intelectuales 211

Extorsión, tipificado en el artículo 200 del Código Penal.

Usurpación, en las modalidades delictivas tipificadas en los artículos

202 y 204 del Código Penal.

Delitos informáticos previstos en la ley penal.”

Delito contra la propiedad industrial, tipificado en el artículo 222 del

Código Penal.

Delitos monetarios, en las modalidades delictivas tipificadas en los ar­

tículos 252, 253 y 254 del Código Penal.

Tenencia, fabricación, tráfico ilícito de armas, municiones y explosivos

y demás delitos tipificados en los artículos 279, 279-A, 279-B, 279-C y
279-D del Código Penal.

Delitos contra la salud pública, en las modalidades delictivas tipifica­

das en los artículos 294-A y 294-B del Código Penal.

Tráfico ilícito de drogas, en sus diversas modalidades previstas en la

Sección II del Capítulo III del Título XII del Libro Segundo del Código
Penal.

Delito de tráfico ¡lícito de migrantes, en las modalidades delictivas tipi­

ficadas en los artículos 303-A y 303-B del Código Penal.

Delitos ambientales, en las modalidades delictivas tipificadas en los

artículos 310-A, 310-B y 310-C del Código Penal.

Delito de mareaje o reglaje, previsto en el artículo 317-A del Código

Penal.

Genocidio, desaparición forzada y tortura, tipificados en los artículos

319, 320 y 321 del Código Penal, respectivamente.

Delitos contra la administración pública, en las modalidades delictivas

tipificadas en los artículos 382, 383, 384, 387, 393, 393-A, 394, 395,
396, 397, 397-A, 398, 399, 400 y 401 del Código Penal.

Delito de falsificación de documentos, tipificado en el primer párrafo

del artículo 427 del Código Penal.

Lavado de activos, en las modalidades delictivas tipificadas en los artí­

culos 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del Decreto Legislativo 1106, Decreto Legislativo
de lucha eficaz contra el lavado de activos y otros delitos relacionados
a la minería ilegal y crimen organizado.
212 D erecho penal - Parte especial : T omo III

5. PRESUPUESTOS DE CONFIGURACIÓN DEL CRIMEN ORGANI­

ZADO SEGÚN LA LEY N° 30077
Primero, que se trate de cualquier agrupación de tres o más perso­
nas; es decir, puede tratarse de cualquier estructura organizacional (delic­
tiva), conformada o no por una entidad piramidal de mando, ello importa
que se puede estar ante una organización criminal de complejo engranaje,
llevado al campo de la «transnacionalidad», como agrupaciones de alcan­
ce operativa y logístico local, regional o nacional. Y, esto lo refrendamos
cuando la misma ley, indica que cualquiera puede ser su estructura y ám­
bito de acción, definiendo agrupaciones criminales de todo calibre, así que
no se vaya a pensar que se necesita acreditar todos los presupuestos, que
por ejemplo se predican en la hipótesis de la Autoría Mediata en estruc­
turas organizativas de poder, puede o no haber ejecutores fungibles en la
ejecución delictiva(236).

La pluralidad de agentes, es la de que cierta forma nos va a indicar

el alcance operativo de la organización criminal, si ésta compuesta por solo
tres o cinco personas, su operatividad se limita a una circunscripción territo­
rial no muy extendida, que muy lejanamente puede ser concebida como par­
te del Crimen Organizado(237) y así lo refrenda la propia experiencia criminal.
Debe existir una cadena de mando, que al ser de pocos miembros, será solo
de corte horizontal.

Segundo, que se reparten diversas tareas o funciones, este factor es

importante en orden a definir la presencia de una verdadera agrupación cri­
minal, que por si sola lo asemeja al régimen de la co-autoría, pero vaya
precisar que en estas corporaciones delictivas, puede que los miembros de
la cúpula de la organización intervengan a un nivel preparatorio del plan cri­
minal, como sucede en la «Criminalidad Empresarial(238)(239)»,es decir, acá lo
que ha de comprobarse es el control y/o dominio de los actos ejecutivos, ha
ser emprendidos por los mandos más bajos de la estructura criminal, que no
se hubieran cometido, si es que los miembros más de la cúspide más alta, no
hubiesen colocado los instrumentos y herramientas indispensables para ello.
Siendo así, no nos cabe duda, que todos los integrantes que intervengan en
la comisión del hecho punible han de responder como co-autores, única­
mente podrán ser consideraros partícipes, aquellos que colaboran mediando

(236) Vide, P eña C abrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, T. I, cit., ps. 581-585.
(237) Así, J. F ernández; Crimen Organizado, cit., p. 5.
(236) Así, en los delitos económicos, ambientales y Lavado de Activos.
(2 39> Cfr, al respecto C uesta A rzamendi, J.L.; El Derecho Penal ante la..., cit., p. 94.
 T ítulo VII: D elitos contra los derechos intelectuales 213

una prestación importante y/o accesorio, pero que en definitiva, no forman

parte de la estructura criminal.
Tercero, la organización criminal compuesta por la pluralidad de agen­
tes, deben operar con carácter estable o por tiempo indefinido; la vocación
de «permanencia» constituye un ingrediente importante en pos de distinguir
la organización delictiva de las bandas criminales u otras agrupaciones simi­
lares^405, quienes se reúnen de forma esporádica o dígase ocasional para co­
meter hechos punibles, no pueden ser vistos como parte del Crimen Organi­
zado, de modo, que la «estabilidad», que ha de verse en la forma sistemática
y prolongada de la perpetración delictual, es lo que define la asimilación con­
ceptual. Esto a su vez comporta señalar, que la operatividad delictual puede
ser «indefinida» o «transitoria», pero nunca «ocasional» y/o «esporádica».
En algunas corporaciones delictivas, sobre todo las económicas y patrimo­
niales, ello podrá verificarse con la vigencia del soporte legal (societario),
que la sostiene. Véase, que el artículo 3o de la Ley especial, a la letra dis­
pone que: “La intervención de los integrantes de una organización criminal,
personas vinculadas a ella o que actúan por encargo de la misma puede ser
temporal, ocasional o aislada, debiendo orientarse a la consecución de los
objetivos de la organización criminal”, por ende, se hace referencia a otras
personas, que sin formar parte de la estructura piramidal de la organización
criminal, colaboran con ésta, mediando ciertas aportaciones, que sean rele­
vantes en orden a la consecución de los objetivos delictivos de la misma, la
cual puede darse de forma permanente u ocasional, lo cual en todo caso no
significa la posibilidad de que estos agentes puedan calar en el radio opera­
tivo de la ley, en tanto éstos habrán de responder como partícipes de las ac­
ciones delictivas que cometan la organización criminal. Si son individuos que
actúan por encargo, pero sin ostentar membrecía de la organización, podrán
ser considerados autores de los delitos que cometan, sin embargo no será
admisible su punición como integrantes de la organización criminal(241), pero
si podrá sostener un aumento de la pena, tal como se advierte del artículo
22° («agravante especial»), pudiendo el Juez aumentar la pena hasta en una
tercera parte por encima del máximo legal fijado por el delito cometido, sin
que en ningún caso pueda exceder los treinta y cinco años.

(24°) A decir de P rado S aldarriaga, se trata de la característica que mejor reproduce la ima­
gen material del potencial criminógeno de la delincuencia organizada; Criminalidad
Organizada..., cit., p. 61.
(241)
214 D erecho penal - Parte especial: T omo III

Cuarto, existe o funciona, inequívoca y directamente, de manera con­

certada y coordinada(242)\ no puede hablarse de un real «organización crimi­
nal», cuando ésta actúa de forma improvisada y desordenada, precisamente
la coordinación y concertación de los diversos mandos estructurales, es que
le permite el éxito en la ejecución de los planes criminales, planificados con
antelación por parte de los integrantes de la cúpula de la organización; la
predicada coordinación y armónico engranaje en la actuación de los mismos,
no sólo asegura la optimización en la perpetración delictual, sino también la
cobertura de impunidad que caracterizan a estas agrupaciones criminales;
no en vano, como se está revelando en el Perú, la posibilidad de que estas
organizaciones actúen con toda impunidad, son los lazos y alianza que tien­
den con las altas esferas de la policía nacional; no hay que ser mago o gurú,
para darse cuenta de que si sabe perfectamente cómo y donde operan estas
organizaciones criminales y éstas siguen golpeando a la población de forma
permanente, es porque mandos policiales lo asientan. No olvidemos que la
delincuencia no sólo aparece por comisión, sino también por omisión, cuan­
do personas que asumen ciertos deberes de protección y conservación de
la Seguridad Ciudadana, no hacen nada para evitar la causación de eventos
lesivos a los bienes jurídicos más importantes de la ciudadanía. Será en el
funcionamiento operativo de la perpetración delictual, lo que nos avizore o no
si esta agrupación criminal actúa o no de forma concertada y coordinada, es
decir, en el éxito de sus planes criminales, que han de tomar lugar de forma
sistemática y prolongada en el tiempo, a esto implica reconocer un plano no
sólo logístico, sino también de «inteligencia», de cómo operan estas organi­
zaciones delictivas. Por eso, -siempre hemos sostenido-, que para golpear
certeramente a la delincuencia, se requiere actuar con técnicas de inteligen­
cia, de saber cómo éstas actúan, como operan y donde lo hacen, de ahí que
penetrar en sus estructuras a través de la figura del «agente encubierto»,
resulta una herramienta importante(243).
Quinto,la finalidad de cometer uno o más delitos graves señalados en
el artículo 3 de la presente Ley; el propósito inequívoco de la organización
criminal es la de cometer hechos punibles, por lo que se descartan las faltas.
¿Qué delitos? Aquellos comprendidos en el listado enumerado en el artículo
3a de la Ley especial, que para el legislador son considerados «graves». Para
tal rotulación y que puedan ser incluidos en la conceptualización de «Crimen
Organizado», no basta a nuestro entender, que estén penalizados con pe­

(242) v¡de , al respecto, Boumpadre, J.E.; Manual de Derecho penal. Parte especial, cit., p.
596.
(243) Vide, al respecto P eña C abrera Freyre, A.R.; Derecho Procesal Penal. Sistema Acu­
satorio. Teoría del Caso y Técnicas de Litigación Oral, T. II, RODHAS, Lima, cit., ps.
317-325.
 T ítulo VII: D elitos contra los derechos intelectuales 215

ñas mayores a los seis años de pena privativa de libertad, sino que a su vez
permitan identificar una realidad criminológica, de que su perpetración venga
a veces respaldada por una verdadera estructura organizacional piramidal.
Puede, que en algunos casos, el aparato criminal se avoque a cometer un
solo hecho punible, mas en la generalidad de los casos ha de encaminarse
a la perpetración de varios delitos, que pueden ir promovidos por las figuras
concúrsales aplicables.
 T ítulo V I I I
DELITOS CONTRA EL
PATRIMONIO CULTURAL
 C a p ít u l o Ú nico
DELITOS CONTRA LOS BIENES CULTURALES

1. ALCANCES PRELIMINARES

El Perú cuenta con una tradición cultural muy rica, producto de las
diversas culturas (preinca e inca) que se asentaron a todo lo largo y ancho
del territorio, que en tiempos pretéritos, constituían el Perú pre-hispánico.
Un inconmensurable bagaje cultural que toma lugar a través de una serie
de manifestaciones, que penetran en los campos del arte, específicamente
en la pintura (arte rupestre y pictórico), arquitectónico, textil, cerámica, etc.
Fastuosos centros ceremoniales, huacos, fortalezas, monumentos, palacios,
es decir, un sinnúmero de expresiones culturales que nos grafican la creati­
vidad, ingenio y particularidad del hombre peruano de dichos tiempos. Todo
ello importa en esencia, un incalculable «patrimonio», cuyo valor no puede
ser percibido únicamente en términos monetarios -dígase económicos-,
mas bien en consideraciones «histórico-culturales», de no ser así, le hubiese
bastado al legislador incluir las modalidades típicas que se han glosado en
el Título VIII del CP, para formar parte de los delitos «patrimoniales conven­
cionales». Lo que hemos de decir en esta titulación desborda lo dicho en el
Título V del mismo cuerpo normativo.
Es en este ámbito de la punición conductiva que salimos del orden
establecido en la legislación comparada, por lo menos, en lo que a los paí­
ses de Sudamérica, respecta. Aspecto de la cuestión que parte de una
consideración «ius-constitucional», tomando en cuenta que nuestra Ley
Fundamental, consagra en el artículo 21° lo siguiente: Los yacimientos y
restos arqueológicos, construcciones, monumentos, lugares, documentos
bibliográficos y de archivo, objetos artísticos y testimonios de valor histó­
rico, expresamente declarados bienes culturales, y provisionalmente los
que se presumen como tales, son patrimonio cultural de la Nación, inde­
pendientemente de su condición de propiedad privada o pública. Están pro-
220 D erecho penal - Parte especial : T omo III

tegidos por el Estado. La ley garantiza la propiedad de dicho patrimonio.

Fomenta conforme a ley, la participación privada en la conservación, restau­
ración, exhibición y difusión del mismo, así como su restitución al país cuan­
do hubiere sido ilegalmente trasladado fuera del territorio nacional”.
El tratamiento constitucional que se le ha concedido al «patrimonio
cultural», da lugar a una especial valoración, que en el marco del derecho
penal supone un estudio dogmático y político criminal depurado, ajustable a
la contemplación normativa y descriptiva del estado de la cuestión.
El patrimonio cultural en referencia debe ser estimado como un lega­
do, de tal contenido, que determina una serie de obligaciones y derechos por
parte del Estado; entre éstos de protegerlos, conservarlos y mantenerlos en
buen estado, como una vitrina hacia el mundo, que se expone a la vista de
los cientos de miles de turistas que visitan nuestro país día a día. La ciuda-
dela de Machu Picchu fue elegida como una de las «siete nuevas maravillas
del mundo», hace poco tiempo, lo cual demuestra la gran relevancia de esta
expresión de la cultura inca a nivel mundial. Dicho esto, queda claro, que
la conservación y protección de todas estas manifestaciones culturales, no
sólo han de ser vistas como un antecedente histórico-natural del Perú, sino
que también se erigen en piezas fundamentales, para el desarrollo socioe­
conómico de nuestro país. Los ingresos que se perciben por concepto del
turismo (interno y externo) resultan fundamentales, tanto para la economía
nacional como para la propulsión de la actividad empresarial de nuestros
compatriotas.
No podemos olvidar que los colonos hispanos no llegaron a nuestras
tierras con buenas intenciones, de evangelizar, castellanizar a la población
inca, sino de apropiarse de todas las riquezas que se encontraban a ma­
nos de los incas y de la nobleza. Una depredación a grandes escalas que
felizmente no pudo arrasar por completo con las estructuras ideológicas,
religiosas y culturales de la raza que imperaba en aquella época. Como se­
ñala Porras Barrenechea, lo que sí no sabe afirmar, y es imputación desleal
e innoble, es que la colonización española destruyó sistemáticamente las
culturas indígenas y borró las huellas de su pasado(244). En palabras de M a -
riátegui, los métodos de colonización solidarizaron la suerte de sus colonias.
Los conquistadores impusieron a las poblaciones indígenas su religión y feu-
dalidad(245).

P orras Barrenechea, R.; Historia del Perú. Desde sus orígenes hasta el presente. II -
El Perú Virreinal, cit., p. 27.
M a r i At e g u i , J.C.; Temas de nuestra A m érica, c it., p . 1 3 .
 T ítulo VIII: D elitos contra el patrimonio cultural 221

F u jita A l a r c ó n escribe que la importancia del patrimonio cultural radica

en la gente involucrada con el pasado histórico que se relaciona con nuestro
presente común, con sus problemas, con sus respuestas. El patrimonio es la
fuente del cual la sociedad bebe, para existir y recrear el futuro de la nación;
planificar realmente nuestra instrucción, siendo analíticos y críticos más que
memorísticos y estáticos, con una planificación coherente con nuestras ver­
daderas necesidades y de hecho con bastante trabajo, es una de la tareas
pilares para la construcción de la Identidad Nacional(246).
Reconociéndose el valor de nuestro Patrimonio Cultural, es que a la vez
se generan una serie de consecuencias, que son recogidas por el derecho po­
sitivo, en lo que a nuestro estudio interesa, la injerencia del Derecho penal, su
intervención como mecanismo protector de los bienes jurídicos fundamentales
y, al mismo tiempo, en base a un rol preventivo, de las conductas de mayor
perturbación social, que por su grado de «lesividad» (ofensividad), merecen
ser alcanzados por una pena. Como nos señala el recordado penalista P e ñ a
C a b r e r a , en su obra publicada en el áño de 1995, la protección de nuestro
patrimonio cultural ha sido a nivel administrativo y, por ende, declarativo, mas
ello no ha sido obstáculo para que las acciones depredatorias de nuestro rico
patrimonio cultural se hayan seguido perpetrando(247). Asimismo, en otra obra
sobre la materia, escribe que el ordenamiento jurídico penal en su nueva ver­
sión sobre esta materia cumple una significativa misión, pero es más impor­
tante la responsabilidad que les compete a las autoridades en la escrupulosa
y permanente defensa del “Patrimonio Arqueológico Nacional”(248). Aspecto en
cuestión, que será objeto de análisis en líneas subsiguientes.

2. POLÍTICA CRIMINAL
Si hemos de partir desde una consideración criminológica, en defi­
nitiva, la intervención del derecho punitivo, se encuentra legitimada, en la
medida, que aparecen en escena una serie de sujetos inescrupulosos que
pretenden lucrar, a costa de nuestro Patrimonio Cultural, que en verdad no
son pocos los que se dedican a esta actividad ilícita.
A dicha criminalidad, cabe sumar a otro tipo de delincuencia que no
viene motivada por afán lucrativo alguno, sino por una actitud destructiva,
de dañar los monumentos arqueológicos. Sujetos que merecen un reproche
penal, que el legislador ha recogido en la tipificación penal propuesta literal­
mente en el artículo 230° de la codificación punitiva. El más claro ejemplo de

(246) F ujita A larcón, F.F.; El Patrimonio Cultural, cit., p. 2.

(247) P eña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., T. Il-B, cit., p. 1092.
<248> p E^A C abrera, R.; Código Penal Comentado y Leyes Complementarias, cit., p. 258.
222 D erecho penal - Parte especial: T omo III

la destrucción es la Huaquería, que es el saqueo y la destrucción de sitios

arqueológicos e históricos, removiendo la tierra y eliminando vestigios, en
la búsqueda de “objetos artísticos” o tesoros, borrando los contextos y las
asociaciones, (...) sin tomar en cuenta lo que se está perdiendo, afirma F ujita
A l a r c ó n (249).

La política criminal trae a la luz una serie de incidencias en el campo

penal, que revela una orientación marcada a incluir una mayor gama de com­
portamientos disvaliosos, aparejada por una intensidad de la reacción puniti­
va más drásticas, como se desprende de las reformas legislativas, traídas a
más por las Leyes Nos. 27729 y 28567, sin dejar de lado las modificaciones
producidas por las Leyes Nos. 26690 y 27244. La dinamicidad y movilidad
que presenta este tipo de criminalidad, genera movimientos legislativos de
lege ferenda, que apuntan a un reforzamiento de las tareas preventivas y
tutelares del Derecho penal. Aunque esta propensión de legislador, en opor­
tunidades desborda el umbral de legitimidad del aparato penal estatal.
Debemos empezar el análisis descrito, por una propiedad jurídica fun­
damental: todas las obras artísticas y arquitectónicas de las culturas pre-his-
pánica son en principio de propiedad pública, pertenecen pues al Estado. Si
bien un particular puede irrogarse dicha titularidad (propiedad privada), según
las normas de derecho privado, dicho título dominical no es óbice para que su
protección adquiera el mismo rango, que aquellos bienes culturales de domi­
nio público, conforme a lo señalado en la Ley N° 24047. Lo que se quiere decir
en todo caso, es que la rotulación de los bienes como Patrimonio Cultural de
la Nación, desborda toda consideración privatista, para ingresar en un plano
estatal, en cuanto a la conservación, protección y defensa de los mismos. De
tal forma, que podríamos decir, que el sujeto pasivo en la configuración de
estas modalidades del injusto lo será el Estado, representado por el Instituto
Nacional de Cultura (INC) y, en otras oportunidades, los particulares.
Debe entenderse que la comprensión del bien bajo la definición jurí­
dica de «Patrimonio Cultural», requiere de un reconocimiento expreso por
parte de la autoridad competente o, como se quiera su «presunción denomi­
nativa». Definición que repercute en el ámbito de protección jurídico-penal.

3. CONCEPTO DE «BIENES CULTURALES»

Podría decirse que son bienes integrantes del «Patrimonio Cultural de

la Nación», todos aquellos restos arqueológicos, yacimientos, monumentos y
otros restos de la cultura pre-hispánica, que adquieren dicho reconocimien-

(249) Fujita A larcón, F.F.; E l P atrim onio Cultural, cit., p. 5.

 T ítulo VIII: D elitos contra el patrimonio cultural 223

to, al constituir manifestaciones culturales propias del hombre peruano antes

de la llegada de los colonos hispanos a tierras americanas.
El patrimonio cultural peruano comprende por lo general, los bienes
que recaen sobre los aspectos: Arqueológico, Histórico-Artístico, Bibliográfi­
co, Documental, etc., cuya conservación y protección ha sido encomendada
al Instituto Nacional de Cultura, la Biblioteca Nacional del Perú y el Archivo
General de la Nación.
La Ley N° 24047, en su artículo 1o, establece que el Patrimonio Cultural
de la Nación está bajo el amparo del Estado y de la Comunidad Nacional
cuyos miembros están en la obligación de cooperar a su conservación. El
Patrimonio Cultural de la Nación está constituido por los bienes culturales
que son testimonio de creación humana, material o inmaterial, expresamente
declarados como tales por su importancia artística, científica, histórica o téc­
nica. Las creaciones de la naturaleza pueden ser objeto de igual declaración.
Mientras que en el artículo 2o (in fine), se dice lo siguiente: Se presume que
tienen la condición de bienes culturales, los bienes muebles e inmuebles de
propiedad del Estado y de propiedad privada, de las épocas prehispánicas y
virreinal, así como aquellos de la republicana que tengan la importancia in­
dicada en el artículo anterior. Dichos bienes, cualquiera fuere su propietario,
son los enumerados en los artículos 1o y 4o de Convenio UNESCO-1972 y
artículos 1o y 2o del Convenio de San Salvador-1976. La presunción se con­
firma por la declaración formal e individualización hecha a pedido del intere­
sado por el órgano competente del Estado, respeto a su carácter cultural, y
se extingue por la certificación por el mismo organismo en sentido contrario.
Sólo el Estado ejerce los derechos tuitivos originados por la presunción del
bien cultural.
Por su parte, la Convención de la OEA sobre defensa del patrimonio
arqueológico, histórico y artístico de las naciones americanas (Convención
de San Salvador), dispone en su normatividad, que los bienes culturales a
que se refiere el artículo 1o son aquellos que se incluyen en las siguientes ca­
tegorías: a)- Monumentos, objetos, fragmentos de edificios desmembrados y
material arqueológico, pertenecientes a las culturas americanas anteriores a
los contactos con la cultura europea, así como los restos humanos, de la fau­
na y flora, relacionados con las mismas; b)- Monumentos, edificios, objetos
artísticos, utilitarios, etnológicos, íntegros o desmembrados, de la época co­
lonial, así como los correspondientes al siglo XIX; c)- Bibliotecas y archivos;
incunables y manuscritos; libros y otras publicaciones, iconografías, mapas
y documentos editados hasta el año de 1850; d)- Todos aquellos bienes de
origen posterior a 1850 que los Estados Partes tengan registrados como bie­
nes culturales, siempre que hayan notificado tal registro a las demás Partes
del tratado; y, e)- Todos aquellos bienes culturales que cualesquiera de los
224 D erecho penal - Parte especial: T omo III

Estados Partes declaren o manifiesten expresamente incluir dentro de los

alcances de esta Convención.
En el Documento base del Seminario sobre información para el de­
sarrollo cultural del Departamento de Tacna y proyección regional (1984),
se declaró lo siguiente: “El patrimonio cultural de un pueblo comprende las
obras de sus artistas, arquitectos, músicos, escritores y sabios; así como
las creaciones anónimas surgidas del alma popular, y el conjunto de valo­
res que dan sentido a la vida. Es decir, las obras materiales y no materiales
que expresan la creatividad de ese pueblo; la lengua, los ritos, las creen­
cias tendientes a la satisfacción de ciertas necesidades culturales de la
comunidad”.
Para C u a d r o s V illen a los bienes culturales encierran un doble aspecto:
como acción del hombre sobre la naturaleza y la sociedad transformándoles
en bienes que sirven a sus necesidades materiales y espirituales como acer­
vo cultural que sirven para las generaciones actuales y futuras(250).
A nuestro entender los bienes para poder ser catalogados como per­
tenecientes al Patrimonio Cultural deben encerrar un doble plano a saber:
primero, la plasmación de una creación humana concebida en una deter­
minada cultura pre-hispánica, cuya particularidad y singularidad determine
su originalidad en el tiempo y en el espacio y, segundo, que dicho bien haya
sido objeto de un renacimiento por parte de la autoridad administrativa. Des­
cripción que no necesariamente ha de corresponderse a plenitud desde el
ámbito de incidencia jurídico-penal, en el entendido que dichos bienes deben
estar comprendidos en la clasificación descriptiva que el legislador ha pro­
puesto en los artículos referencia, con arreglo a los dictados del principio de
«legalidad».
Según lo expuesto, debemos hacer mención a las funciones que de­
sarrolla el INC. El Instituto Nacional de Cultura es el principal organismo
encargado de la preservación, conservación y restauración de bienes cultu­
rales muebles e inmuebles, es por ello que su autorización es imprescindible
para la realización de investigaciones nacionales y/o extranjeras de nues­
tro patrimonio; cuya finalidad institucional es la de configurar la identidad
nacional mediante la ejecución descentralizada de acciones de protección,
conservación, formación, promoción, puesta en valor y difusión del Patrimo­
nio Cultural de la Nación y las manifestaciones culturales para contribuir al
desarrollo nacional, con la participación activa de la comunidad y el sector
público y privado.

(25°) C uadros V illena, C.; Bienes del Patrimonio Cultural de la Nación. Ley N° 24047. En:
Revista del Foro, Año LXXIV, N° 2, Lima, 1987, cit., p. 121.
 T ítulo VIII: D elitos contra el patrimonio cultural 225

Por otro lado, en lo que concierne a su naturaleza jurídica, los bienes

integrantes del «Patrimonio Cultural de la Nación», develan una propiedad
sui géneris, distinguiéndolos en sustancia con los bienes patrimoniales con­
vencionales; en el sentido, de que los primeros evocan una manifestación
histórico-cultural, al constituir la simbolización de las culturas pre-hispánicas.
En definitiva, si nos ponemos a evaluar el estado de la cuestión, debemos
reconocer la majestuosa obra que nos han dejado estas culturas, que dicen
mucho de ellas, en las diversas expresiones de la vida humana, en cuanto a
la religión, lo espiritual, el sentido de una cosmovisión, que habría de patenti­
zarse precisamente en los legados culturales, que no sólo los peruanos sino
ciudadanos de toda la orbe, tienen la posibilidad de conocerlos y cautivarse
con tal maravillosa creación humana. Como dice P e ñ a C a b r e r a , el ámbito
espiritual y cultural de nuestros pueblos requiere amparar las huellas de las
diversas generaciones, puesto que en todo el largo proceso de dos mil años
se han dejado vestigios, testimonios de la actividad humana de nuestros
antepasados(251). Debemos tomar conciencia de ello, de sensibilizarnos al
grado de que los propios individuos protejamos esta fastuosa riqueza, sin
necesidad de que las autoridades competentes, lo hagan a través de los
dispositivos legales pertinentes. De tal modo, que la denuncia de los delitos,
que se enuncian típicamente en esta capitulación, importan un deber de todo
ciudadano, de defender su propio patrimonio, bajo el entendido de que este
acervo patrimonial es de todos los peruanos.
La transferencia de los bienes culturales se ha revestido de diversas
formas que representa una amenaza potencial para desaparecer el patri­
monio cultural, máxime que simboliza un referente insustituible de nuestra
identidad nacional(252). Dicha identificación resulta fundamental, para la in­
teriorización de dichos valores nacionales, la raigambre de nuestra propia
cultura, de nuestros antepasados, de nuestra sangre que se detrae a di­
chos antiguos peruanos, al margen del proceso de mestizaje que se pro­
dujo con los colonos hispanos. Es por ello, que deviene en lamentable, que
sean los propios peruanos que destruyan, alteran y comercialicen estos
bienes culturales, depredando nuestro acervo histórico. De ahí, que haya
sido necesario acudir a los derroteros sancionadores del Derecho penal,
amenazando con una pena, a todos aquellos que incurran en los diversos
comportamientos típicos, que se han glosado en los artículos 226° bis 231°
del CP.
No podemos permitir comercializaciones ilegales de nuestros bienes
culturales, debemos estar atentos a cualquier intento de ciertas autoridades

(251) Peña C abrera , R.; Tratado de Derecho Penal..., T. Il-B, cit., p. 1093.
(252) P eña C abrera , R.; Tratado de Derecho Penal..., T. Il-B, cit., p. 1095.
226 D erecho penal - Parte especial : T omo III

inescrupulosas de hacer de estos bienes, un instrumento dirigido estricta­

mente a la obtención de dividendos ilícitos. La protección de la ciudadela
de Chan-Chan, de Machu Picchu así como otros complejos arquitectóni­
cos, importa un imperativo categórico, que asumen, tanto los organismos
estatales como todos los peruanos en su conjunto. Toda esta riqueza consti­
tuye fuente de ingresos económicos para muchas personas en mérito al flujo
incesante del turismo externo de nuestro país, por ende motor del desarrollo
socioeconómico de la Nación. Debemos procurar, entonces, que la prioridad
se determina por la conservación, protección y salvaguarda de los bienes
del Patrimonio Cultural. Como señala Fujita A larcón, los inmuebles arqueo­
lógicos e históricos pueden convertirse, sin perder su función y estructura,
en focos de desarrollo económico de la comunidad que existe alrededor,
por ejemplo por medio del turismo se pueden crear comercios como son: la
venta de recuerdos, transportes especiales y garantizados, restaurantes con
comidas típicas y servicios de guías especializados. Además esta comuni­
dad puede apoyar en la construcción de museos de sitios con ambientes
para investigación que redundaría en beneficio de todos(253).
En el cometido descrito, el Derecho penal, debe ejercer una función
subsidiaria, como siempre lo hemos dicho de: ultima ratio, castigando con
una sanción punitiva, a todos aquellos infractores que lesionen el bien jurí­
dico, que el legislador ha consagrado en Título VIII del CP. Cuidando este
acervo patrimonial, a su vez defendemos el turismo, por ende, el despegue
económico del Perú.
Dicho lo anterior, debemos señalar que los bienes culturales poseen
las siguientes peculiaridades jurídicas: imprescriptibles, inalienables e in­
transferibles. Lo primero se identifica en el concepto de que su clasificación
como tal no se encuentra sujeto a un intervalo temporal determinado, pues
su definición es imperecedera. A diferencia de la existencia humana, sus
obrar, sus creaciones cuentan con dicha particularidad. La segunda propie­
dad, hemos de ceñirla con la proscripción de cualquier viso de alteración,
destrucción y/o modificación, que pueda producir un daño en sus estructuras
y/o ornamento. Aspecto que no puede ser confundido con los actos tendien­
tes a su conservación. Finalmente, los bienes culturales -d e dominio públi­
co-, no son susceptibles de ser enajenados, transferidos bajo cualquier con­
cepto, en cuanto a los regímenes contractuales previstos en el Código Civil.
La definición propuesta se condice con lo prescrito en el artículo 4o de
la Ley N° 24047, modificado por la Ley N° 24193, al señalar que son «bienes
culturales», inmuebles: Los edificios, obras de infraestructura, ambientes y
conjuntos monumentales y demás construcciones, así como las acumula-

(253) Fujita Alarcón, F.F.; E l Patrim onio Cultural, cit., p. 6.

 T ítulo VIII: D elitos contra el patrimonio cultural 227

dones de residuos provenientes de la vida y actividad humana, sean urba­

nas o rurales, aunque estén constituidos por bienes de diversa antigüedad
y destino, que tengan valor arqueológico, artístico, científico, histórico o téc­
nico. La protección de los bienes culturales comprende el suelo y subsuelo
en que se asientan o encuentran, los aires y el marco circundante en la
extensión técnicamente necesaria para cada caso. Estos bienes están su­
jetos a las restricciones y prohibiciones que establece la Ley, reglamentos
y normas técnicas en función del interés nacional. Son bienes de propiedad
del Estado los inmuebles culturales prehispánicos de carácter arqueológi­
co, descubiertos o por descubrir. Son imprescriptibles e inalienables. Los
terrenos en que se encuentran dichos inmuebles culturales y que fuesen
de propiedad privada, conservan esa condición sin perjuicio del derecho de
expropiación del Estado a que se refiere el artículo siguiente. Los templos,
las casas y demás construcciones que pertenecen a la Iglesia o a particula­
res y que hubiesen sido edificados sobre restos arqueológicos, conforman
una sola unidad inmobiliaria de carácter privado, sin perjuicio del derecho
de expropiación por el Estado, si fuera conveniente para su conservación
o restauración. La condición de bien inmueble del Patrimonio Cultural de la
Nación será inscrita de oficio en la partida correspondiente del Registro de
la Propiedad Inmueble consignado las restricciones y limitaciones de uso
correspondiente en cada caso.

4. BIEN JURÍDICO
En cuanto a una técnica de hermenéutica jurídica, habrá que decirse
que el bien jurídico debe manifestar un ámbito social -digno y merecedor-
de tutela penal, en cuanto a su vinculación con concretas parcelas de auto-
rrealización personal, en su relación a diversas participaciones del individuo
en los procesos sociales, asimismo en cuanto a simbolización de intereses
jurídicos de alcance nacional. Dicho esto, hemos de basarnos en la nomen­
clatura empleada por el legislador en el Título VIII del CP: «delitos contra el
Patrimonio Cultural», importa una remisión de aquellos bienes comprendidos
en dicha calificación jurídico-cultural. Empero, con ello nos referimos al ob­
jeto materia del delito, que no precisamente evoca al bien jurídico -objeto de
amparo penal-.
Siguiendo a P e ñ a C a b r e r a , diremos que lo que conforman el bien jurí­
dico penal no son los objetos arqueológicos (bienes del patrimonio cultural),
éstos son sólo del substrato material sobre el que incide la conducta lesiva al
bien jurídico. El bien jurídico esta dado por la significación que estos guardan
para la búsqueda y reconstrucción de nuestro pasado(254). En otras palabras

(254) Peña Cabrera, R.; Tratado de D erecho Penal..., T. Il-B, cit., p. 1113.
228 D erecho penal - Parte especial : T omo III

dicho: el bien jurídico viene informado por todo el legado histórico-cultural

que se pone de manifiesto en las diversas expresiones artísticas, arquitectó­
nicas, etc., que hacen referencia a un valor nacional, por ende, configurado
a través del tiempo, es decir, provenientes de tiempos pretéritos, pero su
reconocimiento hemos de cifrarla en el presente con proyección de perdura­
bilidad, de cara a futuro.

ATENTADOS CONTRA YACIMIENTOS ARQUEOLÓGICOS

Art. 226.- “El que se asienta, depreda o el que, sin autorización, explora,
excava o remueve monumentos arqueológicosprehispánicos, sin importar
la relación de derecho real que ostente sobre el terreno donde aquél se ubi­
que, siempre que conozca el carácter depatrimonio cultural del bien, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de
seis añosy con ciento veinte a trescientos sesenta y cinco días multa.”

1. FUNDAMENTO DE INCRIMINACIÓN, BIEN JURÍDICO

Como se ha sostenido en líneas precedentes, la penalización de con­

ductas, como la descrita en el presente articulado, se justifican por sí mis­
mas: la necesidad de tutela del bien jurídico protegido, en este caso, el Pa­
trimonio Cultural de la Nación, como acervo patrimonial definido a partir de
lo que hemos de considerar por «Identidad Nacional» que se manifiesta en
los denominados «monumentos arqueológicos prehispánicos», como legado
de nuestros antepasados, a partir de las culturas que se afincaron en diver­
sas parcelas territoriales del antiguo Perú. Preservar y proteger estas obras
monumentales, importa a su vez, la formación de una verdadera identidad
nacional.
Es de recibo, la existencia de sujetos, que actúan de forma unilateral
o en conjunto con otros (banda), cuya actividad antijurídica se orienta a la
obtención de toda aquella riqueza cultural que se encuentra en dichos yaci­
mientos arqueológicos. Si bien estos bienes culturales (patrimonio nacional)
se encuentran debidamente identificados por las autoridades competentes,
contando con la custodia que es debida, no es menos cierto, que dicha cir­
cunstancia no es óbice, para que individuos inescrupulosos, mediando las
conductas que se detallan en la composición típica contenida en el artículo
226°, depredan, exploran, excavan y/o remueven, monumentos arqueológi­
cos de naturaleza prehispánica.
Lo que es objeto de amparo penal no ha de ser identificado con los de­
rechos reales que se desprenden del título dominical que une al propietario
con el bien, en la medida, que la tutela penal se extiende sobre la integridad
 T ítulo VIII: D elitos contra el patrimonio cultural 229

de los bienes alcanzados por la definición del «Patrimonio Cultural de la Na­

ción», de forma específica los «monumentos arqueológicos prehispánicos»,
cuya conservación se condice con la necesidad de promover la Identidad
Nacional a través de la promoción del arte y de la cultura.
En palabras de B e r n a l e s B a l l e s t e r o s los denominados bienes cultu­
rales que aborda el art. 21 (de la Constitución) son denominados patrimonio
cultural de la Nación porque contribuyen a explicar sus raíces históricas y
sus logros. Estos no sólo son aportes a la humanidad sino también a la pro­
pia identidad como pueblo y como cultura(255).

2. TIPICIDAD OBJETIVA

a. Sujeto activo

La tipicidad descrita en el articulado no exige cualidad específica en la

persona del autor, por lo que puede ser cualquier persona, sea a título indivi­
dual o como integrante de una organización dedicada a este tipo de activida­
des ilícitas.
La calidad de funcionario y/o servidor público, es una condición que ha
sido considerada por el legislador, a efectos de construir la tipificación penal
propuesta en el artículo 229° del CP.

b. Sujeto pasivo
De conformidad con la Ley N° 27721, concordante con la RS N° 004-
2000-ED, al constituir los monumentos arqueológicos prehispánicos de pro­
piedad estatal, resulta que sujeto agraviado ha de serlo el Estado, forma
parte del Patrimonio Inmueble del Perú, de forma indirecta la población na­
cional como un todo(256). El artículo 3o, dispone que todos los sitios definidos
como Monumentos Arqueológicos Prehispánicos son Patrimonio Cultural de
la Nación, por lo tanto, son intangibles y están protegidos por el Estado.
Entiéndase como Intangible el uso exclusivo del sitio para fines de proyec­
tos o programas de investigación, evaluación y emergencia; asimismo por
proyectos de conservación de sitios arqueológicos. Sin embargo, el Instituto
Nacional de Cultura podrá determinar áreas de uso restringido, en parte o
alrededor de los monumentos, a solicitud de un arqueólogo cuando cuente
con la aprobación de la Comisión Nacional Técnica de Arqueología.

,255) B ernales B allester o s, E.; La C onstitución de 1993..., c it., p . 248.

(256) Así, P e ñ a C abrera, R.¡ Tratado de D erecho Penal..., T. I l - B , c it., p.
230 D erecho penal - Parte especial : T omo III

Cuestión importante a saber, es que el monumento arqueológico pue­

de estar ubicado, dígase localizado dentro de una parcela y/o terreno que
pertenece a un particular, en el entendido que su ubicación en un área priva­
da no es óbice a su protección jurídico-penal. Desencadenando, incluso, la
posibilidad de que el dueño del terreno pueda ser considerado como autor a
efectos penales.

c. Modalidad típica

Antes de proceder al examen de las modalidades del injusto penal,

contenidos en el artículo 226°, debemos definir los alcances del objeto ma­
teria del delito, en cuanto al concepto de «monumento arqueológico prehis­
pánico».

Conforme lo dispone el artículo 1o de la RS N° 004-2000-ED, el Patri­

monio inmueble del Perú, que debe ser estudiado mediante investigaciones
arqueológicas, se clasifica en: a.- Monumentos Arqueológicos Prehispá­
nicos, incluyendo todos los restos de actividad humana de época Prehis­
pánica que subsisten en el paisaje, de manera superficial, subyacente y/o
subacuática.
Por su parte, el artículo 2o de la normatividad precitada, establece que
los Monumentos Arqueológicos Prehispánicos, con fines de registro, investi­
gación, conservación y protección, se clasifican en:

a. Zonas Arqueológicas Monumentales.- Conjuntos arqueológicos cuya

magnitud ios hace susceptibles de trato especial en lo que a investiga­
ción se refiere, pues su fisonomía debe conservarse por las siguien­
tes razones: 1.- Poseer valor urbanístico de conjunto; 2.- Poseer valor
documental, histórico-artístico, y/o un carácter singular. 3.- Contener
monumentos y/o ambientes urbano-monumentales.

b. Sitios Arqueológicos.-Todo lugar con evidencias de actividad social

con presencia de elementos y contextos de carácter arqueológico-
histórico, tanto en la superficie como subyacentes.

c. Zonas de Reserva Arqueológica.- Son aquellos lugares que por haber

sido investigados intensivamente deben reservarse para el futuro, en
tanto se desarrollen nuevas técnicas de investigación. Los investiga­
dores deben sugerir áreas de reserva en los monumentos trabajados.
Está sugerencia se realizará ante el Instituto Nacional de Cultura para
su aprobación, previa opinión favorable de la Comisión Nacional Téc­
nica de Arqueología.
 T ítulo VIII: D elitos contra el patrimonio cultural 231

d. Elementos Arqueológicos Aislados.- Son los restos de actividad hu­

mana de época Prehispánica que, por situaciones culturales o socia­
les, se manifiestan en la actualidad de manera aislada o descontex-
tualizada. Están referidos a objetos o parte de ellos, presentes en el
paisaje sin asociación a sitios o zonas arqueológicas, teniendo en
cuenta que su registro y estudio es también importante para la inves­
tigación y la conservación del patrimonio cultural.
e. Paisaje Cultural Arqueológico.- Son las áreas producidas por la mano
del hombre o por la combinación de la misma con la naturaleza que
tengan un destacado valor desde los puntos de vista arqueológico, his­
tórico, estético, etnológico o antropológico. Se consideran como tales
la infraestructura agraria, es decir, andenes, terrazas, canales, y afi­
nes; así como las redes viales, los campos de geoglifos y/o petroglifos.

El Señor de Sipán, la dama de Ampato o la Ciudadela de Caral, así

como una diversidad de creaciones arquitectónicas, que se expresan en ya­
cimientos, mausoleos así como otras piezas arqueológicas constituyen en
esencia los «monumentos arqueológicos prehispánicos».
El primer verbo típico que se desprende de la redacción normativa del
articulado in examine, hace alusión a «asentarse», que describe la acción de
establecerse, afincarse en un determinado lugar, en este caso debe tratar­
se de un monumento arqueológico prehispánico. Debe consistir en un bien
como una ciudadela, que permite la plasmación de la conducta en cuestión,
pues si hablamos sólo de un monumento no será tácticamente posible su
realización típica.
El segundo verbo típico se define a partir de la acción de «depredar»
un monumento arqueológico prehispánico. Esta modalidad del injusto típico
supone la sustracción total de la riqueza cultural -localizada en cierto lugar-,
propiedad inherente a los denominados “huaqueros”, quienes saquean por
completo los restos arqueológicos que encuentran en su paso. Estos indi­
viduos ofertan dichos bienes al mejor postor, sea comercializándolos en el
mercado nacional o, mediando la intermediación necesaria para extraerlos
del territorio nacional. Los medios comisitos en esta figura, a entender de la
doctrina nacional podrían ser la exploración, la excavación y la remoción,
aunque el tipo en comentario equivocadamente les otorga igual de acciones
al igual que la depredación*2575.
Luego, se hace mención a la «exploración, excavación y/o remoción»
de los monumentos arqueológicos sin autorización. Primero, cabe aclarar

(257) P eña C a b r e r a , R.¡ Tratado de D erecho Penal..., T. Il-B, cit., p. 1121.

232 D erecho penal - Parte especial : T omo III

que la institución competente, para conceder dicha permisión es el Instituto

Nacional de Cultura, por lo que su simple omisión hace de una actividad lícita
un comportamiento penalmente prohibido, por ende, pasible de ser sancio­
nado con una pena. Importan todas las acciones nucleares las modalida­
des del injusto típico, que toman lugar en la tipificación penal in comento,
cuando el agente en puridad contraviene normas de orden administrativo.
Presupuesto de orden formal para la comisión de estos comportamientos
típicos, viene informada por la infracción de un precepto extra-penal. Ex­
plorar consiste en que el agente ubica el yacimiento arqueológico, hace las
diligencias de reconocimiento, registra las características y el valor de los
bienes culturales, básicamente el yacimiento arqueológico(258) (monumento
arqueológico prehispánico); en específico, la «exploración» supone la acti­
vidad de descubrir algo, de remover todos los obstáculos para alcanzar el
descubrimiento de la pieza arqueológico. Para la realización de esta modali­
dad se requiere de un equipo idóneo para ello, en cuanto a material, planos,
exámenes, amén de localizar el lugar exacto donde han de encontrarse el
monumento arqueológico.
Por su parte, la «excavación» importa hacer hueco en el suelo, mejor
dicho de penetrar bajo tierra, con el convencimiento de encontrar en su in­
terior los bienes culturales, que se definen en la construcción típica. Hacer
en el terreno hoyos, zanjas, pozos o galerías subterráneas, con el propósito
de hallar restos arqueológicos prehispánicos; para tal fin se emplean, palas,
picos y otros instrumentos que sean necesarios para extraer los huacos u
otros bienes culturales. De seguro que en algunas oportunidades la excava­
ción producirá alteraciones importantes en el yacimiento arqueológico.
La «remoción», ha de ser entendida como la actividad de cambiar una
cosa de su sitio, colocándola en otra ajena a su posición original; en el caso
concreto, de remover los obstáculos que sean necesarios, para que el agen­
te pueda hacerse sin problema del bien cultural prehispánico. La remoción
se hace sin tomar en cuenta la estratigrafía natural, dañándose en muchos
casos el valor cultural que contiene**259*.

2. RELACIÓN DE DERECHO REAL

Cuando hablamos de «derechos reales», hemos de remitirnos ne­

cesariamente a conceptos privativos del Derecho civil, conforme a la con­
figuración legal que el legislador glosó en el Libro V del CC; de tal forma,
que cuando nos referimos a los derechos reales hacemos alusión a las

(25S) P eña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., T. Il-B, cit., p. 1122.
(259) P eña C abrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., T. Il-B, cit., p. 1123.
 T ítulo VIII: D elitos contra el patrimonio cultural 233

diversas vinculaciones jurídicas que se entablan entre un individuo y un

bien (mueble o inmueble). Posiciones, derechos subjetivos que conceden
a su titular una serie de potestades, derechos y deberes. Se habla de
un concepto de derecho real como poder directo e inmediato sobre una
cosa, en el sentido de que su titular tiene un señorío sobre ella más o me­
nos limitado (p. ej., propiedad frente a derechos reales de goce y disfrute
sobre cosa ajena) (...)(260).

En mérito a lo expuesto, debe decirse que los derechos reales impor­

tan una serie de poderes jurídicos que un individuo ejerce sobre un bien,
dando lugar a la propiedad, a la posesión, al usufructo, al uso y habitación, la
superficie y la servidumbre. Una serie de tipologías jurídico-civiles, cuyo es­
tudio en profundidad no interesa para el presente examen, sino los derechos
que emanan de estas instituciones.

Si nos hemos referido, entonces, que en esta titulación de la codificación

punitiva, el bien jurídico tutelado no parte de una concepción patrimonialista
de patrimonio, sino desde un plano estrictamente cultural y nacional, lo que
incide en este caso en señalar que los derechos reales que pueda ostentar un
particular sobre los «monumentos arqueológicos prehispánicos», son puestos
al margen de la tipicidad penal, en tal sentido, quienes tienen un derecho de
posesión, usufructo u otro, pueden incurrir también en el injusto penal que se
describe en el artículo 226° del CP. Dicho en los siguientes términos: la intensi­
dad de protección punitiva que recae sobre los bienes culturales de la Nación,
como acervo patrimonial nacional, resulta preponderante ante la existencia de
derechos privados de los particulares. Esta precisión en la redacción norma­
tiva del tipo penal en cuestión, no se desprendía de la antigua composición
típica, es decir, hasta antes de la dación de la Ley N° 28567 del 02 de julio del
2005. Lo que es importante a efectos de evitar interpretaciones normativas
que no se ajusten a la orientación teleológica del tipo penal.
Al respecto el artículo 6.1 de la Ley N° 28296, Ley General del Patri­
monio Cultural, establece que todo bien inmueble integrante del Patrimonio
Cultural de la Nación de carácter prehispánico es de propiedad del Estado,
así como sus partes integrantes y/o accesorias y sus componentes descu­
biertos o por descubrir, independientemente de que se encuentre ubicado en
predio de propiedad pública o privada. Dicho bien inmueble integrante del
Patrimonio Cultural de la Nación tiene la condición de intangible, inalienable
e imprescriptible, siendo administrado únicamente por el Estado.

(260) D íez-P icaso, L./G ullón, A.; Sistema de Derecho Civil, Vol. III, cit., ps. 35-36.
234 D erecho penal - Parte especial : T omo III

3. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Desde un patrón general de calificación, las conductas delictivas son
en su mayoría castigadas a título de dolo, a menos que el legislador de forma
expresa haya determinado su penalización bajo la modalidad culposa, con
arreglo a los artículos 11° y 12° del CP; en el presente caso, el legislador se
aseguró por decirlo de alguna forma, que el estado anímico y cognoscitivo del
autor esté bien definido, al haberse previsto como presupuesto subjetivo de
pena que el agente «conozca el carácter de patrimonio cultural del bien». A
lo cual debe agregarse, el conocer de estar actuando sin autorización estatal.
La definición contenida en esta esfera del injusto, hemos de corres­
pondería con el aspecto cognoscitivo, de que el autor conozca de forma
rayana, que los bienes, sobre los cuales está procediendo a realizar la con­
ducción típica (asentando, depredando, excavando, explorando, etc.), se
encuentran comprendidos en el marco de los denominados «monumentos
arqueológicos prehispánicos». No se requiere un conocimiento exacto de
dicha condición, en cuanto a su reconocimiento legal por parte de la entidad
competente, bastando para ello la familiaridad de ciertas características y/o
propiedades del bien, de no ser así, se exigiría un nivel cognitivo muy alto,
difícil de comprobar en el Proceso penal.
Por lo dicho, la incriminación de la presente conducta, puede darse a
título de dolo directo o de dolo eventual, descartándose de plano la penaliza­
ción del comportamiento imprudente.
A nuestro entender, no podríamos admitir una posible alegación de un
error de prohibición, por motivos de orden lógico; aún tratándose un extran­
jero. Bienes, como los descritos en la presente tipificación penal, por su par­
ticular revestimiento cultural, importan un acervo patrimonial que de ninguna
manera pueden ser reputados como res nullius, se es de la idea, que todas
las personas saben que los bienes culturales son de propiedad del Estado,
por ende, cualquier actividad que repercuta en aquéllos, está condicionada a
la expedición de una autorización pública.
Si la autorización estatal estaba en trámite y, el agente creyó equívo­
camente, que bastaba la iniciación del procedimiento, para poder realizar la
excavación y/o exploración, podría ser tratado como un error de tipo. En todo
caso, sólo admisible en su versión vencible.

4. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

La perfección delictiva in examine, debe partir de la siguiente premisa:

no se requiere la comprobación de un resultado lesivo, en lo que respecta
al objeto materia del delito, es decir, no es necesario verificar que el bien
 T ítulo VIII: D elitos contra el patrimonio cultural 235

haya sido dañado, alterado, modificado y/o objeto de comercio por parte del
agente. Resulta suficiente que se revele el inicio de la acuidad en cuestión,
de que el agente haya emprendido de forma efectiva la acción depredatoria,
de haberse asentado en el monumento, de haber efectuado excavaciones o
en su defecto, explorado el yacimiento sin autorización de la entidad estatal
competente.
Los actos anteriores a la materialización de las conductas típicas, en
nuestra opinión constituyen actos preparatorios; en consecuencia, han de
ser impunes.

INDUCCIÓN A LA COMISIÓN DE ATENTADOS CONTRA MO­

NUMENTOS ARQUEOLÓGICOS PREHISPÁNICOS
Art. 2 27- “El que promueve, organiza, financia o dirige grupos de per­
sonaspara la comisión de los delitosprevistos en el artículo 226°, será re­
primido conpena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho
años y con ciento ochenta a trescientos sesenticinco días- multa”.

GENERALIDADES
La base de imputación jurídico-penal que se desprende del glosario
de comportamientos penalmente prohibidos, se sostiene sobre la persona
del autor, sobre aquel que tiene el dominio funcional del hecho. De hecho,
la tipificación penal se pone en el escenario del actor principal, pues éste
da vida a la conducta que el legislador ha construido normativamente en la
norma primaria; de tal suerte, que la conminación penal se dirige hacia él,
con arreglo al artículo 23° de la Parte General del CP. Así, M aurach y Z ipf,
al señalar que (...) se encuentra ampliamente reconocido que con el sujeto
del hecho se describe al mismo tiempo al autor y que, junto con los restantes
elementos, también la autoría se encuentra típicamente descrita(261).
Entonces, la norma jurídico-penal ha de desplegar sus efectos conmi-
nativos-disuasivos-comunicativos hacia los potenciales autores de la infrac­
ción delictiva, desde un plano preventivo-general. Más con ello no decimos
todo, en el sentido de que el escenario criminal, revela a otros participantes
en la obra, que si bien no cuentan con el denominado «dominio funcional del
hecho», su intervención, al ser de relevancia, para que el autor pueda alcan­
zar la perfección delictiva, son también alcanzados por una pena, con una
sanción punitiva, al participar dolosamente en la materialización del injusto
penal. A partir de esta descripción fáctica y normativa a la vez, es que sur­

(261) M aurach, R ./ Z ipf, H.; Derecho Penal. Parte General, 2,c¡t., ps. 312-313.
236 D erecho penal - Parte especial : T omo III

gen las formas de «participación delictiva», que tienen como plataforma un

Sistema Diferenciado y restrictivo de autor(262). Constituye una intervención
accesoria y dependiente de la autoría, por tales motivos, no puede haber
participe sin autor, pero si autor sin participe. Como se apunta en la doctrina
germana, la participación es la colaboración en un hecho ajeno. La partici­
pación no es un tipo propio ni tampoco una forma de la autoría orientada
directamente a uno semejante. Más bien, ella representa un concepto de
relación no autónomo, con cuya ayuda es posible someter en una cierta y
restringida extensión al efecto punitivo a aquellos intervinientes en un delito
el que, a falta de dominio del hecho, no son autores (.. .)(263)
El hecho de que la descripción normativa de los tipos penales se cons­
truya, sobre la persona del autor, no quiere decir de ningún modo, que la in­
tervención de los partícipes (cómplices e inductores), se sustraiga del ámbito
de punición.
A tales efectos, el intérprete ha de remitirse a los dispositivos legales
de la parte general aplicables, a los artículos: 24° y 25° del CP, amén de iden­
tificación la posible responsabilidad penal de estos individuos. Son estas las
razones, por lo que no resulta necesario desde una correcta técnica legisla­
tiva, el de incluir a los partícipes en la composición típica de las conductas
prohibidas. Sin embargo, desde una consideración de pedagogía social, el
legislador acostumbra en ciertos ámbitos de la criminalidad a incluir a la per­
sona del cómplice primario o del inductor, en la redacción típica junto con el
autor o, en otras, a construir tipificaciones autónomas, como es de verse en
el caso in examine.
En el presente caso, se hace alusión a la persona del «promotor, or­
ganizador, financista o director» de grupos de personas, que se dedican a la
comisión del delito contemplado en el artículo 226° del CP (atentados contra
los monumentos arqueológicos prehispánicos). Debe tratarse de sujetos que
no cuenten con el dominio funcional del hecho, pues en tal supuesto, su in­
tervención ha de ser catalogada a título de autoría.
Quien promueve, sin participar objetivamente en la realización del
tipo del injusto, será un «inductor», en tanto, su conducta se limita a gestar
en la psique de los autores y/o cómplices, la determinación de su obrar de­
lictivo, es decir, incide en el proceso decisorio de la conducta delictiva(264).
Importa una presión psicológica lo suficientemente intensa en la persona

(262) vid e , más al respecto, P eña C abrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit.,
ps. 329-333.
(263) M aurach, R. y otro; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 400.
(264) Así, P eña C abrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., T. Il-B, cit., p. 1127.
 T ítulo VIII: D elitos contra el patrimonio cultural 237

del inducido por parte del inductor, convenciéndolo para que exteriorice
una conducta punible; (...) determinar exige una influencia dirigente sobre
la dirección de la conducta, que proporciona a quien aún no se encuentra
resuelto a cometer el hecho, precisamente, la decisión de hacerlo, bajo su
propia responsabilidad, es decir, para actuar con dominio del hecho(265).
Quien ostenta el dominio del hecho es el autor inmediato y no el instigador,
cuya actuación delictiva es penaliza según los alcances del artículo 24° del
CP, lleva consigo la misma pena que el autor. En el presente caso, según la
punición contemplada en el artículo 227o del CP, el Instigador recibiría una
pena más grave que el autor, lo cual no resulta ajustado a los principios de
culpabilidad y de proporcionalidad.
Quien «organiza» es aquel que planifica, estructura la realización del
hecho punible, distribuyendo para ello los diversos roles que han de ejecutar
los autores materiales del injusto, amén de asegurar la perfección delictiva.
Siguiendo una línea depurada de argumentación dogmática, tomando en
cuenta una concepción material-normativa de la autoría, la descripción en
mención da lugar en realidad a una autoría basada en el dominio funcional
del hecho como una globalidad, donde el suceso es dominado sin necesidad
de participar activamente en la realización típica. Como se señala en la doc­
trina especializada, el elemento objetivo de la autoría consiste en tener en las
manos el curso del acontecer típico, en la posibilidad fáctica de dirigir en todo
momento la configuración típica(266). Entonces, quien organiza, provee de los
medios necesarios a los actores inmediatos, y fija la estrategia criminal tiene,
que duda cabe el «dominio del hecho», por lo que es un verdadero autor, de
manera tal, que su participación ya estaría comprendida bajo el ámbito de
protección del artículo 226°.
Por su parte «financista» será aquel que contribuye con el dinero
necesario para una determinada empresa, proyecto u otra actividad, cuyo
aporte, permite a los ejecutores la realización de los planes propuestos.
Llevado al asunto que nos incumbe, financista será aquel individuo que
proporciona el dinero a los autores del delito contemplado en el artículo
226°, para que puedan adquirir los medios, instrumentos y otros, necesa­
rios e indispensables para la excavación, exploración y/o remoción de los
monumentos arqueológicos prehispánicos, por ende no tiene el dominio
del hecho. Como se apunta en la doctrina nacional, el financiamiento no
necesariamente puede estribar en la entrega de dinero sino también de*2 8
6

(265) M aurach, R. y otro; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 437.

(268 ) M aurach, R. y otro; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 317.
238 D erecho penal - Parte especial: T omo III

instrumentos para acometer las exploraciones y excavaciones de los yaci­

mientos arqueológicos(267).
Siendo así, al constituir una aportación necesaria e imprescindible
para la perfección delictiva, dicha actuación ha de ser reputada a título de
«cómplice primario», con arreglo al artículo 25° del CP. Si bien la punición del
cómplice primario puede ser penada de igual medida que el autor, siempre
ha de observarse una valoración que permita una graduación menor, que
en el presente supuesto es todo lo contrario, al haberse graduado una pena
superior con respecto al autor. Se quiebra de esta forma los principios de
proporcionalidad y de culpabilidad, en vista de la orientación político crimi­
nal de efectos psico-pedagógicos, empleada por el legislador.

Finalmente, «dirige», aquel que conduce a otros a la plasmación

de un determinado cometido. Los dirigentes son los que promueven y a
su vez, determinan a un colectivo de personas a la realización de ciertos
fines, en la hipótesis in comento de naturaleza ilícita; será en realidad
un instigador y autor a la vez, pues por lo general, el director de estos
eventos también participa personalmente en la perpetración del injusto
típico. Deberá optarse por la participación más intensa, donde la autoría
desplaza a la instigación, quedando descartada una doble punición por
un mismo hecho, en resguardo del principio del non bis in idem material.
Ahora bien, podría decirse que en algunos casos este agente es un «au­
tor mediato», siempre que se verifique que el autor material sea un «ins­
trumento», donde el ejecutor debe haber obrado con ceguera sobre los
hechos típicos (error de tipo) o con incapacidad de determinación conduc­
tiva (carente de culpabilidad), lo cual se ajusta al «incomunicabilidad de
las circunstancias personales(268)»; mas en los otros casos, nos debemos
ceñir a la hipótesis anterior.

En lo que respecta al bien jurídico, siguiendo al maestro P e ñ a C a b r e ­

ra, diremos que con este precepto se tutela el valor cultural que poseen los
yacimientos arqueológicos en sus múltiples dimensiones para la búsqueda
y reconstrucción de nuestro pasado(269).

(267) P eña C abrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., T. Il-B, cit., p. 1127.
(268) Según dicha fórmula dogmática, la punición ha de recaer únicamente en la persona
del autor mediato, bajo los alcances del artículo 227°, mientras que el autor material
será exento de pena, sea por un error de tipo vencible o invencible o, en el caso de
inimputabilidad.
<269) P eña C abrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., T. Il-B, cit., p. 1126.
 T ítulo VIII: D elitos contra el patrimonio cultural 239

EXTRACCIÓN ILEGAL DE BIENES CULTURALES

Art. 228.- “El que destruye, altera, extrae delpaís o comercializa bienes
delpatrimonio culturalprehispánico o no los retoma de conformidad con
la autorización que le fu e concedida, será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de tres ni mayor de ocho añosy con ciento ochenta a
trescientos sesenta y cinco días multa.
En el caso que el agente sea unfuncionario o servidorpúblico con deberes
de custodia de los bienes, la pena será no menor de cinco ni mayor de diez
años”.

1. FUNDAMENTOS DE INCRIMINACIÓN

La permanente vocación de reforma legislativa en nuestro país, trae a

colación ciertas repercusiones en los principios de sistematización, de ho­
mogeneidad y de unidad, que ha de preservar todo cuerpo de normas. En tal
sentido, es de verse que las modificaciones producidas, vía las Leyes Nos.
27244 y 28567, han determinado una superposición de las tipificaciones pe­
nales de los artículos 226° y 228° del CP, al evidenciarse que la «destrucción
y alteración» de los bienes del Patrimonio Cultural prehispánico, suponen
comportamientos reglados en ambos articulados.
La redacción original del artículo 228° importa una lectura del injusto
típico sostenida sobre la acción de «Extracción ilegal de bienes culturales»,
ordenación de titulación rectora que se pierde con la incorporación de las
conductas delictivas -antes mencionadas-.
Por otro lado, se incluye en la redacción normativa, la remisión a la
«autorización administrativa», lo que en otras palabras significa la elevación
a tipos penales a infracciones meramente administrativas. Fenómeno nor­
mativo, que se desprende de varios ámbitos de la criminalidad en nuestro
país.
Bien jurídico protegido ha de ser el mismo que las precedentes tipifi­
caciones penales, en cuanto a la identificación de un patrón de identidad na­
cional, manifestado a partir de todos los bienes pertenecientes al patrimonio
cultural prehispánico.
Ahora bien, en este caso, la penalización no recae sobre aquellos que
de forma directa saquean el patrimonio cultural de la Nación, sino que del
ámbito de protección de la norma se revelan aquellos comportamientos diri­
gidos a extraer del territorio nacional los bienes de origen prehispánico. De
tal suerte, que el núcleo del disvalor del injusto radica en la extracción de los
bienes culturales fuera del país, con propósitos de comercialización, es de­
240 D erecho penal - Parte especial : T omo III

cir, lo que motiva al autor, es la obtención de dividendos económicos impor­

tantes, sabiendo que en el extranjero, personas que se dedican a coleccio­
nar este tipo de arte, están dispuesto a pagar sumas cuantiosas de dinero.

Dicho lo anterior, podemos decir, que con la incriminación de esta con­

ducta, se cierra el círculo delictivo -e n el ámbito de esta criminalidad-, pues
por lo general, quien se dedica a depredar los monumentos arqueológicos
prehispánicos, vende los bienes a terceros, siendo estos últimos quienes se
encargan de colocar en el exterior las piezas culturales. Empero, en algu­
nos casos, puede que el autor del delito previsto en el artículo 226°, incurra
también en la figura delictiva - in examine-, lo cual dará lugar a la figura del
«concurso real de delitos».

A consideración del legislador el supuesto delictivo recogido en el artí­

culo 228° del CP, devela un injusto de mayor intensidad que el previsto en el
artículo 226° (in finé), lo cual resulta acertado, en la medida que la extracción
del bien cultural, importa ya su pérdida, su sustracción de la soberanía nacio­
nal, lo cual no quiere decir, que el delito haya de quedar impune.

2. TIPICIDAD OBJETIVA

a. Sujeto activo

Del primer párrafo de la redacción normativa se desprende que cual­

quier persona puede ser considerada autor a efectos penales al no se requie­
re cualidad especial alguna; por lo general será alguien distinto a normado
en el artículo 226°, mas como se señaló, puede admitirse su participación en
ambas infracciones delictivas. Puede serlo inclusive el propietario (particu­
lar) del bien cultural.

Cuando el agente ostenta la calidad de funcionario o servidor público,

como custodio de los bienes, se configura la agravante del segundo párrafo.

b. Sujeto pasivo

Resulta ser el Estado, aunque de forma indirecta el pueblo peruano en

su conjunto.

c. Modalidad típica

Las modalidades típicas referidas a «destruir y alterar», al estar com­

prendidas implícitamente en la redacción normativa del artículo 226° del CP,
su análisis requiere su mera remisión al apartado correspondiente. No queda
 T ítulo VIII: D elitos contra el patrimonio cultural 241

más que señalar que la acción de destruir está ínsita en la acción de depre­
dar y, la de alternar se refunde ya en la acción de remover.

En lo concerniente a la acción de «extraer», aquella refiere a la salida

de los bienes del patrimonio cultural prehispánico fuera del territorio patrio,
el agente logra sustraer fuera del país los mencionados bienes. Para que
esta modalidad pueda concretizarse, el autor emplea medios idóneos y
eficaces, para poder sacar los bienes, sea por vía aérea, lacustre y/o te­
rrestre; extraerlos del lugar de origen, para trasladarlos a otros lugares del
Perú, importa una conducta atípica. Entonces, los bienes deben ingresar a
un país foráneo.

El artículo 10° de la Ley N° 28296, establece que se pierde automáti­

camente a favor del Estado la propiedad de los bienes muebles del Patrimo­
nio Cultural de la Nación que sean materia de exportación ilícita, o de intento
de tal, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas, civil y penal,
que corresponda. Se exceptúa de lo dispuesto en el párrafo precedente los
casos de bienes culturales robados o hurtados a propietarios que acrediten
fehacientemente su titularidad, procediendo a su devolución. En este caso,
el autor del delito pierde automáticamente su título de dominio sobre el bien.

Por su parte, la «comercialización» de bienes del patrimonio cultural

prehispánico, importa primero su oferta a potenciales adquirentes, es decir,
el agente pone en vitrina los bines culturales prehispánicos al mejor postor.
De recibo, la comercialización necesita de dos partes intervinientes, quien
pone en venta el bien, es decir, el autor y, por la otra parte, el adquirente.
Únicamente la persona del comercializador ingresa al ámbito de punición, el
comportamiento de la persona que adquiere el bien, no resulta reprimible,
pues su intervención sobreviene al acto de consumación. Empero, la remi­
sión a la conducta típica contenida en el artículo 194° del CP, nos lleva a una
conclusión distinta, pues la conducción delictiva en cuestión, es perfecta­
mente subsumible en el tipo penal mencionado(270).

La cuarta modalidad típica que se recoge en el articulado, implica el

«no retorno de los bienes culturales prehispánicos», de conformidad con la
autorización que le fue concedida, quiere decir esto, que sí resulta admisi­
ble la extracción del bien, bajo la autorización de la autoridad estatal com­
petente; por tales motivos, se identifica una norma penal en blanco, al ser
imprescindible la remisión a la norma administrativa, amén de complementar
la materia de prohibición penal.

(27°) vid., ai respecto, P eña C abrera F reyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit.,
ps. 306-307.
242 D erecho penal - Parte especial : T omo III

El artículo 33° de la Ley (Prohibición de salida), de la Ley General del

Patrimonio Cultural, dispone que está prohibida la salida del país de todo
bien mueble integrante del Patrimonio Cultural de la Nación, salvo las ex­
cepciones establecidas ahí; en ese sentido, el artículo 34.1 (in fine) glosa los
supuestos de excepcionalidad, vía Resolución Suprema. En específico, son
los siguientes casos: a)- Por motivos de exhibición con fines científicos, artís­
ticos y culturales; b)- Estudios especializados que no puedan ser realizados
en el país; c)- Restauración que no pueda realizarse en el país; y, d)- Por
viajes de Jefes de Misión, Cónsules o Diplomáticos acreditados, por el plazo
que dure su permanencia en el exterior. Luego, en el artículo 34.2, se señala
que la salida de los bienes muebles integrantes del Patrimonio Cultural de la
Nación será por un término no mayor de un año, prorrogable por igual perío­
do por una sola vez. Expresándose en el artículo 34.3, que la autorización
requiere obligatoriamente de opinión previa del organismo competente y la
contratación como mínimo de una póliza de seguro “Clavo a clavo” contra
todo riesgo a favor del propietario del bien, quien deberá realizar la valoriza­
ción respectiva.

De la normatividad citada se colige que la represión penal ha de ver­

se, cuando al agente, habiendo contado con la autorización estatal corres­
pondiente, para la salida del bien fuera del país, no lo retorna dentro del
plazo previsto por la Ley, si transcurrido un año no los devuelve el territorio
nacional o, en todo caso, bajo cierta estipulación que la autoridad haya con­
siderado conveniente. Bajo estos supuestos, debe valorarse con criterios de
razonabilidad y de proporcionalidad, las razones por las cuales, el agente no
pudo retornar los bienes en el tiempo fijado por la Ley, a fin de evitar penali-
zaciones absurdas. Máxime, si la fuente de incriminación se sustenta en una
infracción de orden administrativa.

3. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Todas las modalidades recogidas en el precepto penal, son de penali-

zación en exclusividad dolosa; conocimiento y voluntad de realización típica.
El dolo (aspecto cognitivo), del agente debe cubrir todos los elementos de
tipicidad penal, incluidos los que se detallan en la norma extra-penal; debien­
do saber el autor, que destruye, altera, extrae del país o comercializa bienes
del Patrimonio cultural prehispánico. Donde el error en que pueda incidir
sobre dicha condición, debe tratarse como un error de tipo, por lo general en
su faz vencible.

Aparte del dolo, no se exige la presencia de un elemento de naturaleza

trascendente, lo cual no determina su descarte; v. gr., quien extrae el bien
cultural, de seguro que lo hará motivado con afán de lucro.
 T ítulo VIII: D elitos contra el patrimonio cultural 243

4. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

La perfección delictiva en examen, debe analizarse por separado.

Cuando hablamos de destruir, debe haberse producido una pérdida total
y/o parcial del bien, perdiendo su estructura ornamental (interna o exter­
na); en el caso de la alteración, ha de exteriorizarse una modificación im­
portante, que determine una variación de sus elementos de composición
estructural.
La extracción de los bienes ha de identificarse con su salida del terri­
torio nacional, en cualesquiera de las vías de comunicación, antes citadas.
Si el agente es descubierto en el aeropuerto antes de embarcarse o en la
frontera, antes de cruzarla por vía terrestre, serán conductas que deben ser
calificadas como un delito tentado.
En lo que la comercialización refiere, basta con su oferta al mercado,
que sea conocida por los postores, y que estos a su vez tengan la posibilidad
de adquirir el bien; no se requiere una efectiva traslación de dominio.
Finalmente, el retorno de los bienes, en contravención a la autoriza­
ción administrativa, cuando se cumpla el plazo legal, fijado para su reingreso
al territorio patrio y, éste no se concretice.

5. AGRAVANTE FUNCIONAL
La pena será no menor de cinco ni mayor de diez años, cuando el
autor es un funcionario y/o servidor público, encargado de custodiar los bie­
nes culturales prehispánicos. Podrá ser en principio, el funcionario del INC,
encargado de organizar la vigilia de los bienes o, en su defecto, aquellos
servidores, que de forma directa se encarguen de dicha tarea. No puede
tratarse de aquellos funcionarios públicos que se han comprendido en el
artículo 229°, pues el fundamento material de un injusto agravado, radica en
la especial vinculación de protección y fomento que existe entre el autor y el
objeto materia del delito.
Cuestión importante a saber, es que no resulta suficiente con verificar
la condición funcional del autor, pues debe acreditarse el «prevalimiento»,
como elemento nuclear de la agravante en cuestión.

OMISIÓN Y PARTICIPACIÓN FUNCIONAL

Art. 229.- “Las autoridadespolíticas, administrativas, aduaneras, mu­
nicipalesy miembros de la FuerzasArmadas o de la Policía Nacional que,
omitiendo los deberes de sus cargos, intervengan ofaciliten la comisión
de los delitos mencionados en este Capítulo, serán reprimidos con pena
244 D erecho penal - Parte especial : T omo III

privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años, con treinta

a noventa días-multa e inhabilitación no menor de un año, conforme al
artículo 36, incisos 1,2 y 3.
Si el agente obró por culpa, la pena será privativa de libertad no mayor
de dos años”

FUNDAMENTOS DE INCRIMINACIÓN, GENERALIDADES

La autoría y participación en los delitos comprendidos en el Título

VIII del CP, al constituir delitos comunes, no requiere de un análisis dog­
mático en si depurado, en cuanto a un plano de cientificidad. Sin embargo,
el estatus funcional del agente, parece ser una variable importante para
el legislador, a efectos de construir figuras agravantes, al margen de la
cláusula general contenida en el artículo 46°-A de la PG. Núcleo de mayor
culpabilidad, no ajustable al artículo 229°, por la sencilla razón, de que la
imputación jurídico-penal no tiene que ver con el autor, de ser así no se
explicaría, la menor pena en comparación con las previstas en los artículos
226° y 228° {in fine).
La actuación de una autoridad estatal, comprometida con la perse­
cución penal de estos delitos o con la tutela y/o guarda de los bienes perte­
necientes al patrimonio cultural prehispánico, no sólo puede tener que ver
con un comportamiento típico a título de autor, sino que también puede apa­
recer una contribución (comisiva y/o omisiva), que permita a quien tiene el
dominio funcional del hecho, perpetrar el hecho punible. De tal forma, que
el artículo 229° viene a penalizar la conducta de un partícipe, que según la
redacción normativa del tipo penal en cuestión, puede ser reputada como un
«cómplice primario y/o secundario», con arreglo a lo dispuesto en el artículo
25° del CP(271). Si éste actúa como un verdadero autor, su conducción típica
ha de ser penalizada según los alcances normativos que se desprenden del
segundo párrafo del artículo 228°. El legislador sólo considero la agravante
sustentada en el cargo público del agente, en la hipótesis de la extracción
ilegal de bienes culturales, dejando de lado esta posibilidad en el supuesto
de atentados contra monumentos arqueológicos prehispánicos.
Dicho lo anterior, se llega al razonamiento, de que la figura delictiva re­
cogida en este precepto, no constituye un delito especial propio, en la medida
que no se hace alusión a una particular caracterización que haya de tener el
autor al momento de la comisión del delito, supone en realidad la regulación

La inducción no encaja con la naturaleza jurídica de los verbos nucleares empleados

por el legislador, por ende, dicha alternativa ha de ser reconducida al artículo 227° del
CP o, en el artículo 24° (in fine).
 T ítulo VIII: D elitos contra el patrimonio cultural 245

de una intervención calificada como participación, que es reglada en la parte

especial, con el cometido de desplegar efectos conminativos (prevención
general), a su vez de pedagogía social-comunicativa. Puede resultar positiva
la incriminación específica, en cuanto revéle un escenario criminológico, de
que las autoridades incluidas en el tipo legal, participen frecuentemente en
la comisión de delitos contra el patrimonio cultural.
Sujetos activos de este delito han ser los miembros de las Fuerzas Ar­
madas, de la Policía Nacional del Perú, autoridades políticas (Alcaldes, Re­
gidores, Prefectos, Presidentes de Gobiernos Regionales, Parlamentarios,
etc.), autoridades administrativas (funcionarios del INC, de la Biblioteca Na­
cional, Archivo general de la Nación, etc.{272)), autoridades aduaneras (agen­
tes de aduana, Intendentes de aduana, etc. Cuestión importante a saber es
que no resulta suficiente la verificación de la cualidad funcional del agente,
sino que el empleo de dicho cargo debe haber facilitado la comisión del he­
cho punible, o en su defecto, la contravención de los deberes inherentes al
cargo público, deben haber viabilizado la comisión del delito.
Según lo anterior, la subsunción de la conducta del agente en este arti­
culado, puede ser visto desde una doble perspectiva: primero, mediando una
conducta «omisiva», es decir, el sujeto deja de realizar una actuación propia
de la función pública («exigible»), para permitir que el autor y/o coautores,
puedan realizar el hecho punible; v. gr., el agente de aduanas se hace de
la vista gorda, para que el autor pueda sacar los bienes culturales fuera del
país, deja de hacer una actividad típica de control y/o fiscalización. Siempre
ha de verificarse una infracción de los deberes funcionales. Segundo, cuan­
do el agente interviene en la comisión del hecho punible; dicha intervención
puede darse, a través de la proporción de información relevante o proveyen­
do de bienes, instrumentos y/o herramientas a los autores del delito.
Tercero, cuando el agente interviene de forma directa en la realiza­
ción típica en cuestión, esto es, en la depredación, exploración, excavación,
remoción, destrucción, alteración y/o comercialización de bienes del Patri­
monio Cultural prehispánico; el sujeto activo participa activamente en la acti­
vidad típica, de forma objetiva. El cuestionamiento a esta actividad calificada
como «complicidad», ha de ser el siguiente: ¿No es acaso que la autoría
importa la intervención directa en la perfección delictiva, develando una po­
sición de dominio funcional del hecho? Descartamos la opción de estimar al
artículo 229° como una especie de responsabilidad penal “mixta”, donde han
de recalar no sólo partícipes sino también coautores*(273). De ser así, no nos

1272) vide, P eña C abrera, R.¡ Tratado de Derecho Penal..., T. Il-B, cit., ps. 1134-1135.
(273) Para P eña C abrera, R.; el agente toma parte ya sea en calidad de autor o coautor;
Tratado de Derecho Penal..., T. Il-B, cit., p. 1135.
246 D erecho penal - Parte especial : Tomo III

explicamos, porque esta clase de autores hayan de recibir la misma pena

que un autor común, según lo previsto en el artículo 226°, sí precisamente
la cualidad funcional debe fundamentar una penalidad de mayor drasticidad,
conforme lo anotado en párrafos precedentes.
Nos ratificamos en la apreciación sentada, de que en el articulado sólo
tienen cobijo legal, actuaciones a título de partícipe. La falta de rigor sistemá­
tico en las reformas penales que se suscitan permanentemente en nuestro
país, generan repercusiones negativas, en este caso, el quiebre con los prin­
cipios de proporcionalidad y de culpabilidad.
Cuarto, cuando el agente «facilita» la comisión del delito, bajo esta hi­
pótesis, el sujeto activo crea las condiciones favorables, elimina todo tipo de
obstáculos, para que el autor pueda perpetrar el injusto típico. En definitiva,
es una actividad típica de un cómplice (primario y/o secundario)(274).
Si estamos hablando de una participación delictiva, siguiendo las re­
glas generales del principio de «accesoriedad en la participación», ha de
precisarse que dicha complicidad sólo resulta reprimióle a título de dolo(275)2
.
6
7
Es en este apartado, donde hemos de encontrar reparos a nuestra posición,
pues la doctrina mayoritaria rechaza la posibilidad de una complicidad a títu­
lo de culpa, basada en la infracción de los «deberes objetivos de cuidado».
Si bien puede resultar atractiva las elucubraciones dogmáticas recientes que
dan cuenta de la procedencia de una coautoría culposa, en el caso de una
complicidad culposa, pierde consistencia, por una consideración de lege
lata. Lo otro sería elevar meras conductas de complicidad a nivel de autoría,
lo que ingresa en franca contravención con el principio de legalidad (nullum
crimen sine lege praeviay276).

Cuando el agente actúa de forma imprudente la pena será privativa de

libertad no mayor de dos años.

DESTRUCCIÓN Y ALTERACIÓN DE BIENES CULTURALES

Art. 230.- “El que destruye, altera, extrae delpaís o comercializa, sin au­
torización, bienes culturalespreviamente declarados como tales, distintos
a los de la épocaprehispánica, o no los retoma al país de conformidad con
la autorización que lefu e concedida, será reprimido con pena privativa

<274) Así, P eña C abrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., T. Il-B, cit., p. 1135.
(275) Vide, al respecto, P eña C abrera F reyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p.
378-380.
(276) Siguiendo las directrices expuestas, pareciese que el legislador quiso aglutinar cual­
quier tipo de autoría y participación.
 T ítulo VIII: D elitos contra el patrimonio cultural 247

«fe libertad no menor de dos ni mayor de cinco añosy con noventa a ciento
ochenta días-multa(277)”.

1. A MODO DE INTRODUCCIÓN

El Derecho penal es el instrumento de contención y de prevención a

la vez, de aquellos comportamientos humanos disvaliosos, cuya realización
genera una perturbación importante en la realización y disfrute de los bienes
jurídicos fundamentales. Es por ello, que debe extender su ámbito tuitivo a
todas aquellos ámbitos sociales e individuales, merecedores y necesitados
de amparo punitivo.

En el caso de los delitos contra el Patrimonio Cultural, la ratio de la tu­

tela se ciñe en principios a los bienes (monumentos arqueológicos), pertene­
cientes a la época prehispánica, tal como se desprende de los artículos 226°
y 228° del CP. Empero, han existido también otras épocas, en las cuales se
confeccionaron, crearon y/o produjeron producciones culturales, cuya virtuo­
sidad, originalidad y particularidad, en su composición y acabado, merece
ser reconocido como bienes del «Patrimonio Cultural de la Nación». En tal
entendido, el legislador consideró necesario, incluir en el artículo 230°, aque­
llos bienes culturales distintos a la época prehispánica, es decir, aquellos que
se revelan en la época virreinal (colonial) y republicano.

Como se sostuvo en artículos precedentes, le corresponde al INC,

declarar que bienes, monumentos, yacimientos, etc., han de ser considera­
dos como integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación. De conformidad
con el artículo III del Título Preliminar de la Ley N° 28296, se presume que
tienen la condición de bienes integrantes del Patrimonio Cultural de la Na­
ción, los bienes materiales o inmateriales, de la época prehispánica, virrei­
nal y republicana, independientemente de su condición de propiedad pública
o privada, que tengan la importancia, el valor y significado referidos en el
artículo precedente y/o que se encuentren comprendidos en los tratados y
convenciones sobre la materia de los que el Perú sea parte; mientras que el
artículo 14° (in fíne), en sus incisos 1 y 2, establece que el Instituto Nacional
de Cultura es responsable de elaborar y mantener actualizado el inventarió
de los bienes muebles e inmuebles integrantes del Patrimonio Cultural de
la Nación y, que la Biblioteca Nacional del Perú y el Archivo General de la
Nación son responsables de hacer lo propio en cuanto al material bibliográ­
fico, documental y archivístico respectivamente, integrante del Patrimonio
Cultural de la Nación.

(277) Modificado por la Ley N° 27244 del 26 de diciembre de 1999.

248 D erecho penal - Parte especial : T omo III

Reconocimiento por parte de la autoridad administrativa, que es fun­

damental a decir de P e ñ a C a b r e r a , pues los bienes que provienen de épocas
posteriores a la conquista española deben reunir ciertas condiciones para
ser declarados como tales. Caso contrario tendríamos como bienes cultura­
les a toda manifestación que el hombre haya dejado en su paso por nuestro
territorio a pesar de que no encierra un valor, histórico, cultural o artístico, lo
cual sería absurdo, puesto que toda manifestación no tiene el carácter artís­
tico y científico que son condiciones inherentes a los bienes culturales(278).
En efecto, no se puede otorgar dicha condición a cualquier bien, sino sólo a
aquellos que se encuentren revistos de ciertas propiedades que lo identifi­
quen con un determinado arte y/o escuela, para ello el INC, ha de efectuar
un examen riguroso.

2. BIEN JURÍDICO
El artículo 230° del CP, ha de tutelar aquel acervo patrimonial-cultural,
comprendido en las épocas colonial y republicana, como manifestación ar­
tística y científica de nuestra identidad nacional.

3. TIPICIDAD OBJETIVA

a. Sujeto activo

Puede ser cualquier persona, la tipicidad normativa no exige condición

especial alguna, para ser autor. La cualidad funcional que se hace alusión en
el artículo 229°, sólo ha de repercutir en la persona del cómplice.

b. Sujeto pasivo

En definitiva lo será el Estado, como titular de los bienes culturales,

sean éstos prehispánicos o de épocas posteriores, en sujeción a lo dispues­
to en la Ley N° 28296; de forma mediata, podrán ser los particulares, cuando
se verifique el derecho real sobre el bien.

c. Modalidad típica

De la redacción normativa en cuestión, se hace referencia a cuatro mo­

dalidades del injusto: «destruir, alterar o comercializar» sin autorización*279*,

(278) P eña C abrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., T ll-B, cit., ps. 1137-1138.
<279) Elemento normativo del tipo penal, que no guarda correspondencia con la norma-
tividad administrativa en cuestión, es decir, con la Ley N° 28296, pues no existe
 T ítulo VIII: D elitos contra el patrimonio cultural 249

bienes culturales previamente declarados como tales, distintos a los de época

prehispánica. Entonces, presupuesto esencial para la configuración del deli­
to, importa la declaración del bien como perteneciente a la época colonial o
republicana, por parte de la autoridad administrativa. Si sobre el bien no ha
recaído dicho reconocimiento legal, la conducta deviene en atípica y, si per­
tenece a la época prehispánica, el comportamiento ha de ser reconducido al
artículo 228° del CP.
Las modalidades típicas en mención, han sido ya analizadas en el
marco del tipo penal de «extracción de bienes culturales», por lo que el lector
ha de remitirse a todo lo dicho en el aparato en cuestión.
Finalmente, se dice también, que constituye modalidad del injusto típi­
co, el no retorno de los bienes culturales, de conformidad con la autorización
que le fue concedida, es decir, parte de una contravención de orden admi­
nistrativa, que ha de ser vista con arreglo a los artículos 33° y 34° de la Ley
N° 28296*(280).

4. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

Las modalidades del injusto que se han glosado en el artículo 230°,
adquieren perfección delictiva, dependiendo de su particular naturaleza. La
destrucción ha de suponer la pérdida total de la estructura, de los cimientos
del bien; mientras que la alteración llega a su consumación, cuando se logra
una visible modificación de la composición ornamental del bien. En lo que
respecta, a la comercialización, cuando el agente oferta el bien a potenciales
adquirentes, sin necesidad que haya de ser verificada la traslación de dominio.
Por su parte, el no retorno del bien cultural al país, de conformidad con
la autorización concedida, ha de verse cuando se expira el plazo legal para
su regreso a tierras nacionales.

5. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Los comportamientos típicos sólo resultan reprimióles a título de dolo,
conciencia y voluntad de realización típica; el agente debe saber que esta
destruyendo, alterando y/o comercializando bienes culturales pertenecientes

precepto alguno que autorice a particular alguno de destruir, alterar y/o comerciali­
zar bienes culturales, pertenecientes a épocas distintas a la prehispánica; aspecto
extraño que no se incluyó en la estructuración normativa del artículo 228°, que no
se condice con la ratio de tutela penal.
(28 °) a más detalle ver, lo referente a este aspecto en el artículo 228°.
250 D erecho penal - Parte especial: T omo III

a las épocas colonial y república. El error que pueda recaer sobre dicha con­
dición, ha de ser reputado como un error de tipo vencible.
En cuanto, a no retornar el bien cultural de conformidad con la autori­
zación que le fue concedida, el aspecto cognitivo ha de extenderse también
a la normatividad extra-penal.

DECOMISO
Art. 231.- “Laspenasprevistas en este capítulo, se imponen sin perjuicio
del decomiso en favor del Estado, de los materiales, equipos y vehículos
empleados en la comisión de los delitos contra el patrimonio cultural, así
como de los bienes culturales obtenidos indebidamente, sin perjuicio de la
reparación civil a que hubiere lugar \

COMENTARIO

La comisión de cualquier delito, genera una reacción jurídico-estatal,

la imposición de una pena y/o medida de seguridad, luego de que en el
proceso penal se haya acreditado la responsabilidad penal del imputado, de
conformidad con las reglas del principio acusatorio. Potestad punitiva que
se determina en base a los fines preventivos (generales y especiales), de la
pena, cuya incidencia de cara a futuro, implica la reducción de la tasad de la
criminalidad, vista desde un plano individual y colectivo. Pode sancionador
del Estado, que viene a comprender también otras medidas, ajenas a la pena
privativa de libertad, que inciden en una afectación de orden patrimonial del
agente infractor, al ser despojado de todos aquellos bienes que empleo para
la comisión del hecho punible, aquellos que revelan la ganancia obtenida así
como cualquier otro producto proveniente de dicha infracción, salvo que se
tramite un proceso autónomo («pérdida de dominio»)(281).
La persecución penal, en cuanto a la efectividad de los fines que persi­
gue, requiere de la adopción de una serie de medidas coercitivas, tanto de or­
den personal como real, necesarias para que la concretización de la sentencia
penal de condena pueda ser ejecutada a cabalidad. Asimismo, la averiguación
de la verdad, que aspira arribar el Sistema de Investigación del delito, supone
también la aprehensión, adquisición y/o obtención de ciertas evidencias, que
puedan en el ámbito probatorio demostrar las proposiciones tácticas, sobre
las cuales el Fiscal basa su hipótesis incriminatoria. De tal modo, que las dili­
gencias preliminares que se efectúan ni bien se conoce la notitia criminis, se
dirigen a la obtención de elementos de cognición, que sirvan para edificar la

(281) Vide, al respecto, P eña C abrera Freyre, A.R.; Manual de Derecho Procesal Penal, cit.,
ps. 383-384.
 T ítulo VIII: D elitos contra el patrimonio cultural 251

imputación jurídico-penal, asimismo, despliegan también matices criminológi­

cos, de hacer cesar la actividad delictiva así como fines probatorios*282*.
El «decomiso», significa la pérdida definitiva de un bien (mueble o in­
mueble), como sanción complementaria que el Juez penal impone, como
consecuencia de una sentencia de condena, tal como se dispone en el artí­
culo 102° del CP, modificado por el Decreto Legislativo N° 982 del 22 de julio
del 2007. A decir de G r a c ia M a r t in , el comiso (decomiso), se fundamenta
en la peligrosidad objetiva de la cosa y se orienta, como ya se ha dicho, a
impedir que aquélla sea utilizada en el futuro, no sólo por el autor sino tam­
bién por otros sujetos*(283), y, su imposición sólo se encuentra condicionada
a la supuesta comisión de un injusto, sin tomar en cuenta la culpabilidad del
autor o su peligrosidad subjetiva en caso de ser inimputable, supuestos éstos
últimos que sólo pueden establecerse en una sentencia condenatoria firme,
que significaría en la práctica un obstáculo para los fines político-criminales
depositados en las consecuencias accesorias(284).
A partir de la modificatoria en cuestión, el decomiso o pérdida podrá
extenderse a bienes, dinero, ganancias o cualquier otro producto provenien­
te de dicha infracción, salvo que exista un proceso autónomo para ello(285).
Consecuencia accesoria, cuya posibilidad fáctica está condicionada
a la viabilidad de la medida cautelar de «Incautación», cuya aplicación se
encuentra reglada en el artículo 94° del C de PP y en el artículo 316° del
nuevo CPP. El procedimiento de decomiso, asegura su efectividad, al ope­
rar al margen de la detentación fáctica y jurídica del bien que se presuma
adquirido con fondos provenientes de una actividad delictiva, lo cual puede
colisionar con ciertos derechos reales, que tienen tutela en la Constitución
y en las normas del derecho privado (principio de fe pública registral); bajo
la salvedad, de que el posible afectado, ejerza el derecho de contradicción,
en el proceso de pérdida de dominio, de conformidad con lo previsto en los
artículos 8o y ss., de la citada Ley(286).
En el presente caso, el decomiso ha de recaer sobre los materiales,
equipos y vehículos empleados en la comisión de los delitos contra el patri­
monio cultural, así como de los bienes culturales obtenidos indebidamente,
es decir, todos aquellos instrumentos, herramientas que fueron instrumenta-

(282> Así, P eña C abrera F reyre, A.R.; Manual de Derecho Procesal Penal, cít., p. 383.
(283) G racia M artin , L. y otros; Las Consecuencias Jurídicas del Delito en el Nuevo Código
Penal Español, cit., p. 446.
(284) P eña C abrera F reyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 1197.
(285) P eña C abrera F reyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 1200.
(286) p EÑA q abrera F reyre,A.R.; Manual de Derecho Procesal Penal, cit., ps. 383-384.
252 D erecho penal - Parte especial : T omo III

lizadas para la comisión del hecho punible así, como de los bienes culturales
que hayan sido adquiridos ilegalmente. Sobre este último, cabe indicar que
el decomiso no podrá imponerse sobre aquel agente que detenta un derecho
real sobre el bien cultural, en el caso de haber sido condenado por la mo­
dalidad típica de extracción del país del objeto materia del delito; de ser así,
se reportaría una sanción confiscatoria, lesiva al principio constitucional de
propiedad consagrado en el artículo 70° de la Ley Fundamental. Entonces,
el decomiso tiene como presupuesto de aplicación, que el bien haya sido
adquirido de forma ilícita, en los supuestos de excavación, remoción o alte­
ración de yacimientos culturales prehispánicos.
Finalmente, cabe precisar, que la adopción del «decomiso» no tiene
incidencia alguna en el marco de la reparación civil, al desplegar ambas insti­
tuciones jurídicas fines distintos; mientras la Indemnización extracontractual
generada por la comisión del delito, se orienta hacia cometidos resarcitorios,
reparatorios en otras palabras, a favor de la víctima del delito, por tanto revis­
te naturaleza jurídica únicamente «civil», el decomiso, por su parte, tiene que
ver con la potestad penal del Estado, de asegurarse que los bienes que se
emplearon para la comisión del delito no vuelvan a ser utilizados para la per­
petración de otros hechos punibles de cara a futuro. Así también, de sustraer
de la detentación fáctica y jurídica, las ganancias obtenidas por la conducta
criminal, evitando y combatiendo el enriquecimiento ilícito.
Por último, cabe agregar que la reparación civil es una condena pa­
trimonial que ha de afectar al condenado y al tercero civil responsable, en
cambio, el decomiso puede ser gravar los bienes de un tercero que nada
tiene que ver con la realización del delito en cuestión. Consecuentemente, la
imposición del decomiso, se realiza al margen de la condena de indemniza­
ción, de manera, que el principio del ne bis in ídem queda intacto.
 IX
T ítulo
DELITOS CONTRA EL ORDEN ECONÓMICO
 C a p ít u l o I
ABUSO DEL PODER ECONÓMICO

1. EL DERECHO PENAL ECONÓMICO

1.1. Antecedentes

La ideológica defensa por un mercado libre, promotor del abstencio­

nismo estatal es sin duda enemigo de un Derecho penal económico. El cons­
titucionalismo Liberal que rigió los Estados Nacionales hasta mediados del
siglo XX, recogía como intereses a proteger los estrictamente individuales,
como la propiedad, la posesión, etc., derechos subjetivos que hacían alusión
a una vinculación del sujeto con su patrimonio. En tal medida, una concep­
ción colectiva del sistema socio-económico era inimaginable.
La famosa teoría de Adam S m it h de la “mano invisible” que inspiraba
la filosofía liberal del mercado, habría de colapsar sistemáticamente con la
irrupción de las protestas sociales masificadas a comienzos del siglo XX,
donde la masa trabajadora en USA, gestó los grandes movimientos obreros,
dando paso al sindicalismo. En S m it h , se asigna al Estado un rol activo en la
creación de las condiciones institucionales y legales para la consolidación,
funcionamiento y expansión del mercado(287).
Posteriormente, la crisis de Wall Street, produjo una grave recesión
en la economía norteamericana, situación que determinó un cambio de
paradigma en la política económica de EE.UU. En efecto, la proliferación
de la actividad industrial y económica, no sólo trajo prosperidad y

Citado por C ourtis, C.; L o s d e re c h o s s o c ia le s c o m o d e re c h o s . En: Los Derechos

Fundamentales. SELA, 2001, Editores del Puerto Srl., 2003, Buenos Aires, Argentina,
cit., p. 200.
256 D erecho penal - Parte especial: T omo III

riqueza, sino también explotación y marginación. Estaba claro que el

mercado no podía regularse por si solo, pues, los agentes económicos
a fin de obtener mayores dividendos y utilidades, acudían a una serie de
prácticas económicas y financieras que desencadenaban una serie de
perturbaciones y distorsiones en el mercado laboral y de capitales. El
cierre de empresas fraudulento, la concertación de precios, el abuso de la
posición de dominio, la simulación cualitativa y cuantitativa del producto,
etc., eran conductas que manifestaban un daño sensible a intereses
socio-económicos dignos de protección. La evolución del capitalista hacia
modelos monopolísticos, conlleva una disminución de los límites relativos
al momento de “ejercicio” de la actividad empresarial, lo que determina
un global debilitamiento del esquema expuesto (modelo liberal){288),
fundamentalmente porque entre los productores surgen posiciones
dominadas y posiciones dominantes, siendo las empresas dominantes
las que fijan las reglas del mercado2
(289).
8

Según la interpretación liberal del Estado, como organización que

se encuentra conformada por una serie de entes administrativos, tiene
entre sus múltiples actividades la de mantener a través de principios y
mecanismos la estabilidad de la sociedad civil. La ley se mira entonces
como consecuencia o resultado de un conjunto de reglas establecidas por
un consenso entre los gobernados, o más bien por los representantes de
los gobernados(290).

El paso emergente de una economía liberal a una economía social de

mercado, implicó el reconocimiento de los derechos sociales y económicos,
sin dejar de lado los civiles y políticos; el mercado, entonces, tenía que
ser regulado por el Estado, no como parte de una política intervencionista
(«socialista-planificadora»), sino como glosario de un interés estatal en
maximizar la tutela a los derechos individuales de la persona. La intervención
del Estado en la economía dio lugar a nuevas formas jurídicas destinadas
a regularlas, como dice A u g e r Liñán. Surgió así el Derecho Económico y
entró en pugna con el Derecho clásico, afectando la autonomía contractual y
redimensionando la noción de orden público(291).

(288) Las cursivas son mias.

(289) Z oido Á lvarez, Juan Ignacio; Protección penal de los Consumidores....cit., p. 132.
<290> Lamas P uccio, L.; Derecho Penal Económico, cit., p. 81.
(291) A uger Liñán, Clemente; El Derecho Penal de la Economía. Problemática. En: La nueva
delincuencia I. Osezno Editores. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, cit., p. 24.
 T ítulo IX: D elitos contra el orden económico 257

El Estado Social es un estado evolutivamente desarrollado del Estado

Liberal(292)(293), que comprende el reconocimiento de los derechos sociales
y económicos -propios de la segunda generación- donde trasciende el
concepto de persona como pilar fundamental de todo el sistema jurídico. Los
derechos del hombre siguen teniendo un papel medular en el Estado social
de Derecho, dado su carácter corrector de las insuficiencias del Estado
liberal de Derecho, son los derechos económicos, sociales y culturales, los
derechos de segunda generación, los que ocupan un puesto privilegiado,
pues se considera que materializan los ideales de justicia social2
*(294).
2
9
La historia del nacimiento de los Estados Sociales es la historia de
la transformación de la ayuda a los pobres motivada en la caridad y en
la discrecionalidad de la autoridad pública, en beneficios concretos que
corresponden a derechos individuales de los ciudadanos(295).
Como se dice en la doctrina, las repercusiones del Estado social,
como derivación legítima del superado Estado intervencionista, cuyo objetivo
es garantizar los derechos de prestación de los ciudadanos, impuso la
protección de nuevos bienes jurídicos de carácter social o supraindividuales
a las que se sumaron tradicionales figuras delictivas relacionadas con lo
patrimonial, la función pública y el ámbito empresarial(296).
Se dice entonces, que las actuales tendencias del derecho de daños
asignan un lugar central a la distribución social de riesgos y beneficios como
criterio de determinación de obligación de reparar(297).
La Justicia Social supone una redistribución justa de la riqueza, de
reducir los focos de exclusión social y de promover concretos ámbitos de

(292) En el marco del Estado Liberal las funciones estatales eran reducidas, como dice
W olfgang Bóckenfórde, la limitación de los objetivos y las tareas del Estado a la
libertad y la seguridad de la persona y de la propiedad, esto es, a asegurar la libertad
individual y a garantizarla posibilidad de un desarrollo individual desde sí mismo;
Estudios sobre el Estado de Derecho y la democracia. Traducción de Rafael de
Agapito Serrano. Editorial Trotta, Madrid, 2000, cit., p. 20.
<293> En opinión de C ourtis, el modelo de derecho social no es un modelo que sustituya
completamente al modelo del derecho privado clásico, sino un modelo correctivo
de lo que se consideran disfuncional de este último. La articulación de este modelo
se funda, por un lado, en la modificación o sometimiento a la critica de algunos de
los presupuestos y postulados del modelo del derecho privado clásico, sin, por ello,
desbancarse completamente; Los derechos sociales como derechos, cit., p. 221.
(294) M artínez de P isón, J.; Políticas de Bienestar...... , cit., ps. 28-29.
(295> C ourtis, C.; Los derechos sociales como derechos, cit., p. 210.
(296) Balcarce, F.I.; Relación entre Derecho Penal y Derecho Penal Económico, cit., ps.
77-78.
(297) C ourtis, C.; L o s derechos sociales como derechos, cit., p. 202.
258 D erecho penal - Parte especial: T omo III

participación del individuo en la vida política, cultural y económica de la

Nación(298). Así como la sociedad evoluciona en las interacciones sociales, en
su modo de satisfacer las nuevas necesidades y retos de la modernidad, el
Estado también debe evolucionar, fijando nuevas estructuras de organización
y determinando nuevos ámbitos de intervención. La evolución incesante a la
cual esta sometida la sociedad actual, produce indefectiblemente cambios
vertiginosos en sus estructuras materiales, que propician nuevas funciones
positivas por parte del Estado, nuevas funciones que deben materializarse
a través e concretas políticas jurídicas. Se pasó de una consideración
individualista a una concepción colectiva, tomando como baremo los
objetivos socializadores.
En realidad, como apunta M a r t ín e z d e P is ó n , la idea central es bien
sencilla: sólo es posible que el individuo disfrute de la autonomía y de la libertad
predicada por los filósofos si, en virtud de la intervención estatal, se consiguen
unas mínimas condiciones materiales de vida que eliminen la pobreza y las
servidumbres de una economía de mercado dominado por el libre flujo de
capitales(299).
Dicho en otras palabras: el Estado Social asume posiciones y funciones
distintas a las del Estado Liberal, no sólo se deben reconocer y garantizar
los derechos civiles y políticos de los individuos, sino que es también
necesario, asegurar un mínimo de bienestar social, interviniendo en aquellos
ámbitos sociales necesitados de tutela, a fin de propiciar la intervención del
individuo en los actividades socio-económicos bajo un régimen de igualdad;
(...) los derechos económicos, sociales y culturales no requieren solamente
obligaciones de garantizar o de promover, sino que en determinados casos
exigen un deber de respeto o protección del Estado(300).
Si el Estado liberal se consagra al reconocimiento formal de ciertas
libertades y a la función de policía, en el Estado social se interpreta esta
función en un sentido diferente: como obligación de lograr un bienestar
generalizado a todos los ciudadanos de forma que se vean así “protegidos”
de la miseria, de la pobreza, etc(301).

(298> Así, C arrillo F lores, F./ P inzón S ánchez, J.; al sostener que en el cometido prioritario
del novel Estado se advierte una inclinación a la búsqueda de la justicia social, noción
que encuadra dentro del contenido de tradicionales libertades, enriquecido este
último concepto por la “libertad de la necesidad”; Sector Financiero y Delincuencia
Económica. Editorial TEM IS, Bogotá - Colombia, 1995, cit., p. 62.
(2" ) M artínez de P isón, J.; Políticas de Bienestar..., cit., p. 37.
(30°) C ourtis, C.; Los derechos sociales como derechos, cit., p. 204.
(301) M artínez de P isón, J.; Políticas de Bienestar..., cit., p. 41.
 T ítulo IX: D elitos contra el orden económico 259

Dicho lo anterior, de generan nuevos ámbitos de conflictividad social,

que requieren ser neutralizados por el ius puniendi estatal, conforme a la
lesividad que dichos comportamientos revela. Como dice L a m a s P u c c io , un
punto de partida es la existencia de una creciente necesidad de proteger la
economía en su conjunto y el orden económico en particular302).
Recapitulando: bajo la perspectiva de un Derecho penal liberal
los bienes merecedores de tutela eran los estrictamente individuales,
considerados como derechos subjetivos, en el campo del orden patrimonial,
los injustos ¡dentificables eran la estafa, apropiación ilícita, hurto, receptación,
etc. Es que en la ideología liberal la noción de delito estaba reservada sólo
para aludir a los ataques dirigidos contra intereses individuales y a las formas
institucionales de organización del Estado3 (303).
2
0
La redefinición material del bien jurídico, concebida desde una visión
funcional y personalista, configura la reestructuración «macro-social» del
bien jurídico -merecedor de tutela penal- El orden económico esta consti­
tuido por una serie de variables y elementos, que en su conjunción sintetiza
la política económica del Estado, reconociendo la libertad de la iniciativa
privada, pero, bajo la vigilia permanente del Estado, de acuerdo a los pos­
tulados del Estado Social. No puede existir una actividad de tal importancia
como la economía que esté sustraída de la regulación estatal, pues, el orden
económico es una plataforma social promotora del desarrollo individual y
colectivo, digna de protección punitiva, cuando se perturba gravemente los
principios generales de una economía social de mercado. Por consiguiente,
el Estado debe y esta legitimador para intervenir en la economía, a fin de
velar por los intereses de la comunidad y debe hacer uso de la reacción
penal, cuando se producen las ofensas de mayor disvalor para el sistema
económico en su conjunto.

1.2. El modelo económico según la Constitución Política del Estado

Nuestro derecho positivo se oriento a una mayor protección del

orden económico con la entrada en vigencia de la Ley Fundamental de
1979, impregnada con el ideario filosófico de los postulados propios del
«Constitucionalismo Social»(304).
Dicho lo anterior, ingresan al glosario de «derechos fundamentales»,
los denominados «derechos económicos, sociales y culturales», vinculados

(302) Lamas P uccio, L.; Derecho Penal Económico, cit., p \ 101.

(303) A uger Liñán, C.; El Derecho Penal de la Economía..., cit., p. 25.
(s°4) vide, a | respecto, C ourtis, C., L o s derechos sociales como derechos, cit., p. 228.
260 D erecho penal - Parte especial : T omo III

esencialmente a una perspectiva social del individuo, en cuanto a su realiza­

ción autopersonal y su relación con el resto de sus congéneres.
La Carta Política de 1993 siguió esta postura, pero bajo una interven­
ción estatal más flexible, a fin de posibilitar la inversión pública y privada,
como puntuales fundamentales del despegue económico de la Nación pe­
ruana.
Si bien la Ley Fundamental reconoce una economía social de mercado,
en la práctica la actuación económica apareció bajo matices marcadamente
liberales, a fin de dar una apertura de avanzada al capital extranjero, en el
marco de una aguda crisis económica inflacionaria a mediados de la década
de los ochenta. En la doctrina se apunta que con el Estado de bienestar,
comienza el tránsito de las normas constitucionales hacia la consagración
de principios de orden económico en sus articulados, llegándose a hablar
hoy de la Constitución económica y del derecho constitucional económico
para referirse al establecimiento jurídico de una organización económica
determinada, cuyo instrumento principal es la intervención del Estado(305).
La economía social de mercado -apunta G a r c ía T o m a - , es una
condición importante del Estado social y democrático de Derecho. Por
ello debe ser ejercida con responsabilidad social y bajo el presupuesto de
los valores constitucionales de la libertad y justicia(306). Una economía de
mercado desarrollada regula jurídicamente el marco que limita en lo posible
los excesos y los abusos, y garantiza la protección de los más débiles en el
mercado(307).
Según los postulados de este modelo social de «economía de mercado»,
el Estado asume una serie de funciones, que sin pecar de «intervencionista»,
trata de regular ciertos aspectos fundamentales, para que el sistema respete
los derechos sociales y económicos de los participantes en el mercado.
Como anota C o u r t is , el Estado asume la regulación política de la economía,
y toma a su cargo la decisión acerca de que áreas de la interacción humana
quedarán libradas al funcionamiento del mercado, y qué áreas quedarán
parcial o totalmente desmercantilizadas(308).
Para lo que este estudio interesa, importa destacar que la organización
gubernamental de aquella época, sancionó todo un paquete legislativo

<305) C arrillo Flores, F. y otro; Sector Financiero y Delincuencia Económica, cit., p. 67.
<306) G arcía T oma, V.; Del Estado, la Nación y el Territorio. En: La Constitución Comentada.
Análisis artículo por artículo. Gaceta Jurídica, T. I, Lima, 2005, cit., p. 689.
(307) T iedemann, K.; Presente y Futuro del Derecho Penal Económico, cit., p. 22.
(308> C ourtis, C.; L o s derechos sociales como derechos, cit., p. 222.
 T ítulo IX: D elitos contra el orden económico 261

destinado a fortalecer la inversión económica, y a crear mecanismos

reguladores; de esta forma se crea el INDECOPI*309* como institución que se
encargaría de velar por la libre competencia y por la propiedad intelectual.
En suma, como apunta P e ñ a C a b r e r a el mercado por sí solo no puede
autocorregirse. Con tal objeto se crean instrumentos capaces de enderezar
determinadas desviaciones posibles*310*. Esta misión fundamental la asume
INDECOPI, como entidad administrativa-estatal, cuya actuación funcional
se dirige a controlar, fiscalizar y sancionar aquellos comportamientos
«negativos», que distorsionan gravemente el mercado. En todo caso, estas
conductas no deben significar aún un ataque de magnitud para el bien
jurídico tutelado, pues en dicho caso, la parcela del orden jurídico que debe
intervenir es el Derecho penal, según los principios de «subsidiariedad y
de ultima ratio».
Debe precisarse, que la actuación del órgano administrativo fue sobre-
dimensiona, producto de la normativídad extra-penal que le confirió amplios
poderes discrecionales, que en la práctica significó una invasión a fueros
persecutorios, que constitucionalmente se le atribuyen en forma de monopo­
lio al Ministerio Público. Constituyendo de esta forma una especie de «Pre-
judicialidad administrativa», que condiciona la efectiva persecución penal de
la criminalidad económica, situación inaceptable en un orden democrático
de derecho.
Es decir, en el marco de una economía social de mercado, el Estado
asume posiciones que sin ingresar al ámbito del intervensionismo, suponen
una función reguladora y controladora, mediante los mecanismos del dere­
cho administrativo sancionador, y, por otro lado, previendo y reprimiendo pe­
nalmente los comportamientos económicos que revelan suficientes indicios
de «lesividad social».
En general el Estado social y democrático de derecho no aparece
como un sistema definido y estable, en él aparecen tensiones entre un
sistema neoliberal, tendencias intervencionistas, corporativistas de nuevo
cuño (esto es, en que las corporaciones, u organización de los intereses en
juego, tienen capacidad de decisión e influencia en el Estado), con lo cual se
producen vaivenes en el control social estatal y específicamente en el control

(3°9) vía Decreto Ley N° 25868 del 24/11/1992 se crea el Instituto Nacional de Defensa de
la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI), como ente
autónomo, técnico, económico, presupuestal y administrativo.
(31°) P eñA C abrera, Raúl; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial. III - Delitos
Económicos, Ediciones Jurídicas, 1994, cit., p. 15.
262 D erecho penal - Parte especial : T omo III

penal, con graves dificultades para determinar sus bases legitimantes(311). De

hecho, es el propio juego democrático que produce indudablemente estas
tensiones, las fuerzas partidarias hacen fuerza por hacer prevalecer sus
intereses, y de ahí, el ideario programático pierde su esencia, al orientarse
el norte político-económico, sobre intereses ajenos al primero. F e r r a j o l i
describe el estado de la cuestión de la siguiente forma: “hay que reconocer
que para la mayor parte de tales derechos (los derechos sociales) nuestra
tradición jurídica ha elaborado técnicas de garantía eficaces como las
establecidas para los derechos de libertad. Pero esto depende sobre todo
de un retraso de las ciencias jurídicas y políticas, que hasta la fecha no
han teorizado ni diseñado un Estado social de derecho equiparable al viejo
Estado liberal y han permitido que el Estado social se desarrollase de hecho
a través de una simple ampliación de los espacios de discrecionalidad de los
aparatos administrativos, el juego no reglado de los grupos de presión y las
clientelas, la proliferación de la discriminación y los privilegios y el desarrollo
del caos normativo que ellas mismas denuncian y contemplan ahora como
“crisis de la capacidad regulativa del derecho”(312).
Esta nueva criminalidad que se estructura e incardina en el seno de
la empresa, que aparte de los serie de riesgos inherentes que trae consigo
(insitos), produce una serie de consecuencias secundarias o colaterales, que
son denominados como «Artificiales» por la doctrina, como la energía atómi­
ca, la informática, la genética, la comercialización e introducción al mercado
de productos altamente dañinos y/o nocivos para la salud de las personas.
Estas nuevas actividades que se realizan en esferas aparentemente líci­
tas, pueden producir efectos nocivos cuantitativamente significativos y a veces
indeterminables ora por sus efectos devastadores ora por multiplicidad lesiva.
Como bien anota P e ñ a C a b r e r a , los daños materiales de la delincuencia
económica son los financieros que superan la totalidad de los causados por
el resto de la delincuencia. Otros daños materiales de mayor relevancia que
los financieros son los atentados contra la vida, la salud y la integridad física.
Así tenemos el acaparamiento, la especulación, la adulteración que van
en detrimento de la alimentación y salud de las personas (consumidores)
produciendo la muerte de muchas personas(313), esta realidad social refleja lo
tan devastador que puede resultar los efectos perjudiciales de la criminalidad
económica, que puede ser más gravosa aún que aquella producida por
la criminalidad convencional. Sin embargo, la política criminal en vez de

Bustos R amírez, Juan; Manual de Derecho Penal. Parte General. Editorial Ariel,
Barcelona, 1989, cit., p. 43.
F errajoli, L.; El derecho como sistema de garantías, cit., p. 30.
( 313)
P eña C a b r e r a , R.; D elitos económ icos, III,cit., ps. 107-108.
 T ítulo IX: D elitos contra el orden económico 263

endurecer la respuesta penal, la ha mitigado de forma notable, producto de

la sanción de los Decretos Legislativos Nos. 1034 y 1044 de junio del 2008.
Algunas posturas doctrinales apuntan a cuestionar la legitimidad
del Derecho penal económico, en tanto, señalan que las conductas a
criminalidad no revisten los elementos de materialidad y de lesividad que
supone caracterizar cualquier conducta típica(314). Objeción que se dirige
principalmente al bien jurídico tutelado, puesto, que en una economía de
libre mercado, al Estado le estado vedado intervenir, por ende, las posibles
distorsiones que se puedan manifestar, deben ser canalizadas por sus
propios elementos y configuraciones intra-mercado. Empero, tal como lo
hemos idos sosteniendo, el Derecho penal económico es un parcela del
orden punitivo cuya legitimidad reposa precisamente en el aspecto social,
que en definitiva no puede ser soterrado, so pretexto de permitir el auge
empresarial y la acumulación de capital de los agentes económicos. De forma
resumida, diremos que el Derecho penal en el ámbito de la «criminalidad
económica», apunta a cautelar que no se perturbe las reglas formales del
mercado, que no produzcan abusos por los agentes económicos, de suerte
que los consumidores no se vean afectados como consecuencia de estas
conductas disvaliosas.
Dicho de otro modo: la evolución de la economía liberal a una
economía social del mercado, implica el abandono a las tesis individualistas
de los derechos subjetivos, para adoptar la tesis de los derechos sociales
colectivos, de la titularidad difusa(315), y una concepción humana de la
economía, que determina la imposición de una serie de obligaciones para
el Estado, deberes que se manifiestan en la articulación de una política
criminal dirigida a prevenir los ataques a estos bienes jurídicos valiosos para
la comunidad.
La conclusión es que la existencia del Derecho Penal Económico
no está condicionada a ninguna forma de organización económico-social,
pudiendo advertirse tanto en el capitalismo como en el desaparecido

Así, S oler, S., autor que cuestiona la existencia de un Derecho penal económico,
precisando que no hay razones serias para apoyar su autonomía y que, por el
contrario, sería inconveniente apartarse de los principios que cumplieron la función
histórica de unificar el derecho penal, pues junto con esa sistematización se
consolidó en medida insospechada por las viejas leyes penales, el respeto a la
dignidad de la persona humana, la igualdad de todos ante la ley y la seguridad
jurídica: El llamado Derecho penal económico. En: Revista Mexicana de derecho
penal, N° 17, México, 1975, cit., p. 42.
Así, el artículo 82° del Código Procesal Civil, que consagra la titularidad activa en
cuanto al ejercicio de los «derechos difusos», a determinadas Instituciones Públicas.
264 D erecho penal - Parte especial: T omo III

socialismo, siendo inclusive idéntica su función técnico-formal, desde que

siempre consiste en prevenir y reprimir hechos que infringen prohibiciones(316).

1.3. Definición de Derecho Penal Económico

Definir el Derecho penal económico no resulta empresa fácil. En tal
sentido, podríamos decir que el Derecho penal económico es un apéndice el
ius puniendi estatal, que se encarga de prevenir y reprimir aquellas conduc­
tas disvaliosas, que se manifiestan en una grave perturbación y distorsión de
la normatividad que regula la libre competencia y otros principios fundamen­
tales, que se coligen de una economía social de mercado.
J a é n V a l l e j o , anota que tradicionalmente la clasificación de los
delitos se ha hecho sobre la base de un sistema clasificatorio de los bienes
jurídicos protegidos (interés social), o bien sobre la base del tipo de autor,
distinguiéndose así, por ejemplo, por un lado, entre delitos contra la vida,
delitos contra el patrimonio, etc. y, por otro lado, los delitos de funcionarios(317)*.
En particular, en los delitos económicos, desde el primer punto de vista se
han incluido los distintos tipos penales con significación económica, y desde
el segundo, prescindiendo de la noción de bien jurídico, se ha centrado la
atención en las características del autor, hablándose así de la «delincuencia de
cuello blanco» (white collar crime), en un principio referida a delitos cometidos
por personas pertenecientes a las clases sociales económicas altas, pero
posteriormente esta delincuencia también se ha «democratizado»(318)(319).
Para otro sector de la doctrina, la cuestión verdaderamente importante
estriba en la determinación de un contenido jurídico propio, claramente
diferenciado de los aspectos de carácter criminológico que son más propios del
análisis del “delincuente económico”. Y dicho contenido, más que de carácter
sustancial, es de tipo procedimental, dictado por consideraciones de política
criminal dirigidas a contrarrestar eficazmente la delincuencia económica,
fenómeno que debe ser objeto de una consideración interdisciplinaria (...)(320).

(316> A uger Liñán, C.; El Derecho Penal de la Economía......., cit., ps. 28-29.
(317) Jaén Vallejo, M.; Nuevas conductas delictivas: especial referencia al Derecho penal
económico. En: Nuevas tendencias del Derecho Penal Económico y de la Empresa.
Coordinador: Luis Miguel R eyna A lfaro, AFA Editores, Perú, 2005, cit., p. 185.
<318> Jaén V allejo, M.; Nuevas conductas delictivas:..., cit., p. 186.
<319) Para P eña C abrera, sobre esta delincuencia profesional nacida más en el vínculo entre
la infracción y la actividad profesional que la capa social elevada. Lo que se tiene más
presente es la especial manera de comisión, es decir, el “modus operandi”, así como
el objeto de ese comportamiento; Delitos económicos..., cit., p. 103.
<32°) C a r r il l o F l o r e s , F. y otro; S ector Financiero y D elincuencia Económ ica, cit., p. 197.
 T ítulo IX: D elitos contra el orden económico 265

El Derecho Penal económico es un derecho interdisciplinario que

tiende a proteger el orden económico como ultima ratio, es decir, el último
recurso a utilizar por el Estado y luego de haber echado mano a todos los
demás instrumentos de política económica o de control que dispone, para
una eficaz lucha contra las diversas formas de criminalidad económica(321).
Para T ie d e m a n n el Derecho Penal Económico es un derecho
interdisciplinar de gran actualidad, aunque la ciencia del derecho penal y en
la formación de juristas juega todavía un papel subordinado(322).
La criminalidad económica tiene sus raíces en las investigaciones empí­
ricas del Sutherland en 1940, quien la definió como aquella cometida por una
persona respetable y de elevado estatus social, en el marco de su profesión
{white collar crimes), como una forma de extender la definición criminológica a
aquellos individuos que se encontraban al margen de la red de represión pe­
nal. Como señala G r a c ia M a r t ín , la delincuencia de “Cuello Blanco” es un con­
cepto únicamente de valor criminológico, más no político criminal y dogmático.
No podemos confundir la concepción criminológica del delincuente
económico, que implica una definición estructuralmente sociológica en base
a un biotipo de individuo, con una noción jurídico-penal de la criminalidad
económica. Para esta última, lo relevante no son las peculiaridades
personales de los comportamientos sino específicamente la índole de los
intereses lesionados o puestos en peligro(323). La acepción jurídico-penal es
distinta tanto en contenido como en análisis de la acepción criminológica.
Nuestro Derecho penal se asienta programáticamente, en un «Derecho
Penal del Acto», que tiene como plataforma material la teoría del Bien Jurídico
como principio político criminal exegético y hermenéutico. El Derecho penal

(321) P eña C abrera, R.¡ Delitos económicos..., Ill.cit., p. 124; Bajo F ernández concibe al
Derecho penal económico desde dos sentidos: el primero desde un punto de vista
estricto, como parte del derecho penal definido como conjunto de normas jurídico
penales que protegen el orden jurídico entendido como regulación jurídica del
intervencionismo estatal en la economía, concepción que aparece conectada con el
derecho económico. En sentido amplio si se trata de la actividad económica dentro
de la economía de mercado los límites del derecho penal económico se ensanchan
de tal manera que el orden económico como bien jurídico pasa a un segundo orden
detrás de los intereses patrimoniales individuales; Manual de Derecho Penal, parte
especial. Madrid, 1990, ps. 394-395; Sin duda, el bien jurídico concebido de esta
manera adquiere una dimensión supraindividual en cuanto sistema colectivo de
orden regulador, sin embargo, se identifica también intereses individuales de los
consumidores y de los propios agentes que ingresan a la libre competencia. De
conformidad con esta consideración, se sigue sosteniendo la legitimidad de estos
bienes jurídicos sobre un referente eminentemente individual.
022) Citado por Balcarce, F.I.; Relación entre Derecho Penal y..., cit., p. 80.
023) A uoer LiñAn , C.; El Derecho penal de la economía, cit., p. 33.
266 D erecho penal - Parte especial: T omo III

no recoge determinadas tendencias conductuales, posiciones sociales,

caracterológicas o posiciones funcionales del agente, conforme a los
criterios de generalización que se emplea en la imputación jurídico-penal. En
consecuencia, el estudio dogmático de estos delitos se concentra en los efectos
perjudiciales que aquellos producen, entonces su legitimación como escribe
T ie d e m a n n viene precedida a partir de la protección de bienes jurídicos(324)*
.
El objeto de tutela en estos delitos es el Orden Económico, entendido
como la regulación jurídica de la participación estatal en la economía, prote­
giéndose la funcionalidad de los agentes económicos de acuerdo a las leyes
del mercado que el Estado a través de la legislación positiva regula, o como
actividad interventora y reguladora del Estado en la economía.
Entonces, el núcleo gravitador del Derecho penal Económico como
apunta G r a c ia M a r t ín está constituido por tipos delictivos orientados de un
modo específico a la protección de nuevos bienes jurídicos distintos a los
tradicionales(325)(326).

1.4. Características del Derecho Penal Económico

Primer punto importante a saber es lo concerniente al sustento legitimador

del Derecho penal económico sobre la base del «bien jurídico» tutelado, cuyo
contenido material sería la correcta funcionalización del mercado bajo las

T iedemann, Lecciones de Derecho penal económico (comunitario, español, alemán),

edit. PPU, Barcelona, 1993.
G racia M artin, Luis; Prolegómenos para la lucha por la Modernización y Expansión del
Derecho Penal y para la crítica del discurso de resistencia. Tirant lo blanch, Valencia,
2003; En palabras de P eña C abrera Raúl, el derecho penal económico es un derecho
interdisciplinario punitivo que protege el orden económico como última ratio, es decir,
el último recurso a utilizar por el Estado y luego de haber echado mano a todos los
demás instrumentos de política económica o de control que dispone, para una eficaz
lucha contra las diversas formas de criminalidad económica. Las graves disfunciones
y crisis socio-económicas justifican la intervención del Estado en materia económica
y recurrir al derecho penal para resolverlas y asegurar el bienestar común; Delitos
económicos, III, cit., p. 124.
Este mismo autor, señala también que en su opinión, se debe renunciar a la pretensión
de definir el delito económico, mediante un único criterio de validez general, como
por ejemplo el de la naturaleza del bien jurídico protegido. Si lo limitásemos a las
transgresiones del orden jurídico económico en sentido estricto, entendido como
aquella parte del orden económico dirigida e intervenida directamente por el Estado
mediante la imposición coactiva de norma de planificación del comportamiento de los
sujetos económicos, entonces, como ya advirtiera con razón M u ñ o z C o n d e , el Derecho
penal económico se reduciría prácticamente a los delitos contra la Hacienda pública,
los monetarios, los de contrabando y los relativos a la determinación y formación de
los precios; Consideraciones críticas sobre el concepto y los caracteres dogmáticos del
Derecho Penal Económico. En: Estudios de Derecho Penal. IDEMSA, cit., p. 791.
 T ítulo IX: D elitos contra el orden económico 267

reglas de una economía social de mercado, en cuanto a su importancia en

el Sistema Económico en su conjunto, como base medu!^r del desarrollo de
una Nación. Empero, surgen las objeciones, pues se parte de que el bien
jurídico sólo puede ser punto referencial en lo que respecta a los delitos de
resultado de lesión. En particular, se dice, ninguno de los delitos contra el orden
económico y social vulnera ni pone en peligro el orden económico y social.
Puede decirse que lo perturban -dice J a é n V a lle jo -, pero en este contexto
«perturbar» no quiere decir sino lesión de normas, de las normas que integran
el orden económico y social, en particular, en una sociedad de economía de
mercado, según el modelo constitucional y comunitario europeo(327)*.
Todo dependerá en suma, de la concepción que se tenga del bien
jurídico tutelado, si aquella ha de tomar lugar a través de su imagen
tradicional y convencional: «producción de un resultado lesivo que provoca
una modificación del mundo exterior», habrá pues, que negar que en el
marco de la Criminalidad Económica pueda existir un interés jurídico digno de
tutela punitiva, es decir, la concepción tradicional del bien jurídico, enfocado
desde un plano estrictamente individual(328)(329). Sin embargo, si el enfoque
parte de un plano «funcional» del bien jurídico, en cuanto a la función que
éste despliega en razón de bienes jurídicos materiales («individuales», los
consumidores como receptores de Los bienes y servicios que se ofertan en
el mercado), puede dotar de sustantividad material a estos injustos típicos.
A decir de G r a c ia M a r t ín , en la realidad fáctica los substratos de los bienes
jurídicos colectivos intermedios están siempre funcionarizados de uno
u otro modo al servicio de los bienes individuales, pues tanto los estados
como las posibilidades de uso y aprovechamiento de éstos se encuentran
condicionados por el estado de aquéllos. En la realidad fáctica, un menoscabo
de los substratos colectivos intermedios trasciende eo ipso a bienes jurídicos
individuales(330).

(327) Jaén Vallejo, M.; Nuevas conductas delictivas:..., cit., p. 187.

(328) vide, al respecto, G racia M artin, L.; Consideraciones críticas sobre el concepto y los
caracteres..., cit., p. 804.
(M9) Al respecto, Terradillos Basoco, citando a Bustos R amírez, sobre la crítica al bien jurídico,
alega que si se maneja un concepto material-funcional del mismo, difícilmente puede,ser
tachada, como artificiosa, arbitraria o expansiva una orientación político-criminal que
ha eliminado de hecho la relativamente importante legislación penal especial anterior
y que se ha limitado a incluir en el Código penal común delitos contra derechos de los
trabajadores o de los consumidores, contra la propiedad industrial y la competencia,
contra la Hacienda pública, junto a los delitos societarios o las insolvencias punibles.
No se trata de bienes jurídicos artificialmente creados: son tan reales y tan referibles
a la persona como los tradicionales bienes jurídicos individuales; Globalización,
Administrativización y expansión del Derecho Penal Económico, cit., p. 228.
(330) G racia M artín, L.; Consideraciones críticas sobre el concepto y los caracteres..., cit.,
p. 802.
268 D erecho penal - Parte especial : T omo III

Los «delitos económicos», por tanto, se encuentran revestidos de una

particular su sta n tiva d típica, al manifestar un interés jurídico protegido que
ha de ser concebido desde un plano «sistémico»; ello al margen, que de forma
indirecta se puedan ver protegidos intereses jurídicos individuales (derecho
de los consumidores), cuya esencia inmaterial, determina una intervención
punitiva que se exterioriza a través de los delitos de peligro. Construcción
dogmática legítima, tanto desde el modelo económico y político, como de
orientación político criminal. Inclusive otros injustos debieron cobijarse bajo
esta nomenclatura penal, como es de verse en el caso de los atentados
contra el «Sistema Crediticio» y los «Fraudes Societarios»(331).
Para T ie d e m a n n , la tendencia consiste en reducir los procesos
económicos y su protección jurídico-penal a meros intereses patrimoniales de
quienes de manera individual toman parte en el tráfico económico(332)*. Líneas
más adelante, señala el penalista alemán, (...) que no toda perturbación o
lesión de la vida económica tiene por qué consistir en daños patrimoniales (o
en daños a la integridad corporal y a la salud). Pero incluso prescindiendo de
este importante instrumento de la economía (...), apenas podría negarse hoy
en día la afirmación de que los tipos penales del Derecho Penal económico
dependen, en gran medida, de la configuración del “sistema económico”
y, en este sentido, en sintonía con la constitución económica y la política
económica, presentan características tanto políticas como otras que son
reflejo de la configuración del sistema económico*333*.
A partir de lo anotado surge la concepción dogmática de los bienes
jurídicos «intermedios», acuñada por T ie d e m a n n , en cuanto a la legitimidad
de intervención del Derecho penal en el ámbito económico, viene a constituir
intereses ajenos a los estrictamente individuales y que no pueden ser
ubicados en la esfera estatal. Rotulación que puede ser identificada en
aquellas figuras delictivas, por las cuales se tutelan Intereses Difusos, el
colectivo como conjunto comunitario que requiere ser protegido precisamente
por la técnica de los bienes jurídicos supraindividuales. Se dice en la doctrina
especializada, que puede aceptarse tal conceptuación en la medida en que
se asuma la idea que nos hallamos ante un bien jurídico «espiritualizado» o
«institucionalizado» de índole colectiva, de la misma naturaleza dogmática
que la seguridad del tráfico, la seguridad colectiva o la salud pública. Bienes
jurídicos estos últimos con los que los intereses socio-económicos de los

(331) Vide, al respecto, P eña C abrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit.,
ps. 383-385.
(332) T iedemann, K.; Presente y Futuro del Derecho Penal Económico. Traducción por
Carlos S uArez G onzález, Juan Antonio Lascurain Sánchez y Manuel C ancio M eliA.
Universidad Autónoma de Madrid, IDEMSA, Lima, 1999, cit., p. 19.
(333) T iedemann, K.; Presente y Futuro del Derecho Penal Económico, cit., ps. 19-20.
 T ítulo IX: D elitos contra el orden económico 269

consumidores se identificarían desde el punto de vista dogmático, pese a que

como queda dicho posean un diferente radio de expansión, interés sectorial
en un caso, intereses sociales generales en el otro(334).
Lo verdaderamente esencial -señala G r a c ia M a r t ín - es la reivindicación
de la protección penal realmente autónoma de los mismos. Estos bienes
jurídicos resultan de la atribución de fuerza socialmente vinculante a la
valoración positiva de determinados substratos que muy genéricamente
podríamos definir como estados de orden de circunstancias y desarrollos
conforme a un orden de procesos sociales puestos a disposición de una
pluralidad anónima de personas o de grupos de personas e incluso de
la totalidad de las personas integrantes de la sociedad para canalizar las
relaciones y los contactos sociales en general, ya sean éstos en particular
de tipo existencial, social, económico, institucional, etc.(335)
Debe acotarse también, que no todas las figuras delictivas que se com­
prenden, en la presente titulación han de tutelar un bien jurídico supraindivi-
dual, es de verse que algunos delitos protegen de forma directa un interés
jurídico individual, que tienen una correspondencia con el orden económico.
En este segundo plano hemos de ubicar a los injustos típicos como las «prác­
ticas monopólicas» en el mercado, la «competencia desleal» y las «licitacio­
nes colusorias».
En la doctrina nacional, G a r c ía C a v e r o -desde una postura funcionalista-
anota que en el caso de los delitos contra la libre competencia, se protege
concretamente la expectativa normativa que tienen los agentes económicos
de poder participar y mantenerse en el mercado sin restricciones artificiales
creadas por otros participantes. La defraudación de esta expectativa tiene
lugar en la realización de las prácticas restrictivas de la competencia más
graves, lo cual es establecido en el caso concreto por el juez penal, quien
se encuentra autorizado, a partir de esta constatación, para imponer una
sanción penal que devuelva a la norma defraudada su vigencia social puesta
en tela de juicio por el delito cometido(336).
Desde otra postura doctrinal, diremos que el objeto de protección par­
te de una premisa fundamental: que si bien el mercado se rige por una libre
actuación de los competidores, no es menos cierto que dicha intervención
ha de ser guiada bajo los principios inspiradores de una Economía Social de

(334) M artínez-B ujan P érez, C.; Derecho Penal Económico. Parte General, cit., p. 104;
Cfr., G racia M artin , L.; Consideraciones críticas sobre el concepto y caracteres...,
cit., p. 801.
(335) G racia Martin, L.; Consideraciones críticas sobre ei concepto y caracteres..., cit., p. 801.
(336) G arcía C avero, P.¡ L o s Delitos contra la Competencia, cit., p. 42.
270 D erecho penal - Parte especial: T omo III

Mercado, en cuanto a una competitividad basada en prácticas legales, es

decir, ajustadas a los patrones de un correcto funcionamiento del mercado;
entonces, el Derecho penal ha de tutelar de forma individual el derecho que
tienen todos los competidores de intervenir en equiparidad de condiciones,
de que el agente competidor no emplee en su desmedro instrumentos, téc­
nicas u otros mecanismos tendientes a obstaculizar, perturbar y obstruir su
libre desenvolvimiento en el mercado; si bien el objeto de tutela penal ha de
ser percibido desde una plataforma individual, no puede perderse de vista
que la funcionalidad misma del mercado se encuentra siempre presente en
estos injustos penales.
De otro lado, aparecen genuinos «intereses colectivos», que se
identifican plenamente con un bien jurídico de corte supraindividual, como es
el caso de aquellos delitos que atentan los intereses de los Consumidores.
Al respecto, resulta aleccionador la clasificación que elabora M a r t ín e z - B ujan
P é r e z , al señalar que se impone ante todo una distinción básica dentro de
los bienes supraindividuales o colectivos: de un lado, hay bienes jurídicos
generales, que se caracterizan por ser intereses pertenecientes a la
generalidad de las personas que se integran en la comunidad social; de otro,
hay bienes jurídicos que -e n expresión moderna que ha cobrado fortuna­
se han denominado «difusos», que, a diferencia de los anteriores, no son
intereses que afectan a la totalidad de personas(337). Por ello, escribe líneas
más adelante, que en sentido amplio (que, como sabemos, nunca aparecerá
por sí mismo como objeto directo de protección), entonces sí podrá hablarse
con rigor de la tutela de bienes jurídicos difusos en algunos casos, esto es,
en la medida en que se acredite que en una determinada figura de delito
estamos ante un interés económico sectorial de un grupo interviniente en
el mercado; ese será el caso, v. gr., de los genuinos delitos económicos de
consumidores(338).
De forma que en estos injustos penales la tutela jurídica si bien parte
desde un bien jurídico «funcional», su penalización al ser recogida por tipos
penales de peligro abstracto adquiere validez general, siempre que estén
referidas a bienes jurídicos individuales(339).
Lo que sí podemos decir es que todos los injustos penales económicos
responden a la idea del orden económico, como bien jurídico de referencia o
«mediato genérico», como precisa M a r t ín e z - B u ja n P é r e z (340).

(337) M artInez-B ujan P érez, C.; Derecho Penal Económico. Parte General, cit., p. 94.
(338) M artInez-B ujan P érez, C.; Derecho Penal Económico. Parte General, cit., p. 95.
(339) Vide, al respecto, G racia M artín, L.; Consideraciones críticas sobre el concepto y los
caracteres..., cit., p. 803.
(34°) M a r t ín e z - B u j a n P érez, C.; D erecho P enal Económ ico. P arte General, cit., p. 97.
 T ítulo IX: D elitos contra el orden económico 271

En todo caso, la intervención del Derecho penal ha de limitarse a pre­

venir aquellas conductas de mayor afectación al bien jurídico tutelado, con­
forme a los principios de subsidiariedad y de ultima ratio.
Un segundo punto a saber es el referente a la «autonomía disciplinar
del Derecho penal económico». El hecho de que los delitos económicos se
encuentren glosados en el texto punitivo ordinario, no puede llegar sin más
a una postura en contrario, pues como se verá, la aplicación e interpretación
de los tipos penales, comprendidos en el Título IX del CP, responden a
ciertas particularidades y singularidades, que lo revisten de una especial
y compleja caracterización normativa, a diferencia de las figuras delictivas
convencionales(341).
Para T ie d e m a n n , es pujante la tendencia hacia un cambio cada vez
más autónomo -d ic e -, ya que una economía de mercado presupone,
esencialmente, actividad empresarial o del Derecho de la empresa. Esto me
parece acertado. A ello corresponde la expresión criminológica corporate
crime; consiguientemente, el Derecho Penal económico también se puede
comprender en gran medida como “Derecho Penal de la empresa” (...)(342).
Cuando hablamos de la “criminalidad de la empresa nos estamos refiriendo
a los delitos socioeconómicos cometidos en el ámbito de las actividades del
tráfico jurídico y económico de una empresa. La empresa acotaría así el
género delitos socioeconómicos, en sentido amplio, contenido en la anterior
definición, escribe Z ú ñ ig a R o d r íg u e z . Se designa así “aquellos delitos que
se cometen por medio de una empresa, o, mejor dicho, aquellos delitos que
se perpetran a través de una actuación que se desarrolla en interés de una
empresa”(343).
Hoy, el ejercicio de una actividad empresarial constituye la fuente
principal de dominio material sobre todo tipo de bienes jurídicos involucrados
en la actividad económica, esto es, no sólo sobre los específicamente
económicos -v. gr., la libre competencia- y medioambientales, sino también

(341) En la doctrina argentina, Balcarce, apunta que el derecho penal económico tiene
tres caracteres particulares: Primeramente es prevalecientemente accesorio, pues
la mayor cantidad de los preceptos penales económicos están contenidos fuera del
Código Penal, en leyes especiales. Luego, es dinámico y variable. Al ser la actividad
económica, por esencia, movediza y proteica, es necesario disponer de normas
legales que puedan determinar y sancionar rápidamente conductas dañosas para
el orden público económico; La Relación entre Derecho Penal y Derecho Penal
Económico, cit., ps. 85-86.
(3«) T iedemann, K.; Presente y Futuro del Derecho Penal Económico, cit., p. 24.
(343) Z úñiga R odríguez, L.; Criminalidad de Empresa, Criminalidad Organizada y modelos
de Imputación Penal. En: Delincuencia Organizada. Universidad de Huelva. Juan
Carlos Ferré Olive, 1999, cit., ps. 200-201.
272 D erecho penal - Parte especial: T omo III

sobre otros de distinta naturaleza que aparecen con frecuencia igualmente

involucrados de un modo típico en la práctica de una actividad económica-
empresarial, como sucede por ejemplo con la vida y salud de los consumidores
en el caso de la comercialización de productos peligrosos, o con las de los
trabajadores que realizan su actividad laboral para una empresa(344).
Las «empresas» constituyen corporaciones que se dedican a una va­
riedad de actividades socioeconómicas, cuyo revestimiento legal viene dado
por la categoría conceptual de una «persona jurídica»; sea una asociación
de personas según los dispositivos legales del Código Civil o una sociedad
de capitales conforme lo dispone la Ley General de Sociedades. Importa
una ficción legal, cuyo dominio social es ejercido por sus órganos de repre­
sentación, de modo tal que son sus representantes legales quienes toman
las decisiones. Si bien la empresa ha de dirigir su actuación a la actividad
contenida en su Pacto Social, es decir con arreglo a ley no es menos cierto
que hoy en día estas corporaciones se han convertido, a su vez, en instru­
mentos potenciales de criminalidad, a partir de la comisión de una serie de
«comportamientos prohibidos» que se enmarcan en una serie de manifesta­
ciones disvaliosas, cuyos efectos antijurídicos pueden ser y son a veces más
devastadores que la criminalidad convencional que toma lugar con el Robo,
el Hurto y la Apropiación Ilícita; tanto en lo que respecta a la magnitud de los
efectos perjudiciales como de la cantidad de víctimas. De ahí que se requiera
una reorientación de la política criminal en el ámbito de las sanciones que
pueden recaer sobre las empresas, y sobre todo, una redefinición de los as­
pectos fundamentales de la teoría de la imputación jurídico-penal.
Como apunta G r a c ia M a r t ín , el Derecho penal de la empresa tiene que
ser reconocido también como una manifestación típica del Derecho penal
moderno(345).
La autonomía científica («dogmática») ha de verse, en todo caso, en
las mismas propiedades inherentes al Derecho penal económico: tipos de
peligro abstracto, bien jurídico supraindividual y su remisión a normas extra­
penales, conjuntamente con la visión dinámica que ha de suponer la guía
permanente del proceso legislativo en esta materia.
Tercer punto a saber es el concerniente a la «Administrativización del
Derecho penal económico». De recibo, muchas de las figuras delictivas que
hoy se encuentran regladas en el texto punitivo ya constituían de forma autó­
noma infracciones de orden administrativo; es decir, la necesidad por ejercer

(344) G racia M artin , L.; ¿Quées modernizacióndel Derecho penal? En: Estudios de Derecho
Penal, cit., ps. 737-738.
(345) G racia Martin, L.; ¿Quées modernizacióndel Derecho penal?, cit., ps. 738-739.
 T ítulo IX: D elitos contra el orden económico 273

una tutela jurídica más intensa supuso la intervención del Derecho penal,
mediando la tipificación de normas jurídico-penales en el marco de la crimi­
nalidad económica. Este punto se cuestiona a partir del principio de legalidad
y los criterios rectores de subsidiariedad y de ultima ratio que ha de asumir
el Derecho penal en el marco de un Estado de Derecho.
No puede negarse que en algunos casos puede producirse una inter­
vención injustificada del Derecho penal, cuando no se pone en evidencia
una conducta lo significativamente disvaliosa para ser alcanzada por una
pena; pero en algunos casos las graves perturbaciones pueden ocurrir como
consecuencia del abuso de poder monopólico o mediante, la especulación,
el acaparamiento y la adulteración de los bienes de consumo masivo.
De manera que si el Derecho administrativo sancionador no puede
incidir de forma positiva en la abstención de estos comportamientos antijurí­
dicos, el Derecho penal ha de intervenir en mérito a sus efectos disuasivos
que se derivan de los fines preventivo-generales de la pena. Lo cual no obsta
a que el legislador sea en suma cauteloso en la tipificación de las conductas
prohibidas, en el sentido de evitar confusiones normativas entre el injusto
penal y el injusto administrativo, pues es sabido que el principio de legalidad
irradia a todo el Derecho público sancionador.
Como expone con claridad Z ú ñ ig a R o d r íg u e z , (...) todo el orden
socioeconómico necesariamente tiene que estar regulado por una ingente
cantidad de reglas de conductas extra-penales, donde se trata de contener
los riesgos, cuantificar los límites de los mismos, o simplemente regular
instancias procedimentales obligatorias. Esta nueva vertiente del sistema
penal también se ha dado en llamar “administrativización del Derecho Penal”,
pues en todos estos aspectos se ha convertido en un Derecho de gestión
(punitiva) de riesgos generales(346).
Cuestión aparte es la característica esencial de estos delitos, al
constituir «leyes penales en blanco»; el intérprete, a fin de complementar la
materia de prohibición punitiva, debe remitirse necesariamente a una norma
extra-penal, a la frondosa normatividad administrativa que se sancionó a partir
de 1991. En la doctrina nacional se señala que el empleo de los tipos penales
en blanco obedece a dos situaciones: a) La variabilidad de determinadas
situaciones de las cuales necesariamente queda subordinada la lesión del
bien jurídico protegido por el tipo penal en blanco. Todo el plexo de los delitos
económicos se caracterizan inequívocamente por su permanente mutación,
b) La necesidad de reprimir un conjunto de infracciones a la regulación

(346) Z úñiga R odríguez, L.; Relaciones entre Derecho Penal y Derecho Administrativo
sancionador..., cit., p. 1423.
274 D erecho penal - Parte especial: T omo III

jurídica que en materia económica -compleja por excelencia- establece el

Derecho penal económico(347).
Consideramos que en materias tan complejas -com o la económica-,
la elaboración de esta clase de normas penales parece indispensable. Lo
importante, en todo caso, es que la norma extra-penal cumpla también con el
mandato de estricta legalidad (lex certa), en lo que respecta a su determinación
normativa(348).

1.5. La sustracción del ámbito de punición de los Delitos Económicos

vía los Decretos Legislativos N.°s 1034(349) y 1044(350)

La penalización de una conducta humana importa un juicio de disvalor

por parte del legislador, al develar un estado de lesión y/o aptitud de lesión
de un bien jurídico; un comportamiento que requiere ser conminado por una
pena, conforme los fines preventivos que se desprenden de la sanción puni­
tiva. En tal entendido, el resto de parcelas del orden jurídico no se han mos­
trados eficaces para disuadir a los potenciales agentes del delito, incapaces
de reducir el índice de su frecuencia conductiva.
Según la premisa descrita, se produce el proceso penalizador con
arreglo al principio de legalidad, y a partir de su vigencia, todo ciudadano ha
de abstenerse de incurrir en dicha conducta. Del mismo modo, puede resultar
que ciertos comportamientos delictivos deban ser despenalizados, sustraídos
del «ámbito de punición», en razón de consideraciones de orden sociológica;
ora por su poca frecuencia delictiva, ora por la propia dinamicidad de las
estructuras sociales que inciden en un juicio ya no negativo de disvalor. Con
propiedad, se puede decir que la conducta carece ya de suficiente reproche
social, para continuar en el listado delictivo. En palabras de P e ñ a C a b r e r a , es
un absurdo castigar un hecho que las valoraciones sociales han determinado
su abolición; insistir en la ley antigua sería incurrir en una injusticia*351*.
Lo dicho constituye una labor permanente de lege ferenda por parte
del Parlamento, consustancial a las garantías de un Estado de Derecho.
En el presente caso, estamos frente a la «despenalización» de los si­
guientes comportamientos: abuso de poder económico en el mercado, aca­

(347> P eña. Cabrera, R.; Delitos económicos..., cit., ps. 179-180.

(34b) v¡de, al respecto, Bacigalupo, E.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 149-151; P eña
C abrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., p. 118.
<349) Ley de represión de las conductas anticompetitivas.
(3üo) i_ey (je represión de la competencia desleal.

(351> P eña C a b r e r a , R.; Tratado de D erecho Penal..., Vol. I, cit., p. 144.

 T ítulo IX: D elitos contra el orden económico 275

paramiento, publicidad engañosa, fraude en los consumidores, competencia

desleal y licitaciones colusorias, previstas en los artículos 232°, 233°, 238°,
239°, 240° e inc. 3) del 241° del CP, respectivamente.
El Tratado de Libre Comercio, suscrito con los Estados Unidos de Norte
América, no sólo conlleva consigo prosperidad económica, mayor inversión,
intercambio comercial e ingreso de nueva tecnología, sino también «impuni­
dad». ¿Es que acaso el abuso de poder económico, el acaparamiento, la com­
petencia desleal han dejado de ser comportamientos que afecten gravemente
el correcto funcionamiento de nuestro Sistema Económico, bajo las reglas de
una «economía social de mercado»? Sólo cabe una respuesta negativa, en la
medida en que dichas disfunciones siguen generando distorsiones significati­
vas en el bien jurídico tutelado, por lo que su despenalización sólo puede ser
entendida en el marco de un desprendimiento necesario de nuestra soberanía
estatal, amén de lograr el Acuerdo Comercial con Estados Unidos.
Especialistas en el tema, como G a r c ía C a v e r o , han objetado este
proceder legislativo. Como dice el autor, si las empresas de un determinado
sector del mercado pactan desnudamente un precio perjudicando a los
consumidores, no podrán recibir una sanción penal; o si una empresa con
posición de dominio realiza prácticas exclusorías de otros competidores,
tampoco podrá recibir sanción penal alguna(352). Así, tampoco el agente,
que aprovechándose de la escasez de un bien de consumo lo sustrae del
comercio para obtener un lucro indebido. Es decir, estamos hablando de
conductas que producen estragos importantes al interés jurídico tutelado,
cuya punición es necesaria, para poder disuadir a los agentes económicos a
no incurrir en dichos estados de disvalor.
Los, comportamientos despenalizados se constituyen a partir de
la vigencia de las Leyes N.°s. 1034 y 1044, únicamente «infracciones
administrativas», pasibles de ser sancionadas únicamente con una
amonestación, una multa y medidas correctivas(353), etc. Como se apunta
en la doctrina nacional, (...) lo que se desconoce completamente es que una
multa administrativa no sólo tiene una virtualidad intimidatoria muy limitada,
sino que le da a la infracción un carácter neutral que lo libra de reproche
social que merece este tipo de conductas(354).

<3S2> G arcía C avero, P.; ¿TLC sin Derecho Penal?. En: “La Ley". Gaceta Jurídica, Año 1, N°
8, cit., p. 8.
<353> Según lo previsto en los artículos 43° y 47° del Decreto Legislativo N° 1034; artículos
52° y 55° del Decreto Legislativo N° 1044.
(354) G a r c ía C a v e r o , P.; ¿TLC sin D erecho Penal?, cit., p. 8.
276 D erecho penal - Parte especial : T omo III

Muy al margen de que se pueda dudar acerca de los efectivos «pre-

ventivos-generales de la pena», no puede decirse lo mismo de la persecu­
ción penal efectiva de estos delitos, cuando al final del Proceso penal, el
juzgador impone como pena, la privación de libertad y fija, como reparación
civil una suma cuantiosa de dinero. Dichas consecuencias, inciden en la
persona del condenado y en la psique del resto de ciudadanos. Empero, si
el delincuente económico sabe que su conducta infractora será sancionada
con una multa pecuniaria de S/. 50,000 nuevos soles, y que su proceder
ilícito le reporta S/. 150.000 nuevos soles, es lógico que no tendrá ningún
reparo en reincidir en dicha actividad ilegal; desencadenando una sustan­
cial disminución hacia la tutela del bien jurídico protegido. Esto es lo que se
denomina como el cálculo del «coste-beneficio», que se adscribe perfecta­
mente en el ámbito de la Criminalidad Económica.
De acuerdo a lo argumentado en la doctrina nacional, esos sucederá
(...) cuando el sujeto decide la comisión de un delito; sobre todo cuando
se trata de delitos en los cuales el agente actúa impulsado por un móvil
patrimonial o económico(355). Esta situación se aprecia con más claridad, en
los delitos económicos o de contenido patrimonial, en los cuales el sujeto, no
sólo cuenta con una alta probabilidad de no ser descubierto, sino que aun
cuando esto se produzca, puede burlar la imposición de las consecuencias
penales, patrimoniales y administrativas del delito(356).
Como dice G a r c ía C a v e r o , (...) si la sanción fuese pena privativa de
libertad para los directivos, decomiso de beneficios o ganancias ilícitas
(artículo 102 del CP o la Ley de Pérdida de Dominio), ¿no generaría esto una
mayor eficacia preventiva(357)? A criterio de la doctrina especializada, en la
gran mayoría de delitos, la real privación de todos los beneficios económicos
obtenidos, constituiría la medida preventiva de mayor eficacia en el sistema
de consecuencias jurídicas del delito(358).
Incluso el mismo juez penal se encuentra facultado para disponer de
manera previa una medida de incautación, además de proceder conforme a
lo previsto en otras normas penales especiales(359). A ello cabe agregarse las

(355) G álvez V illegas, T.A ./ Guerrero López, S.I.; Consecuencias Accesorias del delito y
Medidas Cautelares Reales en el Proceso Penal, Jurista Editores, Lima, 2009, cit., ps.
32-33.
(356) G álvez V illegas, T.A. y otro; Consecuencias Accesorias del delito..., cit., p. 35.
(357) G arcía C avero, P.; ¿TLC sin Derecho Penal?, cit., p. 8.
<358) GAlvez V illegas, T.A. y otro; Consecuencias Accesorias del delito..., cit., p. 37; Así,
P eña C abrera F reyre, A.R.; Manual de Derecho Procesal Penal, cit., ps. 382-383.
(359) Lamas P uccio, L.; La Despenalización del delito de Abuso de Poder Económico. Los
efectos en materia penal del Decreto Legislativo N° 1034. En: “Revista Jurídica del
 T ítulo IX: D elitos contra el orden económico 277

«otras consecuencias accesorias», glosadas por el legislador en el artículo

105° del CP, recientemente modificado por el Decreto Legislativo N° 982 de
julio del 2007. Mediando la imposición de estas medidas, se pretende que
los verdaderos sujetos actuantes del delito no tengan la posibilidad de seguir
sirviéndose del aparato societario de la persona jurídica, para cometer actos
delictivos(360).
No olvidemos que el actual estado de las cosas, de por sí, no garanti­
zaba la efectiva sanción penal de estos comportamientos antijurídicos, pues
los órganos de la administración se habían constituido en una barrera infran­
queable, ante la pretensión persecutora del Ministerio Público. La reforma
legislativa no hace sino consolidar una situación de plena impunidad, que en
nada ayuda al fortalecimiento del Estado de Derecho en el Perú.
La distracción de materia primas del mercado o productos de primera
necesidad, así como la publicidad engañosa, importan figuras delictivas en
la legislación comparada, como es de verse en los artículos 281° y 282° del
CP español. Se trataron en su momento de nuevos preceptos penales, en
el cual el bien jurídico tutelado son los intereses de los consumidores, y de
forma subsidiaria, en la propia libertad del mercado(361). En lo que respecta a
la segunda conducta, el bien jurídico protegido podría ser definido como el
interés del grupo colectivo de consumidores en la veracidad de los medios
publicitarios, concebido como un aspecto particular del orden global del
mercado(362). En resumidas cuentas, se advierten bienes jurídicos necesitados
y merecedores de tutela penal, que en el umbral del tercer milenio adquieren
mayor necesidad de punición.
Acaparar bienes de primera necesidad en circunstancias de escasez;
difundir abiertamente un spot publicitario engañoso, con la finalidad de captar
una gran masa de consumidores, e instituir fraudulentamente una serie de
barreras para los competidores manifiestan un disvalor de sustantividad, lo
suficiente para mantener inalterable la intervención del Derecho penal. En
cuanto al abuso de poder económico, L a m a s P u c c io anota que aquel atenta
contra el orden económico, entendido este como un principio rector en la
Constitución política, en tanto que es el mismo Estado el que promueve la
economía social de mercado al reconocer el pluralismo económico y facilitar

Perú”. N° 89, julio del 2008, Lima, cit., ps. 241-242.

<36°) p EÑA C abrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 1203.
(361> Vide, al respecto, S uárez G onzález, C.¡ Delitos contra el Patrimonio. En: Código Penal
Comentado, cit., p. 810.
(362 ) M artInez-B ujan P érez, C.; Comentarios a! Código Penal, Vol. III, cit., p. 1370.
278 D erecho penal - Parte especial: T omo III

la libre competencia*363*; (...) para que haya abuso de posición dominante

debe existir una posición dominante del mercado, pero esto no quiere decir
que basta que exista una posición de dominio para que se dé el perjuicio,
sino en la medida que se abuse de la posición de dominio del mercado*364*.
El artículo 7.1 del Decreto Legislativo N° 1034 dice que se entiende que un
agente económico goza de posición de dominio en un mercado relevante
cuando tiene la posibilidad de restringir, afectar o distorsionar en forma
sustancial las condiciones de la oferta o demanda en dicho mercado, sin que
sus competidores, proveedores o clientes puedan, en ese momento o en un
futuro inmediato, contrarrestar dicha posibilidad.
El bien jurídico en estos tipos penales constituye la libre competencia, la
cual implica el libre ejercicio de la actividad de los agentes económicos en un
mercado donde las leyes de la oferta y la demanda son las que determinan la
acción y la elección de proveedores y compradores, así como los precios de
los productos y servicios que se ofertan libremente en el circuito económico.
En opinión de B a jo F e r n á n d e z , la defensa de la competencia viene a reconocer
el derecho a competir que ostentan quienes participan profesionalmente en
el tráfico económico; la reprensión de las prácticas restrictivas reconoce,
además, el deber de competir; el castigo de la competencia ilícita, el deber
de competir lealmente*365*. Debe existir, entonces, una libre actuación de
los agentes económicos en el mercado, pero esta libre actuación no puede
rebasar ciertos límites pues cuando lo hace produce graves consecuencias
para los consumidores.
Precisamente los injustos penales -actualmente despenalizados-,
constituyeron una novedad importante con la dación del Código Penal de
1991, pues se requería una mayor intervención del Estado en el mercado
económico, mediando una valoración criminológica del estado de la cues­
tión, conforme al nuevo modelo insertado en la Constitución Política de 1979.
Así, en la Exposición de Motivos del Corpus punitivo, cuando se dice lo si­
guiente: “La Ley penal no podía permanecer insensible ante la evolución y
complejidad de la actividad económica entendida como un orden. Con ba­
samento constitucional, el nuevo Código Penal no prescinde de la represión
de los delitos que atentan contra el orden económico. Nuestra norma funda­
mental garantiza el pluralismo económico y la economía social de mercado,
principios que deben guardar concordancia con el interés social. Asimismo
se establece la promoción por parte del Estado del desarrollo económico

*363* Lamas Puccio, L.; La Despenalización del delito de Abuso de Poder Económico...,
cit., p. 237.
(364) Peña Cabrera, R.; Delitos económicos..., cit., p. 219.
<365> B ajo F e r n á n d e z , M.; M anual de D erecho Penal. P arte especial, II, cit., p. 230.
 T ítulo IX: D elitos contra el orden económico 279

y social mediante el incremento de la producción y de la productividad y la

racional utilización de los recursos. El sistema, por tanto, tiene como objetivo
fundamental el bienestar general. La delincuencia económica atenta contra
este ordenamiento que resulta fundamental para la satisfacción de las nece­
sidades de todos los individuos de la sociedad y, por ello, debe reprimirse.
En esta orientación el Código Penal dedica un Título al tratamiento de los
Delitos contra el Orden Económico”.
Nuestro país, durante mucho tiempo estuvo sujeto a un sistema estatal
de fijación de precios, lo que significó limitar la protección legal del mercado
a los supuestos que implicaba una alteración de los precios establecidos
por el Estado{366). De manera que el nuevo sistema económico en nuestro
país habría de repercutir de forma significativa en las nuevas tareas que el
Derecho penal habría de asumir, evitando el abuso de poder económico, las
prácticas colusorias, las conductas monopólicas, etc.; todas aquellas que
restringen la actividad económica de los agentes y lesionan los legítimos
intereses de los consumidores.
A todo esto, lo paradójico vendría a ser, como apunta García Cavero,
que la Sherman Act de 1890, que regula en los Estados Unidos las conductas
antimonopólicas, es una ley de carácter penal, es decir, que mientras en
los Estados Unidos las conductas anticompetitivas son delitos graves, en
nuestro país esas conductas son solo una infracción administrativa(367)(368).
Dicho en otros términos: el territorio patrio se ha constituido a la fecha en
tierra fecunda de comisión de conductas que atentan contra las normas de
una economía social de mercado, en mérito a la imposibilidad de nuestros
Tribunales de imponer una sanción punitiva a todos aquellos que incurren en
este tipo de comportamientos, a lo más, la sanción administrativa develará
una expresión de carácter «simbólico».
Para Lamas Puccio, la derogatoria del artículo 232° del Código
Penal implica un peligroso retroceso en materia del control de prácticas
anticompetitivas, en cuanto que los órganos administrativos que controlan
estas actividades adolecen de una serie de prerrogativas que sólo incumben

<366> G arcía C avero, P.; Derecho Penal Económico. Parte Especial. T. II, GRIJLEY, Lima,
2007, cit., p. 29.
(367) G arcía Cavero, R; ¿TLC sin Derecho Penal?, cit., p. 8.
(38S) Nos relata P eña C abrera, que después se han dictado una serie de “leyes antitrust”
norteamericanas, entre 1916 y 1933, cuyos objetivos eran defender la libertad de
comercio y prevenir y reprimir las restricciones ilegítimas de la competencia y los
monopolios. Ante la ineficacia de estas normas, el gobierno de Roosvelt (1933), dictó
la “National Industrial Recovery Act” y la “Agricultural Adjustment Act”, sobre todo,
para combatir la crisis de 1929-1934; Delitos económicos..., cit., p. 86.
280 D erecho penal - Parte especial : T omo III

a los órganos jurisdiccionales(369). Aseveración extensible al resto de tipos

penales que también fueron derogados vía el Decreto Legislativo N° 1034,
se pone en peligro la correcta marcha del mercado, de que los agentes
económicos produzcan graven distorsiones en el Sistema Económico en su
conjunto.

1.6. La persecución penal de los delitos Económicos

La persecución penal es una de las funciones más esenciales del Es­

tado, función que se materializa cuando las agencias punitivas de persecu­
ción activan toda la maquinaria estatal, a fin de someter al agente delictivo
a una serie de actos de coerción. El sometimiento a la persecución penal
presupone dos presupuestos: la comisión de un injusto penal y la sospecha
vehemente de criminalidad que pende sobre el presunto autor o partícipe del
delito (principio de «intervención indiciaría»).
Desde una perspectiva material, la imposición de una pena presupone
la efectiva lesión o la puesta en peligro de un bien jurídico merecedor de tu­
tela penal, según el contenido material propuesto en el artículo IV del Título
Preliminar del CP.
Según el orden jurídico-constitucional vigente, el Derecho penal se
vincula directamente al principio de legalidad, de manera tal que la violencia
punitiva sólo será legítima siempre que la incriminación y la sanción punitiva se
hayan determinado con anterioridad a la comisión del injusto, como garantía
político-criminal. La consecuencia fundamental de esta argumentación
es la prohibición de dotar a la ley penal de efectos retroactivos (principio
de irretroactividad), y la exigencia de que las prohibiciones penales se
establezcan con la máxima precisión (principio de determinación)(370).
El principio de legalidad garantiza, entre otras cosas la defensibilidad
del ciudadano frente al Estado y los poderes públicos(371)*.EI principio de
legalidad material, entonces, se constituye en un receptáculo de garantías
para el ciudadano, a fin de afianzar las libertades públicas ante los poderes
públicos, en otras palabras: garantizar la previsibilidad de la actuación estatal.

<369) Lamas P uccio , L.; La Despenalización del delito de Abuso de Poder Económico...,
cit., p. 242.
<37°) A rroyo Z apatero, Luis; Principio de Legalidad y reserva de la ley en materia penal.
En: Revista Española de Derecho Constitucional. Año 3, Núm. 8. Centro de Estudios
Constitucionales. Mayo-agosto, 1983, cit., p. 14.
(371) Ruiz V adillo, Enrique; Principios de Legalidad, Proporcionalidad, etc. En: La restricción
de los derechos fundamentales de la persona en el Proceso Penal. Consejo General
del Poder Judicial. Editorial Osezno, Madrid, 2000, cit., p. 9.
 T ítulo IX: D elitos contra el orden económico 281

Según las máximas el Estado de Derecho, el poder político es sometido

a las máximas de la razón, el Estado de Derecho es el Estado de derecho
racional, esto es, el Estado que realiza los principios de la razón en y para la
vida común de los hombres, tal y como estaban formulados en la tradición
de la teoría del derecho racional(372).
Es de verse, que en un orden democrático de derecho no solo rige el
principio de legalidad en su dimensión material, en lo que respecta el aforis­
mo «nullum crimen nula poena sine lege lex praevia», sino también, ha de
manifestarse desde su aspecto «procesal». El ideario del Estado de Dere­
cho, supone la vinculación obligatoria de los órganos públicos al mandato
exclusivo e imperativo de la ley.
El Proceso Penal se instituye como el único medio legítimo por el cual
la ley penal puede realizarse y así recibir una sanción punitiva el agente
infractor. El ius puniendi es una potestad soberana estatal que, en exclusivi­
dad, el Estado la ejerce a través de los órganos de persecución penal (MP).
Según el marco jurídico constitucional descrito, este poder-deber
se traslada a los órganos que administran justicia penal en nuestro país,
quienes la ejecutan y aplican en nombre del «Comunitarismo Social». De
ello se colige la aparición en el ámbito procesal penal, de los principios
de «oficialidad», de «obligatoriedad en el ejercicio de la acción penal» y el
«acusatorio»; principio, este último, que se ha instituido en la piedra angular
del proceso de reforma procesal, que se está implementando en nuestro
país vía el Decreto Legislativo N° 957 del 2004(373).
El Proceso Penal se encuentra regido por el principio acusatorio, a
diferencia del Proceso Civil, donde impera el principio dispositivo, pues en
este último las partes cuentan con plena disponibilidad sobre el objeto del
proceso; portales motivos, el ente persecutor del delito está obligado a ejercer
formalmente actos de investigación criminal ni bien toma conocimiento de
la comisión de un delito. Como dice G im e n o S e n d r a , un sistema procesal
penal está regido por el principio de legalidad, cuando aquel ha de iniciarse
ante la sospecha de la comisión de cualquier delito con la correspondiente
intervención de la policía, del ministerio fiscal o del juez instructor(374).

(372) W olfgang BockenfOrde, Ernst; Estudios sobre el Estado de Derecho y la democracia.

Editorial Trotta S.A., Madrid, 2000, cít., p. 19.
(373) vide, más al respecto, P eña C abrera F reyre, A.R.; El nuevo proceso penal, 2. Gaceta
Jurídica, Lima, 2009.
(374) G imeno S endra, Vicente y otros; Derecho Procesal Penal. Tirant lo Blanch, Valencia,
1993,cit., ps. 64 y ss.
282 D erecho penal - Parte especial: T omo III

Nuestro Sistema procesal penal sigue el mismo modelo mixto -aún

vigente- al establecer en el artículo 159° de la Ley Fundamental, que corres­
ponde al Ministerio Público -com o titular de la acción penal- conducir desde
su inicio la investigación del delito; para tal fin se servirá funcionalmente de
la Policía Nacional, institución que está obligada a cumplir los mandatos del
órgano persecutor oficial en el ámbito de dicha función investigativa.
Por lo dicho, se infiere que en un verdadero Estado Derecho, el titular
de la acción penal pública es el representante del Ministerio Público, quien
según los preceptos normativos de la LOMP - Decreto Legislativo N° 052, es
autónomo en su función investigadora; de manera que su ámbito de decisión
se encuentra desprovisto de toda injerencia funcional y/o política.
Ahora bien, en un Estado de Derecho, rige en rigor el principio de
«igualdad»; el orden jurídico no permite, por ende, hacer diferencias al
efectivo ejercicio de la persecución penal. Sea cual fuese el injusto penal
cometido(375), su investigación y persecución, debe llevar siempre el mismo
procedimiento, al margen de ciertas particularidades entendibles, por la
complejidad de la materia delictiva(376); no pueden establecerse vías previas
-m enos aún-, dejando en manos de los órganos de la Administración la
decisión de la promoción de la acción penal.
La ley penal, entonces, se aplica a todos por igual, como paradigma de
una «Justicia Penal Democrática». Empero, en sociedades como la nuestra,
las reglas del Estado de Derecho reflejan un mero simbolismo, cuando de la
persecución penal se trata.
El poder definitorial de la política penal es ejercido por el legislador,
quien lo determina no en puridad desde un punto de vista estrictamente cri­
minológico, sino basado en las influencias que provienen precisamente de
los grupos de poder (económico) quienes se encargan de tutelar sus intere­
ses, mediando la componenda política coyuntural. De esta forma, aseguran
mecanismos legales de sustracción del «ámbito de punición y/o persecu­
ción», dando lugar a un Sistema Penal que, por lo general, extiende su brazo
represor sobre los clientes de la delincuencia convencional. Por si acaso, ello
no ha de ser visto como un discurso marxista (comunista), sino la descripción
de la realidad social

(375) Una cuestión aparte es con respecto a los delitos perseguibles por «acción penal
pública».

(376) Así, como las prerrogativas e inmunidades que se fundan en justificaciones de orden
político, como se desprende de los artículos 93° y 99 ° de la Constitución Política
del Estado; Vide, P eña C abrera F reyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps.
110-117.
 T ítulo IX: D elitos contra el orden económico 283

La criminalidad económica es un ejemplo del poder criminalizador

selectivo, que tiende una serie de privilegios procesales a fin de que estos
agentes delictivos no se han alcanzados con una sanción punitiva(377).
Mediando este discurso jurídico-político se sancionan prejudicialidades
administrativas, se aminoran las penas(378), se despenalizan los delitos y
se ensayan fórmulas muy creativas de persecución y sanción («segunda
velocidad del Derecho penal»).
La situación descrita implica un decaimiento significativo de las
funciones preventivas de todo el Sistema Penal en su conjunto, fomentado
la comisión de estas conductas disvaliosas. Se apartan a estos agentes
delictivos no sólo de la pena privativa de libertad, sino también de las otras
consecuencias jurídicas al delito, que golpean fuertemente a la delincuencia
económica (decomiso, disolución de la persona jurídica, proceso de pérdida
de dominio. En efecto, dice Z ú ñ ig a R o d r íg u e z , si bien el Derecho Penal
tradicionalmente centró su atención en el propio autor, en la persona, hoy
coexisten y en muchos casos se aplican más, consecuencias jurídicas que
salen de la esfera personal para atacar el patrimonio criminal, el instrumental
del delito (que puede ser una persona jurídica) o al propio ente, como lo
hacen las nuevas sanciones de comiso y consecuencias accesorias(379).
Con el riesgo añadido de que si se acepta esta «segunda velocidad», con la
consiguiente trivialización de las garantías, mucho es de temer que pronto se
nos propondrá una «tercera velocidad», en la que «coexistirían la imposición
de penas privativas de libertad y la flexibilización de los principios político
criminales y las reglas de imputación(380).
En opinión de P e ñ a C a b r e r a , la gravedad de esta delincuencia no está
sólo en la dañosidad de los efectos, o en la astucia del agente, sino en la
impunidad por los privilegios que el sistema penal les ofrece(381).
Todo lo cual apunta a una deslegitimación del sistema mismo, con los
consiguientes riesgos que ello conlleva. La sociedad percibe esta situación
con desagrado y desencanto, y reacciona de forma inmediata, retirándole su
confianza al poder político, en mérito de una legítima defraudación.
La penalización de los injustos penales económicos significó, de en­
trada, la consolidación de un Estado de Derecho, que ha de extender su

(377) Así, Tocora, F.; Aproximación a la Política Criminal de hoy, cit., p. 23.
<378) Así, P eña Cabrera, R.; Delitos económicos..., cit., p. 111.
(379) Z úñiga R odríguez, L.; Relaciones entre Derecho Penal y Derecho..., cit., p. 1439.
(380) T erradillos Basoco, J.M.; Globalización, Administrativización y expansión del Derecho
Penal Económico, cit., p. 237.
(asi) p Eña C abrera, R.; Delitos económicos..., cit., p. 109.
284 D erecho penal - Parte especial: T omo III

reacción punitiva a todos los ámbitos de la sociedad donde se revelen focos

de conflictividad social.
Si algo se había avanzado desde la denuncia de la criminología
crítica en contrarrestar el carácter desigual de la intervención penal con
la criminalización de conductas realizadas por los poderosos, con esta
propuesta se daría un retroceso importante en este camino, consolidando
la pena privativa de libertad para los delincuentes callejeros, y para los
delincuentes de cuello blanco existirían sanciones pecuniarias que incluso,
se podrían asegurar o privatizar(382).
Ha sido en el campo de la criminalidad económica donde se ha
constituido una serie de barreras u obstáculos de naturaleza administrativa,
a fin de ejercer la persecución penal de forma eficaz. El legislador, en
este ámbito del derecho punitivo, ha sancionado una frondosa legislación
administrativa3
(383), la cual se ha constituido en una especie de cobertura
2
8
procesal a este ámbito de la criminalidad, como una condición objetiva de
perseguibilidad.
Es de verse que el artículo 19° del Decreto Legislativo N° 701 del
07/11/91 - Ley de eliminación de las prácticas monopólicas, controlistas, y
restrictivas de la Libre Competencia, modificado por el Decreto Legislativo
N° 807 del 18/04/96, dispone que la iniciativa de la acción penal compete
exclusivamente al Fiscal Provincial, quien la inicia luego de recibida la
denuncia de la Comisión de la Libre Competencia(384). Quiere decir esto,

(382) Z úñiga Rodríguez, L.; Relaciones entre Derecho Penal y Derecho..., cit., ps. 1439-1440.
(383) En este estado de la cuestión, es importante distinguir la elaboración de leyes penales
en blanco, como técnica legislativa idónea para regular un ámbito de la criminalidad
tan compleja y sofisticada como es la delincuencia económica. Según esta técnica
legislativa la materia prohibitiva debe ser complementada con una norma extra-penal,
es decir, el intérprete a fin de fijar el contenido material de Injusto tiene que remitirse a
una norma en este caso de naturaleza administrativa; En palabras de Bricola, el reenvío
a los reglamentos debe circunscribirse a aquellos casos en los que la norma penal indica
ya por sí misma la esfera y contenido de desvalor que la norma pretende imponer y al
reglamento se le relega tan sólo la enunciación técnica detallada, y la puesta al día, de
los hechos u objetos que presentan tal significado de desvalor, enunciación técnica que,
además, debe ser expresión de un criterio técnico localizable ya en la norma penal de
fuente legislativa; Citado por A rroyo Z apatero, Luis; Principio de Legalidad y reserva de
Ley en materia penal,.......cit., p. 34.
(384) Paradigmática sobre esta cuestión, fue la discusión política que se propició con ocasión
de la nueva Ley General Ambiente - Ley N° 28611, publicada en el diario oficial el
15/10/05, que se estaba discutiendo al interior del Poder Legislativo, donde se percibió
de forma contundente, como los grupos de poder económico -vinculados a este sector
de la economía-, ejercían toda su influencia en el poder definitorial, para mantener el
estatus normativo vigente, él cual supone someter inconstitucionalmente a la Justicia
Penal a los dictados de un instancia administrativa. Cuestión aparte es el referido
 T ítulo IX: D elitos contra el orden económico 285

que la vía administrativa es la que decide finalmente qué conductas pasan a

ser perseguibles penalmente, es decir, como un filtro de selección entre los
injustos administrativos y los injustos penales.
Lo que se ha generado es un decaimiento de la Justicia Penal a favor
de la Instancia administrativa, que según los principios informadores del De­
recho penal no tiene por qué intervenir en esferas que no le competen. La
Ley Fundamental es contundente al establecer que la titularidad de la acción
penal la ejerce el Ministerio Público de forma exclusiva, tratándose de delitos
perseguibles por acción penal pública.
Nuestras objeciones se orientan desde los siguientes planos a saber:
a. Es laudable que en ciertos ámbitos de la criminalidad, órganos ad­
ministrativos especializados coadyuven en la investigación del delito;
ámbitos específicos de la criminalidad como la económica necesitan
de un conocimiento exhaustivo y especial, que sólo instituciones como
el INDECOPI (Comisión de Libre Competencia) está en facultades de
ilustrar la realización de estas prácticas colusorias y restrictivas del
mercado. En tal medida, a este órgano administrativo se le atribuyen
facultades sancionadoras para reprimir las conductas que sólo son
constitutivas de infracciones administrativas.
b. El titular de la acción penal es el Ministerio Público, que es la institución
que constitucionalmente está revestida con el poder de investigar y
perseguir los delitos, sea cuales fuera su naturaleza, de conformidad
con el principio de legalidad procesal. El persecutor público asume la
conducción de la investigación del delito desde sus inicios, de manera
que los órganos de la administración se encuentran obligados a prestar su

a la “carga de la prueba”, de efecto, quien alega hechos en una demanda privada,

tiene el deber de probarlos a fin de que su pretensión sea amparada por el órgano
jurisdiccional. Sin embargo, he de advertirse, que acreditar un daño ecológico no es
tarea fácil. En el caso de nuestra realidad nacional, son los pobladores o comuneros,
quienes en su conjunto forman el colectivo que fungen como demandantes, quienes
tendrían que probar los hechos que alegan en su acción. Se debe probar el nexo de
causalidad entre la acción del agente u el daño como consecuencia de la realización
de esta conducta, cuestión que en la práctica se constituye de difícil realización,
pues, los pobladores no cuentan con los instrumentos técnicos y científicos que
son imprescindibles para verificar el grado de contaminación de un río, por ejemplo.
Contrario sensu, las empresas sí cuentan con esta tecnología, por lo que la carga de
prueba en estos casos excepcionales debería recaer sobre el demandado. En el marco
de la desigualdad de las responsabilidades probatorias, Ulrich B eck, nos reseñal esta
realidad de la siguiente manera “(...), en esta búsqueda a tientas en la nebulosa del
futuro, las cargas probatorias y las oportunidades de acción están repartidas de forma
extremadamente desigual”: Políticas Ecológicas en la edad del riesgo. Traducción de
Martín Steinmetz, primera edición, Barcelona, 1998, cit., p. 39.
286 D erecho penal - Parte especial: T omo III

colaboración para garantizar la eficacia del Sistema de lnvestigación(385),

por ende, el Fiscal es el Director de la Investigación Preliminar, quien
traza su estrategia y tomas las decisiones de mayor relevancia.
c. Establecer un requisito de procedibilidad de naturaleza administrativa,
supone favorecer injustificadamente a ciertos grupos de poder
(económico), donde se inscriben los infractores de las leyes que
protegen la libre competencia y demás bienes jurídicos de índole
colectivo(386).
d. Nuestra Constitución Política consagra, en su artículo 2o, que toda
persona tiene derecho a la igualdad ante la ley. Nadie debe ser dis­
criminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión,
condición económica o de cualquier índole. Así, el artículo 103° del
mismo cuerpo de leyes proscribe que pueden expedirse leyes espe­
ciales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón
de las diferencias de las personas, de conformidad con lo dispuesto en
el artículo 10° del C. Las prerrogativas que por razón de la función o
cargo se reconocen a ciertas personas, habrán de estar taxativamente
previstas en las leyes o tratados internacionales.
e. Nuestro Derecho penal es democrático, pues su aplicación se efectivi-
za sin distinción alguna, no puede favorecerse a determinados agen­
tes delictivos, so pretexto de la complejidad de la materia, mediando la
inclusión de filtros de selectividad en el marco de la persecución penal,
con arreglo a los principios de igualdad y de legalidad. Un modelo
procesal-penal Acusatorio, consolida la posición acusadora del repre­
sentante del Ministerio Público así, como su rol directriz en el marco de
la investigación penal.
Al conferirse a los órganos de administración ámbitos de discreciona-
lidad y de valoración en cuanto a la «conducta prohibida», toma lugar un be­
neficio procesal para la delincuencia económica, incompatible con el orden
de valores constitucionalmente consagrados.
En resumidas cuentas, el Ministerio Público es el titular de la acción
penal, es el dueño de la persecución de todos los delitos que son persegui-
bles por acción penal pública. Su actuación persecutoria, por tanto, no pue­
de subordinarse a una instancia administrativa calificadora, pues implicaría
instituir una especie de «prejudicialidad administrativa», lo que no se ajusta a
los principios del Estado de Derecho.

<385> Así, el artículo 322.2 del nuevo CPP.

(386) ver, a| respecto inc. 8) del cuadro de Disposiciones Modificatorias y Derogatorias, del
nuevo CPP.
 T ítulo IX: D elitos contra el orden económico 287

Lo que sí debería reglarse normativamente, es que tratándose de

procedimientos administrativos, que revelen la comisión de ilícitos penales,
la Comisión deberá suspender el procedimiento dando conocimiento al
Ministerio Público, absteniéndose en todo caso, de la imposición de sanciones
administrativas, a fin de hacer prevalecer el Derecho penal y de acuerdo al
principio del non bis in idem(387)m, para lo cual se requiere fortalecer el papel
persecutor e investigador del MP3 (388).
7
8

(387) Así, el artículo III del Título Preliminar del nuevo CPP; Vide, al respecto, P eña C abrera
Freyre, A.R.; Exégesis al nuevo Código Procesal Penal, T. I, cit., ps. 96-112.
(388) Vide, al respecto, C arrillo F lores, F. y otro; Sector Financiero y Delincuencia
Económica, cit., p. 199.
 C a p ítu lo II
DELITOS CONTRA LOS CONSUMIDORES

LA ESPECULACIÓN
Art. 2 3 4 - “El productor, fabricante o comerciante que pone en venta
productos considerados oficialmente de primera necesidad aprecios supe­
riores a losfijados por la autoridad competente, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres añosy con noven­
ta a ciento ochenta días-multa.
El que, injustificadamente vende bienes, o presta servicios aprecio su­
perior al que consta en las etiquetas, rótulos, letreros o listas elaboradas
por el propio vendedor o prestador de servicios, será reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de un año y con noventa a ciento ochenta
días-multa.
El que vende bienes que, por unidades tiene cierto peso o medida, cuando
dichos bienes sean inferiores a estos pesos o medidas, será reprimido con
pena privativa de libertad no mayor de un año y con noventa a ciento
ochenta días-multa.
El que vende bienes contenidos en embalajes o recipientes cuyas canti­
dades sean inferiores a los mencionados en ellos, será reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de un año y con noventa a ciento ochenta
días-multa".

1. FUNDAMENTOS DE INCRIMINACIÓN

Según lo expuesto en acápites anteriores, una Economía Social de

Mercado, importa una actuación de agentes económicos privados en la reali­
zación de las actividades comerciales, extractivas y/o productivas, mediante
el libre juego de la oferta y la demanda, es decir, su característica esencial
290 D erecho penal - Parte especial: T omo III

lo constituye la propiedad privada de los medios de producción, tal como se

concibió en el Capitalismo liberal. En efecto, el «Estado Social», configura la
evolución del «Estado Liberal», bajo el matiz particular de una economía con
«rostro humano», esto quiere decir en otras palabras, que la necesidad por
fomentar e incentivar la inversión privada en el mercado de capitales, debe
ejercerse en sintonía con los derechos sociales, con los intereses estricta­
mente generales de la comunidad, de los consumidores así como del mismo
Sistema Económico.

Se infiere, entonces, que la maximización del desarrollo económico,

en cuanto a una eficiente coordinación económica, supone en principio un
Estado abstencionista en el mercado, amén de garantizar la libertad del fun­
cionamiento del mercado; empero, si la «solidaridad social» y los «intereses
generales» constituyen pautas esenciales del modelo político-económico,
dicho abstencionismo no puede significar un libre arbitrio de los agentes
económicos, en el sentido que ese mismo Estado tiene la obligación de in­
tervenir cuando se producen anomalías, disfunciones y/o distorsiones en el
Sistema Económico, precisamente para proteger los intereses jurídicos an­
tes mencionados.

Según la línea argumental descrita, una Economía Social de Mercado

describe un sistema de precios regido por la libre competencia, estabilidad
monetaria, acceso libre al mercado, propiedad privada, libertad contractual
y transparencia económica, como principios rectores que se desprenden de
nuestra Ley Fundamental. Aspecto que incide en el fomento de la competiti-
vidad y del libre mercado, ajustados a las políticas sociales que hayan de ser
dictadas en determinado tiempo histórico-social.

El libre funcionamiento del mercado, en cuanto a la actuación de los

agentes sobre la base de los principios que rigen la ESM, donde el «absten­
cionismo estatal» es la regla y la «intervención estatal», constituye la excep­
ción. Por consiguiente, el Estado debe intervenir, entrometerse si se quiere
decir, únicamente cuando se ponen en evidencia distorsiones susceptibles
de ser corregidas y/o controladas.

Los productores, fabricantes y comerciantes colocan en el mercado

una serie de productos, algunos de estos de «primera necesidad», aquellos
que se comprenden en la idea de la canasta básica (leche, arroz, azúcar,
pollo, aceite, etc.), cuyos precios son fijados bajo el criterio del libre juego de
la oferta y la demanda. De recibo, ciertos factores pueden incidir en el alza
de los precios o en su disminución; mas en algunos casos son los propios
comerciantes y/o fabricantes que se aprovechan de ciertas circunstancias o
factores, como la «escasez» del producto, para incrementar de forma signi­
 T ítulo IX: D elitos contra el orden económico 291

ficativa los precios, en evidente detrimento de los consumidores. Empero,

nuestro modelo económico constitucional ha determinado la imposibilidad
de que el Estado fije los precios de los productos de primera necesidad,
tal como acontecía hasta finales de la década de los ochenta; como es de
verse, los precios son establecidos por los mismos agentes económicos. En
aquella época, el Estado era propietario de ciertas empresas que fabrican
dichos productos, de modo que podía darse dicha fijación en los precios de
ciertos alimentos.
Al respecto, cabe citar a B a jo F e r n á n d e z , quien desde una posición
más aguda, señala que no procede terciar en la discusión sobre si es o
no posible tal libertad(389), porque nadie piensa en el modelo del mercado
librecambista, sino en la libertad relativa que “arroja cuando no hay escasez
de un producto, uno precios normales, en el mercado, que oscilan entre un
máximo y un mínimo”(390).
Dicho lo anterior, no se puede hablar en la actualidad de la «fijación de
precios por parte de la autoridad estatal», en cuanto a los productos de pri­
mera necesidad. A lo más, el órgano estatal competente (INDECOPI) puede
intervenir cuando toman lugar concertación de precios, figuras monopólicas,
prácticas colusorias, etc. En tal entendido, la figura delictiva de la «Especu­
lación» debe ser interpretada conforme a las reglas de una Economía Social
de Mercado, en lo que respecta a su ámbito de protección normativo.
En resumidas cuentas, hemos de decir que la figura delictiva in comento
ha de tutelar el interés legítimo de los consumidores, en cuanto a los productos
que los agentes económicos ofertan en el mercado. La denominación de
«los consumidores», anota M e s t r e D e l g a d o es de amplio uso en el ámbito
sociológico y económico de producción de bienes y prestación de servicios
o, en la perspectiva inversa, como parte demandante en el mercado(391).

2. BIEN JURÍDICO

De forma general, se diría que el objeto de protección lo constituye el

correcto funcionamiento del mercado; mas de forma específica, ha de fijar­
se conforme los intereses de los consumidores esto es, que los productos
que se oferten en el mercado vayan a ser adquiridos a precios razonables y

Refiere a los “precios resultantes de la libre concurrencia”.

Bajo F ernández, M. y otros; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 394.
M estre D elgado, E.; Delitos contra el Patrimonio y el Orden Socioeconómico, cit.,
p. 351.
292 D erecho penal - Parte especial : T omo III

que sean el fiel reflejo de las características que se colocan en los envases,
etiquetas, rótulos, letreros y listas; en otras palabras: se busca la integridad
de los productos que se ofertan en el mercado, conforme a sus propiedades
inherentes, de modo que no se vean afectadas las legítimas expectativas de
los consumidores.
Si estamos hablando de ciertos productos alimenticios que no se
corresponden con las leyendas que se colocan en los envases, toma lugar
un plano «pluriofensivo» de la conducta antijurídica, al ponerse en riesgo la
salud de las personas, lo que hace de estos comportamientos un plus de
disvalor, que amerita una reacción penal más intensa. Punto en cuestión
que ha de verse también en su intercesión normativa, con aquellos injustos
típicos que se atacan a la Salud Pública, de forma concreta el artículo 288°
del CP.
Para L a m a s Puccio, sobre la base de los principios generales
que se encuentran sustentados en la protección de la economía en su
conjunto, en realidad en materia de protección penal de los derechos de
los consumidores sólo nos referimos a la protección personal de cada
individuo a través de una norma penal. Esta aseveración supone en su
esencia un ataque a las condiciones económicas del mercado, que en la
práctica más están orientadas a contrarrestar la alteración de los actos
que atentan contra la libre concurrencia, sea en orden a la formación de
precios, a la justa distribución económica de bienes y servicios (violación al
régimen de precios, agio, especulación), y en orden a la real protección al
consumidor en el campo de la publicidad, control de calidad, etc(392).

No se trata de proteger la exclusiva posición del consumidor como parte

de la contratación, sino el propio funcionamiento del mercado(393)3 . El bien
5
4
9
jurídico prevalentemente protegido sería, (...) el interés de los consumidores
en el normal abastecimiento del mercado de materias primas o productos
de primera necesidad, en la medida en que (como sucede en los restantes
delitos de consumo) dicho interés espiritualizado engloba el peligro para
los bienes jurídicos individuales e individualizables del grupo colectivo de
los consumidores, como es fundamentalmente el patrimonio y puede ser
eventualmente la salud personal(394)(395).

(392) Lamas P uccio, L.; Derecho Penal Económico, cit., p. 218.

<393> Bajo Fernandez, M. y otros; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 395.
(394) M artínez-B ujan P érez, C.; Comentarios al Código Penal, Vol. III, cit., p. 1367.
(395) Para G onzález R us, el tipo penal previsto en el artículo 281° del CP español, tiende
a proteger el mercado, dentro del que se inserta la protección de los consumidores,
como un elemento más del mismo (...); Delitos Socioeconómicos (VIII), cit., p. 804.
 T ítulo IX: D elitos contra el orden económico 293

M a r t ín e z - B ujan P é r e z , siguiendo la tesis de T ie d e m a n n , sostiene que a

la vista de la regulación del nuevo C.P. español (...), que los delitos contenidos
en los arts. 282 y 283 así como el de uso de información privilegiada en
el mercado de valores (arts. 285 y 286) (...), no se tutelaría en sentido
técnico la funcionalidad (por sí misma) de determinados subsistemas del
orden socioeconómico sin más aclaraciones, sino que lo que en rigor se
está protegiendo directamente en ellos es un bien jurídico que podría ser
concretado en la libertad de disposición económica de los consumidores o
de los sujetos íntervínientes en el mercado de valores(396). El bien jurídico se
concreta en el interés jurídico que posee el Estado en la consecución de una
determinada política de precios (.. .)(397).

3. TIPICIDAD OBJETIVA

a. Sujeto activo

Conforme se desprende de la redacción normativa del tipo penal en

cuestión, la calidad de autor requiere de una determinada posición en el mer­
cado, por lo que se instituye como un delito «especial propio», en el caso del
primer supuesto típico; de manera que todos aquellos que intervengan en el
ínterin del iter criminis, sólo podrán ser objeto de punición bajo las diversas
variante de participación delictiva.
En el resto de modalidades típicas que se glosan en el articulado, el
sujeto activo (autor), podrá ser cualquier persona, a condición de que realice
la acción típica propuesta en los verbos nucleares («venta»)(398), por lo que
son delitos comunes.
Autor, a efectos penales, sólo podrá ser la persona psicofísica
considerada, por lo que la persona natural no es sujeto de imputación
jurídico-penal(399), cuya actuación ilícita ha de ser atribuida a sus órganos de
representación, a quienes ostentan el «dominio social típico» de la societas.
Por «Productor» y/o «Fabricante», según lo previsto en el artículo 3o
b. 2) del Decreto Legislativo N° 716, ha de entenderse a todas aquellas perso­
nas naturales o jurídicas que producen, extraen, industrializan o transforman
bienes intermedios o finales para su provisión a los consumidores. Es decir,

(396) M artínez-B ujan P érez, C.; Derecho Penal Económico. Parte General, cit., p. 104.
<397) M artínez-B ujan P érez, C.; Derecho Penal Económico. Parte General, cit., p. 98.
(398) Así, P eña C abrera, R.; Delitos económicos, III, cit., p. 247.
(3" ) Así, P eña C abrera, R.; Delitos económicos, III, cit., p. 247.
294 D erecho penal - Parte especial: T omo III

se trata de aquellos individuos que elaboran el producto final, mediando la

materia prima y la conjunción de una serie de elementos en su preparación.
En palabras de P e ñ a C a b r e r a , un fabricante es productor, pero un
productor no siempre es fabricante, por ejemplo, el ganadero, el algodonero,
el agricultor*400*.
Por su parte, «Comerciante», de acuerdo al artículo 3o b.1) de la Ley de
Protección al Consumidor, son todas aquellas personas naturales o jurídicas
que en forma habitual venden o proveen de otra forma al por mayor, al por
menor, bienes destinados finalmente a los consumidores, aun cuando ello
no se desarrolle en establecimientos abiertos al público. Vendrían a consti­
tuir aquellos que de forma permanente y/o habitual se dedican a ofertar los
bienes, productos y/o servicios en el mercado, a fin de que sean adquiridos
por el consumidor final.

b. Sujeto pasivo

De forma inmediata serán los consumidores, al constituir un bien jurídico

de naturaleza «supraindividual»(401), empero, de forma mediata lo será el
Estado.

c. Modalidades típicas

El primer supuesto delictivo a saber, importa la realización de la si­

guiente conducta: «la venta de productos considerados oficialmente de pri­
mera necesidad a precios superiores a los fijados por la autoridad compe­
tente».
La venta ha de tomar lugar cuando el agente oferta el producto en el
mercado, es decir, pone a disposición de los consumidores para que éstos
sean susceptibles de ser adquirido, concordante con lo dispuesto en el artí­
culo 1529° del CC.
Al momento que se dice «poner en venta», quiere decir, que para
la configuración típica de este supuesto delictivo no se requiere que el
producto sea efectivamente vendido por el agente; basta pues con su oferta
al público consumidor; por una vía idónea y adecuada para que se realice la
transferencia de dominio del bien, v. gr., el comerciante que comercializa en
su tienda un determinado producto*402*.

(4oo) P eña C abrera, R.; Delitos económicos, III, cit., p. 247.

(40-1) Así, G onzález R us, J.J.; Delitos Socioeconómicos (VIII), cit., p. 804.
(402> P eña C abrera, R.; Delitos económicos, III, cit., p. 248.
 T ítulo IX: D elitos contra el orden económico 295

Ahora bien, deben constituir «productos considerados oficialmente de

primera necesidad». ¿Cuáles serán estos?, aquellos alimentos básicos de la
canasta familiar, vitales para la subsistencia del ser humano (arroz, aceite,
azúcar, pan, trigo, avena, menestras, leche, etc.); así como productos como
el vestido, medicamentos, calzado, artículos de aseo y limpieza. Empero, la
norma dispone que dicha calificación ha de ser fijada de forma oficial, esto
es, por parte del órgano estatal competente sería, en todo caso, el Ministerio
de Agricultura y el Ministerio de la Producción. Hasta donde llegan nuestros
conocimientos, en la actualidad no existe una lista oficial de productos de
primera necesidad.
Luego, se dice en la estructuración típica que la venta de dichos
productos, debe haberse fijado a precios superiores a los fijados por la
autoridad competente; por ende, presupuesto previo implica que el órgano
estatal competente(403) haya determinado un precio de dichos productos y,
que el agente fije un precio superior a aquel. Si no hay una fijación de precios
por la autoridad estatal, simplemente no se podrá configurar la tipicidad
objetivo.
Como sostuvimos, al no existir en la actualidad una política de con­
trol estatal de precios, el rendimiento de esta figura delictiva es en realidad
“nula”; lo que sí existe es un «índice de Precios al Consumidor», que es una
cuestión totalmente distinta.
Un segundo supuesto delictivo será la «venta injustificada de bienes,
o prestar servicios a precio superior al que consta en las etiquetas, rótulos,
letreros o listas elaboradas por el propio vendedor o prestador de servicios».
En esta modalidad del injusto también han de verse tutelado los in­
tereses de los consumidores, en cuanto a la adquisición de los productos
o prestación de servicios, mediando los precios que los productores hacen
constar, en las etiquetas, rótulos, letreros o listas.
Se señala en la doctrina nacional, que se busca preservar la confianza
del público en las ofertas que el productor, industrial o comerciante hace por
propia decisión*404*.
El primer punto a saber, es el referente a la «venta injustificada de
bienes o prestación de servicios, por encima de los precios consignados»,

Como escribe P eña C abrera, la autoridad competente es la persona facultada por las
leyes del Estado para fijar el control y regulación de precios. Pueden ser los titulares
de los ministerios, o municipalidades, de conformidad a las funciones que establecen
las leyes orgánicas; Delitos económicos, III, cit., p. 249.
Lamas P uccio, L.; Derecho Penal Económico, cit., p. 224.
296 D erecho penal - Parte especial : T omo III

esto quiere decir que puede darse una «venta justificada», cuya admisión
habría de ser reconducida en el marco de las Causas de Justificación,
pues no se elimina la tipicidad de la conducta, ésta es permitida al concu­
rrir un interés jurídico preponderante, que elimina su antijuridicidad penal.
¿Cuáles serían estas circunstancias?, podría ser un estado inflacionario,
producto de la pésima gestión económico-financiera del Gobierno, donde
los precios fijados por el vendedor o el prestador del servicio han perdido
nominalmente su valor, o cuando por diversos factores los precios no han
podido ser actualizados a tiempo, antes de ser colocados para su venta en
el mercado consumidor.
Carece de relevancia jurídico-penal, cuando el distribuidor vende el
producto y/o oferta el servicio por un precio superior al fijado por el fabrican­
te del mismo; es lógico que cualquier intermediario (proveedor) deba incre­
mentar el precio, para así ver asegurado su rentabilidad y/o utilidad. De no
ser así, podría ponerse en riesgo el correcto funcionamiento de la empresa,
inclusive de anclar en una quiebra.
La tipicidad penal de la conducta está condicionada a que el bien o el
servicio que se vende y/o oferte en el mercado lleve consignado el precio
en su etiqueta, rótulo, letrero o lista. Si no fuese así, no habría posibilidad de
saber si el precio de venta no es el real.
Cabe indicar también, que muchos restaurantes, bares, discotecas,
etc., consignan en sus listas que los precios no incluyen el IGV (Impuesto
General a las Ventas), por lo que su agregado en la cuenta final no implica
su adecuación al tipo penal in comento.
Cuando se menciona en la redacción típica, la «venta injustificada»,
quiere decir, que la perfección delictiva no está supeditada a que ésta se
haya concretizado; basta verificar que el sobreprecio esté a la vista de los
consumidores. Se trata, pues, de un delito de mera actividad, en razón de la
naturaleza colectiva del bien jurídico tutelado(405).
Tercer supuesto delictivo, será la «venta de bienes que, por unidades
tiene cierto peso o medida, cuando dichos bienes sean inferiores a estos

(4 ° 5) M artInez-B ujan P érez, comentando el artículo 281° del CP español, señala que se ha
renunciado a exigir la efectiva causación de un perjuicio para los consumidores (...), como
resultado material separable espacio-temporalmente de la acción, renuncia que parece
acertada, toda vez que la tutela de un interés difuso, como es que aquí se salvaguarda,
obliga al legislador a anticipar la línea de punibilidad; Comentarios al Código Penal, Vol.
III, cit., p. 1367; Así, M estre D elgado, E.; Delitos contra el Patrimonio y contra el Orden
Socioeconómico, cit., p. 351; G onzález R us, J.J.; Delitos Socioeconómicos (VIII), cit., p.
805; P eña C abrera, R.; Delitos económicos, III, cit., p. 250.
 T ítulo IX: D elitos contra el orden económico 297

pesos o medidas, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de

un año».
Aquí no se trata de los precios sino de la cantidad (peso o medida) que
debe tener el bien objeto de la venta(406).

El CC, en su artículo 1574°, dispone que: “En la compraventa de un

bien con la indicación de su extensión o cabida y por un precio en razón
de un tanto por cada unidad de extensión o cabida, el vendedor está obli­
gado a entregar al comprador la cantidad indicada en el contrato. Si ello
no fuese posible, el comprador está obligado a pagar lo que se halle de
más, y el vendedor a devolver el precio correspondiente a lo que se halle
de menos”.

Dicho lo anterior, para distinguir el injusto civil del injusto penal, hemos
de agregar un elemento de sustantividad al segundo, en cuanto a los medios
que se vale para la venta del bien. L a m a s Puccio, en la doctrina nacional,
escribe que de no haber mediado éste no habría habido de por medio la
voluntad de realizar esta compra, por lo que se requiere de un «engaño»
rodeado de determinadas circunstancias que lo hacen verosímil. El mismo
debe provocar un error en el sujeto pasivo con la finalidad de conseguir su
disposición patrimonial(407).
Podría decirse, que estamos ante una modalidad específica de «Esta­
fa», cuya especificidad radica en el objeto materia del delito.
En realidad, si se aplicase de forma efectiva esta figura delictiva con
rigurosidad, la administración de Justicia Penal estaría más sobrecarga de
lo que ya está, en la medida que son muchos los mercados (comerciantes)
que emplean balanzas adulteradas, para dar un peso que no se condice
con la veracidad de las cosas. Para ello, se requiere de un control perma­
nente por parte de las autoridades ediles, a fin de cautelar los legítimos
intereses de los consumidores.
De igual forma que las figuras delictivas precedentes, la perfección
delictiva no requiere un efectivo perjuicio de los consumidores, resulta sufi­
ciente con acreditar que el comerciante (agente) está empleando instrumen­
tos que le permiten pesar productos por debajo de su peso y/o medida real.
La última modalidad típica hace alusión a «la venta de bienes conteni­
dos en embalajes o recipientes cuyas cantidades sean inferiores a los men-

(406) p EÑA C abrera, R.; Delitos económicos, III, cit., p. 249.

(407) Lamas P uccio, L.; Derecho Penal Económico, cit., p. 224.
298 D erecho penal - Parte especial : T omo III

cionados en ellos»; conducta que ha de distinguirse de la anterior, en mérito

al soporte material que contiene la mercadería.
Se trata, por ejemplo, cuando el agente vende una caja de los produc­
tos lácteos cuyo rótulo fija una cantidad determinada de envases y el conte­
nido es inferior. Debe preexistir un acuerdo previo que defina una cantidad
distinta o, que en la misma caja se haya consignado de forma específica las
unidades del producto que la contiene.
Cuando los recipientes pretenden ser ingresados a territorio patrio,
mediando productos importados sin autorización, se trataría de un delito de
Contrabando, no la figura delictiva in examen.
La consumación en este supuesto del injusto típico, ha de verse cuan­
do se procede a la venta de los bienes, mediando las características pro­
puestas en la redacción normativa, sin necesidad de que la venta llegue
a perfeccionarse. Ha de ser reputado, entonces, como un delito de «mera
actividad».

4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Según la contemplación del tipo, éste sólo resulta reprimióle a título

de dolo, conciencia y voluntad de realización típica; el agente debe saber
que está poniendo en venta un producto de primera necesidad, en base a
un precio superior al fijado por la autoridad competente. Es decir, para que
ocurra el delito tiene que haber una conducta del precio controlado, anota
P e ñ a C a b r e r a (408).

La ignorancia que pueda evidenciar el agente, en lo referente al precio

fijado por la autoridad competente, o de no saber que está pesando los pro­
ductos mediando una balanza adulterada, ha de ser regulado bajo las reglas
de un Error de Tipo.
El autor debe saber, que esta vendiendo productos u ofreciendo ser­
vicios a precios superiores, que constan en las etiquetas, rótulos, letreros o
listas elaboradas por el propio vendedor o prestador de servicios.
A nuestro entender, el delito puede tomar lugar a título de dolo directo
y/o dolo eventual («conocimiento del riesgo típico»).
No resulta exigióle la concurrencia de un elemento subjetivo trascen­
dente ajeno al dolo.

(408> pEÑAC a b r e r a , R.; D elitos económ icos, III, cit., p. 250.

 T ítulo IX: D elitos contra el orden económico 299

ADULTERACIÓN
Art. 235.- “El que altera o modifica la calidad, cantidad, peso o medi­
da de artículos considerados oficialmente de primera necesidad, en per­
juicio del consumidor, será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de uno ni mayor de tres años y con noventa a ciento ochenta
días-multa ”.

1. BIEN JURÍDICO
Siguiendo la línea argumental construida en el anterior tipo legal, ven­
dría a constituir los legítimos intereses de los consumidores, en cuanto a la
oferta leal y veraz de los productos de primera necesidad que se ofertan en
el mercado.
Los cuestionamientos sobre la incriminación de esta figura, serían los
mismos, según el modelo económico actual no existe una fijación oficial de
precios; si bien puede haber un listado de productos de «primera necesi­
dad», oficialmente no hay seguimiento alguno sobre su control. Hoy en día, la
protección que debe ejercer el Estado a los consumidores recae sobre todos
los productos que son ofertados en el mercado.

Se advierte que la incriminación in comento refleja una realidad econó­

mica de antaño: cuando la escasez de los productos de primera necesidad,
era aprovechada por agentes inescrupulosos, quienes realizaban toda una
serie de maniobras fraudulentas, en desmedro del colectivo, a fin de obtener
dividendos económicos.
El mercado debe funcionar correctamente, para ello, los proveedores
de los bienes y servicios, deben vender sus productos conforme a los princi­
pios de la buena fe comercial, en concordancia con el principio de veracidad.
De forma tal, que si el comerciante, vende sus artículos, alterando su cali­
dad, cantidad, peso y/o medida, lo que está haciendo es induciendo en error
al consumidor, mediando fraude, ardid y/o engaño, por lo que se configura un
típico caso de «Estafa». Importa en realidad un supuesto de defraudación,
que en mérito a la peculiaridad del objeto materia del delito, el legislador lo
ha revestido de autonomía legal.

El CP argentino, tipifica en el inc. 1) del artículo 173°, la siguiente

conducta: “El que defraudare a otro en la sustancia, calidad o cantidad
de las cosas que le entregue en virtud de un contrato o de un título
obligatorio”, como un supuesto de «Defraudación»; así, F o n tá n B a l e s t r a en
la doctrina argentina, al escribir que se requiere, (...), un perjuicio apreciable
económicamente, característico de toda estafa, y la entrega de cosas sobre
300 D erecho penal - Parte especial : T omo III

las que debe recaer el engaño(409). No se trata aquí de la simple diferencia

entre lo debido y lo entregado, sino de la vigencia de un engaño que induce
a la víctima en error, suscitando en ella la falsa creencia de que recibe lo
debido(410). Según la ratio de la norma, la tutela recae en el Derecho penal
argentino, sobre el patrimonio desde un plano individual.
Son atentados contra la buena fe que el consumidor deposita en las
especificaciones que se citan en el artículo que es consumido, en razón
a la confianza que se concede a las afirmaciones y especificaciones que
aparecen en los rótulos de los productos(411).

2. TIPICIDAD OBJETIVA

a. Sujeto activo

A diferencia del articulado precedente, no se exige una cualidad es­

pecífica para ser autor a efectos penales; de todos modos, se entiende que
debe ser una persona dedicada al comercio, al expendio y/o venta de artícu­
los considerados oficialmente de primera necesidad.
Si quien comete el acto reprobable por la norma penal es una persona
jurídica, debe identificarse a los sujetos que asumen el dominio social típico,
conforme a la posición de mando, decisión y/o organización.

b. Sujeto pasivo

De forma mediata lo será el Estado, empero, de forma directa lo serán

los consumidores, bajo la idea del «Interés Difuso», importa un número inde­
terminado de personas.

c. Modalidad típica

El ataque del injusto típico ha de recaer sobre los artículos «consi­

derados oficialmente de primera necesidad»; para ello se requiere que la
autoridad estatal competente haya fijado con anterioridad dicha cualidad
económica. Serán en esencia los alimentos necesarios para la existencia
vital del ser humano así como otros productos cuya esencialidad se deriva
de su propia naturaleza. Si los productos no cuentan con dicho «reconoci­

<409) Fontán Balestra, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 497.
<410) C reus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 504.
(411) Lamas P uccio, L.; Derecho Penal Económico, cit., p. 225.
 T ítulo IX: D elitos contra el orden económico 301

miento estatal», por mas que se trate de un artículo de primera necesidad,

el comportamiento será atípico. No obstante, como se dijo, sea cual sea el
producto que se oferté, bajo los medios fraudulentos que se describen en la
construcción normativa, no quedarán impunes, pues dicha conducta puede
ser cobijada perfectamente en el tipo genérico contenido en el artículo 196°
del CP.
Segundo punto a saber, es con respecto a los verbos típicos; el le­
gislador ha empleado dos: «alterar» y «modificar» el peso o medida de los
artículos considerados oficialmente de primera necesidad.
El primero significa cambiar la esencia o forma de una cosa; y, el
segundo, equivale a variar, alterar una cosa de tal forma que sea diferente
de cómo era antes(412).
La alteración ha de tomar lugar cuando el agente, mediando ardid y/u
otro tipo de fraude, varia el peso y/o medida de los artículos considerados de
primera necesidad, ello se configura cuando hace constar un volumen que
no se condice con la veracidad de las cosas. Por modificar, ha de entenderse
la exteriorización de una entidad distinta a la que el producto gozaba ante­
riormente.
En puridad ambos verbos rectores inciden en una identidad concep­
tual, determinado por la intención del autor, de verse beneficiado económi­
camente, con un peso y/o medida que no se corresponde con la realidad del
artículo.
Por lo general se emplean balanzas manipuladas, que reportan pesa­
jes y medidas distorsionadas; no pudiéndose descartar otro tipo de mecanis­
mos que se orienten a la misma finalidad.
Se dice que las pesas son las piezas de peso determinado destinadas
a fijar el peso de las cosas. Medidas son los objetos de extensión o contenido
determinado con los que se fija la cantidad de las cosas que se calculan en
ese tipo de unidades(413).
En el caso de la alteración de la calidad, es sabido que muchos
comerciantes inescrupulosos combinan ciertos elementos para poder dar al
producto un mayor pesaje, en evidente desmedro del elemento cualitativo^14).
Modalidad típica en cuestión que puede ir aparejada con la hipótesis delictiva
de la Usurpación Marcaría.

<412) p eña Cabrera, R.; Delitos económicos, lll,cit., p. 253.

<413> Fontán Balestra, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 499.
(414> Vide, al respecto, C reus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., ps. 504-505.
302 D erecho penal - Parte especial: T omo III

Cuestión importante a saber, es que la modificación y/o alteración de

los artículos de primera necesidad, han de incidir en «perjuicio del consu­
midor»; ello debe llevar a entender que la acción defraudatoria, en cuanto
al pesaje, calidad y/o medida del producto, debe ir orientada a lesionar los
legítimos intereses de los consumidores.
La variación y/o modificación en el pesaje o en la medida, puede
ser como apunta Pela Cabrera, oscilando por debajo o arriba de lo que se
declara o establece legalmente(415).
En cuanto a lo que a la calidad concierne, debe realizarse un peritaje
técnico que arroje una calidad por debajo de la que se presenta ante el con­
sumidor.
El elemento del perjuicio al «Interés Difuso», tutelado por la norma no
debe conducir al equívoco, de estimar dicho elemento como un resultado ne­
cesario como disvalor del injusto típico. Implica un elemento necesario para
dotar de legitimidad material a esta variante del injusto típico, en el sentido
de sostener la necesidad y el merecimiento de pena.
El perjuicio, entonces, ha de ser visto como la aptitud y/o idoneidad de
poder provocar una lesión al bien jurídico tutelado; en este caso, un interés
jurídico supraindividual, determinado por un Interés Difuso. Por consiguiente,
para dar por acreditada la infracción delictiva no resulta necesaria la
acreditación de un efectivo perjuicio en consumidores determinados; sino
que el autor, haya realizado la conducta típica, dando un juicio negativo
de disvalor. El perjuicio, pues, es un elemento normativo típico en la figura
delictiva de la «Estafa»(416).
Por lo expuesto, si en un control de pesaje por parte de la autoridad
competente, se verifica que ciertos productos están siendo ofertados con
pesos y/o medias distintas a las declaradas en sus respectivas envolturas,
se habrá cometido ya el delito, sin interesar que algún consumidor los haya
adquirido. No olvidemos que se trata de un delito de mera actividad.
En este sentido, constituye delito el hecho de fabricar panes con
cantidad desproporcionada de levadura, y es descubierta por la policía antes
de su distribución y venta. Igual podría decirse del ofrecimiento en venta de
mezclas de carnes que se hacen aparecer y se anuncian como originales de
determinado vacuno, o de congelación de carnes para alterar su peso, o de

(4 is) P eña C abrera, R.; Delitos económicos, III, cit., p. 253.

<416) Vide, al respecto, P eña C abrera F reyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit.,
ps. 335-337.
 T ítulo IX: D elitos contra el orden económico 303

los repuestos para vehículo automotores de diferente aleación metalúrgica,

que se declara(417).
Se debe distinguir esta infracción delictiva, con la «publicidad
engañosa» propiamente dicha, pues en ésta última el agente consigna en
carteles y/o anuncios publicitarios ciertas propiedades que no se condicen
con la verdadera naturaleza del producto(418).

3. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

El tipo penal in comento sólo resulta reprimióle a título de dolo; con­

ciencia y voluntad de realización típica.
El autor dirige conscientemente su conducta a alterar y/o modificar la
calidad, peso o medida de un artículo considerado de primera necesidad;
por tanto, cualquier equívoco que haya de recaer sobre algunos de dichos
elementos descriptivos ha de ser resueltos bajo la fórmula del Error de Tipo.
Así, en el caso que el producto haya sido catalogado oficialmente como de
«primera necesidad».
Sin duda, el perjuicio ha de ser abarcado también por el dolo, en tanto
el autor orienta precisamente su conducta, sabiendo que va a perjudicar los
intereses de los consumidores.
Basta con exigir el dolo eventual, el conocimiento de la creación de un
riesgo no permitido con aptitud de lesión al bien jurídico tutelado.

AGRAVANTE COMÚN
Art. 236.- “Si los delitos previstos en este Capítulo se cometen en época
de conmoción o calamidad públicas, la pena será privativa de libertad
no menor de tres ni mayor de seis años y de ciento ochenta a trescientos
sesenticinco días-multa”.

COMENTARIO
La severidad de la reacción punitiva ha de contemplarse desde el con­
tenido del disvalor del injusto típico, en cuanto a los medios, la forma y to-

(417> P eña Cabrera, R.; Delitos económicos, III, cit., p. 254.

<418> Así, C reus, C., al sostener que no constituye este fraude la simple propaganda
exagerada o engañosa, que no impide al receptor verificar las características de lo
que se le entrega, sino del acto positivo de engaño lo que hace errar pese a la posible
verificación; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 504.
304 D erecho penal - Parte especial : T omo III

das aquellas circunstancias que rodean la comisión del hecho punible, en

lo referido al «disvalor de la acción» y en cuanto a la magnitud del ataque
antijurídico, es decir, el resultado lesivo que se exterioriza en la integridad del
bien jurídico tutelado. A esta últimas variante se le denomina «disvalor del
resultado», que tiene su correlato en la antijuridicidad material.
Entonces, el legislador ha de fijar el grado de pena conforme a los
datos anotados, mediando la inclusión de ciertos elementos se construyen
las «figuras agravadas», como ha de verse en una serie de tipos delictivos
contenidos en la Parte Especial del CP.
En el presente caso la redacción normativa nos presenta la agravación
de los tipos penales de «Especulación» y de «Adulteración», bajo la parti­
cular situación que dichos delitos se cometan en época de «conmoción o
calamidad pública».
Toma lugar un delito agravado por una situación concomitante, que
coloca a los Intereses Difusos, es decir, los derechos colectivos, en una evi­
dente vulnerabilidad; como se dijo, en estas figuras delictivas la agresión
criminal se dirige a un bien jurídico supraindividual, cuya perturbación ha
de ser percibida como una aptitud de lesión, encerrando de forma mediata
bienes en puridad individuales.
¿Qué debemos entender por «época de conmoción o calamidad
pública»? La calamidad pública supone un estado de penumbra, de extrema
necesidad, por cuanto una población puede estar en peligro de verse
afectada, en cuanto a la vida y salud de sus individuos, una epidemia producto
de una grave enfermedad, puede cobijarse en esta hipótesis, así como los
huaicos o inundaciones que azotan ciertas circunscripciones territoriales
de nuestro país; configurando una cláusula abierta, que el juzgador deberá
llenar de valoración de conformidad con los elementos antes sostenidos(419).
Situación que precisamente es aprovechada por el agente para agenciarse
de significativos dividendos económicos, comercializando los productos de
primera necesidad a precios superiores a los fijados por la autoridad estatal
competente o mediando toda clase de ardid, vende dichos productos bajo
características que no se corresponden con su realidad.
El hecho de que el agente alce los precios de primera necesidad, por
encima a los fijados por la autoridad estatal competente, de vender bienes,
prestar servicios a precio superior al que consta en las etiquetas, rótulos,
letreros o listas elaboradas por el propio vendedor o prestador de servicios o
de alterar o modificar la calidad, cantidad, peso o medida de artículos consi­
derados oficialmente de primera necesidad, bajo la situación descrita supo­

(419) P eña C abrera F r eyr e, A.R.; D erecho Penal. P arte Especial, T. II, cit., p. 183.
 T ítulo IX: D elitos contra el orden económico 305

ne una mayor desvaloración. Si se quiere decir, el agente revela una dosis

significativa de insensibilidad hacia sus congéneres, motivado únicamente
por un afán de lucro.
Se justifica la agravación en la medida que el agente se aprovecha de
la situación de emergencia, desesperación o circunstancias apremiantes en
que se encuentran las víctimas(420).
Dicho lo anterior, al advertirse un reproche social y jurídico de mayor
intensidad, motiva al legislador fijar una sanción punitiva según la escala
penal prevista en el artículo 236° del CP.

(42°) p EfjA C a b r e r a , R.; D elitos económ icos, III, clt., p. 256.

 III
C a p ít u l o
VENTA ILÍCITA DE MERCADERÍAS

VENTA DE BIENES DE DISTRIBUCIÓN GRATUITA

A rt. 237.- “El que pone en venta o negocia de cualquier manera bienes
recibidospara su distribución gratuita, será reprimido conpena privati­
va de libertadlo menor de dos ni mayor de seis años.
Lapena será no menor de tres años ni mayor de seis años e inhabilitación
conforme~a los incisos 1), 2) y 3) del Artículo 36, cuando el agente trans­
porta o comercializa sin autorización bienesjuera del territorio en el que
goza de benejicios provenientes de tratamiento tributario especial. Si el
delito se comete en época de conmoción o calamidadpública, o es realizado
por funcionario o servidor público, lapena será no menor de tres ni mayor
de ocho años”

1. BIEN JURÍDICO
El artículo 237° del CP contiene una figura delictiva que también atenta
contra los «Derechos de los Consumidores», cuya particularidad del injusto
reside en las especiales circunstancias que se produce el ataque antijurídico.
Punto en cuestión, que es valorado por el legislador, para reprimir con una
pena más drástica, en comparación a los tipos penales previstos en los artí­
culos: 234° y 235° del texto punitivo.
El Estado, a partir de las funciones cívico-sociales que ha de desple­
gar sobre la población, tiene el deber de asumir la protección y/o tutela de las
comunitarios, cuando se producen estados de conmoción o de calamidad
pública; en el sentido, de procurar proveer los elementos necesarios para la
satisfacción de las necesidades básicas de los ciudadanos.
308 D erecho penal - Parte especial : T omo III

Dicho así, las entidades estatales competentes distribuyen, reparten y en­

tregan una serie de bienes, artículos, productos, alimentos, etc.; para velar por el
bienestar de la población afectada por los estragos de un fenómeno natural. Tal
como sucedió el 15 de agosto del 2007, cuando las ciudades del Sur de Lima (Pis­
co, Chincha e lea), fueron duramente azotadas por un terremoto a gran escala.
Se distribuye entre la población carpas, alimentos, ropa, frazadas, etc.,
una serie de bienes indispensables para poder afrontar las consecuencias
nocivas del evento catastrófico. Empero, dicha entrega no se hace de forma
directa a los pobladores, sino que determinadas autoridades locales y/o en­
tidades públicas o privadas, se encargan de ello.
Se supone, entonces, que dichos bienes han de ser repartidos a sus
legítimos accesitarios; no obstante, sucede, y muy a menudo, que los recep­
tores de dichos artículos en vez de cumplir con su obligación, se apropian de
los bienes y los ponen en tan a un tercero. Comportamiento disvalioso que
es objeto de tratamiento punitivo en el presente articulado.

2. TIPICIDAD OBJETIVA

a. Sujeto activo

El tipo penal in comento no exige una cualidad específica para ser

autor a efectos penales, por lo que se diría que puede ser cualquier persona.
No obstante, es de verse que la particular situación que describe el injusto
típico importa una determinada posición del sujeto activo, pues no cualquiera
recibe por parte de los estamentos públicos bienes a ser distribuidos en una
población afectada por un sismo, por ejemplo.
Como dice P e ñ a C a b r e r a , podemos mencionar que en mayor parte
son personas vinculadas a las instituciones benéficas que se dedican a
la realización de estas obras filantrópicas y que aprovechándose de esta
situación realizan la conducta típica(421).S i
Si bien pueden ser instituciones privadas las que se encarguen de
esta labor social, no es menos cierto, que en algunas oportunidades, se­
rán servidores y/o funcionarios públicos que asuman dicha tarea, v. gr., los
Alcaldes, Prefectos, Presidentes de Gobiernos Regionales, etc. Entonces,
cuando son funcionarios públicos, los que se encuentran incursos en este
comportamiento prohibido, se produce una intercesión normativa, con el tipo
penal contenido en el artículo 387° del CP (Peculado). Siendo que dicha
figura delictiva se configura cuando el agente se apropia o utiliza, caudales

P eña C a b r e r a , R.; D elitos económ icos, MI, cit., p. 257.

 T ítulo IX: D elitos contra el orden económico 309

o efectos, cuya percepción, administración o custodia le están confiados por

razón de su cargo; esto es, la sustantividad material de la conducta, se deter­
mina en base a las especiales relaciones funcionales (fomento y tutela) que
vinculan al autor con el objeto materia del delito («Garante»). Precisamente
el articulado en mención, castiga con mayor pena, cuando los caudales o
efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo
social. En estos casos, no es necesario que haya de acreditarse la venta de
los bienes por parte del ¡ntraneus\ lo que ha de verificarse es que los cauda­
les hayan salido de la esfera de la Administración. Si el desvío de los bienes
toma lugar en el seno mismo de la Administración, la conducta ha de ser
calificada como Malversación de Fondos (art. 389° del CP).
Dicho lo anterior, en aplicación del principio de «especialidad», ante
un conflicto aparente de normas penales, debemos optar por el tipo penal
de Peculado, al describir una especial posición funcional del autor del delito.
De tal aseveración se colige que sujetos activos de este delito sólo podrán
ser los privados, los particulares, quienes asumen funciones en entidades
no Gubernamentales, por ejemplo. Empero, el legislador, en el marco de
una política criminal en esencia «punitivista», ha extendido la punición del
delito de Peculado a otras personas que no necesariamente son servidores
y/o funcionarios públicos. Así, lo expresa el artículo 392° cuando señala:
“Están sujetos a lo prescrito en los artículos 387° a 389°, los que administran
o custodian dinero perteneciente a las entidades de beneficencia o simila­
res (...), aunque pertenezcan a particulares, así como todas las personas o
representantes legales de personas jurídicas que administren o custodien
dinero o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo so­
cial”; quiere decir esto que cuando los particulares reciben dichos bienes del
Estado o se apropian de ellos y luego los venden, estarían también incursos
en el tipo penal de Peculado. Resultando, que dicha extensión de autoría, fue
sancionada con fecha 10 de enero del 1004 -vía la Ley N° 28165, es decir,
muchos años después de promulgado el Código Penal.
Es de verse, entonces, que la mayor «especialidad» de los injustos
típicos previstos en el Título XVIII del CP han de preponderar sobre la
figura delictiva in comento; lo cual incide en un plano reductor del ámbito
de protección de la norma del artículo 237°. Pues, como se sostuvo, si ya
el agente sacó de la esfera de la Administración el objeto materia del delito,
es lógico que lo haga para un fin ilícito determinado (venta y/o negociación),
pero si únicamente la mantiene en su esfera de su custodia para su uso,
ingresamos a una zona de intercesión normativa con el artículo 388° del CP
(«Peculado de Uso»)(422).

(4Z2) Dicho articulado también es objeto de regulación por parte del artículo 392° del CP.
310 D erecho penal - Parte especial: T omo III

En resumidas cuentas, podemos decir que la política criminal que ha

ido formulando el legislador en los últimos años, producto de su asistemaci-
dad e incongruencia conceptual, ha terminado por debilitar de forma signifi­
cativa el rendimiento de este delito.

b. Sujeto pasivo

Tal como ha sido estimado en artículos anteriores sería el Estado de

forma mediata, y los consumidores de forma indirecta, en mérito a su esen­
cia «pluriofensiva».

c. Modalidad típica

Según la descripción típica propuesta en el injusto típico, su configura­

ción puede tomar lugar a través de dos modalidades: poner en «venta o ne­
gociar», de cualquier manera, bienes recibidos para su distribución gratuita.
La puesta en «venta» de bienes importa, por parte del agente colo­
carlos en el mercado, es decir, ofertarlos a un público indeterminado de per­
sonas para su ulterior adquisición. Si bien no se dice en la estructura del
precepto en cuestión, se requiere previamente que el autor ha de recibir los
bienes a su esfera de custodia, por ello se convierte en «Garante por asun­
ción», si no fuese así, todo ajeno a dicha relación que se apropia de algún
producto, estaría incurso en un delito de Hurto simple o agravado. Lo dicho
vale también para el supuesto de negociación.
Se infiere que el delito se perfecciona con el sólo hecho de poner en
venta aunque esta no se realice(423); no se trata de un delito de resultado sino
de mera actividad.
La «negociación» de los bienes implica una conducta distinta, pues
acá se requiere de una tratativa directa con una persona determinada, a di­
ferencia de la puesta en venta, que toma lugar con la colocación de la oferta
del bien a consumidores indeterminados. Es decir, se exige algo más, que
no se condice con la naturaleza de estos injustos típicos, bastaba con la mo­
dalidad de colocar en venta los bienes, en tanto la negociación constituye un
paso siguiente para la concreción de la venta del producto.
En la negociación de los bienes se devela un mayor disvalor, que ha de
ser reprimida con una pena más severa en relación con la venta(424).

(423) P eña C abrera, R.; Delitos económicos, III, cit., p. 258.

(424) Vide, al respecto, P eña C abrera, R.; Delitos económicos, III, cit., p. 258.
 T ítulo IX: D elitos contra el orden económico 311

Ahora bien, los bienes que haya receptado el agente son producto de
una «distribución gratuita», esto quiere decir que el autor los ha recibido mer­
ced a un típico caso de donación; lo que es común en países como el nuestro,
donde determinadas instituciones internacionales apoyan y/o colaboran en el
desarrollo socioeconómico de nuestros pueblos, sobre todo en aquellos don­
de se manifiesta una mayor pobreza. Son asociaciones civiles las que por lo
general canalizan la ayuda de entidades internacionales gubernamentales y
no gubernamentales.
Si los bienes son entregados merced a una compra-venta a cualquier
título oneroso, el comportamiento será atípico.
La certeza de que el fin social de los actos de distribución gratuita o
a precios previamente convenidos se realizará efectivamente, es el interés
jurídico tutelado(425). Lo que se pretende con la punición de esta conducta, es
de disuadir a los potenciales autores, de que desvíen el curso normal de las
donaciones, de que éstas lleguen a sus reales destinatarios.
El tipo penal en análisis no hace mención alguna sobre la particulari­
dad de los bienes que recibe el agente, por lo que pueden ser cualesquiera,
a diferencia de lo que acontece en los artículos: 234° y 235° del CP.

3. AGRAVANTE
La pena será no menor de tres años ni mayor de seis años e inhabi-
iitación conforme a los incisos 1), 2) y 3) del Artículo 36, cuando el agente
transporta o comercializa sin autorización bienes fuera del territorio en el
que goza de beneficios provenientes de tratamiento tributario especial. Si el
delito se comete en época de conmoción o calamidad pública, o es realizado
por funcionario o servidor público, la pena será no menor de tres ni mayor
de ocho años.
El legislador mediante la sanción de la Ley N° 27776 del 9 de julio del
2002, ha incluido una nueva agravante, que no se encontraba prevista en la
redacción originaria del artículo 237°. Somos sabedores que determinados
territorios del Perú cuentan con una regulación jurídico-tributaria especial,
en lo que respecta a la exoneración de determinados tributos. Política que
se enmarca en la necesidad de promover e incentivar ciertas actividades
económicas en determinadas zonas del país, en particular en las Zonas de
Frontera («Zona Franca») y en la Amazonia, en tal mérito, se produce una
desgravación de impuestos como el IGV, Impuesto a la Renta, etc(426). Empero,

(« 5) p EÑA 0 ABRERAi r ; Delitos económicos, III, cit., p. 258.

(426) vide, al respecto P eña C abrera F reyre, A .R ./F risancho A paricio, M.; Terminación
312 D erecho penal - Parte especial : T omo III

algunos inescrupulosos comerciantes se aprovechan de dicha situación para

comercializar determinados productos -com o el combustible-, por ejemplo,
fuera de dichas zonas, obteniendo dividendos económicos ilícitos.
La generación de dichos comportamientos prohibidos generan
distorsiones en el correcto funcionamiento de la economía nacional, de
forma concreta, en lo que respecta a la recaudación tributaria; será pues
la caja fiscal, la que se verá afectada con los efectos perjudiciales de estas
conductas antijurídicas. Por tales motivos, el bien jurídico tutelado no puede
ser estimado desde una consideración en puridad económica, sino desde
un plano tributario; de manera que nos decantamos por su ubicación en
el contexto de los «Delitos Aduaneros», pues mediando dicha acción, el
agente burla los controles aduaneros que se encuentran localizados en
diversas zonas del país. Así lo contempló el legislador con la dación de la
Ley N° 28008 del 18 de junio del 2003, al tipificar en el inc. c) del artículo
2o la siguiente conducta: “Internar mercancías de una zona franca o zona
geográfica nacional de tratamiento aduanero especial o de alguna zona
geográfica nacional de menor tributación u sujeta a una régimen especial
arancelario hacia el resto del territorio nacional sin el cumplimiento de los
requisitos de Ley o el pago previo de los tributos diferenciales”. La acción
típica se configura cuando se traslada mercadería de una zona sujeta a
exoneración tributaria o a un régimen especial arancelario hacia el resto
del territorio nacional, sin el cumplimiento de los requisitos de ley o el pago
previo de los tributos diferenciales(427).
De lo expuesto se colige, que los comportamientos disvaliosos de
«transportar y comercializar» los bienes fuera del territorio, en el que goza
de beneficios provenientes de tratamiento tributario especial, resultan activi­
dades periféricas y/o concomitantes a las descritas en el inc. c) del artículo
2o de la Ley Penal Aduanera, por lo que su inclusión en el artículo 237° del
CP no se corresponde con la ratio de la norma.
Por «transportar», hemos de entender que el agente desplaza las mer­
caderías desde la Zona reglada con un tratamiento tributario especial, hacia
otro territorio que no goza del mismo privilegio tributario. En tal virtud, el
autor emplea cualquier medio de transporte, para poder circular los bienes y
así ingresarlos a otra circunscripción del territorio nacional; para ello se vale
de ciertos medios fraudulentos, a efectos de revestir de licitud su injusto ac­
cionar. No es necesario que se verifique que la mercadería sea recibida por
terceros, basta que se compruebe que los bienes hayan salido de la Zona

Anticipada del Proceso. Principio de Oportunidad, Colaboración Eficaz y

Arrepentimiento Terrorista, cit., p. 207.
(427) P eña C abrera F reyre , A.R. y otro; Terminación Anticipada del Proceso..., cit., p. 208.
 T ítulo IX: D elitos contra el orden económico 313

que goza del beneficio tributario especial; por ende, la perfección delictiva no
requiere de una traslación de dominio del bien.
En el caso de «comercializar» se aprecia un mayor disvalor, pues se
devela un acto propiamente ventajoso para el agente, cuya configuración
presupone necesariamente su previa transportación; quiere decir que la pri­
mera modalidad típica está ya insita en la segunda modalidad. Apreciación
que no lleva a desechar la posibilidad de que sean dos personas distintas las
involucradas en ambos supuestos delictivos; empero, si es el mismo autor
quien las realiza, estará incurso en un Concurso Real de delitos. La consu­
mación ha de verse cuando el autor ha logrado sacar los bienes del territo­
rio que goza del beneficio tributario especial, ingresándolos a otro territorio,
requiriéndose que aquellos sean ofertados a un público determinado, sin
necesidad de que se haya producido su venta y/o distribución.
Punto a saber importante es que la transportación y/o la comercializa­
ción de los bienes, debe efectuarse «sin autorización». Elemento normativo
del tipo, cuya ausencia importa que la conducta haya de ser reputada como
una «causal de atipicidad»; autorización que debe ser expedida por la au­
toridad estatal competente para poder estar dotada de validez. Es en este
aspecto que podría presentarse un equívoco por parte del agente, cuya pro­
cedencia sería regulada como un Error de Tipo.
Finalmente, la conducta básica se agrava cuando la venta de los bie­
nes provenientes de una donación («distribución gratuita») toman lugar en
época de conmoción o calamidad pública, o es realizada por funcionario o
servidor público, la pena será no menor de tres ni mayor de ocho años.
Muy comúnmente bienes, artículos de primera necesidad y otros
artículos, son donados por una serie de entidades benéficas, cuando
acontecen desastres naturales u otros acontecimientos que colocan en
grave riesgo los bienes jurídicos fundamentales de los comunitarios. Es ante
dichas coyunturas, donde se reciben donaciones de toda parte del mundo. En
palabras de P e ñ a C a b r e r a , se justifica la agravación en la medida que el agente
actúa inmisericordemente, sin tener en cuenta la situación de calamidad, de
orden público perturbado, de absoluta escasez de alimentos(428).
También tomar lugar la agravante, cuando el agente es funcionario y/o
servidor público, es decir, el reproche recae sobre la imputación individual
(«Culpabilidad»); quien al constituir Garante de los bienes que recibe, para
ser distribuidos a la población, se aprovecha y les da un destino ilícito(429).

(428) P eña C abrera, R.; Delitos económicos, III, clt., p. 260.

(429) Si el tipo penal ya recoge esta condición funcional, no resultará aplicable la aplicación
del artículo 46°-A del CP.
314 D erecho penal - Parte especial : T omo III

Para que pueda configurarse la agravante, el agente debe haber recibido

y/o receptado los bienes en razón del cargo funcional que desempeña.
Caracterización funcional que en realidad nos lleva a otra adecuación típica,
al tipo legal de Peculado, conforme los motivos reseñados en párrafos
anteriores.
 IVC a p ít u l o
DE OTROS DELITOS ECONÓMICOS

FRAUDE EN REMATES, LICITACIONES Y CONCURSOS

PÚBLICOS
Art. 241.- “Serán reprimidos conpena privativa de libertad no mayor de
tres años o con ciento ochenta a trescientos sesenticinco días-multa quienes
practiquen las siguientes acciones:
1. Solicitan o aceptan dádivas o promesas para no tomar parte en un
remate público, en una licitación pública o en un concurso público de
precios.
2. Intentan alejar a los postores por medio de amenazas, dádivas, pro­
mesas o cualquier otro artificio”.
Si se tratare de concurso público de precios o de licitación pública, se im­
pondrá además al agente o ala empresa opersona por él representada, la
suspensión del derecho a contratar con el Estadopor un período no menor
de tres ni mayor de cinco años.

1. TIPO OBJETIVO

a. Sujeto activo

Si bien de una lectura literal del tipo penal podría decirse que autor,
a efectos penales, puede ser cualquier persona, no es menos cierto que
dicha posición toma lugar en el marco de un proceso de selección, por lo
que serán los postores, las empresas proveedoras de bienes y/o servicios
que se encuentran registrados en el Registro Público de CONSUCODE
(Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado)(430); sólo

(430> Tenemos, el Registro Nacional de Contratistas, Registro de Ejecutores de Obras,

316 D erecho penal - Parte especial : T omo III

aquellas empresas que se encuentran en dicho registro pueden participar

válidamente en las contrataciones públicas y en los procesos de Licitación
Pública. Al constituir personas jurídicas, según los regímenes societarios
correspondientes, éstas no pueden tener la calidad de autor, sino las
personas que asumen la administración y control de sus órganos formales de
representación. Puede aplicarse, por ende, la fórmula normativa del «Actuar
en Lugar de Otro», según lo previsto en el artículo 27° del CP.
La participación de los funcionarios y/o servidores públicos en la
comisión de estos injustos penales, no pueden ser conducidos lógicamente a
la calidad de autores, si aquellos son los que entregan las dádivas o promesas
a los particulares, su actuación sería criminalizada a título de cómplices
primarios; todo aquel que le entrega la dádiva al agente o acepta la solicitud
de Soborno ha de ser penado conforme la calidad de un partícipe necesario,
sea como cómplice primario en el caso de aceptar y como Inductor ante
el caso ofrecer(431); nos encontramos frente a una figura mixta de carácter
alternativo, pues tal ambivalencia da a entender que la responsabilidad
penal incluye al que solicita y al que recibe(432). No podría encajarse dicho
comportamiento en las figuras delictivas de los tipos penales de Cohecho,
en la medida que en dichos injustos quien recibe el donativo, la dádiva, es
el intraneus y no el extraneus, para que el primero realice u omite actos en
violación de sus obligaciones.

b. Sujeto pasivo

En el primer supuesto delictivo lo será el Estado y de forma indirecta

en los legítimos intereses de los consumidores; mientras que en el segundo
supuesto delictivo serán los postores, quienes tienen interés de participar en
las convocatorias(433).

c. Solicitar o aceptar dádivas o promesas para no tomar parte en un

remate público, en una licitación pública o en un concurso públi­
co de precios

A esta modalidad del injusto la podemos denominar como un «Sobor­

no entre licitantes», con la particularidad de quien recibe la dádiva y/o prome-

Registro de Consultores de Obras y Registro de Inhabilitados para contratar con el

Estado.
<431) Vide, al respecto, Bajo Fernández, M. y otros; Manual de Derecho Penal. Parte
Especial, cit., p. 392-393.
(432> Lamas P uccio, L.; Derecho Penal Económico, cit., p. 231.
( 433 )
Así, P eña C a b r e r a , R.; D elitos económ icos, III, cit., p. 289.
 T ítulo IX: D elitos contra el orden económico 317

sa es un particular, a diferencia de los delitos de Cohecho, donde el receptor

de la ventaja económica es un funcionario público.

c.1. Ámbito de configuración típica

El injusto en cuestión ha de tomar lugar en el marco de las siguientes

modalidades contractuales:
Primero, en lo referente a un «Remate Público». Se trata de venta
pública de bienes o valores que se hacen al mejor postor y regularmente
por mandato y con intervención de un Juez u otra autoridad*434*. Bajo esta
modalidad, se ingresa al remate de un bien, cuando el sujeto deudor, no
ha cumplido con saldar su deuda con su acreedor, habiéndose iniciado
un proceso judicial de naturaleza ejecutiva, en mérito del cual el órgano
jurisdiccional expide una orden cuyo incumplimiento da lugar al remate
del bien, que por lo general se encuentra gravado con Derecho real de
garantía (prenda, hipoteca, etc.). Según lo previsto en el artículo 721° del
Código Procesal Civil4 (435), admitida la demanda, se notificará el mandato
4
3
de ejecución al ejecutado, ordenando que pague la deuda dentro de tres
días, bajo apercibimiento de procederse al remate del bien dado en garantía;
mientras que el artículo 723° {in fine), establece que transcurrido el plazo
sin haberse pagado la obligación o declarada infundada la contradicción, el
Juez, sin trámite previo, ordenará el remate de los bienes dados en garantía.
Inclusive se prevé en el artículo 724° del cuerpo de normas precitado, que
si después del remate del bien dado en garantía, hubiera saldo deudor, se
proseguirá la ejecución dentro del mismo proceso, conforme a lo establecido
para las obligaciones de dar suma de dinero.
El artículo 728° del CPC, señala a la letra lo siguiente: “Una vez firme
la resolución judicial que ordena llevar adelante la ejecución, el Juez dispon­
drá la tasación de los bienes a ser rematados”. Para ser postor, se exigen
una serie de requisitos, tal como se desprende del contenido normativo del
artículo 735°; quedando proscrita la posibilidad de que el ejecutado sea pos­
tor en el remate. Habiéndose fijado en el artículo 736° inc. 1), que la base de
la postura será el equivalente a las dos terceras partes del valor de tasación,
no admitiéndose oferta inferior.
Resultando importante las reglas establecidas en el artículo 742° (in
fine), cuando se dispone que si en la en la primera convocatoria no se pre­
sentan postores, se convoca a una segunda en la que la base de la postura

(434 ) p EÑA 0 ABRERAj R ; Delitos económicos, III, cit., p. 291.

(435) De aplicación supletoria según lo previsto en la

318 D erecho penal - Parte especial : T omo III

se reduce en un quince por ciento. Si en la segunda convocatoria tampoco

se presentan postores, se convoca a una tercera, reduciendo la base en un
quince por ciento adicional. Si en la tercera convocatoria no hay postores,
a solicitud del ejecutante podrá adjudicársele directamente el bien, por el
precio base de la postura que sirvió para la última convocatoria, pagando el
exceso sobre el valor de su crédito, si hubiere.
Del último precepto legal invocado se colige, que mientras el acto
de remate cuente con menos postores, se tendrá que realizar sucesivas
convocatorias, lo que a su vez incidirá en una disminución gradual del precio
del bien; lo que en la práctica importa una merma en el acervo patrimonial
del sujeto deudor, en evidente beneficio del sujeto acreedor; de manera tal
que otorgar incentivos a los postores para que no se presenten en el acto
de remate u alejar a los postores por medio de amenazas u otros artificios,
configura el injusto típico en cuestión. Modalidad del delito que no sólo afecta
la libre concurrencia de precios en un acto de esta naturaleza(436), sino de que
de forma mediata la afectación a intereses económicos de orden individual.
Se sabe que existen mafias que operan en este tipo de remates, lo­
grando bajar el precio de forma significativa, adjudicándose así el bien a un
precio muy por debajo del vigente en el mercado; por lo que la intervención
del Derecho penal se encuentra plenamente justificada.
Segundo, el injusto típico ha de tomar lugar en una «Licitación
Pública». Se dice en la doctrina que la licitación es (...), una de las maneras
que utiliza la Administración Pública para seleccionar a los contratistas de
obras públicas o de prestación de servicios, cuando no las ejecuta por sí
misma, sino de quien se aviene al pliego de condiciones que es públicamente
difundido(437). En palabras de B a c a c o r z o , la licitación pública es la modalidad
más importante entre las figuras selectivas, que puede conducir a la
contratación administrativa, dentro de los parámetros fijados en la ley anual
de presupuesto(438).
Se podría definir a la Licitación, como aquel procedimiento seguido
ante un ente de la Administración Pública, en virtud del cual concurren una
serie de postores, en pos de adjudicarse la Buena Pro, en cuanto a la pres­
tación de un servicio o la venta de bienes, que se plasma a través de una
contratación regida por disposiciones de orden público.

(436) Así, Valldecabres O rtiz, al señalar que con ello se desencadena, (...), una alteración del
precio del remate que habría de resultar sin el empleo de tales engaños; Comentarios
al Código Penal, Vol. III, cit., p. 1307.
(437> C ervantes A naya, D.A.; Manual de Derecho Administrativo, cit., p. 253.
<438> Bacacorzo, G.; La Contratación Administrativa. Comentarios, cit., p. 72.
 T ítulo IX: D elitos contra el orden económico 319

La Licitación admite las siguientes variantes: Licitación pública nacio­

nal y la Licitación internacional.
Conforme se contiene de la normatividad aplicable, la Licitación
importa la realización y desarrollo de todo un procedimiento, que se inicia
con la Convocatoria Pública y finaliza con el otorgamiento de la Buena
p ro(439) Premisa fundamental son las Bases del proceso; así lo define el
artículo 25° de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, al reglar
que las Bases constituyen las reglas del proceso de selección, por lo que
en base a ellas es que debe realizarse la calificación y evaluación de las
propuestas, concordante con el artículo 117° del Reglamento de la Ley -
Decreto Supremo N° 084-2004-PCM. La entidad debe definir con precisión
la cantidad y características de los bienes, servicios u otras a adquirir o
contratar, los que deben cumplir con las normas técnicas, metrológicas y
sanitarias nacionales si las hubiere4
(440).
9
3
La licitación pública persigue que la administración pública obtenga
mayores garantías y precios ventajosos; eliminar las componendas dolosas
entre el funcionario y el contratante (postores, terceros interesados) y
permitir un control más eficaz(441). Lo que se pretende, en todo caso, es
que se elijan a aquellos postores que cuentan con el servicio y/o el bien
más idóneo para el desarrollo de una tarea de la Administración, como un
instrumento transparente hacia la comunidad, de evitar que tomen lugar
connivencias maliciosas, pactos ilegales entre los postores, o de que los
mismos funcionarios favorezcan a aquellas empresas que no cumplen
con los estándares de optimización. Si el pacto ilegal se produce entre el
funcionario público y un postor determinado, concertan a fin de defraudar al
erario público, se configura la figura delictiva comprendida en el artículo 384°
del CP - Colusión y no el tipo penal in examine.
Tercero, el articulado hace mención a un «Concurso Público de
Precios». El concurso público de precios es modalidad menor respecto de la
licitación, tanto por las trascendencia misma del bien o del servicio, cuanto
su monto-base(442). Importa una estructura contractual de menor envergadura
en comparación con la Licitación Pública, a partir del cual concurren una
serie de postores, cuyo objetivo es de verse beneficiado con la suscripción
del contrato administrativo.

(439) Vide, al respecto, P eña C abrera, R.; Delitos económicos, III, clt., p. 289.
(44°) C ervantes A naya, D.A.; Manual de Derecho Administrativo, clt., p. 256.
(441) P eña C abrera, R.¡ Delitos económicos, III, clt., p. 290.
(442) Bacacorzo, G .; La Contratación Administrativa. Comentarios, cit., p. 76.
320 D erecho penal - Parte especial : T omo III

Se convoca para la contratación de servicios en general, de consultoría,

de arrendamiento de bienes. Se consideran servicios, aquellos en que el
Entidad contrata a terceros, ya sean éstas, personas naturales o jurídicas,
para el desarrollo de actividades técnicas, ya sean éstas de limpieza,
vigilancia, reparaciones y similares(443).
La modalidad típica toma lugar, cuando el agente en el marco de las
contrataciones administrativas -antes anotadas-, «solicita o acepta» dádivas
o promesas para no tomar parte en dichos procedimientos.
La sustantividad del injusto se configura cuando el autor (postor, terce­
ro, etc.), solicita a otro postor una determinada ventaja económica, una dádi­
va u promesa de cualquier índole, para no participar en la Licitación pública.
El segundo, consiste en recibir alguna dádiva o promesa con el mismo
fin que el anterior(444); en esta modalidad típica se exige la conformidad del
sujeto activo, en el sentido de que ingrese a su esfera de custodia la dádiva
(ventaja económica) u una promesa de verse favorecido con determinada
circunstancia a tomar lugar de cara a futuro.
En cuanto a los medios hay que advertir que las dádivas o las promesas
no requieren más contraprestación por parte de quien las recibe que el no
tomar parte en la subasta(445); (...) se cubre tanto los casos en los que el
sujeto no asiste a la misma como aquéllos otros en los que, concurriendo, no
puja o lo hace sólo de manera aparente(446).
Conforme es de verse de la naturaleza de estos injustos típicos, para la
consumación de la conducta, no se requiere que el agente deje de participar
efectivamente en el proceso de contratación pública o de que reciba de forma
concreta la ventaja económica, al articularse como tipos de mera actividad.
Como se dice en la doctrina, el delito se comete incluso si ante el fracaso de
la petición el sujeto toma parte activa en el concurso o subasta y no se ve
alterado el precio del remate(447).
Por lo dicho no resulta admisible una forma de imperfecta ejecución
(actos tentados)(448).

(443) C ervantes A naya, D.A.; Manual de Derecho Administrativo, cit., p. 257.

(444) P eña C abrera, R.; Delitos económicos, III, cit., p. 289.
(445) Bajo F ernández, M. y otros; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 391.
<446> G onzález R us, J.J.; Delitos contra el Patrimonio (Vil), cit., p. 749.
(447> G onzález R us, J. J.; Delitos contra el Patrimonio (Vil), cit., p. 749.
(448) Así, Valldecabres O rtiz, I.; Comentarios al Código Penal, Vol. III, cit., p. 1308; Bajo
F ernández, M. y otros; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 392.
 T ítulo IX: D elitos contra el orden económico 321

El tipo subjetivo del injusto requiere del dolo en la psique del agente;
conciencia y voluntad de realización típica; el autor ha de encaminar su ac­
cionar típico a verse beneficiado con una ventaja de cualquier índole, alte­
rando el precio concurrente de la Licitación Pública, solicitando o aceptando
una dádiva o promesa. No se exige la presencia de un elemento de natu­
raleza trascendente aparte del dolo, aunque su concurrencia sea más que
evidente en la generalidad de los casos.

d. Intentan alejar a los postores por medio de amenazas, dádivas,

promesas o cualquier otro artificio

Si bien la redacción normativa no lo dice de forma expresa, debe de

entenderse que la modalidad típica en cuestión ha de tomar lugar en las con­
trataciones administrativas contenidas en el supuesto anterior, de acuerdo
a una interpretación de orden sistemática; pues se hace mención a «posto­
res», calidad legal que sólo puede emanar de dichos procedimientos admi­
nistrativos.
Ahora bien, el verbo rector se define por ciertos medios vedados, arti­
ficios, ardid y otros, que el agente emplea para alejar a los postores de una
Licitación pública; sin duda, es la naturaleza misma de dichos medios los que
otorgan sustantividad a este injusto típico. Quien convence a un competidor
de forma libre y voluntaria, a no participar en un remate público, no estará
incurso en la figura delictiva en análisis.
Aquí, el sujeto activo es el que ofrece y no el que solicita, aunque el
objetivo que se persigue es el mismo: que el destinatario del ofrecimiento o
la amenaza se abstenga de asistir a la licitación(449).
Por amenaza ha de entenderse anuncio de un mal susceptible de alterar
el proceso de motivación de la voluntad, sin que se exija la real intimidación
que aleje realmente al postor, ya que la Ley castiga el simple intento(450).
Debe tratarse de la posible realización de un mal inminente e inmediato, cuya
idoneidad haya de incidir en el proceso volitivo del postor, de tal entidad, para
determinarlo a no participar en el proceso de Licitación pública.
La punición ha de recaer únicamente sobre quien realiza las amená-
zas, no sobre el sujeto receptor, pues se trata de una voluntad viciada por los
medios empleados; cuestión distinta, ha de verse en el caso de que el recep­
tor de las dádivas o las promesas, pues acá, dicho postor de forma voluntaria
y motivado por la venta a recibir, se aleja de la Licitación pública. De modo

(449 )
. G onzález R us , J.J.; Delitos contra el Patrimonio (Vil), cit., ps. 749-750.
( 450 )
. Bajo F ernández, M. y otros; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 391.
322 D erecho penal - Parte especial: T omo III

que dicha intervención ha de ser calificada como un «cómplice primario». En

el caso de los artificios, si aquellos constituyen una forma de ardid, engaño
u otra forma fraudulenta, susceptible de configurar una realidad aparente en
la mente del postor, su comportamiento será impune

Siendo ya la amenaza un elemento de configuración típica, no consi­

deramos dogmáticamente correcto una concurrencia delictiva con el tipo de
Coacciones, en aplicación del principio de Consunción.

Cuando el legislador utiliza el término: «otro artificio», abre un espectro

de interpretación ha ser llenado por el juzgador conforme a criterios de valo­
ración, que sujeten la actuación a conductas que sobrepasen los parámetros
de permisión, que separan de la esfera de licitud al ámbito de lo injusto.

Siguiendo la postura política criminal esbozada en la hipótesis anterior,

para la perfección delictiva no necesita verificarse que se haya producido un
alejamiento efectivo, es decir, un renunciamiento del postor a participar en el
remate público; basta que el agente haya intentado su alejamiento, por una
vía idónea. Por tales motivos, no puede admitirse las formas de imperfecta
ejecución. Si la amenaza era inocua, vaga e intrascendente, será un com­
portamiento atípico, desde una visión ex -ante, en cuanto a un aptitud de
generación de un riesgo no permitido.

La modalidad típica es dolosa en esencia; conciencia y voluntad de

realización típica; el agente dirige su accionar a apartar al postor de la Licita­
ción pública, mediando los medios comisivos descritos en la estructuración
típica. No resulta admisible la punición culposa, con arreglo al principio de
legalidad.

2. INHABILITACIÓN

Si se tratare de concurso público de precios o de licitación pública, se

impondrá además al agente o a la empresa o persona por él representada,
la suspensión del derecho a contratar con el Estado por un período no menor
de tres ni mayor de cinco años(451).

REHUSAMIENTO A PRESTAR INFORMACIÓN ECONÓMICA,

INDUSTRIAL O COMERCIAL
Art. 242.-“El director; administrador o gerente de una empresa quey
indebidamente, rehúsa suministrar a la autoridad competente la infor-

(451) Concordante con el inc. 4) del artículo 36° del CP.

 T ítulo IX: D elitos contra el orden económico 323

mación económica, industrial o mercantil que se le requiera, o delibera-

mente presta la información de modo inexacto, será reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de dos años o con noventa a ciento ochenta
días-multa>\

1. FUNDAMENTO DE INCRIMINACIÓN

El Derecho penal liberal acuñado en el siglo XVIII, sentaba sus raíces

sobre los bienes jurídicos inherentes a la persona humana, aquellos ele­
mentos vitales por los cuales el individuo puede lograr su autorrealización
personal. Asimismo, aquellos intereses jurídicos asentados sobre la idea de
la propiedad privada, dando paso a la penalización de los delitos que atentan
contra el Patrimonio.
La evolución progresiva a un Derecho penal moderno, a finales del si­
glo XX, da paso a una nueva organización de la sociedad, cuyas estructuras
dinámicas propician nuevos ámbitos de intervención del ius puniendi estatal,
dejando atrás la visión de una propuesta retributiva de la pena, por una orien­
tación esencialmente «preventiva»; esto quiere decir que el Derecho penal
ha de asumir ahora la tarea de contener todos aquellos peligros que generan
un riesgo no permitido sobre los bienes jurídicos fundamentales.
Precisamente, la construcción teórica-conceptual de los bienes jurídi­
cos supraindividuales y la técnica de los delitos de peligro abstracto, surgen
a partir de la idea de la definición de un «Derecho penal preventivo». En este
alud se adscribe la perspectiva de una nueva política criminal, de la cual
emerge el «Derecho Penal Económico».
Dicho lo anterior, se produce un adelantamiento significativo de las
barreras de intervención del derecho punitivo, legítimo en cuanto a una posición
funcional e intermedia de dichos bienes jurídicos en relación con los bienes
jurídicos nucleares, como hemos sostenido en prolegómenos preliminares
del presente estudio. Sin embargo, esta inflación del Derecho penal viene
también aparejada con la penalización de conductas que únicamente suponen
una contravención a normas de naturaleza administrativa, en el sentido de
elevar a la categoría de tipos penales meras infracciones administrativas,
como una forma de reforzar las funciones controladoras y fiscalizadoras de
la Administración. Visión política criminal que no se ajusta a los principios
limitadores de un Derecho penal democrático: de subsidiariedad y de última
ratio. Con ello toma lugar el fenómeno de «Administrativización del Derecho
penal», como palanque neo-criminalizador del resorte punitivo-estatal, que
pretende aplicarse en la realidad y, no desplegar meros efectos simbólicos.
Así, C a n c io M e l iá , al señalar que el recurso al Derecho penal no sólo aparece
como instrumento para producir tranquilidad mediante el mero acto de
324 D erecho penal - Parte especial : T omo III

promulgación de normas evidentemente destinadas a no ser aplicadas, sino

que, en segundo lugar, también existen procesos de criminalización “a la
antigua usanza”, es decir, la introducción de normas penales nuevas con
la intención de promover su efectiva aplicación con toda decisión, es decir,
procesos que conducen a normas penales nuevas que sí son aplicadas o al
endurecimiento de las penas para normas ya existentes(452).
En el presente caso nos encontramos ante una figura delictiva, cuya
punición se basa en un mero incumplimiento de «deberes societarios»,
cuya naturaleza es en definitiva de corte «administrativo». Rehusarse a
entregar determinada información a la autoridad competente, a nuestro pa­
recer, no revela suficiente disvalor, para ser merecedor de una pena; basta
con la reacción jurídica del Derecho administrativo sancionador. Máxime,
si existen otros tipos penales que de forma específica y particular, pueden
intervenir ante estos comportamientos definidos como: «socialmente nega­
tivos».
El endurecimiento del Derecho público en esta parcela de la actuación
societaria, parece pretender reforzar el correcto funcionamiento de las em­
presas, en lo que respecta al manejo de la información económica, industrial
y mercantil. Información que sin duda es relevante para la protección de cier­
tos intereses jurídicos, mas dicha relevancia no constituye datos suficiente
a saber, para proceder a la penalización de las conductas contenidas en el
artículo 242° del CR

A lo dicho, cabe indicarse que no se encuentra con ejecutorias que

manifiesten la aplicación del delito in examine, lo que da lugar a un «Derecho
Penal Simbólico».

2. TIPICIDAD OBJETIVA

a. Sujeto activo

Según la redacción normativa del tipo penal, autor no puede ser cual­
quier persona, pues ha ostentar la calidad de: director, administrador o ge­
rente de una empresa, es decir, estamos ante una delito «especial propio»,
pues se requiere contar con el requisito funcional previsto en la norma para
tener la calidad de sujeto activo.

El listado de autores refiere a los órganos ejecutivos, de administración

y de representación de la persona jurídica, que formalmente se ejerce según

(452) C ancio M eliá, M.; Dogmática y Política Criminal de una teoría Funcional del Delito. En:
El Sistema Funcionalista del derecho penal, cit., p. 27.
 T ítulo IX: D elitos contra el orden económico 325

la normatividad contemplada en la nueva Ley General de Sociedades. Sin

embargo, es de verse que dicha formalidad no será estricta, pues determi­
nados defectos regístrales, en cuanto a los poderes de administración, no
serán óbice para negar la imputación jurídico-penal.
Son los administradores los que tienen la representación de la societas
antes terceros; es el órgano gestor de las funciones societarias, en cuanto a
la ejecución de las decisiones que se toman en el seno de la Junta General
así como en el ámbito interno de la persona jurídica.
Miembro del directorio, será aquel que integra el Directorio, órgano
colegiado elegido por la Junta General, de conformidad con lo previsto en el
artículo 153° de la LGS; los cuales podrán ser titulares, suplentes y alternos,
con arreglo al artículo 156° (in fine).
El gerente es aquel designado por el directorio, salvo que el estatuto
reserve esa facultad a la junta general, según lo estipulado en el artículo
185° de la LGS, siendo sus atribuciones regladas en el artículo 198° (in fine).
Todos aquellos que no cuenten con la calidad societaria descrita en
el tipo penal no podrán ser autores a efectos penales, por lo que su inter­
vención delictiva, ha de ser penalizada a título de «partícipes» (cómplice u
instigador).

b. Sujeto pasivo

Será el Estado como titular de todos los estamentos de la Administra­

ción Pública, de los repartimientos que organizan, administran y controlan la
información que se hace alusión en la estructuración típica.

c. Modalidad delictiva

La tipicidad objetiva describe dos formas de comportamiento típico:

«Rehusar suministrar a la autoridad competente la información económica,
industrial o mercantil que se le requiera, o deliberamente prestar la informa­
ción de modo inexacto».
Primer punto a saber, es lo concerniente a la información, pues esta
debe contener un contenido económico, industrial o mercantil. El primero
de los mencionados se refiere a un aspecto global del manejo de la em­
presa, pues cuando hablamos de la parte económica, involucra a su vez,
al ámbito contable y tributario; los libros que han de llevar la persona jurídi­
ca, vincula precisamente la actividad económica así como las obligaciones
jurídico-tributarias. Por su parte, la información industrial, toma lugar a partir
de los datos que emanan de la actividad propia de la empresa, en cuanto a
326 D erecho penal - Parte especial : T omo III

la productividad, prestación de bienes y servicios, insumos, es decir, todos

aquellos datos relacionados con el objeto social. Finalmente, la información
mercantil es la aquella que incide en la organización societaria, que debe
reflejarse en sus estatutos, en el pacto social; de sus órganos de represen­
tación, capital social, aumento de capital, fusión, escisión, etc. Toda aquella
información involucrada con el normal funcionamiento de la societas, que ha
de estar consignada en los registros mercantiles correspondientes.
Segundo punto a saber, es que debemos entender por «autoridad com­
petente»; serán todos aquellos funcionarios y/o servidores públicos, cuya
competencia funcional, es decir, cuyas atribuciones dadas por la ley, sea la
de solicitar formalmente a los órganos de representación de las personas
jurídicas la información económica, industrial y mercantil; si el funcionario
público que solicita esta información no cuenta legalmente con dichas fa­
cultades, primero, la persona requerida no estará obligada a proporcionarla
y, segundo, la autoridad estará incurso en un típico caso de Usurpación de
Funciones. De forma tal, que la conducta sería atípica.
Para que se pueda configurar el supuesto típico del «Rehusamiento
a dar información a la autoridad competente», está condicionado a la pre­
sencia de ciertos presupuestos: que el requerimiento se produzca de forma
formal, debidamente notificado al domicilio correspondiente, otorgándole un
plazo perentorio que no ha de ser cumplido por el agente y, finalmente, ca­
pacidad de cumplir con el requerimiento de la autoridad competente, ello
quiere decir, que el agente cuente con la información, pues pueden darse
ciertas circunstancias, en las cuales no se tiene a la mano dicha información,
sea porque los órganos de gestión están desarrollando ciertas tareas sobre
dichos aspectos o porque otra autoridad (tributaria, por ejemplo), la ha re­
querido con anterioridad. La ausencia de alguno de los elementos anotados,
incidirá en una causal de «atipicidad penal».
El agente al ser requerido por la autoridad a que suministre información
económica, industrial o mercantil de la empresa que representa se niega
sin fundamento legal sólido; rehúsa deliberadamente a informar la situación
económica de la empresa(453).
La segunda modalidad típica ha de tomar lugar cuando el agente «deli-
beramente presta la información de modo inexacto», se refiere a información
económica, industrial o mercantil. Bajo esta hipótesis, el agente sí proporcio­
na la información a la autoridad competente, previamente requerida; empero,
el contenido de la misma no se ajusta a la realidad económica, industrial o
mercantil de la persona jurídica. Se puede decir, entonces, que esta hipóte-

(453) Peña Cabrera, R.; D elitos económ icos, III, cit., p. 295.
 T ítulo IX: D elitos contra el orden económico 327

sis delictiva atenta contra la «Veracidad de la Información», afectando, de

esta forma, las tareas propias de la Administración.
Cuando se hace mención a proporcionar una información inexacta de
forma deliberada, implica que el autor sabe perfectamente que su contenido
no es el real, por lo que se infiere también que dicha distorsión informativa
obedece a una conducta manipuladora, de falsear los datos, mediando una
serie de actos fraudulentos. Se podría decir que el agente comete a la vez el
delito de Falsedad Material, mas al tratarse de un documento verdadero, lo
que se consignan son datos falsos, por lo que no ingresa al ámbito de protec­
ción de dicho tipo penal. Se puede observar una intercesión normativa con
el inc. 1) del artículo 198° del CP (Fraude en la Administración de Personas
Jurídicas), no obstante, la conducta contenida en dicho articulado no atenta
contra los intereses de la Administración Estatal, sino en desmedro de los in­
tereses de los accionistas, socios, asociados, etc.; por lo que ha descartarse
un Concurso delictivo entre ambos injustos penales.
Se entiende que la inexactitud debe versar sobre aspectos que tengan
repercusión en el desenvolvimiento económico de la entidad, caso contrario,
si se ocultan aspectos intrascendentes la conducta será atípica(454). Lo
señalado resulta fundamental, para condicionar la necesidad y merecimiento
de pena conforme criterios de materialidad lesiva.

3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

La perfección delictiva del primer supuesto delictivo ha de tomar lu­

gar cuando el agente se niega a entregar la información requerida, debe
manifestarse una conducta renuente a acatar la orden de la administración.
Mientras que en el segundo supuesto delictivo, la consumación ha de ser
fijada cuando la información de naturaleza inexacta es recepcionada por la
entidad administrativa, sin necesidad de requerirse la producción de algún
tipo de resultado perjudicial.
En lo que respecta a la admisibilidad de un delito tentado, en la primera
modalidad del injusto típico, ello no será posible al constituir una conducta
omisiva, adelantar a actos anteriores, significaría penalizar actos en puridad
preparatorios. De igual forma, ha de verse en el caso de proporcionar
información inexacta, la elaboración de los documentos en cuestión, también
son actos preparatorios, por ende, impunes(455).

(454) P eña C abrera, R.; Delitos económicos, III, clt., p. 295.

(455) En contra P eña C abrera, R.¡ Delitos económicos, III, cit., p. 296.
328 D erecho penal - Parte especial : T omo III

4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Según la estructuración típica, el delito en sus dos modalidades sólo
resulta reprimióle a título de dolo; conciencia y voluntad de realización típica.
El agente debe saber que está negándose a proporcionar una información
a la autoridad competente, estando obligado a hacerlo. Dicho conocimiento
también debe abarcar la inexactitud de los datos que proporciona, por ello se
dice en la redacción que dicha realización debe hacerse de forma delibera­
da; v. gr., si los documentos fueron falseados por el contador, sin saberlo el
Administrador, no podrá hablarse de responsabilidad penal. La negligencia,
el descuido o la impericia en la confección de la información (económica,
industrial y/o mercantil) no ingresan al ámbito de punición.

SUBVALUACIÓN DE MERCADERÍAS ADQUIRIDAS CON TIPO

DE CAMBIO PREFERENCIAL
Art. 243.- “El que recibe moneda extranjera con tipo de cambiopreferen-
cialpara realizar importaciones de mercaderías y vende éstas aprecios
superiores a los autorizados, será reprimido con pena privativa de liber­
tad no menor de dos ni mayor de cuatro años, con ciento veinte a tres­
cientos sesenticinco días-multa e inhabilitación conforme al artículo 36°,
incisos 1,2 y 4.
El que da a las mercaderíasfinalidad distinta a la que establece la norma
quefija el tipo de cambio o el régimen especial tributario, será reprimido
con lapena señalada en el párrafo anterior

1. CONSIDERACIONES DE ORDEN GENERAL

Se ha sostenido a lo largo de la presente titulación, que la intervención
del Derecho penal en este ámbito de la criminalidad ha de sujetarse estric­
tamente a los lineamientos programáticos de una ESM; en el sentido que el
aparato punitivo del Estado sólo ha de reprimir y prevenir aquellas conductas
que distorsionen y/o afecten el normal desenvolvimiento de dicho interés ju­
rídico, sin dejar de lado los intereses individuales que, de manera funcional,
resultan también tutelados por la norma.
El modelo adoptado por la Carta Política del 1993, si bien a grandes
rasgos, siguió la orientación ordenadora de la Ley Fundamental de 1979; en
el campo estrictamente «económico», tomó un rumbo distinto. El rostro del
modelo adoptado habría de revelar la necesidad por fomentar e incentivar
la inversión privada, de privatizar las empresas públicas; interviniendo en el
mercado sólo de forma subsidiaria o dígase complementaria.
 T ítulo IX: D elitos contra el orden económico 329

Dicho lo anterior, habría que dejar atrás las manifestaciones de una

política estatal, controladora y reguladora de ciertas esferas de la actividad
económica. Como se sostuvo en párrafos preliminares del presente estudio,
a partir de la década de los noventa, la administración gubernamental fue
conteste continuar con el modelo económico estatal intervencionista que, a
mediados de los ochenta había propiciado graves estragos en el desarrollo
socioeconómico del país (hiperinflación, devaluación de la moneda nacional,
bajas reservas); de modo que ya no podían fijarse los precios de los
productos de primera necesidad, al perderse la propiedad de las empresas
abastecedoras. Asimismo, el precio de la moneda extranjera, con propiedad
el «dólar americano», habría de regirse únicamente por el libre juego de
la oferta y la demanda(456); aunque en ciertas circunstancias, ante bajas
significativas de la moneda extranjera, el Banco Central de Reserva (BCR),
interviene en el mercado -comprando dólares en el mercado informal-, a fin
de evitar una caída estrepitosa de dicha divisa. Por consiguiente, se produce
un viraje en la política cambiaría.
Recordemos que en los ochenta, el gobierno de aquel entonces le
dio una desmedida utilización al denominado dólar “MUC” - Mercado Único
de Cambio(457); es decir, un tipo de «cambio preferencial»(458) que habría de
beneficiar a los importadores, a los empresarios y a todos aquellos que
contaban con parientes en el exterior. Empero, su empleo se realizó de forma
discriminada, siendo aprovechado por determinados individuos para obtener
dividendos económicos ilegales, generando focos de «corrupción política»; por
otro lado, se producían distorsiones en el mercado cambiario (alza del dólar en
el mercado libre), que generaban una serie de comportamientos disvaliosos.
Así también apareció en el mercado paralelo los denominados
“Certificados Bancarios en Moneda Extranjera” (CBME); de manera que se
instaló en el mercado un sistema de cambio diferenciado, conforme el giro
del importador(459).
El CP de 1991, al haberse sancionado con anterioridad a la Constitu­
ción Política de 1993, formuló el contenido de los tipos penales económicos
pensando en el modelo estatal controlador y regulador de los tipos de cam­

(«e) A principios de 1990, el BCR transfiere la gran mayoría de partidas arancelarias del
dólar MUC, a un libre mercado; finalmente eliminado en agosto de 1990.
(457) Mediando la sanción del DL N° 21953 en el año de 1977, se crea el M UC (Mercado
Único de Cambios).
(458) Desde el gobierno de Odría (1948), el cambio de moneda extranjera estuvo controlado
por la administración gubernamental.
(459) A partjr de la regulación de partidas, para la asignación y control en la aplicación del
dólar MUC.
330 D erecho penal - Parte especial: T omo III

bio diferenciales de la moneda extranjera, recogido en la Carta Fundamental

de 1979.
En resumidas cuentas, un bloque importante de los «Delitos Económi­
cos», no se corresponde con el modelo económico contenido en la Constitu­
ción Política en vigor, lo que en la práctica incide en su ineficacia en la reali­
dad social. Si lo queremos decir en otras palabras: constituye un «ornamento
normativo» en el corpus punitivo, parte de un «Derecho Penal Simbólico».

2. TIPICIDAD OBJETIVA

a. Sujeto activo

Según la redacción normativa contenida en el artículo 243° del CP,

autor puede ser cualquier persona, no se requiere la ostentación de un
cargo público o de ejercer una actividad determinada: v. gr., comerciante,
empresario, cambista, industrial, etc. No obstante, según se desprende de
las modalidades típicas en cuestión, el sujeto activo será generalmente un
«importador», puesto que según las normas que regulaban el dólar MUC,
éste era el autorizado para manejar moneda extranjera con tipo de cambio
preferencial(460).
La calidad de funcionario y/o servidor público no da mérito a la cons­
trucción de circunstancia agravante.

b. Sujeto pasivo

Lo era el Estado, pues la institución estatal era la que regentaba, ad­

ministraba y dictaba las normas pertinentes para ejercer el control cambiario
de la moneda extranjera; de forma indirecta, el sistema cambiario, que se ve
distorsionado con la utilización ilegal del tipo de cambio preferencial.

c. Modalidades típicas

Primer punto a saber es el referente a la «moneda extranjera con tipo

de cambio preferencial», según la normatividad aplicable (derogada), era el
“dólar americano” (dólar MUC), la moneda acuñada en los Estados Unidos
de Norteamérica.
Segundo punto a saber es el concerniente al «tipo de cambio preferen­
cial»; ello implicaba la posibilidad de obtener la compra del dólar americano a

(460) Así, P eña Cabrera, R.; Delitos económicos, III, cit., p. 298.
 T ítulo IX: D elitos contra el orden económico 331

un precio significativamente menor ai ofertado en el mercado paralelo. Dicha

cotización de la moneda extranjera estaba condicionada $ la importación de
ciertos productos contenidos en un conjunto de partidas arancelarias. ¿Cuál
era la intención? De promover la reactivación del aparato productivo, a partir
del abaratamiento de los costos de insumos importados. Finalidad que en
la práctica no se cumplió, pues como se dijo, lo único que se promovió fue
corrupción, devaluación y el encarecimiento del dólar americano.
Como dice el tipo penal, el tipo de cambio preferencial de la moneda
extranjera, tomaba lugar para la importación de mercaderías, para su poste­
rior venta en el mercado, a precios superiores a los autorizados.
De lo sostenido, se colige primero, que la mercadería habría de proce­
der de una importación, de la compra de un insumo de procedencia extran­
jera, mediando el dólar americano como medio de pago; segundo, el ingreso
de la mercadería en el territorio nacional por cualquier vía y, tercero, que el
agente venda dichas mercaderías a los consumidores, a precios por encima
de los fijados por la autoridad competente. De lo último, se entiende que el
precio del producto -q u e es objeto de importación-, tenga un precio fijado
por la entidad estatal, de no ser así, la conducta sería atípica, por más que se
emplee el tipo de cambio preferencial de la moneda extranjera.
El control de cambio, o mejor dicho, mantener estable el tipo de cambio,
es el principal objetivo de la política económica de un país; de allí la sanción
a las personas que atenten contra el mal uso moneda extranjera con tipo de
cambio privilegiado para importar mercaderías(461).
En lo que respecta a la consumación de esta modalidad del injusto
típico, no se requiere la venta efectiva de la mercadería a consumidores
determinados, basta que el producto sea colocado en el mercado y que esté
al alcance de sus destinatarios finales; se trata de un tipo de peligro y no de
resultado.
En cuanto al tipo subjetivo del injusto, según se describe en el marco
de descripción típica, sólo resulta reprimióle la conducta a título de dolo;
conciencia y voluntad de realización típica. El aspecto cognitivo del dolo no
solo ha de abarcar el conocimiento de importar mercaderías con moneda
extranjera con tipo de cambio preferencial, sino también que está vendiendo
las mercaderías por un precio superior al autorizado por la autoridad compe­
tente. Si es que yerra sobre algún elemento del tipo penal, habrá que aplicar­
se, según sea el caso, la figura del Error de Tipo.

<461) P eña C abrera, R.; Delitos económicos, III, cit., p. 299.

332 D erecho penal - Parte especial : T omo III

La segunda modalidad se configura cuando el agente «da a las merca­

derías finalidad d ie n ta a la que establece la norma que fija el tipo de cambio
o el régimen especial tributario».
Este supuesto típico se configura cuando el agente desvía el curso
legal de las mercaderías, sujetas a la norma que fija el tipo de cambio o el ré­
gimen especial tributario; es decir, el autor está autorizado por Ley a importar
las mercaderías mediando el tipo cambiario especial o un régimen especial
tributario, empero, les da una aplicación que no se condice con la ratio de la
norma. De forma que el disvalor de la conducta aparece cuando ya el autor
adquirió la mercadería importada o cuando internó la mercancía al territorio
peruano, aprovechándose de la condición ventajosa del precio de adquisi­
ción, para la obtención de mayores dividendos al permitido.
¿Cómo podría presentarse esta modalidad típica? Cuando el agente
(importador) ingresaba una cantidad superior - a la permitida por la le y- del
producto (un sobreabastecimiento de los importadores), lo que permitió a
ciertas empresas beneficiadas con el subsidio a vender a precios altos los
productos adquiridos con dólar MUC. Podría darse también, cuando el im­
portador guardaba en sus almacenes la mercadería importada por un tiempo
más allá de lo permitido para beneficiarse con el alza del dólar, o destinando
la venta a terceros, que pasaban las mercaderías como si fuese adquirida
por el tipo de cambio regulado en el mercado paralelo. Por consiguiente, se
producía una distorsión en la libre concurrencia de los precios, en desmedro
de algunos competidores y en evidente afectación de los intereses de los
consumidores.
Es de verse que esta modalidad típica contiene también efecto nulos
en la práctica pues, como se dijo en la actualidad, ya no se cuenta con un
tipo de cambio preferencial del dólar americano.
Ahora bien, ¿qué debemos entender por régimen especial tributario?
Importa, en principio, una particular regulación en cuanto al tratamiento im­
positivo tributario (aduanero) de determinadas mercaderías y/o productos,
es decir, a partir de su aplicación puede darse una serie de beneficios a
los importadores, v. gr., disminución de la alícuota del impuesto, exonera­
ción tributaria, restitución de derechos arancelarios, así como la devolución
del pago a la hacienda pública. Beneficios que, para su procedencia, es­
tán sujetos a una serie de condiciones y/o presupuestos. Precisamente, el
quebrantamiento de la norma por parte del agente, dándole una finalidad
distinta a la aplicación del régimen especial, es lo que constituye el núcleo
del injusto típico.

Regímenes especiales tributarios que se orientan a incentivar y/o

promover determinadas actividades económicas, así como el desarrollo
 T ítulo IX: D elitos contra el orden económico 333

de ciertos sectores de la economía nacional. En realidad se trata de

un «beneficio fiscal». Se trataría de un instituto de naturaleza jurídico-
tributaria cuya actuación supone la previa realización del hecho imponible
del impuesto, y que es concebido como un instrumento para el logro de
finalidades extrafiscales(462).
La Ley General de Aduanas - Decreto Legislativo N° 809, en el artí­
culo 76°, dispone a la letra que el Drawback, es el régimen aduanero que
permite, como consecuencia de la exportación de mercancías, obtener la
restitución total o parcial de los derechos arancelarios que hayan gravado
la importación de mercancías contenidas en los bienes exportados o con­
sumidos durante su producción. De la declaración normativa se desprende
que la restitución total o parcial de los derechos arancelarios, se basa en
la importación de mercancías que hayan sido utilizadas en la elaboración o
que se encuentren contenidas en los bienes producidos por el exportador.
Por su parte, el artículo 1o del DS N° 104-95-EF (Reglamento de Procedi­
miento de Restitución Simplificados de Derechos Arancelarios) establece
lo siguiente: “Son beneficiarios del procedimiento de restitución simplifica­
do de derechos arancelarios las empresas productoras-exportadoras, cuyo
costo de producción haya sido incrementado por los derechos de aduana
que gravan la importación de materias primas, insumos, productos inter­
medios, partes o piezas incorporadas o consumidos en la producción del
bien exportado”, de conformidad con lo prescrito en el artículo 1o de la RM
N° 195-95-EF, que define a como empresa productora-exportadora a cual­
quier persona natural o jurídica que elabore o produzca las mercancías a
exportar, o aquella que encarga la producción o elaboración de los bienes
que exporta.
A fin de acreditar que la empresa productora-exportadora se adecúa
a los alcances normativos de la ley precitada, se sancionó la RM N° 138-
95-EF/15, modificada por la RM N° 195-95-EF, que estipula lo siguiente:
“Complementariamente a lo indiciado en el artículo anterior, la empresa ex­
portadora deberá adjuntar con carácter de declaración jurada, para admisión
a trámite de la solicitud, lo siguiente: 1) En el caso de importación indirecta:
Copia simple de la Declaración de Importación y de la Hoja de liquidación
de tributos, debidamente cancelados. 2) En el caso de compras internas.de
mercancías importadas por terceros: Copia de la factura de proveedor, la
misma que deberá cumplir con los requisitos establecidos en el Reglamento
de comprobantes de Pago. 3) En el caso de producción o elaboración por
encargo: Copia de la Factura que acredite el servicio prestado”.

Lalanne, G.A.; La obtención fraudulenta de Beneficios Tributarios y su aprovechamiento

indebido. En: Derecho Penal Tributario. T. I, cit., p. 517.
334 D erecho penal - Parte especial: T omo III

Se podría incurrir en esta hipótesis delictiva cuando la mercadería im­

portada no ingresa a los establecimientos de la empresa importadora, para
que dicho insumo sea empleado para la elaboración de un producto.
Cuando el agente transporta o comercializa bienes fuera del territorio
en el que goza de beneficios provenientes de tratamiento tributario especial,
no podrá estar incurso en esta figura delictiva, en la medida que, en razón
del principio de especialidad, ha de aplicase el artículo 237° del CP (Venta
Ilícitas de Mercaderías).
Los comportamientos prohibidos que se pueden cobijar en este ámbito
de la norma tienden a tutelar otro bien jurídico: el normal desarrollo del Fisco,
comprendiendo los regímenes aduaneros, que son los que dan cuerpo nor­
mativo a estos regímenes especiales.
La perfección delictiva -d e la figura delictiva in examine-, se alcanza
cuando el agente concreta una finalidad distinta a las mercaderías que esta­
blece la normatividad aplicable que fija el tipo de cambio o el régimen especial
tributario; de modo que el legislador, en este caso, ha condicionado la consuma­
ción a la realización de un acto concreto, lo que da lugar a un tipo de resultado,
quebrando la sistemática que rige esta clase de injustos (tipos de peligro).
Los actos ejecutivos emprendidos por el agente, que no logran la fina­
lidad ilícita perseguida, han de ser reputados como delito tentado, siempre
que se cumpla con una real puesta en peligro del bien jurídico tutelado.
En cuanto al tipo subjetivo del injusto, según se describe en el marco
de descripción típica, sólo resulta reprimióle la conducta a título de dolo; con­
ciencia y voluntad de realización típica. El aspecto cognitivo del dolo ha de
abarcar la conciencia de dar a la mercadería importada una finalidad distinta
a la prevista en la norma, sin necesidad de tener que acreditarse un ánimo
subjetivo de naturaleza trascendente.

3. PENALIDAD
Pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años,
con ciento veinte a trescientos sesenticinco días-multa e inhabilitación con­
forme al artículo 36°, incisos 1, 2 y 4.

EXPLOTACIÓN ILEGAL DE CASINOS Y DE MÁQUINAS TRA-

GAMONEDAS
Art. 243-A.- “Será reprimido con pena privativa de la libertad no
menor de uno ni mayor de seis años y con trescientos sesenticinco días-
multa, el que organiza o conduce Casinos de Juego sujetos a autorización
 T ítulo IX: D elitos contra el orden económico 335

sin haber cumplido los requisitos que exijan las leyes o reglamentospara su
funcionamiento; sin perjuicio del decomiso de los efectos, dinero y bienes
utilizados en la comisión del delito”*463).
Art. 243-C - “El que organiza, conduce o explota juegos de casino y
máquinas tragamonedas, sin haber cumplido con los requisitos que exigen
las leyes y sus reglamentos para su explotación, será reprimido con pena
privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años, con
trescientos sesenta y cinco días multa e inhabilitación para ejercer dicha
actividad, de conformidad con el inciso 4) del artículo 36 del Código
Penal”*464).

1. CONCEPTOS GENERALES, BIEN JURÍDICO

La teoría del bien jurídico adquiere una vital significancia en orden a
establecer las conductas socialmente negativas que deben ser penalizadas,
un criterio de hermenéutica jurídica que permite al legislador comprender
en el glosario de conductas típicas, aquellas que revelan una alta dosis de
ofensividad social (antijuridicidad material).
La definición de la conducta delictiva en el proceso de formación nor­
mativa debe recoger concretos ámbitos de participación del individuo en
cuanto a la necesidad de tutelar espacios de especial relevancia, tanto para
el individuo como para la sociedad.
El bien jurídico debe manifestar una determinada función político-cri­
minal, en cuanto a la función del Derecho penal; primero, en cuanto a la
prevención de conductas que lesionen o pongan en peligro los intereses
penalmente tutelados y, como límite al ejerció del ius pundiendi, toda vez que
el instrumento punitivo se determina a partir de los principios de lesividad
(ofensividad), ultima ratio, de fragmentariedad, subsidiariedad, culpabilidad y
proporcionalidad. No basta entonces que la conducta humana revele algún
tipo de afectación al bien jurídico, sino que dicha afectación debe significar
una grave perturbación al normal disfrute y desarrollo del interés protegido.
Al Derecho penal sólo le es lícito intervenir, cuando las demás par­
celas del ordenamiento jurídico se muestran inoperantes, a fin de incidir en
los efectos disuasorios que despliegan las normas de sanción. Es de verse,
entonces que el proceso de criminalización no se reduce a la identificación
de un bien jurídico -necesitado y merecedor de tutela-, sino que la valora­
ción debe extenderse a un criterio material: “lesividad social” de la conducta

(463) Incorporado por el artículo 10° del DL N° 25836 del 11 de noviembre de 1992.
(464) Incorporado por el artículo 1o de la Ley N° 28842 del 27 de julio del 2006.
336 D erecho penal - Parte especial : T omo III

que será descrita en el tipo penal, tal como se desprende del numeral IV del
Título Preliminar del CP, que consagra el principio de ofensividad.
En el marco de una política criminal moderna y sumida a las exigen­
cias de una sociedad configurada a partir de la percepción del «riesgo»,
los bienes jurídicos individuales o dígase personalísimos, han ido perdiendo
protagonismo, en virtud de la asunción de los denominados bienes jurídicos
supraindividuales, es que la nueva descripción socio-cultural permite adver­
tir que ciertas actividades (socio-económicas-culturales) pueden constituirse
en verdaderos focos de peligro para los bienes jurídicos individuales (com­
prendidos en el Derecho penal convencional o nuclear); es que los bienes
jurídicos supraindividuales no gozan autonomía político-criminal, sino que
su construcción normativa obedece a su vinculación con los bienes jurídicos
personalísimos.
La salud pública, la seguridad pública, el medio ambiente, no cons­
tituyen en realidad bienes de por sí concretos, no tienen existencia propia,
sino que se encuentran íntimamente relacionados con los intereses perso­
nales del individuo, en cuanto a su participación comunitaria. De nada sirve
la existencia humana que se tutela con los delitos de homicidio si es que el
individuo se desarrolla bajo un medio ambiente altamente contaminante, si
el tráfico rodado es caracterizado por conductores en estado de ebriedad o
sino se sanciona debidamente a las empresas que introducen en el mercado
de consumidores productos alimenticios en estado de descomposición. Por
consiguiente, los bienes jurídicos supraindividuales son intereses jurídicos
intermedios, en cuanto posibilitan la participación del individuo en concretos
ámbitos socio-económicos-culturales, permiten su realización personal en
un medio ambiente sostenible y su interrelación social en un espacio convi­
vencia!, sujeto a la seguridad pública.
Surgen, entonces, los delitos económicos que dan cabida a un bien
jurídico supraindividual. El orden económico conceptuado como el sistema de
regulación normativo que se dirige a establecer en los agentes económicos
determinados patrones de conducta, a fin de evitar el distorsión de los
principios que se desprenden de una Economía Social de Mercado, tal como
se establece en el artículo 58° de la Ley Fundamental. La economía de
mercado entraña libertad en los diversos aspectos de la economía y libertad,
sobre todo, de los agentes económicos con respecto al Estado(465). El Estado
reconoce una economía liberal, en virtud de la cual los agentes interactúan bajo
el libre juego de la oferta y la demanda, no es una posición intervencionista,
pero si tutelar, es impensable que en un orden democrático de Derecho, los

(465) P eña C abrera, Raúl; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial. Delitos Económicos,
Vol. III, clt., p. 176.
 T ítulo IX: D elitos contra el orden económico 337

agentes económicos se desenvuelvan en una extrema libertad, lo cual se

constituiría en una fuente Inagotable de abusos y arbitrariedades, sobre todo,
de las clases más débiles. La libertad de mercado no puede ser concebido
como dominación, explotación y abuso, se debe tutelar a la parte más débil del
mercado, que son los consumidores. La descripción criminológica desplaza
el foco de atención en las clases marginales y empobrecidas de la sociedad,
para focalizar su atención en los individuos que gozan de un alto estatus
socio-económico, constatando el uso ilegítimo de la posición de dominio que
le confiere el mercado (Derecho Penal de la Empresa).
Se infiere, entonces, que el derecho penal económico,
fundamentalmente el bien jurídico integrado por el orden económico
estatal, es un orden económico preexistente e institucionalizado por la
Constitución, pero - y esto es lo destacable- normado, dirigido y controlado
por disposiciones legales de la vida económica del país(466). Dicho en
nuestras propias palabras: el orden económico adquiere relevancia de
tutela penal, cuando los principios que regulan la actuación del mercado
-consagrados en la Ley Fundamental- son perturbados, cuando se incide en
conductas que afectan el interés individual y colectivo de los consumidores.
El mercado por si solo no puede regularse, como concebían equívocamente
los economistas ultraliberales.
Siguiendo a B a l c a r c e , el orden económico es el objeto de protección
en el derecho penal económico. Éste tiene dos formas de manifestación: una
estricta y otra amplia. En sentido amplio, el orden económico es la regulación
jurídica de la producción, distribución y consumo de bienes y servicios. En
sentido estricto, el orden económico ha de entenderse como regulación
jurídica del intervencionismo estatal en la economía(467).
Ahora bien, ¿cuál sería la vinculación material entre el bien jurídico
antes anotado con el “Funcionamiento ilegal de Casinos y máquinas traga-
monedas” (casas de juego y máquinas tragamonedas)? Propuesto de la si­
guiente forma: ¿De qué manera puede afectar el Funcionamiento ilegal de
Casinos y de las máquinas tragamonedas el orden económico? No encon­
trando una respuesta que se condiga con los valores que se compaginan
en los principios ordenadores de un Derecho penal democrático, no queda
más que remitirnos a consideraciones que se encuentran al margen de una
incidencia estrictamente punitiva.

(466) P eña C abrera, R.; Delitos Económicos..., Vol. Ifl, cit., p. 177.
<467) Balcarce, Fabián I.; Derecho Penal Económico. Parte General. Tomo I, Editorial
Mediterránea, Buenos Aires, 2003, cit., p. 131.
338 D erecho penal - Parte especial: T omo III

La delimitación entre un injusto administrativo y un injusto penal, radica

esencialmente en factores de orden cuantitativo y cualitativo, en el grado de
perturbación que caracteriza el derecho criminal y en los criterios de impu­
tación que se utilizan para la determinación de la responsabilidad criminal.
El hecho de ejercer una actividad comercial, de hacer funcionar un deter­
minado negocio sin haber cumplido con las autorizaciones y requisitos que
exigen las leyes o reglamentos, sólo puede ser constitutivo de un injusto
administrativo, cuya competencia sancionadora es atribuible a la esfera de
competencia de los estamentos que integran la Administración Pública y no
a la Justicia Penal.
Se advierte -según la construcción típica del artículo 243°-A(468>y su
par el artículo 243°-C4 (469)- , que la realización típica supone únicamente la
8
6
contravención de normas de orden administrativo (regulaciones jurídico-
administrativas); obedeciendo realmente a criterios que no se corresponden
con los principios legitimadores de un Derecho penal democrático:
Constituyendo, por lo tanto, una vulneración flagrante al principio del non bis
in ídem material, pues resulta que un mismo hecho -objeto de valoración-
será reputado jurídicamente, tanto como un injusto administrativo como un
injusto penal, con la consiguiente afectación al principio de seguridad jurídica,
consustancial al Estado de Derecho. Como se dirá más adelante: el bien
jurídico es el mismo, tanto en la instancia penal como en la administrativa.
Resultando ambos tipos penales, manifestaciones típicas de la «Ad-
ministrativización del Derecho Penal», como se ha podido observar en otras
figuras delictivas de la presente titulación.
A nuestro entender, la ratio de la norma no sólo entraña la necesidad
de castigar con mayor dureza esta clase de conductas, sino que el afán pe-
nalizador del legislador esconde un doble motivo.
Es de conocimiento público que en los últimos tiempos se ha revelado
una tendencia estatal dirigida a frenar los supuestos abusos en que estarían
incurriendo las empresas dedicadas a la explotación económica de los Ca­
sinos y Tragamonedas, concretamente en el ámbito tributario, a fin de eludir
su obligación tributaria para con el fisco y, por otro lado, su permanente fun­
cionamiento desprovisto de la autorización administrativa respectiva; para lo
cual se utiliza las Acciones de Amparo o la vía Contencioso-Administrativa,
pretendiéndose eludir las obligaciones jurídico-tributarias.

(468) □ artícu|0 -jo0 del Decreto Ley N° 25836 del 11/11/92 (normas relativas a la autorización
y funcionamiento de los Casinos de Juego), incorpora al Capítulo IV del Título IX del
Libro Segundo del CP, el tipo penal en comento.
(4®9) Incorporado por la Ley N° 28842 del 26/07/06.
 T ítulo IX: D elitos contra el orden económico 339

Situación que ameritó un pronunciamiento definitivo del Tribunal Cons­

titucional, confirmando la constitucionalidad de dicho tributo, resolución que
tiene alcance de «precedente vinculante», de conformidad con lo establecido
en el artículo Vil del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional
(Ley N° 28237); por tanto de aplicación obligatorio por parte de los magistra­
dos del Poder Judicial.
Parece que la intención es de poner obstáculos a este tipo de activi­
dades comerciales, de ejercer un mayor control estatal, donde ciertas per­
sonas se estarían enriqueciendo a costa de la salud mental de otros; pues
es sabido que los concurrentes (usuarios) a estos lugares se han convertido
en verdaderos «ludópatas», adictos a los juegos de azar, donde permanecen
largas horas del día, perdiendo muchas veces sus pocos ahorros o présta­
mos dinerarios que debieron ser canalizados para otros fines.
Claro que existe otra clase de clientela, sobre todo señoras, damas
acomodadas cuyo tiempo libre lo utilizan para gastar el dinero sobrante del
presupuesto familiar. Sin duda, la salud mental y fisiológica de las personas
debe ser protegida por el Estado(470), pero esta tutela no puede significar la
intromisión estatal ante ámbitos de plena libertad; que individuos libres y
responsables se determinen conductivamente conforme a su libre saber y
entender. El tema de permitir el ingreso de menores de edad, debe acarrear
sanciones administrativas de mayor drasticidad.
En un Estado de Derecho se debe respetar la autonomía de los ciu­
dadanos, de conformidad con los postulados de un orden jurídico-estatal
basado esencialmente en el pluralismo ideológico y en el respeto a la diver­
sidad. Dicho así; las normas jurídico-penales no pueden desplegar fines que
van mas allá de los estrictamente punitivos, de tutelar los bienes jurídicos
fundamentales, no pueden dirigirse como palanca o resorte de especiales
connotaciones morales o éticas, cuyo relativismo y excesiva abstracción son
incompatibles con un orden jurídico que pretende sancionar conductas que
atentan contra toda la comunidad y no contra valores que no son comparti­
dos por toda la generalidad de gentes. Contrario sensu, estaríamos convali­
dando actuaciones de coacción estatal propias de un Estado intervensionista
y paternalista.
Si en realidad se hubiese querido tutelar la Salud Pública o combatir
la Corruptela de los individuos, la ubicación sistemática en el texto puni­
tivo debió haber sido el Capítulo III del Título XII del Código Penal. Todo
lo cual confirma nuestra tesis, que el tipo penal de Funcionamiento Ilegal

En el ámbito administrativo, estos criterios sí han sido recogidos a efectos de regular

el funcionamiento de los Casinos y Casas de Juego (Ley N° 27153).
340 D erecho penal - Parte especial : T omo III

de Casinos, así como el tipo penal de Funcionamiento Ilegal de Máquinas

Tragamonedas, es incompatible con el contenido material del «Orden Eco­
nómico» como bien jurídico tutelado en el Título IX del CP. El contenido de
esta tipificación penal constituye en realidad un injusto administrativo, cuya
connotación material tiene que ver con valoraciones meta-jurídicas que nada
tienen que ver con los criterios que subordinan la intervención del Derecho
penal en la esfera de libertad ciudadana.

Cabe precisar que el tipo penal contenido en el artículo 243°-A fue

incorporado al poco de tiempo de haber sido promulgado y entrado en
vigencia el Código Penal de 1991; pues al principio la represión penal se
dirigió únicamente a los Casinos de Juego, los que en realidad son pocos,
pues sus exigencias de funcionamiento son nada fáciles de cumplir;
entidades comerciales que no se han apartados de las regulaciones legales
en su ordinario funcionamiento(471).

De forma progresivas se fueron instalando en nuestro país locales co­

merciales que prestan el servicio de las denominadas «Máquinas Tragamo­
nedas», cuyo funcionamiento no está sujeto a los requerimientos los Casinos
de Juego, pues es fácil observar que estos negocios se instalan hasta en pe­
queños locales, por lo que su proliferación ha sido significativa en los últimos
años. Su gran cobertura comercial ha puesto en aprietos a las autoridades
administrativas competentes, a fin de controlar y fiscalizar su legal funciona­
miento; estado de la cuestión que ha llegado a tal nivel de desgobierno por
parte de estas unidades comerciales, que no hubo solución más fácil que
acudir a los derroteros del Derecho penal, incorporándose al CP el tipo penal
fijado normativamente en el artículo 243°-C, mediante el artículo 1o de la Ley
N° 28842 del 26 de julio del 2006.

2. TIPICIDAD OBJETIVA

a. Sujeto activo

Los tipos penales en comento sólo hace alusión al «conductor, orga­

nizador u explotador» de Casinos de juego o de Máquinas Tragamonedas,
en principio, entonces no se hace alusión a una cualificación especial de
orden normativo a efectos de ser considerado autor para la imputación
jurídico-penal. Sin embargo, el análisis de esta cualidad debe partir de
una interpretación sistemática con el orden jurídico extra-penal. La Ley N°
27153 establece en su artículo 29°, que Titular de la Autorización (se en­

Por lo que a la fecha, no se cuente con aplicaciones judiciales concretas de este tipo
penal; formación de efectos puramente simbólicos.
 T ítulo IX: D elitos contra el orden económico 341

tiende para el funcionamiento de las Salas de Juego) es aquella persona

jurídica organizada bajo el régimen de la Ley General de Sociedades, que
obtiene autorización expresa para explotar juegos de casino o máquinas
tragamonedas.
Del precepto invocado se colige que el autor de esta modalidad de­
lictiva, será una persona jurídica, bajo las estructuras societarias que se
desprenden de la Ley General de Sociedades (sociedades de personas y
sociedades de capitales).
En puridad debemos partir de la premisa que las personas jurídicas no
pueden ser pasibles de responsabilidad penal, pues las categorías dogmáti­
cas de “acción” y de “culpabilidad” hacen alusión a un sujeto de imputación
estrictamente natural.

b. Sujeto pasivo

Es el Estado, el encargado de regular la actuación de los agentes eco­

nómicos, de que éstos adecúen su actividad a las prescripciones legales
pertinentes. Dicha función regulativa y fiscalizadora se le ha encomendado
a determinadas entidades comprendidas en la Administración Pública. Ha­
biéndose determinado por Ley, que la entidad competente es el Ministerio de
Comercio Exterior y Turismo (MINCETUR), específicamente por la Dirección
Nacional de Turismo, tal como lo prevé la Ley N° 27153. Por consiguiente,
esta entidad pública es la autorizada para denunciar este ilícito penal, de
autorizar al Procurador Público encargado de los asuntos judiciales de dicha
cartera, de iniciar las acciones legales que dieran lugar; de constituirse en
agraviada (sujeto pasivo) de la conducta criminal.

Debiéndose agregar que el MINCETUR tendrá que desdoblarse en

dos planos a saber, pues de forma simultánea podrá ejercitar acciones lega­
les correspondientes a la infracción administrativa y a su vez de la conducta
punitiva, lo cual genera una suerte de inseguridad jurídica.

3. MODALIDAD TÍPICA

Es la acción u omisión que el legislador ha descrito en la construcción

típica que da lugar al hecho punible. En varios ámbitos de la criminalidad, en
vista a su complejidad, el legislador ha optado por sancionar tipos penales
en “blanco”, toda vez que la materia de prohibición no está determinada a
completitud en el tipo penal en cuestión, puesto que el intérprete debe nece­
sariamente remitirse a una norma extra-penal a fin de completar el contenido
del Injusto.
342 D erecho penal - Parte especial : T omo III

En el presente caso, debemos remitirnos a la Ley N° 27153, modifica­

da por la Ley N° 27796 - Ley que regula el funcionamiento de salas de juego
de casino y máquinas tragamonedas.
Dice el precepto, que la acción del agente deberá consistir en organizar
o conducir Casinos de juego sujetos a autorización sin haber cumplido los
requisitos que exijan las leyes o reglamentos para su funcionamiento*472). Son,
entonces, dos verbos rectores que dan lugar a la construcción típica; organizar,
supone la planificación, coordinación y estructuración los actos dirigidos al
funcionamiento de los Casinos de Juego, es crear los espacios necesarios
para dicha realización táctica, mientras que conducir es ejercer la batuta,
una posición directriz en cuanto al funcionamiento mismo de la actividad
comercial, el conductor es quien toma las decisiones trascendentales del
negocio. Empero, la calidad de organizador o de conductor debe plasmarse
en una representación real de la societas, pues para nuestra lege lata la
punición de condiciona a la presencia de un administrador de derecho.
Ahora bien, como se sostuvo los artículo 243°-A y 243°-C, importan
una ley penal en blanco, a efectos de completar la materia de prohibición,
debemos remitirnos a la normatividad administrativa.
Se infiere que estas actividades comerciales -com o cualesquiera
otras- requieren para su funcionamiento de la expedición de una resolución
autoritativa por parte de la entidad administrativa competente. El artículo 13
de la Ley N° 27153 modificado por la Ley N° 27796, establece a la letra
lo siguiente: “Para explotar juegos de casino y de máquinas tragamonedas
se requiere Autorización Expresa, otorgada por la autoridad competente.
Dicha autorización será otorgada siempre que el solicitante haya cumplido
con los requisitos exigidos en la presente Ley. La resolución mediante la
cual se otorga la Autorización Expresa será publicada en el Diario Oficial
El Peruano”, de común idea con lo establecido en el artículo 23 (Inicio de
las operaciones) de la Ley N° 27153 modificado por el artículo 11° de la Ley
N° 27796 del 26/07/02, al señalar que el Titular de la autorización para la
explotación de juegos de casino y máquinas tragamonedas podrá iniciar sus
operaciones una vez otorgada la Autorización Expresa4 (473) correspondiente.
2
7
Se deduce que previamente el interesado debe haber cursado una
solicitud de “autorización” a la autoridad competente (Dirección Nacional de

(472) P eña C abrera, R.; Delitos Económicos..., Ill.cit., p. 302.

(473) El artículo 4, inciso c) de la ley (in fine), dispone que Autorización Expresa, es “Aquella
emitida de conformidad con la presente Ley, por la autoridad competente, facultando
al titular a que realice la actividad de explotación de juegos de casino o máquinas
tragamonedas, según las modalidades o programas de juego, que en adelante se
denominará Autorización”.
 T ítulo IX: D elitos contra el orden económico 343

Turismo), adjuntando todos los requisitos exigidos por la Ley. Según lo dis­
puesto en el artículo 14° (in fine), para la explotación de juegos de casino y
máquinas tragamonedas, los interesados deberán presentar la solicitud ante
la autoridad competente, adjuntado una serie de documentos, comprendidos
en el listados que hace referencia de forma taxativa el artículo mencionado.
Por consiguiente, la obtención de la Autorización Expresa supone todo un
procedimiento administrativo calificador, a fin de poder explotar legalmente
estas actividades comerciales; hasta antes de expedirse la Autorización Ex­
presa, cumpliéndose con el principio de publicidad, el titular peticionante no
podrá disponer el funcionamiento del negocio, pues estará ingresando su
conducta al ámbito de protección de la norma, a menos que concurra en un
error de tipo, en el sentido de que surja un equívoco en cuanto a los efectos
jurídicos de su solicitud.
Debe entenderse, por lo tanto, que las modalidades de «organizar y
conducir» tienen que vincularse directamente con el funcionamiento real del
negocio, pues si aún no se obtiene la Autorización Expresa y, no obstante,
se ejecutan actos de previos a su apertura, v.gr, pintado del local, instala­
ción de las máquinas, contratación de empleados, hasta publicidad para una
próxima apertura, de ningún modo estaremos ante una actividad típica (no
se evidencia aptitud concreta de lesión); hechos que podrían dar lugar -e n
su defecto- a un injusto administrativo.
Los tipo penal in examine son de mera actividad, pues no necesita re­
sultado alguno que condicione la efectiva realización típica, los actos antes
aludidos son en realidad actos preparatorios que, por su propia naturaleza,
no son punibles.
Por otro lado, el artículo 17° (in fine) establece que la autorización para
explotar juegos de casino y máquinas tragamonedas, que se regulan en la
presente Ley, será otorgada por un plazo de tres años, renovables*474*. De
ello se colige que la renovación no es automática, pues tal como lo dispone
el artículo 18°, el titular de una autorización podrá solicitar su renovación a
más tardar con cuatro meses de anticipación a la fecha de su vencimiento,
para lo cual, la autoridad competente verificará el cumplimiento de los
requisitos y condiciones vigentes a la fecha de presentación de la solicitud,
quiere decir esto que las condiciones para su renovación pueden variar
conforme a las disposiciones legales que pudieran sancionarse a la fecha de
su interposición. En tal virtud, si el conductor u organizador de Casinos de
Juego continúa explotando esta actividad comercial, pese a no contar con la
renovación de dicha autorización, incurrirá en el tipo penal en comento bajo*

<474) e ¡ Decreto Ley N° 25836, establecía que la autorización otorgada por el M INCETUR ,
duraba un plazo máximo de diez años renovables.
344 D erecho penal - Parte especial : T omo III

la modalidad de comisión por omisión (Art. 13 del CP); el hecho de que haya
interpuesto su solicitud y ésta aún no haya sido resuelta por la autoridad
administrativa, no enerva su responsabilidad penal, siempre y cuando haya
vencido la autorización primigenia.

4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO Y FORMAS DE IMPERFECTA

EJECUCIÓN

Las figuras delictivas son esencialmente dolosas, conciencia y voluntad

de organizar y conducir el funcionamiento de un Casinos de Juego y/o
máquinas tragamonedas, en inobservancia de los requisitos que exige la
normatividad aplicable (Ley N° 27153)(475). No es admisible de ningún modo la
variante culposa.
Se advierte una superposición entre el error de tipo y el error de
prohibición, pues los elementos (objetivos-normativos), que dan lugar a la
infracción criminal, suponen a la vez el conocimiento de la antijuridicidad,
pues si el agente yerra sobre dichos elementos normativos, no sabrá que
está actuando de forma prohibida. La separación entre el conocimiento de
los elementos típicos que exige el dolo, y el conocimiento de la antijuridicidad,
que psicológicamente es cuestionable, se complica, por tanto, en la práctica,
por la dificultad que presentan algunos elementos a los que tiene que
referirse ese conocimiento, para ser ubicados sistemáticamente en el tipo o
en la antijuridicidad(476).

¿Cuál es el conocimiento que se exige a dichos elementos normativos,

es actual o potencial? Suficiente con un conocimiento potencial, de que el
autor con un mayor esfuerzo haya podido superar el error cognitivo en que
se encontraba. De todos modos, primero se verá en relación al error de tipo
y, sólo si este es negativo o ante un error vencible que excluya la punición,
por no existir la tipificación imprudente del delito en cuestión, se proseguirá
con el examen del error de prohibición. Difícilmente podrá admitirse un
error de prohibición invencible, en el marco del Estado de Derecho, nadie
podría argüir que no estaba enterado de las exigencias de la Administración
Pública para quienes pretenden iniciar una actividad comercial. De recibo
que estas personas previamente reciben un asesoramiento legal(477); podrá

(475) Así, P eña C abrera, R.; Delitos Económicos..., cit., p. 303.

(476) M uñoz C onde, F rancisco; El Error en Derecho Penal. Tirant lo blanch, Valencia, 1989,
cit., p. 37.
(477) No se concibe a un ciudadano que ingresa a un negocio comercial que implica
el desembolse de suma de dinero considerable, no se entere previamente de
 T ítulo IX: D elitos contra el orden económico 345

en todo caso, producirse un error de tipo, en cuanto al desconocimiento de

ciertos elementos normativos extra-penales.
La naturaleza vencible -u n invencible del error- dependerá de los
mecanismos o instrumentos que el autor haya tenido a su disposición para
vencer el error; el empresario de mayor experiencia en el rubro tendrá una
menor posibilidad de acudir a esta eximente (tipificante o exculpante). Los
Tribunales deberán ser muy rigurosos a efectos de determinar la proceden­
cia de estos argumentos de defensa, mas su plausibilidad probatoria no pue­
de negarse.
Al tratarse de un delito de mera actividad, donde la acción típica se
agota en la propia conducta incriminada, no habrá posibilidad de admitir for­
mas de imperfecta ejecución.

5. CONSECUENCIA JURÍDICA E INCIDENCIA DEL PRINCIPIO DEL

NON BIS IN IDEM

Se sanciona al autor con una pena privativa de libertad no menor de

uno ni mayor de seis años de pena privativa de libertad y con trescientos
sesenta y cinco días-multa, sin perjuicio del decomiso de los efectos, dinero
y bienes utilizados en la comisión del delito; con respecto al artículo 243°-A
y una pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años en
el caso del artículo 243°-C.
No llegamos a entender, por el funcionamiento ilegal de Casinos devie­
ne en una mayor represión que el funcionamiento ilegal de Máquinas Traga-
monedas, si ambas conductas develan igual contenido de disvalor (adminis­
trativo). Asimetría punitiva que vulnera los principios de proporcionalidad y de
culpabilidad.
La prevención general negativa ha incidido de forma significativa en
sus efectos intimidatorios, pues cabe perfectamente la posibilidad de una
pena efectiva, así como la adopción de medidas cautelares personales de
gravedad (prisión preventiva), en el caso del artículo 243°-A.
Advertimos un amplio margen de determinación punitiva, a fin de gra­
duar judicialmente la pena, conforme a los principios de culpabilidad, lesi-
vidad y proporcionalidad; aunque a ciencia cierta, no sabemos cuál será el
criterio para determinar una mayor afectación, o se tiene o no licencia de
funcionamiento. El hecho de que el Casino sea de una mayor magnitud, no

las exigencias del Estado para con el funcionamiento de dichas actividades

negocíales.
346 D erecho penal - Parte especial: T omo III

dice nada al respecto, este será un factor a tomar en cuenta desde un ámbito
tributario.
Sólo podrá tomarse en cuenta el reproche personal, la imputación
individual en cuanto la calidad del agente y su interiorización normativa; pues
para un individuo de una mayor experiencia empresarial, las exigencias son
mayores. El hecho de que sea reincidente, podría incluso elevar la pena por
encima del marco penal, según lo dispuesto en el artículo 46°-B, incorporado
por la Ley 28726 del 9 de mayo del 2006(478).
La pena, en el caso del artículo 243°-C, muy difícilmente podrá llegar
a ser privativa de libertad, por lo que sus efectos disuasivos no serán en rea­
lidad efectivos; por tales motivos, una fuerte multa pecuniaria aparejada con
el cierre del establecimiento puede provocar mejores efectos intimidatorios.
Ahora bien, las dificultades se presentan en la aplicación de las otras
consecuencias jurídicas, en cuanto a la figura del decomiso, por su aplica­
ción simultánea en dos vías distintas (penal y administrativa).
El decomiso es una consecuencia jurídica cuya justificación reposa en
una finalidad criminológica, de privar a los presuntos autores de los instrumen­
tos o efectos que fueron utilizados para la perpetración de la infracción crimi­
nal; de tal manera que se desprende de dicha medida una finalidad cautelar y
asegurativa a la vez, al impedir que dichos elementos sigan siendo utilizados
como instrumentos delictivos (cese la continuidad criminal) y que se pongan
a disposición de la Justicia, poniendo a buen recaudo los objetos que sirven
como medios de prueba. Es también probatoria, pues podrá dar lugar a la
presentación como evidencia para sustentar la teoría del caso de la Fiscalía.
La regulación del decomiso se contiene en los artículos 102° y 103° del
CP y en los artículos 316°-320° del NCPP(479). Debiéndose relevar que esta
medida puede adoptarse de forma definitiva en el acto de condena penal o
como instrumento cautelar en el marco del procedimiento penal. El decomiso
no necesita, para su adopción judicial, la imposición de una sentencia
condenatoria a la persona del culpable o inculpable (sobreseimiento),
aunque el Capítulo II así lo sugiera, tal como lo acreditamos en algunos
tipos de la Parte Especial, que permiten su adopción inclusive en el caso de
delito “flagrante” (...); extendiéndose a los efectos provenientes del delito, de

<478> Vide, al respecto, P eña C abrera , A .R.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps.
1007-1012.
(479 ) Vide, al respecto, P eña C abrera F reyre, A.R.; Exégesis al nuevo Código Procesal
Penal. T. I, 2da. Edición, cit., ps.............
 T ítulo IX: D elitos contra el orden económico 347

sus instrumentos empleados para su perpetración o en la privación de las

ganancias ilícitas(480).
En el marco de incidencia normativa del NCPP, la incautación (deco­
miso) en el ámbito de las medidas de coerción real, cumple también un rol
preventivo, cautelar y criminógeno, y de cierta forma una función probatoria,
a fin de asegurar la satisfacción de la condena civil y la debida persecución
del delito.
Los instrumentos que pueden ser pasibles de decomiso en este ámbito
de la criminalidad son las máquinas tragamonedas y otros juegos afines que
formen parte de la actividad comercial.
La problemática -com o se dijo antes- radica en la posibilidad de una
doble sanción sobre un mismo hecho (non bis in ídem). El artículo 45.2 de la
Ley N° 27153 tipifica como injustos administrativo la “Explotación de juegos de
casino o máquinas tragamonedas sin contar previamente con la autorización
correspondiente”. Tal como se desprende del precepto en mención, el supues­
to de hecho hace alusión al mismo que se contiene en el artículo 243°-A del
CP. Habiéndose establecido en el artículo 46.1 inciso f), el Comiso de bienes
como sanción administrativa aplicable al titular de una Autorización o a cual­
quier persona natural o jurídica que incurras en las infracciones señaladas en
el artículo 45° (in fine).
Por lo expuesto, se infiere que concurren todos los elementos necesa­
rios que dan lugar a la infracción del non bis in idem: a.- Identidad del hecho,
b.- Identidad del sujeto, c.- Identidad del bien jurídico tutelado; y, d.- Proce­
samiento en dos vías paralelas, en el proceso penal y en la vía extra-penal
(administrativa).
La prohibición de la doble persecución por un solo hecho punible
cometido, implica una limitación al poder penal estatal sostenido sobre un
derecho penal del acto, esto quiere decir, la valoración del injusto penal
supone la legitimidad del Estado para perseguir penalmente el hecho,
materializa esta persecución, se encuentra vedado que se vuelva a reiterar
una pretensión penal o de otra índole, sobre el mismo hecho ya objeto de
conocimiento por los órganos estatales predispuestos**481*.
La Dirección Nacional de Turismo del MINCETUR estará en todo un
dilema cuando llegue a su conocimiento la presunta comisión del tipo penal

(«o) c f r P eña C abrera F reyre , Alonso R.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps.
1197-1201.
(481) P eña C abrera F reyre , A .R.; Exégesis del nuevo Código Procesal Penal, cit., T. I,
cit p. 97.
348 D erecho penal - Parte especial: T omo III

de Funcionamiento Ilegal de Casinos de juego, toda vez que ese mismo

hecho constituye también una infracción administrativa, en tal caso denun­
ciar el hecho al Ministerio Público o iniciar de oficio el procedimiento ad­
ministrativo sancionador, con el peligro de ser denunciado por Omisión de
denuncia (Art. 407° del CP), pues dicho injusto es perseguible por acción
penal pública cuya persecución penal está prácticamente condicionada a
dicha entidad pública.
La normatividad vigente no aclara mucho al respecto. La Ley General
de Procedimiento Administrativo (Ley N° 27444), en su artículo 243.2,
establece que los procedimientos para la exigencia de responsabilidad
penal o civil no afectan la potestad de las entidades para instruir y decidir
sobre la responsabilidad administrativa, salvo disposición judicial expresa
en contrario(482).

El NCPP, en el numeral III del Título Preliminar, reconoce la preeminencia

del Derecho penal sobre el Derecho administrativo, lo cual se desprende de
la propia naturaleza preventiva-sancionadora del derecho punitivo y de la
institución garantista del procedimiento penal(483).

km) a pesar de que el inciso 10) del artículo 230° del mismo cuerpo de normas, reconozca
literalmente el principios del non bis in idem.
(483> Así, P eña C abrera F reyre, A.R.; Exégesis del nuevo Código Procesal Penal, T. I, cit.,
ps. 97-104.
 V C a p ít u l o
DESEMPEÑO DE ACTIVIDADES NO AUTORIZADAS
DE LOS AGENTES DE INTERMEDIACIÓN

A rt. 2 4 3 -B -“El que por cuenta propia o ajena realiza o desempeña

actividades propias de los agentes de intermediación, sin contar con la
autorización para ello, efectuando transacciones o induciendo a la com­
pra o venta de valores, por medio de cualquier acto, práctica o mecanismo
engañoso o fraudulento y siempre que los valores involucrados en tales
actuaciones tengan en conjunto un valor de mercado superior a cuatro (4)
UIT, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno (1)
ni mayor de cinco (5) años”.

1. NOTAS PRELIMINARES
El denominado «Derecho Penal Económico» comprende todas aque­
llas conductas disvaliosas que se cometen en el marco del mercado por
parte de los proveedores de bienes y servicios, que por lo general son enti­
dades corporativas, es decir, empresas que se constituyen a fin de obtener
dividendos económicos, según los Estatutos y el Pacto Social que suscribe
ante el Registro. De forma que cuando hablamos de esta parcela del orden
punitivo, nos referimos a aquellas actividades que se cometen en el seno de
las personas jurídicas, que al trascender su ámbito interno, atacan un bien
jurídico de orden supraindividual (tutela del mercado, así como los intereses
de los consumidores).
El ámbito de protección del DPE ha de incidir, entonces, en todos
aquellos planos de la actividad económica que haya de exteriorizar una
perturbación significativa del bien jurídico tutelado. Resultando una esfera
de actuación muy específica, que toma lugar en las Bolsas de Valores, a
partir de la participación de una serie de agentes económicos, permitiendo
350 D erecho penal - Parte especial : T omo III

la realización de una serie de transferencias bursátiles, mediando la

compraventa de acciones y/o títulos de participación(484).
La Ley de Mercado de Valores - Decreto Legislativo N° 861, dispone
en su artículo 1o que la finalidad de la presente ley es promover el desarrollo
ordenado y la transparencia del mercado de valores, así como la adecuada
protección del inversionista. Quedan comprendidas en la presente ley las
ofertas públicas de valores mobiliarios y sus emisores, los valores de oferta
pública, los agentes de intermediación, las bolsas de valores, las institucio­
nes de compensación y liquidación de valores, las sociedades titulizadoras,
los fondos mutuos de inversión en valores, los fondos de inversión y, en
general, los demás participantes en el mercado de valores, así como el or­
ganismo de supervisión y control. Salvo mención expresa en contrario, sus
disposiciones no alcanzan a las ofertas privadas de valores.
De la normatividad citada, se colige que la ratio de la norma consiste
en la tutela de las inversiones que se colocan en el mercado de valores, en
cuanto a su adecuado funcionamiento, con arreglo a las reglas que se han
dispuesto en el marco de sus dispositivos legales; la transparencia de dichas
operaciones bursátiles resulta fundamental para la confianza de los inversio­
nistas así como para garantizar su funcionalidad en el aparato económico
del Estado. Para tales efectos, se creó la Comisión Nacional Supervisora
de Empresas y Valores (CONASEV), como institución pública encargada de
la supervisión y el control del cumplimiento de esta ley. Institución que está
facultada para, ciñéndose a las normas del derecho común y a los principios
generales del derecho, interpretar administrativamente los alcances de las
disposiciones legales relativas a las materias que en esta ley se aborda. Lo
está asimismo para dictar los reglamentos correspondientes.
En el marco de las actividades bursátiles, aparecen las «actuaciones
de intermediación», que son efectuadas por determinadas entidades, legal­
mente autorizadas para ello. Así, el artículo 6o de la LMV, al señalar que se
considera intermediación en el mercado de valores mobiliarios la realización
habitual, por cuenta ajena, de operaciones de compra, venta, colocación,
distribución, corretaje, comisión o negociación de valores. Asimismo, se
considera intermediación las adquisiciones de valores que se efectúen por
cuenta propia de manera habitual con el fin de colocarlos ulteriormente en el
público y percibir un diferencial en el precio.
Por lo dicho, existe una particular normatividad que se dirige a reglar
las actuaciones bursátiles de los «agentes de intermediación»; definiendo

(484) En esta orientación político criminal el artículo 213°-A del CP; Vide, al respecto, P eña
C abrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., ps....
 T ítulo IX: D elitos contra el orden económico 351

parámetros de sus operaciones, cuya contravención configura una infracción

de orden administrada, sancionada según las disposiciones de la LMV, mo­
dificada por la Ley N° 27649 del 23 de enero del 2002. Ley esta última que
incorpora el artículo 243°-B al CP. Por consiguiente, habremos de pregun­
tarnos si es que resulta legítima la intervención del Derecho penal en este
ámbito de las actividades bursátiles. Pregunta que habrá que contestar de
forma afirmativa, en la medida que en dichas operaciones en Bolsa, pueden
perfectamente presentarse conductas fraudulentas que perjudican a los in­
versores.
Es de verse de la redacción normativa in examine, que el injusto penal
no se sustenta materialmente en una infracción de naturaleza administrativa,
sino en los medios por los cuales se vale el agente para efectuar transaccio­
nes o inducir a la compra o venta de valores. Constituyen medios típicos del
tipo penal de Estafa, que toman lugar en el mercado de valores; de modo
que la sustantividad de este delito cuenta con justificación suficiente, acorde
con los principios de subsidiariedad y de ultima ratio.
En el presente caso estamos ante una manifestación de los delitos
«Socio-económicos», cuya materialidad detenta un doble plano a saber: pri­
mero, un marco colectivo, y segundo, intereses individuales de orden patri­
monial.
En la doctrina española, Ruiz R o d r íg u e z sostiene que la delincuencia
relacionada con el tráfico mercantil y las personas jurídicas, pueden
establecerse dos vías de incriminación. En primer lugar, incardinar entre los
delitos patrimoniales aquellas conductas que lesionan o ponen en peligro
bienes jurídicos individuales, con independencia de que la realización
de las mismas tenga lugar mediante el aprovechamiento de la estructura
social. (...) En segundo término, mantener entre los delitos contra el orden
socioeconómico aquellos que sean cometidos mediante la utilización de la
estructura de la sociedad, que atenten contra bienes jurídicos de naturaleza
colectiva, y bajo la específica rúbrica de «Delitos societarios»(485).
A nuestro entender, la figura delictiva en cuestión encierra una tutela
penal, llámese dual, tanto desde una perspectiva colectiva: el correcto fun­
cionamiento de las actividades de intermediación bursátil, que se conecta
con la normatividad de la LMV y, desde un plano individual: el patrimonio de
los inversionistas y/o terceros.
En un marco general de los injustos que se cometen en el seno de
las actividades ligadas al mercado de valores, patrón denominador es la
lealtad en la administración del «patrimonio fideicometido»; la infracción de

<48S) Ruiz R odríguez, L.R.; Protección Penal del Mercado de Valores, cit., p. 343.
352 D erecho penal - Parte especial : T omo III

específicos deberes en menoscabo de los intereses patrimoniales de los

titulares del patrimonio (comitentes). Así, Ruiz R o d r íg u e z , al sostener que
estas personas -físicas y jurídicas-, en su doble función de administradores
de patrimonios ajenos y, en los casos que así sea, de gestores de patrimonios
sociales, han de observar en el desenvolvimiento de su trabajo las reglas
de la fidelidad y lealtad (...)(486). Empero, la infracción del deber de lealtad
no constituye baremo suficiente para sustentar la incriminación(487), pues
debe agregarse ciertos elementos que permitan dotar de materialidad al
comportamiento prohibido, amén de justificar el merecimiento y necesidad
de pena.
El artículo 171° de la LMV dispone que los agentes de intermediación
están obligados a realizar sus actividades con diligencia, lealtad e imparciali­
dad, otorgando siempre prioridad absoluta al interés de su comitente. Si exis­
tiese conflicto de intereses entre sus comitentes, el agente de intermediación
debe mantener neutralidad.

2. TIPICIDAD OBJETIVA

a. Sujeto activo

Como es de verse, la calidad de sujeto activo (autor) la puede tener

cualquier persona, menos aquellos que cuentan legalmente con la autoriza­
ción para operar como «agentes de intermediación», pues para poder estar
incurso en esta figura delictiva, precisamente, se debe actuar sin contar con
la autorización correspondiente para efectuar transacciones en la compra o
venta de valores. Si quien realiza la conducta es un agente de intermediación
autorizado, el comportamiento será atípico.
De la redacción normativa se desprenden dos formas para tener la
calidad de autor: «El que por cuenta propia o ajena realiza o desempeña
actividades propias de los agentes de intermediación». En el primer caso, la
imputación jurídico-penal recae directamente sobre la persona que realiza la
actividad como agente de intermediación.
El artículo 167° de la LMV establece que son agentes de intermediación
las sociedades anónimas que, como sociedades agentes o sociedades inter­
mediarias, se dedican a la intermediación de valores en el mercado. Acarrea
responsabilidad penal el desempeño de actividades propias de los agentes
de intermediación sin contar con autorización para ello, conforme al artículo

(486) Ruiz R odríguez , L.R.; Protección Penal del Mercado de Valores, cit., p. 60.
(487) Mas si en lo que respecta a las contravenciones administrativa.
 T ítulo IX: D elitos contra el orden económico 353

246° del código de la materia. Mientras que el artículo 185° (in fine) señala
que la Sociedad agente es la sociedad anónima que, debidamente autoriza­
da, se dedica fundamentalmente a realizar la intermediación de valores en
uno o más mecanismos centralizados que operen en las Bolsas.
Según lo dicho, agente del delito será una sociedad anónima que par­
ticipa en operaciones de Bolsa sin contar con autorización (ilegalmente), por
lo que al constituir una persona jurídica, la responsabilidad penal ha de re­
caer sobre las personas físicas que forman parte de sus órganos de repre­
sentación, según lo dispuesto en la fórmula del «actuar en lugar de otro»
del artículo 27° del CP; todos aquellos que tienen el dominio social típico,
quienes toman las decisiones y formalmente comprometen a la societas en
determinados actos jurídico-obligacionales.
La posibilidad de ser autor, se extiende al que «por cuenta ajena rea­
liza o desempeña actividades propias de los agentes de intermediación»; en
definitiva, ello implica una cláusula de extensión de punibilidad.
En la doctrina, hispana, se ha entendido que la expresión «actúe en su
nombre» no es en realidad superflua, en lo que concierne a los delitos que
atentan al «Sistema Crediticio»(488), en lo que refiere a la represión de quienes
actúan a nombre de la persona jurídica, puesto que se trataría de castigar al
deudor - o al administrador en los casos del artículo 3 1- cuando se valga de
un extraneus para ocasionar la insolvencia o agravarla sin aparecer él como
autor de la misma(489). Cuando el intraneus, emplea a un tercero no calificado,
a efectos de que éste a su nombre ejecute algunos de los comportamientos
que se ajustan a los términos de tipicidad penal, estaríamos ante un caso de
Inducción, puesto que el representante de la sociedad anónima determina a
un tercero que actúa de forma dolosa para participar en actividades propias
de los agentes de intermediación, y así verse beneficiado ilícitamente con
los dividendos que puedan reportar dichas operaciones bursátiles, en
detrimento del patrimonio de los inversionistas; puede aceptarse esta forma
de participación en tanto el tercero no cualificado puede ser considerado
autor, según la previsión in comento.
A partir de los criterios de interpretación esbozados se obtienen co­
metidos de política criminal satisfactorios, que cierran de forma correcta es­
pacios de impunidad, al no haberse optado por una fórmula normativa en
esencia formalista.

(«8) Perfectamente aplicable a la presente figura delictiva.

(489 ) Nieto Martín: Las insolvencias punibles en el nuevo Código penal; Citado por G onzález
C ussac, J.J.; Las insolvencias punibles en las Sociedades Mercantiles, cit., p. 100.
354 D erecho penal - Parte especial: T omo III

De todos modos, la fórmula del «actuar en nombre de otro», según la

previsión legal prevista en el artículo 27° del CP peruano, conserva un cam­
po de aplicación cuando quien ejecuta alguna de las modalidades típicas es
una persona que actúa como un órgano de representación de la societas,
por lo que si bien la cualidad de falso «agente de intermediación» ha de
verse en la representada (sociedad anónima), por tanto en ella recaen los
elementos que fundamentan la penalidad del tipo legal, éstas se transmiten a
sus representantes, quienes lógicamente tienen que haber actuado de forma
típica y penalmente antijurídica.
Complementariamente, a la cláusula del actuar en nombre de otro
también ha sido utilizada la «técnica del levantamiento del velo societario»,
de despojar a la persona jurídica de sus estructuras formales para describir
a los verdaderos autores de la comisión del injusto; quienes inclusive desde
atrás, los denominados «hombres de paja», se valen de su anonimato
para dirigir la realización de hechos punibles(490). Aunque debemos acotar
que, según nuestro derecho positivo vigente, sólo a los administradores de
derecho se les puede atribuir responsabilidad penal.

b. Sujeto pasivo

Si seguimos con corrección la sistemática propuesta a lo largo de los

Delitos Económicos, sería el Estado, mas si el análisis se realiza con rigor, lo
serán en realidad los inversionistas que se ven engañados con las acciones
que realizan los falsos agentes de intermediación, según lo previsto en el
artículo 6o de la LMV; siempre y cuando la decisión de invertir en bolsa sea
producto de la maquinación fraudulenta del autor.

c. Modalidad típica

Primer punto a saber, es definir el ámbito de actuación de un agente de

intermediación, de acorde a lo previsto en la LMV. El artículo 50° prevé que
en las ofertas públicas de valores es obligatoria la intervención de un agente
de intermediación, salvo en los casos contemplados en los artículos 63° y
127° y en la colocación primaria de certificados de participación de los fon­
dos mutuos y los fondos de inversión. El artículo 127° dispone que cuando
el mecanismo centralizado opere en una bolsa, es indispensable la interven­
ción de una sociedad agente en la negociación de los valores. Cuando di­
chos mecanismos no operen en bolsa, en la negociación de valores deberán*2 3
5

(49°> Así, G onzález C ussac, J. J.; Las insolvencias punibles en las Sociedades Mercantiles,
cit., p. 104; P eña C abrera F reyre , A.R.; Derecho Penal. Parte General, cít., ps. 2 5 0-
253.
 T ítulo IX: D elitos contra el orden económico 355

intervenir los agentes de intermediación que señalen sus respectivos regla­

mentos. Mediante Decreto Supremo refrendado por el Ministro de Economía
y Finanzas, se podrá establecer los supuestos en los que las transacciones
de valores realizadas por inversionistas institucionales no requieran del con­
curso de un agente de intermediación. Es decir, en ciertas transacciones de
valores no será necesario contar con la autorización respectiva para partici­
par en ciertas operaciones bursátiles.

El artículo 63°, por su parte señala que los emisores podrán colocar
directamente los instrumentos de corto plazo que emitan mediante oferta
pública. Asimismo, las empresas sujetas al control y supervisión de la Su­
perintendencia pueden colocar directamente los valores no accionarios de
su propia emisión cuando la Ley General lo autorice.
Segundo punto a saber, es que el agente debe actuar como agen­
te de intermediación, «sin contar con la autorización correspondiente». El
artículo 168° de la LMV establece que para desempeñarse como agente
de intermediación se requiere de la autorización de organización y de fun­
cionamiento expedida por CONASEV, quien, mediante disposiciones de
carácter general, determinará los requisitos para cada clase de agente de
intermediación. Los agentes de intermediación están sujetos al control y
la supervisión de CONASEV. El artículo 169° (in fine) prevé que el plazo
de que dispone CONASEV para emitir la resolución de autorización de
organización y funcionamiento, respectivamente, es de treinta (30) días a
partir de la fecha de presentación de la solicitud. El mencionado plazo se
extiende en tantos días como demore la sociedad peticionaria en absolver
los requerimientos escritos que le formule CONASEV, por una sola vez,
referidos al suministro de mayor información o a la adecuación de la solici­
tud a las normas establecidas para el efecto. Satisfechas las demandas a
las que se refiere el párrafo anterior, se reinicia el cómputo del plazo, pero
CONASEV dispone, en todo caso, de no menos de siete (7) días para dictar
la resolución correspondiente.
De la normatividad citada se colige que la autorización para actuar
como agente de intermediación está sujeta a un proceso de calificación,
que puede resultar positivo o negativo. Quien desempeña las actividades
de un agente de intermediación, estando en proceso de evaluación por la
CONASEV su solicitud, estará incurso en el supuesto típico, pues no cuenta
aún con la autorización correspondiente.
Según lo previsto en el artículo 170° de la LMV, la autorización de
funcionamiento es indefinida y sólo puede ser suspendida o revocada por
CONASEV como sanción por falta grave o muy grave en que incurra el agen­
te de intermediación o por inactividad continuada a lo largo de más de seis
356 D erecho penal - Parte especial : T omo III

(6) meses o por dejar de observar alguno de los requisitos necesarios para
su funcionamiento. En consecuencia, si el funcionamiento del agente de
intermediación es objeto de una suspensión o revocación por parte de la au­
toridad competente, si éste continúa desempeñando dichas funciones podrá
ser pasible de cometer el injusto típico contenido en el artículo 243°-B del CP.
Tercer punto a saber, importa definir los medios comisivos de los que
se vale el agente para cometer el comportamiento prohibido, en este caso
vienen informados por «medio de cualquier acto, práctica o mecanismo en­
gañoso o fraudulento».
Se trata de aquellos medios vedados que emplea el autor para inducir
o convencer a los inversionistas (comitentes) para que a su nombre efec­
túen la compraventa de valores en Bolsa. No olvidemos que el agente de
intermediación es un gestor de intereses ajenos, cuya relación con sus co­
mitentes se rigen por las reglas de la comisión mercantil y por lo establecido
LMV. Importa el engaño, el fraude y/o ardid, mediando los cuales el agente
maquilla la realidad de las cosas para poder incidir en el proceso decisorio
del sujeto inversor. Es decir, si el sujeto activo no realizaba dicha maquina­
ción fraudulenta, de seguro el comitente no hubiese aceptado la transacción
bursátil.

La redacción normativa de la presente infracción delictiva dispone que

el sujeto activo debe actuar como un supuesto «agente de intermediación»,
al no contar con la autorización de la CONASEV; esto quiere decir que unos
de los medios de engaño será el de presentarse ante el inversionista asu­
miendo falsamente dicha calidad funcional. Cuando el comitente sabe per­
fectamente que el intermediario no cuenta con autorización para efectuar
transacciones de valores bursátiles, el delito se habrá cometido, constitu­
yendo la actuación del inversionista una participación delictiva a título de
cómplice primario, pues la decisión a tomar por aquel no necesariamente
debe emanar de un acto fraudulento, al haberse dispuesto en el tenor literal
del tipo que puede ser resultado de «cualquier acto».

Los criterios de la teoría de la imputación objetiva son perfectamente

aplicables al presente caso, en el sentido que el autor con su conducta debe
generar un riesgo no permitido, de que la actuación fraudulenta haya sido
la generadora de la decisión a invertir en Bolsa, en cuanto a una relación
normativa. Para ello, debe valorarse ex ante la aptitud y/o idoneidad de la
conducta para poder configurar un estado de cosas que altere la verdad de
los hechos. La inocuidad del acto y/o medio, en principio, ha de repercutir
en una conducta desprovista de relevancia jurídico-penal. Empero, si la
decisión del comitente se produjo en dichas circunstancias, no determina que
la conducta sea atípica; como se sostuvo, el sujeto activo puede valerse de
 T ítulo IX: D elitos contra el orden económico 357

cualquier medio para lograr que el inversor acepte efectuar transacciones en

el mercado de valores. Cabe agregar que el sujeto pasivo no es directamente
el comitente, sino el Estado*491*.

En la práctica bursátil, el último supuesto descrito resulta de difícil con­

creción, por la sencilla razón de que un inversionista (comitente) no estará
dispuesto a arriesgar su capital, sabiendo que la transacción de valores sea
ilegítima, por ende, susceptible de que sus efectos sean inválidos. El artí­
culo 178° de la LMV, dispone que las pólizas que otorguen los agentes de
intermediación constituyen prueba fehaciente de la legitimidad de la reali­
zación de las transacciones de valores y tienen carácter de comprobantes
sustentatorios de los pagos efectuados por transferencia de valores; mien­
tras que el artículo 179° (in fine) establece que los agentes de intermediación
están facultados para, por conducto de sus representantes autorizados, cer­
tificar la autenticidad de las transferencias de valores en que hayan inter­
venido. Dicho documento es suficiente para que se extienda el asiento de
transferencia en el correspondiente libro del emisor y/o para registrarla en
la institución de compensación y liquidación de valores, cuando el valor se
encuentre representado por anotaciones en cuenta.
Por otro lado, debe indicarse que en realidad el agente de intermediación
está participando en una transacción bursátil a nombre del comitente, en
mérito de la cual obtendrá una comisión por su intervención. De ahí que el
artículo 176° de la LMV haya establecido que los agentes de intermediación
deberán abstenerse de ejecutar las órdenes de sus comitentes cuando ten­
gan conocimiento de que se formulan con el objeto de promover falsas con­
diciones de oferta o demanda, promover oscilaciones artificiales en los pre­
cios o que se trate de operaciones simuladas, comunicando tales hechos,
dentro del día siguiente, a CONASEV y a la bolsa o entidad responsable del
mecanismo centralizado.
Es la intervención directa del agente de intermediación en la operación
bursátil, lo que ha motivado que el legislador, dirija la prohibición normativa
sobre dicha actuación.
Los medios fraudulentos si van aparejados con la presentación de do­
cumentos falsificados, puede dar lugar a un Concurso Real de delitos con
el injusto de Falsedad Material; si la decisión del inversor obedece a una
actitud amenazante del agente, estará incurso en este supuesto delictivo en

Es en este aspecto donde advertimos una distinción con el delito de Estada, en este
caso, la no generación de un engaño lo suficiente para provocar un error en la mente
del sujeto pasivo, incide en una causal de atipicidad penal. Lo que se tutela en este
injusto penal es estrictamente el patrimonio de los individuos.
358 D erecho penal - Parte especial: T omo III

concurso en el delito de Coacciones, y si hay violencia física de por medio,

con el delito de Lesiones.
Ahora bien, el legislador ha condicionado el merecimiento y necesidad
de pena a la cuantificación patrimonial de la transacción bursátil; se dice en
la norma, que los valores involucrados en tales actuaciones ilegales deben
tener en conjunto un valor de mercado superior a cuatro (4) UIT.
Es un referente de política criminal, la división cuantitativa entre el de­
lito y la falta, pues suponemos que cuando los valores no superen los S/.
14,200.00, nuevos soles, la conducta ha de ser calificada como una contra­
vención administrativa. De esta forma, se propone una orientación racional
de la respuesta punitiva, al someter el comportamiento disvalioso a un filtro
de valoración
La persecución penal de esta modalidad delictiva requiere previamen­
te de una pericia de valoración bursátil, pues la Justicia Penal sólo será com­
petente cuando el valor de las transacciones sea superior a 4 UIT.
En cuanto a las reglas del procedimiento administrativo sancionador,
el artículo 342° de la LMV prevé que son sujetos pasibles de sanción las per­
sonas comprendidas en el ámbito de aplicación de la Ley, que incurran en in­
fracciones a las disposiciones de la misma y a las disposiciones de carácter
general dictadas por CONASEV. La facultad de CONASEV para determinar
la existencia de infracciones prescribe a los tres (3) años.
Al margen de la delimitación cuantitativa entre el injusto penal y la
infracción administrativa, es de verse que, en el presente caso, podría
imponerse a la vez una sanción penal y una sanción de orden administrativa,
al no vulnerarse el principio del non bis in ídem. Para que pueda verse
vulnerado dicho principio, debe concurrir una triple identidad: del sujeto,
de los hechos y del bien jurídico tutelado. En sede penal, el interés jurídico
tutelado es diverso al que se protege en sede administrativa; mientras que
en la esfera de la Administración se tutela únicamente el deber de lealtad y
diligencia de los agentes de intermediación, en sede penal lo que se protege
es la legitimidad de la actuación de los agentes en el mercado bursátil*492*.
Otro dato a saber, es que la sanción administrativa que imponga CONASEV
recae directamente sobre la persona jurídica, en tanto la pena sólo puede
tener como destinatarios a las personas físicas que asumen la conducción
de los órganos de representación de la empresa.
El artículo 347° señala que las sanciones administrativas que el órga­
no de control imponga son independientes de la responsabilidad de natura­

(492) Vide, al respecto, P eña C abrera F reyre, A.R.; Exégesis al nuevo Código Procesal
Penal, T. I, cit., ps. 109-110.
 T ítulo IX: D elitos contra el orden económico 359

leza civil o penal que se derive de las infracciones de la presente ley y sus
normas reglamentarias. Los infractores estarán obligados a indemnizar por
los daños y perjuicios que hubieren causado con sus actos u omisiones y
responder penalmente por dichos actos en caso hubieren actuado con dolo,
de conformidad con las normas del Código Penal.

3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

La perfección delictiva de la figura en cuestión se alcanza cuando el

agente logra actuar como agente de intermediación en Bolsa, efectuando
transacciones y/o induciendo a la compra o venta de valores a terceros (co­
mitentes); de modo que la consumación requiere de un acto concreto de ope­
ración bursátil, v. gr., vendiendo valores o comprando acciones. Todos los
actos anteriores que se ejecuten para suscribir la transacción bursátil serán
constitutivos de un delito tentado, dependiendo de su grado de peligrosidad
objetiva para con el bien jurídico tutelado.
No se necesita verificar resultados perjudiciales en el acervo patrimo­
nial de un tercero o del comitente para dar por consumado el delito, pues
para ello basta que se efectúe la transacción bursátil.
La sola presentación como agente de intermediación del sujeto activo,
ante una sociedad inversora, no configura el tipo penal en examen.
El bien jurídico tutelado es de orden supraindividual, por lo que prima
la funcionalidad de un orden sistémico (bolsa de valores), como esfera gravi­
tante en el desarrollo del sistema económico.

4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

El delito es reprimióle únicamente a título de dolo; conciencia y volun­
tad de realización típica; el actor actúa como agente de intermediación en
transacciones bursátiles, sabiendo que no está autorizado para ello. Si es
que el sujeto yerra sobre la autorización, en el sentido de creer equívoca­
mente que la sola presentación de la solicitud lo autoriza para actuar como
tal, ha de ser resuelto según la fórmula del Error de Tipo.
No resulta indispensable que se haya de acreditar la presencia de
un elemento subjetivo de naturaleza trascendente, suficiente con el dolo
(eventual).
 T X
ít u l o

DELITOS CONTRA EL ORDEN

FINANCIERO Y MONETARIO
 C a p ít u l o I
DELITOS FINANCIEROS

1. CONSIDERACIONES GENERALES
El Orden Económico puede ser concebido como macro-sistema, en el
cual se comprende una serie de sub-sistemas, uno de ellos contenido por
el Orden «Financiero y Monetario». Si en el marco de los primeros delitos
glosados en la anterior titulación aparecían injustos penales que por defini­
ción atacan los principios fundamentales de una ECS (bien jurídico supra-
individual) así como intereses difusos (consumidores), en el presente título
han sido sistematizados aquellos comportamientos prohibidos que afectan
gravemente el normal desenvolvimiento del «Orden Financiero», como un
ámbito específico, donde se desarrollan aquellas actividades (crediticias,
bancarias, etc.) indispensables para el despegue socioeconómico del país.
La relevancia del Sistema Financiero viene informada por su estrecha
vinculación con las actividades económicas que se reportan en nuestra
sociedad. La posibilidad de obtener un crédito, importa la factibilidad de que
ejecuten inversiones, proyectos inmobiliarios, pistas, carreteras, colegios,
etc. No podemos hablar de inyección de capital sin que de por medio exista
una entidad bancaria y/o financiera; hacer viables un determinado negocio
requiere, muchas veces de una intervención bancaria o financiera, a través de
los diversos instrumentos bancarios que ofertan dichas entidades al público
consumidor. Como explica M o n t o y a A l b e r t i , el crédito es la herramienta
fundamental de la actividad empresarial. El comercio crece en la medida
que el empresario cuente con recursos para incrementar sus actividades(493).

<493> M o n t o y a A l b e r t i , H.; Protección d e l ahorro y d e l crédito. En: La Constitución Comen­

tada, T. I, cit., P. 1073.
364 D erecho penal - Parte especial: T omo III

De ahí que el Estado este en la obligación de reglar este tipo de activi­

dades, como una vía de ordenar su actuación, fijar sus operaciones, median­
do una serie de dispositivos legales que determinan ciertas incidencias en
las prácticas bancadas y financieras. El encaje legal, las reservas, el manejo
de las dividas, manifiestan un complejo universo, cuya perturbación, distor­
sión y disfunción puede provocar graves estragos al Orden Financiero, no
solo pensado desde un plano sistémico sino también en desmedro de los
ahorristas, inversores, etc.
El artículo 87° de la Constitución Política dispone que el Estado fo­
menta y garantiza el ahorro. La ley establece las obligaciones y los lími­
tes de las empresas que reciben ahorros del público, así como el modo y
los alcances de dicha garantía. La Superintendencia de Banca, Seguros y
Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones ejerce el control de las
empresas bancarias, de seguros, de administración de fondos de pensiones,
de las demás que reciben depósitos del público y de aquellas otras que, por
realizar operaciones conexas o similares, determine la ley. La ley establece
la organización y la autonomía funcional de la Superintendencia de Ban­
ca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones. El Poder
Ejecutivo designa al Superintendente de Banca, Seguros y Administradoras
Privadas de Fondos de Pensiones por el plazo correspondiente a su periodo
constitucional. El Congreso lo ratifica.
Es indudable que el fomento del ahorro como política se centrará en la
mejor tasa de interés y en la seguridad del reembolso del dinero depositado
en forma inmediata(494).
Dicho lo anterior, no basta con que se sancionen normatividades des­
tinadas a regular el funcionamiento de las entidades bancarias y financieras,
a través de disposiciones administrativas y circulares, por medio de la Super­
intendencia de Banca y Seguros, sino que resulta necesaria la intervención
del Derecho penal, amén de prevenir y reprimir los ataques antijurídicos que
se cometen en el interior de dichas instituciones. Es de recibo que la infor­
malidad que cunde en nuestro país no es ajena a las actividades crediticias,
pues es sabido que años atrás entidades ilegales operaban en el Perú sin
contar con la autorización correspondiente. Empresas que manejaban ingen­
tes sumas de dinero; capitales que no fueron recuperados por sus titulares,
pues al construir una especie de colocación piramidal y al ofrecer intereses
sumamente altos a sus ahorristas, habrían de colapsar. Lógicamente, incluido
los malos manejos, favoreciendo económicamente sus directores, gestores,
administradores, etc., en menoscabo de los miles de ahorristas que colocaron
sus ahorros de toda la vida.

(494) M ontoya A lberti, H.; Protección del Ahorro y del crédito, cit., p. 1072.
 T ítulo X: D elitos contra el orden financiero y monetario 365

No sólo ello, la banca formal es objeto también de administraciones

fraudulentas, proporcionando información falsa, a fin de obtener crédi­
tos u otro tipo de financiación, o aprobando créditos, descuentos u otros
financiamientos por encima de los límites fijados por la Ley de la ma­
teria. Así también, quienes operan en el mercado financiero, sin haber
efectuado las provisiones específicas, reparten dividendos o distribuyen
utilidades.
Suponen, entonces, una serie de conductas disvaliosas que vienen
aparejadas con una suficiente lesividad, para ser merecedores y necesita­
dos de pena; no cualquier tipo de conductas, sólo las que revelen un plus de
sustantividad suficiente.

2. BIEN JURÍDICO TUTELADO

Para identificar el contenido material del bien jurídico en los delitos

financieros resulta importante definir las funciones que despliega el sistema
financiero en un Estado de Derecho, puesto que ello permitirá deslindar el
objeto de protección de los delitos que se encuentran glosados en el “Capí­
tulo í” del “Título X ” del cuerpo punitivo.

Si bien es cierto que un reconocido sector de la doctrina considera

como objeto de protección al “sistema crediticio”, no debe dejarse de tener
en cuenta, que esta concepción corresponde a una perspectiva macro social
del bien jurídico tutelado, puesto que también es necesario referirnos a los
intereses jurídicos individuales, que son en realidad los directamente afecta­
dos al cometerse las conductas tipificadas en el texto literal del artículo 244°.
A ello cabe agregar la necesidad de respetar la exigencia de legalidad por
parte del sistema financiero.
Asimismo, es importante dejar en claro que al referirnos a la protección
del «Sistema Crediticio» no existe en principio confusión cuando se men­
ciona el objeto de tutela en los delitos contra la Confianza y la Buena Fe
en los Negocios (artículo 209° y ss.), puesto que en este caso se trata del
deudor que no asume sus obligaciones frente a sus acreedores, en el marco
de los procedimientos concúrsales; y en el caso de los delitos financieros,
la mención al sistema crediticio se basa en la afectación de las actividades
ejercidas por las entidades del sector financiero, de banca y seguros que
recaudan fondos del público, es decir, toman lugar comportamientos que se
gestan en el aparato bancario y/o financiero, que tienen por afectados a sus
clientes (inversionistas). Aunque debe advertirse también una consideración
supraindividual, -d e l bien objeto de tutela-, al estar inserto en el Sistema
Económico.
366 D erecho penal - Parte especial: T omo III

En tal sentido, se advierte que la buena marcha y/o correcto funciona­

miento del sistema financiero, de conformidad con la normatividad vigente,
resulta un motor indispensable para el desarrollo socioeconómico de una
determinada nación; la captación del crédito por parte de los particulares
constituye la fuente principal de la creación productiva de las empresas. Es
decir, cuando una entidad financiera realiza alguna de las conductas que el
legislador ha glosado en la presente titulación, no solamente se ven perju­
dicados los créditos, fondos e inversiones de los usuarios del sistema, sino
también se defrauda la seguridad del tráfico bancario y financiero.
Dicho lo anterior, podemos precisar que el bien jurídico tutelado en los
delitos financieros tiene tres dimensiones de protección claramente identifi­
cadles, las cuales son las siguientes:

a. La protección del “sistema crediticio”1495*

Desde una perspectiva del derecho nacional, la definición de “siste­

ma crediticio” conforma al conjunto de instituciones de crédito que operan
en el país. Este criterio institucional, nos permite afirmar que el referido sis­
tema se encuentra conformado tanto por normas jurídico-administrativas
que disciplinan y controlan a dichas entidades, su organización interna y
su actividad, y otra parte “operativa”, conformada por normas jurídico-pri-
vadas que regulan los aspectos contractuales celebrados entre las mismas
y sus clientes4
(496).
5
9
La importancia del sistema crediticio reposa en que sirve de soporte
fundamental a cualquier economía moderna. No puede concebirse la vida
económica de un país sin el apoyo de las actividades crediticias, ya que éstas
posibilitan o facilitan, en gran medida, diversas operaciones o transacciones
entre personas físicas, empresas pequeñas, medianas, grandes, transnacio­
nales, e inclusive entre países; es por ello la necesidad de regular su buen
funcionamiento como vehículo que permite el flujo de capital entre los parti­
culares y el Estado.
El ejercicio en masa de las operaciones crediticias crea una comu­
nidad de intereses cuya tutela trasciende los límites de la acción individual
y tiende a conformarse como tutela de un interés colectivo y de orden pú­
blico, y de ahí la intervención del Estado que dicta normas regulando la
actividad del sistema crediticio. Este fenómeno implica, desde el punto de

(495) Las entidades de crédito abarcan todas las entidades que capten ahorro “tanto en
forma de depósitos como bajo otras formas tales como la emisión continua de obliga­
ciones y otros títulos comparables y en conceder créditos por cuenta propia.
(496) S equeira, Adolfo. 2008. La contratación bancaría. cit., p. 48.
 T ítulo X: D elitos contra el orden financiero y monetario 367

vista penal, la existencia de un interés de sociedad por la protección del

sistema crediticio/497*
Las entidades de crédito desempeñan una serie de tareas cruciales;
su solvencia y su eficacia se han llegado a considerar como un bien público
que hay que proteger debido a que sus desajustes afectan decisivamente
el buen funcionamiento de los mercados financieros y reales. Sin embar­
go, las entidades de crédito son propensas a desarreglos, a desajustes
y/o disfunciones producto de los malos manejos de sus administradores,
gerentes, etc.

En primer lugar, su negocio es el riesgo (riesgo de solvencia, riesgo de

liquidez, riesgo de interés, riesgo de cambio) y si se equivocan, este riesgo
que ha sido asumido puede convertirse en una crisis bancaria de envergadu­
ra. En segundo lugar, estas entidades, por su relativa concentración, pueden
asumir funciones cuasi monopolísticas en los mercados en perjuicio de su
clientela; al aprovechar su posición dominante en el mercado, ofertan tasas
de interés desventajosas para el público consumidor.
En consecuencia, y a pesar de que suponga una reducción de sus
libertades tanto de actuación como de organización, es conveniente corregir
sendos tipos de desajustes, mediando los medios de control sociales forma­
les, que el ordenamiento jurídico ha reglado al respecto.

b. El correcto manejo de los fondos e inversiones de los usuarios

del sistema

Las entidades financieras tienen una especial relevancia por los gran­
des volúmenes de capital que manejan, producto, en su mayoría, de los de­
pósitos que pequeños o grandes inversionistas y/o ahorristas efectivizan en
las diversas instituciones bancarias. Esta situación genera la necesidad de
que las instituciones de crédito, así como las operaciones que realizan sean
protegidas legalmente, inclusive con la norma más enérgica del sistema jurí­
dico nacional, que constituye la «norma penal».
Si tenemos en cuenta que parte de la política económica y financiera
del Perú y de todos los países en general viene a ser el incentivo y la promo­
ción del ahorro, entonces, es necesario entender los alcances del mismo: en
un primer momento, desde un punto de vista económico privado, el ahorro
es un “no gasto” de una parte de la renta monetaria obtenida por el sujeto.
Desde la perspectiva macroeconómica, el ahorro está constituido por el vo­

(497) Ver al respecto, C arrillo F lores, Fernando y P inzón S ánchez, Jorge. 1985. Sector fi­
nanciero y delincuencia económica. Bogotá., cit., p. 209.
368 D erecho penal - Parte especial : T omo III

lumen de bienes y servicios que no han sido destruidos por el proceso ge­
neral del consumo. El ahorro, pues, se mide en unidades monetarias, pero,
como no debe identificarse con el atesoramiento, o el consumo diferido, está
destinado a ser invertido en bienes y servicios en interés de la comunidad.
Se destina a la financiación de la inversión, de una forma directa, adquirien­
do, por ejemplo, valores u otra clase de bienes, o indirecta, situándolo, por
ejemplo, en una cuenta de ahorro de un banco. En cuanto el dinero ahorra­
do se invierte en bienes o servicios no consumibles, materializándose, por
ejemplo, en títulos-valores representativos de la inversión, se transforma en
bienes concretos, constituyendo el conjunto de éstos el concepto jurídico de
patrimonio.(498) Es por ello que frente a este esfuerzo realizado por los sujetos
que confían su capital en las entidades financieras, es obligación del Esta­
do garantizar que sus depósitos e inversiones no se vean perjudicados por
malas prácticas implementando para ello normas de carácter administrativas
y sancionadoras, que pueden tomar lugar a través de una pena privativa de
libertad.
Con lo anterior, queremos destacar que instituciones como ios ban­
cos financian una proporción significativa de los préstamos que conceden
por medio de los depósitos del público, lo que puede considerarse como la
principal explicación de la fragilidad del sector bancario y la justificación de
su regulación. Así también, los bancos prestan servicios únicos (liquidez y
medios de pago) al público en general. Sin embargo, el público no posee los
medios necesarios para evaluar la seguridad y la solidez de las instituciones
financieras.
Por otra parte, los bancos privados (los bancos comerciales) sumi­
nistran un bien público (el acceso a un sistema de pago seguro y eficiente).
Estas dos razones, la protección de los depositantes y la seguridad y la efi­
ciencia del sistema de pago, han justificado tradicionalmente la intervención
pública en las actividades bancarias(499).
Si bien las entidades que operan con los fondos del público son en su
mayoría corporaciones privadas, no es menos cierto que las diversas ope­

(498) Ver al respecto, M onedero G il, Francisco. 1980. Una lección del derecho europeo: la
protección del ahorro. En: Revista española de financiación y contabilidad. Madrid.
Vol. X, N° 33., cit., p., 140; El ahorro se produce de forma voluntaria, pudiendo repre­
sentar un auténtico sacrificio, si la renta del sujeto es baja, por lo que, a veces, muchos
no están dispuestos a ahorrar. Siendo el ahorro una necesidad para la comunidad o
sociedad en la que está inserto un sujeto determinado, pues un país en el que no se
ahorre no podrá nunca mejorar su situación.
(499) A zabache La T orre, Pedro. 2005. Aproximando la importancia del riesgo cambiario
crediticio en sistemas bancarios parcialmente dolarizados. Documentos de trabajo.
Ministerio de Economía y Finanzas. Lima., cit., p. 8.
 T ítulo X: D elitos contra el orden financiero y monetario 369

raciones que se efectúan al tener como clientes a los ciudadanos, el Estado

tiene el deber de cautelar la intangibilidad de dichos fondos, procurando la
sanción de una especial normatividad. Es decir, no rige de forma lata el prin­
cipio de «libertad contractual», al subyacer un interés digno de tutela estatal.
A nuestro entender, desde un enfoque funcional, la intención de la nor­
ma penal es sancionar: “las operaciones con exceso de riesgo en la utilización
crediticia” como consecuencia de una extralimitación de facultades de los
administradores de éstos fondos, poniendo con ello en peligro el destino de
activos económicos(500)5, sancionando aquellas conductas que llevan insita un
1
0
riesgo no permitido, es decir, la realización de ciertas operaciones bancadas
que no están permitidas según la ley de la materia. Al respecto, la doctrina
se ha pronunciado señalando que una “operación arriesgada” punible tiene
lugar cuando, por la manera de ejecutarse: en contra de las reglas sobre una
buena administración, se corre un peligro de pérdida máximo. De esta forma,
sólo se clasificarían como operaciones arriesgadas aquellas claramente pu­
nibles. En consecuencia, únicamente se perseguiría al agente que invirtiese
o gestionase el patrimonio de otro “jugándoselo’^ . Pero hasta llegar a ese
extremo existe una zona de incertidumbre en donde el ilícito es posible y que
es preciso controlar, siempre y cuando se cuente con los mecanismos sufi­
cientes para controlar dicho foco de riesgo.
En realidad, son muy pocos los casos en que una operación econó­
mica de alto riesgo no encuentre un argumento que la justifique. En con­
secuencia, según la magnitud del riesgo se distingue entre “operaciones
económicas de riesgo” y “operaciones económicas normales”. Ejemplo de
estas malas prácticas son las instituciones bancadas en pirámide, como la
instaurada en nuestro país en los años 80 del siglo pasado (CLAE). Esta
institución recibía depósitos de dinero y al cabo de un mes devolvía el doble
(una tasa de interés muy por encima de la otorgada en el mercado bancario),
el problema que se generó es que creó tanta expectativa que muchos ciuda­
danos retiraron sus depósitos de otras entidades financieras para colocarlas
en esta institución; con el paso del tiempo esta estructura explosionó al no
poder responder a las obligaciones contraídas con los usuarios y ante la
imposibilidad de garantizar la permanencia de los fondos, perjudicando con
ello tanto a los ahorristas e inversionistas como a la imagen de seguridad
económica del Perú(502).

(50°) Vide, E iranova E ncinas, Emilio. 2004. La Responsabilidad penal por las operaciones
económicas de alto riesgo. España: Dykinson, cit., p. 18.
(501) E iranova E ncinas, Emilio. 2004. La Responsabilidad penal portas operaciones econó­
micas de alto riesgo, cit., p., 24.
(5°2) |a p¡rámide cada persona que invierte dinero debe traer a otras y así sucesivamen­
te de manera que los que entran nuevos pagan la rentabilidad de los anteriores. Pero
370 D erecho penal - Parte especial : T omo III

c. La legalidad del sistema financiero

Está referido a que la legislación en materia financiera establece cuá­

les son los requisitos y obligaciones legales que deben cumplir las institu­
ciones del sistema con relación a la ejecución de transacciones de crédito,
descuentos o financiamientos; quiere decir que determinadas operaciones
bancadas se encuentran condicionadas a ciertos presupuestos (encaje), así
como el reconocimiento legal de dichas instituciones.
En tal sentido, el quebrantamiento de estas normas imperativas, que
tienen como consecuencia inmediata crear incertidumbre en el destino de los
fondos e inversiones del público y además generar una situación de riesgo
país negativa, ha sido legislada en nuestra regulación penal como merecedora
de una consecuencia sancionadora, puesto que el sujeto activo desatiende la
comunicación que la normas del sector financiero dan a conocer a cada insti­
tución del sistema.
Esta regulación consiste en la elaboración de las normas que han de
cumplir o por las que se han de regir las actividades desarrolladas por las
entidades y los mercados de un sistema financiero, pudiéndose justificar por
la complejidad del sistema financiero y por su importancia para la economía
en general. De recibo, lo delicado de dichas actividades determina que el
Estado, a partir de sus entes reguladores, fiscalice de forma permanente la
actuación de la Banca.
El orden legal se constituye en objeto de tutela del derecho, particu­
larmente del derecho punitivo, dado el interés que representa para el Estado
su conservación y correcto funcionamiento. Ciertamente, resulta de singu­
lar importancia para la administración que el sistema financiero establecido
por la Constitución y la Ley se desenvuelva en condiciones de normalidad,
sin alteraciones, buscando asegurar la prestación de servicios de que de él
dependen. Por ello, el legislador, en ejercicio de sus competencias constitu­
cionales y como desarrollo de una política criminal moderna, ha elevado a la
categoría de delitos una serie de conductas que considera lesivas al sistema
bancario y financiero.
Complementando las diversas dimensiones de protección en los delitos
financieros, podemos señalar que la supervisión o control del sistema consiste
en la vigilancia del cumplimiento de las normas. Podemos justificar la actividad

tal como lo explica la Comisión de valores de Estados Unidos, el sistema es insoste­

nible: si se inicia una pirámide de seis participantes que tienen la misión de reclutar
a otros seis y así sucesivamente, en el nivel 11 sería necesario haber reclutado a un
número superior a la población de EE.UU. y en el nivel 13 la población necesaria sería
superior a la del mundo entero. Es decir, una pirámide no tiene viabilidad matemática.
 T ítulo X: D elitos contra el orden financiero y monetario 371

supervisora ejercida sobre las entidades de crediticias desde un punto de vista

macroeconómico y desde un punto de vista microeconómico: a) Desde una
perspectiva macroeconómica, al tener las entidades de crédito un papel pre­
ponderante como intermediarias en el sistema financiero, se hace necesario
su control con el fin de alcanzar su estabilidad y para evitar situaciones con
efectos perjudiciales en el sistema y, por ende, en la economía en general; y,
b) Desde un punto de vista microeconómico se persigue fundamentalmente la
protección del inversor o depositante, situado en una posición de desventaja
frente a la entidad.
Sobre lo anotado, en la doctrina nacional, B r a m o n t - A r ia s y G a r c ía C a n -
t iz a n o se han pronunciado precisando que se ocasionan en estos casos un

daño, no sólo económico, sino también moral, que será incluso más grave
que aquel, ante la frecuente impunidad de tales hechos, donde tiene lugar
una verdadera burla a la ley. Como contrapartida se produce un fácil enrique­
cimiento de las personas que realizan los hechos tipificados en la ley, lo cual
va a desanimar al ciudadano correcto(503).
Dicho en otros términos: la necesidad de tutela penal ha de verse des­
de un plano sistémico, en cuanto al correcto funcionamiento del orden finan­
ciero, como apéndice fundamental del Sistema Económico, e individual, en
lo que se refiere a la protección de los ahorristas e inversionistas, quienes
depositan sus dineros, con la confianza de que no pierdan su poder adquisi­
tivo así como el íntegro de su capital.

CONCENTRACIÓN CREDITICIA
Art. 244.- “El director, gerente, administrador, representante legal,
miembro del consejo de administración, miembro de comité de crédito
o funcionario de una institución bancaria, financiera u otra que opere
confondos delpúblico, que directa o indirectamente, a sabiendas, aprue­
be créditos, descuentos u otrosfinanciamientospor encima de los límites
operativos establecidos en la ley de la materia, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de diez años y con
trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.
En caso de que los créditos, descuentos u otros financiamientos a que se
refiere elpárrafo anterior sean otorgados afavor de directores o trabaja­
dores de la institución, o depersonas vinculadas a accionistas de lapropia
institución conforme a los criterios de vinculación normados por la Su­
perintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fon­

(503) B ramont-A rias Torres, Luís Alberto y G arcIa C antizano, María del Carmen. 2 0 0 0 .Ma­
nual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 449.
372 D erecho penal - Parte especial : T omo III

dos de Pensiones, el autor será reprimido con pena privativa de libertad

no menor de seis ni mayor de diez años y con trescientos sesenta y cinco a
setecientos treinta días-multa.
Si como consecuencia de la aprobación de las operaciones señaladas en los
párrafos anteriores, la Superintendencia de Banca, Seguros y Adminis­
tradoras Privadas de Fondos de Pensiones resuelve la intervención o li­
quidación de la institución, el autor será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de ocho ni mayor de doce años y trescientos sesenta y
cinco a setecientos treinta días-multa.
Los beneficiarios de las operaciones señaladas en el presente artículo, que
hayan participado en el delito, serán reprimidos con la misma pena que
corresponde al autor”.

1. TIPICIDAD OBJETIVA

a. Sujeto activo

Según la descripción típica del artículo 244° del Código Penal, el su­
jeto activo del delito “concentración crediticia” debe guardar una calidad es­
pecial para ser considerado por la norma penal, el calificativo exigido es que
tenga las funciones de director, gerente, administrador, representante legal,
miembro del consejo de administración, miembro de comité de crédito o fun­
cionario de una institución bancaria, financiera u otra que opere con fondos
del público; de forma que hemos de catalogarlo como un delito «especial
propio»; se requiere, por tanto, que el autor cuente con alguna de las condi­
ciones que se detallan en el articulado, de manera que los particulares solo
pueden ser penalizados a título de partícipes. No obstante, el último párrafo
de la referida norma sustantiva precisa que son sancionables los beneficia­
rios de las operaciones crediticias, es decir, los clientes, cuyo comporta­
miento se ajusta al de un «cómplice primario», que, según el artículo 25° del
CP, recibe la misma pena que el autor. Empero, en un orden jurídico-penal
donde imperan los principios de proporcionalidad y de culpabilidad, supone
que el cómplice ha de recibir una pena mitigada en relación con el autor; en
el presente caso, se acude a una mayor penalización, en base a un mayor
ejercicio de los fines de prevención general negativa.
La norma penal involucra en un primer nivel a las personas que mantie­
nen vínculos de administración o representación de las entidades crediticias,
quienes que por teoría empresarial tienen deberes de diligencia, lealtad e in­
formación frente a los usuarios y clientes del sistema, así como a la propia ins­
titución a la cual es parte. El fundamento de la penalización radica en la situa­
ción privilegiada del sujeto activo y su atentado contra el sistema financiero, lo
 T ítulo X: D elitos contra el orden financiero y monetario 373

cual amerita un tipo de sanción(504). En un segundo nivel, pero sin desmerecer

una responsabilidad distinta o atenuada, se nombran a los favorecidos por la
mala utilización del sistema crediticio, con lo cual la norma sanciona tanto a
quien ejecuta los actos como al que se aprovecha del mismo, quienes forman
parte del tinglado comercial, mejor dicho de la concertación criminal.

El mensaje normativo recala directamente sobre la persona natural,

por lo que no resulta necesario la aplicación de la fórmula del Actuar en lugar
de otro, regulada en el artículo 27° del CP.

b. Sujeto pasivo

El sujeto pasivo viene a ser la sociedad, que involucra a todos los inte­
resados en las operaciones de crédito, incluyendo al Estado como organiza­
ción política, debido a los serios inconvenientes que la mala praxis en este
sector pudiese generar para el desarrollo del país; de modo que el primero
adquiere dicha condición de forma mediata, y el segundo de los menciona­
dos, de forma inmediata.
Así podemos afirmar que la falta de transparencia y la inseguridad
jurídica del sistema crediticio generan incertidumbre sobre el futuro de las
inversiones, lo que contribuye a la reducción de la inversión y, por ende, de
las posibilidades de desarrollo.
Desde un análisis financiero podemos señalar que cuanto más con­
centración crediticia existe hacia una determinada empresa (sea natural o ju­
rídica), mayor es el riesgo que se está asumiendo, por ello la ley de la materia
establece el porcentaje máximo del patrimonio de una institución financiera
que puede prestarse, con el fin de precautelar el funcionamiento del sistema
financiero. Este riesgo, por lo tanto, da lugar a la pérdida crediticia que se
traduce en dinero no reembolsado en plazos y condiciones pactadas por los
prestatarios y gastos incurridos por la entidad al intentar recuperarlo.

c. Modalidad típica

El tipo penal exige para estos casos que el sujeto activo “apruebe cré­
ditos, descuentos u otros financiamientos por encima de los límites operati­
vos establecidos en la ley de la materia".
Como sabemos, en el ámbito financiero se realizan diariamente mi­
llones de transacciones, de la más diversa índole, lo cual es el común de­

<504) Vide al respecto; C arrillo F lores, Fernando y P inzón S ánchez, Jorge. 1985. Sector
financiero y delincuencia económica., cit., p. 212.
374 D erecho penal - Parte especial: T omo III

nominador del sector, pero sin embargo, para la legislación nacional, estas
conductas adquieren la condición de ilícitas cuando se burla las limitaciones
establecidas por ley (Ley General del Sistema Financiero), las cuales no es­
tán encaminadas a interferir en las relaciones económicas, sino que buscan
prevenir fallas que el propio sistema podría generar.
El comportamiento típico importa una aptitud de menoscabo eco­
nómico del patrimonio ajeno, es decir, de los fondos depositados por los
clientes de la entidad bancaria. De allí que podamos afirmar que la relevan­
cia de este delito se representa en la posibilidad de quebranto o perjuicio
patrimonial, que pueda resultar de la realización de la conducta típica; por
tales motivos, hemos de convenir que se trata de un delito de peligro, pues
para dar por acreditada su consumación, no es necesario que se revele la
producción de un resultado lesivo, en cuanto a una merma en la reserva
patrimonial de la entidad financiera. Lo que es objeto de valoración por la
norma penal, es el disvalor del comportamiento, en cuanto a la aprobación
de créditos, descuentos u otros financiamientos por encima de los límites
operativos establecidos en la ley de la materia; el acento recae sobre una
conducta que genera un riesgo no permitido, de aptitud e idoneidad de le­
sión al bien jurídico tutelado.
El objeto del Estado al legislar penalmente, la «Concentración Cre­
diticia» está impulsada por la necesidad de controlar este riesgo crediticio
y garantizar que los beneficiarios de créditos, descuentos u otra operación
no se aprovechen de fondos ajenos y que puedan, en consonancia con lo
que establece la ley, acceder a una transacción y cumplir con sus propias
obligaciones de cara a futuro. En todo caso, que la entidad bancaria no
termine desprovista de fondos suficientes para poder cumplir con sus obli­
gaciones jurídico-bancarias.
En ese sentido, los administradores y representantes de las entida­
des financieras están en la obligación de realizar un riguroso análisis del
riesgo asumido al momento de otorgar por ejemplo un crédito o descuento,
puesto que tienen que tener en cuenta lo establecido por ley además de las
exigencias de la normatividad interna de cada institución.
En el caso del Derecho penal, interesan las primeras, puesto que las
demás establecen sus propios mecanismos de acción o dígase de regulación.
Esto permite conocer qué tan alto puede ser el endeudamiento del solicitante,
dadas sus condiciones y las condiciones del mercado en el que está solicitan­
do su crédito. También le muestran cuáles podrían ser los escenarios futuros,
tanto los optimistas como los pesimistas, de poner en vitrina la verdadera si­
tuación financiera de la empresa bancaria, en aras de que los consumidores
puedan optar por la elección más ventajosa a sus intereses.
 T ítulo X: D elitos contra el orden financiero y monetario 375

2. FIGURA AGRAVADA

El artículo 244° del CP, describe dos supuestos de hechos que son
calificados con una penalidad mayor al tipo base; estos son los siguientes:

a. Cuando los créditos, descuentos u otros financiamientos son

otorgados a favor de directores o trabajadores de la institución, o
de personas vinculadas a accionistas de la propia institución con­
forme a los criterios de vinculación normados por la Superinten­
dencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos
de Pensiones

En el supuesto descrito normativamente, existe un claro abuso de las

relaciones existentes entre el beneficiario y la institución financiera, el apro­
vechamiento de su posición; también descansa en la mayor facilidad o des­
protección del bien jurídico en el marco de estas relaciones. Se sanciona,
por lo tanto, el abuso de una posición en sentido estricto, la asunción de una
posición de dominio, de quien debe cautelar que los créditos, descuentos
u otras operaciones bancadas sean concedidas a las personas calificadas
para ello. De forma que cuando el financiamiento es otorgado a favor de di­
rectores o trabajadores de la institución, se configura una incompatibilidad de
intereses, pues aquellos, al laborar en el seno de la entidad bancada, dejan
de ser «sujetos de crédito», a fin de evitar cualquier tipo de favorecimiento
ilegal e imparcial, de un trato beneficioso, que precisamente la norma jurídi-
co-penal castiga con mayor severidad. Inclusive, se extiende la calidad del
beneficiario del crédito a otras personas que sin estar directamente vincula­
das con la entidad bancada, cuentan con ciertas relaciones que las unen con
los accionistas, según lo establecido en las normas reguladas por la SBS.
Con ello, se pretende cerrar todo círculo que permita tutelar eficazmente el
bien jurídico protegido.

Los beneficiarios del crédito, descuento u otras operaciones banca­

das, intervienen en la comisión del delito a título de «cómplices primados»,
al contribuir de forma positiva e imprescindible para que el autor pueda co­
meter el delito. Sin embargo, el legislador, por razones de política criminal,
ha optado por normar taxativamente la intervención del partícipe, cuando
resulta suficiente con remitirse a las disposiciones de la Parte General, con
el objetivo de asegurar una identidad penológica con respecto al autor.

La perfección delictiva ha de tomar lugar del mismo modo que el com­

portamiento básico, pues la distinción ha de encontrarse únicamente en el
destinatario del crédito, descuento u otra operación bancada.
376 D erecho penal - Parte especial : T omo III

b. Cuando como consecuencia de la aprobación de las operaciones

señaladas en los párrafos anteriores, la Superintendencia de Ban­
ca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones
resuelve la intervención o liquidación de la institución

En este segundo supuesto, la maniobra delictiva puede generar la ex­

tinción de las entidades financieras con lo cual el perjuicio sería irrecupera­
ble. Esta es la razón que justifica el mayor reproche penal frente a este su­
puesto. La justificación "oficial” de la regulación de la banca es la necesidad
de proporcionar a los bancos de una “red de seguridad” para proteger a los
depositantes del riesgo de quiebra de su banco; así como por las externa-
lidades negativas que puede tener la crisis sobre el resto de la economía;
aparece, en definitiva, una mayor situación de disvalor del injusto típico, pues
se toma como dato una consecuencia lesiva producto de la realización de
la conducta típica que genera el riesgo no permitido. Es decir, se agrega un
plus de antijuridicidad material que el legislador toma en consideración para
agravar considerablemente la pena.
Las quiebras bancarias pueden ser muy costosas, especialmente para
los que financian el banco en quiebra (como los depositantes, los accionistas
y otros bancos) y, en menor medida, para los prestatarios que han estableci­
do una estrecha relación con el banco en quiebra. Además, la quiebra (esta­
do de insolvencia) de un banco puede impactar sobre la posición financiera
de otros bancos y poner en peligro la solidez del sistema bancario.
Por otra parte, la quiebra de un banco puede dañar temporalmente el
sistema de pagos, ya que podría reconsiderarse la finalidad de los pagos
gestionados por el banco en quiebra antes de que cayera en dicha situación
económico-comercial. Consecuentemente, las justificaciones “oficiales”
de las reglamentaciones sobre la solvencia de los bancos (hechas por las
propias autoridades encargadas de regularlos), a saber, la protección del
público (esencialmente de los depositantes) y la seguridad del sistema de
pagos parecen, prima facie, bastante razonables(505).
Conforme a la regulación de esta hipótesis agravada, su consumación
se alcanza cuando el agente realiza la operación crediticia por encima de los
límites operativos fijados en la ley, y como consecuencia de dicha acción, se
toma la decisión administrativa de intervenir o liquidar la institución. Antes
de que acontezca la intervención, podríamos estar ante un delito tentado,
cuando el órgano competente inicia una investigación, ante la presencia de
irregularidades; por tales motivos, ha de convenirse que la intervención ad­

(505) A zabache La Torre, Pedro. 2005. Aproximando la importancia del riesgo cambiado
crediticio en sistemas bancarios parcialmente dolarizados., cit., p., 8.
 T ítulo X: D elitos contra el orden financiero y monetario 377

ministrativa debe ser consecuencia directa de la conducta descrita por el

agente, según lo previsto en el primer párrafo y no por otras consecuencias
o factores concomitantes que puedan surgir, de no ser así, estaríamos apli­
cando un nexo de causalidad, incompatible con las variables que operan en
la moderna teoría de la «Imputación Objetiva».

3. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Es un delito esencialmente doloso, así lo precisa la norma comentada

cuando hace uso normativamente el término “a sabiendas”, con lo cual se
exige la plena conciencia y voluntad para la realización del comportamiento
típico, en lo que respecta al dolo directo; es un elemento, en definición, que
no excluye al dolo eventual, pues a nuestro entender dicha variante del dolo
implica “conocimiento del riesgo típico”, lo cual está perfectamente contenido
en la frase acogida por el precepto en cuestión.
El conocimiento del agente ha de abarcar todos los elementos cons­
titutivos del tipo penal, así también en el caso de las agravantes; v. gr., si el
agente no sabe que el destinatario del crédito es el director del banco, habrá
actuado con error sobre dicha circunstancia, por lo que su conducta debe ser
penalizada según el tipo base.
En el caso del supuesto agravado contenido en el tercer párrafo, la in­
tervención de la SBS, o la liquidación de la empresa bancaria, no tiene nada
que ver con el dolo del autor, al tratarse de un acontecimiento que se ubica
en el disvalor del resultado.

OCULTAMIENTO, OMISIÓN O FALSEDAD DE INFORMA­

CIÓN
A rt. 245 - “El que ejercefunciones de administración o representación de
una institución bancaria, financiera u otra que opere confondos delpú­
blico, que con el propósito de ocultar situaciones de liquidez o insolvencia
de la institución, omita o niegue proporcionar información oproporcione
datosfalsos a las autoridades de controly regulación, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años y
con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.”

1. TIPICIDAD OBJETIVA

a. Sujeto activo

De la descripción literal del tipo penal, se desprende que el sujeto ac­

tivo del delito debe cumplir con una característica especial, en este caso de
378 D erecho penal - Parte especial : T omo III

ser: “El que ejerce funciones de administración o representación de una insti­

tución bancada, financiera u otra que opere con fondos del p ú b lic o constitu­
yendo por tanto un delito «especial propio», basado en las tareas específicas
que desarrolla el agente del delito.
Esta exigencia para adquirir la condición de autor - a efectos penales-,
resulta plenamente justificable, puesto que en los representantes o adminis­
tradores de las entidades financieras recae la responsabilidad de informar a
las autoridades de control o regulación sobre la situación de la institución de
la cual son parte y través del cual brindan un servicio al público. Ellos asu­
men un rol de garantía, con respecto a los órganos de control, que por asun­
ción de dichas funciones, han de responder penalmente por las falsedades
que puedan revelarse de la información proporcionada.
Dicha administración si bien debe entenderse desde un aspecto formal,
no es menos cierto que las imperfecciones que pueda tener el título de repre­
sentación, no es impedimento para la asunción de responsabilidad penal.
Todos aquellos que colaboren en la realización de esta modalidad del
injusto; v. gr., el contador en la elaboración de la información, ha de ser cali­
ficada su intervención a título de partícipe.
Podría darse una coautoría, en el caso de que la administración y/o re­
presentación recaiga sobre dos personas, donde la decisión es compartida
por ambos agentes.

b. Sujeto pasivo

El sujeto pasivo viene a ser la sociedad conformada por todos los in­
teresados en las actividades de la entidad financiera; empero dicha cualidad
ha de verse en el Estado, que a través de los diversos estamentos públicos
ejerce el control y supervisión de las entidades bancadas y financieras.

c. Modalidad típica

La modalidad típica consiste en: «ocultar las situaciones de liquidez o

insolvencia de la institución así como omitir o negarse a proporcionar infor­
mación o proporcionar datos falsos a las autoridades de control y regulación».
Conocer sobre ello es muy importante, puesto que la liquidez representa la
situación de los activos para ser convertidos en dinero efectivo de forma in­
mediata sin pérdida significativa de su valor. De tal manera que cuanto más
fácil es convertir un activo en dinero, más líquido se dice que es(506).

<506) A título de ejemplo un activo muy líquido es un depósito en un banco que su titular
 T ítulo X: D elitos contra el orden financiero y monetario 379

En el caso de la solvencia, ésta se puede entender como la capaci­

dad financiera y patrimonial de la entidad para cumplir oportunamente con
sus compromisos; por lo tanto, la «insolvencia» es aquel estado financie­
ro-económico deficitario que impide a la empresa el cumplimiento de sus
obligaciones. Como sabemos, las entidades financieras capitalizadas tienen
una mayor capacidad de hacer frente a las perturbaciones de balance, para
garantizar su normal funcionamiento y evitar la insolvencia.
Para las entidades financieras, la insolvencia viene a ser el resultado
de los serios problemas de liquidez atribuidos, principalmente, a la conce­
sión de créditos a empresas con problemas en su capacidad de pago y a las
constantes prórrogas, renovaciones y refinanciamientos, en la que la entidad
financiera no fue capaz de generar los fondos suficientes para hacer frente
de manera oportuna a sus necesidades operativas y a sus obligaciones, de­
rivándose con ello, en un problema de carácter estructural.
En este contexto, N a c io n e s U n id a s recomienda “que las situaciones
de insolvencia deben abordarse y resolverse de forma ordenada, rápida
y eficiente con miras a evitar una perturbación indebida de las actividades
empresariales del deudor y para reducir al mínimo el costo del procedi­
miento. Con una administración oportuna y eficiente se contribuirá a la
realización del objetivo de obtener el máximo valor de los bienes, mientras
que la imparcialidad apoyará el cumplimiento del objetivo de otorgar un
trato equitativo. Debe estudiarse todo el proceso detenidamente a fin de
lograr la máxima eficiencia sin sacrificar la flexibilidad. A l mismo tiempo,
habría que procurar liquidar las empresas inviables e ineficientes y salvar
las empresas eficientes y potencialmente viables”S507) En tal sentido, la so­
lución rápida y ordenada de las dificultades financieras de un deudor puede
verse facilitada por un régimen de la insolvencia que prevea un fácil acceso
al procedimiento de insolvencia aplicando criterios claros y objetivos, así
como medios adecuados para identificar, reunir, conservar y recuperar bie­
nes que deban utilizarse para el pago de las deudas y obligaciones del deu­
dor; que facilite la participación del deudor y de sus acreedores con un mí­
nimo de retraso y de gastos, que ofrezca una estructura apropiada para la
supervisión y administración del procedimiento (incluidos los profesionales

en cualquier momento puede acudir a su entidad y retirar el mismo o incluso también

puede hacerlo a través de un cajero automático. Por el contrario un bien o activo poco
líquido puede ser un inmueble en el que desde que se decide venderlo o transformar­
lo en dinero hasta que efectivamente se obtiene el dinero por su venta puede haber
transcurrido un tiempo prolongado.
(5°7) Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. 2006. Guía
administrativa sobre régimen de insolvencia, cit. p. 16.
380 D erecho penal - Parte especial : T omo III

y las instituciones participantes), y que proporcione al final una resolución

efectiva de las obligaciones y responsabilidades financieras del deudor*508).
Asimismo, contar con información veraz, real y oportuna, permite a
las instituciones del sector celebrar operaciones financieras más sanas y
adecuadas a sus necesidades, evitando conflictos y potenciales pérdidas
económicas; facilitan las actividades de regulación, supervisión y vigilancia;
y para el mercado, la información está asociada a la competitividad, vigilan­
cia y presión que pueden ejercer los diferentes participantes: accionistas,
acreedores, depositantes, consumidores, etc. En tal sentido, en las opera­
ciones financieras: “tener información falsa o engañosa es peor que no tener
información”.

Ante esta realidad, cuando se produce ocultamiento, omisión o fal­

sificación de información a las autoridades de control y/o regulación, la le­
gislación penal peruana ha previsto sancionar a los responsables de estas
decisiones con la finalidad de proteger el sistema financiero y lograr con ello
una mayor eficiencia en sus actividades.
¿Por qué motivos puede resultar altamente dañino que las entidades
financieras y/o bancarias oculten su real estado económico?, por la sencilla
razón de que su estado aparente de solvencia les permite seguir operando
con los fondos del público. Si la SBS toma información suficiente de que
cierta entidad bancaria está atravesando por una grave crisis de liquidez,
su destino será la intervención así como su liquidez en el Sistema Bancario
y Financiero. A su vez, los posibles clientes (ahorristas, inversionistas, etc.)
pueden ver en riesgo la colocación de capitales en dichas instituciones; de
forma que se pone en peligro la credibilidad misma del sistema, lo cual resul­
ta perjudicial para el desarrollo económico de una Nación.
Conductas como las descritas en este articulado, suponen un alto gra­
do de disvalor, como es de verse de la penalidad aplicable.
Se hace referencia a dos modalidades, primero de «ocultar las situa­
ciones de liquidez o insolvencia de la institución»; mediando este supuesto
del injusto, el agente presenta una información adulterada, falseando ciertos
datos a efectos de esconder una situación de liquidez o insolvencia. Para
ello, habrá de consignar información falsa en los documentos que propor­
ciona los organismos reguladores competentes, idóneos para acreditar un
estado de solvencia y liquidez de la entidad bancaria.
La segunda modalidad supone: «om itir o negarse a proporcionar in­
formación o proporcionar datos falsos a las autoridades de control y regula-

(5°8) Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. 2006, cit., p. 16.
 T ítulo X: D elitos contra el orden financiero y monetario 381

c/'ón». En esencia, toma lugar una conducta negativa: de no proporcionar a

la Administración determinada información que hace alusión a la situación
económica-financiera de la empresa; es decir, el agente deliberadamente
no entrega al organismo regulador datos que son importantes para contras­
tar la buena marcha de la entidad.
En el caso de «negarse a proporcionar información» implica una con­
ducta omisiva, pues el agente no hace lo que la administración le exige hacer.
Dicha modalidad requiere previamente de un requerimiento formal por parte
de la Administración, en el sentido de que le entregue cierta documentación;
asimismo, cuando transcurrido un plazo perentorio, el requerido no cumpla
con entregar la información. Si entrega la información pero incompleta, omi­
tiendo ciertos datos, se dará la modalidad del injusto precitada.

2. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Según se aprecia en la descripción típica del artículo en cuestión, al

referirse “...con el propósito de ocultar situaciones de liquidez o insolvencia
de la institución...”, se precisa que para el cumplimiento del tipo penal debe
concurrir no solo el dolo (conciencia y voluntad de realización típica), sino
también un elemento subjetivo del injusto de naturaleza trascendente, de­
finido por el propósito ulterior que guía la conducta antijurídica del agente.
Si requiere necesariamente del elemento subjetivo del injusto, puesto
que de no existir el “propósito de actuación”, simplemente estaremos ante
una conducta sancionadle administrativamente, pero no en el ámbito penal.
Como sabemos, las entidades del sector financiero están obligadas a
proporcionar a las autoridades de fiscalización y control la información que
por ley le es exigida, entre ellas sus estados contables de liquidez y su si­
tuación legal en los casos de insolvencia. Cuando los responsables o repre­
sentantes de las organizaciones financieras -conociendo esta obligación- la
incumplen, no informando o presentando información falsa, entonces son
sujetos sancionables puesto que con pleno conocimiento actúan contrario a
las normas imperativas, siempre que su objetivo sea aquel que se encuentra
contenido en la redacción normativa del artículo 245° del CP.

3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

El supuesto delictivo adquiere perfección delictiva cuando el agen­

te realiza la conducta delictiva prevista en la redacción normativa, es decir,
cuando omite o niega proporcionar información o proporcione datos falsos
a las autoridades de control y regulación; se trata, por tanto, de un delito de
mera actividad.
382 D erecho penal - Parte especial : T omo III

Los actos anteriores a la consumación del tipo no pueden ser alcan­

zados con una pena, no son propiamente un delito de tentado, sino más
bien conductas únicamente pasibles de constituir una infracción de orden
administrativa.

FALSEDAD DE INFORMACIÓN PRESENTADA POR UN EMI­

SOR DEL MERCADO DE VALORES(509)
Art. 245-A - “El que ejerce funciones de administración, de un emisor
con valores inscritos en el Registro Público del Mercado de Valores, que
deliberadamente proporcione o consigne información o documentación
falsas de carácter económico-financiera, contable o societaria referida
al emisor, a los valores que emita, a la oferta que se haga de estos, y que
el emisor se encuentre obligado a presentar o revelar conforme a la nor-
matividad del mercado de valores, para obtener un beneficio o evitar un
perjuicio propio o de un tercero, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años y con ciento ochenta a
trescientos sesenta y cinco días-multa.
Si como consecuencia de la conducta descrita en el párrafo anterior se
produce un perjuicio económico para algún inversionista o adquirente de
los valores o instrumentosfinancieros, el agente será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y con ciento
ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.
Previamente a la formalización de la denuncia respectiva, el Ministe­
rio Público deberá requerir un informe técnico a la Superintendencia del
Mercado de Valores (SMV), que será emitido dentro delplazo de quince
(15) días de solicitado, vencido el cual resolverá ”

COMENTARIOS

La dinámica con que viene impulsada la política legislativa -en nuestro

país-, es en realidad imparable, merced a la gran cantidad de leyes que se
han ido sancionando en los últimos años, donde una cuota importante de
estas reformas legislativas penetran en el ámbito penal, de una u otra forma;
puede que vengan propulsadas de forma directa o, en su defecto, como con­
secuencia de la dación de una ley extra-penal.
En este sentido, observamos que el ámbito económico, -se ha puesto
a la luz-, determinados sub-sistemas que antes no eran de gran interés para
el público, pero que ahora, llevados por una fastuosa actividad empresarial,

(5°9) Artículo incorporado por el art. 14° de la Ley N° 30050 del 26-06-2013.
 T ítulo X: D elitos contra el orden financiero y monetario 383

inciden en direccionar la mirada a mercados muy complejos, como lo es el

«bursátil». El mercado de valores, como aquel sector donde concurren una
serie de participantes, a fin de realizar una serie de operaciones y transac­
ciones, teniendo como objeto valores e instrumentos financieros; entonces,
si en dicha esfera conjugan una serie de intereses, como la de los «inver­
sionistas institucionales», de los «emisores» y otros, que toman lugar en las
denominadas «ofertas públicas», se es de patente, que el Estado ha de inter­
venir a partir de la sanción de una serie de normativas, con el objetivo de que
se respeten en rigor los lineamientos fundamentales de una economía social
de mercado y, que de forma concreta recalan en el mercado de valores.
El Decreto Legislativo N° 861 - «Ley de Mercado de Valores», en su
momento fue una novedosa inspiración normativa, destinada a regular el
funcionamiento de la actividad bursátil, que no podría estar desprovista de
una normatividad específica, sin embargo, las nuevas descripciones socio­
económicas que van apareciendo con el transcurso del tiempo, así como la
necesidad estatal de promover las inversiones privadas (nacionales y extran­
jeras), implicó la dación de la Ley N° 30050 - «Ley de Promoción del Mercado
de Valores», definiendo un marco legal que permita la agilidad, la flexibilidad
y simplificación de formalidades a las ofertas públicas de valores mobiliarios
o instrumentos financieros dirigidas a inversionistas institucionales, tal como
se desprende de su artículo 1o, al señalarse que se establecen: - Menores re­
quisitos y exigencias para la inscripción y la formulación de la oferta; meno­
res requerimientos de información durante la oferta y después de realizada
esta; y tratamiento sancionado^510). La ratio legis, es de propiciar un contexto
en que se pueda promover eficazmente la realización de operaciones bursá­
tiles, en las ofertas públicas, definiendo así una serie de obligaciones para
los emisores, para justamente no distorsionar sus variables fundamentales
y, de este modo puedan verse afectados los legítimos intereses de los in­
versionistas institucionales. Es en este marco normativo, que se aprueba el
Reglamento del Mercado de Inversionistas Institucionales - Resolución SMV
N° 001-2013-SMV-01, tomando en cuenta las Resoluciones de CONASEV
Nos. 141-98-EF.94.19 y 079-2008-EF-94.01.1, estableciéndose las disposi­
ciones de carácter general que definen y se aplican al régimen excepcional
de ofertas públicas primarias dirigidas exclusivamente a inversionistas insti­
tucionales a que se refiere el artículo 1 de la Ley de Promoción del Mercado
de Valores; las que comprenden a aquellas formuladas bajo la Regla 144A,
la Regulación S, así como a las registradas ante otros supervisores; por lo
que en sus primeros articulados, se estipula que la normativa (carácter gene­

Inclusive se estipula que la S M V se encuentra facultada para exceptuar a estas ofer­

tas del cumplimiento de cualquier obligación o condición prevista en la LMV, en el Dec.
Leg. N° 862, y en la Ley N° 26887.
384 D erecho penal - Parte especial : T omo III

ral) se aplica al régimen excepcional de ofertas públicas primarias dirigidas

exclusivamente a ios inversionistas institucionales a que se refiere el artículo
1 de la Ley de Promoción del Mercado de Valores - Ley N° 30050.
Es de verse así, que las disposiciones -in comento-, no sólo inciden en
un plano estrictamente promocional, sino de ejercer un control muy estricto,
en lo que respecta a la emisión de los valores, qué estos sean fiel reflejo de
la situación económica y financiera que las respalda, y de este modo minimi­
zar los riesgos propios del mercado bursátil. Bajo tal contexto, es que confie­
re a la SMV, la competencia en el procedimiento de inscripción de las ofertas
públicas y de los respectivos valores o programas, debiendo verificar única­
mente la presentación de la documentación o requisitos establecidos en el
presente Reglamento; disponiéndose en el mismo articulado que el emisor
debe remitir a la SMV obligatoriamente a través del MVNet, la información
periódica y eventual señalada en el artículo 14(511) del presente Reglamento,
observando ios plazos establecidos.
Convenimos, en postular -por tanto-, que desde un prisma general se
quiere salvaguardar la Transparencia de Integridad del mercado de valores,
en el marco de sus operaciones fundamentales, de forma más específica la
veracidad de la información que se contiene en la inscripción de los valores
que se ofertan en el mercado, con ello las legítimas expectativas de los in­
versionistas de obtener información verdadera de los títulos mobiliarios, por
lo tanto lo que se incrimina penalmente es la falsedad en la información que
susceptible de incidir en las transacciones bursátiles. O como se dice, el bien
jurídico protegido puede situarse (...) en el interés económico legítimo de los
consumidores, en este caso en tanto que inversores, para tomar decisiones
de inversión libres de engaño(512); no se pierda de vista que el agente hace
uso de maniobras fraudulentas encaminadas a deforma la realidad, del valor
de los títulos y de así inducir a error a los inversionistas, quienes de saber la
verdad de la situación económica y financiera, no hubiesen invertido en los
mismos. Y, en estricto respeto al criterio de hermenéutica jurídica, la decisión
por optar por una y otra parcela del Derecho público sancionador, será la ido­
neidad de causar una lesión a los intereses económicos de los inversionistas
lo que decidirá si se elige el derecho punitivo o el derecho de contraven­
ciones bursátiles, a distinción de lo que sucede en el artículo 251-B, donde

Régimen de revelación de información posterior a la inscripción de los valores o pro­

gramas en el Mercado de Inversionistas Institucionales.
de M urillo, J.L.; Delitos contra los intereses económicos de los
S errano G onzález
consumidores y Estafa, Estudios Penales - Criminológicos, 2011, cit., ps. 608-609;
tomando en referencia la reforma producida por la LO 5/2010 del 02 de junio (artículo
282°), así como la Directiva 2003/06 del Consejo de la UE del 28 de enero del 2003.
 T ítulo X: D elitos contra el orden financiero y monetario 385

este aspecto se define sólo por el criterio «cuantitativo*5135

*»; factor que ha de
4
1
valorarse en orden a definir la aptitud de la conducta generadora del riesgo
jurídicamente desaprobado, de relevancia a fin de legitimar la sanción penal
de la conducta{5U).
Nótese que acá estamos ante la punición de una conducta que en
principio no requiere verificar la causación de un daño económico (efectivo)
del inversionista o adquirente del valor o instrumento financiero, bastando
solo con proporcionar o consignar información o documentación (económi­
ca, financiera, contable o societaria) falsa, con respecto al emisor y, esto en
la medida que lo que se tutela punitivamente es un bien jurídico supraindivi-
dual, a través de tipos de peligro, donde ya la confiabilidad en el sistema bur­
sátil se verá aminorada con la divulgación de la información, cuando ésta es
captada por un sinnúmero de personas. Aspecto que lo aleja de los clásicos
delitos patrimoniales de lesión, donde siempre hay que verificar el empobre­
cimiento del sujeto pasivo, a la par que el enriquecimiento del sujeto activo,
no obstante que en el segundo párrafo se prevé ya un estado concreto de
lesión, configurando una «circunstancia de agravación». Definición normati­
va que no trastoca la idea doctrinal, de que sujeto pasivo de este delito -de
forma mediata-, es la sociedad, mientras que sujeto pasivo «inmediato» es
el inversionista.
En este caso la conducta engañosa, no es de la misma entidad que
la del delito de Estafa*515*, en el sentido de que la maniobra fraudulenta no
se máquina de la misma forma, pues quienes participan en el mercado de
valores confían en la veracidad de los datos que se consignan en la docu­
mentación que respalda la emisión de los valores, así como lo que se inserta
en las declaraciones juradas auto-determinativas de acotación del impuesto
ante la SUNAT, una especie de presunción de veracidad, por lo que no es
imperativo en demostrar que la falsedad en la información haya provocado el
error, en términos psíquicos, como pudiera pensarse, de haber injerido en la
toma de decisiones*516*. Sin embargo, el legislador se ha encargado de nor­
mar dicha situación, tal como se desprende del segundo párrafo del articu­
lado, al considerarse como «circunstancia de agravación», la producción de
un perjuicio económico para algún inversionista o adquirente de los valores

(513) Vide, el análisis propuesto en el artículo 251-B del CP.

(514) S errano G onzález de M urillo, señala que la punición de la mera actividad sin aptitud
lesiva, incluso transparentemente falaz a ojos del inversor mediamente informado,
supondría una anticipación injustificada, por desmedida, de la barrera de protección
del patrimonio de los inversores; Delitos contra los intereses..., cit., p. 609.
(sis) Vide, al respecto, P eña C abrera F reyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, II.
(S16) Vide, al respecto Faraldo C abana, P.; Comentarios al Código Penal. 2da. edición.
386 D erecho penal - Parte especial: T omo III

o instrumentos financieros; es decir, acá se demanda un determinado resul­

tado (desvalor(517)), que lo aleja de un delito de peligro, poniendo el acento
en los intereses económicos de los inversionista, cuya probable lesión deter­
mina una reacción punitiva intensificada. Si esto es así, podría pensarse en
una probable intercesión normativa con el delito de Estafa, pero, como se ha
venido indicando la lógica secuencial del artículo -in comento-, es distinta a
la descrita en el artículo 196°, por lo que descartándose de plano un Concur­
so delictivo, la preferencia -por motivos de estricta especialidad(518)5
*-, la tiene
9
1
el delito contemplado en el artículo 245-A del CP.
Visto así las cosas, estamos ante un tipo penal mixto, que en su tipo
base recoge una variante de peligro abstracto, en tanto no se necesita verifi­
car la real puesta en peligro de los intereses económicos de los inversionis­
tas, develando en su circunstancia de agravación un tipo penal de resultado,
marcado por un verdadero estado de lesión.
En lo que a los sujetos de la relación delictiva -refiere-, vaya que es­
tamos ante un delito de naturaleza «especial», pues no cualquiera está en
condición de emitir valores en el mercado bursátil, que conforme el Regla­
mento de la Ley N° 30050, serán los «Emisores», esto es, personas jurídi­
cas, nacionales ó extranjeras, que formulen ofertas públicas de valores. A tal
efecto, la personería jurídica los presenta como entes ideales -de existencia
abstracta y formalmente definida-, incapaces de ser portadores de respon­
sabilidad penal, por lo que la fórmula dogmática correcta, es de acudir a la
institución del «Actuar en lugar de otro(519)(520)», desentrañando así a los ver­
daderos gestores de la decisión empresarial, encaminada a la realización de
la actividad típica, según los ámbitos de dominio societario de la persona jurí­
dica. A la par se menciona al agente que ejerce funciones de administración
en una sociedad que cotiza en bolsa -usualmente es un gerente o miembro
de directorio(521)-. Por su parte, si bien se entendería que sujeto pasivo sería
la sociedad, de forma inmediata lo serán los inversionistas institucionales(522),
personas que, por su naturaleza, características o conocimientos, compren­

(517) Situación que requiere de una experticia, de un examen especial que así lo pueda
determinar.
(518) Vide, al respecto P eña C abrera F reyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, T. I, cit.,
ps. 1045-1049.
(519) Artículo 27° de la PG del CP.
(52°) Partícipes serán todos aquellos que sin tener tal cualidad, aportan mediante una con­
tribución importante y/o accesoria para el éxito del plan criminal.
(521) Pinedo Hidalgo, P.; Modificaciones normativas vinculadas a los delitos económicos:
TUO del Código Tributario y Ley de Promoción del Mercado de Valores.
(522) Así, como los adquirentes de valores o instrumentos financieros.
 T ítulo X: D elitos contra el orden financiero y monetario 387

den, gestionan y evalúan adecuadamente los riesgos asociados a sus deci­

siones de inversión.
Siguiendo con la hilvanación de las ideas, examinar el estado de des­
valor de esta conducta, amerita una irrecusable remisión a toda una frondosa
normatividad extra-penal, refundida en todo el marco de la legislación bursátil,
empezando por el Decreto Legislativo N° 861 - «Ley de Mercado de Valores»,
la Ley N° 30050, la-Resolución SMV N° 001-2013-SMV-01, así como las Re­
soluciones de CONASEV Nos. 141-98-EF.94.19 y 079-2008-EF-94.01.1. Si­
tuación que pone a la luz la regulación de una norma penal en blanco, donde
la materia de prohibición se construye a partir de conceptualizaciones de acu­
sado tecnicismo, propio de materias de tan harta complejidad como la bursátil.
Primero, se dice que la información o la documentación, que ha de ser falsa,
referida al emisor o a los valores que emita deben tener la obligación de pre­
sentarlo o revelarlo conforme a la normatividad del mercado de valores. Es de
verse así, que el Reglamento de la Ley N° 30050, hace alusión al «Prospecto
de emisión», documento de emisión que cumple con el contenido mínimo re­
querido por el presente Reglamento, que incluye la información material para
la adecuada evaluación de la situación económica y financiera del emisor por
parte de los inversionistas institucionales destinatarios de la oferta, así como
la descripción de los riesgos y otros aspectos importantes relativos a los va­
lores mobiliarios materia de las ofertas públicas. Esta definición comprende
al prospecto marco y al prospecto complementario respectivo y al Offering
Memorándum o documento similar o equivalente(523);en el artículo 14° (in fine),
se regula lo concerniente al Régimen de revelación de información posterior
a la inscripción de los valores o programas en el Mercado de Inversionistas
Institucionales, a cargo del emisor, comprendiendo una serie de aspectos;
habiéndose dispuesto en el artículo 15°, que el emisor debe presentar toda
la información a la SMV y a los titulares de sus valores a través del canal
de información establecido en el numeral 6.7.2 del presente Reglamento, de
manera que los titulares de sus valores accedan a la información, en igualdad
de oportunidad y contenido(524). Conforme la normatividad citada, se infiere en
estricto el procedimiento a seguir por parte de los emisores de los valores, lue­
go de haberlos inscritos en el Registro y previo a sus colocación, para de esta
manera proceder a su oferta(525), proporcionando la información relevante, que
tienda a repercutir en lo conveniente o no de su adquisición por parte de los
inversionistas y, esto es lo que construye el desvalor de la conducta, cuando
los datos que se revelan por el emisor son falsos propiciando el atractivo de

(523) Artículo 5.12 del Reglamento.

(524) Mientras que en el artículo 16° se ha establecido la obligación de Información por
parte de los emisores con valores inscritos en diferentes segmentos.
(M5 ) Y\a el prospecto de emisión.
388 D erecho penal - Parte especial : T omo III

ciertos valores, que en la realidad no pueden ser cotizados a un determinado

precio. Información, que como lo regula la redacción normativa, puede ser de
orden económica, financiera, contable o societaria,es decir, las finanzas de la
empresa, sus actividades así como sus pasivos, o una probable reestructura­
ción patrimonial (escisión o fusión), o que este necesitada de un aumento de
capitales, incidirá qué duda cabe-, en la decisión de los inversionistas.
La actuación del agente (emisor), ha de significar proporcionar o con­
signar información o documentación “falsas”, esto importa la divulgación de
datos inexactos, -faltos a la verdad- o insertarlos en el Registro respectivo,
siempre que tenga repercusión económica, financiera, contable o societaria,
lógicamente de cierta entidad lesiva como para poder incidir en la esfera
decisoria de los inversionistas.
Se dice también que este ilícito proceder ha de tomar lugar de forma
deliberada, algo no acostumbrado de colocar en la descripción típica, una
suerte de abierta propensión al hecho, de un unívoco direccionamiento a la
consecución de un determinado objetivo, que no lo hace ver como un ele­
mento subjetivo de naturaleza trascendente, sino como una especificación
del contenido volitivo del dolo; en realidad innecesario a efectos de verificar
la imputación subjetiva del agente. Lo que si forma parte de ese elemento
subjetivo -ajeno al dolo-, es el propósito buscado por el agente al momento
de la realización típica, que es la obtención de un beneficio o evitar un per­
juicio propio de un tercero, el cual no tiene que acreditarse en pos de afirmar
la perfección delictiva(526), sino de que existan indicios de su presencia en el
ánimo del autor; entonces, este elemento especial, puede ser tanto como
hacerse de un beneficio como para evitarse un perjuicio, que puede ser para
sí para un tercero.
En cambio, la «hipótesis de agravación», sí presupone un delito de re­
sultado, que ha de manifestarse en la generación de un perjuicio económico
para algún inversionista o adquirente de los valores o instrumentos finan­
cieros, lo cual permite la admisibilidad de formas de imperfecta ejecución,
empero, si eso no se da, se estará ante la modalidad regulada en el tipo base
(consumado).
Por último, se estipula que previa a la formalización de la denuncia res­
pectiva(527), el Ministerio Público deberá requerir un informe técnico a la Su­
perintendencia del Mercado de Valores (SMV), que será emitido dentro del
plazo de quince (15) días de solicitado, vencido el cual resolverá. Constituye

(526) El delito tentado en esta modalidad del injusto, al constituir un tipo de peligro, no resul­
ta jurídicamente admisible.
(527) Adecuado al nuevo CPP, será la formalización de la disposición de IP - artículo 336°.
 T ítulo X: D elitos contra el orden financiero y monetario 389

una constante legislativa, que en el complexo de los delitos económicos, se

regulen requisitos de remisión administrativa, de informes a ser evacuados
por los expertos de las entidades públicas pertinentes, en este caso la SMV,
la cual emitirá el informe especial en un tiempo perentorio (quince días). En­
tendemos, que la decisión a adoptar, -por parte del Fiscal-, no está subor­
dinada al informe técnico de la SMV, pues si para esta entidad no existe
indicio de la comisión del hecho punible, de igual forma el persecutor público
puede ejercitar la acción penal, si a su parecer, sí aparecen evidencias de
realización típica. Con ello, predicamos la autonomía funcional del Ministe­
rio Público, en relación al conjunto de entidades públicas que se encargan
de coadyuvar su labor investigativa, como contrae de las articulaciones del
nuevo CPP.

INSTITUCIONES FINANCIERAS ILEGALES

Art. 246.- “El que, por cuenta propia o ajena, se dedica directa o indi­
rectamente a la captación habitual de recursos delpúblico, bajo laforma
de depósito, mutuo o cualquier modalidad, sin contar con permiso de la
autoridad competente, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de tres ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos se-
senticinco días-multa.
Sipara dichosfines el agente hace uso de los medios de comunicación social,
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni ma­
yor de ocho añosy con ciento ochenta a trescientos sesenticinco días-multa.n

1. FUNDAMENTO DE LA INCRIMINACIÓN

Las instituciones financieras pueden ser definidas como aquellas auto­

rizadas a operar al amparo de las leyes especiales que regulan estos nego­
cios. Para ello, estas instituciones están en la obligación de cumplir con los
mandatos legales de inscripción, solicitud de licencia, registro, entre otros.
Estos requisitos operan como una salvaguarda para los clientes y la propia
industria financiera.
La legislación aplicable exige niveles mínimos de capital y la obtención
de una fianza para poder operar, entre otros requisitos. La experiencia en
muchos de los casos de personas que operan sin licencia o sin estar debida­
mente autorizadas ha sido que los clientes que utilizan los servicios resultan
perjudicados por actos abusivos o ilegales.
Una entidad que opera con fondos públicos no puede estar desprovis­
ta de control jurídico-estatal, todo lo contrario, lo delicado de su función re­
quiere de una vigilia permanente por parte de las autoridades competentes.
390 D erecho penal - Parte especial : T omo III

De modo que su ingreso al Sistema Bancario y Financiero debe suponer una

rigurosa evaluación por parte de los órganos predispuestos, de que cuente
con los estándares suficientes para poder garantizar la seguridad de los fon­
dos que capte a través de sus potenciales clientes.
En nuestro país, a la Ley 26702 (Ley del sistema financiero y del siste­
ma de seguros y orgánica de la Superintendencia de Banca y seguros) pre­
cisa en su artículo 11° que: “Toda persona que opere bajo el marco de la pre­
sente ley requiere de autorización previa de la Superintendencia de acuerdo
con las normas establecidas en la presente /ey...^528). Agrega además, que
aquella que carezca de esta autorización, se encuentra prohibida de:
1. Dedicarse al giro propio de las empresas del sistema financiero y, en
especial, a captar o recibir en forma habitual dinero de terceros, en
depósito, mutuo o cualquier otra forma, y colocar habitualmente tales
recursos en forma de créditos, inversión o de habilitación de fondos,
bajo cualquier modalidad contractual.
2. Dedicarse al giro propio de las empresas del sistema de seguros y,
en especial, otorgar por cuenta propia coberturas de seguro así como
intermediar en la contratación de seguros para empresas de seguros
del país o del extranjero; y otras actividades complementarias a éstas.
3. Efectuar anuncios o publicaciones en los que se afirme o sugiera que
practica operaciones y servicios que le están prohibidos conforme a
los numerales anteriores.
4. Usar en su razón social, en formularios y en general en cualquier me­
dio, términos que induzcan a pensar que su actividad comprende ope­
raciones que sólo pueden realizarse con autorización de la Superin­
tendencia y bajo su fiscalización, conforme a lo previsto en el artículo
87° de la Constitución Política.
Asimismo, el referido artículo señala que se presume que una persona
natural o jurídica incurre en infracción cuando, no teniendo autorización de la
Superintendencia, cuenta con un local en el que, de cualquier manera:

El artículo 12° de la Ley 26702, prescribe que: “las empresas deben constituirse bajo la
forma de sociedad anónima, salvo aquéllas cuya naturaleza no lo permita. Para iniciar
sus operaciones, sus organizadores deben recabar previamente de la Superintenden­
cia, las autorizaciones de organización y funcionamiento, ciñéndose al procedimiento
que dicte la misma con carácter general.
Tratándose de las empresas que soliciten su transformación, conversión, fusión o es­
cisión, éstas deberán solicitarlas autorizaciones de organización y de funcionamiento
respecto del nuevo tipo de actividad".
 T ítulo X: D elitos contra el orden financiero y monetario 391

a. Se invite al público a entregar dinero bajo cualquier título, o a conceder

créditos o financiamientos dinerarios; o
b. Se invite al público a contratar coberturas de seguros, directa o indi­
rectamente, o se invite a las empresas de seguros del país o del exte­
rior a aceptar su intermediación; y
c. En general, se haga publicidad por cualquier medio con los indicados
propósitos.

Las infracciones descritas en el artículo 11° tienen como consecuen­

cia, las sanciones tipificadas en el artículo 246° del Código Penal. Para ello,
la Superintendencia está obligada a disponer la intervención de los locales
en los que presuma la realización de las actividades ilícitas.
De recibo, esta figura delictiva importa en realidad una contravención
administrativa, pues basta que se infrinja la Ley de la materia para que el agen­
te esté incurso en este injusto típico, sin necesidad de que se produzca algún
tipo de acontecimiento posterior que dé lugar a un suficiente disvalor. En el
presente caso, estamos hablando de actividades que por su naturaleza de­
ben ser supervisadas y controladas por el Estado, a fin de cautelar el legítimo
interés de los ahorristas e inversionistas; cuya actuación al margen de la Ley
puede provocar graves estragos en el sistema. De forma que la norma jurídi-
co-penal tiende a reforzar el mensaje normativo, en cuanto a la abstención
de este tipo de conductas, mediando la amenaza penal (prevención general
negativa); punto en cuestión que tal vez no resulte fundamento suficiente para
legitimar la intervención del Derecho penal. No obstante, cabe advertir que el
análisis criminológico abona en la admisión de su intervención.
La punibilidad de esta modalidad conductiva se justificaría en cuanto
el funcionamiento ilegal de instituciones que realizan actividades financie­
ras, que tiene por objetivo evadir la fiscalización y regulación del Estado, los
costos de licencia o registro y los demás requisitos que las respectivas leyes
le imponen a todo concesionario de licencias, en consonancia con la tutela
de los intereses antes anotados.
En general, existe consenso en que para las entidades financieras es
necesario contar con mecanismos de acceso más estrictos que en cualquier
industria. Las facultades legales de la autoridad reflejan el balance que la
sociedad desea alcanzar entre la necesidad de promover la competencia
versus la protección de la estabilidad*529).

Esta concepción es acorde con los principios básicos para una supervisión bancaria
efectiva, propuestos por el Comité de Basilea para la Supervisión Bancaria (1997).
Los principios relacionados al tema son:
Principio 2. Las actividades permisibles a instituciones que reciben una licencia y son
392 D erecho penal - Parte especial : T omo III

2. TIPICIDAD OBJETIVA

a. Sujeto activo

Según la redacción normativa del artículo 246° del CP, autor puede ser
cualquier persona, no requiere contar con determinada cualidad funcional;
precisamente, al operar al margen de la ley, debe tratarse de un extraneus.
Inclusive podrá serlo el Director de una entidad bancaria, que de forma clan­
destina, y a título personal, se dedica a la captación habitual de recursos
económicos del público.
Dice el tipo penal que puede ser autor, aquel que opera directamente
con el ahorro de los particulares y aquel que - a nombre de otro-, realiza la
misma actividad. En esta última hipótesis, autor será tanto el autor inmediato
como el representado, cada uno será responsable por su propio injusto.

b. Sujeto pasivo

Es el Estado, que a través de los organismos estatales competentes

expide las autorizaciones a dichas entidades para operar con fondos del
público.

c. Modalidad típica

De lo descrito en la norma comentada, es importante precisar que

la “captación” esta referida a captar o recolectar recursos de las personas
quienes confían su capital a un tercero, quien a la vez se compromete - d e ­
pendiendo del tipo de cuenta que tenga una persona (cuenta de ahorros,
cuenta corriente, certificados de depósito a término fijo, etc.)- otorgar un
determinado interés.
Situación diferente a lo que se conoce por “colocación”, en la cual la
entidad financiera toma el capital o los recursos que obtiene a través de la
captación, y con éstos otorga créditos a las personas, empresas u organiza-

supervisadas como bancos deben estar claramente definidas, y el uso de la palabra

“banco” en los nombres comerciales debe ser controlado en la medida de lo posible.
Principio 3. La autoridad que otorga las licencias debe tener el derecho de establecer
una serie de criterios y de rechazar solicitudes de establecimientos que no cumplan
con los estándares establecidos. El proceso de otorgamiento de licencias debe com­
prender, como mínimo, una evaluación de la estructura propietaria de la organización
bancaria, de sus directores y gerentes principales, de su plan de operación y sus con­
troles internos, y de la condición financiera proyectada, incluyendo la base de capital;
cuando el propietario propuesto o matriz sea un banco extranjero, debe obtenerse la
aprobación previa del supervisor matriz.
 T ítulo X: D elitos contra el orden financiero y monetario 393

ciones que los soliciten. En lo que corresponde al artículo 246° del Código
Penal, centra su atención en los comportamientos de “captación” ilegal de
recursos del público.
Asimismo, a diferencia de los tipos penales anteriores -q u e el sujeto
activo tenía alguna característica especial-, la conducta reprochable puede
ser cometida por cualquier persona que, omitiendo las exigencias legales de
funcionamiento, ejerce directa o indirectamente captaciones de recursos del
público bajo la modalidad de depósito, mutuo o cualquier modalidad relacio­
nada.
A diferencia de las entidades del sistema financiero formal, la actividad
financiera informal no está sujeta al tipo de regulaciones que dispone la le­
gislación sobre la materia por lo que el perfil operativo e institucional de estas
actividades representan un gravísimo peligro para la estabilidad y desarrollo
del sistema financiero. Así, por ejemplo, sabemos que para las entidades
financieras formales es una exigencia obligatoria que los recursos obtenidos
del público a través de la captación no pueden ser utilizados en su totalidad
para la colocación; parte de este dinero se destina a lo que se denomina
encaje, mientras que lo que queda libre se utiliza para conceder préstamos.
El encaje es un porcentaje del total de los depósitos que reciben las institu­
ciones financieras, el cual se debe conservar permanentemente.
El encaje tiene como fin garantizar el retorno del dinero a los ahorra­
dores o clientes del banco en caso de que ellos lo soliciten o de que se le
presenten problemas de dinero a las instituciones financieras(530). De esta
forma, se disminuye el riesgo de la pérdida del dinero de los ahorradores.
En cambio, cuando la actividad de captación se realiza al margen de
las exigencias legales, es imposible garantizar el buen recaudo del capital
depositado por el público, razón por la cual el legislador peruano ha previsto
como conveniente sancionar penalmente este tipo de actividades.
Asimismo, bajo la lógica de que los “medios de comunicación social”
son sistemas de transmisión de mensajes que se difunden a un gran número
de receptores a través de diferentes técnicas y canales y que su importancia
reside en que hace posible la transmisión o transporte de un producto comu-
nicacional o mensaje(531), nuestra legislación prevé como agravante que el

(53°) En el Perú, la tasa de encaje esta regulada por el Banco Central de Reserva, y en los
últimos años esta tasa ha estado entre el 20% a 25 % en moneda nacional y entre 40%
y 45% en moneda extranjera.
(531) La comunicación puede definirse como un proceso mediante el cual un individuo (emi­
sor) le transmite a otro (receptor) determinada información, a través de la palabra u
otro medio (canal) con un propósito determinado.
394 D erecho penal - Parte especial : T omo III

ejercicio ilegal de captación de capitales sea merecedor una sanción mayor

al incrementar el riesgo de que un mayor número de personas deposite su
confianza en personas que sólo puede ofrecer incertidumbre en el destino
de los fondos que obtiene a través de su ilegal práctica.
Segundo punto a saber, es que «la captación habitual de recursos del
público, bajo la forma de depósito, mutuo o cualquier modalidad, se efectúa
sin contar con permiso de la autoridad competente(532)»; lo que quiere decir
es que el agente actúa al margen de la legalidad aplicable, constituyendo
una especie de «banca informal y/o paralela», que para el legislador contiene
suficiente disvalor para ser alcanzado con una pena. Si es que el agente
interpuso su solicitud y aún esta no es aprobada, no obstante ello capta
recursos del público, estará incurso en la modalidad típica bajo examine.
La diferencia con el delito de Usura es que en este delito se exige que los
créditos sean otorgados con un interés superior al límite fijado por la Ley; por
tales motivos, puede perfectamente configurarse un Concurso delictivo, pues
el agente no solo opera al margen de la ley, sino que oferta también préstamos
usurarios. En el caso del artículo 246° no se tutela estrictamente el patrimonio
desde una perspectiva individual, sino un interés de orden general-estatal. Sin
duda, toda actividad usurera viene revestida por una actuación ilegal.
Tercer punto a saber es lo concerniente a que la captación de re­
cursos del público debe tomar lugar de forma «habitual». En tal entendido,
quedan fuera del ámbito de protección del tipo penal aquellos comporta­
mientos ocasionales, circunstanciales, que no se realizan de forma reite­
rativa en el tiempo; v. gr. aquel que en una oportunidad capta un capital
privado. Lo que el legislador castiga con pena, esa aquella actividad que
de forma sistemática y permanente ocurre en un lapso de tiempo determi­
nado; quien se dedica a la captación de fondos públicos. Esta definición
del alcance normativo no puede ser confundida con el delito continuado ni
con la aplicación de la circunstancia agravante de la Habitualidad, puesto
que la comisión habitual de la conducta es lo que determina la relevancia
jurídico-penal de la conducta.

3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

La perfección delictiva de esta figura se adquiere cuando el agente cap­

ta de forma efectiva fondos del público; no basta pues que se presente en el
mercado, ofertando ciertos intereses a los consumidores, sino que se requiere
una captación real de capitales que ingresen a las arcas del agente, bajo las
modalidades contractuales que se hacen alusión en la descripción típica.

Superintendencia de Banca y Seguros.

 T ítulo X : D elitos contra el orden financiero y monetario 395

Los actos anteriores, referidos a la oferta de préstamos, mutuos y

otros, no pueden ser penalizados, al no revelar una suficiente peligrosidad
objetiva para el bien jurídico tutelado.

4. TIPICIDAD SUBJETIVA

Si bien es cierto que el artículo comentado no precisa sobre la intencio­

nalidad del agente al cometer el acto imputable, al describir el término “habi­
tual" deja en claro que el comportamiento es eminentemente doloso, puesto
que el sujeto activo tiene como “actividad común” ejercer reiterativamente la
captación de recursos del público al margen de las exigencias legales exigidas
en nuestro país.
Supone conciencia y voluntad de realización típica; el agente debe
saber que está captando fondos del público sin estar autorizado para
ello

FINANCIAMIENTO POR MEDIO DE INFORMACIÓN FRAU­

DULENTA
Art. 247.- “El usuario de una institución bancaria,financiera u otra que
opera con fondos del público que, proporcionando información o docu­
mentaciónfalsas o mediante engaños obtiene créditos directos o indirectos
u otro tipo definanciación, será reprimido conpena privativa de libertad
no menor de uno ni mayor de cuatro añosy con ciento ochenta a trescientos
sesenticinco días-multa.
Si como consecuencia del crédito así obtenido, la Superintendencia de
Banca y Seguros resuelve la intervención o liquidación de la institución
financiera, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
cuatro ni mayor de diez años y con trescientos sesenticinco a setecientos
treinta días-multa.
Los accionistas, asociados, directores, gerentes y funcionarios de la insti­
tución que cooperen en la ejecución del delito, serán reprimidos con la mis­
ma pena señalada en el párrafo anterior y, además, con inhabilitación
conforme al artículo 36, incisos 1,2y 4".

1. FUNDAMENTOS DE LA IMPUTACIÓN PENAL

La esencia del negocio crediticio es desembolsar y recuperar

adecuadamente las operaciones de crédito. Para lo primero, es necesario
realizar una rigurosa evaluación crediticia, que determine bien la capacidad
396 D erecho penal - Parte especial : T omo III

de pago del cliente (tema estrictamente técnico) y su solvencia moral (tema

muchas veces subjetivo, aunque ahora hay mejores formas de medirla y en
todo caso a medida que el analista va adquiriendo experiencia desarrolla
más “su olfato” para detectar comportamientos típicos de un posible cliente
moroso). Para lo segundo, recuperar bien, es necesario tener un sistema de
cobranza adecuado(533).
Lo dicho no obsta a señalar que cualquier tipo de negocio jurídico lle­
va insito un riesgo, propio del mundo de los negocios; empero, este riesgo
en el ámbito del Sistema Bancario y Financiero pretende ser minimizado al
máximo, para procurar el recupero del capital prestado así como el pago de
los intereses convenidos.
La alta tasa de morosidad bancaria es precisamente fiel reflejo de que
las entidades financieras no fueron lo suficientemente rigurosas en la conce­
sión de los créditos a sus clientes, sea porque no evaluaron debidamente el
récord crediticio del solicitante o porque éste presentó documentación falsifi­
cada, sin que fuera detectada en su oportunidad. Es esta forma de obtención
crediticia la que es objeto de punición, por revelar un disvalor suficiente en su
materialidad típica. Se trata en realidad de una «Estafa Financiera», pues los
medios de los que se vale el agente para la obtención del crédito son precisa­
mente el engaño, el ardid y el fraude; elementos que son también identifica-
bles en el artículo 196° del CP.
En la actualidad, las entidades del sistema cuentan con departamen­
tos y gerencias que se dedican, en exclusividad, a la evaluación de la cartera
crediticia, a través del cruce de información así como la investigación de
todos aquellos datos que resulten necesarios para verificar la veracidad de
la documentación presentada por el solicitante.
Sobre el aspecto en discusión, podemos decir que existen factores
razonables que limitan el crédito, en primer lugar se trata de la política
monetaria, la cual actúa sobre la disponibilidad de moneda central de los
bancos comerciales, generalmente en un sentido restrictivo a fin de procurar

Los bancos crean mediante el crédito sus propios recursos liberando a las empresas
y, en general a los agentes con necesidad de financiamiento de la obligación de
formar un ahorro previo. En ese sentido deben disponer de dinero central y retirar un
beneficio de la distribución de crédito. Estos dos elementos constituyen condiciones
permisivas de la distribución de crédito bancario, el primero permite al banco
satisfacer las necesidades de dinero central, surgidas del funcionamiento cotidiano
de la empresa bancaria, es decir, retiros de los clientes, mantenimiento de reservas
obligatorias y pagos a otros bancos; el segundo responde al objetivo esencial de la
firma bancaria: la generación de un beneficio. V elAzquez V adillo, Fernando. 2006.
Condiciones permisivas y factores limitativos de la oferta de crédito bancario. México:
Red Análisis Económico., p., 336
 T ítulo X: D elitos contra el orden financiero y monetario 397

la estabilidad de precios. En segundo lugar, las consideraciones de riesgo

implican que el banco restringa el crédito otorgado a los clientes con reducidas
posibilidades de reembolsar sus deudas(534). Para nuestro análisis, el aspecto
que nos interesa es éste último, puesto que los alcances de la descripción
típica del artículo 247° del CP involucran este tipo de situaciones.
En relación a lo anterior, es conocido que los mercados de crédito
se encuentran sujetos a problemas de asimetría de información puesto que
quien solicita el crédito conoce mejor de su verdadera naturaleza y de sus
verdaderas posibilidades de repagar el mismo con respecto a quien otorga
el crédito. Estas asimetrías de información en cuanto a la naturaleza o riesgo
del prestatario pueden categorizarse en problemas de “selección adversa” y
de “riesgo moral”.(535)Existe selección adversa cuando en una relación entre
el prestamista y el prestatario, el primero desconoce las características del
segundo; en cambio el daño moral aparece cuando, después del estableci­
miento de una relación contractual entre partes, un estado de la naturaleza
es revelado únicamente a una de las partes. Generalmente, la parte infor­
mada es el agente que solicita el crédito y la no informada es la entidad
financiera. Dado que este último no puede observar las acciones del agente,
no le es posible formular previamente condiciones al respecto a la hora de
formular el contrato (536).
Ante la situación descrita, las entidades de crédito se ven en la necesi­
dad de evaluar detalladamente las características del solicitante del crédito,
y este último a la vez, esta en la obligación de proporcionar la información
necesaria y real que justifique su requerimiento, puesto que de lo contrario
pone en riesgo la posibilidad de devolución del capital prestado originando,
con ello inestabilidad para el sistema financiero. Por ello, en la medida en
que se asegure una información amplia (en su calidad y cantidad) sobre el
sujeto solicitante del crédito, la actividad financiera se traducirá en un siste­
ma más eficiente y con proyecciones de fortalecimiento.
En general, un sistema de revelación de información permite a la enti­
dad financiera disminuir riesgos en el otorgamiento del crédito. En la medida
que el fraude involucre una pretensión calculada e intencional de engañar y

(534) V elázquez Vadillo, Fernando. 2006. Condiciones permisivas y factores limitativos de la

oferta de crédito bancario, cit., p. 336.
(535) Dapena, José Pablo y Dapenal, Juan Lucas. 2003. Sistema de información en PYMES
y acceso ai crédito en contextos de asimetría de información. Buenos Aires., cit, p. 1.
(536) D estinobles, André Gerald. 2002. Los mercados de información asimétrica, tema tra­
tado por el Premio Novel de Economía 2001. En: Revista de la facultad de economía-
BUAP. Año Vil, Núm. 19. Puebla., cit., p. 174.
398 D erecho penal - Parte especial: T omo III

desvirtuar la realidad, será imperativo determinar las acciones necesarias

para evitarlas o sancionarlas.
Conociendo esta necesidad, el legislador peruano ha previsto como
conveniente tipificar como delito aquellas conductas que intentan engañar
al sistema crediticio a través de información fraudulenta que oculta la real
capacidad del solicitante de un crédito frente a la responsabilidad de pago
que este significa, perjudicando con ello tanto a la entidad de préstamo y sus
ahorristas como al sistema financiero en su conjunto.

En otras palabras dicho: se trataría de la punición de todas aquellas

conductas fraudulentas, que persiguen la obtención de un crédito, colocando
en riesgo la buena marcha de las entidades bancarias, conforme los fines
que se proponen en la Ley de la materia.

2. TIPICIDAD OBJETIVA

a. Sujeto activo

La realización típica del delito en cuestión puede ser cometida por

cualquier persona, la descripción objetiva no exige una cualidad específica
para ser autor a efectos penales; por lo que se trataría de un delito común,
perpetrado por un extraneus, en contra de los intereses generales que este
norma pretende tutelar.

Si el crédito es solicitado por dos personas, vía una sociedad conyugal

u otro patrimonio indiviso, serán penalizados a título de co-autores, si es que
el préstamo es asumido por la institución matrimonial.

Todos aquellos que cooperen, colaboren y contribuyan en la comisión

del delito, sin tener el «dominio funcional del hecho», han de responder ante
la Justicia como partícipes (Instigador o Cómplice). Cuando este partícipe
tiene la calidad de accionista, asociados, director, gerente y funcionario de
la institución, serán reprimidos con la misma pena que el autor. De igual for­
ma, que en el tipo penal previsto en el artículo 244°, el legislador apela a un
mayor ejercicio de prevención general negativo, asegurando que el partícipe
sea reprimido con la misma pena que el autor, dejando de lado las reglas
generales de Autoría y Participación.

Cuando el usuario es una persona jurídica, debemos aplicar la fór­

mula del «Actuar en lugar de otro», identificando para ello los gestores
sociales de la empresa, quienes asumen los órganos de representación de
la societas, por ende, son aquellos quienes pueden ser pasibles de respon­
sabilidad penal.
 T ítulo X: D elitos contra el orden financiero y monetario 399

b. Sujeto pasivo

Será el Estado, que a partir de la SBS, regula la actuación y supervi­

sión de las entidades bancadas y financieras.

c. Comportamiento básico

La calificación crediticia es una de las herramientas más importantes

que utilizan los prestamistas para evaluar su solicitud de crédito. Las califi­
caciones se determinan exclusivamente por la información que aparece en
su informe de crédito y que puede predecir su futuro desempeño crediticio.
Se juega entonces el futuro financiero de una persona, pues una pésima
conducta de pago, lo convierte en un sujeto descalificado para el Sistema
Bancario.

En este contexto, las entidades financieras como garantía para el otor­

gamiento del crédito verifican como mínimo la siguiente información:

a) Identidad. La mayoría de los informes de crédito comienzan con los

datos personales, tales como los nombres, apellidos, direcciones, em­
pleos, estado civil, ingresos (tanto personales como familiares), entre
otros. Asimismo, en el caso de las personas jurídicas se solicita la ra­
zón social, documentación sobre la inscripción o constitución así como
la masa accionaria, actividad habitual, estado financiero, etc.

b) Documentos públicos. La sección de documentos públicos refleja por

ejemplo, si el solicitante del crédito tiene algún proceso judicial por
deudas, en el caso de las garantías ofrecidas se verifica si éstas están
gravadas o si el solicitante del crédito guarda derecho legítimo sobre
la propiedad ofrecida. También se incluye información como quiebras,
ejecuciones hipotecarias y otros.

c) Cuentas de crédito. La mayor parte de los informes de crédito brinda

información detallada sobre los antecedentes crediticios.

Para el otorgamiento del crédito, la entidad requerida, revisará y cote­

jará, que se cuente con la información mínima que disminuya los riesgos de
imposibilidad de pago por parte del requirente. Sin embargo, pueden presen­
tarse situaciones en donde el solicitante del crédito utilice información falsa
con la finalidad de poder obtener un respaldo que le permita acceder a un
crédito que en situaciones normales no sería calificable de aprobación. El
problema radica en que este sujeto coloca en serio riesgo la recuperación
de los fondos desprendidos de la entidad financiera. Situación que ha sido
tipificada por la legislación penal nacional como una figura delictiva.
400 D erecho penal - Parte especial : T omo III

Al respecto, L a m a s P u c c io apunta que en el delito de financiamiento

por medio de información fraudulenta, el verbo rector es el engaño producido
para la obtención de un fin determinado que de otra manera sería imposible
obtener. La acción consiste en proporcionar información falsa, o llevar a
cabo una serie de actividades engañosas para un objetivo específico(537).
Es decir, el agente se vale de las más diversas formas fraudulentas, con
instrumentos que se corresponden con el «ardid, el fraude y el engaño»,
llevando aparejado una información que no condice con la verdad; de tal
forma induce al gestor del crédito a tomar una decisión desacertada, que
no la hubiese adoptado si es que hubiese conocido la verdad de la situación
financiera del cliente.

Asimismo, es importante mencionar que este comportamiento concur­

sa con otros delitos por atentar contra la “fe pública” (en los casos de falsifi­
cación de documentos); siempre que haya elaborado -total o parcialmente-,
un documento público o privado, configurándose el denominado «Concurso
Medial de delitos», donde el delito-medio es la Falsedad Material y el delito-
fin es la Información Falsa.

No puede hablarse de un concurso delictivo con el tipo penal de Esta­

fa, por la sencilla razón de que ambas descripciones típicas se contraponen,
al empelar los mismos medios comisivos, como señalamos en líneas prece­
dentes; se produce en realidad un Conflicto aparente de normas penales,
que en mérito a los principios de Especialidad o de Alternatividad, inclinan la
balanza por la conducta típica contemplada en el artículo 247° del CP.

Otro aspecto relevante, es que la imputación penal recae con el sólo

hecho de materializarse la obtención del crédito a través de información
fraudulenta aún cuando no se haya causado un daño a los fondos de la
entidad financiera, es decir su imposibilidad de devolución o pago; no se re­
quiere la verificación de resultado lesivo alguno; v. gr., piénsese en el caso
del cliente que presentó información falsa para la obtención de su crédito,
el cual lo paga a plenitud. Se trata, por tanto, de un delito de mera actividad.
Por ello, bajo la lógica del artículo 247° del CP es suficiente la puesta en
peligro de estos activos y por ende de la estabilidad del sistema financiero
para sancionar al sujeto activo bajo los estándares de pena descritas en la
norma sustantiva.

(537) Lamas P uccio, Lu ís . 1996. Derecho penal económico. 2da. Edición. Lima., p., 265.
 T ítulo X: D elitos contra el orden financiero y monetario 401

3. COMPORTAMIENTO AGRAVADO

El artículo 247° del código penal ha descrito la siguiente agravante:

Cuando como consecuencia del crédito, la Superintendencia de Banca
y Seguros resuelve la intervención o liquidación de la institución finan­
ciera
El artículo 104° de la Ley N° 26702 (Ley General del Sistema Finan­
ciero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia Banca y
Seguros), describe que son causales de intervención de una empresa del
sistema financiero o de seguros los siguientes: a) la suspensión del pago de
sus obligaciones; b) incumplir durante la vigencia del régimen de vigilancia
con los compromisos asumidos en el plan de recuperación convenido o con
lo dispuesto por la Superintendencia; c) en el caso de las empresas del sis­
tema financiero, cuando las posiciones afectas a riesgo crediticio y de mer­
cado representen 25 (veinticinco) veces o más, el patrimonio efectivo total;
d) pérdida o reducción de más del 50% (cincuenta por ciento) del patrimonio
efectivo; y, c) tratándose de empresas del sistema de seguros, la pérdida o
reducción del patrimonio efectivo por debajo del 50% (cincuenta por ciento)
del patrimonio de solvencia.
Como se aprecia, la agravación de la pena se justifica por la deses­
tabilización de las actividades, servicios y obligaciones de las entidades fi­
nancieras. Situación que pone en riesgo la subsistencia y confianza de la
entidad y además genera un grave daño para la economía y confianza en la
inversión en nuestro país.
En este caso sí podemos hablar de la necesidad que se produzca un
resultado, un disvalor suficiente, que para el legislador revela una mayor alar­
ma social, por ende, necesitado de una mayor pena. Pero, vayamos a ver,
si que es factible determinar con rayana seguridad, de que la concesión de
dicho crédito, fue el factor desencadenante de la intervención del organismo
regulador o de la liquidación de la institución financiera; pueden aparecer
otras circunstancias concomitantes que también hayan abonado en dicho
resultado. Cuestión que pone en aprietos al juzgador, si es que pretendemos
ajustar la responsabilidad penal a los criterios de la imputación objetiva: de
que la intervención de la SBS o la liquidación de la institución financiera, sea
consecuencia directa de la concesión del crédito (generación del riesgo no
permitido).
Ahora bien, el artículo 114° de la Ley N° 26702, ha establecido que las
empresas del sistema financiero o de seguros se disuelven, con resolución
fundamentada de la Superintendencia, en los siguientes casos: a) cuando
ha concluido el plazo de intervención y, b) por las causales contempladas en
402 D erecho penal - Parte especial: T omo III

los artículos pertinentes de la Ley General de Sociedades. En este segundo

caso, los efectos del comportamiento delictivo generan que la institución fi­
nanciera se constituya en un proceso de extinción, situación que motiva su
desaparición en el mercado financiero, lo cual en términos macro y micro
económicos representa un serio problema cuyo impacto es de trascendencia
nacional.

4. CUANDO LOS ACCIONISTAS, ASOCIADOS, DIRECTORES, GE­

RENTES Y FUNCIONARIOS DE LA INSTITUCIÓN COOPEREN EN
LA EJECUCIÓN DEL DELITO

En este supuesto, el legislador peruano ha previsto incrementar el ni­

vel de reproche social al abuso del poder y responsabilidades otorgadas a
los representantes y funcionarios de las instituciones financieras que aprove­
chando de su cargo y conocimientos técnicos cooperan en la ejecución del
delito. Supone elevar la categoría de partícipe a la de autor del delito.

Según L a m a s P u c c io , en relación a la cooperación que puedan brindar

para la consumación del delito, los accionistas, directivos, asociados y
funcionarios en general, sólo una vez producida la situación de intervención
o liquidación producto del estado de falencia económica de la institución
financiera, se podrá verificar en su doble enfoque, objetivo y subjetivo, el
grado de complicidad de su conducta para poder discernir si les son o no
atribútales, en cuyo caso podrá caber la imputación de haber creado un
riesgo para el normal desenvolvimiento de la institución financiera(538).

No estamos plenamente de acuerdo con la opinión del citado pena­

lista, al concebir que la intervención delictiva puede ser identificada desde el
primer momento en que se facilita la perpetración del delito, en el supuesto
de que una comisión evaluadora analiza la documentación apócrifa así como
la colaboración prestada por el accionista, haciéndose valer de su influencia,
para que la documentación no fuera debidamente cotejada y verificada por
las instancias correspondientes. Máxime, si ésta previsión no constituye una
«Circunstancia Agravante», sino la regulación expresa de una forma de parti­
cipación en la descripción del tipo legal, pues no hace alusión a una posición
funcional del autor o al disvalor del resultado; por tales motivos, ha de con­
venirse su consumación toma lugar según la redacción normativa del primer
párrafo del artículo 247° del CP.

Lamas P uccio, Lu ís . 1996. Derecho penal económico.át., p., 267.

 T ítulo X: D elitos contra el orden financiero y monetario 403

Es de verse entonces, que la participación de dichas personas pue­

de ser identificada por cualquier medio o forma, no será necesario es­
perar la intervención o liquidación de la entidad financiera puesto que el
comportamiento se adecuaría de forma inmediata a los preceptos des­
critos en el tipo penal. Lo que no obsta a que dicha circunstancia puede
acontecer, cuando el director de la entidad financiera participa en la co­
misión del injusto penal.

5. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

La perfección delictiva del tipo base ha de tomar lugar cuando el
agente obtiene el crédito, es decir, la entidad bancaria le concede el crédito,
mediando una información fraudulenta. No se requiere que el dinero haya
ingresado a sus arcas, basta a nuestro entender con su aprobación por el
funcionario bancario competente. Los actos anteriores, el ingreso de la infor­
mación falsaria a su evaluación ha de ser reputado como un delito tentado.
Empero, puede estar ya incurso en el delito de Falsedad Material en su fase
consumativa.
En el caso de la forma agravada, ésta adquiere perfección delictiva,
cuando se produce de forma efectiva la intervención del organismo regula­
dor o cuando el ente administrativo declare su Liquidación.

6. TIPICIDAD SUBJETIVA

De acuerdo a la descripción de la norma sustantiva -m ateria de co­

mentario-, debe verificarse que el agente realice el tipo penal con conoci­
miento y conciencia de querer obtener un crédito pese a ser considerado por
el sistema financiero como un sujeto “no confiable”, lo que motiva la utiliza­
ción de medios fraudulentos para sortear el obstáculo que presenta.
El aspecto cognitivo del dolo ha de cubrir únicamente, el hecho de
ingresar documentos falsificados a fin de obtener el crédito, de modo que
la intervención de la SBS así como la declaración de Liquidación de la ins­
titución financiera no tiene incidencia alguna en dicho elemento subjetivo
del injusto.
De igual modo, la cooperación de los accionistas, directivos, asocia­
dos y funcionarios es a título de dolo, puesto que su nivel de conocimiento y
experiencia les permite identificar la imposibilidad del acceso a un crédito por
parte del solicitante, y pese a ello comulgan para hacer posible la transac­
ción. Según el derecho positivo vigente, la participación sólo resulta punible
a título de dolo.
404 D erecho penal - Parte especial : T omo III

CONDICIONAMIENTO DE CRÉDITOS
A rt. 248.- “Los directores, gerentes , administradores o funcionarios
de las instituciones bancarias, financieras y demás que operan confo n ­
dos del público que condicionan, en form a directa o indirecta, el otor­
gamiento de créditos a la entrega por parte del usuario de contrapres­
taciones indebidas, serán reprimidos con pena privativa de libertad
no menor de uno ni mayor de tres años y con noventa a ciento ochenta
días-multan.

1. TIPICIDAD OBJETIVA

a. Sujeto activo

Según la descripción típica, autor sólo puede ser aquel que ostenta el
cargo de: «director, gerente, administrador o funcionario de las instituciones
bancarias, financieras y demás que operan con fondos del público»; por lo
que se trata de un delito «especial propio».
La pregunta sobre este aspecto, sería la siguiente: ¿Cómo quedaría la
participación de los extraneus, de los particulares quienes aceptan el con­
dicionamiento del funcionario bancario, para que se les conceda el crédito
solicitado? Si bien son personas ajenas al Sistema Bancario, no es menos
cierto que su intervención también tiende a afectar el correcto funcionamien­
to de dichas entidades; si es que el condicionamiento no ha tomado lugar
mediando un acto de violencia, amenaza o coacción, aquellos han de res­
ponder penalmente a título de un «cómplice primario», pues actuaron con
dolo, contribuyendo con una contribución imprescindible para la realización
del tipo penal. Si mediaron los medios descritos, el particular estará exento
de responsabilidad criminal.

b. Sujeto pasivo

En definitiva el Estado, que se ve afectado por los malos manejos que

acontecen en el seno de las entidades bancarias y financieras.

c. Modalidad típica

El comportamiento cosiste en que «el director, gerente, administrador

o funcionario de una institución del sistema financiero solicite en forma di­
recta o indirecta, un beneficio indebido para sí, con el fin de que, faltando al
deber inherente a sus funciones, condicione el otorgamiento de una solicitud
de crédito por parte de alguna persona interesada».
 T ítulo X: D elitos contra el orden financiero y monetario 405

Las personas a las que se hace referencia en esta clase de delitos, la

doctrina las denomina “sujeto activo calificado”, delitos que sólo pueden ser
cometidos por “directores, administradores, gerentes, accionistas o asociados”
de la clase de instituciones. Es procurarse una utilidad personal, en cualquiera
de los actos de administración personal que puedan posibilitar la concesión de
un crédito. Sin embargo, este condicionamiento supeditado a la entrega de una
contraprestación indebida, tiene una tipificación genérica y amplia, en razón que
dentro de su accionar se presentan y engloban una serie de modalidades difíciles
de pormenorizar específicamente*539*. En tal sentido, para que la conducta sea
punible, necesariamente debe existir una relación normativa (de imputación
objetiva) entre el empleo o las funciones y el constreñimiento o inducción hecha
al particular para dar una contraprestación puesto que la falta de dicho vínculo
no se enmarcaría dentro de los preceptos del artículo 248° del CP, pudiendo ser
cobijado en el delito de Coacción5 (540); de forma que si la concesión del crédito
9
3
fue producto de una calificación valedera por parte de la entidad bancaria y/o
financiera u otro factor (recomendación de un Director), habría de negarse la
imputación objetiva.
La conducta esta informada por el verbo rector: “obtener un beneficio
injustificado”. Para que se presente la acción punible descrita es necesario
el condicionamiento real y no presuntivo del sujeto activo, no sólo por la
exigencia misma de la norma citada sino por el desarrollo de la presunción
de inocencia elevada en la actual Constitución Política a rango de garantía
constitucional.
Dicho lo anterior, se evidencia que la realización típica, para que se
cumpla a cabalidad, requiere la presencia de dos actos distintos a saber:
primero, la exigencia del agente bancario hacia el usuario de la entidad, el
condicionamiento para gestionarle y concederle el crédito, y segundo, el
otorgamiento efectivo del crédito. Basta que se apruebe la solicitud, no es
exigible, que el dinero ingrese a las arcas del particular.
Si quien exige la ventaja (condicionamiento), para la concesión del cré­
dito, es una persona ajena a las instituciones financieras, se tratará de una
conducta que no ingresa al ámbito de protección de la norma, pues no cuenta
con la condición que señala el tipo penal, a menos que sea un intermediario
entre el funcionario bancario y el usuario, al haberse descrito que el condicio­
namiento puede hacerse de forma «indirecta», por lo tanto sería punible su
comportamiento a título de cómplice primario. En el caso del primer supuesto
se diría que es un delito de Estafa, mas el usuario que acepta la exigencia del

(539) Lamas P uccio, Luis. 1996. Derecho penal económico.cit., ps., 268-269.
(540) Vicie, al respecto, P eña C abrera F reyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T.l cit.,
ps. 45 5 -4 6 0
406 D erecho penal - Parte especial : T omo III

agente, sabe que está participando en un negocio ilícito, por lo que no puede
ser víctima de dicho injusto, a lo más sería un delito de Coacción.
La «contraprestación indebida» ha de referirse al otorgamiento de una
ventaja patrimonial u de otra índole, v. gr., la obtención de un empleo para un
familiar; si esta es de naturaleza sexual, se daría la figura delictiva contenida
en el artículo 174° del CP. Si la contraprestación supone un acto nimio, de
escasa envergadura, faltaría la tipicidad objetiva por no haber sobrepasado
la conducta el «riesgo jurídicamente desaprobado».

2. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

Como se ha sostenido, la perfección delictiva ha de tomar lugar cuando

se aprueba el crédito solicitado por el usuario, por quien tenía la capacidad de
decidir el asunto, a partir de la exigencia de la entrega de una contraprestación
indebida.
Si se ejecuta la exigencia patrimonial por parte del autor, pero no se
concede el crédito, estaremos ante un delito tentado.

3. TIPICIDAD SUBJETIVA

Si tenemos en cuenta que el elemento constitutivo del delito, “condicio­

nar el crédito” implica que necesariamente tiene que haber dolo (conciencia
y voluntad); este tipo de delito esta constituido sobre la base del dolo, los
hechos culposos no son castigados penalmente. El dolo es un elemento de
naturaleza subjetiva esencial en este delito, porque sin él primaría el castigo
en función ai resultado (responsabilidad objetiva), sin importar si hubo volun­
tad y conocimiento de cometer el ilícito penal.
La conducta dolosa implica la intención de actuar, en este caso especí­
fico, la voluntad de “condicionar el crédito” al solicitante del mismo aún cono­
ciendo que está realizando una conducta que contraviene la ley y las normas
administrativas; es decir, consciente de que su acción es sancionable.

PÁNICO FINANCIERO
A rt. 249.- “El que a sabiendas produce alarma en la población propa­
lando noticiasfalsas atribuyendo a una empresa del sistemafinanciero,
a una empresa del sistema de seguros, a una sociedad administradora de
fondos mutuos de inversión en valores o defondos de inversión, a una ad­
ministradora privada defondos de pensiones u otra que opere confondos
del público, cualidades o situaciones de riesgo que generen el peligro de
retiros masivos de depósitos o el traslado o la redención de instrumentos
 T ítulo X: D elitos contra el orden financiero y monetario 407

financieros de ahorro o de inversión, será reprimido con pena privativa

de la libertad no menor de tres ni mayor de seis años y con ciento ochenta
a trescientos sesenta y cinco días-multa.
Lapena será no menor de cuatro ni mayor de ocho años y de trescientos se­
senta a setecientos veinte días-multa si el agente es miembro del directorio,
gerente ofuncionario de una empresa del sistemafinanciero, de una empre­
sa del sistema de seguros, de una sociedad administradora defondos mutuos
de inversión en valores o defondos de inversión, de una administradora
privada defondos de pensiones u otra que opere confondos delpúblico, o si
es miembro del directorio o gerente de una empresa auditora, de una clasi­
ficadora de riesgo u otra quepreste servicios a alguna de las empresas antes
señaladas, o si esfuncionario del Ministerio de Economía y Finanzas, el
Banco Central de Reserva del Perú, la Superintendencia de Bancay Segu­
ros o la Comisión Nacional Supervisora de Empresasy Valores.
La pena prevista en el párrafo anterior se aplica también a los exfu n ­
cionarios del Ministerio de Economía y Finanzas, el Banco Central de
Reserva del Perú, la Superintendencia de Banca y Seguros o la Comisión
Nacional Supervisora de Empresas y Valores, siempre que hayan cometi­
do delito dentro de los seis añosposteriores a lafecha de su cese.”

1. FUNDAMENTOS DE LA IMPUTACIÓN JURÍDICO-PENAL

Los sistemas financieros, aún en los países más desarrollados, se ba­

san en la credibilidad: ella es esencial para que puedan funcionar correcta­
mente. Una mella en la credibilidad de un banco lleva automáticamente a una
corrida (pánico a la pérdida de los ahorros) y rápidamente se esparce hacia
todo el sistema. En efecto, el prestigio de la entidad, bancaria o financiera,
dependerá de la imagen que sobre ella haya construido el público consumi­
dor; si aquélla devela un funcionamiento exitoso, en base a la optimización
de los productos que oferta en el mercado, cada vez captará mayor número
de clientes, creciendo en sus operaciones de forma progresiva. A la inversa,
si la imagen que revela es negativa, en cuanto a una posible situación de in­
solvencia, de no poseer los fondos necesarios para poder asumir el pago de
sus obligaciones frente a terceros, lo que provoca es una fuga de capitales.
Situación que no sólo debe ser enfocada desde los efectos perjudiciales que
se producen en el marco interno de dicha entidad bancaria, sino también
desde un plano sistémico, pues la quiebra de una institución financiera gene­
ra una legítima desconfianza al sistema mismo, con ello a la buena marca de
la economía nacional. Lo descrito provoca una alarma de alcances genera­
les, propiciando un estado de desconfianza, pánicos, en colocarse en riesgo
los capitales allí invertidos; empero, dicha situación no puede ser propalada
408 D erecho penal - Parte especial : T omo III

al público de forma ficticia, es decir, irreal, por personas inescrupulosas que

pretenden obtener un provecho, al provocar una situación de «pánico finan­
ciero». Comportamiento, que por su eminente disvalor, es objeto de punición
por parte del legislador en el artículo 249° del CP.
La seguridad del Sistema Bancario y Financiero, resulta indispensa­
ble, para la promoción de las inversiones, y el crecimiento de los capitales
de los ahorristas, la cual puede verse perjudicada cuando se cometen los
comportamientos típicos que se glosan en el presente articulado.
Según G u sta vo F e r r o , el desarrollo de los mercados de capitales
estimula el crecimiento, su retracción impacta en el sector real de la
economía. De allí que la salud de los sistemas financieros sean una prioridad
para conservar en el tiempo la capacidad de crecimiento(541).
Es conocido que en el ámbito de la economía puede generarse si­
tuaciones que llevan a una crisis financiera y ésta repercuta sobre el sector
real de la economía; así por ejemplo, podemos señalar que luego de un
aumento de demanda de capital - y por ende del aumento del crédito-, pue­
de crecer el endeudamiento de la economía, la especulación, las finanzas
especulativas y el apalancamiento de los balances, inducidos por las ex­
pectativas asociadas al boom, y esta situación determinan que los activos
no produzcan los flujos de caja esperados y sus precios caigan afectando
a los deudores que ven una disminución del valor de sus garantías y un
recorte de sus posibilidades de pago, incrementando el riesgo de morosi­
dad o imposibilidad de responder a la obligación del crédito. Esta situación
genera en los ahorristas e inversionistas incertidumbre sobre el destino y
buen recaudo de sus fondos.
Frente a estas posibilidades de inestabilidad, la regulación busca en­
fatizar criterios de prudencia que tiene por finalidad evitar el desequilibrio del
sistema financiero, esta es la razón por la cual en la actualidad se le exige a
las entidades del sector financiero contar con un mínimo de reserva de capi­
tal que garanticen el crédito.
Hasta aquí, los riesgos de crisis económica los hemos enunciado como
acontecimientos propios de la actividad del mercado y las transacciones que a
diario se realizan, y que de acuerdo a la planificación de los Estados pueden ser
disminuidos y prevenidos garantizando con ello una economía sana, o en su de­
fecto implementando mecanismos que permitan afrontar las situaciones de crisis.
El problema radica cuando se crean situaciones de crisis por infor­
mación falsa, puesto que ésta al ser de conocimiento público genera una

Ferro, Gustavo. 1994. Ajuste, reforma estructural y desarrollo de capitales, cit., p. 474.
 T ítulo X: D elitos contra el orden financiero y monetario 409

situación de pánico que incrementa el riesgo de resquebrajar el equilibrio de

una economía controlada o estable. Cuando esto ocurre, la gente retira sus
fondos de inmediato. Estos retiros se nutren unos de otros y crean un efecto
de bola de nieve que, a la postre, provoca un pánico financiero.
Debido a que los bancos están escasos de fondos para pagar a sus
depositantes, empiezan a cobrar sus préstamos, y los negocios que antes eran
sanos se enfrentan a una tribulación financiera. Algunas empresas cierran y
despiden a sus trabajadores. La recesión se profundiza y se convierte en
depres¡ón<542).
La creación irresponsable de esta situación de crisis ha sido tipificada
como delictiva en nuestro país y en algunos países de la región como son
Bolivia(543), Brasil(544) y Colombia(545), que han incorporado un sistema de

(5«) vid e al respecto, Parkin , Michael. 2007. Macroeconomía. 7ma. Edición. México., cit.,
p„ 446
(5«) |_a Ley de Bancos y Entidades Financieras de Bolivia establece en su Título Séptimo,
Capítulo I, Actividad Financiera Ilegal, Artículo 91°.- “Las personas individuales o
colectivas que por cualquier medio difundan información falsa acerca del sistema
financiero que induzca o provoque retiro masivo de depósitos de una o varias entidades
de intermediación financiera, induzcan a los clientes a no cumplir con los compromisos
financieros adquiridos dañando y/o deteriorando la imagen y estabilidad de una entidad
de intermediación financiera o del sistema financiero nacional, serán consideradas
como autores del delito de daño calificado previsto y sancionado por los artículos
198°,199°,232° y 358° del Código Penal. Se excluyen del alcance del presente artículo,
los estudios, análisis y opiniones de carácter científico que, con base a información
auténtica y verificable, estén orientados a evaluar o calificar el sistema financiero o sus
actores, buscando maximizar su eficiencia y desarrollo”.
<544) g n Brasil la Ley 7.492 de 16 de junio de 1986, define los crímenes contra el Sistema Fi­
nanciero Nacional y establece otras providencias. En el artículo 3o, “Crímenes contra
el sistema financiero”, establece las penalidades aplicadas sobre divulgar información
falsa o perjudicialmente incompleta sobre instituciones financieras.
(54S) Dentro del ordenamiento penal colombiano, (Ley 599 de 2000) bajo el Titulo X Delitos
Contra el Orden Económico y Social, se encuentra expresamente consagrado el tipo pe­
nal denominado “Pánico Económico”, artículo 302° que prescribe literalmente lo siguiente:
“El que divulgue al público o reproduzca en un medio o en un sistema de comunicación
público información falsa o inexacta que pueda afectar la confianza de los clientes,
usuarios, inversionistas o accionistas de una institución vigilada o controlada por la
Superintendencia Bancaria o por la Superintendencia de Valores o en un fondo de va­
lores, o cualquier otro esquema de inversión colectiva legalmente constituido incurrirá,
por ese solo hecho, en prisión de dos (2) a ocho (8) años y multa de cincuenta (50) a
quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
En las mismas penas incurrirá el que utilice iguales medios con el fin de provocar o
estimular el retiro del país de capitales nacionales o extranjeros o la desvinculación
colectiva de personal que labore en empresa industrial, agropecuaria o de servicios.
La pena se aumentará hasta en la mitad, si como consecuencia de las conductas an­
teriores se produjere alguno de los resultados previstos”.
410 D erecho penal - Parte especial: T omo III

sanciones frente a estos comportamientos antijurídicos. Esta regulación

jurídico-penal se sustenta en las obligaciones constitucionales que tienen
los Estados en proteger la formación del capital, el ahorro y la inversión,
así como crear las condiciones adecuadas para promover la inversión de
capitales nacionales y extranjeros.

2. TIPICIDAD OBJETIVA

a. Sujeto activo

En principio cualquier persona puede ser autor de esta figura, no se

exige pues algún tipo de cualidad específica para ser considerado sujeto
activo; sin embargo, si el agente es miembro del directorio, gerente o funcio­
nario de una empresa del sistema financiero, de una empresa del sistema de
seguros, de una sociedad administradora de fondos mutuos de inversión en
valores o de fondos de inversión, de una administradora privada de fondos
de pensiones u otra que opere con fondos del público, o si es miembro del
directorio o gerente de una empresa auditora, de una clasificadora de riesgo
u otra que preste servicios a alguna de las empresas antes señaladas, o si
es funcionario del Ministerio de Economía y Finanzas, el Banco Central de
Reserva del Perú, la Superintendencia de Banca y Seguros o la Comisión
Nacional Supervisora de Empresas y Valores, se configura la circunstancia
agravante prevista en el segundo párrafo del articulado in examine. Penali­
dad mayor que se extiende también a todos los ex funcionarios que se con­
tienen en el último párrafo del tipo penal.
Si dos son las personas que generan el pánico financiero de forma
conjunta, podrán ser considerados como coautores.

b. Sujeto pasivo

Si bien podría decirse que de forma inmediata los agraviados son los
ahorristas e inversionistas, siguiendo las pautas reseñadas acápites anterio­
res, ha de primar la idea del Estado como sujeto pasivo.

c. Modalidad típica

El comportamiento típico consiste en la «difusión de información falsa o

inexacta sobre instituciones financieras», que puedan producir una probable
afectación sobre el sistema financiero en términos de retiros masivos de
depósito o inversiones que las personas hayan sostenido y/o mantenido en
las instituciones financieras contra las cuales se afecta su reputación. Como
puede verse de la estructuración del injusto penal, no se trata de un delito
 T ítulo X: D elitos contra el orden financiero y monetario 411

de resultado, sino de peligros y ello es legítimo, pues basta la divulgación

de que una determinada entidad financiera está en situación de riesgo para
poner en franco peligro el bien jurídico tutelado. Ejemplo de ello es informar
sobre la quiebra de un gran banco, lo cual -d e ser cierto-, puede afectar
al conjunto del sistema, al descalzar transacciones cubiertas, debilitar la
confianza en derivados financieros y causar pérdidas a agentes puesto que
la quiebra de un gran banco puede dejar sin cobertura a contrapartes que
han adquirido derivados para cubrir posiciones de tasas de interés, divisas o
precios de mercancías primarias(546).
Ante la situación descrita, los depositarios del banco buscan salvar su
capital a través del retiro de sus fondos, dejando a la entidad financiera en
una situación de insolvencia. La expansión de rumores infundados respecto
a la solidez y estabilidad de las entidades financieras provoca consecuencias
negativas para dichas instituciones y para el ahorro nacional en general, toda
vez que ante la incertidumbre creada por los comentarios negativos, los de­
positantes e inversionistas optan por retirar sus recursos.
En razón a ello, A c e v e d o B l a n c o ha definido por pánico financiero al
terror que en los gestores de negocios causan los rumores, las noticias exa­
geradas y las operaciones sorpresivas (generalmente ficticias) pues las re­
acciones en cadena y en ocasiones desesperadas que tales actos suscitan,
los cuales perturban profunda y fatalmente a veces el orden económico so-
cial(547). A esta definición es necesario incorporar además de los gestores de
negocios a los usuarios de las instituciones financieras (puesto que nuestra
norma penal les otorga una situación de protección especial) y a todo inver­
sionista en general. En tal sentido, la institución financiera al ser víctima de
difamación, afecta su reputación ante el público, lo cual en consecuencia
podría generar daños de tipo patrimonial. Por ello, se entiende que se me­
noscaba la confianza de los clientes de una institución bancaria cuando,
como consecuencia de divulgar información, se atente contra la reputación
o prestigio financiero de ésta, y se ocasione con ello el retiro masivo de de­
pósitos o inversiones.
Para la norma penal, el pánico financiero no es consecuencia de una
determinada situación, (aunque ciertos desequilibrios económicos pueden
fomentarlo) sino de acciones concretas (premeditadas o irreflexivas) que de
convierten en el desencadenante de relaciones económicas conflictivas, re­
laciones que van a continuar aún luego de que el pánico desaparezca, y

<546> v¡de al respecto, Ferro, Gustavo. 1994. Ajuste, reforma estructural y desarrollo de
capitales, cit., p. 474.
<547) A cevedo B lanco, Ramón. 1983. Manual de derecho penal.Edit. Temis.Bogotá., cit.,
P-, 412.
412 D erecho penal - Parte especial: T omo III

cuyos efectos pueden prolongarse a muy largo plazo en el tiempo; las cuales
no deben darse por acreditadas para dar por configurada la acción típica.
Si bien de la lectura de la legislación colombiana, se le considera como un
delito de peligro, al señalarse textualmente: “producir alarma”, también ha
de decirse lo mismo del artículo 249° del CP peruano, en la medida, que la
producción de la alarma lleva consigo la idoneidad y/o aptitud de la conducta
prohibida para generar un riesgo no permitido, por lo que se trata de un delito
de mera actividad. No confundamos la causación de efectos perjudiciales
en las inversiones y capitales de la entidad bancaria, con la producción de
un estado perceptivo y cognitivo (“alarma social”) entre la población; sólo el
primero implica un dato a saber en el marco de la antijuridicidad material.
Simplemente, si la información que se propala ante la colectividad, es en si
vaga, imprecisa e inocua por sus efectos, estamos ante un comportamiento
desprovisto de relevancia jurídico-penal; v. gr., un adolescente que divulga
una información en un portal de Internet, mediando términos inexactos y
sumamente inadecuados, no llegará a ingresar al ámbito de protección de
la norma.
Punto a saber importante, es que la información que se divulgue ante
el público debe ser «falsa», carente de toda veracidad, por lo que la pro-
palación de datos veraces, sobre la situación económica-financiera de una
institución financiera será una conducta atípica.
Segundo punto a saber, es que la propalación de la información pue­
de ser realizada por cualquier medio de comunicación social; v. gr., radio,
televisión, periódicos, revistas, Internet; cuya única condición es que debe
ser receptado por un número indeterminado de personas. Si la información
se divulga ante una cantidad mínima de personas, cartas dirigidas estricta­
mente a sus destinatarios, no se dará la figura delictiva en cuestión, pues al
ser recibida la información por pocos ciudadanos, no podrá hablarse de una
«alarma generalizada».

3. COMPORTAMIENTOS AGRAVADOS

La norma penal sustantiva a calificado como agravante cuando el su­

jeto activo del delito es miembro del directorio, gerente o funcionario de una
empresa del sistema financiero, de una empresa del sistema de seguros, de
una sociedad administradora de fondos mutuos de inversión en valores o de
fondos de inversión, de una administradora privada de fondos de pensiones
u otra que opere con fondos del público, o si es miembro del directorio o
gerente de una empresa auditora, de una clasificadora de riesgo u otra que
preste servicios a alguna de las empresas antes señaladas, o si es funcio­
nario del Ministerio de Economía y Finanzas, el Banco Central de Reserva
del Perú, la Superintendencia de Banca y Seguros o la Comisión Nacional
 T ítulo X: D elitos contra el orden financiero y monetario 413

Supervisora de Empresas y Valores (delito «especial impropio»). Se ha to­

mado en consideración la especial función desarrollada por el agente, que al
colocarlo en una típica situación de dominio dentro de la entidad financiera,
bancaria u otra afín, genera una valoración cualificada del reproche de cul­
pabilidad, que se sanciona con una pena más severa.
Cuando describe los términos “directores o gerentes”, se hace refe­
rencia a aquellas personas que tienen capacidad de tomar decisiones en la
entidad financiera. En el caso de “ios funcionarios”, debe interpretarse como
aquellos que realizan funciones operativas en cada una de las actividades
de la referida entidad. Estas personas, por su calificación especial están
orientadas a responder penalmente (además de las responsabilidades civi­
les, comerciales y administradores) por actos que perjudican a la empresa
del sistema financiero, a sus accionistas e inversionistas, a los clientes o
ahorristas y a la tranquilidad y equilibrio financiero del país. Esta es la razón
principal que ha motivado a considerar como agravante estos casos y que
se materializa con un incremento en la escala de sanciones. Del tenor del
artículo comentado se puede señalar que la responsabilidad de los directo­
res, gerentes o funcionarios es siempre personal y se analiza en función a
las consecuencias de la decisión tomada.
En el caso de los “auditores financieros”, éstos tienen la responsabi­
lidad de suministrar información que ayude a los ahorristas, inversionistas,
acreedores y otros a evaluar sobre la situación de la entidad financiera, infor­
mación que resulta vital para la reputación y nivel de confianza de las empre­
sas que ejercen funciones en el sector financiero(548). En lo que corresponde
a las empresas “calificadoras de riesgo”, éstas vienen a ser aquellas que tie­
nen por actividad analizar la solvencia financiera de las entidades estudiadas
y su trabajo se enfoca esencialmente a la calificación financiera. Si tenemos
en cuenta la importancia de los informes emitidos por las entidades autoras
y calificadoras de riesgo, es justificable la agravación de la pena cuando a
través de estas vías se genera alarma en la población por información falsa o
inexacta que pueden ocasionar un gran perjuicio para la economía nacional.
Finalmente, el legislador ha previsto que los “funcionarios públicos
del sector economía y finanzas” tienen una responsabilidad especial con
la estabilidad y desarrollo económico del país. Situación que exige una
conducta responsable al momento de dirigirse a la población y a los inver­
sionistas; puesto que en caso contrario su opinión genera respuestas de

Cuando el auditor considere necesario expresar salvedades a alguna de sus afirma­

ciones genéricas de su informe u opinión deberá hacerlo de manera clara e inequívo­
ca, indicando a cuál de tales afirmaciones se refiere, los motivos y la importancia de
la salvedad en relación con los estados financieros tomados en conjunto.
414 D erecho penal - Parte especial : T omo III

alarma e incertidumbre, que a criterio de la regulación penal ha previsto

como conducta agravante cuando se cumplen los preceptos del artículo
249° del CP.
Inclusive la penalidad agravada ha sido extendida a personas que han
cesado en el cargo como ex -funcionarios del Ministerio de Economía y Fi­
nanzas, el Banco Central de Reserva del Perú, la Superintendencia de Ban­
ca y Seguros o la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores,
siempre que hayan cometido delito dentro de los seis años posteriores a la
fecha de su cese. Si bien se puede decir que dichas personas ostentaban
ciertas posiciones de dominio en el marco de los órganos de gestión en el
seno de dichas entidades públicas, no es menos cierto que al desvincularse
laboralmente de las instituciones mencionadas desaparece el fundamento
del mayor disvalor del juicio de reproche culpable, de forma que su com­
portamiento debería ser penalizado según el marco punitivo previsto en el
primer párrafo del articulado en cuestión.

4. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

Según lo anotado, se trata de una figura delictiva de mera actividad,

mas debe generar un riesgo no permitido con aptitud de lesión al objeto de
tutela penal; no se requiere acreditar la exteriorización de un menoscabo
patrimonial o del retiro de los ahorros del público, pues al constituirse la con­
fianza en el Sistema Bancario y/o Financiero el bien jurídico protegido, basta
con que se genere una «alarma social generalizada».
Los actos anteriores a la consumación delictiva, por su propia natura­
leza, carecen de peligrosidad objetiva, por lo que han de ser impunes.

5. TIPICIDAD SUBJETIVA

Las conductas incriminadas en este tipo penal sólo son atribuibles a

título de dolo, conciencia y voluntad de realización típica; el agente debe sa­
ber que la divulgación de la información que propala ante un público indeter­
minado de personas, puede generar un «pánico financiero». Dirige pues su
conducta a la generación del estado de percepción y cognición mencionado.
Al no estar expresamente tipificada la modalidad imprudente, ha de ser
descartada su punición.

OMISIÓN DE LAS PROVISIONES ESPECÍFICAS

Art. 250.- Los directores, administradores, gerentes y funcionarios, ac­
cionistas o asociados de las instituciones bancarias, financieras y demás
 T ítulo X: D elitos contra el orden financiero y monetario 415

que operan confondos delpúblico supervisadapor la Superintendencia de

Bancay Seguros u otra entidad de regulación y control que hayan omitido
efectuar las provisiones específicas para créditos calificados como dudo­
sos o pérdida u otros activos sujetos igualmente a provisión, inducen a la
aprobación del órgano social pertinente, a repartir dividendos o distri­
buir utilidades bajo cualquier modalidad o capitalizar utilidades, serán
reprimidos con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de
tres años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

1. LAS PROVISIONES Y SU IMPORTANCIA EN LA GESTIÓN FINAN­

CIERA
En la actualidad, resulta una exigencia que las instituciones financie­
ras deban mantener permanentemente evaluada la totalidad de su cartera
de colocaciones, a fin de constituir oportunamente las provisiones necesa­
rias y suficientes para cubrir las pérdidas por la eventual irrecuperación de
los créditos concedidos. Dentro de las estrategias de evaluación podemos
mencionar:
a) Evaluación individual. Como es natural, el análisis de los deudores se
centra en su capacidad para cumplir con las obligaciones crediticias,
mediante información suficiente y confiable, analizándose también sus
créditos en lo que se refiere a garantías, plazos, tasas de interés, mo­
neda, reajustabilidad, etc.

b) Factores de riesgo. En relación con la capacidad de pago del deu­

dor, se examinan las características de su endeudamiento global y
se estima su capacidad económica, incorporando para el efecto dis­
tintos escenarios en función de las variables de riesgo claves del
negocio o actividad. Asimismo, se considera en forma explícita los
posibles efectos de los riesgos financieros a que está expuesto el
deudor y que pueden repercutir en su capacidad de pago, tanto en lo
que concierne a los descalces en monedas, plazos y tasas de inte­
rés, como en lo que toca a operaciones con instrumentos derivados
y compromisos por avales o cauciones otorgadas.

c) Comportamiento individual de pago. Se refiere al análisis de la informa­

ción acerca del deudor que permite conocer el grado de cumplimiento
de sus obligaciones en general, esto es, tanto el comportamiento his­
tórico de pagos en la institución como en el sistema financiero, como
asimismo el cumplimiento de sus demás obligaciones, siendo antece­
dentes relevantes, por ejemplo, las infracciones laborales, previsiona-
les o tributaria
416 D erecho penal - Parte especial : T omo III

d) Evaluaciones grupales. Resultan pertinentes para abordar un alto nú­

mero de operaciones cuyos montos individuales son bajos, en que
se pueden establecer características homogéneas para un grupo de
deudores o de créditos.
e) Atributos de los deudores y sus créditos. Según el método que se utili­
ce, se apunta a una clasificación de deudores en categorías de riesgo
o bien a la cuantificación directa de pérdidas por cada crédito o conjun­
to de créditos, basándose en los atributos del deudor y de los créditos.
f) Comportamiento de un grupo de créditos. Al tratarse de créditos de
carácter masivo que tienen características de riesgo comunes, la insti­
tución puede también basar su estimación de pérdidas en los porcen­
tajes que se obtienen del comportamiento histórico de los deterioros,
castigos y recuperaciones del grupo de créditos de que se trate.
En el marco de estas evaluaciones, las provisiones están destinadas
a resguardar los riesgos de las carteras de préstamos e inversiones de las
entidades financieras, ante perspectivas macroeconómicas o circunstancias
adversas, a veces muy difícilmente previsibles, que pueden afectar a un sec­
tor, industria o grupos de deudores(549). Las provisiones pueden interpretarse
como un cuasi-capital y por ello, podrían formar parte del patrimonio efectivo
de las entidades financieras(550).
En esencia, las provisiones son un instrumento esencial de la regu­
lación prudencial, entendida como el conjunto de medidas que buscan la
estabilidad del sistema financiero y la protección de los depositantes. Dicho
instrumento consiste en un reconocimiento contable de que en el futuro se
deteriorará la capacidad de pago de algunos deudores. Para efectos de pru­
dencia bancaria y financiera, se supone entonces, que parte de lo que se
prestó no se recuperará. Así, la constitución de provisiones está encaminada
a reconocer la pérdida esperada en un portafolio de créditos. Para ello se
usa información histórica sobre el comportamiento de pago de los clientes,
tanto en época de auge como de desaceleración, y a partir de allí se calcula

Para efectos de la evaluación y constitución de provisiones, las instituciones financie­

ras segmentan la cartera por tipos de deudores y de créditos hasta los niveles que
estimen más apropiados o pertinentes para la aplicación de sus distintos modelos, en
concordancia con sus fundamentos metodológicos. Por ejemplo, pueden considerar
los créditos otorgados a bancos, a grandes, medianas, pequeñas y micro empresas,
financiamientos especializados, créditos hipotecarios de vivienda y consumo.
Las provisiones, introduce el concepto de enfoque estandarizado del riesgo de cré­
dito, que se caracteriza por aplicar ponderadores de riesgos preestablecidos a los
activos de las entidades financieras, basados en calificaciones externas de parte de
empresas clasificadoras acreditadas. Incluye principalmente préstamos o créditos,
bonos y otros valores emitidos.
 T ítulo X: D elitos contra el orden financiero y monetario 417

el valor esperado de la pérdida y se le asigna un precio vía tasa de interés.

Medir el riesgo, cubrirlo mediante una provisión, y asignarle un precio a esa
cobertura es esencial a la actividad de intermediación(551).

2. TIPICIDAD OBJETIVA

a. Sujeto activo

La descripción típica contenida en el artículo 250°, tiene como desti­

natarios de la norma a aquellos que se encuentran expresamente incluidos
en su redacción: «directores, administradores, gerentes y funcionarios, ac­
cionistas o asociados de las instituciones bancadas, financieras y demás
que operan con fondos del público supervisada por la Superintendencia de
Banca y Seguros u otra entidad de regulación y control»; de modo que se
trata de un delito especial propio, pues para ser autor a efectos penales se
debe contar con las características funcionales previstas en el tipo penal.
Puede darse una coautoría, cuando la obligación de constituir provi­
siones específicas es una responsabilidad compartida de dos funcionarios
y ambos no realizan el mandato normativo así como la inducción al reparto
de utilidades.
Todos aquellos que no revelan las características funcionales exigidas
en el articulado, no obstante, prestan una contribución esencial y/o accesoria
al autor, para efectos de realización típica, han de ser penalizados a título de
partícipes, en resguardo del principio de «Unidad en el Título de la Imputación».

b. Sujeto pasivo

Serían en principio los ahorristas, inversionistas y clientes en general

de las instituciones financieras, mas la titularidad ha de recaer siempre en el
Estado.

c. Marco regulativo e imputación jurídico-penal

En el Perú, la Ley N° 26702 (Ley General del Sistema Financiero y del

Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia Banca y Seguros)
en su artículo 132° prescribe a la letra lo siguiente: "en aplicación del artículo
87° de la Constitución Política, son formas mediante las cuales se procu­
ra, adicionalmente la atenuación de los riesgos para el ahorrista: (...) 4. La

Vide al respecto, M ercedes C uellar, María. 2008. Provisiones y política monetaria.

Foro Semana Económica. N° 650, Abril 18. Asobanca.
418 D erecho penal - Parte especial: T omo III

constitución de provisiones genéricas y específicas de cartera, individuales o

preventivas globales por grupos o categorías de crédito, para la eventualidad
de créditos impagos, y la constitución de las otras provisiones y cargos a re­
sultados, tratándose de las posiciones afectas a los diversos riesgos de mer­
cado La referida norma, agrega además en su artículo 138° que: “las
empresas que realizan operaciones sujetas a riesgo crediticio, efectuarán
con cargo a resultados, las provisiones genéricas o específicas necesarias,
según la calificación del crédito, conforme a las regulaciones de aplicación
general que dicte la Superintendencia Bajo estas premisas y según los
mandatos constitucionales, es obligación del Estado generar los mecanis­
mos necesarios que permita garantizar la seguridad del capital utilizado por
las entidades financieras al momento de realizar sus operaciones(552).
¿Cuáles son estas «provisiones»? a)- Provisiones por depreciación de
valores negociables a coto plazo de empresas del grupo(553); b)- Provisiones
por depreciación de valores negociables a corto plazo de empresas
asociadas(554); c)- Provisión para insolvencias de créditos a corto plazo a
empresas del grupo(555); d)- Provisión para insolvencias de créditos a corto
plazo a empresas asociadas(556); e)- Provisión por depreciación de valores
negociables a corto plazo(557), y f)- Provisión para insolvencias de créditos a
corto plazo(558).
Si hemos aseverado al inicio de esta capitulación, que una de las
razones esenciales para que el Derecho penal intervenga en el Sistema
Bancario y Financiero, reside en la necesidad de proteger el ahorro de
los clientes, los capitales de los inversionistas así como el correcto fun­

(552 )
Desde un punto de vista conceptual, es importante tener en cuenta que el riesgo de
crédito aparece al principio de la operación, cuando el prestatario recibe el dinero. La
morosidad es una realización ex post del riesgo de crédito.
(553 )
Importe de las correcciones valorativas por pérdidas reversibles en la cartera de
valores a corto plazo emitidas por empresa del grupo.
(554 )
Importe de las correcciones valorativas por pérdidas reversibles en la cartera de
valores a corto plazo emitidas por empresas multigrupo o asociadas.
(555 )
Importe de las correcciones valorativas por pérdidas reversibles en créditos a corto
plazo, concedidos a empresas del grupo. La estimación de tales pérdidas deberá
realizarse de forma sistemática en el tiempo y, en todo caso, al cierre del ejercicio.
(556 )
Importe de las correcciones valorativas por las pérdidas reversibles estimadas en
crédito a corto plazo concedidas a empresas multigrupo y asociadas.
(557 )
Importe de las correcciones valorativas por pérdidas reversibles en la cartera de
valores a corto plazo emitidos por sociedades que no tienen la consideración de
empresas del grupo, multigrupo o asociadas.
(558 )
Importe de las correcciones valorativas por las pérdidas reversibles en créditos del
subgrupo.
 T ítulo X: D elitos contra el orden financiero y monetario 419

cionamiento de las instituciones financieras, es lógico que se tipifique de

manera concreta: la «infracción de deberes de salvaguarda de los fondos
públicos», es decir, la penalización de aquellas conductas que colocan en
un estado de riesgo dichos intereses, al no haber efectuado las previsio­
nes específicas para créditos calificados como dudosos o pérdida u otros
activos sujetos igualmente a provisión. En efecto, el manejo de los fondos
públicos, requiere de una actuación bancaria y financiera prudente y res­
ponsable, para ello, deben sujetar su actuación a las normas que al respec­
to regula la SBS, precisamente para evitar posibles situaciones de riesgo
financiero, que puedan colocar en peligro el buen funcionamiento de dichas
instituciones.

Los créditos «dudosos o pérdida» constituyen todos aquellos présta­

mos que se otorgan a ciertos clientes, sin contar con un respaldo económico
suficiente, que garantice su recupero. De recibo, la cartera de este tipo de
créditos debe ser mínima, en el marco de una institución, cuya principal arma
de confianza ante el público es su solvencia y buen manejo de las finanzas;
por tales motivos, la administración de dicha cartera necesita que se tomen
las previsiones elementales para impedir situaciones dificultosas de cara a
futuro.
De forma que el legislador ha previsto como político-criminalmente
oportuno, sancionar las conductas que, omitiendo realizar las provisiones
necesarias ante la posibilidad de un crédito impago, inducen a la aproba­
ción del órgano social pertinente, a repartir dividendos o distribuir utilidades
bajo cualquier modalidad o capitalizar utilidades, generando de este modo
incertidumbre respecto a las consecuencias de los créditos otorgados ante
la imposibilidad de sus pagos por parte de los deudores.

En el presente caso se trata de un delito mutilado en dos actos: en

un primer momento se encontraría en el marco de una conducta “omisiva”
donde se le atribuye responsabilidad al sujeto activo, que no cumplió con el
deber de asignar las provisiones mínimas que garanticen el crédito; y en una
segunda fase, es una “acción directa”, en la medida que se induce al órgano
social a la repartición de utilidades o dividendos aún conociendo que la falta
de un respaldo frente a los créditos emitidos.
La repartición de utilidades o dividendos, únicamente puede proce­
der, cuando al final de un determinado ejercicio económico, se tiene como
resultado que los activos (capital) son mayores a los pasivos. Empero, para
ello se tiene que presentar los libros contables y financieros que acreditan
tal situación, a todos los interesados, para su respectiva aprobación, con
arreglo a las disposiciones legales sobre la materia. Por consiguiente, no se
puede proceder a dicho reparto cuando existe un estado de incertidumbre,
420 D erecho penal - Parte especial : T omo III

en cuanto al recupero de los créditos dudosos, cuando los órganos compe­

tentes no realizaron las provisiones que las puedan garantizar, al advertirse
un evidente riesgo de que se recuperación no puede efectivizarse, con ello
una pérdida de capital significativo.
Para efectos de la realización típica de la norma penal, es necesario el
cumplimiento de ambas fases, caso contrario, el comportamiento no podría
adecuarse al tipo penal.
Asimismo, si tenemos en cuenta que el nuevo marco de capital asigna
gran responsabilidad a los directores y la administración de los bancos en la
implantación de procesos internos de evaluación de sus dotaciones y metas
de capital, en línea con los perfiles de riesgo de sus negocios y con sus sis­
temas internos de gestión y control(559).
Entonces, es justificable que la norma penal haya previsto que para la
materialización de la conducta típica es necesario que el sujeto activo cum­
pla con las características de ser “director, administrador, gerente, funciona­
rio, accionista o asociado de la institución bancada o financiera”, es decir,
que para los efectos de la norma es imprescindible que el sujeto imputable
cumpla con las condiciones específicas del tipo penal (adecuación) para que
su conducta sea sancionable bajo los preceptos que rezan en el artículo in
comento, conforme lo antes anotado.

3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

La perfección delictiva del presente injusto penal, ha de ser constatada

cuando el agente (obligado por Ley), no efectuó las provisiones correspon­
dientes, induciendo a la aprobación del órgano social pertinente, a repartir
dividendos o distribuir utilidades bajo cualquier modalidad o capitalizar utili­
dades; por tales motivos, se requiere una decisión exteriorizada por parte del
órgano social competente (Directorio, Gerente General, etc.), que determine
la distribución de utilidades o dividendos así como la capitalización de utili­
dades. No es necesario verificar que dichos dividendos hayan sido efectiva­
mente distribuidos, basta con la decisión de repartirlos.
¿Cómo podemos distinguir este delito con la infracción administrativa?
En que la última ha de verse configurada cuando el agente no procura las
provisiones necesarias para el recupero del crédito dudoso; por lo que la

Estos factores son los siguientes: provisiones por riesgo de crédito; estructura y asig­
nación de capital; pruebas de tensión, suficiencia y mantenimiento de capital; organi­
zación, gestión y control interno, incluyendo riesgos importantes no considerados en
la suficiencia de capital; gobierno corporativo y dirección; transparencia financiera y
disciplina de mercado.
 T ítulo X: D elitos contra el orden financiero y monetario 421

inducción ai reparto de utilidades por parte del órgano social pertinente, ha

de ser el dato de disvalor, que hace de la conducta omisiva un hecho punible,
concordante con la Ley N° 26702.
Si la inducción a los órganos representantes de la estructura social no
resulta positiva, pues aquellos se niegan a la admisión de la distribución de
dividendos, estaremos ante un delito tentado.

4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

La incriminación de la conducta está condicionada al dolo del agente,

conciencia y voluntad de realización típica; el autor induce a quienes ejercen
el dominio social de la empresa bancaria y/o financiera, al reparto de utilida­
des o dividendos, sabiendo que no ha garantizado debidamente los créditos
dudosos, mediando la procura de las provisiones necesarias. Se incluye la
posibilidad de incriminación bajo título de dolo eventual: «conciencia del ries­
go típico».

El tipo penal no exige la presencia de un elemento subjetivo del injusto

de naturaleza trascendente, suficiente con el dolo del agente.

DESVÍO FRAUDULENTO DE CRÉDITO PROMOCIONAL

Art. 251.- “El que aplica o desvíafraudulentamente un crédito promo­
cional hacia unafinalidad distinta a la que motivó su otorgamiento, será
reprimido conpena privativa de libertad no mayor de dos años”

1. FUNDAMENTOS DE LA INCRIMINACIÓN

Las entidades bancadas y/o financieras cuentan con una variedad de

productos, cuyo ingreso al mercado consumidor se orienta a la captación de
un número significativo de clientes, como palanque indispensable para la ob­
tención de utilidades o dividendos. Los créditos por lo general vienen gravados
por ciertas tasas de interés, las cuales se verán incrementados cuando la tasa
de morosidad es en realidad alta. Así, también entre los créditos que se ofertan
al público, existen una serie de tipologías, “préstamos personales”, “créditos
hipotecarios”, “arrendamiento financiero”; cada uno de ellos cuenta con sus
propias particularidades. Lo que pretendemos destacar, es que su ingreso al
mercado se efectúa mediando tasas de interés bajas, premios u todo tipo de
incentivo que permite atraer una masa significativa de clientes.
Así también, el Estado participa en la concesión de «créditos promo­
cionales», en el marco de la política social, con el objetivo de afrontar de­
422 D erecho penal - Parte especial : T omo III

terminadas situaciones de emergencia, ante una población afectada por un

evento natural o humano.
Dicho lo anterior, ha de entenderse que dichos préstamos están diri­
gidos a un determinado sector de clientes, es decir, sólo han de tener como
destinatarios ciertas personas naturales, quienes están obligados a emplear­
los a un fin determinado. Cuando se desvía la aplicación de estos créditos, se
propicia una seria perturbación de los instrumentos financieros que cuenta el
Estado para promover una serie de actividades económicas; portales motivos,
el legislador hace uso del Derecho penal, como instrumento de contención y
prevención de estas conductas disvaliosas. De forma específica con la tipifica­
ción del artículo 251° del CP.

Los créditos promocionales, son políticas de Estado determinadas

por alguna circunstancia especial a través del cual se otorga un beneficio a
un determinado grupo de personas con finalidades establecidas, como por
ejemplo; incentivar las inversiones privadas o facilitar el acceso a créditos
educativos, de investigación o especialización profesional. Como se puede
percibir, estos créditos cuentan con un beneficio especial bajo la condición
de que su utilización se escape al cumplimiento de los objetivos establecidos
al momento de otorgar el desembolso.

Por lo general, estos créditos promocionales representan una herra­

mienta implementada por el Estado para potenciar o desarrollar un deter­
minado sector o población, asumiendo de ese modo su rol de intervención
frente a las necesidades de financiamiento de estas personas y ante la po­
sibilidad de crecimiento y mejor situación de vida; tal como se produjo luego
del terremoto que remeció varias ciudades del Perú, para lo cual se concedió
créditos para que los pobladores puedan reconstruir sus viviendas. En todo
caso, constituye condición previa para la concesión de estos créditos que el
financiamiento resulte ser digno de apoyo de acuerdo a criterios de la políti­
ca de desarrollo. Ello se determina en base a los principios sectoriales de la
política de desarrollo que el Estado prevé como conveniente.

En estos casos, el beneficiario del crédito está obligado a utilizar el

capital recibido en calidad de préstamo en las actividades para las que fué
otorgado, así por ejemplo, no podría utilizar un crédito educativo en activi­
dades lucrativas o no podría invertir en comercializar autos cuando el bene­
ficio fue otorgado para el desarrollo agrícola. Un comportamiento contrario
genera un aprovechamiento ilegal por parte del sujeto activo y un fraude a la
política implementada por el Estado, puesto que no se garantiza el destino
de los fondos y además priva a un determinado sector o población de tener
la oportunidad de un beneficio en pro de su desarrollo.
 T ítulo X: D elitos contra el orden financiero y monetario 423

En el ámbito del comercio, el aprovechamiento ilegal del crédito genera

una alteración económica, puesto que los competidores se ven disminuidos
frente a la menor responsabilidad de pago por parte del beneficiario del cré­
dito, lo que conlleva a que éste último tenga mayores posibilidades de brindar
un producto o servicio a un menor costo, o también aprovecharse de un mayor
margen de ganancia lo que fortalece su posición en el mercado, desplazando
a sus competidores. En el caso de los préstamos educativos, su mala utili­
zación conlleva no sólo a la incertidumbre del destino del crédito, sino que
además, se priva a quien realmente lo necesito de la posibilidad de poder
tener un mejor futuro y de brindar al país un mejor servicio a través de calidad
y especialización académica.
En resumidas cuentas, la intervención del derecho punitivo no sólo
ha de incidir en aquellos comportamientos que se cometen en el desarrollo
de una actividad bancaria o financiera, teniendo como protagonistas a sus
funcionarios, sino también a los particulares, quienes deben presentar infor­
mación veraz para la obtención de un crédito y, a su vez, de cumplir con los
fines destinados a un «préstamo promocional»; lo que es objeto de castigo
en todo caso es el aprovechamiento ilegal del crédito por parte del agente.

2. TIPICIDAD OBJETIVA

a. Sujeto activo

Como se desprende de la redacción normativa, autor de este delito

puede ser cualquier persona, a condición de que haya recibido un crédito
promocional. El hecho de que el agente sea funcionario de una entidad ban­
caria, no provoca una circunstancia agravada.

b. Sujeto pasivo

Agraviado de este injusto penal será el Estado, que se verá afectado

en la correcta utilización de los créditos promocionales por parte de los par­
ticulares.

c. Modalidad típica

Es de verse que el artículo 251° del CP sanciona hasta con dos años
de pena privativa de la libertad, cuando se utiliza un crédito promocional ha­
cia actividades distintas a las que motivó el crédito; vendría a constituirse en
una Malversación de créditos cometidos por particulares.
Del contenido de la referida norma se aprecia que el sujeto activo pue­
de ser cualquier persona (siempre y cuando se encuentren dentro de las ca­
424 D erecho penal - Parte especial : T omo III

racterísticas exigidas como requisitos para el crédito promocional), situación

diferente a los tipos penales anteriormente comentados donde el sujeto acti­
vo debía contar con una condición especial (director, gerente, administrador,
funcionario, etc.). Por consiguiente, se trata de un «delito común».
Primer punto a saber es que el crédito debe ser «promocional», es
decir, aquel que cuenta con ciertas particularidades, dirigido a un sector de
la población afectada con un determinado evento; cuya tasa de interés es
por lo tanto bajísima, a veces acompañada por un bono conteniendo una
suma específica de dinero. Si el préstamo no cuenta con dicha condición,
el comportamiento queda fuera del ámbito de protección de la norma, por
ende, “atípico”.
Segundo punto a saber, es que el crédito tiene que contar con una
finalidad pre-determinada, en el sentido, de haberse establecido de an­
temano los objetivos que debe cubrir el préstamo: v. gr., construcción de
viviendas, pagos escolares, de salud, etc.; pues si los cometidos son fi­
jados a posteriori, no estaremos ante una conducta dolosa de relevancia
jurídico-penal.
Tercer punto a saber, es que el agente debe desviar o aplicar de
forma efectiva, el capital dinerario que recibe por concepto del préstamo
promocional; habiéndolo receptado hace un uso ilegítimo. En vez de com­
prar los materiales de construcción para su vivienda, adquiere un vehículo
del año.
Realizando un análisis del injusto penal, podrían presentarse ciertas
circunstancias excepcionales, que hagan de la conducta típica un comporta­
miento justificado por el ordenamiento jurídico («precepto permisivo»). Pue­
den acontecer un «estado de necesidad justificante», en el cual no quede
otra opción que dar un empleo distinto del capital recibido; por ejemplo, si un
miembro de la familia debe ser operado de urgencia, a fin de salvaguardar
su vida o su salud. En efecto, los bienes jurídicos vitales del ser humano
constituyen intereses predominantes ante el Orden Bancario y Financiero; de
modo que la utilidad que se le da al dinero recibido como crédito promocional
deja de lado el disvalor de su desvió por parte del autor.

3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

El delito in examine adquiere perfección delictiva, cuando el autor lo­

gra desviar u aplicar de forma efectiva el préstamo promocional recibido, a
fin ajeno al determinado en su concesión. Todos los actos anteriores a la
aplicación del dinero, si es que revelan ya una suficiente peligrosidad objeti­
va, han de ser reputados como delito tentado.
 T ítulo X: D elitos contra el orden financiero y monetario 425

4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Cuando el sujeto activo conoce plenamente la imposibilidad (ilega­

lidad) de desviar el crédito promocional, entonces su comportamiento es
imputable a título doloso, puesto que aún conociendo que su conducta es
fraudulenta, busca obtener un provecho del mismo. Basta con la concien­
cia del riesgo típico, por lo que resulta admisible la punición a título de dolo
eventual. Cualquier ignorancia que haya de develarse sobre los elementos
constitutivos del tipo penal, ha de ser resuelta por la fórmula normativa del
Error de Tipo.
Vayamos a ver, que determinadas personas, en mérito a ciertos fac­
tores, al estar desvinculados con el derecho positivo vigente, desconozcan
que la conducta se encuentra prohibida, es decir, desconocimiento de la
antijuridicidad, que podrá repercutir en un Error de Prohibición (vencible o
invencible). Dicho elemento de atenuación y exoneración de responsabilidad
penal puede entrecruzarse de plano con el Error de Comprensión Cultural­
mente Condicionado.

USO INDEBIDO DE INFORMACIÓN PRIVILEGIADA-FORMAS

AGRAVADAS
A rt. 251-A .-“El que obtiene un beneficio o se evita un perjuicio de ca­
rácter económico enforma directa o a través de terceros, mediante el uso
de información privilegiada, será reprimido con pena privativa de la li­
bertad no menor de uno (1) ni mayor de cinco (5) años.
Si el delito a que se refiere el párrafo anterior es cometido por un direc­
tor, funcionario o empleado de una Bolsa de Valores, de un agente de
intermediación, de las entidades supervisoras de los emisores, de las cla­
sificadoras de riesgo, de las administradoras defondos mutuos de inver­
sión en valores, de las administradoras de fondos de inversión, de las
administradoras defondos depensiones, así como de las empresas banca-
rias,financieras o de seguros, lapena no será menor de cinco (5) ni mayor
de siete (7) años.
Previamente a la formalización de la denuncia respectiva, el Ministe­
rio Público deberá requerir un informe técnico a la Superintendencia del
Mercado de Valores (SMV), que será emitido dentro delplazo de quince
(15) días de solicitado, vencido del cual resolverá.”^6®560

(560) Párrafo final incorporado por el Artículo 14 de la Ley N° 30050, publicada el 26 junio
2013.
426 D erecho penal - Parte especial : T omo III

1. ESBOZO PRELIMINAR
El CP, al tiempo de su promulgación, supuso un ideario punitivo no­
vedoso, en medida que habría de incluir nuevos bienes jurídicos -objeto de
protección-, distintos a la tradicional concepción individualista, producto de la
nueva estructura de la sociedad y de los sistemas que la dinamizan; de modo
que se incluyeron comportamientos típicos susceptibles de lesionar y/o poner
en peligro intereses jurídicos meta-individuales, dígase colectivos, teniendo
como plataforma los fundamentos que se desprenden de un Estado Social
y Democrático de Derecho. En tal mérito, tuvieron acogida aquellos injustos
que atentan contra el Orden Económico y, en encuadrados en un sub-siste-
ma el Orden Financiero y Monetario.
Como hemos tenido oportunidad de analizar a lo largo de estas ti­
tulaciones, se penalizan en el glosario normativo, aquellas conductas que
atentan contra los principios básicos y esenciales de una Economía Social
de Mercado así como aquellas que perturban y afectan el correcto funciona­
miento del Orden Bancario y Financiero, desde un baremo de subsidiariedad
y de ultima ratio del Derecho Penal.
En el marco de las continuas reformas político criminales, el legislador
es proclive a la formulación de nuevos tipos penales, que muy raramente,
se ajustan al orden sistemático que debe regir en cualquier cuerpo legal.
Con ello, pretendemos destacar que la incorporación del artículo 251 °-A al
CP vía el Decreto Legislativo N° 861(561) del 22 de octubre de 1996 («Abuso
de Información Privilegiada»), hace alusión a una esfera de actuación muy
particular y específica, que no se condice con el resto de figuras delictivas
contenidas en el Título X del CP, al referirse al «Mercado Bursátil»,
concretamente la Bolsa de Valores, aquel lugar donde concurren los agentes
de intermediación, a efectos de concretar una serie de transacciones
bursátiles, mediando la cotización de acciones, título nominales, etc.
Con propiedad podemos decir, que el tipo penal del Abuso de
Información Privilegiada, tiene que ver con una específica actuación de
agentes que realizan funciones complejas, dada la naturaleza de las
actividades económicas que rigen su funcionamiento; por lo que hubiese
sido mejor, su ubicación en un apartado especial, conjuntamente con los

Sobre su incorporación vía Decreto Legislativo, Bramont-Arias Torres, sostiene que

ello demuestra poca seriedad y rigurosidad jurídica en el ámbito del derecho penal,
por ello es imperativo que las modificaciones de la norma penal se realicen en
dispositivos legales independientes y no en aquellos “referidos a otros ámbitos del
ordenamiento jurídico”; Delito de Información Privilegiada. En: Temas de Derecho.
Facultad de Derecho de la UPSMP, N° 04 ,199 7, cit., p. 21.
 T ítulo X: D elitos contra el orden financiero y monetario 427

artículos 213°-A(562) y 243°-B(563); en el sentido, de dichos injustos toman lugar

en un marco específico el: “Mercado Bursátil”.
Lo que debemos reconocer, es que la sanción de este delito se corres­
ponde a las necesidades político criminales, en cuanto a la identificación de
un bien jurídico necesitado de tutela penal. El Mercado Bursátil constituye un
ámbito económico, donde confluyen ingentes capitales de dinero, producto
de su versatilidad y la forma de cómo se transfieren los valores bursátiles.
Por consiguiente, la debida interpretación del artículo 251 °-A, requiere nece­
sariamente del manejo de ciertos conceptos privativos del Derecho bursátil,
que se contienen en el Decreto Legislativo N° 861 - Ley del Mercado de
Valores («Ley Penal en Blanco»).
Dicho lo anterior, constituye tarea de la hermenéutica jurídico-penal,
definir el bien jurídico protegido por la figura delictiva in examine.

2. BIEN JURÍDICO
De plano hemos de negar que el bien jurídico se corresponda con el
concepto del Orden Financiero, por los argumentos antes esbozados, de
manera que hemos de identificar el ámbito de protección del artículo 251 °-A,
seguido por criterios de delimitación con la infracción administrativa, que se
desprende del Decreto Legislativo N° 861.
En efecto, con la sanción del presente delito, podemos decir, que el
Mercado de Valores es doblemente tutelado por el Derecho Público sancio­
nados tanto por el Derecho Administrativo sancionador como por el Derecho
penal. Empero, la intervención del derecho punitivo, debe obedecer a funda­
mentos precisos de orden material, amén de cautelar el principio de ultima
ratio.
En la presente hipótesis, estamos ante una manifestación de los deli­
tos «Socio-Económicos», cuya materialidad detenta un doble plano a saber:
primero, un marco supra-individual y, segundo, intereses individuales de or­
den patrimonial. Aspecto en cuestión que incide en la naturaleza jurídica de
esta figura delictiva, en el sentido de si es un delito de resultado o de peligro
concreto, asunto en discusión que será dilucidado más adelante.
El artículo 16°-A de la LMV, incorporado por la Ley N° 27649 del 23 de
enero del 2002, dispone que las personas inscritas en el Registro que actúan

(5 6 2 ) v id e, a | respecto, P eña C abrera , A .R .; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., ps.

564-569.
(563> Al respecto, ver el análisis delineado en el delito de Ejercicio no Autorizado de Agentes
de Intermediación.
428 D erecho penal - Parte especial : T omo III

en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes de inver­

sión como asesorado o administrando inversiones en valores por cuenta
de terceros o patrimonios autónomos, deberán comportarse con diligencia
y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del
mercado. Asimismo, deberán organizarse de forma que se reduzcan al mí­
nimo los riesgos de conflictos de interés y, en situación de conflicto, dar
prioridad a los intereses de sus clientes, sin privilegiar a ninguno de ellos. Es­
tas personas deben gestionar su actividad de manera ordenada y prudente,
cuidando los intereses de los clientes como si fueran propios, asegurándose
de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y man­
tenerlos siempre adecuadamente informados”.
Del precepto legal invocado se colige que el correcto funcionamiento
del mercado bursátil depende, en gran medida, que los agentes de bolsa
sujeten su actuación a los principios de rectitud, integridad, en especial, en
tutela de los intereses patrimoniales («comitentes»), que tienen el deber de
representar con lealtad, prudencia y responsabilidad. De modo tal que les
resulta prohibido anteponer sus propios intereses a los intereses que han
de cautelar de forma permanente.
Lo descrito se desprende de una normativa estrictamente
administrativa, por tales motivos, resulta indispensable agregar ciertos
elementos que nos permitan sustentar la legitimidad de la intervención
Derecho penal así como su diferencia con el injusto administrativo. Como
pone de relieve Ruiz R o d r íg u e z , la lealtad ha de servirnos exclusivamente
como criterio aglutinador de tipos delictivos en los que la violación de los
deberes que le son específicos se convierte en el instrumento de comisión
de los delitos, pudiendo descubrirse en cada tipo de infidelidad un bien
jurídico como fundamento material distinto(564). En efecto, la infracción al
«deber de lealtad» no constituye, a nuestro entender, suficiente baremo
para convalidar la reacción punitiva estatal, por estar desprovisto de una
materialidad suficiente de disvalor.
Ahora bien, qué duda cabe, la persona que actúa en el marco del mer­
cado bursátil, es una persona (insider trading) que posee de conocimientos
especiales sobre la materia, es decir, no cualquier profano está en condicio­
nes de negociar valores bursátiles, de forma que el manejo de cierta infor­
mación de relevancia puede generar dividendos importantes a los titulares
del patrimonio fideicometido o, a la inversa, propiciar daños materiales (pa­
trimoniales) cuantiosos, cuando dicha información es empleada en franca

(564> Ruiz R odríguez, L.R.; El Abuso de Información Privilegiada en Derecho Español. En:
La Regulación Penal del Mercado de Valores. Editorial Librería Portocarrero, junio del
2001, cit., p. 94.
 T ítulo X: D elitos contra el orden financiero y monetario 429

lesión a los intereses que el gestor esta en la obligación de tutelar, al interpo­

ner sus intereses estrictamente «personales». Por ello, debe entenderse que
estos delitos sólo pueden ser cometidos por personas que interactúan en el
mercado de valores, como agentes de intermediación (de bolsa), en tal méri­
to, consideramos jurídicamente inadecuado que el legislador haya formulado
un tipo penal «mixto», pues puede ser cometido tanto por un particular como
por un sujeto funcionalmente cualificado.
Por otro lado, debe reconocerse que si bien el objeto de disvalor, viene
definido por la tutela de intereses patrimoniales individuales, no es menos
cierto que la represión penal encierra un interés meta-individual; no sólo se
pretende cautelar la correcta actuación de los agentes de bolsa sino también
el correcto desarrollo del mercado bursátil.
En la doctrina especializada definen al bien jurídico, como un objeto
jurídico supraindividual difuso que consiste en un correcto funcionamiento
del mercado de valores, caracterizado en concreto por el respeto al principio
de igualdad de oportunidades de los inversores(565)(566).
Cuando un sujeto interviniente en el mercado de valores, lo hace
merced a la disposición de informaciones desconocidas para el público, actúa
en condiciones de desigualdad, de abuso, frente a quien realiza la misma
operación sin esos datos, y como consecuencia el mercado de valores sufre
una reducción de su credibilidad, ya que el inversor desconfía de que futuras
operaciones sean representativas de la situación real de las cotizaciones
y del mercado, apunta Ruiz R o d r íg u e z . Pero, donde realmente se incide es
sobre la actividad bursátil del inversor, que es la que realmente se dirige a
satisfacer necesidades concretas, y la que ve mermada por la desconfianza
de los inversores en el mercado»{567).
El bien jurídico protegido, a decir de G o n z á l e z R u s , es el correcto
funcionamiento del mercado de valores, en el que la formación de los precios
debe ser consecuencia de la normal evolución de las contrataciones. Ello
constituye la garantía básica de los derechos de los inversores, que deben
concurrir al mismo en condición de igualdad de riesgo, y cuya confianza en5 7
6

(565) M artInez-B ujan P érez, C.; Comentarios al Código Penal. Vol. III, cit., p. 1382.
(566) El mismo autor, escribe que el bien jurídico de la necesaria transparencia del mercado
de valores se configuraría como una mera abstracción conceptual, que englobaría
una colectividad difusa integrada por el conjunto de libertades de disposición y
de patrimonios de ios sujetos individuales participantes en el mercado de valores;
Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 583.
(567) Ruiz R odríguez, L.R.; El Abuso de Información Privilegiada..., cit., ps. 101-102.
430 D erecho penal - Parte especial : Tomo III

la transparencia del mercado es indispensable para su mantenimiento y para

el propio sistema económico y financiero*5685
*.
0
7
9
6
Como se ha sostenido, los agentes de intermediación en Bolsa, han de
sujetar su desempeño con lealtad, con el compromiso de velar por el patri­
monio encargado por los comitentes, en el sentido de invertir en los mejores
términos bursátiles; por tales motivos, el agente de bolsa adquiere la calidad
de «Garante», del patrimonio fideicometido que debe proteger. En tal virtud,
cuando el agente abusa de la Información que maneja en razón de la fun­
ción que realiza, provoca una defraudación de las legítimas expectativas de
los titulares de los patrimonios, con ello se produce una grave distorsión del
correcto funcionamiento del Mercado Bursátil.
A nuestro entender, no es propiamente el principio de «igualdad» el
objeto de tutela por parte del artículo 251 °-A del CP, pues dicho criterio no
asume en propiedad suficiente disvalor para sustentar el merecimiento y
necesidad de pena; mas bien, los potenciales peligros que acarrea para
los inversionistas que información de naturaleza «privilegiada», esto es,
de relevancia para la suscripción de transacciones bursátiles, haya de ser
empleada con propósitos ajenos a los que debe guiar la actuación de los
agentes de intermediación, en el sentido de atentar contra los patrimonios
de los comitentes, de posibles adquisiciones a contraer o de evitarse per­
juicios económicos, cuando las acciones en bolsa han de ser vendidas ante
una baja evidente de su cotización. Punto en cuestión de importancia, para
delimitar el injusto penal del injusto administrativo.
Se dice, entonces, que el Derecho penal debe ser notablemente más
selectivo, identificando entre todos los deberes de actuar y omitir impuestos
a los «iniciados» aquellos cuya vulneración resulta intolerable para el
correcto funcionamiento del sistema del mercado mobiliario. A tal finalidad
responde la necesidad de limitar el círculo de sujetos activos del delito,
marcar los contornos precisos de las informaciones no utilizables en Bolsa
y, probablemente también, introducir un límite cuantitativo a la intervención
penal de forma que se desechen comportamientos con un insuficiente grado
de ofensividad(569)(570).

(5 6 8 ) G onzález R us, J.J.; Delitos Socioeconómicos (VIII), cit., p. 817.

(569) Valle M uñiz, J.M ./ Morales Prats, F.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho
Penal. T. II, cit., p. 865.
(570) En contra Ruiz R odríguez, al sostener que resulta coherente entender que la
intervención del Derecho penal en esta materia esté en función no de la gravedad
cuantitativa del ataque, sino de las características de las funciones ejercidas por
los sujetos activos del delito, ya que de esta forma la actividad inversora bursátil
resulta más perjudicada por la deslealtad de quien abusa de la información frente
a su comitente, que espera que su actividad bursátil sea gestionada con limpieza y
 T ítulo X: D elitos contra el orden financiero y monetario 431

Si bien la función especial que se le encomienda al agente de

intermediación (insider), identifica un plus de disvalor, en cuanto al preva­
limiento de dicha actuación, al margen de la tipificación de la lege lata, no
es menos cierto que los intereses bursátiles defraudados, en cuanto a la
magnitud del ataque antijurídico, han de ser tomado en cuenta para la deter­
minación de la relevancia «jurídico-penal» de la conducta.

3. TIPICIDAD OBJETIVA

a. Sujeto activo

La determinación del círculo de autores - a efectos penales-, resulta

un aspecto de análisis importante en este apartado de la codificación puniti­
va. Si hemos sostenido que uno de los fundamentos materiales de la pena-
lización de la conducta del «Abuso de Información Privilegiada» constituye
el aprovechamiento que perpetra el insider trading, al hacer uso ilegal de la
denominada «Información Confidencial», la responsabilidad penal habría de
recaer únicamente sobre aquellas personas que interactúan como agentes
intermediarios en el Mercado Bursátil. Sin embargo, la lex lata, nos da una
perspectiva distinta, pues es de verse que, según la redacción normativa del
primer párrafo del artículo 251 °-A del CP, autor puede ser «cualquier perso­
na», constituyendo circunstancia agravante cuando el agente reúne algunas
de las condiciones que se detallan en la descripción normativa del segundo
párrafo. De tal forma, que se trataría de un «delito especial impropio», con­
trario a las descripciones típicas del derecho comparado, v. gr., el artículo
285° del CP español.
A nuestro entender, el legislador se equivocó tremendamente, no sólo
por razones legitimadoras del Derecho penal, sino también por considera­
ciones de orden práctico, en la medida que personas ajenas (extraneus) al
Mercado Bursátil no están en condición precisamente de manejar dicha in­
formación. Si bien dicha opción no es desdeñable a rajatabla, no es menos
cierto que si el particular acceder a dicha información, será por obra de un
comportamiento típicamente atribuible al insider trading y, si esto es así, no
existiría problema alguno para penalizar dicho comportamiento a título de
«partícipe», al igual de cómo acontece en los delitos que atacan la Adminis­
tración Pública.
De distinto parecer es R e y n a A l f a r o , al señalar que si bien la idea de que
se reduzca el tipo penal a criterios restrictivos, tiene el acierto de propugnar

ponderando sus intereses sobre los del tenedor de la información no pública; El Abuso
de Información Privilegiada..., cit., p. 102.
432 D erecho penal - Parte especial : T omo III

el respeto de los principios de intervención mínima y fragmentariedad, en

cuya virtud el Derecho penal aparece como ultima ratio, en la medida que
reprime sólo los comportamientos cometidos por los insiders, que suponen
en relación con los comportamientos ejecutados por los extraneus, un
mayor grado de injusto, es también evidente que dejan en gran medida
desprotegido el bien jurídico penal en resguardo y ofrecen una puerta abierta
a la impunidad(571).
La esfera de organización específica en la cual se desenvuelve el
agente de intermediación del Mercado Bursátil constituye la plataforma fun­
cional por la cual se construye la figura delictiva in examine, y sobre aquella
nunca podrá estar situado el extraneu; por tales motivos, el injusto penal
en análisis debe ser perfilado normativamente como un «delito especial
propio».

Sobre la operatividad de la separación efectuada por el legislador

peruano, Ruiz R o d r íg u e , escribe que ésta debe ser cuestionada por las
mismas razones que fue criticada la opción del proyecto español. La
normativa administrativa peruana está diseñada para incluir entre sus
prohibiciones a los operadores del mercado, y no para incluir a cualquier
sujeto que ocasionalmente pueda acceder a la información, lo que se deduce
de los presunciones de acceso de los artículos 41 y 42 de la LMV de 1996, así
como del contenido de las prohibiciones del artículo 43 que están dirigidas a
personas que sean profesionales de la actividad(572). La restricción del círculo
de sujetos activos a los iniciados primarios parece correcta. Con ello, tal sólo
se castiga penalmente la infracción de unos especiales e intensos deberes
de confidencialidad y sigilo que, lógicamente, deben soportar los que por su
actividad, función o cargo detentan una situación de privilegio en el acceso
de la información reservada(573).
Lo que aquí se trata de evitar es que los operadores habituales de
este tipo de mercados (insider), o que quienes realicen una operación en
los mismos, hagan uso abusivo o desleal de informaciones reservadas y
relevantes capaces de alterar la transparencia del mercado y la igualdad de
los inversores(574).

(571) R eyna A lfaro, L.M.; El Abuso de Información Privilegiada en el Derecho Penal

Peruano. En: La Regulación Penal del Mercado de Valores, cit., p. 46.
(572) Ruiz R odríguez, L.R.; El Abuso de Información Privilegiada..., cit., p. 109.
(573) Valle M uñiz, J. y otro; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T. II,cit., p.
867; Así, M artInez-B ujan P érez, C.; Comentarios al Código Penal, Vol. III, cit., p. 1385.
<S74) G onzález R us, J.J.; Delitos Socioeconómicos (VIII), cit., p. 819.
 T ítulo X: D elitos contra el orden financiero y monetario 433

Según el tipo penal peruano, pueden estar incursos en la modalidad

agravada quienes ejercen la función de «director, funcionario o empleado
de una Bolsa de Valores, de un agente de intermediación, de las entidades
supervisoras de los emisores, de las clasificadoras de riesgo, de las adminis­
tradoras de fondos mutuos de inversión en valores, de las administradoras
de fondos de inversión, de las administradoras de fondos de pensiones, así
como de las empresas bancarias, financieras o de seguros».

Cuando la información es llevada de forma compartida, por dos insi-

ders, puede darse un caso de co-autoría, si es que se revela el «co-dominio
funcional del hecho».

Conforme a la descripción típica en cuestión, quien se hace del bene­

ficio o se evita de un perjuicio de carácter económico «en forma directa o a
través de terceros», es decir, puede realizar de forma personal el uso indebi­
do de la información privilegiada o a través de un tercero intermediario, que
sería el agente de intermediación. Si se emplea a quien ostenta la función
especial y, claro está, este obra con dolo, en el caso de ser un delito espe­
cial, no se puede hablar de un caso de Autoría Mediata, pues el hombre de
atrás nunca podrá ser autor al carecer de los elementos que fundamentan la
autoría; de manera que se daría una Instigación. Mientras, que la regulación
propuesta por el derecho positivo, daría la siguiente resolución: el extraneus
sería penalizado según el tipo base y, el insider trading según la penalidad
propuesta en la modalidad agravada, siempre que éste último haya actuado
con dolo; es decir, cada uno responde por su propio injusto. La posibilidad
de que éste último actúe con «ceguera sobre los hechos» - Error de Tipo,
es en realidad difícil de admitir, pues quien maneja toda la información es él
precisamente y, sabe perfectamente que debe actuar según los parámetros
de sigilo y salvaguarda, como se desprende de la LMV.

b. Sujeto pasivo

Común denominar en esta clase de delitos, es que el Estado asuma la

titularidad de todos aquellos sub-sistemas que se integran el Sistema Eco­
nómico; lo que no obsta a reconocer qué intereses en esencia individuales
(comitentes, inversores, etc.), puedan verse lesionados.

c. Elementos de valoración típica

Primer punto saber es con respecto a la definición de la «Información

Privilegiada», para ello resulta un imperativo remitirnos a la normatividad ad­
ministrativa sobre la materia.
434 D erecho penal - Parte especial : T omo III

El Capítulo III - Sub-Capítulo I (De la Información Privilegiada) de la

LMV, dispone en el artículo 40° que, para los efectos de esta ley, se entiende
por información privilegiada cualquier información proveniente de un emisor
referida a éste, a sus negocios o a uno o varios valores por ellos emitidos o
garantizados, no divulgada al mercado y cuyo conocimiento público, por su
naturaleza, sea capaz de influir en la liquidez, el precio o la cotización de los
valores emitidos. Comprende, asimismo, la información reservada a que se
refiere el artículo 34° de esta ley y aquella que se tiene de las operaciones
de adquisición o enajenación a realizar por un inversionista institucional en
el mercado de valores, así como aquella referida a las ofertas públicas de
adquisición. El artículo 34° (in fine) establece que puede asignarse a un he­
cho o negociación en curso el carácter de reservado, cuando su divulgación
prematura pueda acarrear perjuicio al emisor.
El artículo 43° de la LMV tipifica como «Prohibiciones», disponiendo
que las personas que posean información privilegiada están prohibidas de:
a) Revelar o confiar la información a otras personas hasta que ésta se
divulgue al mercado;
b) Recomendar la realización de las operaciones con valores respecto de
los cuales se tiene información privilegiada; y,
c) Hacer uso indebido y valerse, directa o indirectamente, en beneficio
propio o de terceros, de la información privilegiada.
Estas personas están obligadas a velar por que sus subordinados aca­
ten las prohibiciones establecidas en este artículo.
Las personas que incumplan las prohibiciones establecidas en el pre­
sente artículo deben hacer entrega al emisor o fondo, cuando se trate de
información relativa a las operaciones de los fondos mutuos, fondos de inver­
sión y de pensiones, de los beneficios que hayan obtenido.
Según el contenido de los preceptos legales invocados, la Información
Privilegiada en definitiva no es cualesquiera, primero debe emanar de un
emisor, en cuanto a todos los valores bursátiles, cuya propia naturaleza pue­
de repercutir en el marco propio de las transacciones bursátiles, incidiendo
en los términos de la negociación en Bolsa.

Lógicamente, la «relevancia» de la información debe estar presente al

momento de la comisión del hecho punible.
En el caso de la «Información Reservada», en la definición que se
contrae del artículo 34° de la LMV, no se ha hecho alusión a que la información
pueda influir en la liquidez, el precio o la cotización de los valores emitidos;
por tales motivos, ha de seguirse un criterio de interpretación sistemática, a
 T ítulo X: D elitos contra el orden financiero y monetario 435

fin de resguardar el fundamento material del injusto. Así, Ruiz Rodríguez, al

sostener que si una información es reservada pero carece de la capacidad
para influir en la “liquidez, el precio o la cotización de los valores emitidos”,
no deberá completar el sentido de la prohibición penal, y ello aunque pueda
acarrear un perjuicio al emisor, porque eso da sentido a la finalidad del
artículo 34°, pero no a la del artículo 40° en relación con el artículo 251 °-A
del Código penal peruano(575).
¿Cuál sería, por tanto, la distinción entre la infracción administrativa y el
injusto típico, contemplado en el artículo 251 °-A? Como es de verse del derecho
positivo vigente, el legislador no ha empleado un término cuantificador, como
sí se revela en el caso del artículo 285° del CP español, donde el límite es un
beneficio económico superior a 75 millones de pesetas o cuando un perjuicio
de idéntica identidad. De modo que la divergencia debe ser identificada en
otros elementos a saber. Conforme se describe en el artículo 40° de la LMV,
para que se constate la infracción administrativa, basta que la denominada
«Información Privilegiada» sea divulgada a terceros, siempre que la misma
sea susceptible de influir en la liquidez, el precio o la cotización de los valores
emitidos; de manera que no se exige la presencia de un resultado «material»,
en el sentido, de la «obtención de un beneficio o de evitarse un perjuicio
de contenido económico», como se desprende del tipo penal in comento(576).
Elemento que incide también en la naturaleza jurídica de este delito, que a
nuestro entender es de resultado.
Por otro lado, el artículo 41° de LMV configura la denominada «Presun­
ción de Acceso», disponiendo que -salvo prueba en contrario-, para efectos
de la presente ley se presume que poseen información privilegiada:
a) Los directores y gerentes del emisor y de los inversionistas institu­
cionales, así como los miembros del Comité de Inversiones de estos
últimos, en su caso;
b) Los directores y gerentes de las sociedades vinculadas al emisor y a
los inversionistas institucionales;
c) Los accionistas que individualmente o conjuntamente con sus cónyu­
ges y parientes hasta el primer grado de consanguinidad, posean el

(575) Ruiz R odríguez, L.R.; El Abuso de Información Privilegiada..., cit., p. 112.

(576) A decir, de R eyna A lfaro, es un error del legislador peruano pues establecer una cuantía
permite distinguir claramente entre el ilícito administrativo y el delito, con lo cual se
mantiene indemne el principio del “non bis in ídem”; no obstante, es indispensable que
el límite (quantum) se a fijado teniendo como dato primordial la “alteración apreciable
de la cotización”; El Abuso de Información Privilegiada..., cit., p. 49.
436 D erecho penal - Parte especial : T omo III

diez por ciento (10%) o más del capital del emisor o de los inversionis­
tas institucionales; y,
d) El cónyuge y los parientes hasta el primer grado de consanguinidad de
las personas mencionadas en los incisos precedentes.
Así también se encuentra regulado una extensión de presunciones
en el artículo 42°, habiéndose establecido que -salvo prueba en contrario-,
para efectos de la presente ley se presume que tienen información privilegia­
da, en la medida que puedan tener acceso al hecho objeto de la información,
las siguientes personas:
a) Los socios y administradores de las sociedades auditoras contratadas
por el emisor;
b) Los accionistas, socios, directores, administradores y miembros de los
Comités de Clasificación de las clasificadoras, así como los integran­
tes de la Comisión Clasificadora de Inversiones a que se refiere el
Decreto Ley N° 25897;
c) Los administradores, asesores, operadores y demás representantes
de los agentes de intermediación;
d) Los miembros del consejo directivo, gerentes y demás funcionarios de
las bolsas y entidades responsables de la conducción de mecanismos
centralizados;
e) Los directores y funcionarios de las instituciones encargadas del con­
trol o supervisión de emisores de valores de oferta pública o inversio­
nistas institucionales, incluyendo CONASEV, la Superintendencia y la
Superintendencia de Administradoras Privadas de Fondos de Pensio­
nes;
f) Los directores, gerentes y demás funcionarios de las instituciones de
compensación y liquidación de valores;
g) Los dependientes que trabajen bajo la dirección o supervisión directa
de los directores, gerentes, administradores o liquidadores del emisor
e inversionistas institucionales;
h) Las personas que presten servicios de asesoría temporal o permanen­
te al emisor vinculadas a la toma de decisiones de gestión;
i) Los funcionarios de las instituciones financieras que estén a cargo de
los créditos a favor del emisor;
j) Los funcionarios del emisor y de los inversionistas institucionales, así
como de sus sociedades vinculadas; y,
 T ítulo X: D elitos contra el orden financiero y monetario 437

k) Los parientes de las personas señaladas en los incisos a), b) y c) del

artículo anterior y de las mencionadas en los incisos precedentes.
Como es de verse de la legislación extra-penal, son muchas las perso­
nas que podrían acceder a la denominada «Información Privilegiada»; mas
con respecto a la categoría de autor a efectos penales, sólo pueden ser incri­
minados aquellos que están detallados en el artículo 251 °-A. Cualquier exten­
sión por obra de una interpretación por analogía, se encuentra proscrita, en
mérito al principio de legalidad; sin defecto de ser pasibles de responsabilidad
administrativa.
Luego, cabe agregar que sobre el «Deber de Reserva» existen ciertas
excepciones, conforme se estipula en el artículo 47° de la LMV modificado
por el artículo 9o de la Ley N° 27649 del 23 de enero del 2002, que establece
que el deber de reserva no opera en los siguientes casos:
a) Cuando medien pedidos formulados por los jueces, tribunales y fisca­
les en el ejercicio regular de sus funciones y con específica referen­
cia a un proceso o investigación determinados, en el que sea parte
la persona a la que se contrae la solicitud; de conformidad con la
Quinta Disposición Final de la Ley N° 27785, publicada el 23 de julio
del 2002, se incluye dentro de los alcances del presente literal, los
pedidos formulados por la Contraloría General en el ejercicio regular
de sus funciones y con especifica referencia a un proceso de control
determinado.
b) Cuando la información concierna a transacciones ejecutadas por
personas implicadas en el tráfico ilícito de drogas o que se hallen
bajo sospecha de efectuarlo, favorecerlo u ocultarlo y sea requeri­
da directamente a CONASEV o, por conducto de ella, a las bolsas,
demás entidades responsables de la conducción de mecanismos
centralizados, a las instituciones de compensación y liquidación de
valores, así como a los agentes de intermediación, por un gobierno
extranjero con el que el país tenga suscrito un convenio para comba­
tir y sancionar esa actividad delictiva; y,
c) Cuando la información sea solicitada por organismos de control de
países con los cuales CONASEV tenga suscritos convenios de coo­
peración o memoranda de entendimiento, siempre que la petición
sea por conducto de CONASEV y que las leyes de dichos países
contemplen iguales prerrogativas para las solicitudes de información
que les curse CONASEV.
Dicho lo anterior, cuando se divulgue información contenida en las
transacciones bursátiles, por parte del insider trading, en mérito a una so­
438 D erecho penal - Parte especial: T omo III

licitud formulada por los organismos descritos en el articulado precitado,

dicha actuación será “penalmente atípica”. Al respecto, cabría la siguiente
interrogante: ¿Qué sucedería si por ejemplo los órganos de control filtran
la información recibida, a fin de que ciertas personas se vean beneficiadas
en el Mercado Bursátil? Si hemos de convenir que la configuración típica
está condicionada a que el agente haga un uso indebido de Información
Privilegiada, que tiene conocimiento en virtud de su función, no podría ser
penalizable, al ser una persona distinta, no obstante, se lee del tipo penal,
que puede ser cualquiera quien da un empleo ilegal a la Información Pri­
vilegiada. En definitiva, los funcionarios del Sistema de Control no están
autorizados para develar la información que manejan en una investigación,
y si así lo hacen estarán incursos en la figura delictiva in examine.

d. Modalidad del injusto

En el ámbito de los delitos financieros, el concepto de información pri­

vilegiada nace como consecuencia de la necesidad de mantener los princi­
pios que ordenan el buen funcionamiento, integridad y equilibrio del sistema,
como son la transparencia, igualdad y confidencialidad encaminadas a tu­
telar eficientemente la salud de la economía. En general, se puede definir
“como aquella información que presentando caracteres de relevancia o con­
creción, no ha sido aún divulgadas, cuyo contenido tiene especial relevancia
en orden al valor de las transacciones bursátiles en la Bolsa”.

De acuerdo al tenor del artículo 251 °-A del Código Penal, el uso indebi­
do de información privilegiada constituye un delito contra el sistema financiero
y además se caracteriza por su afectación difusa, por ende, constituiría un de­
lito de peligro, puesto que la difusión de la información puede generar un serio
riesgo para el funcionamiento y normal desarrollo del sistema financiero. Sin
embargo, según se puede ver de la descripción típica, parece que el legislador
otorgó una mayor preponderancia a los intereses patrimoniales de los comi­
tentes, al condicionar la punición de la conducta a la obtención de un beneficio
o la evitación de un perjuicio económico. Con ello, se aparta de la estructura
natural de aquellos injustos que atacan bienes jurídicos supra-individuales,
cuya tipificación toma lugar a partir de la imagen de los tipos de peligro.

Resulta importante precisar que en este ámbito de la criminalidad, se

advierte básicamente dos criterios de imputación: Por una parte encontra­
mos la tesis imperante en el sistema norteamericano, inspirado en u sistema
subjetivista, que sanciona a quien infringe la prohibición cuando el sujeto
activo del delito se haya vinculado con un deber de fidelidad o lealtad con la
entidad financiera, bursátil o del mercado de valores (en la legislación colom­
biana se ha tenido en cuenta esta posición). No obstante, este criterio esen­
 T ítulo X: D elitos contra el orden financiero y monetario 439

cialmente restrictivo se ha ampliado posteriormente, a través de la adopción

de la misappropriation theory, llegando a considerar dentro de los alcances
de la responsabilidad a personas que, aún careciendo de una relación de
confianza, se han apropiado indebidamente de la correspondiente informa­
ción (esta es la posición adoptada por la legislación peruana)(577).
En el otro extremo, nos hallamos ante un criterio objetivista, dominante
en legislaciones europeas, el cual prescinde de la naturaleza o carácter de
la relación existente entre quien se sirve de la información y la entidad a que
ella se refiere, poniendo el énfasis en las características que posee la infor­
mación misma cuyo aprovechamiento o divulgación constituye el objeto de
prohibición*5578).
7
En el modelo punitivo, la característica especial es que el uso indebido
de información privilegiada ha sido adecuado a los tipos penales ubicados
en el ámbito de los delitos financieros, situación distinta a otros países como
en Chile donde el comportamiento ha sido penalizado cuando se afecta es­
pecíficamente el mercado de valores, dejándose de lado las actividades de
las entidades financieras, de banca y seguros.
La información que se usa, debe ser aquella conocida en el marco
de un término de reserva, en cuanto a la función que desempeña el insider
trading en los negocios y transacciones bursátiles*579); sin embargo, al
haber el legislador tipificado un tipo penal mixto, la información puede ser
obtenida por otros canales.
El verbo rector en este tipo penal es el utilizar, es decir, aprovecharse
de algo, en el caso concreto es la información. En el ámbito del mercado de
valores está dado por una información relevante para la cotización de cual­
quier clase de valores o instrumentos negociados en algún mercado organi­
zado, oficial o reconocido, información que por supuesto tiene el carácter de
reserva*580).

(577) Vide, al respecto A lcalde R odríguez, E.; 2000. Uso de información privilegiada: Algu­
nas consideraciones sobre el sentido y alcance de la prohibición en relación con su
sujeto, objeto y sanción. En: Revista chilena de derecho. Vol. 27 N° 1., cit. p., 13.
<578> Vide, al respecto A lcalde Rodríguez, E.; 2000. Uso de información privilegiada: Algu­
nas consideraciones sobre el sentido y alcance de la prohibición en relación con su
sujeto, objeto y sanción, cit., p., 13.
(579) Así, G onzález Rus, J.J.; Delitos Socioeconómicos (VIII), cit., p. 818; Valle M uñiz, M. y
otro; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T. II, cit., p. 868.
(5 8 °) Vide al respecto, R odríguez,R incón y C alderón. 2006. Temas de derecho financiero
contemporáneo. Universidad de Rosario., cit., p. 468.
440 D erecho penal - Parte especial : T omo III

Como se ha puesto de relieve el uso indebido, puede desdoblarse en

dos resultados materiales: primero, en la obtención de un beneficio econó­
mico y, segundo, en la evitación de un perjuicio económico. Beneficio y/o
perjuicio que puede ser a favor de un tercero; lo cual es lógico pues el insider
por lo general tratará de negociar la información privilegiada con personas
que manejan negocios en bolsa.
Ahora bien, la pregunta sería ¿Si puede admitirse la posibilidad de
cometerse el delito por «omisión»? Desde una consideración puramente
gramatical, habría que negar dicha posibilidad, en la medida que la
configuración típica requiere necesariamente de un hacer por parte del
sujeto activo. Resulta impensable la obtención de un beneficio económico,
sin usar la información; se requiere de una actuación por parte del agente
que haya de repercutir en los valores que se negocian en el mercado bursátil.
Lo que aquí viene a castigarse, escribe G onzález Rus, son conductas de
interferencia en el mercado de valores como consecuencia de la información
conocida, lo que no concurre en quien se abstiene de intervenir(581). Ante
todo, hay que tener en cuenta que el sujeto iniciado tiene un deber de sigilo
pero no un «deber de negociar», con lo que el limitarse a no intervenir no
puede estimarse estructuralmente equivalente. Por lo demás, entiendo, dice
Martínez-B ujan P érez, que desde la perspectiva valorativa tampoco puede
equipararse aquí la omisión a la acción(582).
En todo caso, el legislador debió haber ampliado el concepto de In­
formación Privilegiada, en cuanto a toda aquella que importe un deber de
actuar en ciertos negocios bursátiles por parte del insider, su no punición,
por ende, tiene que ver también por razones de estricta legalidad.
Como en la mayoría de los delitos de carácter económico, el uso
indebido de información privilegiada requiere la presencia de un elemento
subjetivo del tipo, que esta dado por la intención de obtener un provecho,
y éste se presenta tanto cuando se logra una ganancia como cuando se
evita una pérdida(583). Intención que coincide con el contenido del dolo, no
debe confundirse con la presencia de un elemento subjetivo de naturaleza
trascendente, pues esta finalidad ulterior no se encuentra presente en el
artículo 251 °-A. Dicho elemento subjetivo del injusto ha de abarcar todos los
elementos constitutivos del tipo penal, incluido el propósito de obtener un
benéfico o el de evitar un perjuicio económico para si o un tercero.

(581) G onzález R us, J.J.; Delitos Socioeconómicos (VIII), cit., p. 820; Así, M artInez-B ujan
P érez, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 585.
(582) M artInez-B ujan P érez, C.; Comentarios al Código Penal, Vol. III, cit., ps. 1387-1388.
(583) Vide al respecto, R odríguez, R incón y C alderón. 2006. Temas de derecho financiero
contemporáneo, cit., p. 469.
 T ítulo X: D elitos contra el orden financiero y monetario 441

4. AGRAVANTE

Dentro de los alcances del artículo 251 °-A del CP, se ha incorporado
como una agravante, cuando el sujeto activo del delito de uso de información
privilegiado tiene la condición de: «director, funcionario o empleado de una
Bolsa de Valores, de un agente de intermediación, de las entidades supervi-
soras de los emisores, de las clasificadoras de riesgo, de las administradoras
de fondos mutuos de inversión en valores, de las administradoras de fondos
de inversión, de las administradoras de fondos de pensiones, así como de
las empresas bancadas, financieras o de seguros».
Según los presupuestos descritos en el segundo párrafo del tipo penal,
los directores, funcionarios o empleados de las referidas entidades tienen
el deber de guardar estricta reserva con relación a la información de carác­
ter reservado que éstos poseen. Es ahí nuestro cuestionamiento propuesto
en las líneas preliminares, de que el círculo de autores debió restringirse
a todos aquellos que operan dentro del mercado bursátil, los agentes de
intermediación y todos aquellos que negocian valores bursátiles, pues preci­
samente dicha actuación funcional les permite acceder a la llamada «Infor­
mación Privilegiada». Ellos se constituyen en «Garantes» de los intereses
patrimoniales que representan en la Bolsa de Valores, de actuar con lealtad
y la debida providencia, de cautelar los legítimos intereses de los comitentes,
conforme se desprende de la LMV.
La pena agravada adquiere razón de ser, cuando se vulnera el deber
fidelidad para con la entidad a la que represente o forma parte, y ésta opera
cuando la manutención de la pertinente reserva pueda perjudicar los intere­
ses de propia institución a la que pertenece. No sólo importa la infracción de
los deberes de lealtad, sino también, un típico caso de «prevalimiento funcio­
nal», que revela el plus de disvalor del comportamiento prohibido.

5. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

Con arreglo a los criterios generales que rigen el marco de los delitos
socio-económicos, el delito contenido en el artículo 251-A habría de ser ca­
talogado como un delito de peligro, en mérito a la naturaleza supraindividual
del bien jurídico objeto de tutela; sin embargo, el legislador no optó por dicha
técnica legislativa, al haber supeditado la perfección delictiva a un resultado
de materialidad: de «obtener un beneficio o de evitarse un perjuicio econó­
mico para sí o para un tercero»(584). De modo que si dicho resultado material

En la doctrina española, acontece toda una discusión dogmática sobre esta temática,
en cuanto a la obtención del beneficio y la causación del perjuicio en 75 millones de
pesetas, si es que se trata de una condición objetiva de punibilidad o de resultado ma-
442 D erecho penal - Parte especial : T omo III

no está presente en el caso concreto, habrá que negar la consumación del

delito y, de ser el caso, dar por concurrido un delito tentado, siempre y cuan­
do la acción incurrida por el agente sea idónea y apta para la concreción de
dicha exterioridad lesiva.
Si el agente es descubierto mientras realiza la conducta ilícita estaremos
ante un caso de tentativa inacabada, si por el contrario el individuo a ejecutado
todos los actos precisos para la consecución del beneficio económico y este
no se ha obtenido, estaremos ante un supuesto de tentativa acabada(585).
Se advierten una conducta mutilada en dos actos: primero la utilización
de la Información Privilegiada y, luego la obtención del resultado material; as­
pecto este último, que deberá ser acreditado en el Proceso penal. Serán las
pericias financieras, bursátiles, etc., si es que efectivamente el autor obtuvo
un beneficio patrimonial o se evitó un perjuicio económico.

6. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

La incriminación del delito contemplado en el artículo 251 °-A, se en­

cuentra supeditado al dolo del autor, por lo que se rechaza la posibilidad de
su punición a título de imprudencia. Conciencia y voluntad de realización
típica.

El dolo debe de abarcar todos los elementos constitutivos del tipo penal,
no sólo de usar indebidamente una Información de naturaleza reservada,
sino también de perseguir la obtención de un beneficio o la evitación de
un perjuicio económico. No se trata, por tanto, de un elemento subjetivo
de naturaleza trascendente (“ánimo de lucro”(586)), no importa un propósito
ulterior, sino que la finalidad esta ya inserta en el dolo.
Se admite la penalización del comportamiento prohibido a título de
«dolo eventual», como conciencia del riesgo típico; quien usa una Informa­
ción Privilegiada en el mercado bursátil, sabe perfectamente que ello le re­
portara una ventaja económica indebida.

terial; Vide al respecto, Ruiz R odríguez, L.R.; El Abuso de Información Privilegiada...,

ps. 115-119; En opinión de M artínez-B ujan P érez, se trata de un delito de resultado
material, que deberá ser abarcado por el dolo del autor, que deberá proyectarse sobre
el límite cuantitativo; Comentarios al Código Penal, Vol. III, cit., p. 1390; G onzález R us,
J.J., Delitos Socioeconómicos (VIII), cit., p. 820; Valle M uñiz, J.M. y otro; Comentarios
a la Parte Especial del Derecho Penal, T. II, cit., p. 869; M estre D elgado, E.; Delitos
contra el Patrimonio y el Orden Socioeconómico, cit., p. 357.
(585) R eyna A lfaro, F.; El Abuso de Información Privilegiada..., cit., ps. 48-49.
(586)
De esta posición R e y n a A l f a r o , M.; E l Abuso de Información Privilegiada..., cit., p. 48.
 T ítulo X: D elitos contra el orden financiero y monetario 443

“Previamente a laformalización de la denuncia respectiva, el Ministe­

rio Público deberá requerir un informe técnico a la Superintendencia del
Mercado de Valores (SMV), que será emitido dentro del plazo de quince
(15) días de solicitado, vencido del cual resolverá

Sea en materia jurídico-penal o cualquier parcela del Derecho positivo,

su análisis e interpretación ha de tomar lugar en bloque, desde un plano de
sistematización, puesto que la vinculación que subyace entre uno y otros
dispositivo legal, incide en la necesidad de formular toda reforma normati­
va desde una visión integral del texto legal en particular; ello significa que
la sanción de una determinada Ley, puede repercutir en varios dispositivos
legales a la vez.

Llevado lo dicho al presente caso, se tiene que la Ley N° 30050 - «Ley

de Promoción del Mercado de Valores», que supuso la inclusión del delito
de «Falsedad de información presentada en el mercado de Valores», habría
de incidir también en el tipo penal de «Uso indebido de Información privi­
legiada^87)», y esto, al constituir ambas, figuras delictivas, al desarrollarse
el evento delictivo en un mismo ámbito de actuación y protagonizado por
sujetos similares.

Siendo así, al regularse en el delito contenido en el artículo 251-A, una

materia de acusada complejidad, como es la de «Información Privilegiada»,
es lógico que se requiera también de informes especializados sobre una
probable comisión del hecho punible, que haya de ilustrar al representante
del Ministerio Público si es que existen o no indicios de que el imputado haya
incurrido en la conducta -objeto de incriminación-. No es propiamente un
requisito de procedibilidad, sino el agotamiento de un examen especializado
(de carácter obligatorio), susceptible de poner a la luz, una probable estado
de desvalor jurídico-penal, que sin mellar en la autonomía funcional del Fis­
cal, tiende a revestir a la investigación de una necesaria dosis de tecnicismo.
Y, esto lo decimos, en la medida que un informe de contenido desfavora­
ble de delictuosidad, a nuestro parecer no vincula al Fiscal en su decisión
promocional de la acción penal pública, pues si a su entender si existen
evidencias incriminatorias, podrá formalizar la denuncia penal respectiva o
disponer la formalización de la IP, en términos del nuevo CPP.

(587)
Conceptualización desarrollada en el artículo 4 o de la Resolución S M V N° 005-2012-
SMV/01 del 27 de febrero del 2012.
444 D erecho penal - Parte especial : T omo III

MANIPULACIÓN DE PRECIOS EN EL MERCADO DE VALO­

RES
Art. 251-B - “El que proporcione señales falsas o engañosas respecto de
la oferta o demanda de un valor o instrumento financiero, en beneficio
propio o ajeno, mediante transacciones que suban o bajen el precio, in­
crementen o reduzcan su liquidez, será reprimido con pena privativa de
la libertad no menor de uno (1) ni mayor de cinco (5) años, siempre que
el monto de dichas transacciones superen las trescientas (300) Unidades
Impositivas Tributarias (UIT) vigentes al momento de la comisión del
delito, o el beneficio, pérdida evitada o perjuicio causado supere dicho
monto.
La misma pena se aplicará a directores, gerentes, miembros del comité de
inversiones, funcionarios y personas vinculadas al proceso de inversión
de un inversionista institucional que, en beneficio propio o ajeno, mani­
pulen el precio de su cartera de valores o instrumentosfinancieros o la ad­
ministrada por otro inversionista institucional, mediante transacciones,
suban o bajen el precio, incrementen o reduzcan la liquidez de los valores
o instrumentosfinancieros que integren dicha cartera.
Previamente a que el Ministerio Públicoformalice la denuncia respecti­
va, se deberá contar con un informe técnico emitido por la Comisión Na­
cional Supervisora de Empresas y Valores (Conasev)”.

1. ANÁLISIS INTRODUCTORIO

El texto «ius-fundamental» de 1993, define principistamente una

economía social de mercado, esto importa, que si bien el Estado promue­
ve e incentiva la participación de los privados en el mercado económico,
como plataforma del desarrollo socio-económico de la Nación peruana,
no es menos cierto que la economía, como toda actividad que involucra
a la persona humana, no puede estar desprovista de controles estales,
encaminados precisamente a que los agentes económicos no afecten los
lineamientos sociales del mercado, con ello la protección jurídica de los
consumidores y de los mismos competidores, se muestra como un impe­
rativo categórico.

El crecimiento alcanzado por la economía nacional en los últimos años,

ha generado legítimas expectativas de desarrollo social, propiciando un cli­
ma de optimismo, pero a su vez, aparece la necesidad de tutelar que este
desbordante entusiasmo no sea aprovechado por algunos para beneficiarse
indebidamente de los resultados que este crecimiento económico está repor­
tando en los diversos ámbitos del sistema económico en su conjunto. Uno
de ellos, y que adquiere vital importancia, es el mercado «bursátil», donde
 T ítulo X: D elitos contra el orden financiero y monetario 445

toma lugar la oferta y demanda (transacciones) de una serie de valores, de

instrumentos financieros, por quienes participan en él. Se está ante un mer­
cado muy especial, muy específico a su vez, y de enorme complejidad por la
naturaleza de sus actividades, por lo que su intrínseca sensibilidad amerita
la emisión de normativas que puedan regular su actuación, conforme a los
principios que deben guiar su funcionamiento, a la luz de una economía so­
cial de mercado.

Lo dicho fue reconocido por el Parlamento, en específico con la emi­

sión del Decreto Legislativo N° 861 - «Ley del Mercado de Valores», habién­
dose plasmado en sus línea introductorias lo siguiente: “Que, el mercado de
valores como mecanismo de canalización directa de recursos, constituye una
alternativa de financiamiento adicional a las actividades de intermediación fi­
nanciera indirecta realizada por los bancos y otras entidades financieras; (...),
asimismo, resulta conveniente proporcionar el marco normativo que permita
el impulso del mercado de valores y de las instituciones que participan en di­
cho mercado, en el marco de la creciente internacionalización y globalización
de la economía, reforzando el principio de transparencia en la información y
de las operaciones que en él se realizan, cautelando de esa forma los intere­
ses de los inversionistas”.
Por lo visto, el Derecho bursátil ha sido objeto de una profunda revisión
de sus conceptos y términos aplicables, producto de la regulación normativa
de novedosos instrumentos bursátiles y financieros, con el propósito de hace
más ágil y dinámica la circulación de los valores que se comercializan en el
mercado, lo cual se advierte con el tecnicismo que caracteriza su especial
terminología.
Se tiene así, que no cualquiera puede participar en el mercado de va­
lores, sino solo aquellas personas autorizadas por la CONASEV y quienes
a nombre de aquellas actúen en el mercado de valores. Y, estas personas
deben observar una serie de principios en su actuación bursátil, no sólo de
ser eficientes y diligentes en la función encomendada, sino también de pre­
servar en todo momento, la confidencialidad de la información que manejan,
como la honestidad y probidad en las situaciones que puedan presentarse,
por lo que ante todo conflicto de intereses, han de dar prioridad a los de sus
clientes. Mantener en secreto la información privilegiada que accede en ra­
zón de la función y no manipular las variables de los valores que circulan en
el mercado, constituyen postulados fundamentales, cuya contravención y/o
infracción puede -incluso-, desencadenar responsabilidad penal, tal como se
contrae del artículo 251-B del CP, incorporado por la Ley N° 29660.
Ahora bien, en el devenir de la política jurídica, se van ensayando
siempre nuevos instrumentos normativos orientados a mejorar el funciona­
446 D erecho penal - Parte especial : T omo III

miento de las instituciones públicas así como de fortalecer su institucionali-

dad operativa, por lo que mediante la dación de la Ley N° 29782 de julio del
2011, supuso el cambio de denominación de CONASEV por la de «Superin­
tendencia de Mercado de Valores», como organismo técnico especializado
adscrito al Ministerio de Economía y Finanzas que tiene por finalidad velar
por la protección de los inversionistas, la eficiencia y transparencia de los
mercados bajo su supervisión, la correcta formación de precios y la difusión
de toda la información necesaria para tales propósitos, a través de la regula­
ción, supervisión y promoción(588); teniéndose como labores, el de supervisar
el cumplimiento de la legislación del mercado de valores, mercado de pro­
ductos y sistemas de fondos colectivos por parte de las personas naturales
y jurídicas que participan en dichos mercados. Las personas naturales o
jurídicas sujetas a la supervisión de la Superintendencia de Banca, Seguros
y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (SBS) lo están también
a la Superintendencia del Mercado de Valores (SMV) en los aspectos que
signifiquen una participación en el mercado de valores bajo la supervisión
de esta última. Se aprecia de esta manera, el nacimiento de una institución,
con extendidas atribuciones en comparación con la CONASEV, de involucra-
miento en todo lo que tenga que ver con el mercado de valores.
Por otro lado, se emite la Ley N° 29660 - «Ley establece medidas
para sancionar la manipulación de precios en el mercado de valores»; es­
tableciéndose en sus líneas primeras, que las personas autorizadas por la
Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores (Conasev) y quie­
nes en nombre de aquellas actúen en el mercado de valores, mercado de
productos y fondos colectivos deben cumplir con los siguientes principios:
Cuidado y diligencia, Honestidad y neutralidad, Información de sus clientes
y para sus clientes y Observancia. Es decir, todas estas personas, al operar
con información sensible y a su vez de elevada relevancia para el mundo de
los negocios bursátiles, es que la normativa -en cuestión-, pretende asegurar
que sus actuaciones en el mercado bursátil, se adecúen a estándares míni­
mos de solvencia moral y funcional y así, impedir que se vean mermados los
legítimos intereses de los inversionistas y, lo más importante, la confiabilidad
del sistema de valores, entendido como un interés jurídico supraindividual,
que requiere de una protección legal especial. Tutela jurídica que se explica
por varias razones a saber, identificando un ámbito de los negocios, donde
se manifiestan altas cuotas de riesgo para los inversores, no es lo mismo
colocar el dinero en el Banco, donde se sabe de antemano los intereses que
dicho capital va a reportar, que invertir en bolsa, donde los precios fluctúan
de forma constante, una dinámica propia de este mercado, que si bien hace
de sus transacciones -de cierta forma riesgosas- no es menos cierto, que la

<588) Conforme al artículo 1o de la Ley.

 T ítulo X: D elitos contra el orden financiero y monetario 447

hace ver como atractiva, justamente por la utilidad que se puede recibir, de
comprar acciones a un precio muy bajo y, luego de escaso tiempo éste se
eleve de forma significativa.
Si esto es así, y si el mercado bursátil constituye un sub-sistema de
primer orden en la esfera económica, en un mundo de los negocios, donde
la proliferación de la actividad empresarial generadora de gran rentabilidad,
motiva la participación de muchos inversionistas en dicha esfera, es lógico
que el Estado no puede mantenerse pasivo ante tal realidad, y si ésta a su
vez promueve el desarrollo empresarial, por tanto el económico, es lógico que
el Estado haya de intervenir a través de concretas normativas, desde varios
frentes: uno, el Derecho bursátil, definiendo los parámetros sobre los cuales
deben operar las personas autorizadas a actuar en el mercado de valores y,
las personas vinculadas al proceso de inversión de inversionistas institucio­
nes, determinando una serie de prohibiciones, tal como se advierte del artículo
12° del TUO de la LMV (DS N° 093-2002-EF) y, dos a través de los brazos
portentosos del Derecho penal, conforme se aprecia del presente tipo penal.

2. BIEN JURÍDICO

Siendo así las cosas, en principio se tutela legalmente la «Transparen­

cia» e «Integridad» del mercado de valores, como aspectos puntuales sobre
los cuales debe asentar toda la actividad bursátil, en concreto la actuación
de los agentes de bolsa y otros. Con ello, se pone el énfasis en la conllabi­
lidad en el mercado, de que la información que se brinde a los inversionis­
tas y otros, en cuanto a la oferta y demanda de un valor, sea fiel reflejo del
precio(589) (por ejemplo de las acciones), y con ello se asegura una inversión
segura del inversionista. El artículo 10° de la LMV, dispone que: “Toda infor­
mación que por disposición de esta ley deba ser presentada a CONASEV, a
la bolsa, a las entidades responsables de los mecanismos centralizados o a
los inversionistas, deberá ser veraz, suficiente y oportuna. Una vez recibida
la información por dichas instituciones deberá ser puesta inmediatamente a
disposición del público".
Bajo el marco descrito, aparece un valor esencial en el mercado de
valores, que es la veracidad de la información que se brinda a los inversio-
nistas{S90)‘, como lo habíamos anotado, el ámbito bursátil constituye un ámbito
económico, donde sus participantes intervienen a través de una serie de

El artículo 11.2 de la Resolución SMV, define al precio de referencia como la última

cotización o propuesta, la que sea mejor; y es el precio sobre la base del cual se de­
termina el margen de mercado que estará vigente en la siguiente sucesión de Rueda.
A decir de T erragni, el bien jurídico tutelado es la transparencia del mercado de valo­
res; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. III, cit., p. 711.
448 D erecho penal - Parte especial: T omo III

transacciones, que de por sí ya entrañan un riesgo -de hecho legalmente

admisible-, por lo tanto la tarea entonces es de minimizar dicho riesgo, lo que
determina la necesidad de cautelar la seguridad de las inversiones bursátiles
y, para tal efecto, cautelar la veracidad de la información bursátil importa un
objetivo primordial, que llevado al campo de la falsedad o al engaño, siempre
que reporte un beneficio, es lo que el legislador reprime ahora con pena,
de acorde a la estructuración normativa del artículo 251-B del CP. Así se
expone, en latitudes foráneas, al señalarse que en general, todo mercado de
valores depende de la confianza que el inversionista deposite en el buen fun­
cionamiento del mismo. El Consejo Europeo afirma que la confianza que el
inversionista pueda ser capaz de tener en un mercado se asienta sobre tres
elementos fundamentales: a) acceso igualitario a la información, b) confianza
en el mecanismo de fijación de precios, y c) confianza en que la información
pública no es errónea o falsa(591)5.
*4
2
9
La legislación penal costarricense, conforme lo escribe R o ja s C h a n ,
la Ley Reguladora del Mercado de Valores 7732, reformó el Código Penal
e introdujo una nueva categoría denominada “Delitos bursátiles” que regula
dos delitos: Manipulación de precios del mercado (artículo 244) y Uso de
información privilegiada (artículo 245); la Manipulación de precios del merca­
do es descrita por la ley penal como aquella que se comete por: “quien con
ánimo de obtener un beneficio para s i o para un tercero, o de perjudicar a
otro participante del mercado, haga subir, bajar o mantener el precio de va­
lores negociables en bolsa, mediante la afirmación o simulación de hechos
o circunstancias falsas o la deformación u ocultamiento de hechos o circuns­
tancias verdaderas, de modo que induzca a error sobre las características
esenciales de la inversión o las emisiones(592)(593>(594)

Ya más específico en el tema, L o n d o ñ o M a r t ín e z , afirma que si se

considera (...) que sobre la cualidad informativa del precio del participante
en el mercado deposita su confianza para la adopción de decisiones, se
comprende entonces que el precio resulte un medio especialmente idóneo
para defraudar al inversor. La expectativa informativa que el precio despierta,
aparece así cual factor criminógeno. En este sentido considérese, por ejem-

<591) Nación.com Al día. Ayansi Rojas Chan (Penalizan la Manipulación de precios del mer­
cado).
(592 ) Nación.com Al día, Ayansi Rojas Chan (Penalizan la Manipulación de precios del mer­
cado).
(593> Figura similar, pero bajo otros conceptos encontramos en el artículo 317° del CP co­
lombiano - “Manipulación fraudulenta de especies inscritas en el registro nacional de
valores e intermediarios.
(594) Supuesto parecido del injusto lo identificamos en el artículo 309° del CP argentino -
«Manipulación de valores negociables».
 T ítulo X: D elitos contra el orden financiero y monetario 449

pío, que el alza del precio de cierre -causado por un afán manipulador- será
normalmente leído por el mercado como “buenas noticias” (sobre la base de
la confianza en la valencia informativa del precio), lo que a su turno invitará
a nuevos participantes a comprar el título, con la consiguiente alza sucesiva
del precio; y con el consiguiente incremento del riesgo de que el manipulador
alcance su propósito(595)*. Si en el mercado bursátil se maneja información de
relevancia, uno de estos será la supuesta rentabilidad que está experimen­
tando las acciones de una determinada empresa, por lo que está deforma­
ción de la verdad, hará que ciertos inversionistas hagan un mal negocio, y a
su vez, que otros se beneficien de forma indebida.

3. ANÁLISIS DE TIPICIDAD PENAL

Primer punto a saber, concerniente a los sujetos de la relación delicti­

va, se tiene al autor del injusto penal, que a primera vista se diría que puede
ser cualquier persona, en tanto la redacción normativa no hace alusión a
una especificidad para adquirir tal cualidad jurídico-punitiva, mas con ello
decimos muy poco. Se diría así que sujeto activo de este delito será todo
aquel que actúa en el mercado de valores, mercado de productos y fondos
colectivos, siempre qué esté autorizada por la CONASEV(596)(597), mas de for­
ma específica serán los agentes de intermediación(598)*, las sociedades ad­
ministradoras^99) así como los Inversionistas institucionales(600)(601). Si actúa
como persona natural, no habrá problema alguno en orden a identificar el
sujeto de imputación jurídico-penal, la problemática estribará cuando dicha
participación se haga a través de una persona jurídica, que al no poseer
capacidad de culpabilidad y de acción, tendrá que identificarse las personas
físicas que poseen el control y/o dominio en la marcha de las decisiones más
importantes de la empresa. La «responsabilidad penal» se extiende también
a los «directores, gerentes, miembros del comité de inversiones, funciona­

(595 )
Londoño M artínez, F.; Ilícito de Manipulación Bursátil: fenómeno y lesividad. Aspectos
de política sancionatoria, Política criminal, vol. 8, Santiago, 2013, cit., p. 9.
(596 )
Artículo 1o de la Ley N° 29660.
(597 )
Máxime, cuando el tipo penal describe una conducta muy específica, que es la' de
realizar transacciones susceptibles de incidir en la cotización de los valores o instru­
mentos financieros.
(598 )
Las sociedades agentes de bolsa y las sociedades intermediarias a que refiere la
LMV.
(599 )
De fondos, fondos mutuos y las sociedades administradoras de fondos de inversión.
(600 )
Administran recursos de terceros, que van a ser destinados a la inversión en valores
de oferta pública.
(601 )
A más detalle ver artículo 1o del DS N° 093-2002-EF.
450 D erecho penal - Parte especial: T omo III

rios y personas vinculadas al proceso de inversión de un inversionista insti­

tucional^02)».
Sujeto pasivo de esta figura delictual, lo será de forma inmediata las
personas que accede a las oferta pública de valores bursátiles; así cuando
el artículo 4o del Reglamento de la LMV, dispone que es oferta pública de
valores mobiliarios la invitación, adecuadamente difundida, que una o más
personas naturales o jurídicas dirigen al público en general, o a determina­
dos segmentos de éste, para realizar cualquier acto jurídico referido a la
colocación, adquisición o disposición de valores mobiliarios. Sin embargo,
en el caso de la denominada «oferta privada», sujeto ofendido será los «in­
versionistas institucionales». Como todo bien jurídico supraindividual, será
finalmente la sociedad la mediatamente agraviada6 (603).
2
0

a. Modalides del injusto penal

Ya entrando al análisis de la modalidad típica, hemos de preguntarnos

primero lo siguiente: ¿Qué debe entenderse por manipulación de los precios
de los valores del mercado? de plano «manipular» importa ejercer una inje­
rencia sobre algo, interferir en la integridad de algo, que de forma sustancial
haya de deformar la realidad del mismo, que en términos bursátiles importa
distorsionar el precio de los valores o instrumentos financieros; (...) la fórmula
debe concebirse no sólo en términos de resultado alcanzado (una injerencia
o una distorsión efectivas), sino también en términos de resultado persegui­
do (la intención o tentativa de injerencia o distorsión)(604). Según nuestra /ex
lata, la intención ínsita en el dolo del agente es de la obtención de un benefi­
cio -propio o ajeno-, que es ajena a la verificación de la materialidad delictiva.

a. 1. N o rm a p e n a l e n b la n c o

Condicionar toda la materia de prohibición de los preceptos jurídico-

penales en rigor, importa construir una norma penal en blanco completa
y/o total, donde la definición del injusto penal estaría dada por la legislación

(602) Artículo 2 o de la Ley N° 29660.

(603) Así, H ernández Q uintero en la doctrina colombiana, al sostener que (...) es acepta­
do que nos encontramos frente a tipos penales pluriofensivos, esto es, que atentan
contra varios intereses jurídicos tutelados, lesionándose simultáneamente diversos
sujetos pasivos (...); Los Delitos contra el Sistema Financiero en el Código Penal, cit.,
p. 260.
(604) Londoño M artínez, F.; Ilícito de Manipulación..., cit., p. 12.
 T ítulo X: D elitos contra el orden financiero y monetario 451

extra-penal, lo cual no resulta acorde al principio de legalidad(605)(606). No en

vano, se cuestiona la sanción de este tipo de técnica legislativa, que si bien
legítima en un ámbito tan especial de la criminalidad (económ¡cayf 07), no por
ello, puede importar el vaciamiento de un principio fundamental del Derecho
penal en un orden democrático de derecho; de acuerdo a dicha descripción
de las cosas, las posibles modificaciones que podría experimentar constan­
temente la normatividad administrativa, movería a su vez el ámbito de pro­
tección de la norma, provocando una afectación a la seguridad jurídica que
debe imperar en nuestro ordenamiento jurídico-constitucional.
Al respecto, el TC -español-, en las Sentencias 127/19990, dispo­
niendo que su uso será compatible con las garantías constitucionales del
principio de legalidad penal y del principio de taxatividad, siempre que se
observe por parte del legislador lo siguiente: 1.- La remisión a la legislación
extrapenal debe ser expresa y se deben evitar las remisiones «in totum»
a la misma; 2.- La remisión debe ser necesaria y estar justificada por las
necesidades de tutela del bien jurídico que se desea proteger (por ejemplo,
el medio ambiente); y, 3.- A la vista de los anterior, la legislación extrapenal
debe constituir el complemento indispensable de los tipos penales y, 4.- La
ley penal debe expresar en el propio tipo el núcleo de prohibición penal, que
en modo alguno debe ser objeto de remisión o reenvío a legislación extrape­
nal complementadota del tipo.
Siguiendo a Quintero Olivares diremos que (...) se hace preciso que la
remisión a la normativa extrapenal quede sometida a los criterios penales de
desvalor sustancial (de acción y de resultado), en aras de una selección cua-*

La sola contemplación valorativa de la normatividad administrativa - Ley de Mercado

de Valores, en cuanto a la persona que maneja la información privilegiada, puede y
debe ser empleada para la determinación de la desobediencia administrativa, cuyo
contenido de desvalor es distinto al injusto penal.
Al respecto, M artínez-B uján P érez, anota que se habla de remisiones totales cuando
existe una absoluta ausencia de concreción del tipo penal, de tal modo que éste se
limita simplemente a establecer la sanción y relega la determinación de toda la esfera
de lo punible a una instancia diferente. Cuando esta clase de remisión se efectúa
a una instancia inferior (hipótesis muy mayoritaria), entonces nos encontramos don
un concepto que se aproxima mucho a la noción originaria de la ley penal en blanco
(concebida como ley que carece totalmente de «norma»), tan criticada desde la óptica
político jurídica por suponer una vulneración frontal al principio de legalidad; Derecho
Penal Económico. Parte General, cit., p. 124.
Así, Ramos Tapia, al sostener que admite en ocasiones, el recurso a la técnica de las
leyes penales en blanco puede resultar imprescindible porque, en algunos delitos, no
es posible incorporar a la ley penal todos los requisitos de la conducta típica dada la
complejidad técnica o el carácter cambiante de la materia, como ocurre, por ejemplo
en los delitos contra la salud pública o medioambientales (...); Derecho Penal. Parte
General, cit., p. 247.
452 D erecho penal - Parte especial : T omo III

litativa de los preceptos extrapenales que merecen completar el tipo penal.

Por consiguiente, no se trata de una remisión formal, en el sentido de que no
toda la legislación extrapenal de un determinado sector de actividad está en
condiciones de aportar cualitativamente al desvalor material de la conducta
típica(608). Así, cuando se postula en un sector de la doctrina española, que
resulta imprescindible que el tipo penal describa lo más exhaustivamente po­
sible las normas que sirven de complemento, evitando remisiones en bloque
a toda la legislación administrativa sobre la materia, pues, de lo contrario, se
convierte en delito cualquier infracción administrativa sobre la materia, con
vulneración de los principios de intervención mínima y proporcionalidad del
Derecho Penal(609).
Dicho lo anterior, -afirmamos con contundencia-, que el desvalor de
la conducta prohibida no puede ser construida en base a las prescripcio­
nes extra-penales (administrativas), sino en el núcleo de sustantividad del
enunciado penal y, ello importa una garantía sostenida bajo el corsé del
principio de legalidad, que no puede ser relativizado en pos de cautelar
el principio de mínima intervención*610). Precisamente, la profusa sanción
de una abundante legislación administrativa -e n los últimos años en el
Perú-, ha significado a la postre, el alzamiento de una serie de obstácu­
los y/o impedimentos, para que la Justicia Penal pueda perseguir y san­
cionar a todos aquellos que vulneran los bienes jurídicos comprendidos
en el arquetipo del llamado «Derecho Penal Económico»; esta prominente
normatividad administrativa, mediando la dación de prescripciones legales
confusas, ambiguas e imprecisas, -sobredimensionando la actuación de
los entes administrativos-, es la que ha permitido que este bloque de la
criminalidad forme parte del «Derecho Penal Simbólico», sabedores de una
aplicación casi nula de estas figuras del injusto, por parte de los Tribunales
de justicia, incidiendo en una ineficaz prevención delictual-(611). Es así, que
entendemos, que la remisión de la normativa -extra-penal, inevitable en
este ámbito de la criminalidad, no puede comportar una sumisión y/o sub­
ordinación absoluta del Derecho penal al Derecho administrativo bursátil,
bajo la estructura basilar del principio de legalidad, que justamente cautela

<608> Q uintero O livares, G.; Manual de Derecho Penal. Parte General, cit., p. 65.
(609) R amos Tapia, Ma. I.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 418.
<61°) Vide, al respecto, R eaño P eschiera, J.L.; La criminalización de transacciones bursáti­
les con información privilegiada: el delito de ¡nsidertrading, cit., p. 16.
(611) Es por eso, que el Derecho penal no puede renunciar a construir sus propios concep­
tos, no es que no deba tomar en cuenta las definiciones del Derecho privado o del
Derecho administrativo, sino que no puede seguir con rigurosidad sus elementos de
conceptualización, considerando que los fines que inspira la actuación de cada parce­
la del ordenamiento jurídico, son en esencia distintos.
 T ítulo X: D elitos contra el orden financiero y monetario 453

la seguridad jurídica en un Estado Constitucional de Derecho así como las

libertades fundamentales individuales.
Queda claro, entonces, que preceptos penales -como el reglado en
el artículo 251-B-, al develar una materia de hasta complejidad, propio de
toda regulación jurídica adscrita al «Derecho Penal Económico», viene
a configurar una ley penal en blanco(612), esto significa, por tanto, que el
operador jurídico no tiene otra opción que remitirse a una normatividad
extra-penal para complementar la materia de prohibición; nótese que la
sustantividad material del injusto típico del delito de «Manipulación de pre­
cio en el mercado de valores», se encuentra descrita en el articulado en
cuestión, pero la definición de dichos conceptos, como el de proporcionar
señales falsas o engañosas respecto de la oferta o demanda de un valor o
instrumento financiero, encuentra desarrollo en la Resolución SMV N° 005-
2012-SMV/01, de fecha 27 de febrero de 2012, lo cual implica concatenarlo
con todos los componentes estructurados recogidos en la tipificación penal
-in comento-.

a. 2. D e s a rro llo d e la d e s c rip c ió n típ ic a

En primer orden, debe distinguirse la conducta del Uso indebido de

información privilegiada con la de Manipulación de precios en el mercado,
constituyendo la primera, cualquier información proveniente de un emisor
referida a éste, a sus negocios o a uno o varios valores por ellos emitidos o
garantizados, no divulgada al mercado y cuyo conocimiento público, por su
naturaleza, sea capaz de influir en la liquidez, el precio o la cotización de los
valores emitidos. Comprende, asimismo, la información reservada a que se
refiere el artículo 34 de esta ley y aquella que se tiene de las operaciones de
adquisición o enajenación a realizar por un inversionista institucional en el
mercado de valores, así como aquella referida a las ofertas públicas de ad­
quisición^13). Bajo este supuesto, estamos una información de carácter con­
fidencial, en virtud a su especial valor para influir en el precio de los valores
emitidos, esto es, se trata de una información que no puede ser divulgada al
exterior y, que a su vez, es real y no ficticia. Por su parte, el segundo concep­
to, refiere a una información que si es susceptible de ser comunicado a todo
el universo inversionista, pero que es catalogada como falsa o engañosa.,

(612) H ernández Q uintero, anota que (...) en ocasiones el legislador, con el objeto de con­
cretar los esquemas objetivo formales de la conducta que quiere sancionar, debe acu­
dir en la descripción de la norma a la utilización de expresiones cuya interpretación
requiere juicios de valor, bien de contenido jurídico o extrajurídico, conocidos ordina­
riamente como ingredientes normativos; Delitos contra el Sistema..., cit., p. 262.
(613 )
Artículo 40° de la LMV.
454 D erecho penal - Parte especial : T omo III

Ahora bien, la tipicidad objetiva viene a determinarse conforme lo pro­

puesto en el artículo 12° de la Resolución N° 005-2012 del MEF, que a la
letra indica que las siguientes prácticas podrán configurar «manipulación del
mercado»:
Incrementar, reducir o fijar la cotización de cierre de un valor durante
los últimos treinta (30) minutos de la Fase de Negociación o durante la
Fase de Subasta de Cierre en Rueda, mediante la instrucción de órde­
nes de compra o venta de dicho valor de forma individual o conjunta,
que lleven al ingreso de propuestas a precios que mejoran el mercado
o a la realización de transacciones.
Incrementar, reducir o mantener el precio, volumen o liquidez de un
valor o evitar que la cotización del valor pierda vigencia, mediante la
realización de transacciones de manera concertada.
Incrementar, reducir o mantener el precio, volumen o liquidez de un valor
o evitar que la cotización del valor pierda vigencia mediante la realiza­
ción de transacciones entre dos o más personas que hubiesen ingresa­
do propuestas al mismo precio o aproximadamente al mismo tiempo y
por la misma cantidad o aproximadamente por la misma cantidad.
Incrementar, reducir o mantener la cotización de un valor o establecer
un nuevo precio de referencia para la siguiente sesión mediante la ins­
trucción de órdenes de compra o venta de un valor de forma individual
o conjunta, que generen el ingreso de propuestas de compra o venta
a precios sucesivamente superiores o inferiores a la última cotización
vigente o al precio de la mejor propuesta de compra o venta disponible
para dicho valor.
Instruir órdenes de compra o venta de un valor de manera individual o
conjunta, por una cantidad significativa respecto del que en promedio
se negocia con dicho valor, que lleven al ingreso de propuestas que
son canceladas en un tiempo lo suficientemente corto para que no
sean ejecutadas.
Incrementar el precio o reducir la tasa de corte en el marco de una
colocación primaria o de oferta pública de venta realizadas a través de
una subasta holandesa, mediante la instrucción de órdenes de compra
de un valor que generen el ingreso de una o más propuestas de com­
pra, por parte de personas que actúen en concierto con el emisor, con
el vendedor de valores o con el colocador, o por parte del colocador
directamente.

Diseminar información falsa o engañosa en el mercado, referida al

emisor, al valor, al sector o al mercado en general, a través de los
 T ítulo X: D elitos contra el orden financiero y monetario 455

medios de comunicación, incluyendo internet o cualquier otro medio,

afectando el precio de dicho valor de forma favorable a su tenencia
o a la de las personas con quienes actúe concertadamente, o con el
objetivo de efectuar o de que las personas con quienes actúe concer­
tadamente efectúen una transacción con dicho valor.
Elaborar y difundir directa o indirectamente, o difundir al público en
general o a un segmento de éste, de manera reiterada, opiniones o
recomendaciones de inversión afectando el precio de dicho valor de
forma favorable a su tenencia o a la de las personas con quienes actúe
concertadamente, o con el objetivo de efectuar o de que las personas
con quienes actúe concertadamente efectúen una transacción con di­
cho valor.

b. Tipo subjetivo del injusto

Adviértase que la materialidad delictiva de este injusto penal «bursá­

til», requiere no solo de transacciones(614)6 5que suban o bajen el precio, in­
1
crementen o reduzcan su liquidez, sino que debe ser a su vez en beneficio
propio o ajeno, esto quiere decir, que la manipulación de los valores en el
mercado, debe llevar ínsito en el dolo del autor, el de obtener un provecho,
rendimiento o utilidad, que lógicamente se verá comprobado cuando permite
que su representada vea sus acciones cotizadas en un precio mayor a su
verdadera realidad financiera y económica, por tanto, el beneficio puede ser
para sí o para un tercero. Si es que no se verifica esta voluntad, no se apre­
ciará el elemento subjetivo del injusto, que demanda esta figura legal. Así,
cuando se indica que el manipulador tiene el conocimiento y la intención de
realizar el delito motivado por la posibilidad de obtener un beneficio para sí o
para un tercero. El objetivo del manipulador es obtener una ganancia que en
una situación normal no lograría bajo el libre juego de la oferta y la deman-
da(615)(616). Aspecto en cuestión, que incide en condicionar la punición de esta

(614) Según la Ley N° 29660, “transacciones ficticias” serán aquellas en las cuales no se
produce una real transferencia de valores o instrumentos financieros, de los derechos
sobre ellos u otras semejantes; o aquellas en las que, aun habiendo una transferencia
efectiva de valores o instrumentos financieros, no se produce el pago de la contra­
prestación; Así, H ernández Q uintero, al señalar (...) es que efectivamente, ejecute
operaciones, tratos, convenios o negocios sobre una acción, valor o instrumento (...);
Los Delitos contra el Sistema..., cit., p. 260.
(615) Anayasi Rojas Chan (ibid).
(616) En la legislación colombiana, como lo destaca H ernández Q uintero, para que el ilícito
se perfeccione (...) este ingrediente se refleja en la intención de producir una apariencia
de mayor liquidez respecto de determinada acción, valor o instrumento inscrito en el
Registro Nacional de Valores o intermediarios o en la intención de alterar la cotización
456 D erecho penal - Parte especial : Tomo III

conducta, al dolo directo, esto es, conciencia y voluntad de realización típica;

según esta afirmación no resulta aceptable la concurrencia de un elemento
subjetivo de naturaleza trascendente ajeno al dolo.
El resultado de su acción es el incremento, descenso o estabilidad en
el precio de valores cotizados en bolsa, circunstancias que inducen a error
al inversionista en relación con las características de la inversión o de la
emisión(617).

c. Formas de imperfecta ejecución y condición de perseguibilidad

La perfección delictiva se adquiere cuando la proporción de señales

falsas o engañosas respecto de la oferta o demanda de un valor o instru­
mento financiero, (mediante transacciones), logran subir o bajar el precio,
incrementando o reduciendo su liquidez; esto quiere decir, que si el agente
una vez que proporcionó la señal falsa, es inmediatamente advertido por los
agentes del mercado, no alcanzando a afectar el precio de los valores(618),
se estará ante un delito tentado. Para tal efecto, no es resulta indispensable
comprobar, ni el beneficio obtenido por el agente, ni el menoscabo económi­
co que haya sufrido el inversionista. Empero, observando exhaustivamente
la literalidad normativa, nos damos cuenta que el legislador ha formulado una
«mixtura» en la materialidad delictiva, pues no solo serán las cotizaciones
las que definan el acoplamiento consumativo, sino que se tomará en cuenta
que el beneficio, pérdida evitada o perjuicio causado supere dicho monto, lo
que refleja la observancia de beneficios o perjuicios concretos desde ámbi­
tos individuales y, ya no colectivos
En ámbitos característicos del sistema económico, las conductas per­
turbadoras a su integridad, vienen bifurcadas en dos planos a saber: - prime­
ro, a través del Derecho administrativo sancionador y, segundo, por medio
del Derecho penal. Esta intervención dual del Derecho público sancionador,
se ve delimitado por criterios generalmente cuantitativos, en pos de regu­
lar debidamente sus zonas de actuación; es así, que en el primer párrafo
del articulado, se establece que la conducta será objeto de represión penal,
siempre que el monto de dichas transacciones superen las trescientas (300)

de estas acciones, valores o instrumentos; Delitos contra el Sistema..., cit., p. 267.

(617) Ibidem.
(618) Este es un dato definidor del desvalor del resultado, que en definitiva para su verifica­
ción, necesita de un examen especial que así lo sostenga, basado en un informe muy
exhaustivo por personas especializadas en el tema bursátil, que de hecho ha de tomar
en cuenta el persecutor público para poder ejercitar la acción penal pública; es así,
que se ha previsto en el último párrafo del articulado que previamente a la denuncia
fiscal, el Fiscal debe recabar un informe técnico emitido por la CONASEV.
 T ítulo X: D elitos contra el orden financiero y monetario 457

Unidades Impositivas Tributarias (UIT) vigentes al momento de la comisión

del delito, o el beneficio, pérdida evitada o perjuicio causado supere dicho
monto. No constituye una condición objetiva de punibilidad, sino más un ele­
mento valorativo de corte normativo, que traza la frontera entre el injusto pe­
nal y el injusto administrativo, que en puridad indica un límite -relativamente
alto-, que ha de estar presente al momento de la materialidad delictiva. Si
es que hemos concebido a este elemento normativo, como uno que integra
la tipicidad penal, no queda opción que el dolo haya de cubrirlo, esto es, el
agente ha de saber que está efectuando transacciones ficticias, que superen
dicho monto dinerario, lo que incidirá en una posible admisión de un Error
de Tipo.
Consideramos que el legislador, ha colocado una valla muy alta, en
cuanto a la delimitación del ilícito bursátil y el ilícito penal bursátil, en orden
a la primacía del principio de mínima intervención, de mantener márgenes
razonables de intervención del «ius puniendi» estatal.
Finalmente, el asunto de condicionar el ejercicio de la acción penal(619)
del representante del Ministerio Público a instancias de la emisión del infor­
me especializado de la CONASEV, viene a ratificar la indesligable indepen­
dencia de la actuación del primero de los nombrados a instancias adminis­
trativas especializadas.

4. CONCLUSIONES
El recogimiento normativo del tipo penal de «Manipulación de precios
en el Mercado de Valores», responde a una descripción actual de la socie­
dad, que se mueve bajo coordenadas distintas a la de tiempos atrás, donde
el mundo de los negocios viene a diversificarse en ámbitos muy específicos,
como el mercado bursátil. Situación que generó en el país la dación de una
frondosa normatividad administrativa, cuya especificidad pretende penetrar
en este compleja materia, cuya acusada relevancia, se manifiesta en la iden­
tificación de un bien jurídico -digno y merecedor de tutela punitiva-, propi­
ciando la intervención del Derecho penal, a través de la inclusión del artículo
251-B en el listado delictivo.
La pregunta sería lo siguiente: ¿Resulta legítimo que intervenga el de­
recho punitivo, en esta sub-esfera del sistema económico? consideramos
que sí, en la medida que se adviertan conductas que entrañen una alta dosis
de desvalor, llevado al plano de la tipicidad penal, ha de significarla falsedad
en que puedan actuar los agentes de intermediación (representantes de so­
ciedades administradoras e inversionistas institucionales), respecto a la ofer­

La formalización de la Investigación Preparatoria, en el caso del nuevo CPP.

458 D erecho penal - Parte especial : T omo III

ta o demanda de un valor o instrumento financiero, logrando mover el precio

de los mismos y así, generar una percepción equivocada de la cotización
de dichos valores entre los inversionistas institucionales, no requiriéndose
un efectivo beneficio en el autor, tampoco un perjuicio concreto en algún
inversionista. Y, esto se corresponde con la tutela punitiva de un bien jurídico
supraindividual, como el contenido en la hermenéutica de este tipo penal.
Sin embargo, el legislador ha planteado una «mixtura» en la materialidad
delictiva, pues no solo serán las cotizaciones las que definan el acoplamiento
consumativo, sino que se tomará en cuenta que el beneficio, pérdida evitada
o perjuicio causado supere dicho monto, lo que refleja la observancia de be­
neficios o perjuicios concretos desde planos individuales y, ya no colectivos y
que de cierta forma lo aleja de la visión tradicional de estas figuras delictivas.
Lo importante a todo esto, es que la represión penal haya de activarse
siempre que se esté un comportamiento que entrañe el elemento falsedad u
engañoso, y siempre que las cotización de los elementos bursátiles superen
el monto de las 300 UIT, mostrándose así una delimitación cuantitativa entre
el injusto penal bursátil y la infracción administrativa, dando prioridad al prin­
cipio de «mínima intervención». No queda más que acotar, que la aplicación
de una figura delictiva, como la reseñada en el presente articulado, requiere
de conocimientos muy especiales, no en vano se debe recurrir al informe del
ente especial de la CONASEV, para que se pueda ejercitar válidamente la
acción penal, por lo que una coordinación permanente entre los actores in­
volucrados, es una condición esencial, para evitar que esta clase de incrimi­
nación no vaya a formar parte del denominado «Derecho Penal Simbólico».
 C a p ít u l o II
LOS DELITOS MONETARIOS

1. CONSIDERACIONES GENERALES
En este acápite de la criminalidad, subrayamos que el Sistema Econó­
mico cuenta con una serie de Sub-Sistemas, entre éstos, no sólo el Orden
Financiero ocupa un lugar de relevancia, pues aparece también el «Orden
Monetario», como bien jurídico -m erecedor de tutela penal-.
Una innovación en el CP de 1991, tal como se declara en la Expo­
sición de Motivos, cuando se declara lo siguiente: “(...) Se traslada a este
Título las figuras ubicadas en el Código de 1924 bajo el de Falsificación
de Moneda e introduce algunos tipos legales relacionados con situaciones
que atenían contra el orden monetario establecido por la propia Constitu­
ción Política. Nuestra norma fundamental establece que la Ley determina
el sistema monetario de la República y que el Banco Central de Reserva
cumple por delegación del Estado las tareas de emitir billetes y acuñar mo­
nedas, además de regular la moneda, defender la estabilidad monetaria y
administrar las reservas internacionales”.
Al denominarse en el CP de 1924 como «Falsificaciones de Mone­
da», importa la nueva rotulación penal una valoración jurídico-penal distin­
ta, a partir de un doble baremo a saber: primero, que las falsificaciones de
este medio de pago (monedas y billetes) recae sobre un objeto específico,
ajeno al objeto material que se desprende de aquellos injustos que atacan
la Fe Pública, mereciendo una tipificación penal autónoma e independien­
te, y segundo, de que las agresiones antijurídicas que toman lugar en el
tráfico documental se basan esencialmente en un plano “falsificador” y no
en otros tipos de terrenos del injusto típico, tal como se contiene de las
diversas figuras delictivas glosadas en el Capítulo II del Título X de la codi­
ficación punitiva.
460 D erecho penal - Parte especial: T omo III

En definitiva, la correcta funcionalidad del Orden Económico: toma

lugar con el intercambio -permanente e incesante- de las monedas y los
billetes, que acontece entre los diversos agentes económicos. El comercio,
la industria, la exportación y la importación de bienes y servicios, importa el
flujo continuo de entrega y recepción de monedas y billetes; ello, no obstante
la introducción en el mercado de nuevos instrumentos de pago.
La integridad, credibilidad y confianza del Sistema Económico tiene
que ver también con el factor fiduciario de que las monedas que circulen en
todo el territorio nacional correspondan al numerario que se indique en su
soporte material y, lo más importante, que aquellos sean fidedignos, es decir,
la represión penal se dirige fundamentalmente con aquellas conductas que
suponen la «falsificación de monedas y billetes». Comportamientos disva­
liosos que se cometen de forma habitual en el Perú, generando un clima de
desconfianza en el mercado cambiario, con los consiguientes perjuicios que
ello reporta para los agraviados directos.
En palabras de F o n tá n B a l e s t r a , las razones que sirvieron en la
antigüedad y las que sirven hoy para atribuir gravedad a ese delito son bien
distintas, pero ambas decisivas, apreciadas con el criterio de sus respectivas
épocas. Lo que antes fue delito de lesa majestad es hoy el medio de
asegurar la actividad transaccional y de intercambio, de la cual la moneda es
el elemento esencial*620*.

2. BIEN JURÍDICO TUTELADO

En la actualidad nadie puede dudar que los medios de cambio y el

dinero, como elementos básicos del sistema monetario, evidencien su im­
portancia en el marco de las relaciones de mercado. En tal sentido, los com­
portamientos calificados como delictivos en el capítulo de delitos monetarios
están encaminados a proteger, principalmente, la estabilidad económica,
monetaria, de mercado y fiscal; en tal sentido, los bienes jurídicos protegidos
en los delitos monetarios, que por lo general son afectados, dependiendo
de su naturaleza nacional o internacional, se pueden esquematizar de la
siguiente forma*621*:

(620) Fontán Balestra, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 947.
(621) Ante la pretensión de proteger un bien jurídico a través del Derecho penal se plantea
la pregunta de cómo ha de asumirse dicha función tutelar. No podemos decir raya­
namente que aquél que no respete los bienes jurídicos debe ser castigado, como
una respuesta reactiva ante una determinada conducta. Debemos antes aclarar cuál
es la conducta peligrosa que el sujeto debe realizar frente al bien jurídico protegido
para que aquél sea sancionado penalmente, es decir, merecedor y necesitado de
pena. Este camino nos lleva a encontramos directamente con cuestiones referidas
 T ítulo X: D elitos contra el orden financiero y monetario 461

a) La estabilidad económica: Fomentar la estabilidad económica consis­

te, en cierta medida, en evitar crisis económicas y financieras, su per­
manencia en el mercado permite enfrentar situaciones de alto riesgo.
Las crisis pueden eliminar puestos de trabajo, reducir drásticamente
los ingresos y causar a los pueblos grandes penurias, ya sea dentro
del país o más allá de sus fronteras, si es que la crisis económica se
extiende. La estabilidad económica también implica evitar oscilaciones
pronunciadas en la actividad económica, una inflación elevada y una
excesiva volatilidad en los tipos de cambio y los mercados financieros.
Cualquiera de estas formas de inestabilidad puede agudizar la incer­
tidumbre, desalentar la inversión, impedir el crecimiento económico y
deteriorar el nivel de vida(622). La historia ha demostrado que la esta­
bilidad monetaria es un factor importante que determina la estabilidad
económica, a su vez la apertura de una Nación a la inversión privada
y extranjera. Un país que presenta visos de inestabilidad monetaria,
aparejado con índices inflacionarios, no es un terreno atractivo para
la inyección de capital. Por tales motivos, el Estado debe promover y
defender la estabilidad económica, evitar la vulnerabilidad de la eco­
nomía y velar por la estabilidad monetaria, para asegurar el bienestar
social, es una única forma de asegurar el progreso socio-económico
de un país. La seguridad de la estabilidad de la moneda implica a su
vez la seguridad de los inversores en el tráfico comercial.
b) La seguridad del tráfico monetario: La seguridad del tráfico monetario
es un aspecto importante de la estabilidad monetaria, por tal razón,
ante la aparición de grandes falsificaciones de moneda que alteran las
situaciones económicas de un país, se ha llevado a la implementación
de sistemas de seguridad para hacer a los billetes y monedas a prueba
de falsificaciones, tipificando en la actualidad dichas conducta disva­
liosa como un atentado contra la sociedad (un hecho de relevancia
«jurídico-penal»). La seguridad del tráfico monetario como bien jurídi­
co, es posiblemente la versión más moderna, enraizada en la doctrina

a la estructura del delito, consideraciones de orden político criminal que han de ser
concatenadas con aspectos en puridad dogmáticos.
Toda economía de mercado, en si dinámica, muestra necesariamente cierto grado
de inestabilidad y de cambios estructurales paulatinos. El desafío que se plantea a
los responsables de la formulación de políticas es reducir esa inestabilidad al mínimo
sin reducir la capacidad del sistema económico de elevar los niveles de vida median­
te una mayor productividad y eficiencia y la consiguiente generación de fuentes de
trabajo. La experiencia ha demostrado que los países que tienen las tasas más altas
de crecimiento, el mayor nivel de empleo y la menor inestabilidad económica aplican
políticas macroeconómicas (fiscal, monetaria y cambiaría) adecuadas. Todo ello supo­
ne políticas monetarias ha ser formuladas a corto y mediano plazo, de modo que los
virajes en la política gubernativa no afecten las metas planteadas.
462 D erecho penal - Parte especial : T omo III

alemana y amparada por el Código Penal germano de 1975. Sitúa el

objeto de protección de las falsedades en la seguridad del tráfico ju­
rídico. Para autores como M uñoz C onde, esta objetividad deriva de la
amplitud aludida de los medios probatorios que genera la seguridad ci­
tada en el tráfico jurídico fiduciario. El tráfico jurídico ha sido entendido
como el conjunto de condiciones que facilitan la comunicación entre
los individuos y sus relaciones de derecho(623).
c) La capacidad de medio de cambio: La moneda es un bien intermediario
cuyo valor es reconocido por todos y puede ser utilizado por cualquier
persona para los efectos del intercambio de bienes y servicios;
constituye el medio generalizador de las actividades cotidianas que
toman lugar en el circuito económico, es decir, aceptado por todos. Sin
embargo, cualquier dinero puede tener valor si y sólo si la gente confía
en él. Por tanto, hay estabilidad monetaria cuando el dinero conserva
su valor a lo largo del tiempo(624). Para Carrillo Flórez y P inzón
Sánchez, con las relaciones de intercambio dentro del desarrollo de la
economía mercantil, un grupo social se especializa como instrumento
o vehículo de las transacciones y una mercancía se especializa en
la función de medio de cambio y depósito de valor, dándose así las
condiciones para que la producción adquiera un carácter mercantil
y para que se genere la circulación monetaria(625). El dinero expresa
la intensificación y regulación del tráfico entre mercancías. Donde
se elabora una economía monetaria, se empieza a estar sujeto
a unas leyes determinadas y a un proceso de perfeccionamiento y
simplificación de los medios de pago, haciéndolos más estables y
racionales, de modo que ante la aparición de monedas con leyes,
peso y poder liberatorio inferiores frente a otras, opera la Ley de
Gresham, expresada en la máxima según la cual “En todos los países
en que dos monedas legales están en circulación, la moneda mala le
quita siempre puesto a la buena, y esta última desaparece”. De una
economía monetaria no solo emana el uso del dinero para la compra
y venta de mercancías, sino la posibilidades de negociación con el
propio dinero que introducen la economía del crédito como un natural
desdoblamiento de la circulación monetaria(626).

(623) M orillas C uevas, L.; 2005. Falsedades I. Falsificación de monedas y efectos timbrados.
En: Derecho penal Español: Parte especial. Coord. Cobo del Rosal, M., cit., p, 210.
(624) C astillo Dávila, M.; 1985. Op.cit., p., 39.
(625) C arrillo F lórez, F.; y P inzón S ánchez, J.; 1985. Sector financiero y delincuencia econó­
mica. Bogotá, cit., p., 4.
<626) C arrillo F lórez, F.; y P inzón S ánchez, J.; 1985, cit., p., 4.
 T ítulo X: D elitos contra el orden financiero y monetario 463

d) Fe pública: Constituye la confianza o creencia que cualquier miembro

del grupo social tiene en lo que se entrega o muestra, por la certeza
que de ello da el Estado; en otras palabras dicho: importa la confianza
del colectivo hacia el tráfico de todos aquellos instrumentos que son
reputados como medios de pago, de que su contenido y materialidad
se ajustan a términos concretos de veracidad. Se considera innegable
la necesidad de tutelar la confianza colectiva en determinados actos,
documentos, signos o símbolos indispensables para el normal desen­
volvimiento de la vida civil, societaria y comercial; precisamente cuan­
do se manifiestan hechos socialmente desvalorados, como la altera­
ción o falsificación de una moneda o de un documento, tiene como
principal consecuencia la defraudación de las legítimas expectativas
de la sociedad, tal como se desprende de aquellos injustos típicos
compaginados en el Título XIX del CP. La fe pública como bien jurídico
protegido plasma un criterio subjetivo, donde lo primordial es la corres­
pondencia del documento con la realidad, sea por estar garantizado
por el Estado o el consenso común. Es así que genera una confianza
de los ciudadanos en los documentos que facilita las relaciones de
convivencia. En esta cita puede válidamente entenderse la moneda
como documento cuyo valor esta garantizado por el Estado.
e) El interés de la administración pública en el control de los medio de
pagos internacionales (delitos monetarios de carácter internacional):
Frente a estos casos, existe un interés de control de los medios de
cambio con el exterior. Para B a jo F e r n á n d e z y Suárez Gonzáles(627),
nadie pone en duda que los fines político criminales en los delitos
monetarios van más allá de la simple tutela del monopolio de los
cambios exteriores y persiguen salvaguardar la economía nacional,
manteniendo estable la balanza de pagos, protegiendo la posición de
la moneda en el mercado internacional o las posibilidades del país
para hacer frente a las posibilidades crediticias con el exterior. En
tal sentido, cuando el comportamiento de fabricación, falsificación o
alteración de monedas esté dirigido hacia el tráfico internacional, el
bien jurídico protegido en los delitos monetarios viene a ser el tráfico
monetario internacional, que depende del valor de la moneda como
medio de pago, en las transmisiones de bienes y servicios. La razón
de esta protección se fundamenta en la premisa de que cuando en la
sociedad hay una sólida creencia en que la moneda será aceptada
como medio liberatorio de pago, el intercambio de bienes y servicios
puede funcionar sin mayores complicaciones. Otro aspecto a tener

(627) Bajo F e r n á n d e z y S uárez G o nzáles. 1993. M anual de derecho penal. Parte especial.,
cit., p., 651.
464 D erecho penal - Parte especial : T omo III

en cuenta es que ante la internacionalización de las economías y

su interconexión, tal tráfico ya no es simplemente nacional, sino
internacional, por tal razón, la proliferación de otros instrumentos en
este tráfico obliga a extender la protección a los mismos, como hace la
ley.
Para M o r il l a s C u e v a s , estamos ante la presencia de delitos
pluriofensivos, puesto que se integran diversos bienes jurídicos, aunque
es cierto que en todos ellos además se produce un atentado al tráfico
jurídico(628). Ello se justifica en que los delitos monetarios no son más que
delitos complejos, desde el punto de vista de la lesividad.
A nuestro entender, la penalización de estos comportamientos típicos
se justifica, en cuanto a la relevancia funcional del Orden Monetario en el
Sistema Económico; de modo que su tipificación en una capitulación autóno­
ma, aparte de los delitos que atenían contra el Fe Pública, resulta necesaria
a fin de distinguirlos conceptualmente, así como en la técnica legislativa de
su construcción dogmática (normativa).
Hoy en día, es indiscutible que la viabilidad y desarrollo del Sistema
Económico depende de la estabilidad monetaria así como de la credibilidad,
confianza e integridad de las monedas y los billetes como medios de pago.
Instrumento cuya valía no sólo tiene que ver con un aspecto de soberanía
estatal, sino también en el marco de las relaciones internacionales de índo­
le comercial, que el Perú mantiene con diversos países del orbe; así es de
verse del contenido del artículo 257° del CP (“extensión del objeto material
de delito”). De manera que la punición de estos comportamientos obedece
a la necesidad estatal de garantizar el correcto funcionamiento del Orden
Monetario, en cuanto a la veracidad de sus instrumentos y su empleo como
medio de pago, cuya sanción penal no está supeditada a la causación de un
resultado lesivo, pues son en su mayoría delitos de peligro.
Para C r e u s , lo que se protege es la moneda como instrumento de
cambio, es decir, como elemento facilitador de las transacciones, no por
el valor de sus componentes materiales, por lo cual dicha protección se
extiende a instrumentos o títulos que también facilitan el intercambio, ya
representando la moneda (billetes de banco), ya otorgándole modalidades
especiales a su circulación (títulos al portador, documentos de crédito)(629).
A decir de P eña Cabrera, la ley no se circunscribe al efectivo daño
patrimonial que puedan padecer determinadas personas; como delito de
peligro se menoscaba el crédito, la seriedad del signo monetario y a la alarma

<628) M orillas C uevas, L.; 2005, cit., p, 210.

<629) C reus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 375.
 T ítulo X: D elitos contra el orden financiero y monetario 465

consiguiente por las diversas modalidades; se pretende modificar intrínseca

y extrínsecamente la moneda(630).

FABRICACIÓNY FALSIFICACIÓN DE MONEDADE CURSO LEGAL

Art. 252.- “E l que falsifica billetes o m onedas será reprim ido con p e n a
p r iv a tiv a de lib e rta d no m enor de cinco n i m ayor de doce años y con ciento
vein te a trescientos días-m u lta.

E l que falsifica billetes o monedas separando el anverso y el reverso de los au­

ténticos, superponiendo sus fragm entos, recurriendo a l empleo de disolventes
químicos, usando losfabricados p o r otros países, recurriendo a aleaciones dis­
tin tas o valiéndose de cualquier otro medio que nofu ere de producción m asiva,
será reprimido conp e n a p r iv a tiv a de libertad no m enor de cuatro n i m ayor de
d iez años y con ciento vein te a trescientos días-m ulta. ”

1. TIPICIDAD OBJETIVA

a. Sujeto activo

Según es de verse de la redacción normativa del artículo 251°, sujeto

activo (autor) puede ser cualquier persona, no se requiere la presencia de un
elemento específico de naturaleza funcional.
En delincuencias como la descrita, el injusto ha de ser atribuido a ban­
das y/o organizaciones criminales, que se dedican a perpetrar este tipo de
delitos; reconocimiento que resulta importante, amén de identificar a los au­
tores y a los partícipes.
Podrá haber co-autoría, cuando se revele un co-dominio funcional del
hecho, el aporte de una contribución indispensable para la realización típica
y que ésta se plasme en el marco de la etapa ejecutiva del delito.
No se descarta que el fabricante de monedas o billetes sea, a su vez,
quien pone en circulación las monedas falsificadas en el territorio nacional,
por lo que se daría un Concurso Real de delitos con el tipo penal previsto en
el artículo 254° del CP; sin embargo, el legislador ha condicionado la unción
de la Circulación de Moneda Falsificada, a que el autor sea una persona
ajena a quien la fábrica o altera(631>.

(63°) p EÑA C abrera, R.; Nuevo Código Penal Comentado. 2da. Edición. Editorial San
Marcos, Lima, cit., p. 277.
(631) Así, C reus, C., en el caso del artículo 282° del CP argentino; D erecho Penal. P arte
Especial, T. II, cit., p. 376.
466 D erecho penal - Parte especial : T omo III

b. Sujeto pasivo

Hemos convenido que es el Estado quien ejerce en forma de mono­

polio la emisión de billetes así como la acuñación de monedas (BCR); de
manera, que es él mismo que se constituye en sujeto agraviado.

c. Modalidad típica

Primer punto a saber, es lo referido al objeto materia del delito, que en

la presente hipótesis delictiva recae sobre «billetes y monedas».
La moneda es, según la concepción tradicional, una pieza de metal, por
lo común en forma de disco, acuñada con sellos o atributos determinados,
cuyo peso y ley están garantizados por el Estado, que sirve como medida
común para el precio de las cosas y facilita los cambios(632). Por su parte, el
billete constituye un molde de papel, cuyo valor intrínseco está representado
por su cuantificación numeraria que aparece signada en su contenido, tanto
en letras como en números, cuya emisión es una facultad exclusiva del BCR.
Empero, el objeto materia del delito puede ser extendido a otros soportes
materiales, conforme es de verse del artículo 261° del CP (títulos, bonos,
etc.).
Una falsificación es un acto consistente en la creación o modificación
de ciertos documentos, efectos, bienes o productos, con el fin hacerlos pare­
cer como verdaderos, o para alterar o simular la verdad. Las falsificaciones
pueden ser realizadas, entre otros, respecto a documentos públicos o priva­
dos, monedas, billetes u otros valores, arte y productos de marcas comercia­
les. En la actualidad la falsificación es una actividad ilícita, que se ha esta­
blecido en todo el mundo causando verdaderos estragos en las economías
de los países e inclusive en las economías privadas.
El delito de falsificación monetaria es de una extraordinaria gravedad.
Los falsificadores difunden la alarma por la sociedad, inspiran la desconfian­
za, y contribuyen a embarazar todo género de negociaciones. Por otra parte,
al cometerse esta figura delictiva se invade una de las facultades o prerroga­
tivas del poder público estatal. Efectivamente, la acuñación de la moneda se
ha considerado siempre una facultad exclusiva del Estado.
La falsificación de moneda consiste en crear por cualquier medio una
imitación de la misma, con imágenes u otros elementos utilizados en las
monedas circulantes, reproduciéndola con todos sus signos y características
que la identifican con la auténtica, y por ello resultan idóneos para engañar

(632) F o n t An B a l e s t r a , C.; D erecho Penal. P arte Especial, cit., p. 948.

 T ítulo X: D elitos contra el orden financiero y monetario 467

al público, con el fin de sustituirla; cada vez se perfecciona más este delito,
fabricándose billetes que se asemejan mucho a los originales, permitiendo
una circulación más fluida de los mismos. En este caso, falsificar moneda, lo
que es igual a hacerla o fabricarla ilícitamente, en razón que el sujeto activo
no tiene concebidas tales facultades, de tal modo que lo elaborado parezca
la moneda expedida por las autoridades competentes; pues si esta es burda
e inocua no tendrá el impacto que se busca por sus agentes.
Al respecto, cabe precisar que la moneda falsificada no debe detentar
una similitud y apariencia suficiente de originalidad, pues basta su fabricación
por infeliz que sea, para que se de por configurado el delito(633). Sólo aquella
imitación groseramente inidónea estará fuera del ámbito de punición(634). Si
condicionamos la tipicidad penal de la conducta a su efectiva idoneidad,
estaríamos generalizando equívocamente la percepción del hombre medio,
pues no todos poseen ciertos conocimientos para advertir la falsificación de
un billete, que no es una copia fiel del original. Al respecto, C a r r a r a habló
de “expendibilidad”, en el sentido de que la imitación alcanza un grado de
perfeccionamiento suficiente como para que el público en general la tome
como verdadera, sin que se requiera que la semejanza con la moneda
legítima sea tal que haga incurrir en engaño aun a los técnicos(635).
Es clásica en este sentido la definición, falsedad es todo “mudamien­
to de la verdad”. Tal idea vulgar de lo falso no es relevante para el Derecho
Penal, porque no se castigan todas las mentiras o, en otras palabras, porque
la mentira en sí misma es impune. Todos los tipos de falsedad, dentro de su
variedad, presentan un elemento común: el bien jurídico lesionado a cuya pro­
tección se encaminan, es la denominada fe pública, concepto que conecta con
la confianza que los ciudadanos depositan en símbolos (objetos, documentos,
signos, etc.), representativos de ciertas realidades que son relevantes para el
ordenamiento jurídico.
La falsificación de moneda presupone la existencia de un modelo o
signo oficial de moneda, genuino u original, es decir, una moneda de ciertas
características determinadas oficialmente. Para falsificar moneda es nece­
saria la existencia de un modelo preconstituido. La acción del sujeto se ve
limitada a imitar dicho modelo, ya que él no puede elegir libremente el objeto

<633> De posición contraria es FontAn Balestra, al señalar que es preciso, que la moneda
falsificada pueda pasar por verdadera, pues la falta total de idoneidad para ello excluye
la idea que da el concepto de falsificación; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 952.
(634> Vide, al respecto, C reus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 376.
(635) vide, al respecto, H ernández Q uintero, H.; Falsedad monetaria. En: Lecciones de
Derecho Penal. Parte Especial. Universidad Externado de Colombia, 2006, Bogotá-
Colombia, cit., p. 857.
468 D erecho penal - Parte especial : T omo III

valioso que va a producir; por el contrario, debe imitar los símbolos a los
cuales la ley acuerda un valor preestablecido; en definitiva, debe copiar algo
existente.
Por eso se justifica la posición de la doctrina italiana, que había sostenido
la particularidad del delito de falsificación de moneda, haciendo notar las
diferencias existentes en cuanto a los demás documentos, aun cuando la
base sea la misma, esto es, la contradicción con la verdad, especialmente
teniendo en cuenta la entidad del daño. Es que la frecuencia en el traspaso
de la propiedad, en el caso de la moneda va sujeta al hábito que depende
de la celeridad y a la multiplicidad de las contrataciones, cuyas notas hacen
que exista un número indefinido de personas dañadas por la falsificación de
moneda, marca la diferencia con respecto a las demás falsificaciones(636).
La falsificación monetaria integra en su concepto todos los medios re­
presentativos de valor económico que tienen curso legal para considerarse
como tal y que son tanto los billetes de banco como las monedas metálicas,
así como los similares de otros países.
Ahora bien, la autenticidad de toda moneda debe preservarse para
asegurar la estabilidad y certidumbre de cualquier sistema económico na­
cional; ningún Estado puede sentar las bases de su desarrollo económico y
con ello la de todos los aspectos de su desarrollo social, sino a partir de un
sistema monetario que se constituya como el factor central de una unidad
de moneda que tenga curso absoluto y confiable, para permitir cualquier
tipo de transacción lícita que intercambie los valores económicos entre los
diferentes agentes de la vida social y económica de un país. Por ello, la exis­
tencia y la circulación de la moneda deben protegerse mediante reglas que
establezcan sanciones para las conductas que la afecten y considerarlas
como una actividad antisocial que merezcan penas corporales suficientes,
tomando en cuenta que la prisión, que es la mayor sanción que admite nues­
tra legislación ordinaria, siempre lleva por objeto conseguir la ejemplaridad y
disuadir a terceros de la realización futura de mismas conductas, entre otras
finalidades.
La falsificación de la moneda o del billete, puede adquirir otra configu­
ración típica, conforme es de verse del segundo párrafo del articulados, al
haberse dispuesto lo siguiente: “El que falsifica billetes o monedas separan­
do el anverso y el reverso de los auténticos, superponiendo sus fragmentos,
recurriendo al empleo de disolventes químicos, usando los fabricados por
otros países, recurriendo a aleaciones distintas o valiéndose de cualquier
otro medio que no fuere de producción masiva”; quiere decir que, en este

D onna, E.;2004. D erecho pe n a l - P arte especial. Tomo IV. Buenos Aires., cit., p., 32.
 T ítulo X: D elitos contra el orden financiero y monetario 469

caso, el agente emplea las piezas (fragmentos) de una pieza de moneda

auténticos, mediando una serie de productos químicos, amén de fabricar
y/o elaborar billetes o monedas falsificados. Lo que no queda claro, es si
los billetes que se falsifican han de ser de un curso legal extranjero o, si son
los disolventes químicos los que han de ser de procedencia extranjera. En
resumidas cuentas, lo que pretende el legislador con la inclusión de esta
modalidad del injusto típico es de cerrar espacios de impunidad, cuando la
falsificación se realiza con piezas monetarias auténticas.
La protección legal recae en consecuencia sobre la moneda como
objeto o instrumento de cambio, además de los instrumentos asimilados a la
moneda, tanto en su materia como en su valor, y abarcando, debido al bien
jurídico protegido, tanto a la moneda nacional como a la extranjera(637). Según
D o n n a , debe tenerse en cuenta que la falsificación de moneda es un caso
especial de falsificación de documento. Lo que especializa a la falsificación
es, en este caso, que el objeto sobre el cual se realiza es moneda de curso
legal. Por tal razón, como bien ha dicho S o l e r , una moneda es objeto de
protección en tanto sea una moneda de curso legal, de manera que si, por
disposición de la ley, ha dejado de tener carácter de tal, no puede ya ser
objeto de falsificación. Por eso, si la ley fija un término a la circulación de
la moneda, a causa de la circulación de una nueva, a partir de esta fecha
la primera deja de existir como objeto protegido. El plazo dado por la ley
de vigencia de la moneda es el que posibilita la subsistencia de tipificar el
delito de falsificación de moneda, el cual sería, en este caso, el de hacerse
entregar monedas buenas, las nuevas, por las monedas falsas(638).
Por lo general, la punición de una conducta se encuentra condicionada
a la lesión y/o la puesta en peligro de un bien jurídico -m erecedor de tutela
penal-, sobre todo en el marco de los bienes jurídicos materiales. Empero,
la idea de un bien jurídico macrosocial, como el contenido en la presente titu­
lación, nos pone en el tapete la construcción de tipos de peligro, cuya faz, en
la presente criminalidad, habríamos de fijarla cuando la moneda o el billete
falsificado es puesto en circulación en el mercado económico y financiero,
tal como se advierte en el tipo legal contemplado en el artículo 254° del CP.
Naturaleza que no resulta asimilable en el presente caso, pues el ámbito de
protección de la norma toma lugar con la mera elaboración y/o fabricación de
monedas y billetes, sin la necesidad de que sean puestos en circulación; de
forma que el adelantamiento de las barreras de intervención del Derecho pe­
nal es en realidad significativo. Por tales motivos, consideramos que se trata
de «actos preparatorios», que por su importancia en el circuito delictivo, han

<637> D onna, E.;2004. Op.cit., p., 32.

(638> Vide, al respecto, D onna, E.;2004. Op.cit., p., 43.
470 D erecho penal - Parte especial : T omo III

merecido ser incluidos en el catálogo delictivo; lo que se pretende es cerrar

espacios de impunidad y, a su vez, de ejercer un mayor efecto disuasivo en
esta criminalidad.
La penalización de los actos preparatorios será legítima en
consonancia con la relevancia del bien jurídico tutelado, así como los fines
político criminales perseguidos con dicha tipificación; cuando sea necesario
e indispensable para la lucha contra el crimen<639).
El valor intrínseco de la moneda o del billete no es un aspecto que
determine la relevancia jurídico-penal de la conducta, mas sí puede tener
incidencia en el ámbito de la antijuricidad material.
En la falsificación de monedas se presentaría el concurso de otros
delitos como la estafa. En el caso se dan los elementos típico del delito de
estafa, se hace del pleno conocimiento el carácter falsario de la moneda por
parte del sujeto activo y su intención de obtener un claro lucro económico a
través de la transformación de los billetes falsos, sin ninguna clase de valor
real por su valor aparente en dinero legítimo. Sin embargo, para ello requiere
necesariamente de su introducción en el mercado económico, en todo caso
de poner en circulación la moneda, de modo que el concurso delictivo ha de
tomar lugar realmente con el tipo penal del artículo 254° del CP.
De tratarse de una posible concurrencia con los delitos que atentan la
Fe Pública («falsedad propia»), tenemos que negarla, pues precisamente se
presenta un Conflicto aparente de normas penales, que en mérito al principio
de especialidad debemos privilegiar el delito in examine. Máxime si el objeto
material que se desprende del artículo 427° del CP hace alusión a un «docu­
mento», propiedad no asimilable a las monedas y billetes.

2. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

La perfección delictiva de la conducta in examine se alcanza cuando

el autor falsifica el billete o la moneda de curso legal, es decir, cuando la
elabora y/o fabrica, sin necesidad de que se verifique su ingreso al mercado
económico; tanto en la primera como en la segunda modalidad delictiva.
La falsificación de un instrumento como la moneda requiere de varios
actos que, de forma conjugada y concatenada, den lugar al producto final; de
manera, que la sola adquisición del material, sin procederse a la elaboración
del objeto material, queda fuera del ámbito de protección de la norma. Ello,

(639) p EÑA C abrera F reyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 394.
 T ítulo X: D elitos contra el orden financiero y monetario 471

sin defecto de poder encuadrar el comportamiento bajo los alcances norma­

tivos del artículo 255° del CP.
A nuestro entender, la moneda o el billete deben estar completamente
elaborados, para la consumación, de ahí que se revele su aptitud para
ingresar al circuito económico. Como señala Fontán Balestra, el hecho se
consuma cuando la labor creadora del falsificador ha quedado terminado en
forma ¡dónea(640).
Al haberse penalizado un acto preparatorio -e n el artículo 252o-, todos
los pasos anteriores han de ser impunes; de modo que la tentativa resulta
inadmisible(641).

3. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

El comportamiento es estrictamente doloso, conciencia y voluntad de
realización típica; el agente debe saber que está fabricando, elaborando una
moneda o un billete, sin estar legalmente autorizado para ello.
Quien fabrica una sola moneda, por una cuestión de ingenio inventivo,
ha de quedar fuera de la tipicidad penal, por un tema de falta de necesidad
y merecimiento de pena.

ALTERACIÓN DE LA MONEDA DE CURSO LEGAL

Art. 253.- “E l que altera los billetes o m onedas con el propósito de a tri­
buirles un va lo r superior, o realiza ta l alteración con billetes o monedas que
se hallan fu e ra de circulación o corresponden a otros países, p a ra darles la
apariencia de los que tienen p o d e r cancelatorio, será reprim ido con p e n a
p r iv a tiv a de lib erta d no m enor de cuatro n i m ayor de d ie z años y con ciento
vein te a trescientos días-m u lta.

E l que altera la moneda, am inorando su v a lo r intrínseco, será reprim ido

con p e n a p r iv a tiv a de lib e rta d no m enor de seis meses n i m ayor de dos años
y con trein ta a n oven ta d ía s -m u lta ”

(64°) F ontán Balestra, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 953.
(641) En contra F ontán Balestra, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 954; C reus, C.;
Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 377.
472 D erecho penal - Parte especial : T omo III

1. TIPICIDAD OBJETIVA

a. Sujeto activo
Según la estructuración típica del artículo 253° del CP, autor a efectos
penales puede ser cualquier persona, es decir, no se requiere la presencia
de un elemento especial de punición. Todos aquellos que intervengan en la
ejecución típica, contando con el dominio del hecho, han de ser reputados
“autores”, quienes sólo suministren de ciertos elementos para la alteración
del billete o de la moneda, han de ser responsabilizados a título de “cómpli­
ces” (primario o secundario).
Puede darse un Concurso Real con el artículo 252° del CP; v. gr., quien
elabora monedas falsificadas y, a su vez altera, el valor de un billete auténti­
co, mediando un superior numerario.

b. Sujeto pasivo

Lo será el Estado peruano, como ente monopolizador de la acuñación

de monedas y la emisión de billetes

c. Modalidad típica

Las conductas prohibidas que atentan contra el Orden Monetario no

sólo tienen que ver con elaboraciones falsificadas de monedas y billetes, sino
también cuando se alteran los valores de monedas o billetes auténticos, o me­
diante el empleo de monedas fuera de circulación legal o moneda extranjera.
En este caso estamos frente a una modalidad del injusto análoga a
la contenida en el artículo 252° del CP, pues la conducta supone también
un acto típico de falsificación; donde la distinción ha de verse en el soporte
sobre el cual recae la modalidad típica así como en los medios que emplea
el agente para la consecución del fin ilícito.
Se entiende que altera un billete, aquél que forme piezas mediante la
unión de dos o mas fracciones procedentes de diferentes billetes, y que altera
una moneda metálica, aquél que disminuye el contenido de oro, plata, platino
o paladio que compongan las piezas monetarias de curso legal, mediante
limaduras, recortes, disolución en ácidos o empleando cualquier otro medio.
En tal sentido, alterar una moneda significa partir de una moneda legítima
-preexistente-, introduciendo en la misma algún tipo cambio que altere su
valorliberatorio*642).

(6«) Cfr., Fontán Balestra, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 956; C reus, C.;
Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 379.
 T ítulo X: D elitos contra el orden financiero y monetario 473

Es fundamental, en todo caso, que el producto de la falsificación pue­

da parecer legítimo a una persona normal, pues en otro caso no se afecta­
ría al bien jurídico protegido. Dicho aspecto es de relevancia para poder dar
por configurada la acción típica, en el sentido de que el billete o la moneda
que se altera ha de detentar «poder cancelatorio»; de modo que la apariencia
que revela es susceptible para poder ser empleado como un medio de pago.
En consecuencia, una alteración, en suma burda, será ineficaz para ello, por
ende, queda fuera del ámbito de protección de la norma al constituir un medio
¡nidóneo para poner en peligro el bien jurídico tutelado. Sin embargo, para el
legislador sí constituye una modalidad del injusto, conforme se desprende del
último párrafo del artículo 253°.

La doctrina ha insistido en que se debe ser cauteloso al momento de

diferenciar este delito del de falsificación propiamente dicha. En este sentido
se afirma que todo lo que sea imitar otra moneda es falsificación, pero que
frustrada la operación imitativa, subsiste la alteración. Al incurrir las altera­
ciones monetarias se quiebra el valor de la moneda, aumenta o disminuye
su poder adquisitivo, según corran los vientos de la deflación o inflación, no
obstante permanece fija su cuantía; mas para efectos penales, nos interesa
únicamente aquella dolosa alteración que suponga un mayor valor numerario
del billete o de la moneda, por razones de relevancia jurídico-penal; por lo
que al haberse penalizado dicha conducción, la lege lata ha normado un in­
justo atenuado. Significa un despropósito incriminar penalmente la alteración
que disminuye su valor numerario. Las consecuencias, en principio, por eso
no se advierten, el simplismo cuantitativo nos mantiene en la creencia de que
seguimos poseyendo un sol, o un dólar, como siempre, cuando sutilmente se
nos ha aumentado o rebajado su poder de compra.

Con las alteraciones monetarias se quiebra el principio nominalista del

dinero y no se puede garantizar la fijeza de su valor, no cumpliéndose al
mismo tiempo ni la justicia conmutativa de las partes, ni la distributiva o más
igualitaria en el tráfico de intercambio de los bienes y servicios.

Las alteraciones monetarias muestran la ficción de esa creencia que

el valor constante y fijo del dinero y del principio nominalista que la sostiene.
Asimismo, la versatilidad de las monedas por las alteraciones de su valor
hace que la exclusiva referencia a su cantidad no resulte idónea para las
relaciones de intercambio. Por ello, con las alteraciones monetarias se des­
truye la equivalencia de las prestaciones acordadas, donde la moneda es la
contraprestación de unos bienes, servicios o derechos.

Las alteraciones de moneda plantean una cuestión fundamentalmente

política en cuanto al modo de empleo de la moneda y de su unidad represen­
tativa; por una parte, el Estado con su Administración económica establece
474 D erecho penal - Parte especial : T omo III

un ordenamiento monetario tanto al servicio de los intereses públicos como

privados; la moneda resulta un mecanismo estatal y está en función de su
soberanía; se trata de una unidad de medida de valor económico a la que
se le reconoce una mayor fuerza liberatoria para el pago de las deudas; por
otra parte, la moneda puede ser objeto de posesión y propiedad en manos
de los ciudadanos, confiriéndoseles su libre disposición, si bien dentro de
unos límites de autonomía que tratan de compaginar los intereses comunes
y más generales con aquellos otros privados, van a ser las normas de orden
público económico, ya con carácter facultativo o imperativo las que resolve­
rán ese conflicto de intereses y el predominio de unos sobre otros.
Ante un panorama de perjuicios y daños patrimoniales ocasionados
por las alteraciones monetarias en el ámbito de las relaciones jurídicas, con
su secuela más importante, cual es la desconfianza sembrada entre los ciu­
dadanos hacia los medios legales de pago, venga la cuestión fundamental
de tener que remedir esa situación anormal. La solución está en varios as­
pectos: tanto en lo político y económico como en lo jurídico.
En el aspecto político económico la solución resulta al mismo tiempo
simple y compleja; simple, en cuanto que no hay mejor solución que una
vuelta a la normalidad, eliminando las alteraciones monetarias por el recur­
so de instaurar una moneda sana y equilibrada; la solución es compleja en
cuanto para conseguir aquella meta implica la organización de una infraes­
tructura de mecanismos institucionales, la eliminación de tensiones en las
relaciones laborales de la producción, distribución y consumo de la riqueza
donde la moneda sea el factor de equilibrio social efectivo.
Desde el punto de vista jurídico, la legislación penal ha previsto sancio­
nar con pena privativa de libertad la alteración de billetes y monedas, ello en
relación al serio impacto que este tipo de actividades genera.
En resumidas cuentas, el comportamiento del injusto típico puede ma­
nifestarse por dos vías: una «alteración de la moneda o del billete en su valor
numerario» en sentido estricto, mediando el soporte de una moneda o de un
billete auténtico y, una segunda, la «alteración impropia», cuando el agente
emplea para la alteración de la billete o moneda, billetes o monedas que se
hallan fuera de circulación o corresponden a otros países. Podrían utilizarse
los intis millón, el dólar americano, el yen, el franco suizo, etc. Punto de inter­
cesión de las figuras descritas en el tipo penal, es que la moneda o el billete
pueda tener verosímil apariencia a ser empleado como medio de pago.

2. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

Siguiendo la línea argumental esbozada en el artículo anterior, la
perfección delictiva se alcanza cuando se ha producido la modificación en el
 T ítulo X: D elitos contra el orden financiero y monetario 475

billete o en la moneda auténtica, haciendo notar un valor numerario superior

o inferior a su valor original*643*.
Del mismo modo, nos inclinamos por negar la punición de los actos
anteriores a la visible modificación del billete o de la moneda, pues ello im­
portaría convalidar una excesiva incriminación. Si sólo se encuentra en po­
der del agente la instrumental necesaria para la falsificación de la moneda,
podría ser penado según los alcances normativos del tipo penal contenido
en el artículo 255° del CP.

3. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

El legislador peruano ha previsto que este tipo de comportamiento sea
exclusivamente doloso, es decir, que el agente activo (que puede ser cual­
quier persona) tenga pleno conocimiento de la actividad y, aun consciente de
la magnitud del daño social (el Estado y la sociedad como sujetos pasivos)
que su comportamiento puede generar, realiza la conducta típica sin mediar
las consecuencias negativas de este hecho.
No se requiere acreditar un ánimo de naturaleza trascendente, pues
el hecho de que la moneda alterada tenga apariencia real de un medio de
pago, está ya insito en el dolo del autor.

TRÁFICO DE MONEDA FALSA

Art. 254.- “E l que a sabiendas, introduce, transporta o retira del territorio
de la R epública; comercializa, distribu ye o p o n e en circulación monedas o
billetes falsificados o alterados p o r terceros, cuyo va lo r n om in al supere una
remuneración m ín im a v ita l, será reprim ido con p e n a p r iv a tiv a de lib erta d
no m enor de cinco n i m ayor de d ie z años y con ciento ochenta a trescientos
sesenta y cinco días m ulta. L a p e n a será de ciento ochenta a trescientos se­
senta y cinco días-m u lta, si el v a lo r n om in al es m enor a una remuneración
m ín im a v ita l

1. ANÁLISIS PRELIMINAR
A partir de principios de siglo XXI, la falsificación de moneda ha ad­
quirido una gran importancia en el orden internacional. La frecuencia de los
viajes y de las transacciones mercantiles entre los más diversos países, con
el consiguiente tráfico fiduciario, ha hecho necesaria una eficaz garantía de
la moneda, que sólo puede lograrse mediante acuerdos internacionales. Con

(643> Así, C reus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., ps. 379-380.
476 D erecho penal - Parte especial : T omo III

esta finalidad, el tema ha sido estudiado en numerosos congresos y confe­

rencias internacionales, como ejemplo de los cuales se pueden citar el V
Congreso Int. de Derecho penal (Ginebra, julio 1947) y el II Congreso Penal
y Penitenciario Hispano-Luso-Americano-Filipino (Sao Paulo, enero 1955).
En el orden positivo, la Sociedad de Naciones, el 20 abril de 1929,
logró la firma de un Convenio Internacional encaminado a armonizar la le­
gislación penal de los diversos países en lo referente a la persecución y
castigo de la falsificación de moneda. Los principios en que se inspira dicho
convenio son: a) consideración del hecho como delito común, y nunca políti­
co; b) castigo de todas sus formas de manifestación, tales como fabricación,
alteración, puesta en circulación e introducción o receptación de la moneda
falsa; y c) equiparación de la moneda nacional y la extranjera desde el punto
de vista de la sanción.
En estos casos, es correcto afirmar que el bien jurídico protegido es el
tráfico monetario internacional, que depende del valor de la moneda como
medio de pago, en las transmisiones de bienes y servicios. Puesto que se
entiende que sólo cuando en la sociedad hay una sólida creencia en que la
moneda será aceptada como medio liberatorio de pago, puede funcionar el
intercambio de bienes y servicios; en tal sentido, dada la internacionalización
de las economías y su interconexión, tal tráfico ya no es simplemente
nacional sino internacional. La proliferación de otros instrumentos en este
tráfico obliga a extender la protección a los mismos, como hace la ley(644).
Sin embargo, como ya lo mencionamos en la presente investigación, el
tipo penal de tráfico de moneda falsificada vulnera consigo diversos bienes
jurídicos tutelados como la seguridad y fluidez del comercio jurídico que
utiliza la moneda nacional o extranjera, la fe pública, el orden económico
social, la seguridad pública, el patrimonio de las personas y la función del
Estado de emitir y determinar el curso de la moneda legal.
Asimismo, la penalización de dicha conducta cobra importancia
dentro del contexto de una economía globalizada y responde a los
compromisos adquiridos con la comunidad internacional para prevenir,
controlar y reprimir la delincuencia transnacional, sin dejar de lado la gran
influencia que dicho delito tiene en otras actividades criminales como el
terrorismo y el narcotráfico(645).

Dicho lo anterior, se erige como un imperativo que el Estado, mediante

los instrumentos de prevención y represión que se desprenden del orden
jurídico, haga frente a dicha criminalidad. En dicho papel, el Derecho penal

<644) Vide; Sentencia de fecha 21/01/02, T 4o S de San Salvador.

(64S) Sentencia C -622/03. Sala Plena de la Corte Constitucional de Colombia.
 T ítulo X: D elitos contra el orden financiero y monetario 477

juega un rol preponderante, tendiente a evitar que se cometan conductas

conducentes a perturbar la confianza hacia el Orden Monetario así, como el
correcto funcionamiento de la moneda como medio de pago. Si hemos visto
que la fabricación y/o elaboración de moneas y billetes falsificados son su­
jetos de sanción penal, con mayor razón cuando dicha moneda fraudulenta
es objeto de circulación en el territorio patrio, pues de esa manera su inter­
cambio comercial es ya una realidad; de modo que en la conducta prohibida
contenida en el artículo 254° del CP, entramos a una plano de mayor disvalor,
merced al cual pueden producirse afectaciones a personas concretas, en
el ámbito de los negocios. De hecho la circulación de «moneda falsificada»
puede generar toda una cadena de imputación delictiva, que ha de ser des­
entrañada rigurosamente, amén de evitar una atribución de responsabilidad
irrazonable.
No obstante, para el legislador el comportamiento descrito en el artí­
culo 252° resulta más grave, conforme se aprecia en la comparación de los
marcos penales aplicables.

2. TIPICIDAD OBJETIVA

a. Sujeto activo

Rasgo general de los injustos típicos glosados en el Capítulo (I del

Título X del CP, es que autor puede ser cualquier persona, no se necesita
verificar la presencia de una cualidad especial. Autores serán todos aque­
llos que realizan materialmente la conducta descrita en el artículo 254° del
CP y, partícipes, todos aquellos que sin tener el dominio funcional del he­
cho, contribuyen de forma decisiva y/o accesoria a la realización del injusto
penal.
En el marco de un análisis sistemático de los delitos monetarios, ad­
vertimos que los actos típicos de fabricación de moneda o billetes falsifica­
dos, resulta un momento anterior, a su comercialización y/o distribución en el
territorio nacional; quiere decir que el mismo autor que se encuentra incurso
en el artículo 252° o en el artículo 253° del CP puede, a su vez, incurrir en el
delito de Circulación de Moneda Falsificada; dando lugar a un Concurso Real
de delitos. Empero, el legislador ha excluido esta posibilidad, como es de
verse de la redacción normativa (lege lata), pues quien comete este injusto
no puede ser aquel que altera o falsifica la moneda o billete. Comúnmente,
serán dos sujetos distintos los que elaboran la moneda falsificada y quien la
introduce el tráfico económico, pero no puede descartarse su concurrencia
simultánea, de modo que podemos compartir la ratio de la norma, únicamen­
te desde una visión reductora del poder penal estatal.
478 D erecho penal - Parte especial : T omo III

b. Sujeto pasivo

De igual forma, lo será el Estado, como ente exclusivo de la acuña­

ción de monedas y de la emisión de billetes; lo cual no obsta a que también
de forma inmediata puedan verse lesionados los intereses patrimoniales de
los particulares.

c. Modalidad típica

Primer punto a saber, resulta de los verbos típicos empleados por el

legislador, esto es, la: «introducción, transporte o retiro del territorio de la
República; comercializa, distribuye o pone en circulación monedas o billetes
falsificados».
La «introducción» supone el ingreso del objeto materia del delito
al territorio patrio, en todo terreno donde el Estado peruano ejerce plena
soberanía(646); no interesa las vías utilizadas por el autor, lo importante es
que la moneda o el billete falsificado sea internado en tierras peruanas,
viabilizando su circulación entre los agentes.
Por su parte, «transporta» quien lleva la moneda falsificada en un me­
dio de transporte público, es decir, la traslada desde un punto localizado en
el extranjero, para internarlo en el territorio de la República; por lo general,
dicha acción será llevada a cabo por la vía de transporte terrestre, aunque
no se descartan los medios aéreo y lacustre.
El «retiro» de la moneda y/o el billete falsificado (alterado) implica ex­
traerlo del territorio patrio, haciéndola ingresar en territorios pertenecientes a
un país foráneo, por las vías de acceso pertinentes para ello.
«Comercializar» significa la introducción de las monedas o los billetes
falsificados y/o alterados en el tráfico económico, de generar transacciones con
terceros, quienes adquieren este dinero a sabiendas de su origen fraudulento.
La distribución toma lugar cuando el agente reparte las monedas o los
billetes falsificados y/o alterados a terceras personas, es decir, entrega di­
chos objetos a intermediarios, quienes serán finalmente quienes introduzcan
el dinero en el circuito económico.
Finalmente, «poner en circulación» manifiesta aquella acción en
mérito de la cual el agente coloca las monedas y/o los billetes falsificados
y/o alterados en el ámbito mismo de las transacciones comerciales, cuando
emplea dichos objetos como medios de pago. Es a partir de dicha conducta

(646) Así, F ontán Balestra, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 954.
 T ítulo X: D elitos contra el orden financiero y monetario 479

que el dinero falsificado ingresa a toda una dinámica de intercambio, a una

red transaccional, lo cual, a su vez, obliga a identificar cuál de sus portadores
está afecto al ámbito de protección de la norma. A decir de F o n tá n B a l e s t r a ,
la pone en circulación el primero que la hace circular y no quien la recibió ya
circulando, de modo que tal conducta supone una relación con la persona
que posee la moneda falsa que aún no ha circulado, y supone una ayuda
al falsificador, que le será siempre necesaria, pues resulta muy difícil a una
sola persona llegar a poner en plaza una cantidad de dinero más o menos
importante de dinero falso, sin que recaigan inmediatamente sospechas
sobre él, ya que los valores falsificados, salvo casos excepcionales,
quedarían dentro de un limitado grupo de personas, todas las cuales, de
primera intención, los habrían recibido del propio falsificador*647).
De hecho, debemos distinguir al falsificador de la moneda de aquel que
la circula en el tráfico: el primero será penado según los alcances normativos
del artículo 252° del CP; mientras el segundo, por la conducta delictiva in
examine.
M o r e n o afirma que introduce moneda quien -desde el extranjero hacia
el país- la importa. Se entiende entonces que el introductor es una persona
distinta al falsificador(648). Otra explicación llevaría a que la norma no fuera
necesaria. El castigo se debe a que la conducta es tan grave como la de la
falsificación. En el caso de introducción en el país la consumación supone
la entrada física de la moneda en el territorio nacional y la tentativa castiga
todos los casos en los que ésta se ha iniciado sin finalizar, por ser descubierta
la conducta en registros fiscales o por otro motivo(649).
Se trata de una forma de comisión indirecta y de segundo grado; es
decir, no directamente de falsificación. En este caso, lo que se tipifica es la
introducción de la moneda falsificada a nuestro territorio nacional. Según
V il la c a m p a E s t ia r t e , no es necesario que el introductor se haya puesto de
acuerdo con el falsificador para que se realice el delito, desde el momento en

(647) F ontán Balestra, C.¡ Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 955; En opinión de C reus,
circular abarca tanto la conducta del que pone en circulación la moneda, como la del
que sigue haciendo circular la moneda que ya esta en circulación; Derecho Penal.
Parte Especial, T. II, cit., p. 381.
(®48) M oreno, R.; El Código Penal y sus antecedentes. Buenos Aires., cit., p. 375; En base a
estas ideas la doctrina posteriormente ha dicho que esta acción es la de hacer entrar,
de cualquier forma -incluso legal y por ende por cualquier medio -por envío o llevándola
personalmente-, la moneda falsificada al territorio de la Nación o a un lugar sometido
a su jurisdicción. Por ello la doctrina ha señalado que tanto la introducción, expedición
y puesta en circulación constituyen posibilidades ulteriores a la falsificación misma;
vienen a ser una especie de terminación del delito de falsificación.
(649> M orillas C uevas, L.; 2005. Op.cit., p, 217.
480 D erecho penal - Parte especial : T omo III

que el tipo penal no lo exige y cabe imaginar hipótesis, como la del individuo
que conoce un lugar en el extranjero donde hay monedas falsas ocultas, se
hace con ellas y las introduce al país, donde se da la conducta atípica sin
que haya acuerdo. Por el contrario, Q u e r a l t requiere, por la naturaleza de
las cosas y la interpretación sistemática, la necesaria connivencia con los
falsificadores materiales(650).
En el caso peruano, la norma penal no exige mayor exigencia que el
conocimiento del sujeto activo de que las monedas son falsificadas o altera­
das por terceras personas.
Además, expender o distribuir son formas de poner en circulación la
moneda falsificada, alterada o introducida, de incorporarla al tráfico fiducia­
rio, por persona distinta del falsificador, del alterador y del introductor. En
legislaciones como la española, se exige la connivencia de los falsificadores
o alteradores; en el Perú, es suficiente el conocimiento de que la moneda a
la que le da salida no es auténtica. La expendición o la distribución realizada
por el falsificador, el alterador o el introductor, como es lógico, es un acto co­
penado impune(651).
En España, la conducta de transportar también ha de llevarse a cabo
en connivencia con el falsificador, el alterador, el introductor o el exportador;
puesto que de no existir tal connivencia, el transporte de moneda falsa o alte­
rada, será atípico, pero puede constituir complicidad necesaria o no en este
delito. Sin embargo, en nuestra legislación es suficiente que se determine
que el transportista conocía que trasladaba monedas falsas para que sea
sujeto de sanción, la norma penal no establece ningún requisito adicional.
También se puede castigar la mera tenencia, pero la mera tenencia
para expedición o distribución. El simple tener moneda falsa todavía no es
un comportamiento típico. El tipo penal consta de una conducta externa,
la tenencia, y un elemento subjetivo del injusto, el ánimo de expender o
distribuir(652).

Asimismo, la adquisición de moneda falsa, conociendo este extremo,

para ponerla en circulación, es la siguiente conducta punible. La adquisición
puede hacerse al falsificador o al introductor a un tercero que la haya adquirido
previamente, pero siempre teniendo conocimiento de la inautenticidad de la
moneda adquirida y, siempre también, con el fin de ponerla en circulación.
Contiene, pues, este precepto un elemento subjetivo del injusto de ineluctable

(65°) vide al respecto; M orillas C uevas, L.; 2005. Op.cit, p, 218.

(651) O rts Berenguer, E.; 2 0 0 4 .Compendio de derecho penal (Parte general y parte espe­
cial)., cit., p. 839.
(652) O rts B erenguer, E.; 2004.0p.cit., p. 840.
 T ítulo X: D elitos contra el orden financiero y monetario 481

presencia para que surja el delito(653). Por otra parte, no se requiere la

efectiva puesta en circulación de la moneda. Basta la adquisición realizada
con aquella finalidad. Por último, se puede sancionar a quien tras recibir
moneda falsa de buena fe y tener conocimiento de su falsedad, la expende
o distribuye.
Finalmente, aspecto de relevancia, es la determinación cuantitativa
que el legislador ha fijado para la incidencia penal de la conducta; en el
sentido, de que la moneda y/o los billetes falsificados y/o alterados que se
ponen en circulación o distribución han de superar una remuneración mínima
vital, que asciende aproximadamente a S./ 450.00 nuevos soles; quiere de­
cir, que todo monto nominal que sea por debajo del valor consignado, queda
fuera del ámbito de protección de la norma, por ende, son comportamientos
«atípicos». Elemento en cuestión, cuyo baremo cuantificador reposa sobre
criterios de necesidad y merecimiento de pena, de condicionar la punición
a aquellas conducta de mayor disvalor del injusto, acorde con una visión re-
ductora de la violencia penal institucionalizada.

3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

El tipo penal describe varias modalidades típicas, por lo que cada una
de ellas adquiere perfección delictiva de forma singular; en el caso, de la
introducción de la moneda falsificada o alterada, cuando el dinero ingresa de
forma efectiva al territorio nacional, los actos anteriores han de ser reputados
como delito tentado(654). El transporte del objeto materia del delito, constituye
un delito de mera actividad, por lo que basta verificar su comisión, para dar
por configurada la realización típica; de modo que no resulta admisible la
tentativa.
El retiro de la moneda falsificada o alterada, ha de suponer su extrac­
ción del territorio patrio, por ende, los actos anteriores pueden ser calificados
como un delito tentado. La comercialización implica la puesta en negociación
del dinero falsificado y/o alterado, sin necesidad de que se verifiquen tran­
sacciones concretas, no resulta posible identificar la tentativa.
La distribución de la moneda o del billete falsificado y/o alterado,
adquiere perfección delictiva, cuando el agente reparte de forma efectiva
dichos objetos a terceros interesados, de forma que los actos anteriores
sí puedan ingresar al ámbito de protección de la norma, dando lugar a
un delito tentado. Mientras que la puesta en circulación se manifiesta

(653> O rts Berenguer, E.; 2004.0p.cit., p. 841.

(654) Así, F ontán Balestra, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 954.
482 D erecho penal - Parte especial : T omo III

cuando el agente coloca en el circuito económico la moneda falsificada y/o

alterada, sin necesidad de acreditar intercambios significativos del dinero;
resultando admisible una tentativa. En la doctrina se señala que puede
considerarse que la puesta en circulación llega al grado de consumación
con la realización del acto correspondiente para lograr tal puesta, y la
tentativa se dará cuando la moneda no queda introducida en el tráfico pese
a la acción del autor(655>.

4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Se trata de un delito doloso, conciencia y voluntad de realización típi­

ca. El autor debe conocer el carácter de la moneda que se imita -que sea de
curso legal-, y debe querer crear la pieza imitadora en la falsificación.
El que introduce, expende y pone en circulación, además de conocer y
querer realizar los elementos del tipo objetivo, debe conocer que la conducta
que realiza constituye el agotamiento de la acción de falsificar -s i el que
falsificó fue un tercero-, y debe saber, en consecuencia, que la moneda
es falsificada, es decir, el accionar del sujeto activo tiene, como necesario
presupuesto, el de que la moneda fue recibida de mala fe, sin que sea
necesario un acuerdo más o menos directo con el falsificador6 (656).
5
El conocimiento de que la moneda o el billete han sido falsificados y/o
alterados por un tercero, supone un aspecto de cognición suficiente para la
admisión de un dolo eventual, como «conciencia del riesgo típico».

FABRICACIÓN O INTRODUCCIÓN EN EL TERRITORIO DE

LA REPÚBLICA DE INSTRUMENTOS DESTINADOS A LA FAL­
SIFICACIÓN DE BILLETES O MONEDAS
Art. 255.- “El que fabrica, introduce en el territorio de la República
o retira de él, máquinas, matrices, cuños o cualquier otra clase de ins­
trumentos o insumos destinados a lafalsificación de billetes o monedas
o se encuentra en posesión de uno o más pliegos de billetes falsificados,
o extrae de un billete auténtico medidas de seguridad, con el objeto de
insertarlas en unofalso o alterado, o que, a sabiendas, los conserva en su
poder será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco
ni mayor de doce años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco
días multa”

(655) D onna, E.;2004. Op.cit., p. 49.

<656) D onna, E.;2004.0p.cit., p. 49.
 T ítulo X: D elitos contra el orden financiero y monetario 483

1. CONCEPTOS PRELIMINARES

Conforme han evolucionado las sociedades a través de los siglos,

hemos apreciado un constante crecimiento en el desarrollo de la ciencia y
la tecnología, estos avances son aprovechados por los seres humanos en
forma positiva o negativa indistintamente, lo cual repercutirá a su vez en los
sistemas económicos y dependiendo de la orientación que se le dé a estas
actividades. Ejemplo de ello, es que en los últimos tiempos las fotocopiado-
ras en color han experimentado, a la par que un aumento en la calidad de sus
reproducciones, una mayor accesibilidad económica, lo que ha dado lugar a
que sea un elemento presente en nuestra actividad diaria.
Paralelamente, este desarrollo tecnológico ha incidido en el aumen­
to de todo tipo de falsificaciones documentales que, dada la amplitud del
parque de dichas máquinas, hace difícil una investigación que identifique la
procedencia de dichas falsificaciones.
Es por ello que desde el momento en el que se unlversalizó el conoci­
miento de las potencialidades de las tecnologías asociadas al uso de la infor­
mática, a todos los niveles se identificaron rápidamente dos clases de riesgos
para sus usuarios voluntarios e involuntarios. El primero de los riesgos estaba
asociado a la intromisión en las esferas más privadas de los ciudadanos y en
el incremento del control sobre aquellos por parte de organismos públicos o
por entidades o grupos cuya estructura y funcionamiento son inaprensibles
para la mayoría. El segundo de los riesgos estaba vinculado al mantenimiento
de la integridad patrimonial, especialmente en aquellos elementos con eleva­
dos niveles de inmaterialidad, esto es, los ubicados en el sistema financiero,
en general, y en los mercados bancarios y de valores, en particular*657).
Con el tiempo, se han incrementado las esferas de la vida social en las
que las nuevas tecnologías toman una mayor presencia, con el consiguiente
incremento de los riesgos y la necesidad de articular mecanismos de pre­
vención y control de los mismos, estos últimos sólo admisibles a través de la
intervención de las instituciones democráticas. Estaba claro que el derecho
penal iba a tener un papel relevante, y que algunos desarrollos de las nuevas
tecnologías irían de la mano de la regulación penal6(658).
7
5

(657) R amón R uiz, L. 2006; Uso ilícito y falsificación de tarjetas bancarias. En: Revista de
Internet, derecho y política, www.uoc.edu/idp. ISSN 1699-8154., p., 2.
(658) M orales G arcIa , O. 2002; Criterios de atribución de responsabilidad penal a los pres­
tadores de servicios e intermediarios de la sociedad de la información. En: F. M orales
P rats; O. M orales G arcía (coord.) (2002). Contenidos ilícitos y responsabilidad de los
prestadores de servicios de Internet. Cizur Menor: Aranzadi., p., 170.
484 D erecho penal - Parte especial : T omo III

Los grandes beneficios de la informática como instrumento para el

desarrollo económico, profesional, social y cultural, también hacían prever
su enorme utilidad para la comisión de infracciones penales. Como se ha
ido sosteniendo a lo largo de la presente monografía, los grandes avances
logrado por la ciencia y la tecnología en los últimos tiempos, a la par de
traer consigo prosperidad y desarrollo socio-económico, implican también la
generación de nuevas conductas disvaliosas, cuya haz dinámico supone la
realización de nuevas figuras conductivas susceptibles de lesionar y/o poner
en peligro bienes jurídicos -penalmente tutelados-. En el ámbito de la crimi­
nalidad financiera y monetaria, es de recibo, que la intervención del Derecho
penal ha de incidir en todos sus eslabones, es decir, en todo la red delictiva
que en su quehacer delictivo genera graves estragos al Sistema Económico
en su conjunto. De modo, que el instrumento punitivo ha de identificar todos
aquellos comportamientos que revelan ya una peligrosidad objetiva para el
interés jurídico tutelado; en este caso, se pone de manifiesto la fabricación
e introducción de máquinas, matrices cuños o cualquier otra clase de instru­
mentos o insumos destinados a la falsificación de billetes o monedas.
La realidad se ha encargado de demostrar que tales riesgos eran
reales y el Derecho penal ha debido adaptarse a aquella, a pesar de surgir
dudas relativas tanto a la incorporación de nuevas conductas al Código
Penal como a su ubicación dentro del texto legal. Crear un apartado relativo
a los delitos de falsificación o alteración monetaria en su modalidad de
fabricación o introducción de máquinas de falsificación es una de estas
muestras, optando finalmente el legislador por realizar adaptaciones
técnicas en aquellas infracciones penales donde la utilización de las nuevas
tecnologías podía representar un medio comisivo relevante con un disvalor
de acción propio(659).
Estimado el legislador tan elevado el riesgo para la economía del
país de la fabricación y circulación de signos no emitidos por el Estado
o alterados que anticipa la punibilidad para quienes poseen elementos
aptos para su elaboración, al igual que a quienes los produzcan o
suministren(660).

2. TIPICIDAD OBJETIVA

a. Sujeto activo

Conforme se desprende de la construcción típica del artículo 255°, su­

jeto activo puede ser cualquier persona, la calidad de autor no está condicio­

(659) Así, el artículo 275° del CP colombiano.

(660) H ernández Q uintero, H.; Falsedad monetaria, cit., p. 861.
 T ítulo X: D elitos contra el orden financiero y monetario 485

nada a la presencia de un elemento especial. Todos aquellos que intervienen

en el marco de los actos ejecutivos, contando con el codominio funcional del
hecho, han de ser co-autores, el resto, serán considerados como partícipes.
Quien fabrica o introduce en el territorio nacional máquinas, matrices,
cuños o cualquier otra clase de instrumentos o insumos destinados a la falsi­
ficación de billetes o monedas, puede ser a su vez quien las falsifica y/o alte­
ra estos medios de pago; de modo que no cabe reparo alguno, de admitir un
posible Concurso Real de delitos, entre el 255° con el 252° y el 253° de ser
el caso, pues no se dice que tiene que ser una persona ajena a dichas mo­
dalidades típicas. Inclusive, puede también ingresar en Concurso delictivo
con la figura contemplada en el artículo 254° del CP; v. gr., el agente puede
ser quien fabrica los instrumentos y a la par quien hace circular la moneda
falsificada en el territorio patrio.

b. Sujeto pasivo

Siguiendo la pauta esbozada en este ámbito del injusto, lo será el Esta­

do, como titular de la acuñación de la moneda y de la emisión de los billetes.

c. Modalidad típica

Es de verse, entonces, que si pasamos revista a las figuras delictivas

contenidas en los artículos 252°, 253°, 254° y 255° del CP, hemos de advertir
que de forma global representan todo el circuito delictivo de aquellos atentados
contra el Orden Monetario, desde la fabricación y/o elaboración de aquellos
instrumentos destinados a la falsificación de monedas y/o billetes hasta la
puesta en circulación y distribución de dichos objetos en el tráfico económico.
Conforme a dicha descripción penal y criminológica identificamos que el
presente articulado, lo que penaliza son actos en puridad «preparatorios», cuya
legitimidad se basa en la necesidad de cerrar espacios de impunidad a todos
aquellos comportamientos que son indispensables para que afecte el bien
jurídico protegido. Así como sucede en el marco de los Delitos Intelectuales,
conforme los articulados correspondientes(661). Visión político criminal que se
adscribe a la descripción de una «Sociedad de Riesgo». Como se expone en
la doctrina, existen acciones preparatorias que, en consideración al valor del
bien amenazado, en consideración a la peligrosidad personal de quien efectuó
la preparación, constituyen por sí mismas una amenaza actual a la paz jurídica
y, por ello, son sometidas a una pena(662).

(66i) ASí, el artículo 4 3 9 ° del CP.

(«62) M aurach, R ./ Z ipf, H.; Derecho Penal. Parte General, 2, cit., ps. 8-9.
486 D erecho penal - Parte especial : T omo III

En lo que sí no coincidimos es que el comportamiento prohibido del

artículo 255° conlleve una pena más grave que la fabricación y/o la alteración
de monedas o billetes auténticos. Consecuencia jurídica que no se ajusta a
los principios de proporcionalidad y de culpabilidad.
En el caso del artículo 255° del CP, se incluye como acciones delicti­
vas la fabricación, ingreso o salida del territorio de la República máquinas,
matrices o cuños; o cualquier otra clase de instrumentos o insumos destina­
dos a la falsificación de billetes o monedas; o se encuentra en posesión de
uno o más pliegos de billetes falsificados; o extrae de un billete auténtico las
medidas de seguridad para insertarlas en uno falso o alterado. Esta tipifica­
ción adquiere su justificación en razón del peligro que significa estas máqui­
nas e insumos para la estabilidad económica y monetaria nacional, puesto
que su utilización permite que se consuma la creación de monedas falsas
o se alteren las existentes. Por tal razón, el legislador peruano ha previsto
sancionar estas conductas como un modo de romper con la cadena inicial
del proceso de falsificación.
Primera modalidad típica, constituye la «fabricación» de máquinas,
matrices, cuños o cualquier otra clase de instrumentos o insumos destina­
dos a la falsificación de billetes o monedas. Determina la acción de elaborar
instrumentos en general, susceptibles e idóneos para falsificar monedas y
billetes, no se requiere que sea maquinaria sofisticada, basta que sea apta
para la creación de dinero eficaz como medio de pago. No tiene, tampoco,
que tratarse de una fabricación a grandes escalas, pues basta con que se
advierte una sola unidad, para que proceda la incriminación.
La «introducción en el territorio de la República», de las máquinas o
cuños destinados a la falsificación de monedas, supone su ingreso efectivo,
por cualquier vía de comunicación, a una localidad nacional. Debe tratarse
de una maquinaria cuya funcionalidad sirva para la falsificación de monedas
o billetes y no de un repuesto que permita su normal funcionamiento. Cues­
tión distinta, ha de verse, en el caso de insumos, cuyo empleo permite al
falsificador concretar su labor delictiva.
Por su parte, «retirar del territorio nacional» los objetos mencionados
en el articulado implica una acción inversa a la expuesta en el párrafo ante­
rior, de modo que el agente extrae del país dichos instrumentos, que pueden
o no haber sido usados para la falsificación de monedas y billetes ora nacio­
nales ora extranjeros.
La siguiente modalidad importa la «posesión de uno o más pliegos
de billetes falsificados»; significa la penalización de la mera tenencia del
objeto materia del delito, cuya naturaleza es esencia distinta a las obser­
vadas anteriormente; no es lo mismo fabricar instrumentos destinados a
 T ítulo X: D elitos contra el orden financiero y monetario 487

falsificar monedas y billetes y, otra muy distinta la posesión de pliegos

de billetes falsificados. En todo caso, dicha conducta disvaliosa implica
la circulación misma del objeto del delito, por lo que su ubicación habría
de encajar con mayor corrección en el artículo 254° del CP, en base a un
criterio de interpretación sistemática. ¿Acaso no es lo mismo la posesión
del billete falsificado que su circulación en el tráfico económico? No ol­
videmos que el artículo 255° fue modificado por la Ley N° 27593 del 13
de diciembre del 2001. Por lo general, las reformas penales en nuestro
país toman lugar sin considerar una visión sistémica del orden penal. A lo
más se debió someter la punición de dicha conducta a un mayor estándar
cuantitativo.
La penúltima conducta típica exterioriza la «extracción de las medidas
de seguridad de un billete auténtico con la finalidad de insertarlas en uno
falso o alterado». De recibo, los billetes de curso legal, que emite periódica­
mente el BCR, cuentan con ciertos dispositivos de seguridad que, precisa­
mente, se insertan para evitar su falsificación y/o alteración. En este caso,
entonces, el agente desprende de los billetes los mecanismos de seguridad
que se encuentran insertados en su contenido, para luego colocarlos en
billetes falsificados y/o alterados; inserta dichos mecanismos para dar lograr
una mejor apariencia de autenticidad a los billetes falsificados. Mayor disva­
lor del injusto típico que devela una reacción penal intensificada.
La última conducta típica toma lugar cuando el agente «conserva en su
poder las medidas de seguridad extraídas de billetes auténticos» suponemos;
dicha previsión normativa se encuentra ya subsumida en los verbos típicos
analizados, por lo que su expresa taxatividad es a nuestra consideración in­
necesaria.

3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

En el primer caso, en cuanto a la fabricación de maquinas, instrumentos

y otros, destinados a la falsificación de billetes o monedas, la perfección
delictiva se alcanza cuando el agente elabora de forma completa dichos
objetos, cuando éstas se encuentran en idónea aptitud de funcionalidad*663).
Mientras que la introducción de los elementos mencionados, adquiére
consumación, cuando el agente los logra ingresar al territorio nacional. A
nuestro entender, por motivos de política criminal, los actos anteriores a la
realización típica, han de quedar fuera de la esfera de punición.

A decir de H ernández Q uintero, debe probarse de manera fehaciente el propósito del

ciudadano de destinar estos objetos para la elaboración de la moneda ilegítima, a
riesgo de sancionar a quien los posee para actividades editoriales permitidas por el
Estado; Falsedad monetaria, cit., p. 861.
488 D erecho penal - Parte especial: T omo III

Por su parte, el retiro de las máquinas, matrices, cuños y otros del

territorio nacional, adquiere perfección delictiva, cuando el agente logra ex­
traerlos de la soberanía nacional.

La tenencia de uno o más pliegos de billetes falsificados implica un

delito de mera actividad, por lo que no resulta admisible el delito tentado;
no obstante, un acto anterior puede ser la falsificación del billete, por lo
que sería penalizado según los alcances normativos del artículo 252° del
CP.

Finalmente, la extracción de las medidas de seguridad de un billete au­

téntico, la perfección delictiva toma lugar cuando se concretiza dicha acción,
sin necesidad de verificar que sean insertados en un billete falso o alterado,
en tanto, dicha circunstancia constituye un acto posterior que sólo necesita
ser acreditado en la esfera subjetiva del injusto.

4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

De la interpretación normativa se desprende que el comportamiento

debe ser estrictamente doloso; conciencia y voluntad de realización típica.
El agente dirige su conducta a fabricar, ingresar y/o extraer del territorio de
la República, máquinas, matrices, cuños o cualquier clase de instrumentos
destinados a la falsificación de billetes o monedas. Suficiente con el dolo
eventual «conciencia del riesgo típico».

Si se trata de un colaborador en la elaboración de dicha maquinaria,

éste debe obrar sabiendo que aquellas serán destinadas para el fin propues­
to en la norma.

Sólo la última modalidad del injusto típico amerita la presencia de un

ánimo de naturaleza trascendente: «con el objeto de insertarlas en uno falso
o alterado».

ALTERACIÓN DE BILLETES O MONEDAS

Art. 256.- aSerá reprimido con pena de multa no menor de treinta ni
mayor de ciento veinte días-multa:
1. El que escribe sobre billetes, imprime sellos en ellos o de cualquier ma­
nera daña intencionalmente billetes o monedas.
2. El que, confines publicitarios o análogos, reproduce o distribuye bi­
lletes o monedas, o el anverso o reverso de ellos, de modo que pueda
generar confusión o propiciar que las reproducciones sean utilizadas
por terceros como si se tratase de billetes auténticos ”
 T ítulo X: D elitos contra el orden financiero y monetario 489

CONSIDERACIONES GENERALES

El precepto penal bajo examine, a nuestro entender, es sujeto de dis­

crepancias con relación a la utilidad social y a la necesidad de su vigencia
normativa. En la realidad, es usual que las monedas sean marcadas por
los usuarios, quienes en caso de dañarlos terminan siendo los principales
afectados puesto que ante un supuesto de circulación comercial estas mo­
nedas son sujeto de rechazo por parte de los entes económicos del merca-
do(664). Reparamos, entonces, que la plasmación de dicha conducta incide
realmente en una afectación del dinero como medio de pago; importa una
cuestión totalmente distinta a la falsificación y/o alteración de monedas y
billetes. Y si la escritura daña significativamente el papel, éste perderá su
poder adquisitivo.
Tendría que producirse el dañado de los billetes o las monedas en can­
tidad significativa y que éstos sean entregados de forma unilateral, sin poder
el receptor discutir su aceptación.
Asimismo, el definir si alguna publicidad es sujeto de confusión mo­
netaria, es un tema discutible, en razón que los documentos publicitarios no
están enfocados hacia la presentación de una moneda, sino hacia conquis­
tar las preferencias de los potenciales dientes de un determinado producto.
Dicho lo anterior, las conductas descritas en el artículo 256° del CP
no revelan una dosis de lesividad social suficiente para abonar en su incri­
minación; es de inferirse que dichos comportamientos no ingresan per se
al ámbito de protección de la norma, al circunscribirse en un concepto de
«adecuación social» o de «contactos sociales mínimos». De ahí que no se
encuentre semejante prohibición penal en el derecho penal comparado.
En todo caso, la conducta contenida en el segundo inciso del articu­
lado debía ser pasible de una sanción de índole administrativa, pues no ma­
nifiesta un caso de falsificación y/o alteración de monedas y billetes, al con­
sistir en una reproducción que no se orienta al empleo de los mismos como
medio de pago. Como el mismo precepto lo dice, la reproducción o distribu­
ción de billetes o monedas, toma lugar con fines estrictamente «publicitarios
o análogos». Podríamos decirlo de otro modo: se trata de una conducta que,
por su adecuación a los medios y usos de la sociedad actual, no puede ser
reputada como un «riesgo jurídicamente desaprobado».

A menos que se exija que el dañado se produzca en dinero de terceros, de todos

modos, habríamos de colocarnos en un supuesto no muy corriente de imaginarse;
v. gr., quien sustrae el dinero de un tercero y, luego se lo entrega en las condiciones
descritas en el inc. 1) del artículo 256° del CP:
490 D erecho penal - Parte especial: T omo III

En base al principio de la última ratio, a través del cual el derecho pe­

nal debe ser el último instrumento al que la sociedad recurre para proteger
determinados bienes jurídicos, siempre y cuando no haya otras formas de
control menos lesivo “formales e informales”. Es correcto afirmar que si se
logra la misma eficacia disuasiva a través de otros medios menos gravosos,
la sociedad debe inhibirse de recurrir a su instrumento más intenso, como lo
es el resorte punitivo estatal.
En este caso, la educación y formación del ciudadano es el principal
mecanismo de corto plazo que permitiría solucionar la existencia de los com­
portamientos calificados como delitos en la norma comentada.

Si partimos de la idea de que los principios como el de última raf/'otienen

un indudable basamento de carácter político, pues, en definitiva, la decisión
de intervenir constituye una determinación del legislador. Entonces, es lógico
afirmar que estos principios sirven de orientación para las medidas que den­
tro del sistema jurídico penal se adopten(665).

La hipótesis delictiva del «dañado o reproducción de billetes o mone­

das», bajo la forma en la que están configurados los supuestos de hechos
normativos, se presenta un exceso del Derecho penal al calificarlo como
delito. En la gran mayoría de las ciudades del Perú no es una novedad que
se escriba sobre los billetes, el usuario percibe fácilmente esta alteración y
está en su potestad aceptar o rechazar este bien de cambio en función del
estado en que se encuentra el billete o moneda. En muchos Estados, los
billetes así manipulados o enmendados con mensajes indelebles pierden su
valor legal, así se pone de relieve en las disposiciones legales que regulan
la actividad bancaria y financiera, que todo usuario del sistema está en ca­
pacidad de observar cuando se acerca a una ventanilla de dichas entidades.
En la práctica, se suele aceptar su valor de cambio nominal; inclusive en el
mercado informal existen los compradores de monedas y billetes con dichas
características, a un precio menor al fijado por el libre juego de la oferta y la
demanda.

Respecto a la reproducción y/o distribución de billetes y monedas con

fines publicitarios es suficiente, como lo hacen algunas legislaciones, esta­
blecer reglas administrativas de uso, caso contrario, debe aplicarse sancio­
nes igualmente administrativas. Un claro ejemplo de ello lo encontramos en
la legislación uruguaya, la cual establece que la utilización de imitaciones de
billetes o monedas con fines publicitarios deberá ajustarse a las siguientes
restricciones:

M arinucci, Giorgio y D olcini, Emilio. 2004. Manuale di Dirittopénale. Parte Genérale.

Milano: Giuffré, cit., p. 9
 T ítulo X: D elitos contra el orden financiero y monetario 491

a) 1 Las reproducciones impresas de un billete deberán poseer como míni­

mo el 200% o como máximo el 50% de la longitud y anchura del billete
de pesos uruguayos respectivos.
b) En caso de moneda metálica, el soporte físico de la reproducción no
podrá ser de metal, aleaciones, o cualquier material rígido o semi-rígido.
c) La publicidad no podrá consistir en la adhesión o impresión de textos
o imágenes, por cualquier medio, en billetes o monedas originales.
d) Los billetes deberán ser reproducidos manteniendo las proporciones
originales en la ampliación o reducción.
e) No serán permitidas distorsiones de las formas, diseños o colores.
f) Las imágenes de billetes disponibles a través de la Internet o por el
uso de otros medios informáticos, deberán contener la palabra “SIN
VALOR” en diagonal sobre ambas caras del billete.

Asimismo, la ley americana permite la reproducción de billetes siem­

pre y cuando esta sean más pequeñas de un 75 o más grandes del 150% del
original y sólo aparezca la imagen del billete por un lado. En el caso europeo,
el Banco Central Europeo posee el copyright de los billetes de euro permi­
tiendo la reproducción de ellos para fines publicitarios y similares mientras
no haya peligro de confusión con originales. De igual manera, en España,
la Ley 10/1975 establece como sanción administrativa la reproducción sin
autorización con fines publicitarios o comerciales o de venta de monedas
que hayan tenido, tengan o puedan tener curso legal y monedas conmemo­
rativas, especiales o de colección.
Para el caso peruano, deberían aplicarse estos criterios de sanciones
administrativas, teniendo en cuenta que el nivel de afectación social es casi
mínimo, y donde el legislador al momento de incorporar al Código Penal
el artículo comentado lo único que genera es sobrecargar a un sistema de
justicia colapsado por la cantidad de usuarios que tiene y por los escasos
recursos con los que cuenta. En definitiva, injustos -com o el presente-, muy
difícilmente llegan a conocimiento de los Tribunales de Justicia, por lo que
ingresan al escenario de un «Derecho Penal Simbólico».
En cuanto a las formas de imperfecta ejecución, en el caso del primer
inciso, la perfección delictiva toma lugar cuando el agente coloca una so­
bre-escritura en el contenido del billete o imprime sellos o, de cualquier otra
forma, los daña intencionalmente; v. gr., produce una rotura o simplemente
lava los billetes, haciendo perder su color. No vemos posibilidad alguna
de poder identificar actos ejecutivos susceptibles de ser penalizados. Su
incriminación está condicionada al dolo del agente, conciencia y voluntad
492 D erecho penal - Parte especial: T omo III

de realización típica, si el autor cree estar escribiendo sobre un billete no

auténtico, podrá E m itirse un Error de Tipo. No desdeñamos la posibilidad
de un Error de Prohibición, cuesta pensar para algunos ciudadanos que es­
cribir un nombre en un billete, sea constitutiva de una conducta penalmente
antijurídica.
En el segundo inciso, la perfección delictiva se alcanza cuando el
agente reproduce o distribuye billetes o monedas, con el anverso o reverse
de ellos, es decir, se requiere una elaboración completa del dinero o su efec­
tivo reparto a un número indeterminado de personas.

En este último apartado, podemos ubicar una auténtica «condición ob­

jetiva de punibilidad», cuando se dice que la reproducción y/o distribución
debe «generar confusión o propiciar que las reproducciones sean utilizadas
por terceros como si se tratase de billetes auténticos»; esto quiere decir que
la conducta debe ser idónea y apta para poder producir dicha condición nor­
mativa, de no ser así, el comportamiento pese a ser típico no es merecedor
y necesitado de pena. Toda aquella reproducción en puridad burda queda al
margen de toda sanción penal.

Si se pretende normativamente que el dinero manifieste una réplica

de buen acabado, se trataría de una falsificación de billetes o monedas,
que habría de recaer sobre los alcances típicos de artículo 252° del CP;
donde la distinción habría de residir en los fines que persigue el agente.
Como se verá, no sólo la penalización de este supuesto del injusto resulta
innecesario, sino que también podría generar una sanción injustificada­
mente atenuada.
La conducta analizada sólo resulta reprimióle a título de dolo, con­
ciencia y voluntad de realización típica; el agente reproduce y/o distribuye
monedas o billetes sabiendo que dicha facultad es una actuación que en
monopolio ejerce el Estado; el aspecto cognitivo del dolo no tiene porque
abarcar un posible estado de confusión cognitiva por parte de terceros; mas
si su idoneidad y/o aptitud conductiva. Así, como en la modalidad anterior,
puede presentarse un «desconocimiento de la antijuridicidad penal», cuando
el agente desconoce la prohibición de la conducta, aspecto distinto ha de
verse en un Error de Tipo, cuando el autor ignora alguno de los elementos
constitutivos del tipo penal.

APLICACIÓN EXTENSIVA
Art. 257.- “Las disposiciones de los artículos de este Capítulo se hacen
extensivas a los billetesy monedas, valoresy títulos valores de otrospaíses.”
 T ítulo X: D elitos contra el orden financiero y monetario 493

ANÁLISIS NORMATIVO
Como es de verse de la redacción normativa bajo examine, el artículo
257° del CP peruano equipara las sanciones aplicables a la falsificación y/o
alteración de monedas billetes, valores y títulos nacionales de procedencia
extranjera, así como su circulación y transporte. Importa, en otras palabras,
una regulación sujeta a una «Extensión de Punibilidad», de extender el ámbito
de protección de los tipos penales contemplados en los artículos: 252°, 253°,
254°, 255° y 256° del CP. Mayor cobertura de las figuras delictivas en cuestión,
que toma lugar mediando la referencia al «objeto material de delito», es decir,
las monedas y los billetes sobre los cuales recaen las conductas típicas glo­
sadas en los artículos mencionados. De forma que el juicio de tipicidad de los
comportamientos prohibidos ha de necesitar de un criterio de interpretación
sistemática, mediando la unidad de sus conceptos informadores.
Cabe precisar que la estabilidad monetaria, así como de la credibili­
dad, confianza e integridad de las monedas y los billetes como medios de
pago, también puede verse afectada cuando la conducta fraudulenta (fal­
sificadora) recae sobre monedas, billetes, valores y títulos valores de otros
Estados. Máxime, si muchas monedas extranjeras, en la actualidad, se han
constituido como verdaderos medios de pago en las múltiples y variadas
transacciones comerciales y financieras, que convergen en el tráfico eco­
nómico. El dólar americano es un claro ejemplo de ello, muchos negocios
jurídicos se efectúan con dicha moneda, al extremo de que los avisos pu­
blicitarios de ciertos bienes consignan sus precios en dólares, por lo que la
falsificación, alteración, circulación o comercialización de aquellos importa
una realidad criminológica indiscutible. Más aún, cuando muchas de estas
mafias que operan en nuestro país poseen determinadas ramificaciones con
el exterior, por lo que hacen circular billetes falsificados procedentes de Na­
ciones extranjeras. Situación que no es muy ajena al Euro, al haber adqui­
rido una posición privilegiada en el mercado cambiario. Lógicamente que la
comisión de esta clase de conductas ha de merecer también un reproche
jurídico-penal en el país, cuya procedencia es la moneda fraguada, de for­
ma que la persecución y sanción de estos injustos penales, requiere de una
cooperación y ayuda judicial Internacional.
No sólo las monedas y los billetes de otros países, son objeto de inciden­
cia punitiva, al haberse incluido a los «valores y títulos valores» de Naciones
extranjeras; para tal efecto, el juzgador deberá conocer el derecho comparado
aplicable, pues no todo documento puede ajustarse a dichas características.
La descripción de un Orden Monetario caracterizado por la confluen­
cia de una serie de monedas y/o billetes, abona en la legitimidad de la Exten­
sión de Punibilidad in comento.
494 D erecho penal - Parte especial : T omo III

Instrumento cuya valía no sólo tiene que ver con un aspecto de sobe­
ranía estatal, sino también en el marco de las relaciones internacionales de
índole comercial, que el Perú mantiene con diversos países del orbe; así es
de verse del contenido del articulado in examine.
Es importante tener en cuenta que para la aplicación del precepto pe­
nal, es irrelevante el nombre de la entidad emisora de la moneda o valor para
los efectos de la integración del tipo penal. Lo importante es que su emisión
tenga respaldo legal, es decir que sea un medio de cambio y/o circulación
en el país al que corresponde, pues ello permite que este sea cambiado en
moneda nacional por la cantidad que exprese según el tipo de cambio, y
sea considerado como medio legal de pago. No puede tratarse, por tanto,
de aquellos billetes o monedas que ya no circulan legalmente en su país de
origen, aquellos que ya están fuera de circulación; dichos comportamientos
no son susceptibles de poner en peligro al bien jurídico tutelado. Podrían,
en todo caso, ser cobijados bajo los alcances normativos del tipo penal de
Estafa, siempre y cuando se advierta el engaño, el error y el desplazamiento
de orden patrimonial por parte del sujeto pasivo al sujeto activo.
En el caso de la falsificación, tal como ya lo hemos desarrollado al
comentar los anteriores tipos penales, la simple producción perfecta o im­
perfecta, de monedas o billetes extranjeros, sea cual fuere el color o medio
empleado para hacerla, porque gramaticalmente el concepto de falsificación
incluye al de imitación y, en consecuencia, la conducta desplegada a efectos
de crear imitativamente uno o varios billetes, monedas, valores o títulos que
aparenten haber sido emitidos por los organismos autorizados.
Bajo la hipótesis delictiva de la circulación y transporte, la exis­
tencia del cuerpo del delito implica la comprobación de dos elementos:
primero, la falsificación y/o alteración de monedas o valores equiparables;
segundo, su circulación, tal como lo refiere el cuerpo punitivo, disposicio­
nes que requieren para que exista el delito, que la falsificación o altera­
ción deba corresponder a monedas o títulos equiparables existentes en
un país extranjero.
En tal sentido, para muchos expertos en temas económicos, en los
delitos económicos el riesgo es tal que podría provocar una crisis financiera
como la que azora actualmente al mundo, puesto que siempre hay la posibili­
dad de que por medio de la producción del billete falso u alterado se padezca
una crisis, simplemente porque causa una devaluación del billete, sea dólar,
euro o cualquier otro. En muchos casos, puede causar pánico (en los merca­
dos) emergentes.
De igual manera los expertos concuerdan que con la globalización
resulta necesario tener una buena relación, una buena cooperación y una
 T ítulo X: D elitos contra el orden financiero y monetario 495

estrategia en conjunto con las empresas privadas, las instituciones guber­

namentales y las agencias policíacas. Es importante trabajar juntos y estar
abiertos y hablar en confianza.
Asimismo, además de las sanciones penales que se establezcan, la
clave es la educación pública; en todo caso la política social, que en realidad
puede hacer muy poco, en la medida que en su mayoría quienes incursionan
en esta clase de delitos son personas cultas, que han recibido todo un baga­
je de conocimiento.
Entre más información se brinde al público, se va a educar mejor y
podrán adecuar su conducta a estándares positivos.
En lo que respecta a los aspectos de las formas de imperfecta ejecu­
ción y al tipo subjetivo del injusto, nos remitimos a todo lo dicho en las figuras
delictivas precedentes.
Siendo que el artículo 257° supone una Extensión de Punibilidad, los
marcos penales aplicables serían mismos, aquellos fijados en los tipos pe­
nales precedentes; empero, el juzgador -a l momento de la determinación
judicial de la pena concuerdan, puede en este supuesto señalar una pena
menor, si es que se considera a esta modalidad como un injusto de menor
gravedad, al no tratarse de la moneda de curso legal nacional.

FORMAS AGRAVADAS
Art. 257-A -Será reprimido conpena privativa de libertad no menor de seis
ni mayor de catorce años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-
multa el que comete los delitos establecidos en los artículos 252', 253, 254, 255
y 257, si concurriera cualquiera de las siguientes circunstancias agravantes:
1. Si el agente actúa como integrante de una organización criminal.
2. Si el agente labora o ha laborado en imprentas o talleres gráficos o en la
industria metalmecánica y se ha valido de su conocimiento para perpe­
trar el delito.
3. Si el agente labora o ha laborado en el Banco Central de Reserva del
Perú y se ha valido de esa circunstancia para obtener información pri­
vilegiada, sobre los procesos defabricación y las medidas de seguridad,
claves o marcas secretas de las monedas o billetes.
4. Siparafacilitar la circulación de monedas o billetesfalsificados, el agen­
te los mezcla con monedas o billetes genuinos.>>(666)6

(666) Extremo modificado por la Primera Disposición Complementaria Modificatoria de la

Ley N° 30077, publicada el 20 agosto 2013, la misma que entrará en vigencia a los
ciento veinte días de su publicación en el diario oficial El Peruano.
496 D erecho penal - Parte especial : T omo III

COMENTARIO
El Orden Monetario constituye un subsistema de primer orden del Sis­
tema Económico, en cuanto a su importancia para la estabilidad y despegue
socioeconómico de toda Nación democrática; en tal mérito, se sanciona con
pena, a todos aquellos que cometen comportamientos con suficiente disva­
lor para colocar en peligro dicho bien jurídico -m erecedor y necesitado de
pena concuerdan. Habiendo pasado revista al glosario de conductas típicas,
es de verse que el artículo 257°-A del CP recoge ciertas circunstancias o
condiciones personales del agente, que el legislador ha tomado en conside­
ración para la construcción de las «Circunstancias Agravantes» in examine.
Son las particulares formas de cómo se comete del delito; el modo y
circunstancia de su perpetración; los instrumentos empleados; la magnitud
de los perjuicios ocasionados en la entidad del bien jurídico, que figuran
como elementos del injusto que lo revisten de mayor gravedad (disvalor de
la acción como el disvalor del resultado). Así también, la relación entre la
víctima y el agresor, el estatus funcional del autor o su posición de ventaja
para incurrir en la figura delictiva, son datos a saber, que inciden en un juicio
de Imputación Individual (Culpabilidad), de mayor dosis de reproche jurídico-
personal. En tal entendido, toman lugar conductas cualificadas que determi­
nan la imposición de una reacción punitiva que reviste un plus de severidad.
Importa una técnica legislativa muy usada por el legislador, conforme
se devela de un gran número de tipos penales, sobre todo en el ámbito del
«Derecho Penal Nuclear»; elaboración normativa que si bien puede resultar
legítima en algunos casos, puede que en otros sea innecesario, al configu­
rarse una posible duplicidad con aquellas circunstancias agravantes que se
han regulado en la Parte General del CP.
En el presente caso, puede darse una opinión favorable al listado de
las Circunstancias Agravantes contenidas en el artículo 257°-A, ora por la
importancia del bien jurídico ora por la realidad criminológica, al advertirse
que los delitos Monetarios son cometidos generalmente por una pluralidad
de agentes.
De acuerdo con los supuestos de hechos descritos en esta norma, las
circunstancias agravantes en los delitos monetarios comprenden:

1.1. Si el agente obra como miembro de una asociación delictiva o en

calidad de integrante de una banda

La descripción típica no precisa qué se entiende por asociación y

banda, pero en términos generales podemos decir que la primera expre­
sión es la unión de personas para un fin determinado, y la segunda es un
 T ítulo X: D elitos contra el orden financiero y monetario 497

grupo de individuos. Mas con ello decimos muy poco, en la medida que
la «Asociación Ilícita» configura un tipo penal autónomo, tal como es de
verse en el artículo 317° del CP, por lo que resulta necesario hacer una
distinción, amén de evitar una posible lesión al principio del non bis in ídem
material. Para que un individuo esté incurso en la figura delictiva de Aso­
ciación Ilícita, se requiere que dicha organización criminal no sólo cuente
con una pluralidad de miembros, que tenga una permanencia significativa
en el tiempo, división de funciones y/o tareas, órganos jerarquizados, sino
también que desde su interior se perpetren una «pluralidad de delitos». Es
éste el dato, a saber, que puede servirnos para distinguir dicho delito de la
agravante en cuestión; es decir, si la Asociación delictiva, de la cual forma
parte el agente, se dedica a cometer varios hechos punibles, hemos de
optar por la tipificación prevista en el artículo 317°. No puede darse un Con­
curso Delictivo, pues estaríamos penalizando dos veces un mismo hecho.
El delito de Asociación Ilícita no puede ser concebido como un delito de
mera pertenencia, so pena de vulnerar las garantías de un «Derecho Penal
del Acto». Consecuentemente, únicamente cuando la organización criminal
se dedica a cometer delitos contra el Orden Monetario, resulta aplicable el
inc. 1) del artículo 257°-A.
Evidentemente en las organizaciones criminales complejas, típicas de
ciertas expresiones delictuosas contemporáneas, con gran alcance, están
integradas por organizaciones complejas.
¿Qué debemos entender por una «banda», a fin de no confundirla con
la Asociación Delictiva? Un dato importante es la permanencia del grupo, por
lo general los integrantes de dicha estructura criminal se agrupan de forma
eventual para cometer determinados delitos. Por lo demás, no cuentan con
una estructura interna rigurosamente organizada.
Cuando se trata de agrupaciones que operan en varios países, con
ramificaciones internacionales, dada sus conexiones con el exterior, importa
la presencia de una Asociación Delictiva.
Elemento importante a saber es que el agente debe estar incurso en el
delito Monetario, como miembro y/o perteneciente de la Asociación Delictiva
o de la banda; pues si lo hace por su propia cuenta y riesgo, la punición ha de
reconducirse a los tipos base. No perdamos de vista que la legitimación de
la Agravante reposa en la peligrosidad de estas estructuras criminales que
revelan en su accionar delictivo, así como en los medios que emplean para
facilitar la comisión del hecho punible.
Si el agente dejó de pertenecer a la Asociación Delictiva y, bajo esta
circunstancia comete el delito, habrá que negarse la procedencia de la
Agravante.
498 D erecho penal - Parte especial: T omo III

1.2. Si el agente labora o ha laborado en imprentas o talleres gráficos

o en la industria metalmecánica y se ha valido de su conocimiento
para perpetrar el delito

Los delitos monetarios implican actividades criminales que en un pri­

mer momento los países han tratado de encuadrar en figuras típicas de ca­
rácter tradicional, tales como fraudes, falsificaciones, estafa, etcétera. Sin
embargo, debe destacarse que el uso de las tecnologías y la industria han
creado nuevas posibilidades del uso indebido de éstas, lo que ha propiciado
a su vez la necesidad de regulación por parte del derecho. En tal sentido, la
agravante in examine está referida a aquellas personas que poseen ciertas
características que no presentan el denominador común de los delincuentes,
esto es, los sujetos activos tienen habilidades para el manejo de imprentas,
talleres gráficos o industria metalmecánica y generalmente por su experien­
cia se encuentran en una situación estratégica para facilitar la comisión del
delito contra el sistema monetario; en mérito a la labor que desempeñan,
pues en dichos negocios se cuentan con instrumentos, máquinas e instru­
mentos que pueden ser utilizados para la falsificación y/o alteración de bille­
tes o monedas.
Puede tratarse de imprentas, de talleres gráficos o de aquellos ne­
gocios incursos en la industria metalmecánica; sin necesidad de que sean
comercios de gran envergadura o de cierto nivel comercial.
La redacción normativa hace alusión a que el agente labore en dichos
centros de trabajo o de que haya laborado; en este último supuesto, hemos
de inferir que el autor ha de valerse de los conocimientos y destrezas que
adquirió en su puesto de trabajo para cometer el delito monetario. No pue­
de tratarse de cualquier oficio, sólo aquellos vinculados con el manejos de
los instrumentales y tecnología que puede ser utilizados para la fabricación
de billetes y/o monedas, cuyo conocimiento en su manejo es canalizados
para los fines ilícitos que contempla la norma. Por consiguiente, son dos
los elementos que deben concurrir para que pueda configurarse la presente
agravante.

1.3. Si el agente labora o ha laborado en el Banco Central de Reserva

del Perú y se ha valido de esa circunstancia para obtener in­
formación privilegiada, sobre los procesos de fabricación y las
medidas de seguridad, claves o marcas secretas de las monedas
o billetes

Los delitos monetarios se agravan cuando la conducta típica es come­

tida por un agente que labora o ha laborado en el Banco Central de Reserva
 T ítulo X: D elitos contra el orden financiero y monetario 499

del Perú. Dicha entidad estatal es la encargada constitucionalmente de dirigir

la política monetaria del país, por tanto, ejerce el monopolio de la emisión de
billetes así como la acuñación de monedas; de modo que estar laborando en
dicha institución les permite acceder a la denominada «Información Privile­
giada», concerniente a las medidas de seguridad, claves o marcas secretas
que se colocan en los billetes y monedas para evitar su falsificación.
La pena agravada se justifica por el plus de disvalor del injusto, los
medios que se vale el agente para perpetrar el delito así como de la posición
funcional de dominio que ostenta el autor, el llamado «prevalimiento».
En este caso, no se sanciona específicamente la obtención de la
información o conocimiento sino el hacer uso de ellos con la finalidad de
perpetrar el delito. Por tales motivos, la norma impone a las personas que
tengan acceso a la información privilegiada la obligación de abstenerse
de su utilización. El aprovechamiento, entonces, constituye infracción al
«deber de reserva» y se considera además, como forma de explotar la
información privilegiada en el caso que el informante tenga la intención
de beneficiarse con su comunicación o revelación (traspaso información
cuando ésta es divulgada a terceros).
Se distingue esta agravante de la figura delictiva contenida en el artí­
culo 251 °-A, en que la primera de la mencionada, la información tiene que
ver con aspectos vinculados a la moneda o billetes de curso legal, mientras
que la segunda la información se refiere a datos bursátiles.
Según el precepto en cuestión, el agente debe laborar o haber labora­
do en el BCR y, que se haya valido de dicha posición funcional para obtener
información privilegiada, sobre los procesos de fabricación y las medidas de
seguridad, claves o marcas secretas de las monedas o billetes. No basta,
que el agente tenga la condición de funcionario del BCR, al momento de la
comisión del hecho punible; pues si por ejemplo, este forma parte de una
organización delictiva que emplea sus propios conocimientos para facilitar la
comisión de delitos financieros, su conducta se ajustaría al inciso 1), y si solo
lo hace a título individual, será reprimido según los tipos base.

1.4. Si para facilitar la circulación de monedas o billetes falsificados,

el agente los mezcla con monedas o billetes genuinos

Esta agravante se justifica por la situación de confusión o engaño que

genera el sujeto activo para confundir a la colectividad sobre la autenticidad
de las monedas y billetes.
Comportamiento prohibido, consistente en confundir los bienes de
cambio falsificados con otros legalmente elaborados para con ello introducir
500 D erecho penal - Parte especial: T omo III

en la circulación bienes dinerarios que no tienen valor legal ni de cambio;

bajo este supuesto, el agente procede a mezclar los billetes o monedas falsi­
ficados con aquellos auténticos, con el objetivo de engañar con mayor facili­
dad a sus potenciales víctimas.

Deben aparecer entonces monedas de curso legal con dinero falsifica­

do, los primeros de suficiente cantidad para poder viabilizar la perpetración
del injusto típico contenido en los artículos 254° del CP, conforme es de
verse de la redacción normativa del tipo penal de Circulación de Moneda
Falsificada.

EMISIÓN ILEGAL DE BILLETES Y OTROS

A rt. 258.- “Elfuncionario del Banco Central de Reserva del Perú que
emita numerario en exceso de las cantidades autorizadas, será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis años e
inhabilitación de uno a cuatro años conforme alArtículo 36, incisos 1)y 2).”

1. TIPICIDAD OBJETIVA

a. Sujeto activo

No puede ser cualquier persona, conforme una lectura de la descripción

típica, se infiere que la calidad de autor sólo la pueden tener los funcionarios del
Banco Central de Reserva(667), de cuya competencia funcional se contiene la de
emitir numerarios; de forma que los intraneus no pueden ser autores a efectos
penales.

Se trata, entonces, de un delito especial propio, pues el disvalor del

injusto sólo puede ser cometido por quienes tienen la calidad de funciona­
rios públicos del BCR, que estén involucrados en las tareas de emisión de
billetes y monedas. De forma concreta, será el Directorio, a través de los
miembros que lo componen, pues según el DL N° 26123, constituye el ente
regulador de la emisión de billetes y monedas en nuestro país.

Todos aquellos funcionarios y/o servidores públicos que no cuentan

con dicha autoridad funcional, a lo más podrán ser pasibles de responsabili­
dad penal a título de partícipes. Si por ejemplo el Gerente General dispone la
emisión de billetes, estará incurso en el delito de Usurpación de Funciones
previsto en el artículo 361° del CP, en calidad de autor.

(667) Así, el artículo 276° del CP colombiano.

 T ítulo X: D elitos contra el orden financiero y monetario 501

b. Sujeto pasivo

Será también el Estado, al constituir el ente monopolizador de la emi­

sión de billetes y monedas en el Perú, a través del BCR.

c. Modalidad típica

En definitiva, la emisión de billetes y la acuñación de monedas es una

potestad soberana del Estado peruano(668), consagrada constitucionalmente,
cuya plasmación ha de realizarse según los parámetros legales que autorizan
dicha actividad.
Por numerario se entiende -por lo general- a la suma de moneda efec­
tiva que ostenta un determinado Estado. El conjunto de piezas acuñadas se
llama también metálico o dinero constante. La cantidad de moneda acuñada
que necesita cada Estado para atender debidamente la circulación depende
de la proporción que debe existir entre su riqueza en especie y su fortuna en
numerario.
La base monetaria constituye el dinero primario, a partir del cual se
crea dinero secundario por las instituciones financieras; está integrado por
el numerario y por las reservas financieras. La emisión primaria comprende
los pasivos del BCR, que sustentan la expansión de la liquidez y del crédito.
Está constituido por los billetes y monedas emitidos y los depósitos en mone­
da nacional del sistema financiero mantenidos en el instituto emisor. El total
de billetes y monedas emitidos, a su vez, se dividen en: circulante en poder
del público y los fondos en bóveda de los bancos. La emisión primaria se
expande o contrae como resultado de las operaciones monetarias del Banco
Central.
Según lo dispuesto en el artículo 2o del DL N° 26123 (Ley Orgánica
del BCR), la finalidad del Banco es preservar la estabilidad monetaria. Sus
funciones son regular la cantidad de dinero, administrar las reservas interna­
cionales, emitir billetes y monedas e informar sobre las finanzas nacionales.
No pueden emitirse billetes y monedas sólo por el numerario autoriza­
do por la entidad legal competente (BCR), es decir, sólo por el respaldo de
reservas que cuente el Banco Central
El artículo 24° inc. h) del DL N° 26123 prescribe que el Directorio del
Banco tiene por función determinar y regular la emisión, características, can­
je y retiro de los billetes y monedas que el Banco pone en circulación.

(668) Así, H ernández Q uintero, H.; Falsedad monetaria, cit., p. 863.

502 D erecho penal - Parte especial : T omo III

El artículo 43° (in fine) establece que los billetes y monedas que el
Banco pone en circulación se expresan en términos de la unidad moneta­
ria del País, y son de aceptación forzosa para el pago de toda obligación,
pública o privada; mientras que el artículo 44° dispone que el Banco puede
acuñar monedas con fines numismáticos o de inversión y convenir su venta
en los mercados del País o del exterior.
De la normatividad citada, se colige que la emisión de numerarios no
importa una facultad discrecional de los funcionarios del BCR, sino que aquella
dependerá de la liquidez del sistema bancario(669), la cual se obtiene dividiendo
la liquidez de la moneda nacional entre la emisión primaria. Constituye un
indicador de la capacidad del sistema bancario para crear medios de pago
a partir de la emisión primaria; por tales motivos, la determinación de la
cantidad, en cuanto a la emisión de numerario, dependerá de los indicadores
anotados, por tanto el Directorio, para autorizar su emisión, deberá tomar en
cuenta la liquidez que tenga el sistema bancario.
Punto importante a saber, es que el funcionario público debe ser legal­
mente competente para emitir numerarios; función que se encuentra sujeta
a ciertas condiciones legales, por lo que si decide emitir un mayor número
al autorizado por Ley, estará incurso en la figura delictiva in examine. Em­
pero, no será suficiente con la infracción normativa, con la infracción del
deber objetivo de cuidado; de ser así, estaríamos elevando a la categoría
de delito, meras infracciones administrativas. El artículo 258° del CP no ha
condicionado la punición de la conducta a la causación de un determinado
resultado lesivo; por ende, debemos trazar un baremo de distinción entre la
contravención administrativa y el injusto penal. Para ello, podemos identificar
dos aspectos a saber: primero, la cantidad de numerarios que se emite en
exceso, un número significativo, y segundo, el dolo del agente. Criterios que
puedan -en conjunto- revestir a la presente conducta de un contenido sufi­
ciente de disvalor material.
En este contexto, habría que preguntarnos ¿qué sucede si en un Esta­
do abunda o escasea la moneda? Pues, en el primer caso, si la moneda se
ofrece con exceso, pierde parte de su valor; mientras que en el segundo, se
demanda con afán y aumenta su estimación; es por ello, la importancia de
mantener un equilibro en la emisión monetaria, puesto que en caso contrario,
esta acción puede generar efectos más que negativos, colocando en una
situación de riesgo a la estabilidad económica nacional, el ingreso de un ma­
yor numerario al que puede emitirse, según las reservas que posea el BCR.

(669 )
Comprende a todas las instituciones bancarias que operan en el país.
 T ítulo X: D elitos contra el orden financiero y monetario 503

La abundancia considerable de numerario perjudica al país tanto o

más que la escasez, pues en el primer caso disminuye el valor de la moneda,
mientras que en el segundo le aumenta; y dicho queda que habiendo menos
moneda se hace su manejo más fácil, porque lo mismo hacen dos soles de
ayer que un sol de hoy, si antes las cosas costaban el doble que ahora(670).
Uno de los efectos más peligros de la misión excesiva de monedas vie­
ne a ser la inflación, así ios economistas indican que la inflación la promueve
la expansión de la masa monetaria a una tasa superior a la expansión de la
economía. Esto quiere decir que los precios suben si el agregado de sumi­
nistro de bienes baja con relación a la demanda agregada por dichos bienes.
Esta demanda agregada está basada principalmente en el monto total de
dinero existente en una economía, lo que se traduce en que: al incremen­
tarse la masa monetaria, la demanda por bienes aumenta y si esta no viene
acompañada en un incremento en la oferta de bienes, la inflación surge. En
el Perú, hemos sido testigos de los estragos de la inflación, así entre abril de
1987 y abril de 1988, la inflación acumulada fue de 210%. Entre noviembre y
diciembre el dólar se incrementó de 720 a 1700 intis y la inflación acumulada
anual fue de 1722%, la mayor de la historia en nuestro país.
Para prevenir estos males, los gobiernos deben aumentar o disminuir
la acuñación del dinero, según lo requieran las necesidades del país, a fin
de mantener una conveniente armonía entre las cantidades de moneda y los
valores en especie puestos en circulación, tanto para que los cambios no
experimenten sensibles quebrantos, cuanto para que las contrataciones se
realicen con moderada holgura.
Asimismo, conviene que la masa de dinero de cada país se ajuste a
un sistema monetario compuesto de varias piezas, de las cuales una sirva
de unidad o tipo, y las otras de divisores y múltiplos, teniendo presente que
esa unidad ha de ser la más útil para facilitar la contabilidad por su valor y
generalizar el uso por su tamaño.
Dicho lo anterior, el legislador peruano ha considero como conducta
delictiva las conductas cometidas por aquel funcionario que, en perjuicio del
Estado, emita numerario en exceso a lo legalmente autorizado. A nuestro

(670) Cuando el gobierno emite una cantidad considerable de moneda, baja la estimación
del numerario circulante, ó lo que es lo mismo, sube el precio de todas las mercade­
rías. De aquí resultará que sea inferior el valor de la moneda corriente al valor de los
metales preciosos, y el interés particular se aplicará á fundirla y transformarla en ba­
rras de oro y plata, ó será llevada por el comercio á los mercados extranjeros. De esta
suerte la moneda ahuyenta los metales preciosos, y a falta de una moneda dotada con
un valor propio y natural, queda la circulación de la riqueza encomendada a un mero
signo en extremo variable y capaz de multiplicarse hasta lo infinito: en suma, de esta
suerte todos los valores andan por el aire.
504 D erecho penal - Parte especial : T omo III

entender, pudo cerrarse con mayor rigor la posibilidad de que se cometan

esta clase de conductas disvaliosas, con la punición de la «Circulación ilegal
de Monedas», conforme es de verse en el artículo 277° del CP colombiano.
Sin lugar a dudas, escribe H e r n á n d e z Q u in t e r o , el perjuicio que se causa a
la economía de un país con este grave comportamiento es de incalculables
consecuencias, porque se puede generar un gran fenómeno inflacionario
por encontrarse en circulación dinero que supera los topes autorizados por
la autoridad monetaria (Banco de la República), como por la pérdida de
credibilidad de los ciudadanos en los billetes oficialmente emitidos, lo cual
conduciría a la recolección de los auténticos y seguramente a regresar a la
épocas superadas del trueque{671).

2. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

Conforme es de verse de la redacción normativa propuesta en el ar­

tículo 258° del CP, si bien es un delito que afecta un bien jurídico de orden
supra-individual, requiere de una determinada acción, que se emita numera­
rio en excesos a las cantidades autorizadas, de modo que debe verificarse
la emisión de las monedas y/o billetes, para que la conducta adquiere per­
fección delictiva. Todos los actos anteriores que cuenten con peligrosidad
objetiva, han de ser reputados como delito tentado.

3. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

La incriminación de la Emisión Ilegal de Numerario, sólo resulta repri­

mióle a título de dolo; conciencia y voluntad de realización típica. El agente
sabe que está emitiendo billetes o monedas, por una cantidad no autorizada
por la norma; se incluye la punición del dolo eventual, mas la modalidad cul­
posa no resulta admisible, con arreglo al principio de legalidad.

USO ILEGAL DE DIVISAS

A rt. 259.- “El que destina las divisas asignadas por el Banco Central de
Reserva, afin distinto del señalado y autorizado, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de dos ni mayor de diez años, con ciento
veinte a trescientos sesenticinco días-multa e inhabilitación conforme al ar­
tículo 36, incisos 1,2 y 4.
Los directores, gerentes y funcionarios del Banco Central de Reserva ofun­
cionarios públicos quefaciliten la comisión del delito, serán reprimidos con
la misma pena”

<671) H ernández Q u in t e r o , H.; F alsedad m onetaria, cit., p. 864.

 T ítulo X: D elitos contra el orden financiero y monetario 505

1. CONSIDERACIONES GENERALES

El nivel de progreso económico de un país, se mide con respecto a la

relación existente entre las importaciones y las exportaciones que se efectúan
en un determinado ejercicio económico; mientras que la primera actividad su­
pone el ingreso de mercadería, bienes de consumo al país de procedencia ex­
tranjera, la segunda actividad se determina por el egreso de bienes y servicios
al exterior. Donde aparezca un mayor flujo de exportaciones en comparación
con el nivel de importaciones, podrá inferirse un crecimiento económico, que
ha de traducirse en una significativa circulación de capital, creación de puestos
de trabajo, subida en la recaudación tributaria, etc.; a la inversa, cuando se
presenta una Balanza de Pagos deficitaria, se propicia la inflación con la con­
siguiente devaluación de la moneda nacional, pérdida de su poder adquisitivo.
Nuestro país ha mostrado varias facetas en su política económica en
su vida Republicana, dependiendo de la inclinación del Gobierno de turno;
en algunos casos un Estado Liberal, que deja en manos de los agentes eco­
nómicos las reglas del mercado, a fin de obrar sin restricciones en el campo
de las exportaciones, sin mayor presión tributaria y con una carga laboral
barata, que en la práctica determina la consolidación de grupos económicos
de poder en una situación privilegiada. Por su parte, el Estado Intervencio­
nista manifiesta el control de las importaciones, el otorgamiento de divisas,
subsidios a las importaciones de alimentos, una política de expansión de
la demanda vía incrementos de salarios, del gasto público. Manejar un tipo
de cambio que se fija por el Banco Central, así como la creación de un tipo
de cambio preferencial de la moneda extranjera, beneficiándose a sectores
industriales. Al tomarse medidas de esa naturaleza, se afecta el sector ex­
portador-primario, como consecuencia de la presión tributaria. No es asunto
de la presente investigación fijar un modelo económico adecuado, para la
consecución de los fines esenciales de un Estado, no obstante, ya hemos
marcado nuestra inclinación por un sistema que recoja los lineamientos de
una Economía Social de Mercado: apertura a los inversores internacionales
y nacionales, pero con justicia y equidad social.
Cuando se habla de «divisas», se hace referencia al grupo de mone­
das extranjeras que se utilizan en un país para llevar a cabo, generalmen­
te, actividades o transacciones a nivel internacional. Asimismo, mercado de
divisas es el espacio, la situación o el contexto donde se lleva a cabo el
intercambio, la venta y la compra de monedas extranjeras llamadas divisas.
En el aspecto que nos interesa, algunas administraciones guberna­
mentales de tendencia intervensionista, restringen las importaciones, lo cual
a su vez va ligado con la fijación de un tipo de cambio especial («preferen­
cial»). Siendo que en el Perú dichas «divisas» eran otorgadas por el BCRP a
los importadores a través del requerimiento de ciertas licencias, como suce­
506 D erecho penal - Parte especial : T omo III

dió en el gobierno de Bustamante y Rivera. A la par, los exportadores debían

entregar al BCRP el 100% de las divisas de sus ventas en el exterior, por lo
que obtenían soles al tipo de cambio oficial único que podía vender dólares
a los importadores. Consecuentemente, eran los propios funcionarios del
BCRP quienes asignaban estas divisas a los importadores, generándose
toda una red de corrupción, como se advirtió también en los últimos años
de la década de los ochenta, en mérito al comercio de aquellas en el merca­
do negro. Si bien se disponía que las empresas importadores debían estar
registradas en el sector estatal correspondiente, no se fijaban con exactitud
cuáles eran las condiciones que había de contar el importar para que se le
asignen las divisas, desencadenando una asignación discrecional, por tanto
un empleo arbitrario de dichos valores.
En mérito a la divergencia del tipo de cambio oficial con el fijado en el
mercado informal, se motivó a que agentes inescrupulosos ingresen a este
lucrativo negocio, al adquirir las divisas oficiales a un precio en puridad re­
ducido, que en el mercado negro tenían una cotización mucho más alta, por
lo que la rentabilidad de dicha actividad era significativa. Es ante estos com­
portamientos disvaliosos que el Derecho penal ha de intervenir, cuando se
desvían los fines de las divisas asignada a cometidos distintos, lo cual puede
generar una serie de consecuencias negativas: desajuste en la Balanza de
Pagos, encarecimiento de ciertos productos, pérdida en las Reservas Inter­
nacionales; al respecto, habrá que preguntarnos si ante la imperante política
económica en el Perú, ajena al control de precios y al establecimiento de
un tipo de cambio preferencial de la moneda extranjera (dólar americano),
conductas como la prevista en el artículo 259° del CP cuentan con un rendi­
miento normativo efectivo. A nuestro entender, su rendimiento es casi nulo,
en la medida que el modelo económico no permite un uso indiscriminado
de «divisas», sino más bien su racionalización; de promover la importación,
pero sin recurrir a los mecanismos que en el pasados nos llevó a una aguda
recesión económica.

2. TIPICIDAD OBJETIVA

a. Sujeto activo

Según se desprende de la redacción normativa, autor del presente

delito puede ser cualquier persona, es decir, no se requiere estar revestido
de una determinada cualidad funcional. No obstante, cabe indicar que sujeto
activo será, por lo general, una persona dedicada a la importación de bienes,
que en mérito a dicha actividad puede verse beneficiada con la obtención de
divisas que asigna el BCRP.
 T ítulo X: D elitos contra el orden financiero y monetario 507

Un funcionario y/o servidor público también puede ser considerado

autor a efectos penales, si es que recibe las dividas y les da una finalidad
distinta a la señalada y si ostenta el dominio funcional del hecho.
En caso de que el funcionario público labore como director o gerente
del BCRP, y aprovechando dicha condición funcionarial contribuye con un
aporte (esencial y/o accesorio) para que el autor pueda perpetrar el hecho
punible, será considerado como un partícipe (cómplice o inductor), que se­
gún el segundo párrafo del artículo 259° del CP, debe ser reprimido con la
misma pena que el autor. A la misma conclusión punitiva lleva el artículo 25°
de la PG del CP, por lo que su inclusión normativa es en realidad innecesaria.
Actuará como cómplice primario, cuando el funcionario asigna las divi­
sas de una forma dudosa e ambivalente, permitiendo que el receptor de las
divisas pueda tener un mayor campo de discreción en su aplicación.

b. Sujeto pasivo

El Estado, que por medio del BCRP, asigna las divisas a ser repartidas
entre determinados importadores.

c. Modalidad típica

La conducta delictiva recae sobre un valor monetario, sobre las «di­

visas», en cuanto a monedas extranjeras empleadas en una determinada
actividad económica, como una forma de fomento e incentivo por parte del
Estado, que en la práctica no se ajusta al modelo de una ESM.
Al constituir un mercado, el precio de las divisas está determinado por
la oferta y la demanda que existan sobre ellas. El mercado cambiario jue­
ga un papel importante para el adecuado desenvolvimiento de los agentes
económicos en sus transacciones internacionales, y, en general, para toda
la economía. En este sentidos se puede decir que su principal función es la
de ser un mecanismo a través del cual se puede adquirir poder de compra
en una moneda extranjera, es decir, brinda la posibilidad de efectuar pagos
denominados en unidades monetarias de otras naciones. Puede notarse la
importancia de esta función del mercado cambiario dentro de las relaciones
económicas externas.
Para el caso de los bancos, éstos efectúan transacciones entre cuen­
tas de clientes a nivel internacional. Generalmente, los bancos especifican
el tipo de divisas utilizadas en sus operaciones y transacciones. Además de
realizar transacciones para clientes, los bancos realizan operaciones con
divisas como negocio, pues los clientes de los bancos pagan por ellas un
precio de menudeo que es mayor al precio al cual los bancos las compran
508 D erecho penal - Parte especial : T omo III

(pues los bancos las compran “al por mayor”). La diferencia en los precios
es la compensación que reciben los bancos por desarrollar esta actividad.
Las empresas multinacionales, al hacer presencia en varios países,
negocian con monedas diferentes. Las instituciones financieras no banca­
das, como los fondos de pensiones, al manejar grandes sumas de dinero,
también negocian con monedas diferentes.
Los bancos centrales también participan activamente en el mercado
de divisas. Las reservas internacionales de los países están invertidas, en su
mayoría, en divisas (valores). Dependiendo de las economías, el dinero en
circulación en éstas y las políticas económicas, los bancos centrales deciden
entrar o no en el mercado de divisas para comprar o vender.
El artículo 66° del DL N° 26123, establece que el Banco está autorizado
a comprar y vender divisas, oro y plata. Mientras que el artículo 72° (in finé),
dispone que las reservas internacionales están constituidas por: depósitos
de divisas, a la vista o por periodos no mayores de noventa días, en bancos
acreditados de cualquier plaza del exterior, a juicio del Directorio. Conforme
se desprende de la normatividad administrativa, no existe una regulación
específica en cuanto a la asignación de las divisas por parte del BCRP a los
importadores, tal por la data de la publicación de la Ley: 1992, cuando el mo­
delo económico tomo un rumbo más llevado a la liberalización del mercado
que a su intervención estatal. Puede que por dichos motivos no se encuentre
en la legislación comparada una tipificación penal semejante. Máxime, si el
tipo del injusto debe ser completado por una norma extra-penal.
En el caso peruano, en el régimen de tipo de cambiario fijo, el Banco
Central tiene un compromiso cambiario que lo obliga a comprar o vender di­
visas para mantener el tipo de cambio en el nivel fijado cuando se presenten
excesos de oferta o demanda de divisas(672). Las reservas internacionales
y la emisión primaria aumentan cuando se presentan excesos de oferta de
divisas y se reducen cuando aparecen excesos de demanda de divisas. Si­
tuación que es diferente bajo el régimen de tipo de cambio flexible en donde
el Banco Central no tiene compromisos cambiarios y puede controlar la emi­
sión primaria(673).

En un régimen de tipo de cambio fijo, los bancos centrales están obligados a respetar
un nivel cambiario que está fijo o cuya evolución o margen de fluctuación son conoci­
dos por todos. Para cumplir con este cometido, la autoridad monetaria debe comprar
o vender divisas en el mercado cambiario, con lo cual sus reservas internacionales
fluctúan para que el tipo de cambio siga un curso predecible.
La característica básica de este sistema es que el Banco Central no tiene un compro­
miso cambiario. Se suele subdividir en:
a) Flotación limpia o tipo de cambio libre: En esta variante el Banco Central no trata
 T ítulo X: D elitos contra el orden financiero y monetario 509

Podemos observar que constantemente el BCRP actúa directamente

en el mercado informal (paralelo) del tipo de cambio del dólar americano, a
fin de evitar su encarecimiento frente a la moneda nacional.
Dicho lo anterior, cuando estas divisas son destinadas hacia finalidades
distintas a las que motivó su emisión, nuestra legislación penal, teniendo
en cuenta los graves efectos que este comportamiento puede generar, ha
previsto sancionar a quienes deriven hacia objetivos distintos a las exigidos.
Conducta prohibida que tiene puntos de intercesión con el comportamiento
contenido en el artículo 243° del CP(674).
Para que pueda configurarse la modalidad del injusto deben concurrir
dos presupuestos: primero, que al agente, en mérito a las actividades econó­
micas que desempeña se le asignen determinadas divisas y segundo, que el
autor les dé un destino distinto al señalado y autorizado por Ley. Se supone
que la autorización de asignación que emita el BCRP, debe contener la fina­
lidad que debe darse a las divisas, para que se pueda hablar de un desvío
de su cauce legal.

3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

Según la descripción típica propuesta en el artículo 159° del CP, la

perfección delictiva se alcanza cuando el agente logra dar a las divisas un
destino distinto a las autorizadas, las cuales son asignadas por el BCRP. Los
actos anteriores a dicho empleo, han de ser reputados como delito tentado,
siempre y cuando ingresen al ámbito de protección de la norma; v. gr., cuan­
do el agente recibe las divisas asignadas y, por diversas circunstancias no
logra concretizar un uso no autorizado.

4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

La incriminación del supuesto delictivo en cuestión sólo resulta reprimi­
óle a título de dolo, conciencia y voluntad de realización típica. El agente aplica
un fin distinto de las divisas que recibe, pese a saber que no está autorizado
para ello.

de influir sobre el tipo de cambio. Deja que las fuerzas de la oferta y demanda au­
tónomas de divisas determinen el tipo de cambio
b) Flotación sucia: En este caso el Banco Central interviene sólo para suavizar la
evolución del tipo de cambio. Compra divisas cuando se estima que hay una caída
fuerte del tipo de cambio que se considera transitoria y vende divisas ante aumen­
tos fuertes del tipo de cambio que se consideran transitorios. Es decir, el Banco
Central no va contra la tendencia de largo plazo del tipo de cambio.
Vide, mas al respecto, ver el tipo penal de Lucro Indebido de Mercaderías.
510 D erecho penal - Parte especial : T omo III

Cualquier equívoco que pueda incidir sobre algún elemento de la ti-

picidad objetiva, ha de ser resuelto bajo la fórmula normativa del Error de
Tipo.

RETENCIÓN INDEBIDA DE DIVISAS

A rt. 260.- “El que, teniendo obligación de hacerlo, no entrega, indebida­
mente, al Banco Central de Reserva las divisas generadas por exportacio­
nes o las retiene, injustificadamente, luego de vencido el plazo establecido,
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor
de cuatro años, con ciento ochenta a trescientos sesenticinco días-multa e
inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y 4 ”

1. CONCEPTOS PRELIMINARES
Según el modelo de una Economía Social de Mercado, el Estado no
interviene directamente en el circuito económico, lo que no obsta a que
regule, fiscalice y sancione aquellas conductas que atentan contra los prin­
cipios rectores de una ESM; empero, la definición del modelo descrito no
es óbice para que se dicten dispositivos legales que tiendan a promover e
incentivar determinadas actividades económicas, en tal mérito se disponen
una serie de beneficios tributarios y cambiarios, en el marco de las expor­
taciones.
La actividad exportadora, mediando una imposición tributaria privilegiada,
se encuentra en una posición ventajosa para obtener valores dinerarios con­
siderables, es decir «divisas», que deben ser reinvertidas, capitalizadas o, en
su defecto, entregadas al Banco Central. Otro factor importante es la competi-
tividad que han adquirido los productos peruanos en el mercado internacional.
Durante los últimos treinta años, las exportaciones del Perú han representado
en promedio 13,2% del PBI. Constituyendo un factor relevante el valor FOB del
total de las exportaciones
Un ejemplo importante resulta de la actividad pesquera, pues las ex­
portaciones de dichos productos en el año 2008 ascendieron a dos millones
252 mil toneladas métricas, representando un aumento de 15,6% en relación
a lo registrado en el 2007; aumento que obedeció fundamentalmente a los
incrementos en las ventas de harina; siendo que en diciembre del 2008, el
ingreso de divisas generados por las exportaciones alcanzaron los 140.8
millones de dólares.
En resumidas cuentas, la definición de una política proexportadora im­
porta un paso fundamental para el crecimiento económico del Perú, pues su
fomento por parte del Estado permite la obtención de un significativo volu­
 T ítulo X: D elitos contra el orden financiero y monetario 511

men de divisas, incidiendo en mayores fuentes de inversión, de oferta laboral

y de recaudación tributarias.

¿Cuál sería la labor del Derecho penal, en este ámbito de la economía

nacional? de reprimir aquellas conductas disvaliosas que se propician cuan­
do los agentes exportadores no devuelven las divisas, que por Ley deben
entregar al BCRP.

2. TIPICIDAD OBJETIVA

a. Sujeto activo

Conforme ha de entenderse el ámbito de aplicación del tipo penal con­

tenido en el artículo 260° del CP, se llega a la deducción que autor de este
injusto penal, será todo aquel que tiene la obligación de devolver al Estado,
aquellas divisas generadas por su actividad exportadora.
Se trata, por tanto, de un delito común, pues sujeto activo puede ser
cualquier persona, con la particularidad que se dedique a una actividad ex­
portadora. Si quien tiene la obligación de devolver al BCRP es una persona
jurídica, se debe aplicar la fórmula normativa comprendida en el artículo 27°
del CP.

b. Sujeto pasivo

Común denominador de los delitos que atentan contra el Orden Mone­

tario, es que el Estado ha de resultar siempre el sujeto agraviado, al detentar
la potestad soberana de regular la sanción de ciertos beneficios tributarios
en el campo de la actividad exportadora, con ello, fijar normativamente la
obligación de devolver las divisas generadas.

c. Modalidad típica

El tipo penal descrito en el artículo 260° del CP, busca sancionar aque­
llas conductas por la cual un sujeto obligado a entregar al Banco Central de
Reserva divisas generadas por las exportaciones, las retiene o hace caso
omiso de esta obligación.
Como sabemos, las divisas son activos que provienen del extranjero y
por lo tanto su valor genera una serie de consecuencias, como son intereses,
fondos disponibles, entre otros. Por tal razón, el retener o no entregar las di­
visas provenientes de un sector productivo como es el exportador, teniendo
la obligación de hacerlo, es un atentado contra la estabilidad económica del
512 D erecho penal - Parte especial : T omo III

Estado y en general de cada ciudadano que puede verse indirectamente

afectado por los efectos que este comportamiento puede generar.
Sin embargo, pese a estos argumentos, en la actualidad, frente a un
mundo cada vez más globalizado, hay posiciones económicas que son de la
opinión que debe existir libre disponibilidad de las divisas generadas como
consecuencia de una actividad productiva. En la historia del Perú, por ejem­
plo, el Gobierno de Bustamante (1945) implantó como política que los expor­
tadores debían entregar al BCRP el 100% de las divisas obtenidas por sus
ventas al exterior, por las cuales obtendrían soles al tipo de cambio oficial,
el BCRP era el único que podía vender dólares a los importadores. De esta
manera, eran los funcionarios públicos y no los propios productores y con­
sumidores quienes asignaban las divisas oficiales, según los objetivos del
gobierno.
Bajo esta lógica, el Estado asume una política de incursión económica
como el control de precios (como nuestras experiencias en productos de
primera necesidad).

Los defensores de la estrategia estatal descrita, argumentan que este

tipo de incursiones tiene como objetivo contener la devaluación y las presio­
nes inflacionarias, sobre todo referidas a los productos de primera necesi­
dad, lo que devendría en la disminución del costo de vida. Situación que no
ha mostrado resultados positivos cuando ha sido aplicado.
En tal sentido, consideramos necesario que para realizar una evalua­
ción de los tipos penales actualmente vigentes, habría que preguntarnos qué
tan valiosa es la utilidad de sancionar estas conductas, teniendo en cuenta
que en un ámbito de globalización donde la moneda cada vez circula con
mayor rapidez a través de circuitos electrónicos y no en depósito metálico o
en papel.
Tal vez uno de los principales problemas de esta situación es la escasa
especialización de nuestros legisladores penales en este tema. Al respecto,
consideramos que la intención del presente análisis es sembrar el debate a
fin de que las normas vigentes sean realmente útiles y cumplan sus objetivos
de buscar el equilibrio social.
Un punto importante a saber es que la conducta, para ser típica, debe
implicar que la retención o no devolución de las divisas proceda de manera
injustificada; por ende, existirán ciertas circunstancias que ameriten que la
abstención conductiva del agente exportador, tome lugar en un marco jus­
tificado; v. gr., cuando se requiere hacer uso inmediato de las divisas para
afrontar pagos y/o gastos elementales para la correcta marcha de la empre­
sa, un ejemplo sería los pagos de orden laboral. Si bien se trataría de una
 T ítulo X: D elitos contra el orden financiero y monetario 513

causa de justifican («estado de necesidad justificante»), que hace de la con­

ducta típica, una penalmente justificada, cuyo análisis toma lugar en sede
de antijuridicidad penal, por tanto, no se recoge en sede de la construcción
típica, a entender del legislador resulto importante definir la aplicación de la
norma según dicha categoría jurídico-penal.
Segundo punto a saber, es que la no entrega de las divisas debe ocu­
rrir luego de vencido el plazo establecido, esto quiere decir que en la nor­
ma correspondiente debe haberse fijado con anterioridad el plazo en que
debe efectuarse la entrega de las divisas por parte del exportador. Sin dicho
elemento, no resulta jurídicamente factible inferir que el agente no tiene in­
tención de entregar las divisas así como el deber de su entrega. Se debe
completar la materia de prohibición con la normatividad extra-penal, por lo
que constituye una «norma penal en blanco».
Tercer elemento a saber, es lo referido a los verbos típicos: «no entre­
ga o retiene injustificadamente las divisas en su poder». A ciencia cierta, no
advertimos mayor diferencia entre uno y otro, quien no entrega indebidamen­
te alguna cosa a su vez lo retiene injustificadamente, llevan insito el mismo
significado usual del lenguaje.
Ahora bien, parece que cierta normatividad del Derecho Positivo vi­
gente ha incidido en una mayor libertad en el manejo de las divisas que
se obtienen producto de las actividades exportadoras. Qué mejor forma de
fomentar y/o promocionar las exportaciones que permitiendo que las divisas
generadas sean invertidas, capitalizadas y empleadas directamente por los
agentes económicos involucrados, esto es, determinando su «Libre Dispo­
nibilidad», y si esto resulta así, ya no podríamos hablar de una posible con­
ducción típica del exportador, pues simplemente ya no tiene la obligación de
devolver las divisas al BCRP.
Los artículos 63° y 66° de la Ley N° 26221 - Ley Orgánica de
Hidrocarburos*675*, del 20 de agosto de 1993, disponen lo siguiente: “El Estado
garantiza a los contratistas que los regímenes cambiarios y tributarios vigentes
a la fecha de celebración del Contrato, permanecerán inalterables durante
la vigencia del mismo, para efectos de cada Contrato. El Banco Central de
Reserva del Perú, en representación del Estado, intervendrá en los Contratos
aludidos en el párrafo anterior, a fin de garantizar la disponibilidad de divisas
de la forma que se detalla en el artículo 66°. Corresponde al Ministerio de
Economía y Finanzas, dar cumplimiento a la garantía de estabilidad del
régimen tributario señalada en este artículo”.

(675) Así también, la Ley N° 28176 - Ley de Promoción de la Inversión en Plantas de

Procesamiento de Gas Natural y la Ley N° 29163 - Ley de Promoción para el desarrollo
de la Industria Petroquímica.
514 D erecho penal - Parte especial: T omo III

“El Banco Central de Reserva del Perú en representación del Esta­

do, está obligado a garantizar a las empresas que conforman el Contratista,
nacionales y extranjeras, la disponibilidad de divisas que le corresponda de
acuerdo a la presente Ley y a lo establecido en los Contratos, comprendien­
do además lo siguiente:
a. La libre disposición del 100% (cien por ciento) de las divisas generadas
por sus exportaciones de Hidrocarburos, las que podrá disponer direc­
tamente en sus cuentas bancadas en el país o en el exterior.
b. La libre disposición y el derecho a convertir libremente a divisas el
100% (cien por ciento) de la moneda nacional resultante de sus ventas
de Hidrocarburos al mercado nacional y el derecho a depositar direc­
tamente en sus cuentas bancadas en el país o en el exterior tanto las
divisas como la moneda nacional;
c. El derecho a convertir libremente a divisas el 100 % (cien por ciento)
de su retribución pagada en efectivo, la libre disposición de dichas
divisas y el derecho a depositar directamente en sus cuentas ban­
cadas en el país o en el exterior tanto las divisas como la moneda
nacional;
d. El derecho a mantener, controlar y operar cuentas bancadas en cual­
quier moneda, tanto en el país como en el exterior, tener el control y
libre uso de tales cuentas y a mantener y disponer libremente en el
exterior de tales fondos de dichas cuentas sin restricción alguna;
e.- Sin perjuicio de todo lo anterior, el derecho a disponer libremente, dis­
tribuir, remesar o retener en el exterior, sin restricción alguna, sus utili­
dades netas anuales, después de impuestos.
La garantía de disponibilidad de divisas que otorga el Banco Central
de Reserva del Perú será de aplicación siempre que las divisas requeridas
por el Contratista no puedan ser atendidas por el sistema financiero del
país”.

3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

Según se desprende del tipo penal in examine, la perfección delictiva

se alcanza cuando el agente (exportador) no devuelve y/o retiene las divisas
que tiene la obligación de entregar, conforme al plazo previsto en la normati-
vidad aplicable; es decir, para poder fijar con corrección el estado consuma­
tivo, se requiere que el autor no entregue las divisas en el tiempo estipulado
por la norma. Debe transcurrir perentoriamente el plazo, para poder ingresar
al terreno de la prohibición penal.
 T ítulo X: D elitos contra el orden financiero y monetario 515

Al constituir el injusto típico una infracción normativa, sin exigir alguna

clase de lesividad material, no puede admitirse un acto anterior que pueda
ser calificado como delito tentado.
No obstante que la descripción normativa no lo dice, a nuestro enten­
der, para que proceda la persecución penal, la Administración (BCRP) debe
requerir previamente al exportador a la entrega de las divisas, tal como suce­
de en el caso del delito de Apropiación Ilícita (artículo 190° del CP).

4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

La figura delictiva de la Retención Ilegal de Divisas sólo resulta repri­

mióle a título de dolo, conciencia y voluntad de realización típica. El agente
sabe que está obligado a entregar las divisas generadas por su actividad
exportadora y, pese a ello, no procede a su entrega. Suficiente con el dolo
eventual («conciencia del riesgo típico»).
El aspecto cognitivo del dolo debe cubrir el elemento temporal, en
cuanto al plazo previsto en la norma para la entrega de las divisas; si apa­
rece un equívoco sobre dicho elemento, puede ser tratado como un Error
de Tipo.

VALORES EQUIPARADOS A MONEDA

A rt. 261.- “Para los efectos de este Capítulo quedan equiparados a los bi­
lletes y monedas, los títulos de la deuda pública, bonos, cupones, cédulas, li­
bramientos, acciones y otros valores o títulos-valores emitidos por el Estado
opor personas de derecho público”

ANÁLISIS NORMATIVO
La extensión de punibilidad que se recoge en el artículo 257° del CP,
en cuanto al objeto materia del delito, ha de ser completada con la previsión
normativa contenida en el artículo 261° del CP, cuya diferencia esencial estri­
ba que este último recoge todos aquellos «valores», que son emitidos por el
Estado o por una persona de derecho público, esto es, cualquier estamento
comprendido en el concepto de «Administración Pública». De forma que se
extiende la tipicidad de las conductas previstas en los artículos 252°, 253°,
254°, 255° y 256° del CP.
El BCRP, en el ámbito de su gestión funcional, no sólo opera con la
emisión de billetes y la acuñación de monedas, sino que también negocia
con bonos, títulos de la deuda pública así como otros valores, cuya emisión
es facultad exclusiva del Estado, es decir, los particulares no pueden elabo-
516 D erecho penal - Parte especial : T omo III

rar estos documentos, hacerlos circular o introducirlos en el territorio nacio­

nal, so pena de ser reprimidos bajo los alcances normativos de los «Delitos
Monetarios», comprendidos en la presente capitulación.
Cuando el Banco Emisor requiere aumentar o disminuir la cantidad de
dinero en poder del público (control monetario) participa en las operaciones
de mercado financiero mediante la compra y venta de títulos representativos
de deuda(676).
Es de verse, que el Estado puede otorgar también una serie de reem­
bolsos tributarios a los exportadores, como el CERTEX, amén de incentivar
dichas actividades económicas.
El Orden Monetario, puede verse perjudicado en su integridad, con­
fianza y estabilidad, tanto cuando se elaboran monedas y billetes falsifica­
dos, así como cuando se pone en circulación en el tráfico económico, bonos,
títulos de la deuda pública y otros valores que no han sido emitidos por el
Estado. Por tales motivos, el legislador, desde una consideración político cri­
minal, decidió que dichas conductas sean también alcanzadas por una pena,
a partir de una perspectiva preventiva y tuitiva del bien jurídico tutelado.
Para efectos de la normatividad peruana, nuestro legislador ha con­
siderado como pertinente equiparar a los billetes y monedas, los siguientes
títulos:
a) Títulos de deuda pública: El título de deuda pública es un título valor
que refleja una deuda que el estado contrae con un inversor. Se en­
cuentra dentro de las posibles inversiones en renta fija.
b) Los cupones: Vienen impresos juntamente con el título, y se separan de
él para cobrar intereses. Ambos títulos y cupones tienen -com o los bille­
tes de banco- un modelo, por ello su falsificación opera por imitación. Sin
embargo, los títulos de la deuda si bien representan un valor en moneda,
no tienen poder liberatorio y por eso no son moneda: se pagan al venci­
miento.
c) Los bonos: Los bonos del tesoro integran una especie dentro de los
títulos públicos y representan un valor con el que se puede pagar a la
administración, generalmente, cuando ello no ocurre generan intere­
ses. Las libranzas son órdenes de pago y no se emiten en serie, sino
que están individualizadas, firmadas y selladas.
d) Los títulos, cédulas y acciones al portador, emitidos por los bancos o
compañías autorizados para ello: también se trata de papeles impre-

(676) H ernández Q uintero, H.; F alsedad monetaria, cit., p. 866.

 T ítulo X: D elitos contra el orden financiero y monetario 517

sos en serie y conforme a un modelo determinado, pero no son emiti­

dos por el gobierno ni por funcionarios públicos autorizados, excepto
cuando se trata de bancos oficiales.
La razón de esta equiparación o protección legal privilegiada, es
que dichos documentos (que no son monedas) contienen obligaciones
patrimoniales a cargo de las entidades mencionadas, se segura liquidez
y exigibilidad, pues el emisor es también expresión de la función pública,
garantizadora no sólo de su autenticidad sino también de su pago oportuno.
Naturalmente las entidades emitentes, en ciertas circunstancias anormales,
pueden estar en posibilidad de cumplir sus obligaciones patrimoniales, pero
generalmente este riesgo es más posible tratándose de entidades o personas
privadas(677).
Por eso, en un mismo rendimiento económico, los valores a los que se
refiere el tipo penal comentado merecen más la confianza pública cuando los
emiten entidades oficiales o semioficiales que cuando lo hacen entidades o
personas privadas. Esta garantía es lo que facilita su mayor aceptación en el
tráfico mercantil, y su falsificación, alteración o tráfico ilegal indudablemente
crea grandes riesgos de daño común por este sólo hecho y por la cuantía del
valor que representan.
Es cuestionable si cualquier título de los mencionados merece
protección legal igual a la moneda, o solamente los expeditos al portador.
Estos, indudablemente, tienen mayor amplitud de aceptación y circulación
de los nominales o aquellos cuya negociabilidad es limitada. Podemos
contestar diciendo que ni la moneda ni el valor en sí son objetos idóneos
para realizar una falsedad o alteración con la trascendencia jurídico-penal
que le da nuestro código sustantivo. Una moneda, billete o título al portador
o nominativo falsificado o alterado son idóneos para atentar contra la
estabilidad económica cuando tienen capacidad de engañar, con perjuicio
ajeno, a un número indeterminado de personas(678).
La discusión doctrinaria se centra en establecer si se trata de todos
los títulos, cédulas, etcétera, emitidos por las sociedades reconocidas por
el Estado mediante el otorgamiento de la respectiva personería jurídica, tal
es la postura de M a l a g a r r ig a . Soler afirma que se trata de títulos al portador
y documentos de crédito de carácter público. C r e u s sostiene que son sólo
los emitidos por los bancos o instituciones -entre ellas las sociedades- que
tienen carácter oficial, ya que solo en tal supuesto se afectaría el crédito del
Estado, que es uno de los criterios del bien jurídico protegido, ya que es a

<677> M artínez López, Antonio José. 1990. Delitos de falsedad y fraude. Bogotá., cit., p. 23.
(678) M artínez López, A.J.; 1990. Op.cit., p., 24.
518 D erecho penal - Parte especial : T omo III

dichos títulos a los que el Estado puede rodear de autenticidad en cuanto

proceden de sus propios entes, aunque fueren descentralizados(679).

(679) Donna, E.; op.cit., p. 69.

 T ítulo XI
DELITOS TRIBUTARIOS
 III
C a p ít u l o
ELABORACIÓN Y COMERCIO
CLANDESTINO DE PRODUCTOS

1. CONSIDERACIONES GENERALES
Nuestro texto punitivo glosa las conductas punitivas, conforme a la
idea del bien jurídico tutelado, es decir, será el interés -penalmente tutela­
do-, el valor que guía la sistematización y nomenclatura de las conductas
prohibidas. De manera, que el disvalor del comportamiento está íntimamente
vinculado con el objeto de tutela; a partir de dicho concepto es que procede
la elaboración y/o construcción de los tipos penales.
Según hemos visto desde los primeros artículos de la Parte Especial
del CP, son los bienes jurídicos fundamentales los que adquieren rango de
protección jurídico-penal; v. gr., la vida, el cuerpo, la salud, el honor, la familia
y la libertad. Renglón seguido, se agrupan aquellos injustos que atentan con­
tra el Patrimonio, desde una consideración individual. Seguidamente, toman
lugar las figuras delictivas que atentan contra el Sistema Económico, com­
prendiendo dos Sub-Sistemas: el Orden Financiero y el Orden Monetario;
nótese que según la naturaleza jurídica de dichos delitos, pasamos a un
plano colectivo o dígase sistémico, en correspondencia con la titularidad de
dichos intereses jurídicos.
Así, como el Orden Económico y Financiero, aparecen otros ámbitos
de la vida social y económica de un país, que son regulados positivamente
por el Estado; de manera que su desarrollo y/o funcionamiento resulta esen­
cial para la ejecución y/o promoción de las tareas que debe desarrollar el
Estado con arreglo a su función «social».
Para financiar la construcción de colegios públicos, carreteras, alum­
brado público, postas médicas y otros servicios públicos ser requiere de un
presupuesto determinado, tal como lo aprueba el Congreso de la República
522 D erecho penal - Parte especial: T omo III

año a año, como se desprende del inc. 4) del artículo 102° de la Ley Funda­
mental. Flnanciamiento que se gesta principalmente con los ingresos que se
recaudan producto de la imposición tributaria estatal. Todos los ciudadanos,
sin excepción, están obligados a pagar una determinada tasa porcentual,
dependiendo de la naturaleza, giro y cobertura económica que realizan en
un determinado ejercicio económico-fiscal; lo que se denomina «hecho ge­
nerador», que a su vez da lugar a la «obligación jurídico-tributaria».
La relación jurídico-tributaria es el vínculo jurídico creado por ley entre el
Estado y el deudor tributario, cuyo objeto es el pago del tributo. Dicha relación
jurídica no es de naturaleza voluntaria sino legal, es decir, impuesta por Ley<680).
Lo cierto es que ningún Estado puede funcionar, aun de modo mínimo,
si no cuenta con los ingresos provenientes de la recaudación tributaria. Si
esta función no se lleva a cabo como corresponde, la consecuencia inevitable
es que las obligaciones estatales esenciales, (...), no se puedan cumplir y no
se cumplen*681*.
La «potestad tributaria» del Estado reside en su propia soberanía para
imponer derechos y obligaciones a los comunitarios, a gravar la utilidad de las
empresas y la riqueza de los particulares, amén de garantizar las prestaciones
públicas. No importa una confiscación de los bienes y el capital, como puede
suceder en regímenes dictatoriales, sino el ejercicio mismo de la solidaridad
ciudadana, mediando el reconocimiento de las bases fundaciones de una Repú­
blica sostenida sobre un Orden Democrático de Derecho. Dicho en otros térmi­
nos: en un orden -política y jurídicamente- organizado, los individuos deben de
contribuir en la ejecución de los programas sociales, en el desarrollo mismo de
la Nación, importa un sacrificio individual en aras de un interés general.
En palabras de V il l e g a s , la potestad tributaria viene a ser la facultad
que tiene el Estado para crear, modificar o suprimir unilateralmente tributos.
La creación obliga al pago por las personas sometidas a su competencia.
Implica, por tanto, la facultad de generar normas mediante las cuales el
Estado puede compeler a las personas para que le entreguen una porción
de sus rentas o patrimonios para atender las necesidades públicas. Así, la
potestad tributaria representa el poder estatal en todas sus dimensiones. Sólo
limitada por los principios tributarios(682). Principios que, según la Constitución
Política, son de legalidad (reserva de Ley), igualdad, no confiscatoriedad y en
respeto a los derechos fundamentales de la persona.

Baldeón G üerre, N .A ./ Montenegro Cossio, R.M.; Infracciones y delitos tributarios.

Gaceta Jurídica, cit., p. 503.
G rabivker, M.A.; El Reproche Penal de los Delitos Fiscales y Previsionales. En:
Derecho Penal Tributario. T. I, cit., p. 35.
(682)
V il l e g a s , H.; Curso de finanzas. D erecho Financiero y Tributario, cit., ps. 252-253.
 T ítulo XI: D elitos tributarios 523

Como se pone de relieve en la doctrina, la gran mayoría de las

Constituciones modernas basan la tributación sobre los principios de
solidaridad equitativa, capacidad de contribución y redistribución racional y
progresiva de la riqueza. Es decir, todos deben contribuir al sostenimiento
de los gastos públicos, de acuerdo a su capacidad económica, mediante un
sistema tributario justo, sustentable y no confiscatorio(683).
La recaudación tributaria, principalmente impositiva -anota D r o m i - ,
constituye la última etapa del proceso económico, ya no en su faz relacional
prestacional con los usuarios, consumidores, sino en la relación jurídica
pública entre Administración (fisco) y administrado (contribuyente), por la que
éste último debe tributar al Estado parte de sus rentas y ganancias, como
alícuota de sacrificio personal en aras del interés público y para el sostén del
tesoro nacional o provincial(684).
La Hacienda Fiscal a de administrar la recaudación de los tributos en
un determinado país. En el Perú, se ha establecido normativamente que
la SUNAT (Superintendencia Nacional de Administración Tributaria) es el
ente encargado de administrar el tributo, a través de actos concretos de
control, fiscalización, supervisión y recaudación. Dicha entidad representa
al Estado, por lo que su funcionamiento se dirige a garantizar que la
recaudación tributaria cumpla con el estándar necesario para que todo el
aparato estatal pueda cumplir con sus misiones esenciales. Son de tal nivel
las tareas encargadas a la Administración, que en el ámbito concreto de
los denominados «Delitos Tributarios” se ha establecido, en el artículo 8o
del Decreto Legislativo N° 813, en cuanto a la Investigación y promoción
de la acción penal, que: 1 - el Órgano Administrador del Tributo cuando, en
el curso de sus actuaciones administrativas, considere que existen indicios
de la comisión de un delito tributario, inmediatamente lo comunicará al
Ministerio Público, sin perjuicio de continuar con el procedimiento que
corresponda; y, 2.- el Fiscal, recibida la comunicación, en coordinación
con el Órgano Administrador del Tributo, dispondrá lo conveniente. En
todo caso, podrá ordenar la ejecución de determinadas diligencias a la
Administración o realizarlas por sí mismo. En cualquier momento, podrá
ordenar al Órgano Administrador del Tributo le remita las actuaciones en
el estado en que se encuentran y realizar por sí mismo o por la Policía las
demás investigaciones a que hubiere lugar”(685>.

(e83) Cervini, R.; Principios del Derecho Penal Tributario en el Estado Constitucional de
Derecho. En: Derecho Penal Tributario, T. I, cit., p. 42.
<684> Dromi, R.; Derecho Administrativo, Parte 2, cit., ps. 1045-1046.
(msj Luego modificado por el Decreto Legislativo N° 957, que sanciona la entrada en
vigencia progresiva del nuevo CPP.
524 D erecho penal - Parte especial : T omo III

La tutela del Sistema Tributario se extiende por varias parcelas

del ordenamiento jurídico, en primera línea el «Derecho Administrativo
Sancionador» por medio de los dispositivos legales comprendidos en
el TUO del Código Tributario - DS N° 135-99-EF y en segunda línea, el
Derecho penal, reprimiendo con pena aquellas conductas de mayor disvalor,
que expresan una lesividad significativa para el bien jurídico tutelado. En
este sentido, apunta M o r il l a s C u e v a , el legislador intenta combinar con
un equilibrio nada fácil infracciones y delitos, utilizando las primeras para
conductas cuya violación no perturbe gravemente el Ordenamiento jurídico
y consecuentemente con sanciones de esta naturaleza; y reservando los
segundos para aquellos supuestos donde el interés social por la protección
sea más fuerte y justificador de la aplicación de penas(686)*.
En puridad, los delitos estrictamente Tributarios se encuentran
glosados en el Decreto Legislativo N° 813 («Ley Penal Tributaria») del 20 de
abril de 1996(687)(688), es decir, en una Ley Penal Especial, por lo que en el
presente análisis dogmático nos limitaremos a la exposición doctrinal de los
artículos 271° y 272° del CP. Al respecto, nos preguntamos por qué ambas
modalidades delictivas fueron aisladas del conjunto de los Delitos Tributarios,
si es que se pretende preservar la sistematicidad de la conducta típica.

2. BIEN JURÍDICO
El interés jurídico tutelado no sólo a de simbolizar una expresión de po­
lítica criminal, sino que también debe compaginar de forma sistemática todos
aquellos injustos que suponen su afectación y/o puesta en peligro.
En el presente caso, estamos hablando de una parcela especial del
Sistema Económico del país, el «Orden Tributario», como sub-sistema que
regulas las relaciones jurídico-obligaciones que se entrelazan entre los su­
jetos contribuyentes y la potestad recaudadora del Estado. Tiene que ver
esencialmente con las tareas jurídico-prestaciones que debe desarrollar y
ejecutar el Estado, a través de la presión tributaria que se ejerce a los ciuda­
danos, mediando el caudal contributivo que recauda la Hacienda Fiscal, bajo
el canon de «solidaridad social»; por tales motivos, la tutela penal del Orden

(686) M orillas C ueva, L.; Delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social,
cit., p. 860.
<687> Deroga los artículos referidos a la Defraudación Tributaria del CP - Sección II del
Título XI.
(688> Apuntan Baldeón G üere y M ontenegro C ossio , que al extraerse las normas sobre
delitos tributarios del Código Penal y al regularse en una ley especial dichos delitos,
en unos casos se mantuvo algunas modificaciones y/o derogaciones de figuras
delictivas; Infracciones y delitos tributarios, cit., p. 515.
 T ítulo XI: D elitos tributarios 525

Tributario, tiene que ver con la realización misma de los ciudadanos en un

Estado Democrático de Derecho.
A decir de G r a b iv k e r , mediante la realización de los delitos tributarios
se lesionan, o se ponen en peligro, de formas más o menos mediata, los
bienes jurídicos tranquilidad pública, salud y vida<689).
En esencia, los bienes jurídicos supraindividuales, tienden a tutelar
de forma funcional los intereses jurídicos inherentes a la persona humana;
de ahí reside la legitimidad de que se penalicen actos que no develan lesión
alguna.
Para M e s t r e D e l g a d o , el ilícito tributario es una violación al deber de
solidaridad, consistiendo en la elusión del pago de sumas que deberían ser
utilizadas a favor de la colectividad, de tal manera que esta actitud evasiva
constituiría un obstáculo para la consecución de los fines estatales de carác­
ter social6
(690).
9
8
En otro sector de la doctrina apunta que se trata de conductas
atentatorias al Erario Público, (...); lo que no empecé, antes al contrario,
para que el legislador haya tenido en cuenta las consecuencias económica-
públicas que dichas conductas patrimoniales provocan, habida cuenta la
función que los tributos deben cumplir en un Estado social y democrático
de Derecho, en orden a decidir configurarlo como un delito económico,
sistemáticamente autónomo y con propio catálogo de sanciones, en relación
a dicha peculiar estructura del bien jurídico(691). Para M o r il l a s C u e v a , el bien
jurídico protegido inicialmente es la Hacienda Pública, (...), pero no desde su
perspectiva exclusivamente patrimonial(692), sino del interés del Estado y de la
propia Hacienda Pública de que la carga tributaria se realice con los modos
fijados en la ley; se protege, en consecuencia, el proceso de recaudación de
ingresos y de distribución de los mismos en el gasto público(693).
En la doctrina nacional, B r a m o n t - A r ia s T o r r e s y G a r c ía C a n t iz a n o ,
escriben que el bien jurídico protegido en el delito de defraudación tributaria
es el proceso de ingresos y egresos del Estado, esto es, el bien jurídico

(689) G rabivker, M.A.; El Reproche Penal de los Delitos Fiscales y Previsionales, cit., p. 35.
(69°) Mestre Delgado, E.¡ Delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social,
cit., p. 389.
(691> Boix R eig, J./B eñavent, J.M.; Comentarios al Código Penal, Vol. III, cit., ps. 1489-1490.
(692) 0 e esta postura, M artínez-B uján P érez, C.¡ Delitos contra la Hacienda Pública y contra
la Seguridad Social, cit., p. 647.
(693> M orillas C ueva, L.; Delitos contra la Hacienda Pública..., cit., p. 864.
526 D erecho penal - Parte especial: Tomo III

protegido es el proceso de recaudación de ingresos y de distribución o

redistribución de los egresos(694).
Es evidente que en el marco de los Delitos Tributarios, se manifiesta
un matiz patrimonialista, pues se contabilizan determinadas sumas de dinero
que el contribuyente omite pagar de forma deliberada al fisco; máxime, si en
algunos casos el criterio cuantitativo determina un injusto de mayor disvalor.
Por ello, no pueden ser ubicados en la esfera propia de los Delitos Patrimo­
niales, tampoco en la esquela de los Delitos Económicos, al advertir una
particular sustantividad del injusto.
Por lo dicho, nos inclinamos por una tesis «mixta», que en un primer
plano se tome en cuenta la funcionalidad de la Hacienda Fiscal, a través de
los objetivos que se trazan en los ejercicios económicos-tributarios, que se
manifiesta a partir de la recaudación tributaria y, en un segundo plano, los
cometidos que ha de procurar satisfacer el Estado por medio de la presión
tributaria que recae sobre los sujetos obligados, es decir, la satisfacción de
los intereses estrictamente generales de la población.

ELABORACIÓN CLANDESTINA DE PRODUCTOS

Art. 271.- “Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
uno ni mayor de cuatro años, sin perjuicio del decomiso cuando ello pro­
ceda, el que:
1. Elabora mercaderías gravadas cuya producción, sin autorización,
estéprohibida.
2. Habiendo cumplido los requisitos establecidos, realiza la elaboración
de dichas mercaderías con maquinarias, equipos o instalaciones igno­
radaspor la autoridad o modificados sin conocimiento de ésta.
3. Ocultar laproducción o existencia de estas mercaderías”.

1. TIPICIDAD OBJETIVA

a. Sujeto activo

Según la redacción normativa del tipo penal, no se requiere para tener

la condición de autor cualidad funcional específica, por lo que sujeto activo
puede ser cualquier persona. No obstante, puede decirse que la autoría la
tendrá, por lo general, aquel que realiza y/o ejecuta actividades vinculadas
con el comercio y la industria, sea de formal o informalmente.

B ramont-A rias T orres, L.A./G arcIa C antizano, M.; Manual de Derecho Penal. Parte
Especial, cit., p. 473.
 T ítulo XI: D elitos tributarios 527

Si la atribución de la conducta antijurídica recae sobre una persona

jurídica, la imputación jurídico-penal ha de trasladarse a las personas na­
turales que cuentan con el dominio de sus órganos de representación, en
aplicación a la fórmula dogmática contenida en el artículo 27° de la Parte
General del CP.

b. Sujeto pasivo

El ejercicio de la potestad tributaria es una facultad que de forma ex­

clusiva asume el Estado, en cuanto a la fiscalización, control y administra­
ción de la recaudación tributaria en nuestro país.

c. Modalidad típica

En principio, habría que decirse que la elaboración y/o comercialización

de los bienes y servicios toma lugar de forma libre en nuestro país, según los
principios fundamentales de una ESM. No obstante, la naturaleza de ciertos
productos y/o mercadería, importa que el Estado haya de regular positiva­
mente su elaboración y posterior comercialización, en el sentido, de sujetar
dichas actividades económicas a una serie de requisitos, los cuales, cumpli­
dos a cabalidad, determinan la expedición de una autorización estatal.
De forma que si ciertas mercaderías requieren para su ingreso en el
tráfico económico de una autorización por parte de la Administración Públi­
ca, es lógico que la Administración Tributaria someta a dichos bienes a un
control fiscal exhaustivo y riguroso; por tales motivos, el legislador conside­
ró necesario tipificar aquellas conductas que contravienen la normatividad
aplicable. Por consiguiente, parece advertirse la penalización de una mera
infracción administrativa.
El numeral 3) del artículo 178° del TUO del Código Tributario - DS N°
135-99-EF, tipifica como comportamientos prohibidos, los siguiente: “Elabo­
rar o comercializar clandestinamente bienes gravados mediante la sustrac­
ción a los controles fiscales; la utilización indebida de sellos, timbres, precin­
tos y demás medios de control; la destrucción o adulteración de los mismos;
la alteración de las características de los bienes; la ocultación, cambio de
destino o falsa indicación de la procedencia de los mismos”.
Dicho lo anterior, deben buscarse ciertos elementos de disvalor, cuya
sustantividad sea suficiente para delimitar el injusto penal del injusto admi­
nistrativo. En el presente caso, el legislador no ha utilizado el criterio cuan-
tificado como baremo de distinción; los medios que se han reglado en la
infracción administrativa, no resultan idóneos para tal fin, pues precisamente
aquellos han de servir también al agente para incurrir en la infracción de­
528 D erecho penal - Parte especial : T omo III

lictiva. Será entonces el elemento subjetivo el único dato con aptitud para
efectuar dicho plano divergente.
La primera conducta típica se encuentra definida por la «elaboración»
de mercaderías gravadas cuya producción, sin autorización, esté prohibida.
Por ejemplo la elaboración de alimentos, como la leche, la sal, el aceite, el
agua gaseosa, el yogurt, el atún, etc., se encuentra sometida a una serie
de exigencias, tanto de orden fiscal como de orden higiénico (salubridad);
no cualquiera puede fabricar dichos productos, pues se requiere contar con
ciertos presupuestos que puedan asegurar la calidad de la mercadería, a
la par el industrial debe tener un registro de contribuyente (RUC o RUS),
para controlar la imposición tributaria que grava la actividad comercial (IGV,
IR). En tal mérito, la Administración Tributaria sabe perfectamente quiénes
son las personas (natural o jurídica) autorizadas para elaborar determina­
das mercaderías. Es de verse que esta conducta prohibida puede entrar en
concurso delictivo con el tipo penal contenido en el artículo 288° del CP (Co­
mercialización de Productos nocivos), al tutelarse bienes jurídicos de distinta
naturaleza.

El artículo 44° de la Ley del Impuesto General a las Ventas dispone

que el comprobante de pago emitido que no corresponda a una operación
real, obligará al pago del impuesto consignado en ella al responsable de su
emisión, y por otro lado, que quien reciba dicho comprobante de pago, no
tendrá derecho al crédito fiscal; mientras que el artículo 18° (in fine) prevé
que sólo otorgan derecho al crédito fiscal las adquisiciones de bienes, ser­
vicios o contratos de construcción, que se destinen a operaciones por las
que se deba pagar el impuesto y que sean permitidas como gasto o costo
de la empresa, de acuerdo con la legislación del Impuesto a la Renta. Por su
parte, el numeral 2.2 del artículo 6o del Reglamento de la Ley del Impuesto
General a las Ventas, dispone que es comprobante falso aquel documento
que, reuniendo los requisitos y características formales del Reglamento de
Comprobantes de Pago, es utilizado para acreditar o respaldar una opera­
ción inexistente.

De la normatividad invocada, se colige que el control tributario en la

recaudación de ciertos impuestos, genera una serie de obligaciones a los
contribuyentes, de emitir el comprobante de pago, como prueba fehaciente
de la operación económica, de paso, del pago del impuesto correspondien­
te.

Punto importante a saber, es que las mercaderías «gravadas», esto es,

sujetas a una determinada imposición tributaria y, a su vez, su elaboración
debe estar sujeta a una autorización estatal; por ende, si el producto no se
encuentra gravado por un impuesto, el comportamiento será atípico.
 T ítulo XI: D elitos tributarios 529

La «elaboración» implica la producción de una determinada mercade­

ría, mediando el empleo de una serie de insumos y métodos de fabricación,
dando lugar al producto final que será comercializado en el mercado.
Los medios que utilizará el agente serán: la utilización indebida de sellos,
timbres, precintos y demás medios de control; la destrucción o adulteración
de los mismos; la alteración de las características de los bienes; la ocultación,
cambio de destino o falsa indicación de la procedencia de los mismos. Es
decir, una serie de instrumentos fraudulentos dirigidos a revestir de legalidad
su producción, en tal conducción típica las mercaderías pueden asumir una
procedencia comercial ajena, asumiendo la marca o denominación de una
razón social de prestigio. Consecuentemente, puede darse un concurso
delictivo con el delito de Uso ilegal de marcas, contemplado en el artículo
223° del CP(695), al atacarse bienes jurídicos de diverso índole.
Mediante la penalización de esta conducta se quiere evitar que los
individuos elaboren ilegalmente ciertas mercancías, cuyo gravamen supone
una recaudación tributaria importante para la Hacienda Fiscal, es decir, la
«evasión tributaria»; precisamente, lo que hace el agente es burlar los con­
troles tributarios, para no pagar el tributo que por Ley esta obligado. Máxime,
ai tratarse de la fabricación clandestina de productos alimenticios, puede
ponerse en riesgo la vida y salud de los consumidores, por lo que el disvalor
que devela esta acción es de gravedad.
La segunda modalidad típica viene descrita por los siguientes térmi­
nos: «Habiendo cumplido los requisitos establecidos, realiza la elaboración
de dichas mercaderías con maquinarias, equipos o instalaciones ignoradas
por la autoridad o modificados sin conocimiento de ésta».
Según la descripción típica, en ese caso, el agente ha cumplido en
rigor con los requisitos establecidos para la elaboración de la mercadería,
es decir, cuenta con autorización para la fabricación de los productos; sin
embargo, es objeto de represión penal al fabricar el bien con maquinarias,
equipos o instalaciones no conocidas por la autoridad competente o modifi­
cados sin haberle cursado conocimiento de este hecho a la Administración.
Según lo expuesto, los comerciantes, industriales y empresarios no
sólo deben contar con autorización estatal para la elaboración de ciertos
productos, sino que la maquinaria, instrumental, equipos e instalaciones
con que cuentan, deben estar registrados por la Administración Tributaria.
Registro que debe ir aparejado con la autorización administrativa corres­
pondiente.

(695) v¡de , mas al respecto, análisis al Capítulo II del Título Vil (Delitos contra la propiedad
Industrial).
530 D erecho penal - Parte especial : T omo III

Con esta tipificación se pretende extender el control jurídico-tributario

a todos aquellos instrumentos que el agente económico emplea para la ela­
boración de un determinado bien; de cerrar el circuito delictivo, comprendien­
do el instrumental utilizado para la fabricación de la mercadería.
Así es de verse, también, que cualquier modificación que realice el su­
jeto contribuyente de su capacidad instalada debe ser puesta en conocimien­
to a la Administración, so pena de incurrir en el precepto penal in exámine.
El comportamiento prohibido no es propiamente una acción, sino más
bien una conducta «omisiva», en tanto el autor no registró en su oportunidad,
ante la Administración, aquellas maquinarias, equipos o instalaciones a ser
utilizadas para la elaboración del producto. Aspecto del injusto que incide en
su realización típica.
El numeral 1) del artículo 178° del TUO del CT, regula como infrac­
ción administrativa, las conductas siguientes: “No incluir en las declaracio­
nes ingresos y/o remuneraciones y/o retribuciones y/o rentas y/o patrimonio
y/o actos gravados y/o tributos retenidos o percibidos, y/o aplicar tasas o
porcentajes o coeficientes distintos a los que les corresponde en la deter­
minación de los pagos a cuenta o anticipos, o declarar cifras o datos falsos
u omitir circunstancias en las declaraciones, que influyan en la determina­
ción de la obligación tributaria; y/o que generen aumentos indebidos de
saldos o pérdidas tributarias o créditos a favor del deudor tributario y/o que
generen la obtención indebida de Notas de Crédito Negociables u otros
valores similares”.
Según lo anotado, la omisión de datos en la declaración que puedan
generar «actos gravados», es constitutivo de una desobediencia administra­
tiva.

La tercera conducta del injusto, viene definida de la forma siguiente:

«Ocultar la producción o existencia de estas mercaderías”.
Para interpretar adecuadamente esta figura delictiva, se debe cotejar
su texto con las descripciones típicas comprendidas en los incisos 1) y 2) del
artículo 271° del CP; como es de verse de la redacción normativa, el objeto
materia del delito lo constituyen las mercaderías que han sido producidas
clandestinamente, sin autorización de la autoridad competente o en cuya
elaboración se han empleado maquinarias, equipos o instalaciones no dadas
a conocer en su oportunidad a la Administración.

La punición de una conducta está condicionada a que el sujeto in­

fractor, con su obrar antijurídico (acción u omisión), lesione o ponga en peli­
gro un bien jurídico -jurídico penalmente tutelado-; de modo que los actos
posteriores, que por lo general realiza por el autor para no ser descubierto
 T ítulo XI: D elitos tributarios 531

no son penados; v. gr., quien oculta el cadáver de la víctima que victimó

deliberadamente no da lugar a un injusto penal ajeno al Asesinato; el fal­
sificador que esconde las maquinarias que emplea para la falsificación de
monedas y billetes o el hurtador que oculta los bienes muebles que sustrajo
de su víctima. A menos que sea un comportamiento ulterior, cuya particular
sustantividad justifique una tipificación penal autónoma, como es el caso de
la Receptación o el Lavado de Activos.

En el presente caso, ocultar la mercadería que ha sido elaborada de

forma ilegal, es un acto propio de una actividad clandestina, una acción pos­
terior a la consumación del delito. Importa la astucia, ardid o destreza del
agente para no ser descubierto en su quehacer delictivo.
La necesidad por cerrar espacios de impunidad en el caso de estos
delitos, ha provocado la penalización de conductas que desbordan el plano
de legitimidad que ha de respetar el Derecho penal en su función protectora
de los bienes jurídicos fundamentales.
El agente ocultará las mercaderías en lugares difícilmente visibles y
verificables por la Administración; así, en el domicilio de un particular o en
un establecimiento comercial negocio dedicado a un giro distinto al de las
mercaderías. Quien permite el ocultamiento en su recinto habitacional de las
mercaderías ilegales. Sin embargo, también puede incurrir en esta infracción
delictiva, quien elabora clandestinamente los productos o quien no da cono­
cimiento a la Administración de la maquinaria empleada para la fabricación
del bien; por tales motivos, podría perfectamente presentarse un Concurso
Real de delitos, lo que a nuestra consideración resulta una reacción punitiva
desproporcionada.
Siendo encausada la conducta delictiva en el Proceso Penal y, ha­
biéndose acreditado de forma fehaciente la comisión del hecho punible así
como la responsabilidad penal del imputado, no sólo podrá imponerse al
autor una pena privativa de libertad, sino que el juzgador podrá aparejar a
la sanción punitiva una orden de decomiso de la mercadería -previamente
incautada-. Importa una sanción de naturaleza administrativa, conforme se
desprende del TUO del CT, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 102°
del CP.

2. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

La perfección delictiva, en el primer injusto típico, se alcanza cuando
el agente logra elaborar clandestinamente la mercadería, cuando el pro­
ducto está listo para ser comercializado en el mercado. Los actos anterio­
res, que indiquen cierta peligrosidad objetiva, serán reputados como delito
tentado.
532 D erecho penal - Parte especial : T omo III

En el segundo supuesto, al tratarse de una conducta típica omisiva,

el estado consumativo toma lugar cuando el agente omite comunicar a la
Administración Tributaria los equipos, maquinaria o instalación que ha ser
empleada en la elaboración autorizada del producto. ¿Cuándo se dará dicho
momento? En el marco del plazo legal que la Ley fija para la entrega de la
declaración jurada u otros, en cuanto a una modificación y/o variación de su
contenido. Dicho esto, no resulta jurídicamente factible contemplar un estado
anterior, propio de un delito tentado.
Finalmente, la modalidad típica contenida en el inc. 3) se configura cuan­
do el agente logra colocar la mercadería en un lugar u localidad, cuya ubica­
ción implica una labor complicada para la Administración. El transporte de la
mercadería al lugar de ocultamiento puede ser catalogado como una tentativa,
sin embargo, puede que dicho traslado sea realizado para que se proceda a su
comercialización, por lo que no se ajustaría a la ratio de la norma. Máxime, si
los actos propios de comercialización de la mercadería ilegalmente fabricada
no han sido objeto de penalización por parte del legislador.

3. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

La represión de las modalidades delictivas, contempladas en el artí­

culo 271° del CP, está sujeta al dolo del agente; conciencia y voluntad de
realización típica. El agente debe saber que está elaborando determinados
bienes y/o productos que se encuentran gravados, sin contar con la autoriza­
ción de la Administración. Basta con el dolo eventual «conciencia del riesgo
típico».
Podría darse un Error de Tipo, cuando el autor fabrica la mercadería,
habiendo instado su solicitud ante la Administración, pero sin que aquella
haya emitido la autorización habilitante.

COMERCIO CLANDESTINO
Art. 272.- nSerá reprimido con pena privativa de libertad no menor de
1 (un) año ni mayor de 3 (tres) añosy con 170 (ciento setenta) a 340 (tres­
cientos cuarenta) días-multa, el que:
1. Se dedique a una actividad comercial sujeta a autorización sin haber
cumplido los requisitos que exijan las leyes o reglamentos.
2. Emplee, expenda o haga circular mercaderías y productos sin el tim­
bre o precinto correspondiente, cuando deban llevarlo o sin acreditar
el pago del tributo.
3. Utilice mercaderías exoneradas de tributos en fines distintos de los
previstos en la ley exonerativa respectiva.
 T ítulo XI: D elitos tributarios 533

4. Evada el controlfiscal en la comercialización, transporte o traslado de

bienes sujetos a controlyfiscalización dispuestopor normas especiales.
5. Utilice rutas distintas a las rutasfiscales en el transporte o traslado de
bienes, insumos oproductos sujetos a controlyfiscalización.
En los supuestos previstos en los incisos 3), 4) y 5) constituyen circuns­
tancias agravantes sancionadas conpena privativa de libertad no menor
de cinco ni mayor de ocho años y con trescientos sesenta y cinco a setecien­
tos treinta días-multa, cuando cualquiera de las conductas descritas se
realice:(696)697
a) Por el Consumidor Directo de acuerdo con lo dispuesto en las normas
tributarias;
b) Utilizando documentofalso ofalsificado; o
c) Por una organización criminal,(697)
d) En los supuestos 4) y 5), si la conducta se realiza en dos o más oportu­
nidades dentro de un plazo de 10 años.”

1. TIPICIDAD OBJETIVA

a. Sujeto activo

Igualmente, a lo regulado en el artículo anterior, autor de esta figura

delictiva puede ser cualquier persona, no se requiere que el sujeto activo
cuente con una cualidad funcional específica al momento de la comisión del
hecho punible.
Todos aquellos que aporten una contribución esencial para la realiza­
ción típica del delito, ostentando el co-dominio funcional del hecho, serán
considerados co-autores y, partícipes quienes contribuyan en la perfección
delictiva, sin contar con el dominio del hecho.
Si quien incurre en la infracción delictiva es una empresa, la imputa­
ción jurídico-penal se traslada a las personas que ejercen el dominio social
de sus órganos de representación, conforme la cláusula normativa prevista
en el artículo 27° del CP.

(696) Extremo modificado por ia Primera Disposición Complementaria Modificatoria de la

Ley N° 30077, publicada el 20 agosto 2013, la misma que entrará en vigencia a los
ciento veinte días de su publicación en el diario oficial El Peruano.
(697) Literal modificado por ia Primera Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley
N° 30077, publicada el 20 agosto 2013, la misma que entrará en vigencia a los ciento
veinte días de su publicación en el diario oficial El Peruano.
534 D erecho penal - Parte especial: T omo III

Si el autor es el consumidor directo o éste forma parte de una organi­

zación delictiva dedicada a la comisión de dichos delitos, se configuran las
circunstancias agravantes contempladas en los últimos párrafos del artículo
272° del CP.

b. Sujeto pasivo

Según la concepción descrita en el bien jurídico tutelado, la calidad

de sujeto pasivo la asume el Estado, como controlador y fiscalizador de la
recaudación tributaria.

c. Modalidades típicas

Es de verse de la redacción normativa, que el legislador ha definido

tres tipos del injusto típico, en cuanto a las variantes del «Comercio Clandes­
tino».

Regla general de estos injustos, es su definición como «normas penales

en blanco», en la medida que la materia de prohibición no puede extraerse única­
mente de la redacción normativa del artículo 272°, sino que debe ser completada
con la legislación extra-penal, comprendida en la normatividad jurídico-tributaria.
La primera conducta típica viene descrita en los siguientes términos:
«Dedicarse a una actividad comercial sujeta a autorización sin haber cumpli­
do los requisitos que exijan las leyes o reglamentos».
Cualquier actividad económica, social y/o cultural que realicen los in­
dividuos, ha de estar reglada positivamente por el Estado, no puede existir
actuación alguna de los ciudadanos que se encuentre desprovisto de regu­
lación jurídico-estatal. Las actividades económicas, propias del comercio,
sea como minorista o como proveedor de grandes empresas, no puede rea­
lizarse de forma libérrima; se requiere de ciertas licencias, autorizaciones,
registros, para que la persona -natural o jurídica-, pueda operar legalmente
en el mercado. Máxime, cuando se trata del comercio de ciertos productos,
cuya naturaleza, amerita mayores controles por parte de la Administración.
Quien desea abrir su propio negocio, está obligado a cumplir con una
serie de trámites y, a su vez, a contar con determinadas autorizaciones;
constituyen formalidades de orden burocrático, que resultan necesarias para
que la empresa pueda actuar en el mercado, conforme al estándar exigido
por la normatividad aplicable.
Paso fundamental para dedicarse a una actividad comercial, es la
constitución de una empresa unipersonal (persona natural) como persona
jurídica, a través de las estructuras societarias comprendidas en la LGS.
 T ítulo XI: D elitos tributarios 535

Con ello se pretenden dos cosas: primero, la formalización del negocio, y

segundo, llevar el registro de sus actividades, lo cual incide en varios aspec­
tos (laboral, previsional, comercial y tributario). A partir de dicha constitución
formal del negocio, que deben estar inscritas en las Oficinas del Registro, el
comerciante debe inscribirse en el Registro de Contribuyentes (RUC), que lo
identifica como contribuyente ante la Administración Tributaria o, en su de­
fecto, ante el Régimen Único Simplificado (RUS). Con dicha identificación es
que se puede autorizar ante la Administración la emisión de boletas de venta,
comprobantes, facturas, etc. Mediando dichos registros fiscales, la Adminis­
tración está en posibilidad de controlar y fiscalizar los ingresos y egresos que
generan las personas naturales y jurídicas, en los diversos rubros comercia­
les. Así, el comerciante puede llevar sus registros contables, indispensables
para el cálculo de sus obligaciones jurídico-tributarias ante la SUNAT.
También deben tramitarse la Licencia de Funcionamiento ante la Muni­
cipalidad competente, abonando una tasa fijada en la norma correspondien­
te. Cuando se elaboran productos alimenticios, medicinas y otros productos
afines, se debe contar con un Registro Sanitario, que se tramite ante las
instancias adscritas al Ministerio de Salud.
Habiéndose cumplido con todas las formalidades y requisitos anota­
dos, es que el comerciante puede dar inicio a sus actividades económica.
En estricto, la tipificación penal in comento ha de referirse a los re­
quisitos que exigen las leyes y/o reglamentos tributarios, aquella normati-
vidad que exige determinadas condiciones para que la persona natural o
jurídica pueda ejercer la actividad comercial; como se dijo, la inscripción
el RUC o el RUS, así como no entregar boletas de venta y/o facturas a los
consumidores. Debe tratarse de ciertos requisitos legales no susceptibles
de ser regularizados por parte del administrado, en tal sentido, debemos
sujetar la intervención punitiva a una grave omisión incurrida por el sujeto
infractor, no aquellas que por su mínima gravedad deben ser sancionados
por el Derecho administrativo. Hubiese sido preferible que el legislador se
hubiese decantado por una delimitación de orden cuantitativa, entre el in­
justo penal y la desobediencia administrativa. A tal motivo, debe agregarse
una descripción real de la sociedad, en lo que respecta a la informalidad
que cunde en el ámbito comercial en nuestro país.
El numeral 1) del artículo 173° del TUO del CT, prescribe como infracción
administrativa, la siguiente conducta: “No inscribirse en los registros de la
Administración Tributaria, salvo aquellos en que la Inscripción constituye
condición para el goce de un beneficio’<698).

(698) Con arreglo al artículo 2 o del Decreto Legislativo N° 943.

536 D erecho penal - Parte especial : T omo III

Cuando el verbo rector nos dice «dedicarse», implica la realización

habitual de una actividad comercial, no aquel que de forma ocasional efectúa
un negocio jurídico; la norma está destinada a aquellos que permanente­
mente se dedican de forma ilegal a un giro comercial.
Parece ser, que la mera contravención administrativa, determina la
configuración de este ilícito penal, como se desprende del CT; empero, dicha
omisión debe a su vez constituir un peligro concreto para el bien jurídico
tutelado, para las tareas esenciales de la Hacienda Fiscal. De no ser así, es­
taríamos penalizando desobediencias administrativas, y esta no es la labor
del Derecho penal en un Estado de Derecho.
La segunda modalidad típica implica lo siguiente: «Emplear, expender
o hacer circular mercaderías y productos sin el timbre o precinto correspon­
diente, cuando deban llevarlo o sin acreditar el pago del tributo».
No sólo la elaboración de las mercaderías está sujeta a una autoriza­
ción estatal, pues los productos deben también contar con el timbre o pre­
cinto correspondiente, símbolo que acreditan el pago del tributo correspon­
diente. Dicha distintividad permite verificar el cumplimiento de la obligación
jurídico-tributaria por parte de la Administración, cuya omisión es constitutivo
del injusto penal in examine. Su distinción con el tipo penal del artículo 271°
inc. 1), radica en que el primero se emplea el timbre para encubrir la comer­
cialización ilegal de la mercadería, en este caso, se trata de un producto
legalmente elaborado, que evade el pago del impuesto respectivo.
El artículo 56° del Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto General
a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo establece que los bienes cuyo
ISC se determina sobre la base del sistema al valor según precio de venta
al público sugerido por el productor o comprador, deben llevar tal precio de
manera clara y visible, en un precinto adherido al producto o directamente
en él(699).
El numeral 14) del artículo 174° de la Ley precitada, establece que
constituye infracción administrativa: “Remitir o poseer bienes sin los precin­
tos adheridos a los productos o signos de control visibles, según lo estable­
cido en las normas tributarias”.
Colocar los precios en los productos que se ofertan en el mercado,
importa una exigencia de relevancia, pues a partir de dicho dato los consu­
midores están en condiciones de elegir de forma adecuada su adquisición
y, por su parte, la Administración Tributaria podrá calcular la base del hecho
imponible en base a un dato certero y exacto, de forma que no pueda eludir­
se la correcta tributación por parte del sujeto obligado.

(699) Baldeón G üere/ M ontenegro C ossío; infracciones y delitos tributarios, cit., p. 175.
 T ítulo XI: D elitos tributarios 537

La tercera modalidad típica describe el siguiente comportamiento:

«Utilizar mercaderías exoneradas de tributos en fines distintos de los previs­
tos en la ley exonerativa respectiva».
Como hemos tenido la oportunidad de indicar en otros apartados del
presente estudio, existen determinadas Zonas privilegiadas del país, cuyo
régimen de tributación está caracterizado por la exoneración de ciertos im­
puestos, dígase el Impuesto General a las Ventas (IGV) y el Impuesto Se­
lectivo al Consumo. Implica una opción política-legislativa orientada ai fo­
mento y/o promoción de algunas actividades económicas, comerciales y/o
productivas, que por lo general toman lugar en las Zonas de Frontera (Zona
Franca - CETICO). Así también, ciertas transacciones económicas, cuando
son efectuadas por determinadas instituciones también se encuentran exo­
nerados al pago de impuestos, v. gr., educativas, religiosas, deportivas, etc.
El numeral 2) del artículo 178° del CT, tipifica como infracción adminis­
trativa la siguiente conducta: “Emplear bienes o productos que gocen de exo­
neraciones o beneficios en actividades distintas de las que corresponden”.
La infracción en comentario busca evitar que el destino de aquellos
bienes cuya adquisición hubiera gozado de algún beneficio tributario, cumpla
con la finalidad para la cual se les otorgó el beneficio, esto es, (...), evitar
un perjuicio económico a aquellas entidades religiosas que importan bienes
donados siempre que no lucren con estos, o en el caso de las entidades
educativas, evitar que estas transfieran bienes que se encuentren exonerados
del IGV para fines distintos a los educativos(700).
La sustantividad del injusto típico se basa en el desvío de los fines,
para los cuales fueron planteados la exoneración fiscal, es decir, en vez de
emplear la mercadería en un fin altruista, aprovecha el agente para venderla
a un tercera, torciendo la ratio de la norma, produciendo una defraudación de
las legítimas expectativas de los destinatarios de los productos en cuestión.
Esta modalidad del injusto atenta la Hacienda Pública, desde un sentido
patrimonialista, pues la Administración deja de recaudar aquellos impuestos
que hubieran gravado la transacción económica que en realidad ejecuta
el agente, quien aprovecha dolosamente de la exoneración tributaria para
adquirir la mercadería a bajo costo y así obtener un dividendo económico
importante. Siguiendo a D a m a r c o , diremos que el bien jurídico protegido es
la hacienda pública en su integridad(701).

Baldeón G üere/ M ontenegro Cosslo; Infracciones y delitos tributarios, cit., p. 409.

Citado por Lalanne, G.A.; La obtención fraudulenta de Beneficios Tributarios y su
aprovechamiento indebido. En: Derecho Penal Tributario, T. I, cit., p. 531.
538 D erecho penal - Parte especial: T omo III

El Decreto Legislativo N° 1103 del 04 de marzo del 2012 - que es­

tablece medidas de Control y Fiscalización en la distribución, transporte y
comercialización de insumos químicos que pueden ser utilizados para la mi­
nera ilegal, ha incidido en la modificación del artículo 272° de la codificación
punitiva. Es sabido, que la dación Decreto Legislativo N° 1102 -d e l 29 de fe­
brero del 2012-, se incluyeron cinco artículos al CP: 307°-A, 307°-B, 307°-C,
307°-D, 307°-E y 307°-F, referidos a los delitos de «Minería Ilegal»; en dicho
alud de la criminalidad, el Poder Ejecutivo ha querido asegurarse, de cerrar
todo el circuito delictivo, aparejando una pena a toda conducta tendiente a fa­
vorecer y/o facilitar la comisión de dichas conductas disvaliosas. A tal efecto,
se han ensanchando las conductas contenidas en el presente articulado, en
cuanto a la «comercialización, traslado, o transporte» de bienes que son uti­
lizados para la minería ilegal, esto es, acá la represión no tiene que ver con
la recaudación tributaria que el Estado debe percibir por la comercialización
de estos productos, sino de evitar que sean empleadas para las actividades
ilícitas de minería ilegal, que han sido objeto de una reciente penalización.
Algo similar ha sucedido en el caso del TID, con la penalización del
artículo 296°-B - “tráfico ilícito de insumos y productos fiscalizados”, con la
particularidad de que en este enunciado legal sí se ha respetado la homo­
geneidad y sistematicidad del bien jurídico tutelado, en cuanto a la Salud
Pública, en cambio en la presente modificación los supuestos de hecho -que
son objeto de inclusión- se comprenden en la titulación que tutela la «Hacien­
da Pública», no obstante hemos de advertir, que tras la penalización de los
delitos de Minería ilegal, se identifica un trasfondo de orden tributario, siendo
que el Estado deja de percibir una cantidad significativa de impuestos, mer­
ced a esta actividad informal, -sustraída del control fiscal-. Así, se expone en
las líneas preliminares de la normativa in comento, cuando a la letra se seña­
la que: “La actividad minera debe desarrollarse en el marco de la normativa
de la materia, de lo contrario ocasiona un serio perjuicio social a través de
la evasión fiscal, trata de personas, transgresión a los derechos laborales, y
daños a la salud humana (...)”.
Es en mérito del presente Decreto Legislativo, que se proyecta toda
una normativa encaminada al control y fiscalización, en la «distribución,
transporte y comercialización de insumos químicos(702)», que pueden ser uti­
lizados en la minería ilegal. Disponiéndose en el artículo 1o de la Ley, que
es la SUNAT, el ente estatal encargado de controlar y fiscalizar el ingreso,
permanencia, transporte o traslado y salida de insumos químicos así como la
distribución, hacia y desde el territorio aduanero y en el territorio nacional, sin
perjuicio de las competencias de otras entidades del Estado, de conformidad

El mercurio, cianuro de potasio, cianuro de sodio y los hidrocarburos.

 T ítulo XI: D elitos tributarios 539

con la legislación vigente; mientras que el artículo 7o (in fine) dispone que
el Ministerio Público, la Policía Nacional del Perú y la Dirección General de
la Capitanía y Guardacostas - DICAPI, en el ámbito de sus competencias,
brindarán el apoyo y colaborarán con la SUNAT, en las acciones de control y
fiscalización de los Insumos Químicos.
Ahora bien, llevada la legislación al campo estrictamente penal, se
tiene que se incorporan dos incisos en los alcances normativos del artículo
272° del CP:
Evada el control fiscal en la comercialización, control y fiscalización
dispuestos por las normas especiales; esto quiere decir primeramen­
te, que el Estado, a través de los órganos competentes, en especial
la SUNAT han de colocar garitas y/o estaciones destinadas a ejer­
cer el control y fiscalización de estos insumos, en zonas estratégicas,
donde se sabe circula este tipo de materiales químicos. Entonces, el
proceder antijurídico del agente se orienta a sustraerse al control y
fiscalización de la SUNAT, pese a saber su obligación de someterse a
dicha actuación estatal, es decir, el tipo penal exige el dolo en la esfera
subjetiva del autor. Conforme la estructura de este dispositivo legal,
se infiere el ulterior desarrollo de una normativa especial, que regule
dicha actuación del órgano contralor del tributo.
Utilice rutas distintas a las rutas fiscales en el transporte o traslado de
bienes, insumos o productos sujetos a control y fiscalización; en este
supuesto del injusto típico hemos de remitirnos a una normativa extra­
penal -e n pos de complementar la materia de prohibición-, en especí­
fico al Decreto Legislativo N° 1103, que en sus artículos 4o y 5o, definen
lo siguiente: “El transporte o traslado de Insumos Químicos deberá ser
efectuado por la Ruta Fiscal que se establezca de acuerdo al presente
Decreto Legislativo y deberá contar con la documentación que corres­
ponda, conforme se disponga en el Reglamento de Comprobantes de
Pago, estando facultada la SUNAT, en la oportunidad y lugar que sean
requeridos, sin perjuicio de las demás obligaciones que establezcan
las normas correspondientes. Será considerado transporte ilegal todo
aquel traslado de Insumos Químicos que no utilice la Ruta Fiscal apli­
cable o que no tenga la documentación a que se refiere el artículo
precedente. La SUNAT y la Policía Nacional, de ser el caso, pondrá en
conocimiento del Ministerio Público, en el más breve plazo tal hecho
para el inicio de las investigaciones que correspondan, de conformidad
con lo establecido en el artículo 272 del Código Penal”.
Para que se configure la modalidad típica -e n cuestión-, basta que
el agente emplee un camino distinto al fijado como «Ruta Fiscal», es decir,
540 D erecho penal - Parte especial : T omo III

importa un injusto penal construido en base a una infracción de naturaleza

administrativa, donde es la presunción (por el hecho de no emplear las rutas
previstas en la Ley), lo que infiere que el agente no cuenta con la autorización
para el transporte o traslado de bienes, insumos o productos sujetos a con­
trol y fiscalización, que son utilizados por la minería ilegal; máxime cuando es
el mismo artículo 5o del Decreto Legislativo, que conceptúa lo que debe ser
considerado como «transporte ilegal». A tal efecto, el agente debe saber con
anticipación -e n base al detalle normativo-, cuales son estas rutas, de no
ser así, la mera ignorancia del autor sobre dicho dato a saber, llevaría a una
absurda penalización; por tales motivos, consideramos que no basta que el
agente utilice una ruta no autorizada, sino que dichos insumos deben estar
destinados para la realización de la actividad de la minería ilegal; piénsese
en aquel transportista -q u e no cuenta con la documentación pertinente- sea
porque está en trámite o ha caducado, cuando de los documentos se infiere
claramente que dichos insumos han de proveer a la «Minería legal» o, en
el ejemplo, del transportista, que desconoce el contenido de las cajas que
llevan dichos insumos (Error de Tipo).
A nuestro entender, se debió agregar en los supuestos típicos, que di­
chas actividades, se realizan con el objeto de destinarlos a la a la realización
de actividades de minería ilegal y así se les reviste de sustantividad material.

2. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE

En el supuesto previsto en el inciso 3), constituirá circunstancia agra­

vante sancionada con pena privativa de libertad no menor de 5 (cinco) ni
mayor de 8 (ocho) años y con 365 (trescientos sesenta y cinco) a 730 (sete­
cientos treinta) días-multa, cuando la conducta descrita se realice:
a) Por el Consumidor Directo de acuerdo con lo dispuesto en las normas
tributarias.
b) Utilizando documento falso o falsificado; o
c) Por una organización delictiva.
Para el legislador, la conducta típica referida a la utilización de merca­
derías exoneradas de tributos en fines distintos de los previstos en la ley exo-
nerativa respectiva, contiene un mayor disvalor del injusto cuando el agente
emplea un documento falso o falsificado. Son los medios que usa el autor,
para poder, por ejemplo, vender la mercadería exonerada de impuestos, que
provocan un injusto más cualificado; configuración que da lugar a un Con­
curso Delictivo con el tipo penal de Falsedad Material, previsto en el artículo
427° del CP. Manifiesta un concurso medial, donde la falsificación del docu­
mento (parcial o total) es el instrumento que utiliza el agente para poder darle
 T ítulo XI: D elitos tributarios 541

una finalidad distinta a los bienes que adquiere libre de impuestos; donde la
finalidad es la consecución del tipo penal del artículo 272° del CP.
También se considera una modalidad agravada cuando el compor­
tamiento prohibido es realizado por el «Consumidor Directo», por ejemplo,
cuando la donación del bien tiene como donatario (accesitario) a una institu­
ción educativa, la cual procede a enajenarlo a un tercero.
Finalmente, constituye circunstancia agravante, cuando el desvío de
los fines de la mercadería es efectuada por una «organización delictiva».
Se supone que debe consistir en una estructura criminal que se dedica a la
comisión de estos injustos y no de otros; las características de esta unidad
criminal la hemos definido en varios articulados de la investigación: perma­
nencia en el tiempo, código de conducta, distribución de tareas, mandos
jerarquizados, pluralidad de agentes, etc.
Como consecuencia de la dación del Decreto Legislativo N° 1103 -d e l
04 de marzo del 2012-, se ha incorporado el inciso d) al articulado, seña­
lándose que: “En los supuestos 4) y 5), si la conducta se realiza en dos o
más oportunidades dentro de un plazo de diez años”, esto hace alusión a un
Concurso real de delitos homogéneo, donde el autor desobedece en forma
reiterad el mandato normativo, lo que se ha tomado en cuenta para proyectar
una penalidad de contornos punitivos más severos.

3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

La perfección delictiva del presente injusto ha de ser analizada con­
forme las diversas modalidades típicas que el legislador ha glosado en los
términos normativos propuestos en el artículo 272° del CP. En la primera
variante típica, la consumación se alcanza cuando el agente realiza de for­
ma efectiva actos de comercio, sin cumplir con los requisitos exigidos en las
leyes y reglamentos de orden tributario; no se requiere la constatación de
actos propios de transacción económica, basta que se verifique la oferta de
dicha actividad en el mercado. Al tratarse de un delito de peligro, no resulta
admisible el delito tentado.
En el segundo supuesto delictivo, la perfección delictiva toma lugar
cuando el autor emplea, expende o circula mercaderías y productos, sin con­
tar con el precinto correspondiente o sin acreditar el pago del tributo. La
acción de circular y/o expender importa que la mercadería sea objeto de
comercio, es decir, susceptible de ser adquirida por los consumidores; en
este caso, sí pueden identificarse actos anteriores a la consumación, mas a
nuestro entender, los mismos deben ser objeto de la potestad sancionadora
de la Administración.
542 D erecho penal - Parte especial : T omo III

Por último, la hipótesis delictiva contenida en el inc. 3) se realiza típi­

camente cuando el agente emplea las mercaderías que se encuentran exo­
neradas de impuestos, a fines distintos a los previstos en la Ley; cuando en
vez de usar los bienes en las instalaciones de la institución, los enajena a
un particular. Debe acreditarse el uso ilegal de forma efectiva, de manera
que los actos conducentes a dicha actuación sí pueden ser reputados como
delito tentado.

4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Conforme a una línea dogmática general, como se desprende de los

artículos 11° y 12° de la Parte General del CP, es de verse que las conductas
in examine sólo pueden ser reprimidas a título de dolo; conciencia y volun­
tad de realización típica. El agente actúa como comerciante, sabiendo que
no ha cumplido, en rigor con las exigencias previstas en la normatividad
jurídico-tributaria, de que está haciendo circular mercadería sin llevar el pre­
cinto correspondiente o sin acreditar el pago del tributo, o desviando los fines
legalmente establecidos de la mercadería libre del impuesto.
Consideramos, que es suficiente con el dolo eventual: «conciencia del
riesgo típico», sin requerirse algún elemento subjetivo de naturaleza trascen­
dente.

Si el autor yerra sobre algún elemento comprendido en la descrip­

ción típica, inclusive de la normatividad extra-penal, podrá ser tratado
como un Error de Tipo, según la fórmula normativa regulada en el artí­
culo 14° del CP.
 T itulo XII
DELITOS CONTRA LA
SEGURIDAD PÚBLICA
1. CONSIDERACIONES DE ORDEN GENERAL

Conforme hemos desarrollado las titulaciones -d e la codificación pu­

nitiva-, observamos que la tutela jurídico-penal, va adquiriendo otros mati­
ces, otros ámbitos sociales de intervención, que de cuño, no eran objeto de
protección, bajo los postulados de un Estado Liberal de Derecho, donde el
bien jurídico, era concebido desde un plano individualista y atomista, según
la perspectiva de derechos subjetivos. De ahí, que al viejo y buen Derecho
penal liberal, le correspondía la tutela de los intereses jurídicos nucleares,
aquellos comprendidos en la visión más dura del derecho punitivo.
Las incesantes redefiniciones de la sociedad, el Estado y el individuo,
propician la aparición en escena, de nuevos riesgos, peligros que in se re­
quieren ser contenidos, mediando la actuación de los medios de control social
-m ás eficaces-, de modo que el Derecho penal deja de ser esencia -retributi­
vo-, para adentrarse en una misión predominantemente preventiva. Esto signi­
fica lo siguiente: el Derecho penal no puede ser percibido como un instrumento
destinado a restablecer el orden jurídico alterado por el delito, no puede ser
visto como un dogma, que ha de retrotraerse al pasado, recogiendo el hecho
punible y así aplicar una sanción al sujeto infractor, sino que una herramienta
eficaz, que de cara a futuro, puede evitar la probable reiterancia delictiva. Se­
gún esta nueva filosofía de la dogmática jurídico-penal, a la cual se adscribe
el CP de 1991, la pena se orienta al futuro (punniturne pecetur), propendiendo
a que el autor no vuelva a delinquir y que la sociedad obtenga el mensaje, de
que los delitos han de ser sancionados únicamente cuando ello sea necesa­
rio para estimular la configuración de modelos sociales valiosos de conducta,
conforme a la idea de protección preventiva de bienes jurídicos.
Dicho lo anterior, la norma jurídico-penal experimenta un viraje,
conforme las nuevas demandas de la sociedad moderna, adscribiéndose bajo
el rótulo de la «Sociedad de Riesgo» (Risikogesellschaft){7QZ}, donde se ponen7
3
0

(703) Al respecto Beck, anota que en el desarrollo desbordado de la civilización se asignan

situaciones cuasi revolucionarias. Éstas surgen como «destino de la civilización»
546 D erecho penal - Parte especial: T omo III

de manifiesto conductas que revelan un peligro para los bienes jurídicos

fundamentales; riesgos que sólo han de ser contenidos por el Derecho penal,
cuando éstos desbordan lo jurídicamente aprobado, lo legalmente permitido.
Como hemos sostenido en otros trabajos monográficos(704), dichos
riesgos no pueden ser prohibidos de forma radical, pues con ello se podría
paralizar actividades muy importantes, para el desarrollo socio-económico
de la Nación, de modo que aquéllas sólo pueden ingresar al ámbito de
protección de la norma, cuando develen una aptitud de lesión para el bien
jurídicos, lo que lleva a la construcción de los tipos penales de peligro, según
el principio de ofensividad (art. IV del Título Preliminar del CP). Proyección
de tutela penal, que importa una adelantamiento significativo de las barreras
de intervención punitiva, que a su vez determina la elaboración de bienes
jurídicos supraindividuales, que se alejan de la visión material del interés
jurídicos, al significar valores de orden colectivo.
Siguiendo la línea argumental esbozada, diremos que la construcción
normativa de bienes jurídicos supraindividuales, supone la tutela reforzada
de los bienes jurídicos individuales, lo que implica, en este caso, que los deli­
tos de Homicidio y Lesiones, sólo abarcan estados concretos de disvalor, en
cuanto a la acreditación de un resultado en el mundo físico; en cambio, los
delitos que atentan contra la «Seguridad Pública», traen consigo una nueva
forma de ver los atentados antijurídicos, pues aquellos riesgos en algunos
casos, son imperceptibles, no son visibles, al revelar una vinculación directa
con los primeros. Podríamos decirlo de la siguiente manera: en los delitos
contra la vida, el cuerpo y la salud, la norma jurídico-penal, debe intervenir,
cuando dichos bienes son efectivamente afectados, al contener valores de
orden individual, lo que no sucede en los presentes injustos, en vista de que
la Seguridad Pública, significa una edificación abstracta-conceptual, despro­
vista de toda materialidad, que reposa sobre la idea del riesgo, de aquel
umbral que no puede ser desbordado, como medida de lo lícito y de lo ilícito.
Es de verse, por tanto, que el nuevo panorama social, describe un
«Derecho Penal de Seguridad», sostenido sobre la imagen conceptual de
los bienes jurídicos supraindividuales y de los tipos penales de peligro, en

causado por la modernización; por una parte, pues, con el pretexto de la normalidad;
por otra parte, autorizado por las catástrofes, una autorización con el crecimiento
de los peligros que puede muy bien alcanzar y superar el radio de configuración
política de las revoluciones. Así pues, la sociedad del riesgo no es una sociedad
revolucionaria, sino más bien una sociedad de las catástrofes. En ella, el estado de
excepción amenaza con convertirse en el estado normal-, La sociedad del Riesgo.
Hacia una nueva modernidad, cit., p. 87.
(704> Vide, P eña C abrera F reyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 270-275;
Derecho Penal Económico, ps, 43-51.
 T ítulo XII: D elitos contra la seguridad pública 547

cuanto el aseguramiento, de los fines sistemáticos, que hoy en día cobran

una notable vigente, debido a que el gran número de fatalidades, obedecen
a la conducción defectuosa, de aquellos instrumentos y/o herramientas (ve­
hículos motorizados, armas, fuego, etc.). Podemos decir, que las altas cifras
de la criminalidad, tienen que ver con comisión de aquellos injustos, que el
legislador ha glosado en el Título XII del CP.
La modernidad ha traído consigo nuevos riesgos, que amenazan la
integridad de los bienes jurídicos fundamentales, cuya responsabilidad ha
de ser distribuida a todos los actores involucrados, dependiendo del rol que
asuma cada uno de ellos, en su contención y/o neutralización, a fin de evitar
concretas lesiones a los bienes jurídicos fundamentales.
Si bien el avance depurado de la tecnología y la ciencia, importa bene­
ficios importantes para el desarrollo de la comunidad, a su vez se identifican
estados colectivos, que pueden lesionar los intereses jurídicos preponde­
rantes; con ello el conflicto se torna entre el desarrollo mismo de la ciencia
(genoma humano) y los límites que han de imponerse, precisamente en tu­
tela de la humanidad. De ahí, que el Derecho positivo haya de cumplir un rol
expectante, mediando el trazado de aquellos parámetros, que han de encau­
zarse normativamente, para que dichas actividades no generan riesgos para
los bienes jurídicos. Adoptar, por tanto, una política criminal en ese sentido,
supone reelaborar las categorías dogmáticas, desde un nuevo perfil socio­
lógico, que en términos teóricos-conceptuales, ha incidido, de forma para­
digmática, en la elaboración de los delitos de peligro, con ello la inclusión de
los bienes jurídicos supraindividuales, en este caso la «Seguridad Pública».
De hecho, en el reconocimiento de los riesgos de la modernización y
con el crecimiento de los peligros contenidos en ellos se consuma un poco
de cambio del sistema. Pero esto no sucede en la figura de una revolución
manifiesta, sino silenciosa, como consecuencia del cambio en la conciencia
de todos, como cambio sin sujeto, conservando las élites y el viejo orden,
escribe B e c k (705). ¿Es que acaso la población es consciente de los riesgos
que amenazan el planeta? De forma creciente, el tema medio-ambiental
constituye uno de los iconos de la modernidad, que enfrenta el desarrollo
económico con la necesidad de preservar un ambiente con calidad de vida;
es que los individuos sólo se alertan cuando se ven directamente atacados
con agresiones, mas no ante situaciones colectivas de riesgo, como
sucede también en la conducción en estado de ebriedad. Los ciudadanos
sólo reaccionan cuando sucede una desgracia -d e orden personal-, pero
difícilmente se sensibilizan cuando se contaminan los afluentes de un río
o de un manantial. Así también los políticos, pues de cuño se observa una

(705) B eck, U.; La sociedad del Riesgo..., cit., p. 87.

548 D erecho penal - Parte especial : T omo III

doble respuesta penal, ante la delincuencia convencional y la delincuencia

de cuello blanco. Han de producirse serios hechos de gravedad para que
se reaccione punitivamente, como ha sucedido con la reforma producida
en esta capitulación, vía la dación de la Ley N° 29439, introduciendo los
artículos 274°-A y 279°-F.
¿Qué hemos de entender por «Seguridad»? Primero, hemos de
despojar la definición de todo contenido material, para adentrarnos en una
esfera espiritual, que en consuno implica un estado de percepción cognitiva,
una sensación de seguridad, que penetra en la psique del colectivo; de modo
que cuando se cometen estos injustos penales -com o la conducción en
estado de ebriedad-, se desencadena una alarma social, a pesar de que un
interés jurídico en concreto no haya sido lesionado. Presupone, en esencia,
la infracción a una norma, una desobediencia normativa, la contravención a
un determinado rol social, de no haberse conducido conforme lo estipulaba
el dispositivo legal, provocando una defraudación de las expectativas
sociales que, en términos normativos, da lugar a la reacción punitiva. En tal
entendido, la Seguridad Pública es lesionada de forma ideal, artificialmente
considerada, pero constituye en realidad un peligro, tal vez remoto (peligro
abstracto) para los bienes jurídicos individuales™. No tiene por qué
esperarse que acontezca la muerte o las lesiones de personas para que
intervenga el Derecho penal, bastando que se generen estados de riesgo
para la Seguridad del colectivo.
La seguridad del tráfico es un bien jurídico colectivo que conecta de un
modo evidente con determinados bienes jurídicos individuales™.
El legislador del 91 incorporó al catálogo de delitos aquellas conduc­
tas que atentan contra el bien jurídico “Seguridad Pública”, si bien los tipos
penales comprendidos en este Título ofenden directamente un bien jurídico
de naturaleza colectiva, esto es, el bienestar de toda una población; éstos
también se dirigen a tutelar indirectamente los bienes jurídicos personalis-7 *
6
0

(706) Al respecto surgen replicas en si consistentes, desde las máximas del Derecho penal
Garantista, como de V elásquez V elásquez - e n la doctrina colombiana-, al apuntar que
mediante esta herramienta se amplía de manera desmesurada el ámbito de aplicación
del derecho penal, pues se prescinde del perjuicio o daño y con él de la necesaria
prueba de la relación de causalidad, facilitando la labor del funcionario judicial e
impidiendo, consiguientemente, el ejercicio de derecho de defensa y limitando los
presupuestos y limitaciones del castigo: en fin, disminuyendo las directrices que tiene
que dar el legislador al juez para que interprete los tipos penales correspondientes;
El derecho penal en el marco de la globalización. En: Homenaje al maestro Bernardo
Gaitán Maecha, cit., p. 573.
(707> A lastuey D obón, M.C.; Consideraciones sobre el objeto de protección en el Derecho
Penal del Medio Ambiente, cit., p. 219.
 T ítulo XII: D elitos contra la seguridad pública 549

mos, en concreto, la vida, el cuerpo y la salud de la persona considera de

forma individual. Entonces, este bien jurídico es de carácter intermedio, en
la medida que despliega una función preventiva de otro bien, el cual se legi­
tima a partir de la necesidad de otorgar tutela a intereses que van más allá
de una afectación material individual, pues cuando esto acontece los tipos
aplicables son aquellos comprendidos en el Título I del CP (homicidio, lesio­
nes, etc.). Por lo tanto, mediante la creación de tipos de «peligro común» se
pretende adelantar la prohibición de ciertos focos de peligro que se desea
prevenir con la norma jurídico-penal.
Como dice S oler, la autonomía de esta familia de delitos se basa en
que ésta se halla constituida por un grupo de infracciones que considera
específica y exclusivamente la seguridad como bien jurídico valioso
en sí mismo(708). La relevancia de dicho bien ha de sustentarse en su
funcionalización, como intereses que permiten una tutela intensificada de los
bienes jurídicos individuales; la vida, el cuerpo, la salud, la libertad, etc.; es
decir, la tutela penal encubre una serie de intereses jurídicos que desborda
una mero plano de orden colectivo.

2. DESCRIPCIÓN SOCIAL Y POLÍTICO CRIMINAL

En la actualidad, entonces, las sociedades muestran profundas trans­

formaciones, ya sean espontáneas o inducidas por comportamientos de
gran dañosidad social, lo cual plantea una serie de alternativas estratégicas
para transformar la política criminal a fin de lograr efectividad y eficiencia en
el abordaje de estas conductas(709).
Este tipo de comportamientos prohibidos los identificamos en las ma­
nifestaciones de siniestro, accidentalidad o violencia como en los delitos de
peligro común o los atentados contra los Medios de Transporte y Comuni­
cación. Asimismo, se presentan conductas de consecuencias pluriofensivas
como los delitos contra la Salud Pública (contaminación y propagación o
tráfico ¡lícito de drogas), que afectan a la vida, el desarrollo, la sostenibilidad
y la armonía de los individuos en la sociedad*710).

(708) S oler, S.¡ Derecho penal argentino, T. IV, cit., p. 516.

(709) La prueba de estas transformaciones es que vivimos en un mundo que ha aceptado,
deseado, necesitado y asumido el peligro como medio natural en el que se desarrolla
nuestra vida cotidiana, tanto si se trata de las circunstancias comunes-alimentación,
circulación de vehículos- cuanto si se entra en sectores concretos como la construc­
ción, la medicina, la producción industrial y su impacto en el medio ambiente, etc. En
una sociedad así configurada y, sobretodo, habituada o educada, se puede formular
la pregunta acerca de la función protectora que se espera cumpla el derecho penal.
(no» Diversos estudios señalan que América Latina es hoy la segunda zona con más vio-
550 D erecho penal - Parte especial: T omo III

La geopolítica del narcotráfico ocasiona un extendido trasiego de dro­

gas y lavado de dinero, cuya trascendencia expresa determinados conteni­
dos de disvalor. Como consecuencia, el narcotráfico tiene importantes cone­
xiones con autoridades políticas y grupos económicos. En particular, ejerce
un poder corruptor sobre los operadores judiciales, en mucho debido al te­
rreno favorable que provee la fragilidad del desarrollo del sistema de justicia,
que tiene escasos recursos presupuestarios para operar y una organización
ineficiente(711).
En este contexto, la «Seguridad» constituye una construcción social
y cultural, por ende, relativa y sujeta a los distintos actores sociales y el
desarrollo de las personas. Esta exigencia y condición necesaria repre­
senta hoy un desafío sustantivo en la gestión pública y la responsabilidad
de los gobiernos democráticos y constituye, a la vez, uno de los iconos
de la crisis en la sociedad moderna, apreciación que surge desde la pers­
pectiva sociológica de la sociedad del riesgo y de un enfoque centrado en
la seguridad de las personas. La seguridad y su materialización se aso­
cian a un marco y contexto sociopolítico de mayor exigencia que antes,
donde términos tales como Estado, democracia y gobernabilidad son de
singular importancia(712).
La Seguridad Pública plantea un complejo desafío del Sistema demo­
crático. Desde el punto de vista social, constituye un factor de desarticula­
ción, pues afectan las relaciones de confianza y reciprocidad dentro de la
sociedad. Desde una perspectiva política, los niveles actuales de crimen y
violencia afectan, deprimiendo, el apoyo ciudadano a los sistemas políticos;

lencia en el mundo (en todos los países el ascenso es importante, al punto que se
ha estimado un promedio de 30 homicidios por cada 100.000 habitantes, delito que
habría crecido en 40% en los últimos años. Entre los factores que se encuentran a la
base del incremento del fenómeno criminal violento, están las elevadas tasas de des­
ocupación, la baja calidad y precariedad de los empleos disponibles, las decisiones
de política criminal erradas (con nulos o magros resultados), así como la asociación a
otros fenómenos tales como el crimen organizado y conflictos internos en los países
de la región. Ver: Lunecke, A. y Ruiz, J.; Capital social y violencia: Análisis para la
intervención en barriosurbanos críticos. Seguridad y violencia: desafíos para la ciuda­
danía, Santiago, 2007.
La debilidad y extendida corrupción, el sistema de justicia es incapaz de establecer un
orden legal que garantice los derechos de las personas. En las áreascontroladas de
facto por actores ilegales esto se debe a su nula presencia (zonasmarrones); en las
áreas controladas por el gobierno, la politización se agrega como un factor que pro­
duce una situación de inseguridad jurídica. En estas áreas existe una colusión entre
gobernantes y el poder judicial, que está al servicio de las contingencias políticas.
T udela, P.; Conceptos y orientaciones para políticas de seguridad ciudadana. Policía
de Investigaciones de Chile. Centro de Investigación y Desarrollo Policial. Santiago de
Chile, 2005, cit., p., 4.
 T ítulo XII: D elitos contra la seguridad pública 551

a lo cual debemos añadir la inversión internacional, que se detrae conside­

rablemente cuando las condiciones internas no son lo suficientemente aptas
para garantizar un clima de seguridad.

La elevada sensación de inseguridad ha mermado la confianza en la

capacidad de los sistemas de Justicia Penal para proteger los derechos de
las personas; dicha percepción cognitiva del colectivo, precisamente, sirve
para el poder legislador, a efectos de ejercer continuamente reformas pena­
les que en puridad no generan los efectos deseados en la realidad social, sin
embargo, producen estados de seguridad emotiva y psicológica, como una
forma de tranquilizar al colectivo, como se dice ante una demanda por mayor
criminalización, aparece de forma inmediata, una oferta sobre-abundante,
proponiendo mayores marcos de penalización, como observamos de la san­
ción de la N° 29439 del 19 de noviembre del 2009, sobre todo en coyunturas
pre-electoreras, lo que entendemos como funcionalización política del Dere­
cho Penal.

Es por ello, que la Seguridad Pública se define desde una óptica dual:
objetivamente, consiste en el conjunto de condiciones garantizadas por el
ordenamiento jurídico, con miras a la protección de los bienes jurídicos; en
tanto que desde una faz subjetiva, es el estado de un grupo social protegido
por el orden jurídico. De allí que los delitos contra la Seguridad Pública son
aquellos que generan una situación de peligro respecto de otros bienes ju­
rídicos respecto de cuya integridad debe velar el Estado, lo que importa un
reforzamiento de las tareas preventivas del Derecho penal; por tales motivos,
postulamos la calidad de bienes jurídicos funcionales, que si bien cuentan
con una sustantividad autónoma, no es menos cierto, que expresan una vin­
culación esencial con los bienes jurídicos fundamentales.

También puede conceptual izarse como aquel estado o condición

socio-institucional que objetiva y subjetivamente (percepción), puede ca­
lificarse como óptima para el libre ejercicio de los derechos individuales y
colectivos y que depende del conjunto de condiciones sociales y culturales,
jurídicas, institucionales y políticas que, entre otras, posibilitan el adecua­
do y normal funcionamiento de las instituciones públicas y los organismos
estatales, así como la convivencia pacífica y el desarrollo de la comunidad
y la persona.
En esencia, podría decirse que la seguridad pública es un “bien”, una
“aspiración”, una “condición” a alcanzar, en la que el riesgo y la amenaza
se reducen o, al menos, contienen, y que no se concibe al margen de las
condiciones de la democracia y tampoco alejada de una gestión pública
basada en la persona como principal beneficiario. El conjunto de ellas
552 D erecho penal - Parte especial : T omo III

conforman un discurso que, a su vez, es la concreción del marco ideológico-

social en que surge y de donde se ha desarrollado(713).
La seguridad por ende, es un bien público y un derecho colectivo del
que todos deben beneficiarse sin distinción, sin que el acceso a ella pueda
transformarse en un bien disponible o se convierta en un nuevo factor de
desigualdad entre las personas(714).
Dicho en otras palabras: la Seguridad se erige en un presupuesto
esencial, para que los comunitarios estén en óptimas condiciones, para poder
lograr su autorrealización personal, a su vez para participar activamente
en concretas actividades socio-económicas-culturales; en un país, donde
impera la inseguridad, la desconfianza cunde, propiciando el recelo entre
sus miembros, determinando un estado negativo para que los ciudadanos
alcancen sus fines más valiosos. Todo Estado civilizado debe generar un
clima seguro para sus ciudadanos, cometido legítimo en un orden social
-regido por el derecho y la justicia-; empero, ello no puede significar la
degradación de las garantías y libertades fundamentales, como se postula
en ciertos órdenes estatales, donde so pretexto de cautelar el Orden Público
se relativizan los derechos fundamentales, poniendo en riesgo la plataforma
existencial de todo sistema jurídico-estatal. Así, V e l á s q u e z V e l á s q u e z , al
expresar que deben, (...), rechazarse las posturas maximalistas que -e n el
marco de las modernas sociedades postindustriales- anuncian la demolición
tanto de la Teoría del delito como de las garantías formales y materiales
del derecho penal y del derecho procesal penal, en aras de combatir los
modernos globalizados brotes criminales, amén de que vuelven el proceso
legislativo penal un botín político llamado a atraer votantes incautos, esto es,
verdadera propaganda electoral*715*.
En toda sociedad civilizada, el logro de uno de sus objetivos funda­
mentales, esto es, la coexistencia libre y pacífica de sus integrantes, depen­
de de la adopción de ciertos instrumentos indispensables, que deben formar
parte de la política criminal del Estado. A partir del respeto por la libertad
individual y la seguridad humana, se debe hallar una fórmula jurídica que re­
sulte compatible y útil a los postulados de un verdadero Estado de Derecho.
Una fórmula que pueda conciliar adecuadamente los intereses en conflicto,
lo que en puridad de la verdad, no es empresa fácil, sobre todo en contex­
tos donde se evidencia una espiral de violencia, donde la sociedad reclama

T udela, P.; Conceptos y orientaciones para políticas de seguridad ciudadana, Santiago

de Chile, 2005, cit., p., 6.
A rias, R; Seguridad ciudadana, una perspectiva humanista. Serie: Cuadernos para el
Bicentenario. Santiago: centro de Estudios para el Desarrollo. Santiago, 2000.
V elásquez V elásquez, F.; El derecho penal en el marco de la globalización, cit., ps. 576-577.
 T ítulo XII: D elitos contra la seguridad pública 553

sanciones ejemplares, encontrando un legislador proclive a satisfacer dichas

demandas, sin interesar que ello pueda generar una negación de los princi­
pios rectores de un Derecho penal democrático.
En este sentido, resulta preciso resaltar que la política criminal hace
referencia al conjunto de actividades del Estado, encaminado a reducir la
criminalidad, haciendo uso de todos aquellos mecanismos e instrumentos
dirigidos a prevenir los comportamientos normativamente prohibidos, los
cuales representan en el presente caso, un nuevo norte, que se expresa
en el siguiente mensaje normativo: -n o se puede esperar que se produzca
una afectación a intereses jurídicos personales, sino que se debe adelantar
el terreno de intervención punitiva, a estadios que reflejan un riesgo para la
entidad de los bienes jurídicos supraindividuales, entendidos como delitos
de «Peligro Común», lo que representa una nueva visión de cómo el Dere­
cho penal enfrenta los ataques más disvaliosos, mediando una respuesta en
esencia preventiva.
La circunstancia de que el Derecho penal sea el instrumento más
importante -al menos en apariencia-(716), que se utiliza para combatir la
delincuencia, si bien exige que la política criminal se debe ocupar, en gran
medida, de buscar los planteamientos más adecuados para lograr ese fin
con una mayor eficiencia en sus resultados, no significa, en absoluto, que
queden descartados otros recursos jurídicos, políticos y sociales, distintos
del Derecho penal en sentido estricto. Por el contrario, siendo el derecho
penal el último recurso al que está permitido acudir dentro del esquema del
Estado de Derecho, para salvaguardar determinados intereses, la política
criminal no se puede limitar al análisis de los resultados obtenidos o por
obtener del funcionamiento de las instituciones penales*717).

La importancia ha de ser medida conforme sus efectos, y su incidencia en el plano

de la realidad social, no en lo que respecta a su utilización como aparato catalizador
de fines políticos, o de un mero mosaico simbólico, reducido a un despliegue ético-
social; en dicho entendido, el ius puniendi estatal sólo ha de cobrar vigencia, cuando
el resto de parcelas del orden jurídico, no estén en condiciones de ofrecer respuestas
eficaces, en cuanto a la contención de comportamientos disvaliosos. Los principios
programáticos de subsidiariedad y de ultima ratio, son en definitiva revisados, a
partir de los nuevos contornos de la sociedad, en la tarea de asegurar un mínimo
de coexistencia social pacífica, reelaboración de la política criminal, cuya labor es
permanente e incesante; el Derecho penal no puede ser visto como una panacea
que recoge intereses sectoriales, sin ninguna reflexión teórica-conceptual, sino
como una ciencia social, que debe acercarse a la realidad, dicha proximidad sólo
podrá alcanzarse, cuando esté en posibilidad de obtener el rendimiento de que aquél
se espera, por lo que se formulación debe ir aparejada siempre, con un verdadero
programa de política social, de no ser así será muy poco lo que este instrumento
jurídico pueda hacer para resolver la conflictividad social.
G il Lavedra, R.; Lineamientos para una política criminal en materia de seguridad
554 D erecho penal - Parte especial : T omo III

Sin embargo, vemos que en la actualidad el Derecho penal de la

Seguridad Pública muestra un especial interés, por extender su radio de
intervención a ámbitos de la vida social que durante mucho tiempo han
estado regulados por normas administrativas, tal es el caso de los delitos de
peligro común o como los delitos de propagación o contaminación que desde
una esfera administrativa han ingresado a la regulación penal en razón del
desarrollo criminal y de la necesidad de sancionar con mayor severidad estos
comportamientos por los riesgos y consecuencias que generan; mejor dicho,
en vista de su nulo rendimiento, en la tarea de prevenir y contener estos
comportamientos disvaliosos. No olvidemos que, en realidad, el Derecho
penal y el Derecho Administrativo sancionador tutelan un mismo bien jurídico,
donde la distinción ha de encontrarse en el grado de afectación y/o de
perturbación al interés tutelado. En palabras de A l a s t u e y D o b ó n , la diferencia
entre lo ilícito penal y lo ilícito administrativo es meramente cuantitativa, no
(...) parece adecuado afirmar que ambos sectores del ordenamiento jurídico
presentan distintos objetos de protección*(718).
En este ámbito, la doctrina de la sociedad de riesgo y el derecho penal
adquieren gran relevancia, pues como señala D ie z R ip o l l é s , ésta parte de la
constatación de un conjunto de realidades sociales que se podrían, quizás,
sintetizar en tres grandes bloques(719):

a) La generalización en la sociedad moderna de nuevos riesgos, afectan­

tes a amplios colectivos, y que podrían ser calificados como artificia­
les en cuanto producto de nuevas actividades humanas, en concreto,
serían consecuencias colaterales de la puesta en práctica de nuevas
tecnologías en muy diversos ámbitos sociales; tales riesgos resultan
de difícil anticipación y suelen basarse en fallos en el conocimiento o
manejo de las nuevas capacidades técnicas.
b) Se aprecian crecientes dificultades para atribuir la responsabilidad
por tales riesgos a determinadas personas individuales o colectivas:
A la ya citada problemática previsión de su aparición, se añade la
realidad de unas actividades generadoras de riesgos que se entre­
cruzan unas con otras, de manera que el control del riesgo no sólo
escapa al dominio de uno mismo, sino que tampoco está claro en

ciudadana. Revista del Centro de Estudios Constitucionales. Núm. 5, Enero - Marzo.

Argentina, 1999, cit., p. 73.
(718) A lastuey D obón, M.C.; Consideraciones sobre el objeto de protección en el Derecho
Penal del Medio Ambiente, cit., p. 221.
(719> DIez R ipollés, J.L.; De la Sociedad de Riesgo a la Seguridad Ciudadana: Un
debatedesenfocado. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. 2005, núm.
07-01.
 T ítulo XII: D elitos contra la seguridad pública 555

manos de quién está; se hacen ineludibles criterios de distribución de

riesgos que no satisfacen plenamente las exigencias de imputación
de responsabilidad.
c) En la sociedad se ha difundido un exagerado sentimiento de inseguri­
dad, que no parece guardar exclusiva correspondencia con tales ries­
gos, sino que se ve potenciado por la intensa cobertura mediática de
los sucesos peligrosos o lesivos, por las dificultades con que tropieza
el ciudadano medio para comprender el acelerado cambio tecnológi­
co y acompasar su vida cotidiana a él, y por la extendida percepción
social de que la moderna sociedad tecnológica conlleva una notable
transformación de las relaciones y valores sociales y una significativa
reducción de la solidaridad colectiva.
En este contexto, las legislaciones penales protegen la Seguridad ge­
neral y común, ante la amenaza de quien cuenta y tiene a su alcance y domi­
nio el medio idóneo, para hacer efectivo un evento lesivo a esa Seguridad, en
tanto el Estado, que detenta el monopolio del uso de la fuerza pública, debe
evitar el acaecimiento de cualquier acto contrario a la seguridad pública. Lo
dicho ha de entenderse: en que los ciudadanos están en el deber de sujetar
sus actuaciones con arreglo a la normativa que rige dicha conducción, de
no generar condiciones determinantes de riesgos no permitidos y al Estado
de velar por el cumplimiento estricto de dichas actuaciones, por lo que veri­
ficada la infracción normativa, ha de reaccionar jurídicamente con una pena.
En un Estado democrático de derecho, el sistema de justicia penal,
la política criminal y la prevención del delito son los medios expresamente
empleados para garantizar la seguridad pública(720). El Sistema Penal
constituye el conjunto de reglas, organismos, procedimientos y personas
que intervienen en la solución de los conflictos derivados de la existencia
de ciertas conductas consideradas como delitos, como la vía legitimada
que el orden jurídico ha previsto para contrarrestar las conductas de mayor
perturbación social.

<720> Se entiende por política criminal el conjunto de métodos e intervenciones por medio
de los cuales una sociedad articula respuestas frente al fenómeno criminal. Dos
elementos se deben destacar de esta definición: “un conjunto de métodos” supone el
recurso a medidas no exclusivamente represivas; por su parte, la “sociedad” designa
no solo al aparato penal oficial, sino a otras instancias que tradicionalmente no han
intervenido -o lo han hecho poco- frente al crimen.
 C a p ít u l o I
DELITOS DE PELIGRO COMÚN

1. EL CONCEPTO «SOCIEDAD DE RIESGO»COMO BASE DE LOS

DELITOS DE PELIGRO

Particularmente, avizoramos una nueva descripción estructural y fe-

notípica de la sociedad actual, la imagen de una visión configurada por la
vanguardia post-industrial, donde las actividades humanas adquieren ribetes
y contornos, antes impensados; el avance científico, ha propuesto un mundo
nuevo, donde toman lugar el empleo de mecanismos -cuya sofisticación-
trae ventajas incuantificables, a su vez se vuelven más intensas actividades
-y a conocidas-, el tráfico vario, la industria, el comercio, la minería, la extrac­
ción de petróleos, los yacimientos auríferos, que en su realización manifies­
tan ya un peligro para la integridad de ciertos bienes jurídicos. No en vano,
se exige que su conducción venga enmarcada por la normativa que rige su
actuación, así también la contratación de pólizas de seguro, ante actividades
laborales de por sí riesgosas; lo dicho tiene una repercusión importante en el
área fiscal, en la generación de empleo, por ende, en la producción de rique­
za, importante para el desarrollo de cualquier Nación. Sin embargo, dicho
progreso trae a su vez, otras consecuencias, en sí negativas, cuando dichas
actividades no son efectuadas con estricto rigor y adecuación normativa,
desencadenando la faz oscura de este enjundioso desarrollo, nos referimos
a aquellos riesgos, que si no son debidamente contenidos y prevenidos, pue­
den desembocar en concretas lesiones para ios intereses jurídicos funda­
mentales.
Entonces, cuando hablamos de la «Sociedad de Riesgo» hacemos
alusión a una nueva adscripción, a relaciones sociales que desbordan los
marcos -tradicionalmente conocidos-, propiciando la necesidad de que el
Derecho positivo tienda a regular dicha realidad, así el Derecho penal, en su
misión tutelar de bienes jurídicos.
558 D erecho penal - Parte especial: T omo III

Para la mayoría de los estudiosos de los delitos de «Peligro Común»(721),

resulta fundamental que el análisis de estos tipos penales deba enmarcarse
en el ámbito de los peligros presentados en una sociedad moderna como la
que actualmente vivimos y en las manifestaciones sociales que en el futuro se
presentarán. A estos fenómenos, la doctrina preponderante le ha designado
la denominación de «Sociedad de Riesgo», en la medida es que se presentan
diversos fenómenos delictivos engendrados en el seno de la modernidad y el
desarrollo social.
Pese a la realidad descrita, se dice muy poco sobre el significado y al­
cance de la frase “sociedad de riesgo”. Al respecto, hay que tener en cuenta
que en la sociología este concepto es objeto de diversas interpretaciones,
que a su vez da lugar a la formulación de distintos modelos sociológicos. Se
habla, así, de modelos sistémicos, semióticos o fenomenológicos, no nece­
sariamente excluyentes entre sí. La concepción de la “sociedad del riesgo”
es la consecuencia teórica de una inminente realidad social caracterizada,
básicamente, por el aumento exponencial de la complejidad relacional, ar­
ticulada y sustanciada en todo el planeta. Es la consecuencia de «/a gran
transformación que se produce aceleradamente desde mediada la década
de 1970»(722).
De esta complejidad, cuya reproducción en el tiempo y en el espacio
se presupone inevitable, se desprenden, en opinión de los conceptualizado-
res de la “sociedad del riesgo”, consecuencias que, en ocasiones, resultan
cuanto menos perturbadoras. Esas consecuencias son los riesgos y peligros
que, a modo de metonimia, dan título a esta nueva sociedad posmoderna:
A partir de las crisis energéticas, de la inestabilidad monetaria y de la cri­
sis financiera de los años setenta, tanto las amenazas como los riesgos se
sucedieron con un ritmo cada vez más intenso; buscando unas coordena­
das que den concreción al origen del proceso, podemos servirnos de las
palabras de C a p e l l a : “A principios de la década de 1970 el Club de Roma
llamó la atención del mundo sobre un problema que hasta entonces prácti­

(721> Et CP español de 1995, ha rotulado en el Capítulo IV del Título XVII, «De los delitos
contra la seguridad del tráfico», manifestando al respecto Valle Muñiz y Morales García,
que estos delitos pertenecen al grupo de los denominados «delitos de peligro común»,
expresión con la que un sector doctrinal viene designando a una serie de figuras
delictivas caracterizadas no por el mero hecho de encontrarnos ante la descripción
típica de una estructura de delito de peligro, sino por la circunstancia de referirse el
peligro a una colectividad indeterminada de personas; Coméntanos a la Parte Especial
del Derecho Penal, T. III, cit., p. 1447.
(722) C apella, J.R.; Fruta prohibida. Una aproximación histórico-teorética al estudio del de­
recho ydel estado. Madrid, Trotta, 1997, cit., p. 238.
 T ítulo XII: D elitos contra la seguridad pública 559

camente no había sido objeto de debate público: el problema de los límites

del crecimiento”(723).
La complejidad que se alcanza en determinados ámbitos llega a ser tal
que amenaza con desbordar la capacidad de control que, en su origen, se
creía tener sobre aquellos. Y esta circunstancia debe ser objeto de reflexión
(en un sentido estricto del término) en la medida en que el progreso puede
convertirse en un proceso de autodestrucción sin retorno, ya que el resultado
de aquellos cambios fue el declive de la capacidad estatal para dirigir racio­
nalmente el funcionamiento global del sistema económico(724)7 *.
5
2
En este marco de la discusión, resulta fundamental tener en cuenta
la obra más importante del sociólogo alemán Ulrich Becks denominada
justamente como “Sociedad de riesgo” y que fue escrita en la década de
1980 bajo los efectos de la catástrofe nuclear de Chernobyl. Aquí plantea
que vivimos el pasaje desde la modernidad industrial hacia una sociedad del
riesgo, a través de una transformación producida por la confrontación de la
modernidad con las consecuencias no deseadas de sus propias acciones.
El desarrollo industrial no regulado por el sistema político produce riesgos de
una nueva magnitud: son incalculables, imprevisibles e incontrolables por la
sociedad actual(725)(726).
Pese a esta complejidad del concepto, podemos afirmar que las carac­
terísticas comunes de lo que se denomina como “Sociedad de Riesgo”, se
resumen en los siguientes postulados(727):

(723) P erez G onzales, S.¡ El derecho en la sociedad global del riesgo. En: REDUR 6, Di­
ciembre, 2008, cit., p. 96.
(724) Faria, J.E.; El derecho en la economía globalizada. Madrid, Trotta, 2001, cit., p.100
(725) Esta obra resulta ya un clásico de la sociología contemporánea, ha sido revitalizada
por los eventos del 11 de septiembre de 2001, que desencadenaron lo que Beck con­
sidera la primera guerra contra un riesgo global. Asimismo, el concepto de sociedad
del riesgo permite analizar fenómenos actuales como la gripe aviar, el aumento de
huracanes cada vez más fuertes producidos por el recalentamiento del planeta, o el
Tsunami que abatió al mundo en el año 2004.
<726) D onna, señala que detrás de este «nuevo Derecho penal», existen conceptos
sociológicos que han sido tomados por los penalistas de una manera, a nuestro
juicio, «acrítica» y luego, desde allí se han sacado las conclusiones que parecen ser
intocables o indiscutibles: La sociedad de riesgo y los delios de peligro abstracto. En:
Estudios Penales en homenaje a Enrique Gimbernat, T. II, cit., ps. 868-869.
<727> Ver: S uarez G onzales, C.; Derecho penal y riesgos tecnológicos. En: Crítica y justifica­
ción en el cambio del siglo: El análisis crítico de la Escuela de Frankfurt. Arroyo Zapa­
tero, Luís y Neumann, Ulfrid (Coord.). Universidad de Castilla - La Mancha. España,
primera edición., p. 190 y ss.
560 D erecho penal - Parte especial : T omo III

a) Representa fundamentalmente, un cambio cualitativo y cuantitativo de

los peligros que nos acechan actualmente en relación con los de otras
épocas.
Se plantea que, a diferencia de antaño, hoy convivimos con riesgos
que son fruto de la actividad humana con un potencial destructivo su­
perior incluso al que es atribuible a las grandes catástrofes naturales
de otras épocas; sin duda, el hombre es el principal destructor de los
elementos vitales, sea directamente o a través de la tecnología y la
ciencia.
Dicho lo anterior, consideramos importante hacer referencia a lo pre­
cisado por S ilva S á n c h e z , cuando describe que la sociedad actual se
caracteriza positivamente por la aparición de avances tecnológicos sin
parangón en toda la historia de la humanidad en donde el extraordi­
nario desarrollo de la técnica ha tenido y sigue teniendo, obviamente,
repercusiones directas en un incremento del bienestar individual. Sin
embargo, en su expresión negativa ha significado el incremento de
mayores riesgos sociales que han exigido la inminente intervención del
derecho penal(728>.

Estos riesgos tratan de explicarse en las particularidades y

especificidades de la vida en sociedad, que experimenta la dificultad
de adaptarse a los cambios acelerados de la modernidad y desarrollo
tecnológico. Así, tras la revolución de los transportes, la actual
revolución de las comunicaciones da lugar a un vértigo derivado de
la dificultad de dominio de estos acontecimientos que finalmente se
traducen en términos de inseguridad. Por ello, bien afirma B ec k que la
“sociedad de riesgo” se caracteriza principalmente por una carencia: en
la imposibilidad de prever externamente las situaciones de peligro [es
decir, el peligro entendido como el no poder evitar los efectos dañinos
de la producción]. Pero esto significa que las fuentes de peligro ya no
están en la “ignorancia” sino en el “saber”, ni en un dominio deficiente
de la naturaleza, sino en el perfeccionado, ni en la falta de acción
humana, sino precisamente en el sistema de decisiones y restricciones
que se estableció en la época industrial7(729).
8
2
b) Se presenta una complejidad de las esferas organizativas
Los ámbitos de acción individual han dado paso a contextos de ca­
rácter colectivo, ya no podemos hablar exclusivamente de contextos

(728) S ilva S ánchez, J.M.; La expansión del Derecho penal: Aspectos de la política criminal
en las sociedades postindustriales. Civitas ediciones. Madrid, 2001, cit., p. 21.
(729) Beck, U.; La sociedad del Riesgo. Paidós Ibérica. Barcelona, 1998, cit., p. 280.
 T ítulo XII: D elitos contra la seguridad pública 561

personales, sino que la interactuación social propone el engranaje de

ámbitos sistémicos. Los sistemas de producción se dividen a partir de
la división funcional del trabajo de cara a la obtención de un mayor
rendimiento. Y un modelo de estas características, basado en la apor­
tación colectiva, presupone a cada uno de sus partes como partes
intercambiables o fácilmente sustituibles, lo que a su vez también ge­
nera es la aparición de roles -normativamente delimitados-, en cuanto
a ámbitos precisos de conducción normativa, que son los que se reco­
ge para la atribución de responsabilidad penal. Ello da lugar, a que la
asunción individual de responsabilidad se diluya en el conjunto de las
aportaciones, llegándose incluso a afirmar que las estructuras comple­
jas de producción dan lugar a una irresponsabilidad organizada, que
cambia en el modelo punitivo, pues no olvidemos que el sistema de
responsabilidad es en esencia personal.
c) Incremento de la sensación de inseguridad por parte de la colectividad
Esto se traduce en mayores demandas y más efectivos mecanismos
de prevención en articular las distintas agencias e instancias de control
penal, lo que sucede permanentemente en nuestra constelación, ante
la repetición de ciertos hechos disvaliosos, se manifiesta la alarma
social que desencadena el reclamo social por una mayor penaliza-
ción, comportando una reacción positiva en el legislador, que se traza
de forma continua en los últimos años, dando lugar al fenómeno del
punitivismo. Como escribe Fernando Vellespin, la preocupación que
se percibe, en el fondo, es que los intensos desarrollos científicos, no
encuentran un adecuado cause en su aplicación en la vida social; que
existe algo así como un punto de roce entre la ciencia y la tecnología,
por un lado, y organización de la vida social por otro que escapa a
nuestro control.
La investigación del riesgo en las ciencias naturales del sociólogo
Franz Kaufmann, construye un modelo refinado de la sociedad de la
cual resulta una sociedad en la cual sus miembros viven con seguridad
objetiva pero que paradojalmente sienten desde el punto de vista
subjetivo un aumento de inseguridad(730).
Por lo tanto, en la “Sociedad del Riesgo” se impone la lógica del costo
beneficio capitalista neoliberal, en que lo que importa, es la explotación
a gran escala, aunque ello genere riesgo y daños, pues desde ese
punto de vista, éstos corren separados de la producción, lo que

(73°) Citado, por D onna, E.A.; La sociedad de riesgos y los delitos de peligro abstracto, cit.,
p. 872.
562 D erecho penal - Parte especial: T omo III

importa es la utilidad, el beneficio y el rendimiento, sin preocuparse

sobre las consecuencias perjudiciales que pueden ocasionarse. Para
ello, entonces, se crean políticas públicas paralelas dirigidas, no
para evitar los efectos dañinos de la producción, sino para minimizar
los efectos nocivos que ella provoca, como son las campañas
anticontaminantes, los programas de reforestación u otros, que si bien
vienen impregnados por ideologías de izquierda, cuentan con plena
legitimidad, dado la justificación basilar -sobre la que se sostiene-,
habiendo generado una concientización del colectivo sobre las graves
amenazas que recaen sobre la humanidad en el umbral del Tercer
Milenio. Empero, en algunos casos las demandas de dichos sectores,
pueden no ajustarse a los fundamentos básicos del Derecho penal,
generando respuestas punitivas que dan lugar a la tipificación de
meras contravenciones administrativas, sin ningún núcleo de disvalor,
manejados sobre gestión de intereses sectoriales, degradando a la
norma penal a funciones que no le competen, de ahí las críticas hacia
esta expansión punitivista(731), por quienes se aterran a un Derecho
penal mínimo.
Así, las llamadas ciencias básicas dan soluciones en el campo em­
pírico, pero a su vez pueden producir en sus respuestas problemas,
ya sean prácticos o ideológicos. Si las ciencias robustas que pueden
controlar muchas variables están sometidas a esos riesgos, aún más,
lo están las ciencias sociales especulativas como el derecho, la crimi­
nología, la política o la economía.
En la práctica y en la opinión pública, las ciencias se enfrentan, junto
al balance de sus éxitos, al balance de sus fracasos y, cada vez más,
al examen de sus promesas incumplidas. Las razones de ello son
varias: precisamente con los éxitos parecen aumentar -d e manera
desproporcionada- los riesgos del desarrollo científico técnico;
soluciones y promesas de liberación, en la práctica, cambian al
manifestarse sus aspectos problemáticos, y precisamente en relación
con la ciencia se convierten en objeto de análisis científicos intensivos.
De ese modo se instaura un proceso de desmitificación de las ciencias,
en el curso del cual queda sometida a un cambio radical la vinculación
entre la ciencia, práctica y vida pública(732).
Esta situación ha generado una mayor preocupación en los Estados
por proteger ámbitos que tradicionalmente eran ajenos a la esfera del

(731 )
Así, D onna , E.A.; La sociedad de riesgos y los delitos de peligro abstracto, cit., ps.
872-874.
( 732 )
B eck, U.; La sociedad del Riesgo. Op.cit., p. 204.
 T ítulo XII: D elitos contra la seguridad pública 563

derecho penal, lo cual produce una expansión y ensanchamiento del

derecho penal a fin de controlar la sensación de inseguridad y enfren­
tar estos nuevos riesgos, para lo cual se recurre al uso de técnicas
tipificadoras tales como: ley penal en blanco, tipos abiertos, comisión
por omisión, delitos imprudentes, delitos de peligro, etc.
La complejidad de los nuevos tipos de delincuencia ocasiona que los
bienes jurídicos tradicionales, como están concebidos, se tornen ob­
soletos y frente a ello el legislador ha optado por fusionar los intereses
de bienes jurídicos individuales, originando los llamados bienes colec­
tivos o supraindividuales que tienden a la satisfacción de necesidades
de carácter social y económico y están estrechamente vinculados a la
participación de todos los miembros de la comunidad en el proceso
económico-social(733).

2. SURGIMIENTO DEL “D E R E C H O P E N A L D E L R IE S G O ” EN EL ÁM­

BITO DE LA “S O C IE D A D D E R IE S G O S ”

En el marco de lo que entendemos como «Sociedad de Riesgo», surge

la idea de un “Derecho penal del riesgo”, el cual se justifica en mérito de la
cantidad de conductas que generan riesgos sociales para bienes jurídicos
fundamentales y dado que la lesión es el resultados de diversos factores
imponderables, ahora las reglas de imputación penal deben asumir un papel
preventivo, de contención de riesgos.
Se puede afirmar, apunta D o n n a , que el Derecho penal del riesgo se
encuadra en lo que se ha dado en llamar el Derecho penal moderno, que
aparece, en principio, como una especie de un fenómeno que, sin duda
alguna, es verdadero, con un desarrollo cuantitativo que se ha hecho notar
especialmente en la parte especial de los Códigos penales, especialmente
en la creación de delitos no convencionales, y un desarrollo cualitativo que
tienen en general relación con la idea del riesgo, que sería en realidad lo que
está detrás del fenómeno antes mencionado(734).
Desde esta perspectiva, se pone en tela de juicio todo el arsenal dog­
mático-conceptual del derecho penal clásico. Esta situación provoca tensión
en los cimientos hoy ya no tan rígidos del Derecho penal clásico de corte

Bogado, M. y F errari, D.; Sociedad de Riesgo: Legitimación de delitos de peligrohipo-

téticos. En: Centro de Investigaciones Interdisciplinarias en Derecho Penal Económi­
co. Santiago de Chile, 2009, cit., p. 2.
D onna, E.A.; La sociedad de riesgos y los delitos de peligro abstracto. En: Estudios
Penales en homenaje a E nrique G imbernat, T. II, cit., p. 863.
564 D erecho penal - Parte especial : T omo III

individualista o liberal-iluminista del siglo XVIII y XIX, desarrollado bajo la

óptica de los principios de legalidad, culpabilidad, lesividad y causalidad.
Observamos que la lógica de la imputación jurídico-penal se desplaza
con decidida acentuación en el disvalor de la acción, el núcleo de valoración
ya no es tanto, el disvalor del resultado, sino la forma como se ha llevado a
cabo la conducta, de si aquélla ha generado o no un riesgo jurídicamente des­
aprobado. El sistema de la Teoría del delito, mecanicista y naturalista, que re­
posaba sobre las variables de las ciencias de la naturaleza, y que tenía en la
relación de Causalidad, el elemento fundamental de la imputación del delito, se
transmuta hacia otras coordenadas, dejándose de lado ese aspecto puramente
naturalístico, donde lo que importaba era la magnitud de la lesión sobre el bien
jurídico, sin dicha afectación no podía hablarse de una conducta constitutiva de
delictuosidad. El avance de la ciencia en las últimas décadas, así como el gran
desarrollo dogmático del Derecho penal, han sentado las bases de una impu­
tación delictiva, que tiene como centro a un ser imperfecto, al hombre, como
destinatario de las normas según una orientación del deber ser, es decir, en un
mundo gobernado por personas, las leyes sólo pueden elaborarse con arreglo
a la idea de libertad de actuación, de que éste puede como no motivarse -s e ­
gún el enunciado normativo- que de forma objetiva ha de darnos una respues­
ta, si el estado de peligro ha sido obra de la conducta de dicho hombre o de
otros factores causales concurrentes y/o concomitantes. Solo así, estamos en
capacidad de ofrecer criterios de imputación, cuya racionalidad ha de verse en
la posibilidad de ofrecer una respuesta homogénea ante conductas similares.
Conforme lo anotado, lo que interesa ahora es la forma de cómo se
conduce el ser humano, confrontación que toma lugar a partir del contenido
normativo, sólo el defecto de conducción puede ser recriminado, sin es que
éste genera un riesgo. La imputación es de base normativa, teleológica, y
no meramente atribución causal, desde este plano a saber, aparecen en
el escenario protagónico los injustos imprudentes así como los delitos por
omisión, así también la idea del peligro, como la probabilidad de que el
comportamiento pueda generar una lesión(735).

De forma resumida, podemos decir que desde la plataforma de un Esta­

do Social y Democrático de Derecho, al Derecho penal le corresponde la tarea
de prevenir todos aquellos riesgos que amenazan a los bienes jurídicos fun­
damentales, para tal efecto ha de hacer uso de la técnica de los tipos penales
de peligro así como la construcción de intereses jurídicos supraindividuales,
constando para ello su específica vinculación con los primeros, como una vía

Como anota S oler, el derecho opera con esa idea con toda frecuencia, y hasta tal
vez con frecuencia mayor que con la idea de daño, precisamente por la voluntad de
prevención que lo inspira; Derecho penal argentino, T. IV, cit., p. 517.
 T ítulo XII: D elitos contra la seguridad pública 565

de reforzamiento a la tutela penal, debiéndose identificar una conducta con

suficiente disvalor para ser merecedora y necesitada de pena.
La noción de acudir al Derecho penal para contrarrestar los nuevos
riesgos ocasionados por el hombre para evitar la lesión o puesta en peligro
de intereses vitales para la sociedad, se basa también en el entendimiento de
que el desarrollo científico y tecnológico, el afianzamiento de los medios de
comunicación y la integración de los mercados, dan origen a nuevas formas
de criminalidad, más sofisticada, “ajustada” -e n palabras de P a r io n a A r a ­
n a - a estos nuevos tiempos una criminalidad que hace uso de la tecnología,

conocimientos científicos y modernas formas de organización. Así tenemos

una criminalidad organizada, una criminalidad informática, una criminalidad
cometida al amparo del ejercicio del poder, una criminalidad económica, en­
tre otras formas de manifestación*736).
Conforme lo anotado, consideramos como un acierto aquella afir­
mación que considera que con la expresión «Derecho penal del riesgo» se
alude, en definitiva, a un específico «Derecho penal de una sociedad del
Riesgo», en el que la orientación a la prevención y control de las fuentes de
peligro, a la minimización del riesgo, va a determinar cambios en la construc­
ción de las categorías jurídico-penales. Esta situación se configura en la cre­
ciente anticipación del derecho penal y en la flexibilización de las categorías
dogmáticas tradicionales, con el fin de penalizar con mayor facilidad a las
fuentes de riesgos. En particular, el “Derecho penal del riesgo” se traduce en
una pérdida de los criterios de imputación propios del Derecho penal liberal,
la quiebra del principio de taxatividad de los tipos penales, y en la extensión
inflacionista del derecho penal, en gran medida a través de la creación de
bienes jurídicos universales, cuyo avance en el actual desarrollo de la cien­
cia jurídico-penal, es inevitable.

MODIFICACIONES EFECTUADAS POR LA LEY N° 29583

Los delitos de peligro suponen un adelantamiento de la barrera penal

a momentos previos a la lesión en aquellos ámbitos en los que la experien­
cia ha permitido tipificar suficientemente los límites de la norma de cuidado;
presentan características estructurales que los acercan a los delitos impru­
dentes al menos hasta un cierto grado de desarrollo, esto es: son conductas
cuando menos imprudentes que quieren ser castigadas sin necesidad de
que se produzca la catástrofe o el daño. Sin embargo, es necesario indicar

Pariona A rana, R.; Aproximaciones al derecho penal económico. Del nacimiento de

unnuevo derecho penal a una aproximacióncrítica. En: Nuevas tendencias del D ere­
cho penal económico y de la em presa. L. Reyna Alfaro (coord.). Ara Editores, Lima,
2005, p. 259.
566 D erecho penal - Parte especial: Tomo III

que los problemas jurídicos no pueden ser analizados tan solo como cuestio­
nes técnicas, sino que han de ser situados en el contexto de la sociedad que
a su vez ha creado el estado de riesgo como medio natural.
En este alud, mayor problemática se tiene con los tipos penales
de peligro abstracto, aquellos que no manifiestan una conducta con
aptitud de lesión a un bien jurídico, sino que su construcción obedece a
una idea generalizada, de que ciertos comportamientos, en determinadas
circunstancias, pueden resultar riesgosos. Para formular una incriminación
de este tipo, el derecho se basa en las reglas constantes de experiencia,
escribe S o l e r (737). Dichos aspectos no enervan la necesidad de que haya
de acreditarse tanto ex ante como ex post de que dicho riesgo cuenta con
una proximidad de lesión efectiva, de no ser así, meras contravenciones
administrativas serían elevadas a la categoría de delito.

En este contexto de desarrollo del “Derecho penal del riesgo” se ha

venido asentando el concepto de los delitos de peligro, los cuales, para el
entendimiento unánime de la doctrina, son fruto de las necesidades exigidas
por el mundo moderno. Estos delitos de peligro se incorporan en el dere­
cho positivo como fórmulas técnicas que pretenden adelantar la protección
e intervención del derecho penal al estadio de creación de una posibilidad
de daño de bienes jurídicos de especial importancia (tráfico automovilístico,
energía nuclear, medio-ambiente, alimentos, sustancias farmacéuticas, etc.),
peligro que a su vez se asienta en una prognosis basada en la experiencia y
que dependiendo de la gravedad del riesgo que esa experiencia enseñe, se
estructuran con una cercanía más o menos próxima a la gravedad del efecto,
y así se diferencia, por parte de la ciencia penal, entre el peligro abstracto o
conceptual y el peligro inminente, efectivo o concreto(738).

Es por ello que los delitos de peligro han logrado alcanzar un espacio
importante en el ordenamiento jurídico-penal. Así se puede sostener que su
incorporación al Código Penal responde a la necesidad de protección de
ciertos bienes jurídicos más allá de la conducta lesiva de los mismos, ya sea
por su relevancia, bien por ser fácilmente susceptibles de lesión mediante
una determinada conducta, o debido a que los medios técnicos actualmente
necesarios para la vida social pueden ocasionar, indebidamente utilizados,

(737) S oler, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., p. 518.

(738) ver: Q uinteros O livares; L os delitos de riesgo en la política criminal de nuestro tiempo.
En: Crítica y justificación en el cambio del siglo: El análisis critico de la Escuela de
Frankfurt. Arroyo Zapatero, Luís y NEUMANN, Ulfrid (Coord.). Universidad de Castilla
- La Mancha. España, primera edición, cit., p. 244.
 T ítulo XII: D elitos contra la seguridad pública 567

riesgos intolerables(739). En todos los delitos se ofenden, destruyen o ponen

en peligro un bien jurídico, sin embargo, en los delitos de peligro, la interven­
ción del Derecho penal se justifica en la sola probabilidad del daño, en un
juicio valorativo determinativo de un estado presuntivo.
Al igual que el CP español, el ordenamiento sustantivo penal peruano
no contempla una definición expresa de delito de peligro, pero la doctrina
paulatinamente se ha ocupado de establecer algunos conceptos que permiten
a los operadores de justicia y a la ciudadanía entender sobre sus alcances
normativos. Al respecto, Q u in t e r o s O liv a r e s apunta que en los delitos de
peligro, la razón de la intervención del derecho penal ha sido la probabilidad
del daño; será imprescindible por tanto comprobar que esa probabilidad
efectivamente se ha producido. Por lo tanto, y aun cuando diferenciemos
entre delitos de peligro concreto y delitos de peligro abstracto, no se debe
llevar la diferencia hasta el extremo visible en muchas interpretaciones de
afirmar que en los delitos de peligro abstracto el delito existirá aunque no
haya habido, en el caso, ni un peligro remoto(740).
En los delitos de peligro, la diferencia obedece a la proximidad y grave­
dad del riesgo respecto al bien jurídico tutelado (...). Delitos de peligro abs­
tracto y de peligro concreto, porque en los primeros la ley presume de modo
absoluto la posibilidad de un daño para el bien jurídicamente tutelado y no
sólo no requieren, sino que, por el contrario, excluyen en principio cualquier
indagación sobre si se da o no la probabilidad del perjuicio o lesión de éste,
con los matices que se dirán más adelante. En tanto que los otros requieran
que se demuestre la posibilidad de daño, es decir, comprobación de que
hay un peligro. Implica esta distinción la consecuencia de que en los delitos
de peligro presunto una determinada situación subsumible en la respectiva
descripción legal, debe ser sancionada aun cuando no haya determinado el
peligro que constituye la razón de la norma.
Si bien en los delitos de peligro abstracto el legislador presume la po­
sibilidad de daño para el bien jurídico tutelado, lo cierto es que tal presunción
no puede ser de aquellas conocidas como juris et de jure, es decir, que no
admiten prueba en contrario, porque el carácter democrático y social del
Estado de derecho, basado, ante todo, en el respeto a la dignidad humana
(artículo 1o de la Constitución), así lo impone, en tanto tai especie de pre­
sunción significa desconocer la de inocencia y los derechos de defensa y
contradicción.

(739> Ver: Lackner;D3S Konkrete gefáhrdungsdelikt im Verkehrsstrafrecht. Berlín, 1967, p. 1:

en referencia a los delitos de peligro concreto y, en particular, a los de tráfico.
<740> Q uinteros O livares; Los delitos de riesgo en la politica criminal de nuestro tiempo,
Universidad de Castilla - La Mancha. España, primera edición, cit., p. 241.
568 D erecho penal - Parte especial : T omo III

Como se puede apreciar, al igual que en los delitos imprudentes, en

los delitos de peligro se realizan acciones que con arreglo al fin de la norma
destinada a proteger el bien jurídico de que se trate entrañan un riesgo anti­
normativo para ese bien, y son acciones cuya realización el legislador quiere
castigar por sí mismas, prescindiendo de que ulteriormente se produzca un
resultado; la antijuridicidad tiene que ver fundamentalmente con el disvalor
de la acción. En los injustos imprudentes, que hasta ese punto se presentan
de manera similar, se exige además la efectiva lesión del bien jurídico. Por lo
tanto, aun cuando la doctrina penal muchas veces diga que los delitos de pe­
ligro son dolosos (con el llamado dolo de peligro) y de resultado (tomando por
tal la creación del riesgo) la verdad es que ofrecen una entidad material infe­
rior a los delitos imprudentes, a pesar de que la doctrina penal mantenga que
las infracciones culposas son de categoría inferior a los delitos de peligro(741).

PELIGRO POR MEDIO DE INCENDIO O EXPLOSIÓN

A rt. 273.- “E l que crea un peligro común p a ra las personas o los bienes
mediante incendio, explosión o liberando cualquier clase de energía, será
reprim ido con pena p riv a tiv a de libertad no menor de tres n i m ayor de
diez, años.”

1. CUESTIONES PRELIMINARES

Una sociedad moderna, caracteriza por innumerables riesgos, se

identifican ciertos elementos, sustancias y energías, que son peligrosos en
mérito por su propia naturaleza, de modo que su empleo, utilización y mani­
pulación requieren de una extremada diligencia, sabedores que su uso inde­
bido puede provocar estragos de gran magnitud. Por eso se perfila toda una
normativa dirigida a regular el uso de sustancias y/o elementos peligrosos,
de quienes, por su oficio, cargo y/o función, tienen que ver con su aprove­
chamiento.
Hablamos, entonces, que el Derecho positivo ha de encaminarse a
reglar, no sólo de forma específica, a quienes realizan actividades riesgo­
sas, sino a todo individuo, que su quehacer cotidiano ha de manipular esta
clase de energías; en tal sentido, las normas jurídico-penales se orientan a
prevenir aquellos «Peligros», que tengan como origen un incendio, explosión
o ante la liberación de cualquier clase de energía. Se pone el acento de la
contención de riesgos que desborden el ámbito de lo legalmente permitido.

Q uinteros O livares; L os delitos de riesgo en la política criminal de nuestro tiempo.

Universidad de Castilla - La Mancha. España, primera edición, cit., p. 244.
 T ítulo XII: D elitos contra la seguridad pública 569

El delito de peligro por medios de incendios o explosión ha sido

considerado por nuestro legislador nacional como es, un típico «delito de
peligro común», en razón que se describen conductas que generan un riesgo
de afectación a determinados bienes materiales que pueden destruirse,
sobre todo a las personas. Como bien dice S o l e r , se habla de peligro común
para los bienes, porque la ley en este capítulo no toma en consideración ni
el interés de un determinado sujeto en particular ni una determinada clase
de bienes(742). Para G ó m e z , el peligro común que considera el derecho penal
con referencia a los delitos contra la seguridad pública, es el peligro objetivo
que la acción representa; y ese peligro consiste en la posibilidad de que la
acción ocasione el efecto dañoso que la ley prevé en defensa de bienes que
pertenecen a todos y cada uno de los ciudadanos*743*.
Como todo delito de peligro, el adelantamiento de las barreras de pu­
nición se sustenta en su estrecha vinculación, con el reforzamiento de tutela
punitiva sobre los bienes jurídicos convencionales, en este caso, la vida, el
cuerpo y la salud y la integridad de los bienes; que si bien son protegidos por
los delitos de Homicidio, Lesiones y Daños, pueden no resultar suficientes
para prevenir conductas de alto contenido de disvalor. Propuesta de política
criminal que se enmarca en una visión moderna de la sociedad actual, don­
de la proliferación de ciertas actividades económicas, industriales y comer­
ciales, importan el manejo de elementos, que pueden resultar letales para
los intereses jurídicos fundamentales, cuando no son empleados de forma
adecuada.
Con ello, se aprecia que no estamos frente a una ausencia de riesgo,
por lo que el término “crear” significa el conocimiento de riesgos y de los
actos que los acrecientan o los posibilitan; supone, en otras palabras, la ge­
neración de una fuente de peligro, que supera el baremo de lo legalmente
admisible, susceptible de lesionar un bien jurídico.
En palabras de H ir s c h , la prognosis del peligro corresponde a la situa­
ción de amenaza como tal al bien jurídico y no a la valoración o a la posi­
bilidad de valoración del lado del autor, siendo el riesgo de la acción lo que
causa el peligro, en este tipo de delitos(744).
Desde otra posición se afirma que el peligro es un juicio que se rela­
ciona con el juicio de previsibilidad objetiva, es decir, se trata de un juicio ex
ante, realizado por una persona normal, colocada en la posición del autor,

(742> S oler, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., p. 520.

(743) G ómez, E.; Tratado de Derecho Penal, T. V, cit., p. 20.
(744) H irsch, H. J.; Peligro y peligrosidad. En: Obras completas. Tomo I. Rubinzal-Culzoni.
Santa Fe, 1999, cit., p.70.
570 D erecho penal - Parte especial: T omo III

cuando se dé el comienzo de la acción, y teniendo en cuenta todas las cir­

cunstancias del caso concreto cognoscibles por la persona inteligente, más
las conocidas por el autor, y la experiencia común de la época sobre los
cursos causales. Si la producción del resultado aparece como no absoluta­
mente improbable la acción era peligrosa(745).

Por tales razones, resulta correcto afirmar que los supuestos de he­
chos, precisados en el artículo 273° del CP, están orientados a sancionar
ciertas conductas de peligro para los bienes en común.

Ahora bien, el delito de peligro por medios de incendios o explosión

contempla una situación de peligro objetivo; es decir, de peligro concreto y
común en cuanto existe la exigencia de que los bienes deben haber sufrido
realmente un peligro, como por ejemplo en el caso de un incendio, deberá
distinguirse el fuego simple y aquel que potencialmente pueda perjudicar a
las personas y sus patrimonios. Hilvanando la idea esbozada, diremos que
la sola creación de un peligro no resulta suficiente dato, a saber, para pro­
ceder a la incriminación, al requerirse acreditar que algún bien y/o persona
fue colocada en una situación de alta probabilidad de lesión; de no ser así, la
conducta no será abarcada por el radio de acción de la norma, por términos
de estricta Imputación Objetiva.

Para S o l e r , es forzoso que para trazar la noción de este delito

tengamos presente que el solo hecho del incendio, explosión o la inundación
no son por sui mismos constitutivos, de manera que deberemos decir que
un fuego es incendio cuando ha generado peligro, y lo mismo ocurre con los
otros casos(746).

Los medios empleados por el agente han de haber adquirido cierta

eficacia, un determinado grado de peligro que, desde una perspectiva ex
ante, haya supuesto un riesgo efectivos para los bienes o las personas. No
es lo mismo el fuego que el incendio, sólo el segundo está en posibilidad de
crear el peligro común, para los intereses puestos en tutela, bajo la cober­
tura del artículo 273° del CP. El incendio, por tanto, constituye el fuego que
efectivamente ha puesto en peligro los bienes, se puede decir que el primero
es el resultado del segundo, dependiendo de la manipulación de objetos por
parte del agente.

(745) C erezo M ir , J.; L o s delitos de peligro abstracto. En: Revista de Derecho Penal, N°
2001-2, cit., p. 719.
(746) S oler, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., p. 523.
 T ítulo XII: D elitos contra la seguridad pública 571

El incendio sin peligro común para los bienes no es incendio, sino

daño, cuando recae sobre bienes ajenos(747).

Dicho lo anterior, la idea de peligro implica la probabilidad de que ocu­

rra un evento dañoso, y está relacionado a la voluntad de prevención que lo
inspira. Es decir, un peligro en el que las posibilidades de dañar bienes jurí­
dicos se extiende a un número indeterminado de personas que son titulares
de ellos, amenaza a los de toda una comunidad o colectividad.

Las características de esas acciones indican que su autor no puede

limitar su eventual poder vulnerante a determinados bienes o a determinadas
personas; éste puede extenderse a cualquiera de los componentes de la
comunidad o colectividad.

Por tanto debemos entender que el legislador, mediante este tipo pe­
nal, se ha representado la idea de peligro, el mismo que marca los delitos
contra la seguridad pública y contra el orden público, cuyo hilo conductor
refiere a la generación de riesgos que no son controlados y dominados por el
autor, que a su vez propician un probable estado de lesión, para los bienes,
que el legislador ha considerado en la redacción normativa del articulado
-bajo examine-.

2. EL BIEN JURÍDICO TUTELADO

Siguiendo a C r e u s , podemos afirmar que con la tipificación del delito
de peligro por medios de incendios o explosión se busca proteger la seguri­
dad común, entendiéndose como tal a la situación real en que la integridad
de los bienes y las personas se hallan exenta de soportar situaciones peli­
grosas que la amenacen. En definitiva, las acciones típicas que los consti­
tuyen son todas ellas generadoras de peligro para esa integridad, al crear
condiciones de hecho que pueden llegar a vulnerarla(748).
La seguridad que se protege en este delito, por tanto, es la seguridad
de los bienes en común, es decir, su integridad frente a ataques, que por su
magnitud pueden producir daños considerables.
A diferencia de una común figura de peligro, en este caso no se pro­
tege la amenaza de un solo bien, sino a los bienes en general, a los bienes
considerados en común, pertenecientes a un número indeterminado de per­
sonas y dotados de distinta naturaleza.

(747) S oler, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., p. 524.

(748) ver: C reus, Carlos. Derecho penal - Parte especial, Tomo 2. Sexta edición. Editorial
Astrea. Buenos Aires, 1998, p. 3.
572 D erecho penal - Parte especial : T omo III

3. TIPICIDAD OBJETIVA

a. Sujeto activo

La norma penal no exige ninguna condición especial, que deba cumplir

el sujeto activo del delito, por lo que los supuestos de hechos contenidos en
la descripción típica, pueden ser ejecutados por cualquier persona.
Importa un delito, cuya realización típica, se basa en un ámbito de
libertad conductiva, bastando cumplir con los presupuestos objetivos previs­
tos en la norma.
Puede, sin ningún problema, presentarse una hipótesis de Autoría Me­
diata, cuando el hombre de adelante, que genera el incendio o la explosión,
es un total inimputable o ante una ceguera sobre los hechos.

b. Sujeto pasivo

El sujeto pasivo del delito es el colectivo social, que se ve afectado

por la puesta en peligro a su seguridad, mediando la configuración de una
situación de peligro concreto.

c. Modalidad típica

El tipo penal describe que el comportamiento consiste en crear peligro

para las personas o bienes mediante los siguientes supuestos:
a. Incendio.- Incendiar equivale a poner fuego a una cosa que no está
destinada a arder, con el resultado de la destrucción o menoscabo de
la misma; sin embargo, para los alcances del tipo penal comentado,
no es necesario que la cosa se consuma entre las llamas. Bastará
con que comience a arder, con peligro de que el fuego se propague
por todo él y pueda alcanzar a personas y otros bienes; (...) no es
forzoso que el incendio se manifieste con llamas, ni en forma violenta,
porque aun sin ellas puede surgir el peligro(749)*. Por tales motivos, el
incendio implica la existencia de un peligro común para los bienes,
que es un requisito del injusto. Se entiende como tal a aquel en el que
las posibilidades de dañar bienes jurídicos se extiende a un número
indeterminado de personas, que son sus titulares, amén de amenazar
a los de toda una comunidad o colectividad*750). Si dicho peligro no está

(749) G ómez, E.; Tratado de Derecho Penal, T. V, cit., p. 27.

<75°) G onzález R us , J.J.; Curso de derecho penal español. Dirigido por Manuel Cobo Del
Rosal. Ediciones Jurídicas y Sociales SA. Madrid, 1997, cit., p. 115.
 T ítulo XII: D elitos contra la seguridad pública 573

presente y, lo que toma lugar es la destrucción de bien ajeno, se dará

el delito de daños(751).
Para C r e u s , el peligro por incendio calificado como delito, es el llama­
do fuego peligroso, que se caracteriza por su expansibilidad(752). Com­
plementando esta idea, afirma D o n n a que la expansibilidad se determi­
na mediante la posibilidad que tenga el fuego de extenderse a bienes
indeterminados y distintos de aquel en el cual se originó. Por ende, no
está ligada a la magnitud del fuego encendido, a su vastedad, a la exis­
tencia de llamas, ya que la lenta combustión también puede configurar
el tipo<753).
Dicho lo anterior, para que exista un incendio punible, resulta indispen­
sable que se haya producido una amenaza concreta y actual, de que
pueda alcanzar a bienes indeterminados, con aptitud de lesión y, que
la misma haya sido generada por la acción y/o omisión de un individuo
concreto, descartándose aquellos incendios aparecen por obra de la
naturaleza o ante una conducción defectuosa del sujeto, empero este
delito también es reprimido en su variante culposa, conforme es de ver­
se del artículo 278° del CP.
La distinción con la figura delictiva contemplada en el artículo 310°
es que basta, en el primer caso, con la producción del peligro común
y de que dicho riesgo amenaza la integridad de bienes y personas,
mientras que en el delito contra los recursos forestales, el daño se
circunscribe a las formaciones boscosas.
Como ilustración, M o r e n o parte del ejemplo de la persona que quema
papeles en la chimenea de su casa, prende la cocina o incendia par­
vas en el campo de su propiedad, habitaciones suyas desocupadas, y
aun cuando haga explotar sustancias explosivas o queme combustible
no comete el delito porque usa objetos propios, y que por tanto no oca­
siona perjuicios, no daña a nadie y no pone en peligro a ninguna per­
sona o bien(754); el fuego -constitutivo de incendio- debe trascender un
determinado espacio físico, para poder cumplir con la exigencia nor­
mativa. Prender fuego, en un lúgar abarrotado de personas (discoteca,
restaurante, plazas, parques, lugares públicos), donde la creación del

(751) Así, G ómez, E.; Tratado de Derecho Penal, T. V, cit., p. 25.

(752) C reus, C.; Derecho penal. Parte especial, T. 2, Buenos Aires, 1998, cit., p. 5
(753) D onna, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. Il-C. Rubinzal-Culzoni. Santa Fe,
2002, p.40.
(754)
M oreno, R.; El Código Penal y sus antecedentes. T. V, H. A. Tommasi -Editora. Bue­
nos Aires, 1923, cit., p. 324.
574 D erecho penal - Parte especial : T omo III

peligro concreto, pueda abarcar un riesgo para la integridad de un nú­

mero indeterminado de bienes y personas y, si las llamas producen
visibles afectaciones a la integridad física, habrá un Concurso ideal,
siempre que el riesgo coloca en peligro la seguridad de otras perso­
nas.
La perfección delictiva en esta modalidad del injusto toma lugar con la
sola creación del peligro, para los bienes o las personas, sin necesidad
de que haya de verificarse una lesión concreta; mas no prender fuego
de forma natural, sino que éste ocasione un incendio, cuya magnitud
haya de colocar en un estado de riesgo para la integridad de dichos
intereses. Constituye un delito de mera actividad.
b. Explosión o liberación de energía.- La «explosión», de conformidad
con el Diccionario de la Real Academia Española, es la acción de
reventar, con estruendo, un cuerpo continente, por rebasar los límites
de la resistencia de sus paredes el esfuerzo producido por la dilatación
progresiva, unas veces, y otras, por la súbita transformación en gases
del cuerpo contenido(755).
Por su parte la «liberación de energía» puede entenderse como la libe­
ración súbita (instantánea) y violenta de energía, cualquiera que fuere
su fuente o mecánica: combustión (pólvora), compresión (vapor), per­
cusión (nitroglicerina), transformación (mezcla de ácidos). No puede
entenderse la energía desde una acepción formal, sino jurídicamente,
como todo elemento (químico, gaseoso, líquido), susceptible de poder
afectar el organismo humano.
Se expande deliberadamente determinadas sustancias tóxicas, corro­
sivas, en cantidad suficiente, para poder crear ese estado de peligro
común, que se requiere para configurar la realización típica.
En la explosión, la acción es la de crear un peligro común, para un
número indeterminado de bienes y/o personas, sino se da dicha condi­
ción, la conducta es sustraída del ámbito de punición.
Aspecto importante a saber, es que la explosión debe ser de suficien­
te magnitud como para crear un peligro común, si aquella sólo de­
tona de manera tenue, no podría crearse la situación de riesgo, que
el legislador establece como circunstancia determinante de tipicidad
penal.

(755) G ómez, E.; Tratado de D erecho Penal, T. V, cit., ps. 27-28.

 T ítulo XII: D elitos contra la seguridad pública 575

Una parte de la doctrina refiere que lo que caracteriza a la explosión

es la fuerza expansiva(756).
Asimismo, hay que distinguir el estallido que produce un estruendo,
sin peligro común, de la verdadera y propia explosión. El ruido, en este
caso, puede tener por finalidad festejar o conmemorar acontecimien­
tos, como ser los festejos de fin de año u algún acontecimiento patrio,
con salvas de artillería, son las finalidades así como el nivel de la de­
tonación, que determina su irrelevancia jurídico-penal.
La consumación ocurre cuando se produce la explosión que ha creado
el peligro común; la explosión que se ha producido sin crear ese peli­
gro, detendría el hecho en tentativa, lo cual no resulta admisible dada
la naturaleza de estos injustos, que al ser de mera actividad, impiden
valorar como delito tentado, actos muy anteriores, que no cuentan con
una peligrosidad objetiva suficiente.
Quedan totalmente fuera del ámbito de protección de la norma, cuan­
do los medios y/o los objetos empleados por el agente, resultan inefi­
caces e inidóneos, para poder producirse la explosión.
Es importante tener presente un tema muy discutible como es la “ex­
plosión atómica”, porque la bomba atómica no revienta, sino que su
mecanismo libera la energía del átomo, de modo que no habría explo­
sión, sino simple liberación de energía por lo que la consumación se
alcanza cuando se crea el peligro común a través de la descarga de
energía.
Las explosiones que toman lugar como consecuencia de detonaciones
de dinamita u otros materiales, es también un medio empleado por
las organizaciones terroristas, que para poder alcanzar sus propósi­
tos delictivos: de generar zozobra y pánico en la población, destruyen
propiedades y matan a personas inocentes. En tal entendido, dichos
hechos están ya consumidos en el delito de Terrorismo - DL N° 25475,
debiéndose descartar la figura del Concurso delictivo.

4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

La conducta es en principio dolosa, la cual está constituida por el

conocimiento de la naturaleza del medio empleado, y sobre la voluntad de
emplearlo, a pesar de tener ese conocimiento. Por tanto, la imputación del
peligro se funda en que todos saben o, al menos deben saber que con su

F ontán Balestra, C. y M illán, A.; Las reformas al Código Penal. Abeledo-Perrot. Bue­
nos Aires, 1968, p. 310.
576 D erecho penal - Parte especial : Tomo III

sola acción desencadenan un peligro, de conocer los alcances que pueden

desencadenarse producto de la acción u omisión, como fuente del peligro
común; si es que la generación del estadio de disvalor, parte de una con­
ducción defectuosa (imprudente) y, si éste ocasiona un desastre, se admite
la punición, según lo previsto en los términos normativos del artículo 278°
del CP.

Así, la voluntad de incendiar, generar una explosión o liberar energía

debe estar claramente acompañada del conocimiento del riesgo que implica
la acción emprendida para la seguridad común, y en esa voluntad tiene que
estar presente, cuanto menos, la aceptación de la creación del peligro como
probabilidad, aunque éste no sea una finalidad expresa del autor. Desde
otros postulados, con mayor fuerza cognitiva, el efectivo conocimiento de la
creación del riesgo típico.
La conciencia debe haber tenido referencia al riesgo, solamente como
riesgo común (probable). De igual forma es preciso que la subjetividad del
autor permanezca dentro de lo que razonablemente puede ser considerado
como voluntad de creación de un riesgo indeterminado.

CONDUCCIÓN BAJO LOS EFECTOS DEL ALCOHOL O DE

SUSTANCIAS PSICOTRÓPICAS
Art. 274.- “El que encontrándose en estado de ebriedad', con presencia
de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos-litro, o bajo
el efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sin­
téticas, conduce, opera o maniobra vehículo motorizado, será reprimido
con pena privativa de la libertad no menor de seis meses ni mayor de dos
años o conprestación deservicios comunitarios de cincuenta y dos a ciento
cuatrojornadas e inhabilitación, conforme al artículo 36 inciso 7).
Cuando el agente presta servicios de transportepúblico depasajeros, mer­
cancías o carga en general, encontrándose en estado de ebriedad, con pre­
sencia de alcohol en la sangre en proporción superior de 0.25gramos-litro,
o bajo el efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas
o sintéticas, lapena privativa de libertad será no menor de uno ni mayor
de tres años o con prestación de servicios comunitarios de setenta a ciento
cuarentajomadas e inhabilitación conforme al artículo 36, inciso 7).”

1. CUESTIONES PRELIMINARES

Las pistas y carreteras del país presentan una panorama desgarrador,

producto de las víctimas que día a día cobran las impericias y/o negligencias
de los conductores, que en estado de ebriedad o bajo el efecto de sustancias
 T ítulo XII: D elitos contra la seguridad pública 577

psicotrópicas, causan la muerte de miles de peruanos, enlutando a numero­

sas familias, que acongojados, demandan una respuesta enérgica por parte
del Estado.
Es preocupante ver cómo un gran grueso de los conductores, con­
ducen sus vehículos automotores, de forma temeraria, sea por manejar in­
fluenciados por el alcohol o sustancias psicotrópicas, por conducir a gran
velocidad o sin tomar las medidas de precaución necesarias; no se toma
conciencia, de que un vehículo automotor constituye de por sí un instrumento
de riesgo para los bienes jurídicos-fundamentales.
A esta «Sociedad de la Riesgo», como se le ha denominado doctrina­
riamente, importa una descripción del estado actual de las cosas, donde la
conducción en estado de ebriedad, se ha convertido en una amenaza latente
para los intereses jurídicos más preciados, v. gr., la vida, el cuerpo y la salud,
que se ven constantemente en peligro, ante estos focos visibles de riesgos,
que enrostran una sociedad determinada al fatalismo y al desprecio sobre
dichos bienes jurídicos.

Un Estado de Derecho supone que la actuación de los ciudadanos

debe someterse estrictamente a los roles que las normas imponen al res­
pecto, es decir, los preceptos jurídicos contienen modelos valiosos de
conducta, cuya finalidad es de proteger preventivamente bienes jurídicos;
cuando los individuos desobedecen dichas normas, provocan una legítima
defraudación a todos los comunitarios, convalidando la reacción inmediata
de los medios de control social -form ales-, entre éstos, el Derecho penal
ocupa un sitial privilegiado, no sólo por sus efectos preventivo-generales,
sino también por el despliegue de efectos socio pedagógicos en la pobla­
ción.

Cada vez que se presentan hechos de sangre, luctuosos por general,

se desencadena una especie de «acción-reacción», el primero representado
por actos que causan pavor en la sociedad y, el segundo, definido por la
actuación del legislador, quien perfila su rol promotor y sancionador de la
normativa, a través de la reforma continua de la Ley penal. Nadie duda, que
el Derecho penal haya de cumplir un rol fundamental, en aras de intensificar
la protección jurídica de los bienes jurídicos fundamentales, nuestros repa­
ros se conducen en otro sendero, en el sentido de que no se puede atribuir
únicamente al ius puniendi estatal, la misión de prevenir esta clase de con­
ductas disvaliosos, sabedores que estos comportamientos (conducción en
estado de ebriedad), obedecen a factores socio-culturales, de idiosincrasia
de la colectividad. Nada cuesta elegir racionalmente, de que cuando se in­
giere alcohol simplemente no se conduce, mas el arraigo de ciertas costum­
bres en la sociedad, determina una conducción contraria.
578 D erecho penal - Parte especial: T omo III

Es de verse que los vehículos automotores son considerados como

un «bien riesgoso», como una actividad jurídicamente-aprobada, siempre y
cuando se conduzca conforme a los parámetros normativos establecidos.
Fue así, que el legislador, en el artículo 1970° del Código Civil, definió la
denominada «Responsabilidad por Riesgo», es decir, la obligación a reparar
aquel daño que se causa, mediante este bien riesgoso, por el solo hecho de
su propia actuación. De forma, que quien realiza este tipo de actividad, exige
de su parte, un especial cuidado y la adecuación estricta a las normas perti­
nentes, de adoptar todas las medidas de precaución que sean necesarias, a
fin de neutralizar cualquier foco de riesgo, que pueda colocar en un estado
de aptitud de lesión, a un bien jurídico. Portales motivos, fue que se penalizó
en el artículo 274° del CP, la conducta in examine, sobre el pronóstico de
generalidad, de que aquel individuo, que consume una dosis significativa de
alcohol, pierde de forma notable, sus facultades psico-motrices, debilitando
sus posibilidades de «controlabilidad» y de «dominabilidad», lo que a la pos­
tre significa la elaboración conceptual de una situación de peligro abstracto,
de un riesgo presunto, para los bienes jurídicos «personalísimos», sin ne­
cesidad que haya de verificarse una lesión o concreta puesta en peligro de
dichos intereses jurídicos, a diferencia de los tipos penales de Homicidio y
de Lesiones.
Se dice que el Derecho penal, no tiene porque esperar a que se pro­
duzca la lesión efectiva de los bienes jurídicos fundamentales, sino que debe
anticiparse, adelantando las barreras de intervención punitiva, a estadios que
ni si quiera han de exteriorizar una puesta en peligro real de dichos bienes;
importa una construcción normativa-abstracta, que en base a un juicio aprio-
rístico, genera la desaprobación de una conducta de mera actividad, por lo
que se erige un bien jurídico de orden supra-individual, concebido como la
«Seguridad Pública», conforme se devela del Título XII del CP.
La descripción sociológica -anotada líneas atrás-, generó la sanción
de la Ley N° 27753 del 09 de junio del 2002, que modificó los artículos 111°
(Homicidio Culposo), 124° (Lesiones Culposas) y 274° (Conducción en estado
de ebriedad), determinado una sanción punitiva de mayor severidad, cuando
el agente -a l momento de los hechos-, tiene una presencia de alcohol en la
sangre en proporción mayor de 0,5 gramos litro. Norte político criminal que,
en principio, resulta legítimo, a la luz de las funciones tutelares del Derecho
penal, pero tal vez demasiado enérgicas -d e acuerdo a los marcos penales
propuestos-, según los principios de culpabilidad y de proporcionalidad*757).

(757> P eña C abrera F reyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. 1,2da. Edición, IDEMSA,
Lima, 2009, cit., p. 133.
 T ítulo XII: D elitos contra la seguridad pública 579

2. LOS VEHÍCULOS AUTOMOTORES COMO INSTRUMENTOS RIES­

GOSOS
Los vehículos se han convertido en un compañero inseparable en
nuestras vidas y en protagonista indiscutible de la sociedad contemporánea.
Conducir un vehículo constituye una actividad de mucha importancia, como
lo demuestra el número de millones de automóviles que hoy pueblan la tierra,
o el hecho que la utilización de vehículos con motor sea el principal medio
de transporte en casi todos los países, ofreciendo un grado de movilidad sin
precedentes, poniendo tiempo y espacio a nuestro alcance. De hecho, se
puede decir que el uso masivo del automóvil ha generado una profunda trans­
formación física, psíquica, ecológica, económica, social y cultural en todos
los países, por lo que supone la libertad individual de desplazamientos, con la
modificación de los hábitos y conductas, tanto en el entorno laboral como en
la ocupación del tiempo del ocio, propiciando actividades tales como el turis­
mo individual, familiar y colectivo, y generando en última instancia una cultura
diametralmente distinta a la premotorización.
El incremento de la utilización de los vehículos que esta indudablemente
relacionada a los beneficios que ésta reporta, no está exenta de problemáticas
asociadas (polución, falta de espacio, accidentes de tránsito, etc.), que es
necesario abordar y solucionar. En la medida que disminuyamos los efectos
perniciosos de la moderna industria vehicular, indirectamente potenciaremos
los efectos positivos y conseguiremos mejorar en última instancia la calidad
de vida de nuestras sociedades. De todos los productos negativos(758)
derivados de la utilización de vehículos; los accidentes de tránsito son los
más importantes y preocupantes. En realidad, su importancia rebasa las
fronteras de la problemática vehicular, ya que los accidentes de tránsito son
sin duda uno de los mayores problemas de Seguridad Pública, con lo que nos
enfrentamos las sociedades modernas(759).
Consideramos correcto afirmar que la intensidad y magnitud del tráfico
automovilístico en las sociedades de la actualidad ha determinado que la
seguridad vial se configure como uno de los intereses más relevantes para
la seguridad colectiva y, de ahí, la necesidad de reaccionar punitivamente,
ante comportamientos insolidarios que son creadores de riesgos socialmén-
te inaceptables, ello sumado a la ineficacia del Derecho Administrativo san-
cionador para prevenir y contener dichas conductas disvaliosas. Ello se debe

(758) Entre aquellos, los producidos por el parque automotor en los componentes
ambientales, es analizado de forma pormenorizada, en el marco del análisis de los
delitos contemplados en el Título XIII del CP.
(759) A lonso, T ./ M ontoro, L.; E steban, Cristina; y T oledo, F.; Manual de seguridad vial: el-
factor humano. Editorial Ariel. Primera edición. España, 2001, cit., p. 15.
580 D erecho penal - Parte especial : T omo III

sustancialmente a la tecnología que ha revolucionado no sólo los modelos

de los vehículos sino además su velocidad y potencia que al ser utilizados
irresponsablemente pueden generar accidentes irreparables. Así también,
debido a la masificación de su producción de los vehículos y la reducción
de sus costos, estos bienes se encuentran al alcance de una mayor po­
blación lo que genera un serio riesgo de ser utilizados por personas poco
precavidas)*760*.
Según las cifras recientes de la Organización Mundial de la Salud
(OMS)7(761), se calcula que en el año mueren en el mundo 700.000 personas,
0
6
siendo más de 15 millones los heridos anuales(762).
Las cifras del Ministerio de Transportes evidencian este riesgo al pre­
cisar que desde el año 2000 hasta el 2008 se han reportado en el Perú
694,876 accidentes de tránsito de los cuales más del 63% (442,819) de los
casos son por choque, y más del 24% (172,886) por atropellamiento. Asimis­
mo, el 32.5% de los casos se han producido a consecuencia del exceso de
velocidad, seguido de un 19,9% producido por la imprudencia del conductor.
Resultando con ello un total de 29,059 fallecidos y 342,227 heridos. Estos
datos han generado que en la actualidad se considere a los accidentes de
tránsito como un fenómeno de salud pública, al calificarse como una pande­
mia protagónica en la tasa de mortalidad. Más de la mitad de las muertes
debida a lesiones (excluyendo las intencionales) y la mitad de las incapaci­
dades permanentes, asociadas a lesiones traumáticas de la médula espinal,
son consecuencia de accidentes de tránsito. Esta es la razón por la cual se
considera que el tráfico automovilístico se erige en una de las principales
fuentes de peligro para la vida y la integridad física y estadísticamente vienen

(760) El motor propulsor de la regulación de los delitos contra la seguridad vial lo constitu­
ye el riesgo en la circulación. Nadie duda de que el automóvil genera riesgos pero,
teniendo en cuenta su indudable utilidad social, dicha actividad es claramente lícita.
Estas conductas conocidas como “conductas socialmente adecuadas” vienen a deli­
mitar la impunidad de determinadas acciones u omisiones que por su utilidad y al no
tratarse de conductas que lesionan directamente un bien jurídico quedan fuera del
ámbito penal.
(7®i) Hoy en día en muchos países se comienza a reconocer los importantes problemas de
salud pública relacionados con el efecto de las drogas y el alcohol en los accidentes
de tránsito. En 1976 a solicitud del consejo ejecutivo, la organización mundial de la sa­
lud emprendió un programa mundial previo debate del tema por la asamblea mundial
de la salud. En los países desarrollados los accidentes de tráfico suelen ser la causa
principal de las muertes violentas y una gran proporción de estas muertes se relaciona
con el consumo de alcohol. También son motivo de preocupación las interacciones
entre el alcohol y otras drogas puesto que su consumo combinado es frecuente entre
los conductores de vehículos y operarios de maquinarias.
(762) A lonso, T.; M ontoro, L.; E steban, C.; y Toledo, F.; Manual de seguridad vial: el factor-
humano, cit., p. 21.
 T ítulo XII: D elitos contra la seguridad pública 581

a constituir un amplio porcentaje del número de infracciones penales apre­

ciadas por nuestro sistema de justicia.
Es en base a este tipo de datos que algunos países como el Perú han
decidido tipificar como delito de peligro, adelantando la línea de intervención
del derecho penal al sanción de aquellas conductas que, atendiendo a
reglas de la experiencia, son generadoras de un peligro intolerable para la
seguridad vial, la vida y la integridad física de todos los ciudadanos(763)(764). Es
bajo tal entendimiento, que el delito de conducción en estado de ebriedad o
drogadicción para muchas personas representa uno de esos hitos legislativos
en los que el ciudadano percibe más que nunca la potencial peligrosidad de su
conducta por el uso indebido de un instrumento tan familiar y diario como son
los vehículos a motor. Consecuentemente, estar correctamente informados
sobre el alcance y las consecuencias de esta norma debe, además, interesar
no sólo a los usuarios sino especialmente a los profesionales de los diferentes
sectores sociales, económicos y jurídicos para los que tanto la seguridad vial
como su traducción penal forman parte de su quehacer diario.
De la construcción del tipo penal, se aprecia que el delito comentado
posee, por sí mismo, un evidente contexto de riesgo en cuanto a las po­
tenciales víctimas de los accidentes que puedan generarse por la conduc­
ción vehicular irresponsable, más no se exige en la tipicidad -com o esta
redactada (lege lata)- que tenga que colocarse en un real peligro a un bien
jurídico personal. Esta es la razón por la cual el legislador basándose en la
experiencia, prohíben aquellas conductas que normalmente desembocan en
resultados lesivos; ejemplo de ello es que manejar un vehículo luego de ha­
berse excedido en el consumo de alcohol o de algún tipo de estupefaciente
o sustancia psicotrópica por regla general, pone en concreto peligro la vida
o integridad de terceros dada, por un lado, la incapacidad del conductor para
maniobrar adecuadamente el vehículo y la grave entidad lesiva derivada de
un alcance, un frenazo, una maniobra evasiva, un mínimo despiste -factores *

En algunos países se ha decidido que ciertos comportamientos que atentan grave­

mente contra la seguridad vial y la vida de las personas en la vía pública, aunque no
hayan causado concretamente accidentes de tránsito con muertos o heridos, constitu­
yan delitos, integrándolos a sus respectivos códigos penales y siendo reprimidos con
penas de severas. Tal vez el caso más cercano a nuestra cultura sea el de España, a
cuyo código penal se ha incorporado hace unos años un capítulo denominado “delitos
contra la seguridad vial”, y que ha sido perfeccionado en una última reforma, vigente
desde diciembre de 2007.
Así, C armona Salgado, al sostener resulta, pues, evidente la necesidad de desarrollar
una eficaz política preventiva, que tienda a mitigar en lo posible los graves resultados
en que pueden desembocar las múltiples conductas infractoras de la seguridad vial,
que con tal lamentablemente frecuencia se vienen produciendo; Delitos contra la
Seguridad del Tráfico, cit., ps. 182-183.
582 D erecho penal - Parte especial : T omo III

todos ellos de probable producción en tales circunstancias- y por otro, la

eventualidad de la presencia de otros usuarios que pueden verse expuestos
a su conducta.

3. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

En el seno de la doctrina penalista se puede distinguir tres posiciones:

a) en primer lugar, los autores que consideran que se protege directamente la
vida, integridad física y salud de las personas que participan en el tráfico viario
(tesis individualista)(765); b) en segundo lugar, los que, contrariamente, sostie­
nen que se protege la seguridad en el tráfico diario en sí misma, esto es, de
forma autónoma con respecto a los bienes jurídicos penales vida, integridad
física y salud (posición colectivista o autonomista); y c) por último, los autores
que, a modo de solución intermedia, defienden que se protege la seguridad en
el tráfico rodado, pero no como un interés en sí mismo, sino como un instru­
mento para tutelar la vida, integridad física y salud de las personas que parti­
cipan en este concreto ámbito, configurando de esta manera los delitos contra
la seguridad de tráfico como un adelantamiento de la barrera de protección de
estos bienes jurídicos penales individuales (posición intermedia)(766).
La criminalización de estos comportamientos permite la intervención
del derecho penal en momentos anteriores a la lesión de los bienes jurídicos
vida e integridad personal en reemplazo de la política criminal orientada al
sistemático incremento de pena cuando ya se han lesionado irremediable­
mente tales bienes(767).

(765) Ésta teoría básicamente tiene como postulado a la dominación de los intereses de la
persona (viene jurídicos personales y fundamentales) sobre los bienes jurídicos uni­
versales que han dominado la discusión político-criminal de los últimos años, ponien­
do una cuestionante de Reflexión al Derecho Penal. En una época en la que la sociali­
zación es cada vez mayor, el Derecho Penal debe reflexionar sobre si los intereses de
la persona deben o no ser favorecidos frente a los de la sociedad y el Estado. La meta
de ésta teoría es funcionalizar los intereses generales desde el punto de vista de los
de la persona, deduciendo los bienes sociales y estatales de los del individuo. Para
ésta teoría, los intereses generales sólo se pueden reconocer legítimamente en la
medida en que sirvan a los intereses personales. Así, solo una teoría personalista del
bien jurídico puede invocar con legitimidad una concepción liberal del Estado, desde
el punto de vista de la persona. Para ésta teoría, los bienes jurídicos de la comunidad
solo se pueden reconocer en la medida en que sean también intereses de la persona.
(766) H ortal Ibarra, J.C.; El delito de conducción temeraria (art. 381 C.P.): algunas reflexio­
nes al hilo de las últimas reformas. En: Revista Jurídica de Cataluña, N 1, 2008. Insti­
tuto de Derecho Penal Europeo e Internacional. Universidad de Castilla - La Mancha,
P-, 111.
(767) Para un sector importante de la doctrina, el adelantamiento de la punibilidad a los esta­
dios previos a la lesión del bien jurídico atenta contra el principio de lesividad, y cons­
tituyen sin duda una de las características del derecho penal simbólico. No obstante la
 T ítulo XII: D elitos contra la seguridad pública 583

En el fondo de estos delitos, enseña M u ñ o z C o n d e , late la idea de ade­

lantar la intervención del Derecho penal para poder emplearlo en el castigo
de conductas peligrosas que, cuando se dan en esos ámbitos, deben ser
castigadas por la gran trascendencia de los daños que pueden originar para
bienes jurídicos personales (vida, integridad física, salud, patrimonio) y tam­
bién para bienes jurídicos sociales o universales y a la colectividad en su
conjunto(768).
La mayoría de la doctrina, no obstante, coincide a la hora de confi­
gurar los delitos contra la seguridad en el tráfico como delito de peligro en
contraposición a la categoría de delitos de lesión entre los que ha ocupado y
sigue ocupando un lugar preferente el delito de homicidio sobre el que se ha
construido la parte general del derecho penal(769).
Como es de inferirse, tanto en la doctrina nacional como en la extran­
jera no hay opinión unánime sobre cuál es el bien jurídico que se estaría
violando o lesionando cuando se configura el delito, pero hay consenso que
se estaría afectando varios bienes jurídicos, es decir, sería un delito plurio-
fensivo.
De la interpretación del artículo 274° de la codificación penal nacio­
nal, se aprecia que el legislador, ha considerado conveniente proteger con
los postulados del tipo penal, tanto la seguridad del tráfico (interés jurídico
colectivo) como la tutela que merecen las personas particulares en cuanto
a su vida e integridad física (bienes jurídicos particulares); dicho en otros
términos: la construcción normativa de un bien jurídico de orden supraindi-
vidual, como la Seguridad Pública, encierra un cometido político criminal de
trascendencia, para la misión tutelar del Derecho penal, en cuanto reforzarla
protección punitiva de los bienes jurídicos fundamentales, en cuanto a la evi­
dente vinculación que existe entre las actividades del tráfico rodados, con los
intereses jurídicos que entran en juego, vgr., la vida, el cuerpo y la salud, que
si bien no niega autonomía sustantiva a este grupo de delitos, vemos que en
realidad, es la necesidad por garantizar en mayor medida la incolumidad de
estos bienes, lo que determina la aparición en el catálogo punitivo, de estos

actual crisis, señala S lokar, que pone en jaque los principios de estricta legalidad, de
ofensividad y subsidiariedad - que desde luego también vinculan al legislador -, es re­
velada por la existencia de tantas malas normas acerca de cualquier cosa, teniéndose
en cuenta que la excesiva cantidad de normas atenían contras las bases de la propia
República; Ver: S lokar, A. W.; La reciente política legislativa argentina. En: Reforma
penal y política criminal. Editorial Ediar. Buenos Aires, 2007, cit., p. 154 y ss.
(768) M uñoz C onde, F.; Derecho penal. Parte especial. Ed. Tirant lo Blanch. 15a edición.
Valencia, 2004, cit., p. 601.
(769) H ortal Ibarra, J.C.; El delito de conducción temeraria (art. 381 C.P.): algunas reflexio­
nes al hilo de las últimas reformas, cit., p., 111.
584 D erecho penal - Parte especial : T omo III

intereses colectivos, que se adscriben perfectamente a una sociedad sumida

en ios riesgos, que han de ser enfrentados mediando, los fines preventivos
de la norma jurídico-penal.

Dicho lo anterior, debe entenderse que la Seguridad del Tráfico, se eri­

ge como bien jurídico intermedio, o dígase funcional, respondiendo a la nece­
sidad por elaborar una construcción, cuya abstracción no es lo que se afecta
en concreto, sino las condiciones mismas, en la cual se debe desarrollar el
tráfico rodado, desprovisto de riesgos que superan los márgenes permitidos,
sobre la base del disvalor puro de la acción. Por consiguiente, el hecho puni­
ble contenido en el artículo 274° del CP, es de «peligro abstracto».
En lo que corresponde a la seguridad del tráfico, para H u g o B e n ít e z , es
solo un segmento particular de la seguridad pública general y se encuentra
vinculada estrechamente al sentimiento de confianza de la población, en el
sentido de no verse expuesta a hechos de violencia física o a acciones de­
lictivas de otra índole en el transcurso de la vida cotidiana(770). Por tales mo­
tivos, el delito comentado se ubica dentro de los delitos contra la seguridad
pública, en razón de la búsqueda de armonía y bienestar de la colectividad.
En este contexto, es correcta la afirmación de Soler cuando señala que en
esta clase de delitos, la seguridad común de los bienes es el bien jurídico
vulnerado y el peligro común es la situación objetiva creada por la acción(771)7 .
2
K a is e r afirma que en relación con este tema en el Derecho Penal ale­
mán, que con los delitos de tráfico se protegen los bienes jurídicos vida, sa­
lud y patrimonio, aunque respecto a la específica dirección del ataque y a la
forma de comisión, los mismos se pueden inscribir en el concepto colectivo
de la seguridad del tráfico. Asimismo, M o l in a F e r n á n d e z precisa que el objeto
de salvaguarda del derecho penal es el mantenimiento de la seguridad de
tráfico como presupuesto de la protección de la vida e integridad física de las
personas que en él intervienen*7725.
En referencia específica al tráfico rodado o tránsito, la doctrina ha
entendido que no puede pensarse a este bien jurídico como algo a lo que
pueda lesionarse directamente, no pudiendo concretarse como un objeto
material determinado. Resulta pues que el legislador ha entendido que ante
la imposibilidad de lesionar el bien jurídico, éste puede ponerse en peligro, e
indirectamente generar la elevación del riesgo de que se produzcan daños a

(770) H ugo Benítez, V.; Delitos contra la seguridad del tránsito. Art. 193 bis del Código Penal.
Buenos Aires, 2008, cit., p. 11.
(771) S oler, S.; Derecho Penal Argentino. Tomo IV. Buenos Aires, 2000, p. 562.
(772) Citado por B lanco Lozano, C.; Tratado de derecho penal español. Tomo II. El sistema
de la parte especial. Volumen 2. Delitos contra los bienes jurídicos colectivos. Editorial
Bosch. España, 2008, p. 419.
 T ítulo XII: D elitos contra la seguridad pública 585

bienes jurídicos determinados de manera mediata o indirecta (vida, integri­

dad corporal, etc.).

4. TIPO OBJETIVO

a. El sujeto activo

El sujeto activo del injusto, puede ser cualquier persona (la norma
sustantiva no distingue si el conductor debe estar legalmente autorizado
para ejercer la manipulación del vehículo). Se dice en la doctrina que se
trata de un delito de «propia mano», donde la realización de la conducta
típica es una condición de facticidad, que no puede ser transmitida del
hombre de adelante al hombre de atrás, pues sólo el conductor es quien
maneja un vehículo automotor en estado de ebriedad. Construcción teórica-
conceptual que se deriva de la postura objetiva-formal de autoría, desde
un punto de vista mecanicista de las cosas. Los delitos que clásicamente
han sido caracterizados como delitos de propia mano, son los de violación,
conducción en estado de ebriedad, bigamia y falso testimonio (...)(773).
Para H u g o B e n ít e z , esta conducta puede realizarse directamente
sobre el volante o mecanismo normal de conducción del vehículo como
por comando a distancia (radio control o similar). Debemos entender que el
tipo no admite la autoría mediata, es decir que solo puede ser autor quien
conduce el vehículo. Lo que deberá desentrañarse es si esto de por sí lo
transforma en un delito especial, y si el mismo puede calificarse como de
“propia mano”(774).
Siguiendo los postulados anotados, no sería admisible una Autoría Me­
diata en el delito in examine, empero debemos partir de un análisis material-
normativo, en el que lo importa es el dominio del decurso de la acción típica,
debiéndose centrar el análisis en el objeto del ataque antijurídico, que en
este caso es la «Seguridad del Tráfico Rodado», de manera que al ámbito de
protección de la norma han de ingresar todos aquellos comportamientos que
se dirigen a su afectación, no a reprimir de quien se embriaga, pese a sus de­
beres normativos. Por consiguiente, quien esta por detrás, puede fácilmente
determinar a otro a que injiera dosis de bebidas alcohólicas en cantidad sig­
nificativa, que puede ser un inimputable, que por sus deficiencias psíquicas,
no está en condición de auto-conducirse conforme a sentido; en el caso del
error de tipo del hombre de adelante, puede también aceptarse, siempre que
las particularidades circunstancias del autor inmediato así lo permita, puede

(773) p eña C abrera F reyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 358.
<774> H ugo B enItez , V.;Buenos Aires, 2008 cit., p. 18.
586 D erecho penal - Parte especial : T omo III

ser el caso del novato, del adolescente, que no tienen cultura etílica y, que
no saben identificar a plenitud esta clase de debidas, rechazable en quienes
ya tienen toda una vasta experiencia en esta lid. Lógicamente, que ello de­
berá acreditarse en el transcurso del Proceso penal, de conformidad con las
evidencias que haya de presentar la defensa del imputado y, que no pueden
ser desechadas de plano por el Fiscal, si es que se quiere en realidad, ceñir
su actuación a un campo de objetividad e imparcialidad.
Hilvanando la idea descrita, podría admitirse también una lnducción{775\
de que alguien determine a otro, la resolución de conducir un vehículo,
bajo la influencia del alcohol, ya no puede decirse que ha de tratarse de un
completo estado de ebriedad, piénsese en el ejemplo del efectivo policial,
que interviene a un sujeto conduciendo su vehículo y, que en vista de que
no está muy ebrio, lo deja ir, siendo es más que seguro que sobrepasa la
cantidad de 0,5 gramos litro, por ende, lo determina a ese conductor a seguir
manejando, pese a estar en estado de alcoholemia, bajo el entendido, que
este injusto es de efectos permanentes en el tiempo y, ello obedeció a una
dádiva corruptora, se daría un concurso con el delito de Cohecho; la situación
de embriaguez, que podría ser un factor de disminución de Culpabilidad,
adquiere efectos distintos, como se dirá más adelante.
Nótese que en la hipótesis mencionada, el policía tiene la obligación
de conducir al conductor a la comisaría, de que se realice el examen de san­
gre y de colocar el automóvil en el depósito. Así también, es de verse, del
tercero que convence a su amigo, a beber alcohol, sabiendo que éste deberá
manejar su vehículo, máxime, si él será llevado a su casa por aquél.
La variante de Inducción ha de verse de forma evidente, cuando el
hombre de atrás, obliga, mediando violencia y/o amenaza suficiente, a que
el hombre de adelante, el Inducido, conduzca su vehículo bajo los efectos
del alcohol, que al presentarse aún visos de auto-determinación volitiva por
parte del autor, niega una posible variante de Autoría Mediata.

O rts apunta que es imaginable el supuesto en el cual un

B erenguer
sujeto se ocupa del volante y otro, del cambio, del embregue y del freno7(776);
5
7
podría decirse, entonces, es que es una Coautoría, en tanto cada uno de
ellos esta realizando una acción indispensable para la realización típica, en
su estado de perfección delictiva.
El problema a lo dicho, se presenta cuando se piensa que el delito de
Conducción de estado de ebriedad, al ser constitutivo de un tipo de peligro

(775) Así, Tamarit S umilla, J.M.; Comentarios a Parte Especial del Derecho Penal, cit.,
p. 1450.
<776> O rts Berenguer, E.; Comentarios al Código Penal, Vol. IV, cit., p. 1712.
 T ítulo XII: D elitos contra la seguridad pública 587

abstracto, no requiere de otra prueba para dar por acreditada la realización

típica; por tales motivos, se construye un delito de peligro presunto y, a su
vez se hace rajatabla con el principio de presunción de inocencia, como si
la prueba de alcoholemia, por si sola, haya de resultar suficiente para soste­
ner válidamente una condena penal por este delito, confundiéndose con los
elementos de cognición que se deben tener en cuenta en el marco de una
investigación penal.
Es que los operadores de justicia, no se han enfrentado generalmente,
a todo el desarrollo del Proceso penal(777), a la actuación probatoria, por lo

La gran generalidad de los casos que se conocen ante las instancias formales de
persecución penal son llevados a los alcances de los criterios de oportunidad, en el
decurso de la Investigación Preliminar, ante la admisión de culpabilidad del imputado,
quien en mérito del grado de alcoholemia arrojados en el examen de sangre, se ve for­
zado a incoar este procedimiento especial, siempre que el Fiscal lo estime pertinente,
mediando la obligación de sufragar el monto de Reparación Civil, punto este último
controversial, pues se supone que dicha institución es en realidad una Indemnización
extracontractual, requiriéndose entonces la producción de un daño, susceptible de ser
reparado, tal como se desprende del artículo 1969° del CC. Siguiendo con el otro pun­
to, vemos que la modificación efectuada al articulado, vía la Ley N° 29439, al suponer
una reacción penal de mayor intensidad, puede determinar en algunos casos, la no
procedencia del principio de oportunidad, así también cuando el conductor del vehícu­
lo es un funcionario y/o servidor público, lo que implicará un manejo más exhaustivo
de los criterios y presupuestos, que en el orden procesal deben tomar lugar, para que
se pueda condenar legítimamente al imputado; lo que en definitiva, pondrá aprueba a
todos los operadores jurídicos, quienes deberán sujetar su actuación de los principios
rectores de un Sistema Penal Democrático; es en tal virtud, que no podemos resignar­
nos a conceptos que en puridad, pueden contener una validez dogmática de la lege
lata, pero no se corresponden con los criterios materiales de interpretación, que han
de sujetarse al principio de lesividad y en el plano procesal, a la carga de la prueba
del órgano acusador y al principio de presunción de inocencia; la prueba de alcoho­
lemia es una prueba preconstituida, no por ello no susceptible de ser cuestionada en
el juicio y, de que el investigador, haya de sostener su fiabilidad con otros medios de
prueba, así O rts Berenguer, al sostener que (...) que el test de alcoholemia ni es la
única prueba que puede producir esta condena ni es una prueba imprescindible para
su existencia; prueba que, en todo caso, ha de practicarse con las garantías formales,
en especial el conocimiento por el interesado, a través de una oportuna información,
de su derecho a un segundo examen alcoholométrico y a la práctica médica de un
análisis de sangre; Comentarios al Código Penal, Vol. IV, cit., ps. 1714-1715; el hecho
de negarse a someterse a la prueba de alcoholemia, ha supuesto la inclusión de una
circunstancia agravante en la descripción legal del artículo 368° del CP (Desobedien­
cia y Resistencia a la Autoridad) - v ía la Ley N° 29439-, en concreto, cuando la orden
esté referida a la realización de un análisis de sangre o de otros fluidos corporales
con la finalidad de determinar el grado de ingesta de alcohol o de consumo de drogas
tóxicas, estupefacientes psicotrópicas o sintéticas; correspondiendo un tema muy dis­
cutido, primero, por el principio del nemo tenetursea ipso acusare - el derecho a la no
auto-incriminación así como de la vulneración del estado presuntivo de inocencia, es
en este alud donde se enfrentan intereses encontrados, que según su preponderancia
constitucional y la naturaleza de la medida restrictiva, ha de encontrar la solución co-
588 D erecho penal - Parte especial : T omo III

que se confunde los indicios, que han de recogerse en las primeras diligen­
cias de investigación, necesarios para construir la hipótesis de incriminación
(teoría del caso), para que el Fiscal formalice la denuncia penal ante el órgano
jurisdiccional o, para formalizar la Investigación Preparatoria, en términos del
nuevo CPP.
Si se adoptará la posición de descartar la prueba de la no peligrosidad,
es decir, de que el imputado no esté en condiciones de poder destruir las ba­
ses de la imputación delictiva y, al fiscal, de aparejar suficiente acervo proba­
torio, quebrantamos las bases materiales de un Derecho penal democrático y
de un Proceso penal a la imagen y semejanza de los dictados de un Estado
de Derecho.

b. Sujeto pasivo

Lo es la sociedad, por cuanto este tipo no prevé lesión alguna de bien

específico y concreto, conforme la naturaleza del bien jurídico tutelado en la
presente capitulación.

c. Modalidad típica

Del análisis de los supuestos típicos comprendidos bajo los alcances

normativos, del el artículo 274° del CP, se puede apreciar que la conducta
prohibida, está compuesta por dos elementos que son necesarios para la
configuración del delito, estos son:
a. La conducción, operatividad o maniobra de un vehículo motorizado,
instrumento, herramienta, máquina u otro análogo
En principio, de acuerdo a los supuestos de la norma, debe entenderse
por conducción, operatividad o maniobra a toda acción que consiste
en manejar y/o manipular, los mecanismos de la dirección de un
vehículo motorizado u otro análogo, desplazándolo en el espacio.
Con ello se comprueba la necesidad de que la conducción exige la
puesta en marcha del objeto de riesgo. Ello supone necesariamente
que la acción de conducir ha de tener una cierta duración temporal y
traducirse en el recorrido de un espacio y, que haya de tomar lugar en

rrecta; de todas maneras, la incorporación de un tipo penal así concebido, es de muy

dudosa constitucionalidad, primero, por que la realización de dicha injerencia corporal
repercute en un probable mandato de detención y, segundo, en vista, de que la orden
debe ser impartida por el funcionario estatal competente, ¿Es que acaso un funciona­
rio policial puede ordenar dichas injerencias en la esfera corporal del sospechoso?; al
respecto, ver, P eña C abrera F reyre, A.R.; Exégesis al nuevo Código Procesal Penal,
cit., ps. 694-691.
 T ítulo XII: D elitos contra la seguridad pública 589

la vía pública{778), de forma que ha de rechazarse si se produce en el

estacionamiento particular(779) así como en un lugar desolado, criterios
de mínima lesividad así lo aconsejan.
En la ejecutoria recaída en el Exp. N° 511-97, se expone lo siguiente: “Si
bien es cierto que conforme al dopaje etílico, éste arroja ebriedad super­
ficial, también io es que en autos no existen elementos que conlleven a
la certeza de que el encausado se encontraba conduciendo un vehículo,
toda vez que éste ha señalado categóricamente que se encontraba li­
bando licor en la plaza con sus amigos con su vehículo estacionado, por
lo que el solo dicho del efectivo policial no logra producir convicción ni
tiene por sí solo verdadera naturaleza de prueba”^ .
Asimismo, es importante tener en cuenta que no sólo es conductor u
operador el que efectivamente maneja el vehículo físicamente o tiene
el control del mismo, sino también quien ejerce cualquiera de sus fun­
ciones que de estas se deriven, y por tanto, es conductor quien dirige
o maniobra el vehículo, máquina o instrumento.
El objeto del delito por medio del cual el autor genera la situación de
riesgo puede ser un vehículo motorizado, algún instrumento, herra­
mienta u otro análogo, siempre y cuando se encuentre operativo, es
decir, funcionalmente idóneo, si esto no es así, aquel borrachito que
sube a su vehículo y pretende encender su vehículo sin éxito, estaría­
mos ante un delito de imposible realización.
Es de verse que no queda claro a qué se refiere la norma penal
con los demás objetos del delito distinto a los vehículos motorizados,
dejando a la discrecionalidad la posibilidad de poder calificar sobre
mecanismos mecánicos u de otra índole; debiéndose descartar a las
bicicletas, patines, skateboards, por carecer de un motor, que impul­
se su recorrido.
b) Encontrarse en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la
sangre en proporción mayor de 0,5 gramos-litro, o bajo el efecto de
estupefacientes
Primer punto a saber, es que la cuantificación del nivel de alcohol en la
sangre del agente, tuvo inclusión normativa, vía la Ley N° 27753, ante
de la sanción de dicha normativa, el tipo penal hacía alusión al término
«estado de ebriedad», propiciando mayores márgenes de intervención

<778> Cfr., Carmona S algado, C.; Delitos contra la Seguridad del Tráfico, cit., p. 184.
<779) Así, O rts Berenguer, E.; Comentarios al Código Penal, Vol. IV, cit., p. 1712.
<78°) La R osa G ómez de la Torre, M.; Jurisprudencia del Proceso Penal Sumario, cit., p. 451.
590 D erecho penal - Parte especial : T omo III

del ius puniendi estatal, a estadios orgánicos, que no necesariamente

manifiestan una imposibilidad de conducir de forma idónea, según la
idea de un conductor razonable. A su vez, de coloca un ingrediente, que
tiende a confundir el injusto penal con el injusto administrativo, propi­
ciando un estado de inseguridad jurídica, indeseable según los dictados
del Estado de Derecho. Es sin duda, las ansias de la población de ma­
yor penalización, de demandas enérgicas, que provocó en el legislador
dicha proyección normativa.
Para S ilva , en el derecho comparado se ha penalizado en casi todos
los países la conducción en estado de embriaguez, bajo la influencia
del alcohol(781), y también existe el mismo comportamiento debido a la
ingesta, influencia o efectos de drogas, fármacos, estupefacientes o
sustancias psicotrópicas, ya que éstas influyen fundamentalmente en
las acciones de los conductores(782).
Es esencial tener en cuenta que sea cual fuere el tipo de droga, dentro
de éstas el alcohol, la marihuana, la morfina, heroína, LSD, u otros, se
producen graves alteraciones a la conciencia de las personas, en su
juicio, en su voluntad, en su raciocinio, en la toma de decisiones frente
a un posible accidente de tránsito, en la rapidez de sus reflejos y, en
general, según los estudios del caso, constituyen factores de riesgo en
materia de tránsito.
En lo que respecta a la conducción en estado de ebriedad, la conducta
delictuosa no es, solamente, beber alcohol en determinada medida
intoxicante, sino conducirse o desempeñarse en la conducción o
manipulación de un vehículo u otro análogo habiendo bebido alcohol,
aun cuando la cantidad ingerida no sea intoxicante, sino apenas
notoria(783).

Resulta importante resaltar, que la ratio justificativa de su incorporación

al texto punitivo, es reducir el arbitrio judicial en la determinación de
la tasa de ingesta de alcohol. Con esta objetivización de las tasas
de alcoholemia (0,5 gramos-litro) el legislador busca erradicar los
pronunciamientos judiciales discrecionales reduciendo con ello los
errores e injusticias por parte de los Tribunales. Baremo en realidad de

(781 )
Por alcohol debemos entender al conjunto bebidas que contienen etanol, se sea por
vía de la fermentación o por la destilación, y que no dejan de ser el conjunto de bebi­
das espirituosas que en sus diferentes formas se presentan en el mercado para el ocio
y el consumo humano.
(782 )
S ilva S ilva, H.; El delito de manejaren estado de ebriedad. Editorial Jurídica de Chile.
Segunda edición. Santiago, 2009, cit., p. 9.
(783 )
S ilva S ilva, H.; El delito de manejaren estado de ebriedad, cit. p. 14.
 T ítulo XII: D elitos contra la seguridad pública 591

doble filo, no en vano en el derecho comparado se sigue la tipificación,

conforme la situación de la influencia de la bebida alcohólica(784), es
así que debe comprobarse que el nivel de ingesta de alcohol, ha
producido estragos en las facultades psico-motrices del autor*785*, lo
que a nuestro entender, incide también en la valoración del peligro
abstracto(786)7
. Así, el artículo 274°, que en su redacción primigenia,
8
señalaba lo siguiente: “El que conduce vehículo motorizado en estado
de ebriedad o drogadicción será reprimido con prestación de servicio
comunitario no mayor de veinte jornadas e inhabilitación conforme al
artículo 36°, Inciso 7), hasta por seis meses”.
En la ejecutoria, recaída en el Exp. N° 7854-97, se dice lo siguiente: “El
hecho de haber el inculpado invadido el carril contrario, produciéndose
un choque de vehículos, en razón de que se encontraba en estado
etílico, lo que hizo que perdiera el control y la maniobrabilidad de su
unidad, se encuadra dentro de los alcances típicos del artículo 274° del
Código Penal”{787).
En palabras de T a m a r it S u m il l a , aun tratándose de un delito de peligro
abstracto, debe tenerse en cuenta la oposición doctrinal a todo
automatismo basado en la idea de una mera presunción «uiris et de
ure» de peligro, que lleve a afirmar la relevancia típica de supuestos
desprovistos de una mínima peligrosidad potencial, como la conducción
por una zona absolutamente desierta o la realización de una sencilla
maniobra de aparcamiento*788*.
En general, se acepta ampliamente como norma un límite de alcohó­
lenla de 0,5 gramos litros en los países europeos, siendo además una
recomendación en los Estados Unidos. Algunos países introdujeron lí­
mites generales inferiores, como Suecia o Noruega (0,2 gramos litros).
Además los niveles de aplicación efectiva varían enormemente, así
como lo hacen los niveles de seguridad. Algunos países introdujeron
límites de alcoholemia superiores. Ante la ausencia de límites específi-

(784) Así, el artículo 379° del CP español.

(7B5) vjcie, O rts B erenguer, E.¡ Comentarios al Código Penal, Vol. IV, cit., ps. 1713-1714.
(786) Así, R eátegui Sánchez, en la doctrina nacional, al sostener que tiene que constatarse el
dato objetivo de concentración alcohólica en la sangre y que dicha circunstancia desate
su influencia en la forma de conducir un vehículo; Derecho Pena!. Parte Especial, cit.,
p. 135.
(787) Baca C abrera, D. y otros; Jurisprudencia Penal. Procesos Sumarios, T. II, cit., p. 447.
(788> Tamarit S umilla, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T. II, cit.,
ps. 1449-1450; C armona S algado, C.; Delitos contra la Seguridad del Tráfico, cit., ps.
185-186.
592 D erecho penal - Parte especial : T omo III

eos de alcoholemia y al final de su periodo de aplicación, se utilizaban

los límites generales. En las jurisdicciones con límites de alcoholemia
0.8 gramos litros, los conductores serán expuestos a riegos varias ve­
ces mayores a los niveles de 0,5 gramos litros aplicables en muchos
países(789).
Puede que el 0,5 gramos litros se adquiera con tres o cuatro vasos de
cerveza o una sola copa de brandy, no desencadenando necesaria­
mente el estado de ebriedad, el grado de alcohol en la sangre, debe
ser un rasgo cuantitativo que debe delimitar el injusto penal con el
injusto administrativo, a efectos de evitar la vulneración al principio del
non bis in ídem. No puede descartarse, que la elevada cifra de morta­
lidad en el Perú, como producto de conducciones temerarias, bajo la
influencia de alcohol, incida en el mensaje siguiente: “Si vas a manejar
no tomes ni una gota de alcohol”, de ahí que la tendencia será cada
vez una reducción en el grado de alcohol en la sangre, como vemos
con la dación de la Ley N° 29439.
En palabras de C a r m o n a S a l g a d o , el grado de concentración de
alcohol en la sangre no puede ser el criterio decisivo para determinar
la existencia de dicho tipo penal, entre otros motivos porque ello
suscitaría una grave situación de desigualdad entre lo requerido
por la normativa administrativa sobre seguridad vial en materia de
conducción bajo los efectos de bebidas alcohólicas y correspondiente
prueba de alcoholemia (.. .)(790).
Como sabemos, los delitos de peligro abstracto, son construidos nor­
mativamente, bajo una valoración que se desprende de la experiencia,
de la comprobación de ciertos estados en un número significativo de
casos, que desde una verificación científica, determina dicho resulta-
do(791). La pregunta sería la siguiente ¿Se puede afirmar con rayana
seguridad, que el nivel de alcohol en la sangre en un grado de 0,5 gra­
mos litro, haya de producir los mismos efectos en todo individuo? Des­
de el baremo, del hombre medio, como se ha sostenido -e n muchos

(789 )
O CDE - Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico. Jóvenes con­
ductores: el camino hacia la seguridad. París, 2006, cit., p. 195.
(790 )
C armona Salgado, C.¡ Delitos contra la Seguridad del Tráfico, cit., p. 185; O rts
B erenguer, E.; Comentarios al Código Penal, Vol. IV, cit., p. 1715.
(791 )
A decir de BAciGALUPo.el peligro es abstracto, cuando el tipo penal se reduce simple­
mente a describir una forma de comportamiento que según la experiencia general
representa en sí misma un peligro para el objeto protegido (...); Derecho Penal. Parte
General, cit., p. 223; para R eátegui Sánchez, la tipificación de los delitos de peligro
abstracto, se hace a través a un juicio de peligrosidad “ex ante” sobre la peligrosidad
de la conducta: Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 137.
 T ítulo XII: D elitos contra la seguridad pública 593

acápites dogmáticos en la doctrina-, se podría generalizar la idea del

sujeto infractor, lo que a nuestro entender, colisiona con el fundamento
personal de la Culpabilidad. El juicio de imputación individual {repro­
che personal) debe tomar lugar al momento de la comisión del hecho
punible {tempus comissi delicti), de acuerdo a las características per­
sonales del presunto autor del delito y, es sobre esa base, que debe
determinarse si la ingesta de alcohol, ha producido o no estragos en
las facultades psico-motrices del agente.
En la doctrina nacional, R e v il l a L l a z a escribe que si determinado
tipo penal solo exige comprobar la “peligrosidad de la conducta”
se tratará de un delito de peligro abstracto; si, en cambio, además,
exige la comprobación de un “resultado de peligro”, se tratará de un
delito de peligro concreto(792). Para este autor, entonces, basta con
que se acredite que la conducta se ajusta plenamente a la formalidad
literal del tipo penal, a efectos de la realización típica, aunque líneas
delante distingue dos variantes de tipos de peligros abstracto, donde
en uno de ellos, si se posibilita la comprobación ex -ante, de que la
conducta era peligrosa(793). Es en tal mérito, que se alzan las variadas
objeciones doctrinales, contra los tipos penales de peligro abstracto,
que siguiendo dicho patrón argumental, conllevaría afirmar su similitud
con las desobediencias administrativas, donde la antinormatividad es
solamente objetiva.
Punto importante a saber, es lo referente a la interpretación de los
preceptos penales, que puede tornarse complicado, ante el empleo del
legislador, de términos vagos y confusos, que si bien debe partirse de la
estricta legalidad, no es menos cierto que la orientación interpretativa
ha de sujetarse también a los fines teleológicos del Derecho penal, en
cuanto a la protección de bienes jurídicos, marginando de la imputación
penal, aquellas conductas desprovistas de un disvalor suficiente, como
puede verse de la conducción en estado de ebriedad en un pueblo
fantasma. Como señalan F ia n d a c a y Musco, la referencia al fin tutelar
de la norma tendía a limitar la esfera de lo penalmente relevante para
impedir que la ley penal fuese aplicada de manera contraria o más allá
de los fines para que había sido dictada(794).

( 792 ) R evilla Llaza, P.; La inadmisibilidad de la prueba de la no peligrosidad en los delitos

de peligro abstracto, c it....
(793 )
Bacigalupo cita a S chrüder, quien distingue dos categorías de delitos de peligro
abstracto: unos, de peligro abstracto determinado y, otros de peligro abstracto
indeterminado: Derecho Penal. Parte General, cit., p. 226.
(794 )
F iandaca, G ./ Musco, E.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 142.
594 D erecho penal - Parte especial: T omo III

No podemos someter la punición, a valoraciones apriorísticas, en

suma formalistas, que apegadas a la ley, hayan de colisionar con los
fundamentos basilares del Derecho penal. Por consiguiente, siempre
debe estar presente y vigente, la posibilidad de que el imputado, pueda
refutar la peligrosidad de la conducta, en otras palabras de controvertir
el sostén de la imputación delictiva(795), de la teoría del caso que
propone el Fiscal en su escrito de Acusación.
Conducir bajo los efectos de las drogas o estupefacientes es un pro­
blema de seguridad vial en aumento. Las investigaciones muestran
que los narcóticos, como el cannabis, pueden ser peligrosos para la
seguridad vial, y en mayor grado cuando se combinan con el alcohol
y otras drogas. En el caso de los jóvenes, éstos tienen tendencia a
estar representados por encima de la media entre los conductores que
conducen bajo estas condiciones de discapacidad temporal, sean sólo
drogas o en combinación con el alcohol(796). Debido a los efectos noci­
vos de las drogas y estupefacientes, se ha considerado que el manejo
o manipulación de vehículos o sus análogos constituye un riesgo de
naturaleza penal.
Las drogas son más difíciles de detectar que el alcohol, y en el marco
legislativo específico de las drogas y la conducción no siempre es los
suficientemente claro. No obstante, se han producido mejoras en las
legislaciones de varios países. Por ejemplo, en el Reino Unido, con­
ducir bajo los efectos de las drogas se considera una infracción tan
grave como conducir bajo los efectos del alcohol, y se ha elaborado un
código regulador que tiene en cuenta un test de detección de drogas
y define la formación para que los oficiales de policía puedan detec­
tarlas. Al mismo tiempo, se ilegalizó que los conductores rechazaran
someterse a una prueba de discapacidad por dopaje.
Esta situación permite reconocer como correcto aquella afirmación
que señala que el legislador no ha especificado es lo que debe en­
tenderse por el desempeño bajo la influencia de drogas o estupefa­
cientes. En este caso, la única forma de poder establecer este hecho
es mediante un informe médico legal o informe médico, en especial

(795 )
Así, R evilla Llaza, al apuntar que la inadmisibilidad de la prueba de la no peligrosidad
en los delitos de peligro abstracto sobre la base de presunciones de peligrosidad,
ni siquiera es justificable en los ilícitos de carácter masivo o que contienen normas
de organización, como sucede en nuestro bizarro tipo de “conducción de vehículo
en estado de ebriedad” (...), donde se suele alegar razones preventivo-generales,
pedagógicas o “didácticas” para la población; La inadmisibilidad de la prueba...., cit.
(796)
O CDE - Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico. Jóvenes con­
ductores: el camino hacia la seguridad, cit. ps. 195-196.
 T ítulo XII: D elitos contra la seguridad pública 595

el informe o análisis de orina o por medio de la cromatografía sobre

el papel(797). F e r n á n d e z N ie t o citado por G ó m e z P a v ó n , explica sobre la
conducción de drogas tóxicas y estupefacientes: “carecemos de punto
de referencia. Es por tanto, difícil poder decir cuándo un sujeto condu­
ce un vehículo influido por el consumo de drogas. Este autor propone
que en caso de apreciarse síntomas de anormalidad en un conductor,
y siendo negativa las pruebas de alcoholemia, debemos pensar en
una posible drogadicción”(798).

En todo lo referente, a la influencia de drogas u sustanciaspsicotrópicas,

resulta de aplicación todo lo dicho en el marco del análisis propuesto
en los delitos de Tráfico Ilícito de Drogas(799), en cuanto a su definición,
contenido y efectos; no obstante debe decirse, que al igual que la
influencia del alcohol, deben manifestarse evidencias, que el agente
perdió ciertas facultades psico-motrices, incidiendo en un factor de
merma en la conducción correcta del vehículo.

5. VALORACIÓN DEL JUICIO DE REPROCHE PERSONAL

La pena presupone un Injusto penal, culpable y algunas veces punible,

es decir, la atribución a un sujeto de un suceso, que lesiona y/o pone en
peligro un bien jurídico, la configuración típica de la conducta, según los
alcances normativos del enunciado legal, tanto objetivos como subjetivos,
así como la ausencia de Causas de Justificación (preceptos autoritativos(800)),
es así, que se complementa el disvalor de la antinormatividad penal,

(797> S ilva S ilva, H.; Medicina Legal y Psiquiatría Forense. Volumen II. Editorial Jurídica de
Chile. Segunda edición. Santiago, 1995, cit., p. 476.
(798) Fernández N ieto, citado por G ómez Pavón, P.; El delito de conducción bajo la influencia
de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas o estupefacientes. Editorial Bosch. Barcelona,
1985, cit., p. 69.
(799) Vide, artículo 296° y ss., del CP.
(800) p e ser e | cas0> en |a figura delictiva -in examine-, se aprecia que la conducción
bajo la influencia del alcohol o de sustancias psicotrópicas, puede tomar lugar en
ciertas circunstancias de extrema necesidad, cuando un bien jurídico - d e especial
protección constitucional-, se encuentra en una situación de probable lesión; v. gr., si
en un domicilio particular se celebra una fiesta y uno de los invitados sufre un paro
cardiaco y, el único que conduce, es uno que ha bebido alcohol, debido a la urgencia,
no quedaría mas que justificar la conducción de su vehículo con la ingesta de la
sustancia; así, cuando señalamos en otra monografía, que cuando se enfrentan un
peligro concreto con uno abstracto, debe preferirse en general el concreto, sobre todo
en la cuestión de los bienes jurídicos colectivos; Derecho Penal. Parte General, cit.,
p. 459; en cambio, si fue el agente que creo el estado de peligro con su conducción
temeraria, no será posible admitir esta causa de justificación, como se desprende del
contenido normativo del artículo 20° inc. 5 del CP.
596 D erecho penal - Parte especial : T omo III

debiéndose pasar al siguiente nivel de valoración: la Imputación Individual,

lo que la doctrina ha conocido generalmente como «Culpabilidad» otros
como «Responsabilidad»; sea cual fuese la rotulación terminológica, lo cierto
que ello importa un análisis estrictamente personal sobre la persona, que
supuestamente ha cometido el hecho punible al momento de su perpetración
(itempus comissi delicti).
La Imputación Individual, comprende una serie de conceptos, que
de forma valorativa han penetrado, en la dogmática bajo el nombre de la
«Culpabilidad», donde cada uno de ellos hace referencia a un factor, que
en consuno condiciona la punición, según las diversas variables a saber.
Pudiéndose afirmar que la culpabilidad esta compuesta por las facultades
físicas y cognoscitivas óptimas, es decir, en condiciones mínimas para poder
motivarse normativamente(801).
Ingresando al análisis específico del juicio de Reproche personal, es
sabido que esta categoría dogmática cumple una función esencial, a efectos
de decidir por la sanción punitiva, que haya de ser en puridad razonable y
ponderada, de acuerdo a las características personales del agente infractor.
Hablamos entonces, del factor «Imputabilidad», en cuanto a las capacidades
psico-físicas mínimas, que debe contar el autor, para poder ser sancionado
con una pena. La “imputabilidad”, significa en realidad la atribuibilidad de un
juicio de reproche personal, por no haber adoptado el modelo de conducta
contenido en la norma, pese a que el autor estaba en condiciones de poder
evitar la realización de la conducta antinormativa(802). A decir, de U r r u e l a
M o r a , es la capacidad de comprender la ilicitud del hecho y de actuar
conforme a dicha comprensión(803).
No olvidemos que nuestro Sistema de Punición, parte de una doble
vía de reacción jurídico-penal, a parte de la pena, tenemos la Medida de
Seguridad, como sanción que ha de recaer sobre aquellos declarados «Inim­
putables»; mientras que la pena es privativa de aquellos que puede afirmase
con seguridad su «Culpabilidad».
En el marco de las causales y/o variantes de la Inimputabilidad,
destaca la llamada «Grave Alteración de la Conciencia», que toma lugar
cuando se perturba la conciencia, a partir de la ingesta de elementos
exógenos, propiciando la pérdida notable de las facultades psico-cognitivas
del individuo, con ello de poder auto-conducirse conforme al directivo de
conducta contenido en el precepto penal. Estos estados mentales suelen

(801) P eña C abrera F reyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 531.
(®°2) P eña C abrera F reyre, A.R.; Derecho Pena!. Parte General, cit., p. 531.
<803> U rruela M ora, A.; Imputabilidad Penal y Anomalía o Alteración Psíquica, cit., p. 156.
 T itulo XII: D elitos contra la seguridad pública 597

afectara personas normales, es decir, no se requiere de un terreno patológico

para que prosperen(804). La doctrina define a la embriaguez como causa de
inimputabilidad a través de una grave alteración de la conciencia, como una
perturbación profunda de la conciencia de su mismo o del mundo exterior que
afecta la inteligencia o la voluntad del sujeto, perturbando la comprensión del
injusto del hecho y motiva que no se pueda adecuar a esa comprensión(805).
La embriaguez, producto de la ingesta excesiva de alcohol, provoca
una serie de alteraciones en el organismo, primero desinhibe al individuo,
lo relaja, sus sentidos se ven poco a poco disminuidos en sus capacidades
normales, se pierde las facultades de control de los movimientos corporales
y musculares, generándose reacciones autómatas, que ya no responden a
la esfera cognitiva del individuo, es decir, quien se embriaga ya no esta en
posibilidad de discernir adecuadamente, de dirigir su conducción conductiva
conforme a un proceso normal de motivabilidad normativa.
Conforme lo anotado, la ingesta de significativas dosis de alcohol
así como el consumo de sustancias psico-trópicas, puede provocar una
grave alteración de la conciencia al consumidor, quien en dicho estadio
comete el hecho punible; por lo que en principio se diría que dicha persona,
debería estar exonerada de una pena, al estar inmerso en una situación de
lnimputabilidad(806). En palabras de U r r u e l a M o r a , (...) a la horade evaluar la
imputabilidad del sujeto, la circunstancia de hallarse bajo los efectos de las
sustancias psicótropas (lo que normalmente ocurren en quienes desarrollan
trastornos mentales ligados a dichos consumos) en el momento de cometer
el delito es también tenida en cuenta, junto con el propio trastorno padecido,
a efectos de determinar la responsabilidad penal(807). Empero, ello implicaría
un tremendo privilegio, inconcebible, cuando se advierte, que aquel sujeto
se sometió -voluntaria y/o negligentemente-, a dicho estado, sabiendo, por
ejemplo, que debía manejar luego un bus lleno de pasajeros, generándose
a posterior'!, un accidente con resultado fatal de muerte y/o lesiones; lo que
importaría reducir al máximo los efectos preventivo-generales de la pena,
así como la degradación de la función tuitiva del Derecho penal. Sabedores,
que en nuestra constelación criminológica, son muchos los infractores que
perpetran el delito, bajo la influencia de alcohol o de drogas tóxicas, como
una vía para desinhibir cualquier freno volitivo.

(so4) p EÑA C abrera F reyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 540.
(sos) R eAtegui S ánchez, J.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 142.
(806 ) |=n cuanto a sus efectos, ver, lo referente en el apartado del TID; Cfr.; U rruela M ora ,
A.; Imputabilidad Penal y Anomalía..., cit., ps. 247-248.
(807) U rruela M ora , A.; Imputabilidad Penal y Anomalía..., cit., p. 249.
598 D erecho penal - Parte especial: T omo III

A partir de la línea argumental esbozada, fue que apareció la

doctrina del actio libera in causa; que a decir de L a b a n u t G l e n a , s u efecto
es retrotraerla reprochabilidad al momento de la manifestación de voluntad,
siendo indiferente, para la imposición de la pena, el estado mental del actor
al instante de producirse el resultado dañoso(808).
En una sociedad, regida por un conjunto de prescripciones normativas,
se construyen modelos valiosos de conducta, a fin de que sus destinatarios
(los ciudadanos), los adopten en su conducir cotidiano, permitiendo que
no se afecten los intereses jurídicos fundamentales. Por consiguiente, el
efecto preventivo general de las normas en el actio libera in causa importa
la valoración en el momento de la pre ordenación delictiva y no cuando el
sujeto da rienda suelta a su resolución criminal, en cuanto a la abstención de
dirigir conductas que lesionen o pongan en peligro bienes jurídicos, lo que
se constitutivo de su aparición dolosa(809), será imprudente, cuando el autor,
se coloca en dicho estado psíquico, de manera imprudente, no habiendo
previsto diligentemente, que el grado de alcohol consumido, afectaría sus
facultades psico-sensoriales(810).
Si no se apreciara la doctrina del actio libera in causa, no hubiese
tenido ningún sentido, la prescripción delictiva in comento, la tipificación
del delito de Conducción bajo la influencia del alcohol o de sustancias
psicotrópicas, pues la contradicción de dicho enunciado con una regla de
la PG, sería más que evidente(811). No obstante, es la propia dogmática que
debe acuñar proposiciones teórica-conceptuales, que permita superar esas
aparentes dicotomías.
Dicho lo anterior, observamos que la Culpabilidad del autor -ta l y
como se presenta al momento de la acción típica-, en la conducción bajo la
influencia del alcohol, no lo exime de responsabilidad penal. Cuestión distin­
ta podría decirse en aquellos donde el consumo -habitual y permanente del
alcohol-, ha repercutido de forma considerable en el organismo del sujeto,
alterando el plano psíquico de forma grave.
Resumidamente, diremos que el momento en que debe producirse el
efecto de inimputabilidad, propio del estado transitorio de inconsciencia, es
la realización del comportamiento típico, la excepción la constituye el actio

(808) L abanut G lena , G.; Derecho Penal..., cit., p. 118.

(8°9) P eña C abrera F reyre , A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 542.
(81°) Vide, al respecto, R eAtegui S á n c h ez , J.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps.
135-136.
(811) Así, Tamarit S umalla , J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p.
1452.
 T ítulo XII: D elitos contra la seguridad pública 599

libera in causa, que según los términos previstos en el articulado, sólo resulta
reprimióle la variante dolosa.

6. AGRAVANTE
El artículo -su b examine-, establece como agravante, cuando «el
agente presta servicios de transporte público de pasajeros, mercancías o
carga en general, encontrándose en estado de ebriedad, con presencia de
alcohol en la sangre en proporción superior de 0,25 gramos-litro, o bajo el
efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéti­
cas», dando lugar a una reacción penal intensificada.
Sobre el criterio de agravación, algunas legislaciones como la españo­
la, han dispuesto, por ejemplo, que cuando se trate de vehículos destinados
al transporte de mercancías con una masa máxima autorizada superior a
3,5000 kilogramos, vehículos destinados al transporte de viajeros de más de
nueve plazas, o de servicio público, al transporte escolar y de menores, al de
mercancías peligrosas o de servicio de urgencia o transportes especiales, los
conductores no podrán hacerlo con una tasa de alcohol en la sangre superior
a 0,3 gramos litros de alcohol, o de alcohol en aire aspirado superior a 0,15
miligramos de litro(812).
Vemos, entonces, que la Ley N° 29439 del 19 de noviembre del 2009,
modifica el artículo 274° del CP(813), definiendo una valoración jurídico-
penal diferenciada, cuando se trata de un conductor de transporte público,
sostenido sobre el contenido de la Imputación Individual. Resultando, por
ende, que el grado de alcohol en la sangre, se mantiene en el nivel de 0,5
gramos litro, cuando el agente es un conductor de transporte particular,
según la modificación efectuada al articulado, vía la sanción de la Ley N°
27753 del 09 de junio del 2002.
De lo anotado, se advierte que el legislador ha fijado -normativamen­
te-, una distinción penológica, conforme las características particulares del
autor, considerando de mayor gravedad cuando el agente es conductor de
un vehículo de transporte público.
Es cierto, que quienes conducen automotores, dirigidos a la prestación
de un servicio público, tienen la exigencia de conducirse con gran cuidado,

Bal F rancés, E.; P edreno Navarro, Lucía; P ipaon P ulido, Jorge Guillermo. Los delitos
contra ¡a seguridad vial: Análisis práctico y formulados de aplicación. Lex Nova. Pri­
mera edición. España, 2009, cit., p. 47.
Siguiendo el mismo tenor, se modificó también los tipos penales de Homicidio Culposo
(artículo 111°) y las Lesiones Culposas (artículo 124°).
600 D erecho penal - Parte especial : T omo III

al transportar ciudadanos, quienes pueden verse afectados, cuando el con­

ductor efectúa maniobras temerarias o no puede controlar la dominabilidad
del vehículo, dada la influencia de la ingesta de alcohol; pero, no es menos
cierto, que la penalización de una conducta según los principios del Estado
Constitucional de Derecho, ha de sujetarse al principio de igualdad, de no
establecer diferencias donde la ley no lo hace; todos los ciudadanos tienen
el deber de conducir vehículos automotores, sin estar bajo las influencias de
bebidas alcohólicas. En todo caso, dichas circunstancias, pueden ser toma­
das en cuenta, en el ámbito de la «Determinación judicial de la pena», pero
no como un elemento de distinción en la construcción punitiva.

Estadísticas recientes revelan que cuatro (4) de cada 10 (diez) acci­

dentes fatales son protagonizados por vehículos de transporte público; esto
quiere decir, que más de la mitad de las muertes en nuestra pistas y carrete­
ras, obedecen a la negligencia de conductores particulares.
Puede que los conductores de transporte público, contravengan per­
manentemente las normas contenidas en el Código Nacional de Tránsito,
mas de seguro, quienes más incurren en la infracción penal -in comento-,
son los particulares, tal como se pone en manifiesto con los operativos de
alcoholemia, que toman lugar en zonas y lugares estratégicos de las ciuda­
des peruanas.
Según la modificatoria producida por la Ley N° 29439, se le está asig­
nando al Derecho penal, tareas que desbordan su basilar legitimador.

7. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

La redacción normativa propuesta en el tipo legal, describe una con­

ducta de peligro abstracto, donde la realización de la mera actividad, de
conducir un vehículo automotor bajo la influencia del alcohol o de sustancias
psicotrópicas, da por cumplido el tipo del injusto. A lo que debe añadirse, la
idoneidad del comportamiento para develar el disvalor, que ingresa al ámbito
de protección de la norma, entonces, el agente tiene el derecho de presentar
evidencias de la no peligrosidad de la conducta, con arreglo a los principios
rectores del Derecho penal, lo cual toma otro cauce, cuando se trata de una
infracción administrativa, donde la responsabilidad es en esencia objetiva.
Bastará, entonces, que se compruebe la realización típica, a efectos de
perfección delictiva, a lo cual se suma la idoneidad del medio, un automóvil
en desperfecto o sin gasolina, deja de constituirse en un medio para poder
trasladarse de un lugar a otro, así también, cuando se conduce en un lugar
desolado, si es que sólo lo empuja y, finalmente, si es que el conductor, que
pretende manejar, está tan ebrio, que ni siquiera puede insertar la llave en el
 T ítulo XII: D elitos contra la seguridad pública 601

contacto. De ahí, que se ponga de relieve las categorías del delito imposible y
de la tentativa inidónea.
En la ejecutoria recaída en el Exp. N° 639-98, se dice que: “El delito
de conducción de vehículos en estado de ebriedad es un delito de comisión
instantánea, pues la acción se agota en todos sus efectos en el momento en
que se concretan los elementos o las condiciones de su punibilidad”(814).
Un delito tentado, es en realidad de forzosa y de dudosa aceptación,
dada la naturaleza del tipo penal; la ingesta previa del alcohol en un
determinado lugar y, que se conduce a su vehículo para conducirlo, a nuestro
entender, ello esta fuera del marco legal(815).
Si como consecuencia, del riesgo no permitido producido por el autor
(conducción bajo la influencia de drogas legales e ilegales), toma lugar la
muerte de la víctima o se ve afectada gravemente en su integridad física y/o
corporal, la tipificación se traslada simultáneamente a los delitos de Homici­
dio y Lesiones, bajo el entendido que dichos resultados, de mayor disvalor,
han de estar abarcados por la esfera cognitiva del agente, cuando se deter­
minó a beber dosis de alcohol, sabiendo que iba a conducir o en su propio
trayecto de la conducción. Bajo tal anotación, ha de quedar claro, que la
fórmula del actio libera in causa, ha de comprender, desde el plano subjetivo,
todos aquellos riesgos susceptibles de lesión, de quien se somete a dicho
estado, no interesando el plano volitivo, a mi entender, estrictamente cog­
noscitivo] debiéndose admitir en esta hipótesis, un Concurso delictivo, pues
el estado de conducción bajo la influencia de drogas (legales e ilegales), no
se encuentra, como tal en los alcances normativos de los tipos penales de
Homicidio y Lesiones dolosas.
La fórmula del conflicto aparente de normas penales, es de verse en cam­
bio, cuando el actio libera in causa, es de naturaleza culposa, es decir, cuando
el autor al beber cantidades significativas de alcohol, pudo haber previsto, que
su conducción del vehículo, bajo tal influencia, podía causar dichos resultados
lesivos; siendo que los artículos 111° y 124° del CP, reglan dichos estados psico-
físicos.

8. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Solo permite la comisión dolosa, que debe abarcar tanto el conoci­
miento por el autor del hecho de conducir tras haber ingerido las sustancias
legalmente relacionadas y de la influencia negativa de las mismas sobre la

(814) Baca C abrera, D. y otros; Jurisprudencia Penal. Procesos Sumarios, cit., p. 445.
(815) Cfr., O rts Berenguer, E.; Comentarios al Código Penal, Vol. IV, cit., p. 1716.
602 D erecho penal - Parte especial: T omo III

conducción, como voluntad de actuar en esas condiciones; como sostuvi­

mos en acápites precedentes, el factor subjetivo (de contenido normativo),
no ha de ser verificado al momento de la comisión del hecho punible, sino
desde un momento ex -ante, cuando el autor se predetermina a ingerir alco­
hol, sabiendo que ha de conducir un vehículo automotor, de manera que su
organismo debe estar desprovisto de toda sustancia que pueda afectar sus
poderes de control y de dominabilidad.

Al retrotraer el examen del tipo subjetivo del injusto, adoptamos la teo­

ría del actio libera in causa, cumplimentando con el análisis del juicio de
reproche personal, contenido líneas atrás.

MANIPULACIÓN EN ESTADO DE EBRIEDAD O DROGADIC-

CIÓN
Art. 274-A.- “E l que encontrándose en estado de ebriedad, con presencia
de alcohol en la sangre en proporción m ayor de 0 .5 gram os-litro, o bajo el
efecto de estupefacientes, drogas tóxicas, sustanciaspsicotrópicas o sintéticas,
opera o m aniobra instrum ento, herram ienta, m áquina u otro análogo que
represente riesgo o peligro, será reprim ido con p e n a p r iv a tiv a de la lib erta d
no m enor de seis meses n i m ayor de un año o trein ta d ía s-m u lta como m í­
nim o a cincuenta día s-m u lta como m áxim o e inhabilitación, conforme a l
artículo 3 6 , inciso 4 ) ”

ANÁLISIS GENERAL

Vaya que el legislador, siempre tiene esas ansias de ampliar la puni­

ción, a una vastedad de conductas, que si bien pueden resultar peligrosas,
desde un plano de pura abstracción, no es menos cierto que su inclusión,
puede fácilmente ubicarse en los alcances normativos del artículo 274° del
CP, considerando una escala penal, lo suficientemente amplia, como para
poder graduar la pena, según el grado de proximidad lesiva.
El afán criminalizador, de pretender abarcar todo supuesto táctico, que
tenga como patrón denominados, el empleo y/o maniobra de un instrumento
en si peligroso, propone la inclusión de «máquinas, herramientas u cualquier
otro análogo», sin tomar en cuenta las dificultades materiales y procesales,
que dicho examen del injusto puede propinar al operador jurídico.
Primero, vemos que estas máquinas y/o herramientas, podrían ser
cortadoras de césped, hachas, martillos, pinzas, etc., toda una imaginable
lista, que puede adaptarse a la condición de representación de un riesgo o
peligro. No dudamos, que dichos elementos puedan ser riesgosos, cuando
son manipulados, bajo la influencia del alcohol o de sustancias psicotrópicas,
 T ítulo XII: D elitos contra la seguridad pública 603

sin embargo, nos preguntamos: ¿Cuándo se van a conocer dichas conduc­

ciones temerarias, no será acaso cuando acontezcan resultados de disvalor,
como las lesiones o la muerte de una persona? Si esto es así, la conducta
quedaría ya cubierta, por los delitos de Lesiones y de Homicidio; se diría, que
estamos ante un Concurso delictivo, si es que la conducción típica es esen­
cialmente dolosa, empero, la dificultad sería estrictamente probatoria. No
dejemos de lado, que la admisión del actio libera in causa, ha de tomar lugar,
mediando una valoración -que precede-, la realización misma del injusto.
Es decir, si la noticia criminal es conocida tiempo después de haberse come­
tido el delito, ¿cómo se podrá acreditar la influencia de la ingesta de alcohol
o de sustancias psicotrópicas?; máxime, si la defensa del imputado, podría
sostener que dicho estado de ebriedad, debería ser tomado en cuenta, como
una atenuación de Culpabilidad.

Pueden existir buenas intenciones de ejercer una penalización más

intensa, cuando se dan supuestos como los descritos en el artículo 274°-A
del CP, no obstante, resulta problematizada su aplicación, considerando de­
terminados aspectos sustantivos y procesales.
Es de verse, que la descripción del tipo penal, a nuestro entender no
es claro, en cuanto a los supuestos que la conforman, debido a que toda
actividad con instrumentos, herramientas o maquinarias de por si generan
riesgos, como por ejemplo en la industria una máquina de carpintería puede
ser considerada como riesgosa tanto para el mismo operario como para sus
compañeros de trabajo, ai igual que una grúa operada para realizar traslado
de materiales desde un primer piso hasta un décimo piso de una obra de
construcción; la pregunta lógica surge entonces si en estos supuestos el
agente que opera estos instrumentos mecánicos bajo los efectos de alco­
hol o estupefacientes, drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas o sintéticas
pueden ser imputables de responsabilidad penal. Así como esta construida
la norma, pareciera que la respuesta fuera afirmativa, puesto que no existen
parámetros de interpretación de la norma comentada.
Lo más concreto de este tipo penal, es que el sujeto activo del deli­
to puede ser cualquier persona que debe actuar bajo los efectos del grado
de alcohol señalado por el legislador o bajo los efectos de estupefacien­
tes, drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas o sintéticas en la operatividad
o manipulación de cualquier herramienta, máquina u análogo. Sin embargo,
aun en sus aspectos más objetivos, consideramos que el enunciado legal
(descripción típica), sigue siendo incierta en cuanto a sus alcances, debido a
que deja al lado de la discrecionalidad de la determinación de cuando esta­
mos frente a una situación concreta de “riesgo o peligro”. Es decir, queda la
interrogante si manipular por ejemplo un martillo, una sierra o una máquina
metalúrgica bajo los efectos del alcohol o drogas representa un peligro pe­
604 D erecho penal - Parte especial: T omo III

nalmente relevante. Sobre el asunto, a diferencia de los accidentes de tránsi­

to donde existen estudios y estadísticas concretas, en materia de seguridad
de máquinas y herramientas no se conoce números relevantes que justifi­
quen este tipo de normas; dicho en otros términos: No existen estadísticas
concretas (de criminalidad), así como otros datos sociológicos, que abonen
en su penalización.

Otra interrogante a plantearse, es que si cualquier compañero de tra­

bajo o jefe puede denunciar penalmente a un trabajador que llegue alco­
holizado o drogado a manipular máquinas o herramientas que representen
peligro o riesgo para las demás personas o los bienes de la empresa. Sobre
ello, consideramos que la norma penal resulta peligrosa por la posibilidad
de cometerse abusos en su utilización y dificultades de interpretación. Por
lo demás, el empleo autonómico de esta tipificación, resulta de muy dudosa
aceptación.

El problema principal es la ambigüedad de lo que se entiende por “ries­

go o peligro” para el tipo penal, ya que como bien lo señalamos, de por sí,
toda actividad en la que se utilicen algún tipo de herramienta o maquinaria
generan peligro, y la duda que se presenta es sobre cuando este peligro se
considera relevante, incluso el determinar si las consecuencias de la con­
ducta tiene una relevancia penal, como por ejemplo, lesionar levemente a un
compañero de trabajo o afectar el funcionamiento de una máquina o herra­
mienta, o a través de estas dañar una propiedad (perjuicio patrimonial). Esta
son unas de las razones por la cual en la práctica diaria pueden presentar
innumerables problemas al momento de aplicar la norma penal por lo que
nuestra recomendación es reestructurar los preceptos del tipo penal o en su
defecto eliminarlo de la normatividad sustantiva.

Por lo demás, el bien jurídico es la seguridad pública, el sujeto pasivo

del delito viene a ser la sociedad, y el tipo subjetivo es eminentemente dolo­
so; en todo lo dicho, en este apartado de la criminalidad, resulta de aplica­
ción, el análisis dogmático, propuesto en el artículo 274° del CP.

FORMAS AGRAVADAS
Art. 275.- “L a p e n a será p r iv a tiv a de lib e rta d no m enor de seis n i m ayor
de quince años cuando en la comisión del delito p re v isto en el artículo 2 1 3 °
concurre cualquiera de las siguientes circunstancias:
1. S i hay peligro de m uerte p a r a las personas.
2 . S i el incendio provoca explosión o destruye bienes de v a lo r científico,
histórico, artístico, cultural, religioso, asistencial, m ilita r o de im por­
tancia económica.
 T ítulo XII: D elitos contra la seguridad pública 605

3. S i resultan lesiones graves o m uerte y e l agente p u d o p r e v e r estos resul­

ta d o s ”

ANÁLISIS NORMATIVO DEL TIPO PENAL

La producción de ciertos estados de disvalor, inciden en una tipifica­
ción específica por parte del legislador, en cuanto resultados antijurídicos
y/o estados visibles de peligro, que son abarcados en la construcción de las
denominadas «Circunstancias Agravantes», como se desprende del tenor
literal del artículo 275° del CP.
Observamos, entonces, que el legislador ha previstos una serie de
causales, cuya configuración da lugar a un Injusto agravado, sea por la in­
tensidad del disvalor de la acción o del disvalor del resultado. Agravaciones,
que se remiten al tipo penal de «Incendio», de modo que su procedencia, ha
de requerir previamente, que se verifique la concurrencia de los elementos
constitutivos de la conducta delictiva contenida en el artículo 273° del CP.
Criterios de mayor juicio de disvalor antijurídico, que de forma concreta
dan lugar a los siguientes supuestos:

a. Si hay peligro de muerte para las personas.

Para algunos autores este supuesto del injusto agravado, plantea ciertas
dudas, puesto que la Ley, en lugar de basarse exclusivamente en el resultado
material se atiene a un pronóstico(816), a una probabilidad casi rayana en la segu­
ridad, que la creación del «Peligro Común», generado por el incendio y/o explo­
sión, a su vez genera un peligro concreto para la vida de determinas personas.
Los antecedentes históricos de esta forma de legislar son muy anti­
guos, como en la edad media se llegaba a graduar la pena según hubiera de­
clarado los médicos concurso de algún peligro, o de simple peligro o de pe­
ligro grave(817). Sin embargo, los cuestionamientos modernos a castigar con
severidad en base a una conjetura han terminado por eliminar la previsión de
algunas legislaciones, siempre y cuando se incida en una imputación, que
con precisión tienda a erigir la responsabilidad penal, sobre concretas esfera
de organización personal, entendiendo, que los delitos de Peligro Común,
parte de la realización defectuosa de ciertas actividades.

Sobre este asunto ver: T erragni, M.A.; Delito contra las personas. Ediciones Jurídicas
Cuyo. Mendoza, 2000, cit., p. 501.
C arrara, R; Programa de derecho criminal. Editorial Temis - Depalma. Buenos Aires,
1977. cit., p. 1437.
606 D erecho penal - Parte especial : T omo III

Las prevenciones, respecto de que una simple opinión médica o

técnica pueda llevar a una decisión injusta, han hecho que un importante
sector de la doctrina precisen que para aplicarse este tipo de normas se
debe demostrar la real existencia de una situación de peligro, a partir de
elementos probatorios de que la vida haya corrido un riesgo concreto y no
meramente potencial(818). En tal sentido, el tipo penal al establecer “si hay
peligro de muerte para las personas”, debe entenderse como que se trata de
un peligro existente, puesto que la sola posibilidad de un peligro no podría
llenar los requisitos del supuesto penal.
En efecto, si que es el mismo tenor literal de la figura delictiva, hace
alusión a un «peligro para la vida de personas», éste ha de ser naturaleza
concreta, es decir, el peligro abstracto se convierte bajo este supuesto en uno
de real potencialidad lesiva, de forma, que su acreditación debe partir de una
valoración, tanto ex -ante como ex -post, con arreglo a un pronóstico que
se refiera a personas determinadas, no en juicios apriorísticos, en pronós­
ticos de presunta peligrosidad. Y, si lo que acontece es la muerte de dichas
personas, la tipificación se traslada al inc. 3 del articulado, siempre que el
resultado pueda ser atribuido a título de culpa, pues si dichos estadios eran
perfectamente cobijados en la esfera cognoscitiva del agente, será un delito
de Asesinato (art. 108° del CP).

b. Si el incendio provoca explosión o destruye bienes de valor cien­

tífico, histórico, artístico, cultural, religioso, asistencial, militar o
de importancia económica.

La agravante -in examine-, contiene dos supuestos a saber: -en el

primero, resulta suficiente que se produzca una explosión a consecuencia
del incendio para que la conducta merezca un juicio de del injusto penal
intensificado, sin embargo, no se establece si es necesario que la explosión
sea objetivamente relevante o si basta el cumplimiento del supuesto para
que la conducta sea sancionada con mayor severidad.

A nuestro entender, consideramos que la explosión debe ser lo sufi­

cientemente adecuada y/o idónea, como para causar un daño a las personas
o a su patrimonio, caso contrario estaríamos en una situación de exagera­
ción penal, en donde el tipo penal se encuentra alejado de los principios bá­
sicos que orientan al Derecho penal. Aspecto a saber, es que el evento de la
«explosión», se encuentra ya previsto como modalidad del injusto, según los
alcances normativos del artículo 273° del CP; por ende, a fin de evitar confu­
siones normativas, debe distinguirse que el injusto agravado - in comento-,

(818) T erragni, M.A.; Delito contra las personas, cit., p. 501.

 T ítulo XII: D elitos contra la seguridad pública 607

implica necesariamente, que la explosión sea consecuencia del incendio,

pues si el primero fue creado directamente por la conducta del autor, gene­
radora del peligro común, la tipicidad se desplaza al artículo 273° del CP.

Segundo, el legislador nacional, ha considerado importante prevenir

la no destrucción (incolumidad) del patrimonio cultural material (entendi­
do como bienes que son expresión de la nacionalidad o identidad de un
pueblo y que poseen un especial interés histórico)(819), así como los bienes
asistenciales, militares o de importancia económica, a través de una san­
ción penal de mayor severidad. Se otorga una protección penal de mayor
expresión punitivista, que tiende a reconocer la vital importancia que estos
bienes tienen para la Nación peruana; injusto de agravación, que debe ser
diferenciado, de la figura delictiva prevista en el artículo 230° del CP; que
en puridad sería el medio empleado.

En estos supuestos, existen elementos objetivos expresados en el re­

sultado de daño que permite al legislador poder aplicar la norma penal con
menos dificultades, sin embargo, se deja a la interpretación discrecional, los
conceptos de bienes asistenciales(820), militares(821)*y de importancia econó­
m ic a ^ , con lo cual a nuestro entender se genera el riesgo de abusos o
interpretaciones erróneas. Dicho en otros términos: una construcción abier­
ta, puede propiciar interpretaciones antojadizas, cuya subjetividad, puede
terminar por colisionar los fines esenciales del Derecho penal.

El patrimonio tangible mueble comprende los objetos arqueológicos, históricos, artís­

ticos, etnográficos, tecnológicos, religiosos y aquellos de origen artesanal o folklórico
que constituyen colecciones importantes para las ciencias, la historia del arte y la con­
servación de la diversidad cultural del país. Entre ellos cabe mencionar las obras de
arte, libros manuscritos, documentos, artefactos históricos, grabaciones, fotografías,
películas, documentos audiovisuales, artesanías y otros objetos de carácter arqueoló­
gico, histórico, científico y artístico.
Se puede entender como bienes asistenciales a los bienes destinados para poblacio­
nes de alto riesgo social, de pobreza o para la ejecución de obras de ayuda o colabo­
ración social.
Como bienes militares pueden entenderse los armamentos, municiones, medios de
transportes, instalación militar u otros bienes militares o bienes asignados al servicio
de las unidades o instituciones militares
En relación a los bienes de importancia económica, se puede afirmar que su definición
resulta ser muy compleja, en cuanto que la relevancia económica necesita de algún
indicador que lo identifique como tal, sin embargo, consideramos que se pueden se­
ñalar en este grupo a los bienes productivos o de explotación de recursos.
608 D erecho penal - Parte especial : Tomo III

c. Si resultan lesiones graves o muerte y el agente pudo prever es­

tos resultado

En este supuesto las circunstancias de calificación agravada estable­

cida por el legislador peruano, consiste en causar la muerte o provocar le­
siones graves a las víctimas del delito, como obra del incendio y/o explosión,
esto es, lo que manifiesta el acento del mayor disvalor, es un resultado no
querido y/o conocido por el autor, pero sí previsible.

La razón de una reacción penal más severa, reside en la naturaleza

del bien jurídico afectado: la vida e integridad personal, es considerado como
uno de los bienes de protección de preponderancia valorativa, según la cús­
pide de intereses, contemplada en el texto ius fundamental. De forma, que
se aleja de una posible resolución, vía el Concurso delictivo, apelando a la
figura del delito preterintencional.

Para que se cumpla el supuesto del injusto agravado, resulta necesa­

rio que el sujeto activo haya estado en la capacidad de prever el resultado,
la previsibilidad como factor de imputación subjetiva. Sobre este último as­
pecto a saber, es importante destacar que durante mucho tiempo “prever
el resultado” ha sido generalmente interpretado como un supuesto de im­
prudencia en la doctrina y en la jurisprudencia. Sin embargo, la moderna
y mejor doctrina penal ha interpretado esta conducta como una concreta
expresión dolosa, considerando que el sólo conocimiento del peligro con­
creto, no dominable o controlable por el autor, es suficiente para calificar su
conducta como dolosa. Es decir, que el criterio de voluntad es desplazado
por el criterio del conocimiento(823). Así también, es de verse que dicho
término es reemplazado por criterios de imputación en esencia objetivos,
como la creación del riesgo jurídicamente desaprobado y el ámbito de pro­
tección de la norma, cuya conjugación permite al intérprete lograr una fór­
mula de imputación más precisa.

No obstante, debe decirse que la muerte y las lesiones graves que

el apartado exige como mayor punición, no pueden haber estado cubiertos
por la esfera cognoscitiva del dolo del autor; si esto es así, la imputación de
dichos resultados sería, por lo menos, a título de dolo eventual, por tanto, la
figura delictiva aplicable sería la de Asesinato.

(823) Al respecto ver: C aro C oria , D.C.; Acerca de la discriminación de género en el Código
Penal Peruano de 1991. En: Anuario de derecho penal 1999 - 2000: Derecho penal y
discriminación de la mujer. H urtado Pozo,José (Director).Fondo Editorial de la Pontifi­
cia Universidad Católica del Perú. Primera edición. Lima, 2001, cit., p. 168.
 T ítulo XII: D elitos contra la seguridad pública 609

ESTRAGOS ESPECIALES
A rt. 276.- “El que causa estragos por medio de inundación, desmorona­
miento, derrumbe o por cualquier otro medio análogo, será reprimido con­
forme a la pena señalada en los artículos 273y 275, según el casó"

COMENTARIO

El legislador ha extendido toda la red de punición a cuanto conductas

que, por su disvalor, puede generar un peligro común, hacia las personas o
las cosas y ante determinados resultados, cuyos efectos perjudiciales pue­
den provocar riesgos inminentes hacia los intereses jurídicos mencionados.
El juicio del injusto se basa en las posibles consecuencias gravosas
que, pueden sobrevenir como consecuencia del «estrago causado por medio
de inundación, desmoronamiento, derrumbe o cualquier otro medio análo­
go»; lo que es objeto de punición, entonces, constituye la generación de una
situación altamente dañosa, donde la inundación o derrumbe que haya de
causar el autor, propicia un perjuicio de gran magnitud, colocándose en ries­
go potencial de lesión las cosas o las personas.
¿Qué debemos entender por «estragos»? Importa la causación de
daños, la destrucción de viviendas, puentes, pistas, así como toda afectación
visible, cuya intensidad determina una situación de real peligro para los
intereses jurídicos fundamentales. Desde el punto de vista legal, M a n z in i lo
define como un resultado dañoso que afecta colectivamente, con efectos
extraordinariamente graves o complejos y amplios, las cosas y personas
amparadas por la ley, produciendo conmoción pública(824). Quiere decir,
también, ruina, daño, asolamiento(825).
El «Estrago» tiene que haberse producido como consecuencia de
inundación, desmoronamiento, derrumbe o cualquier otro medio análogo,
cualquier medio susceptible de provocar el estado de cosas, que recoge el
legislador como condición de punición, de manera que el análisis ha de to­
mar lugar en concreto (v. gr., liberar gases tóxicos). La analogía significa una
suerte de semejanza, en cuanto a los efectos ha producirse.
La «inundación» supone un evento, que por lo general toma lugar
como producto de lluvias intensas permanentes o torrentes intensos de
agua, que inundan los suelos y todos aquellos espacios físicos adyacentes,
que en cierta magnitud puede generar daños de escala insospechada. Es
indiferente, anota F o n tá n B a l e s t r a , que el agua provenga de cauces naturales

(824) Citado por Fontán Balestra, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 607.
(825) G ómez, E.; Tratado de Derecho Penal, T. V, cit., p. 87.
610 D erecho penal - Parte especial: T omo III

o artificiales, como también que se extienda en forma rápida y violenta o

lentamente; lo que importa, (...), para configurar el delito, es que las aguas
creen un peligro común para las personas o los bienes(826). Debe descartarse
toda inundación que se genera por obra sola de la naturaleza, en este caso,
para poder estar ante el injusto, aquella debe haber sido producida por obra
del hombre, de forma intencional.
El «desmoronamiento» significa deshacer algo, la caída súbita de cier­
tos objetos, el desmoronamiento de piedras de un cerro así como ciertas
piezas de una construcción.
El «derrumbe», por su parte, implica la ruina de una construcción.
Debe tratarse de un edificio, anota S oler, de una construcción sólida de
materiales, de madera, de hierro, etc.(827). Es indiferente que el edificio este
destinado a vivienda, oficina, depósito, etcétera, como que esté habitado o
deshabitado, porque lo que se tutela es la seguridad común, y no la de un
número más o menos determinado de personas(828).
No es necesario que el derrumbamiento sea total, basta que sea
parcial, siempre que coloque en peligro los bienes o las personas(829).
Es preciso distinguir el caso del sujeto que sin peligro para nadie,
derrumba su propia casa aislada de toda vecindad(830), como aquellos
derrumbes que ocasionados mediando los medios, que aíslan al colectivo
de todo peligro.
En lo concerniente a las formas de imperfecta ejecución, es de verse
que la perfección delictiva se alcanza -e n estos casos-, cuando la inunda­
ción, desmoronamiento y/o derrumbamiento ocasionan estragos, es decir,
daños destructivos, que a su vez genera un peligro común, hacia las per­
sonas y las cosas. Si acontecen, lesiones y/o muertes, como consecuencia
directa del estrago, habrá un Concurso delictivo, con los tipos penales de
Lesiones y Homicidio.
La tipicidad subjetiva del injusto, es exclusivamente dolosa, conciencia
y voluntad de realización típica; quien se representa el riesgo creado por su
conducta, al provocar una inundación y/o derrumbe, susceptible de causar
estragos, por ende, colocando en peligro intereses jurídicos importantes.

(826) Fontán Balestra, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 608.
(827) S oler, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., p. 544.
(828) Fontán Balestra, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 608.
(829) Así, G ómez, E.; Tratado de Derecho Penal, T. V, cit., p. 40.
(83°) S oler, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., p. 544.
 T ítulo XII: D elitos contra la seguridad pública 611

Finalmente, es de verse, que el legislador ha equiparado la punición de

este injusto, conforme a las escalas penales, contempladas en los artículos
273° y 275° del CP, es decir, según el delito de Incendio y de las formas agra­
vadas; marco penal, que deberá ser tomado en cuenta por el juzgador, en lo
que respecta a la graduación de la sanción punitiva.

DAÑOS DE OBRAS PARA LA DEFENSA COMÚN

A rt. 277.- “El que daña o inutiliza diques u obras destinadas a la defensa
común contra desastres, perjudicando sufunción preventiva, o el que, para
impedir o dificultar las tareas de defensa, sustrae, oculta, destruye o inutili­
za materiales, instrumentos u otros medios destinados a la defensa común,
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor
de ocho años”.

COMENTARIO

Un país, que frecuentemente puede verse azotado por los embates

de la naturaleza, ha de procurar que sus mecanismos de defensa, así como
sus medios de defensa, estén en óptimas condiciones de operatividad, a
fin de que la ayuda a los pobladores damnificados pueda llegar de forma
oportuna. Constituye la base de la solidaridad humana, prestar la ayuda que
corresponda, en contexto de especial conmoción social y un deber del Es­
tado, realizar las labores de defensa y/o de reconstrucción que la situación
lo amerite, tal como sucedió con el Terremoto del año 2007, que sacudió a
varias ciudades del sur del Perú.
Los diques, puentes, carreteras, vías de transeúnte, sistemas energéti­
cos, etc., constituyen obras de primer orden que permiten al Estado ejecutar
su labor preventiva, cuando toman lugar desastres naturales.
La tarea preventiva importa adoptar mecanismos de seguridad, de
control y otros, que permitan neutralizar posibles daños, de aminorar los
existentes y de proteger a la población frente a las amenazas que aparecen
con los fenómenos de la naturaleza; de ahí que se ponga en marcha todo
un plan de ejecución y de prevención, a cargo de las autoridades estatales
competentes.
Es ante tales contextos, donde la realización de los comportamientos
descritos en el artículo 277° del CP, adquieren un alto contenido de disvalor,
cuando el agente «daña, inutiliza diques u obras destinadas a la defensa
común contra desastres, perjudicando su función preventiva, o impidiendo
o dificultando las tareas de defensa, sustrayendo, ocultando, destruyendo o
inutilizando materiales, instrumentos u otros medios destinados a la defensa
612 D erecho penal - Parte especial: T omo III

común». En otras palabras, el autor, obstaculiza la labor preventiva y ase-

gurativa del Estado, colocando en un grave riesgo, la integridad de las per­
sonas así como la incolumidad de los bienes, defraudando las expectativas
comunitarias; conducta merecedora y necesitada de pena.

Señala S o l e r , que se trata de una figura autónoma y algo menor que

la tentativa, y cuyo objeto es el de tutelar de modo reforzado ciertas obras
que en sí mismas están destinadas a gobernar grandes fuerzas naturales;
específicamente los diques(831).
El primer apartado del injusto típico hace alusión a la acción de destruir
o inutilizar diques u obras destinadas a la defensa común contra desastres,
perjudicando su función preventiva; importa que dichos bienes ya no
puedan ser empleados como mecanismos de contención o ante una merma
significativa de sus propiedades funcionales. Pero, dice G ó m e z que no es
necesario que a consecuencia de la destrucción o inutilización se produzca
el desastre. Basta para la incriminación, que los referidos actos hayan hecho
surgir el peligro de que el desastre se produzca(832). Debe recordarse que las
figuras delictivas -glosadas en la presente capitulación-, son de peligro y no
de resultado, porque lo que interesa es la idoneidad de la acción para poder
generar el estado de riesgo, que el legislador sanciona con pena.

Si la destrucción o inutilización de las obras se efectúa sin saber que

están destinadas a la «defensa común», con la sola intención de destruirlas,
será constitutivo de un delito de Daño(833); el dolo debe abarcar todos los
elementos que componen la construcción típica.

Cuando se sabe que se destruye una obra destinada a contener

las aguas, y a pesar de ese conocimiento se actúa, es indiferente que el
sujeto haya tenido la intención de regar su campo, si su acto ha generado el
peligro de una inundación*834*. No siendo necesario que la intencionalidad, la
deliberación del agente, se extienda a la creación de un peligro común(835).

La acción típica ha de recaer sobre diques o toda obra destinada a

la defensa común, en el sentido de que sirva para contrarrestar posibles
daños producidos por los desastres naturales. Efectivamente, escribe F o n tá n
B a l e s t r a , obras cuyo destino es prestar un servicio de utilidad común, obligan

,831) S oler, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., p. 548.

(832 ) G ómez, E.; Tratado de Derecho Penal, T. V, cit., p. 42.
<833) a Sí , G ómez, E.; Tratado de Derecho Penal, T. V, cit., p. 44.
(834) Soler. S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., ps. 548-549.
<835> Cfr., G ómez, E.; Tratado de Derecho Penal, T. V, cit., p. 43.
 T ítulo XII: D elitos contra la seguridad pública 613

a realizar construcciones cuya inutilización puede crear un peligro común(836);

las cuales pueden ser públicas y/o privadas.
Están fuera del ámbito de protección de la norma aquellas obras, cuya
inutilización obedece a su deficiente construcción o como consecuencia del
desastre natural; la imputación que interesa es aquella que proviene de una
conducta humana -generadora del daño y a su vez del peligro-.
Segunda modalidad del injusto, se construye a partir de la siguiente
acción: «impedir o dificultar las tareas de defensa, sustrayendo, ocultando,
destruyendo o inutilizando materiales, instrumentos u otros medios destina­
dos a la defensa común»; dicho supuesto, cobra vigencia fáctica cuando al
agente ejecuta ciertas acciones tendientes a evitar el normal desarrollo de
las tareas de defensa, sea impidiendo el desplazamiento de las maquinarias
que se dirigen a reconstruir las áreas destruidas, coaccionando a los traba­
jadores encargados de las obras, sea amenazándolos o mediando violencia.
También se presenta esta variante delictiva cuando el agente sustrae los ma­
teriales, sea llevándolos a otro lugar, destruyéndolos o inutilizándolos, nótese
que si se advierte un apoderamiento de un bien cuantificable en el mercado,
es constitutivo también del delito de hurto (concurso) y la destrucción de un
bien, es un delito de daños.
No sólo materiales, sino también instrumentos u otros medios pueden
ser objeto materia del delito, siempre que cumplan con la finalidad: destina­
dos a la defensa común.
Las formas de imperfecta ejecución requieren de la destrucción y/o
inutilización de diques u otras obras destinadas a la defensa común, de que
éstas pierdan su funcionalidad -total o p arcia l-y que ello represente un peli­
gro común; del mismo modo, que se dificulten las tareas de defensa, ocultan­
do o destruyendo materiales o instrumentos destinados al mismo fin.
Los primeros actos, tendientes a dañar la obra, que no llegan a inutili­
zarla, pueden ser reputados como un delito tentado, siempre que el agente
conozca que están destinados a la defensa común. Obsérvese, que si bien
lo que se penaliza es la creación del peligro en estos delitos, los mismos
elementos de configuración típica hablan de un daño.
El tipo subjetivo del injusto viene informado por el dolo del agente,
conciencia y voluntad de realización típica; el autor sabe que esta dañando,
inutilizando o sustrayendo obras y/o materiales destinados a la defensa co­
mún. No resulta reprimible la modalidad culposa.

(836) Fontán Balestra, C.; D erecho Penal. P arte Especial, cit., p. 610.
614 D erecho penal - Parte especial : T omo III

MODALIDADES CULPOSAS
Art. 278.- “El que, por culpa, ocasiona un desastre de los previstos en los
artículos 273, 275y 276, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de uno ni mayor de tres años”.

COMENTARIO

La descripción sociológica de la «Sociedad del Riesgo» genera una

suerte de incidencias en varios planos de la política jurídica del Estado, de
forma particular en la política criminal, proponiendo la penalización de una
serie de conductas que manifiestan estados de Peligro Común, bajo el en­
tendido que la incriminación de estas conductas no pueden estar condicio­
nadas a la efectiva causación de un daño, al tutelar un bien jurídico de cor­
te supra individual, esto es, la «Seguridad Pública», como aquel estado de
percepción socio-cognitiva, que ha de verse afectada cuando ocurren los
eventos delictivos, contenidos en los preceptos penales, que se han glosado
en la presente capitulación.
La manipulación del fuego, la conducción de vehículos automotores
así como el empleo de sustancias nocivas, determina un ámbito muy es­
pecífico de actuación individual, conforme a la normativa administrativa, de
forma especial con las normas jurídico-penales, cuyo principal mensaje es
de sujetar dicha actuación en sujeción estricta a la idea del riesgo permitido;
como se dijo, estas actividades no pueden ser lisamente prohibidas, so pena
de neutralizar el desarrollo y progreso de la sociedad. Empero, lo que se pre­
tende con la intervención del ius puniendi estatal, es que dichas actividades
hayan de realizarse con toda diligencia, evitando la generación de riesgos,
cuyo desembalse puede provocar verdaderos estados de lesión para los bie­
nes jurídicos fundamentales.
Según los preceptos penales analizados, la punición de dichas con­
ductas requiere de que el agente haya creado y/o generado el peligro común,
de forma dolosa, consciente y voluntariamente, incluyendo el dolo eventual,
con virtual conciencia del riesgo típico.
Conforme lo anotado, la política criminal se orienta a prevenir compor­
tamientos esencialmente dolosos, con arreglo al principio de estricta legali­
dad. No obstante, vemos que la necesidad por reforzar la tutela punitiva de
la Seguridad Pública, ha incidido en formular la modalidad culposa, tal como
se desprende del contenido literal del artículo 278° del CP.
La base de imputación de estas conductas disvaliosas, es la genera­
ción de un peligro común, que en algunos casos no requiere la efectiva cons­
tatación de un riesgo de aptitud de lesión (peligro abstracto). Conducción
 T ítulo XII: D elitos contra la seguridad pública 615

prohibida que ingresa a la esfera cognoscitiva del dolo, que en la variante

imprudente, el agente no se muestra consciente de ello, por lo que para su
acreditación basta la producción de dicho peligro, siempre que éste supere
los límites permitidos y que su manifestación sea obra de una actuación de­
fectuosa del autor. Debe observarse que la manipulación de instrumentos y/o
herramientas riesgosas, importa una diligente actuación, según las esferas
y/o competencias de organización individual.
En principio, la punición del delito culposo, está condicionada a la
efectiva causación de un daño, sin embargo, la construcción normativa
de los bienes jurídicos supraindividuales ha determinado, que el injusto
imprudente, puede tener también cabida en el marco de los tipos penales
de peligro.
Las modalidades culposas, han de verse, entonces en el caso del
delito de Incendio, sus formas agravadas y la figura delictiva de Estragos
especiales; siendo que el inc. 3) del artículo 275° nos trae la siguiente inte­
rrogante: ¿Cómo es que se puede decir que el resultado (lesiones graves o
muerte) puede tomar lugar en su forma imprudente, cuando éste describe un
delito Preterintencional, cuya mixtura requiere, de forma indispensable, que
la acción que da curso el autor sea a título de dolo? Si alguien genera im­
prudentemente, por negligencia, un incendio u otro desastre que, a la postre,
provoca la muerte y/o las lesiones graves de personas, es simplemente un
Homicidio Culposo o Lesiones Culposas, debiéndose rechazar la aplicación
del presente articulado.

FABRICACIÓN, SUMINISTRO O TENENCIA DE MATERIALES

PELIGROSOS
Art. 279- “El que, sin estar debidamente autorizado, fabrica, ensambla,
modifica, almacena, suministra, comercializa, ofrece o tiene en su poder
bombas, artefactos o materiales explosivos, inflamables, asfixiantes o tóxicos
o sustancias o materiales destinados para su preparación, será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años, e
inhabilitación conforme al inciso 6 del artículo 36 del Código Penal.
Será sancionado con la misma pena el que presta o alquila, los bienes a los
que se hacen referencia en elprimer párrafo.
El que trafica con bombas, artefactos o materiales explosivos, inflamables,
asfixiantes o tóxicos o sustancias o materiales destinados para su prepara­
ción, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni
mayor de quince años, e inhabilitación conforme al inciso 6 del artículo 36
del Código Penal.
616 D erecho penal - Parte especial : T omo III

El que, sin estar debidamente autorizado}transforma o transporta mate­

riales y residuos peligrosos sólidos, líquidos, gaseosos u otros, que ponga en
peligro la vida, salud, patrimonio público o privado y el medio ambiente,
sancionado con la mismapena que elpárrafo anterior”.(837)

1. CONCEPTOS PRELIMINARES
El Derecho penal es el medio de control social formal que ejerce de
forma más intensa la tutela de los valores jurídicos fundamentales, en la
medida, que cuenta con las sanciones jurídicas más gravosas de todo el
ordenamiento jurídico, que en estricto importa la injerencia en la libertad fun­
damental de una persona; por tales motivos, ha de entenderse que la norma
jurídico-penal, tiene por principal función, de establecer un marco social de
convivencia pacífica bajo un régimen de igualdad y de libertad. En tal mérito,
el derecho punitivo debe tutelar los bienes jurídicos merecedores de protec­
ción penal, como única forma de garantizar una convivencia pacífica de los
ciudadanos.
Conforme ha ido evolucionando el Estado y la sociedad, han ido apa­
reciendo nuevas creaciones humanas, que en principio se dirigen a facilitar
la vida comunitaria, no obstante, existen otras, que cuentan con una finalidad
muy específica: de cautelar la Seguridad de las personas y del espacio físi­
co-territorial de toda Nación. Se, dice entonces, que la cautela de los bienes
jurídicos personales e institucionales, requieren de medios, que con aptitud
puedan repelar todo tipo de ataque, a dichos intereses jurídicos.
Siglos atrás, las grandes batallas, que tomaron lugar en territorios de
Europa, Asia y el continente Americano, expresaban que el poderío de una
Nación, se determina conforme a su poderío bélico; mientras más fuerte
quería ser un Estado y, así conquistar nuevos territorios, era indispensable
agenciarse de una variedad de armas, con suficiente eficacia para lograr
disuadir a los enemigos. Fue en el siglo XX, en particular con la Segunda
Guerra Mundial, que se mostró en toda magnitud, que tan devastador puede
ser un arma, en este caso de naturaleza atómica; conforme la tecnología va
adquiriendo un desarrollo vertiginoso, se crean armas nucleares, químicas y
otras de efectos letales significativos. Lastimosamente, el poderío armamen-
ticio, no sólo se emplea hoy en día como mecanismo disuasivo o dígase es­
tratégico en cualquier hemisferio, cuyo monopolio debe ser de los Estados,
sino que también las organizaciones delictivas (subversivas, paramilitares,
mafias, etc.), hacen uso de ellas, para concretizar sus propósitos ilegales.

(837> Artículo modificado por el Artículo 2 del Decreto Legislativo N° 1244, publicado el 29
octubre 2016.
 T ítulo XII: D elitos contra la seguridad pública 617

Visión criminológica, que manifiesta una violencia de alto nivel, a través de

una delincuencia muy feroz en su accionar, el emplear armas de fuego, mu­
niciones y materiales explosivos.
Si vemos, por tanto, que las armas, han sido creadas para destruir
al ser humano, para aniquilarlo, su posesión, tenencia, comercialización y
elaboración, han de estar reservado a las instituciones tutelares de la patria,
a los miembros de la PNP y de las Fuerzas Armadas, así también a los par­
ticulares, siempre que cumplan con rigor, con las exigencias previstas en la
Ley de la materia.
Debe convenirse que las «bombas, armas, municiones o materiales
explosivos, inflamables, asfixiantes o tóxicos», constituyen de por si instru­
mentos riesgosos, pues su empleo puede provocar la muerte y/o lesiones,
de una o varias personas; de forma, que el Estado ha de procurar que su
posesión, almacenamiento y/o comercialización esté de estar reservada a
ciertos ciudadanos e Instituciones, como una vía adecuada para controlar
y fiscalizar su uso y empleo; evitando que personas no autorizadas las por­
ten, puesto que su posesión ilegal implica de por sí, peligro, abstractamente
considerado.
En definitiva, las armas de fuego, bombas y otros materiales explosi­
vos, son susceptibles de provocar la lesión y/o la muerte de ciudadanos y,
si esto sucede, la administración de justicia ha de sancionar a los sujetos
infractores, mediante los tipos penales de Lesiones y Homicidio. No obstan­
te, advertimos que la ley penal no tiene porque esperar que sucedan dichos
resultados de desvalor, por lo que ante la procura de reforzar la tutela jurídica
de los bienes jurídicos fundamentales, es que construye bienes jurídicos de
corte supraindividual, como la «Seguridad Pública», de cuyo cuño se protege
la coexistencia pacífica de los ciudadanos, desprovistos de toda amenaza
que tienda a desestabilizar dicha percepción socio-cognitiva.
Por otro lado, es de verse que se vive actualmente un estado de inse­
guridad, dada la alarmante criminalidad que cunde en muchas ciudades del
país, gráfica dos aspectos a saber: -primero, quienes forman parte de esta
cotidiana criminalidad, cuenten en su poder con una variedad de armas, sea
por que la adquieren del mercado negro o que es sustraída de los custodios
del orden y, segundo, muchos particulares adquieren armas, precisamente
para protegerse de esta violencia, los que no siempre recaban la autoriza­
ción correspondiente, situándose al margen de la ley.Si
Si hemos anotado, que existe en el Perú, una gran demanda de armas
de fuego, esto a su vez supone que debe existir una industria, capaz de satis­
facer dicha exigencia. De ahí, que la incriminación punitiva, ha de extenderse
a todas aquellas conductas relacionadas con la posesión, tenencia, fabrica-
618 D erecho penal - Parte especial : T omo III

ción y almacenamiento de armas y otros materiales explosivos, que tome

lugar de forma ilegítima; la pretensión de esta orientación legal, es de cerrar
todo espacio de impunidad, mediando los efectos preventivo-generales de la
pena, por lo que este injusto penal, ya no puede ser llamado lisamente como
«Tenencia Ilegal de Armas», a partir de la modificación efectuada al artículo
279°, vía la dación del Decreto Legislativo N° 898. La ampliación de esta
figura delictiva, toma lugar en un estado de conmoción social, producto de la
violencia que se ejerce por un sector avezado de la delincuencia, que para
cometer los secuestros y/o extorsiones y otros injustos, no dudan en emplear
materiales explosivos.
Hablamos de un comportamiento que no devela en puridad un peligro
concreto, en cuanto a la verificación de un contexto de lesividad potencial, sino
de una abstracción, que en mérito a un juicio de valoración general, se concluye
estas conductas son disvaliosas, de riesgo para la seguridad de las personas.
Dice la doctrina, que si bien los tipos penales son de «peligro abstracto»
para dichos valores individuales, y de mera actividad que no precisa para su
consumación la existencia de un concreto resultado lesivo, no está excluido
de los mismos el concepto de «lesividad», en cuanto que con la acción
típica no sólo se pone en peligro la incolumidad de aquellos bienes jurídicos,
individuales, sino que se produce una lesión efectiva a la seguridad general
de los mismos establecida por la norma(838).
Dicho lo anterior, su fabricación y tenencia se encuentra restringida
a un círculo de personas y de instituciones, de esta forma se procura que
no sean utilizados para otros fines, que pueden poner en peligro los bienes
jurídicos fundamentales. De tal modo, que cuando se fabrica, almacena, pro­
duce o se detenta armas u otros materiales bélicos, se constituyen en con­
ductas típicas pues crean un estado de riesgo jurídicamente desaprobado.

2. BIEN JURÍDICO

Siguiendo el orden sistemático -propuesto en la presente titulación-, se

diría que es la «Seguridad Pública», en cuanto a la protección del colectivo,
frente a conductas que amenacen dicho orden sistémico.
Bien jurídico protegido es la seguridad de la comunidad frente a los
riesgos que representaría la libre circulación y tenencia de armas concretados
en una más frecuente utilización de las mismas(839).

<838) R amos G ancedo, D.; Comentarios al Código Penal, 5, cit., p. 3583.

(839) C arbonell M ateu, J.C./V ives A ntón, T.S.; Comentarios al Código Penal, Vol. IV, cit., p.
2102.
 T ítulo XII: D elitos contra la seguridad pública 619

En la ejecutoria suprema recaída en el Exp. N° 5831-967, se dice que:

-En el delito de tenencia ilegal de arma de fuego, el ble* hindico protegido
es la seguridad pública y como tal el único agraviado es el Estado, entendido
en tanto sociedad jurídicamente organizada y no la persona considerada
individualmente”(840).
El delito de tenencia ilícita tiene una lesividad propia: el ciudadano
tiene derecho a confiar en la fiscalización y control especialmente intenso
sobre circulación y uso de instrumentos particularmente peligrosos, anota
G a r c ía A l b e r o . Es precisamente esa confianza en un «estado jurídicamente
garantizado» sobre la disposición de tales objetos la que constituye un valor en
sí mismo, y la que entronca precisamente con un concepto estricto de orden
público, entendido como «tranquilidad y sosiego» en las manifestaciones de
la vida social (...)(841).
En la doctrina nacional, se dice que la seguridad pública o ciudadana
consolida una situación de convivencia con normalidad, vale decir,
preservando cualquier situación de peligro o amenaza para los derechos y
bienes esenciales para la vida comunitaria(842).
En nuestra opinión, el bien jurídico al ser de naturaleza inmaterial ha
de ser entendido como un estado de percepción del colectivo, de que con­
ductas así, pueden constituir en una amenaza para la lesión de sus bienes
jurídicos fundamentales, de quienes portan y/o fabrican armas, al margen
de la legalidad.
La ejecutoría recaída en el RN N° 20038-99-Amazonas, expone: “Que
el delito de tenencia ilegal de armas constituye un delito de peligro común,
en el que por su naturaleza los titulares de los bienes jurídicos protegidos
son indeterminados, esto es, que el peligro que genera a la acción típica se
extiende a un indeterminado número de personas, a toda una colectividad o
comunidad y no a la individualidad de sus integrantes”.
Debiéndose quedar en claro, que una conducta -así incriminada-(843),
no puede ser producto de una mera contravención administrativa, de quien

(84°) R ojas Vargas, F.; Jurisprudencia Penal, cit., p. 352.

(841) G arcía A lbero, R.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T. III, cit., p. 2058.
(842) C astañeda S egovia, M.G.; El delito de tenencia ilegal de armas, cit., p. 34.
(843) Al respecto, resulta importante, citar a Polaino N avarrete, quien señala que la falta de
clasificación conceptual en la determinación del objeto de tutela, y la total ausencia de
rigor sistemático en la clasificación de los comportamientos delictivos, son evidentes en el
marco de este delito, en el que prevalece un criterio ordenacista de reglamentación más
próximo a la noción autoritaria de orden público que a la efectiva tutela de los derechos
de la generalidad de los ciudadanos, respecto a la conducta de tenencia de objetos que
620 D erecho penal - Parte especial: T omo III

simplemente no cumple en rigor con las exigencias de la Administración,

sino que en este c ^ o , debe buscarse criterios, que de cierta forma puedan
justificar la intervención del Derecho penal.

3. VERBOS TÍPICOS Y OBJETO MATERIA DEL DELITO

a. Fabricar.- Con respecto a este elemento de la cadena de delictiva

debemos precisar que la Convención Interamericana Contra la Fabri­
cación y el Tráfico Ilícito de Armas de Fuego, Municiones, Explosivos
u Otros Materiales Relacionados de 1997, define en su artículo I que
se entenderá por fabricación ilegal “la fabricación o el ensamblaje de
armas de fuego, municiones, explosivos y otros materiales relaciona­
dos: i) a partir de componentes o partes ilícitamente traficados; o ii) sin
licencia de una autoridad gubernamental competente del Estado Parte
donde se fabriquen o ensamblen; o iii) cuando las armas de fuego que
lo requieran no sean marcadas en el momento de fabricación’*844*. En
tal sentido, se considera fabricante a toda persona natural o jurídica
dedicada expresamente a la producción de armas convencionales,
municiones, explosivos, agentes químicos de doble uso y materiales
similares. Para C r e u s , fabrica, en el sentido del tipo, el que elabora,
por medios mecánicos o químicos, produciendo una determinada sus­
tancia o componiendo sustancias ya existentes, o aparatos o instru­
mentos, o transforma los existentes para hacerlos aptos con relación a
la culpabilidad típica8(845).
4
b. Almacenar.- Consiste en la facilitación de un espacio para el depósito
de los materiales peligrosos restringidos por Ley. Este significa que
el sujeto activo brinda un ambiente para resguardar los objetos ilícita­
mente elaborados, obtenidos o recepcionados.
c. Suministrar.- Dicho verbo rector consiste en proporcionar materia­
les peligrosos a terceros sin estar autorizado o facultado para hacer­
lo, comportamiento que hace que sea considerado como ilegal y por
ende sancionable con la rigurosidad establecida en el Código Penal.
La peligrosidad de suministrar armas radica en poner a disposición de
sujetos u organizaciones delictivas que aprovechando de esta facilidad

las estadísticas demuestran que entrañan riesgos personales ante hipotéticos usos
indebidos de los mismos; Delitos contra el Orden Público (IV), cit., p. 883.
(844) Todo fabricante de armas convencionales y municiones, tiene la obligación de marcar
su producción de acuerdo a Ley.
(845) C reus, C.; Derecho penal. Parte especial. Tomo II. Editorial Astrea. Sexta Edición.
Buenos Aires, 1998, cit., p. 23.
 T ítulo XII: D elitos contra la seguridad pública 621

utilicen los materiales adquiridos para su provecho y en perjuicio y te­

rror de las mayorías.
d. Poseer.- La posesión exige un dominio o posesión permanente de los
materiales peligrosos, excluyéndose por exigencias de razonabilidad,
el uso momentáneo y necesario para conjurar un peligro (circunstan­
cia de necesidad apremiante). Como se puede apreciar en cuanto a la
relación que debe mediar entre los materiales peligrosos y el sujeto ac­
tivo del delito, el propio término típico “poseer” implica que el autor no
ha de ser necesariamente el propietario de los materiales peligrosos
sino que basta que éstas se posean por cualquier otro título. De este
modo, la posesión se asocia no al título jurídico de la propiedad, sino a
la existencia de una relación de posesión por cualquier título, entre el
objeto y sujeto.
En todos los supuestos descritos por la norma penal implican situacio­
nes delictivas de mera actividad puesto que es la acción constatadamente
peligrosa la que se ha elevado a la categoría de delito sin que ello implique
modificación espacio-temporal distinta de la propia conducta. Asimismo, se
entiende que estas conductas son de mera actividad y no de resultado pues
basta la ejecución de la acción para que el delito se entienda consumado
sin necesidad de que aparezca un resultado espacio - temporal distinto de
la conducta. De esta forma, estas infracciones no plantearán problemas de
imputación de resultado de la conducta del sujeto, ni de comisión por omi­
sión, ni de formas imperfectas de ejecución siendo posible sólo, en su caso,
la apreciación de la tentativa inacabada(846).
Asimismo, hay que tener en cuenta los objetos calificados como peli­
grosos por la ley penal, los cuales son:
a. Bombas.- En palabras de C reus , las bombas son los continentes de
explosivos o gases que estallan por medios mecánicos (percusión),
químicos (mezcla) o térmicos (ignición por mecha); puede tratarse de
aparatos formados por la misma mezcla de las sustancias explosivas
(p.ej., bombas plásticas)(847).
b. Armas de fuego.- La Convención Interamericana Contra la Fabrica­
ción y el Tráfico Ilícito de Armas de Fuego, Municiones, Explosivos u
Otros Materiales Relacionados de 1997 define por arma de fuego en
dos vertientes: i) cualquier arma que conste de por lo menos un cañón
por el cual una bala o proyectil puede ser descargado por la acción de

(846) Ver: C ruz B lanca, M.J.; Régimen penal y tratamiento jurisprudencial de la tenencia
ilícitade armas. Editorial DYKINSON. Primera Edición. Madrid, 2005, cit., p. 56.
<847> C reus, C.; D erecho penal. P arte especial. Tomo II, cit. p. 24.
622 D erecho penal - Parte especial : T omo III

un explosivo y que haya sido diseñada para ello o pueda convertirse

fácilmente para tal efecto, excepto las armas antiguas fabricadas an­
tes del siglo XX o sus réplicas; o ii) cualquier otra arma o dispositivo
destructivo tal como bomba explosiva, incendiaria o de gas, granada,
cohete, lanzacohetes, misil, sistema de misiles y minas.
c. Municiones.- Comprenden el cartucho completo o sus componentes,
incluyendo cápsula, fulminante, carga propulsora, proyectil o bala que
se utilizan en las armas de fuego.
d. Explosivos, inflamables, asfixiantes, tóxicos y sustancias y ma­
teriales de producción.- Materias explosivas son las que, sin estar
contenidas en bombas, pueden hacerse estallar por cualquier procedi­
miento (848); inflamables son las capaces de producir fuego súbito y vio­
lento; asfixiantes las que actúan letalmente sobre el aparato respiratorio
de personas o animales; tóxicas las que producen envenenamientos de
cualquier especie en ellos. Las sustancias o materiales destinados a la
preparación de esas materias son todos los elementos que permiten su
elaboración o los instrumentos que se emplean o pueden emplearse en
dicha elaboración(849).
Resulta importante precisar que el legislador peruano al definir toda
la cadena de comportamientos relacionados con los materiales peligrosos
ha tenido en cuenta, que por lo general los delincuentes dedicados a esta
actividad tienen un nivel de organización de tal magnitud y desarrollo que
exige definir no sólo una ala del problema, sino el conjunto del proceso
delictivo.

4. TIPICIDAD OBJETIVA

a. Sujeto activo

Puede ser cualquier persona, según la descripción típica del artículo

279°, no se exige una cualidad específica para poder ser considerado autor,
basta la libertad de auto-configuración conductiva.

La Convención Interamericana Contra la Fabricación y el Tráfico ilícito de Armas de

Fuego, Municiones, Explosivos u Otros Materiales Relacionados de 1997, precisa que
se entiende por explosivos a toda aquella sustancia o artículo que se hace, se fabrica
o se utiliza para producir una explosión, detonación, propulsión o efecto pirotécnico,
excepto: a) sustancias y artículos que no son en sí mismos explosivos; o b) sustancias
y artículos mencionados en el anexo de la presente Convención.
(849)
C reus, C.; D erecho penal. Parte especial. Tomo II, cit., p. 24.
 T ítulo XII: D elitos contra la seguridad pública 623

¿Puede presentarse un caso de Autoría Mediata, o es acaso un delito

de propia mano? Un hombre de atrás puede emplear al hombre de adelante,
quien no sabe que es un arma de fuego, que no conoce que se requiere de
una autorización para su posesión, o simplemente del inimputable (enajena­
do mental); v. gr., puede almacenar el material explosivo, una persona sin
haberse percatado de la naturaleza del objeto.
Cuando el detentador ilegal se la da a otra persona, para que se la
guarde, ella a sabiendas de tratarse de un arma de fuego, lo hace y en una
intervención policial de allanamiento, la hallan en el interior del domicilio. A
nuestro parecer se habrá dado el tipo penal en cuestión, en tanto el hecho
de «tener en su poder», supone su mera posesión, sin necesidad de que
ésta sea encontrada en la vía pública. No es lo mismo el acto de conducir
un vehículo bajo la influencia del alcohol que poseer ilegalmente un arma de
fuego, éste último puede ser usado en cualquier circunstancia, siempre que
tenga idoneidad funcional.
Una Co-autoría en el supuesto típico de Tenencia ilegítima de armas
de fuego, de dudosa aceptación, en el sentido de que la tenencia es sobre
un objeto en particular, por lo que cada individuo, por el porte de cada arma,
es autor de forma independiente. No obstante, puede presentarse el caso de
que el arma de fuego sea detectada en un lugar donde se encuentran dos
personas, donde ambas saben de su ilícita procedencia, quienes lo poseen
de forma compartida. Es ahí, donde se advierte una dificultad interpretativa,
donde la solución correcta sería admitir la Co-autoría, al verse que lo que
interesa es el dominio táctico sobre el objeto materia del delito, lo que es
admisible cuando dos o más personas tienen en su poder un arma de fuego;
así, G a r c ía A l b e r o , al señalar que pese a que la doctrina y jurisprudencia
han calificado dicho delito como de propia mano, por cuanto que sólo podría
cometerlo quien goza de la posesión del arma de forma exclusiva y excluyente,
ello no es óbice a que el arma pueda pertenecer a diferentes personas, o
incluso estar a disposición de varios con indistinta utilización, supuesto en el
que todas ellas responderían en concepto de tenencia compartida, siempre
que, conocedores de su existencia, la tuvieran indistintamente a libre
disposición de cualquiera -mediando pacto explícito o implícito-(850). Nótese,
que acá no se podrá verificar registros de co-posesión del arma, sino que la
tenencia compartida, importa una acreditación solamente táctica, de todos
aquellos que tienen plena disponibilidad del arma.
La coautoría se fundamenta, pues, en una conjunta disponibilidad
con posibilidad de su indistinta utilización por varios individuos de forma

(850) GarcIa Albero, R.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T. Mi, cit., p. 2062.
624 D erecho penal - Parte especial : T omo III

simultánea o sucesiva, independiente de quién sea en cada momento el

tenedor o usuario del arma(851).
En la hipótesis de la fabricación y/o almacenamiento, no existen pro­
blemas, en admitir una Co-autoría, cuando se evidencia un co-dominio fun­
cional del hecho, cada uno de ios sujetos intervinientes, realiza una tarea
indispensable, a efecto de realización típica.

b. Sujeto pasivo

Será la sociedad en su conjunto, al tratarse de un bien jurídico de corte

supraindividual, cuya tutela en el proceso, es llevada a cabo por el Estado, en
cuanto a la organización jurídica y política de todas las actividades sociales.

c. Modalidades del injusto

La presente hipótesis del injusto no puede ser aplicada desde un plano

formalista, en cuanto a la mera carencia de una autorización estatal, para
portar armas y/o fabricarlas y/o almacenarlas, debe significar una total au­
sencia de control jurídico-administrativo, al margen de toda legalidad. En
otras palabras, el uso clandestino de un bien peligroso, desprovisto de todo
control de la Administración; lo dicho es importante, a efecto de imponer un
baremo de legitimidad a la intervención del Derecho penal.
¿Porqué puede ser tan peligroso, que ciertas personas porten armas
o las fabriquen, de forma ilegítima? El control y/o fiscalización del uso, po­
sesión y fabricación de armas y/o explosivos, no puede ser entendido como
el cumplimiento de una mera formalidad, de tener por ejemplo autorización
para abrir un establecimiento comercial, sino que dicho legajo, permite al
Estado, saber con exactitud y plena certeza, quienes son aquellas personas
que están autorizadas para portar armas, al margen de los efectivos policia­
les y/o militares, pues ello no requieren solicitar la expedición de un permiso,
al ser propio a su función, la tenencia -legal-, de armas.
No cualquier puede portar un arma de fuego, es decir, la Administración
(DISCAMEC), ha de realizar un riguroso examen, a quien solicita la autoriza­
ción, tanto desde un punto de vista personal, psíquico y/o emocional, que per­
mita saber, que dicho instrumento no será empleado para propósitos ilícitos.
Entonces, el registro permite saber, quien es el autorizado y, la clase
de arma, dicho registro, puede coadyuvar también a determinar quien pudo
realizar cierto disparo, que la postre ha significado la perpetración de un delito.

R amos G ancedo, D.; Comentarios al Código Penal, 5, cit., p. 3585.

 T ítulo XII: D elitos contra la seguridad pública 625

Sólo quien es el titular de la autorización puede portarlas y, no terceras

personas, de modo que dicho ciudadanos se convierte en garante por asun­
ción, de que el arma no vaya a caer en manos equivocadas.

c.1. Ley penal en blanco e Ilegitimidad de la conducta

Punto a saber importante, en orden a definir el comportamiento nece­

sitado y merecedor de pena, es lo referente a la «ilegitimidad de la conducta
prohibida», conforme se desprende de la redacción normativa del artículo
279° del CP, lo que demuestra la inclinación del legislador, por optar por una
fórmula de mayor comprensión aplicativa, en vez de haber empleado el tér­
mino «ilegalidad».
La «ilegalidad» de cualquier conducta -objeto de incriminación-,
supone su contravención con la normatividad, es decir, su contradicción con
el derecho positivo vigente, lo que da lugar a un primer análisis de tipicidad
penal, cuando recurrimos a normas extra-penales, cuando estamos frente
a una ley penal en blanco. Es la infracción a la normativa administrativa, lo
que da el primer peldaño de disvalor, que ha de procurar la interpretación
del verdadero injusto penal. De forma, que en el presente caso, sería la
tenencia ilegal del arma de fuego, lo que daría contenido a la acreditación
del comportamiento típico -en su categoría formal-; lo que a nuestro
entender, resultaría insuficiente para decir que estamos ante una conducta
de relevancia jurídico-penal, según el principio de ofensividad como guía que
reviste de legitimidad a la intervención del derecho punitivo. Por consiguiente,
la mera contravención a la normativa, concerniente a la tenencia de armas
de fuego, no es dato suficiente a saber, a lo cual debemos añadir, que dicha
posesión ha de resultar a todas luces clandestina, la antinormatividad desde
todo el espectro del ordenamiento jurídico. Lo dicho, pone en evidencia, que
el hecho de no renovar la licencia, daría lugar a una posesión irregular y no
a la conducta bajo examine{852){853).
Siguiendo lo escrito, diremos que este delito es constitutivo de una ley
penal en blanco, debiendo el intérprete remitirse a una normativa de orden
administrativa, en orden a complementar la materia de prohibición.8 2
5

(852) Así, C astañeda S egovia, al señalar que la posesión irregular de arma se configura
cuando pese al origen legal o la legitimidad de la relación entre su poseedor y el arma,
se carece de licencia; El delito de tenencia ilegal de armas, cit., p. 54.
<853> Así, en la ejecutoria dictada en el RN N° 548-2002-Huánuco, cuando se dice lo si­
guiente: “Habiéndose acreditado que el procesado sí tenía licencia para el manejo de
arma, su no renovación, a la fecha en que sucedieron los hechos, conlleva una irregu­
laridad de carácter administrativo pasible de una sanción por parte de la DISCAMEC,
más no una sanción penal, toda que su posesión sí es legítima”.
626 D erecho penal - Parte especial: T omo III

La Ley N° 25054 - Ley que norma la fabricación, comercio, posesión y

uso por particulares de armas y municiones que no son de guerra, prevé al
respecto lo siguiente:
“La presente Ley norma la fabricación, comercio, posesión y uso por
los particulares de las armas que no son de guerra y sus municiones; asimis­
mo la autorización, el control, las infracciones, sanciones y el destino final de
las mismas.
La Dirección de Control de Servicios de Seguridad y Control de Ar­
mas Municiones y Explosivos de Uso Civil (DICSCAMEC), del Ministerio
del Interior, es el organismo de autorización y control para los fines de la
presente Ley.
No están comprendidos en los alcances de la presente Ley las armas
y municiones de propiedad del Estado, destinadas al uso de las Fuerzas
Armadas y Policía Nacional para el cumplimiento de sus respectivas finali­
dades establecidas por la Constitución y las leyes. Igualmente no está com­
prendida la fabricación de armas, municiones y explosivos en las fábricas de
las Fuerzas Armadas. La comercialización en el país, posesión y uso por los
particulares de armas y municiones de uso civil producidas en tales fábricas,
se sujeta a las normas de la presente Ley y su reglamento.
Las armas de uso exclusivo por las Fuerzas Armadas y Policía Nacio­
nal, que sin Ia debida autorización existan, se fabriquen o introduzcan en el
país, serán decomisadas, de oficio, por la Dirección de Control de Servicios
de Seguridad y Control de Armas, Municiones y Explosivos de Uso Civil
(DICSCAMEC), sin indemnización ni proceso administrativo y con la consi­
guiente denuncia del o de los infractores ante el Ministerio Público.
Para los efectos de esta Ley, se consideran particulares a las personas
naturales y jurídicas que no formen parte de las Fuerzas Armadas o la Policía
Nacional”.
Luego, es importante saber cuáles son las armas de fuego, permitidas
para la población civil. El artículo 7o de la Ley N° 25054, prevé que “Son
armas autorizadas para la defensa personal las armas de fuego cortas cuya
munición genere una energía en boca del cañón, que no exceda de 40 kilo­
grámetros”.
En lo concerniente a la Licencia, el artículo 13° de la Ley N° 25054,
prescribe lo siguiente: “El otorgamiento de licencia de posesión y uso de ar­
mas de fuego se ceñirá a lo establecido por la presente Ley y su reglamento,
teniendo una vigencia de cinco (5) años prorrogables, contados a partir de la
fecha de su expedición, a excepción de las licencias especiales de posesión
y uso temporal.
 T ítulo XII: D elitos contra la seguridad pública 627

Para los trámites de licencia de posesión y uso inicial, transferencia y

renovación, será de exigencia obligatoria, dentro de los requisitos estableci­
dos, la presentación de los certificados de antecedentes policiales, penales y
judiciales”.
Por su parte, el artículo 16° (in fine), establece que la Dirección de Con­
trol de Servicios de Seguridad y Control de Armas, Municiones y Explosivos
de Uso Civil (DICSCAMEC), otorgará licencia para la fabricación de armas o
municiones, reparación de armas, comercialización de armas o municiones,
recarga de municiones y posesión y uso general de armas y sus municiones.
De lo anotado, se infiere que existe todo un procedimiento destinado a
obtener la «licencia de posesión uso de armas de fuego», que rigurosamen­
te exige una serie de requisitos para su concesión; cuya expedición hacer
del particular titular para portar una determinada arma, donde la infracción
a ciertos deberes no configura per se la conducta delictiva in examine, a lo
mas una infracción administrativa. No obstante, podría tomarse una posición
distinta, de la lectura del artículo 28° de la Ley N° 25054, que la letra dice lo
siguiente: “El incumplimiento de las disposiciones contenidas en la presente
Ley dará lugar a decomiso y remisión de las armas y municiones a la Direc­
ción de Control de Servicios de Seguridad y Control de Armas, Municiones
y Explosivos de Uso Civil a que hubiere lugar, sin perjuicio de la denuncia
penal ante el Ministerio Público, para que promueva la acción penal que
corresponda”.
El literal invocado debe ser entendido según las facultades discrecio­
nales del representante del Ministerio Público, pues como se dijo, no toda
contravención administrativa da lugar al injusto penal in comento, se requiere
de mayores elementos de valoración, que en consuno puedan manifestar un
suficiente grado de disvalor antijurídico.
¿Qué debemos entender entonces, por ilegitimidad'? Para dicha
concreción, debemos remitirnos a las categorías dogmáticas, que en su
conjunto dan lugar al denominado injusto penal. Sabemos que el juicio de
disvalor de la conducta prohibida, pasa primero por la confrontación de la
conducta con los alcances normativos del tipo penal, tanto en sus aspectos
objetivos como subjetivos, de cuya resulta implica un análisis formal de
adecuación típica, que en términos de materialidad, significa su lesividad,
para un determinado bien jurídico. Luego, hemos de continuar el análisis,
con una categoría de mayor abarcamiento valorativo, la antijuridicidad
penal, que ha de verse según una constatación con toda la dimensión
normativa, que haya de incidir en la aprobación o desaprobación de la
conducta, dependiendo de la concurrencia de un precepto permisivo, de
una causa de justificación, que en rigor determine que la dañosidad de
628 D erecho penal - Parte especial : T omo III

la conducta, es permitida, en mérito a la presencia de intereses jurídicos

preponderantes*854*.
Como es de verse, de la generalidad de las conductas delictivas, en
su construcción normativa solo toma lugar la tipicidad penal, de suerte que
el intérprete a efectos de complementar la valoración del injusto penal, debe
de escudriñar las diversas causas de justificación, glosadas en el artículo
20° del CP. Vemos, por tanto, que el legislador se inclinó por determinar
toda la categoría del injusto penal, según los alcances normativos del
artículo 279° del CP, de forma semejante que en los delitos de Hurto(855) y
de Secuestro(856), que si bien no es en principio necesario, puede resultar
indispensable, en constelaciones como la nuestra, donde no se estila
interpretar adecuadamente la configuración del injusto penal.
Habiendo determinado que el término ilegitimidad, significa la inclusión
de la categoría de la antijuricidad penal, amén de condicionar la validez del
merecimiento y necesidad de pena, hemos de ver cuales de las causas de
justificación, pueden proceder en el marco de esta figura delictiva.
Primera institución es el «Consentimiento», que aparece, cuando el titu­
lar del bien jurídico da su asentimiento a un estado de lesión, cuando el interés
jurídico es plenamente disponible; pudiendo incidir, en el plano de la tipicidad
penal o de la antijuridicidad penal. No siendo admisible en el presente caso,
pues la Seguridad Pública es un bien jurídico de naturaleza supraindividual,
es el conjunto de la sociedad que se ve agraviada con la comisión de estos
hechos punibles.
Segundo, sería la «Legítima Defensa», para ello debemos verificar, la
existencia de una agresión ilegítima, falta de provocación suficiente y propor­
cionalidad del medio empleado. Según conocemos, quien realiza la Legítima
Defensa, ha de repeler el ataque antijurídico, por medio de actos agresivos,
cuando se ve amenazado de afectación, sus bienes jurídicos fundamentales.
Si una persona, cuenta con un arma de fuego, sin autorización estatal y, hace
uso de ella, para repeler el ataque ilegítimo, está amparado por esta causa de
justificación, sin interesar la procedencia del arma, en cuanto a las lesiones
o la muerte que se pueda haber provocado. En cuanto a la tenencia ilegal
del arma de fuego, si es que convenimos, que no es su ilegalidad lo que da

(bs4) cfr., al respecto, C astañeda S egovia , M.G.; El delito de tenencia ilegal de armas, cit.,
ps. 46-47.
(8ss) Vide, al respecto, P eña C abrera F reyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II,
cit., ps. 164-167.
(856)
Vide, al respecto, P eña C abrera F reyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit.,
ps. 469-472.
 T ítulo XII: D elitos contra la seguridad pública 629

contenido al injusto típico, estaría también exento de pena, si no fuese así,

el hecho sigue siendo típico, estimando a este delito de efectos antijurídicos
permanentes en el tiempo.
Tercero, sería el «Estado de Necesidad Justificante», cuando acontece
un conflicto real de intereses jurídicos, que pueda inferirse la posible lesión
del bien mayor, para lo cual se procederá a sacrificarse el otro(857), donde la
producción de un posible mal ha de ser inminente(858). Podríamos estar frente
a un estado de amenazas, donde la libertad de una persona se vería en
peligro con la Seguridad Pública, véase en el ejemplo del empresario que se
siente coaccionado por una gavilla de delincuentes por el pago de cupos, por
lo que adquiere un arma de fuego en el mercado negro, siendo intervenido
por los custodios del orden. Es la libertad por un lado y, por otro, la Seguridad
del colectivo, resultando legítimo del sacrificio del bien social, en tanto su
lesión es de menor gravedad del que podría haberse producido en el interés
e mayor rango legal(859).
Seguidamente, anclamos en el «Obrar por disposición de la Ley,
cumplimiento de un deber o el ejercicio de un derecho, oficio o cargo y el
ejercicio legítimo de un derecho». Las fuerzas del orden, los agentes policiales
y militares hacen uso del arma reglamentaria, para lo cual no requieren
contar con una autorización jurídico-estatal, en tanto aquélla esta reservada
a los particulares, incluidos los agentes de seguridad privados. ¿Quiénes
estarían premunidos de este precepto permisivo? A quienes la ley autoriza a
portar armas, sin tener autorización de la DISCAMEC. En la década de los
noventa, ante la escalada de los movimientos subversivos, se constituyeron
las denominadas Rondas Campesinas, quienes se encargaron de realizar
una labor coadyuvadora y preactiva en la lucha contra la subversión(860). Ante
tal situación, se sancionó la Ley de Amnistía N° 27599 para los miembros
de las Rondas Campesinas y/o comunales, procesados por tenencia ilegal
de armas y secuestro desde el 05 de abril de 1992 hasta el 15 de diciembre
del 2001, exceptuando de su ámbito de aplicación la comisión de delitos
de lesa humanidad(861). Por su parte, la Ley N° 28397, dispone en su primer
articulado lo siguiente: “Declárase la amnistía para todas las personas
naturales o jurídicas que posean ilegal o irregularmente armas de uso civil
y/o de guerra, munición, granadas de guerra o explosivos, a fin de que se
proceda a su entrega, para ser regularizadas ante la autoridad policial, militar

(857) P eña C abrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 455.
(858> P eña C abrera F reyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 456.
(859) Cfr., P eña C abrera F reyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 459.
<86°) p EÑA C abrera F reyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 584.
(861) P eña C abrera F reyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 584.
630 D erecho penal - Parte especial: T omo III

o Ministerio Público, en el plazo de ciento ochenta (180) días calendario,

contados a partir de la vigencia del Reglamento de la presente Ley”.
Nótese que al haberse dictado una Ley de Amnistía, no existía una ley,
que en rigor autorizaba a dichos comuneros a portar armas, sin la respectiva
autorización, lo que se quiere decir, en todo caso, es que no puede haber
supuestos donde la normatividad sustraiga a los particulares, de la exigencia
del control administrativo, como una vía para cautelar que las armas de fue­
go sean portadas por personas que carecen de la aptitud y de la idoneidad,
para manejarlas con prudencia y corrección. Cuestión distinta, es que a pos-
teriori se elimine el carácter antijurídico del hecho, conforme a lo previsto en
el artículo 89° del CP.
Finalmente, cabe agregar que la legitimidad, ha de aplicarse única­
mente al supuesto de la tenencia, careciendo de virtualidad en las hipótesis
de la fabricación, almacenamiento y suministro de armas; máxime, si dichas
acciones, vienen precedidas con propósitos lucrativos.

c.2. Idoneidad y/o aptitud del arma

El arma debe ser idónea y apta, para poder provocar una lesión a
los bienes jurídicos fundamentales, descartándose, por tanto, las pistolas de
fogueo así como las de juguete, máxime si sobre ellas no existe autorización
para su porte y/o posesión, cabe preguntarse si aquélla debe estar cargada.
No lo consideramos necesario, en tanto el instrumento riesgoso, no ha de
percibirse en cuanto a la posibilidad inmediata y actual de poder emplearse,
sino de que pueda usarse en cualquier momento. Algunas armas, llevan
cacerina, como el revólver, el cual se saca y de vuelve a poner, de modo, que
su abstracta peligrosidad no puede condicionarse a dicha circunstancia(862).
La eficacia o funcionamiento del arma constituye un presupuesto
objetivo del delito examinado; en él se vivifica la necesaria ofensividad de una
conducta que, pese a resultar de peligro abstracto, no puede considerarse
puramente formal(863).
En la ejecutoría recaída en el RN N° 5019-98-Lima, se expresa que:
“Tratándose de tenencia ilegal de armas o municiones, éstas tienen que ser
utilizables, ya que sólo así pueden amenazar la seguridad pública, de lo
que se colige que las que estructuraímente tienen defectos que no permiten
su empleo o las que han perdido sus propiedades de modo que se hayan

<862) Así, F ontán Balestra, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 616.
(sea) G arcía A lbero, R.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 2069.
 T ítulo XII: D elitos contra la seguridad pública 631

transformado en inocuas, no constituyen objetos típicos”{864). Mientras que

en la resolución emitida en el RN N° 3459-99-Amazonas, se dice que: “En
mérito a la incautación de un revólver hechizo, se imputa la comisión del
delito de tenencia ilegal de armas de fuego; no obstante, según el informe
balístico, dicha arma se encuentra inoperativa, circunstancia que hace que
su posesión no se adecúe al tipo penal previsto en el artículo 279 del Código
Penal, pues el mismo es de peligro y este solo se puede causar a través de
un arma de fuego que tenga las mínimas condiciones de funcionamiento; la
inoperatividad del arma de fuego encontrada en poder del acusado en forma
alguna puede causar un peligro a la colectividad”.
La conducta típica consiste en la posesión del arma en el propio
domicilio o su porte fuera del mismo. Sólo podrá ser calificada de tenencia
aquella relación entre la persona y el arma que permita la utilización de la
misma conforme a sus fines8 (865). Como lo sostuvimos, tener en su poder,
4
6
importa una relación táctica entre la persona y el objeto, en cuanto a su
disponibilidad, sin ser necesario que dicha relación haya de mostrarse en la
vía pública, siguiendo la misma naturaleza este delito, señalar lo contrario
implicaría convertir al peligro de abstracto a concreto.
La ejecutoria que dio lugar al RN N° 0814-2003-Junín, dice al res­
pecto lo siguiente: “El acta de registro domiciliario e incautación de arma de
fuego sin cacerina dejada al asaltar a los agraviados corresponde al arma
incautada y la carencia de autorización para portar armas de fuego acreditan
fehacientemente el delito de tenencia ilegal de armas”.
En cuanto a la tenencia, la doctrina exige la presencia del elemento
material, el corpus, unida al componente subjetivo del animus, que puede ser
tanto un animus possidendi como simplemente detinendi, no requiriéndose
necesariamente el animus domini o rem sibi habendi(866). Según lo señalado,
aquella tenencia (corta en el tiempo), aquel mal hecho que desarma a un
agente policía y luego la emplea para amenazarlo, estaría fuera del tipo penal;
por tales motivos, queda claro, que lo se exige es una mera detentación del
objeto por parte del sujeto infractor y no un título dominical, de ahí que se
admita la tenencia compartida de un arma de fuego.
Existen personas que coleccionan armas de fuego, es decir, es una
actividad lúdica si se puede decir, las cuales son colocados en vitrinas, en
estantes, desarmadas, algunas de ellas, por su data, ya no sirven para el

(864) C hocano Rodríguez, R ./ Valladolid Z eta, V.; Jurisprudencia Penal, cit., p. 228.
(865) C arbonell M ateu, J.C. y otro; Comentarios al Código Penal, Vol. IV, cit., p. 2103
(866) R amos G ancedo, D.; Comentarios al Código Penal, 5, cit., p. 3584; C astañeda S egovia,
M.G.; El delito de tenencia ilegal de armas, cit., ps. 50-51.
632 D erecho penal - Parte especial: T omo III

uso que fueron creadas; es ante dichas conductas, que deben aplicarse los
criterios de mínima lesividad, de contactos sociales mínimos, sustrayéndolas
del ámbito de punición. El artículo 11° de la Ley N° 25054, señala que son
armas de colección aquéllas que por su valor histórico, antigüedad, diseño y
otras peculiaridades, sean calificadas como tales por el organismo de control
con arreglo al Reglamento de la presente Ley. No podrán ser portadas ni
tener munición.

6. ANÁLISIS AL DECRETO LEGISLATIVO N° 1244

El crimen organizado, el sicariato, la extorsión, etc., constituyen ma­

nifestaciones delictivas propias del estado de inseguridad ciudadana que
padecen nuestras sociedades. Estás estructuras criminales operan en todo
radio de acción territorial, generando una percepción social de angustia y
temor en toda la población, producto del espiral de violencia que expresan
en su accionar delictivo, considerando la creciente estadística de incidencia
delictiva que tiene a cualquier ciudadano como víctima, y al colectivo como
agraviado mediato.
Se tiene un sinnúmero de armas de fuego -de todo calibre-, sino tam­
bién sustracción y arrebato de armas de fuego a personal castrense y poli­
cial, lo cual se agrava cuando estos mismos efectivos venden o alquilan es­
tos instrumentos letales a avezados delincuentes. Situación alarmante, que
lleva a direccionar diversos nortes de la política criminal estatal, entre uno de
éstos, el Derecho penal, en cuanto a una ampliación del catálogo delictivo,
una extensión de los supuestos tácticos susceptibles de ingresar al ámbito
de protección de la norma. La proliferación de las modalidades delictivas es
una característica del «Derecho Penal Securitario», que en muchas oportu­
nidades linda con la sobre criminalización de la conducta típica, por tanto,
contraventor del principio de legalidad.
Un mercado negro que alimenta esta creciente demanda, de clientes
que se dedican a estos ilegales actividades, aprovechando los defectuosos
y escasos controles de las autoridades estatales competentes. En recortes
periodísticos, se indica que el tráfico de armas crece en el país al mismo rit­
mo con que avanza el crimen organizado. Una reciente intervención en una
armería clandestina, que permitió incautar 108 armas de fuego ilegales, hizo
que se descubriera que en el mercado negro se pueden encontrar pistolas y
revólveres desde apenas S/. 100. Es precisamente ante el aumento de esta
ilegal actividad que la Policía Nacional creó recientemente la División de In­
vestigación de Tráfico Ilícito de Armas, Municiones y Explosivos (Divitiame)
de la Dirincri. (En: Perú 21 del 24 de mayo de 2014). Así también, se tiene
que personal de fiscalización de la Superintendencia Nacional de Control
 T ítulo XII: D elitos contra la seguridad pública 633

de Servicios de Seguridad, Armas, Municiones y Explosivos de Uso Civil

(SUCAMEC) decomisó cuatro toneladas de productos pirotécnicos que eran
ofrecidos en una feria informal de Lurín. La operación, que contó con la par­
ticipación de agentes de la Policía Nacional y de la municipalidad distrital, se
realizó en un local ubicado a la altura del kilómetro 36,5 de la Panamericana
Sur. Según informó el coronel PNP Alfonso Chávarry, la feria no contaba con
autorización respectiva y los comerciantes tenían documentación falsa para
poder operar. (Redacción, diario El Comercio del 26 de diciembre de 2017).
Se advierte, de una parte, el comercio ilegal de armas de fuego, por otro,
la venta de materiales explosivos, que si bien, su expendio es en principio
legalmente admitido, para ello se debe cumplir con una serie de requisitos,
dada su potencialidad dañosa.
Se sabe también, que ciertos materiales explosivos, son empleados
en el ejercicio de la minería ilegal, no en vano el legislador en el inc. 4) del
artículo 307°-B del CP, tipifica como circunstancia agravante: “Si el agente
emplea instrumentos u objetos capaces de poner en peligro la vida, la salud
o el patrimonio de las personas”. La posibilidad de generar un daño al medio
ambiente o a cualquiera de sus componentes, es de muy alta probabilidad,
mas en el caso que nos ocupa, lo que es materia de relevancia jurídico-penal
es la tenencia de estos artefactos, «sin estar debidamente autorizado», con­
forme lo describe el artículo 279° del CP. Así, se da cuenta, que personal
policial de la Comisaría Sectorial de San Antonio de Putina, logró incautar
14.600 cartuchos de dinamita que eran transportados de manera ilegal en
tres vehículos por la carretera Muñani-Sandia, al parecer para su uso en la
minería informal e ilegal en la región Puno.
Esta descripción criminológica, impulso la presente reforma político
criminal, en cuanto modificar el artículo 279° del CP, en el marco de lucha y
prevención del crimen organizado, cuyo artículo 1o, establece como objeto:
“(...) el fortalecimiento de la lucha contra el crimen organizado y la tenencia
ilegal de armas”. Siendo sinceros, no estamos seguros si esta reforma era
necesaria, pues como se verá -líneas adelante-, lo que hizo el Poder Ejecu­
tivo, fue solo incluir terminologías a las modalidades delictivas, extendiendo
el objeto material del delito, sin incidir en el núcleo medular del injusto penal.
Primer aspecto, es el primer párrafo donde se incorpora el término
«artefacto», como objeto material del delito. Según el diccionario de la Real
Academia, se entiende por artefacto cualquier objeto fabricado con cier­
ta técnica para desempeñar alguna función específica. ¿Acaso con la pa­
labra «material explosivo», no se hace alusión a todo objeto, instrumento o
cosa capaz de explotar, por tanto, capaz de generar lesiones o la muerte de
una persona? En Wilkipedia, se señala que los artefactos explosivos impro­
visados suelen ser fabricados con distintos diseños, mecanismos detonantes
634 D erecho penal - Parte especial: T omo III

y tipos de explosivos, lo que los hace aún más peligrosos si son detectados
y deben ser desarmados; son en todo caso bombas caseras, elaborados
fuera de los patrones o diseños registrados en la industria armera. La Ley N°
30299 de armas de fuego, municiones, explosivos, productos pirotécnicos
y materiales relacionados de uso civil, en el artículo 4o inc. g), define al ex­
plosivo, como sustancia o mezcla sólida o líquida que, por reacción química
intrínseca, es capaz de producir una explosión. Asimismo, se entiende por
explosivo a la sustancia o mezcla de sustancias que, bajo influencias exter­
nas, es capaz de liberar rápidamente energía en forma de gases o calor. En
todo caso, se gala de una técnica rica en casuística, pero de deficiente técni­
ca legislativa, en el estricto afán de cerrar espacios de impunidad.
Luego, se describe en la modalidad típica contenida en el 2do. pá­
rrafo del articulado, que será sancionado con la misma pena el que presta
o alquila, los bienes a los que se hacen referencia en el primer párrafo. Se
sustituye el término “armas” por “bienes”, entendiendo que alguno de los
objetos materiales detallados en la literalidad normativa, no son propiamente
armas, entendiéndose por «arma de fuego», cualquier arma que conste de
por lo menos un cañón por el cual una bala o proyectil puede ser descargado
por la acción de un explosivo y que haya sido diseñada para ello o pueda
convertirse fácilmente para tal efecto, excepto las armas antiguas fabricadas
antes del siglo XX o sus réplicas(867). Parece que con el término “bienes”,
comprenden de mejor manera todos los objetos enumerados en el primer
párrafo del tipo legal.
En la modalidad delictiva descrita en el último párrafo (tráfico de bom­
bas o materiales explosivos), se incluye también el término «artefacto», a fin
de guardar la coherencia y sistematicidad de todas las conductas típicas del
artículo 279° del CP.

7. CONCURSO DELICTIVO

Resulta importante tocar este tema, sabedores de las discrepancias

originadas, por la jurisprudencia y la doctrina, en lo que respecta a un posi­
ble Concurso delictivo, del Robo agravado (a mano armada) con el delito de
tenencia ilegal de armas; resolución que ha de tomar lugar, conforme a una
aplicación correcta de los principios de especialidad, subsidiariedad y con­
sunción, que rigen el acápite concerniente al conflicto aparente de normas
penales.

Desde las aristas del principio de consunción, diríamos que la tenencia

del arma de fuego, se encuentra ya consumida por el tenor literal del artículo

(867) Inc. a) del artículo 4 o de la Ley N° 30299.

 T ítulo XII: D elitos contra la seguridad pública 635

189° inc. 3), sin embargo, con ello no lo decimos todo, en el sentido, de
que el descarte del concurso, procede conforme a la naturaleza del bien
jurídico tutelado. En el delito de Robo agravado, se tutela el patrimonio(868),
constituyendo una figura pluriofensiva, mientras que el delito de tenencia
ilegal de armas, protege la Seguridad Pública.
Según lo dicho, si es que el agente al momento de sustraer el dinero
de sus víctimas, mediando violencia física y/o amenaza suficiente, porta
un arma de fuego, sin contar con la autorización administrativa respectiva,
estará incurso en Concurso Ideal de delitos, entre los artículos 189° y el 279°
del CP(869). No se entiende, porque tendría que absorber el Robo al tipo penal
de la tenencia ilegal de armas, cuando los objeto de tutela son distintos; en
el artículo 279°, se penaliza la tenencia del arma, mientras que el 189°-A,
sanciona su empleo.
En la ejecutoría recaída en el Exp. N° 4081-98-La Libertad, se dice
que: “De conformidad con lo establecido por esta Suprema Sala Penal en
numerosas ejecutorias, el delito de robo agravado con utilización de arma de
fuego como instrumento para ejecutarlo, subsume al delito de tenencia ilegal
de arma de fuego, no pudiendo ser consideradas ambas figuras penales
como delitos independientes”(870).
Existe un Concurso real homogéneo, cuando el agente es quien fabri­
ca las municiones y a la vez quien las suministra a los proveedores.
Partiendo de la estructuración típica, que se contrae del tipo penal,
vemos que la tenencia ilegal de varias armas, no puede ser considerada
como un concurso delictivo, sino como un solo injusto, lo que inclusive podría
comprenderse como una conducta típica de almacenamiento de armas; al
igual quien fabrica una variedad de materiales explosivos.
¿Puede admitirse un concurso entre el delito del artículo 279° con el
delito de lesiones? Pueden presentarse dos posibilidades, la primera cuando
el agente, usa el arma para golpear físicamente a su víctima (como objeto
contundente), sin contar con licencia para su posesión, o cuando porta el
arma y golpea al agraviado con sus puños.

<868) Vide, al respecto, P eña C abrera F reyre, A.R.; Derecho Penal, Parte Especial, cit.,
ps. 229-231.
(869) Vide, G arcIa A lberó, R.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p.
2064; C arbonell M ateu, J.C. y otro; Comentarios al Código Penal, Vol. IV, cit., ps.
2106-2107.
(870) R ojas Vargas, F.; Jurisprudencia Penal Comentada, cit., p. 323.
636 D erecho penal - Parte especial: T omo III

8. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

Si hemos convenido en que el tipo penal contenido en el artículo
279°, es de mera actividad(871)8
, su perfección delictiva toma lugar de forma
2
7
instantánea, no se requiere verificar la puesta en peligro de un bien jurídico
individual, menos la lesión de in interés fundamental.
En la resolución dictada al amparo del RN N° 650-97-Lambayeque, se
dice que: “Fluye de la descripción típica que hace el artículo 279 del Código
Penal vigente, que el delito de tenencia ilegal de armas de fuego es de mera
actividad y de comisión instantánea. Si bien es cierto el inculpado resulta ser
el propietario del arma, esta no se ha encontrado en su poder, conforme es
de verse del acta de incautación, por lo que es del caso absolverlo, pues la
conducta típica está referida a la posesión ilegítima”.
De igual forma, que el delito de conducción bajo estado de ebriedad,
los efectos antijurídicos se prolongan en tiempo, mientras el autor porta en
su poder el arma de fuego, sin contar con la licencia respectiva.
Dicho lo anterior, no podemos admitir la posibilidad de un delito tenta­
do; si es que el arma de fuego no posee aptitud funcional, será constitutivo
de un delito imposible.

9. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

La conducta típica, glosada en los términos normativos del artículo

279° del CP es eminentemente dolosa, conciencia y voluntad de realización
típica; el agente sabe que tiene armas de fuego, sin contar con la autoriza­
ción jurídico-administrativa respectiva, de forma clandestina y prohibida o,
conociendo que la fabricación y/o almacenamiento de materiales explosivos,
toma lugar en franca contravención al orden jurídico.
El tipo penal no describe ningún supuesto de comportamiento culposo,
por lo cual se puede afirmar que quien actúa según los supuestos de hechos
descritos en la norma penal tiene al menos el suficiente conocimiento sobre
ia relevancia penal o prohibitiva de la conducta realizada.
El Error de Prohibición que se inscribe en el marco del juicio del reproche
personal, puede resultar admisible, cuando el autor es un extranjero, que de
tránsito por el Perú, no sabe que dicha conducta está prohibida por la ley
penal*872).

(871) Así, FontAn Balestra, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 617.
(872) Así, G arcía A lbero, R.; Comentarlos a la Parte Especial del Derecho Penal, cit, p.
2063.
 T ítulo XII: D elitos contra la seguridad pública 637

DERIVACIONES DE LA TIPIFICACIÓN DEL DELITO DE

TRÁFICO, TENENCIA Y COMERCIALIZACIÓN ILEGAL DE
ARMAS EN LA LEGISLACIÓN PENAL
Art. 279-A.- “El queproduce, desarrolla, comercializa, almacena, ven­
de, adquiere, usa o posee armas químicas, -contraviniendo las prohibi­
ciones establecidas en la Convención sobre Armas Químicas adoptada
por las Naciones Unidas en 1992- o las transfiere a otro, o el quepromue­
ve, favorece ofacilita que se realicen dichos actos será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de veinte años.
El que ilegítimamente se dedique a lafabricación, importación, exporta­
ción, transferencia, comercialización, intermediación, transporte, tenen­
cia, ocultamiento, usurpación, porte y use ilícitamente armas, municio­
nes, explosivos de guerra y otros materiales relacionados, será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinte años.
La pena será no menor de veinte ni mayor de treinta y cinco años si a
consecuencia del empleo de las armas descritas en el párrafo precedente se
causare la muerte o lesiones graves de la víctima o de terceraspersonas.”
Art. 279-B.- “El que sustrae o arrebate armas de fuego en general, o
municiones y granadas de guerra o explosivos a miembros de las Fuer­
zas Armadas o de la Policía Nacional o de Servicios de Seguridad, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de
veinte años.
Lapena será de cadenaperpetua si a consecuencia del arrebato o sustrac­
ción del arma o municiones a que se refiere el párrafoprecedente, se causa­
re la muerte o lesiones graves de la víctima o de terceras personas”.
Art. 279-C - “Elque, sin estar debidamente autorizado,fabrica, impor­
ta, exporta, deposita, transporta, comercializa o usaproductospirotécni­
cos de cualquier tipo, o los que vendan estosproductos a menores de edad,
serán reprimidos con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni
mayor de ocho años, trescientos sesenta y cinco días-multa e inhabilitación
conforme al inciso 4 del artículo 36 del Código Penal.
La pena será no menor de cinco ni mayor de diez años, si a causa de la
fabricación, importación, depósito, transporte, comercialización y uso
de productos pirotécnicos, se produjesen lesiones graves o muerte de
personas’*873^.

El presente artículo quedará modificado por la Segunda Disposición Complementaria

Modificatoria de la Ley N.° 30299, publicada el 22-01-2015.
638 D erecho penal - Parte especial : T omo III

Art. 279-D.- “El que emplee, desarrolle, produzca, adquiera, almacene,

conserve o transfiera a una persona natural ojurídica, minas antiperso­
nales, será reprimido conpena privativa de libertad no menor de cinco ni
mayor de ocho años. ”

Art. 279-E - “El que sin cumplir con la normatividad vigente y/o sin
contar con la autorización expresa, quepara el efecto expida la autoridad
competente, realice u ordene realizar a sus subordinados la actividad de
ensamblado de ómnibus sobre chasis originalmente diseñado y fabricado
para el transporte de mercancías con corte o alargamiento del chasis, será
reprimido conpena privativa de la libertad no menor de cinco (5) ni ma­
yor de diez (10) años.
Si el agente comercializa los vehículos referidos en el primer párrafo o
utiliza éstos en el servicio público de transporte de pasajeros, como trans­
portista o conductor, la pena privativa de la libertad será no menor de
cuatro (4) ni mayor de ocho (8) años y, según corresponda, inhabilitación
para prestar el servicio de transporte o conducir vehículos del servicio de
transportepor el mismo tiempo de lapena principal.
Si como consecuencia de las conductas a que se refieren el primer y segundo
párrafos, seproduce un accidente de tránsito con consecuencias de muerte
o lesiones graves para lospasajeros o tripulantes del vehículo, lapena pri­
vativa de la libertad será no menor de diez (10) ni mayor de veinte (20)
años, además de laspenas accesorias que correspondan.”

USO DE ARMAS EN ESTADO DE EBRIEDAD O DROGADIC-

CIÓN
Art. 279-F.- “El que, en lugar público oponiendo en riesgo bienesjurí­
dicos de terceros y teniendo licencia para portar arma defuego, hace uso,
maniobra o de cualquierforma manipula la misma en estado de ebrie­
dad, con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5
gramos-litro o bajo el efecto de estupefacientes, drogas tóxicas, sustancias
psicotrópicas o sintéticas será sancionado con pena privativa de libertad
no menor de un año ni mayor de tres años e inhabilitación conforme al
artículo 36, inciso 6.”

1. ALCANCES PRELIMINARES

Sin duda, los ilícitos referidos al Tráfico de Armas y manifestaciones

conexas, manifiestan un alto contenido de disvalor, al revelar comportamien­
tos sumamente peligrosos, no solo para la Seguridad Pública sino para la
misma Seguridad de la Nación, involucrando una serie de actos, que de for­
 T ítulo XII: D elitos contra la seguridad pública 639

ma conjunta conforman toda una red delictiva, que la política criminal moder­
na pretenda enfrentar, mediando la elaboración de una serie de tipificaciones
penales.

El denominado «Tráfico de Armas» revela un alcance internacional, al

involucrar a mafias, cuya operatividad se extiende a muchos países del orbe,
de ahí que los Estados democráticos unan esfuerzos conjuntos para comba­
tir este grave flagelo, dando lugar a estrategias compartidas, que se expre­
san en la dación de Convenios y Tratados Internacionales sobre la materia.
Fenomenología criminal, que adquiere ribetes semejantes al Tráfico Ilícito
de Drogas, a la delincuencia subversiva y al tráfico de personas; máxime, al
advertirse una alianza entre dichas manifestaciones delictivas, que ponen en
peligro la Seguridad -interna y externa- de las Naciones del planeta.

Lo dicho ha de ir aparejado, con las amenazas que se desprenden de

estas armas, que por su nivel de sofisticación (químicas, nucleares y otras),
cuentan con efectos devastadores para la humanidad, cuya activación en de­
terminada potencialidad, puede llevarla a su destrucción. Es por ello, que al­
gunos Estados poderosos, se han visto en la imperiosa necesidad de regular
la elaboración, investigación y comercialización de armas de esta naturaleza,
generando toda una discusión entre las Naciones involucradas, pues alguna
de ellas, tiende a desarrollarlas como un instrumentos disuasivo, ante una
amenaza de agresión extranjera; de manera, que se revelan dos frentes: uno,
relacionado con la producción de armas de destrucción masiva por los países
y, el otro, el mercado negro que se avizora, a través de las mafias internacio­
nales que tienden a comercializar las armas, a los mejores postores.
En la actualidad, notamos carreras armamentistas de ciertos países de
la Región, mediando la adquisición de armas muy sofisticadas, lo que de cierta
forma pone en riesgo la paz mundial. A la par, se postula también la aplicación
de instrumentos jurídicos multilaterales en materia de desarme y no-prolifera-
ción. Siendo que la Cancillería de nuestro país, participa en la elaboración de
iniciativas legislativas, así como planes y programas en temas de desarme,
en los siguientes típicos: armas convencionales, armas pequeñas y ligeras,
armaé de destrucción masiva y minas antipersonal. Son miles de millones de
dólares, los que se gastan anualmente en esta carrera armamentista, lo que
no favorece al desarrollo socio-económico de las Naciones, sobre todo en los
países más pobres.

Sabemos, por tanto, que la fabricación, comercialización, importa­

ción y tenencia de armas, municiones, explosivos de guerra y otros ma­
teriales afines, son estrictamente reguladas por los Estados, incluidos el
Perú. Objetos de esta naturaleza, intrínsecamente peligrosos para los
bienes jurídicos fundamentales, no pueden ser objeto de una oferta y de­
640 D erecho penal - Parte especial : T omo III

manda libre en el mercado, sino que su adquisición, porte y elaboración

han de ser asumidas por personas (naturales y jurídicas), autorizadas por
los organismos estatales competentes. Sólo algunas armas y municiones,
pueden ser comercializadas y fabricadas por los particulares, en tanto las
armas denominadas de guerra son privativas de las Fuerzas Armadas y,
otras de la Policía Nacional; se entiende entonces, que ciertas armas de
combate, no pueden ser empleadas por particulares, estando destinadas
exclusivamente para la «Defensa Nacional», es por estos motivos, que el
legislador se optó por tipificar el artículo 279°-B - Arrebato de armamento y
municiones de uso oficial.

Vemos, entonces, que existe toda una red delictiva, referida al «Tráfico
Ilícito de armas», al comprender conductas, que van desde la elaboración,
fabricación, tenencia hasta su puesta en comercialización, que pudieron
haber sido recogidos en un solo precepto penal, en vista de su intrínseca
vinculación, no obstante el legislador prefirió legislar de forma autonómica,
criminalizando una serie de comportamientos, que en algunos casos reve­
lan patrones comunes, mas en algunos casos, como en la fabricación, co­
mercialización e importación de productos pirotécnicos, en el ensamblado,
comercialización y utilización de buses-camión así como el uso de armas
en estado de ebriedad o drogadicción, como se desprende de los artículos
279°-C, 279°-E y 279°-F. No se corresponde con un orden coherente sis­
tematizado, tomando en cuenta los verbos empleados y las modalidades
típicas en particular.

Es de verse, por tanto, que las ansias por penalizar cualquier conducta
vinculada, con el Tráfico de Armas y comportamientos conexos, han conlle­
vado esta fatigosa e incesante inclusión de figuras delictivas, que se inició
con la dación de la Ley N° 26672 del 20 de octubre de 1996, seguida luego
por el Decreto Legislativo N° 898 de mayo del 1998, la Ley N° 28627 de no­
viembre del 2005, la Ley N° 28824 del 22 de julio del 2006, la Ley N° 29177
del 03 de enero del 2008 y finalmente, el artículo 2o de la Ley N° 29439 del
19 de noviembre del 2009.

En resumidas cuentas, se pone en evidencia una excesiva prolifera­

ción de la tipificación penal, que dificulta la tarea interpretativa del juzgador,
en detrimento del principio de legalidad, del mandato de determinación; que
quien sabe, puede llegar a completar todo el abecedario en los años venide­
ros, en el marco del artículo 279° del CP.

Se requiere de una mejor y atemperada reflexión, antes de proceder

a la legislar en materia penal, que con el afán por agradar a las tribunas,
ocasiona una inflación punitiva que poco favorece a la construcción de un
verdadero Derecho penal democrático
 T ít u l o XII: D e l it o s c o n t r a l a se g u r id a d p ú b l ic a 641

1.1. Desarrollo y comercialización ilegal de armas químicas y produc­

tos de guerra

El artículo 279°-A del CP, tiende a desarrollar todos aquellos

comportamientos, vinculados al Tráfico Ilícito de Armas, en cuanto a su
«producción, comercialización, almacenamiento, venta, adquisición, uso o
posesión», con particular referencia a la Convención sobre Armas Químicas,
aprobada por las Naciones Unidas en 1992(874), que por su nivel de disvalor
reciben una penalidad más severa en relación con las del artículo 279°.

Dicho lo anterior, se advierte, que las conductas glosadas bajo los tér­
minos normativos del articulado, desborda en realidad la Seguridad pública
del país, ingresando a un contexto internacional, en la medida que el uso de
estas armas, en mérito a su poderío, pone en riesgo la subsistencia misma
de la humanidad, bien jurídico, sería por tanto la «Seguridad de la Comunidad
Internacional».
Punto a saber importante, es que la contravención que se requiere,
para la configuración del presente injusto, no se refiere a la legislación ad­
ministrativa nacional sino a las prohibiciones establecidas en la Convención
sobre Armas Químicas, aprobada por las Naciones Unidas en 1992, lo que
genera ciertos reparos, en el sentido de que una Convención puede ser una
guía de remisión en la tarea legislativa, pero a efectos de la penalización
de conductas rige el principio de estricta legalidad nacional, de que los ins­
trumentos internacionales sean desarrollados en el derecho positivo vigen­
te; constituyendo, por ende, una ley penal en blanco, donde la remisión a
normativa extra-penal, importa una tarea indispensable, para poder com­
plementar la materia de prohibición. La pregunta sería si dichas definiciones
prohibitivas han de ser también abarcadas por la esfera cognitiva del agente.
En principio, se sanciona a quien participa en cualquier etapa de la
cadena delictiva (produce, desarrolla, comercializa, almacena, vende, ad­
quiere, usa o posee) establecida por la norma penal contraviniendo la Con­
vención sobre Armas Químicas adoptada por las Naciones Unidas.
De acuerdo a este instrumento internacional, por “armas químicas” se
entiende, conjunta o separadamente: i) Las sustancias químicas tóxicas o
sus precursores, salvo cuando se destinen a fines no prohibidos (), siempre
que los tipos y cantidades de que se trate sean compatibles con esos fines,

(874> Importa un Tratado Internacional de control de armamentos, que prohíbe la producción,

almacenamiento y uso de armas químicas. Tratado que fuera firmado en 1993,
entrando en vigencia el 29 de abril de 1997, teniendo como antecedente el Protocolo
de Ginebra de 1925 sobre las armas químicas, cuya vigencia en rigor, es asumida por
la Organización para la Prohibición de Armas Químicas (OPCW ).
642 D erech o pen al - Pa r t e e sp e c ia l : T om o III

ii) Las municiones o dispositivos destinados de modo expreso a causar la

muerte o lesiones mediante las propiedades tóxicas (); o iii) Cualquier equi­
po destinado de modo expreso a ser utilizado directamente en relación con
el empleo de las municiones o dispositivos especificados en el numeral ii).
En tal sentido, el simple hecho de contravenir lo descrito en la referida Con­
vención es una causal inmediata de intervención penal, participando como
autor, coautor, partícipe o cómplice. En todos estos casos, es obligación de
la autoridad intervenir a efectos de sancionar las conductas descritas en el
tipo pena.
Según la Convención sobre Armas Químicas de 1993, se considera
arma química a cualquier sustancia química tóxica, sin importar su origen.
Están divididas en tres grupos según su objetivo y tratamiento:
En el grupo 1 se encuentran aquellas sustancias que no tienen ningún
uso legítimo como los agentes nerviosos o el gas mostaza. Su producción y
almacenamiento está prohibido o restringido bajo supuestos muy específicos.
El grupo 2 se catalogan los compuestos que no tienen uso industrial,
pero sí en pequeñas cantidades. Muchas veces son sustancias moderada­
mente nocivas, pero que son precursoras de otras pertenecientes al grupo 1,
como el dimetil metilfosfonato, precursor del sarin.
En el grupo 3 se agrupan sustancias que sí que tienen usos industria­
les, como el fosgeno.
Los actos de «promoción, favorecimiento y/o facilitación», que se agru­
pan en el primer párrafo del enunciado normativo, constituyen en realidad
actos de participación delictiva, ora Instigación ora Complicidad, que por ra­
zones de prevención general han sido elevados a la categoría de autoría.
Asimismo, el segundo párrafo del articulado, sanciona con una mayor
severidad punitiva la fabricación, importación, exportación, transferencia, co­
mercialización, intermediación, transporte, tenencia, ocultamiento, usurpación,
porte y use ilícitamente armas, municiones, explosivos de guerra y otros ma­
teriales relacionados, ello en razón de la altísima peligrosidad que representa
este tipo de materiales para la seguridad de la población y sobre todo repre­
senta un espacio importante para el aprovechamiento de las organizaciones
delictivas como el narcotráfico o terrorismo que buscan adquirir armas de uti­
lización especial para atemorizar a la población y enfrentar a las autoridades.
En muchas ocasiones, se ha advertido que peligrosas bandas de de­
lincuentes, emplean en su ilícito accionar, armas, municiones, explosivos de
guerra y otros materiales afines, lo que da entender, que existe una suerte de
mafia de estos instrumentos, donde pueden estar incursos agentes policiales
y/o militares, sabedores que algunas organizaciones delictivas, tienen como
 T ít u l o XII: D e l it o s c o n t r a l a se g u r id a d p ú b l ic a 643

integrantes a efectivos policiales en actividad o en retiro. Si es que el material

de guerra fue objeto de sustracción y/o arrebato, la conducta se reconduce al
artículo 279°-B, no obstante, puede acontecer un Concurso delictivo, cuando
el mismo agente que las sustrae es a su vez quien las usa.

Tanto las armas como los materiales tienen que ser utilizares, ya que
sólo así pueden amenazar la seguridad común; los que estructuralmente
tienen defectos que no permiten su empleo o los que han perdido sus
propiedades de modo que se hayan transformado en inocuos, no constituyen
objetos típicos. Claro está que no quedan comprendidos en esta última
categoría aquellos cuyas deficiencias pueden ser subsanadas con relativa
facilidad y que, por tanto, sólo han disminuido circunstancialmente la aptitud
del arma o material. Tampoco se marginan del tipo los objetos que no
pueden ser utilizados por el agente por carecer él mismo de un elemento
necesario para hacerlo (p. ej., carecer de detonadores para hacer estallar los
explosivos), pero que pueden ser idóneamente empleados por terceros o por
el mismo autor si se procura tal elemento(875).

La figura es de mero peligro abstracto, el que está insito en la tenencia

de armas de guerra o de los materiales aptos para causar estragos y de
pura actividad, razón por la cual no admite tentativa(876); no resulta necesario
verificar la producción de un resultado perjudicial, ni tampoco la afectación
a bienes jurídicos fundamentales, tampoco que se verifique la compra-venta
del armamento, menos la obtención de lucro por parte del autor.

1.2. Sustracción y/o arrebato de armas destinadas para la Fuerzas Ar­

madas o de la Policía Nacional o de Servicios de Seguridad

El artículo 279°-B del CP, emplea en su redacción normativa, términos

propios de los delitos que atentan contra el Patrimonio, específicamente el
delito de Hurto, conforme es de verse del artículo 185° del CP. Empero, en
este caso no se protege la propiedad del Estado, puesto que las armas,
armamento y otros, pertenecen a las instituciones tutelares de las Fuerzas
Armadas y a la Policía Nacional, sino el peligro público que toma lugar,
cuando particulares y otros, despojan a los efectivos militares y/o policiales,
del arma reglamentaria. Al poseer dicho armamento pueden acometer
delitos muy graves, como terrorismo, asaltos, secuestros, extorsiones, etc.;
es decir, no es en si la sustracción lo que determina el contenido del injusto,
sino el peligro que importa dicha tenencia ilegal, en tanto lo primero estaría

(875) C reus, C.; Derecho penal. Parte especial. Tomo II, cit. p. 30.
<876) F ontán Balestra, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 618.
644 D erech o pen al - Parte e s p e c ia l : T om o III

abarcado por el artículo 185° del CP(877), a menos que concurran alguna de
las circunstancias contenidas en el artículo 186°, configurando un Concurso
delictivo.
Observamos que con la presente tipificación, el legislador se adelanta
a comportamientos anteriores, concretamente a los previstos en el artículo
279°-A del CP, como una vía de cerrar dicha cadena delictiva.
La «sustracción» que puede ser entendida como una forma de apode-
ramiento ilegal, supone las traslación, el desplazamiento del objeto materia
del delito a la esfera de custodia del sujeto activo, despojando al sujeto pa­
sivo de los derechos subjetivos que se derivan de una relación del derecho
real de propiedad. En la presente hipótesis del injusto, lo que interesa no
es que el efectivo policial ya no cuente con su arma reglamentaria, sino el
riesgo que significa para los comunitarios que ciertos individuos puedan usar
armamentos de tal característica.
El legislador peruano ha considerado como conveniente sancionar pe­
nalmente a quien traicionando a la institucionalidad de seguridad nacional y
poniendo en riesgo la seguridad y tranquilidad de la población se presta para
sustraer o arrebatar armas de fuego en general, o municiones y granadas de
guerra o explosivos de uso estrictamente policial, castrense o de seguridad.
La intensión de esta norma es disminuir los constantes hurtos y robos al
armamento, municiones y explosivos de las fuerzas públicas que finalmente
terminan en manos de organismos terroristas, del narcotráfico o de los delin­
cuentes comunes, colaborando con ello al fortalecimiento de los niveles de
inseguridad.
Además, se sanciona con la pena de cadena perpetua, si es que se
genera la muerte o lesiones graves contra las víctimas o terceros durante la
comisión del ilícito penal. Las circunstancias descritas, develan un resulta­
do de mayor afectación, al contemplado al inicio del articulado, esto es, la
«muerte o lesiones graves» que pueden producirse en el decurso del arre­
bato y/o sustracción del arma; se diría, por tanto, que el efectivo policial se
resiste a entregar el arma o que terceros, al constituirse en testigos presén-
ciales son eliminados por el agente. Lo que si bien puede suceder en los
hechos, en el aspecto puramente normativo, vemos que dichos resultados
serían abarcados por los delitos de Lesiones y de Homicidio, en concurso
con el presente injusto, en su modalidad culposa, si es que el resultado de
mayor disvalor pudo ser previsto por el autor y, cuando dicha circunstancia
fue abarcada por la esfera cognitiva del agente, en su modalidad dolosa.

Las armas son bienes muebles, al tener valor patrimonial y, un dueño, desde un plano
institucional, por lo que pueden ser objetos de este injusto penal.
 T ít u l o XII: D e l it o s c o n t r a l a se g u r id a d p ú b l ic a 645

La consecuencia de las lesiones graves o de la muerte, producto del

arrebato y/o sustracción del arma de fuego, no puede ser concebido como
un evento sobreviviente, desde un plano causal-naturalista, sino como un
acontecimiento que debe ser atribuible a la esfera del autor, a título de culpa,
quiere decir, que este supuesto del injusto es de naturaleza preterintencional,
una mixtura de dolo por la sustracción del arma de guerra y culpa por las
lesiones o la muerte de una persona.
Se entiende que el sujeto infractor debe ejercer una violencia de tal
magnitud, que pueda causar las lesiones o la muerte de la víctima, v. gr.,
quien fallece producto del infarto que el provoca perder el arma de trabajo,
es pura causalidad, no ingresa al ámbito de protección de la norma.
El factor imprudente, ha de obedecer a una actuación defectuosa por
parte del agente, quien no pudo prever que el medio empleado para lograr el
desapoderamiento (vis absoluta), era de tal magnitud que podría provocar los
resultados de disvalor, que penaliza la norma. No resultando aplicable esta
fórmula, cuando el autor, percibió claramente la virtualidad del peligro, bajo
la figura del dolo eventual. Si esto es así, la resolución ha de ser el Concur­
so delictivo, entre el tipo base del artículo 279°-B y el delito de Homicidio o
Lesiones.
Se sigue, la misma técnica legislativa, que la empleada en el último
párrafo del artículo 189°-A del CP (Robo agravado)(878).

1.3. Uso, comercialización, fabricación, importación y/o depósito de

productos pirotécnicos

Resulta una constante en nuestra realidad legislativa, que el legislador

proceda a penalizar una determinada conducta, luego de acaecido un hecho
lamentable, nos referimos a la tragedia ocurrida el 29 de diciembre del 2001
en un área comercial tugurizada del centro de Lima denominada Mesa Re­
donda en donde se produjo un gran incendio que causó 277 muertes, 247
heridos, millonarias pérdidas y un gran dolor en el pueblo peruano. Es decir,
se observa como la impericia, la negligencia y la temeraria conducción de
algunos, puede llevar a la muerte a personas inocentes; son muchas las acti­
vidades riesgosas que toman lugar en las ciudades del país, las autoridades,
comerciantes y público en general, son conscientes que dichas actuaciones
son de por sí riesgosas, por lo que han de realizarse conforme a una estricta
sujeción de la normativa pertinente y, las instituciones estatales competentes,
tienen del deber de controlar y fiscalizar que los comerciantes, vendedores y

(878> Vide, al respecto, P eña C abrera F reyre , A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. Il.cit.,
ps. 246-249.
646 D erech o pen al - Parte e s p e c ia l : T om o III

fabricantes, de objetos riesgosos, como los productos pirotécnicos, cumplan

con todo el rigor de los dispositivos legales. Es que un desastre como el
acontecido hace unos años puede también provenir de una actuación lícita,
de quien cuenta con la autorización para comercializar juegos pirotécnicos,
no sólo de las conductas que se han glosado en el artículo 279°-C del CP.
Según nuestra cultura, se asumen responsabilidades y acciones,
cuando se produjo ya el evento dañoso, esto quiere decir, que muchos de los
siniestros producidos en los últimos años, pudieron ser evitados, si es que
los sujetos responsables hubiesen adoptados las medidas adecuadas para
controlar y estabilizar dichos focos de riesgo. No obstante, por lo general
se actúa ex post, tiene que suceder un evento de tal magnitud, para que
las autoridades reaccionen inmediatamente, ante la demanda enérgica de
la población, de manera, que se debilita la protección de los bienes jurídicos
fundamentales.
El Estado peruano asumió como política criminal sancionar punitiva­
mente a todos aquellos que «ilegítimamente fabrican, importan, exportan,
depositan, transportan, comercializan o usan productos pirotécnicos de cual­
quier tipo, o los que vendan estos productos a menores de edad». Se ha
establecido como regla la necesidad de la autorización para la apertura y
funcionamiento de negocios relacionados al expendio de pirotécnicos así
como la prohibición de su venta a menores de edad.
La «ilegitimidad» de la conducta típica implica que en algunos casos,
la fabricación, importación, transporte, uso y comercialización de productos
pirotécnicos es lícita, cuando se cuenta con la autorización jurídico-estatal co­
rrespondiente; cuando no se cuenta con la habilitación de la autoridad com­
petente, se ingrese a un campo de ilicitud, que puede generar un riesgo jurí­
dicamente desaprobado. Resultando, que el presente precepto penal, es una
norma penal en blanco.
El artículo 1o de la Ley N° 28627, faculta al Ministerio del Interior, a
través de la Dirección General de Control de Servicios de Seguridad, Control
de Armas, Municiones y Explosivos de Uso Civil - DICSCAMEC, el ejercicio
de la Potestad Sancionadora en el ámbito de sus funciones referidas a la
regulación y control de los servicios de seguridad privada, fabricación, co­
mercio, posesión y uso por particulares de armas y municiones que no son
de guerra; así como en la fabricación, importación, exportación, manipula­
ción, adquisición, depósito, transporte, comercialización, uso y destrucción
de explosivos y productos pirotécnicos de uso civil.
Por su parte, la Ley que regula la fabricación, importación, depósito,
transporte, comercialización y uso de productos pirotécnicos, N° 27718, mo­
dificada por la Ley N° 28627, dispone en su artículo 2o, lo siguiente: “Toda
 T ít u l o XII: D e l it o s c o n t r a l a s e g u r id a d p ú b l ic a 647

actividad relativa a fabricación, importación, depósito, transporte, comercia­

lización y uso de artículos pirotécnicos detonantes, sin excepción; y la fabri­
cación, importación, depósito, transporte y comercialización de los artículos
pirotécnicos de flagrantes, requiere autorización previa y escrita otorgada
por el Ministerio del Interior, a través de la Dirección General de Control de
Servicios de Seguridad, Control de Armas, Munición y Explosivos de Uso Ci­
vil (DICSCAMEC) o la dependencia pública que cumpla sus funciones fuera
de Lima y esté expresamente autorizada en cada Provincia.
Para obtener la autorización a que se refiere el presente artículo, es
requisito indispensable que toda persona, natural o jurídica, dedicada a la fa­
bricación, importación, depósito, transporte y comercialización de productos
pirotécnicos detonantes, cuente con un seguro obligatorio contra accidentes
para sus trabajadores, así como para terceras personas que sufrieran daños
como producto de tales accidentes.
Dicho seguro deberá incluir daños a la vida, a la integridad personal y
a la propiedad de las personas”.
Conforme lo anotado, la infracción a alguna de las prescripciones pre­
vistas en la normativa citada, es constitutiva de una infracción administrativa,
será un ilícito penal, cuando la actividad se encuentra sustraída del orden
legal y, a su vez, cuando genera un riesgo no permitido. Así, el artículo 6o
de la Ley N° 28627, que dice a la letra lo siguiente: “El incumplimiento de las
disposiciones dictadas en la presente Ley, su Reglamento y normas com­
plementarias, constituyen infracciones administrativas sujetas a sanciones,
cuya tipificación, magnitud y sanción se establecen por ley”.
La segunda modalidad del injusto, es de verse cuando el agente vende
productos pirotécnicos a menores de edad. Primer aspecto a saber es que la
venta del producto puede tomar lugar ante personas que cuentan o no, con
autorización para comercializar estos objetos, a la ley no le importa eso, el
núcleo del disvalor de la conducta radica en las características particulares
de los destinatarios de la venta, quienes adquieren el material pirotécnico.
¿Por qué ello? En mérito, a que los impúberes no están en condición de
manejar correctamente estos productos, que en mérito de su peligrosidad,
han producido lesiones o hasta la muerte del impúber. La verdad que esta
prescripción es letra muerte, llegada las fiestas navideñas, son muchos los
niños y adolescentes que compran estos objetos, a vista y paciencia de la
autoridad, a lo cual se suma, la pasividad de los padres.
La construcción del tipo penal no exige que el sujeto activo genere un
real o eminente peligro para la población, sino que simplemente se requiere
el cumplimiento de precisado en el tipo penal, por lo cual puede ser conside­
rado como una figura delictiva de peligro abstracto.
648 D erech o pen al - Parte e s p e c ia l : T om o III

Por lo demás, es considerado como una conducta agravante cuando

su accionar prohibido genera víctimas mortales o lesiones graves, a lo cual
nos remitimos a lo comentado en el apartado anterior.

1.4. Empleo, producción y transferencia de Minas antipersonales

Vemos en el presente supuesto del injusto, que el concepto de arma y de

municiones, comprende una serie objetos, algunos usados por los particulares,
otros por los agentes policiales y, otros, reservados para las Fuerzas Armadas,
que han de emplear en situaciones de guerra y combate exterior. En dicho con­
texto, aparecen las denominas «Minas antipersonales» que se encuentran sem­
bradas en muchos territorios donde han acontecido enfrentamientos bélicos o,
como una medida de disuasión, a efectos de evitar agresiones externas.
La Conferencia Diplomática sobre la prohibición total internacional de
minas terrestres antipersonal, aprobó, el 18 de septiembre de 1997 (Ottawa),
la Convención sobre la prohibición del empleo, almacenamiento, producción
y transferencia de minas antipersonal y sobre su destrucción, en cuyos pri­
meros articulados glosa las siguientes definiciones:
Por “mina antipersonal” se entiende toda mina concebida para que ex­
plosione por la presencia, la proximidad o el contacto de una persona,
y que incapacite, hiera o mate a una o más personas. Las minas dise­
ñadas para detonar por la presencia, la proximidad o el contacto de un
vehículo, y no de una persona, que estén provistas de un dispositivo
antimanipulación, no son consideradas minas antipersonal por estar
así equipadas.
Por “mina” se entiende todo artefacto explosivo diseñado para ser co­
locado debajo, sobre o cerca de la superficie del terreno u otra su­
perficie cualquiera y concebido para explosionar por la presencia, la
proximidad o el contacto de una persona o un vehículo.
Por “dispositivo antimanipulación” se entiende un dispositivo destinado
a proteger una mina y que forma parte de ella, que está conectado,
fijado, o colocado bajo la mina, y que se activa cuando se intenta ma­
nipularla o activarla intencionadamente de alguna otra manera.
Por “transferencia” se entiende, además del traslado físico de minas
antipersonal hacia o desde el territorio nacional, la transferencia del
dominio y del control sobre las minas, pero que no se refiere a la trans­
ferencia de territorio que contenga minas antipersonal colocadas.
Por “zona minada” se entiende una zona peligrosa debido a la presen­
cia de minas o en la que se sospecha su presencia.
 T ít u l o XII: D e l it o s c o n t r a l a s e g u r id a d p ú b l ic a 649

Conforme a lo anotado, se colige que las minas antipersonales, son

artefactos explosivos, creados para eliminar seres humanos, sea para in­
capacitarlos y lesionarlos gravemente (mutilación de órganos), generando
a su vez estragos en el medio ambiente, en el suelo, producto de las sus­
tancias que libera.
Un Informe de la Cruz Roja colombiana, revela que cada día mueren
más de 75 personas o sufren mutilaciones a causa de las minas terrestres
antipersonal; siendo que los 100 millones de minas antipersonal desperdi­
gadas en 64 países en el mundo tienen un costo humanitario muy elevado,
pues pueden matar, herir o mutilar un estimado de 25,000 civiles por año,
incluyendo a muchos niños. Generando una gran cantidad de personas que
son amputados en los hospitales del Comité Internacional de la Cruz Roja.
El artículo 279°-D, es incluido en el texto punitivo, vía la sanción dé
la Ley N° 28627 del 22 de julio del 2006 - «Ley que sanciona penalmente
conductas prohibidas por la Convención de Ottawa sobre la prohibición del
empleo, almacenamiento, producción y transferencia de minas antipersona­
les y sobre su destrucción»; en cuyo artículo 2o, se dispuso lo siguiente: “A/o
se considerará como conductas prohibidas la retención y/o transferencia de
una cantidad específica de minas antipersonales que tengan por objeto de­
sarrollar técnicas de detección, limpieza o destrucción de minas y el adies­
tramiento en tales técnicas por parte del Estado.
Dicha cantidad de minas antipersonales será fijada por los Ministerios
de Defensa, y del Interior, en coordinación con el Ministerio de Relaciones
Exteriores, en el marco del Centro Peruano de Acción contra las Minas Anti­
personales (CONTRAMINAS)".
Lo expuesto normativamente define ciertos comportamientos que son
sustraídos del ámbito de punición en vista de los propósitos que impulsa la
retención y/o transferencia de minas antipersonales, carecen por tanto de
relevancia jurídico-penal.
La mina antipersonal es uno de los tipos de armamento más desa­
rrollado y fatídicamente certero de las últimas décadas, empleado de forma
generalizada por los Estados y organizaciones delictivas.
El tipo de mina antipersonal más frecuente es la mina explosiva, que
estalla cuando la víctima la pisa directamente, produciendo la amputación
del pie o de la pierna y provocando lesiones graves en la otra pierna, genita­
les, e incluso en los brazos.
Las minas direccíonales de fragmentación y las minas saltadoras ma­
tan o mutilan a la víctima que las acciona e incluso a todas aquellas personas
que se encuentran en su letal radio de acción. Esta es la razón por la cual
650 D erech o pen al - Par te e s p e c ia l : T om o III

el legislador nacional ha decidió sancionar drásticamente quien emplee, de­

sarrolle, produzca, adquiera, almacene, conserve o transfiera a una persona
natural o jurídica, minas antipersonales; ya que su peligrosidad representa
un grave riesgo para la seguridad de la colectividad.

Artefactos explosivos, como las minas antipersonales, han de ser pro­

ducidos y empleados, sólo por las instituciones tutelares de la patria, sobre
todo, por las Fuerzas Armadas, siendo que su elaboración puede ser efectua­
da por particulares, siempre que cuenten con la autorización jurídico-estatal
respectiva.

Como se aprecia de la redacción normativa, no se exige que ocurra

un resultado, bastando únicamente que el sujeto activo se encuentre dentro
de la cadena delictiva establecida por el legislador, al tratarse de conductas
de peligro abstracto, donde el juicio de disvalor reposa en una estimación de
pura abstracción de generalidad, que objetos como las minas antipersonales
constituyen un riesgo permanente para los bienes jurídicos fundamentales; en
tal entendimiento su producción y empleo ha de estar rigurosamente prohibido
por la ley penal.

1.5. Ensamblado, comercialización y utilización, en el servicio buses

camión

El Derecho penal se ha convertido en la herramienta preferida por

el legislador, para afrontar cualquier tipo de conflictividad social, que haya
de advertir en nuestra realidad nacional. En este caso mediante la Ley N°
29177 del 03 de enero del 2008, ha incorporado al CP, el artículo 279°-E,
comprendiendo una serie de supuestos delictivos, en el marco del ensam­
blado, comercialización y utilización en el servicio público, de transporte de
omnibuses sobre chasis de camión. Nadie duda, que deben ser frenados de
una vez por todos, los continuos accidentes, que día a día acaecen en nues­
tras pistas y carreteras, causando la muerte de miles de conciudadanos. Sin
embargo, ha de verse si el instrumento punitivo es el medio eficaz y legítimo,
para intervenir ante esta clase de conductas nocivas.

El articulado in examine, fue insoportado, vía la Ley N° 29177 - Ley

del Programa Especial de incentivos para la sustitución de los omnibuses
ensamblados sobre chasis de camión del servicio de Transporte Terrestre
Interprovincial de pasajeros, cuyo artículo 1o, dice a la letra lo siguiente: “Pro­
híbase la circulación por las vías públicas terrestres del país de los omnibu­
ses ensamblados sobre chasis de camión, con excepción de aquellos cuyo
chasis no haya sido objeto de modificación y su uso quede limitado a vehí­
culos radiológicos, vehículos hospital y vehículos de instrucción, así como
 T ít u l o XII: D e l it o s c o n t r a l a s e g u r id a d p ú b l ic a 651

a los supuestos contemplados en la presente Ley y los que se establezcan

reglamentariamente”.
Del tipo penal in comento, podemos señalar lo siguiente:
Las conductas descritas en el tipo penal previsto en el artículo 279°-E
no cumplen a cabalidad con el principio de lesividad material, pues
vienen a constituir en realidad una mera desobediencia administrativa.
Se propicia un adelantamiento significativo de la barrera de interven­
ción del Derecho penal, a estadios muy alejados, de la idea de lesión
de un bien jurídico.
Se infringe el principio de proporcionalidad, pues resulta ahora, que el
ensamblado y/o comercialización de ómnibus sobre chasis de camión
son conminados con una pena superior a la muerte ocasionada por la
conducción en estado de ebriedad del agente (Art. 111° del CP).
De acuerdo a lo precisado por el Ministerio de Transportes y Comu­
nicaciones, el bus camión, es un ómnibus de pasajeros creado a partir del
chasis de un camión que ha sido transformado en algún taller de Lima, Are­
quipa, u otras zonas, usando soldadura autógena y materiales sacados de
otros camiones. El bastidor o estructura integral del camión se alarga hasta
llegar a unos 14 metros, una vez terminada la adaptación del chasis, se le
monta una carrocería de bus nueva, por lo que, en su apariencia exterior,
parecen nuevos(879).
Generalmente tienen piso y medio o dos pisos, y pueden llevar como
mínimo a 60 personas. En altas velocidades es más complicado maniobrar
un bus camión, por lo que resulta más vulnerable a un accidente. El sistema
de frenos de este vehículo es más brusco. El chasis rígido no le permite ser
flexible y ampliado con un bastidor menos resistente que el original dismi­
nuye la resistencia del vehículo, por ello, ante un accidente la carrocería se
quiebra. Y si a esta situación le sumamos las altísimas cifras de siniestrabili-
dad de estos vehículos en los últimos años, hacen justificable para la opinión
del legislador sancionar penalmente a quien genera estos riesgos(880), lo que

(879) Los fabricantes recomiendan que el chasis no debe ser sometido a ningún tipo de
modificación de su estado original, es decir, no debe ser cortado, agujereado, ex­
puesto a algún proceso de conformado en frío o en caliente, o procesos de soldadura,
a excepción de zonas permitidas por el fabricante, puesto que el material sufre una
modificación en su estructura y micro-estructura, y como consecuencia cambia sus
propiedades mecánicas originales.
<88°) Este riesgo se hace relevante si tenemos en cuenta que las principales causas de los
accidentes de tránsito son: despistes, volcaduras, y fallas en los frenos que reflejan
deficiencias mecánicas producto de la forma anti-reglamentaria en que son ensam-
652 D erech o pen al - Parte e sp e c ia l : T om o III

no necesariamente ha de ser abonado desde un plano riguroso de la dog­

mática penal.
La conducta es considerada como agravante cuando el vehículo es
utilizado para el transporte público o cuando se produce hechos lamentables
de muerte o lesiones graves, se sigue la suerte de la formulación preterin-
tencional, cuyos alcances son expuestos en rigor, en el contexto del artículo
279°-A del CP.
Comportamientos como los que ha puesto de relieve el legislador en
la norma penal incorporada, deben ser combatidos con medidas de orden
administrativo, que por su mayor eficacia y rendimiento, podrían hacer frente
a esta problemática con mayor éxito.

1.6. Uso de armas en estado de ebriedad o drogadicción

Según se expone, en el marco normativo del artículo 279°-F del CP,

se penaliza a quien utilice un «arma de fuego», bajo la influencia de alcohol
(excediendo el límite de alcoholemia de 0,5, gramos litro) o sometido a un
estado de drogadicción, en cuanto al consumo de drogas tóxicas, estupefa­
cientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas. No cualquiera puede portar un
arma de fuego, dicho instrumento ha sido creado para poder producir daños
considerables al organismo humano, entre éstos su muerte; de manera, que
el Estado regla adecuadamente su utilización por parte de los ciudadanos.
En primera línea, su uso es exclusivo de los miembros de las Fuerzas Arma­
das y de la Policía Nacional, al habérsele encomendado, el resguardo de la
Seguridad Nacional y del Orden Público, respectivamente.
Los particulares también pueden portar armas de fuego, pero para ello
requieren de la respectiva autorización jurídico-estatal, por ende quien no
cuenta con dicha licencia, puede estar incurso en el tipo penal de «Tenencia
ilegal de Armas», previsto en el artículo 279° del CP, mas en este caso, lo que
hace el legislador, es de reglar expresamente la «manipulación, uso o manio­
bra» de un arma de fuego, bajo la influencia del alcohol o sustancias psico­
trópicas. Resultando, que el hecho de manipular objetos peligrosos, bajo los
efectos psico-cognitivos -mencionados, fueron recogidos por el legislador con
la inclusión del artículo 274°-A -analizado en acápites anteriores-, de manera
que perfectamente puedo ser reglado este objeto material, bajo sus alcances
normativos. El bien jurídico es el mismo, la «Seguridad Pública».

biados. El sólo hecho de que el chasis del bus-camión ha sido cortado ya le quita el
punto de equilibrio necesario que distribuya el peso que lleva en todo el vehículo, por
lo que en las curvas son propensas a volcarse o despistarse.
 T ít u l o XII: D e l it o s c o n t r a l a s e g u r id a d p ú b l ic a 653

Observamos un detalle importante, según la estructuración típica, sólo

podrá ser autor de este delito, quien cuente con una licencia para portar
armas de fuego, es decir, quien no contando con dicha autorización jurídico-
administrativa, manipula un arma de fuego en estado de ebriedad, estará
fuera del radio de la norma. De forma que este último sólo podrá ser incri­
minado bajo la figura delictiva, contenida en el artículo 279° del CP. ¿Es qué
acaso quien porta ilegítimamente armas de fuego no puede colocar en ries­
go bienes jurídicos de terceros? Adviértase que los fundamentos de imputa­
ción penal, son distintos, mientras en el artículo 279°, lo será el peligro que
se crea, cuando ciertos individuos portan armas de fuego sin tener la licencia
respectiva y, en el artículo 279°-F, los peligros que pueden generarse a los
bienes jurídicos fundamentales, cuando un sujeto en estado de ebriedad,
manipula armas de fuego.
Punto importante a saber, es que la manipulación y/o maniobra de
armas de fuego, en estado de ebriedad o bajo los efectos de drogas tóxi­
cas, debe tomar lugar en un «lugar público», es decir, las conductas que se
realicen en ámbitos privados, particulares, como una casa, una oficina, etc.,
están fuera del ámbito de punición.
Segundo importante a saber, es que la conducta típica, debe poner
en riesgo «bienes jurídicos de terceros», si coloca en riesgo su propia vida,
el comportamiento resulta atípico, elementos de valoración que debió ser
incluido en el artículo 274°-A del CP(881). Al haber previsto dicha circunstancia,
el legislador se aleja de la idea del peligro abstracto, para ingresar al campo
del peligro concreto; en tal entendido, la configuración del injusto penal,
requiere que se verifique que el riesgo producido por el autor (manipular el
arma de fuego en estado de ebriedad), coloque en una situación de aptitud
de lesión a bienes jurídicos fundamentales, v. gr., la vida, el cuerpo y la salud,
tanto desde una perspectiva ex ante como ex post.
Si la actividad creadora del riesgo no permitido, propicia la muerte de
una persona o lesiones graves, las figuras delictivas aplicables serían Ho­
micidio y Lesiones; seguir la fórmula del Concurso delictiva, puede resultar
un arma de doble filo, en tanto la defensa del acusado, puede alegar una
atenuación de la responsabilidad penal, basada en una Grave Alteración de
la Conciencia. A estos efectos, nos remitimos a todo lo dicho en el análisis
propuesto en el artículo 274° del CP, sobre el actio libera in causa.

(881)
Incorporado por el artículo 2 o de la Ley N° 29439 del 19 de noviembre de 2009.
654 D erech o pen al - Parte e sp e c ia l : Tom o III

FABRICACIÓN, COMERCIALIZACIÓN, USO O PORTE DE AR-

MAS(882)83
Artículo 279-G .- El que, sin estar debidamente autorizado, fabrica,
ensambla, modifica, almacena, suministra, comercializa, trafica, usa,
porta o tiene en su poder, armas defuego de cualquier tipo, municiones,
accesorios o materiales destinadospara sufabricación o modificación, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de
diez años, e inhabilitación conforme al inciso 6 del artículo 36 del Código
Penal.
Será sancionado con la mismapena el quepresta, alquila ofacilita, siem­
pre que se evidencie laposibilidad de su usoparafines ilícitos, las armas o
bienes a los que se hacen referencia en el primer párrafo. Lapena privati­
va de libertad será no menor de ocho ni mayor de doce años cuando las ar­
mas o bienes, dados en préstamo o alquiler, sean depropiedad del Estado.
En cualquier supuesto, si el agente es miembro de las Fuerzas Armadas,
Policía Nacional del Perú o Instituto Nacional Penitenciario lapena será
no menor de diez ni mayor de quince años.
El que trafica armas defuego artesanales o materiales destinadospara su
fabricación, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
seis ni mayor de quince años.
Para todos los supuestos se impondrá la inhabilitación conforme a los inci­
sos 1), 2) y 4) del artículo 36 del Código Penal, y adicionalmente el inciso
8) si es miembro de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional del Perú y
con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días —multa.

No es una característica del legislador*8831 la economía legislativa, en

cuanto a cobijar bajo los alcances normativos del tipo penal en particular,
todos los supuestos tácticos que pueden agruparse bajo un patrón de siste­
matización, considerando el interés jurídico -objeto de tutela penal-; el tipo
penal viene a recoger todos los comportamientos que de forma similar y
emparentada atacan al bien jurídico, definiendo rasgos distintos en la forma
del ataque antijurídico, en el componente subjetivo o en el grado de lesividad
material.
El Poder Ejecutivo, en este marco de reforma política criminal de com­
bate a la «inseguridad ciudadana», no vio mejor opción que incorporar un

(882) Artículo incorporado por el Artículo 3 del Decreto Legislativo N° 1244, publicado el 29
octubre 2016.
(883) por tant0j extensible el comentario al Poder Ejecutivo.
 T ít u l o XII: D e l it o s c o n t r a l a se g u r id a d p ú b l ic a 655

nuevo tipo penal al catalogo delictivo, en el caso que nos ocupa el artículo
279°-G, no vendría más que replicar las conductas típicas que se regulan
en el artículo 279° (in fine), con la única distinción del objeto material del
delito, en este nueva figura del injusto, la fabricación, modificación, sumi­
nistro, comercialización, uso, tenencia, etc., recae sobre: «armas de fuego
de cualquier tipo, municiones, accesorios o materiales destinados para su
fabricación o modificación», mientras que en el segundo de los nombrados,
se hace alusión a: «bombas, artefactos o materiales explosivos, inflamables,
asfixiantes o tóxicos o sustancias o materiales destinados para su prepa­
ración». Todos objetos relacionados entre sí, en cuanto armas (de fuego o
no), u otros objetos capaces de detonar, como artefactos, las municiones,
bombas, etc.; por lo demás, el artículo 279° en su redacción primigenia, con­
tenía tanto a «armas como armas de fuego», antes de la modificación sufrida
por el Artículo Único del Decreto Legislativo N° 1237 de septiembre 2015.
Por consiguiente, la inclusión de este tipo legal es a todas luces innecesa­
rio, forma parte de un lineamiento de política criminal llevada a los efectos
socio-cognitivos-promocionales de la norma penal, sin interesar su verda­
dero rendimiento práctico para el sistema de justicia, de hecho, todos estos
objetos (bienes) pudieron ser reglados en el artículo 279° del CP sin ningún
problema. Sabemos toda la problemática que significa en el Perú, la tenen­
cia y comercialización ilegal de todos estos productos letales, pero abordarlo
importa diseñar mecanismos de control y fiscalización, que van más allá del
Derecho penal, sin que ello implique negar su legítima intervención ante los
actos de desvalor que se definen en la composición normativa de ambos
articulados.
De forma similar, todas las modalidades típicas que se describen en
el articulado, tienen que tomar lugar siempre que el agente no esté debi­
damente autorizado para ello, esto es, si el autor cuenta con autorización
para comercializar armas de fuego, la conducta es atípica, pero si está
autorizado, pero de forma indebida, el acto si ingresa al ámbito de punición.
Lo «indebido» habrá que ser confrontado con la normatividad de la materia.
En nuestro país, la Superintendencia Nacional de Control de Servicios de
Seguridad, Armas, Municiones y Explosivos de Uso Civil, es el organismo
encargado de expedir certificados a las personas que quieren obtener un
arma de fuego; siendo tres los requisitos: un certificado de evaluación psi-
cosomática obtenido por un centro de salud autorizado por la Dirección de
Salud Mental del Ministerio de Salud (MINSA), aprobar una evaluación oral
y pasar una prueba de tiro. Además, se evalúa en línea los antecedentes
penales y policiales del solicitante. Será, pues, una autorización indebida
que el funcionario competente, le otorgue dicha autorización, cuando el
solicitante ha presentado un certificado de salud falsificado, por tanto, sus­
ceptible de represión penal.
656 D erech o pen al - Parte e s p e c ia l : T om o III

Igual represión recibe aquel que presta, alquila o facilita, siempre que
se evidencie la posibilidad de su uso para fines ilícitos, las armas o bienes
a los que se hacen referencia en el primer párrafo; en este supuesto del
injusto, se eleva al rango de autoría, intervenciones que en realidad son ca­
talogadas como participación delictiva, que por su alto grado de desvalor
han merecido la misma pena, que las modalidades delictivas descritas en el
primer párrafo del artículo 279°-G. Se sabe que armas de fuego que solo es­
tán autorizados a portar los efectivos de la PNP, son alquiladas o facilitadas
a miembros de organizaciones delictivas para que puedan ejecutar sus ac­
ciones criminales; en otros casos, miembros en actividad o en retiro de esta
institución, son integrantes de estos aparatos delictivos, los que las hacen
más peligrosas. Un estudio de la Superintendencia Nacional de Control de
Servicios de Seguridad, Armas, Municiones y Explosivos de Uso Civil revela
que estos ‘alquilan’ sus herram ientas de trabajo a organizaciones crimi­
nales. Esta realidad refleja la inseguridad ciudadana que a diario ataca a los
peruanos. (En: Redacción de Perú 21, 12 de noviembre de 2014).

No en vano, se estipula líneas seguidas, que: «La pena privativa de

libertad será no menor de ocho ni mayor de doce años cuando las armas
o bienes, dados en préstamo o alquiler, sean de propiedad del Estado». La
punición, en tales términos, está condicionada, a que el agente tenga a la
vista evidencias demostrativas que el uso del arma o bienes, será para pro­
pósitos ilícitos; visto desde un plano de la dogmática penal, debe verificarse
por lo menos que actúe con dolo eventual, si esto no es así, estaremos ante
una conducta neutral, inicua, no susceptible de ser sancionada penalmente.
Consideramos que esta definición legal, es innecesaria, pues de una inter­
pretación teórica-doctrinaria, se infiere la concurrencia imprescindible de di­
cho factor «subjetivo».

Un párrafo aparte, ha merecido la tipificación siguiente: “E/ que trafica

armas de fuego artesanales o materiales destinados para su fabricación,
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de
quince años”. Se ha tomado conocimiento en tiempos recientes, que en va­
rias ciudades del país, se están fabricando una serie de armas artesanales,
sobre todo, en lugares donde operan una serie de bandas y organizaciones
criminales, para cometer una serie de fechorías (delitos de sangre). Existien­
do todo un mercado negro, donde pueden obtenerse una serie de varieda­
des de armas artesanales, al no constituir su elaboración producto de una
actividad industrial, hace más difícil su identificación e inmediata incautación.
Si bien no poseen la misma aptitud de las armas de fuego en un grado de
optimización, su uso igualmente puede generar consecuencias letales para
sus víctimas, de ahí, que las autoridades competentes deban realizar opera­
 T ít u l o X II: D e l it o s c o n t r a l a se g u r id a d p ú b l ic a 657

tivos destinados a ubicar los lugares de producción y comercialización. De

esta manera, toma lugar una tipificación penal llevada a evitar resquicios de
impunidad.
 C a p ítu lo II
DELITOS CONTRA LOS MEDIOS DE TRANSPORTE,
COMUNICACIÓN Y OTROS SERVICIOS PÚBLICOS

1. GENERALIDADES
La propuesta penalizadora, enmarcada en una definida política cri­
minal, engloba una serie de comportamientos prohibidos, que tiene como
núcleo identificador a la teoría del «bien jurídico», como todos aquellos in­
tereses jurídicos dignos de tutela penal, al estar vinculados con la autorrea-
lización de la persona humana así como con la participación del individuo
en concretos ámbitos de la vida cultural, social, y económica. Es así que
aparece la dualidad del bien jurídico, desde una perspectiva individualista,
conforme se desprende de las primeras titulaciones de la codificación puniti­
va y, desde un plano colectivo (supraindividual), en cuanto a la construcción
de intereses que se insertan en una visión macro del sistema, incluyendo la
elaboración de bienes, cuya abstracción responde a una orientación, propia
de los sistemas sociales, tal como es de verse en el Título XII del CP - la
«Seguridad Pública».
Conforme lo anotado, la seguridad del colectivo, ha de manifestarse
en una variedad de actividades humanas, aquellas indispensables para el
desarrollo y progreso de la sociedad; es sabido, que el comercio, la indus­
tria, los negocios así como las más elementales inter-actuaciones sociajes,
requieren de ciertos medios de comunicación para poder concretizarse, de
forma que surgen los medios de «Transporte, Comunicación y Servicios Pú­
blicos», como los canales que posibilitan que las personas puedan despla­
zarse de un lugar a otro, para que las mercancías y/o productos puedan ser
comercializados y transportados a su lugar de destino.
En un principio, destacan los trenes, las locomotoras, como las primeras
vías de comunicación, el avance vertiginosos de la ciencia y la tecnología, traída
660 D erech o pen al - Parte e s p e c ia l : T om o III

a más a comienzos del siglo XIX, propició la invención de medios de comuni­

cación de transporte masivo, como los autobuses, las grandes embarcaciones
flotantes y lacustres (barcos, feries, lanchas, etc.) y desde un plano mas tecnifi-
cado, las aeronaves, que tomaron lugar desde una plano bélico en las guerras
mundiales, que acontecieron en las primeras décadas del siglo pasado.
Importan, entonces, medios de comunicación que transportan un gran
número de pasajeros, de ciudadanos que merecen una protección jurídica
intensificada por parte de la política criminal. Si es que el legislador incluyó
en el CP una serie de comportamientos prohibidos (injustos penales), fue
de la convicción que la tutela penal de los medios de «Transporte Público»
manifiesta la necesidad por intensificar la protección de los bienes jurídicos
personalísimos, esto es, de que no tiene por qué esperarse que se produz­
can afectaciones concretas a la vida y salud de los individuos, sino que debe
partirse desde una perspectiva mediata, a través de la construcción de bie­
nes jurídicos difusos, exteriorizando una inmaterialidad normativa, que se
vincula con los intereses jurídicos más preciados de los hombres.
En realidad, es la importancia adquirida por los medios de transporte,
(...), lo que explica y justifica la inclusión de esta clase de infracciones dentro
de la familia de los delitos contra la seguridad pública, tanto por la magnitud
de los daños posibles que justifican la asimilación a los estragos causados
por fuerzas naturales, como por la alarma que suscitan los hechos de esta
naturaleza(884).
Dicho lo anterior, se elabora conceptualmente, la imagen de un bien
jurídico supraindividual, de naturaleza colectiva, y a su vez se emplea,
legislativamente, la técnica de los delitos de peligro, pues la punición no se
encuentra condicionada a la efectiva lesión del interés a tutelar, sino que basta
la puesta en peligro, sobre la base de ciertos estándares de graduación, en
cuanto a lo permitido y lo no permitido, ingresando a los términos normativos
de la teoría de la Imputación Objetiva. Como dice D o n n a , es ese peligro
común el que fundamenta la punibilidad(885).
Debe advertirse que la seguridad de los medios de transporte y de
comunicación está en función del bien jurídico del título, esto es, la seguridad
pública(886).
En palabras de S o l e r , la idea general de todo este título es la de tutelar
la seguridad pública y que a ella la ley se ha mantenido ordinariamente

(884> S oler , S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., ps. 553-554.
(885) D onna , E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. Il-C, cit., p. 139.
(888) D onna , E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. Il-C, cit., p. 139.
 T ít u l o XII: D e l it o s c o n t r a l a se g u r id a d p ú b l ic a 661

fiel, estructurando sus principales figuras sobre la base de un peligro

concreto(887).
Por añadidura, cabe agregar que la libertad de tránsito, que ostentan
todos los ciudadanos, también se ve injustamente afectada, cuando se entor­
pece y/o obstaculiza el normal funcionamiento del transporte o de los servi­
cios públicos de comunicación, conforme es de verse del tenor literal del ar­
tículo 283° del CP. Libertad consustancial a la idea de la libertad locomotora,
que adquiere consagración constitucional en el inc. 11) del artículo 2o de la
Ley Fundamental.
Los injustos que se encuentran comprendidos en la presente capi­
tulación no se orientan a penalizar aquellas conductas que son cometidas
por los conductores de los medios de transporte público, es decir, cuando
conducen bajo la influencia de la ingesta de alcohol, cuando ocasionan ac­
cidentes fatídicos, con resultado de muerte o lesiones graves, sino aquellos
comportamientos que se perpetran por fuera de dichos medios, quienes
colocan en peligro la Seguridad de los servicios públicos de transporte,
incurriendo en las conducciones típicas contenidas en los artículos 280°
bis 285° del CP.
Conforme lo esbozado, corresponde entonces fijar con corrección el
bien jurídico -objeto de tutela-, expresado éste en la «Seguridad de los medios
de Transporte y Comunicación», en el entendido de cautelar punitivamente que
aquéllos se desarrollen con total normalidad, desprovistos de toda perturbación
que tienda a colocar en peligro su desenvolvimiento, en el marco de un Estado
Social, con ello, la seguridad de todas las personas que hacen uso normal de
estas vías de comunicación, indispensables para la vida misma de la comuni­
dad social.
Identificamos un bien jurídico colectivo, que de forma inmediata cobra
vigencia normativa, es decir, la Seguridad de los medios de Transporte y Co­
municación y, de forma mediata, la posibilidad no muy remota de intensificar
la protección jurídico-penal sobre los ciudadanos que emplean diariamente
dichos medios de transporte, para efectivizar sus actividades más elementa­
les, de cuyo cuño se traza la idea de un interés jurídico supraindividual.

ATENTADO CONTRA LOS MEDIOS DE TRANSPORTE CO­

LECTIVO O DE COMUNICACIÓN
Art. 280.- “El que, a sabiendas, ejecuta cualquier acto quepone en peli­
gro la seguridad de naves, aeronaves, construccionesflotantes o de cual­

(887) S oler, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., p. 555.

662 D erech o pen al - Parte e sp e c ia l : T om o III

quier otro medio de transporte colectivo o de comunicación destinado al

uso públicoy será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
tres ni mayor de seis años.
Si el hecho produce naufragio, varamiento, desastre, muerte o lesiones
graves y el agente pudo prever estos resultados, la pena será no menor de
ocho ni mayor de veinte años”

1. GENERALIDADES

El motor socio-económico de toda Nación se manifiesta en la capacidad

de los medios de transporte y comunicación, en cuanto canales indispensa­
bles para la transferencia de la riqueza y para el traslado de ciudadanos; en tal
mérito, el Estado ha de ejercer una protección jurídica intensificada, en cuanto
a la procura de una Seguridad lo suficientemente adecuada, en vista de los
bienes jurídicos que se ponen en juego, cuando sujetos inescrupulosos ponen
en riesgo la seguridad de naves, aeronaves, construcciones flotantes o de
cualquier otro medio de transporte colectivo o de comunicación destinado al
uso público, tal como se devela del tenor literal del artículo 280° del CP.

El gran papel que juegan los medios de transporte y de comunica­

ción por tierra, aire y por agua, que representan en las relaciones de la vida
contemporánea, resulta un dato suficiente para juzgar de la importancia que
revisten los desastres en las vías férreas, en los buques, en las construccio­
nes flotantes, etcétera, y hasta donde alcanza la intranquilidad y el peligro
común, para las propiedades y para las personas, que originan. Por eso era
menester considerar especialmente los delitos contra la seguridad de los
medios de transporte y de comunicación, en el caso específico la penaliza-
ción del presente injusto penal.

Es precisamente la relevancia que han adquirido los medios de trans­

porte lo que explica y justifica la inclusión de esta clase de infracciones den­
tro de los delitos contra la seguridad común, colocándose en la cúspide de
los injustos que se comprenden en el Capítulo II del Título XII del CP.

En el caso de Naves y Aeronaves, el concepto de seguridad, y en con­

secuencia el de peligro, no toma solamente en cuenta la posibilidad de un
naufragio, esto es, de «sumersión o anegamiento» de una embarcación, sino
también el de «avería y varamiento»; cuando de aeronave se trata, anclamos
en el término de «aterrizaje forzoso». Nótese que, para efectos consumati­
vos, el enunciado normativo, no condiciona dicho estadio a la producción
de un resultado lesivo, tomando en cuenta la naturaleza supraindividual del
bien jurídico protegido; de manera que si aquellos se producen, otros tipos
penales serían objeto de concurrencia.
 T ít u l o X II: D e l it o s c o n t r a l a se g u r id a d p ú b l ic a 663

Resulta preciso tener en cuenta la idea de peligro común, toda vez que
esta figura delictiva no se funda en los daños causados, como bien apunta­
laban algunos autores; esto, aún cuando parezca contradictorio, puede care­
cer de sentido desde el punto de vista del peligro. Estos atentados no están
constituidos por el daño que se puede inferir a una embarcación, sino por esa
indeterminación del peligro que es fuente de daños de consideración y sobre
todo de alarma.
El Derecho penal no tiene por qué esperar a que se tomen lugar la
efectiva causación de resultados, sino de adelantar las barreras de punición,
ante aquellas actividades que de por sí riesgosas, requieran de una pro­
tección jurídico-penal independiente, destinada a brindar la Seguridad que
dichos intereses jurídicos merecen, según el orden ius-fundamental, a partir
de una perspectiva de orden colectivo.
La justificación de este capítulo tiene que ver con el progreso de los
medios de transporte y de comunicación, desde la perspectiva de que son
bienes jurídicos de utilidad general, de manera que hay otro interés que
el privado o de los dueños de esos medios, en cuanto es la comunidad la
que tiene interés en ellos y el ataque a esos medios constituye un peligro
asimilable a otros estragos(888).
La tutela recae sobre los servicios que tienen carácter social, que están
destinados a la utilidad de la comunidad, cuando los daños o entorpecimientos
que en ellos se produzcan puedan crear peligro común(889).
Es de verse que es el «peligro común» lo que fundamenta la punición,
es decir, el contenido material del injusto típico, tomando en consideración la
estructura del sistema social, a través de una serie de referencias sociales,
que se exteriorizan mediante actividades colectivas. Por eso, se ha podi­
do afirmar que lo que está en juego es la vulnerabilidad de ciertos medios,
cuya sola puesta en peligro representa un mal de suma gravedad, porque los
riesgos son muy probables y abarcan casi invariablemente a gran número
de personas y bienes independientemente de la alarma que provocan, y la
fluidez de los transportes y comunicaciones de todo género, de enorme im­
portancia colectiva.
Resulta importante destacar que en este tipo de bienes jurídicos, la
protección jurídico-penal abarca no sólo la elaboración de un interés jurídico
supraindividual, sino que ingresa, de forma indirecta, a una suerte de vincu­
lación con intereses jurídicos de orden personal.

(888) Fontán Balestra, C.,' ob. cit., p.130.

(889) C reus, C.; ob. cit., p. 36.
664 D erech o pen al - Pa r t e e s p e c ia l : T om o III

Por lo demás, tampoco se requiere el daño efectivo, y quizás ni

siquiera sería necesario el peligro común, sino que lo que se valora es el
normal funcionamiento de los medios de comunicación y de los servicios
públicos vitales(890); en cuanto a su vital importancia dentro de una sociedad
jurídicamente organizada.
En todos los casos se tiene en cuenta que se trata, en general, de ser­
vicios afectados a la utilidad de la comunidad, desde la perspectiva de los in­
tereses generales, que ha guiar toda la actuación pública, considerando que
los medios de transporte se encauzan precisamente en dicha orientación
axiológica, según los fundamentos de un Estado Constitucional de Derecho.
Los daños o entorpecimientos que en ellos se produzcan pueden crear
peligro común; es, por tanto, ese peligro la razón de ser de la punición, sin
perjuicio de los daños que se produzcan en las personas o en los bienes,
que pueden agravarla, que debieron ser resueltos bajo los alcances de las
figuras concúrsales.
La seguridad de los medios de transporte y de comunicación, ha de
fijarse en función del bien jurídico, propuesto en el presente título, esto es,
la «Segundad Pública». En este sentido, es necesario que la acción afecte o
ponga en peligro la vida, la integridad corporal o propiedades de un conjunto
de personas, de la comunidad, de personas indeterminadas, de manera
tal manera como refiere M o l in a r io (891), que si la disposición se refiriese, por
ejemplo, a una ruta, debe entenderse que se trata de un camino por el que
circulan vehículos que transportan público, es decir, personas no determinadas,
o muchos vehículos pertenecientes a personas no determinadas; si se trata
de una aeronave, debe ser aquella que transporta pasajeros o mercaderías,
cualesquiera sean éstos; si se trata de un aeródromo, aquel que pueda ser
utilizado por aviones de las características mencionadas, o bien numerosos
aviones de indeterminadas personas.
Debe de existir una creación de peligro para transportes acuáticos y
aéreos; de forma que haya de ser medido tanto ex -ante y ex post, el hecho
de que se trate de un peligro común, no ha de importar que éste haya de
develar una idoneidad y/o aptitud suficiente para poder ocasionar un efecto
perjudicial, con arreglo al principio de ofensividad. En tal entendido, la nave,
aeronave y/o construcción flotante debe estar en operatividad, en el marco
de un servicio público, condicionado para recibir una cantidad indeterminada
de usuarios, que en dicho decurso, haya de colocar en peligro la Seguridad
de dicho medio de transporte público; de no ser así, se estaría penalizando la

(89°) FontAn Balestra y MILLÁN, ob. cit., p. 239

(891> M olinario-A guirre O barrio, ob. cit. p. 77.
 T ít u l o X II: D e l it o s c o n t r a l a s e g u r id a d p ú b l ic a 665

idea de un peligro meramente artificial. Aspecto, que incide en el ámbito de

un delito de imposible realización.
En lo concerniente a los sujetos de la relación delictiva, tal como se
desprende del contenido del tipo penal, autor puede ser cualquier persona,
no se exige una cualidad especial y/o específica para detentar dicha catego­
ría conceptual. El hecho de ser funcionario y/o servidor público no supone la
conducción a una circunstancia de agravación, lo que no impide tomar dicho
dato, como un factor a tomar en cuenta por el juzgador en la determinación
judicial de la pena, con arreglo al artículo 46°-Á de la PG.
Puede haber tantos co-autores, siempre que se establezca el codomi-
nio funcional del hecho, sin necesidad de conducir la valoración al ámbito del
reproche personal. Quien determina a otro a ejecutar los actos de materiali­
dad típica, bajo un convencimiento psicológico, será Inductor, y si el hombre
de atrás se aprovecha de un defecto cognoscitivo y/o orgánico del hombre
de adelante, estaremos ante una Autoría Mediata. La calidad de sujeto pasi­
vo, por su parte, es de la sociedad, al consistir en un bien jurídico de orden
colectivo.
Llevados al ámbito de la modalidad típica, ha de decirse que la con­
ducta del autor, debe consistir en ejecutar cualquier acto que ponga en peli­
gro la seguridad de los medios de transporte referidos, se requiere, por tanto,
de actos de materialidad que en su proceder haya de generar el estado de
disvalor, que el legislador ha previsto como factor de punición. Consecuente­
mente, el peligro ha de ser concreto, de ninguna manera presunto.
Insiste la doctrina en afirmar que no se castiga, en el tipo penal básico,
el daño real ocurrido a la nave; empero aquél debe ser idóneo para poder
producir un resultado lesivo. Es más, la acción no debe haber causado con­
cretamente un naufragio, el varamiento, el desastre aéreo, sino que basta
con que haya puesto en peligro concreto la nave en cuestión.
Debe consistir en un acto susceptible de originar el peligro idóneo,
real en este caso, según la clasificación seguida en el texto normativo, para
afectar la seguridad del medio, de manera que el bien jurídico quede real­
mente en estado de peligro. Puede ser un acto positivo o negativo; quedan
comprendidas entonces tanto las acciones como las omisiones que deben
ser impropias-, en el sentido de que debe tener el agente el lugar de garante,
y su omisión, ser equivalente a la acción; v. gr., el encargado con el manteni­
miento de la nave y no la carga con suficiente combustible.
El resultado, en el sentido de peligro, requerido por el tipo puede
lograrse mediante actos directos o indirectos sobre el medio de transporte.
F o n tá n B a l e s t r a escribe, que lo primero ocurre cuando la acción recae
666 D erech o pen al - Parte e sp e c ia l : T om o III

sobre la nave aérea o el buque mismo, causándole un daño o desperfecto,

mientras que lo segundo puede ser consecuencia de la acción llevada a cabo
en las instalaciones, dispositivos de seguridad, sistemas de señalización o
simplemente de poner obstáculo materiales obstruir una pista de aterrizaje*892*.
Coincidimos con un sector de la doctrina, que postula la categoría de
delitos de peligro concreto, conforme a la naturaleza del delito contemplado
en el artículo 280° del CP, con arreglo al principio de ofensividad.
Los actos referidos deben haber creado un peligro real y determinado
para la Seguridad del medio de transporte terrestre, acuático o aéreo; esta
Seguridad se refiere tanto a la incolumidad, estabilidad o control del medio
mismo, como de las cosas o personas transportadas o por transportar,
aunque aquélla no se vea afectada*893*.
No resulta necesario, a efectos de punición, que el medio de trans­
porte se encuentre atestado de usuarios, basta que en su interior esté su
conductor, para poder hablar del ilícito penal en cuestión.
Dicho lo anterior, quedan excluidos del tipo penal aquellos actos que
no comprometan la seguridad del medio de transporte y que sólo son un
menoscabo al normal funcionamiento o tranquilidad del viaje. Como señala
N úñez*894*, el objeto de la protección de esta figura no es el sosiego y comodidad
de los viajeros ni su llegada a destino, sino, la incolumidad material de lo
transportado, que en este caso sería poner en peligro la seguridad de la
nave. El hecho de que el viaje sea vea incomodado, por determinados actos
inapropiados de uno de sus viajeros o quien se ve afectado por la larga
travesía del viaje y así propicia intranquilidad en el resto de los viajeros.
Los entorpecimientos, obstáculos u otras actividades afines, que se
orienten a perturbar el normal funcionamiento del medio de transporte públi­
co, han de ser encajados bajo los alcances normativos del artículo 283° del
CP y no en el artículo 280° (in finé).
Por otro lado, la acción u omisión atribuible a la esfera de organización
del agente, debe ser la causa directa e inmediata del peligro concreto anali­
zado, que incide en el factor de tipicidad penal.
Los vehículos detallados en los párrafos precedentes deben estar
efectivamente destinados a prestar servicio, aunque no resulta necesario
que se encuentren realizándolo; tampoco que estén en marcha, pero debe
estar presente la condición del efectivo destino ya que puede presumirse un

(892) F ontán Balestra, C.; ob. cit., p. 130.

(893) C reus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., ps. 37-38.
*894> N úñez, R.; ob. cit., p. 80.
 T ít u l o X II: D e l it o s c o n t r a l a se g u r id a d p ú b l ic a 667

peligro para el transporte; no podría presentarse dicha hipótesis ante aquel

barco que se encuentra varado, en virtud de un desperfecto, o del avión que
ha sido depositado en un hangar, por su inoperatividad. En similar sentido
se ha expedido la doctrina, afirmando que los medios de transporte deben
hallarse en curso de navegación, aunque el acto puede haberse ejecutado
antes(895).
En resumidas cuentas, debe tratarse de la ejecución de un acto que
ponga en peligro la seguridad del medio de transporte acuático o aéreo.
No obstante, a lo terminante de la fórmula «ejecutare cualquier acto»,
quedan comprendidas tanto las acciones cuanto las omisiones; en este se­
gundo caso, el delito asume la forma de la modalidad de omisión impropia,
según los términos normativos comprendidos en el artículo 13° del CP.
El artículo materia de comentario habla de cualquier acto, con lo cual
se extiende a todos los que originan el particular y específico peligro, que
se orienta a afectar la Seguridad del medio de transporte; si estos actos
producen ya un daño en su estructura, estaremos hablando del tipo penal
de Daños.
Como toda normativa penal, no se puede enunciar de forma expresa
todos aquellos actos que puedan conducir al resultado esperado por el pre­
cepto legal en cuestión, sino de formular una hipótesis abierta que ha ser
llenada por el juzgador caso por caso, tomando en cuenta los términos de la
moderna teoría de la Imputación Objetiva.
Como bien refiere C reus(896), esos actos tienen que haber creado un
peligro para la seguridad del medio de transporte. La idea de seguridad, y
correspondientemente la de peligro, abarca tanto el naufragio o sumersión
como el varamiento y el desastre aéreo(897).
Importa, por tanto, la producción de un peligro concreto, es decir, con
suficiente aptitud para lesionar y/o afectar la integridad del objeto materia del
delito; el cual es de verse, desde un doble plano a saber: en cuanto a la inte­
gridad misma de la nave, buque o transporte terrestre y, conforme a la segu­
ridad de las personas que se encuentran en su interior, sin necesidad, como
se dijo, que haya de verificarse la lesión de alguno de los mencionados.

(895) Fontán Balestra, C.; ob. cit., p. 130; G ómez, E.; Tratado de Derecho Penal, cit., T. 5, p. 63
<896) C reus, C.; Derecho penal Parte especial, T. II, 6a edición actualizada y ampliada la
reimpresión- Editorial Astrea De Alfredo y Ricardo Depalma- Ciudad de Buenos Aires-
1998, cit., p. 36.
(897 )
Fontán Balestra, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 622-623.
668 D erech o pen al - Pa r t e e s p e c ia l : T om o III

2. OBJETOS DEL DELITO

Los objetos sobre los que puede recaer (...) el acto peligroso, son las
naves, construcciones flotantes o aeronaves; es decir, todos aquellos objetos
destinados al servicio público de transporte y/o comunicación(898).
Por naves debe entenderse toda embarcación -cualquiera que sea su
medio de impulsión, destinada al transporte de personas o cosas: aeronave
es todo aparato cualquiera que sea el medio de impulsión- que se mueve en
el aire y destinado al mismo transporte(899)9
.
0
Por su parte, construcción flotante es toda aquella embarcación, sus­
ceptible de trasladarse, movilizarse sobre el torrente de las aguas, en mérito
a la propia estructura que le sirve como base, que puede o no contar con un
motor que propulse su funcionamiento, es decir, su navegación.

3. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Se trata de un delito eminentemente doloso. El autor debe haber ac­
tuado a sabiendas de que con su accionar pone en peligro la seguridad
de los medios de transporte aéreos o acuáticos, dirigiendo su voluntad
conforme a ese conocimiento. De acuerdo a la estructura del tipo sólo es
admisible el dolo directo. Bien dice C reus que la acción es ejecutar una
acción que pone en peligro, motivo por el cual el agente debe conocer la
naturaleza del acto y, es más, conocer el esquema causal con relación al
peligro que puede crear.
La ejecución del acto debe ser a sabiendas. Alguna doctrina interpreta
este exigido conocimiento como un «ánimo tendiente a crear el peligro»; pero
tenemos que advertir que no se trata de un elemento subjetivo de naturaleza
trascendente, sino en puridad cognoscitivo: requiere que el autor conozca
el carácter peligroso del acto para la seguridad de la nave, aeronave o
construcción flotante, pero no que, a la vez, desee crear ese peligro (no
olvidemos que la acción no es propiamente la de crear el peligro, sino la de
ejecutar el acto que pone en peligro); o sea, para que aparezca el elemento
subjetivo típico el agente debe conocer la naturaleza de su acto y conocer,
con certeza, su esquema causal con relación al peligro que puede crear, lo
cual no descarta que pueda existir el querer crearlo, y que ello sea lo más
común(90°).

(898) C reus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p.38.
(899) Ibidem.
(900) Cfr., Fontán Balestra, C.¡ Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 623.
 T ít u l o XII: D e l it o s c o n t r a l a se g u r id a d p ú b l ic a 669

Dicho lo anterior, el término «a sabiendas» forma parte del aspecto

cognoscitivo del dolo, no una intencionalidad y/o búsqueda de una prede­
terminación volitiva, lo que implica incluir en dicha fórmula al dolo eventual;
el aspecto cognitivo ha de abarcar la creación de un peligro concreto a la
seguridad de la nave y/o aeronave.

4. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

El delito se consuma al realizar el acto que pone en peligro la segu­

ridad de los objetos; constituye per se una figura delictiva que para su per­
fección no requiere la verificación de una modificación material del mundo
exterior, conforme el plano supraindividual del bien jurídico protegido.
La consumación no toma lugar con la sola realización del acto mien­
tras no ha surgido el peligro concreto para la seguridad; es por ello que hi­
cimos alusión a que la colocación en peligro de la seguridad de la nave y/o
aeronave ha de ser comprobada tanto ex ante como ex post
La sola realización del acto sin que el peligro se haya producido se
diría que constituiría un acto tentado(901), sin embargo la naturaleza de este
injusto penal no nos permite penalizar un acto que aún no manifiesta una
peligrosidad objetiva, para el interés jurídico -objeto de tutela-, lo que
supondría ingresar a un terreno ajeno a la intervención legítima del Derecho
penal. Una posición en contrario, importa sobredimensionar el aspecto
volitivo del dolo, que no encuentra asidero material en una Culpabilidad por
el acto.
Si el peligro creado por el autor se refiere a actos tendientes a secues­
trar el aeronave, mediando la amenaza de sus ocupantes de hacer explotar
una bomba, será un acto típico de Secuestro y no la modalidad del injusto in
comento, a menos que también se verifique que la Seguridad del avión ha
sido puesta también en un estadio de peligro concreto de lesión.

5. FIGURA PRETERINTENCIONAL
Si el hecho produce naufragio, varamiento, desastre, muerte o lesiones
graves y el agente pudo prever estos resultados, la pena será no menor de
ocho ni mayor de veinte años(902).

Así, FontAn Balestra, al anotar que tratándose de una figura de peligro real, es posible
la tentativa, consistente en la ejecución de actos idóneos tendientes a poner en peligro
esa seguridad, sin lograrlo por causas ajenas a la voluntad del autor; Derecho Penal.
Parte Especial, cit., p. 623.
(902 )
La misma tónica sigue el artículo 190° del CP argentino.
670 D erech o pen al - Pa r t e e sp e c ia l : T om o III

Resulta una constante en el legislador, orientar la construcción norma­

tiva de los tipos penales, a comprender aquellos resultados de mayor disva­
lor, que tengan como dato a saber: la afectación de otros bienes jurídicos,
sobre todo, aquellos conectados con la vida, el cuerpo y la salud.
Parece que los parlamentarios quieren anticiparse a toda causación
de eventos lesivos, determinando su inclusión, bajo los parámetros norma­
tivos de la construcción típica, olvidando que impera en rigor, las figuras
concúrsales, que bien pueden solucionar dichas circunstancias.
Cuando se hace uso de la denominada «figura preterintencional», se
emplea una fórmula mixta: combinando el disvalor de la acción, según su
variante dolosa, con el disvalor del resultado, desde su modalidad culposa; el
agente dirige conscientemente su accionar a colocar en un estado de peligro
concreto la seguridad de las naves, busques y otros medios de comunica­
ción, lo que a su vez produce una lesión grave, la muerte o un desastre, bajo
la singularidad que dichos resultados antijurídicos no deben ser abarcados
por la esfera cognitiva del agente, deben importar la creación de un riesgo
que no ingresa a la esfera consciente del autor, de no ser así, dichos resulta­
dos habrían de ser atribuibles al autor, por lo menos a título de dolo eventual.
Entonces, el agente no era consciente de que los medios empleados
tuviesen la suficiente potencialidad para generar el estado de disvalor, que
el legislador recoge en la fórmula preterintencional: quien coloca un explosi­
vo en una nave, que en dicho momento no tenía pasajeros, pero si hubiese
sido más diligente, hubiese podido prever que de forma inmediata subiría un
determinado número de ciudadanos; en cambio, quien instala un dispositivo
detonante en un bus en plena marcha, no podrá argumentar su falta de con­
ciencia.
Para poder sostener la imputación por el resultado antijurídico, han
de descartarse aquellos factores causales concomitantes y/o sobrevinientes,
que puedan quebrar la relación normativa.
Se dice en la doctrina que una nave naufraga cuando se hunde, se
va a pique, estando en servicio como medio de transporte. Una nave vara
cuando encalla, es decir, cuando dejar de estar a flote porque se apoya en
partes sólidas, como la arena o las rocas^903*.
En este segundo párrafo del artículo 280° del CP se han glosado una
serie de resultados que no responden a una misma idea de lesividad; el
naufragio no tiene por qué necesariamente desembocar en la muerte de los
náufragos. Empero, dicha problemática puede solucionarse, con el amplio

<903) Fontán Balestra, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 623.
 T ít u l o XII: D e l it o s c o n t r a l a se g u r id a d p ú b l ic a 671

espectro de punición que se contiene del marco penal, al momento de la

determinación judicial de la pena.

ATENTADO CONTRA LA SEGURIDAD COMÚN

Art. 281.- “Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
seis ni mayor de diez años, el que crea unpeligro para la seguridad común,
realizando cualquiera de las conductas siguientes:
1. Atenta contra fábricas, obras, infraestructura, instalaciones o equi­
pos destinados a laproducción, transmisión, distribución, almacena­
miento o provisión de saneamiento, electricidad, gas o telecomunica­
ciones.
2. Atenta contra la seguridad de los medios de telecomunicación pública
opuestos al servicio de la seguridad de transportes destinados al uso
público.
3. Dificulta la reparación de los desperfectos en lasfábricas, obras, in­
fraestructura, instalaciones o equipos a que se refieren los incisos 1y 2.”

COMENTARIO GENERAL

El artículo 281° del CP, parece develar una fórmula normativa que da
lugar a una «Extensión de Punibilidad», conforme al objeto materia del delito,
no sólo parece ser importante cautelar la Seguridad de las naves, buques y
medios de transporte terrestre, sino también aquellas instalaciones energé­
ticas, plantas eléctricas y todos aquellos lugares donde se producen, trans­
miten u almacenan, sustancias eléctricas o aquellas destinadas al servicio
público de aguas corrientes. Así también, las instalaciones de los medios de
telecomunicación pública y aquellos lugares donde se apostan los ciudada­
nos para hacer uso de los medios de transporte público, v. gr., paraderos de
autobuses, de trenes, vías férreas y otros, vinculados con el funcionamiento
de un servicio público.
Es de verse que se incluyen en dicho apartado del injusto, aquellas
acciones que tiendan a dificultar, obstaculizar y/o impedir la reparación de
los desperfectos que ocurran en las instalaciones y/o plantas energéticas y
abastecedoras de un servicio público.
Si hemos hecho alusión a la necesidad de tutelar penalmente la Seguri­
dad de los medios de transporte y comunicación, sobre esa misma orientación
axiológica se sostiene el presente figura delictiva, tomando en cuenta la impor­
tancia que dichas instalaciones energéticas y/o de telecomunicaciones, para el
alumbramiento de las ciudades y para permitir la comunicación entre los co­
munitarios, esencial para la satisfacción de las necesidades más elementales.
672 D erech o pen al - Parte e sp e c ia l : Tom o III

Máxime, si a la par de dichos servicios públicos puede a su vez crear un estado

de zozobra y peligro en la población, propiciando un terreno fecundo para que
sujetos inescrupulosos puedan perpetrar sus fechorías con toda impunidad.
Dicho lo anterior, no sólo se pretende tutelar punitivamente el normal
funcionamiento de las instalaciones energéticas y las unidades de abaste­
cimiento de energía, sino la misma Seguridad de la ciudadanía, que puede
verse mermada ante un apagón o ante la imposibilidad de comunicarse te­
lefónicamente; v. gr., ante un desastre natural o evento de otra naturaleza,
atentar contra una central eléctrica es un acto de gran disvalor antijurídico.
Conductas de esta naturaleza, rememoran épocas no tan lejanas, en
las cuales las organizaciones subversivas habían colocado en estado de
zozobra y pánico a la población peruana, precisamente atentando contra las
instalaciones energéticas del país, colocaban en un estado de penumbra las
ciudades para poder cometer actos de gran violencia.
El núcleo del injusto típico también consiste, como en las figuras ante­
riores, en crear un peligro para la seguridad común; una conducta destinada
a generar un peligro concreto, que no sólo ha de ser concebido conforme
a los objetos descritos en la norma, sino también según la posibilidad, no
muy remota, de que se pueda colocar en riesgo la propia Seguridad de la
ciudadanía.
Lo que caracteriza la infracción es el hecho de que en este caso podría
decirse que el peligro es menos directo que el que crean los actos de pren­
der fuego, colocar una bomba, romper un dique o cortar un riel, es decir, la
valoración prevista en la norma se dirige a actos muy anteriores a la produc­
ción de un estado de efectivo disvalor, que se legitima en mérito a la función
preventiva del precepto penal, tomando en cuenta la esencia del bien jurídico
protegido. Esta es la razón de la escala penal básica algo menor.
El peligro concreto debe existir y debe provenir precisamente de dos
formas de atentado y una de resistencia.
Las dos primeras son las acciones que recaen sobre plantas energé­
ticas, de aguas corrientes o sobre instalaciones de comunicación. En este
último caso, quedan comprendidas las comunicaciones públicas y, las que
sirven para seguridad de los medios de transporte público, como lo son las
instalaciones del telégrafo o del teléfono ferroviario, elementos indudables
de la seguridad de éstos
En último caso, se hace mención en el inc. 3) a aquellas acciones con­
ducentes, a obstaculizar la reparación de los desperfectos en las fábricas,
obras o instalaciones energéticas o de provisión de electricidad; de forma
que se advierten dos actos concatenados entre si, primero aquellos que se
regulan en los dos primeros incisos, cuando el agente atenta contra las ins-
 T ítulo XII: D elitos contra la seguridad pública 673

talaciones energéticas y, segundo, cuando el mismo agente, u otro, impide

la refacción de dichos desperfectos. No obstante, los desperfectos no tienen
por qué necesariamente obedecer a un atentado doloso contra las plantas
energéticas, pues puede obedecer a otra clase de factores, errores huma­
nos, hechos fortuitos e impredecibles.

En lo que respecta, a las formas de imperfecta ejecución y el tipo sub­

jetivo del injusto, seguimos la línea argumental esbozada en el artículo 280°
del CP.
Las proposiciones de lege ferenda, que ha de asumir la política criminal
en el marco de un «Estado Social y Democrático de Derecho», han de tomar
siempre una dirección contemplativa de la realidad social, en el sentido de
constatar si es que la norma jurídico-penal, está en condiciones de rendir sus
frutos esperados, esto es, la protección preventiva de bienes jurídicos, -tanto
individuales como colectivos-; en tal devenir valorativo, ha de analizarse en
rigor si es que el enunciado penal cuenta con una suficiente cobertura regula­
tiva, como para poder encajar la variedad de conductas, que pueden lesionar
y/o poner en peligro el bien jurídico tutelado. A tal efecto, aparece la posibilidad
de modificar las redacciones normativas de los tipos penales en particular, en
pos de garantizar los fines preventivos del Derecho penal; a la par de evitar
lagunas de impunidad, indeseables desde un plano de Justicia Material.
Dicho lo anterior, se tiene que los delitos que atentan contra los «me­
dios de Transporte, de Comunicación y Servicios Públicos», identifican un
ámbito muy importante en el desarrollo y normal desenvolvimiento de toda
sociedad, incluida la peruana, pues a través de su óptimo funcionamiento,
es que se permite la circulación de pasajeros, de bienes y servicios, es de­
cir, otorga viabilidad al desarrollo de una serie de actividades: económicas,
culturales, sociales, etc.; resultando que estas vías de comunicación, han
ido tomando nuevas descripciones, novedosas formas de servicios hacia
la población, producto de la ciencia y de la tecnología. Ya no sólo podemos
hablar de instalaciones de energía eléctrica, de sustancias energéticas o
de infraestructuras destinadas a servicios públicos tradicionales, sino que el
avance depurado de la ciencia, plasma en la actualidad, vías de información
y de comunicación como el INTERNT, el cable de televisión u otros servi­
cios afines, que la población viene recibiendo de proveedores de empresas
privadas -sobre todo-. Entonces, todo aquel soporte que este destinado a
viabilizar el funcionamiento de dichos servicios públicos, debe ser objeto de
tutela penal, conforme las descripciones típicas recogidas en la presente
capitulación, tal como se devela de la sanción de la Ley N° 29583 del 18 de
septiembre del 2010, que extiende la cualidad del «objeto materia del deli­
to», a otros elementos a saber, lo cual se corresponde a la nueva visión del
674 D erecho penal - Parte especial: T omo III

estado de las cosas, en cuanto a los medios de comunicación y servicios

públicos concierne.
Primero, se incluye en la nueva redacción normativa, concretamente en
el inciso 1), el término «infraestructura», el cual alude a aquella construcción
localizada bajo el nivel del suelo, encaminada a la producción, transmisión,
distribución, almacenamiento o provisión de saneamiento, electricidad, gas o
telecomunicaciones. Debe tratarse de toda capacidad instalada, que cuenta
con una estructura, elaborada para permitir el funcionamiento de la provisión
de los elementos que se detallan en la composición normativa -in examine-.

Por su parte, «equipos», define una maquinaria, un sistema electró­

nico u aparato, regido por componentes técnicos, tales como transmisores,
circuitos integrados, en todo caso, equipos controlados por la electricidad.
En suma, será todo arquetipo electrónico, capaz de generar la producción,
transmisión, distribución, almacenamiento o provisión de saneamiento, elec­
tricidad, gas o telecomunicaciones.
Se incorpora a su vez el término «provisión de saneamiento», que re­
emplaza la provisión del servicio público de agua corriente; se hace uso de
una definición más amplia, pues se comprende tanto al tratamiento de agua
potable como de «alcantarillado», tomando en cuenta que los sistemas exis­
tentes, en cuanto a la administración de los nuevos modelos de gestión de
dicho servicio público, incluye al saneamiento, como un servicio, que debe
ser brindado también la población, en cuanto a la implementación de un ser­
vicio más eficaz al colectivo. Dicha «provisión» se extiende a la electricidad,
gas o telecomunicaciones.
Finalmente, se agrega el término «telecomunicaciones», bajo el enten­
dido que la provisión de estas obras, infraestructura, instalaciones o equipos,
también tiene que ver con el funcionamiento de servicios -d e tal naturaleza-,
como antenas de celulares, cables de televisión por cable, sistemas electró­
nicos que dotan de energía al servicio de INTERNET, etc., lo cual se ajusta
al sistema comunicativo referencial de la sociedad actual.
Siguiendo la tónica de la nueva terminología empleada en el inciso 1),
el inciso 3), recoge también algunos de ellos, en específico «infraestructura y
equipos», cuya comprensión importa remitirse a lo señalado en los párrafos
anteriores.

MODALIDAD CULPOSA
Art. 282.- “El que, por culpa, ocasiona alguno de los hechos de peligro
previstos en los artículos280y 281 será reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de dos años”.
 T ítulo XII: D elitos contra la seguridad pública 675

COMENTARIOS
La multiplicidad de conductas típicas, que han sido glosadas en las di­
versas articulaciones de la codificación punitiva, responde a la necesidad de
tutelar los bienes jurídicos de mayor relevancia constitucional; en tal medida,
la punición se somete al principio de «Ofensividad», como disvalor de antiju­
ridicidad material, tal como se devela del artículo IV del Título Preliminar del
CP. Sin embargo, con ello no decimos todo, pues es sabido que la penaliza-
ción de un comportamiento requiere de una vinculación subjetiva del autor
con el acto -constitutivo de tipicidad penal-
Conforme lo anotado, se determina la vinculación subjetiva del agente
con los hechos, que conforman la construcción normativa. Vinculación que
se expresa en las esferas cognitiva y volitiva, que de forma conjunta dan lu­
gar al denominado «dolo», como elemento que ha de ser portador el sujeto,
a quien se le pretende atribuir responsabilidad penal. Así, es de verse del ar­
tículo Vil del Título Preliminar del CP, cuando determina que la pena requie­
re de la responsabilidad penal del autor, quedando proscrita toda forma de
responsabilidad objetiva. Dicho en otros términos: un sujeto sólo puede ser
responsable, de aquellos actos que ingresan a su esfera de organización, en
cuanto creador de un riesgo jurídicamente desaprobado; riesgo no permitido,
que puede haber sido generado de forma consciente o de forma negligente,
a esta última variante, se le cataloga como «delito Culposo».
Según lo previsto en los artículos 11° y 12° del CP, las penas se aplican
siempre al agente de infracción dolosa, la modalidad imprudente sólo puede
ser penada, cuando la ley lo establezca así de forma expresa, con arreglo de
principio de legalidad y al principio de mínima intervención. En tal entendido,
toda la generalidad de los comportamientos prohibidos resultan penalizados
a título de dolo, sólo de forma excepcional son también reprimidos a título de
culpa(904).
Someter la admisión del Injusto imprudente a una cláusula de reserva
legal (de excepcionalidad), supone una restricción importante, en orden a
cautelar el normal desarrollo de las actividades sociales. De no ser así, se
paralizaría irracionalmente una serie de actividades, que si bien son riesgo­
sas, son permitidas normativamente.
Entonces, la inclusión normativa de la modalidad imprudente del de­
lito obedece a razones de protección jurídico-penal, cuando ciertos bienes
jurídicos, en mérito a su preponderancia valorativa, necesitan de una tutela
intensificada; así, la vida, el cuerpo y la salud, el Medio Ambiente y la Admi­
nistración Pública.

(9°4) Así, P eña C abrera F reyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 674.
676 D erecho penal - Parte especial : T omo III

La «Seguridad Pública» importa también un bien jurídico de gran

importancia, en cuanto a su trascendencia colectiva, de forma que el
legislador consideró indispensable regular el Injusto imprudente, respecto a
las figuras delictivas contenidas en los artículos 280° y 281° del CP: atentados
contra los Medios de Transporte y contra la Seguridad Común(905).
El Injusto imprudente tiene como núcleo fundamental al disvalor de la
acción, que se manifiesta cuando el autor desobedece un mandato normati­
vo generador de un riesgo jurídicamente desaprobado, susceptible de lesio­
nar un bien jurídico. De suerte, que la infracción de una norma de cuidado es
una premisa esencial de estos injustos, que debe dar lugar a la creación de
un riesgo no permitido que haya de ocasionar un resultado de disvalor, por lo
que se complementa la valoración, en el plano de la antijuridicidad material.
De ahí que se postule que el delito culposo, sea admisible sólo cuando se
exteriorice un resultado lesivo.
La aparición en mayor medida del Injusto imprudente en el catálogo
punitivo, tiene como basamento descriptivo la llamada «Sociedad de Ries­
go», donde se vislumbran una serie de riesgos que deben ser contenidos, a
efectos de evitar lesiones a bienes jurídicos, de ahí que estos delitos hayan
adquirido relevancia en la dogmática y política criminal del Tercer Milenio,
reforzando las tareas preventivas del Derecho penal.
Dicho lo anterior, notamos que la inclusión de la modalidad imprudente
en estos injustos, significa la regulación de un tipo penal de peligro culposo,
lo que de cierta manera contraviene las reglas ordenadoras de este delito.
No obstante, tenemos que la adecuada protección jurídico-penal de algunos
bienes jurídicos, como la Seguridad Pública, puede, en definitiva, justificar la
punición de comportamientos imprudentes que no supongan una concreta
lesión del interés jurídico(906).
Ahora bien, la fórmula del delito preterintencional prevista en el segun­
do párrafo del artículo 280° del CP, en cuanto a su modalidad culposa no
puede ser entendida según dicha descripción dogmática; no olvidemos que
dicho injusto resulta de una mixtura de dolo y culpa. Si alguien crea incon­
cientemente (infracción del deber objetivo de cuidado) un peligro concreto
para la Seguridad de una aeronave y en tal contexto se produce la muerte
de una persona, se daría una figura concursal Ideal, entre un atentado contra
los medios de transporte público culposo y un Homicidio Culposo (art. 111°

(9°s) Así, con e | nombre de Accidentes culposos, el articulo 196° del CP argentino.
(9°6) Vide, más al respecto, P eña C abrera F reyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit.,
ps. 682-683.
 T ítulo XII: D elitos contra la seguridad pública 677

del CP), que ha de ser resuelto punitivamente según la regla contenida en el

artículo 48°.

ENTORPECIMIENTO DEL FUNCIONAMIENTO DE SERVICIOS

PÚBLICOS
Art. 283.- “El que, sin crear una situación de peligro común, impide,
estorba o entorpece el normalfuncionamiento del transporte o de los ser­
vicios públicos de telecomunicaciones, saneamiento, electricidad, hidro­
carburos o de sustancias energéticas similares, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años.
En los casos en que el agente actúe con violencia y atente contra la inte­
gridadfísica de laspersonas o cause grave daño a la propiedad pública o
privada, la pena privativa de la libertad será no menor de seis ni mayor
de ocho años”

1. CONCEPTOS PRELIMINARES

Vemos que el legislador se aleja de la figura del delito de peligro co­

mún, conforme a las tipificaciones penales comprendidas en los artículos
280° y 281° del CP, para pasar a penalizar en el artículo 283°, conductas
que si bien entorpecen el normal funcionamiento de los servicios público, no
cuentan con la entidad suficiente para generar un peligro para la Seguridad
de los medios de transporte público.
No es posible transformar en un delito de peligro común, la molestia
telefónica a una persona (que será injuria o una contravención), máxime si
se tiene en cuenta la dificultad teórica existente en la doctrina, para admitir
como delito de peligro común la misma interrupción del servicio -inexperien­
cia-, que explota económicamente para sus intereses.
Empero, examinemos con mayor profundidad la característica de estos
injustos penales, en tal sentido, observamos que no puede tratar de cualquier
tipo de comportamiento, que de forma literal (formal) encaje en la cobertura
normativa de la construcción típica, sino aquella con suficiente entidad para
poder entorpecer el normal funcionamiento de un servicio público. No se pue­
de decir que ello pueda lograrse con la mera interferencia de una línea telefóni­
ca, sino interrumpiendo el servicio de telefonía fija de toda una comunidad. De
todas formas, debemos reconocer que dicha valoración, no resulta suficiente
para hacer un adecuado deslinde con una mera contravención administrativa.
No entendemos, en realidad, el sentido del enunciado al dejar des­
provisto el comportamiento del concepto del peligro común, cuando éste es
precisamente el que sostiene el fundamento material del injusto típico. Tal
678 D erecho penal - Parte especial : T omo III

vez, el hecho de tratarse de servicios que tiendan a satisfacer intereses es­

trictamente generales (comunitarios) condujo a la penalización; sin embargo,
sin el concepto del peligro, la conducta manifiesta únicamente un disvalor
propio de un injusto administrativo y no como se requiere para la construc­
ción de un injusto penal.
Una figura similar la encontramos en el artículo 194° del CP argentino.
Al respecto F o n t á n B a l e s t r a escribe que en el texto se específica que se
trata de hechos que no crean una situación de peligro común. Además, no
se penan los actos tendientes a impedir, estorbar o entorpecer el normal
funcionamiento de los transportes y los servicios públicos, sino los que
producen esos resultados(907).

2. BIEN JURÍDICO
Constituye el normal funcionamiento de los transportes por tierra o aire
y los servicios públicos de comunicación, de provisión de agua, de electrici­
dad o de sustancias energéticas, no se puede hablar por ende de la Seguri­
dad de los medios o de las personas.
Por lo tanto, hay que tener en claro que no son los medios de trans­
porte en sí, sino el desenvolvimiento de la circulación del transporte por vías
públicas. Se incluye no sólo a los medios de transporte destinados al uso
público, sino también a los de uso particular, tal como se desprende de la
redacción normativa en cuestión.
Se protege, como dice N ú ñ e z (908), el desenvolvimiento del hecho del
transporte frente a los actos que afecten su modo regular de realizarse
materialmente. En palabras de C r e u s , ello no impide considerar este delito
como uno de los que están destinados a la protección de la seguridad
común, pues es en ese sentido como el legislador lo incluye aquí: el normal
funcionamiento de aquellos es una garantía de preservación de la seguridad
común, ya que, por lo general su entorpecimiento puede producir situaciones
que la afecten(909).

3. TIPO OBJETIVO

Coincide la doctrina en que el presupuesto del delito, es que la acción

no crea una situación de peligro común; ya ello estaba previsto en los
artículos antes citados de la reforma o del propio Código en cuanto fueren

<907) Fontán Balestra, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 627.
<9°8) N úñez, R.; ob. cit., p. 93
(909) C reus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 47.
 T ítulo XII: D elitos contra la seguridad pública 679

típicos, porque se consideró que en estos casos se ve afectado un interés

importante de ia sociedad.(910)
La acción que se castiga es la de impedir, en el sentido de imposibi­
litar, de neutralizar cualesquiera de los servicios de transporte público, de
comunicación, provisión de agua, electricidad, hidrocarburos o de sustancias
energéticas similares.
Estorbar importa perturbar, alterar un estado de tranquilidad, como por
ejemplo quien lanza proyectiles contra los vehículos. Entorpecer es perju­
dicar, hacer más dificultoso el normal funcionamiento de los transportes o
servicios, como por ejemplo introducir una serie de objetos y/o elementos
conducentes a producir dicho estado de cosas.
El objeto, son los transportes por tierra, agua, aire y los servicios públicos
de comunicación, de provisión de agua, electricidad o sustancias energéticas.
El bien jurídico inmediatamente protegido es la eficiencia del transpor­
te o del servicio público, su normal cumplimiento y prestación, con arreglo a
los cometidos generales que toman lugar en la Ley Fundamental.
Como presupuesto de punición, la ley penal descarta, expresamente,
que se haya creado, mediante las conductas típicas, una situación de peligro
común, o sea, que se haya suscitado un peligro concreto, realmente corrido
por sectores de personas u objetos indeterminados. Si el hecho ha creado
peligro común, nos encontraremos en alguno de los tipos que hemos visto
precedentemente.
Los medios empleados por el agente, es un dato a saber para el en-
cuadramiento de la conducta en la circunstancia agravante, contenida en el
segundo párrafo del artículo 283° del CP.
Las acciones típicas hacen referencia a la acción material de «impedir»,
de evitar el normal funcionamiento de los medios de transporte público o de los
servicios públicos de comunicación, provisión de agua, electricidad, hidrocarbu­
ros, etc.; mediando una actuación que neutraliza que dicho servicio pueda ser
prestado con normalidad, de que pueda llegar a sus destinatarios; tomando en
cuenta los intereses generales que se quieren tutelar con la norma penal.

4. OBJETOS MATERIALES DEL DELITO

Los objetos sobre los que debe recaer la acción son los transportes
por tierra, agua o aire y los servicios públicos de comunicación, de provisión

C reus, C.; ob. cit., T. II, p. 47; N úñez, R.; ob. cit., p. 93; M olinario A guirre O barrio, ob.
cit., T. III, p. 89.
680 D erecho penal - Parte especial: T omo III

de agua, electricidad o sustancias energéticas. Los primeros pueden estar

afectados al transporte público o privado, ya que lo que se protege es el
funcionamiento del transporte en general, al paso que en los segundos sólo
quedan comprendidos los de carácter público, o sea, los destinados a ser
utilizados por un número indeterminado de personas, aunque sus elementos
o instalaciones pertenezcan a particulares(911).
La acción puede recaer sobre el vehículo mismo o sobre las vías o medios
que se utilizan para el tránsito. Interrumpir una carretera, impedir el despegue de
un avión o dañar el cable de un alambrecarril, sin crear peligro común (...)(912).
Los canales de irrigación, que permiten la circulación de los torrentes
de agua, en cuanto a la provisión de este servicio público, pueden verse
afectados cuando el agente obstruye su normal funcionamiento.
Vemos que la sistematización y coherencia que deben guardar los ti­
pos penales -de una determinada familia delictiva- (“Delitos contra los me­
dios de transporte público, de Comunicación y otros Servicios Públicos”),
implicaba que la redacción normativa del artículo 283° de la codificación
punitiva, habría de incluir en el seno de su composición típica los términos:
«telecomunicaciones, saneamiento», vía la dación de la Ley N° 29583 del 18
de septiembre del 2010. A tal efecto, remítase el lector a todo lo dicho, en el
desarrollo analítico del artículo 281° del CP.

5. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

El hecho se consuma cuando la acción ha impedido, estorbado

o entorpecido el transporte o el servicio; tratase, pues, de un delito de
resultado, que admite tentativa, la cual se constituye con los actos idóneos
que procuran la perturbación o el entorpecimiento, pero sin éxito(913).
Se consuma el delito, pues al realizar algunas de las acciones,
de manera que es instantáneo y material, por lo que sin duda admite
tentativa(914).
Podrían reputarse como delito tentado, cuando el agente realiza una
acción destinada a entorpecer el servicio público de transporte, pero por
factores ajenos a su persona no logra su cometido.

(911) C reus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 47.
(912) Fontán Balestra, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 628.
(913) C reus, C.¡ Derecho penal. Parte Especial, T. II,cit.,p. 46.
(914) N úñez, R.; ob. cit., p. 94; C reus, C.¡ ob. cit., p. 48.
 T ítulo XII: D elitos contra la seguridad pública 681

6. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Según la estructura del injusto típico, éste es exclusivamente doloso,

conciencia y voluntad de realización típica, el sujeto sabe perfectamente que
está entorpeciendo y/o obstaculizando un servicio público de transporte y/o
de comunicaciones; en cuanto a la generación de una acción, que sin ge­
nerar un peligro común sobre la Seguridad de los objetos detallados en la
norma, ha significado suficiente disvalor, para su penalización bajo la cober­
tura normativa del artículo 283° del CP. Donde el factor cognitivo incluye la
posibilidad del dolo eventual.
Se hace alusión a un comportamiento deliberado por parte del autor,
que puede ser efectuado para alcanzar una finalidad ulterior, v. gr., una huel­
ga, una protesta, y hasta una venganza o cualquier fin que el sujeto tenga
en su mente.

7. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE

En los casos en que el agente actúe con violencia y atente contra la

integridad física de las personas o cause grave daño a la propiedad pública
o privada, la pena privativa de la libertad será no menor de seis ni mayor de
ocho años.

El presente apartado del injusto típico no se hace alusión únicamente a

las consecuencias perjudiciales que pueda ocasionar la comisión del hecho
punible, en cuanto a la producción de resultados antijurídicos, que hayan de
lesionar otros bienes jurídicos; sino también, en el acento de mayor disvalor
de la acción, en lo que respecta a los «medios comisivos», en la forma de
cómo el agente perpetra el delito.
Se hace mención, primero, al empleo de «violencia», aquella vis abso­
luta que exterioriza un acto tendiente a propinar una afectación a la incolumi­
dad física de ciudadanos; como vemos, dicha violencia debe atentar contra
la «integridad física de personas». En tal entendido, se requiere que el autor
ejerza materialmente un acto, que haya de plasmarse en una afectación a la
salud de las personas, de quien se constituye en un obstáculo, para que el
agente pueda entorpecer y/o impedir el normal funcionamiento de los servi­
cios públicos de transporte y/o de comunicación.
Punto importante a saber, es que según la redacción, la violencia ejer­
cida por el agente debe atentar contra varias personas, si esta se efectúa
sobre una sola persona, no se la agravante en cuestión. Otro aspecto de
relevancia, es que el atentado contra la integridad física de las personas no
tiene por qué causar necesariamente una seria lesión a la salud, esto es,
682 D erecho penal - Parte especial : T omo III

no tiene que adecuarse a los términos normativos que dan lugar al delito de
Lesiones.
Si es que no se hubiese tipificado el artículo 283° del CP, estos actos
habrían de ser catalogados punitivamente, como Coacciones o Lesiones,
dependiendo de la naturaleza de la acción.
El enunciado legal recoge también la causación de un resultado antijurí­
dico, en cuanto a la producción de «daños a la propiedad pública o privada»; si
se dice que ello tomar lugar como consecuencia del entorpecimiento del nor­
mal funcionamiento del servicio público de transporte, quiere decir que dicho
estado de disvalor tiene como imputación subjetiva un factor de naturaleza im­
prudente. Si bien no se ha mención expresa a la previsibilidad, la presencia de
dicho factor debe ser exigido, so pena de penalizar una mera responsabilidad
objetiva por el resultado. Estamos, por tanto, ante una figura «preterintencio-
nal», donde los daños a la propiedad han de ser atribuidos a título de culpa; si
aquellos fueron propiciados dolosamente, la resolución sería la de una figura
concursal del artículo 283° con el tipo penal de Daños (art. 205°).

ABANDONO DE SERVICIO DE TRANSPORTE PÚBLICO

Art. 284.- “El conductor; capitán, comandante, piloto, técnico, maqui­
nista o mecánico de cualquier medio de transporte, que abandona su res­
pectivo servicio antes del término del viaje, será reprimido con pena pri­
vativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años

1. A MODO DE APROXIMACIÓN

La conducción y/o toma de mando, de los servicios públicos de trans­

porte, importa una gran obligación, en mérito a los intereses jurídicos en
juego, no olvidemos que dichos medios transportan usuarios, personas,
cuya seguridad puede verse comprometida, cuando el conductor, capitán,
comandante, piloto, técnico, maquinista o mecánico, abandona súbitamente
el servicio antes de que culmine el viaje.
Estamos ante una posición de «Garante» en virtud de los deberes
asumidos, de quien conduce un medio de transporte público; siendo dicha
posición de garantía, la que recoge el legislador, para tipificar de forma ex­
presa una conducta cuyo disvalor se mide conforme la idea de Seguridad
Colectiva, en correspondencia con el orden sistematizador propuesto en el
Título XII del CP.
Se comprende el castigo punitivo, porque no sería posible tolerar que
los empleados encargados de transportar pasajeros u objetos pudiesen, por
cualquier causa no justificada, abandonar el cumplimiento de su compromiso
 T ítulo XII: D elitos contra la seguridad pública 683

y causar los perjuicios consiguientes. Lo dicho es importante, en orden a

cautelar la aplicación racional del presente precepto penal, ^n el entendido que
el «Abandono funcional», debe tomar lugar de forma injustificada; el legislador
sólo ha construido el tipo penal, de acuerdo a una visión de estricta tipicidad
penal, no en lo que se refiere a la antijuridicidad penal. De forma que se ha de
ser muy riguroso, al momento de complementar la valoración del injusto penal,
en el sentido de determinar si no se presentó una circunstancia muy especifica
y particular, que da lugar a una autorización jurídico-estatal de abandono de
la función del servicio público; v. gr., en cumplimiento de una orden, a efectos
de salvaguardar su vida y/o libertad personal. No obstante, la admisión de
una Causa de Justificación o de Disculpa tendría el reparo de la naturaleza
de la función, se dice que el capitán nunca puede abandonar el barco, ha de
ser la última persona en dejarlo, cuando se está ante un inminente naufragio;
cuando se está obligado a soportar el peligro, en razón a una particular
relación jurídica*915*. Aspecto que debe ser analizado, en caso concreto, por
quienes tienen la obligación de interpretar las normas jurídico-penales, con
toda ponderación, en sujeción a la cautela de las categorías dogmáticas de la
teoría del delito.
Lo que se pretende resguardar con la tipificación contenida en el ar­
tículo 284° del CP es la seguridad del transporte puesto en peligro por el
abandono del puesto de servicio.
Si bien no lo dice de forma expresa la tipificación in comento, el aban­
dono del servicio debe, en definitiva, poner en peligro la Seguridad del me­
dio de transporte, con ello el de sus pasajeros, con arreglo al principio de
«ofensividad»; dicha materialidad no puede ver, por ejemplo, cuando quien
abandona el servicio es sustituido de forma inmediata por otro conductor.
Debe seguirse una línea argumental, que con coherencia pueda garantizar
la legítima intervención del Derecho penal.

2. TIPO OBJETIVO
Vemos que la redacción normativa del artículo 284° ha supuesto res­
tringir la calidad de autor a ciertos individuos que cuenten con la calidad de
«conductor, capitán, comandante, piloto, técnico, maquinista o mecánico de
cualquier otro medio de transporte», lo que implica la construcción de un
tipo penal especial. Quienes no se encuentren revestidos de dicha función e
intervengan en la actuación típica, sólo pueden ser considerados como par­
tícipes, y si éstos ejercen actos de coacción, violencia y/o intimidación sobre
el conductor y/o capitán, para que este último abandone el servicio público,

<915> Vide, más al respecto, P eña C abrera F reyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit.,
ps. 461-462.
684 D erecho penal - Parte especial: T omo III

estarán incursos en la tipificación penal, propuesta en el artículo 285° del CP.

El cobrador nunca podrá tener el dominio funcional de la conducción típica.
Puede darse la figura de una Coautoría, siempre y cuando ambos es­
tén encargados de la conducción de la embarcación fluvial (copilotos), es
decir, en compartimiento del codominio funcional del hecho.
Por su parte, sujeto pasivo es todo el aglomerado social, conforme a la
naturaleza jurídica del bien jurídico tutelado por la norma.
Están fuera del ámbito de protección de la norma, quienes ejercen
dichos roles en un ámbito estrictamente privado.
La conducta típica consiste, materialmente, en abandonar el puesto
durante el servicio respectivo. Esto implica que el requisito previo para que
se configure el presente tipo penal es que el agente se haya hecho cargo del
servicio, ya que ése es el extremo que lleva en sí el peligro. En este contex­
to, no comete el delito la persona que directamente no se presenta a tomar
el servicio, ya que ello no está dentro del tipo penal y tampoco es fuente de
peligro, en tanto la relevancia jurídico-penal del comportamiento ha de ser
medido conforme al verbo nuclear; no se puede abandonar aquel lugar don­
de nunca se estuvo presente. Aquello equivale a decir que el abandono debe
producirse en el lapso que va desde el momento de la partida del vehículo
hasta la llegada a su destino final, en la estación o puerto de destino, sin
tenerse en cuenta los lugares intermedios.
El abandono punible es el que tiene lugar después de que el autor ha
tomado servicio para un viaje determinado, porque es esa situación la que
lleva insito un peligro; cualquier miembro del personal que no se presenta
a tomar servicio, podrá crear una dificultad o demora, pero no un peligro,
apunta Fontán Balestra(916).
No se castiga el mero incumplimiento contractual, teniendo en cuenta
que alguno de los agentes se haya comprometido a ir y volver de un destino,
pero deja el vehículo en la ida.
Si quien abandona el servicio público lo hace en demanda de la falta
de pago de su empleador, estará incurso en la tipicidad penal - in examine-,
no obstante podría estar amparado en una causa de justificación.
Gran parte de la doctrina se refiere a un peligro, lo que lleva a que se
refuerce la idea de que no es un peligro abstracto, sino una conducta peligro­
sa, como debe interpretarse en los supuestos que se tutelan bienes jurídicos
de orden supraindivldual, con arreglo al principio de leslvidad.

(916) Fontán Balestra, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 629.
 T ítulo XII: D elitos contra la seguridad pública 685

La ley penal abarca la protección a todo medio de transporte públi­

co, naves, aeronaves, buques, buses, automóviles, embarcación fluvial, tal
como se desprende de la construcción típica, los cuales no tienen por qué
estar abarrotados de pasajeros, basta que se tenga la posibilidad de que se
embarque uno solo, para apreciar la figura delictiva -su b examine-
Ahora bien, el abandono del servicio, debe tomar lugar «antes del tér­
mino del viaje». ¿Cuándo estamos ante la culminación del viaje? Cuando el
medio de transporte público llega a su destino final. En algunas ocasiones, el
viaje cuenta con escalas de parada y subida de pasajeros, una larga travesía
en barco puede tener paradas en varios puertos, de modo que el abandono
del servicio que pueda tomar lugar en dicho ínterin, importaría la adecuación
de la conducta a la cobertura normativa, propuesta en el artículo 284° del
CP.
En el CP argentino, artículo 195°, se hace alusión al término «antes de
llegar al puerto o al término del viaje ferroviario», de manera que su aplicación
resultaría exclusivamente para el servicio de transporte marítimo(917)(918).

3. CONSUMACIÓN

El delito adquiere perfección delictiva, con el acto del mero abandono,

del medio de transporte público en el caso de un conductor o del lugar donde
el mecánico ha de prestar su servicio.
Parte de la doctrina, basada en una afirmación de Ramos de que se
trata de un delito formal, afirma que se trata de un delito de peligro abstracto,
expresando, como F o n t á n B a l e s t r a 917*(919), que debe tener capacidad potencial
para causar peligro, pero este autor inmediatamente agrega que cuando
no exista posibilidad de crear una situación de peligro, no se configura el
delito.
Si hemos hecho hincapié en nuestro análisis, que el hecho puni­
ble en cuestión ha de crear un peligro común para la Seguridad de los
medios de transporte, ello supone la tipificación de una mera actividad,
cuyo disvalor aparece de forma inmediata, lo que impide la admisión de
un delito tentado.

(917) Cfr., C reus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, clt., p. 49.
<918> Vide, Fontán Balestra, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 629; S oler, S.;
Derecho penal argentino, T. IV, cit., p. 572.
(919) C reus, C.; ob. cit., p. 49
686 D erecho penal - Parte especial: Tomo III

4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Como toda conducta delictiva, su punición está condicionada a la pre­
sencia del dolo, conciencia y voluntad de realización típica; el agente sabe
que está abandonando el servicio de transporte público, pese a estar impe­
dido de hacerlo. Basta a nuestro entender, con la conciencia del riesgo típico
(dolo eventual). Un posible equívoco sobre el término del viaje habría de ser
resuelto según la fórmula del Error de Tipo.

No se exige un ánimo de naturaleza trascendente ajeno al dolo.

SUSTITUCIÓN O IMPEDIMENTO DE FUNCIONES EN ME­

DIO DE TRANSPORTE
Art. 285.- “El que, mediante violencia, intimidación ofraude, sustituye
o impide el cumplimiento de susfunciones al capitán, comandante opiloto
de un medio de transporte, será reprimido conpena privativa de libertad
no menor de uno ni mayor de cinco años”.

1. GENERALIDADES

La interpretación cabal de los tipos penales requiere de un orden de

sistematización, que en consuno pueda otorgar criterios de aplicación de la
norma, conforme la idea de plenitud del orden jurídico; vemos, entonces, que
el legislador ha fijado en el artículo 285° del CP un supuesto del injusto, des­
tinado a fortalecer el correcto funcionamiento de los medios de transporte, de
evidente vinculación con el comportamiento prohibido, contenido en el artículo
precedente. Donde la distinción ha de verse desde un plano material y no
formal, considerando que en el presente articulado también se presenta una
perturbación al normal desenvolvimiento de los medios de transporte, mas
la diferencia estriba que el disvalor se produce por un acto realizado por un
tercero ajeno a la actuación misma del servicio público, cuando el agente «me­
diante violencia, intimidación o fraude, sustituye o impide el cumplimiento de
sus funciones al capitán, comandante o piloto de un medio de transporte».
Conforme lo anotado, la condición jurídica de autoría ya no le corres­
ponde al capitán, piloto o comandante de un medio de transporte, sino a
un individuo ajeno al servicio público, quien mediante los medios que se
hacen alusión en la redacción normativa, produce los actos de disvalor que
ha tomado en cuenta el legislador para ser sancionados con una sanción
punitiva.
Observamos que son los medios comisivos los que valora la norma,
para determinar el contenido del injusto típico, pues si el piloto de un medio
 T ítulo XII: D elitos contra la seguridad pública 687

de transporte abandona el servicio público a pura voluntad, será penado se­

gún los términos normativos del artículo 284° del CP; por su parte el tercero,
si es que determinó psicológicamente al conductor a dicha decisión, será
pues un Inductor. Son, por tanto, la «violencia, intimidación y la coacción», lo
que sustenta y justifica la reacción punitiva.
En la hipótesis de la «suplantación y del fraude», puede presentarse la
siguiente hipótesis: de que autor haya actuado en connivencia con el piloto
y/o conductor, de manera que a su vez se advierte un abandono del servicio
público, en tal mérito no se podría decir que el segundo de los menciona­
dos es un cómplice primario, por la sencilla razón de que su conducción se
encaja perfectamente bajo los alcances normativos del artículo 284° del CP.
Dicho así: cada uno de ellos respondería por su propio injusto.
Si hablamos de violencia y/o intimidación, dichos actos deben doble­
gar la voluntad del conductor del medio de transporte, en el sentido de los
actos físicos de coacción o la amenaza produzcan una merma significativa
en la capacidad decisoria del agente, en cuanto idoneidad y/o aptitud, para
que el mencionado no tenga otra opción que abandonar el servicio público o
de admitir su sustitución, de no ser así habríamos que negar la adecuación
típica y el conductor sería penalmente responsable, si es que abandona el
servicio, por el delito del artículo precedente.
La tipicidad penal exige un disvalor del resultado antijurídico, es decir,
de que los actos de violencia y/o intimidación impidan el normal desarrollo de
los medios de transporte o que se produzca la sustitución del conductor por
un tercero no autorizado.
Si es que la «sustitución», toma lugar en un acto del normal del servicio,
de un conductor por otro, no hay en definitiva ningún desvalor, máxime al no
develarse los medios comisivos propuestos en la norma. Es en tal entendi­
miento, que hemos de concebir que los actos contenidos en el enunciado,
deben de entorpecer el normal funcionamiento de los medios de transporte
público.
Tiene que tratarse de una interrupción o un entorpecimiento para
el servicio mismo (comunicación); en tal sentido no será suficiente para
redondear el tipo, la mera afectación material de la instalación (aparatos,
líneas), si ella no ha producido los efectos de impedir o entorpecer a aquél,
ni la mera interrupción o entorpecimiento de una comunicación determina­
da que no extienda sus efectos al servicio dentro de una generalidad, lo
cual también surge de la consideración del bien jurídico protegido. Por la
misma razón no quedan abarcados los actos de empleo del servicio para
molestar a determinadas personas, que alguna vez la jurisprudencia inclu­
yó en el artículo.
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 Este libro se terminó de imprimir en el mes de mayo
del año 2018, en los talleres gráficos de IDEMSA
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