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2
II Congreso Internacional en Filosofía del
Derecho y AED:
Justicia penal, criminología y decisiones gubernamental
25 y 26 de Julio del 2020

Instituto de Investigación Iberoamericano Apex Iuris

3
LA RACIONALIDAD PENAL
Justicia penal, criminología y decisiones
gubernamentales

Coordinador académico:
Castañeda Méndez Juan Alberto

4
 INSTITUTO LATINOAMERICANO LATIN IURIS
UNIVERSIDAD DE EURÍPIDES DE MARÍLIA - BRASIL
INSTITUTO DE INVESTIGACIÓN IBEROAMERICANO APEX IURIS

LA RACIONALIDAD PENAL
Justicia penal, criminología y decisiones
gubernamentales

Castañeda Méndez, Juan Alberto

Coordinador académico

Edilberto Espinoza Callán Gílmer Alarcón Requejo

William Enrique Arana Morales Jorgeluis Alan Romero Osorio
Juan Carlos Paredes Bardales Juan A. Castañeda Méndez
Ernie Augusto Llanos Neyra L. Alberto Huamán Ordóñez
Luis Andrés Cucarella Galiana Juan Carlos Mas Güivin
Lizbeth Xóchitl Padilla Sanabria Reyler Rodriguez Chávez

Julio - 2020

5
LA RACIONALIDAD PENAL
Justicia penal, criminología y
decisiones gubernamentales.

Coordinador académico:
Castañeda Méndez, Juan Alberto

Primera edición - Julio 2020.

© Universidad De Eurípides De Marília - Brasil

www.univem.edu.br

© Instituto Latinoamericano Latin Iuris

[email protected]

© Instituto de Investigación Iberoamericano Apex Iuris

[email protected]

© Diagramación y diseño
José Luis Sotero Atoche

Hecho el depósito legal en la biblioteca Nacional del Perú: Nº2020-10067

Todos los derechos reservados. Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta obra, bajo
ninguna forma o medio, electrónico o impreso, incluyendo fotocopiado, grabado o almacenado en algún
sistema informático, sin el consentimiento por escrito de los titulares del Copyright

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PARES EVALUADORES

DR. MANUEL BERMÚDEZ TAPIA

Profesor de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Profesor investigador de la
Universidad Privada San Juan Bautista.

DR. MANUEL CORADO

Doctor en Derecho Público. Master en Derecho Medioambiental y Sostenibilidad por la
Universidad Castilla de La Mancha. Especialista en Justicia Constitucional y Tulela
Jurisdiccional de los Derechos por la Universidad de Pisa. Licenciado en Derecho por la
Universidad de Valle de México.

COMITÉ CIENTÍFICO

DR. RAUL YVAN LOZANO PERALTA

Abogado por la PUCP. Especialista en justicia constitucional en la Universidad de Pisa
Italia Doctorando en derecho por la universidad nacional mayor de san marcos. Director
de la Escuela de la Facultad de Derecho y Ciencia Política UPAO. Miembro de la
Asociación Peruana de Derecho Constitucional.

DRA. JIMENA ZOILA RODRIGUEZ MOSCOSO

Abogada, docente de pre y posgrado, Máster en Derechos Fundamentales por la

Universidad Carlos III de Madrid, y título de Magíster en Derechos Humanos por la
Pontificia Universidad Católica del Perú. Actualmente, dirige el Instituto de Derechos
Humanos y Humanitario de la Universidad La Salle. Ha laborado como abogada señior
en la MINJUSDDHH y en el MTPE.

7
COMITÉ EDITORIAL

DR. JUAN ALBERTO CASTAÑEDA MÉNDEZ

Abogado por la Universidad Cesar Vallejo. Maestrante en Derechos Fundamentales por
la Universidad Carlos III – Madrid. Egresado de la especialidad en Constitucionalismo
Latinoamericano y Derechos Fundamentales por la Pontificia Universidad Católica del
Perú. Especialista en Justicia Constitucional e Interpretación por la Universidad Castilla
de La Mancha – España. Egresado del curso especializado en metodología cualitativa
socio legal por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Doctorando en Gestión
Pública y Gobernabilidad en la Universidad Cesar Vallejo. Docente en Pre grado y en Pos
grado. Ex Asesor Parlamentario (Constitución) en el Congreso de la República del Perú.
Presidente del Instituto de Investigación Interdisciplinario Iberoamericano Apex Iuris.

8
 ÍNDICE
PRESENTACIÓN ...................................................................................................................................... 11

MAS CONOCIMIENTO Y MENOS DERECHO PENAL (EDILBERTO ESPINOZA CALLAN) ----11

EL MERCADER DE LA SOBREPOBLACIÓN CARCELARIA (JUAN A. CASTAÑEDA

MENDEZ)__________________________________________________________________19

EL ACUERDO PLENARIO Nº 3-2006/CJ-116 Y SU APORTE AL RAZONAMIENTO JURÍDICO EN

LA RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS SOBRE QUERELLAS EN LOS DELITOS CONTRA EL
HONOR COMETIDOS A TRAVÉS DE LA PRENSA. (GILMER ALARCÓN REQUEJO) ................ 21

LA JUSTICIA EN EL PROCESO PENAL CONTRA SÓCRATES Y LOS APORTES A LAS

TÉCNICAS DE LITIGACIÓN ORAL EN LOS PROCESOS PENALES ACTUALES (JUAN
CARLOS MAS GÜVIN) ........................................................................................................................... 46

LA PRUEBA INDICIARIA Y SU INFLUENCIA EN EL RAZONAMIENTO PROBATORIO

ACTUAL (WILLIAM ENRIQUE ARANA MORALES).......................................................................... 45

EL DESAFÍO JURÍDICO DEL JUICIO ORAL EN LA JUSTICIA PENAL PERUANA ANTE LA

VIRTUALIDAD: ¿FLEXIBILIZANDO O PROFANANDO GARANTÍAS?”(ERNIE AUGUSTO
NEYRA) .................................................................................................................................................... 108

EL ENEMIGO EN EL DERECHO PENALFUNCIONALISTA A LA LUZ DEL ANÁLISIS DEL

SISTEMA-MUNDO CAPITALISTA -NEOLIBERAL.(LIZBETH XÓCHTL PADILLA SANABRI) 118

DERECHO PROCESAL PENAL INTERNACIONAL Y PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD.(LUIS

ANDRÉS CUCARELLA GALIANA) ...................................................................................................... 155

BUENAS PRÁCTICAS NECESARIAS EN EL PROCESO PENAL PERUANO .(JUAN CARLOS

PAREDES BARDALES) ......................................................................................................................... 181

DERECHO PENAL Y LIBERTAD .(JORGELUIS ALAN ROMERO OSORIO ................................. 198

PREVENCIÓN SOCIAL Y EL ANÁLISIS ECONÓMICO DE LA JUSTICIA RESTAURATIVA

DESDE EL ÓPTIMO DE PARETO .(REYLER RODRÍGUEZ CHÁVEZ) ......................................... 218

9
EL IMPACTO DE LAS DECISIONES DEL TRIBUNAL DEL SERVICIO CIVIL EN MATERIA
DISCIPLINARIA FRENTE AL HOSTIGAMIENTO SEXUAL EN EL PERÚ. (L. ALBERTO
HUAMÁN ORDÓÑEZ) ........................................................................................................................... 243

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y EL GOBIERNO FRENTE A LA PANDEMIA (ÁLVARO

JAVIER QUISBERT CALDERÓN) ....................................................................................................... 261

10
 PRESENTACIÓN

La naturaleza del Derecho responde a una ciencia permeable y dialógica respecto de

otras ciencias; sin embargo, su desarrollo como expresión judicial, normativa y de enseñanza,
atiende a un lenguaje cada vez más hermético en su especialidad y mercantilista en su
fomento. El convencimiento de que la sociedad necesita individuos insertados en un mercado
competitivo con las mejores armas y en el menor tiempo posible en la formación, determina
que los contenidos curriculares estén apretadamente condicionados a producir técnicos que
sepan lo que hacen o harán, aunque tal vez nunca sepan ni les importe saber para qué ni para
quién lo hacen o harán. La universidad no tiene tiempo para humanizar al estudiante, sólo le
importa darle armas para la “guerra”, es decir, instrumentos para que cuando el mercado lo
succione y lo licue, lo lance y encaje en un lugar desde donde pueda pisar cabezas sin
compasión. Factores que dificultan la posibilidad del dialogo y aptitudes entre ciencias para
afrontar problemas que cada vez son complejos y necesitan enfoques integrales y sistémicos.

La posibilidad del diálogo no es posible, si se sigue pensando que el principio de legalidad

es aquella válvula de cierre de todo sistema jurídico como único enfoque y solución al
problema, una situación que reduce lamentable el Derecho a una cuestión netamente legal -
normativo, un anacronismo que se soporta como si fuera un dogma eterno e inexorable. La
violencia contra la mujer, la inteligencia artificial, delitos informáticos, contaminación
biológica, seguridad electrónica, reglas de adjudicación internacional, corrupción sistémica,
interculturalidad en zonas extracción, control de derecho por el fanatismo religioso, micro
Estados privados y otros problemas complejos, que el Derecho como ciencia debe afrontar
desde el constante diálogo reflexivo- práctico con las demás ciencias.

Bajo tal postura y otras buenas razones, el presente libro tiene la clara idea de desarrollar
investigaciones que permitan una real dimensión de un diálogo interdisciplinario. Un manojo
de papeles que resulta ser el producto final de las ponencias que se realizó en el II Congreso
Internacional de Filosofía del Derecho y Análisis Económico del Derecho: Justicia penal,
criminología y decisiones gubernamentales. Espacio académico llevado a cabo los días 25 y
26 de Julio del año en curso (2020) con la participación de profesores nacionales e
internacionales. Un producto final que busca eliminar dogmas y seguir pensando
insolentemente el Derecho.

Prof. Mg. Castañeda Méndez Juan Alberto

Lima, Invierno 2020.

11
 MAS CONOCIMIENTO Y MENOS DERECHO PENAL

Edilberto Espinoza Callan1

Me permito en esta ocasión lanzar una vieja hipótesis que ha navegado entre
mis afanes docentes durante varios años:

Cuanto más conoce una persona la realidad social y humana, más comprende
y cuanto más comprende menos postula a favor de las sanciones drásticas. A
la inversa, cuando menos conoce dicha realidad, menos comprende y cuanto
menos comprende, más postula a favor de las sanciones drásticas.

Esta hipótesis tiene su correlato en otra afirmación que consiste en que el

sujeto del primer supuesto de la hipótesis será “sabio”, y como si eso ya no
fuera suficiente mérito, además se le añade la cualidad aprobatoria de
“bueno”. En cambio en el segundo supuesto el sujeto será considerado
“ignorante” y como si eso ya no fuera suficiente demérito ruborizante, se le
añade la cualidad desaprobatoria de “malo”.

Para comprobar tan temeraria y aherrojada hipótesis he usado para empezar,

dos ejemplos pueriles de la vida cotidiana:

En primer lugar, es evidente que por regla general la madre siente mucho
afecto por sus hijos. Este hecho objetivo se debe no sólo porque es la madre,
sino porque ella conoce demasiado al hijo, no porque haya leído muchos
textos ni porque es experta en la ciencia de ser madre, sino porque la
proximidad entre ambos sujetos es demasiado estrecha. La madre, siente y
conoce al hijo aún cuando éste no ha nacido. Luego, desde que nace el niño,
la madre aunque sea ignorante en otras materias, se convierte en experta

1
Doctor en Derecho, magister en Derecho con mención en Derecho Penal y ciencias Criminológicas.
Abogado. Docente Universitario con amplia experiencia en Pre y Post grado en diversas universidades
en sede nacional e internacional. Ponente y articulista.
12
insustituible en el conocimiento de su hijo. De ahí que, cuando llega el día
en que el hijo se comporta mal, aunque sea de la peor manera imaginable,
todos lo condenan severamente, pero la madre no. O todos optan por
abandonarlo, pero la madre no. Entonces me pregunto, ¿Por qué la madre
actúa de esa manera? En una breve respuesta sólo se puede decir que es
porque lo conoce y comprende en sus fortalezas y debilidades. Estamos ante
el amor que surge del conocimiento en su forma casi perfecta y racional
como reconoce Erich Fromm en su libro El Arte de Amar y no es una simple
debilidad u obsesión materna.

En segundo lugar, el suceso de la madre, guardando las distancias, puede ser

aplicable a cualquier persona que ha tenido la experiencia de criar
amorosamente a una mascota como un perrito desde su nacimiento; entonces
el dueño del animal termina conociéndolo más que cualquier otra persona.
Ante la eventualidad de encontrarse en la calle, el perrito se acerca a una
persona extraña y empieza a jalarle el extremo inferior del pantalón; el
transeúnte sorprendido puede suponer que el perrito le va a morder y por
ende instintivamente reacciona y le da una patada, el dueño por su parte,
descubre que el transeúnte no conoce al perro y por tanto no le comprende,
ya que es costumbre del perro jugar con el pantalón de las personas pero sin
afán de causar lesión alguna. Por ende, la patada fue producto de la
ignorancia.

Luego con este pequeño estudio pretendo encontrar la confirmación de mi

hipótesis con el análisis del aporte de algunos destacados representantes de
la doctrina penal, de inobjetable erudición y sapiencia sobre la materia. Estos
señores, después de acuciosos y respetables estudios del fenómeno criminal
y su respectiva reacción social concluyen casi en forma homogénea a favor
de la reducción de la severidad de las penas o simplemente proponen
disminuir el derecho penal de pobres como enfatiza el Dr. Francisco Muñoz
Conde. Ahora es evidente e indiscutible que la pena privativa de libertad es
violencia y no sólo es ineficaz para combatir el crimen, sino que es
criminógeno en sí mismo; además, que su aplicación es altamente selectiva,
ahondando más las desigualdades sociales preexistentes.

13
Al observar la vida y obra de estas personalidades selectas que por excepción
han alcanzado niveles altísimos de humanidad; o mejor, se han recibido de
humanos sentipensantes en la universidad de la vida, tengo la sospecha que
humanizarse es un proceso gradual conforme avanza el conocimiento
personal y colectivo.
Entiendo el conocer como el despertar al arte de vivir, como descubrirse a sí
mismo en estrecha interrelación con los demás seres vivos y la naturaleza en
general. Conocer es encontrar el equilibrio de la armonía. Es ubicarse en el
cosmos en su estricta elementalidad.

Este saber poco o nada tiene que ver con la instrucción institucionalizada que
suele certificarse con títulos o diplomas. Este conocer está más allá de
formalidades y el sujeto habilitado por este saber suele encontrarse hasta en
lugares más recónditos de aparente austeridad cognoscitiva y al mismo
tiempo puede ser muy precaria donde predomina el reino de los tecnicismos
pseudocientíficos.

Este saber no se separa del sentir, se conectan en relación dialéctica; uno es

expresión del otro y viceversa. Ambos se integran en el individuo y su
conducta adquiere una calidad óptima de humanidad: el sentipensante. Uno
de los resultados maravillosos de este estado perlígeno es la opción
preferencial por el débil, por los excluidos, por el que sufre un dolor, por los
marginales, los vulnerables o como suele decir nuestro distinguido pensador
peruano Gustavo Gutiérrez, es la opción por los pobres y no porque el pobre
sea bueno, sino porque es pobre, es decir una condición contraria a su
voluntad y es que en última instancia la pobreza significa muerte temprana.
En suma, la opción preferencial por el pobre es porque éste es el receptor sin
atenuantes de los efectos más desagradables de un sistema social injusto.

El sentipensante puede habitar en cualquier lugar o tiempo y a donde va deja

sospechas y críticas, es amado por unos y denostado por otros. Por su
camino, toda neutralidad desaparece, suele decir su verdad a quemarropa.

Aquí un paréntesis aclaratorio. La motivación principal de la hipótesis es

aliviar el dolor de los seres que constituyen la materia prima de la industria

14
carcelaria o de los “perejiles” como suele llamárseles en otros lugares, o sea
a los clientes tradicionales del encierro.

Los delincuentes VIP o los de cuello blanco, poco o nada me interesan,

puesto que son visitantes ocasionales y casi nunca pierden totalmente el
privilegio, aún en la desgracia, cuando se les quita la cobertura. Es más, creo
que por la dimensión extrema del agravio social que generalmente produce
este tipo de delincuentes, tendría cierta justificación su privación de libertad,
por vía excepcional.

Tampoco desconozco que hay muchos “sabios” que propugnan ampliar las
penas, relativizar la aplicación de los principios y tratar a algunos
transgresores como cosas; por lo que me he visto precisado a describir sobré
lo que entiendo por conocer y veo que los mencionados sujetos no tienen el
perfil del sentipensante, aunque se disfracen de académicos consumados o
sean autores de libros barrocos, de exquisitas disquisiciones innecesarias,
mediante un lenguaje, que da la impresión que confunden profundidad con
oscuridad. Es decir, estos sabios nunca han sido demonios de mi confianza,
porque siempre fueron y son de dudosa procedencia. Aquí cerramos el
paréntesis y continuamos.

Ya el verbo del rabino sentipensante incomodó a los amos, fue la esperanza

de los esclavos y su opción por los sufrientes fue indubitable. Lo mismo el
jesuita Friedrich Spee Von Langenfeld, deja fluir sus palabras como una
tempestad para limpiar los agresivos prejuicios que dieron por hecho la
existencia de brujas, que servía de fundamento de una pseudojusticia penal
irracional.

Cuando los españoles invadieron a nuestro continente se dudó sobre nuestra

naturaleza humana, entonces se suscitó un debate. En dicho evento,
Bartolomé de las Casas apostó por el débil vencido y no sólo enervó los
argumentos de su oponente Sepúlveda sobre nuestra supuesta inferioridad,
sino que nos dejó como legado su Breve Relación de la Destrucción de las
Indias, donde cuál pintor surrealista nos describe el iter criminis de los
invasores. Tan brutal fue el suceso que todas las figuras típicas de un código

15
penal contemporáneo serían insuficientes para contenerlos. La impunidad de
los agresores llegó al extremo que se sintieron legitimados para juzgar a los
vencidos, o mejor dicho, a sus víctimas. Pero ahí estuvo don Bartolomé
alterando la paz de los depravados. Desde luego, por tal conducta, hasta
ahora no es perdonado por lo peor de España y es necesario de cuando en
cuando promover la defensa de don Bartolomé como sugiere Gustavo
Gutierrez.

El sentipensante Beccaria clamó contra la pena de muerte, sintió el estado

lamentable y agónico del desdichado ante su verdugo. Escuchó los gritos
desgarradores de los torturados y lanzó el poder de su pluma contra esa
justicia penal desbocada como legítima defensa intelectual.

Tal actitud se repite en mayor o menor medida en Pagano, Filangieri, Carrara

y otros penalistas en el siglo XIX. Por ejemplo Carrara llamó schifosa
scienza lo que profesan los penalistas que creen que su único deber es
legitimar el poder punitivo y estos penalistas no pensantes se han
multiplicado, peligrosamente, en los últimos años.

Fue sentipensante el célebre juez francés Paul Magnaud, ahí están sus
sentencias que lo hizo sintiéndolo, fue el juez que se dio el lujo de ser sabio
y bueno, sobre todo con los más débiles.

Abundan razones para exaltar el humanismo de Gustav Radbruch. Basta una

anécdota que lo pinta de cuerpo entero, cuando fue ministro de justicia en
Alemania, visitó una cárcel; al salir, dijo que adentro había encontrado más
humanidad que criminalidad. Era un hombre, cuya mente estaba libre de
prejuicios ¡Cuánta diferencia con Carl Schmit¡ que anduvo justificando
emergencias y creando enemigos según el agrado del poder nazi,
convirtiéndose en un destacado jurista del horror, junto a Mezger y otros.

Lo mismo pasa en nuestro presente, por un lado están los sentipensantes

como Luigi Ferrajoli sosteniendo que: “La historia de las penas es sin duda
más horrenda e infamante para la humanidad que la propia historia de los
delitos”, luego añade, “…un estado que mata, que tortura, que humilla a un

16
ciudadano, no sólo pierde cualquier legitimidad, sino que contradice su razón
de ser, poniéndose al nivel de los mismos delincuentes”, poderosa síntesis
que grafica la necesidad urgente de limitar el poder punitivo. En cuanto a
Alessandro Baratta no es para menos sus penetrantes críticas al sistema penal
y nos encanta su profecía humanista que consiste en afirmar que el día en
que derriben los muros de las cárceles también se derribarán los muros de
los manicomios.
Ya para Hulsman, Mathieesen y Christie la pena es un asalto a la razón, por
ende cualquier intento de justificarlo está condenado al fracaso. Suelen ser
tildados de utópicos, pero nos hechizan esos derroteros, donde ser realista es
exigir lo imposible.

Más cercanos, en nuestro margen latinoamericano los sentipensantes

escasean, pero hay honrosas excepciones como los argentinos Raúl
Zaffaroni, Elías Neuman, el chileno Juan Bustos Ramírez, los colombianos
Fernando Velásquez, Fernandez Carrasquilla, etc.; todos ellos trabajan desde
hace muchos años para limitar el poder punitivo del Estado mediante un
reduccionismo penal hacia su mínima expresión, reservándolo sólo para
delitos de extrema gravedad, en cumplimiento del principio de la
intervención mínima o de la última ratio.

Si el destino del sistema penal siempre hubiera estado en manos de estos

hombres, estamos seguros que hoy, el derecho penal en el mundo ya sería
prescindible o sería miníma su presencia y es que a más saber menos castigo.
Entonces, haríamos realidad lo que en algunas comunidades campesinas
suele decirse con total naturalidad, que nuestra justicia sea la alegría del
corazón.

Lo mismo que pasa con la actitud de los individuos excelentes, también

sucede con los países más organizados y de bajo nivel de corrupción, donde
se ha resuelto más o menos racionalmente las diferencias económicas, tal
como se observa por ejemplo en los países bajos. Estos estados emplean más
políticas sociales antes que políticas criminales y el resultado es la
disminución ostensible del crimen y la reacción social contra los
transgresores es bien atenuada, de modo que las cárceles en estos países

17
cumplen sólo con privarles la libertad al condenado pero respetan
escrupulosamente todos los demás derechos humanos fundamentales.

Es decir, también a nivel colectivo cuando se parte de un diagnóstico

apropiado de la verdad del fenómeno criminal, las penas normalmente son
atenuadas, osea menos derecho penal.

Sin embargo, en lado opuesto los expansionistas del sistema penal, los
administradores y dosificadores del dolor inútil como la pena, están como
siempre con su falacia normativista, volando en el “deber ser” de sus
elucubraciones, atacando con un inflacionismo penal al fenómeno criminal,
mientras olvidan deliberadamente sus causas y el carácter selectivo del
mismo. A ellos quiero decirles en esta breve intervención, si por
circunstancias sistémicas globales o por predominio del modelo económico
tienen la ilusión de ser coherentes y hasta científicos, su victoria siempre será
pírrica, puesto que su autoritarismo desnudo o encubierto será expuesto
alguna vez en la historia como ejemplos de disparates teóricos, como hoy se
juzga al Malleus Malleficarum o a la tesis del delincuente nato lombrosiano.
Me viene a la memoria las bellas palabras del maestro de Salamanca don
Miguel de Unamuno que talvez ustedes sabios macaneadores, “vencerán
pero no convencerán”.

18
 EL MERCADER DE LA SOBREPOBLACIÓN
CARCELARIA

Mg. Juan A. Castañeda Méndez2

El discurso criminológico sigue siendo una lucha por el poder en donde la

verdad es la primera de las victimas. En una sociedad enferma como la
nuestra, lo evidente es que el hombre disfuncional es el honrado y la cárcel,
la escuela del nuevo crimen.

Un sistema penal que se apoya – gran parte- en los sicarios intelectuales,

teóricos de “grandes ligas” que producen volúmenes y libros para las nuevas
generaciones de abogados penalistas, escribiendo sobre el deber ser de la
justicia penal en su forma sustantiva y procesal, hasta tal punto de la exitosa
y excitante litigación oral.

Libros y conferencias que se colocan en el mercado de la justicia, en el mejor

de los casos; sirven para encubrir y en otros, para justificar el crimen. Lo
nefasto, es cuando de manera consciente se van en contra de todo lo escrito
y dicho, quedando en el reducto la “contribución”, haciendo gala de la última
ratio que es el Derecho Penal. Canjear el fin social por el honorario
encubierto, hipotecar el conocimiento por la constante reforma normativa,

2
Abogado por la Universidad Cesar Vallejo. Maestrante en Derechos Fundamentales por la Universidad
Carlos III – Madrid. Egresado de la especialidad en Constitucionalismo Latinoamericano y Derechos
Fundamentales por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Especialista en Justicia Constitucional e
Interpretación por la Universidad Castilla de La Mancha – España. Egresado del curso especializado en
metodología cualitativa socio legal por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Doctorando en Gestión
Pública y Gobernabilidad en la Universidad Cesar Vallejo. Ex Asesor Parlamentario (Constitución) en el
Congreso de la República del Perú. Presidente del Instituto de Investigación Interdisciplinario
Iberoamericano Apex Iuris. [email protected] / [email protected]
19
intercambiar la libertad de la persona para mantener la pirámide funcionarial
y entre otras noticias que alimenta la formación “integral”.

Otra cuestión, y no lejana; es el poder económico y punitivo, las cuales son

como aquellas amistades que se necesitan mutuamente pero cuando se
disgustan, dicen todo lo que duele y se defienden hasta volverse amistar, sin
importar cuantas cabezas se haya pisado en el proceso. Un delincuente de
cuello blanco no cae por obra de la justicia penal, sino porque sencillamente
se peleó con otro del mismo bando y es ahí, que entra en acción el
instrumento del poder punitivo. Distinto, cuando se trata de un simple mortal
que hace el amor en los parques o aquel fracasado que protesta.

Ya decía el maestro Radbruch, la lucha contra el delito no consiste en una

reforma del derecho penal, sino en una reforma de nuestras condiciones
sociales3 (brechas sociales, culturales y económicas). Es necesario que el
estudio del delito no se reduzca a un flaco consuelo de lo típico, antijurídico
y culpable; en tanto que este tipo de mercader de la justicia penal incide en
gran medida sobre la sobrepoblación carcelaria, siendo los operadores
jurídicos quienes juegan un rol determinante frente a la política criminal:
factor de promoción, instalación y ejecución.

Toda cárcel por naturaleza de poder, tiende a infligir daños y pesar en el

individuo antes que una mera privación de la libertad, nuestra literatura
peruana puede alcanzarnos un panorama bien detallado. Por ejemplo, en la
cárcel de Trujillo empieza nuestro valioso poeta César Vallejo, quien en
prisión escribe su poemario, Trilce; a su vez tenemos a los novelistas Ciro
Alegría y José María Arguedas, que también conocieron las negras horas del
encierro. Y ya en 1984, cuando empezaba a temerse la violencia de Sendero
Luminoso, Mario Vargas Llosa recreaba las guerrillas de los años 60 y
condenaba al encarcelamiento a su protagonista en Historia de Mayta.
Dejando entrever que la situación de las cárceles no es un problema reciente,

3
RADBRUCH, Gustav (1980). “El hombre en el Derecho”. Buenos Aires – Argentina. Edición Depalma.
Pág 84.
20
sino más bien, intratado como la necesidad de mejores condiciones antes que
vigilancias electrónicas o más cárceles.

El sistema penal sigue siendo una máquina para producir dolor inútilmente.
La ejecución de la pena por medio de la coacción del sufrimiento del dolor
moral y físico en la persona del condenado (incluyendo su familia) es estéril,
pues no lo transforma, sino que lo destruye, lo aniquila, le produce efectos
irreparables4. Las leyes y las reformas constantes en materia penal, como
también los acuerdos internacionales refrendando en la jurisprudencia, hacen
de los derechos de los reclusos un andamiaje jurídico simbólico e ineficaz.

La labor de resocialización es la cuestión más política y lírica que tiene la

Constitución, la falta de políticas estructurales y de operadores
comprometidos en tal finalidad institucional conlleva a la sobrepoblación en
los centros de reclusión. En un lugar donde la demanda por una habitación
es mucho más alta que la oferta y donde la guardia no está en capacidad de
imponer el respeto a las normas establecidas, el hacinamiento genera niveles
de corrupción, extorsión y violencia, entre los internos y el personal del
control.

Finalmente, la congestión carcelaria y la falta de politicas estatales y/o

privadas para prevenir situaciones urgentes en las carceles, ha sido recurrente
y es un hecho evidente. Como también resulta casi concluyente, desde un
recorrido histórico, la actitud del Estado ante estas situaciones es siempre
reactiva, es decir que solamente ha actuado en este campo cuando se
encuentra en presencia de circunstancias explosivas, como la actual.
Resultando común las acciones legislativas como la despenalización o la
rebaja de penas, la construcción apurada de centros de reclusión y en algunos
escenarios, la declaración del estado de cosas inconstitucionales.

4
PABLOS DE MOLINA, A. G. (2004). El redescubrimiento de la victima. Victimización Secundaria. Madrid:
Poder Judicial del Consejo General. Pág 75
21
22
EL ACUERDO PLENARIO Nº 3-2006/CJ-116 Y SU APORTE
AL RAZONAMIENTO JURÍDICO EN LA RESOLUCIÓN DE
CONTROVERSIAS SOBRE QUERELLAS EN LOS DELITOS
CONTRA EL HONOR COMETIDOS A TRAVÉS DE LA
PRENSA.

GILMER ALARCÓN REQUEJO 5

INTRODUCCIÓN

En el presente trabajo, se analiza el razonamiento judicial adjudicado en el

Acuerdo Plenario Nº 3-2006/CJ-116 por las Salas Permanente y Transitoria
de la Corte Suprema de la República del Perú, en torno a los criterios de
resolución del conflicto iusfundamental entre el derecho al honor y la
libertad de expresión e información. En tanto fuente del Derecho, constituye
un aporte en la determinación de disposiciones normativas para su uso por
los operadores jurídicos, en el marco de un Estado democrático de Derecho.
En el análisis sobre los problemas advertidos por el Acuerdo Plenario,
cuando una controversia se entabla a partir de un querellante, funcionario
público, y un querellado, periodista o comunicador social, casos difíciles,
exploramos las exigencias de un razonamiento coherente con los principios
de los derechos humanos y el principio del proceso democrático, para lo cual
nos servimos de algunos tópicos elaborados por Dworkin, quien concibe al
Derecho como integridad y por Habermas, en la tematización de la tensión

5Doctor en Derecho – Programa Derechos Humanos, Universidad Carlos III de Madrid, España,
2006. Estudios de Doctorado y reconocimiento de suficiencia investigadora, Universidad Carlos
III de Madrid, España, 1998-2001. Estudios culminados de Maestría en Ciencia Política, Programa
Teoría de la Democracia, Universidad Nacional Mayor de San Andrés, La Paz, Bolivia, 1994-1997.
23
permanente entre facticidad y validez del Derecho, en tanto sistema empírico
de acción social.

1. Principales cambios advertidos en torno a la interpretación judicial de

los conflictos iusfundamentales entre el derecho al honor y la libertad
de expresión e información

El legislador peruano mantiene el tratamiento penal de conflictos entre

el derecho al honor y el derecho a la libertad de expresión e
información, en el Capítulo Único del Título II del Código Penal. En
los artículos 130 al 138 observamos un conjunto de normas que
regulan la resolución del referido conflicto a través de los tipos penales
de la injuria, la calumnia y la difamación. Si bien existen iniciativas
legislativas para la despenalización de estos delitos, el legislador
peruano hasta el momento opta por mantener las conductas que
afectan el derecho al honor en la esfera del Derecho penal6.

En el año 2000, en plena etapa de profundas discusiones sobre el

sistema democrático en el Perú, la Defensoría del Pueblo elaboró un
diagnóstico sobre la situación de la libertad de expresión. Dicho
informe buscaba sistematizar preocupaciones, discusiones y enfoques
desde el Derecho penal, constitucional y convencional sobre el
referido derecho7. El contexto social y político era adverso con la
libertad de expresión e información. Una de las libertades más
afectada por el régimen de Alberto Fujimori en la década de los años

6
A la fecha se tiene el registro de cuatro Proyectos de Ley para la despenalización de los delitos contra el
honor en el Congreso: N° 912/2006-CR, N° 4581-2010-CR, N° 459-2011-CR y Nº 4184/2018-CR. El último
de ellos aún no ha sido debatido en el Pleno a la fecha.
7
Defensoría del Pueblo. (2000). Situación de la Libertad de Expresión en el Perú. Lima.
24
 1990 fue la libertad de prensa8. Al respecto, los denominados
vladivideos y la judicialización del caso “Diarios Chicha” muestran
cómo se relacionó el gobierno con los medios de comunicación.

A pesar de que nuestro Estado de Derecho operaba en sentido mínimo,

al borde de un Estado de excepción permanente, alejado de las
exigencias del principio democrático y del respeto a los derechos
fundamentales, la preocupación por la promoción de la libertad de
expresión permaneció latente tanto en el debate académico como en la
sociedad civil. En el año 1999, bajo el liderazgo de José Ugaz, se dio
a conocer un estudio de corte empírico descriptivo donde se
recopilaron los datos de las querellas interpuestas contra periodistas.
Además de describir y valorar el razonamiento de los jueces desde la
década de 1960, el referido estudio fue enfático al señalar que el
formalismo era la principal característica en las decisiones judiciales.
Los jueces peruanos optaban por proteger el derecho al honor, sin
ofrecer una argumentación suficiente. Esta deficiencia se debía
principalmente a la exclusión de las dimensiones que legitiman el
derecho a la libertad de expresión. Según Ugaz, en la jurisprudencia
peruana no se había “incorporado el método de la ponderación de
intereses ni, mucho menos, la tesis de la posición preferente de las
libertades de expresión e información” (1999, p. 171).

Tanto el informe de la Defensoría del Pueblo como el estudio de Ugaz

coinciden en señalar que el razonamiento jurídico, en el conflicto
iusfundamental entre el derecho al honor y las libertades

8
Degregori, C. (2000). La decada de la antipolitica: auge y huida de Alberto Fujimori y Vladimiro
Montesinos. Lima: Instituto de Estudios Peruanos.
25
 comunicativas, no se abordaba adecuadamente los niveles del
razonamiento formal y material. La resolución de las querellas contra
periodistas, en primera instancia, denotaba una falta de ponderación
entre las dimensiones institucionales e individuales de la libertad de
expresión frente al contenido protegido del derecho al honor. Al
respecto, la Defensoría del Pueblo dio cuenta del proceso por
difamación agravada contra el periodista Ricardo Bullón, condenado
a dos años de pena privativa de la libertad en 1999, en el que la jueza
del Primer Juzgado Penal de Huancayo confundió ponderación con
razonamiento formal.

[…] la ponderación de la libertad de expresión e información

sobre el honor de los casos ya señalados debe estar únicamente
reservada al periodista profesional y el querellado ha
manifestado haber realizado estudios de ciencias de la
comunicación (…) pero no ha exhibido título alguno,
manifestando que la colegiación es voluntaria, lo que no es
cierto, pues la Ley veintitrés mil doscientos veintiuno en su
artículo segundo señala que, ‘la colegiación es requisito
indispensable para el ejercicio de la profesión de periodista9.

A la luz de la doctrina y la jurisprudencia un razonamiento como éste

resulta insostenible. Afirmar que la ponderación, como método para
evaluar el ejercicio de la libertad de expresión e información frente al
honor, estaba reservada únicamente a los periodistas colegiados era
una interpretación contraria al pronunciamiento de la Corte

9
Considerando undécimo de la sentencia en primera instancia emitida el 12 de agosto de 1999 por el
Primer Juzgado Penal de Huancayo. En: Informe DEPE 2000 (p. 107).
26
 Interamericana de Derechos Humanos sobre la colegiación obligatoria
de periodistas en 198510 y a la aclaración efectuada por el Congreso
peruano en 199811.

Si bien la referencia a la ponderación, en este caso, terminaba siendo

una falacia, se nota ciertas mejoras en el razonamiento judicial en la
querella interpuesta por el entonces congresista Jorge Mufarech contra
el periodista Pedro Salinas en el año 200412. La jueza de la primera
instancia ofreció mayores argumentos a favor de la libertad de
expresión, por lo que absolvió al mencionado periodista. Sin embargo,
pese a señalar la existencia de un conflicto entre el derecho al honor y
la libertad de expresión y opinión, no agotó el ámbito del análisis de
las expresiones materia de análisis, las cuales eran claramente
agraviantes. Optó por asumir la tesis de la posición preferente de la
libertad de expresión a partir del criterio de interés público, ya que el
querellante era funcionario público.

Estos dos casos dan cuenta, significativamente, de las deficiencias que

se venían observando en el razonamiento jurídico efectuado por los
jueces, en casos de querellas contra periodistas y comunicadores
sociales por el delito de difamación agravada. Los gremios de
periodistas atentos y críticos ante estas deficiencias encontraron eco
en la administración de justicia: los jueces supremos consideraron que
era necesario procesar un acuerdo plenario para deliberar y decidir
sobre la determinación de criterios orientadores para resolver dada la
facticidad y validez del Derecho y el devenir de una memoria

10
Opinión Consultiva OC-5/85.
11
Ley Nº 26937, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 31 de marzo de 1998.
12
Sentencia emitida el 19 de noviembre del 2004, Expediente Nº 391-2003.
27
 dogmática y jurisprudencial que daba cuenta de nuevas
interpretaciones tanto a nivel constitucional como convencional13.

2. Análisis de la fundamentación Acuerdo Plenario Nº 3-2006/CJ-116

El 13 de octubre del año 2006, los jueces de las Salas Permanente y

Transitoria de Corte Suprema de la República concordaron la
jurisprudencia sobre el conflicto iusfundamental relativo a los delitos
contra el honor personal y el derecho constitucional a la libertad de
expresión y de información mediante el Acuerdo Plenario Nº 3-
2006/CJ-116. Para el tratamiento metodológico de este conflicto
iusfundamental establecieron como doctrina legal las reglas de la
ponderación. A partir de este enfoque elaboran una doctrina legal con
carácter de precedente vinculante, tomando como referencia la
Ejecutoria Suprema recaída en el Recurso de Nulidad 4208-
2005/Lima14.

Se precisaba que, en tanto doctrina legal, el Acuerdo Plenario debe ser

invocado por los magistrados de todas las instancias judiciales. Uno
de sus objetivos fundamentales, armonizar razonablemente la
interpretación en torno al conflicto entre el derecho al honor y la
libertad de expresión. En este sentido, resulta plausible el tratamiento
que el Pleno efectúa de ambas categorías a partir de la doctrina y la
jurisprudencia ordinaria, constitucional y convencional.

13
Bertoni, E. "New York Times vs. Sullivan y la malicia real de la doctrina”, en Mariezcurrena, J. (Dir.),
Estudios básicos de derechos humanos, San José: Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 2000,
pp. 121-150.
14
Párrafos 3 y 4; 8 y 13 del Acuerdo Plenario.
28
 En primer lugar, el tratamiento del derecho al honor es abordado desde
la teoría fáctica-normativa del honor. Ello facilitó que el Pleno
conjugue la distinción entre honor objetivo y subjetivo —y sus
manifestaciones: honor interno y externo— sin dejar de lado las
exigencias del principio de la dignidad humana15. A partir de este
tratamiento, el Pleno identifica que el bien jurídico protegido en el
delito de injuria es el honor interno; en tanto la protección del honor
externo, corresponde a los delitos de difamación y calumnia. En el
fundamento 6 del Acuerdo, el Pleno enfatizó que ambas
manifestaciones del derecho al honor derivan del principio de la
dignidad humana:

Este bien jurídico está reconocido por el artículo 2º, numeral 7)

de la Constitución y constituye un derecho fundamental que ella
protege, y que se deriva de la dignidad de la persona —
constituye la esencia misma del honor y determina su
contenido—, en cuya virtud los ataques al honor son ataques
inmediatos a la dignidad de la persona.

En segundo lugar, el Pleno desarrolló las dimensiones protegidas de

las libertades comunicativas (información, opinión, expresión y
difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la
imagen, por cualquier medio de comunicación social) en el
fundamento 7. A partir de una referencia a la Sentencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, recaída en el caso Worm vs.

15
Estas deficiencias han sido advertidas en la doctrina hispana por Bajo, M., “Protección del honor y de la
intimidad”, en: Cobo, M.; Bajo, M., Comentarios a la Legislación Penal. Tomo I, Madrid: Edersa, 1982, p.
124.
29
 Austria16, indicó que dado el carácter o fundamento esencial que se le
adjudica a la libertad de expresión e información en una sociedad
democrática, “modifica el tratamiento de los delitos contra el honor en
aquellos supuestos en los que las conductas objeto de imputación en
sede penal han sido realizadas en el ejercicio de dichas libertades”.

Da pie al tópico de los límites entre derechos fundamentales. En este

sentido, identificó que la relación conflictiva entre el derecho al honor
y las libertades comunicativas versaba en que el primero, además de
ser un derecho fundamental, “estaba configurado como un límite
especial” de aquellas libertades (fundamento 7). En consecuencia, la
solución del referido conflicto iusfundamental residía en formular un
juicio ponderativo orientado a evaluar “las circunstancias de cada caso
en particular”, el cual además permitía que, en ciertos casos, “la
conducta atentatoria contra el honor está justificada por ampararse en
el ejercicio de las libertades de expresión o de información”
(fundamento 8).

Tomando como punto de partida la necesidad de elaborar un juicio de

ponderación, el Pleno abordó el conflicto entre el derecho al honor y
las libertades comunicativas, a partir de la premisa de que ambos
derechos “gozan de igual rango constitucional” y “ninguno tiene
carácter absoluto respecto del otro” (fundamento 8). Al asumir que
ambos derechos tienen la naturaleza de derecho-principio, el Pleno
orientó el resto del análisis a formular reglas para resolver este
conflicto operando bajo los presupuestos del principio de

16
Asunto Worm vs. Austria § 47, 1997.
30
 proporcionalidad, con lo que lograría identificar si una injerencia en
el derecho al honor resultaba justificada o no.

Señaló, además, pasado el filtro a nivel de tipicidad, correspondía

analizar si el ejercicio de las libertades informativas opera como causa
de justificación o no. El Pleno formuló criterios para determinar la
legitimidad del ejercicio comunicativo. El primer criterio está
desarrollado en el fundamento 10 del Acuerdo y consiste en la
evaluación del ámbito de incidencia de la expresión. Este debe versar
sobre la esfera relacionada con la formación de la opinión pública, es
decir del interés público17. El segundo criterio fue materia del
fundamento 11 y radica en el respeto del contenido esencial de la
dignidad de la persona, lo que da como resultado la exclusión del
ámbito de protección de las libertades comunicativas a las expresiones
vejatorias o insultantes.

El Pleno desarrolló un tercer criterio en el fundamento 12 y precisó

que su ámbito de aplicación reside en la libertad de información como
dimensión específica de las libertades comunicativas. Así, emergen
los deberes derivados de la exigencia de veracidad, la cual tiene una
intensidad más fuerte en la difusión de hechos. De ello se derivan los
especiales deberes de diligencia de los denominados sujetos
informantes. El Pleno consideró que éstos debían:

17
Al respecto, véase el desarrollo del concepto interés público en el Caso Caja Rural de Ahorro y Crédito
de San Martín, STC Exp. Nº 0905-2001-AA/TC. Posteriormente la Corte Interamericana de Derechos
Humanos profundizó en los alcances de este criterio en la sentencia del Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica,
Serie C, No. 107 (2 de julio de 2004). Cfr. Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos. (2009). Marco Jurídico Interamericano sobre el Derecho a la
Libertad de Expresión. Organización de los Estados Americanos.
31
 [...] observar los deberes subjetivos de comprobación razonable
de la fiabilidad o viabilidad de la información o de la fuente de
la misma, delimitación que debe hacerse desde parámetros
subjetivos: se requiere que la información haya sido
diligentemente contrastada con datos objetivos e imparciales.

Para fundamentar la exigencia de veracidad como requisito

indispensable para reconocer un ejercicio legítimo del derecho a la
libertad de expresión, el Pleno citó las acotaciones que venía haciendo
la doctrina jurisprudencial constitucional18. En primer lugar, derivó el
deber de diligencia en la comunicación a partir de la Sentencia número
6712-2005-HC/TC del Tribunal Constitucional peruano. En segundo
lugar, tomó como argumento de respaldo la doctrina del Tribunal
Constitucional Español (Sentencia número 76/2002) relativa al grado
de intensidad que se desprende del deber específico de diligencia
cuando la información es asumida por el medio de comunicación o
cuando se presenta como una difusión neutra.

Por último, en el fundamento 13, el Pleno precisó que se debe realizar

una ponderación para determinar si un ejercicio de libertad de opinión
es legítimo. La distinción principal de estos ejercicios radica en el
juicio de necesidad. Si las frases o enunciados son insultantes,
formulados de mala fe y no superan el test de necesidad, por más que
versen sobre asuntos de interés público, no son considerados

18
Fundamento 58 de la STC Exp. Nº 6712-2005-HC/TC: “Este Colegiado ha reconocido la importancia del
derecho a la información, pero en estrecha vinculación con su rol democrático, cosa inexistente cuando
se está ante un acto de curiosidad”. En la misma línea, en el fundamento 60, la referida sentencia indicó:
“Se puede decir que los demandantes buscaron ejercitar su derecho a la información, cumpliendo con el
respeto a su contenido esencial de veracidad, pero el problema se encuentra en mantener incólume su
contenido accidental.
32
 legítimos. Hay una aproximación a los estándares elaborados por la
doctrina de la real malicia.

3. Valoración del Acuerdo Plenario Nº 3-2006/CJ-116 y aportes

doctrinarios en torno a su aplicación por los jueces

Las reglas establecidas por el Acuerdo Plenario dan cuenta de la

consolidación de una jurisprudencia en el sistema de fuentes del
Derecho que arroja luces para el razonamiento de disposiciones
normativas19. Al definir los ámbitos de protección de los derechos
comprendidos en el conflicto iusfundamental aquí desarrollado,
observamos la importancia de la elaboración de normas que fortalecen
no solo el razonamiento deductivo sino también, el inductivo y el
abductivo. En atención al principio de inmediación, y dada la
experiencia y el manejo de tópicos teóricos de los jueces supremos, es
razonable una expectativa de mejora en el ajuste de criterios
interpretativos para la solución de controversias de cierta complejidad.

Para entender la tarea de los jueces supremos, resulta ilustrativo

algunas puntualizaciones realizadas por Dworkin. A partir de la
observación de las actividades de la Corte Suprema analizó las
decisiones en casos difíciles, en los que la mera discrecionalidad de
los jueces, no le resultaba suficiente20. En este sentido, empezó a

19
Cfr. Taruffo, M. (2007). Precedente y jurisprudencia, en Precedente. Revista Jurídica, 86-99; y Barker,
R. (2017). El precedente y su significado en el Derecho Constitucional de los Estados Unidos. Lima: Grijley.
20
Rodríguez, C. (2008). La decisión judicial. El debate Hart - Dworkin. Bogotá: Facultad de Derecho de la
Universidad de los Andes, p. 34 y ss.
33
 centrar su crítica al concepto de discrecionalidad judicial, elaborada
por Hart, tomando como base una pretensión de corrección. Dicha
pretensión se fundamenta en la existencia de principios que subyacen
a las reglas en las prácticas jurídicas de una comunidad organizada
constitucionalmente21. Según Dworkin (1984, p. 48), ante la
inexistencia de una regla aplicable al caso, los jueces debían aplicar
aquellos principios y no crear derecho cada vez que la regla aplicable
está ausente o es imprecisa. Su foco de atención en el debate con Hart
gravitaba en torno a los casos difíciles22.

En los supuestos de conflicto entre el derecho al honor y las libertades

comunicativas, observamos la importancia del debate entre Hart y
Dworkin. Nos permite reflexionar sobre los ámbitos del razonamiento
en los que operaban los jueces antes de la elaboración del Acuerdo
Plenario. Para empezar, las reglas para la protección penal del derecho
al honor estaban establecidas previamente en la norma sustantiva. Con
ello, el papel de la discrecionalidad en los términos planteados por los
referidos juristas no parece ofrecer mayores problemas. Sin embargo,
la aplicación subsuntiva no siempre era suficiente para resolver casos
de cierta complejidad, casos en los que se discute sobre el derecho al
honor de un funcionario público y el derecho a la libertad de expresión
de un periodista o comunicador social.

Según la casuística, la protección del honor y de la privacidad

configura un ámbito de afectación para el ejercicio de las libertades
comunicativas. Dentro de este universo casuístico, la preocupación de

21
Dworkin, R. (1984). Los derechos en serio. (M. Guastavino, Trad.) Barcelona: Ariel, p. 57.
22
Rodríguez, C., op cit, pp. 30-33.
34
 numerosos juristas —entre ellos la de Dworkin— se centra en aquellas
circunstancias en las que el afectado por un ejercicio controvertido de
la libertad de expresión es un personaje de amplia proyección pública,
mientras que el emisor del mensaje es principalmente un comunicador
profesional o un periodista23. En dichos supuestos la ponderación
elaborada por la jurisprudencia paradigmática en materia de libertad
de expresión arribó a criterios que fueron incorporados por la doctrina
y la jurisprudencia de la mayoría de los países democráticos24.

En el Acuerdo Plenario se observa un afán por concordar de mejor

modo los criterios desarrollados por la doctrina programática de la
Constitución y la memoria dogmática de interpretaciones diversas.
Con ello, además de dotar de mayor predictibilidad a los casos
similares, también desarrolló una dimensión didáctica. Ambos
aspectos dieron cuenta de los principales avances en materia de
interpretación sobre el conflicto entre el honor y la libertad de
expresión. En este sentido, convergieron en una dimensión persuasiva
que es coherente con los fines de la doctrina jurisprudencial en
general, y del precedente vinculante, en particular.

Al apelar a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional del

Perú y de España, así como del Tribunal Europeo de los Derechos
Humanos, los jueces del Pleno dieron cuenta de una orientación
cercana a la tradición interpretativa europea continental, la cual se
caracteriza por ofrecer mayores argumentos en torno a la protección

23
Dworkin, R. (2019). El Derecho de las libertades. La lectura moral de la Constitución Norteamericana.
Lima: Palestra, p. 205 y ss.
24
Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
(2016). Jurisprudencia Nacional en Materia de Libertad de Expresión.
35
 de la dignidad humana25. Sin embargo, no por ello dejaron de lado el
tratamiento de las libertades comunicativas a partir de una distinción
de sus dos dimensiones más resaltantes, es decir de la libertad de
expresión y de información. En este sentido, apelaron a los criterios
desarrollados por el Tribunal Constitucional del Perú y por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos26.

El esfuerzo por sintetizar y dar cuenta del desarrollo que la

jurisprudencia venía haciendo permite identificar los problemas de
interpretación y aplicación de la normatividad, tanto adjetiva como
sustantiva, queda evidenciado con las referencias y argumentos de
respaldo en el texto del Acuerdo Plenario. Si bien no emplearon
referencias de la jurisprudencia paradigmática de la Corte Suprema de
los Estados Unidos, sí acogieron algunas aristas de la tesis de la
posición preferente con el desarrollo del criterio sobre interés
público27. Asimismo, en el desarrollo del criterio de la veracidad se
aprecia la incorporación de la tesis de la real malicia, la cual es
también una categoría desarrollada por la jurisprudencia del máximo
intérprete de la Constitución norteamericana28.

25
De Pablo, A. (2018). La protección penal del honor y el conflicto con las libertades comunicativas.
Modelos del Common Law, continental europeo y del Convenio Europeo de DD.HH. (J. Faira, Ed.) Buenos
Aires: BdeF. Cfr. Charney, J. (2016). La tensión entre la libertad de emitir opinión y la de informar y la
honra de las personas: importancia y límites de la exceptio veritatis. Revista de Derecho (Valdivia), XXIX(2),
pp. 175-193
26
Huerta, L. (2012). Libertad de expresión. Fundamentos y límites a su ejercicio. Lima: Tarea Asociación
Gráfica Educativa.
27
Covarrubias, I. (2015), “La vida privada de los funcionarios públicos frente a dos derechos: el acceso a
la información pública y la libertad de expresión. (Algunos criterios empleados en la jurisprudencia chilena
y comparada y su importancia relativa)”, Revista Ius et Praxis, nº 21, pp. 217-270.
28
Marciani, B. (2004). El derecho a la libertad de expresión y la tesis de los derechos preferentes. Lima:
Palestra, p. 35 y ss.
36
 Dado el contexto vivido en el Perú durante los primeros años de la
década del 2000, es comprensible que la deliberación judicial no
asumiese la totalidad de las premisas de la posición preferente de la
libertad de expresión29. En su lugar, los jueces de la Corte Suprema
optaron por fundamentar la necesidad de elaborar reglas que
permitieran distinguir cuándo un ejercicio de la libertad de expresión
e información es legítimo, teniendo al derecho al honor como un límite
especial. En este sentido, la tesis de los límites de los derechos
fundamentales tuvo mayor peso que la tesis de la posición preferente
en el razonamiento de los jueces30.

Nuestro ordenamiento jurídico ya contaba con reglas penales para

proteger el honor. Ellas contenían como causa de justificación al
ejercicio legítimo de las libertades comunicativas; no obstante, en la
observación casuística realizada por la Defensoría en el año 2000 y
por Ugaz en 1999, se identifica un razonamiento jurídico incompleto,
como sucedió en el caso Salinas (2004) o una motivación aparente,
como en el caso Bullón (1999). En este sentido, tanto la jurisprudencia
constitucional como la convencional no habían sido internalizadas
como garantías de una aplicación adecuada del tipo penal en los casos
de conflicto entre la libertad de expresión e información y el derecho
al honor. Ante dicho estado de cosas, la respuesta de los jueces
supremos en lo penal para arribar a una doctrina jurisprudencial,
orientada a unificar criterios para resolver este conflicto
iusfundamental, fue oportuna, dada las exigencias de una justicia más

29
Caso Magaly Medina y Ney Guerrero, STC Exp. Nº 6712-2005-HC/TC (Tribunal Constitucional del Perú,
17 de octubre de 2005).
30
Huerta, L., Ob. Cit., p. 17 y ss.
37
 predecible y que la discrecionalidad judicial no caiga como un balde
de agua fría sobre la seguridad jurídica en un Estado democrático de
Derecho31.

Centrándonos en el razonamiento jurídico de disposiciones

normativas, podemos advertir que la aprobación del Acuerdo Plenario
representa un tránsito hacia una lógica más subsuntiva. En este
sentido, Mendoza (2007) explica dicho proceso de manera más
analítica a partir del estudio comparativo entre la jurisprudencia
alemana y española sobre el conflicto iusfundamental entre el derecho
al honor y la libertad de expresión e información. Cuando se
consolidan criterios de resolución a nivel jurisprudencial, la
ponderación no se aplica necesariamente, dado que ya es posible
operar a nivel de reglas.

Un ideal regulativo transita por el Acuerdo Plenario. Un ideal que no

termina por cimentarse de manera sostenida por el transcurrir del
tiempo y una dinámica social cada vez más compleja. En su
evaluación no debemos dejar de lado el sentido pleno de un Estado
democrático de Derecho, en el que convergen el principio democrático
y el principio de dignidad humana32. Este problema fue advertido por
Ugaz en el año 2016, a partir de la admisión de querellas interpuestas
contra periodistas por miembros de redes ilícitas organizadas33. Dato

31
Alarcón, G. (2007). Estado de Derecho, derechos humanos y democracia. Madrid: Dykinson. Véase
también, Nino, C.S. (2003). La constitucion de la democracia deliberativa. Barcelona: Gedisa.
32
En relación al Estado democrático, el Tribunal Constitucional del Perú desarrolló los alcances de este
concepto en el Pleno Jurisdiccional del 2 de junio del 2020, en la Sentencia recaída en el Expediente Nº
0009-2018-PI/TC.
33
Ugaz, J. (2016). Entre el derecho a la libertad de expresión y el derecho al honor. En L. Iberico (Ed.),
Palabra libre. El derecho a la información, medios de comunicación y autoregulación (págs. 217-229).
Lima: Fondo editorial del Congreso del Perú.
38
 que guarda relación con la descripción fáctica de casos reportados a la
Relatoría para la Libertad de Expresión e Información de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos. Sigue inquietando la labor de
algunos jueces de primera instancia que toman decisiones al margen
de los criterios señalados en el Acuerdo Plenario34. Las instancias
superiores resultan más reflexivas ante la tarea de corregir tales
pronunciamientos35. Aún más importante, falta evaluar cómo han
interpretado otros órganos jurisdiccionales el conflicto entre derechos
de la personalidad y libertades comunicativas con las circunstancias
de una lógica de la adaptabilidad ajustado al control normativo del
Estado de Derecho.

Epílogo

Luego de casi 14 años de la aprobación del Acuerdo Plenario 03-

2006/CJ-116, es pertinente revisar algunos de los conceptos
desarrollados en su momento, de cara a los nuevos retos sociales e
institucionales surgidos a partir de incontenibles tránsitos de fluidez
de las tecnologías de la información y de experiencias vitales para la
humanidad como son los movimientos sociales emergentes, las
catástrofes naturales y los estados de excepción, que ponen en cuestión
los poderes regulativos de la modernidad. Un reto de nuestro trato con
la “complejidad desbordante que un futuro abierto imprime”36.

34
Entre los que podemos identificar el caso de Alan García contra Fernando Valencia (2016), Marta Meier
Miró Quesada contra Rafo León (2016) y el de José Eguren contra Pedro Salinas (2019).
35
Sobre las redes sociales, como medios de comunicación y que vienen a ser subsumidos en los alcances
del párrafo tercero del artículo 132 del Código Penal, véase el razonamiento judicial en la Sentencia de la
Tercera Sala Penal de la Corte Superior de la Libertad, Expediente Nº 443-2018-0, sentencia emitida el 13
de setiembre del 2019.
36
Bauman, Z. (2003). Modernidad Líquida. México: FCE, p. 11.
39
 El avance del desarrollo de las nuevas tecnologías ha mejorado las
capacidades expresivas y comunicativas tanto a nivel individual como
social, evolucionan e impactan en las necesidades humanas; sin
embargo, también plantean serios retos para la protección de los
derechos de la personalidad como el honor y la intimidad. Abundan
los mensajes que transitan entre lo íntimo, lo privado y lo público, y
sin llegar a puntos de vista catastrofistas, en las redes sociales también
habitan poderes fácticos alrededor de la prensa y los imperios digitales
con un potencial desintegrador del principio de los derechos humanos
y del principio del proceso democrático. En este nuevo contexto,
interpretar casos en los que se evidencia la tensión entre la protección
de derechos individuales frente a la dimensión colectiva del derecho a
difundir o recibir información, requiere de categorías conceptuales
complejas y de una integración normativa que, en cierto sentido,
renueve algunas determinaciones de disposiciones normativas que
articuló el Acuerdo Plenario. La radical vaguedad o textura abierta que
afecta a las disposiciones jurídicas fue una de las justificaciones
hartianas ante la discrecionalidad judicial.

Asimismo, las nuevas circunstancias demandan proponer un orden de

ideas explícitas sobre el Estado democrático de Derecho, dado que el
Acuerdo Plenario sólo nos dejó ciertas señas de identidad implícitas37.
Es más, las exigencias de transparencia pública se hacen más
perentorias cuando un Estado de excepción amenaza ser permanente
y convertirse en un poder público sin control del legislador y sin

37
Conviene tener en cuenta las críticas formuladas sobre los riesgos que supone una visión utilitarista del
Estado democrático de Derecho, las amenazas de instrumentalizar el honor y la dignidad humana en aras
de ampliar las libertades comunicativas como derecho preferente. Véase, Marciani, B., Ob. Cit., p. 453.
40
control ciudadano. Es decir, estamos interpelados a reflexionar sobre
la idoneidad del precedente vinculante elaborado por el juez peruano
y su tendencia limitante para el razonamiento judicial en los próximos
años. Los plegamientos entre contexto de descubrimiento y contexto
de justificación en las controversias sobre el derecho al honor y la
libertad de expresión e información, en tanto conflicto
iusfundamental, no deja de transitar entre principios ético-políticos y
un rol fáctico del Derecho, dadas las expectativas de legitimidad de un
orden social que se estabiliza por medio del consenso-disenso y la
validez normativa (Habermas, 1998).

Además, a la fecha no se ha elaborado un trabajo que aborde la

casuística sobre el conflicto iusfundamental desde el 2000 al 2020.
Carecemos de una muestra de casos que sea consistente para llegar a
conclusiones con una alta probabilidad de acierto en los resultados. El
control normativo del Derecho debe estar atento a la realidad social y
a la información cognitiva de ésta. El Estado democrático de Derecho
protege expectativas normativas de los proyectos de vida personales y
presta atención a la formación y estabilidad de los patrones de
comportamiento sociales. Así, el valor epistémico de la información
no se desliga de los ajustes del control normativo del Derecho.

41
REFERENCIAS

Alarcón, G. (2007). Estado de Derecho, derechos humanos y

democracia. Pautas para la racionalidad jurídico-política desde
Elías Díaz. Madrid: Dykinson.

Barker, R. (2017). El precedente y su significado en el Derecho

Constitucional de los Estados Unidos. Lima: Grijley.

Bauman, Z. (2003). Modernidad Líquida. México: FCE

Bertoni, E. "New York Times vs. Sullivan y la malicia real de la

doctrina”, en: Mariezcurrena, J. (Dir.), Estudios básicos de
derechos humanos, San José: Instituto Interamericano de
Derechos Humanos, 2000.

Caso Caja Rural de Ahorro y Crédito de San Martín, STC Exp. Nº

0905-2001-AA/TC (Tribunal Constitucional del Perú, 14 de
Agosto de 2002).

Caso Eguren vs. Salinas, Expediente Nº 4771-2018 (Juzgado Penal

Unipersonal de Piura, 8 de Abril de 2019).

42
Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica, Serie C, No. 107 (Corte
Interamericana de Derechos Humanos, 2 de julio de 2004).

Caso Magaly Medina y Ney Guerrero, STC Exp. Nº 6712-2005-

HC/TC (Tribunal Constitucional del Perú 17 de octubre de
2005).

Caso Meier vs. León, Expediente Nº 14156-2014 (42º Juzgado Penal

de Reos Libre de Lima 3 de Mayo de 2016).

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46
 LA JUSTICIA EN EL PROCESO PENAL CONTRA
SÓCRATES Y LOS APORTES A LAS TÉCNICAS DE
LITIGACIÓN ORAL EN LOS PROCESOS PENALES
ACTUALES

JUAN CARLOS MAS GÜIVIN38

I.INTRODUCCIÓN

Puede que los contextos, tiempos e historias fueran diferentes, cuando se

habla del proceso que termino por condenar a Sócrates(399 A.C.) el jurado
(ciudadanos del pueblo ateniense); lo realizaron con mucho nervosismo por
la situación de su democracia existencial, ya que existían algunas escenarios
bélicos y de conquista de tierras, estos hecho caen en la llamada "Atenas de
Pericles"; habían pasado 30 años de cambios constitucionales, de guerra,
revoluciones y pestes, en los que se incluían la derrota en la guerra del
Peloponeso y el gobierno de los Treinta Tiranos (404 a. C.); y vivían en
medio de un relativismo de ideas innovadoras introducidas por los sofistas
(Esteban, 2015). Quizás los contextos difíciles y generacionales
contribuyeron a muchos actos inciertos en la formación de la democracia de
pueblo de Atenas, sin embargo estos actos reflejaban el andar de su
andamiaje jurídico de los atenienses y sus formas de pregonar la justicia.

38
Abogado, maestrante en Derecho Penal y Procesal Penal por la Universidad Cesar Vallejo. Arbitro en
Derecho por el Centro de Arbitraje CONCILIUM XXI. Profesor visitante por la Universidad Autónoma de
Nuevo León, Docente de pregrado en la experiencia curricular de Derecho Procesal Penal. Director del
Taller Permanente de Derecho y Literatura, conferencista Nacional e Internacional en temas de
Derechos Humanos y Derecho y Literatura.
47
Según el profesor (Esteban, 2015). Sócrates debe a las Leyes su crianza, su
educación y todos los beneficios que ha gozado durante su vida como
ciudadano de Atenas, esta circunstancia y situaciones que adhieren a la vida
de Sócrates es una constante en los principales biógrafos como es (PLATON,
1996) y (JENOFONTE, defensa de socrates, 1989) quienes transcriben parte
de sus conversaciones y la vida misma, siempre buscando la verdad y
tratando de descubrir con claridad la justicia y felicidad a través de sus
discursos políticos pero en obediencia a sus leyes con el cual siempre estaba
de acuerdo, mas no; con los que aplicaban las normatividad, es por eso que
gran parte de la vida, le toco hace a través de mayéutica generar una lucidez
en sus amigos y familiares que lo rodeaban como fue melito, critón y su
padre quien fue el artífice de la construcción histórica del hombre llamado
Sócrates.

Sócrates como ciudadano tuvo, durante su vida, el poder de participar en las

asambleas legislativas en las que pudo proponer cambios si no estaba de
acuerdo con alguna Ley. Incluso Sócrates pudo haber elegido el exilio en el
momento del juicio, pero eligió voluntariamente quedarse y aceptar la
condena.

Es importante señalar que el proceso contra Sócrates se llevó 399 A.C. y que
los principales acusadores de Sócrates fueron Melito, Anito y Licón, que
representan a los poetas, artistas, políticos y a los oradores, respectivamente.
Formulando la siguiente acusación: “Sócrates es culpable de tratar de
penetrar con curiosidad impía los secretos de la tierra y del cielo, de hacer
de una mala una buena causa y de enseñar a otros cosas semejantes.” El
filósofo (JENOFONTE, Apología de Sócrates al jurado, 1993), señala que
“Sócrates es culpable de corromper a los jóvenes, de no reconocer a los
dioses del Estado y de introducir nuevas divinidades.
48
Durante el proceso contra Sócrates se desarrolla muchos tópicos jurídicos en
materia procesal (acusación contra Sócrates, los delitos que se imputan, los
testigos contra Sócrates, la defensa de Sócrates y la apelación de Sócrates);
para el profesor (Azcárete, 2001, pág. 21) califican el proceso a Sócrates en
tres etapas, la primera (La introducción / La acusación/ La explicación del
porqué se le acusa/ Su interpretación del Oráculo de Delfos/ La refutación
de los cargos u la auto aniquilación: decir la verdad); la segunda (aceptación
y el señalamiento de la pena); y la tercera (la profecía); este proceso ha
consagrado la elegancia del discurso y en con ello el método de la retórica
como unidad de pensamiento en los procesos penales, así como también ha
construido en el tiempo a través de la mayéutica, como se sabe es un método
o una técnica que consiste en realizar preguntas a una persona hasta que ésta
descubra conceptos que estaban latentes u ocultos en su mente.

En ese contexto nos preguntamos ¿Cuáles serían los aportes del proceso
contra Sócrates al sistemas procesal penal actual?, ¿Es la ironía una
técnica argumentativa en el contrainterrogatorio en juicio oral?, ¿Es la
mayéutica una técnica argumentativa en el contrainterrogatorio en
juicio oral? ¿Fue importante el proceso contra Sócrates para elaborar
nuevas teorías de justicia en la construcción de las sentencias en los
procesos penales?; en el código procesal penal peruano se encuentra
establecido en los artículos 356 hasta 391, donde se desarrolla (alegatos de
apertura, interrogatorio de testigos, contrainterrogatorio de los testigos,
presentación de prueba material, alegatos finales y sentencia); dicho esto el
proceso de Sócrates se asemeja a los procesos penales actuales de
Latinoamérica. Nuestra principal misión es establecer mediante una línea
histórica los aportes desde la teoría de la justicia socrática hasta las técnicas
de litigación en juicio oral.
49
 Para comprender esta investigación resulta importante analizar algunos
tópicos jurídicos como la concepción de justicia desde Atenas hasta nuestros
tiempos con el objetivo de desarrollar el análisis de los factores internos y
externos del razonamiento de las sentencias y finalmente una cuadro
comparativo entre las técnicas que utilizo Sócrates en su defensa y las
técnicas de litigación que se utilizan actualmente en los procesos penales
según nuestros sistema penal peruano.

II.EL CONSTRUCTO HISTÓRICO DEL PROCESO SOCRÁTICO,

TEORÍA DE LA JUSTICIA Y PROCESO PENAL.

a. La intrahistoria del proceso contra Sócrates

Para el profesor (Barros, 1994, pág. 26) nos anuncia que “La historia
tradicional del juicio de Sócrates presenta al filósofo como víctima de
un Estado intolerante y corrupto. Así, Sócrates se ha transformado en
el símbolo del hombre que muere defendiendo sus ideas”, Sócrates, a
pesar de su importancia en la filosofía, fue, en la activa política de
Atenas, la contrapartida, en la teoría y en la práctica, de la democracia
ateniense. Sus jueces, finalmente, no pretendían darle muerte, sino
sólo alejarlo de la juventud ateniense. Morir fue su propia decisión
y con ello nos entregó un legado importante al derecho, porque nos
ayudó a construir un justicia que ha traspasado el tiempo, la historia y
ha rejuvenecido su teoría de respeto a leyes en el marco de la
investigación del derecho y ha fortalecido en la teoría pura del derecho
de Hans Kelsen.

50
En el 399. A.C. la historia da cuenta de un proceso emblemático para
la política ateniense, el acusado Sócrates un filósofo griego, a quien se
le atribuía los siguientes delitos ASEBEIA (IMPIEDAD) y de
CORROMPER A LOS JÓVENES. Tras el juicio realizado por el
Tribunal de los Heliastas, el filósofo fue condenado a muerte.
(RAMIS, 2005)

Para el profesor (RAMIS, 2005) nos dice “Cuando leemos la Apología

de Sócrates de Platón o la de Jenofonte nos encontramos con una
delicada aporía: se halla presente, y de modo brillante bajo el estilo
de Platón, la defensa que Sócrates hace de sí mismo; pero no
conservamos el alegato contra el acusado, seguramente pronunciado
por Anito. Este hiato debe ser suplido por medio de un trabajo de
ingeniería hermenéutica, que permita adquirir una visión amplia e
imparcial del juicio a Sócrates”. Puntualizando que quienes acusaron
a Sócrates fueron Meletos, Licón y Anito que representaban a los
poetas (Melito), los oradores (Licón) y los políticos y artistas (Anito);
sectores de gran importancia en desarrollo de Atenas.

Las afirmaciones argumentativas (delitos que habría cometido), que

se desarrollaron en juicio en contra de Sócrates son los siguientes:

v Sócrates, dice, es culpable de corromper a los jóvenes y de

no creer en los dioses que la ciudad cree sino en otras
[cosas] demoníacas nueva (…). (Guthrie, 1997)

v Sócrates quebranta las leyes, negando la existencia de los

dioses que la ciudad tiene recibidos, e introduciendo otros

51
 nuevos; y obra contra las mismas leyes corrompiendo la
juventud. La pena debida es la muerte (…). (Guthrie, 1997)

v Pero, ¡por Zeus!, decía su acusador, Sócrates inducía a sus

discípulos a despreciar las leyes establecidas, cuando

afirmaba que era estúpido nombrar a los magistrados de la
ciudad por el sistema de haba, siendo así que nadie querría
emplear un piloto elegido por sorteo, ni un constructor, ni
un flautista, ni a cualquier otro artesano, a pesar de que los
errores cometidos por ellos hacen mucho menos daño que
los fallos en el gobierno de la ciudad (…). (Guthrie, 1997)

v Tales argumentos, afirmaba el acusador, impulsan a los

jóvenes a despreciar la constitución establecida y los hacen

violentos. Yo, en cambio, opino que los que practican la
prudencia y se consideran capaces de dar enseñanzas útiles
a los ciudadanos son los que resultan menos violentos,
porque saben que las enemistades y los peligros son propios
de la violencia, mientras que con la persuasión se consiguen
las mismas cosas sin peligro y con amistad (…). (Guthrie,
1997)

La acusación penal contra Sócrates se basa en la contrariedad de los

principios básicos de la polis como son sus dioses con un valor de
justicia en la Grecia ateniense, las nociones de política y religión, hoy
autónomas, se hallaban estrechamente vinculadas. El profesor
52
 (RAMIS, 2005) afirma que “el enjuiciamiento a Sócrates tuvo un
carácter político, al menos en el sentido amplio y primigenio del
término. Ahora bien, podemos intentar dar un paso más ya que existió
en los jueces el temor de que Sócrates trastocara con sus ideas el statu
quo vigente, es decir los cimientos de la recientemente restaurada
democracia (…)”. Estas afirmaciones podrían desarrollarse
tranquilamente como argumento para los procesos populistas, donde
la prensa decide el sentido de justicia de lagunas Magistrados de
nuestro país.

En aplicación del método histórico existen algunas interrogantes sobre

el proceso, las técnicas de litigación de aquella época, las formalidades
de la acusación ¿nos preguntaríamos si en aquella época existía la
famosa acción del ajusticiamiento político y no jurídico?, porque la
retórica socrática no fue suficiente para convencer a los jueces que él
era inocente; y como habrá sido la construcción de la sentencia o fallo
contra Sócrates en aquella época.

b. La ironía como técnica para desacreditar testigos

En sus conversaciones filosóficas, al menos tal y como quedaron

reflejadas en los Diálogos los diálogos platónicos, Sócrates sigue, en
efecto, una serie de pautas precisas que configuran el llamado diálogo
socrático. A menudo comienza la conversación alabando la sabiduría
de su interlocutor y presentándose a sí mismo como un ignorante: tal
fingimiento es la llamada ironía socrática, que preside la primera
parte del diálogo. En ella, Sócrates proponía una cuestión (por
ejemplo, ¿qué es la virtud?) y elogiaba la respuesta del interlocutor,
pero luego oponía con sucesivas preguntas o contraejemplos sus

53
 reparos a las respuestas recibidas, sumiendo en la confusión a su
interlocutor, que acababa reconociendo que no sabía nada sobre la
cuestión.

Tal logro era un punto esencial: no puede enseñarse algo a quien ya

cree saberlo. El primer paso para llegar a la sabiduría es saber que no
se sabe nada, o, dicho de otro modo, tomar conciencia de nuestro
desconocimiento. Una vez admitida la propia ignorancia, comenzaba
la mayéutica

c. La mayéutica el método de defensa

Al parecer, y durante buena parte de su vida, Sócrates se habría

dedicado a deambular por las plazas, mercados, palestras y gimnasios
de Atenas, donde tomaba a jóvenes aristócratas o a gentes del común
(mercaderes, campesinos o artesanos) como interlocutores para
sostener largas conversaciones, con frecuencia parecidas a largos
interrogatorios. Este comportamiento correspondía, sin embargo, a la
esencia de su sistema de enseñanza, la mayéutica.

El propio Sócrates comparaba tal método con el oficio de comadrona

que ejerció su madre: se trataba de llevar a un interlocutor a alumbrar
la verdad, a descubrirla por sí mismo como alojada ya en su alma, por
medio de un diálogo en el que el filósofo proponía una serie de
preguntas y oponía sus reparos a las respuestas recibidas, de modo que
al final fuera posible reconocer si las opiniones iniciales de su
interlocutor eran una apariencia engañosa o un verdadero
conocimiento.

La mayéutica propiamente dicha: por medio del diálogo, con nuevas

preguntas y razonamientos, Sócrates iba conduciendo a sus
54
 interlocutores al descubrimiento (o alumbramiento) de una respuesta
precisa a la cuestión planteada, de modo tan sutil que la verdad parecía
surgir de su mismo interior, como un descubrimiento propio.

d. la Justicia Socrática, Obiter Dicta o Ratio Decidendi.

En tiempos de Sócrates los ideales homéricos se encontraban en crisis

y el contacto con otras culturas había provocado el desarrollo de la
sofística socavando así los valores más tradicionales y mostrando una
crisis de fundamentos que Sócrates se encargó de combatir con su
concepción del hombre y la búsqueda de la virtud y la justicia.

El profesor (Jiménez, 2011)”La manera de solucionar la crisis de la

que fue testigo Sócrates no pasó por recuperar los ideales homéricos
que se estaban perdiendo sino por una búsqueda de los bienes estables
y verdaderos que necesita el ser humano era necesario recuperar la
cohesión que se había perdido y para ello el hombre debía buscar la
virtud a través del conocimiento y el dominio de sí mismo, la virtud
personal es el primer paso para llegar a la virtud política. La misión
de Sócrates consistió en mostrar que el beneficio egoísta y utilitario
que promovían los sofistas no era tan beneficioso para los hombres
como el buen uso de la ley y de la justicia. El ser humano, al vivir en
sociedad, sólo puede conseguir una vida buena si procura lo mismo
también para los demás, y no por el hecho de que el bien que yo hago
me será devuelto alguna vez, sino por la sencilla razón de que, para
Sócrates, la acción justa o injusta tiene sus primeros efectos en la
persona que la realiza”.

La construcción semántica del concepto de JUSTICIA que está

contemplado en la estructura del Derecho, que se ha desarrollado de
55
manera pertinente los tópicos de la defensa de Sócrates / el critón y
finalmente en fedón; el primer punto de partida es saber ¿qué es la ley
para Sócrates? Podríamos intuir que es la prescripción y la aplicación
de una determinada verdad en la práctica, siempre que se postula una
ley hay unos principios morales que se defienden y otros que se
prohíben.

Cualquier ley que nace con la necesidad de ser cumplida y defiende

unos intereses que se presentan como verdaderos o válidos frente a
todo lo que una sociedad desea evitar (personas que trasgreden la ley
penal y con ello el daño y reproche que genera su conducta). El
concepto de ley para Sócrates que defendió es el cumplimiento de la
ley hasta sus últimas consecuencias, es decir parte de la premisa que
la LEY se debe cumplir a su método de construcción porque tiene una
justificación interna y externa en su aplicación.

Analizaremos un extracto del dialogo entre Critón y Sócrates libro del

Critón donde se evidenciara el correcto pensamiento socrático
respecto a LEY y la JUSTICIA (Guthrie, 1997):

CRITÓN
(…); según parece. Pero, querido Sócrates, aun
así, hazme caso y sálvate. Porque para mí, si
murieses, no sería una única desgracia, sino que,
aparte de verme privado de un amigo como jamás
encontraré otro igual, además de eso, muchos de
los que no nos conocen bien a ti y a mí, podrían
creer que, siendo capaz de salvarte, si hubiera
querido gastar dinero, lo descuidé. Y ciertamente,

56
 ¿qué fama sería más vergonzosa que ésta de
parecer que se estima en más el dinero que a los
amigos? Porque la mayoría no se convencerá de
que tú mismo te negaste a salir de aquí, a pesar de
nuestros ruegos.

Se puede evidenciar el clamor y un reclamo de carácter valorativo

(considerando la amistad por encima de lo material); argumentativo
(confirmado que critón tenía la intensión de liberarlo y huir,
valiéndose para eso del discurso ad populum); y sensible (acudiendo
a la amistad con fin supremo de la justica, un argumento que hoy lo
encontramos en derecho penal apegado al principio de humanidad).

SÓCRATES
(…); Así sucede también respecto a lo justo y lo
injusto, lo innoble y lo noble, lo bueno y lo malo,
asuntos que son el objeto de nuestra actual
discusión. ¿Debemos nosotros seguir la opinión
de la mayoría y temerla, o la de uno solo que
entienda, si lo hay, al cual es necesario respetar y
temer más que a todos los demás juntos? Si no
seguimos a éste, dañaremos y destruiremos
aquello que se mejoraba con lo justo y se destruía
con lo injusto. ¿No es así? (...). (Guthrie, 1997)

Aquí Sócrates construye un silogismo interesante y propone que la

justicia debe estar en manos de quien realmente conozca ( jueces que
57
realicen la identificación de la norma, el descubrimiento de los
hechos, justificación interna y externa de su decisión y finalmente
para la construcción de la verdad debe tener claro que la sentencia
contenga: buenos argumentos, buenas razones basados en la ley y
finalmente buenas justificaciones), eso determina la decisión de
Sócrates al quedarse a cumplir su condena el cual un tribunal ya lo
había sentenciado, con ello entendemos que la justicia para Sócrates
estaba ligado al valor de pensamiento y conocimiento de la verdad, es
decir un siguiente silogismo (ley “valor legal/ hechos/ +
conocimiento(valoración interna/ razones) = verdad (justicia).) Estas
premisas es el sentido de justicia socrática, por lo tanto se debe
respetar la decisión de los jueces de lo contrario sería un acto injusto
que contraviene los principios socráticos y como consecuencia la
justicia socrática.

Sócrates
Entonces, de ningún modo se ha de obrar
injustamente.
Critón
Sin duda que no.
Sócrates
Luego, ni siquiera el que es tratado
injustamente ha de devolver mal por mal,
como piensa la mayoría, ya que de ninguna
manera se ha de obrar injustamente.
Critón
Es evidente que no.
Sócrates
58
 Por tanto, Critón, ¿se debe hacer el mal, o
no?
Critón
Sin duda que no es conveniente, Sócrates.
Sócrates
¿Y es justo, como dice la mayoría, que el que
sufre algún mal responda con nuevos males,
o no?
Critón
De ningún modo.
Sócrates
Pues sin duda el hacer mal a los hombres no
difiere en nada del ser injusto.
Critón
Dices la verdad. (Guthrie, 1997)

Sócrates avizora una de las primeras premisas del sentido de justicia

en la teoría del proceso, que se conoce como la “ley de talión”; el ojo
por ojo; que al principio del derecho penal encontró su horizonte en la
escuela italiana en el sistema de reproche (que dependía del tipo de
delito); es decir frente a las conductas delictivas de sus ciudadanos y
esto origino tiempo después la teoría lombricienta sobre el perfil de
los delincuentes. En ese sentido Sócrates nos anuncia que la justicia
debe constituir el valor de verdad adherido al análisis de las conductas
humanas y con ello hacer un correcto valor alejándose para ello de lo
que piensa la mayoría de sociedad, con el fin de no cometer injusticias.

59
 SÓCRATES
(…); Si a nosotros que tenemos la intención de
escapar de aquí, o como sea conveniente nombrar
a esto, llegaran las leyes y el estado y, colocándose
delante, nos preguntaran: “Dime, Sócrates, ¿qué
tienes proyectado hacer? ¿No es cierto que, con
esta acción que intentas, proyectas destruirnos a
nosotras las leyes y a toda la ciudad, en lo que de
ti depende? ¿Te parece a ti posible que pueda aún
existir sin arruinarse una ciudad en la que los
juicios que se producen no tienen ningún poder,
sino que son destruidos por particulares y
resultan nulos?” ¿Qué responderemos, Critón,
ante estas preguntas y otras de tal naturaleza?
Muchas razones podrían dar cualquiera,
especialmente un orador, en favor de esta ley que
nosotros intentamos destruir, que establece que los
juicios sentenciados tengan plena autoridad.
¿Acaso les diremos: “La ciudad nos ha tratado
injustamente y no ha realizado el juicio
correctamente”? ¿Les diremos esto o qué?
(Guthrie, 1997)

Con este dialogo, Sócrates establece el porqué de la justicia socrática,

a través del respeto a las leyes, el Estado y los valores morales como
fuente de principio de Justicia, lo que implicaría que los jueces
realicen o desarrollen explicaciones materiales de las premisas
60
expuestas en sus razones al momento de sentenciar. Se deja manifiesta
la formación de justicia socrática alejada de morbo social y del
espasmo que produce cuando la sentencia no te ha favorecido, es
entonces la justicia socrática un ideal de deber ser en resto a las normas
y cumplimento de las decisiones. A través de estos diálogos socráticos
podemos evidenciar el sentido de justicia que Sócrates busco a través
de su existencia, así mismo su profundo respeto por las leyes solo hace
que los operadores jurídicos tengamos presente la importancia de las
Leyes para establecer justicia en nuestro país. Tenía razón el profesor
(Gutarra, 2013, pág. 119) al decirnos en su artículo científico Jueces
y Argumentación “construir Razones es nuestro ser y circunstancia
ya que Sócrates construyo razones y bases para la discusión en torno
a la ley.

Hans Kelsen, contribuye a las premisas socráticas, a través de su

conocida Teoría pura del Derecho: Debido a que el principio
fundamental de su método es, pues, eliminar de la ciencia del derecho
todos los elementos que le son extraños. Parece que no podría ser de
otra manera. Sin embargo, basta echar una ojeada sobre el desarrollo
de la ciencia jurídica tradicional en el curso de los siglos XIX y XX
para comprobar hasta qué punto se ha ignorado tal principio metódico.
(kelsen, 2008, pág. 98). Al parecer el tiempo histórico de aplicación
de justica muchas veces se lleva a cabo desde el análisis formal basado
en positivismo ideológico donde la Ley es el sinónimo de Justicia, en
tiempo esto se convirtió en un principio conocido como principio de
legalidad y quizás taxatividad que por muchos años y hasta hoy sigue
siendo matriz de muchas sentencias.

61
En el tiempo surgieron contraposiciones y algunos que se adecuaron
la defensa de la justicia socrática, así podemos encontrar al máximo
representante de la filosofía cristiana (AGUSTIN, 1998, pág. 54),
quien nos dice Lex iniusta non est lex¸ esta premisa se contrapone a
la postura socrática, se me ocurre que a través de este aforismo muchos
abogados litigantes construimos en el ámbito procesal, nulidades
absolutas y relativas, así como las apelaciones, y llevándole a ámbito
argumentativo las estrategias como parte de la teoría del caso.

Pero llevándole el análisis a temas filosóficos encontramos

aproximaciones desde la teoría del "Juez Hércules" que es aquel
operador jurídico que basa sus fallos no sólo en el tenor literal de la
norma sino en su contexto, en sus fines, y determina por esto las
consecuencias de las sentencias que dicta. El poder de los jueces,
donde estos funcionarios no sólo fallan como unas máquinas jurídicas
sino que lo hacen pensando con base en su función política y social.
Ahora, los jueces constitucionales son jueces Hércules, en el decir de
Dworkin, en el mundo anglosajón siempre lo han sido, ya que el
sistema de precedentes los ha obligado a hacer estas interpretaciones
de manera cotidiana y usual.

Otro pensador que desarrollo los tópicos de justicia es sin duda

(RAWLS, 1997), hace mención respecto a la Justicia social que
“Nuestro tema es de Justicia social. Para nosotros el objeto de la
justicia es la estructura básica de la sociedad, más exactamente, el
modo en que las instituciones sociales más importantes distribuyen
los derechos y deberes fundamentales y determinan la división de las
ventajas provenientes de la cooperación social. Por instituciones más
importantes entiendo la Constitución Política y las principales
62
 disposiciones económicas y sociales”. Este punto se puede distinguir
entre lo que un Estado de derecho proponer y como la sociedad puede
articular sus sistemas de justicia en pos de garantizar la efectividad y
dinámica de la justicia a la cual nosotros queremos.

Podríamos deducir que el pensamiento de Rawls, es la asignación de

derechos y deberes en dichas sociedades, por un lado, y la justa
distribución de los beneficios y las cargas de la vida cooperativa, por
otro; que si bien es cierto en la vida cotidiana este factor se ve más
continuo, porque los intereses que tienen las instituciones, entidades y
por qué no decir el mismo estado está dirigido a alguien en especial,
dejando de lado a la justicia equitativa, de trasladar esta percepción a
lo que paso en proceso contra Sócrates esta mirada la encontramos en
dialogo con Critón debido a que se plantea cual debe ser rol de cada
personas que integra a la sociedad, y con ello asumiendo las
responsabilidades colectivas en el cumplimiento de la normatividad
que era lo que finalmente Sócrates defendía.

e. el proceso penal peruano.

El enunciado de hablar sobre derecho adjetivo, es necesariamente una

posibilidad de pensar de manera inmediata en hablar de principios
como el acusatorio, la presunción de inocencia y quizás contradicción,
inmediación, publicidad; esto también nos lleva a saber cómo
desarrollan estos principios en un juicio oral que tiene una vertiente
litigiosa y de asombro cuando las partes deciden poner en aprietos sus
estrategias ante un juez, que tiene la imperiosa necesidad de controlar
el debate y finalmente anunciar el fallo con el cual se decide la libertad
de quien fue en un inicio, investigado, acusado, procesado para ver si

63
es condenado o absuelto, pero todos estos tópicos son fruto de una
serie de acciones jurídicas que controlan los hechos que contraviene
la paz social y el orden público.

Nos preguntamos ¿qué es el derecho procesal?; Para el profesor

(FLORIAN, 2001, pág. 3) nos dice “es el conjunto de normas
jurídicas que regulan y disciplinan el proceso, sea en su conjunto, sea
en los actos particulares que lo integran”, aquí un primer aspecto del
derecho procesal, la regulación de actos particulares orientándolo a
una finalidad, que está basada en la discusión del derecho sustantivo
que conforma las estrategias de los operadores jurídicos.

En esa línea encontramos lo dicho por el profesor (AROCA, 2008,

pág. 65) el proceso penal “tiene que partir de que el mismo ha sido
considerado, con razón, el mejor instrumento para la actuación del
Derecho penal, por cuanto es el que garantiza más adecuadamente,
por un lado, los derechos del acusado y las facultades de los
acusadores, y, por otro, el acierto de la decisión judicial”; pareciera
ser este un concepto más evolutivo, que incluye a los operadores
jurídicos y sus funciones, desde la postura de quien acusa y los
principios que están arraigados para sus estrategias, así como también
los argumentos de quien defiende al imputado y sus estrategias
basados en la presunción de inocencia y finalmente el gran juez, quien
hace interpretación de los hechos que plasman en la audiencia para la
cual fue instalada y como corresponde a través de un silogismo
hermenéutico forma convicción de la decisión que tendrá que emitir.

El profesor (RADA, 2008, pág. 19) nos dice “El proceso penal es el
medio de hacer prevalecer el derecho como garantía del individuo; su

64
 finalidad es tutelar al derecho. No es únicamente defensa de la
sociedad, porque eso llevaría en un momento dado a legitimar
cualquier injusticia. El Derecho como tal está por encima de las
contingencias momentáneas de la sociedad, no toma en cuenta el
carácter de la misma o en su régimen político, solo atiende a los
principios inmutables de la justicia”; en profesor Domingo García,
nos anuncia a través de este concepto al ser humano y sus
circunstancias inmerso en un proceso de naturaleza muy lejana del
litigio sino más bien de preservar sus derechos y la conjugación de la
verdad, para poder garantizar el sistema de justicia que se imponga en
las resoluciones judiciales.

f. Historia y evolución del proceso penal en Perú.

El profesor (VILLANUEVA, 2004, pág. 11); nos dice que “Al ser el
Perú un Virreinato de España, las reglas impartidas en nuestro
territorio provinieron de dicho país; incluso, con la proclamación de
la independencia, el 28 de julio del año 1821, la reforma legal no fue
de manera inmediata, sino que siguieron rigiendo y “(…) aplicando
ultractivamente la legislación colonial, actuando con mentalidad
(cultura jurídica) inquisitiva”; este punto es evidente en la historia, ya
que la construcción de nuestros derecho fundamentales no se dio con
la declaración de independencia de nuestro país, no solo regia una
matriz penal Española e inquisitiva sino también nuestra constitución
de 1983, era un remedo de la influencia de Francesa, con aires de
liberalidades, pero ningún derecho sustantivo que garantice un
proceso correcto y sobretodo la protección al individuo y sus
circunstancia en la que nos desarrollábamos con una nueva nación en
Latinoamérica.
65
La aparición del Código de Enjuiciamiento Penal de 1863; es decir
cuarenta y dos años después de la proclamación de la independe se
crea la primera herramienta de derecho penal y como consecuencia el
derecho procesal penal peruano, en palabras de (Alegre, 2016, pág.
28) nos dice que esta nueva nación reclamó para sí normas propias,
concordantes con la autonomía e independencia que proclamaba,
dando como resultado la promulgación del Código de Enjuiciamiento
Penal de 1863. Es importante valorar las principales características de
esta nueva normativa, teniendo presente que no es correcto calificarla
como perteneciente a un sistema procesal netamente inquisitivo. En
efecto, consideramos que todos los códigos muestran una tendencia a
ser “inquisitivos” o “acusatorios”, no habiendo existido ningún texto
procesal que haya demostrado tener plenamente uno u otro carácter,
ni siquiera el actual Código Procesal Penal denominado como
“adversarial”.

El sistema inquisitivo en materia penal aparece históricamente

después del sistema acusatorio, en un contexto social muy especial y
como producto de un cambio político. El desarrollo de este sistema,
que en su forma original es el más puro, lo ubicamos entre los siglos
XIII y XVIII, periodo histórico cuando el poder estuvo en manos de la
Iglesia católica, que se encontraba en su máximo apogeo político,
compartido con las monarquías absolutas de la época. Su decadencia
se inició con los cambios doctrinarios y políticos que se dieron a partir
de la Revolución francesa.

El profesor (Sotomayor, 2017, pág. 27), En ese periodo, dada la

influencia de la Iglesia en todas las áreas de la sociedad, que incluía el
tema del enjuiciamiento penal, el procedimiento y castigo que se
66
aplicaba a sus miembros fue extendiéndose, poco a poco, a otros
ámbitos de aplicación, entre los cuales destaca el de la justicia penal.

Las características originales del sistema inquisitivo fueron las

siguientes:

1. El juez o inquisidor era un técnico, o sea, un

funcionario designado por autoridad pública que
representaba al Estado y no era sujeto de recusación
por las partes.
2. El juez dirigía el proceso desde su inicio hasta su
culminación, contaba con iniciativa propia y su poder
para investigar era amplio y discrecional. La prueba
era facultad exclusiva del juez, lo que incluía su
ubicación, recepción y valoración.
3. El inquisidor juzgaba y también investigaba los
hechos, duplicidad de funciones que posteriormente
sería duramente criticada. Hacía las funciones
propias de un inspector policial, buscando culpables
y acumulando pruebas contra ellos, así como las otras
labores características del investigador.
4. El juez estaba facultado a investigar cualquier indicio
razonable que lo llevase a sospechar de una falta o
herejía.
5. El objetivo primordial de ese sistema era descubrir la
herejía, es decir, que el acusado confesara su
culpabilidad, se convirtiera y finalmente fuera
castigado

67
 6. El proceso inquisitorial era bipartito, ya que tenía
dos fases: una sumaria o de investigación, también
llamada inquisitiva, y otra judicial stricto sensu. En la
fase judicial, el inquisidor dejaba de ser investigador
para convertirse en juez, entre el promotor fiscal que
acusaba a los reos y el abogado defensor que debía
probar la inocencia del reo.
7. Todos los actos en el sistema inquisitivo eran escritos
y tenían carácter secreto. (Sotomayor, 2017, pág. 28)

La reflexión y critica es la ideología de los documentos adjetivos e

instrumentales para efectivizar una decisión sobre la libertad de la
persona humana, es parte correcto esta premisa puesto que si hacemos
un análisis literal bajo el principio de taxatividad, es probable que
encontremos justificación y razón, el problema sigue siendo en manos
de quien o quienes esta la decisión de juzgar y emitir sentencia, así
mismo, si contextualizamos al momento de este código, nos lleva que
años atrás se venía de la famosa constitución quemada, y
fraccionamiento político, que tenían como único horizonte esa lucha
entre criollos y mestizos por el poder, adherir a ello como juzgar, era
casi seguro que si bien teníamos un instrumento para juzgar eso no
dejaba de lado el pensamiento evolutivo de nuestros juzgadores, para
poner una razón solo sería analizar la famosa ley del vientre de aquella
época.

El Código Procesal Penal de 1991

El referido Código Procesal Penal no entró en vigencia

inmediatamente ni tampoco estuvieron en vigencia todos sus artículos

68
durante el transcurso de los años. Así, con su promulgación empezaron
a regir en el territorio peruano dos códigos procesales, el del año 1940
y el de 1991 (solamente determinados artículos – “articulado
vigente”), demostrando con ello que el interés del Poder Ejecutivo era
no reconocer mayores derechos o garantías al imputado, sino aplicar
las normas que fuesen necesarias para restringir su libertad. Es por ello
que, este tipo de normas sí entraron en vigencia de manera más
próxima que los demás preceptos del Código Procesal Penal de 1991.

El profesor (CASTRO, 2004, págs. 44-45) nos dice que debemos

considerar los siguientes tópicos de este código:

1. El Ministerio Público es quien persigue los delitos de

acción pública y ello es así, por lo consagrado en la
Constitución Política de 1979, así como por lo dispuesto
en la Ley Orgánica del Ministerio Público. Esto tiene una
gran trascendencia en el Perú, porque a diferencia de
otros países, como es el caso de Costa Rica, aquí el
Ministerio Público no depende administrativamente de
ninguna entidad, es autónomo en su desarrollo y está
dirigido por el Fiscal de la Nación.
2. Se instaura el Principio de Oportunidad, como una salida
alternativa, por falta de necesidad o merecimiento de
pena, institución que inicialmente no tuvo mucha
acogida, y hoy en día tampoco existe una amplia
aplicación. Lo adecuado hubiera sido que se amplíe este
tipo de salida alternativa, pero, en vez de desarrollarla, se
está limitando su aplicación, por no decir que se le ha
minimizado al incorporar en todo el país el proceso
69
 inmediato reformado, donde se obliga a llevar a juicio
casos que deberían pasar previamente por un Principio de
Oportunidad o Acuerdo Reparatorio, porque en la
práctica lo que está ocurriendo es que la mayoría de
procesos acaban con la imposición de una condena por
llegar a una acuerdo mediante la aplicación del proceso
especial denominado Terminación Anticipada.
3. Se legitima la participación de las ONGs como sujetos
procesales en los casos donde existen intereses difusos.
4. Se reconoce el derecho del imputado a guardar silencio,
así como garantías a su favor, destacándose una
regulación sobre las medidas de coerción personal, las
cuales deben darse siempre que un Juez las autorice.
5. Como en el Código Procesal Penal, le corresponde al juez
“(…) el control de la investigación fiscal preparatoria,
aunque de modo muy mediatizado (a esta función se
denomina jurisdicción preventiva); segundo, dirige la
etapa intermedia, la misma que semejanza del modelo
anterior, carece de bases contradictorias y no lo autoriza
a denegar el juicio ante una falta de mérito evidente; y,
tercero, conduce el juicio oral, aunque con una
participación muy restringida, al punto que este se sigue
bajo el principio de aportación de parte y el juez no
participa en el actividad probatoria, salvo para subsanar
omisiones necesarias. Para delitos graves (v.gr.
homicidio agravado, genocidio, secuestro, robo
agravado, extorsión, terrorismo, contra la administración

70
 pública, penados con pena privativa de libertad no menor
de cinco años, espionaje, etc.), las etapas intermedia y de
enjuiciamiento corren a cargo de la Sala Penal Superior.

Así llegamos al Código Procesal Penal de 2004; Mediante Decreto

Legislativo N.° 958, de fecha 22 de julio del 2004 y publicado el 29
de julio del año 2004, se promulgó el Código Procesal Penal de 2004,
denominado también “Nuevo Código Procesal Penal”; sin embargo,
se esperó que entrara en vigencia dos años después en el distrito
judicial de Huaura y, posteriormente, de manera progresiva en la
totalidad del territorio. Aunque nunca se han entendido a cabalidad las
razones por las cuales el Código Procesal Penal de 2004 empezó a
regir, de un momento a otro, en el distrito judicial de Huaura. (Alegre,
2016, pág. 41)

Siguiendo con este orden de ideas (Alegre, 2016, pág. 44) referencia
que entre las características de este Código tenemos que existen tres
etapas procesales marcadas claramente: la primera de ellas es la etapa
de investigación preparatoria; la segunda, la etapa intermedia; y, por
último, el juicio oral. Aunque este texto procesal estaba orientado a
que los procesos judiciales concluyan en la etapa de juzgamiento, lo
cierto es que en la capacitación que se realizó a los operadores de
justicia previamente a su vigencia, se puso mucho énfasis en difundir
la idea de que solamente deberían llegar a juicio oral los casos más
relevantes, buscando concluir las causas menos trascendentes de
manera previa al inicio del juzgamiento, mediante la aplicación de
salidas alternativas.

71
 El sistema procesal penal acusatorio es antagónico al sistema
inquisitivo, se adecúa mejor a un sistema republicano, caracterizado
por ser un Estado de derecho que se encuentra regido por sólidos
principios, como se expresa en el art. I del título preliminar del NCPP:

Toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral, público y

contradictorio… Las partes intervendrán en el proceso con iguales
posibilidades de ejercer las facultades y derechos previstos en la
constitución en este Código. Los jueces preservarán el principio de
igualdad procesal, debiendo allanar todos los obstáculos que impidan
o dificulten su vigencia. (Código Procesal Penal, 2004, art. I)
(Sotomayor, 2017).

Así mismo es necesario recordar que el principio acusatorio establece

que: El juicio es la etapa principal del proceso. Se realiza sobre la base
de la acusación, sin perjuicio de las garantías procesales reconocidas
por la Constitución y los Tratados de Derecho Internacional de
Derechos Humanos aprobados y ratificados por el Perú. (Código
Procesal Penal, 2004, art. 356º, inc. 1)

g. Diálogos entre las técnicas socráticas y el contrainterrogatorio.

Las técnicas de la ironía y mayéutica fueron aplicadas en proceso

contra Sócrates (cuestionando a Meleto) quien era el principal
acusador, Sócrates llamo al estrado y a través de preguntas sugeridas
y cerradas construyo su propia defensa y evidencio las carencias
argumentativas de sus adversarios, al hacer notorio su
desconocimiento de la acusación planteada en contra Sócrates.

Es importarte recordar que el estudio de la teoría del caso, nos habla

de estrategias basadas en la hipótesis que van desarrollando durante la
72
investigación, con cada elemento de convicción sea de cargo o de
descargo, filtrando durante la etapa intermedia y sustentándola en el
juicio oral, para explicar porque es que mi teoría del caso es válida y
cierta. Sin olvidar la reglas esenciales que nuestra teoría debe ser
sencilla, creíble, lógica y flexible.

En el caso del contrainterrogatorio aquí nos encontramos a

diferencia de interrogatorio que solo busca la información de a través
de la declaración del testigo, y preguntas abiertas, en el
contrainterrogatorio se busca neutralizar el interrogatorio a través de
preguntas sugerentes y cerradas, que busca impugnar, desacreditar
llámese quitar o sacar lo dicho por el testigo porque lo dicho por el
testigo fue mentira o quizás un error.

Así también la teoría del caso es saber elaborar una historia del caso,
para afrontar el juicio oral, y persuadir al juez, que tiene la versión
válida de los hechos que es la versión de lo que sucedió, y busca
acreditar durante el juicio oral, es como la trama de una obra y
constituye una herramienta de gestión procesal, en la que
esquematizamos nuestras fortalezas, debilidades, oportunidades y
amenazas. Técnicamente es la hoja de ruta de nuestra estrategia de
litigación. Para muchos autores expertos en la materia nos establecen
que debemos considerar a la técnica como esquematización de todo lo
que vamos a desarrollar durante el proceso en sus distintas etapas
procesales.

Ese sentido Sócrates, construyo su premisas de defensa en la teoría de

la verdad y el conocimiento, es por ello que al inicio del proceso partió
con la siguiente expresión “ciudadanos de Atenas, ignoro qué

73
impresión habrán despertado en vosotros las palabras de mis
acusadores. Han hablado tan seductoramente que al escucharlos, casi
han conseguido deslumbrarme a mí mismo, sin embrago, quiero
demostrar que no han dicho ninguna cosa que se ajuste a la realidad.
Aunque de todas las falsedades que han urdido, hay una que me dejo
lleno de asombro: aquella en que se decía que tenis que precaveros
de mí, y no dejaron embaucar porque soy una persona muy hábil en
el arte de hablar” (JENOFONTE, defensa de socrates, 1989) si
escudriñamos esta inicio de alegatos cumple los requisitos de las
técnicas de alegato de apertura, puesto que nos dice que el alegato
inicial debe ser (debe ser sencilla, creíble, lógica y flexible). Así
mismo, Sócrates hace gala uno del método de la ironía y la mayéutica
en su parte introductoria.

Debemos establecer que la fase del interrogatorio como unidad de

análisis de la teoría del caso, primero que es una técnica de litigación
para obtener información a través del relato de los testigos donde el
testigo al ser interrogado, debe describir la escena, de la que tiene
conocimiento personal, con el objetivo de hacer vivir al juez en ese
escenario y sus circunstancias entonces el testigo es quien tiene el rol
principal, el abogado solo se limita a controlar al testigo. No podemos
olvidar que el objetivo del interrogatorio es legitimar o acreditar al
testigo, para sentar las bases de su credibilidad, proporcionando un
relato vivo, lógico y persuasivo de lo que atestiguo, en concordancia
a la teoría del caso. No olvidemos que las reglas para entrevistar a un
testigo son (Explicarle al testigo la razón de la entrevista, invitar al
testigo a decir la verdad, formularle preguntas abiertas, sin
interrumpir en demasía, ni sugerir jamás una respuesta, explicarle las
74
reglas del interrogatorio, las objeciones y el contrainterrogatorio y
ensayar, de ser el caso, las reglas de la introducción de prueba material
o demostrativa.

Estos actos genuinamente son los que Sócrates busca cuando

confronta a Meletos,

Sócrates… (…) ¿No es verdad que es de suma importancia

para ti el que los jóvenes lleguen a ser lo mejor posible?
Meletos: ciertamente.
Sócrates…Es pues y de una vez: explica a los jueces, aquí
presente, quien es el que lo hace mejor.
Sócrates…Porque es evidente que tú lo sabes ya que dices
tratarse de un asunto que te preocupa. Y además, presumes de
haber descubierto al hombre que los ha corrompido, que según
dices soy yo, haciéndome comparecer ante un tribunal para
acusarme, vamos, pues diles de una vez quien es el que los hace
mejores. Veo Meletos, que sigues callado y no sabes que decir,
no es esto vergonzoso y una prueba suficiente de que a ti jamás
te han inquietado estos problemas.
Sócrates…Pero vamos hombre, dinos de una vez quien los hace
mejores o peores.
Meletos: Las leyes.
Sócrates…Pero, si no es eso lo que te pregunto, amigo mío, sino
cual es el hombre, sea quien sea, pues se da por supuesto que
las leyes ya se conocen.
Meletos: Ahí sí, Sócrates, ya lo tengo, esos son los jueces.
Sócrates… ¿He oído bien, Meletos? ¿Qué quieres decir? ¿Qué
estos hombres son capaces de educar a los jóvenes y hacerlos
mejores?
Ni más ni menos.
75
Sócrates…Y ¿Cómo? ¿A todos o unos si y otros no?
Meletos: Todos sin excepción.
Sócrates… ¡Por Hera!, que te expresas de maravilla, ¡Qué
grande es el número de los benefactores, que según tú sirven
para este menester…! Y, ¿el público aquí asistente, también
hace mejores o peores a nuestros jóvenes?
Meletos: También.
Sócrates… ¿y los miembros del consejo?
Meletos: Esos también.
Sócrates…Veamos, acláreme una cosa ¿Serán entonces,
Meletos, los que se reúnen en Asamblea, los asambleístas, los
que corrompen a los jóvenes? O, ¿también ellos, en su totalidad
lo hacen mejores?
Meletos: Es evidente que sí.
Sócrates…Parece, pues, evidente que todos los atenienses
contribuyen a hacer mejores a nuestros jóvenes.
Sócrates…Bueno, todos, menos uno, que soy yo, el único que
corrompe a nuestra juventud. ¿Es eso lo que quieres decir?
Meletos: Sin lugar a dudas.
Sócrates…Grave es mi desdicha, si esa es la verdad ¿Crees que
sería lo mismo si se tratara de domar caballos y que todo el
mundo, menos uno, sería capaz de domesticarlos y que uno solo
fuera capaz de echarlos a perder? O, más bien ¿no es todo lo
contrario?, ¿que uno solo es capaza de mejorarlo, o muy pocos,
y que la mayoría, en cuanto los monta, pronto los envician? Sin
duda, estéis de acuerdo, Anitos y tú. ¿Qué buena suerte la de
los jóvenes si solo un pudiera corromperles y el resto ayudarles
a ser mejores? Pero la realidad es muy otra. Y se te va
demasiado el que jamás te hayan preocupado tales cuestiones
y que han motivado el que me hicieras comparecer ante este
tribunal. (..).
76
 A través de este dialogo podemos analizar que Sócrates intenta
desacreditar la teoría de su adversario mediante la utilización de
la mayéutica a través de preguntas sugeridas y reflexivas que
realiza contra Meletos el representante de los poetas (preguntas
sugeridas “no es verdad / porque es evidente que tú lo sabes /
pero vamos hombre / Parece, pues, evidente que todos los
atenienses contribuyen a hacer mejores a nuestros jóvenes).
Así mismo Sócrates aplica la técnica de la ironía al exponer el
conocimiento del Meletos para poner en evidencia el pobre
conocimiento de Meletos (¡Por Hera!, que te expresas de
maravilla, ¡Qué grande es el número de los benefactores, que
según tú sirven para este menester…! Y Grave es mi desdicha, si
esa es la verdad ¿Crees que sería lo mismo si se tratara de domar
caballos y que todo el mundo, menos uno, sería capaz de
domesticarlos y que uno solo fuera capaz de echarlos a perder?).
En ese sentido se puede advertir que en el proceso contra Sócrates
ya se utilizaba las técnicas y claves del contrainterrogatorio que
hoy aplicamos en los procesos penales desde nuestra teoría del
caso.
h. La sentencia; valoración interna y externa de la razón.

El gran problema para elaborar las sentencias siempre será la

valoración dogmática y el conocimiento del juez en separar las
sentencias de forma (principio de legalidad, taxatividad vs los
sentencias constitucionalizadas); no es lo mismo argumentar solo en
base a los ámbitos de vigencia y validez formal de la norma jurídica,
que hacerlo desde la perspectiva de los derechos fundamentales,
llevándole al proceso penal contra Sócrates es difícil saber qué hubiera
77
 pasado si los jueces que lo sentenciaron hubieran sido jueces con
conocimiento en el derecho (LEY) y teoría de la Argumentación
(valoración legal, subjetiva y razonamiento en sus decisiones) surge
la siguiente interrogante ¿ y sí Sócrates hubiera sido proceso por
nuestros jueces? ¿Cuál hubiera sido el resultado y motivación de
sus sentencia?; ¿se habría pedido prisión Preventiva contra
Sócrates, sabiendo que para su época fue el proceso más
importante en Atenas?

Es importante retomar la historia y recordar lo dicho por el profesor

Norberto Bobbio39 cuando distingue entre 3 tipos o clases de
interpretación positivista que realizan los jueces actuales o que
deberían realizar para la elaboración de sus sentencias:

a) Positivismo ideológico: la ley es sinónimo de justicia b)

Positivismo teórico: el derecho es autosuficiente: unidad,
coherencia y plenitud (formalismo jurídico) c) Positivismo
metodológico: 3 tesis de las fuentes sociales: el derecho es un
producto social, Tesis de la discrecionalidad judicial: en las
zonas de penumbra el intérprete atribuye significado a la
norma jurídica de forma discrecional, Tesis de la no
vinculación necesaria entre derecho y moral y La teoría
estándar del positivismo en la argumentación de las
resoluciones de los jueces es hacer un positivismo
metodológico.

39
Sacado de las diapositivas de la experiencia curricular de MIC I, dictado por mi Mtro. Rafael Fernando
Aldave Herrera, pensador inalcanzable y guía en la elaboración de mis investigaciones.
78
 Que importante es rol de nuestros jueces cuando tiene que construir
sus sentencias, recuerdo las clases el Mtro. Ricardo Samillan40,
quien nos decía que la labor de los jueces está en saber diferenciar los
límites y alcances de las justificaciones internas y externas de las
decisiones (razones jurídicas); que deben tomar al momento de
elaborar las sentencias. Quien siempre citaba al profesor Figueroa
Gutarra41 cuando se pregunta y se responde “¿Por qué dividir la
justificación en interna y externa? Fundamentalmente a efectos de
dividir la decisión en 2 planos: por la justificación interna,
apreciamos si el juez ha seguido un ejercicio de sindéresis lógica y
revisamos, con insistencia, si el juez ha seguido las reglas de la lógica
formal.

Continuando con su análisis en el plano de justificación interna, “si el

fallo ha sido cuidadoso en no entrar en contradicciones
manifiestamente incongruentes. Verificamos si las premisas fácticas
de vulneración de un derecho fundamental se adecuan y tipifican
dentro de la norma tutelar constitucional o infraconstitucional”.

Y finalmente al analizar la justificación externa nos dice que se

acerca mucho más a una justificación material de las premisas:
“implica un ejercicio de justificación que bien podría ser óptimo,
cuando justifica su decisión en base a la ley, la doctrina y la
jurisprudencia, o bien cuando recurre a un ejercicio mínimo
suficiente de la justificación, es decir, aporta cuando menos una

40
Gonzales Samillán, Ricardo Bernardino Docente de la experiencia curricular de LA PRUEBA en la
Maestría de derecho Penal y Procesal penal de la universidad Cesar Vallejo Filial Tarapoto.
41
Edwin Figueroa Gutarra en su artículo científico “JUECES Y ARGUMENTACIÓN” Revista Oficial del Poder
Judicial: Año 6 - 7, N° 8 y N° 9 / 2012-2013 pág. 119-141.
79
 sustentación que satisface los requisitos liminares de una justificación
suficiente”

III.CONSIDERACIONES FINALES

a. La justicia socrática se debe entender así (ley “valor legal/ hechos/ +

conocimiento (valoración interna/ razones) = verdad (justicia).) Estas
premisas es el sentido de justicia socrática, por lo tanto se debe
respetar la decisión de los jueces de lo contrario sería un acto injusto
que contraviene los principios socráticos y como consecuencia la
justicia socrática.

b. Se puede entender a la justificaciones internas (comprobación de la

reglas lógicas de la sentencia) y las justificaciones externas (se recurre
a fuentes del derecho, para dar certeza entre el los hechos, explicación
material de la premisas y verificar las razones de la decisión en el
marco de la legalidad). Que justamente coincide con la metodología
tesis de las fuentes sociales, Tesis de la discrecionalidad judicial y la
Tesis de la no vinculación necesaria entre derecho y moral y La teoría
estándar del positivismo en la argumentación de las resoluciones de
los jueces que Norberto Bobbio denomino hacer un positivismo
metodológico.

c. Creemos que existen muchas coincidencias en los aportes de la teoría

socrática a las bases justificativas y argumentativas en la elaboración
de las sentencias en materia penal, sin embargo sigue siendo una lucha
80
 constante el perfeccionamiento de la aplicación de la justicia a través
de las sentencias, como es la teoría de las sentencias estructurales que
está sentando las bases de cambios en los modelos esta Estados
constitucionales en Latinoamérica.

d. Sócrates construye un silogismo lógico a través del dialogo con

Critón, y observa que las leyes deben ser interpretadas por
especialistas en derecho (jueces que realicen la identificación de la
norma aplicable, el descubrimiento de los hechos, justificación
interna y externa de su decisión y finalmente para la construcción de
la verdad debe tener claro que la sentencia contenga: buenos
argumentos, buenas razones basados en la ley y finalmente buenas
justificaciones).

e. El contrainterrogatorio es el punto neurálgico de la etapa de valoración

probatoria en juicio oral, porque implica estrategia inmediatas y
elaboradas que contribuyan a tu teoría del caso, más si debemos
considerar que la aplicación de una correcta técnica en el
contrainterrogatorio busca desacreditar o llevar al testigo a un posición
de desconocimiento y finalmente invalidar tu testimonio en juicio oral,
entonces está acreditado que las técnicas que utilizo Sócrates (la
técnica de la ironía y la mayéutica contra Meletos) son las mismas que
utilizan en el contrainterrogatorio.

f. Es posible que el análisis solo constituya un dulce aperitivo de las

discusiones de fondo sobre el contrainterrogatorio y cuáles serían los
límites de la aplicación de estas técnicas en los procesos penales y en
81
qué proceso se podrían evidenciar con mayor nitidez, como aplicar las
técnicas en el caso del testigo hostil, del testigo impropio o quizás en
el mismo interrogatorio se podría aplicar estas técnicas, como aplicar
las técnicas socráticas para presentar evidencia en el
contrainterrogatorio, entre otras acciones probatorias que se llevan a
cabo en nuestro sistema jurídico penal.

82
IV.REFERENCIAS

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83
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PENAL ¿REVOLUCION PENAL? LIMA: JUSTICIA VIVA.
84
 LA PRUEBA INDICIARIA Y SU INFLUENCIA EN EL
RAZONAMIENTO PROBATORIO ACTUAL

WILLIAM ENRIQUE ARANA MORALES42

1.- ASPECTOS GENERALES.

Cuando ocurre un hecho punible, existen dos posibilidades de esclarecer ese

hecho, y consecuentemente, dos formas de probar el hecho concreto; la
primera se presenta cuando existen testigos del hecho, que han visto, oído o
percibido el hecho punible –por ejemplo, cuando los familiares de una
víctima de feminicidio observan cuando el conviviente acaba con la vida de
la víctima empleando un cuchillo de cocina-, o cuando existe algún otro
medio de prueba que revele directamente la forma como ha ocurrido el
hecho, como, por ejemplo, un video de seguridad en el que se aprecia la
forma como el sujeto agente realiza un robo; en este caso, para probar el
hecho deberemos recurrir a esos testigos o a esas pruebas que directamente
nos revelan el hecho; en tanto que, la segunda posibilidad, se refiere a
aquellos casos en los que no se cuenta con ese tipo de testigos o de medios
de prueba que de manera directa nos revelen la realización del hecho y la
participación del responsable del hecho –por ejemplo, los delitos que ocurren
en ámbitos de clandestinidad-, en cuyo caso habrá recurrir a los indicios, que
conforme vayan apareciendo nos irán revelando el hecho que es objeto de
investigación y de prueba.

42
Fiscal Adjunto Superior de la Segunda Fiscalía Superior de Apelaciones de Trujillo. Maestro en Derecho
con mención en Derecho Penal y Ciencias Criminológicas. Doctor en Derecho. Docente de Derecho Penal
y Derecho procesal penal de pre y post grado. Autor de las obras: Lógica de la prueba en el derecho
procesal penal: teoría de la prueba indiciaria (2004), Manual de derecho procesal penal (2014), Manual
de derecho procesal penal (2019). Además de haber colaborado en obras colectivas y Revistas Jurídicas
Especializadas.
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Cuando en la acción de probar tratamos de acreditar indicios, a partir de los
cuales, podemos inferir el delito y la participación del acusado, estamos
haciendo uso de la denominada prueba por concurso de indicios también
llamada prueba indiciaría.

El NCPP en su artículo 158 inciso 3, regula expresamente la prueba por

indicios, sin embargo, esta norma sólo establece los requisitos para su
aplicación, más no existe una definición de la prueba indiciaría.
La prueba por indicios tiene una larga data de tratamiento en el ámbito del
derecho procesal, y a pesar de ello, no existe una idea uniforme de la misma,
como se evidencia en la doctrina y también en las resoluciones judiciales,
pues hay muchos jueces que consideran a la prueba indiciaria como un medio
de prueba, que debe ser ofrecido para que el juzgador pueda valorarla al
momento de la deliberación y de la emisión de la sentencia.

Para tener una idea clara de lo que es la prueba indiciaria o de la prueba por
concurso de indicios será necesario remitirnos a la doctrina procesal, a la
jurisprudencia desarrollada en nuestro país y a las normas del NCPP.

El Tribunal constitucional peruano, en la sentencia emitida en el Expediente

Nro. 00728 - 2008 HC, afirma que a través de la prueba indirecta se prueba
un "hecho inicial - indicio", que no es el que se quiere probar, en definitiva,
sino que se trata de acreditar la existencia del "hecho final - delito", a partir
de una relación de causalidad o inferencia lógica.

Esta apreciación del Tribunal constitucional proporciona algunas ideas

importantes para comprender la prueba indiciaría, pero no proporciona una
idea completa, pues, si bien es verdad que, en la metodología para aplicar la
prueba por indicios, primero se debe acreditar o probar el indicio y que, a
partir del indicio se puede procurar el conocimiento de hecho delictivo; el
Tribunal constitucional no hace alusión a la pluralidad de indicios que se
requiere para poder aplicarla y tampoco a la concordancia de los indicios que
permita considerarla como el sustento de la relación de causalidad o la
inferencia lógica que nos conduce a probar el delito.

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Por su parte, la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, en la casación
número 628 – 2015, si bien no se propone definir la prueba indiciaria,
establece las condiciones que deben concurrir para que la conclusión
incriminadora sustentada en indicios sea válida. En ese sentido, en el
fundamento jurídico quinto de la casación se indican las siguientes
condiciones:

- Que los hechos indicadores o hechos base (indicios) sean varios y estén
interrelacionados.
- Que los indicios estén acreditados.
- Que la inferencia realizada a partir de los indicios sea racional y fundada
en máximas de la experiencia fiables; y
- Que cuente con motivación suficiente.

Al final de cuentas, señala la Corte Suprema, la deducción realizada por el

tribunal sentenciador debe implicar un raciocinio lógico e inteligible que, a
través de varios indicios objetivos sobre hechos no delictivos, permita llegar
al hecho consecuencia ya conculcador del precepto penal.

A diferencia del concepto proporcionado por el Tribunal constitucional, este

pronunciamiento de la Corte Suprema si hace alusión a la pluralidad indicios,
a la concordancia de los mismos, y a las máximas de la experiencia que se
utilizan para realizar la inferencia a partir de cada uno de los indicios; sin
embargo, comete el error de definir como una deducción, al razonamiento
lógico utilizado para inferir de los indicios el hecho indicado; pues, como
veremos más adelante, la operación lógica o inferencia empleada para
obtener conclusiones a partir de un sistema de indicios, es una inferencia
inductiva.

En la doctrina, el profesor Santiago López señala que la prueba por indicios

resultado del concurso de varios hechos que demuestran la existencia de un
tercero, qué es el que se pretende averiguar (López, 1980, p.11).

Por su parte, en la doctrina nacional, el profesor Percy García señala que, la

prueba por indicios es aquella que directamente lleva al convencimiento al

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órgano judicial sobre la verdad de hechos periféricos o de aspectos del hecho
penalmente relevante que no están directamente referidos al procesado, pero
que, en atención a las leyes científicas, reglas de la lógica o máximas de la
experiencia, permiten tener razonablemente por cierta la intervención del
procesado en el hecho penalmente relevante (p.31).

Estas definiciones desarrolladas en la doctrina contribuyen a comprender

la manera como se puede probar el objeto de prueba del proceso de manera
indirecta; sin embargo, debemos reconocer que además de la prueba
indiciaria, entendida como el conjunto de indicios que, por vía de inferencia,
puede generar la convicción en el jugador y justificar razonablemente una
sentencia condenatoria; existe una teoría o doctrina de la prueba por indicios
-tal como lo reconoce el profesor Díaz León (p.880-881)-, qué tiene una larga
data de desarrollo en la doctrina procesal, como lo demuestran los trabajos
de: José Antonio Mittermaier, Devis Echandía, Carlos Lessona , Francois
Gorphe, Nicolás Framarino, Prieto Helero, Antonio Dellepiane, entre otros.

Como veremos a continuación, la doctrina de la prueba indiciaria desarrolla

una metodología que parte desde la comprobación de los indicios, que
gráfica la estructura lógica de la inferencia indiciaria, y define una forma
racional de valorar los indicios; pues, a partir de la concordancia de los
indicios y la convergencia de las presunciones - derivadas de las inferencias
indiciarias-, es posible alcanzar conclusiones con capacidad para convencer
al juzgador acerca de la veracidad de los hechos que constituyen el objeto de
prueba del proceso penal.

Cuando definimos la prueba desde una perspectiva subjetiva dijimos que la

prueba es la suma de razones o motivos que sustentan la convicción judicial,
siendo que esos motivos, a los que hemos denominado elementos de prueba,
pueden provenir de la declaración de los testigos, de los documentos, pero
también pueden provenir de los indicios, en cuyo caso, estaríamos ante la
prueba indiciaria concebida desde una perspectiva subjetiva, y a la que en
adelante denominaremos prueba por concurso de indicios, para distinguirla
de la teoría de la prueba indiciaria.

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Por otro lado, desde una perspectiva objetiva la prueba indiciaria opera como
una metodología lógica que permite valorar los indicios primero de modo
individual y luego de modo conjunto de manera que el juzgador pueda arribar
a la convicción judicial a partir de un conjunto de indicios. A esta teoría en
adelante les denominaremos prueba indiciaria para diferenciarla de la prueba
por concurso de indicios a la que ya nos hemos referido anteriormente.

La tradición doctrinaria de la prueba indiciaria ha superado a la doctrina de

la valoración probatoria, al punto que, podemos afirmar la influencia de la
primera en el desarrollo y construcción de la segunda, y como consecuencia
de ello, en el campo práctico, es posible aplicar la metodología de la prueba
indiciaria, no sólo en la valoración de los indicios, sino para valorar cualquier
elemento de prueba; sin embargo, para sustentar esta afirmación, es
necesario que ingresemos al estudio minucioso de la teoría de la prueba
indiciaria, de las normas del NCPP referidas a la prueba por indicios y al
sistema de valoración de pruebas.

2.- COMPONENTES DE LA PRUEBA POR CONCURSO DE

INDICIOS.

Existe diversidad de opiniones respecto a los componentes o elementos de la

prueba por concurso de indicios, sin que entre ellas haya diferencias
marcadas; sin embargo, existe cierto consenso en considerar al hecho
indicador o indicio, al hecho indicado o presunción judicial, y a la relación
existente entre ambos como elementos que forman parte de la estructura de
la prueba por indicios.

En este sentido, en la doctrina nacional, el profesor Percy García establece

que los elementos de la prueba por indicios son: el indicio, la inferencia
lógica y el hecho inferido o presumido (p.45).

En concordancia con los elementos a los que se refiere la doctrina de la

prueba por concurso de indicios, el artículo 158 del NCPP hace alusión
expresa al indicio y a la relación inferencial que existe entre el inicio y el
hecho indicado, pues, se establece que la prueba por indicios requiere que el

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indicio esté probado, y que la inferencia esté basada en las reglas de la lógica,
la ciencia o la experiencia.

Es verdad que el aludido artículo 158 no hace alusión expresa a la presunción

judicial o al hecho indicado, pero, ésta se evidencia de la propia naturaleza
del indicio y de la inferencia indiciaria, pues, está nos conduce
necesariamente a una conclusión (el hecho indicado), que tiene, como
veremos más adelante, la connotación de una presunción.

A continuación, estudiaremos los elementos de la prueba por indicios, que

son: el indicio, la presunción y las inferencias indiciarias.

2.1. El indicio.

La palabra indicio viene del latín index, que significa dedo índice o
señal de una cosa (Lopez, 1985, p.25); siendo que, a partir de esta
aproximación etimológica, apreciamos que el término indicio sugiere
una indicación, revelación o señalamiento de algo; es decir, que el
indicio nos conduce a conocer algo más.

Para Dellepiane el indicio es todo hecho conocido, o mejor dicho

debidamente comprobado, susceptible de llevarnos por vía de
inferencia al conocimiento de otro hecho desconocido (p. 57).

De igual forma, Karl Mittermaier señala que el indicio es un hecho

que está en relación tan íntima con otro hecho, que un Juez llega del
uno al otro, por medio de una conclusión muy natural (p.453).

Por su parte, Cafferata Nores, sostiene que el indicio es un hecho o

circunstancia del cual se puede mediante una operación lógica inferir
la existencia de otro (p.180).

En resumen, un indicio puede ser un rastro, una huella, un vestigio o

una circunstancia debidamente comprobada, con capacidad para dar a

90
conocer un hecho desconocido mediante el uso de las reglas de la
lógica y de las máximas de la experiencia.

En concordancia con el concepto dogmático del indicio, el literal a)

del numeral 3 del artículo 158 del NCPP establece que la prueba por
indicios requiere que el indicio esté probado, con lo cual la norma
procesal, sin entrar a definir el indicio, destaca un aspecto esencial del
concepto de indicio, como es el hecho de que el indicio esté
debidamente comprobado.

Otro aspecto importante sobre el indicio, es el referido a los tipos

indicios que se pueden encontrar en el desarrollo del proceso penal
existiendo una serie de clasificaciones de la doctrina, pero de ellas,
sólo se abordará aquellas que resultan de utilidad para comprender la
regulación contenida en nuestro código procesal.

Uno de los criterios para clasificar los indicios, radica en su fuerza

para lograr la convicción del juez, distinguiendo los indicios
necesarios y los indicios contingentes, según se requiera uno o varios
para formar la convicción del juzgador (Ayala, 2010, p.43).

Cuando ingresamos al estudio de la inferencia indiciaria veremos que,

en algunos casos la operación mental que se realiza para valorar el
indicio es una deducción rigurosa, ya que se parte de una ley científica
irrefutable y su conclusión es necesariamente cierta; en tanto que,
existen otros casos, en los que la operación mental que se realiza no es
una deducción rigurosa, porque se parte de una máxima de la
experiencia y su conclusión es solo presuntiva; siendo que, en el
primer caso estaremos ante los denominados indicios necesarios, y en
el segundo caso, ante los indicios denominados contingentes.

El profesor Devis Echandía define al indicio necesario como, aquel

que, de manera infalible o absolutamente cierta, demuestra la
existencia o inexistencia del hecho investigado (según se trate de
indicios necesarios positivos o negativos); pero, para que ello ocurra,

91
la premisa mayor del silogismo debe ser una ley física y constante.
(p.310).

En efecto esta clase de indicios nos conducen a conclusiones ciertas

porque la relación que une el hecho indicador o indicio con el hecho
indicado o desconocido constituye una ley constante general e
inflexible.

En consecuencia, se afirma que el indicio necesario por sí mismo

puede revelar el objeto de prueba, pero su existencia real es casi
improbable en materia penal; a diferencia de los llamados indicios
contingentes, cuya existencia puede ser abundante; pero que, por sí
solo, no puede fundamentar la existencia del delito y la
responsabilidad del procesado.

El artículo 158 numeral 3 del nuevo código procesal penal hace

referencia expresa a los indicios contingentes, y establece que para la
aplicación de la prueba por indicios, cuando se trata de indicios
contingentes, se requiere que éstos sean plurales concordantes y
convergentes, y que no se presenten contra indicios consistentes; y ello
porque los denominados indicios contingentes nos revelan de modo
más o menos probable cierta causa o cierto efecto; a diferencia de los
denominados indicios necesarios, que no revelan en forma cierta una
causa determinada, porque se fundan en una relación constante de
causalidad (Parra, p. 37).

En resumen, podemos decir que los indicios necesarios revelan de

modo individual el objeto de la prueba del proceso, y los indicios
contingentes, son los que tienen más de una explicación posible, y por
ello, se dice que revelan una causa probable.

Por último, en el marco de los sistemas acusatorios es necesario

señalar que de acuerdo a la utilidad de los indicios podemos
diferenciar dos tipos de indicios que son: los indicios de culpabilidad
que ofrece el Ministerio Público y los indicios de inocencia también

92
 denominados contra indicios, que los ofrecerá la defensa del acusado.
En efecto, como lo señala Santiago López, así como se ofrecen a la
consideración del juez ciertos hechos que indican la culpabilidad de
un procesado, también pueden presentarse otros que, por el contrario,
demuestran su inocencia; llamándose a los primeros indicios de
culpabilidad, en tanto que los segundos los denomina indicios de
inocencia o contra indicios (López, 1980, p 214).

Esta última clasificación resulta de mucha utilidad para comprender la

metodología que ha desarrollado la teoría de la prueba indiciaria, para
alcanzar conclusiones razonables y de alta calidad en el proceso penal;
pues, como veremos más adelante, para aplicar a un caso la prueba por
concurso de indicios, es necesario que no concurran contra indicios
consistentes, lo cual, no sólo es una exigencia de la teoría de la prueba
indiciaria, sino que además, es una exigencia legal prevista en el
artículo 158 numeral 3 del NCPP.

2.2. La presunción judicial.

Luego de haber realizado un minucioso estudio acerca de los indicios,

nos proponemos estudiar algunos aspectos necesarios de otro de los
componentes de la prueba por indicios; me refiero a la denominada
presunción judicial, que ya ha sido mencionadas con anterioridad en
el tratamiento de los indicios, por tratarse de dos categorías
íntimamente relacionadas.

Desde el punto de vista genérico la palabra presunción deriva del latín

praesumptio, que significa acción o efecto de presumir; en tanto que,
presumir deriva del latín praesumere que significa sospechar, juzgar o
conjeturar una cosa por tener indicios o señales para ello (Leguisamon,
p. 5).

Por este motivo, Jorge Zavala señala que la presunción es una

conclusión lógica que a base de las reglas de la experiencia y de los
principios científicos elabora el Juez. (Zavala. p. 89).

93
 A partir de la definición anterior se puede establecer preliminarmente
dos clases genéricas de presunciones, a saber: las presunciones
establecidas por la ley y las presunciones extraídas por el juzgador o
judiciales que son las que en última instancia nos interesa estudiar por
formar parte de la estructura de la prueba por indicios.

Para Giovanni Leone, la presunción es de hombre - también

denominada presunción judicial-, si la inferencia la hace el juez;
constituyendo, por tanto, una operación mental del Juez (p. 161).

En efecto, si recordamos la estructura de la prueba indiciaria y la

relación existente entre presunción e indicio, se pueda comprender que
la presunción judicial es la conclusión de una inferencia que se deriva
de un hecho conocido y de una regla general de la experiencia que
sintetiza la relación entre el inicio y el hecho indicado o presunto, por
ello, la presunción debe considerarse como argumento probatorio o
elemento de prueba que deberá apreciar el Juez al momento de la
valoración de la prueba.

Finalmente se advierte que aquí tan sólo nos estamos refiriendo a la

presunción como elemento de la prueba indiciaria y no a la propia
prueba indiciaria, que como ya se adelantó, también deriva de una
inferencia lógica realizada por el juez.

2.3. La inferencia indiciaria

Al abordar la clasificación de los indicios nos hemos referido a los

indicios necesarios y a los indicios contingentes, siendo la diferencia
entre ellos, el que el indicio necesario podría revelar por sí solo el
objeto de prueba y generar la convicción judicial; en tanto que, el
indicio contingente al ser susceptible de otras posibles explicaciones,

94
requerirá del concurso de otros indicios concordantes, para generar la
convicción en el juez.

A partir de esta clasificación, apreciamos la aplicación de dos tipos de

inferencias indiciarias, en el caso de los indicios necesarios se aplica
una sola inferencia, en la que se parte de una ley científica, que al
contrastarla con un hecho comprobado (el indicio), se llega a una
conclusión generadora de certeza; pero, en el caso de los indicios
contingentes, apreciamos el empleo de dos tipos de inferencia; una
inferencia que se realiza al momento de valorar individualmente los
indicios, y una segunda inferencia que supone la valoración de un
conjunto de indicios. A la primera la denominaremos - tal como lo
hace la doctrina de la prueba indiciaria, inferencia indiciaria analógica;
y a la segunda le denominaremos inferencia indiciaria inductiva.

Respecto a estas dos posibilidades de procurar la convicción judicial -

positiva o negativa-, mediante el empleo de indicios, se pronuncia el
profesor Marco Díaz de León, quien, en resumen, señala, que cuando
la premisa mayor de la inferencia no es una ley general constante, se
debe recurrir a la prueba por concurso de indicios, que debe cumplir
con ciertas condiciones según lo establece la teoría de la prueba
indiciaria (p.880-881).

2.3.1.- Inferencia indiciaria analógica.

Hasta aquí, tan sólo se han tratado dos elementos aislados de la

prueba por concurso de indicios, como son el indicio o
afirmación base, y la presunción o afirmación presumida; sin
embargo, para comprender a cabalidad la esencia de su
metodología, resulta importante conocer el nexo o enlace que
sirve para arribar a una afirmación presumida partiendo de un
hecho conocido llamado indicio.
Para comprender ese nexo es necesario responder a la
interrogante de cómo llegar desde el indicio hacia un hecho

95
desconocido que se expresa como una proposición o afirmación
presunta.
En respuesta a la pregunta anterior, Dellepiane señala que, se
produce merced a una inferencia que para conseguir tal fin se
apoya en las relaciones necesarias derivadas de la naturaleza de
las cosas (p.57).
En el universo existen diversos tipos de relación (causalidad,
semejanza, sucesión), entre las diferentes cosas y fenómenos; a
tal punto que hasta los hechos únicos y en apariencia aislados se
relacionan entre sí por el espacio o por el tiempo; tal como
ocurre por ejemplo con las huellas que deja el sujeto agente en
la escena del delito y los elementos de la víctima que se
encuentran en el ámbito del sujeto agente.
Para Dellepiane, todas las relaciones constituyen infinidad de
leyes que para el efecto de que tratamos son utilizadas en
calidad de premisa mayor de un silogismo, cuyo término medio
es el indicio o hecho conocido, y cuya conclusión será el hecho
desconocido o sea el indicado (p.57).
Atendiendo a lo antes indicado, podemos afirmar que la fuerza
probatoria del indicio reside en el grado de necesidad de la
relación que revela entre un hecho conocido el indiciario
debidamente acreditado y otro desconocido el indicado cuya
existencia se pretende averiguar (Cafferata, p. 182).
En conclusión, el valor probatorio de los indicios (en sentido
estricto), no se encuentra en ellos mismos, sino que depende del
grado de necesidad de la relación que los vincula con los hechos
indicados; relación que se encuentra resumida en una ley
general utilizada en calidad de premisa mayor del silogismo. En
ese sentido se asevera que la variabilidad del valor probatorio
de los indicios se produce, en virtud a que no siempre es posible
vincular al inicio con una ley científica irrefutable, sino que por
lo general se parte de leyes empíricas cuya relatividad afecta de
incertidumbre a la conclusión o hecho indicado. Esta es la razón
por la que la doctrina se hace la distinción entre indicios
necesarios y contingentes.

96
Por otro lado, si la razón o fundamento del valor probatorio de
los indicios radica en su aptitud para que el juez infiera
lógicamente de ellos el hecho desconocido, entonces resulta
indispensable determinar la naturaleza de la operación mental
que conduce del indicio al hecho indicado o desconocido es
decir el tipo de inferencia que se aplica en la valoración
apreciación individual de un indicio.
Generalmente la inferencia lógica encierra dos formas de
razonamiento: el deductivo y el inductivo. El razonamiento
inductivo consiste en partir de un hecho o conjunto de hechos
particulares, para arribar a un conocimiento general y se dice
que, en esta clase de razonamiento se llega a la conclusión de
manera probable; mientras que en el razonamiento deductivo se
parte de un conocimiento general, para arribar a uno particular,
y a diferencia del razonamiento inductivo, en la deducción se
arriba a la conclusión de modo necesario.
Luego de delimitar con claridad las diferencias de los
razonamientos deductivo e inductivo; la tarea de identificar la
naturaleza de la inferencia indiciaria resulta ser completamente
sencilla, si se constata su estructura lógica. Al respecto, el
profesor Percy García considera que la inferencia indiciaria es
un razonamiento deductivo respaldado en una ley científica, una
regla lógica o una máxima de la experiencia (p.66); sin
embargo, las conclusiones de la inferencia indiciaria no son
necesariamente ciertas, pues, por lo general se trata de indicios
contingentes que conducen a una conclusión aproximativa a la
que denominamos presunción, siendo esta la razón por la que,
en estricto sentido, no se puede afirmar que la inferencia
indiciaria sea una deducción.
Por su parte, el procesalista Devis Echandía señala que, si se
contempla la máxima general de la experiencia o la regla técnica
que se utiliza para el argumento probatorio como premisa
mayor, se tiene que de la generalidad y constancia de aquella se
deduce el nexo de conexión que debe existir entre el hecho
indiciario y el hecho desconocido por probar, y entonces

97
aparece una especie de razonamiento deductivo, aun cuando en
el fondo es una deducción apoyada en una inferencia inductiva
previa (p. 308). Tal afirmación es complementada por
Dellepiane (p.59) quien precisa que "en la inferencia iniciaría,
la ley que le sirve de fundamento, que constituye la premisa
mayor del silogismo correspondiente, no es siempre una ley
científicamente comprobada y de carácter necesario, sino que es
una ley empírica, una generalización suministrada por la
experiencia, un principio de sentido común cuyo carácter es
contingente", y concluye diciendo; "no hay aquí entonces una
deducción rigurosa, sino lo que los lógicos llaman un raciocinio
por analogía o una inferencia analógica”.
Esta afirmación también es compartida por Marco Díaz León
cuando señala que la prueba denominada por concurso de
indicios resulta de la combinación de varios indicios necesarios
y de varias inferencias indiciarias de carácter analógico (p. 881).
De lo anterior es posible extraer las siguientes conclusiones:

- En primer lugar, que la inferencia indiciaria será una

deducción rigurosa siempre y cuando la premisa mayor
tenga el carácter de una ley científica irrefutable, pues, en
estos casos la conclusión que deriva de ella, constituye una
verdad absoluta; pero, en el proceso penal es prácticamente
imposible que exista un indicio necesario que nos revele el
objeto de prueba del proceso penal; es decir, que se revele
delito y la responsabilidad penal a partir de un solo indicio
necesario, puesto no existen leyes generales de las que se
derive indefectiblemente la conclusión de la comisión del
delito y la responsabilidad del procesado.

- En segundo lugar, que el razonamiento usado para evaluar

el indicio será una inferencia analógica, siempre que la
premisa mayor sea una máxima de la experiencia que se
apoye en una inferencia inductiva previa. En tal caso, la
conclusión que de ella deriva tendrá el carácter de

98
 presunción; y con ella, definitivamente, no será posible
lograr el convencimiento del Juez y descartar todas
aquellas dudas relevantes que le han surgido durante la
actividad probatoria. Por ejemplo, el indicio de que el
procesado se fugó luego de producirse la muerte de la
víctima, no aporta un argumento suficiente como para
condenar al sospechoso, ya que podría darse el caso de que
el sujeto se ha marchado por otros motivos, distintos a la
provocación de la muerte de la víctima.

En definitiva, debe quedar claro que, hasta aquí, sólo se ha

hecho referencia a la operación mental que se utiliza en la
valoración individual de los indicios, más no a la operación
mental aplicable a su valoración colectiva, que, como se señala
en la teoría de la valoración de la prueba, debe tratarse de una
inferencia de tipo inductivo.

2.3.2.- Inferencia indiciaria inductiva

Ante el predominio fáctico de los indicios contingentes, con los

cuales, de modo individual no es posible arribar a la certeza; la
teoría de la prueba indiciaria ha diseñado una metodología que
posibilita llegar a la certeza a partir de la combinación de varios
indicios no necesarios y de varias inferencias indiciarias de
carácter analógico.

La prueba indiciaria resulta del concurso de varios hechos que

demuestran la existencia de un tercero, que es el que se pretende
probar; por eso su importancia radica, en que hace posible lograr
la convicción judicial respecto a un hecho ocurrido en el pasado
y del cual sólo han quedado rastros, huellas, y vestigios. Esto se
explica, porque la concordancia de los indicios produce mayor
convicción porque a la vez se descarta un mayor número de
explicaciones diferentes al hecho imputado.

99
Eliseo Gómez fundamenta lo anterior afirmando que, la
concurrencia de varios indicios en una misma dirección,
partiendo de puntos diferentes, aumentan la probabilidad de
cada uno de ellos con una nueva probabilidad que resulta de la
unión de los otros construyendo una verdadera resultante. (p.
23).

De modo similar, López Moreno sostiene que, en el concurso,

las probabilidades en pro se suman por ser homogéneas, puesto
que todas conducen al mismo resultado, en tanto que las en
contra, como heterogéneas, conducen a hechos diferentes, no
pueden sumarse. De aquí que cada nuevo indicio que concurre
aumenta el grado de certeza (p.881).
Por ejemplo: si al indicio de la fuga post crimen que ya
habíamos propuesto, se le suman otros, como el hecho de que la
noche del crimen el procesado haya dormido en la misma
habitación que la víctima, la presencia de huellas dactilares del
sospechoso en el arma homicida, el antecedente de violencia
contra la víctima, la discusión previa que tuvieron el imputado
y la víctima que quedó registrado en un video de seguridad; sin
lugar a dudas, se podría generar la convicción del juez a medida
que los vaya valorando, desechando la posibilidad de darle otro
sentido a los indicios encontrados.
Como puede evidenciarse todo sistema indicios tiene la
posibilidad de revelar la existencia o inexistencia de algo con
mayor o menor grado de verosimilitud; sin embargo, tal
revelación no siempre coincide con lo ocurrido en la realidad,
sino que puede obedecer a otras causas que la hacen aparecer
como verdaderas.
Las causas para que un sistema de indicios señale un
determinado hecho o acontecimiento pueden ser:

- Que el hecho haya ocurrido en realidad, tal como aparece

de los indicios.

100
 - Que intencionalmente se han falsificado las pruebas, es
decir, que se ha creado o fabricado indicios para señalar
un hecho que no ha ocurrido en la realidad y de ese modo,
desviar la justicia; y

- Que los indicios sean productos de la casualidad y revelen

un hecho no sucedido.

Ante la existencia de causas que podrían dar lugar a un sistema

indicios concordantes y convergentes que no revelan la verdad,
resulta necesario evitar la influencia de tales causas; pues, en la
medida que se elimine la probabilidad de acción de las dos
últimas causas, la primera causa se torna más probable. Por ello
es importante realizar operaciones críticas y comprobaciones
(confirmar el indicio), que permiten excluir por completo o en
gran medida, la influencia del azar y de la prueba falsificada.
Por ejemplo: un homicida luego de perpetrar el hecho delictivo,
en la escena del crimen deja la prenda de un enemigo de la
víctima para orientar la sospecha sobre éste. En el caso
propuesto, para analizar la validez de las conclusiones
indiciarias, será necesaria la confirmación del referido indicio y
su corroboración con otros indicios concordantes, pues, de lo
contrario, las conclusiones que de él se deriven serán erróneas.
Luego de explicar el modus operandi que propone la
metodología de la prueba indiciaria, resulta oportuno poner en
claro el tipo de razonamiento inferencial que permite llegar a
una conclusión general sobre la base de un sistema indicios
particulares.

Supongamos que un determinado caso el juez se encuentra ante

la presencia de un sistema de indicios concordantes, de un
sistema de argumentos probatorios extraídos de los indicios que
convergen perfectamente en torno a la tesis acusatoria y además

101
 de ello no concurren argumentos o indicios que desvirtúen el
sistema precedente.

Sin duda que, en el caso propuesto, el juez emitirá un

pronunciamiento, no sin antes inferir una conclusión a partir de
aspectos particulares (indicios y presunciones), que lo conducen
a una conclusión general sobre la existencia del delito y la
responsabilidad del procesado; con lo cual, queda
completamente claro que el razonamiento discursivo que
fundamenta la validez de la conclusión de la prueba de indicios
es una inferencia inductiva que por su propia esencia siempre es
aproximativa.

3.- FUNDAMENTO RACIONAL DE LA METODOLOGÍA DE LA

PRUEBA INDICIARIA

Si se grafica la estructura de la prueba indiciaria se observará un

conjunto de indicios de cargo y otros de descargo, un conjunto de
argumentos probatorios extraídos de los indicios que tienen un sentido
o una dirección determinada.

En este contexto de indicios y presunciones, la teoría de la prueba

indiciaria establece que en la valoración, el juez debe realizar un
cálculo de probabilidades, de forma que, conforme aparecen indicios
concordantes y de ellos se obtengan presunciones convergentes se irán
reforzando unos a otros, debido a su origen común - el hecho delictivo-
; en tanto que, los contra indicios y las contrapresunciones, que indican
sucesos diversos, lejos reforzarse se vuelven cada vez más
inverosímiles con la aparición de nuevos indicios. De lo anterior, se
desprende que la prueba indiciaria se funda en el principio de la razón,
según el cual no hay efecto sin causa, pues como sostiene Eliseo
Gómez, con la prueba indiciaria se efectúa una operación sintética, en
virtud de la cual vamos de las partes al todo o del efecto a la causa
(p.29).

102
Conforme sostiene Antonio Dellepiane, el fundamento racional de la
prueba indiciaria viene a ser, en el fondo, el principio de la razón; y
que están en lo cierto los autores, al afirmar que la prueba por concurso
indicios se reduce a un balance de probabilidades susceptible de
provocar en el espíritu una certeza moral muy grande que no alcanza
a la certeza pura, dado que nunca se descarta del todo, las hipótesis de
azar y de la prueba falsificada, pudiendo sólo afirmarse que la
presencia de ésta se vuelve cada vez más improbable a medida que
aumenta el número de indicios y sobre todo el valor de los mismos (p.
88).

En el ejemplo antes propuesto, el concurso de los indicios no supone

una casualidad, sino que son consecuencia o efecto de la realización
del delito de homicidio y de la participación de autor de este delito.

Luego de esta explicación surge una pregunta inevitable acerca de

cuántos indicios y de qué calidad o grado de confiabilidad deben ser
los indicios para afirmar que la valoración probatoria o el cálculo de
probabilidades - como se le denomina a la metodología de la teoría de
la prueba indiciaria-, nos ha conducido a una conclusión correcta.

En respuesta a este interrogante diremos que no se puede afirmar el

número de indicios que se requieren para dar por probado el objeto de
prueba, porque ello supondría un retroceso al sistema de la prueba
tasada. Lo que se requiere es que: a) Los indicios estén comprobados,
b) Que las inferencias indiciarias se hayan realizado de modo correcto,
es decir, partiendo de las máximas de la experiencia, c) Que los
indicios contingentes sean varios y sean concordantes, y d) Que las
inferencias indiciarias sean convergentes; hasta que, del análisis
global del sistema de indicios, el juzgador pueda inferir vía inducción,
una conclusión que le genera certeza más allá de toda duda razonable.

103
4.- INFLUENCIA DE LA PRUEBA INDICIARIA EN EL
RAZONAMIENTO PROBATORIO ACTUAL.

Cuando dimos inicio al estudio de la prueba indiciaria dijimos que

posee una metodología lógica que permite construir la convicción
judicial a partir de hechos comprobados (indicios), y luego de realizar
un estudio minucioso de la teoría de la prueba indiciaria, tenemos que
reconocer que hemos confirmado esta afirmación inicial, pues, la
prueba indiciaria no es un medio de prueba, sino una metodología de
valoración de elementos de prueba que derivan de los indicios.
Otra de las afirmaciones con que iniciamos el estudio de la prueba
indiciaria, es que esta teoría ha superado a la teoría de valoración de
la prueba, al punto que la metodología de la prueba indiciaria se puede
utilizar no sólo para valorar los indicios, sino también para la
valoración de cualquier elemento de prueba; siendo que, del estudio
realizado apreciamos que existe compatibilidad entre la metodología
del sistema de valoración de la prueba de la sana crítica y la
metodología de la prueba indiciaria, tal como se aprecia en el cuadro
comparativo siguiente.

METODOLOGÍA DE LA METODOLOGIA DEL

PRUEBA INDICIARIA O DE LA SISTEMA DE VALORACION
PRUEBA DE LA PRUEBA
POR CONCURSO DE INDICIOS “SANA CRÍTICA”
Se deben comprobar o confirmar los Se debe tratar de confirmar la
indicios. información que proviene de los
testigos o documentos.
La inferencia indiciaria analógica Establece la valoración individual
supone un procedimiento de de cada elemento de prueba, sea
valoración individual del indicio que provenga de un testigo o un
documento.
Se requiere del concurso de una Se requiere de una pluralidad de
pluralidad de indicios contingentes y elementos de prueba que permitan
que estos se corroboren o aplicar los criterios de: ausencia de
complementen entre sí. incredibilidad subjetiva,

104
 verosimilitud, corroboración y
persistencia.
Establece una inferencia indiciaria Establece un análisis global de los
inductiva en el análisis global del elementos de prueba que resulten
sistema de indicios. Aquí, el de los documentos y de las
principio de la razón, es el declaraciones de los órganos de
fundamento del hecho indicado. prueba.

A partir de la compatibilidad entre estas metodologías y de la mayor

precisión que proporciona la teoría de la prueba indiciaria, podemos
afirmar que su metodología se puede utilizar tanto para valorar los
elementos de prueba que resultan de los indicios, como también para
la valoración de cualquier otro elemento de prueba; y si bien, la teoría
de la valoración de la prueba ha llegado a desarrollar criterios muy
similares a los que comprende la teoría de la prueba indiciaria,
tenemos reconocer que esta se ha desarrollado con anterioridad, y
como tal ha nutrido a la doctrina de la valoración probatoria.

La observación anterior no es ningún descubrimiento personal, sino

que se trata de un planteamiento que hace algunos años se viene
desarrollando en la doctrina, tal como veremos a continuación.

Una de los primeros fundamentos de esta tesis la encontramos en la

“teoría de la unidad de la prueba” de Antonio Dellepiane, quien
señalaba que en el tratamiento de la prueba, los tratadistas del derecho
procesal estudiaban los medios de prueba, uno después del otro,
tratando de precisar las condiciones necesarias y suficientes para que
cada uno de ellos haga, por sí solo, plena prueba; y cuestionaba este
método, porque decía que era artificial, ya que en la mayoría de casos
la prueba no era simple, sino más bien compuesta, que no era el
resultado de una sola prueba, sino de varias pruebas que, por sí solas,
serían insuficientes, pero que reunidas y combinadas podrían ser
suficientes.

105
A partir del cuestionamiento anterior, Dellepiane propone realizar un
estudio conjunto sobre la prueba, ya sea que provenga de un testigo,
de un documento o de un indicio, y como consecuencia de este
planteamiento, llegó a establecer que "la metodología de la prueba
indiciaria se confunde con la teoría general de la prueba judicial, y ésta
se reduce a los principios de la prueba por indicios” (p.41).

En la doctrina más actual ya ni siquiera se habla de compatibilidad

entre la valoración de la prueba directa e indirecta, sino que, por el
contrario, Daniel Gonzales Laguier, afirma que " ni en la prueba
directa surge, directamente la demostración del hecho enjuiciado, ni
tal demostración se realiza sin inferencias, ni la estructura de la prueba
de indicios es distinta a la de la prueba directa (en ambos casos hay un
hecho base, una hipótesis a probar y un enlace) (p. 25).

De igual forma, Belloch Julbe, afirma que no existen diferencias

cualitativas entre la estructura de la prueba indiciaria y la estructura de
las convencionalmente denominadas “pruebas directas”. Piénsese en
el ejemplo de un testigo que afirma haber presenciado cómo el acusado
realizaba el correspondiente hecho delictivo. Tal testimonio, según las
normas al uso, deberá calificarse de “prueba directa” en cuanto recae
sobre el epicentro de la eventual pretensión acusatoria y no sobre
hechos periféricos íntimamente conectados con la dinámica comisiva.
Pues bien, incluso en tal caso, podría hablarse de un hecho base (un
testigo afirma haber presenciado los hechos), un proceso inferencial
(no tiene el testigo razones o motivos para mentir y además estaba
plenamente capacitado para percibir esa realidad que ahora transmite),
y una conclusión lógica (debe ser verdad lo que el testigo narra que
presenció) (p. 42,43).

Atendiendo a estos fundamentos, consideramos que en el NCPP es

acertada la ubicación sistemática de la norma sobre la prueba por
indicios en el ámbito de la valoración probatoria; y a partir de lo
prescrito por el artículo 158 inciso 3 estamos en condiciones de
afirmar categóricamente, que los criterios y lineamientos para la

106
valoración probatoria de los elementos de prueba que derivan de los
indicios (confirmación, pluralidad, concordancia, convergencia y
principio de la razón) se pueden aplicar perfectamente para la
valoración de cualquier elemento de prueba ya sea que provengan de
un indicio, de la declaración de un testigo, o de un documento.

107
REFERENCIAS

Ayala, E., Nolasco, J., Lopez, R., Mancha, W., Ramírez, D. (2010).
Litigación en materia de prueba indiciaria, Lima.

Belloch, J.A. (1992). La prueba indiciaria. Cuadernos de Derecho

Judicial (13), 27-93.

Cafferata, J. (1994). La prueba en el proceso penal, Buenos Aires,

Depalma.

Dellepiane, A. (1981). Nueva teoría de la prueba, Buenos Aires,

Temis.

Devis, H. (1984). Compendio de la prueba judicial, Santa Fe,

Rubinzal- Culzoni.

Diaz de León, M. (1990). La prueba en el proceso laboral. México,

Porrúa.

González, D. (Ed.). (2019). Tres modos de razonar sobre hechos.

Hechos y razonamiento probatorio, Puno, Perú, Cela Grupo Editorial
EIRl.

Leone, G. (1963). Tratado de derecho procesal penal. T.II., Buenos

Aires, Ejea

López, S. (1980). La prueba de indicios. Bogota, Lex Ltda.

Lopez, R. (1985). La prueba indiciaria en el derecho procesal penal.

Lima, Inkari.

García, P. (2010). La prueba por indicios en el proceso penal. Lima,

Perú: Incip y Editorial Reforma.

108
Gómez, E. (1953). Del indicio y de la teoría de la unidad de la
prueba en el código de procedimiento penal. Bogotá, Pax.

Mittermaier, K. (1979). Tratado de la prueba en materia criminal,

Buenos Aires, Hammurabi.

Parra, J (1997). Tratado de la prueba judicial. Indicios y

presunciones. T. IV, Bogotá, Librería del Profesional.

Zavala, J. (1989). El proceso penal, Quito. Edino.

109
 EL DESAFÍO JURÍDICO DEL JUICIO ORAL EN LA
JUSTICIA PENAL PERUANA ANTE LA VIRTUALIDAD:
¿FLEXIBILIZANDO O PROFANANDO GARANTÍAS?”
ERNIE AUGUSTO LLANOS NEYRA 43

1.- INTRODUCCIÓN

En algún momento de nuestras vidas hemos podido escuchar la frase:

“nuestro mundo está cambiando” y en definitiva la naturaleza y nuestra
realidad se iba transformando lentamente, lo que permitía que los seres
humanos nos adaptemos a estos cambios de manera gradual, verbigracia la
aparición de las denominadas redes sociales, los aplicativos informáticos y
de teléfono móvil como Whatsapp, Facebook, Instagram, entre otros; sin
embargo, esa adaptación gradual y de manera progresiva a la que estamos
acostumbrados, hoy en día en el ámbito de la justicia en general y la justicia
penal en particular de la cuál hablaremos, a raíz de la aparición de la
pandemia denominada COVID-1944, ha generado cambios no graduales sino
por el contrario radicales, y en consecuencia se presentan nuevos y diversos
desafíos jurídicos en la Justicia Penal ante la virtualidad, en el presente
trabajo esbozaré algunas ideas en los siguientes párrafos respecto al desafío
del juicio oral y su implicancia en las garantías procesales.

43
Fiscal Adjunto Provincial Titular de la Fiscalía Especializada Contra la Criminalidad Organizada del
Distrito Fiscal de San Martín, Defensor Público (2016-2018).Abogado por la UNPRG. Magister en
Derecho Penal y Procesal Penal, estudios concluidos de maestría en Derecho Constitucional y Derechos
Humanos, Doctorando en Derecho por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo, Docente Posgrado UCV,
docente de pre grado Universidad Nacional de San Martín.
44
COVID-19. Enfermedad infecciosa causada por el coronavirus que se ha descubierto más
recientemente, tanto el nuevo virus como la enfermedad eran desconocidos antes de que estallara el
brote en Wuhan (China) en diciembre del 2019. (OMS, (2020) COVID-19. Publicado el 01.01.01, recogido
el 20.07.2020, fuente: www.nfrefbrefn)
110
2.- JUSTICIA PENAL EN CUARENTENA. “LA NUEVA
NORMALIDAD” ¿SERVICIO DE JUSTICIA ONLINE?
Las decisiones de los diversos gobernantes y/o poderes ejecutivos de
Latinoamérica y del mundo han dispuesto diversos mecanismo normativo
acorde con sus realidades y dentro de ellos han aplicado la denominada
cuarentena y/o asilamiento social obligatorio, y en el Perú ello no fue la
excepción, teniendo implicancia en nuestro sistema de justicia, empero a
diferencia de otros países donde el sistema de Justicia optó por protocolos de
realización de audiencias presenciales como por ejemplo el caso de Costa
Rica, con normatividad sanitaria de distanciamiento físico, protocolos de
bioseguridad, así como en nuestro caso se ha implementado paulatinamente
a restaurantes, transporte, etc.; sin embargo nuestro sistema de justicia hasta
la fecha ha optado temporalmente por un sistema de justicia online o virtual,
en tanto y en cuanto dure la emergencia sanitaria, teniendo prevalencia el
resguardo de la salud pública, por tanto ante la crisis los operadores de
justicia debemos adaptarnos a la “nueva normalidad”, de modo que, incluso
muchas autoridades judiciales han llegado a afirmar que “el sistema virtual
ha llegado para quedarse”, haciendo referencia incluso que podría ser
postpandemia; considero que afirmaciones como estás deben ser analizadas
de acuerdo al contexto procesal en el que se esté desarrollando una causa,
pues podría válidamente aplicarse a muchas de las audiencias propias de
nuestro sistema procesal -las denominadas audiencias previas, preliminares
y/o preparatorias-, empero no sucede lo mismo al referirnos a la Etapa de
Juzgamiento, esto es a la audiencia de juicio oral del cual si tenemos un
punto de vista crítico.
3.- EL INÉDITO DESAFÍO DEL JUICIO ORAL Y EL RESPETO A
LAS GARANTÍAS PROCESALES EN LAS AUDIENCIAS
VIRTUALES.
Para los operadores de justicia que actualmente nos desempeñamos en el
ámbito de la justicia penal, hoy en día estamos siendo testigos inéditos que
la pandemia que azota al mundo entero, sin duda ha generado un desafío
mayúsculo en lo que respecta a la llamada etapa estelar del proceso penal,
esto es, el juicio oral, que no es una cuestión menor; pues conlleva enormes

111
y numerosos esfuerzos en orden a poder conservar la continuidad del servicio
de justicia en condiciones particularmente contrarias o adversas.
En el Perú tenemos un sistema procesal penal que ha sido construido desde
mi punto de vista bajo el paradigma acusatorio con rasgos o tendencias
adversariales, tomando como modelo el Código Procesal Penal Tipo y/o
modelo para Iberoamérica y otros45 , y es dentro de la Etapa de Juzgamiento
que ha regulado garantías específicas, sin perjuicio de las garantías
procesales reconocidas por la Constitución y los Tratados Internacionales
sobre Derechos Humanos aprobados y ratificados por nuestro país, las que
tenemos reguladas en el marco normativo del artículo 356° inciso 1) del
Código Procesal Penal Peruano46, esto es que rigen especialmente la
oralidad, la publicidad, la inmediación y la contradicción y los principios de
continuidad del juzgamiento, concentración e inmediación.
Siendo así, prima facie podemos pensar que los principios antes descritos
han sido pensados o concebidos bajo una lógica en la cual los sujetos
procesales intervinientes y/o interactúan, debatiendo, confrontando frente a
un juzgador unipersonal o colegiado quienes deciden presencialmente dentro
de un ambiente físico denominado sala de audiencias, sin embargo la
realidad nuevamente nos ha superado, esto es, la contingencia sanitaria no
permite hoy en día llevar a cabo audiencias presenciales sin exponer la salud
de quienes participan.
Por lo que la justicia penal debe encontrar fórmulas, métodos o mecanismos
que permitan armonizar la emergencia sanitaria con la continuidad del
servicio en aquellos casos que fuera viable y de suma urgencia- entiéndase
para acusados que se encuentren privados de su libertad- sin llegar a

45
La reforma procesal peruana tiene como fuentes el Código Procesal Penal Tipo para Iberoamérica,
hecho por 3 grandes maestros: Julio Maier (Argentina), Ada Pellegrini Grinover (Brasil) y Jaime Bernal
Cuellar (Colombia); también los códigos de países eurocontinentales tales como: España, Alemania,
Francia, Italia, Portugal, y de América Latina: Chile, Colombia y Costa Rica, además de las casi 100 reformas
que tuvieron que hacerse al CPP de 1940 para el caso de crímenes de aparatos organizados de poder
estatal y privado liderado por Vladimiro Montesinos contra 1300 imputados.
46
Art. 356º inciso 1) del Código Procesal Penal Peruano. Principios del juicio. – “El juicio es la etapa
principal del proceso, se realiza sobre la base de la acusación; sin perjuicio de las garantías procesales
reconocidas por la Constitución y los Tratados de Derecho Internacional de Derechos Humanos aprobados
y ratificados por el Perú, rigen especialmente la oralidad, la publicidad, la inmediación, y la contradicción
en la actuación probatoria. Asimismo, en su desarrollo se observan los principios de continuidad del
juzgamiento, concentración de los actos del juicio, identidad física del juzgador y presencia obligatoria del
imputado y su defensor”.
112
sacrificar principios o garantías nucleares, vrg. El derecho de defensa, al
debido proceso, a ser juzgado en un plazo razonable, la presunción de
inocencia y los señalados precedentemente; en este pequeño artículo el
desafío jurídico lo enfoco específicamente en el desarrollo del juicio oral
pues en las audiencias preliminares o también denominadas audiencias
previas y/o preparatorias consideramos que la virtualidad es perfecta y
válidamente adaptable, por el contrario distinta es la situación del desarrollo
de los juicios orales, por ello es aquí donde se debe construir estándares y
criterios mínimos que permitan decidir la viabilidad o desarrollo de éstas, sin
sacrificar y/o conculcar derecho, principio y/o garantía procesal alguna,
cumpliendo de modo óptimo su propósito, para ello- veamos
cuidadosamente una serie de posibilidades- que planteamos a modo de
ejemplos como desafíos, entre muchísimos otros que podrían citarse :

a) Respecto al Principio de oralidad, entendida la misma como: el

mecanismo previsto para garantizar ciertos principios básicos del
juicio penal, (BÍNDER, 1999); con el desarrollo de audiencias
virtuales u online, este principio eventualmente podría verse afectado,
por ello surge el desafío de garantizar que todas los partes procesales
y el juzgador desde el lugar y/o computador donde se encuentren
tengan garantizada la conectividad a internet, que eviten la
desconexión y mala señal, que conlleva interferencias, pues en la
práctica se están suscitando estos inconvenientes, donde el testigo y/o
acusado interrogado refiere en reiteradas oportunidades, doctor no lo
escucho ¿qué dijo?, o lo que es más grave, se dan respuestas
incoherentes a las preguntas formuladas, obviamente porque el
receptor entendió mal el mensaje, una suerte de “teléfono malogrado”,
en otras ocasiones esto se da, porque existe ruido externo en el
micrófono del emisor, o incluso porque el micrófono de otra parte
procesal u interviniente se encuentra activado, incluso puedo referir
que en la práctica he sido testigo que el juzgador pide que el abogado
defensor se acredite o interrogue, y éste no puede activar su audio para
proceder acreditarse o interrogar ya sea al acusado y/o testigo, pues en
su computador esta desconfigurada dicha opción y desconoce el
manejo tecnológico, asimismo debo agregar que otro de los grandes
113
 desafíos ya no desde el punto de vista “logístico” como podría
llamarse a los ejemplos antes citados, sino en lo concerniente al
manejo eficaz del tiempo en las intervenciones orales, pues suele
ocurrir en un alto porcentaje de casos, la argumentación repetitiva
proferida por las partes, o recurrir a un lenguaje meramente retórico
de conceptos grandilocuentes sin relación con el asunto central de
debate, y estando a las dificultades técnicas antes señaladas se debe
procurar tener un lenguaje claro, ordenado y sobre todo lo más preciso
y/o conciso pues las circunstancias así lo requieren.

b) Respecto al Principio de publicidad entendida la misma como: La

posibilidad de que el desarrollo del juicio penal sea abierto al
público, salvo en casos de exclusión o causas privadas, este principio
se encargará de garantizar la transparencia de los órganos
jurisdiccionales, en este aspecto consideramos que, si es factible poder
implementarla de forma virtual, empero el desafío que genera es que
por ahora solo las partes procesales pueden acceder a las audiencias a
través de la plataforma Google Hangouts Meet, la cual se encuentra
autorizada por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, no obstante;
permitir que personas distintas se conecten puede generar
perturbaciones de los juicios por intromisión, razón por la cual esto
debe ser regulado y tener un registro de participantes y/o asistentes de
manera virtual, de igual forma y esta apreciación la realizó a título
personal sin temor a equivocarme, dejo constancia que existe una mala
práctica que genera preocupación , pues existen audiencias de juicio
oral que están siendo transmitidas por las redes sociales y el canal de
Justicia TV, de inicio de juicios orales e interrogatorios de los órganos
de prueba y acusados, que si bien cumpliría con el principio de
publicidad, olvidan que estos testimonios pueden ser visualizados por
otros órganos de prueba que también participarán del juicio y lo que
se busca es que no se puedan comunicar entre ellos ni mucho menos
tener conocimiento de lo actuado en juicio respecto de otro testigo.

114
 c) Respecto al Principio de inmediación: “Este permite una adecuada
valoración probatoria y está referido al contacto necesario entre el juez
y la causa (documentos, testigos, alegaciones de las partes, entre
otros), para que el magistrado pueda resolver con mayor conocimiento
de los hechos y pruebas” (SEMINARIO SAYANA, 2009).
Es menester precisar este principio implica el surgimiento desde mi
punto de vista el más grande e importante desafío, pues se debe
garantizar que los juzgadores, en principio puedan tratar y/o intentar
tener el contacto “llámese virtual” con los medios de prueba, para
lograr este desafío el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial a través de
la Resolución Administrativa N° 000173-2020-CE-PJ47, el protocolo,
fue propuesto por el juez supremo Héctor Lama More, y sería
aplicable a todo tipo de audiencia, de cualquier materia y ante
cualquier instancia, a nivel nacional, que requiera la participación de
las partes y/o de sus abogados (incluye a los defensores privados o de
oficio, fiscales y procuradores públicos), y la participación de testigos,
peritos y otras personas.
Ahora bien, de acuerdo al esquema realizado en la resolución bajo
comento, el procedimiento de realización de la audiencia virtual
seguirá ciertos pasos e instrucciones, como por ejemplo establece
respecto a la acreditación y registro de asistencia que durante la
audiencia virtual, la función de vídeo estará activada – entiéndase
para poder garantizar este principio y/o garantía-, la de audio sólo se
activará por la persona que haga uso de la palabra; en la práctica he
podido ser testigo, cuanto menos en los casos de juzgados colegiados,
por ejemplo, donde se entiende que todos los jueces y de igual forma
los sujetos procesales, deberían estar conectados a través de audio y
video, no obstante en la práctica judicial se están realizando los
interrogatorios de testigos y peritos tan solo por llamadas telefónicas,
sin que se pueda visualizar al órgano de prueba acusado y testigos
(realidad que genera más que un gran desafío desde mi punto de vista

47
Publicada el 10 de julio 2020 en el diario Oficial El Peruano, a dispuesto la aprobación de un nuevo
protocolo para la celebración de audiencias judiciales virtuales, durante el estado de emergencia sanitaria,
con la finalidad de asegurar la continuidad de los procesos judiciales respetando las medidas de
distanciamiento social a consecuencia del brote de la COVID-19.
115
 afectación de este principio procesal y otros conexos), incluso y esto
si es grave solo se conecta el director de debates para llevar a cabo la
continuación de un juicio oral, y los demás integrantes del juzgado
colegiado será que ¿para emitir su voto reproducirán la audiencia
previamente grabadas? ¿y el principio de inmediación? ¿ante alguna
duda u aclaración ya no pueden formular dichas preguntas? quedando
todo ello registrado en grabaciones, situaciones como éstas tornan
insubsanables algunos detalles de la actuación y valoración probatoria
en el juicio oral, como el lenguaje verbal, gestual y no gestual, el
aspecto o movimiento psicológico a cada respuesta, esto no puede
observarse, si solo es por vía telefónica incluso no garantiza que pueda
leer documentos ya sea el testigo o acusado, lo cual esta proscrito en
nuestro sistema procesal, y superarlo con la supuesta “flexibilización
de garantías”, me parece a mi modesto entender que en las condiciones
antes descritas, no se estarían flexibilizando sino me atrevo a decir
que se estarían profanando dichas garantías.

d) Respecto al Principio de contradicción, entendida la misma como:

Aquél principio que se va a encargar de garantizar el derecho de
debatir y contradecir el criterio de la parte adversa. Nos parece que
la preocupación y desafío principal recae sobre un elemento central
del derecho a la defensa y de igual forma del ente persecutor del delito,
que es la posibilidad de confrontar a los testigos y peritos que van a de
declarar en el juicio. Todo esto puede resultar inadecuado en el
contexto virtual, por la dificultad de transmitir lo que se quiere decir,
de que el testigo lo capte apropiadamente y de que los jueces a su vez
perciban con claridad el resultado del ejercicio, tornándose compleja
la cuestión de aislamiento de los testigos y peritos durante el juicio,
pues con el uso de mecanismos de comunicación virtual es más difícil
garantizar que no mantienen comunicaciones con la parte que los
presenta o recurren a fuentes de información que están ajenas al
control del juzgador, habría que replantear o como se escucha muy a
menudo hoy en día “reinventar” las técnicas de litigación oral
presencial, y aprender técnicas de “litigación online”, no obstante las
dificultades informáticas que puedan presentarse.
116
4.- INCORPORACIÓN DE LA TECNOLOGÍA DIGITAL Y DEBIDO
PROCESO.
En principio, y con las mejores intenciones resulta imaginable pensar
que con una apropiada y/o adecuada gestión del uso de la tecnología,
se pueda lograr que las partes procesales puedan ejercer todas las
facultades que la ley les otorga, pero es difícil proyectar de modo
realista lo que ocurre en la práctica dada la gran cantidad de
situaciones que se presentan y la dinámica que adquiere el debate
durante el desarrollo del juicio.

Debemos contemplar que hoy en día todas las audiencias virtuales son
factibles y deben ser grabadas y esto conlleva a que puedan ser
verificadas con posterioridad a su desarrollo. Esta medida tiene cierto
efecto compensatorio pues permitirá verificar eventualmente por un
órgano revisor, si se flexibilizaron garantías o por el contrario hubo
una pérdida de las mismas derivadas de la falta de presencialidad.
En consecuencia, en los próximos meses seremos testigos de avances,
retrocesos y aprendizajes que nos mostrarán si fue o no posible realizar
juicios orales virtuales que resulten aceptables y/o adecuados para las
concepciones dominantes del mundo jurídico y social, relacionadas
especialmente con las exigencias básicas del debido proceso en un
estado constitucional de derecho.

5.-CRISIS SANITARIA ¿OPORTUNIDAD O DISTORSIÓN PARA

EL SERVICIO DE JUSTICIA?

La pandemia llego en medio de una coyuntura de modernización del

poder judicial, definitivamente considero que es una oportunidad para
avanzar en la introducción tecnológica a los procesos penales, como
por ejemplo a los denominados expedientes digitales, la mesa de partes
electrónica, casillas electrónicas especialmente validadas ,entre otros,
117
pues téngase en cuenta que la administración de justicia en un país es
base fundamental y pilar de la democracia, así como de un Estado
Constitucional de Derecho, considero que existen audiencias que sin
ninguna complicación pueden llevarse a cabo íntegramente de manera
virtual, como por ejemplo una tutela de derecho, un control de plazo,
incluso una prisión preventiva, pero no puede optarse por la
virtualidad como regla en los juicios orales, sino por el contrario la
regla consideramos debe ser un juicio oral presencial con los debidos
protocolos de bioseguridad y excepcionalmente coadyuvada de la
virtualidad, que debe urgentemente implementarse a plenitud en todos
los distritos judiciales.
5.- Conclusión y apreciación personal.
Es preocupante desde una mirada de la perspectiva práctica que se
realicen audiencias de juicio oral, sin las debidas garantías procesales
so pretexto que las mismas se tienen que flexibilizar, los operadores
de justicia jueces, fiscales, y abogados defensores si bien debemos
adaptarnos a esta nueva era digital, de ninguna manera en condiciones
que vulneren derechos fundamentales, por lo cual desde mi
perspectiva deben implementarse protocolos de bioseguridad
especialmente diseñados para el desarrollo del juicio oral, esto es,
recintos físicos –salas de audiencias especialmente equipadas y
preparadas bajos sistemas de bioseguridad- donde las partes
procesales puedan acudir, guardando el debido distanciamiento social,
usando mascarillas y solo excepcionalmente el uso de medios
electrónicos en la medida que no sea posible que los medios de prueba
puedan estar presente físicamente, véase que ahora los demás servicios
públicos están paulatinamente volviendo a la “nueva normalidad”,
llámense servicios de transporte público, centros comerciales,
mercados, la justicia penal tendrá del mismo modo que adaptarse a
protocolos considero desde mi modesta opinión de carácter presencial
sobre todo para llevar a cabo los juicios orales, de lo contrario
corremos el riesgo de declaración de nulidad de juicios al soslayar el
debido proceso y profanar las garantías procesales inalienables, pues
no es posible legitimar un fallo o veredicto en dichas condiciones.

118
REFERENCIAS

BÍNDER , M. A. (1999). Introducción al derecho procesal penal.

Buenos Aires: Ad-Hoc.

SEMINARIO SAYANA, G. (2009). Manual del Código Procesal

Penal. Tomo 4. Lima: Gaceta.

119
 EL ENEMIGO EN EL DERECHO PENAL
FUNCIONALISTA A LA LUZ DEL ANÁLISIS DEL
SISTEMA-MUNDO CAPITALISTA-NEOLIBERAL

LIZBETH XÓCHITL PADILLA SANABRIA48

SUMARIO: I. Nota introductoria. II. Elementos básicos del funcionalismo

normativo penal. III. El enemigo en el derecho penal funcionalista. IV. El
enemigo en el derecho penal como elemento básico de la hegemonía de las
políticas económicas en el sistema-mundo capitalista-neoliberal. V.
Conclusión. VI. Bibliografía.

I. NOTA INTRODUCTORIA.

Durante mi estancia en la Universidad de Sevilla tuve la oportunidad

de aprender e intercambiar ideas con grandes pensadores del derecho
penal del enemigo, entre ellos el Profesor Gunter Jakobs, Profesor
Miguel Polaino Navarrete y Profesor Miguel Polaino-Orts.
Lo más fructífero del aprendizaje recibido fue sin duda delimitar las
bases epistemológicas de la corriente normativa llamada
Funcionalismo Penal, mediante la cual dichos estudiosos argumentan
al derecho penal del enemigo.
Sin embargo, me percaté que el funcionalismo penal del cual ellos
hablan no tiene la misma dinámica sistémica en los países
desarrollados que en aquellos que no lo son, y por ende, los resultados
en la aplicación de este derecho tiene diferentes resultados. Trataré de
48
Doctora en Derecho por la UNAM, posdoctorado en la Università del Salento en Lecce, Italia, egresada
de la Tercera escuela de verano en dogmática penal y procesal penal alemana en la Universität dé
Gottingën en Alemania, Investigacion posdoctoral en la universidad de Valencia en España. Estancia de
investigación en la Universidad de Sevilla en España
120
 argumentar esta aseveración desde la dinámica sistémica basada en el
modo de producción económico que rige a ambos, siempre desde la
perspectiva del sistema-mundo de Imannuel Wallerstein.
Mientras que para estos tres grandes autores el derecho penal del
enemigo es en sí mismo el garantismo penal49; en los países en vías de
desarrollo considero que su función primordial es controlar la
competencia económica a través de la aplicación de la norma de este
tipo de derecho penal.
Me parece que el tratamiento, la aplicación y los resultados sociales
del derecho penal del enemigo no es el mismo desde una perspectiva
sistémica en un Estado fuerte de Bienestar Social, como aún lo es el
Español y el Alemán, que en un Estado económicamente débil a
merced del Neoliberalismo como en el que estamos viviendo en
México. También considero que de acuerdo a la dinámica sistémica es
como se va comportando el derecho penal, con el fin de equilibrar y
cumplir el fin último sistémico de acuerdo al pensamiento de
Wallerstein: “La acumulación incesante de capital”. El autor nos
indica que aquellos que no cumplan con ello serán castigados y de
hecho excluidos, al contrario, para aquellos que lo hagan serán
premiados.50
Bajo esa lógica es importante entender el funcionalismo penal
Jakobsiano, así como la conceptualización del enemigo en el
pensamiento de los tres autores antes mencionados y, por supuesto,
analizarlo desde el “sistema-mundo capitalista-neoliberal”51.

49
A saber, el Dr. Polaino orts nos indica: Por ello, el derecho penal del enemigo en sentido funcionalista –
o el derecho penal funcionalista en general- no pretende más derecho penal ni propugnan sanciones
injustas, lo contrario: pretende que el derecho penal sea –para decirlo con la feliz expresión de Daniel
Pastor- un corta fuegos del pdoer punitivo y pretende que sólo se apliquen normas drásticas pero
proporcionales a unos pocos delincuentes (a aquellos que realmente desestabilicen la Sociedad) como
único medio para salvaguardar los derechos fundamentaels de los ciudadanos que se hallan amenazados
por tales delincuentes. Esa salvaguarda constituye, en buena lógica, el verdadero garantismo penal,
mucho más real que el garantismo ideal al uso. Polaino-Orts, Miguel, El derecho penal del enemigo, ante
el estado de derecho, México, Flores Editor y Distribuidor, 2013, pp. 420-421.
50
Wallerstein, Immanuel, Análisis de sistemas-mundo. Una introducción, México, Siglo veintiuno editores,
2010, pp. 40-41, paráfrasis.
51
El sistema-mundo capitalista-neoliberal lo conceptualizamos como aquél en el que se encuentran
incluidos-excluidos todos los individuos, grupos sociales, instituciones, practicas sociales, comunicaciones
121
II. ELEMENTOS BÁSICOS DEL FUNCIONALISMO NORMATIVO
PENAL

a. El Funcionalismo
El Profesor Gunter Jakobs, el Dr. Miguel Polaino Navarrete y el Dr.
Miguel Polaino Orts, basan su análisis del derecho penal en el
funcionalismo en algunos aspectos epistemológicos de Niklas
Luhman y de Hegel:
Este sistema encuentra influjos importantes en la filosofía idealista
dialéctica de Hegel y en la teoría de los sistemas sociales de Niklas
Luhmann, pero no se limita a una importación al ámbito del derecho
penal de dichos postulados filosóficos y sociológicos, sino que
enriquece extraordinariamente la Dogmática penal con sugerentes
aportaciones personales.52
Este funcionalismo busca como fin último concretar al interior del
sistema estructuras que sirvan a éste para cumplimentar su último fin,
es decir, la estabilidad sistémica, en la cual se entiende al sistema
social como el resultado de expresiones de sentido que lo ayuda a
autorreproducirse. El Dr. Polaino Orts indica al respecto:
Dicha corriente concibe la Sociedad (que, en tanto sistema social
global, se integra de diversos sistemas parciales: Derecho, Economía,
Religión, Política, Ciencia, Arte, etc.) como un sistema autorreferente
y autopoiético que se compone de manifestaciones o expresiones de
sentido, conocidas sintéticamente como comunicaciones. La
comunicación es el mecanismo propio de autorreproducción de los
sistemas sociales, la operación autopoiética mediante el cual el sistema
social se crea (autocrea) y se recrea a sí mismo. Ésta se reproduce

ideologías y normas que protegen al sistema económico y que forman parte de la dinámica constituida
por el libre mercado. Su fin último es la acumulación incesante de capital.
52
Jakobs, Gunter, El lado comunicativo y el lado silencioso del derecho penal. Expectativas normativas,
intervención delictiva, derecho penal del enemigo, Sevilla, Edición de Miguel Polaino-Orts, 2014, p. 18.
122
 siempre entre personas, que de esa forma se delimitan de los
individuos, cuyo locus vivendi es el ambiente, el entorno.53
Entonces, desde la perspectiva del funcionalismo, la importancia de
las comunicaciones que dentro del sistema social se desarrollan radica
en que las mismas deben direccionarse al cumplimiento del fin social.
En este sentido, el Dr. Miguel Polaino Orts citando a Niklas Luhmann
refiere de la siguiente forma al funcionalismo :
En sentido estricto, Funcionalismo se refiere como apunta Luhmann a
las doctrinas que resaltan “las prestaciones que, desde el punto de vista
de su aportación, (resultan necesarias) para el mantenimiento de un
sistema social”. Desde este punto de vista tales elementos o
prestaciones cumplen en sí un cometido estabilizador del sistema, y en
tal sentido resultan funcionales para el mismo. 54
El mismo autor nos indica que para el profesor Jakobs el
funcionalismo es: “Aquella teoría según la cual el derecho penal está
orientado a garantizar la identidad normativa, la constitución y la
Sociedad. Esa Sociedad se integra por personas, que se caracterizan
por emitir comunicaciones, esto es expresiones de sentido
comunicativamente relevantes” 55.

b. El rol social
Siguiendo esta epistemología, el Profesor Miguel Polaino Navarrete
nos dice que el punto de partida para analizar al funcionalismo penal
es la teoría de los roles sociales, siendo el cumplimiento del rol social
la parte más importante de una buena convivencia social, y por ende,
del bienestar común:
Los seres humanos se encuentran en el mundo social en función de
portadores de un rol. El rol es el papel que cada uno desempeña en la
Sociedad. Del mismo modo que en el teatro cada actor desempeña un

53
Polaino-Orts, op. cit., nota 2, p. 99.
54
Jakobs, Gunter, op. cit. nota 5, pp. 34-35.
55
Ibídem, p. 35.
123
 rol, en la vida (<<el gran teatro del mundo>>, según Calderón de la
Barca) también corresponde a cada ciudadano el ejercicio de un
determinado rol: taxista, magistrado, panadero, bombero, padre de
familia, conductor de autobuses, obrero de la construcción, etc.56
Polaino-Orts nos indica que la funcionalidad de cumplir el rol social
estriba en que de esa forma los sujetos sociales quedan incluidos en el
sistema, pues en caso contrario, se advierte que los mismos no están
desempeñando el papel que el mismo derecho les atribuye, y por tanto,
no contribuyen al desarrollo de la dinámica sistémica.
Los seres humanos se encuentran en el mundo social en función de
portadores de un rol. Éste se define, a su vez, por un contenido variable
en el que se integran derechos y deberes. La orientación en función de
ese rol define al sujeto como persona. En tal sentido, se afirma que las
personas quedan integradas en el sistema, dentro del cual desempeñan
una función que coadyuva al mantenimiento en la estructura social. La
pertinencia de la persona a la estructura social viene determinada
porque, por lo general, las personas se orientan en el cumplimiento de
su rol, esto es, forman parte de la sociedad, del sistema social,
cumpliendo las expectativas –de cada sujeto—se espera en la
sociedad.57
Con base en el Rol social tenemos que para Jakobs el funcionalismo
normativo tiene como base fundamental la expectativa social de
acuerdo con el cumplimiento de una norma jurídica que tiene su
génesis en la sociedad:
La norma es, en efecto, expresión de un sentido comunicativamente
relevante: la norma expresa, pues, una tesis: “no matar”, “no violar”,
“no defraudar a la Hacienda Pública”, etc. Dicha tesis no se concibe
en el funcionalismo de manera imperativa, sino en forma de
expectativa social, esto es: una expectativa con la que la Sociedad se
identifica. Desde ese punto de vista, la norma es el compendio de

56
Polaino Navarrete, Miguel, Lecciones de derecho penal. Parte general, España, Tecnos, 2013, p. 84.
57
Polaino-Orts, Miguel, op. cit., nota 2, pp. 99-100.
124
 expectativas sociales institucionalizadas de manera oficial mediante
un cuidadoso proceso de selección normativa.58
Entonces el rol social es el comportamiento que de acuerdo a la norma
jurídica debe tener un sujeto con respecto al papel social que le
corresponde con base en una expectativa social.

c. La expectativa normativa y la imputación penal objetiva

Por su parte, el Profesor Polaino Navarrete nos indica con respecto a
la expectativa normativa que “Ejercer el rol significa cumplir la
expectativa social y respetar la norma. Por el contrario, apartarse del
rol significa defraudar a la expectativa social, esto es: infringir la
norma”59.
Entonces para estos estudiosos del derecho, la esencia del bienestar
común en la sociedad es precisamente cumplir la norma a través de un
rol que es asignado por el sistema social de acuerdo a las necesidades
y expectativas sociales. En ese orden de ideas Jakobs nos dice:
La expectativa normativa representa el elemento aglutinador de la
esencia de los derechos fundamentales de los ciudadanos y de la
sociedad. La norma no tiene como contenido un bien jurídico
(elemento, en sí, contradictorios: el bien es un elemento ontológico,
natural, prejurídico) sino una expectativa social, esto es: la esperanza
institucionalizada de que la relación jurídica entre un titular (persona)
y un derecho (derecho a la vida) no va a ser alterada de manera
arbitraria. De ese modo, por ejemplo, el Derecho penal no reacciona
frente a una conducta en tanto que destruye un bien, sino en tanto que
quebranta la norma, es decir: no porque acaba con algo ontológico,
sino porque aniquila un derecho.60
Cuando dichas expectativas normativas son incumplidas o violadas, el
sistema a través de comunicaciones materializadas en expresiones de

58
Jakobs, Gunter, op. cit., nota 5, pp. 37-38.
59
Polaino Navarrete, Miguel, op. cit., nota 9, p. 87.
60
Jakobs, Gunter, op. cit., nota 5, pp. 38-39.
125
 sentido, crea estructuras que permiten su reafirmación y
autorreproducción con el fin de que éste equilibre su dinámica.
Para dicho autor la imputación penal estriba en:
La desviación respecto a esa expectativa que compete al portador de
un rol o, más escuetamente como la desviación de un rol. La
imputación, en tanto reverso del ejercicio correcto del rol, consisten
en la defraudación imputable de las expectativas sociales. Apartarse
del rol es el fundamento de la imputación penal: no otra cosa es
apartarse del rol que hacerse culpable, esto es, penalmente
imputable.61
Para el doctor Polaino-Orts, el quebrantamiento del rol es
precisamente el elemento que permite la imputación objetiva:
Si, como vimos anteriormente, el ejercicio del rol se identificaba con
el cumplimiento de la norma, es lógico concluir que el
quebrantamiento del rol es la llave que abre la puerta de par en par a
la imputación penal sobre la base de la infracción de una norma
jurídica. La explicación es muy clara. El sujeto que gestiona su ámbito
de organización creando una disimetría entre su comportamiento real
y el comportamiento que de él, en función de su rol social, se esperaba
socialmente, no sólo infringe su rol y quebranta la norma, sino que
defrauda expectativas socialmente institucionalizadas, de manera que
corre el riesgo de que le reprochen jurídicamente su proceder.
Desde ese punto de vista, puede definirse muy sencillamente la
imputación penal como la desviación respecto de aquella expectativa
que compete al portador de un rol o, más escuetamente: como la
desviación de un rol. En este sentido, la imputación es, precisamente,
el reverso del ejercicio correcto del rol, de manera que debe su
existencia precisamente por el hecho del sujeto que se desvía y no
adecua su conducta al rol que se espera que desempeñe en la Sociedad.
La imputación objetiva es, pues, en esencia una defraudación
imputable de las expectativas sociales, correlativamente con la

61
Polaino Navarrete, Miguel, op. cit., nota 9, p. 87.
126
 concepción de la norma como modo de orientación de conductas y
como fundamento estabilizador de expectativas sociales.62
También para Jakobs la violación de esa expectativa social convertida
en norma jurídica, trae como consecuencia la imputación objetiva del
delito:
El delito (o, en general la conducta) no es un mero suceso exterior,
algo ontológico, sino la expresión de un sentido. Con su conducta el
delincuente habla de una determinada manera, expresa un sentido,
comunica algo: en concreto, comunica que el sentido de la norma a él
no le compete, y –por ello- propone algo alternativo: el sentido del
delito se opone comunicativamente al sentido de la norma. La norma
expresa “no matar” y el delincuente expresa un mundo donde sí sea
permitido matar, etc.63
Incluso para dicho autor, la aplicación de la pena es una comunicación
sistémica normativa fundamental para el equilibrio sistémico, pues de
está dependerá que la norma jurídica sea una estructura que permite el
control y la autopoietización sistémica:
Jakobs considera que la secuencia de tres significados sociales –el
significado de la norma, el del hecho delictivo y el de la pena—no
agota, sin embargo, todo el ámbito del derecho, sino que este tiene
también otros ámbitos o partes “mudas” o silenciosos”. Estos lados
silenciosos del delito y de la pena se observa, según Jakobs, en el
derecho penal del enemigo, donde propiamente no existe
comunicación sino ejercicio de coacción jurídica legítima. Pp. 39-40
De hecho el Dr. Polaino-Orts nos indica que la esencia de la
imputación penal objetiva es el quebrantamiento del rol social:
De la exposición anterior se extraen dos principios generales, que
podemos resumir de la siguiente manera: de un lado, el ejercicio del
rol es, para el titular del mismo, una garantía; mientras que el

62
Polaino-Orts, Miguel y José Antonio Caro Jhon, Derecho penal funcionalista. Aspectos fundamentales,
México, Flores editor y distribuidor, 2009, pp. 73-74
63
Jakobs, Gunter, op. cit., nota 5, p. 38.
127
 quebrantamiento del rol, esto es, la desviación del rol, constituye
precisamente la esencia de la imputación penal.64
Cuando un sujeto quebranta su rol, no se comporta simplemente como
alguien que gestiona incorrectamente su ámbito de organización, sino
como algo más: como un mal ciudadano o como un ciudadano
insolidario que sienta las bases para que los demás ciudadanos lo
consideren como alguien que, conforme a los parámetros normales, se
aparta de aparta de la personalidad en derecho.65
Para dichos autores la imputación penal objetiva es un concepto
relativamente fácil de explicar, en virtud de que la misma nace desde
que el sujeto infringe la expectativa social normativa, toda vez que
depende de este cumplimiento para que éste último sea incluido
socialmente como persona. De hecho, la imputación objetiva es la
expresión de sentido comunicacional que permite el equilibrio
sistémico social, pues ésta es la que refuerza el cumplimiento de la
norma.
Persona es, como queda dicho, quien por regla general cumple la
norma y, por ello, quien por regla general permite que los demás se
vean amparados por el efecto protector que la norma les provee. El
cumplimiento de la norma por parte de un sujeto no es algo que afecte
únicamente a él, sino que afecta a todo el mundo: precisamente porque
la norma posibilita el contacto interactivo entre los ciudadanos y, de
esa forma también, la norma posibilita el desenvolvimiento de ese
mundo social.66
Entonces la expectativa normativa penal y el delito son
comunicaciones, es decir, expresiones de sentido, que aunque
contrarias, permiten el reforzamiento de la estructura social.
Es así que cuando existen expresiones de sentido contrarias, éstas
deben ser contrarrestadas por otras de igual funcionalidad sistémica,
en el caso del ilícito penal, la comunicación contraria es “la pena, la

64
Polaino-Orts, Miguel y José Antonio Caro John, op. cit., nota 15, pp. 73-74.
65
Ibídem, p. 76.
66
Polaino-Orts, Miguel, Funcionalismo penal y autodeterminación personal, México, Flores Editor y
Distribuidor, 2013, p. 65
128
 cual también es una expresión de sentido, en concreto, del significado
de que, a pesar de que el delito quebrantó la norma, la norma sigue
siendo vigente”67.
Con base en todo lo argumentado anteriormente, tenemos que los
elementos más importantes para los estudiosos del funcionalismo
penal son los siguientes:
1. Rol social.
2. Expectativa social normativa.
3. Imputación objetiva.
4. La pena.
Es menester indicar también que esta epistemología penal difiere del
positivismo penal mexicano en cuanto a que no existe bien jurídico
protegido, si no más bien, lo importante para ellos es el cumplimiento
de la norma jurídica en tanto es expresión de sentido social, y son
precisamente los sujetos sociales, quienes a través de un consenso-
disenso crean las normas penales existentes; es decir, de acuerdo a
nuestros autores, el derecho es el espejo de la sociedad, pues las
normas son producto de ella.

III. EL ENEMIGO EN EL DERECHO PENAL FUNCIONALISTA

a. La persona desde el funcionalismo penal

Los funcionalistas parten de la idea de que el sujeto es persona y, por

tanto ciudadano, desde una perspectiva eminentemente jurídica; es
decir, de acuerdo al cumplimiento de las expectativas sociales como
garantes del respeto hacia una sociedad que considera a su
ordenamiento jurídico justo y necesario para el bienestar social.

67
Idem.
129
 El funcionalismo jurídico-penal parte también, de comunes
presupuestos sociales. Jakobs, su más firme representante, lo define
como “aquella teoría según la cual el derecho penal está orientado a
garantizar la identidad normativa, la constitución y la sociedad”. Esta
postura se aleja, en sus planteamientos, tanto de la conciencia
individual (que había sido el punto de partida de la filosofía tradicional
hasta el momento, enraizada en Descartes y desarrollada desde
Hobbes hasta Kant) como de la tradicional concepción europea del
Estado, iniciado por Aristóteles. En el centro de su pensamiento, sitúa
Jakobs –en cambio—la distinción entre “persona” e “individuo”, que
es una forma de observación de la sociedad. La noción de persona es
normativa, relativa, funcional, además de construida normativamente,
esto es, privada de sus ataduras ontológicas, naturalísticas o
prejurídicas. La persona es definida como centro de imputación, y lo
es además en función de su haz de derechos y deberes en la sociedad:
de ese modo, el derecho ha de defender a la persona como un producto
de la cultura, y no al ser humano (sujeto de carne y hueso) como
producto de la naturaleza.68

Entonces la importancia sistémica que tienen las personas radica en

cuanto a su funcionalidad en la medida en la que cumplen su rol
jurídico, por tanto, por el simple hecho de serlo son susceptibles de ser
merecedoras a una imputación penal objetiva.

Es decir, la persona será la materialización objetiva de los derechos y

deberes de las expectativas sociales, todo lo demás que anteceda
ontológicamente al sujeto no es óbice de considerarlo importante para
el derecho penal. Bajo esta perspectiva, Polaino-Orts indica:

68
Polaino-Orts, Miguel, op. cit., nota 2, pp. 105-106.
130
 La persona viene desempeñando un rol en el mundo social y el rol es
elemento complejo que reúne un aspecto formal o externo (algo así
como la identificación externa de rol) y un aspecto material o interno
(que es un conjunto de derechos y deberes). Objeto de imputación es
la desviación de un rol. Y en el seno del rol se incorporan, como digo,
derechos y deberes, y lógicamente nada obsta, sino todo lo contrario,
que determinados conocimientos se vean revestidos de la condición de
deber. Esos conocimientos normativizados que pierden su condición
subjetiva y se revisten como deber estandarizado u objetivado son
también, claro está, objeto idóneo de imputación si debiendo
cumplirse se infringen.69

En este sentido, el conocimiento sólo interesa si es deber y el deber

forma parte del rol de la persona: conocimiento, deber, rol y persona
son la misma cosa, y –por ello—el conocimiento es inescindible de la
persona, y la imputación requiere necesariamente tener en cuenta el
conocimiento (es decir, el deber) para poder realizar la imputación
(infracción del deber).70

También existen otras expresiones de sentido contrarias, es decir,

comunicaciones, que fortalecen el concepto de “persona” que los
funcionalistas acuñan, tal es el concepto de “peligrosidad”. Jakobs nos
indica al respecto:

La vigorosa sentencia según la cual al menos hoy todos deben ser

tratados como personas en Derecho, por lo tanto, como ya sabe
suponer en este punto , necesita de una adición: siempre que aquellos
“todos” cumplan a su vez con sus deberes, o, en el caso contrario,
siempre que se los tenga controlados, es decir, que no puedan resultar

69
Miró Llinares, Fernando y Miguel Polaino-Orts, Imputación y valoración en derecho penal. Un debate
moderno entre los conceptos funcionalista y kantiano de imputación, México, Flores Editor y Distribuidor,
2013, p. 69.
70
Ibídem, p. 71.
131
 peligrosos. Ahora bien, si hacen estragos, hay que combatirlos, y si
existe la posibilidad de que los hicieran, hay que tomar medidas
preventivas.71

Es decir, de acuerdo a esta epistemología, el sujeto debe aportar lo que

la sociedad materializa a través del espectro normativo, pues en caso
contrario, éste distaría mucho de ser funcional a sus objetivos, y por
tanto, lo excluye privándolo de sus derechos y deberes que “las
personas” tienen por el simple hecho de cumplir su rol y conducirse
sistémicamente.

Es por ello que los funcionalistas describen y analizan al “enemigo”

desde la defraudación del rol social y la peligrosidad que éste implica
para la sociedad. Por tal motivo, la crítica del derecho penal del
enemigo debe hacerse desde la misma perspectiva funcional y
sistémica, pues de lo contrario, como bien lo dice Polaino-Orts:

Un estudio dedicado al análisis del Derecho penal del enemigo exige,

como cabe suponer, una profundización precisa en el significado del
concepto más llamativo y más central en esa formulación: el e
enemigo. Se trata, a no dudarlo, de una terminología gráfica, no
excenta de cienta capacidad provocativa. De hecho, el fenómeno del
Derecho penal del enemigoha sido objeto de no pocas
descalificaciones basadas, primordialmente, en prejuicios morales o
políticos (pero no científicos), relativos al término “enemigo”. 72

71
Jakobs, Gunter et. al., El derecho penal del enemigo en el contexto del funcionalismo, México, Flores
Editor y Distribuidor, 2008, p. 11.
72
Polaino-Orts, Miguel, op. cit., nota 2, p. 91.
132
 Es por ello, que resulta de vital importancia entender al “enemigo”
desde la perspectiva de la epistemología funcionalista.

b. El enemigo en el derecho penal funcionalista

1. El riesgo: El lado silencioso del derecho penal

El sistema social con el fin de equilibrase y mantenerse busca a

través de la funcionalidad de sus estructuras sistémicas
controlar de diversos modos las contingencias que lo amenacen.
las contingencias que lo amenacen
En ese sentido, mientras el sistema menos alcance tenga para
dicho control, el riesgo entrópico cada vez es mas peligroso para
él. Por esta razón, éste crea normas que le permiten anticiparse
a esas expresiones de sentido. En ese tenor, nos dice Ulrich
Beck que:
Riesgo es el enfoque moderno de la previsión y control de las
consecuencias futuras de la acción humana, las diversas
consecuencias no deseadas de la modernización radicalizada. Es
un intento (institucionalizado) de colonizar el futuro, un mapa
cognitivo. Toda sociedad, por supuesto, ha experimentado
peligros. Pero el régimen de riesgo es una función de un orden
nuevo: no es nacional, sino global.73
Es decir, si los riesgos tienen mayor espectro social e incluso
globalizados, el espectro del derecho se extenderá más y su
aplicación significaría la criminalización en estadios previos
cada vez mayores.
Al respecto, la Dra. Martínez Álvarez nos dice que: “Nuestra
sociedad es una sociedad de riesgos, algunos de ellos son

73
Beck, Ulrich, La sociedad del riesgo global, Madrid, Siglo XXI de España Editores, S.A., 2002, p. 5.
133
 permitidos, otros ni son permitidos ni pueden ser aceptados”74.
Los riesgos más peligrosos para el sistema son aquéllos que
salen de su alcance de control y que, precisamente por ello, le
pudieran causar una inestabilidad grave en su dinámica.
Es ahí donde Jakobs indica que el derecho penal no se constriñe
únicamente a las expresiones de sentido o comunicaciones
sistémicas, sino que también existen elementos que el sistema
no ve, ni escucha, y por tanto, es necesario que se anticipe a la
futura realización de comunicaciones que, dada su fuerza
antisistémica, pudieran desequilibrar fuertemente al sistema
hasta eliminarlo.
Jakobs considera que la secuencia de tres significados sociales
–el significado de la norma, el del hecho delictivo y el de la
pena—no agota, sin embargo, todo el ámbito del Derecho, sino
que éste tiene también otros ámbito o partes “mudas” o
“silenciosas”. Esos lados silenciosos del delito y de la pena se
observan, según Jakobs, en el Derecho Penal del Enemigo,
donde propiamente no existe comunicación sino ejercicio de
coacción jurídica legítima.
Bastida Freixedo resume gráficamente la concepción de Jakobs
diciendo que “con el enemigo no cabe comunicación porque ha
dado muestras de lo que podrías llamar afasia jurídica: no sólo
no respeta las reglas semánticas (esto tampoco lo hace el
delincuente ordinario) sino que tampoco lo hace con las
sintácticas. En suma, produce ruido, no enunciados susceptibles
ni tan siquiera de corrección. Por seguir utilizando este simil
lingüístico, el ciudadano que delinque habla mal nuestra lengua
y, en consecuecnia, el derecho intenta enseñarle su uso correcto
reafirmando la validez del patrón ortográfico que usa la
mayoría: El enemigo, en cambio, habla otro idioma y, además,
da muestras de no querer aprender el nuestro. Por eso, al

74
Martínez Álvarez, Isabel Claudia, El derecho penal del enemigo, México, Porrúa, 2009, p. 4.
134
 enemigo, como dice Jakobs, no se le comunica nada,
simplemente se le combate.75
Por eso para el sistema es importante controlar el riesgo que
representa el enemigo, ya que en ocasiones no lo conoce y ni
siquiera sabe donde está, en ese sentido, Jakobs pugna por la
criminalización en un estado previo a la propia conducta.
En primer lugar ha de mencionarse la anticipación de la
punibilidad –ahora vinculante en virtud de una decisión marco
europea, pero que ya antes era habitual--, ante todo la punición
de la constitución de una asociación criminal o incluso
terrorista, es decir, la punición de un comportamiento que se
produce mucho antes de la comisión de un delito de lesión.76
Es decir, al enemigo se le pretende criminalizar mucho antes de
que cometa la conducta ilícita, dada la gravedad que la misma
representaría para la sociedad en caso de que sucediera; esto
para los funcionalistas, significa una garantía de seguridad para
los miembros del sistema social.

2. El concepto de “enemigo”
Me parece que para los funcionalistas el enemigo es aquel que
no tiene la mínima expresión de sentido para garantizar
sistémicamente el cumplimiento de las expectativas normativas
que permiten a las personas convivir en sociedad, y en cambio,
resulta peligroso para la estabilidad de la dinámica social.
Jakobs indica lo siguiente:
Con el nombre de “enemigo” se designa a quien “no sólo de
manera incidental en su actitud, en su forma de vida o mediante
su incorporación en una organización se ha apartado en todo
caso, probablemente de manera duradera y, en ese sentido, no
garantiza la mínima seguridad cognitiva del comportamiento

75
Jakobs, Gunter, op. cit., nota 5, pp. 39-40-
76
Jakobs, Gunter et. al., op. cit., nota 24, pp. 30-31.
135
 personal, demostrando este déficit mediante su conducta
propia”.77
Siguiendo a Jakobs podemos indicar que el “enemigo” se aparta
de la normatividad sistémica al grado de que su retorno de
convivencia social es imposible; precisamente en ello radica su
peligrosidad, pues es o se puede convertir en una comunicación
que desestima todo elemento de seguridad social: “El enemigo
del Derecho penal del enemigo es un delincuente de aquellos
que cabe suponer que son permanente peligrosos, un
inimicus”78.
Bajo esa perspectiva, el enemigo se distingue del ciudadano, en
la medida de que el primero congitivamente garantiza la
seguridad hacia los demás como personas cumpliendo la
expectativa normativa, en cambio el segundo se aleja
completamente, y quizá de forma permanente, de ese
cumplimiento poniendo en peligro la seguridad de los
ciudadanos; Miguel Polaino-Orts, citando a Francisco Ferreira
de Abreu, nos dice que:
En ese sentido, el tránsito de individuo a enemigo es fácilmente
comprensible: ser ciudadano (persona en Derecho) exige un
caldo de cultivo de seguridad; cuando reina plena inseguridad
(temor) no se puede ser ciudadano (completo), o –por mejor
decir—los enemigos impiden que los ciudadanos sean personas
en Derecho (sujetos que disfrutan sus derechos y ejercen sus
obligaciones dentro de parámetros de normalidad). O en otras
palabras: ciudadano es aquel que respeta la norma, se respeta a
sí mismo y permite que los demás sean ciudadanos (personas en
Derecho); en cambio, enemigo es quien, con su
comportamiento, impide que los demás sean personas en
Derecho al impedir que puedan orientarse por la norma jurídica,
que de esa forma pierde su eficacia y su normal vigencia. Por

77
Jakobs, Günter, op. cit., nota 5, pp. 91-92.
78
Jakobs, Gunter et. al., op. cit., nota 24, p. 29.
136
 ello, el derecho penal del enemigo se dirige al restablecimiento
de unas condiciones sociales aceptables.79
Entonces el “enemigo” es el que contraría a la norma jurídica;
sin embargo, la violación a la expectativa normativa debe ser de
una gravedad inconmensurable, de tal forma que la expresión
comunicativa resultado de dicha violación cause un temor sin
precedentes a los ciudadanos y desestabilice gravemente al
sistema social. Bajo esa tesitura, el “enemigo” debe ser
eliminado de la sociedad, pues es tan peligroso que su
despersonalización social pudiera implicar violencia extrema
para aquellos que sí cumplen las normas.
Lo que sucede es que una personalidad real, que dirija la
orientación, no pueda alcanzarse mediante meros postulados,
sino que, al contrario, quien deba ser persona debe “participar”,
y es significa que debe hacer su parte, esto es, garantizar
suficiente fidelidad al ordenamiento jurídico. Por consiguiente,
la proposición debe ser completada: todo aquel que prometa de
modo más o menos confiable fidelidad al ordenamiento jurídico
tiene derecho a ser tratado como persona en Derecho. Quien no
presente esta promesa de modo creíble será tendencialmente
heteroadministrado; se le priva de derechos.80
Ante la peligrosidad del enemigo, para los funcionalistas, desde
la perspectiva normativa, se le debe aplicar un derecho penal
distinto al que se le aplica al ciudadano, es decir, un derecho
penal de excepción, de riesgo o de eliminación social.
Polaino-Orts describe al enemigo de la siguiente forma:
Enemigo es quien, incluso manteniendo intactas sus
capacidades intelectiva y volitiva, y disponiendo de todas las
posibilidades de adecuar su comportamiento a la norma, decide
motu propio autoexcluirse del sistema, rechazando las normas
dirigidas a personas razonables y competentes, y

79
Polaino-Orts, Miguel, op. cit., nota 5, p. 109 .
80
Jakobs, Gunter et. al., op. cit., nota 24, pp. 25-26.
137
 despersonalizándose a sí mismo mediante la manifestación de
una amenaza en forma de inseguridad cognitiva, que –
precisamente por poner en peligro los pilares de la estructura
social y el desarrollo integral del resto de los ciudadanos
(personas de derecho)—ha de ser combatida por el
ordenamiento jurídico de forma especialmente drástica, con una
reacción asegurativa más eficaz. Esta reacción se circunscribe a
garantizar y restablecer el mínimo de respeto para la
convivencia social: el comportamiento como persona en
Derecho, el respeto de las demás personas –y en
consecuencia—la garantía de seguridad cognitiva de los
ciudadanos en la norma.81
Podríamos considerar al “enemigo” como un “desviado social”,
aquel sujeto que no tiene la capacidad de convivir socialmente,
causando peligros graves a las demás personas, de tal forma que,
dada la amenaza que representa, no es prudente su reinserción
social.

3. Tratamiento jurídico-penal para el “enemigo”

Ante la extrema peligrosidad de un sujeto antisocial como el

“enemigo” que describen los funcionalistas, el tratamiento
jurídico penal que se aplica es de excepción, es decir, un
derecho penal que sea excluyente de aquel que se aplica a la
ciudadanía, un derecho penal para no personas: El derecho
penal del enemigo.
Una de las características básicas que Jakobs describe con
respecto a la aplicación del derecho penal del enemigo es el
adelantamiento de la punibilidad, la imputación anticipada o la

81
Polaino-Orts, Miguel, Derecho penal del enemigo: desmitificación de un concepto, Grijley, Perú, 2006,
p. 102.
138
 criminalización en prospectiva de aquel que representa un
riesgo de peligrosidad social.
Desde el punto de vista práctico, el elemento que estará en
primer plano es el aseguramiento frente al autor, bien mediante
una custodia de seguridad identificada como tal, bien mediante
una pena que garantice el aseguramiento, es decir, una pena
privativa de libertad correspondientemente extensa. Esto último
–junto con la pura intimidación—es una de las razones de las
elevadas penas que se prevén para la fundación de una
asociación terrorista; estas penas no son susceptibles de ser
explicadas en función de aquello que haya tenido lugar –se ha
afectado a la seguridad pública, pero no se ha iniciado hasta el
momento lesión alguna—sino sólo a través del peligro
existente.82
Es decir, para el derecho penal del enemigo es menester
criminalizar al sujeto con penas considerablemente altas aunque
la conducta no se haya materializado, basta con que ésta sea
susceptible de concretarse.
Otras características de la aplicación jurídico-penal del derecho
penal del enemigo es la reclusión de los “enemigos” en centros
especiales de alejamiento, así como también mantenerlos
incomunicados y, una de las más importantes, la inobservancia
de sus derechos fundamentales.
Las diversas modalidades de las –genéricamente
denominadas—medidas o penas de alejamiento consisten en
aislar o encapsular físicamente el foco de peligro, y admiten
clasificarse en dos grupos: a) alejamiento personal (integrado
por la prohibición de comunicación con la víctima, familiares u
otras personas) y b) alejamiento espacial (en el que cabe incluir
las prohibiciones de residir o acudir a determinados lugares, así
como la prohibición de acercamiento a las víctimas u otras
personas). Ambas modalidades tienen por objeto asegurar, de

82
Jakobs, Gunter et. al., op. cit., nota 24, pp. 34.
139
 manera inmediata y efectiva, un espacio de libertad para las
víctimas para la separación fáctica entre ellas y el autor; y así
mismo, de manera mediata, asegurar una convivencia segura
en la Sociedad en su conjunto.
Se trata como salta a la vista, de medidas contundentes que
suponen una restricción física y legal de derechos
fundamentales: en tanto fruto del poder coactivo estatal, estas
medidas limitan algunos de los ámbitos más importantes de la
personalidad del sujeto como lo son la libertad de movimientos
o la libertad de determinación en plurales facetas de su
personalidad (por ejemplo, elección del lugar del domicilio o de
trabajo, libertad de relaciones con los demás, libertad de
expresión, etc.). La restricción de derechos fundamentales es tal
que se llega al extremo de prohibir al acuso que se acerque a
“cualquier lugar” que sea “frecuentado” por la víctima o
familiares, poniéndose de manifiesto la dimensión fáctica de la
peligrosidad, de que habla Silva Sánchez. La función que
cumple la restricción física de derechos es el aseguramiento (y,
con ello, la posibilitación) de la estructura normativa de la
sociedad.83
Salta a la vista que los funcionalistas pretenden la protección
social a través de la exclusión de los que ellos consideran los
peligrosos sociales, es decir, los “enemigos”, a través de la
aplicación de normas jurídicas con características de excepción,
es decir, sólo aplicables a ellos.
De hecho, la presunción de inocencia y los derechos humanos
son elementos que no existen dentro de la información
comunicativa para el “enemigo”, puesto que las medidas de
exclusión vistas con antelación se aplican antes de ser probada
su responsabilidad penal; además estos elementos jurídicos sólo
pueden ser observados para las personas que cumplen las
expectativas normativas.

83
Polaino-Orts, Miguel, op. cit., nota 5, pp. 342, 343, 344.
140
 En las medidas de combate del maltratador familiar, o –en
general-- de los delincuentes peligrosos, muchas veces se hace
primar la necesidad de aseguramiento cognitivo sobre la propia
presunción de inocencia del sujeto contra el que se dirigen, en
tanto que se imponen contra el maltratador penal convicto o
incluso meramente presunto, porque en los supuestos de
órdenes o medidas cautelares de alejamiento el sujeto no ha sido
sometido a juicio, y –por tanto—las mismas se imponen cuando
no ha quedado probada aún su responsabilidad.84
Jakobs nos dice que al enemigo no se le pueden aplicar ni
observar determinadas garantías, ni aún con base en los
Derechos Humanos actuales, pues éste con sus acciones muestra
odio hacia las personas:
Aunque se deje fuera de consideración el carácter absoluto del
mandato de la razón –pues lo cierto es que la historia ha
necesitado milenios para desarrollar los llamados Derechos
Humanos--, subsiste una afirmación potente: todos deben ser
tratados, al menos en la época actual, como personas de
derecho. Hace poco tiempo, en el marco de una discusión
pública, formulé la opinión de que esta proposición es, con
mucho, demasiado abstracta, pues también resulta decisivo –
entre otros factores—el comportamiento del sujeto; frente a
ello, un colega formuló indignado la objeción de que ello no es
así, y que incluso Hittler, si aún hubiera que ocuparse de él,
habría de ser tratado como persona en Derecho. Probablemente,
aquel colega ni siquiera se dio cuenta de que su objeción sigue
siendo abstracta: ¿cuál es esa situación en la que hay que
ocuparse del dictador que desprecia lo humano? ¿después del
restablecimiento de una situación conforme a derecho, en
cuanto prisionero sin posibilidades actuales de influencia? Bien,
entonces nos podremos permitir la juricidad y llevar a cabo un
proceso que sea reconocido por todos como equitativo. ¿O se
trata del Hittler hasta 1945? En tal caso no creo que nadie ponga

84
Ibidem, p. 344.
141
 en duda la legitimidad del homicidio de aquel tirano mediante
un atentado, y matar a un tirano de ese modo nada tiene que ver
con tratarlo como persona en Derecho; se lo elimina en cuanto
a enemigo.85
Lo que Jakobs está indicando es que cuando un sujeto no
cumple la expectativa normativa dada por la sociedad, este no
es en absoluto digno de aplicársele la garantías jurídicas
contenidas en un ordenamiento legal.
Finalmente quiero hacer alusión a un concepto mediante el cual
los funcionalistas argumentan la legitimidad científica del
derecho penal del enemigo: “El deber de solidaridad mínima”;
el Profesor Polaino Navarrete nos indica al respecto:
Naturaleza del deber (deber de solidaridad mínima): el deber
jurídico que se infringe en la omisión pura o propia es un deber
de solidaridad mínima, esto es, un deber positivo que conmina
a toda persona a realizar una conducta positiva de auxilio,
salvamento o colaboración en una situación de necesidad o
desgracia. El deber de solidaridad se diferencia –en tanto deber
positivo—del deber negativo, cuyo contenido consiste en no
dañar a los demás. En la solidaridad mínima no basta con no
causar daño, sino que se exige hacer alguna conducta expresa
de salvamento o de colaboración en beneficio de un tercero o de
la colectividad. Con ello el deber de solidaridad persigue la
maximización de los bienes, mientras que el deber negativo se
encamina a garantizar el máximo de libertad, o lo que es lo
mismo, el deber negativo (¡no lesiones a nadie!) preserva la
autonomía de la persona, mientras que el deber de solidaridad
obliga a la realización de una prestación positiva en favor de
terceros o de la comunidad. 86
Es decir, que los funcionalistas consideran que los sujetos
sociales, para ser incluidos en la sociedad como personas, deben
cumplir con los requerimientos mínimos normativos traducidos
85
Jakobs, Gunter et. al., op. cit., nota 24, pp. 10-11.
86
Polaino Navarrete, Miguel, op. cit., nota 9, pp. 64-65.
142
 en el concepto del deber de solidaridad mínima del que nos
habla el Profesor Polaino Navarrete, pues en caso contrario, no
calificarían para formar parte del sistema, sino al contrario, el
paliativo de “enemigo” los etiqueta de tal forma que estarían
condenados a su autoexclusión.

IV. EL ENEMIGO EN EL DERECHO PENAL COMO ELEMENTO

BÁSICO DE LA HEGEMONÍA DE LAS POLÍTICAS ECONÓMICAS
EN EL SISTEMA-MUNDO CAPITALISTA-NEOLIBERAL

Considero que el desarrollo del derecho penal del enemigo desde la

perspectiva funcional tiene excelentes intenciones, pues busca en todo
momento garantizar el bienestar común de la sociedad y la seguridad
para todos los sujetos sociales; sin embargo, creo que todo tipo de
derecho debe ser analizado desde una perspectiva compleja87 y
sistémica88, de tal suerte que el análisis del derecho penal no está
limitado únicamente a él mismo, sino que también es importante
observar otros elementos que por supuesto contribuyen en su creación
y aplicación, tales como la economía y la política. Sin dejar de un lado
que el derecho es cibernético89 de acuerdo a la información que hace
posible la dinámica de la complejidad social.

87
¿Qué es la complejidad? A primera vista la complejidad es un tejido (complexus: lo que está tejido en
conjunto) de constituyentes heterogéneos inseparablemente asociados: presenta la paradoja de lo uno y
lo múltiple. Al mirar con más atención, la complejidad es, efectivamente, el tejido de eventos, acciones,
interacciones, retroacciones, determinaciones, azares, que constituyen nuestro mundo fenoménico.
Morin, Edgar, Introducción al pensamiento complejo, España, Editorial Gedisa, 2007, p. 32.
88
El sistemismo tiene, en principio, los mismos aspectos fecundos que la cibernética (ésta, refiriéndose al
concepto de máquina, conserva en su abstracción algo de su origen concreto y empírico). La virtud
sistémica es: a) Haber puesto en el centro de la teoría, con la noción de sistema, no una unidad elemental
discreta, sino una unidad compleja, un “todo” que no se reduce a la “suma” de sus partes constitutivas;
b) Haber concebido la noción de sistema, no como una noción real, ni como una noción puramente formal,
sino como una noción ambigua o fantasma; c) Situarse en un nivel transdisciplinario que permite concebir,
al mismo tiempo, tanto la unidad como la diferenciación de las ciencias, no solamente según la naturaleza
material de su objeto, sino también según los tipos y las complejidades de los fenómenos de
asociación/organización. En este último sentido, el campo de la teoría de sistemas es, no solamente más
amplio que el de la cibernética, sino de una amplitud que se extiende a todo los cognoscible. Ibidem, p.
42.
89
“Esta palabra deriva del término griego kibernetes (<timonel>) y Wiener definió la cibernética como la
ciencia del <control y comunicación en el animal y en la máquina”. En este sentido el derecho penal
143
 Michel Foucault también nos indica que el derecho debe analizarse
desde una perspectiva compleja:
El derecho no es ni la verdad, ni la justificación del poder. Es un
instrumento a la vez parcial y complejo. La forma de la ley y los
efectos de prohibición que ella conlleva deben ser situados entre otros
muchos mecanismos no jurídicos. Así el sistema penal no debe ser
analizado pura y simplemente como un aparato de prohibición y de
represión de una clase sobre otra, ni tampoco como una justificación
que encubre las violencias sin ley de la clase dominante; permite una
gestión política y económica a través de la diferencia entre legalidad e
ilegalismo90.
Lo que nos dice Foucault es que puede ser pertinente analizar al
derecho penal desde sus causas y hasta la finalidad de su aplicación;
en tal sentido es poco conveniente estudiarlo como un sistema cerrado,
sin observar el entorno que lo produce y los efectos que el ejercicio
del poder produce sobre éste.
En tal sentido, nos ocuparemos del análisis de este derecho penal del
enemigo desde la epistemología neomarxista y sistémica de Immanuel
Wallerstein: el análisis del sistema-mundo moderno, con el fin de
vislumbrar como han sido utilizadas las categorías epistemológicas y
el discurso del derecho penal del enemigo en el sistema-mundo
capitalista-neoliberal91, y en el cual el fin último lo constituye la
acumulación incesante de capital.
Para Wallerstein, el sistema-mundo moderno es:
El mundo en el que vivimos, el sistema mundo moderno, tuvo sus
orígenes en el siglo XVI. Este sistema-mundo estaba entonces
localizado en sólo una parte del globo, principalmente en partes de
Europa y América. Con el tiempo, se expandió hasta abarcar todo el
mundo. Es y ha sido siempre una economía-mundo. Es y ha sido

seguirá las pautas de la dinámica sistémica para su aplicación, no puede alejarse de ellas (adenda en
subrayado de la autora de esta obra). Capra, Fritjof, La trama de la vida. Una nueva perspectiva de los
sistemas vivos, 4ª edición, España, Anagrama, 1998, p. 70.
90
Foucault, Michel, Microfísica del poder, 2ª edición, España, Edissa, 1979, p. 170.
91
Padilla Sanabria, Lizbeth Xóchitl, La criminalización-control del enemigo en el México Neoliberal: La ley
antilavado, México, Flores Editor y Distribuidor, S.A. de C.V., 2014, p. X, nota al pie de página.
144
siempre una economía-mundo capitalista. Deberíamos comenzar por
explicar lo que estos dos términos, economía-mundo y capitalismo,
denotan. Será más sencillo entonces apreciar los contornos históricos
del sistema-mundo moderno, sus orígenes, su geografía, su desarrollo
temporal y su crisis estructural contemporánea.
Lo que queremos significar con economía-mundo (la économie-
monde de Braudel) es una gran zona geográfica dentro de la cual existe
una división del trabajo y por lo tanto un intercambio significativo de
bienes básicos o esenciales así como un flujo de capital y trabajo. Una
característica definitoria de una economía-mundo es que no está
limitada por una estructura política unitaria. Por el contrario, hay
muchas unidades políticas dentro de una economía-mundo,
tenuemente vinculadas entre sí en nuestro sistema-mundo moderno
dentro de un sistema interestatal. Y una economía mundo comprende
muchas culturas y grupos (que practican múltiples religiones, hablan
múltiples idiomas y son diferentes en sus comportamientos
cotidianos). Esto no significa que no hayan desarrollado algunos
patrones culturales comunes, lo que llamaremos una geocultura.
Significa que ni la homogeneidad política ni la cultural debe ser
esperable o encontrada en una economía mundo. Lo que unifica con
más fuerza la estructura es la división del trabajo constituida dentro de
ésta.
Nos encontramos en un sistema capitalista, sólo cuando el sistema da
prioridad a la acumulación incesante de capital. Frente al uso de tal
definición, sólo el sistema-mundo moderno ha sido un sistema
capitalista. La acumulación incesante es un concepto relativamente
simple: significa que las personas y las compañías acumulan capital a
fin de acumular más capital, un proceso continuo e incesante. Si
decimos que un sistema “da prioridad” a tal acumulación incesante,
significa que existen mecanismos estructurales mediante los cuales
quienes actúan con alguna otra motivación son, de alguna manera,
castigados, y son eliminados eventualmente de la escena social,

145
 mientras que quienes actúan con la motivación apropiada son
recompensados y, de tener éxito, enriquecidos.92
Lo que Immanuel Wallerstein nos está diciendo es que todas las
comunicaciones existentes en un sistema social va dirigidas a la
acumulación incesante de capital; sin embargo, la competencia
económica es una estructura sistémica y me parece que el derecho la
tiene que proteger, toda vez que la misma también se dirige a la
acumulación incesante de capital. Entonces los constructos
ideológicos jurídicos protegen la dinámica capitalista del sistema. Lo
anterior lo podemos observar en la siguiente lámina:

!
FIN!ÚLTIMO:!La!acumulación!incesante!
de!capital.!

.
.

Por ello me parece que el derecho penal del enemigo propuesto por los
funcionalistas puede lograr los fines sociales que consideran en
Estados fuertes, es decir, en aquellas naciones en donde el Estado aún
sea el rector de la economía y los sujetos sociales sean imprescindibles
para su función. Sin embargo, considero que la dinámica económica
del sistema ya no funciona de esa manera, actualmente muchas
sociedades del mundo nos encontramos en el auge del neoliberalismo

92
Wallerstein, Immanuel, op. cit., nota 3, pp. 40-41.
146
 y otras están revirando del Estado de Bienestar Social hacia él: creo
que la Unión Europea está pasando por esa transición.
García Amador es muy gráfico en las aseveraciones que hace con
respecto al neoliberalismo y los Estados Nación:
En un mundo sometido a la dictadura de los mercados, donde el
verdadero poder efectivo no reside en el pueblo, ni siquiera en la
naciones, sino en corporaciones privadas globales, ¿qué soberanía,
qué autoridad le queda a los Estados? Los políticos ya no gobiernan,
sólo administran, son meros gestores al servicio de las grandes
corporaciones, que por otra parte, son quienes financian sus campañas
electorales. Las “democracias” han dejado de serlo. Mientras los
Estados adelgazan, las corporaciones engordan. La facturación de
algunas corporaciones es infinitamente superior a los presupuestos
anuales de muchos gobiernos medianos y grandes, incluso supera el
Producto Interior Bruto de muchos países. Por volumen de negocios
(ingresos versus IPC), Nestlé es más grande que Nigeria, Unilever es
más grande que Pakistán, Volkswagen es más grande que Nueva
Zelanda, BP es más grande que Venezuela, IBM es más grande que
Egipto, General Electric es más grande que Filipinas, Ford es más
grande que Portugal, Exxon es más grande que Grecia, Shell es mas
grande que Arabia Saudí, General Motors es más grande que
Dinamarca.
Vacías de contenido, de competencia efectivas, las Naciones Estado
son cáscaras huecas, cadáveres, un emergente poder privado global ha
decretado su caducidad y tenderán progresivamente a desaparecer.93
Siguiendo a este autor podemos indicar que las pautas sistémicas del
derecho penal no son las mismas en una dinámica en donde lo más
importante es el capital y no así el individuo. Entonces las expectativas
normativas cambian, ahora ya no es el bienestar común lo más
importante, sino la protección del capital mismo a costa de lo que sea,

93
Martos García, Amador, Neoliberalismo asesino: El control mental hacia un nuevo orden mundial,
España, Bubok Publishing, S.L., 2012, P. 73.
147
y por ende, el derecho penal del enemigo direccionará su aplicación a
la salvaguarda, el equilibrio y la autorreproducción de ese capital.
Bajo esa lógica, el sistema del derecho se direcciona hacia los fines
sistémicos, y es ahí en donde el derecho penal del enemigo se aplica
de diversa forma en sociedades con el modo de producción neoliberal
y en las cuales los sujetos son importantes en la medida en que ayudan
a la acumulación de capital, que en sociedades cuya importancia de
equilibrio sistémico radica en los sujetos sociales por el simple hecho
de ser individuos.
De esta forma, el derecho penal del enemigo está direccionado a
eliminar a todos aquellos sujetos que no cumplan con la expectativa
normativa creada por el sistema-mundo capitalista-neoliberal, cuyos
principales ejes son: La privatización, el recorte al gasto público y la
no intervención económica del Estado.
Estos tres elementos son fundamentales para la dinámica del
neoliberalismo, pues a través de la inversión privada en áreas
económicas estratégicas del Estado, las ganancias se dirigen hacia los
particulares y ya no hacia el primero; lo que trae como consecuencia
que el Estado sea incapaz de cumplir económicamente con los
compromisos y necesidades sociales; por lo tanto, el recorte al gasto
público se traduce en el encarecimiento de los servicios privados que
antes eran públicos, y por supuesto, en el empobrecimiento de aquellos
que los tienen que pagar, pero en el enriquecimiento de los
privatizadores.
La dinámica social responde a diversos elementos estructurales, los
cuales se concatenan entre sí para que el sistema se autorreproduzca.
Sin embargo, consideramos que uno de los elementos más importantes
que nos pueden ayudar a explicarlo es la “globalización”, concepto
que ha servido como estandarte para que la mayoría de los países del
mundo sigan una política económica.
García Amador menciona: “La globalización económica ha sido, está
siendo, catastrófica para la mayoría de las economías nacionales y para

148
 la biodiversidad, y nos conduce irremediablemente al colapso social,
económico y ecológico generalizado”. 94
Por su parte, Lipovetsky nos indica que el mundo en el que vivimos
está unificado; sin embargo esa unificación responde a ciertos
elementos de globalización:
La época en que vivimos está caracterizada por una poderosa e
irresistible tendencia y unificación del mundo. En Francia se
denomina mundialización y en otras partes globalización. Esta
dinámica coincide con la conjunción de fenómenos económicos
(liberalización de mercados de un capitalismo planetario),
innovaciones tecnológicas (nuevas tecnologías de la información y la
comunicación) y cambios radicales de la situación geopolítica
(hundimiento del imperio soviético). Aunque esta unificación del
mundo no es un fenómeno en absoluto reciente (estamos en una
segunda globalización) ni una realidad completa, no es menos cierto
que representa un cambio general y profundo tanto en la organización
como en la percepción de nuestro mundo.95
Lo anterior implica que el sistema jurídico invariablemente sigue
ciertas pautas estructurales sistémicas, y en el mundo en el que nos
encontramos, éstas son globalizadas; es decir, no nos encontramos en
sociedades diversas, sino en una compleja y las normas jurídicas la
regulan en su conjunto.
Ello no implica que la funcionalidad sistémica de las normas jurídicas
vaya encaminada al bienestar social tomando como punto de partida
al individuo, pues de acuerdo a su última finalidad tiene como eje
rector la cultura del mercado, y esto indica que la protección jurídica
del sujeto existirá en la medida en que éste contribuya a la hegemonía
económica global. Lipovetsky es muy claro en este sentido:
La cultura-mundo designa el momento en que el capitalismo se ha
extendido por todo el mundo, en que el mercado se ha planetarizado,

94
Ibidem, p. 74.
95
Lipovetsky, Gilles, El occidente globalizado. Un debate en la cultura planetaria, España, Anagrama,
2011, p. 13.
149
 en que todas las naciones han tomado el camino de las privatizaciones
y las desreglamentaciones económico-financieras. El capitalismo, que
<<apareció en la civilización occidental y únicamente en ella>> (Max
Webber) se ha universalizado. En todas partes reina ya el sistema del
capitalismo globalizado y financierizado. Un hipercapitalismo
desbocado cuyo precio estamos pagando cruelmente. Como es lógico,
la crisis mundial que atravesamos y que ha vuelto a dar al Estado un
papel económico de primer orden comportará nuevas medidas
reguladoras, hasta el extremo de que algunos han anunciado una
inevitable ruptura con el paradigma del <<turbocapitalismo>>
desmesurado y caótico.96
Entonces el derecho penal del enemigo, siguiendo las expectativas
normativas sistémicas con base en la lógica del libre mercado,
criminalizará y eliminará a todos aquellos que sean peligrosos o cuyas
conductas determinen indiciariamente que pueden desestabilizar al
sistema económico. Sin embargo, Wallerstein argumenta porqué el
mercado no es tan libre como el discurso lo indica:
Una de las razones por las que un mercado totalmente libre no es una
realidad cotidiana, si es que alguna vez fuera a existir, es que volvería
imposible la acumulación incesante de capital. Esto puede parecer una
paradoja, porque es cierto que el capitalismo no puede funcionar sin
mercados, y también es cierto que los capitalistas dicen con
regularidad que están a favor del libre mercado. Pero los capitalistas,
necesitan de hecho, mercados no completamente libres, sino mercados
parcialmente libres. La razón es obvia. Supongamos que existiera un
mercado mundial en el que todos los factores de producción fueran
completamente libres, como nuestros libros de texto los definen
habitualmente; esto es, uno en donde los factores fluyeran sin
restricciones, en donde hubiera un mayor numero de compradores y
un enorme numero de vendedores, y en el cual existiera una perfecta
información (esto es, que todos los vendedores y todos los
compradores supieran el estado exacto de todos los costos de
producción). En un mercado de tal perfección sería siempre posible

96
Ibidem, pp. 22-23.
150
 para los compradores regatear con los vendedores hasta un nivel de
ganancia absolutamente minúsculo (digamos de un solo centavo), y
este bajo nivel de ganancia haría del juego capitalista algo sin el más
mínimo interés para los productores, removiendo el sustrato social
básico de tal sistema.97
Entonces el ejercicio del poder en la dinámica económica sistémica no
corresponde a todos, es decir, sólo algunos tendrán la información
necesaria y los medios ideológicos para explotarla y hacer frente a
cualquier competencia económica; por lo tanto, desde la perspectiva
compleja, el sistema jurídico debe proteger dichos intereses. En este
sentido, Wallerstein habla de la fórmula del monopolio: “Lo que los
vendedores prefieren siempre es un monopolio, porque entonces
pueden crear un amplio margen relativo entre los costos de producción
y los precios de venta, y por lo tanto obtener grandes porcentajes de
ganancia”98.
Lo anterior no es sencillo como se apunta, pues el monopolio del
mercado trae como consecuencia el aglutinamiento del capital en unos
cuantos, y por ende, el ejercicio del poder desde la perspectiva
económica. Me parece que ésta es la causa del debilitamiento del
Estado y de las privatizaciones constantes; así como de la
problemática social que se ha venido desarrollando sobre todo en los
países de tercer mundo. Beck nos dice al respecto:
La globalización implica el debilitamiento de las estructuras estatales,
de la autonomía y del poder del estado. Esto tiene un resultado
paradójico. Por un lado son precisamente los colapsos del estado lo
que han producido la mayoría de los conflictos humanos realmente
graves ocurridos en los años noventa sea en Somalia, África Oriental,
Yugoslavia, Albania o la Antigua Unión Soviética; por otro lado, la
idea de una “responsabilidad global” implica como mínimo la
posibilidad de un nuevo humanismo militar occidental: imponer los
derechos humanos en todo el mundo.99

97
Wallerstein, Immanuel, op. cit., nota 3, p. 43.
98
Idem.
99
Beck, Ulrich, op. cit., nota 26, p. 21.
151
 Inclusive el neoliberalismo es tan depredador, que ideológicamente
conmina a los sujetos sociales a desear una vida que para muchos no
es posible o fácil de alcanzar, pues el consumismo se ha convertido en
una forma de existencia e inclusión social.
La civilización del bienestar consumista ha sido la gran enterradora
histórica de la ideología gloriosa del deber. En el curso de la segunda
mitad del siglo, la lógica del consumo de masas ha disuelto el universo
de la homilías moralizadoras, ha erradicado los imperativos rigoristas
y engendrado una cultura en la que la felicidad predomina sobre el
mandato moral, los placeres sobre la prohibición, la seducción sobre
la obligación. A través de la publicidad, del crédito, la inflación de los
objetos y los ocios, el capitalismo de las necesidades ha renunciado a
la santificación de los ideales en beneficio de los placeres renovados
y de los sueños de la felicidad privada.100
También Bauman es muy sugerente al respecto:
En tanto compradores, hemos sido arrastrados por gerentes de
marketing y guionistas publicitarios a realizar el papel de sujetos, una
ficción vivida como si fuera verdad. Una actuación interpretada “como
vida real”, pero en la cual el paso del tiempo desplaza a la vida real
hasta hacerla desaparecer sin la menor posibilidad de reaparición. Y
así, a medida que esas necesidades de la vida que alguna vez sólo se
obtenían con esfuerzo y sin el lujo de la intermediación de las redes
comerciales se fueron convirtiendo en productos (la privatización del
suministro de agua, por ejemplo, que conduce sin desvíos a la góndola
del agua envasada en el súper mercado), también los cimientos del
“fetichismo de la subjetividad” se fueron ensanchando y asentando. Se
podría completar la versión popular revisada del cogito cartesiano,
“Compro, luego existo…”, “Como sujeto”, podríamos y deberíamos
agregar. Y a medida que el tiempo que se pasa comprando en los
comercios crece (en persona o mentalmente, de cuerpo real o virtual),
las oportunidades de que aumente aún más se multiplican.101

100
Lipovetsky, Gilles, El crepúsculo del deber. La ética indolora de los nuevos tiempos democráticos, 3ª
edición, España, Anagrama, 2011, p. 50.
101
Bauman, Zygmunt, Vida de consumo, México, Fondo de Cultura Económica, 2012, p. 32.
152
 Inclusive la construcción del sujeto a través del ejercicio del poder se
da desde una perspectiva consumista, es así como también la moda es
de vital importancia, dice Lipovetsky, para que el sujeto sea incluido
socialmente a través del consumo:
La moda es un sistema original de regulación y de presión sociales.
Sus cambios presentan un carácter apremiante, se acompaña del
<<deber>> de adopción y de asimilación, se impone más o menos
obligatoriamente a un medio social determinado; tal es el
<<despotismo>> de la moda tan frecuentemente denunciado a través
de los siglos.102
En un mundo económicamente globalizado de corte neoliberal, en el
cual las oportunidades adquisitivas son mínimas y además obliga a los
sujetos a un consumismo desmedido como parte de la inclusión social,
el bienestar colectivo puede distar mucho de lo mencionado por los
funcionalistas. En cambio, el estado debilitado no es capaz de hacer
frente económicamente al discurso prometido por los derechos
humanos, ni a las necesidades básicas de alimentación, por ello, los
individuos son obligados a cumplir un status de supervivencia
infrahumana, o también, a desarrollarse en grupos alternos que son
susceptibles de peligrosidad para aquellos que sí cumplen el rol
encomendado por el neoliberalismo.
Por tal motivo, los sujetos sociales son capaces de realizar conductas
delictivas para sentirse incluidos en la dinámica sistémica, y al no
haber oportunidades de crecimiento y empleos formales, la
delincuencia e informalidad crece dentro de la sociedad. La
problemática, consecuencia de esto, es que la acumulación incesante
de capital producto de actividades delictivas, puede ser sumamente
rentable, rebasar el capital lícito y empoderarse como ejercicio del
poder en forma de corrupción e impunidad.
Es así como el derecho penal del enemigo y los derechos humanos son
dos de los ejes rectores del éxito del libre mercado. Sin embargo, el

102
Lipovetsky, Gilles, El imperio de lo efímero. La moda y su destino en las sociedades modernas, 4ª
edición, España, Anagrama, 2010, p. 42.
153
 costo social es sumamente alto, pues las normas jurídicas se convierten
en protectoras de la privatización del capital.
El derecho penal del enemigo en países donde el estado está debilitado
económicamente por las constantes privatizaciones y los recortes al
gasto público puede convertirse en un derecho penal represor y de
eliminación, al servicio de quienes monopolizan la acumulación
incesante de capital, así como los medios de producción. Bajo esa
lógica, la expectativa normativa de bienestar social que indican los
funcionalistas, se convierte en expectativa de corrupción e impunidad,
y es en ese sentido que los criminalizados serán aquellos que luchen
en contra de estas dos últimas.

V. CONCLUSIÓN.

El derecho penal del enemigo desde la perspectiva funcionalista puede

ser aplicado como garantismo penal en sociedades en las que el Estado
tenga como función principal regir la economía y proteger a los sujetos
sociales como elementos fundamentales para el desarrollo del modo
de producción, pues las expectativas normativas estarán direccionadas
a la protección de este último, pues es el elemento fundamental para
la acumulación incesante de capital.
No obstante, en sociedades económicamente globalizadas de corte
neoliberal (privatización, recorte al gasto público y desestatización) en
las que el Estado es debilitado económicamente por las constantes
privatizaciones, el derecho penal del enemigo se convierte en el
instrumento ideal para mantener la competencia económica
criminalizando en prospectiva a todos aquellos que realicen, o sean
susceptibles de realizar, conductas que afecten la dinámica neoliberal
de la acumulación incesante de capital; en este sentido, las
expectativas normativas se constriñen a la corrupción e impunidad.

154
VI. REFERENCIAS

Bauman, Zygmunt, Vida de consumo, México, Fondo de Cultura

Económica, 2012.

Beck, Ulrich, La sociedad del riesgo global, Madrid, Siglo XXI de

España Editores, S.A., 2002.

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sistemas vivos, 4ª edición, España, Anagrama, 1998.

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hacia un nuevo orden mundial, España, Bubok Publishing, S.L., 2012.

Martínez Alvárez, Isabel Claudia, El derecho penal del enemigo,

México, Porrúa, 2009.

Miró Llinares, Fernando y Miguel Polaino-Orts, Imputación y

valoración en derecho penal. Un debate moderno entre los conceptos
funcionalista y kantiano de imputación, México, Flores Editor y
Distribuidor, 2013.

Morin, Edgar, Introducción al pensamiento complejo, España,

Editorial Gedisa, 2007.

Jakobs, Gunter et. al., El derecho penal del enemigo en el contexto del
funcionalismo, México, Flores Editor y Distribuidor, 2008.

155
Lipovetsky, Gilles, El crepúsculo del deber. La ética indolora de los
nuevos tiempos democráticos, 3ª edición, España, Anagrama, 2011.

Padilla Sanabria, Lizbeth Xóchitl, La criminalización-control del

enemigo en el México Neoliberal: La ley antilavado, México, Flores
Editor y Distribuidor, S.A. de C.V., 2015.

Polaino Navarrete, Miguel, Lecciones de derecho penal. Parte

general, España, Tecnos, 2013.

Polaino-Orts, Miguel y José Antonio Caro Jhon, Derecho penal

funcionalista. Aspectos fundamentales, México, Flores editor y
distribuidor, 2009.

Wallerstein, Immanuel, Análisis de sistema-mundo. Una introducción,

México, Siglo XXI, 2010.

156
 DERECHO PROCESAL PENAL INTERNACIONAL Y
PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

LUIS ANDRÉS CUCARELLA GALIANA103

I. INTRODUCCIÓN
En la presente ponencia pretendemos analizar dos aspectos básicos
relacionados con el enjuiciamiento internacional de crímenes de guerra,
contra la humanidad, de agresión y genocidio. Para ello vamos a prestar
atención a cómo se inserta la Jurisdicción de la Corte Penal Internacional
(CPI) en la articulación constitucional del Poder Judicial en España. En
este sentido, es preciso que analicemos los principios sobre la base de los
cuales se estructura ese poder del Estado en el ordenamiento jurídico
español, sobre todo, en lo relacionado con la proclamación constitucional
del principio de unidad de Jurisdicción y juez legal o predeterminado. En
ese contexto, analizaremos los mecanismos jurídicos a través de los cuales
se han creado los tribunales internacionales y en definitiva, el que permitió
el nacimiento de la CPI. Una vez realizado dicho estudio, nuestra atención
estará dirigida a identificar en qué medida es posible que el principio de
oportunidad pueda condicionar la persecución internacional de los delitos
mencionados más arriba.

II. PRINCIPIO DE UNIDAD DE JURISDICCIÓN Y CPI

A) Introducción

El artículo 117.5 de la Constitución española (CE) indica que “el

principio de unidad jurisdiccional es la base de la organización y

103
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad de Valencia, Vicepresidente para Europa de la
Asociación Mundial de Justicia Constitucional. Conferencista y tratadista internacional. Doctor en
Derecho por las Universidades de Bolonia y Valencia.
157
 funcionamiento de los Tribunales104”. La introducción de este
principio en la CE puede comprenderse si atendemos a razones
históricas, sobre todo, dada la situación inmediatamente anterior al
año 1978105. Con su proclamación, se aspiraba a garantizar la
independencia judicial, limitando la libertad del legislador ordinario a
la hora de configurar los órganos jurisdiccionales. Por un lado, la CE
excluye la posible creación de jurisdicciones especiales distintas a las
admitidas expresamente en la CE. Por otro, y dentro de la Jurisdicción
ordinaria, se impone al legislador la obligación de que todos los jueces
y magistrados integrantes de estos órganos, tengan un mismo estatuto
jurídico y que estén sometidos al gobierno del Consejo General del
Poder Judicial (CGPJ)106. Es decir, con la proclamación de este
principio pretenden unificarse las garantías de la independencia
judicial en los órganos que forman parte del Poder Judicial.

B) Jurisdicciones especiales y especialización judicial

Con el objeto de facilitar la comprensión de lo que estamos

sosteniendo, brevemente nos gustaría desarrollar las dos
consideraciones introductorias que acabamos de exponer.

Por un lado, como hemos indicado, la proclamación del principio de

unidad jurisdiccional impide la creación de jurisdicciones especiales
al margen de las que tienen reconocimiento constitucional. Dichas
jurisdicciones en España son:

104
Sobre este principio de la Jurisdicción, ORTELLS RAMOS, M., “Introducción al Derecho Procesal” (et. Al.
Thomson Reuters Aranzadi, 9ª edición, 2019, págs. 87-95.
105
FAIRÉN GUILLÉN, V., Notas sobre las jurisdicciones especiales. Revista de Derecho Procesal 1971, págs.
7-25; ORTELLS RAMOS, M., (et. al.), op. cit. pág. 90.
106
El art. 117.1 CE proclama que “la justicia emana del Pueblo y administra en nombre del Rey por Jueces
y Magistrados integrantes del poder judicial, independientes, inamovibles, responsables y sometidos
únicamente al imperio de la ley”.
Por su parte, el art. 122.2 CE dispone que “el Consejo General del Poder Judicial es el órgano de gobierno
del mismo (…)”.
158
 - La Jurisdicción Constitucional, atribuida al Tribunal
Constitucional (Título IX CE, arts. 159-165), regulado en la Ley
Orgánica (LO) 2/1979, de 3 de octubre. Este Tribunal es el
intérprete supremo de la CE, controla la constitucionalidad de
las leyes y garantiza el respeto a los derechos fundamentales107.

- La Jurisdicción contable, atribuida al Tribunal de Cuentas (art.

136 CE), que se constituye como el órgano fiscalizador de las
cuentas y de la gestión económica del Estado y del sector
público. Este órgano se encuentra regulado en la LO 2/1982, 12
mayo, del Tribunal de Cuentas108.

- La Jurisdicción Militar (art. 117.5 CE). Esta jurisdicción

especial está regulada en la LO 4/1987, 15 julio, de la
Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar. La
competencia de estos tribunales se limita al ámbito
estrictamente castrense y a los supuestos de estado de sitio109.

- El Tribunal del Jurado (art. 125 CE), desarrollado por la LO

5/1995, de 22 de mayo. Como indica la CE, el jurado queda

107
Sobre la misma, DÍAZ REVORIO, F. J., “Tribunal Constitucional y procesos constitucionales en España:
Algunas reflexiones tras la reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional de 2007”, en Estudios
constitucionales: Revista del Centro de Estudios Constitucionales, núm. 2, 2009, Madrid, págs. 81-108;
CUCARELLA GALIANA, L. A., “La Justicia Constitucional en España”, en Derecho Procesal Constitucional,
tomo III, volumen I. VC editores, Colombia, 2012, págs. 32-55.
108
Sobre este Tribunal, DE VEGA BLÁQUEZ, P., “La configuración Constitucional del Tribunal de Cuentas
en España”, en Cuestiones constitucionales: revista mexicana de derecho constitucional, núm. 1, México,
1999, págs. 215-240; MEDINA, J., “La función jurisdiccional del Tribunal de Cuentas”, Análisis local, núm.
49, 2003 (Ejemplar dedicado a: Los controles de la gestión económica local), págs. 51-58.
109
Sobre esta Jurisdicción, DOIG DÍAZ, Y., Jurisdicción militar y Estado de Derecho: garantías
constitucionales y organización judicial, Universidad de Alicante, 2003.
159
 limitado al enjuiciamiento penal de aquellos delitos que la ley
determine110.
- Los tribunales consuetudinarios y tradicionales (art. 125 CE),
en concreto, el Tribunal de las Aguas de la Vega de Valencia111
(art. 19.3 LO 6/1985, 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ) y el
Consejo de los Hombres Buenos de Murcia, conforme a la
modificación del artículo 19 LOPJ operada por la LO 13/1999,
de 14 de mayo112.

La segunda consideración realizada anteriormente y que debemos tener

en cuenta es la necesidad de que todos los integrantes del poder judicial
tengan un mismo estatuto jurídico y estén sometidos al gobierno del
CGPJ. Al respecto, queremos añadir que respetando estas exigencias, el
legislador ordinario goza de libertad para la configuración legislativa del
poder judicial en España113. Que la Jurisdicción sea única, no es
incompatible con la existencia de una pluralidad de órganos
jurisdiccionales. No obstante, a todos ellos se les atribuye la potestad
jurisdiccional por igual. La existencia de los límites apuntados en cuanto
a la configuración de la Jurisdicción ordinaria no excluye que el
legislador, respetándolos, goce de libertad para fijar la estructura de la
organización judicial, estableciendo qué órganos son unipersonales o

110
Sobre este tribunal, GIMENO SENDRA, V., “El jurado y la Constitución”, La Ley, Madrid, núm. 2, 1985,
págs. 1042-1048; PÉREZ-CRUZ MARTÍN, A. J., “La L.O. 5/1995, del Tribunal del Jurado: sus avatares
legislativos y post-legislativos”, Justicia, Barcelona, núm. 1, 1996, págs. 139-144.
111
Sobre este tribunal, CUCARELLA GALIANA, L. A., El principio de contradicción y su proyección en el
proceso seguido ante el Tribunal de las Aguas de Valencia. “El Tribunal de las Aguas. Claves jurídicas”.
Diputación de Valencia 2014, págs. 287-305; FAIRÉN GUILLÉN, V., “El proceso ante el Tribunal de Aguas
de Valencia”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, núms. 22-3, 1975, págs. 289-387; FAIRÉN
GUILLÉN, V., El Tribunal de las Aguas de Valencia y su proceso (oralidad, concentración, rapidez,
economía). Segunda edición, corregida y aumentada. Valencia 1988; MASCARELL NAVARRO, M. J., “El
Tribunal de las Aguas de la Vega Valenciana”, Derecho y Opinión, núm. 5, 1997, págs. 309-339; MASCARELL
NAVARRO, M. J., “El Tribunal de las Aguas de la Vega Valenciana y su proceso jurídico”, El Tribunal de las
Aguas de Valencia, (con TARÍN y SALA), Javier Boronat, Valencia, 2ª ed., 2010, págs. 3-47.
112
Sobre la vigencia del principio de unidad de Jurisdicción y el Tribunal de las Aguas, FAIRÉN GUILLÉN, V.,
“El principio de la unidad jurisdiccional y el Tribunal de las Aguas de Valencia”, Revista de la Administración
Pública, núm. 85, 1978, págs. 9-28.
113
Véase al respecto, ORTELLS RAMOS, M., (et. al.), op. cit, págs. 91-92.
160
 colegiados, y cuáles se adscriben a uno u otro orden jurisdiccional114. Si
la Jurisdicción es indivisible, sí puede dividirse el ámbito en el que ésta
se desarrolla, ya sea por la materia, o por el territorio. En definitiva, el
principio de unidad jurisdiccional no excluye la especialización de los
juzgados y tribunales115. Al respecto, por ejemplo, podemos citar la
existencia en España de los Juzgados de lo Mercantil116 o de Violencia
sobre la Mujer117.

C) Titularidad de la Jurisdicción

a) En el ámbito interno

Por otro lado tenemos que añadir que la configuración del Estado
español como un Estado autonómico y la proclamación constitucional
del principio de unidad jurisdiccional nos lleva a detenernos en una
serie de consideraciones que consideramos de interés.

Ya hemos señalado que el legislador ordinario tiene libertad para

organizar el Poder Judicial, siempre y cuando no cree jurisdicciones
especiales. Así, dentro de la Jurisdicción ordinaria, puede crear los
órganos que considere, ya sean colegiados o unipersonales, y puede
adscribirlos al orden jurisdiccional que quiera. Sin embargo, el
artículo 152.1 CE, en la medida en que exige que un Tribunal Superior
de Justicia culmine la organización judicial en el ámbito territorial de
una Comunidad Autónoma, impone una exigencia al legislador
ordinario que no puede eludir118. Pero por otro lado, la proclamación
constitucional del principio de unidad jurisdiccional también
repercute en la determinación de la titularidad de la Jurisdicción,
siendo el Estado y no las Comunidades Autónomas (CCAA). En este
114
ORTELLS RAMOS, M., (et. al.), op. cit, pág. 91.
115
Ibídem, pág. 91.
116
Al respecto, puede verse, PICÓ I JUNOY, J., “Los Juzgados de lo Mercantil”. Revista Jurídica de
Catalunya, vol. 103, núm. 4, 2004, págs. 1017-1030.
117
Sobre los mismos. PILLADO GONZÁLEZ, E., “La competencia penal de los Juzgados de Violencia sobre
la mujer: estudio jurisprudencial”. Estudios Penales y Criminológicos, núm. 27, 2007, págs. 191-221.
118
REVERÓN PALENZUELA, B., Poder Judicial, unidad jurisdiccional y Estado autonómico. Comares 1996,
págs. 179-250.
161
 contexto, debe ubicarse el artículo 149.1.5ª CE que atribuye al Estado
la competencia exclusiva en materia de “Administración de Justicia”.
La delimitación de lo que forma parte del núcleo esencial de la
Administración de Justicia ha de venir de la mano de la LOPJ, de
modo que en ningún caso pueda atribuirse a las CCAA. Así, esta ley
debe deslindar las competencias entre el CGPJ y el poder ejecutivo,
de modo que las CCAA solamente pueden asumir las competencias
atribuidas a éste, en concreto, la “administración de la Administración
de Justicia”.

b) En el ámbito internacional: unidad de Jurisdicción y CPI

Del artículo 1.2 CE se deduce que “ningún poder fuera del Estado
puede configurar una Jurisdicción que tenga eficacia en el ámbito de
la soberanía española119”. Ahora bien, nada impide que al amparo del
artículo 93 CE pueda celebrarse un tratado internacional que “atribuya
a una organización o institución internacional el ejercicio de
competencia derivadas de la Constitución”.

Al amparo de estas disposiciones normativas se ha reconocido

jurisdicción en España a determinados órganos supraestatales. Así
ocurre, por ejemplo, con el caso del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos. No obstante, en el caso que nos ocupa, es interesante
señalar que España aprobó la LO 6/2000, de 4 de octubre, con la que
se autorizaba la ratificación del Estatuto de la CPI. El Instrumento de
Ratificación del Estatuto de la Corte fue publicado en el Boletín
Oficial el Estado el 27 de mayo de 2002120.

119
ORTELLS RAMOS, M., (et. al.), op. cit, pág. 88;
120
En el apartado V de la Exposición de Motivos de esta LO se afirma que “el concurso activo en la creación
de la Corte Penal Internacional es, así, una oportunidad histórica para reiterar la firme convicción de que
la dignidad de la persona y los derechos inalienables que le son inherentes constituyen el único
fundamento posible de la convivencia en cualesquiera estructuras políticas, estatales o internacionales”.
162
III.- PRINCIPIO DEL JUEZ LEGAL O PREDETERMINADO

A) Introducción

La constitucionalización de este principio se prevé en tres

preceptos121. Por un lado, el artículo 24.2 CE dispone que “todos
tienen derecho al juez ordinario predeterminado por la ley122”. Por su
parte, el artículo 117.3 CE indica que “el ejercicio de la potestad
jurisdiccional (…) corresponde exclusivamente a los Juzgados y
Tribunales determinados por las leyes según las normas de
competencia (…) que las mismas establezcan”, añadiendo, el apartado
6, que “se prohíben los tribunales de excepción”.

Como ha subrayado la doctrina123, el principio del juez legal presenta

una doble manifestación. Así, por un lado, “es un principio
constitucionalmente formulado que proyecta su influencia sobre la
organización de tribunales y atribución de competencia a los mismos”,
pero por otro, es un derecho fundamental de toda persona.

No vamos a entrar a analizar todas las implicaciones derivadas de la

vigencia de este principio. No obstante, queremos detenernos en el
análisis de la que consideramos más interesante relacionada con la
existencia de la CPI. En concreto, nos referimos a la necesidad de que
los órganos jurisdiccionales preexistan al asunto que van a juzgar124,
pues se excluye la creación de órganos jurisdiccionales ad hoc125.

121
Sobre este principio, GARBERÍ LLOBREGAT, J., El derecho fundamental al juez ordinario predeterminado
por la ley. Jurisdicción y competencia penal (VV.AA). Cuadernos de Derecho Judicial 1996, págs. 13-58.
122
Al respecto, BONET NAVARRO, A., Temas procesales en la Constitución, en Escritos sobre la Jurisdicción
y su actividad. Institución Fernando el Católico, 1981, pág. 106, afirma que el principio del juez legal
“impone que cada ciudadano sepa en cada momento qué órgano jurisdiccional está llamado a juzgarlo en
relación con cada asunto, con sólo leer las normas que establecen la competencia de los tribunales”.
123
ORTELLS RAMOS, op. cit. pág. 101.
124
Véase, GIMENO SENDRA, V., “La experiencia de los <juicios de Nüremberg> y la necesidad de crear el
Tribunal Penal Internacional”. La Ley 1998, núm. 1, págs. 1766-1768; PALACIO SÁNCHEZ-IZQUIERDO, J.R.,
“Del juicio de Nüremberg al Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional”, Estudios de Deusto vol.
47, núm. 1, 1999, págs. 95-118.
125
En concreto, ORTELLS RAMOS, M., (at. Al.), op. cit. pág. 104 afirma que un tribunal de excepción implica
“la creación de tribunales ad hoc o ad personam, con atribución a los mismo de competencia para enjuiciar
163
 B) Instrumentos jurídicos utilizados para la creación de tribunales
internacionales

a) Introducción

Si prestamos atención a la los antecedentes históricos que

acabaron propiciando que naciera la CPI podemos
destacar que se han utilizado básicamente dos
mecanismos para la creación de tribunales penales
internacionales. Por un lado, se hecho uso del mecanismo
del tratado internacional y por el otro, se han adoptado
por decisión del Consejo de Seguridad de Naciones
Unidas.

La CPI como vamos a poner de manifiesto más adelante,

nace fruto de la firma y ratificación de un tratado
internacional. Hay que señalar que el tribunal que se
constituyó tras el fin de la segunda guerra mundial para
el enjuiciamiento de los crímenes de guerra y contra la
humanidad en Núremberg, también nació fruto de un
tratado. Sin embargo, las diferencias son evidentes. A
ellas vamos a prestar atención a continuación. No
obstante, para seguir un orden lógico, en primer lugar nos
referiremos al caso del Tribunal de Núremberg y
posteriormente, a la CPI. Después analizaremos los

una ocaso o a una persona, a pesar de que tal competencia ya correspondía a algún tribunal en virtud de
un régimen preestablecido”.
164
 supuestos en que el tribunal penal internacional se ha
constituido a través de otro mecanismo. Nos referimos a
los casos de creación de tribunales penales
internacionales en virtud de decisión adoptada por el
Consejo de Seguridad de Naciones Unidas al amparo del
capítulo VII de la Carta de Naciones Unidas.

b) Creación en virtud de un tratado

a)Tribunal penal militar internacional de Núremberg

El primer supuesto al que nos queremos referir es el caso del

Tribunal penal internacional creado tras el fin de la segunda
guerra mundial, en Núremberg.
El 8 de agosto de 1945, las potencias vencedoras firmaron el
Acuerdo para el enjuiciamiento de los criminales de guerra
alemanes, de igual modo que definieron los delitos que serían
competencia de dicho tribunal: crímenes de guerra, contra la paz
y contra la humanidad126.
Así, el artículo 1del Estatuto del Tribunal disponía que “de
conformidad con el Acuerdo firmado el día 8 de agosto de 1945
por el Gobierno de los Estados Unidos de América, el Gobierno
Provisional de la República Francesa, el Gobierno del Reino
Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y el Gobierno de la
Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas se creará un

126
Véase al respecto, URIOS MOLINER, S., “Antecedentes históricos contexto de la creación de la CPI”, La
Corte Penal Internacional (un estudio interdisciplinar), et. al., (GÓMER COLOMER, J. L.; GONZÁLEZ CUSSAC,
J. L.; CARDONA LLORÉNS, J., coords.). Tirant Lo Blanch, Valencia, 2003, pág. 33.
165
 Tribunal Militar Internacional (de aquí en adelante “el
Tribunal”) para, aplicando los principios de justicia e
inmediación, enjuiciar y condenar a los principales criminales
de guerra del Eje Europeo”.
El Tribunal estuvo integrado por cuatro jueces, designados por
cada uno de los países vencedores (art. 2 del Estatuto). Por su
parte, en el artículo 6 se concretó cuál era la competencia de
dicho Tribunal: enjuiciamiento de crímenes de guerra127, contra
la paz128 y la humanidad129.
Si bien es cierto que se trató de la primera experiencia de un
tribunal penal internacional, y se hizo en virtud de Acuerdo
internacional, y sin duda, supuso un paso adelante, no puede
dejar de estar exento de críticas.

- En primer lugar, debe tenerse en cuenta que dicho

Acuerdo internacional tuvo un ámbito subjetivo muy
limitado. Solamente participaron las potencias
vencedoras y fue una imposición de éstas al Estado
vencido. Se trataba, en este caso, de un tribunal militar.

127
Dichos crímenes se definían así: “A saber, violaciones de las leyes o usos de la guerra. En dichas
violaciones se incluye el asesinato, los malos tratos o la deportación para realizar trabajos forzados o para
otros objetivos en relación con la población civil de un territorio ocupado o en dicho territorio, el asesinato
o malos tratos a prisioneros de guerra o a personas en alta mar, el asesinato de rehenes, el robo de bienes
públicos o privados, la destrucción sin sentido de ciudades o pueblos, o la devastación no justificada por
la necesidad militar, sin quedar las mismas limitadas a estos crímenes”.
128
Definidos de la siguiente manera: “A saber, planificar, preparar, iniciar o librar guerras de agresión, o
una guerra que constituya una violación de tratados, acuerdos o garantías internacionales, o participar en
planes comunes o en una conspiración para lograr alguno de los objetivos anteriormente indicados”.
129
Definidos de la siguiente manera: “A saber, el asesinato, la exterminación, esclavización, deportación
y otros actos inhumanos cometidos contra población civil antes de la guerra o durante la misma; la
persecución por motivos políticos, raciales o religiosos en ejecución de aquellos crímenes que sean
competencia del Tribunal o en relación con los mismos, constituyan o no una vulneración de la legislación
interna de país donde se perpetraron”.
166
 Es importante que destaquemos esta nota, en la medida
en que el Acuerdo o tratado de creación de la CPI tuvo un
mayor consenso internacional, marcando claramente las
diferencias con el de creación del Tribunal penal
internacional de Núremberg.

- En segundo lugar, no hay que dejar pasar por alto que nos
encontramos ante un tribunal creado ex post facto, por las
potencias vencedoras para juzgar a la vencida. Las
garantías de predeterminación y de independencia del
tribunal no resultaron debidamente garantizadas. Fue un
tribunal de vencedores, para juzgar actos de los vencidos,
sin que entrara en el ámbito de competencia del mismo,
las violaciones o crímenes cometidos por los
vencedores130.

- Por otro lado, en tercer lugar, tampoco garantizó

adecuadamente el respeto al principio de legalidad penal,
en la medida, por ejemplo, procedió a tipificar unas
conductas delictivas, como los crímenes contra la
humanidad, para que el tribunal pudiera condenar por
dichas conductas131.

- Esta experiencia fue tomada como referente para

constituir el Tribunal Militar Internacional de Tokio en

130
Véase, URIOS MOLINER, S., op. cit., pág. 35.
131
Ibídem, pág. 34.
167
 1946. No obstante, en vez de crearse mediante tratado
internacional como el de Núremberg, se creó por orden
ejecutiva del general MacArthur de los Estados Unidos
de Norteamérica (EEUU)132. Juzgó sobre los mismos
crímenes que el tribunal de Núremberg, si bien, su
composición fue más amplia. En concreto, estuvo
integrado por “jueces nacionales de los once Estados que
habían sufrido la agresión japonesa133”.

b) La CPI

Entre el 15 de junio y el 17 de julio de 1998, tuvo lugar en la

ciudad Roma, una conferencia diplomática de plenipotenciarios
de Naciones Unidas, en la que se discutió sobre la instauración
de un Tribunal permanente internacional, llamado a juzgar los
crímenes más graves de trascendencia internacional134.

El Proyecto de Estatuto para la CPI finalmente fue sometido a

votación secreta el día 17 de julio135. Se aprobó por un total de
120 votos a favor, 21 abstenciones y 7 votos en contra. Si

132
Véase sobre estas consideraciones, Ibídem, pág. 35.
133
Ibídem, pág. 35.
134
Sobre los trabajos relativos a la Conferencia de Roma que condujo a la aprobación del Estatuto de la
Corte, Ibídem págs. 54-59.

Las discusiones y los trabajos realizados fueron duros y en ocasiones, con bastantes desencuentros. Al
respecto, debe tenerse presente que a dicha conferencia asistieron un total de 160 Estados, 20
organizaciones internacionales, 14 agencias especializadas de Naciones Unidas, y alrededor de 200
organizaciones no gubernamentales. Véase sobre estas cuestiones, Ibídem, pág. 54.
135
Ibídem pág. 58, pone de manifiesto que si bien la idea inicial es que fuera aprobado por consenso, la
presión de los EEUU llevó a que fuera sometido a votación.
168
 atendemos al resultado final, desde un punto de vista
cuantitativo, puede decirse que el resultado de la votación fue
realmente un éxito. En concreto, 120 votos a favor, frente a 7 en
contra, lo evidencian. Sin embargo, no puede pasarse por alto
un dato cualitativo de relieve. La votación fue secreta, sin
embargo, los representantes de EEUU, China o Israel,
desvelaron que habían votado en contra. Este dato es importante
desde un punto de vista cualitativo, pues no debe olvidarse que
tanto China como los EEUU son miembros permanentes del
Consejo de Seguridad de Naciones Unidas. Es cierto, como
vamos a poner de manifiesto, que la CPI es un órgano
independiente de Naciones de Unidas. Sin embargo, no puede
pasarse por alto las estrechas relaciones que hay entre la CPI y
Naciones Unidas, sobre todo, con el Consejo de Seguridad.

Con todo, la aprobación del ECPI implicó un paso adelante en

la historia de la humanidad. Ahora bien, para que entrara en
vigor, era precisa la ratificación de al menos, 60 Estados. Así
ocurrió el 1 de julio de 2002, fecha que determina, con carácter
general, la competencia temporal de la CPI tal y como se regula
en el artículo 11 ECPI136. .

136
En este sentido, el art. 11.1 ECPI dispone que “la Corte tendrá competencia únicamente respecto de
crímenes cometidos después de la entrada en vigor del presente Estatuto”.
El apartado 2 dispone que “si un Estado se hace Parte en el Presente Estatuto después de su entrada en
vigor, la Corte podrá ejercer sus competencia únicamente con respecto a los crímenes cometidos después
de la entrada en vigor del presente Estatuto respecto de ese Estado, a menos que éste haya hecho una
declaración de conformidad con el párrafo 3 del artículo 12”.
169
 En el preámbulo del ECPI se recogen las líneas generales que
caracterizan al ECPI, las cuales vamos a proceder a ordenar.

Por un lado, en primer lugar, se destaca que los graves crímenes

y atrocidades que se han cometido en la historia de la
humanidad y que pueden volver a repetirse en un futuro, son
una clara amenaza para la paz, la seguridad y el bienestar de la
humanidad137.

En segundo lugar, se indica que se aspira a que dichos crímenes

no queden sin castigo y por lo tanto, debe evitarse la impunidad
de sus autores138.

En tercer lugar, se indica que el mecanismo por el que se opta

es el de establecer una CPI, permanente e independiente. La
forma de resolución de los problemas debe ser mediante el

137
Así se pone de manifiesto en los párrs. 1, 2 y 3 del preámbulo, al afirmar que “conscientes de que todos
los pueblos están unidos por estrechos lazos y sus culturas configuran un patrimonio
común y observando con preocupación que este delicado mosaico puede romperse en cualquier
momento,

Teniendo presente que, en este siglo, millones de niños, mujeres hombres han sido víctimas de
atrocidades que desafían la imaginación y conmueven profundamente la conciencia de la humanidad,

Reconociendo que esos graves crímenes constituyen una amenaza para la paz, la seguridad y el bienestar
de la humanidad (…)”.

Estas previsiones se completan con lo previsto en el párr. 11 en el que se afirma que “decididos a
garantizar que la justicia internacional sea respetada y puesta en práctica de forma duradera”.
138
En este sentido, en los párrs. 4 y 5 del preámbulo se afirma que “afirmando que los crímenes más
graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto no deben quedar sin castigo y
que, a tal fin, hay que adoptar medidas en el plano nacional e intensificar la cooperación internacional
para asegurar que sean efectivamente sometidos a la acción de la justicia,
Decididos a poner fin a la impunidad de los autores de esos crímenes y a contribuir así a la prevención de
nuevos crímenes (…)”.

170
 recurso a la heterocomposición, huyéndose de las formas de
autotutela entre los Estados139.
Y en cuarto lugar, se pone de manifiesto el carácter
complementario de la jurisdicción de la CPI con las
jurisdicciones nacionales en la persecución de estos crímenes.
En este sentido, y por su interés, reproducimos el contenido del
párr. 6 del preámbulo en el que se afirma que “es deber de todo
Estado ejercer su jurisdicción penal contra los responsables de
crímenes internacionales”. Y en el párr. 10 se refuerza esta nota
de complementariedad al afirmase que “la Corte Penal
Internacional establecida en virtud del presente Estatuto será
complementaria de las jurisdicciones penales nacionales”.

c) Creación en virtud de resolución del Consejo de Seguridad de

Naciones Unidas

Este mecanismo fue utilizado en dos casos particulares. En

concreto, para la creación de los Tribunales para la ex
Yugoslavia y Ruanda140, con anterioridad al nacimiento de la

139
Claramente estas ideas se desprenden de los párrs. 7, 8 y 9 del preámbulo, en donde se afirma que
“reafirmando los Propósitos y Principios de la Carta de las Naciones Unidas y, en particular, que los Estados
se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la
independencia política de cualquier Estado o en cualquier otra forma
incompatible con los propósitos de las Naciones Unidas,

Destacando, en este contexto, que nada de lo dispuesto en el presente Estatuto deberá entenderse en el
sentido de que autorice a un Estado Parte a intervenir

en una situación de conflicto armado o en los asuntos internos de otro Estado,

Decididos, a los efectos de la consecución de esos fines y en interés de las generaciones presentes y
futuras, a establecer una Corte Penal Internacional de carácter permanente, independiente y vinculada
con el sistema de las Naciones Unidas que tenga competencia sobre los crímenes más graves de
trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto (…)”.
140
Véase, QUEL LÓPEZ, F.J., “Los efectos de la creación del Tribunal Internacional Penal para la antigua
Yugoslavia en el orden interno español”. Revista Española de Derecho Internacional 1994, págs. 61-98.
171
 CPI. En concreto, las guerras entre las antiguas repúblicas de
Yugoslavia y los crímenes internacionales cometidos, así como
los que tuvieron lugar en Ruanda, llevaron a Naciones Unidas a
actuar con el fin de que los crímenes cometidos no quedaran
impunes.
El Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, al amparo del
capítulo VII de la Carta de Naciones Unidas, decidió la creación
de un tribunal ad hoc para el enjuiciamiento de los crímenes y
graves violaciones de Derecho internacional humanitario
cometidos en el territorio de la antigua Yugoslavia. La misma
decisión se toma, un año después, en relación con los crímenes
cometidos en Ruanda141. El primero de los tribunales tuvo su
sede en La Haya; el segundo, en Arusha, Tanzania.

Creemos que pueden destacarse algunas cuestiones de interés

sobre los mismos.

o En primer lugar, nos volvemos a encontrar con tribunales

ad hoc, creados para juzgar determinados hechos. Por
otro lado, es importante subrayar el mecanismo en virtud
del cual se crearon: decisión del Consejo de Seguridad de
Naciones Unidas. Es cierto que se barajaron otras dos
opciones, tal y como pone de manifiesto la doctrina142.

141
URIOS MOLINER, S., op. cit., págs. 44-51.
142
Ibídem, págs. 46-47, el mecanismo del tratado internacional se descartó porque hubiera dilatado
mucho en el tiempo la constitución de dichos tribunales, y por otro lado, porque requiere el
consentimiento de los Estados para que les vinculara.
La opción de que se hubieran constituido por resolución de la Asamblea General de Naciones Unidas
también presentaba dificultades. Sobre todo, se puso de manifiesto el carácter de recomendación de sus
resoluciones, sin que tengan carácter obligatorio (Ibídem, pág. 47).
172
 Sin embargo, se consideró más efectiva la que finalmente
se adoptó.

o En tercer lugar, a diferencia de los tribunales de

Núremberg y Tokio, los tribunales penales que ahora
analizamos no eran militares.

o Por otro lado, en cuarto lugar, en cuanto al delito de

genocidio, no debemos olvidar que éste ya había sido
regulado y previsto en la Convención de 1948. Por lo
tanto, en este caso, se garantizaba la tipificación previa
del delito.

IV. PRINCIPIOS DE ACTUACIÓN DE LA CPI

A) Introducción

Una vez que hemos sentado las bases sobre las cuales se asienta desde
un punto de vista organizativo la CPI, queremos hacer referencia
brevemente a los principios sobre la base de los cuales se estructura
su actuación. Para ello, en primer lugar, vamos a proceder a
determinar la extensión y límites de la Jurisdicción de la CPI desde un
punto de vista objetivo, así como su carácter complementario de la
competencia de las Jurisdicciones nacionales. Ello nos va a permitir
establecer los casos en que la eficacia de cosa juzgada de las sentencias
nacionales pueda quebrarse por decisión de la CPI. Posteriormente,
analizaremos la existencia de la tensión correspondiente entre los
principios de necesidad y oportunidad en la persecución de los
crímenes competencia de la Corte.

173
 B) Competencia

a) Desde un punto de vista objetivo

Con carácter general, dicha competencia se concreta en el

artículo 5 ECPI143. Así, el apartado 1 dispone que la
competencia de la Corte se limite a los crímenes más graves de
trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto.
La Corte tendrá competencia, de conformidad con el presente
Estatuto, respecto de los siguientes crímenes:
a) El crimen de genocidio;
b) Los crímenes de lesa humanidad;
c) Los crímenes de guerra;
d) El crimen de agresión.

En la elaboración del ECPI se discutió sobre cuáles debían ser

los delitos que se encomendaran a la CPI. Se barajó la
posibilidad de incluir en su ámbito competencial, delitos de
terrorismo, narcotráfico, o delitos cometidos contra
funcionarios de Naciones Unidas. Estas propuestas no
prosperaron144. Finalmente se incluyen los delitos de genocidio,
crímenes contra la humanidad, crímenes de guerra y agresión.

143
Sobre la competencia de la CPI, RODRÍGUEZ CEDEÑO, V.; GUERRERO PENICHE, J. N.; “Contribución al
estudio de la competencia de la Corte Penal Internacional y su ejercicio”, Derecho Penal y Criminología,
núm. 69, vol. 21, 2000, págs. 77-114.
144
Ibídem, pág. 92, afirman que “durante las negociaciones todos los Estados apoyaron la inclusión del
crimen de genocidio, una gran mayoría apoyó la inclusión de los crímenes de guerra y de los crímenes
contra la humanidad y una mayoría, el crimen de agresión. Otros Estados, en forma minoritaria,
plantearon sin éxito la inclusión de crímenes como el narcotráfico, el terrorismo e incluso los perpetrados
contra el personal de Naciones Unidas y el personal asociado”.
174
 b) Carácter complementario

Sin lugar a dudas, ésta es una de las cuestiones más relevantes

referentes a la CPI. En el preámbulo claramente se indica que
cada Estado tiene el deber de ejercer su jurisdicción contra los
responsables de crímenes internacionales (párr. 6). La CPI será
“complementaria de las jurisdicciones penales nacionales”
(párr. 10). La doctrina señala que la CPI tiene una jurisdicción
subordinada o subsidiaria a las jurisdicciones nacionales145. Más
en concreto, la jurisdicción de la Corte, junto con las nacionales,
es concurrente, complementaria, o en definitiva, compartida146.

Si atendemos al articulado, dicho carácter ya se prevé en el

artículo 1 ECPI. En él se afirma que la Corte “tendrá carácter
complementario de las jurisdicciones penales nacionales”.

El artículo 17 ECPI regula este aspecto como cuestión de

admisibilidad, determinante de la jurisdicción de la Corte. Al
respecto, puede decirse que la Corte es competente cuando el

145
Véase sobre estas posturas, OLÁSOLO ALONSO, H.; “El principio de complementariedad y las
estrategias de actuación de la Corte Penal Internacional en la fase de examen preliminar: ¿por qué la Corte
Penal Internacional mantiene su examen preliminar, pero no abre una investigación, sobre la situación en
Colombia?”. Revista electrónica de estudios internacionales 2012, núm. 24, pág. 5.
146
Ibidem pág. 5, afirma que “el principio de complementariedad (que no de subsidiaridad como algunos
autores lo han descrito), desarrollado por los arts. 1, 17, 18, 19 y 20 ER, tiene como fundamento un
sistema de jurisdicción compartida entre la CPI y las jurisdicciones nacionales”.
Para un examen de la concurrencia de competencias entre la Corte Penal Internacional y las jurisdicciones
nacionales, JIMÉNEZ FORTEA, J., “Hacia una jurisdicción internacional (I)”. Revista Internauta de Práctica
Jurídica 1999, núm. 1; CUERDA RIEZU, A.; RUÍZ COLOMÉ, Mª.A., “Observaciones sobre el Estatuto del
Tribunal Penal Internacional”. Diario La Ley 1 febrero 1999, págs. 2-3; ARCOS VARGAS, M., La
imprescindible cooperación de los Estados con la Corte Penal Internacional, “La criminalización de la
barbarie: la Corte Penal Internacional” (VV.AA). Madrid 2000, págs. 435-454.
175
 Estado donde se han cometido esos crímenes, o el Estado de
donde es originario su autor, no puede o no quiere proceder a su
investigación o enjuiciamiento147.
El carácter complementario, además de constatarse en el
artículo citado, puede apreciarse en los artículos 18, 19 y 20
ECPI. En el último de los citados, se aprecia claramente dicho
aspecto. En concreto, dicho artículo regula los aspectos
relativos a cosa juzgada en relación con los delitos competencia
de la CPI. Pues bien, el párr. 3 dispone que “la Corte no
procesará a nadie que haya sido procesado por otro tribunal en
razón de hechos también prohibidos en virtud de los artículos 6,
7 u 8”. Sin embargo, dicho artículo contempla dos excepciones
que permiten que la CPI pueda quebrar el valor de cosa juzgada
de una sentencia dictada por un tribunal nacional. En concreto:
a) En primer lugar, cuando la sentencia dictada por un
tribunal nacional obedeciera al propósito de sustraer al
acusado de su responsabilidad penal por crímenes de la
competencia de la Corte (art. 20.3 a) ECPI).

b) Cuando no se hubiere instruido la causa de forma

independiente o imparcial de conformidad con las
debidas garantías procesales reconocidas por el derecho

147
En el primer caso, es decir, cuando el Estado no puede proceder a investigar o enjuiciar esos crímenes,
debe tenerse presente el art. 17.3 ECPI. En dicho párrafo se afirma que “a fin de determinar la incapacidad
para investigar o enjuiciar en un asunto determinado, la Corte examinará si el Estado, debido al colapso
total o sustancial de su administración nacional de justicia o al hecho de que carece de ella, no puede
hacer comparecer al acusado, no dispone de las pruebas y testimonios necesarios o no está por otras
razones en condiciones de llevar a cabo el juicio”.
Para el segundo caso, es decir, para determinar si el Estado tiene o no disposición para actuar en un asunto
determinado, el párr. 2 del citado artículo, ofrece diferentes criterios.
176
 internacional o lo hubiere sido de alguna manera que, las
circunstancias del caso, fuere incompatible con la
intención de someter a la persona a la acción de la justicia
(art. 20.3 b) ECPI).

Sin lugar a dudas, esta disposición evidencia el carácter

complementario de la jurisdicción de la CPI. No hay una
subordinación absoluta a lo que hagan las jurisdicciones
nacionales. Y como hemos puesto de manifiesto, la
concurrencia competencial se aprecia, hasta el punto de poder
hacer quebrar el efecto de cosa juzgada de una sentencia.

C) Legalidad, necesidad y oportunidad criminal

a) Tipificación delictiva

Una vez realizadas las anteriores consideraciones, queremos

añadir otras relacionadas con la vigencia de los principios de
legalidad y necesidad148.
La mayoría de los delitos competencia de la Corte, quedaron
perfilados y tipificados en la redacción originaria del ECPI:
delito de genocidio (art. 6 ECPI); crímenes de lesa humanidad
(art. 7 ECPI) y crímenes de guerra (art. 8 ECPI). Sin embargo,
el crimen de agresión quedó inicialmente sin tipificar. La
concreción de este crimen tuvo lugar en la primera conferencia

148
En general sobre estos principios, GARCÍA RAMÍREZ, S., Principios del proceso penal: legalidad y
oportunidad. “La influencia de la ciencia penal alemana en Iberoamérica: en homenaje a Claus Roxin
(ONTIVEROS ALONSO, M.; PELÁEZ, M.; ROXIN, C.), 2003, págs. 541-569.
177
 de revisión del ECPI, celebrada en la Kampala, Uganda, el 11
de junio de 2010149.
Al quedar tipificados los delitos competencia de la Corte, se
garantiza el principio de legalidad penal. Así se subraya
claramente en el artículo 22.1 ECPI en el que se dispone que
“nadie será penalmente responsable de conformidad con el
presente Estatuto a menos que la conducta de que se trate
constituya, en el momento en que tiene lugar, un crimen de
competencia de la Corte”.

En esta misma línea, el apartado 2 añade que “la definición de

crimen será interpretada estrictamente y no se hará extensiva
por analogía”. Obviamente, se está prohibiendo el uso de
analogía en la determinación de la responsabilidad penal. Ahora
bien, compartimos las posiciones doctrinales que critican que en
materia de penalidad no se hayan garantizado plenamente las
exigencias de predeterminación y legalidad. Al respecto, es
cierto que el artículo 23 ECPI dispone que “quien sea declarado
culpable por la Corte únicamente podrá ser penado de
conformidad con el presente Estatuto”. Por otro lado, también
es cierto que el artículo 77 ECPI concreta las penas que se
pueden imponer. Pero sin embargo, nótese que la concreción no
se hacer para cada una de las conductas delictivas, sino en
general. Esta situación, obviamente puede generar
desigualdades y vulneración del principio de seguridad jurídica.

149
Sobre la competencia de la CPI para este delito, DÍAZ SOTO, J. M., “Una aproximación al crimen
internacional de agresión”, Derecho Penal y Criminología, núm. 99, vol. 35, págs. 11-60.
178
 b) Oportunidad criminal

Desde nuestro punto de vista, el principio de oportunidad asoma en la

regulación internacional relacionada con la CPI en algunos momentos
que exponemos a continuación.

Es preciso que tengamos presente el artículo 53 ECPI. De acuerdo con

lo regulado, el principio de oportunidad puede exteriorizarse en dos
momentos procesales diferenciados. Por un lado, al decidir sobre el
inicio de la investigación. Por otro lado, cuando se decide sobre el
inicio del enjuiciamiento o apertura de juicio oral.
Respecto del primero de los momentos señalados, el apartado 1, letra
c) dispone que “el Fiscal, después de evaluar la información de que
disponga, iniciará una investigación a menos que determine que no
existe fundamento razonable para proceder a ella con arreglo al
presente Estatuto. Al decidir si ha de iniciar una investigación, el
Fiscal tendrá en cuenta que:
(…) Existen razones sustanciales para creer que, aun teniendo
en cuenta la gravedad del crimen y los intereses de las víctimas,
una investigación no redundaría en interés de la justicia”.
En el último párrafo del apartado 1 se dispone que si el Fiscal
“determinare que no hay fundamento razonable para proceder a la
investigación y la determinación se basare únicamente en el apartado
c), lo comunicará a la Sala de Cuestiones Preliminares”.

En relación con el inicio del enjuiciamiento, el apartado 2, letra c)

permite que no se lleve a cabo el mismo cuando “el enjuiciamiento no
redundaría en interés de la justicia, teniendo en cuenta todas las
circunstancias, entre ellas la gravedad del crimen, los intereses de las
víctimas y la edad o enfermedad del presunto autor y su participación
en el presunto crimen150”.

150
Es preciso tener presente que el requisito de la gravedad aparece contemplado en el preámbulo y en
diferentes preceptos del ECPI. El artículo 5.1 ECPI, de igual modo que el artículo 1, y los párrs. 3, 4 y 9,
subrayan el carácter de la gravedad para determinar la competencia de la Corte. La primera cuestión o
179
 También en este caso debe comunicar a la Sala de Cuestiones
Preliminares la decisión de no sostener la acusación con base al
criterio de oportunidad. En este sentido, el artículo 53.2 c) in fine
dispone que “notificará su conclusión motivada a la Sala de
Cuestiones Preliminares y al Estado que haya remitido el asunto de
conformidad con el artículo 14 o al Consejo de Seguridad si se trata
de un caso previsto en el párrafo b) del artículo 13”.

Remitida la decisión de la Fiscalía de no proceder a investigar o acusar

por razones de oportunidad, el artículo 53 ECPI pone de manifiesto
que la Sala de Cuestiones Preliminares puede revisar la decisión de la
Fiscalía en los siguientes casos:

1º. A petición del Estado que haya remitido un asunto de

trascendencia penal a la Corte (art. 53.3 a) y b) en relación con
los arts. 13 a) y 14 ECPI).

2º. A petición del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, en

el caso en que haya sido éste el que haya remitido la
comunicación de los hechos presuntamente criminales (art. 533
a) y b) en relación con el art. 13 b) ECPI).

3º) De oficio por la propia Sala de Cuestiones Preliminares. En

concreto, el art. 53.3 b) ECPI dispone que “la Sala de Cuestiones
Preliminares podrá, de oficio, revisar una decisión del Fiscal de

duda que puede surgir es la de si basta que se cometa un crimen de los mencionados en el artículo 5, para
que pueda entenderse que es un crimen grave y por lo tanto, la Corte sea competente. No obstante, hay
que tener presente que la gravedad, además de utilizarse para calificar los delitos en los artículos
indicados, es utilizada como un criterio determinante de la admisibilidad de la causa ex artículo 17 ECPI.
Por lo tanto, no basta con que se conozca un delito de los mencionados, sino que además el asunto debe
ser “de gravedad suficiente para justificar la adopción de otras medidas por la Corte” (art. 17.1 d) ECPI150.
Existe, por lo tanto, una valoración de la gravedad para poder decidir si se procede o no criminalmente
en el ámbito internacional.

180
 no proceder a la investigación si dicha decisión se basare
únicamente en el párrafo 1 c) o el párrafo 2 c)”.
En los tres casos señalados, la decisión dela Fiscalía de archivo o de
no abrir juico oral solamente surtirá efectos si la Sala la confirmara
(art. 53.3 b) in fine ECPI).

181
V. CONCLUSIONES

- La vigencia del principio de unidad de jurisdicción consagrado

constitucional no impide que el Estado, previa celebración de un
tratado internacional, pueda atribuir Jurisdicción a la CPI.
- Este órgano jurisdiccional garantiza plenamente las exigencias
derivadas de la vigencia del principio del juez legal. Se trata de un
órgano permanente que preexiste a los asuntos que va a juzgar.

- La competencia de la CPI es complementaria de las Jurisdicciones

nacionales. Por esta razón, es posible que se pueda quebrar el efecto
de cosa juzgada de las sentencias dictadas en el ámbito interno
cuando no se haya cumplido con los parámetros internacionales de
enjuiciamiento criminal.

- La competencia objetiva de la CPI queda limitada a los delitos

enumerados en el artículo 5 ECP.

- El ECPI permite que la Fiscalía pueda decidir el inicio de la

investigación o solicitar la apertura de juicio oral con base al
principio de oportunidad. No obstante, esas decisiones siempre
están sometidas a control jurisdiccional por parte de la Sala de
Cuestiones Preliminares.

182
 BUENAS PRÁCTICAS NECESARIAS EN EL PROCESO
PENAL PERUANO

JUAN CARLOS PAREDES BARDALES151

Los países más avanzados y modernos en las políticas de Estado propias del
servicio de justicia, se orientan a lograr procesos legales eficientes, lo que se
traduce en la necesidad y la obligación de adoptar un conjunto de acciones,
procedimientos y competencias oficiosas con el propósito que los actores del
proceso puedan brindar la información de calidad célere y concreta que les
permita a los jueces resolver las causas sometidas a su conocimiento,
respetando el equilibrio entre eficacia y garantías, más aún cuando se trata
del proceso penal en el que los bienes jurídicos y los derechos más sensibles
de las partes se encuentran afectados y/o en riesgo.

En nuestra condición de docentes formadores de la Unidad del Equipo

Técnico de Implementación del Código Procesal Penal (UETI-CPP),
instaurada el año 2015, con la brillante iniciativa de quien fuera miembro del
Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, Doctor Bonifacio Meneses Gonzales,
- Unidad que viene siendo repotenciada en la actualidad gracias al Doctor
Gustavo Álvarez Trujillo, Consejero del Poder Judicial, - y en el marco de
las pasantías realizadas a países como Chile, Corea del Sur, Costa Rica,
Ecuador y Puerto Rico, optamos por compartir una serie de buenas prácticas
en aras de lograr procesos penales eficientes en San Martín.

151
Juez Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de San Martín, Presidente de la Sala Penal de
Apelaciones de Moyobamba, Abogado por la UNMSM, Magister por la UIGV en Administración de Justicia,
con estudios concluidos de maestría en derecho penal y doctorado en derecho, docente de la AMAG,
formador de la UETI del Poder Judicial, con estudios de alta especialización en Chile, Ecuador, Corea del
Sur, Costa Rica y Puerto Rico, sobre procesos legales eficientes.
183
En ese orden, pusimos en conocimiento de los jueces penales de las
diferentes instancias de nuestra Corte Superior de Justicia en esta materia, y
a la UETI-CPP propuestas para introducir buenas prácticas en temas como:

1) El lenguaje democrático: ¿Por qué el lenguaje debe ser sencillo?

El lenguaje de los jueces a través de las resoluciones judiciales, sean

escritas u oralizadas, debe caracterizarse por su claridad, sencillez,
orden y precisión, y sobre los puntos controvertidos, porque así la
decisión judicial será entendida de una manera fácil por los
destinatarios que normalmente no son abogados, salvo que se trate de
un tema eminentemente técnico jurídico. Esta nueva política de
trabajo, contribuirá a lograr una mejor comunicación entre los jueces,
los actores del proceso, y la sociedad en general, disminuyendo
sustancialmente la crítica de la prensa y la ciudadanía que podrá
comprender de modo básico los pronunciamientos judiciales.

Esta exigencia del lenguaje democrático se extiende a todas las partes

no sólo en la presentación de documentos, tales como escritos,
solicitudes, requerimientos, acusaciones, informes, alegatos, recursos,
oficios y otros, sino lo que es más importante comprende al lenguaje
hablado a utilizarse en toda clase de audiencias, sea sobre incidentes
o juicio oral, o en cualquier otra diligencia, de tal manera que todo
ello, contribuya a una fácil comunicación en el desarrollo del proceso
con tiempos y plazos razonables, como un claro ejemplo de ese
lenguaje tenemos incluso, películas clásicas como: “Matar a un
ruiseñor”, “El caso Paradise”, “Los miserables”, etc.

Nosotros consideramos modestamente, que el lenguaje técnico

jurídico sólo debe utilizarse en aquellos actos procesales o audiencias
en las cuales la propia naturaleza de la cuestión controvertida lo
requiera, o en aquellos espacios del foro académico de la enseñanza
del derecho, o de la polémica jurídica, dado que en estos casos, el
escenario estará compuesto por hombres y mujeres de derecho, porque
como es fácil advertir la gran mayoría de los actos procesales o
184
 audiencias no requieren este tipo de lenguaje sustancialmente, cuando
a lo sumo llegan a un cierto tecno lenguaje que puede entendido por
la mayor parte de las personas.

No compartimos respetuosamente, la posición de quienes afirman que

con esta corriente del pensamiento en el servicio de justicia, o de esta
práctica judicial, se producirá el fenómeno de la vulgarización del
derecho, en tanto y en cuanto, el lenguaje claro, sencillo, ordenado y
preciso no tiene porqué ser vulgar, muy por el contrario, en todas las
disciplinas del conocimiento humano siempre habrá un lenguaje
técnico, y otro coloquial, cuyo uso adecuado dependerá del
destinatario del servicio, así por ejemplo, cuando un médico
diagnostica una enfermedad, una cosa será la explicación científica, y
otra será la información necesaria para el paciente.

2) La lectura previa de los expedientes: ¿Por qué el juez peruano no se

contamina?

Antes de la entrada en vigencia progresiva del código procesal

peruano hacia el año 2006, en la CSJ de Huaura, diferentes publicistas,
docentes y conferencistas convinieron en señalar que el juez del nuevo
modelo en el Perú, no debía leer el expediente sometido a su
conocimiento antes de la audiencia, por cuanto anticiparse al
conocimiento de los hechos sin haber escuchado a las partes le
generaría un prejuzgamiento o adelantamiento de opinión, o lo que es
peor, que el juez entraría contaminado al desarrollo de la audiencia, y
en ese sentido, perdería imparcialidad judicial y afectaría el principio
de la igualdad de las partes.

Hoy por hoy, podemos afirmar muy respetuosamente, que este aporte
doctrinal carece de todo fundamento fáctico y jurídico, y
probablemente haya sido la adopción de un criterio xenófilo propio de
otros sistemas jurídicos, o la importación de un concepto foráneo de
un modelo procesal incompatible, sin mayor correlato con la labor que
185
realiza el juez penal peruano dada su formación profesional, conforme
a las exigencias de la Constitución y de la ley. Veamos
cuidadosamente una serie de posibilidades mediante las cuales el juez
que entra a la audiencia, sin leer el expediente, podría eventualmente
aumentar su margen de error:

a) No tendría cómo asignar un tiempo certero y prudencial a las

partes para el uso de la palabra, porque no conoce la sencillez o
la complejidad de su causa, y consecuentemente, podría incurrir
en error al conceder un plazo excesivo cuando se trata de una
causa con una mínima cuestión controvertida, o en
arbitrariedad, si no concede un tiempo razonable a los sujetos
procesales.

b) No podría ejercer un control de la información de calidad

dada por las partes en la audiencia, porque no tiene cómo
contrastar dicha información oralizada con la que aparece en el
expediente cuyo contenido desconoce, y por consiguiente,
permanecería en la condición de juez pasivo frente aquellas
alegaciones de las partes que no se ajustan a la verdad de los
hechos, cuando como juez de garantías debe realizar el filtro
necesario de la información de calidad que sustenta la verdad
real o procesal propia de una audiencia eficiente de la naturaleza
que fuere.

c) No podría usar su poder disciplinario o correctivo, en el

mismo acto de la audiencia de su propósito, cuando las partes
falten a la verdad, brinden información fáctica y/o jurídica
errónea, realicen una defensa antitécnica, o incurran en un
lenguaje retórico de puro derecho sin relación con los hechos
materia de proceso, impidiendo que el juez justamente pueda
formular las preguntas del caso, aclarar ciertos hechos
expuestos por las partes, o algunos conceptos jurídicos,
conminar a los sujetos procesales, sea a los abogados por falta a
la ética profesional o a los señores fiscales por inconductas
186
 funcionales, y todo porque desconoce su caso, generando
audiencias engorrosas y tediosas que afectan la eficacia de los
procedimientos, y ciertamente afectan el debido proceso y el
proceso eficiente.

d) Asimismo, si se tratara de un juzgado colegiado, o una sala

superior, el director de debates tendría que dar cuenta de su
ponencia a sus colegas, sólo terminada la audiencia, y tras la
lectura del expediente, y en ese orden, cuando pudo compartir
lo propio inmediatamente terminada la audiencia, afectándose
de modo directo los principios de celeridad, concentración,
oralidad, entre otros, y peor aún, si es que el órgano
jurisdiccional se reserva la facultad para resolver por escrito,
mala práctica que por cierto le resta operatividad a las
audiencias en el Perú.

En ese orden de cosas, quiero compartir con ustedes, que un día de

junio del año 2011 en el auditorio de la Universidad Tecnológica del
Perú, abarrotado de jueces penales de todas las instancias y de todas
las cortes superiores de justicia del país, en una conferencia sobre la
vigencia del nuevo código procesal penal, el Doctor César San Martín
Castro, Juez de la Corte Suprema de Justicia de la República, señaló a
modo de exclamación espontánea: “¿ Quién les ha dicho que el juez
no puede leer su expediente antes de la audiencia?”, “Por favor
señores, eso no está en la ley”, sin que ninguno de los presentes
pudiera objetar o criticar esta posición.

En efecto, la prohibición de la lectura previa de los expedientes a la

audiencia, no está recogida en la norma procesal ni en ninguna norma
especial, constituye una mala práctica que no ofrece beneficio alguno
en el Perú, le quita fluidez al desarrollo de los procedimientos, y puede
aumentar el margen de error de los jueces a la hora de resolver, quienes
ni siquiera podrán formular exhaustivamente alguna pregunta sobre el
contenido del expediente porque en su momento no lo leyeron, sino
sólo sobre lo actuado en la audiencia, por lo que conforme al método
187
de la ponderación, la lectura previa del expediente ofrece mejores
garantías al juez.

En esa línea de pensamiento, no se advierte razonablemente, cuál sería

el agravio para la sujetos procesales, porque lo que realmente importa
es la información de calidad tras la audiencia que el juez pueda tener
para mejor resolver, es por ello que hemos planteado estos ejemplos,
entre muchísimos otros que podrían citarse, que forman parte de la
casuística cotidiana de los jueces en el Perú, a fin de enseñar de manera
clara que la lectura del expediente, cuando menos en cuanto a la
información relevante, tiene todo de bueno y nada de malo, porque
finalmente de lo que se trata es que el juez conozca su caso como ha
quedado demostrado.

Por lo demás, constituye un axioma, que entre dos males, el derecho

siempre elige el mal menor, y esto guarda relación con el método de
la ponderación respecto de qué es mejor: i) que el juez entre a su
audiencia sin conocer su caso, y pueda afrontar con desconocimiento
y pasividad audiencias con muchísimas situaciones como las descritas,
y asumir eventualmente las consecuencias de resultados nefastos para
el valor de la justicia, o ii) que el juez entre a su audiencia tras leer el
expediente y conocer su caso a fin de mejor controlar la duración de
la audiencia, la información de calidad, la actuación de las partes y el
sentido de su decisión.

Aquí quiero compartir con ustedes, que incluso algunos distinguidos

invitados como expositores antes de la entrada en vigencia de la norma
procesal nos dijeron que, el juez no sólo no debe leer el expediente
antes de la audiencia, sino que sólo debe resolver con lo actuado en
ella, en base a los principios de oralidad, contradicción, inmediación,
publicidad, lo cual en nuestro concepto es inaceptable, y expone al
juez a cometer el delito de prevaricato, sino imaginemos nomás, un
caso sobre beneficio penitenciario donde el abogado dice que su
patrocinado no tiene antecedentes penales, y el fiscal no lo
contradijera, como alguna vez ha ocurrido.
188
En efecto, una hipotética resolución oralizada al término de la
audiencia en este supuesto que sólo recogiera la información ofrecida
por las partes verbalmente, podría significar que el juez asuma como
cierto todo lo dicho por el abogado del imputado, y en consecuencia,
pueda invocar un hecho falso como fundamento de su decisión, acto
que sería suficiente para ser denunciado penalmente por el delito de
prevaricato, y una mala práctica incompatible con un servicio de
justicia eficiente y eficaz, habida cuenta que sobrevendrán además,
procesos disciplinarios, habeas corpus, cuestionamientos en la
ratificación judicial, entre otros males.

Así las cosas, debe advertirse que los tiempos actuales exigen
eficiencia y celeridad en la información, y a menudo encontramos
frases en el mundo moderno del trabajo que resaltan la necesidad del
conocimiento previo por parte de los responsables para la toma de
decisiones, en el ámbito de los bancos se dice “conoce a tu cliente”,
en el de los médicos “conoce a tu paciente”, en el de los entrenadores
de fútbol “conoce a tus jugadores”, por lo que respecto de los jueces
convendría decir “conoce tu caso”, teniendo en consideración que el
presupuesto más importante para que el juez emita una decisión justa
es la calidad de la información.

En el Perú, independientemente que no exista norma alguna que

prohiba al juez la lectura o revisión previa del expediente, tampoco
resulta válida la crítica en términos que una práctica de esa naturaleza
pueda ser motivo de prejuzgamiento o contaminación, porque como
se sabe los jueces peruanos primero son profesionales abogados, con
estudios de maestría, doctorado, y de alta especialización, a diferencia
de lo que ocurre con los jueces escabinos o los jurados ciudadanos de
otras latitudes del mundo, quienes podrían ser más influenciables por
temas subjetivos, emocionales, por presión mediática, o de cierto
poder económico o político.

189
En conclusión, a estas alturas de la aplicación del código procesal
penal, resulta inobjetable que la lectura o revisión previa de los
expedientes a la realización de las audiencias, sea que se trate sobre
juicios orales o sobre incidentes, permite al juez reducir sensiblemente
el margen de error, que pueda derivarse por desconocimiento de la
causa, por información errónea o dolosa que puedan ofrecer las partes,
o incluso por temas técnicos que deben ser de absoluto dominio del
juez para una audiencia eficiente, por lo que queda así descartada
cualquier contingencia de prejuzgamiento o de contaminación por
parte del juez técnico peruano.

Finalmente, lo que de ninguna manera puede hacer un juez es llevar a

la audiencia un proyecto de resolución que demuestre un acto de
prejuzgamiento, o de estar contaminado para resolver, prescindiendo
de un análisis serio, profesional, objetivo, independiente e imparcial
conforme a los mandatos contenidos en la Constitución Política y las
leyes, sin embargo, con el propósito de darle eficiencia y celeridad a
la audiencia el juez competente puede contar con un ayuda memoria
o con una relación de preguntas a las partes para el esclarecimiento
adecuado de los hechos con directa incidencia en la declaración del
derecho que corresponda.

3) La duración de las audiencias: ¿tiempo razonable asignado por el

juez?

Si el juez leyó o revisó su expediente, evidentemente estará en mejores

de condiciones de saber una serie de aspectos para obtener una
audiencia eficiente que procure la información de calidad que sustente
una resolución eficaz, aserto que le representa al juez y a las partes una
serie de beneficios en la medida que el procedimiento a seguir será
bastante más operativo sin conculcar derecho, o principio alguno,
cumpliendo de modo óptimo su papel de juez de garantías, porque
tendrá el dominio de su caso y una actuación más dinámica, en función
de factores como:

190
 a) Cuánto durará la audiencia aproximadamente, a partir de la
facilidad o complejidad del caso, tema no menos importante
porque permite un mejor manejo del tiempo y la elaboración de
la agenda del juez, asociada a buenas prácticas propias de
sistemas procesales avanzados.

b) Cuánto tiempo debe asignar con equidad a los sujetos

procesales en la audiencia, donde resulta importante tener en
cuenta que es necesario exhortar sobre todo a los fiscales que
cumplan con los principios de objetividad y exhaustividad, y a
los abogados los principios de veracidad, honestidad, probidad
y colaboración con la justicia, conforme al artículo 288 de la
Ley Orgánica del Poder Judicial.

c) Tendrá la certeza, o la alta probabilidad de saber, si emitirá

una resolución oralizada, o si por la complejidad de la causa, la
falta de información sobre el caso en concreto, o la verificación
de lo alegado por las partes, se reservará la decisión para
expedirla por escrito, aunque aquí es de resaltar que nada
impediría la emisión de una resolución oralizada suspendiendo
la audiencia por tiempo razonable, sea minutos, horas, o incluso
días, siempre que se de en el plazo de ley.

Asimismo, el Juez no perderá la facultad de poder optar en el curso de

la audiencia por otras ventajas, tales como:

d) No suspender la audiencia si el incidente es de fácil

resolución, incluso en casos como éstos si se trata de un juzgado
colegiado, o de una sala superior, el lenguaje factual entre los
colegas puede posibilitar razonablemente esta alternativa.

e) Suspender la audiencia por sólo unos minutos, para el análisis

de cargo del juez, o la deliberación por parte del órgano
191
 colegiado que corresponda, y la elaboración tentativa de la
resolución oralizada, lo que supone que el órgano jurisdiccional
respectivo al contar con una mejor información de calidad
previa y durante la audiencia simplificará su análisis, o
tratándose de un colegiado, el director de debates podrá dar
cuenta de su caso con un mayor dominio y certeza a fin de
convencer a sus pares sobre el voto que asume y emitir la
resolución atinente.

f) Controlar el desarrollo de la audiencia, centrando el debate

sobre la materia controvertida, asociada directamente a la
información de calidad que deben brindar las partes conforme a
sus competencias, porque suele ocurrir en un alto porcentaje de
casos, que se incurre de un lado, en una serie de manías como
la argumentación repetitiva proferida por las partes, e incluso en
mecánicas impertinentes en la actuación de los jueces que no
guardan ningún correlato con el desarrollo de una audiencia
dinámica y eficiente.

Demás está decir, que el uso adecuado del tiempo es un factor muy
importante para reducir la sobrecarga procesal, generar las buenas
prácticas en los sujetos procesales de dar información de calidad de
manera ágil y concreta, inducir a las partes que vengan totalmente
preparadas para acabar la audiencia en cuanto fuere posible en un solo
acto, sea sobre juicios orales o incidentes, salvo claro está, los casos
complejos, difíciles o megaprocesos, y así evitar la crítica de la
ineficiencia en el Poder Judicial por la demora en la resolución de los
casos, que juntamente con la corrupción, son los dos cuestionamientos
más severos al Poder Judicial.

Como consecuencia de todo lo expuesto hasta aquí, el juez de la causa

estará en mejores condiciones de dirigir el desarrollo de la audiencia,
advertir cualquier incidente que pueda sobrevenir incluso de manera
razonable o imprevista, controlar el tiempo que insumen las partes de
acuerdo a sus competencias con las réplicas y dúplicas, toda vez que
192
 un juez que desconoce el expediente materia de su audiencia incurrirá
en tiempo ineficiente, dejando constancia de nuestra preocupación por
muchas audiencias que se propalan incluso a través del canal Justicia
TV, que pueden generar por imitación una práctica judicial masiva a
nivel nacional.

En ese sentido, convendría que el Juez siempre asigne a las partes un

tiempo prudencial determinado al inicio de la audiencia, dependiendo
de la complejidad o de la facilidad de la causa, partiendo de los hechos
concretos, neutralizando la mala práctica de los señores abogados de
argumentar frecuentemente sobre cuestiones de puro derecho como si
el derecho estuviera sometido a prueba, salvo que ello fuere necesario,
o recurrir a un lenguaje meramente retórico de conceptos
grandilocuentes sin relación con el asunto sometido a conocimiento, o
lo que es peor tratar de sorprender al juez faltando manifiestamente a
la verdad.

Como se sabe, el artículo 288 de la Ley Orgánica del Poder Judicial

establece que son deberes del abogado defensor patrocinar con
sujeción a los principios de lealtad, probidad, veracidad, honradez y
buena fe, en consonancia con el artículo 292 de la propia norma que
precisa que los magistrados sancionan a los abogados que formulen
pedidos maliciosos, o manifiestamente ilegales, falseen a sabiendas la
verdad de los hechos, o no cumplan sus deberes profesionales
conforme al Código de Ética del Abogado, mandatos que debe cumplir
el juez a fin de promover procesos penales eficientes.

4) La oralización de los autos: ¿juez técnico y orador?

En este mundo globalizado que exige cada vez más eficiencia y

celeridad en la prestación de servicios, la justicia como política
pública no ha estado exenta de esta demanda de la sociedad y en el
marco del nuevo modelo procesal penal y del sistema de audiencias,
el instituto de la oralización de las resoluciones judiciales constituye
193
una solución válida, legítima y eficaz para resolver las controversias
jurídicas en materia penal, por la simple constatación objetiva que el
lenguaje hablado presenta una serie ventajas y beneficios respecto del
lenguaje escrito y siendo ello así, es menester adoptar esta buena
práctica que requiere la oratoria de los jueces.

Es válida, porque pese a que el artículo 139 inciso 5 de la norma

constitucional señala como uno de los tantos principios y garantías de
la función jurisdiccional, la motivación escrita de las resoluciones
judiciales, el derecho procesal penal en el Perú no puede ir desfasado
de la ciencia y la tecnología, de modo que si la audiencia puede constar
en audio y/o video con las actas respectivas, y se ha cumplido con los
derechos, principios y garantías de las partes, con todo lo expuesto por
éstas el juez puede emitir su resolución oralizada conforme a la
Casación 159-2011-Huaura, y al Acuerdo Plenario 6-2011 de las Salas
Penales de la Corte Suprema.

Es legítima, porque la garantía de la publicidad está íntimamente

relacionada con la garantía de la oralidad, y es en ese escenario de los
actores del proceso penal, que los medios de prensa, la sociedad en
general, y así también los respectivos órganos de control, y el propio
Ministerio Público a nivel de la fiscalía de la nación, toman
conocimiento directo o indirecto de la actuación de los jueces lo que
redunda en una fiscalización natural del trabajo de éstos, ciertamente
en el contexto de la delicada y compleja labor judicial que jamás
merecerá el aplauso de todos en la medida que las partes siempre
tienen un interés contrapuesto.

Es eficaz, en tanto y en cuanto el pronunciamiento judicial oralizado

tiene el mismo valor que una resolución por escrito, y los mandatos
judiciales se cumplen en sus propios términos, lo que presupone la
exigencia para el juez de no descuidar o soslayar todos los extremos
propios de una decisión, por ello sostenemos que en principio el juez
debe conocer su caso antes de resolver de manera exhaustiva, debe
tener la especialidad requerida o domino sobre la materia
194
controvertida reduciendo el margen de error y debe tener la virtud de
un buen orador porque así la resolución con lenguaje hablado tendrá
mayor claridad y convencimiento.

En efecto, para producir una resolución oralizada se requiere

esencialmente que el juez tenga un perfecto dominio de su caso al
finalizar la audiencia de su propósito, en los términos que hemos
venido expresando precedentemente, porque al conocer los
argumentos esgrimidos por las partes y el expediente sometido a su
competencia estará en condiciones de fijar los fundamentos de hecho
y de derecho que correspondan a la causa en una resolución con
lenguaje hablado que reseñará con agilidad y precisión las partes
expositiva, considerativa y resolutiva de la decisión.

Asimismo, es necesario que en nuestro modesto concepto, el juez

tenga la especialidad penal y procesal penal, o cuando menos la
experiencia o el conocimiento certero en la materia requerida, para
abordar con solvencia u holgura la elaboración de la resolución en la
medida que conocer bien su caso, es un presupuesto básico pero no
suficiente para el pronunciamiento del juez, por cuanto siempre se
hará necesario construir la resolución con suficiencia fáctica, pero
también con suficiencia jurídica, a fin de no exponerse a un habeas
corpus, una queja por inconducta funcional, una denuncia penal o a
cuestionamientos en una ratificación judicial.

En ese orden de ideas, sostenemos sin temor a equivocarnos, que en

el Perú ha irrumpido merced a la exigencia de la oralización de las
resoluciones judiciales el perfil del juez orador, puesto que no basta
que el juez tenga perfecto conocimiento de su caso, y que tenga la
especialidad en derecho penal y procesal penal o la suficiente
experiencia en estas materias, sino también que el juez sea un cabal
maestro de la palabra, dado que este tipo de don le dará además la
ventaja del lenguaje sencillo, claro, ordenado, preciso y concreto que
permita la fluidez y la dinámica de las audiencias orientadas a los
proceso legales eficientes.
195
Si un juez calificado tiene estos tres componentes: 1) Conoce bien su
caso, 2) Tiene la especialidad penal y procesal penal, y 3) Es un buen
orador, la calidad de la oralización de los autos está garantizada y no
hay razón alguna para que el juez suspenda su audiencia para emitir la
resolución por escrito, salvo como ha quedado dicho, que se trate de
audiencias sobre casos difíciles, complejos o megaprocesos, por lo que
mayor parte de las audiencias que se propalan en el canal Justicia TV
no recogen precisamente las buenas prácticas que estos tiempos
aconsejan porque no terminan con la oralización de los autos.

Así, la decisión judicial oralizada será conocida por las partes, la

prensa y la sociedad en general, con cabal conocimiento de las razones
por las cuales un juez emitió una decisión fundamentada en un
determinado sentido, lo que incluso posibilita la fiscalización de la
labor de un juez para efectos de la ratificación judicial basado en su
experticia y destreza profesional a cargo de la Junta Nacional de
Justicia, donde una propuesta de lege ferenda para el nombramiento
de los futuros jueces penales sería que de un balotario el candidato
pueda sacar un caso hipotético y tras media hora de estudio emitir
verbalmente el proyecto de resolución que corresponda.

Un examen de esta naturaleza demostraría a las claras, la aptitud del

postulante en su capacidad de retención del caso propuesto y la
información de calidad que haya que fijar sobre los fundamentos de
hecho expuestos, asimismo su capacidad dogmática jurídica al
momento de redactar los fundamentos de derecho, y finalmente su
condición de juez orador, puesto que una cosa es establecer los hechos,
otra plantear las normas jurídicas aplicables, y otra muy distinta,
oralizar la decisión con un lenguaje sencillo, claro, ordenado, preciso
y concreto orientado a justificar el pronunciamiento con absoluta
convicción y certeza.

A mayor abundamiento, en países como Alemania por citar un país de

Europa, y en Costa Rica por citar un país de América, los jueces
196
oralizan los autos y las sentencias, porque se ha entendido que el
lenguaje hablado permite una serie de beneficios y ventajas en orden
a todo lo expuesto, y que si bien es cierto, el lenguaje hablado puede
ofrecer algunos errores naturales de sintaxis o de morfología, no es
menos cierto que conforme al método de la ponderación, siempre que
concurran los requisitos para la calidad en la emisión de una
resolución oralizada optar por esta alternativa siempre constituirá una
buena práctica.

5. Motivación esencial de las resoluciones judiciales: razonable y

suficiente

Por todo lo expuesto, el Perú padece problemas de sobrecarga

procesal, y consecuente demora en la resolución de los casos, además
de malas prácticas en el curso del proceso, tales como, ritualismo,
procedimentalismo, tecnicismo, y de otro lado, padece en muchos
casos, el ejercicio abusivo del derecho por parte de los abogados de
los imputados que plantean una serie de acciones legales contra los
jueces por decisiones emitidas con arreglo a ley, manifiestamente
improcedentes o infundadas, a través de demandas de hábeas corpus,
quejas por inconducta funcional, denuncias penales, o incluso
cuestionamientos en la ratificación judicial, u otros.

El ritualismo se produce cuando el juez decide darle mayor

importancia que la debida a cuestiones de forma sobre la conducción
de las audiencias anteponiendo solemnidades, en la presentación de
los jueces y los traslados a las partes, invirtiendo tiempo valioso e
innecesario. El procedimentalismo ocurre cuando se privilegia el texto
literal de la norma procesal penal con los traslados a las partes,
relegando la alternativa eficaz que todo incidente se resuelva en el
curso de la audiencia. El tecnicismo, es un mal propio de los señores
abogados que se produce cuando se formulan pedidos y recursos
exagerando la argumentación de hecho y de derecho.

197
En ese escenario, el juez debe tener claro, que las causas deben
resolverse siempre con una motivación esencial de las resoluciones
judiciales, propia de los procesos legales eficientes, y conforme a
sendas sentencias del Tribunal Constitucional del Perú, que hace casi
dos décadas proclamó que la motivación de una resolución no exige
una determinada extensión, que simplemente debe existir un correlato
entre los hechos, las pruebas, y los alegatos de las partes, con una
motivación adecuada que tenga relación directa, razonable y suficiente
con el sentido del fallo, y que el juez no está obligado a contestar todas
las alegaciones de las partes.

Asumir una posición distinta, significaría que el juez tendría siempre

la obligación de emitir resoluciones con una hiper fundamentación, o
una sobre argumentación, en función de todo aquello que puedan
exponer las partes, lo que resulta un despropósito toda vez que, de un
lado, ningún derecho fundamental es absoluto, y la prueba y las
alegaciones de las partes deben ser válidas, pertinentes, útiles, y
conducentes en términos de sustentar sus posiciones, para mejor
resolver la cuestión controvertida lejos de las maniobras dilatorias, y
la presión a los jueces, actuaciones que resultan inaceptables y deben
merecer la sanción disciplinaria correspondiente.

No obstante, debemos dejar sentado aquí, el enorme respeto y

reconocimiento que profesamos por la profesión del abogado como
colaborador de la justicia y como natural defensor de los intereses de
su cliente, noble labor que en un proceso penal, requiere la excelsitud
en el derecho, la perfecta preparación de su caso, la mejor tesis para
ganar una causa sea por absolución o por pena mínima, todo lo cual es
fácil decirlo, pero constituye una ardua y tortuosa fatiga que llega
hasta la terapia emotiva multifamiliar, y sino imaginemos nomás la
infinidad de personas que han salvado su vida, su libertad, su familia,
su trabajo, en fin, su proyecto de vida.

En consecuencia, conforme a las buenas prácticas que hemos hecho

referencia, en el Perú debe implementarse decidida y radicalmente el
198
lenguaje democrático, la lectura previa del expediente a la realización
de la audiencia, la duración de las audiencias con un tiempo razonable
asignado por el juez, la oralización de los autos, y finalmente la
motivación esencial de las resoluciones judiciales, sean o autos o
sentencias, que supone en todo lo posible en la elaboración de la
decisión no repetir los hechos, las pruebas, y las alegaciones sino sólo
cuando sea absolutamente necesario para construir los fundamentos de
hecho y de derecho.

199
 DERECHO PENAL Y LIBERTAD

JORGELUIS ALAN ROMERO OSORIO152

INTRODUCCIÓN

La relación existente entre la libertad y la tipicidad de los delitos, radica en

que el primero presupone la regla y la segunda, la excepción. Todo ser
humano actúa en libertad desde que nace, hasta que muere. Sin embargo, en
el trascurrir de la existencia, pueden existir ciertos comportamientos que se
encuentren prohibidos, sea por connotaciones de tipo social e incluso
político.

Es así, que el Derecho Penal entra a tallar en la relación de libertad que tiene
el individuo frente a los demás. La libertad del ser humano se ve limitada, a
realizar lo que la norma penal no prohíbe.

Hasta aquí, parece correcto dicho razonamiento, es decir. de que el individuo

pueda realizar lo que no se encuentra prohibido en virtud a la protección de
ciertos bienes de relevancia social; pero que sucede si dicha prohibición
resulta ser ilegítima, por el hecho de que el bien que se pretende proteger con

152
Master Oficial en Derecho Constitucional por la Universidad de Castilla - La Mancha, con sustentación
de tesis sobresaliente. Especialista en Justicia Constitucional, Tutela e Interpretación de los derechos
fundamentales, por la Universidad de Castilla - La Mancha. Magistrado investigador de la Revista de
Investigación de la Academia de la Magistratura del Peru y de la Revista Oficial del Poder Judicial. Órgano
de Investigación de la Corte Suprema de Justicia de la República del Peru. Docente de Derecho Penal
Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional “Santiago Antúnez de Mayolo”. Fiscal
Penal Titular del Ministerio Publico del Peru - Distrito Fiscal de Ancash.
200
dicha prohibición resulta ser banal o de una importancia mínima, que muy
puede ser protegido por otras vías del Derecho menos lesivas que la penal.
En consecuencia, el presente trabajo pretende explicar en primer lugar, la
relación existente entre la libertad -entendida como un valor de vital
importancia para el desarrollo humano- y el delito, como una de las formas
más extremas de prohibir comportamientos; y, en segundo lugar, determinar
cuáles son los presupuestos necesarios para determinar la prohibición de un
determinado comportamiento humano, partiendo de la premisa, que la
libertad del ser humano debe ser la regla y no la excepción.

Para ello, abordaremos diversas posturas jurisprudenciales constitucionales

llevadas a cabo tanto en el Perú como en España, y verificar, las similitudes
y/o diferencias existentes entre las mismas, para finalmente, llegar a
determinar cuál de dichas posturas se acerca más a la concepción aquí
postulada, de que la libertad humana viene a ser la regla y el delito la
excepción.

Al margen queda la discusión, que ante la eventualidad que una norma penal
proteja intereses o valores sociales de mínima lesividad, el autor del delito
pueda ampararse en una desobediencia en defensa de su derecho a la
libertad,153 puesto que esta discusión se encuentra inmerso en el análisis de
las causas de justificación y en específico del estado de necesidad justificante
que recoge el Derecho penal tanto a nivel doctrinal como legislativo.

153
Un estudio detallado de esta discusión lo podemos encontrar en Machado Pelloni, Fernando, Libertad
y Delito ¿Desobediencia en democracia?, Palestra, Lima, 2016, págs. 25-31.
201
En el presente trabajo, lo que se busca es justificar el control constitucional
de la ley penal, cuando su objeto de protección es completamente
desproporcional a la prohibición del comportamiento del individuo con el
que se pretende tutelar a la primera, afectando de este modo la libertad de
este último.

1. DERECHO A LA LIBERTAD

La libertad ontológica en que consiste el ser humano, al tener que

decidir entre dos o más conductas a proyectar y seguir en la
cotidianidad de la vida, debe previamente valorar. Es esta valoración
la que, como está dicho, lo hace un ser espiritual, capaz de distinguir
entre el bien y el mal, la justicia y la injusticia y otras bipolaridades
axiológicas. Se trata de un ser espiritual que, al requerir valorar para
proyectar su vida, otorga un sentido a su existencia, una razón de ser
a su vida, un destino a seguir, una misión a cumplir.154

El derecho a la libertad representa hoy el espacio último de autonomía

y participación del ciudadano en la vida política y social, el cual le
permite el desarrollo de los demás derechos fundamentales. Por
consiguiente, existe una relación recíproca entre la eficacia de los
derechos fundamentales y el desarrollo del modelo de Estado
democrático de Derecho, esta relación se hace particularmente
evidente cuando se trata de la vigencia real y formal de la libertad
personal en un Estado determinado.

154
Fernández Sessarego, Carlos, El derecho a imaginar el derecho. Análisis, reflexiones y comentarios,
Idemsa, Lima, 2011, pág. 49.
202
 Ello explica que se considere eminentemente un derecho político,
dado que las restricciones a su ejercicio constituyen un termómetro del
nivel del desarrollo democrático de un país y, en definitiva, de la
legitimidad de su sistema político.155

La libertad, en consecuencia, es entendida como un valor y principio

básico que funda nuestro sistema constitucional, es un derecho que
está asegurado en distintos aspectos de su concreción práctica en la
Constitución de cada Estado, a través del reconocimiento de los
derechos a la libertad de conciencia y luto, el derecho a la libertad
personal, de residencia, circulación, entre otros.

Este principio de libertad que permite a todos los individuos realizar

todas aquellas conductas que no están prohibidas surge con el
nacimiento del Estado liberal, y se va a convertir en el núcleo de todo
Estado social y de derecho. Es uno de sus pilares básicos y aparece
como valor superior del ordenamiento jurídico en el artículo 1.1 de la
Constitución Española.156

Tradicionalmente esta libertad personal va a definirse desde un punto

de vista negativo, es decir como un derecho de protección de la
persona frente a injerencias externas que le impidan desarrollar una
conducta en principio no punible. De este modo, los límites al

155
Rubio, Marcial & Bernales, Enrique, Constitución y Sociedad Política, Mesa Redonda, Lima, 1996, pág.
32.
156
Rebato Peño, María Elena, “El derecho a la libertad y seguridad personal”, en Los derechos
fundamentales. La vida, la igualdad y los derechos de libertad, (Dir. José Luis, García Guerrero), Tirant lo
Blanch, Valencia, 2013, pág. 94.
203
 principio de libertad personal, es decir los casos y las formas en que
puede privarse a un sujeto de la misma deberán estar previstas
legalmente para otorgar una mayor garantía jurídica157.

2. DERECHO A LA LIBERTAD Y EL LIBRE DESARROLLO DE LA

PERSONALIDAD

Por su parte el Tribunal Constitucional peruano, en la Sentencia recaía

en el expediente N° 05861-2007-HC, fundamento jurídico 2 [en
adelante f. j.], ha reconocido la esfera subjetiva de libertad de la
persona humana, el cual “no sólo corresponde al equilibrio de su
núcleo psicosomático, sino también a todos aquellos ámbitos de libre
desarrollo de su personalidad que se encuentren en relación directa con
la salvaguarda del referido equilibrio”.158

Esta dimensión subjetiva del derecho a la libertad efectuado por el

Tribunal Constitucional Peruano, también ha sido asumido por el
Tribunal Constitucional Español desde hace tiempo atrás, conforme se
advierte de las Sentencias Nro. 93/1992, f. j. 8.°, en el cual se señala
que, “[…] el principio general de libertad que consagra la Constitución
en sus arts. 1.1 y 10.1 autoriza a los ciudadanos a llevar a cabo todas
aquellas actividades que la Ley no prohíba o cuyo ejercicio no
subordine a requisitos o condiciones determinadas”; y 184/1990, f. j.
2.°, en el cual se señala que, “el libre desarrollo de la personalidad

157
Ídem.
158
Sar Suarez, Omar, Reporte de Jurisprudencia. Precedentes y Jurisprudencia Vinculante del Tribunal
Constitucional, Adrus, Arequipa, 2013, pág. 506.
204
 podría resultar afectado […] si los poderes públicos trataran de
impedir o de reprimir la convivencia more uxorio o de imponer el
establecimiento del vínculo matrimonial, de manera que aquel tipo de
convivencia no formalizada se viera expuesta a una gravosa o penosa
suerte o a soportar sanciones legales de cualquier índole”.159

En el ámbito de la doctrina constitucional, podemos citar al profesor

Francisco Javier Díaz Revorio, quien señala que el libre desarrollo de
la personalidad es una manifestación de valor libertad y de la propia
dignidad.160

Finalmente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha inscrito

el derecho a la libertad personal dentro de la libertad general del ser
humano. Al definir el bien tutelado por el artículo 7 de la Convención,
la Corte Interamericana ha señalado que los derechos humanos
garantizados en la Convención, incluyendo el previsto en este artículo,
son manifestaciones específicas de esa libertad general, ya que:

“En sentido amplio la libertad sería la capacidad de hacer y no

hacer todo lo que esté lícitamente permitido. En otras palabras,
constituye el derecho de toda persona de organizar, con arreglo
a ley, su vida individual y social conforme a sus propias
opciones y convicciones. A seguridad, por su parte, sería la
ausencia de perturbaciones que restrinjan o limiten la libertad

159
Rubio Llorente, Francisco, Derechos fundamentales y principios constitucionales (Doctrina
jurisprudencial), Ariel, Barcelona, 2010, pág. 74.
160
Díaz Revorio, Francisco Javier, Valores superiores e interpretación constitucional, Tribunal Estatal
Electoral de Chihuahua, Chihuahua, 2009, pág. 84.
205
 más allá de lo razonable. La libertad definida así, es un derecho
humano básico, propio de los atributos de la persona, que se
proyecta en toda la Convención Americana. En efecto, del
Preámbulo se desprende el propósito de los Estados Americanos
de consolidar ´un régimen de libertad personal y de justicia
social, fundado en el respeto de los derechos esenciales de
hombre´, y el reconocimiento de que ´sólo puede realizarse el
ideal del ser humano libre, exento de temor y de la miseria, si se
crean condiciones que permitan a cada persona gozar de sus
derechos económicos, sociales y culturales, tanto como de sus
derechos civiles y políticos”. De esta forma, cada uno de los
derechos humanos protege un aspecto de la libertad del
individuo.161

3. LIBERTAD EN EL DERECHO PENAL

La norma jurídico-penal, luego de que el delito-tipo recoja con

precisión un acto u omisión, es una regla que orienta el
comportamiento humano y, espera (o lo hacen sus autores)
obediencia162. Sin embargo, la ley penal, por sí, no puede constituir

161
Corte IDH. Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador. Excepciones preliminares, fondo,
reparaciones y costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Serie C No. 170, párr. 52. Citado en Casal,
Jesús María, “Artículo 7. Derecho a la Libertad Personal”, en Convención Americana sobre Derechos
Humanos, (edit. Christian Steiner & Patricia, Uribe), Konrad Adenauer Stiftung Programa Estado de
Derecho para Latinoamérica, Lima, 2016, págs. 182 y 183.
162
Machado Pelloni, Fernando, ob. cit., pág. 35.
206
 límite alguno a la norma constitucional eventualmente atribuida de
derechos subjetivos163.

Es así que, en el Derecho penal, “la valoración de las disposiciones

jurídico-penales tendrá que vérselas con las normas morales que les
hagan frente, pues habrá que justificar las primeras por sobre las
segundas y no necesariamente ello se logrará siempre. La persuasión
de un deber que lo auto presione como preponderante, firme frente a
embates normativos del derecho positivo, con su valor, no es un asunto
de arbitrio frívolo, al contrario.164

Más allá del Derecho Penal, la libertad se predica de lo voluntario,

pero más aún de lo que es perfectivo. Para ser libre es preciso que el
artífice conozca las circunstancias del obrar, pero eso no significa
siempre que sepa además que su obra es lícita (o ilícita), buena (o
mala), correcta (o incorrecta), etc. En consecuencia, para afirmar la
libertad plena, es preciso, afirmar, no sólo que el sujeto conoce lo que
hace (que permite seguidamente afirmar de él que obra con volición),
sino que además y a la vez sabe lo que hace (que permite también
afirmar de él que obra con voluntariedad). Volición y voluntariedad
son así dos formas distintas de referirse a la libertad.165

163
Caraccioli, Ivo, L´esercizio del diritto, Giuffrè, Milano, 1965, pág. 42. Citado en Machado Pelloni,
Fernando, ob. cit., pág. 37.
164
Radbruch, Gustav, Der Überzeugungsverbrecher, en Vv. Aa., Zeitschrift für die gesamte
Strafrechtswissenchaft, 44-1924, pág. 38. Citado en Machado Pelloni, Fernando, ob. cit., pág. 38.
165
Sánchez-Ostiz, Pablo, La Libertad del Derecho Penal. Estudios sobre la doctrina de la imputación,
Atelier, Barcelona, 2014, págs. 198 y 199.
207
Desde estos planteamientos nos preguntamos si obra libremente quien
delinque. La pregunta es razonable pues se ha afirmado que la
voluntariedad es una faceta de la libertad de carácter adquirido, por lo
que de ella depende el desarrollo de la persona, pero también admite
diversos niveles de realización y cumplimiento. En concreto, se afirma
en tal planteamiento que solo se obra con voluntariedad cuando el
agente se comprometa por el bien percibido como tal.

Lo primero no parece darse en la conducta del delincuente, quien opta

por cometer el delito por la razón que sea (cualquiera, pero no parezca
que sea por percibir el bien como tal, sino por odio, venganza, avaricia,
pacer…, o incluso por “hacer justicia”). En consecuencia, aun
ejerciendo su libertad básica (antropológica) y obrando con volición,
carecería de esa voluntariedad que es el requisito del pleno libre
albedrío. Entonces, ¿por qué le castigamos?, ¿por qué castigamos en
Derecho Penal si el delincuente no obra con pleno libre albedrío?

La respuesta es que la libertad existe ya con la potencia básica o

libertad antropológica, y con el ejercicio de la volición; es decir, en las
facetas de la libertad innata; y no necesariamente en la faceta de
libertad adquirida; con esa base de la libertad innata se daría ya el
mínimo de intervención personal para poder imputar; lo cual
significaría que no se precisa la libertad para la culpabilidad. Esto es,
a pesar de que no exista la voluntariedad en sentido pleno, se atribuía
con base en un mal uso de la libertad, por un actuar al margen de lo
que el agente debía realizar. De este modo, la atribución de
responsabilidad penal se basaría, no en que efectivamente exista y se

208
 emplee, sino en el mal uso de ella. Lo cual explica que el juicio de
culpabilidad dirija un reproche al agente por la conducta
antijurídica.166

4. PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS COMO MECANISMO

DE LEGITIMACIÓN DEL DERECHO PENAL FRENTE A LA
LIBERTAD

Esta conducta antijurídica, como límite a la libertad del individuo, se

ve reflejada con la tarea del Derecho penal consistente en la protección
de bienes jurídicos, al margen quedan las discusiones actuales respecto
a que la finalidad del Derecho penal sea la protección de la vigencia
de la norma, puesto que esta postura funcionalista radical, desconoce
que el Derecho penal busca proteger los valores y principios
reconocidos por la Constitución de un determinado Estado y se reduce
únicamente a la vigencia de la norma como tal.

Esta base material respecto a la antijuricidad de una conducta, conlleva

a la verdadera legitimación que tiene el Derecho penal para establecer
conductas prohibidas en un determinado ordenamiento jurídico.

Tal es así que, conforme a la evolución de las sociedades, ciertas

conductas, que anteriormente se encontraban prohibidas, tales como
el delito de homosexualismo, existente hasta la década de los setenta
en Alemania y hasta fines del periodo franquista en España, en la

166
Sánchez-Ostiz, Pablo, ob. cit., págs. 206 y 207.
209
 actualidad se encuentran reconocidos bajo el amparo del derecho a la
libertad ideológica, al libre desarrollo de su personalidad y a no ser
discriminada por su condición o circunstancias personales (arts. 10.1,
14 y 16 de la Constitución Española), y, en consecuencia, a practicar
las conductas sexuales que le parezcan oportunas.

Y es que sucede, que el “interés” realmente lesionado por la conducta

homosexual ajena o por la pornografía de adultos no es susceptible de
ser elevado a la categoría, positivamente valorada, de bien jurídico,
porque no puede prevalecer sobre otro interés preponderante
constitucionalmente protegido.167

Otra cosa sucede, por ejemplo, con las acciones sexuales cometidas
con violencia o intimidación, porque aquí el “interés” del autor en
satisfacer su instinto sexual no constituye un “interés digno de
protección”, es decir: “un bien jurídico” (interés positivamente
valorado), ya que no puede prevalecer sobre el otro interés de la
víctima en autodeterminarse sexualmente libre de cualquier clase de
coacción.168

En otras palabras: detrás de cualquier tipo penal (también de los

ilegítimos) existe un interés que se pretende proteger. Pero interés no
equivale a bien jurídico. Todo bien jurídico es un interés, pero no todo
interés alcanza la categoría de bien jurídico: este último requiere,

167
Gimbernat Ordeig, Enrique, Presentación del libro La teoría del bien jurídico ¿Fundamentos de
legitimación del Derecho penal o juego de abalorios dogmático?, (Ed. Roland Hefendehl), Marcial Pons,
Madrid, 2007, pág. 15.
168
Ídem.
210
 además, que, por consistir en un derecho subjetivo de la persona o por
cualquier otra razón, incluso la de tratarse de un sentimiento social
legítimo, sea valorado positivamente por el ordenamiento jurídico.169

Es así, que no cualquier tipo de interés puede ser relevante para su

protección en el ámbito del Derecho penal, y con ello poder justificar
la prohibición de algún comportamiento que lesione dicho interés.
Esta idea, fue asumida por el Tribunal Constitucional peruano, en la
Sentencia del Pleno Jurisdiccional de 12 de diciembre del 2012,
Proceso de Inconstitucionalidad, recaída en el Expediente N° 00008-
2012-PI/TC Lima, [fundamentos 15, 25, 44 y 76]. Dicho alto tribunal
ha establecido que la disposición penal contenida en el artículo 173,
inciso 3) del Código Penal170 constituye una intervención injustificada
en el ámbito constitucionalmente protegido del derecho al libre
desarrollo de la personalidad contenido en el artículo 2 inciso 1) de la
Constitución, entre otros.

Dicho Tribunal concluye en lo siguiente:

“[…] los menores de edad entre 14 años y menos de 18 también

pueden ser titulares del derecho a la libertad sexual como parte
de su derecho al libre desarrollo de la personalidad, por tanto, el
mandato prohibitivo contenido en la norma penal antes descrita,
respecto de dichos menores de edad, es evidente que constituye

169
ídem.
170
Artículo modificado por la Ley N° 28704, que establece en caso de los delitos de violación sexual de
menores, que si la víctima tiene entre 14 y 18 años de edad, la pena será no menor de 25 ni mayor de 30
años independientemente de que se manifieste consentimiento en dichas relaciones.
211
 una intervención en el ámbito prima facie garantizado por su
libertad sexual como componente del derecho al libre desarrollo
de la personalidad, pues al hacer irrelevante el consentimiento
de dichos menores, interviene y limita la libertad de
autodeterminación de estos en el ámbito de su sexualidad. […]
Intervención que finalmente resulta ilegítima o injustificada,
por cuanto no supera el sub principio de necesidad, ya que existe
un medio alternativo hipotético igualmente idóneo pero
definitivamente más benigno para la libertad sexual como
componente del derecho al libre desarrollo de la personalidad
de los referidos menores, el cual vendría a ser que el propio
legislador penal sancione única y exclusivamente a aquellas
personas adultas que tuviesen relaciones sexuales no
consentidas con los aludidos menores de edad, pero no
sancionando indistintamente todo tipo de relación sexual con
dichos menores, sin que importe en absoluto el consentimiento
que estos pudieran expresar en tanto titulares del mencionado
derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad; por
lo que resulta incompatible con la Constitución.”

En consecuencia, el Tribunal Constitucional peruano reconoció el

derecho a la libre determinación que tiene todo menor de edad entre
14 a 18 años edad, en consentir relaciones sexuales con una persona
mayor de edad, excluyendo por tanto toda prohibición en el ámbito de
actuación de un individuo mayor de edad de acceder carnalmente con
un menor en dichas condiciones, reprimiendo solamente el Derecho
penal a aquellas conductas donde no medie el consentimiento de este.

212
 Por su parte el Tribunal Constitucional Español, ha interpretado la
Constitución como comprensiva de ciertos principios limitadores del
legislador penal en cuanto garante de valores constitucionales básicos,
y ha dibujado con cierto rigor su contenido en el marco de dicha
interpretación.171

Sin embargo, cierta doctrina constitucionalista entiende que el control

material de las leyes penales era ajeno al Tribunal Constitucional, con
dos tipos de límites: los muy concretos, pero excepcionales, relativos
a que la conducta típica no podía ser ejercicio de un derecho
fundamental y a que la pena no podía ser inhumana ni degradante; y
el muy abstracto atinente a la interdicción de la arbitrariedad.172

Es así que el Tribunal Constitucional español ha mantenido una actitud

deferente ante el legislador penal de un modo consciente y por razones
de legitimación democrática. Así lo afirmado en sus sentencias, en las
que son recurrentes las afirmaciones atinentes al amplísimo campo de
decisión de que goza el legislador en el desarrollo de la política
criminal y, correlativamente, a la prudencia de que propone revestirse
el Tribunal a la hora de fijar su juicio de conformidad constitucional.173

Manifiesta así que “corresponde en exclusiva al legislador el diseño

de la política criminal” (SSTC 55/1996, f. j. 3; 59/2008, f. j. 6;

171
Lascuraín, Juan Antonio, “El control constitucional de las leyes penales”, en Derecho Penal y
Constitución, (Dir. F. Velásquez), Universidad Sergio Arboleda, Bogotá, 2014, pág. 21.
172
Lascuraín, Juan Antonio, ob. cit., pág. 23.
173
Lascuraín, Juan Antonio, ob. cit., pág. 29.
213
 45/2009, f. j. 3; 127/2009, f. j. 3): la determinación de “los bienes
penalmente protegidos, los comportamientos penalmente
reprensibles, el tipo y la cuantía de las sanciones penales, y la
proporción entre las conductas que pretende evitar y las penas con
las que intenta conseguirlo”. Esta configuración supone “un complejo
juicio de oportunidad” para el que el legislador, con excepción de la
sujeción a “pautas elementales que emanan del Texto constitucional”,
dispone “de plena libertad”.

Es por ello que la labor de la jurisdicción constitucional ha de ser “muy

cautelosa”: consiste sólo en determinar el “encuadramiento
constitucional” de la norma, sin que comporte ninguna evaluación de
calidad o perfectibilidad, siquiera en términos de valores
constitucionales: con ello, la desestimación de un recurso o una
cuestión no supone “ningún otro tipo de valoración positiva en torno
a la norma” (SSTC 55/1996, f. j. 6; también: SSTC 161/1997, f. j. 9;
59/2008, f. j. 6; 45/2009, f. j. 7; 127/2009, f. j. 8; 41/2010, f. j. 5;
60/2010, f. j. 7).174

Un interesante contrapunto a esta “doctrina de la deferencia” lo

encontramos en la reciente STC 60/2010, sobre la pena de alejamiento.
Su razonamiento no es: la legislación penal presupone un análisis
complejo en el que inciden de modo importante factores de
oportunidad; el sujeto constitucional de tal juicio es el legislador; la
complejidad y la oportunidad, y -añado- la vaguedad de la vara
constitucional de medir, aconsejan dotar a este juicio de un margen tan

174
Ídem.
214
 amplio como limitado es el del Tribunal Constitucional para
controlarlo. Su razonamiento es: como la penal es constitucionalmente
más intromisiva, afecta de modo peculiar a bienes y derechos
constitucionales, han de ser más intensos sus límites y más exigente la
labor de control de la jurisdicción constitucional. Y así:

“en la perspectiva institucional propia de la delimitación de las

funciones respectivas del legislador penal y de este Tribunal
Constitucional, debe precisarse […] que la propia
Constitución, lejos de someter la acción del legislador a los
mismos límites sustantivos con independencia del objeto sobre
el que ésta se proyecte o del tipo de decisiones que incorpore,
contempla límites más exigentes en el caso de las normas
penales que en el de otras decisiones de aquél, debido,
precisamente, al alcance de los efectos que de aquéllas se
derivan, puesto que cuanto más intensa sea la restricción de los
principios constitucionales y, en particular, de los derechos y
libertades reconocidos en el texto constitucional, tanto más
exigentes son los presupuestos sustantivos de la
constitucionalidad de la medida que los genera (f. j. 7).” 175

En consecuencia, se puede advertir, que tanto el Tribunal

Constitucional peruano como español, exigen del legislador penal un
mayor énfasis en determinar que conducta es prohibida y justificar
dicha prohibición a través de la protección de bienes jurídicos
relevantes para el Derecho penal, puesto que las conductas prohibidas

175
Lascuraín, Juan Antonio, ob. cit., pág. 30.
215
 que derivan de dicha regulación, afectan el derecho de libertad del
individuo destinatario de la norma penal.

CONCLUSIONES

- El Derecho penal encuentra su legitimación de prohibir ciertos

comportamientos de la esfera subjetiva de la libertad del individuo a
través de la protección de bienes jurídicos.

- El bien jurídico relevante para el Derecho penal resulta ser los valores
e intereses sociales que se encuentran recogidos en la Constitución de
una determinado Estado, y no de la mera voluntad popular reflejado
en la actividad del legislador penal.

- La tipificación de un determinado comportamiento como delito por

parte del legislador penal, debe ser completamente riguroso, por
cuanto con dicha tipificación se prohibirá comportamientos del
individuo, limitando de este modo su libre desarrollo de su
personalidad.

- El delito, es una limitación al libre desarrollo de la personalidad, y por

tanto afecta directamente al derecho de la libertad y al principio de
dignidad humana, por tanto, el juez constitucional, se encuentra
legitimado de ejercer un control de las leyes penales, cuando estas
carezcan de una verdadera legitimación amparada en la protección de

216
 bienes jurídicos reconocidos en la Constitución de un determinado
Estado.

- En el ámbito comparado, se advierte que es el Tribunal Constitucional

peruano quien ha efectuado un control de constitucionalidad ex post
en la tipificación penal de comportamientos prohibidos efectuados por
el legislador penal; mientras que su homónimo español, ha guardado
cierta prudencia al momento de ejercer dicho control, dando
relevancia a un control constitucional ex ante de la ley penal, esto es,
precisando que la labor del legislador penal al momento de tipificar
ciertos comportamientos como delitos debe ser rigurosa.

- Pero ambas, coinciden que la legitimación del Derecho penal y por

ende de la ley penal, debe incidir en la protección de bienes jurídicos
de relevancia constitucional y no legal ni de otra naturaleza.

217
REFERENCIAS

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Convención Americana sobre Derechos Humanos, (edit. Christian
Steiner & Patricia, Uribe), Konrad Adenauer Stiftung Programa
Estado de Derecho para Latinoamérica, Lima, 2016.

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2009.

Fernández Sessarego, Carlos, El derecho a imaginar el derecho.

Análisis, reflexiones y comentarios, Idemsa, Lima, 2011.

Gimbernat Ordeig, Enrique, Presentación del libro La teoría del bien

jurídico ¿Fundamentos de legitimación del Derecho penal o juego de
abalorios dogmático?, (Ed. Roland Hefendehl), Marcial Pons,
Madrid, 2007.

Lascuraín, Juan Antonio, “El control constitucional de las leyes

penales”, en Derecho Penal y Constitución, (Dir. F. Velásquez),
Universidad Sergio Arboleda, Bogotá, 2014.

218
Machado Pelloni, Fernando, Libertad y Delito ¿Desobediencia en
democracia?, Palestra, Lima, 2016.

Rebato Peño, María Elena, “El derecho a la libertad y seguridad

personal”, en Los derechos fundamentales. La vida, la igualdad y los
derechos de libertad, (Dir. José Luis, García Guerrero), Tirant lo
Blanch, Valencia, 2013.

Rubio Llorente, Francisco, Derechos fundamentales y principios

constitucionales (Doctrina jurisprudencial), Ariel, Barcelona, 2010.

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Política, Mesa Redonda, Lima, 1996.

Sánchez-Ostiz, Pablo, La Libertad del Derecho Penal. Estudios sobre

la doctrina de la imputación, Atelier, Barcelona, 2014.

Sar Suarez, Omar, Reporte de Jurisprudencia. Precedentes y

Jurisprudencia Vinculante del Tribunal Constitucional, Adrus,
Arequipa, 2013.

219
 PREVENCIÓN SOCIAL Y EL ANÁLISIS ECONÓMICO
DE LA JUSTICIA RESTAURATIVA DESDE EL ÓPTIMO
DE PARETO
REYLER RODRÍGUEZ CHÁVEZ176

I. INTRODUCCIÓN

La prevención social sigue siendo hasta hoy, una de las principales

preocupaciones de todo sistema jurídico, sobre todo si se trata de países
como el nuestro donde los índices de violencia e inseguridad no solo
permanecen en el tiempo, sino que incluso van incrementándose de tal
forma que parecieran volverse inmanejables. Este escenario genera una
serie de consecuencias, que implican asumir una serie de costos que,
directamente o indirectamente, son asumidos por todos los ciudadanos en
alguna medida.

Bajo ese panorama, se busca analizar la utilidad de las herramientas del

AED en la mejora de las decisiones gubernamentales orientadas a la
prevención social, en cuyo trayecto el denominado Óptimo de Pareto o
Teorema de Pareto, representa una herramienta importante de carácter
económica, que nos puede permitir identificar aquellas acciones estatales
que resultan ineficientes y que no contribuyen a mejorar la prevención, la
seguridad y la paz social en una comunidad.

Asimismo, debemos considerar que la economía tiene herramientas

sumamente importantes sobre todo en cuestiones de eficacia y eficiencia
de las distintas políticas que se adoptan desde el estado y que nos
permitirán evaluar si es que la acciones que se vienen tomando son las más
adecuadas si tenemos como objetivo central lograr la prevención social.

176
Presidente de la Academia Mundial de Justicia Restaurativa. Máster en Argumentación Jurídica por la
Universidad de Alicante (España) y por la Universidad de Palermo (Italia). Magíslster por la Pontificia
Universidad Católica del Perú (PUCP). Abogado por la Universidad Nacional de Cajamarca. Profesor
universitario de pre y pos grado, y de de la Academia de la Magistratura. Juez titular de Paz Letrado de
Lima Norte e impulsor de Pograma Restaurativos a nivel judicial desde el año 2013.
220
 También el análisis de costos nos permite tener una visión clara y objetiva
sobre la efectividad y distribución de los recursos destinados a la
prevención social.

Sobre todo, consideramos que el Óptimo de Pareto, es un instrumento

sumamente importante que nos puede permitir además de identificar las
decisiones ineficientes, identificar aquellas acciones estatales concretas
que vienen funcionando adecuadamente y generan aspectos positivos en
términos de prevención social. De esta manera, este mecanismo de análisis
también conocido como regla 80/20, nos ayudará a enfocarnos y optimizar
en esa cuota ideal 20% que general la mayor parte de resultados
beneficiosos y eficientes en el ámbito de la prevención social.

II. EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

2.1. El Derecho y la Economía

El Derecho es un instrumento que permite regular las conductas

de los hombres en sociedad, permitiendo en lo posible, la
solución de los conflictos que se presenten y tratando de buscar
la ansiada paz social entre los miembros de una comunidad.
Dentro de este conjunto de relaciones sociales en las que
interactúa el hombre, encontramos a las relaciones económicas,
las cuales también caen dentro del campo de regulación del
Derecho.

No cabe duda que entre Derecho y Economía, existen puntos o

áreas de conexión en las cuales ambas ramas confluyen y se
relacionan mutuamente. Así, El hombre como ente biológico y
social, se ve necesariamente inmerso dentro de toda una gama de
necesidades que deberá satisfacer, pues como sostienen
GRACIARENA y SAUTU, “toda sociedad es una manera

221
 organizada de vivir, pero también es una manera organizada de
satisfacer las necesidades de todo tipo de sus miembros”(177).

Frente a estas necesidades el hombre, “para obtener su sustento,

para alimentarse, para buscar y seleccionar los bienes que
satisfagan sus necesidades, ha tenido que desarrollar su ingenio.
Esta actitud individual es la actividad económica, el homo
enocomicus”(178), compuesta por aquella inclinación natural
destinada a la búsqueda de los elementos necesarios para
satisfacer una serie de necesidades del hombre. Ello implica
consecuentemente, la búsqueda de los medios necesarios para
satisfacer tales necesidades, originándose un proceso que ha sido
regulado por la economía y al cual se le ha denominado “proceso
económico”, el mismo que consiste en la búsqueda de los bienes
y recursos que se requieren para satisfacer las múltiples
necesidades del hombre.

No obstante, existe aquí un gran problema a resolver. Las

necesidades que se buscan satisfacer son ilimitadas y por el
contrario, los recursos requeridos para satisfacerlas son escasos
y muy limitados. Surge así el clásico dilema que ha conllevado a
considerar actualmente a la economía como una ciencia que
estudia las decisiones racionales en un mundo -como el nuestro-
en el que los recursos son escasos frente a las necesidades
humanas que tiene que satisfacer(179).

De no existir el Derecho, este problema económico (necesidades

ilimitadas y escasez de recursos), que es uno de los más
importantes que tiene que resolver la Economía, ocasionaría

(177)
GRACIARENA, Jorge y SAUTU, Ruth; “Conceptos básicos de economía”, En: Antología. De la Sociedad
Tradicional a la Sociedad de las Masas, Editorial J.M. Álvarez, Buenos Aires-Argentina, 1964, p. 224.
(178)
SIERRALTA RÍOS, Aníbal; Introducción a la Juseconomía, Fondo Editorial PUCP, Segunda edición, Lima,
1996, p. 8.
(179)
POSNER, Richard A.; El Análisis Económico del Derecho, Editorial Fondo de Cultura Económica, Primera
edición en español, México, 1998, p. 3.

222
 desorden, caos, una pugna constante entre los hombres y las
naciones, quienes unos a otros tratarían de arrebatarse a cualquier
costa los mismos bienes escasos que a su vez otros desearían para
satisfacer sus múltiples necesidades.

En este estado de cosas, de eventuales conflictos, del

requerimiento de un sistema adecuado para la asignación de los
recursos, es necesario contar con medios adecuados de
regulación. Pues, “la restitución de esa armonía, que a la vez
permita una utilización acorde de los bienes, ocasiona la
necesidad de ordenar el actuar humano. Una nueva actividad:
el homo iuridicus”(180).

De esta manera, el Derecho interviene para regular las

conductas de los individuos y de las sociedades, con el objeto de
evitar la existencia de eventuales conflictos, resolviendo los ya
producidos y permitiendo la satisfacción de las necesidades de la
manera más armoniosa posible. Así también lo entiende
BULLARD, “las leyes buscan que las personas ajusten su
comportamiento a cierto conjunto de reglas, y el objetivo es que
esos patrones nos conduzcan a una auténtica convivencia social,
es decir a un mundo ideal en el que no haya conflictos”(181).

Según lo anotado, compartimos la idea de que las primeras

manifestaciones en que conjugan el Derecho y la Economía son
en el disfrute posesorio de los bienes, el derecho los protege
permitiendo su goce pacífico(182).

(180)
SIERRALTA RÍOS, Aníbal; Ob. cit., p. 8.
(181)
BULLARD GONZÁLES, Alfredo; “¿Qué es el análisis económico del derecho?”, En: Scribas, Revista de
Derecho, Número 13, 2002, p. 173.
(182)
SIERRALTA RIOS, Aníbal; Ob. cit., p. 6. En el mismo sentido, el autor citado precisa que la intervención
del Derecho como regulador en la obtención de los bienes para la satisfacción de las necesidades, que es
el objetivo fundamental de la Economía y el origen común que tienen ambas ciencias, determina su
evidente relación, pero no significa la sujeción de la primera a la segunda, ni que el Derecho sea
fundamentalmente una consecuencia de la producción, pues aun cuando se interprete en muy amplio
sentido el concepto de Economía, no puede constituir su contexto exclusivo. (Ídem., p. 19).
223
 Para el maestro DE TRAZEGNIES, “la influencia de lo
económico sobre el Derecho puede darse como una
transposición sobre el Derecho. Puede darse como una
transposición inmediata del interés económico en términos
jurídicos, es decir, de manera que esta transparencia de la
norma permita determinar directamente el interés económico
que la inspira”(183).

2.2. La regulación jurídica de la economía: el sistema

juseconómico

Al referirnos al ordenamiento jurídico de la Economía,

abarcamos al conjunto de principios, normas e instituciones, que
en su conjunto constituyen un sistema o engranaje de regulación
de la esfera económica desde el campo jurídico, sin dejar de lado
por supuesto, los aspectos económicos influyentes directa o
indirectamente en el área del Derecho. Como alcanza MOORE
MERINO, “la economía fijará y jerarquizará los fines y
señalará los medios económicos mediante los cuales pueden
alcanzarse aquéllos. Pero el Derecho, traduciendo todo ello en
normas jurídicas, se encargará de disciplinar el proceso”(184).

De esta manera, al punto de confluencia donde se interrelacionan

el Derecho y la Economía se le ha denominado “juseconomía”,
como aquella unión donde tiene lugar la regulación jurídica de la
economía y donde a la vez la influencia económica afecta la
regulación adoptada por el Derecho, conformándose de este
modo el sistema juseconómico. SIERRALTA fundamenta que el
sistema juseconómico estaría compuesto por aquél “espacio

(183)
Citado por: MALPARTIDA CASTILLO, Víctor; Introducción al Derecho Económico. Análisis Económico del
Derecho y Derecho al Desarrollo, Editorial San Marcos, Primera edición, Lima, 1996, p. 46.
(184)
Citado por: SIERRALTA RÍOS, Aníbal; Ob. cit., p. 20.
224
 común” de dos sistemas: el económico y el jurídico. El autor
entiende al sistema juseconómico “como un sistema de forma
compleja de vida social, de estructuras económicas y relaciones
de poder, de normas y órdenes, que pretende regular la conducta
de los hombres (consumidores) y de la población” (185).

La formación de esta área común entre el Derecho y la Economía

ha influenciado en el nacimiento de determinadas ramas o
disciplinas jurídicas que obedecen a los dos grandes sistemas
jurídicos que iluminan el Derecho, el sistema anglosajón y el
sistema romano germánico.

SIERRALTA expone: “el sistema anglosajón, basado en la

regla de los precedentes, del instrumento teórico y los principios
consuetudinarios que obligan jurídicamente a los individuos
porque las han observado o mantenido en un horizonte dado de
tiempo y se convierten en derecho positivo (positive law), cuando
son aplicadas por los tribunales; el otro, el sistema romano-
germánico, que aplica el derecho al caso concreto de acuerdo a
como han sido establecidas por niveles superiores de
organización política. Esas dos distintas respuestas se han
expresado a través del análisis económico del derecho y del
derecho económico, respectivamente”(186) .

Apreciamos entonces, que es el sistema jurídico anglosajón el que

orienta las bases que dan origen al análisis económico del derecho.
Este hecho no constituye ninguna limitante para aplicar el análisis
económico al derecho, como un método válido y novedoso a las
instituciones del orden jurídico romano-germánico, pues ofrece
una perspectiva diferente para explicar y observar el área jurídica
con métodos y enfoques económicos, de suerte que se consolida
la idea de que el derecho no sólo es valor o norma, sino que

(185)
SIERRALTA RÍOS, Aníbal; Ob. cit., p. 156-157.
(186)
Ídem, p. 36-37.
225
 también es un hecho social, inmerso y relacionado con otras áreas
como lo son sin duda los hechos y las relaciones económicas.

2.3. El análisis económico del derecho (AED)

En análisis económico del derecho (AED)(187), en palabras de

PASTOR SANTOS, “consiste en la aplicación del análisis
económico al estudio del funcionamiento del sistema jurídico, de
los problemas más importantes del Derecho. Este análisis es un
método o enfoque que se aplica a un objeto distinto de aquel para
el que fue concebido (el sistema económico), sustituyéndolo por
el sistema jurídico”(188).

El AED ha contribuido con criterios, mecanismos y

procedimientos mediante los cuales trata de explicar los efectos
y la eficiencia, desde un enfoque económico, de las leyes y de las
instituciones jurídicas. MACKAY destaca la idea señalando: “es
esencial considerar los efectos (económicos) que tales
instituciones tienen sobre la sociedad y que resultados generan
para los ciudadanos”(189).

BULLARD GONZÁLES, uno de los más grandes exponentes y

difusores del AED en nuestro país manifiesta: “se trata de la
aplicación del método del razonamiento económico al Derecho.
Debe destacarse, sin embargo, que no se pretende reemplazar el
razonamiento jurídico; sólo se pretende complementarlo a

(187)
El análisis económico del derecho también conocido como “AED”, es denominado en Estados Unidos y en
algunos países bajo la influencia del sistema jurídico anglosajón como “Law & Economics” o “Economics of
Law”.
(188)
Citado por: MALPARTIDA CASTILLO, Víctor; Ob. cit., p. 52.
(189)
Citado por: ALFARO PINILLOS, Roberto y VELARDE SUSSONI, Jorge; Compendio Práctico de Contratos Civiles,
Comerciales, Bancarios e Informáticos, Editorial San Marcos, Lima, 2000, p. 106.
226
 través del uso de una perspectiva diferente”(190). Esto nos lleva a
considerar por un lado, que el Derecho no es una isla alejada de
las demás áreas del conocimiento, sino que es un aspecto más
que conjuntamente con otros complementan el saber humano y,
por otro lado, mediante la aplicación de los métodos económicos,
se busca salir del análisis tradicional para obtener nuevos
enfoques que proporcionan una explicación fuera de lo usual y
sobre todo útil para la conducción y el fortalecimiento del sistema
jurídico en su conjunto.

En tal sentido, el AED puede ayudarnos a observar e incluso

descubrir perspectivas interesantes en las distintas
manifestaciones del Derecho, permitiéndonos “entender los
fenómenos económicos frente al Derecho, a la administración de
la justicia, así como a los criterios para estructurar la ley”(191).

En todas las definiciones que se han ensayado acerca del análisis

económico del derecho y que no difieren sustancialmente unas
de otras, es posible destacar dos aspectos en esta disciplina, su
rol normativo y su rol positivo. El primero se presenta como una
función reguladora y preventiva de cambios futuros para mejorar
el sistema jurídico, y el segundo, como alcanza POSNER radica
“en el intento de explicar las reglas y los resultados legales tal
como son”(192).

Con la aparición del AED, se admitieron diversas aplicaciones

en las esferas jurídicas como el Derecho Penal, el Derecho Civil,
el Derecho Constitucional, el Derecho Comercial, el Derecho
Procedimental, entre otras ramas, a fin de analizar con métodos

(190)
BULLARD GONZÁLES, Alfredo; “¡Al fondo hay sitio! ¿Puede el teorema de Coase explicarnos el
problema del transporte público?”, En: Estudios de Análisis Económico del Derecho, Editorial ARA,
Primera edición, Lima, 1996, p. 140.
(191)
SIERRALTA RÍOS, Aníbal; Ob. cit., p. 110.
(192)
POSNER, Richard A.; El análisis económico del derecho, Editorial Fondo de Cultura Económica,
Primera edición en español, México, 1998, p. 28.
227
 proporcionados por el AED, el funcionamiento de las diversas
normas e instituciones jurídicas.

Estas aplicaciones giran en torno al elemento central que sustenta

la teoría del AED: “la eficiencia”. Así, el sistema jurídico es
analizado para determinar la eficiencia de sus instituciones,
partiendo de la estrecha relación entre el Derecho y la Economía.
Pues debe tenerse en cuenta que “El Derecho y la Economía no
están para explicarse así mismas, sino para permitirnos
entender, de una mejor manera, la propia realidad con la que
están comprometidas”(193).

Uno de los instrumentos que sin duda ha sido mu empleado en el

campo del Derecho es el denominado Teorema de Coase. Con
el análisis económico de COASE(194) basado en los “costos de
transacción”, se tiene un mejor entendimiento de cómo funciona
el sistema jurídico. Pues como destaca BULLARD, el concepto
de costos de transacción nos explica por qué no todo se puede
solucionar a través del mercado(195).

A partir de allí se empieza a delinear que la función del sistema

jurídico consiste “en primer lugar, en intentar reducir lo más
posible los costos de transacción -origen de toda externalidad- y
en segundo lugar, cuando ello sea virtualmente imposible, cuando

(193)
BULLARD GONZÁLES, Alfredo; Ronald Coase y el sistema jurídico. Sobre el nóbel en economía”, En: Estudios
de Análisis Económico del Derecho, Editorial ARA, Primera edición, Lima, 1996, p. 135.
(194)
Ronald Harry Coase, es considerado como el fundador del análisis económico del derecho o Law of
Economics. En 1960 publica su obra cumbre “El Problema del Costo Social” o “The Problem of Social Cost”, a la
que posteriormente se la conoce como el “Teorema de Coase”. Ronald COASE, considerado como uno de los
mejores tratadistas del análisis económico del derecho, fue galardonado con el Premio Nobel a la economía en
el año 1991. Este destacado profesor formula un postulado, el “Teorema de Coase”, basándose en un concepto
fundamental conocido como los “costos de transacción” cuya definición radica básicamente en la idea que
“celebrar un contrato cuesta. La genialidad de Coase radica en haber descubierto y explicado el significado de
los costos de transacción y de los derechos de propiedad económicos para la estructura institucional y el
funcionamiento de la economía, haciendo con ello una aporte valioso para el entendimiento del sistema
jurídico.
(195)
BULLARD GONZÁLES, Alfredo; Ronald Coase y el sistema jurídico. Sobre el Nóbel en economía”, Ob. cit., p.
135.
228
 no puedan ser reducidos los costos de transacción, la función de
la intervención pública consiste en decidir la cuestión (asignar los
costos y los beneficios, los derechos) tal y como lo habría hecho
el mercado, como un mercado simulado, asignando los recursos
a aquella parte en que éstos resultan más valiosos”(196).

Este concepto ha sido utilizado con gran impulso en el ámbito

contractual. El empleo conceptual de los costos de transacción
permite evidenciar que todo contrato implica un costo, y depende
del nivel que implique dicho costo, la adopción de una decisión
eficiente. Desde este punto de vista para SIERRALTA el Teorema
de Coase se puede resumir en el principio de que “el intercambio
solamente puede ser hecho cuando beneficia a ambas partes”(197).
Sin embargo precisa BULLARD que el Teorema de Coase nos
enseña que la diferencia radica no en si hay o no contrato, sino
en la capacidad que tiene el sistema contractual, dados los
costos de transacción existentes, para llegar a una eficiente
asignación de recursos”198.

Para CANTUARIAS esta intersección del Derecho y la

Economía, especialmente en el ámbito de los costos de
transacción, “demanda a que el Derecho deba ingresar a regular
el campo contractual, creando los mecanismos que reduzcan
dentro de lo posible los “costos de transacción”, a fin de
viabilizar la celebración de transacciones privadas
eficientes”(199). Es así como el Derecho Contractual ha creado
determinados mecanismos que hacen posible no solo la
existencia del contrato, dotando a los particulares de la

(196)
FALLA JARA, Alejandro; “Responsabilidad civil y eficiencia económica: Matrimonio por
conveniencia”, En. Themis, Revista de Derecho, Segunda época, 1992, Nº 24, Pág. 84.
(197)
SIERRALTA RÍOS, Aníbal; Ob. cit., p. 118.
(198)
BULLARD GONZÁLES, Alfredo, “¡Al fondo hay sitio!: puede el teorema de Coase explicarnos el
problema del trasporte público”, Ob. cit., p. 147.
(199)
CANTUARIAS, Luis Felipe; “La función económica del Derecho; a propósito de los derechos reales de
prenda e hipoteca”, En: El Derecho Civil Peruano, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del
Perú, Primera edición, mayo de 1993, p. 59.
229
 posibilidad de contratar, sino además que su celebración se
realice con costos accesibles para las partes.

Además de este instrumento como el Teorema de Coase, el

AED también tiene otros que resultan de mucha utilizad como
la eficiencia y la economía, que permiten sin duda tener una
visión más completa de las distintas instituciones jurídicas.

2.3.1. El principio de eficiencia

POLINSKY, definiendo la eficiencia desde la perspectiva del

AED señala que eficiencia “es la relación entre los beneficios
totales de una situación y los costos totales de la misma”(200).
Aplicando el término al Derecho, SIERRALTA a manera de
ejemplo señala que una empresa puede producir un bien de alta
calidad, pero si sus costos de producción son demasiado altos,
nadie estaría dispuesto a comprarlo puesto que su adquisición
implicaría pagar un precio muy elevado. Concluye sosteniendo
que esa empresa en ese supuesto es ineficiente. De igual forma,
si una norma es técnicamente perfecta, en su origen, su
formación, con exposición clara y conocida, pero sin embargo
nadie o pocos están dispuestos a cumplirla, ni los jueces a
aplicarla, entonces se puede decir que esa es una regla
ineficiente(201).

Eficiencia en términos sencillos y concretos, es un beneficio

esperado o alcanzado a base del empleo de costos más o menos
equilibrados y capaces de ser soportados por las partes en
relación directa al beneficio buscado. Debe haber una mayor
utilidad o beneficio frente a los costos que deben ser mínimos o
a menos muy por debajo de los beneficios que se deseen alcanzar.
(200)
POLINSKY, A. Mitchell; Introducción al Análisis Económico del Derecho, Editorial Ariel, Primera
edición, Barcelona-España, 1985, p. 19.
(201)
SIERRALTA RÍOS, Aníbal; Ob. cit., p. 160.
230
 En esa situación hablamos de eficiencia. De allí que esta
importante herramienta de la economía nos ayuda a determinar
si la acciones o actividades que se hayan decidido realizar, en
atención a los costos que generen, resultan o no los más
adecuados.

2.3.2. El principio de economía

Desde el punto de vista de la empresa o industria, este principio

se halla en estrecha relación con la racionalización empresarial
que como destaca PAULSEN, es “la asignación de medios
escasos para el logro óptimo de las metas establecidas”(202).

El principio de economía nos ayuda a evaluar los costos que

implicará adoptar determinadas decisiones en el ámbito
gubernamental y además, saber si el costo que ello implica, será
necesario para el logro de las finalidades. En concreto, si el costo
de determinadas acciones justifican la finalidad. Puede de haber
un costo innecesario y elevado y los resultados que se buscan no
son los más adecuados o resultan sumamente elevados, se deberán
buscar otras alternativas más viables.

El análisis de los costos económicos se aplica a todo tipo de

acciones, planes o decisiones estatales destinadas a la prevención
social, a la seguridad o el establecimiento de distintas garantías
para mejorar la paz y el bienestar general. Además, estos costos
nos ayudan a evaluar la posibilidad o viabilidad de cualquier
política estatal.

(202)
Citado por: VALLESPINOS, Carlos Gustavo; El contrato por adhesión a condiciones generales, Editorial
Universidad, Buenos Aires-Argentina, 1984, p. 233.
231
III. EL ÓPTIMO DE PARETO O REGLA 80/20

Sin duda una herramienta importante y que nos convoca en este trabajo
es el denominado Óptimo de Pareto o Teorema de Pareto desarrollado
por el italiano Vilfredo Pareto entre 1848 y 1923, principalmente en los
últimos años. Este importante estudioso logró descubrir una situación
importante al analizar la distribución de la propiedad en Italia en
aquellas épocas, donde pudo constatar que el 20% de personas eran
propietarios del 80% de las propiedades, y que el 80% de pobladores
eran propietarios de solo el 20% de propiedades. A partir de allí se
estableció la denominada regla 80/20 para representar esta realidad.

A partir de estos estudios, este postulado inicialmente aplicado a la

distribución de la propiedad, fue aplicado a otros espacios como la
economía y la producción. Uno de los que impulsó este importante
estudio es Joseph M. Juran quien aplicando este teorema a la
producción pudo establecer que el 80% de los defectos en la producción
provenían del 20% de los procesos.

Es por ello que al Óptimo de Pareto debemos entender como una

relación ideal, no siempre exacta entre la proporción de 80/20, que
algunas veces podrá variar. Pero la idea que debe quedar, y sobre todo
su utilidad es la relación que se produce en esta proporción donde un
porcentaje minoritario es el causante de uno mayoritario. Así, la
aplicación del Óptimo de Pareto o Regla 80/20 permitió conocer
algunas relaciones importantes:

a) Que el 80% de consecuencias se originan en el 20% de causas.

b) Que el 80% de resultados provienen del 20% de esfuerzos.
c) Que el 80% de beneficios de la empresa provienen del 20%
de los clientes.

En ese sentido, Óptimo de Pareto o Regla 80/20, nos permite identificar,

en distintos espacios y materias, cuáles son los puntos fuertes e
232
 importantes que originan la mayor parte de ventajas, beneficios o
resultados positivos. De igual modo, nos ayuda a conocer e identificar
aquellos puntos deficientes y débiles, donde se enfoca la mayor parte
de energías pero que no general resultados eficientes.

Bajo ese contexto el Óptimo de Pareto nos ayuda a reestructurar la

acciones y decisiones que se adopten, enfocando en la optimización de
las mismas, principalmente en aquellas que no son eficientes para
volverlas eficientes. Implica el traslado de una situación de ineficiencia
a otra de bienestar general. De manera que este proceso sea beneficioso
para todos y no se perjudique nadie.

Sobre el mismo tema VICTOR MALPARTIDA, señala que las

circunstancias en que se da el óptimo parapetiano es un mercado de
competencia perfecta. Los individuos, vistas estas circunstancias y
tratando de alcanzar por su cuenta el máximo beneficio, llegarán al
óptimo de Pareto, que es el mayor grado de eficiencia social203. A
criterio de BULLARD, el mercado, por sus propios mecanismos,
tiende a acercarse a la solución más eficiente204.

El Óptimo de Pareto nos ayuda a explicar las situaciones de

ineficiencia para convertirlas en situaciones de bienestar. Idea que
debe partir con la identificación de aquellas ineficiencias para poder
luego eliminarlas, modificarlas o mejorarlas, según sea necesario.

Al trasladar el análisis del Óptimo de Pareto o Regla 80/20, a la

prevención social, podemos identificar a las acciones, políticas,
actividades o programas que se vienen desarrollando y que constituyen
el 20%, y que en términos de prevención social, general el 80% de
resultados satisfactorios y eficientes.

A la vez, el Óptimo de Pareto o Regla 80/20, también nos permitirá

identificar ese 80% de decisiones gubernamentales ineficientes, que no
generan resultados efectivos y que requieren de su eliminación o
(203)
MALPARTIDA CASTILLO, Víctor; Ob. cit., pp. 55 y 56.
(204)
BULLARD GONZÁLES, Alfredo; “Ronald Coase y el sistema jurídico. Sobre el Nobel de economía 1991,
Estudios de análisis económico del derecho, cit., p. 131.
233
 modificación, para generar un mayor grado de bienestar en materia de
prevención social.

De esta manera, el Óptimo de Pareto es una buena herramienta para

detectar dos cosas importantes: a) Las medidas gubernamentales que
son eficientes en la prevención general; y, b) las medidas
gubernamentales que son ineficientes en la prevención social. A partir
de esta situación, podrán adoptarse las correcciones que sean
convenientes para mejorar las políticas estatales en materia de
prevención social, de seguridad, bienestar y paz social.

IV. EL ANALISIS ECÓNOMICO DE LA JUSTICIA

RESTAURATIVA

Debemos partir de la regla de que todo conflicto genera un costo, y un

costo que es capaz de establecer situaciones complejas. De manera que
podemos señalar que resolver un conflicto cuesta. Y ese costo se
distribuye en distintos sentidos: a) costos asumidos por las partes
involucradas en el conflicto, b) costos asumidos por el estado para
resolver el conflicto.

De manera que, el conflicto y su resolución pueden generar una serie

de costos, dependiendo además del sistema de resolución que se utilice
para resolverlo. En ese sentido, sin duda el sistema judicial es el que
genera mayores costos. Ya que el estado dispone de una serie de
recursos para poner en funcionamiento el sistema de justicia y con ello
la actividad de distintas instituciones como el Ministerio Público, Poder
Judicial, Policía, el sistema penitenciario, Ministerio de Justicia, entre
otras instituciones públicas, que deben utilizar grandes recursos para
atender un determinado conflicto y resolverlo.

Al respecto un estudio del Instituto Peruano de Economía del año 2018

nos muestra este panorama en relación al gasto de las distintas
instituciones del sistema de justicia: un 31.9% del presupuesto es
destinado al Ministerio Público, un 15.5.% es destinado al INPE, un
9.5% es destinado al Minjus, un 3.4% está destinado a otras
instituciones (Defensoría del Pueblo, Tribunal Constitucional,
Academia de la Magistratura, entre otros), y un 39,7% es destinado al
234
 Poder Judicial. Además de ello, nos muestran que del total del
presupuesto asignado a estas instituciones, un 60.9% está destinado a
gastos en personal y obligaciones sociales y un 31.3% es destinado a
bienes y servicios205.

A estos datos cabe agregar además, solo para poner un ejemplo gráfico
sobre el costo de la resolución del conflicto, en este caso, el costo que
implica la supervisión del cumplimiento de la pena o ejecución penal a
nivel de los establecimientos penitenciarios. Al respecto, C. MACERA
señala que el costo de mantener un preso en la cárcel por día
aproximadamente es de 27.00 soles, y de 9,924 mil soles al año206.

En ese sentido, es importante resaltar que cuando se genera un conflicto

y el mismo entra al sistema de justicia, involucrará la intervención de
estas instituciones y con ello, el uso de una serie de recursos, que no
necesariamente son destinados, en su mayoría, a temas de prevención
social y resolución efectiva del conflicto (la mayor parte es destinada a
pago de personal y obligaciones sociales).

Frente a esta situación de especial atención desde una óptica económica,

consideramos que es necesario tener en consideración las posibilidades
que puede ofrecer la justicia restaurativa no solamente en cuestiones
relacionadas a los costos, sino también, y es aquí lo más importante,
como instrumento efectivo en la prevención social.

En ese sentido, hemos definido a la justicia restaurativa como “un

mecanismo inclusivo que de manera independiente o complementaria
al sistema de justicia, busca solucionar un conflicto y el daño
producido por éste, mediante la coparticipación voluntaria,
responsable y sensata de la víctima, el infractor y la comunidad. Se
considera al delito como un daño que el infractor ha causado a la
víctima y a la sociedad, en tal sentido, lo más adecuado es que sean
los propios involucrados quienes encuentren la mejor solución frente
a las repercusiones derivadas del conflicto”207.

(205)
INSTITUTO PERUANO DE ECONOMÍA (2018): “El Costo de la Justicia”, En:
https://www.ipe.org.pe/portal/el-costo-de-la-justicia.
(206)
C. MACERA, D. (2018); “Cárceles peruanas: Estado invierte S/9.924 anuales por cada reo”, En:
https://elcomercio.pe/economia/peru/carceles-peruanas-gasta-s-1-3-mlls-sobrepoblacion-
penitenciaria-noticia-545829-noticia/
(207)
RODRIGUEZ CHAVEZ, Reyler; La Justicia Restaurativa. El Programa de Prevención Justicia, Paz y
Seguridad como Base para la Reforma del Poder Judicial Peruano. Escuela Judicial de América Latina,
2016, p, 33.
235
De esta manera, la justicia restaurativa tiene un gran poder de
resolución del conflicto y se orienta a la resolución y tratamiento en el
primer escalón de la “pirámide de ilícitos” conformada por las
infracciones cometidas por adolescentes infractores. Pues en este nivel,
es posible lograr la solución efectiva del conflicto y sobre todo la
rehabilitación y resocialización del infractor, evitando la futura
comisión de delitos o crímenes graves que además, causen un mayor
efecto a la sociedad. La justicia restaurativa es un instrumento valioso
que ha originado diversos programas en la denominada justicia juvenil
restaurativa.

Es este primer nivel de la pirámide el que debe ser tratado

adecuadamente y es donde también deben invertirse la mayor parte de
recursos en la prevención social. Es más sencillo el tratamiento de un
infractor y además, hay mayores posibilidades re rehabilitación y
resocialización, que cuando se trata de un feroz criminal. Es por ello
que, cuando hablamos de ilícitos, la justicia restaurativa se preocupa
por tratar adecuadamente el primer peldaño de esta escalera de
gravedad de ilícitos, donde las infracciones a nivel de adolescentes
constituyen la base de la pirámide y es el primer escalón que debe ser
atendido.

No obstante ello, y como se aprecia del gráfico aquí abajo, el estado

invierte la mayor parte de recursos en el ámbito de la prevención para
solucionar conflictos cuando estamos ante delitos comunes o delito
graves, pues las medidas y decisiones son más políticas que técnicas, y
generan tranquilidad social y mediática, pero poca efectividad y gestión
de recursos. De manera que el enfoque de las decisiones
gubernamentales están orientadas a tratar de soluciones aquellos
problemas complejos y que acarrean mayores gastos, en lugar de estas
destinados a tratar adecuadamente la base de la pirámide de ilícitos. El
enfoque restaurativo, se centra prioritariamente en ello, por lo que sus
efectos, en cuestión de uso de recursos y prevención social, son más
eficientes.

236
 Fuente: Elaboración propia.

Además de ello, la justicia restaurativa tiene una propuesta más

preventiva, ya que busca la implementación de decisiones y políticas
estatales para aplicar programas restaurativos educativos en la solución
de conflictos. De manera que, se enseñe en los currículos de los
distintos niveles de educación inicial, primaria, secundaria y
universitaria, mecanismos de resolución de conflictos.

Es decir, para que labor de prevención sea realmente importante, es

necesario que se establezcan medidas destinadas a evitar los conflictos,
o al menos, a que su tratamiento y solución sea efectivo y en una etapa
temprana, sin necesidad de que llegue a generar mayores impactos y
afectaciones que resulten de difícil reparación.

V. OPTIMIZANDO LA PREVENCIÓN SOCIAL A PARTIR DE LA

JUSTICIA RESTATIVA

En este punto, atendiendo a lo expuesto, queremos destacar la relación

que existe entre el Óptimo de Pareto o Regla 80/20 y la justicia
restaurativa. Para lo cual debemos partir de la idea central de que la
justicia restaurativa tiene un gran efecto en la prevención social y el
237
tratamiento del conflicto cuando este no resulta de gran magnitud como
a nivel escolar o incluso a nivel de la justicia penal juvenil.

En ese sentido, la justicia restaurativa en cuestiones de costo y gasto de

recursos, significa una valiosa herramienta capaz de optimizar las
políticas y acciones estatales en la prevención social, la seguridad y la
paz social. Pues permite una concentración de acciones en espacios
donde es posible generar un mayor impacto en la resolución del
conflicto y en la prevención social.

Si analizamos desde el Óptimo de Pareto o Regla 80/20, el uso

de la justicia restaurativa puede ayudar a mejorar las decisiones
gubernamentales, orientándolas hacia una mejor efectividad. De
manera que podamos utilizar a la justicia restaurativa en dos cuestiones
importantes: a) como mecanismo para identificar el 80% de decisiones
gubernamentales ineficientes en la prevención social y mejorarlas,
enfocándolas en los lugares que son más adecuados como se ha
señalado, el ámbito de la justicia juvenil restaurativa y mejor aún, en el
ámbito de la justicia restaurativa educativa; y, b) como instrumento para
reforzar y optimizar el 20% de acciones y políticas gubernamentales
que resultan eficientes y adecuadas para la prevención social, la
seguridad y la paz.

En ese sentido, a partir de estas ideas podemos señalar que el

Óptimo de Pareto o Regla 80/20 desde una perspectiva de la justicia
restaurativa puede ayudarnos en lo siguiente:
a) Optimizar adecuadamente los recursos del estado destinados
a la prevención.
b) Centrar esfuerzos para reforzar el 20% de acciones y
actividades que generan el 80% de prevención.
c) Identificar el 80% de medidas, acciones, sistemas, programas
y leyes que son ineficientes y que se generan en el 20% de
causas.
d) Invertir en programas que son más eficientes como los
programas restaurativos educativos.
e) Optimizar la justicia restaurativa como política pública en la
prevención social.
f) Optimizar el 20% de presupuesto y de recursos destinados a
la prevención social y que generan el 80% de beneficios para
toda la sociedad.

238
VI. CONCLUSIONES

- A partir del Análisis Económico del Derecho (AED), es posible utilizar

una serie de herramientas de a economía para enfocarlas en el análisis
del sistema de justicia, entre estos mecanismos tenemos a la eficiencia,
que nos ayuda a determinar si la acciones o actividades que se hayan
decidido realizar, en atención a los costos que generen, resultan o no
los más adecuados; otro de ellos es el análisis de los costos económicos
que se aplica a todo tipo de acciones, planes o decisiones estatales
destinadas a la prevención social, a la seguridad o el establecimiento de
distintas garantías para mejorar la paz y el bienestar general.

- Estudios importantes desde el Análisis Económico del Derecho (AED)

han aportado grandes resultados en el campo jurídico como el Teorema
de Coase para explicar la existencia de los costos de transacción que
determinas la intervención o no, de distintas medidas gubernamentales y
legislativas destinadas a la solución de conflictos.

- Un enfoque desde el análisis económico de la justicia restaurativa nos

permite establecer que tiene un gran poder de resolución del conflicto
y se orienta a la resolución y tratamiento en el primer escalón de la
“pirámide de ilícitos” conformada por las infracciones cometidas por
adolescentes infractores, contribuyendo a lograr la solución efectiva del
conflicto y sobre todo la rehabilitación y resocialización del infractor,
evitando la futura comisión de delitos o crímenes graves que además,
causen un mayor efecto a la sociedad.

- La visión del análisis económico de la justicia restaurativa nos permite

concluir que tiene una propuesta más preventiva, ya que busca la
implementación de decisiones y políticas estatales para aplicar
programas restaurativos educativos en los distintos niveles de
educación inicial, primaria, secundaria y universitaria, de manera que
la prevención se realice en forma temprana y de forma mucho más
eficiente, reduciendo grandemente el uso de los recursos estatales.

- El Óptimo de Pareto o regla 80/20 es una buena herramienta del

Análisis Económico del Derecho (AED), para detectar dos cosas
importantes: a) Las medidas gubernamentales que son eficientes en la
239
 prevención general; y, b) las medidas gubernamentales que son
ineficientes en la prevención social; permitiendo que a partir de esta
situación, pueda adoptarse las correcciones que sean convenientes para
mejorar las políticas estatales en materia de prevención social, de
seguridad, bienestar y paz social.

- El Óptimo de Pareto o Regla 80/20 aplicado a la justicia restaurativa

puede ayudar a mejorar las decisiones gubernamentales, de manera que
podamos utilizar a la justicia restaurativa en dos cuestiones
importantes: a) como mecanismo para identificar el 80% de decisiones
gubernamentales ineficientes en la prevención social y mejorarlas,
enfocándolas en los lugares que son más adecuados como se ha
señalado, el ámbito de la justicia juvenil restaurativa y mejor aún, en el
ámbito de la justicia restaurativa educativa; y, b) como instrumento para
reforzar y optimizar el 20% de acciones y políticas gubernamentales
que resultan eficientes y adecuadas para generar el 80% en prevención
social, seguridad, bienestar y la paz social.

- El Óptimo de Pareto o Regla 80/20 desde una perspectiva de la justicia

restaurativa puede ayudarnos a o optimizar adecuadamente los recursos
del estado destinados a la prevención, centrar esfuerzos para reforzar el
20% de acciones y actividades que generan el 80% de prevención,
identificar el 80% de medidas, acciones, sistemas, programas y leyes
que son ineficientes y que se generan en el 20% de causas, invertir en
programas que son más eficientes como los programas restaurativos
educativos, optimizar la justicia restaurativa como política pública en
la prevención social, y optimizar el 20% de presupuesto y de recursos
destinados a la prevención social y que generan el 80% de beneficios
para toda la sociedad

240
VII. RECOMENDACIONES

a) La aplicación del Óptimo de Pareto o Regla 80/20 a la justicia

restaurativa nos lleva a sugerir que mediante esta herramienta
se puedan identificar aquellas acciones gubernamentales que
realmente son ineficientes y que no generan los resultados
esperados en el ámbito de la prevención social y el tratamiento
del crimen. Esas acciones en términos de esta regla, representan
un 80% y generan solo el 205 de resultados efectivos. Es
necesario identificarlos, para corregirlos adecuadamente.

b) Es necesario destinar mayor cantidad de recursos para tratar de

solucionar la base de la pirámide de ilícitos a nivel de la justicia
penal juvenil mediante programas restaurativos adecuados que
permiten y tengan un efecto importante en la prevención social.

c) Es necesario también, establecer políticas educativas en base a

la justicia restaurativa, para que, en los planes de estudio de los
distintos niveles de educación inicial, primaria, secundaria y
universitaria, se enseñe a resolver los conflictos de manera
adecuada, lo que generará un impacto importante no solo en la
cultura sino también en la prevención general.

241
VIII. REFERENCIAS

ALFARO PINILLOS, Roberto y VELARDE SUSSONI, Jorge;

Compendio Práctico de Contratos Civiles, Comerciales,
Bancarios e Informáticos, Editorial San Marcos, Lima, 2000,
p. 106.

BULLARD GONZÁLES, Alfredo; “¿Qué es el análisis económico

del derecho?”, En: Scribas, Revista de Derecho, Número 13,
2002, p. 173.

MALPARTIDA CASTILLO, Víctor; Introducción al Derecho

Económico. Análisis Económico del Derecho y Derecho al
Desarrollo, Editorial San Marcos, Primera edición, Lima, 1996,
p. 46.

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público?”, En: Estudios de Análisis Económico del Derecho,
Editorial ARA, Primera edición, Lima, 1996, p. 140.

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Fondo de Cultura Económica, Primera edición en español,
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Sobre el Nóbel en economía”, En: Estudios de Análisis
Económico del Derecho, Editorial ARA, Primera edición,
Lima, 1996, p. 135.

242
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propósito de los derechos reales de prenda e hipoteca”, En:
El Derecho Civil Peruano, Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, Primera edición, mayo de 1993,
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C. MACERA, D. (2018); “Cárceles peruanas: Estado invierte

S/9.924 anuales por cada reo”, En:
https://elcomercio.pe/economia/peru/carceles-peruanas-gasta-
s-1-3-mlls-sobrepoblacion-penitenciaria-noticia-545829-
noticia/

FALLA JARA, Alejandro; “Responsabilidad civil y eficiencia

económica: Matrimonio por conveniencia”, En. Themis,
Revista de Derecho, Segunda época, 1992, Nº 24, p. 84.

GRACIARENA, Jorge y SAUTU, Ruth; “Conceptos básicos de

economía”, En: Antología. De la Sociedad Tradicional a la
Sociedad de las Masas, Editorial J.M. Álvarez, Buenos Aires-
Argentina, 1964, p. 224.

INSTITUTO PERUANO DE ECONOMÍA (2018): “El Costo de la

Justicia”, En: https://www.ipe.org.pe/portal/el-costo-de-la-
justicia.

POLINSKY, A. Mitchell; Introducción al Análisis Económico del

Derecho, Editorial Ariel, Primera edición, Barcelona-España,
1985, p. 19.

POSNER, Richard A.; El Análisis Económico del Derecho, Editorial

Fondo de Cultura Económica, Primera edición en español,
México, 1998, p. 3.

243
RODRIGUEZ CHAVEZ, Reyler; La Justicia Restaurativa. El
Programa de Prevención Justicia, Paz y Seguridad como
Base para la Reforma del Poder Judicial Peruano. Escuela
Judicial de América Latina, 2016, p, 33.

SIERRALTA RÍOS, Aníbal; Introducción a la Juseconomía, Fondo

Editorial PUCP, Segunda edición, Lima, 1996, p. 8.

VALLESPINOS, Carlos Gustavo; El contrato por adhesión a

condiciones generales, Editorial Universidad, Buenos Aires-
Argentina, 1984, p. 233.

244
 EL IMPACTO DE LAS DECISIONES DEL TRIBUNAL
DEL SERVICIO CIVIL EN MATERIA DISCIPLINARIA
FRENTE AL HOSTIGAMIENTO SEXUAL EN EL
PERÚ
L. Alberto Huamán Ordóñez208

1. DECISIONES GUBERNAMENTALES, PERSONAS Y

HOSTIGAMIENTO SEXUAL

Todos tomamos decisiones, incluyendo el Estado. Se entiende que,

entre muchas características, las decisiones se sustentan en criterios de
eficiencia y eficacia: la primera, centrada, en alcanzar los logros
proyectados sobre el sustento de la escasez de recursos y la segunda,
por otra parte, enfocándose en la obtención de resultados idóneos
respecto de los fines propuestos. Ambas se sustentan en la pretendida
racionalidad («el sentido común» como expresión de la cultura209) de
quienes buscan resultados ya que, entre muchas alternativas,
juiciosamente se asume como válido a nuestros intereses solo aquel
resultado tendiente a la prestación de un mayor grado de obtención de
felicidad (inmediata o mediata, es otro tema) estableciendo -unas
veces de modo tácito y otras de manera expresa- un orden de prelación
respecto de las otras probables respuestas en función a su grado de
impacto o incidencia en razón proporcional a aquello que se pretende
alcanzar. Entonces, las decisiones se enfocan en la obtención de la

208
Abogado graduado por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo - UNPRG con la sustentación de Tesis:
"La regulación legislativa de la interdicción de la arbitrariedad en la Ley del Procedimiento Administrativo
General, Ley No 27444" (2008). Actualmente, tiene la calidad de Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica de
la Municipalidad Provincial de Chachapoyas. Ha sido Secretario Técnico de Procedimientos
Administrativos Disciplinarios PAD de la UNPRG y parte del Equipo de Apoyo de la Secretaría Técnica del
Régimen Disciplinario y Procedimiento Administrativo Sancionador de la Sede del Gobierno Regional de
Amazonas. Estudios de Maestría en Gerencia Pública EUCIM Business School (España). Socio y Director
Académico de IURISDICTIO Formación Profesional S.A.C., empresa dedicada a la capacitación
multidisciplinaria preferente en materia de Derecho.
209
SOTO RAMÍREZ, Juan (2009). Sentido común y vida cotidiana. Casa del Tiempo. Universidad Autónoma
Metropolitana, México, (1)9, 63.
245
 felicidad como de bienestar que, desde el Derecho constitucional, se
ligan a la dignidad humana conectada, precisamente, a la idea de
idoneidad de las condiciones materiales de vida210.

Ahora bien, el Estado también toma decisiones, aun cuando se trate de

una entelequia como lo es el gobierno y por supuesto la
administración.

Debido a su fuerte impacto sobre la comunidad, estas decisiones deben

ser abordadas más allá de la racionalidad que casi todos empleamos
para asumir decisiones ya que se necesita que estas alcancen al mayor

210
Sentencia T-881/02, de la Corte Constitucional de Colombia, considerando 14 (Austreberto de Ávila
Ríos y otros & Edwin Campo Vega en calidad de personero de El Arenal, Bolívar contra Electrocosta
S.A. E.S.P.) del 17 de octubre de 2002, magistrado ponente: Eduardo Montelalegre Lynett:
“Segunda línea jurisprudencial: la dignidad humana y las condiciones materiales de existencia
En la Sentencia T-596 de 1992, la Corte ordenó realizar algunas reparaciones en un centro
penitenciario a partir de la acción de tutela presentada por un recluso que dormía en un lugar
incómodo expuesto a malos olores, con letrinas abiertas, etc., para la Corte en este caso la dignidad
opera como calificativo de la forma de vida, de la cual se desprende una relación entre la dignidad y
unas ciertas condiciones materiales de existencia. En la sentencia T-124 de 1993, la Corte tuteló el
derecho de petición de una persona de la tercera edad que solicitaba el reconocimiento de la
pensión. En esta oportunidad señaló la relación existente entre la igualdad material, las condiciones
materiales de vida y la dignidad. En la sentencia C-239 de 1997, la Corte creó una causal de
justificación o eximente de responsabilidad, en el caso del homicidio pietístico. Uno de los ejes de
la argumentación fue el de la dignidad, pero ahora en función de las condiciones materiales de la
vida del enfermo. En la Sentencia T-296 de 1998, la Corte revisó la acción de tutela presentada por
una persona recluida en una cárcel con problemas de hacinamiento y que tenía que dormir sobre un
piso húmedo, lugar de paso de otros reclusos. Aunque en este caso la Corte no concedió la tutela
por existir hecho superado (libertad del actor) si se pronunció sobre la relación entre el hacinamiento
penitenciario la dignidad humana y las condiciones materiales de existencia. En la sentencia C-521
de 1998, la Corte declaró inexequible una norma del código de tránsito que disponía que para
efectos de la capacidad de transporte de pasajeros, los niños menores de 7 años se considerarían
como medio pasajero; las razones giraron en torno a las condiciones de comodidad y seguridad
durante el transporte como predicados de la dignidad humana. En la sentencia T-556 de 1998, la
Corte concedió la tutela del derecho a la salud y al desarrollo armónico físico y psíquico de una menor
bajo la idea de la dignidad humana en función de las necesidades materiales, por consiguiente
ordenó el cumplimiento de la prescripción médica consistente en el suministro de silla de ruedas. En
la sentencia T-565 de 1999, la Corte ordenó a una E.P.S. suministrar pañales (excluidos del POS) a
una persona de la tercera edad con dificultades económicas y con un problema de control de
esfínteres; en este caso es clara la relación existente entre la dignidad humana y las condiciones
materiales de existencia. En la sentencia C-012 de 2001, la Corte revisó la constitucionalidad de un
tratado internacional sobre repatriación de presos; en este caso consideró que la dignidad no se
restringe a la creación de las condiciones de vida digna sino que se extiende a la obligación de velar
por que se alcance tal resultado”.
246
 número de personas y que además perduren en el tiempo, con
independencia de la frágil existencia humana a la que tienen que
trascender.

Precisamente, aquí se entiende que está en juego la gobernabilidad,

entendida como la capacidad de respuesta gubernamental frente a las
expectativas de la comunidad y la gobernanza que implica, a su turno,
la suma de diversos actores -no todos necesariamente
gubernamentales- en procura de puntos comunes en la construcción
de políticas públicas que son las decisiones que comprenden, con
carácter de generalidad, a la comunidad. Respecto de esto último, de
entre las diversas que maneja el gobierno, conforme al Acuerdo
Nacional de 2002, el tema de la erradicación de la violencia y su
vinculación con la política de educación sexual211 constituyen un
punto medular en la protección de las personas teniendo, espacio
aparte, el tema del hostigamiento sexual212.

2.EL HOSTIGAMIENTO SEXUAL EN EL ÁMBITO DE LAS

ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

La violencia sexual213 es uno de los puntos que continuamente

requieren atención de los diversos actores de la comunidad pues va
211
MOTTA, A., KEOGH, S. C., PRADA, E., NÚNEZ-CURTO, A., KONDA, K., STILLMAN, M., & CÁCERES, C. F., (2017).
De la normativa a la práctica: la política de educación sexual y su implementación en el Perú, New
York, Guttmacher Institute, 41.
212
Ahora bien, más allá de los diversos documentos técnicos emitidos al efecto, el legislador también
hace su parte con la expedición de la Ley N° 27942, Ley de Prevención y Sanción del Hostigamiento
Sexual y el Decreto Supremo Nº 014-2019-MIMP, Decreto Supremo que aprueba el Reglamento de
la Ley N° 27942, Ley de Prevención y Sanción del Hostigamiento Sexual que se constituyen en el
soporte de la lucha gubernamental contra el hostigamiento sexual.
213
Resolución de Sala Plena Nº 003-2020-SERVIR/TSC, del 05 de junio de 2020, Precedente
administrativo sobre la falta de hostigamiento sexual tipificada en el literal f) del Artículo 49° de la
Ley N° 29944 - Ley de la reforma Magisterial, valoración de los medios de prueba, acreditación y
motivación de la falta, del 05 de junio de 2020, considerando 11: “(…) estando a que la Ley N° 27942
define al hostigamiento sexual como una forma de violencia con connotación sexual o sexista,
deberá también tenerse en cuenta la definición de violencia sexual desarrollada en los Lineamientos
para la Gestión de la Convivencia Escolar, la Prevención y la Atención de la Violencia Contra Niñas,
Niños y Adolescentes, aprobados por Decreto Supremo N° 004-2018-MINEDU, según los cuales ésta
es entendida como: “todo acto de índole sexual propiciado por un adulto o adolescente para su
satisfacción. Puede consistir en actos con contacto físico (tocamiento, frotamiento, besos íntimos,
247
 ligado al enfoque de género, validado a nivel judicial214, y al
hostigamiento sexual, este último entendido como la conducta no
deseada de contenido sexual que va contra los derechos fundamentales
de la persona centrados especialmente, aunque no de modo único, en
la dignidad y libertad de quien es hostigado.

En el espacio de las organizaciones administrativas, las

relaciones humanas jerarquizadas son el insumo perfecto para la
aparición de este tipos de conductas lo que no constituye
impedimento para que, por otro lado, se presenten aun en relaciones
horizontales de carácter laboral sin importar el género. Dicho
contexto lleva a que, a nivel estrictamente del espacio administrativo
- disciplinario, resulte viable controlar este tipo de conductas
negativas haciéndose posible que el Tribunal del Servicio Civil
(TSC), como órgano administrativo integrante de la Autoridad

coito interfemoral, actos de penetración con el órgano sexual o con las manos o con los dedos u otro
objeto que pueda causar daño) o sin contacto físico (exhibicionismo, actos compelidos a realizas en
el cuerpo del agresor o tercera persona, imponer la presencia en que la niña o niño se baña o utiliza
los servicios higiénicos, obligado a presenciar y/o utilizado en pornografía, acoso sexual por medio
virtual o presencial, entre otros). Tratándose de niñas, niños y adolescentes no se considera
necesaria que medie la violencia o amenaza para considerarse como violencia sexual”.
214
Expediente Nº 23822-2017-Lima, del 08 de marzo de 2019, de la Sala de Derecho Constitucional y
Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, voto del magistrado Omar TOLEDO
TORIBIO: “El género es un concepto relacional que se refiere a identidades, roles y relaciones entre
hombres y mujeres tal como se han instituido socialmente. (…) El enfoque de género es una
herramienta de análisis que nos permite identificar los estereotipos, roles, espacios y atributos
apropiados para mujeres y hombres. Estos elementos constituyen mandatos que hemos aprendido
a lo largo de nuestras vidas, que se han reafirmado por generaciones. (…) El enfoque de género es
una forma de mirar la realidad identificando los roles y tareas que realizan los hombres y las mujeres
en una sociedad, así como las asimetrías, relaciones de poder e inequidades que se producen entre
ellos. Permite conocer y explicar las causas que producen esas asimetrías y desigualdades, y a
formular medidas (políticas, mecanismos, acciones afirmativas, normas, etc.) que contribuyan a
superar las brechas sociales de género. El enfoque de género al observar de manera crítica las
relaciones que las culturas y sociedades construyen entre hombres y mujeres, permite la
formulación de planteamientos para modificar las relaciones de desigualdad, erradicar toda forma
de violencia basada en género, asegurar a las mujeres su acceso a recursos y servicios de salud y
educación, fortalecer su participación política y ciudadana, entre otros aspectos”; STC N° 01479-
2018-PA/TC, fdm. 11 (… vs. Azucena Inés Solari Escobedo de la Oficina concentrada de Control
Interno de Lima & el fiscal supremo Pedro Gonzalo Chavarry Vallejos de la Fiscalía Suprema de
Control Interno): “(…) la adopción de la perspectiva de igualdad de género en el ámbito institucional
supone un proceso de cambio en la acostumbrada forma de ejercer la función y el servicio públicos,
que propicia, a su vez, ajustes en las estructuras institucionales, así como la flexibilización en los
procedimientos y prácticas rígidas diseñados para el funcionamiento estatal”.
248
 Nacional del Servicio Civil (SERVIR) contribuya a emitir diversos
pronunciamientos215 que impactan en el juzgamiento del
hostigamiento sexual al interior de las administraciones públicas.

3.EL PAPEL DEL TRIBUNAL DEL SERVICIO CIVIL FRENTE AL

HOSTIGAMIENTO SEXUAL EN LAS ORGANIZACIONES
JURÍDICO – PÚBLICAS

El Tribunal apunta al reforzamiento de las decisiones gubernamentales

que hacen frente al hostigamiento sexual en las instituciones públicas
entendiendo que se trata de conductas que inciden tanto en la dignidad
de las personas como en la propia organización administrativa al
socavar el grado de confianza de las personas que acuden a prestar
servicios en dichas entidades216. Es categórica, en esencia, la posición
del TSC frente al hostigamiento sexual. Pues bien, bajo dicha
precisión, este tribunal administrativo ha expedido sendas decisiones
en última instancia administrativa respecto de esta problemática
contenidas cronológicamente en la Resolución Nº 001962-2019-
SERVIR/TSC-Primera Sala, del 23 de agosto de 2019, la Resolución
Nº 001152-2020-SERVIR/TSC-Primera Sala, del 15 de mayo de
2020, la Resolución Nº 001155-2020-SERVIR/TSC-Primera Sala, del
15 de mayo de 2020 y la Resolución de Sala Plena Nº 003-2020-
SERVIR/TSC, del 05 de junio de 2020, a cuyo examen y análisis nos
dedicaremos en los siguientes apartados:

215
Enmarcados en su función resolutoria en última instancia administrativa respecto de controversias
generadas en el Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos entre los trabajadores
públicos y los poderes también públicos.
216
Resolución Nº 001155-2020-SERVIR/TSC-Primera Sala, del 15 de mayo de 2020, considerando 28:
“Nótese que la Ley Nº 30057 y su Reglamento General en todo momento han calificado como falta
el hostigamiento y el acoso sexual. La razón es que este tipo de comportamientos afecta gravemente
los derechos fundamentales de los trabajadores y trabajadoras, así como su dignidad; por ello,
merece el máximo reproche. Lo que se pretende es garantizar ambientes de trabajo seguros”.
249
 3.1. Resolución Nº 001962-2019-SERVIR/TSC-Primera Sala,
del 23 de agosto de 2019

Esta decisión del Tribunal nace a partir de la denuncia verbal

efectuada por la persona de iniciales K.K.M.V. contra Eugenio
Rivera García, como parte del personal de la Contraloría
General de la República (CGR), por hostigamiento sexual217 así
como tocamientos indebidos a través del intento de besarla lo
que, sobre el sustento del artículo 85º inciso k)218 de la Ley Nº
30057, Ley del Servicio Civil (LSC) y el previo procedimiento
disciplinario con garantía del debido proceso, generó la emisión
de la sanción de destitución en primera instancia llevando al
sancionado a formular apelación lo que genera, respecto de esto
último, la competencia del Tribunal. En este aspecto, una vez
determinada la intervención del TSC en sede recursal y
establecido el régimen disciplinario aplicable, se detiene a
precisar lo que debe entenderse por hostigamiento sexual:

“Este puede manifestarse en conductas como: amenazas

mediante las cuales se exija en forma implícita o
explícita una conducta no deseada por la víctima, que
atente o agravie su dignidad; uso de términos de
naturaleza o connotación sexual o sexista (escritos o
verbales), insinuaciones sexuales, proposiciones
sexuales o gestos obscenos; acercamientos corporales,
roces, tocamientos u otras conductas físicas de
naturaleza sexual que resulten ofensivas y no
deseadas por la víctima; entre otras conductas”.

217
Materializada con frases insinuantes tales como ¡Qué lindo es verte!, ¡Qué joven eres! y ¡Ay, qué voy
a hacer con esos labios!
218
Artículo 85º Ley Nº 30057, Ley del Servicio Civil.- Faltas de carácter disciplinario Son faltas de carácter
disciplinario que, según su gravedad, pueden ser sancionadas con suspensión temporal o con
destitución, previo proceso administrativo: (…) k) El hostigamiento sexual cometido por quien ejerza
autoridad sobre el servidor civil, así como el cometido por un servidor civil, cualquiera sea la
ubicación de la víctima del hostigamiento en la estructura jerárquica de la entidad pública. (…)”.
250
 Ya ingresando al fondo del asunto, ante la negativa de la
comisión del hostigamiento por parte del denunciado,
para fundamentar su decisión sancionadora establece que
la administración empleadora debe usar los medios
pertinentes para la averiguación de la verdad material219
dentro de su labor oficiosa a efecto de actuar en
interdicción de la arbitrariedad. De este modo, entiende
que la coherencia del relato contenido en la declaración
de la denunciante es determinante para establecer la
comisión de la falta:

“Ahora bien, la denunciante ha narrado en más de una

ocasión cómo es que ocurrieron los hechos, y todas las
veces ha descrito con suficiente detalle cómo fue que el
impugnante intentó besarla en su oficina. Su relato de los
hechos ha sido coherente en todo momento. Incluso, al
ser sometida a una prueba de polígrafo, el evaluador
observó que la denunciante no caía en contradicciones, y
ante las preguntas que le formuló, evidenció cómo esta
respondió sin engaños, superando la prueba. Por lo que
este cuerpo Colegiado considera que el testimonio de la
denunciante es consistente, correspondiendo ahora
contrastarlo con las otras pruebas recabadas”.

Aun más, en cuanto al audio ofrecido, se comprueba

pericialmente que no es falso o se encuentra manipulado
adicionándose el hecho de que en el mismo, el denunciado pide,
de manera reiterada, disculpas a la denunciante lo que ayuda a
evidenciar la comisión de la falta disciplinaria incorporándose
aquí, a mayor certeza, el Acta Nº 03-2019-STAPD/CGR con el
testimonio de la persona de iniciales J.L.R.R. quien advirtió el
rechazo de la denunciante ante el denunciado y el Certificado
Médico del 31 de enero de 2019 que recomienda descanso a la
219
Regulado en el artículo IV inciso 1º apartado 1.11. del Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS,
Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.
251
 denunciante por presentar un cuadro de Trastorno Mixto Ansioso
Depresivo lo que es tomado como indicio de dicho
hostigamiento:

“Entonces, es posible concluir que el impugnante sí

hostigó sexualmente a la denunciante cuando intentó
besarla a la fuerza. Además, claro, de expresar en más de
una ocasión hacia ella frases con connotación sexual. Por
lo tanto, le corresponde la imposición de la sanción más
drástica al desplegar conductas que colisionan con los
principios y valores que rigen la función pública”.

De esta manera, se asume como necesario procederse a la

confirmación de la sanción de destitución contra el personal
investigado por cuanto las pruebas que constan en los actuados
del trámite disciplinario son convincentes para tal
pronunciamiento.

3.2.Resolución Nº 001152-2020-SERVIR/TSC-Primera Sala, del

15 de mayo de 2020

En este pronunciamiento, el hostigador es una mujer

identificada como Gladys Leonor Coronado Farroñan quien
labora en el Servicio de Administración Tributaria de Lima
(SAT) lo que nos advierte que el hostigamiento sexual no tiene
género. Tal escenario lleva a que se formule la denuncia
respectiva por parte del afectado L.A.D.S. sobre la señalada
causal del aludido artículo 85º inciso k) de la LSC abriéndose el
procedimiento disciplinario que concluye con la imposición de
la sanción de suspensión por tres (3) meses sin goce
remunerativo. Ante dicho pronunciamiento en primera instancia
administrativa, se articula apelación la que será dirimida por el
TSC. Ingresando al análisis de la falta imputada, el Tribunal
analiza los diversos medios de prueba que han servido de
252
sustento a la sanción incidiendo particularmente en el Informe
de Comportamiento de la denunciada, del 07 de noviembre de
2019 y los mensajes de texto fechados del 02 de septiembre y el
30 de octubre de 2019 así como la declaración del denunciante,
del 20 de noviembre de 2019 y la declaración de las servidoras
de iniciales M.P.R.G., L.A.C. y M.L.C.M., todas del 20 de
noviembre de 2019. Teniendo en cuenta el contexto antes
señalado, el Tribunal delimita el alcance de la falta disciplinaria
en los siguientes términos:

“(…) esta Sala advierte que la falta prevista en el literal

k) del artículo 85º de la Ley Nº 30057 tipifica a los
comentarios con connotación sexual como conductas de
naturaleza sexual, los cuales dañan la integridad
psicológica de una persona”.

De esta manera, en sede recursal se precisa que las

conductas de la denunciada asumen connotación sexual, por
ende, son perseguibles disciplinariamente:

“Sobre ello, la impugnante señaló que los mensajes

enviados fueron bajo el consentimiento del denunciante
y en el marco de una relación laboral, los cuales fueron
tergiversados con el objeto de sancionarla. Sin embargo,
frases como: “…porque te quiero...”, “...están logrando
alejarme de ti...” “...espero que te cuides mucho a partir
de ahora ya que me has alejado de tu vida y corazón...”,
se me mando a protegerte, y cuidarte xq eres mi alma
gemela, el símil de mi nobleza y bondad de corazón...”,
“...pero quiere que te quede claro que solo busco lo
mejor para ti...” no son usadas dentro de una relación de
trabajo, más aún si el denunciante manifestando su
malestar las rechazó hasta el punto de adoptar cerrar la
puerta de su oficina para evitar el ingreso de la

253
 impugnante, lo cual evidentemente ocasionó un daño
psicológico en el denunciante”.

Sirve a estos efectos, la valoración efectuada por la

propia investigada atendiendo a que ésta no niega su generación
lo que lleva a confirmar, en consecuencia, la sanción impuesta
no resultando viable su recalificación a la figura de la
destitución, por aplicación del principio de prohibición de
reforma en peor aplicable también al curso de relaciones
administrativas conforme a la precisión de la jurisprudencia220;
no obstante, el que haya reconocido la comisión de la falta, bien
hubiera servido para que el colegiado administrativo disponga
el reexamen de la propuesta de sanción hacia la destitución de
la hostigadora a efectos de mantener la uniformidad de la
posición tribunalicia si lo comparamos ante escenarios (como
los que sostienen el presente estudio) donde los varones
hostigadores negaron la comisión de la falta y el Tribunal les
impuso la sanción de destitución tal cual venimos advirtiendo.

3.3.Resolución Nº 001155-2020-SERVIR/TSC-Primera Sala, del

15 de mayo de 2020

Nuevamente, la CGR es el escenario donde se produce actos

vinculados al hostigamiento sexual en base al aludido artículo
85º inciso k) de la ley. Es así que la persona de iniciales

220
STC Nº 1803-2004-AA/TC, fdm. 25-26 (Grimanesa Espinoza Soria vs. Superintendencia Nacional de
Administración Tributaria, SUNAT): “La prohibición de la reforma peyorativa o reformatio in
peius, como la suele denominar la doctrina, es una garantía implícita en nuestro texto constitucional
que forma parte del debido proceso judicial (cf. Exp. 1918-2002-HC/TC) y está orientada
precisamente a salvaguardar el ejercicio del derecho de recurrir la decisión en una segunda instancia
sin que dicho ejercicio implique correr un riesgo mayor de que se aumente la sanción impuesta en
la primera instancia.
En este sentido, este Tribunal declara que la garantía constitucional de la prohibición de reforma
peyorativa o reformatio in peius debe entenderse como una garantía que proyecta sus efectos
también en el procedimiento administrativo sancionador y, en general, en todo procedimiento
donde el Estado ejercite su poder de sanción y haya establecido un sistema de recursos para su
impugnación”.
254
 C.X.P.A. denuncia a José Luis Collao Alanya indicando que
este último le habría informado que tenían que viajar en
comisión de servicios corroborando que tal afirmación no era
cierta llegando a enterarse, por el propio denunciado, que éste
costearía los pasajes y estadía a la ciudad de Juliaca que era el
supuesto destino de la también aparente comisión de servicios.
Es así que se inicia el procedimiento disciplinario donde se
determina la imposición de la sanción de destitución. Ante esto,
plantea reconsideración que recibe rechazo de la administración
de modo que, siempre sobre la vía recursiva, se abre el camino
de la apelación ante el TSC quien declara la nulidad de
determinadas actuaciones administrativas -incluyendo la que
contiene la sanción- por afectación del debido proceso
procediendo al nuevo inicio del procedimiento reiterando la
destitución. Contra esta decisión, el sancionado nuevamente
acude al Tribunal. Determinada la competencia de este órgano
colegiado, el régimen disciplinario aplicable y luego de superar
el análisis de una potencial prescripción, se ingresa de lleno al
tema materia de debate.

Para el colegiado administrativo, en función a los

alcances de la jurisprudencia221, se asume que la denunciante no
tiene motivos distintos para ir en contra del denunciado:

“Así las cosas, de los documentos que obran en el

expediente es posible apreciar que no hay prueba o
indicio alguno que permita inferir que la agraviada
denunció al impugnante inducida por terceras personas.
Menos aún que el testimonio se haya brindado por
móviles de odio, venganza, resentimiento o enemistad
hacia el impugnante. Cabe resaltar, que si bien el
impugnante en su recurso de apelación indicó que la

221
Al respecto, la Casación Nº 96-2014-Tacna y el Acuerdo Plenario Nº 2-2005/CJ-116, Pleno
Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia.
255
 señorita de iniciales C.X.P.A. distorsionó los hechos, no
existe prueba alguna confirme su dicho”.

Contribuye, a mayor abundamiento, el que más allá de la

aparente comisión de servicios, el sujeto investigado
buscó la no renovación del contrato de la denunciada
pretendiendo, además, que fuera a prestar servicios a otra
administración lo que se justifica en la negación de la
denunciante de acceder a los requerimientos del
denunciado siendo este un indicio valorable a efectos
disciplinarios:

“En ese sentido, la serie de hechos constituyen una

forma de chantaje que califica como hostigamiento
sexual según la Ley Nº 27942 - Ley de la
Prevención y Sanción del Hostigamiento Sexual y
su reglamento, que estuvieron vigentes al momento
de los hechos”.

De esta manera, este conjunto de eventos diversos que combinan

tanto el propio hostigamiento como el chantaje tendiente a
doblegar la voluntad de la afectada constituyen el insumo
determinante para la confirmación de la sanción disciplinaria.

3.4.Resolución de Sala Plena Nº 003-2020-SERVIR/TSC, del 05 de

junio de 2020

En este pronunciamiento del Tribunal, que constituye

precedente administrativo, se analiza el hostigamiento sexual
con especial referencia al ámbito de la carrera administrativa
magisterial ya que es el espacio donde con mayor presencia
aparece esta forma de violencia sexual dirigida a los educandos
que son a quienes el docente tiene que formar y no
instrumentalizar como su objeto sexual. Teniendo en cuenta lo

256
anterior y sin perjuicio de los diversos temas (el hostigamiento
sexual como falta, testimonio de testigos directos, testimonio de
testigos de referencia y la prueba pericial) materia de precisión
en dicho precedente, el Tribunal determina que en este tipo de
eventos, la actividad indagatoria de la administración debe
marchar consonante con la presunción de inocencia:

“En relación con la investigación de los casos de

hostigamiento sexual, debemos empezar por referirnos
al principio de verdad material recogido en el numeral
1.11 del artículo IV del Título Preliminar del Texto
Único Ordenado de la Ley N° 27444 - Ley del
Procedimiento Administrativo General, aprobado por
Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, en adelante el
TUO de la Ley N° 27444, el cual establece el deber de
la autoridad administrativa de verificar la ocurrencia de
los hechos que sirven de motivo a sus decisiones,
precisando que para ello deberá adoptar todas las
medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley,
aun cuando no hayan sido propuestas por los
administrados.

En virtud de ello, las autoridades no podrán imponer una

sanción sin haber verificado la ocurrencia del hecho
imputado (previsto en el supuesto de una norma como
falta o infracción). En caso contrario, no sólo se
vulnerará el principio de verdad material sino además el
derecho a la presunción de inocencia, el cual conforme
a lo señalado por el Tribunal Constitucional resulta
también aplicable en el marco de la potestad
administrativa disciplinaria”.

En este aspecto, dicho órgano colegiado impregna a la

averiguación de la prueba de la importante técnica de la
dinamicidad probatoria de modo que es el poder público
257
investigador y no el personal investigado quien debe demostrar
la producción del hostigamiento sexual. Por otra parte, respecto
del extremo relacionado a los medios de prueba, el
razonamiento probatorio y los criterios orientados a la
valoración de la prueba, determina la necesaria identificación
concreta de los hechos lo que es un elemento de importancia
pues permitirá fijar la potencial responsabilidad disciplinaria
sobre el soporte de la tipificación:

“Luego de identificar con precisión el hecho a probar,

como segundo paso, se deberá identificar y recabar los
medios probatorios que permitirían acreditar la
ocurrencia del hecho. Los medios probatorios, de
acuerdo con el Anexo N° 04 de los Lineamientos
aprobados por Decreto Supremo N° 004-2019-
MINEDU, pueden ser: la declaración de la víctima (la
cual puede estar contenida en cualquier documento
como el informe psicológico, la pericia psicológica, la
entrevista única, el acta de declaración, el informe, entre
otros), declaración de testigos, grabaciones de audio y
video, fotografías, mensajes de texto, correos
electrónicos, mensajes de redes sociales, pericias
psicológicas, psiquiátricas y forenses, informes y
certificados médicos; y, cualquier otro medio que se
encuentre relacionado y pueda comprobar los hechos
denunciados.

Por ejemplo, si la imputación fuese la de “haber

realizado tocamientos indebidos a la alumna en los
senos y cintura cuando se encontraban ingresando al
salón”, los medios probatorios a acopiar podrían ser:
testimonio de la menor, testimonio del docente
investigado, testimonio de compañeros de clase u otro
docente que pudiese haber estado presente, informe
psicológico a la menor, informe psicológico realizado al
258
 docente, y documentos, actas o testimonios de testigos
referenciales que pudiesen corroborar datos específicos
respecto del día, lugar y contexto de la ocurrencia del
hecho; entre otros”.

En este aspecto, dentro del rubro dedicado al testimonio de

parte, se debe evitar la reiteración de las declaraciones del
hostigado ya que tal escenario implica revictimizarlo:

“De modo que, el tomar en cuenta la declaración del

menor, brindada a través de cualquiera de estos
documentos, evitará la revictimización del menor que
pudiese generarse al solicitarle su declaración en
reiteradas oportunidades.

Sobre el particular, resulta pertinente mencionar que la

revictimización del menor, de acuerdo con el literal h)
del artículo 3° del Reglamento de la Ley N° 30466, debe
ser entendida como, “el someter al niño, niña o
adolescente al relato reiterado e innecesario de los
hechos de violencia, las esperas prolongadas o las
preguntas y comentarios que juzgan, culpabilizan o
afectan su intimidad”. Por ende, si bien es posible
recabar los testimonios de los menores, debe evitarse los
interrogatorios repetitivos y la información debe
obtenerse por profesionales y técnicos capacitados, con
el fin de evitar daños psicológicos mayores en las
víctimas; por lo que, bastará con la declaración del
menor que se encuentre contenida en cualquier
documento como: el informe psicológico, la pericia
psicológica, la entrevista única (Cámara Gesell), u otros
(…)”.

Finalmente, corresponde indicar que esta decisión (aun cuando

no se aboca, con propiedad, al tema del hostigamiento sexual en
259
el ámbito administrativo de las relaciones de personal) resulta
ser de importancia ya que determina los alcances de la
protección contra el hostigamiento sexual respecto de
educandos, que son menores de edad, lo que obliga a que los
poderes públicos que ejercitan potestades sancionadoras de
corte disciplinario deban tener especial cuidado en la
determinación de la imputación, que se hace a quien se
identifica como agresor, de acuerdo a los instrumentos
internacionales de tutela de los niños y adolescentes atendiendo
a que las decisiones gubernamentales son firmes en el combate
a tales conductas nocivas.

260
CONCLUSIÓN

- El marco de las decisiones gubernamentales en la protección

de la persona frente al hostigamiento sexual es meritorio
contando el ciudadano afectado con un conjunto amplio de
tutela en sede legislativa222, judicial223 y administrativa dentro
de lo cual identificamos al Tribunal del Servicio Civil.

- No obstante, desde una posición crítica, preocupa que el

Tribunal no mantiene una línea uniforme en la imposición de
las sanciones disciplinarias respecto del hostigamiento sexual
ya que, como hemos podido evidenciar, en la Resolución Nº
001152-2020-SERVIR/TSC-Primera Sala, del 15 de mayo de
2020, se limitó llanamente a la mera confirmación de la
sanción de suspensión cuando la sancionada fue una mujer sin
sustentar dicha posición de menor calado mientras que en otras
decisiones, donde los agresores fueron varones, la sanción fue
la máxima -que es, precisamente, la de destitución- no
habiendo desarrollado motivación suficiente que permita la
asunción de tal diferencia en el ejercicio del poder punitivo
administrativo lo que quiebra, desde nuestra perspectiva, la
necesidad de predictibilidad y actos propios de la
administración.

- En este aspecto, si bien hemos señalado líneas arriba que se

encontraba prohibido de quebrar el principio de reforma en
peor, bien habría podido declarar la nulidad del procedimiento
administrativo en la determinación del grado de la sanción

222
Ley N° 27942, Ley de Prevención y Sanción del Hostigamiento Sexual y el Decreto Supremo Nº 014-
2019-MIMP, Decreto Supremo que aprueba el Reglamento de la Ley N° 27942, Ley de Prevención y
Sanción del Hostigamiento Sexual que se constituyen en el soporte de la lucha gubernamental contra
el hostigamiento sexual, Decreto Legislativo Nº 1410, Decreto Legislativo que incorpora el delito de
acoso, acoso sexual, chantaje sexual y difusión de imágenes, materiales audiovisuales o audios con
contenido sexual al código penal, y modifica el procedimiento de sanción del hostigamiento sexual.
223
Emblemática, al efecto, la Casación Nº 003804-2010-Del Santa, asumida como precedente
vinculante.
261
para que se reevalúe, en primera instancia administrativo -
disciplinaria, sobre la proposición de la sanción de destitución
como lo ha hecho en diversos pronunciamientos ya que es
necesario construirse una línea uniforme en contra del
hostigamiento sexual en el ámbito disciplinario
independientemente del género de las personas quienes se
entiende que son iguales ante la ley, a menos que disponga
situación distinta el legislador, siendo este último un extremo
que -por supuesto- no le compete a un tribunal administrativo
como es el TSC quien debió, en esencia, motivar el
apartamiento de su línea sancionadora, enfocada en la
destitución, ante un evento condenable en el ámbito de la
actividad administrativa (como es el hostigamiento sexual)
para validar la diferenciación en la imposición de la sanción.

262
 LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y EL GOBIERNO
FRENTE A LA PANDEMIA

ÁLVARO JAVIER QUISBERT CALDERÓN

Una vez confirmado y hecho público los dos primeros casos de COVID-19,
el 11 de marzo, uno en Santa Cruz y otro en Oruro respectivamente, hasta
hoy 24 de mayo, tenemos 7768 casos confirmados, 689 recuperados y 280
decesos224.

Es ahí donde comienza el periplo nacional que desembocaría en una serie de

medidas de carácter excepcional de la cuales nos ocuparemos en las
siguientes líneas. Esta pandemia dado sus características de propagación
debido a su alta viralidad, comenzó por colapsar los sistemas de salud en
muchos países del mundo que hasta ahora, considerábamos capaces de
reaccionar ante cualquier eventualidad, pues es obvio que el impacto de esta
enfermedad terminaría de desnudar las carencias de los sistemas de salud
desde ya deficientes, propios de los países en “VÍAS DE
DESARROLLO”225,que carecen de una estructura institucional que

* Investigador integrante de la Sociedad de Filosofía & Estado Constitucional Apex Iuris Lima-Perú. Abogado y
Maestrante en Derecho por la Universidad Mayor de San Andrés. correo: [email protected] correo institucional:
[email protected]
224
https://www.boliviasegura.gob.bo/
Datos relevados en fecha 28 de mayo de 2020.
225
https://www.consumoteca.com/economia-familiar/paises-en-vias-de-desarrollo/
(PVD) se refiere al grado de desarrollo económico de un país. Se aplica a naciones caracterizadas por un
retraso en términos de desarrollo humano de un segmento importante de su población, un alto nivel de
desigualdad social, una debilidad institucional y una inestabilidad política.
Dos terceras partes de la población mundial viven en países en vías de desarrollo (mayoritariamente en
Latinoamérica, África y Asia)
263
responda de manera adecuada a lo que se veía venir, no cause extrañeza la
cita anterior refleja nuestra realidad en la que vivimos, sin ir lejos a nivel
regional Latinoamérica, donde lastimosamente se concentra los países
vulnerables específicamente en sus sistemas de salud, donde de seguro pese
a los esfuerzos del factor humano, estas colapsaron.

En virtud a lo anteriormente ya mencionado la pandemia ya es parte de

nuestra realidad, donde el Estado Boliviano ante la emergencia generada por
el COVID 19, tomó medidas de carácter urgente para poder mitigar las
consecuencias de la enfermedad, en ese sentido el presente análisis parte de
la coyuntura política pasada y actual, la normativa relativa a la declaratoria
de emergencia por el COVID-19, y su impacto en la vigencia y respeto de
los derechos fundamentales y garantías constitucionales propios de un
Estado de Derecho Constitucional.
En nuestro medio, surge una particularidad por demás relevante que no se
puede dejar de lado, una situación excepcional (COVID-19) trae consigo una
situación poco convencional al gobierno actual, que lo deja en el umbral de
CONSIDERARLO AUTORITARIO, tratando inobservar solapadamente la
plena vigencia de las garantías y derechos fundamentales, dichos eventos
que pasaremos a identificar a continuación.

1.- Bolivia experimentó una aguda convulsión social denominada la

“revolución de las pititas”, producto del supuesto fraude226 de las
fallidas elecciones nacionales para presidente y vicepresidente, del 20

Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (Informe 2009 de Países Menos
Adelantados)

226
Hago referencia al presunto fraude ya que de acuerdo al principio garantista que establece que no
existiendo sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, no se establece la autoría y responsabilidad de
un delito atribuido a determinado sujeto en simples presunciones.
264
 de octubre de 2019, que desembocó en la salida anticipada del ex
presidente del Estado Plurinacional de Bolivia Evo Morales Ayma.

2.- Dicha convulsión dejo un vacío de poder en base a una aguda crisis
social que no solo afecto a las primeras autoridades del ejecutivo
(presidente y vicepresidente) sino también, la crisis llego a la
Asamblea Legislativa Plurinacional que dicho sea de paso en su
mayoría del partido del presidente depuesto.

3.-Fruto de esa convulsión social y luego de una controvertida y

singular “sucesión constitucional” respaldada por el Tribunal
Constitucional Plurinacional227, el 12 de noviembre Jeanine Añez
Chávez asume la presidencia transitoria de Bolivia.

A su llegada, existió una respuesta negativa a su sucesión a la

presidencia, de sectores que apoyan a depuesto ex presidente Evo
morales Ayma, estos sucesos violentos se los llego a denominar “las
masacres de Senkata y Sacaba de 2019”228, con un saldo de 37 muertos
y 500 heridos, donde los pobladores tanto de El Alto (Senkata) y de
Cochabamba (Sacaba) fueron reprimidos por las fuerzas policiales y
militares.

4.- Hasta ahí, se avizoraba una señal de una salida más violenta que
pacífica a la crisis social y política que atravesaba el país, después de

227
TCP envió un comunicado a través de las redes sociales indicando que para la sucesión
presidencial debe aplicarse el contenido del artículo 169.1 tomando en cuenta la parte pertinente
del precedente jurisprudencial de la Declaración Constitucional 0003/01 de 31 de julio de 2001.
228
https://es.wikipedia.org/wiki/Masacres_de_Senkata_y_Sacaba_de_2019
265
 acuerdo político de llevar adelante las elecciones el 3 de mayo de
2020229.

5.- Sumado a eso, que no es detalle que podemos dejar de lado, es que,
a los dos meses y 14 días de asumir la presidencia Jeanine Añez
Chávez, lanza su candidatura a la presidencia de las futuras elecciones
y de acuerdo a la prospección electoral de cara a las elecciones del 3
de mayo, la preferencia del electorado sorprendentemente estaba a
favor del MAS partido del presidente depuesto, dando un incierto
futuro político a sus contendores eventuales entre ellos a la actual
presidenta.

En ese panorama luego de un gobierno considerado por un segmento de la

población, como carente de legitimidad tuvo meses de constante asedio por
levantamiento sociales como los de Ivirgarzama, Entre Ríos, Chimore,
Yapacaní entre otros del trópico de Cochabamba y parte de Santa Cruz,
centro de preferencia política por el MAS. Es así como queda planteado el
infortunado escenario político y social que atraviesa el país para hacer frente
a la pandemia denominada COVID-19, una de las peores catástrofes no
vividas en mucho tiempo a nivel mundial.

Ciertamente el poco desarrollo de la institucionalidad por parte de los

gobiernos y de todo el Estado, es factor común entre los países de la región,
sumado a gobiernos ineptos, improvisados y perversos que sumado a su
inoperancia nos deja en un peligro tal vez igual o mayor frente a la
pandemia del COVID-19; pues existe desde ya una fuerte e intensa
limitación a algunos derechos fundamentales.

229
Ley N° 1266 de 24 de noviembre de 2019 de Régimen excepcional y transitorio para la Realización de
Elecciones Generales.
266
 Con relación a la terminología ya desde la constitución de 1938 en el Art 6
se precisaba en utilizar a esos derechos de primer orden como derechos
fundamentales, o llamase derechos morales230 dentro la terminología
anglosajona desarrollada por Ronald DWORKIN, o de Derecho humanos,
entendida este último de acuerdo a su terminología general de conocimiento
universal, sin dejar de desconocer que en el bagaje normativo internacional
este término es ampliamente utilizado; en fin a objeto de dar cierta
uniformidad utilizaremos el término de derechos fundamentales231, porque
considero pertinente al precisar que dicha terminología recoge la moralidad,
base o fruto del consenso del pueblo y la rigidez de una exigibilidad jurídica,
plasmada en las dos dimensiones desarrolladas por el profesor PÉREZ
LUÑO232.

Hecha la precisión anterior, pasemos a identificar los derechos

fundamentales establecidos en nuestra economía jurídica constitucional que
en similar orbita se encuentran en otros países: los derechos están
reconocidos a partir del Art 13 y siguientes del texto constitucional, para el
siguiente estudio identificaremos que derechos fundamentales fueron
severamente limitados en contra de la población al punto de ser víctimas de
una latente y peligrosa limitación de algunos derechos fundamentales: (a la
libertad, a la educación, a la libertad de expresión, a la libertad de

230
Una de las expresiones que más fuerza ha cogido en los últimos tiempos y que ha servido para calificar
a los derechos humanos es la de “derechos morales”, o lo que en lenguaje ingles se conoce como moral
rights.
231
FAUNDEZ Ledezma Héctor . IIDH Instituto Interamericano de Derechos Humanos “El Sistema
Interamericano de Protección de los Derechos Humanos” tercera edición y revisada y puesta al día, Pg. 4
Año, 2004.
232
Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie, año XL, núm. 120, septiembre-diciembre de
2007, pp. 1013-1021.
En esta misma línea, considera que el término derechos humanos debe quedar reservado para la moralidad
y derechos fundamentales para la juridicidad.
267
circulación, a la información, al ejercicio de los derechos políticos) para
resguardar (el derecho a la salud la integridad física, derecho a la vida)233.

Todos esos derechos fundamentales contendidos en la constitución de 2009

permean todas las estructuras jurídicas dentro del sistema jurídico nacional
y por lo tanto sería un error solamente limitar el desarrollo de los mismo a
una mera teoría doctrinal, sino que su importancia radica en su practicidad
dejando en claro que los derechos en sí mismos son límites establecidos en
contra del poder a favor de los ciudadanos, frente al poder político (vertical)
y entre particulares (horizontal), en ese entendido no puede haber un poder
político (órgano ejecutivo) ni legislativo (salvo situaciones
expresas(limitación formal)), que funden su necesidad bajo requisitos
precisos) que supriman o amenacen limitar esa libertades234, ni tampoco
razón alguna para justiciar su menoscabo o anulación frente a otro derecho
fundamental de su misma naturaleza235.

Debemos dejar en claro que la normativa internacional de la cual Bolivia es

parte, específicamente la Convención Americana sobre derechos humanos
suscrita en la conferencia especializada interamericana sobre derechos
humanos, establece que aun estando en un estado de emergencia, se
contempla la suspensión de garantías u obligaciones contraídas por los
estados (gobiernos, o asamblea legislativa), en virtud de la citada convención
esto con el fin de darle un mayor ámbito de competencias en función a la

233
En este sentido, la Resolución XXII, titulada Expansión de las funciones de la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos, adoptada en la Segunda Conferencia Interamericana Extraordinaria de la
Organización de Estados Americanos, celebrada en Río de Janeiro, del 17 al 30 de noviembre de 1965, le
solicitó a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos brindar especial atención a la observancia de
los derechos humanos referidos en los artículos I, II, III, IV, XVIII, XXV, y XXVI de la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, relegando a un segundo plano todos los demás
234
Articulo 13 parágrafo IV de la constitución política del estado plurinacional de Bolivia, Gaceta Oficial
del Estado.
235
Articulo 13 parágrafo III de la constitución política del estado plurinacional de Bolivia, Gaceta Oficial
del Estado Plurinacional de Bolivia.
268
atención de la emergencia236, pero esta no autoriza la suspensión de los
derechos reconocidos y citados líneas arriba ni de las garantías judiciales
indispensables para su protección de tales derechos237, en concordancia con
la normativa constitucional nacional238, hasta ahí es evidente que el control,
desarrollo y vigencia de los derechos fundamentales estaría a cargo de los
tribunales de justicia (salas constitucionales, tribunal constitucional) que
estarían a cargo de desarrollar el contenido y alcance o su limitación de los
derechos fundamentales.

En ese sentido si bien los derechos fundamentales son absolutos y bajo ese
carácter no admitirían supresión sustancial, ni aun en el caso de preservar
otro derecho fundamental, ahora en la enunciación de estos derechos
fundamentales debemos precisar que cada uno de ellos tienes un contenido
específico limitado en sí mismo y por lo tanto no aceptaría una limitación
foránea en función a otro derecho fundamental que en si buscaría de acuerdo
a su contenido otro fin.

El hecho de armonizar esta descripción erigida no la encontramos en la

constitución, ya que la misma solo se limita a precisar el modo de ser
(principios formales y principios materiales) pero no su contenido menos su
alcance y sus posibles limitaciones estarían sujetas a una ley reglamentaria
que a la fecha no se precisa239: en ese entendido restaría dejar esa labor de
desentrañar, modular el contenido de los derechos fundamentales y la
constitucionalidad de las medidas tomadas por los gobiernos a los tribunales

236
Articulo 27 num. 1 de la Convención Americana sobre derechos humanos suscrita en la conferencia
especializada interamericana sobre derechos humanos
237
Articulo 27 num. 2 de la Convención Americana sobre derechos humanos suscrita en la conferencia
especializada interamericana sobre derechos humanos
238
Artículo 137 de la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia, Gaceta Oficial del Estado
Plurinacional de Bolivia.
239
Artículo 139 parágrafo III de la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia, Gaceta Oficial
del Estado Plurinacional de Bolivia.
269
de garantías, cortes constitucionales, salas constitucionales o los que fueren
de acuerdo a su estructura organicista constitucional. Para así velar que la
intervención legislativa o del ejecutivo a los derechos fundamentales respete
el principio de proporcionalidad: y sus subprincipios, Optimización relativa
a las posibilidades fácticas y jurídicas, Idoneidad, Necesidad.
Proporcionalidad en sentido estricto240. En ese entendido en un Estado
Constitucional de Derecho, en el eventual estado de emergencia (COVID 19)
ante la amenaza de restricción de derechos fundamentales resta precautelar
que están no fuesen desproporcionales y que no admitan una anulación
absoluta de los derechos fundamentales y menos de garantías judiciales de
tutela.241

Por lo anteriormente razonado es impensable una anulación total de los

derechos y garantías constitucionales, dado que en la situación actual que
nos encontramos, el gobierno Boliviano echo mano de las prerrogativas de
emergencia para:
Primero, anular la oposición a su gobierno transitorio logrando de esa
manera desmovilizar a sectores sociales, ampliar su mandato en el
poder (cuasi justificada) y no llevar a cabo las elecciones del 3 de
mayo de 2020 y desestimando de plano, el hecho llevar adelante
nuevas elecciones aduciendo por ejemplo: el derecho a la salud, de

240
Los derechos fundamentales y el principio de proporcionalidad (*) Robert Alexy Revista Española de
Derecho Constitucional ISSN: 0211-5743, núm. 91, enero-abril (2011), págs. 11-29
241
27. Como ha quedado dicho, en condiciones de grave emergencia es lícito suspender temporalmente
ciertos derechos y libertades cuyo ejercicio pleno, en condiciones de normalidad, debe ser respetado y
garantizado por el Estado pero, como no todos ellos admiten esa suspensión transitoria, es necesario que
también subsistan " las garantías judiciales indispensables para (su) protección. OPINIÓN CONSULTIVA
OC-8/87 DEL 30 DE ENERO DE 1987 EL HABEAS CORPUS BAJO SUSPENSIÓN DE GARANTÍAS (ARTS. 27.2,
25.1 Y 7.6 CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS) SOLICITADA POR LA COMISIÓN
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

270
 esta manera violentando los derechos políticos de los ciudadanos
contemplados en la constitución y las normativas internacionales.

Segundo. En órgano Judicial el hecho de restringir el acceso a la

justicia pronta y oportuna de los privados de libertad (detención
preventiva) y de los que cumplieron su condena limitando el acceso
solo a determinadas personas242.

Tercero. Anulando totalmente el derecho a la educación, no

estableciendo medios alternativos para el acceso a la educación
impidiendo que miles de niños, jóvenes se vean perjudicados sin poder
hacer frente a la emergencia implementando medios de educación
alternativa (educación a distancia a través de las tic´s para el goce y
ejercicio a la educación).

Cuarto. frente a las libertad de expresión y pensamiento, se evidencio

que hubo y hay un flagrante atentado a las libertad de poder expresarse
libremente bajo el pretexto solapado de ir en contra la salud pública y
por tal motivo debería ser penalizado en razón al delito de atentado a
la salud pública, que ante la presión social y de organismos
internacionales fueron derogados243 pero existe algún resabio aun a

242
Circular 11 del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia.

243
DECRETO SUPREMO N° 4236
ARTÍCULO ÚNICO.- Se derogan las siguientes disposiciones:
a. La Disposición Adicional Única del Decreto Supremo N° 4231, de 7 de mayo de 2020;
b. El Parágrafo II del Artículo 13 del Decreto Supremo N° 4200, de 25 de marzo de 2020;
c. El Parágrafo II del Artículo 7 del Decreto Supremo N° 4199, de 21 de marzo de 2020.

271
mencionar del decreto supremo N° 4205 del 01 DE ABRIL DE 2020,
reglamenta la Ley N° 1293, de 1 de abril de 2020, en donde menciona:
“ARTÍCULO 10.- (RESTRICCIONES). I. En el marco de la
emergencia sanitaria nacional, se prohíbe la difusión de
mensajes o contenidos que promuevan la desinformación y
sean contrarios al presente Decreto Supremo. II. El
incumplimiento al Parágrafo Precedente, será sujeto de
denuncia penal por la comisión de delitos contra la salud
pública”.
A lo mencionado y citado se me ocurre un ejemplo; si algún periodista
o un individuo en redes sociales difunde por ejemplo se me ocurre que:
“.los respiradores adquiridos por el estado boliviano no son
adecuados o simplemente no responden a las necesidades de los
enfermos por covid-19”. ¿Estaría en contra de las medidas de la
emergencia sanitaria? o “si encima, se me ocurre que además de ser
inadecuados estos fueron adquiridos con un sobre precio” estaría
desinformando e iría en contra del presente decreto, ¿por lo tanto seria
juzgado por atentar contra la salud pública?
Esa es la importancia de la libertad de expresión donde la sociedad en
su conjunto debe de tener la posibilidad de objetar las medidas
tomadas por los gobiernos frente a la pandemia, de cuestionar las
adquisiciones del gobierno si estas son las adecuadas y si estas se
presumen de exorbitantes en los costos, y los gobiernos tienen el deber
de informar y desmentir de manera pronta y oportuna con acceso a la
información pública de cara al pueblo, y no de penalizar y tratar de
acallar la opinión pública.

272
RESPONSABILIDAD DE LOS GOBIERNOS FRENTE A LA
PANDEMIA.

El gobierno actual consciente de su actuar y su irresponsabilidad cae

en un mal propio de los Estados poco institucionalizados, la
corrupción y peor aun cuando en juego está de por medio un derecho
fundamental, el de la salud, donde toda la sociedad civil en su conjunto
adopto las medidas implementadas por este gobierno haciendo un
sacrificio en favor del bien estar común e infundidos por el temor
generado por la pandemia.

El gobierno sumado a la particularidades líneas arriba descritas

muestran su incompetencia e incluso me animo a decir, motivos fútiles
y perversos, sumado al temor de la población en apoyar una
prolongación injustificada de restricciones que atentan con la plena
vigencia de las libertades, pues está claro que cualquier fuere el
escenario, el único que sale perdidoso de todas estas limitaciones y
violaciones a los derechos fundamentales son los ciudadanos que no
son por completo consientes, y los asumen hasta ahora de manera
responsable pese a sus limitaciones.

Ocurre ya desde los puntos anteriormente analizados que nos

encontramos frente a supuestos facticos que determinarían una
eventual responsabilidad (civil, patrimonial, penal y administrativa)
de los gobiernos tanto de servidores públicos civiles, militares,
policiales frente a las acciones y omisiones que estos hubieren tenido
273
frente a las medidas optadas para mitigar los efectos de la pandemia,
y así disminuir el impacto al conjunto de la población.

En nuestra economía jurídica nacional y regional, debemos dejar por

sentado que la responsabilidad es coetánea con una obligación
previamente establecida tanto para gobernantes como gobernados,
más aun en situaciones excepcionales tales como los que vivimos en
la actualidad, los derechos fundamentales del acceso a la salud, a la
integridad física, educación y demás derechos fundamentales, deben
estar precautelados y respetados por el ESTADO y con mayor
intensidad en situaciones de cuyas características se pueden considerar
legitimas las limitaciones que se puedan plantear sobre las mismas,
esas limitaciones no pueden ser arbitrarias , sino más bien
discrecionales dentro de los límites de la proporcionalidad,
racionalidad extremos olvidados por Gobiernos de democracias
endebles o sumidos en una crisis social política (Bolivia, Venezuela).

Pues si un Estado se autodefine como como un estado democrático, y

por lo tanto respetuoso del estado de derecho constitucional como
debería ser caso boliviano, este debiera dar una mayor relevancia a los
derechos fundamentales. Es aquí donde surge los siguientes
cuestionamientos que de seguro no quedaran lo suficientemente
absueltos ya que esto demandaría un mayor análisis del que se está
haciendo en el presente trabajo, ¿Qué sucede cuando el ESTADO,
encargado de precautelar la plena vigencia de los derechos
fundamentales y este no lo hace o lo hace de manera errónea, ineficaz
274
 poniendo en peligro la vida, la salud que como consecuencia
significaría un daño psicológico o patrimonial? O más aún si fuese
el caso ¿estas situaciones excepcionales donde a causa de la
emergencia sanitaria fuese considerada fuerza mayor como eximente
de responsabilidad para justificar el funcionamiento normal o
anormal del administración pública, de los servicios públicos, en el
caso tenga que importar una ilegitima carga de perjuicio al
administrado que no estaría obligado a soportar?

Eso por un lado, ahora dentro del espectro normativo sancionatorio

(responsabilidad penal) de los ciudadanos que transgreden o
transgredieron la normativa restrictiva de locomoción, producto de la
declaratoria de emergencia y que la inobservancia derivaría en una
responsabilidad penal para el ciudadano como por ejemplo, en los
casos que se dieron y se tipificaron dentro de los delitos contra la salud
pública.244Que fue utilizado de manera indiscriminada para instaurar
procesos penales a personas que transgredieron la cuarentena rígida,
entre ellos con mas ahínco a dirigentes sindicales y así desactivar a
frentes movilizados en contra del gobierno transitorio boliviano, que
posteriormente tuvo que ser prohibido por la ley 1309 de 30 de junio

244
Código Penal Bolivia, Gaceta oficial del Estado Plurinacional de Bolivia. Articulo 216.- (DELITOS
CONNTRA LA SALUD PUBLICA)
Incurrirá en privación de libertad (1) a diez (10) años, el que :
1.- propagare enfermedades graves o contagiosas u ocasionare epidemias.

275
 de 2020 (ley que coadyuva a regular la emergencia por el COVID
19)245.

De igual manera en la misma ley citada (Ley 1309), ya se prohíbe de

igual en el parágrafo I inciso a) la negación de la dignidad humana,
la libertad de expresión, la alimentación, la intimidad y otros
derechos fundamentales a los enfermos con el Coronavirus (COVID-
19), cabe recordar que ya líneas arriba se puntualizó que en la
Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia en su
artículo, 139 parágrafo III, establece que el estado de excepción será
regulados por ley, que hasta la fecha aún no existe, acentuando así la
vía libre y arbitraria del Gobierno con las medidas optadas sin más
limites que normas laxas de la constitución.

En la coyuntura actual existe ya un proyecto de Ley 199/2019-

2020 que regula el estado de excepción, propuesta por el
Defensor del Pueblo, que aun esta en tratamiento en consulta de
constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional
Plurinacional, que en su ARTÍCULO 13.
(RESPONSABILIDAD). I. Los servidores públicos, civiles,
militares y policiales serán responsables de los actos que
emitan, de las órdenes que impartan y las acciones que
realicen en ejecución del estado de excepción. II. Son nulos los
actos o disposiciones que exoneren de responsabilidad a los
servidores públicos por los actos que emitan, las órdenes que
impartan y las acciones que realicen en ejecución del estado de

245
LEY N° 1309 LEY DE 30 DE JUNIO DE 2020, Gaceta oficial del Estado Plurinacional de Bolivia,
ARTÍCULO 9. (PROHIBICIÓN). I. Se prohíbe: b) La sanción penal al incumplimiento de la cuarentena a
las personas no contagiadas con el Coronavirus (COVID-19
276
 excepción. III. Cualquier servidor público, civil, militar o
policial que actúe violando los derechos establecidos en la
Constitución Política del Estado, pretendiendo amparase en el
estado de excepción, será procesado y sancionado
administrativa, civil y penalmente. IV. La obediencia a las
órdenes superiores no eximirá de responsabilidad a quienes las
ejecuten.246

En consecuencia esta temática es aún poco visible en nuestro medio,

más aun si consideramos que estamos en medio de la vorágine de la
pandemia, con una ascendente propagación de la enfermedad , con un
latente distanciamiento entre el órgano ejecutivo y la asamblea
legislativa , con un manejo arbitrario de recursos supuestamente
destinados a adquirir insumos médicos para hacer frente a la
pandemia, que se quedaron ahí en medio de un escándalo de
corrupción, sumado a la poca previsibilidad del gobierno central, y
regional y municipal y para rematar unas elecciones generales
previstas para el 6 de septiembre del año en curso.

246
http://www.diputados.bo/leyes/pla-n%C2%B0-5972019-
2020?title_field_value=199&body_value=&field_ley_estado_tid=All
277
 INSTITUTO LATINOAMERICANO LATIN IURIS
UNIVERSIDAD DE EURÍPIDES DE MARÍLIA - BRASIL
INSTITUTO DE INVESTIGACIÓN IBEROAMERICANO APEX IURIS

LA RACIONALIDAD PENAL
Justicia penal, criminología y decisiones
gubernamentales

Castañeda Méndez, Juan Alberto

Coordinador académico

Edilberto Espinoza Callán Gílmer Alarcón Requejo

William Enrique Arana Morales Jorgeluis Alan Romero Osorio
Juan Carlos Paredes Bardales Juan A. Castañeda Méndez
Ernie Augusto Llanos Neyra L. Alberto Huamán Ordóñez
Luis Andrés Cucarella Galiana Juan Carlos Mas Güivin
Lizbeth Xóchitl Padilla Sanabria Reyler Rodriguez Chávez

Julio - 2020

278
279