13.

LA FILOSOFÍA DEL DERECHO

Antonio C. Wolkmer

introducción Ante la expansión económica, política y

militar de las metrópolis ibéricas en América
En toda y cualquier apreciación acerca de la y la obligatoriedad de reglamentar y garanti-
cultura jurídica moderna contemporánea en zar la transferencia de la riqueza extraída en
América Latina, se debe tener en cuenta la he- las colonias conquistadas para las metrópolis,
rencia y la influencia del proceso de coloniza- fue necesario organizar un sistema jurídico
ción ibérico a partir del siglo xvi. Tal cultura eficaz. Así, se torna fundamental el desarrollo
jurídica1 se formará por la reproducción del le- de una reglamentación jurídica capaz de le­
gado romano-germánico, asimilado e impues- gitimar el proceso de explotación y coloniza­
to por los colonizadores lusohispánicos y adap- ción, una legislación organizada a partir del
tado al Nuevo Mundo en diferentes etapas del viejo derecho español, agregando dispo­sitivos
proceso histórico, desde la conquista, pasando emergentes en razón de situaciones nuevas.
por la colonización e independencia, hasta la Consecuentemente, el escenario de la filosofía
consolidación durante el desarrollo de las repú­ del derecho como producto de la actividad hu-
blicas a finales del siglo xix y a lo largo del xx. mana y espacio legitimado para reflexionar
Durante el transcurso de la colonización sobre la justicia, las normas de conducta y los
de las naciones latinoamericanas, predominó valores jurídicos esenciales acabó prestándo-
la reproducción eurocéntrica de una cultura se para legitimar formas conceptuales abstrac-
de derecho filosófico y un aparato jurídico tas, manifestaciones institucionales disocia-
impuesto por el poder hegemónico de las me- das de praxis social y exaltación erudita de
trópolis. La irrupción de la independencia en codificaciones importadas de las metrópolis.
América Latina y el rompimiento con España Es ba­jo este aporte que se pretende examinar
y Portugal a principios del siglo xix, genera- la trayectoria del pensamiento jurídico en el
ron las condiciones para el surgimiento de una continente americano, o sea, la inexistencia de
éli­te local, que incorporó y difundió los prin- una filosofía jurídica emancipadora, resultan-
cipios de una tradición jurídica, marcada por te de los anexos más auténticos de sus pueblos
el idealismo abstracto del derecho natural, indígenas, negros, campesinos y masas popu-
por el formalismo dogmático-positivista y por lares. Como se verá adelante, en la lucha coti-
la retórica liberal-burguesa. Naturalmente, la diana de los pueblos de América Latina por
for­mación moderna de esa cultura jurídica sus derechos y por justicia, no siempre se ha
latinoamericana está apoyada en un pasado practicado una filosofía jurídica liberadora, lo
económico colonial-estrativista y para la pos- que, en la mayoría de las veces, se ha traducido
terior construcción de un sistema sociopolíti- mucho más como una interpretación norma-
co elitista, individualista y excluyente. tiva antihumanista, formalista y estatista.

1
 Entiéndase aquí como “cultura jurídica”, a la totali- la cultura jurídica durante la conquista
dad de representaciones estándar de la (i)legalidad en la
y la colonización
producción y reproducción de las ideas, en el comporta-
miento práctico de los agentes operantes y en las institu-
ciones de decisión judicial, transmitidas e internalizadas Importa recordar, en primera instancia, algu-
en el ámbito de determinada formación social. nos elementos normativos transmitidos y vi-

[471]
472 segunda parte: corrientes filosóficas del siglo xx

gentes que marcan momentos de la cultura entre sus fuentes más destacadas y en primer
jurídica ibérica en el periodo de la coloniza- lugar al propio derecho español aplicado a las
ción en América Latina. Tal cuadro temporal colonias hispánicas; después, los acuerdos con­
se caracterizó por un derecho eurocéntrico di- tractuales representados por las capitulaciones
fuso, influido por los sistemas románicos, ca- (entre participantes o jefes de expediciones) y
nónicos y germánicos, que se secularizó y uni- por las normas generales denominadas ins­
ficó durante el reinado de los Reyes Católicos, trucciones, que definían las directrices de una
y que se manifestó bajo la forma de un plura- administración civil y militar, con la delega-
lismo legislativo insurgente que rigió las rela- ción de poderes a los descubridores y gober-
ciones entre la metrópolis y las colonias espa- nantes. Más tarde, en 1680, la sistematización
ñolas de América. En la época de la conquista y ampliación de las leyes protectoras forma-
hispánica, en razón de la inexistencia de un ron la Recopilación de las Leyes de los Reinos
derecho específico, se buscó la legislación ya de las Indias. Esa portentosa compilación que
oficializada, representada por el Código de las incluía nueve libros y 6 377 leyes, disponía so-
Siete Partidas (1256-1265), por el Ordenamien­ bre la materia del derecho privado, el control
to de Alcalá de Henares (1348), por los Fueros de las penalidades y la condición jurídica de
Municipales, Fueros Reales y, finalmente, por los indios (Wolkmer, A.C., 1998, p. 82; Ots y
la Ley de Toro. De toda esa trayectoria jurídica Capdequi, J.M., 1968, pp. 43-44).
y su impacto en las instituciones implantadas En razón del genocidio de las poblaciones
en América, se señala el predominio del Códi­ indígenas y de las denuncias de religiosos y
go de las Siete Partidas y de la Ley de Toro (Ots teólogos, el estado colonizador se vio obligado
y Capdequi, J.M., 1968, pp. 44-46). Ya la con- a producir una legislación reguladora desti­
quista lusitana traía para sus colonias (par­ nada a proteger y conservar las colectividades
ticularmente Brasil), a la par de la legislación nativas. Esa legislación, que frenaba el ímpetu
tradicional vigente, el peso y la autoridad de devastador de los conquistadores, estaba con-
las Ordenanzas Reales (Afonsinas, manuelinas figurada en las Leyes de Burgos (1512) y en las
y filipinas). Leyes Nuevas (1542).
En relación a las fuentes plurales y emer- En verdad, no logrando alcanzar totalmen-
gentes de un nuevo derecho planeado para los te sus propósitos, las Leyes de Burgos prepara-
territorios recién descubiertos por España, ron el camino para el advenimiento de las Le­
cabe registrar que la cultura jurídica naciente yes Nuevas de 1542, que no sólo correspondían
no fue resultado de los administradores esta- a los esfuerzos y deseos de Bartolomé de Las
tales o juristas profesionales en Europa, sino Casas, sino que representaban la más auténti-
de la lucha y perseverancia de algunos teólo- ca victoria del humanismo cristiano de la épo­
gos juristas (Francisco de Vitória, Francisco ca (Hanke, L., 1988, p. 37; Höffner, J., 1986,
Suárez y Domingo de Soto), imbuidos del idea- p. 191). Por cierto, las Leyes Nuevas sistemati-
rio humanista que influyeron en la elabora- zaban el último intento de la corona española
ción de una legislación especial (Leyes de In­ para contener las tendencias deshumanizado-
dias) (Wolkmer, A.C., 1998, p. 81). ras del proceso de la conquista. Además de la
Así, las normas especiales para el Nuevo protección de la vida de los indios, buscaban
Mundo, que constituyen el derecho indígena, restringir la acción destructiva e inmoral de
tenían en cuenta la diversidad geográfica, la los colonizadores, como también desautorizar
distinción de individuos y grupos sociales. Ese nuevas prácticas de conquistas privadas sin
derecho indígena, en lo que se refiere a su tra- la previa anuencia de la corona (Bruit, H.H.,
yectoria y aplicación, buscaba, según Jesús A. 1995, p. 29). Las reacciones políticas y las fuer-
de la Torre Rangel, armonizar tres factores ín- tes oposiciones en las colonias hispánicas no
timamente conectados entre sí: los intereses permitían la aplicación integral de esa nueva
económicos y políticos de la corona; la políti- legislación. Aunque se reconozca su ca­rácter
ca de lucro y riqueza de los conquistadores, y innovador y ambicioso para el Nuevo Mundo,
la “evangelización y el buen trato de los in- esas Leyes Nuevas no pudieron ser aplicadas
dios” (Torre Rangel, J.A., 1991, pp. 16-17). con eficacia, y aunque hayan contribuido para
La normativa indígena, marcada por el fre- moderar la violencia, no fueron suficientes
cuente cambio de reglas (un cierto casualis- para terminar radicalmente con ésta ni con la
mo), a lo largo de los siglos xvi y xvii, tendrá esclavitud de las poblaciones indígenas.
 LA filosofía del derecho 473

Aunque sea considerada de esa manera, no glo, un cambio total y definitivo con España y
se puede minimizar la figura ardorosa e incisi- Portugal, sino solamente una reestructura-
va de Bartolomé de Las Casas, opuesto a toda ción, sin que se diera una ruptura significativa
política de colonización española en el Nuevo en los órdenes social, económico y político
Mundo. Reconocido como un protector y de- (véase Wiarda, H.I., 1983, p. 17; Kaplan, M.,
fensor incansable de los derechos de los in- 1983, p. 55). Paulatinamente se incorporaron
dios, Las Casas, crítico contumaz del Requeri­ y se adaptaron principios del ideario econó-
miento, adversario del sistema de encomienda mico capitalista, de la doctrina del liberalismo
y denunciante de las prácticas de genocidio in­dividualista y de la filosofía positivista. Para
con las poblaciones amerindias, no sólo influ- responder a las necesidades locales, se com-
yó en la formación de una legislación más hu- patibilizaban las viejas estructuras agrarias y
mana y protectora (particularmente las Leyes eli­tistas con el aparecimiento ecléctico y con
Nuevas), sino que también luchó por una filo- las adhesiones a las nuevas corrientes euro-
sofía centrada en la garantía de los derechos peas (comtismo, spencerianismo, liberalismo,
de los indios, para aminorar sus sufrimientos etcétera).
y libertarlos de las injusticias y hasta de la es- De hecho, las aseveraciones ideológicas del
clavitud. La fuerza del derecho filosófico de su positivismo adquirieron extrema importancia
mensaje y el valor de su obra, expresan un para la construcción de los nuevos estados oli-
proyecto de convivencia más amplio entre to- gárquicos, pues tal filosofía no sólo simboliza-
dos los pueblos, “con respeto absoluto por la ba la ruptura con un pasado incómodo, sino
diversidad de razas, religiones y culturas, trans- también expresaba un nuevo orden político y
formando al mismo [Las Casas] en el precur- legal. Como afirma, por ejemplo, Rosa del
sor del concepto moderno de pluralismo ra- Olmo, “la emancipación política debería estar
cial, cultural, político, religioso” (Losada, A., acompañada de la ‘emancipación mental’ que
1975, p. 9) y jurídico. la filosofía positivista pregonaba, y que sería
No fue tal formulación libertadora, sopla- vista por las minorías ilustradas como ‘la sabi-
da por los vientos de la modernidad, la que duría’ de América Latina. Una de sus primeras
predominó en las colonias iberoamericanas a tareas sería forjar un marco jurídico-holístico
lo largo de los siglos xvi a xviii, pues las direc- adecuado, en el cual sería incluida la nueva
trices fundamentales de la legalidad se asen­ ciencia del control ‘social’ ” (Olmo, R., del,
taban en un derecho naturalista escolástico, 2004, p. 1965).
ortodoxo y universalista. Bajo los reflejos cul- Además de ser una discusión social, políti-
turales de un tiempo marcado por la expan- ca y cultural desencadenada en la primera mi-
sión marítima y la conquista sanguinolenta, tad del siglo xix por intelectuales latinoame­
los estados ibéricos acabaron absorbiendo e ricanos, como Juan B. Alberdi y Domingo F.
implementando la filosofía de la Contrarrefor- Sarmiento, en defensa ardorosa y subordina-
ma, así como la defensa de la concepción del da a los modelos de modernización copiados
derecho natural teológico, propagado por la del extranjero (principalmente europeo), cabe
catequesis católica y la enseñanza del huma- reconocer que tal proceso de imitación y re-
nismo idealista y abstracto. producción de las formas “civilizadoras”, idea-
lizadas sobre la tradición de la “barbarie” na-
tiva (Suampa, M., 2006, pp. 17-43), tendrá
horizontes iusfilosóficos en la época reflejos también en el ámbito de la cultura ju-
de la posindependencia rídica posindependencia.
Es ilustrativo, así, en términos latinoame-
Naturalmente que, en el periodo colonial, las ricanos, la lucha por la independencia política
naciones latinoamericanas se estructuraban y mental desencadenada por una joven y ro-
conforme al modelo de las metrópolis ibéri- mántica generación (particularmente, la nue-
cas, materializando características y tenden- va generación argentina de 1837), que buscó
cias que, cambiadas en mayor o menor nivel, fundar un espíritu de nacionalidad y moderni-
se mantuvieron hasta principios del siglo xix, dad capaz de sentar los “fundamentos de la
cuando se inició el proceso de independencia. organización política” (Alberdi, J.B., 1994).
La independencia de las colonias en América De toda esa generación rioplatense, de los lla-
Latina no representó, a principios de aquel si- mados padres de la patria es, sin duda, en los
474 segunda parte: corrientes filosóficas del siglo xx

fragmentos de la obra de Juan Bautista Alber- a su adhesión a una filosofía del derecho como
di que se pueden encontrar elementos pione- exigencia fundamental en la materialización
ros no sólo de una filosofía social acerca de formal del mundo de las leyes. De ese modo,
América Latina, sino, sobre todo, de una fi­ aunque se reconozca que a lo largo de todo el
losofía jurídica con especificidades propias y siglo xix las ma­yores expresiones de cultura
locales. jurídica latino­americana —bajo la influencia
Se cree que fue en un texto de 1840, “Ideas de la oficialidad positivista y del formalismo
para presidir la confección del curso de filoso- cívico— sean de auto­res como Augusto Teixei-
fía contemporánea en el Colegio de Humani- ra de Freitas (Brasil), Andrés Bello (Chile) y
dades”, donde Alberdi (un liberal ilustrado y Dalmacio Vélez Sársfield (Argentina), es en
elitista, crítico tanto del caudillismo como de Juan B. Alberdi que se podrán encontrar ele-
las masas campesinas) introdujo, por primera mentos para pensar en una filosofía jurídica
vez, la discusión acerca de la necesidad de “comprometida” a partir de América Latina,
existencia de una filosofía de los pueblos del todavía bajo los límites de una perspectiva de
sur de América. Una filosofía nacida de las tradición liberal, de derecho naturalista y
exigencias locales y nacionales, una filosofía ecléctico. Eso se comprueba en algunos pasa-
construida a partir del hombre latinoamerica- jes de su obra Fragmento preliminar al estudio
no. Tal “filosofía americana” debe ser “esen- del derecho (1838), donde, llevado por un cier-
cialmente política y social en su objeto, ar- to historicismo del derecho naturalista, recu-
diente y profética en sus instintos, sintética y sa la identificación del derecho con el legalis-
orgánica en su método, positiva y realista en mo y advierte la misión de investigar la ley
sus procedimientos, republicana en su espíri- teniendo en cuenta el “espíritu americano”
tu y destinos” (Alberdi, J.B., 1996, pp. 95-100; (Alberdi, J.B., 1996, pp. 286-292). Así, se debe
Roig, A.A., 1981, pp. 223-225 y 286-293). Así, tener presente una concepción fecunda del
Alberdi fue el primer intelectual latinoameri- derecho, un conocimiento jurídico como ex-
cano en inaugurar el debate sobre la originali- presión viva y progresiva de la vida social. De
dad de una “filosofía americana”, antecedien- ahí el significado de la filosofía para el dere-
do las incursiones contemporáneas hechas por cho: “la filosofía […] es el primer elemento de
Leopoldo Zea, A. Salazar Bondy, Arturo A. la jurisprudencia, la más interesante mitad
Roig y Enrique Dussel. de la legislación: ella constituye el espíritu de
No menos significativas fueron las preo­ las leyes” (ibid., p. 60).
cupaciones de Alberdi en el ámbito de la cul- A la par de las preocupaciones de Alberdi
tura jurídica distribuidas entre sus contribu- en defensa del “oscuro trópico americanista”,
ciones en el ámbito del constitucionalismo, y las ideas jurídicas que dominaron una gran
sus formulaciones del derecho filosófico acer- parte del siglo xix, en América Latina, fueron
ca del derecho natural y del espíritu social de muy poco creativas y estuvieron desvincula-
las leyes. das de la práctica histórico-social propia de
De hecho, en su obra Bases y puntos de par­ las distintas sociedades. Tal reproducción de
tida para la constitución de la Confederación la cultura erudita y moderna del eurocentris-
Argentina (1852), Alberdi expone ideas centra- mo era una constante entre los abogados, los
les (mezcla de originalidad y eclecticismo) que profesores de derecho y los letrados juristas.
servirán de principal fuente teórica para la re- No se puede dejar de admirar, en este escena-
dacción de la constitución argentina de 1853 rio donde el discurso oficial pasaba por cierta
(Elbert, C.A., 2002, p. 65; Nova Monreal, E., “emancipación social”, la mezcla del eclecti-
1987, pp. 57-60). Mientras, la elección del pen- cismo idealista y conservador con trazos del
sador nacido en Tucumán, como uno de los derecho naturalista, del posi­tivismo (francés,
principales intérpretes en la América Latina inglés), del romanticismo, del cientificismo,
del siglo xix, no se debe a sus polémicas con- del “iluminismo liberal”, así como del “tradi-
cepciones políticas inmigratorias del eurocen- cionalismo historicista” (Levaggi, A., 1991,
trismo, ni tampoco a sus arrebatos populistas pp. 216-218).
o a su influencia liberal-racionalista en la cons- Esa moderna colonización y dependencia
titucionalización posindependencia de su país, de la cultura jurídica latinoamericana de esa
sino, sobre todo, a su defensa de un pensa- época del modelo hegemónico del eurocentris­
miento filosófico “originalmente americano” y mo de matriz romano-germánica no se realizó
 LA filosofía del derecho 475

solamente en el ámbito general de las “ideas institucionalización formal del derecho, que
jurídicas”, sino igualmente en el nivel de las los códigos positivos y las constituciones polí-
construcciones formales de control social, fue- ticas proclamen, abstractamente, “neutrali-
ran públicas o privadas. Esto se comprueba dad científica”, independencia de poderes,
en el proceso de constitucionalización de los garantía liberal de derechos y la condición fic-
estados latinoamericanos que fueron doctri- ticia de un “estado de derecho”. En verdad, en
nariamente marcados por las declaraciones la práctica, las instituciones jurídicas son mar-
de derechos anglofrancesas, por las consti­ cadas por un control centralizado y burocráti-
tuciones liberales burguesas de Estados Uni- co del poder oficial, por formas de democracia
dos (1787) y de Francia (1791 y 1793), y por excluyente, por un sistema representativo
la innovadora Constitución Española de Cá- clientelista, por experiencias de participación
diz (1812) (Torre Villar, E., de la, 1976; Garga- elitista y por ausencias históricas de las gran-
rella, R., 2005). La concretización moderna de des masas populares. En suma, los documen-
la codificación del derecho privado iberoame- tos y los textos legales elaborados en América
ricano fue modelada integralmente por el idea- Latina, en gran parte, han sido la expresión de
rio individualista, romántico y patrimonial de la voluntad e interés de sectores colonizados
la legislación civil napoleónica (1804) y del có- de las elites dominantes, formadas e influen-
digo privado germánico (1900) (Andrade, F.S. ciadas por los parámetros de la cultura mo-
de, 1997, pp. 91-110). derna europea o anglo-norteamericana (véan-
No estaría de más recordar que, en Améri- se Wiarda, H.I., 1983, pp. 82, 85-86; Carbonell,
ca Latina, tanto la cultura jurídica impuesta M., 2002). Pocas veces, en la historia de la re-
por las metrópolis a lo largo del periodo colo- gión, las constituciones y los códigos positivos
nial como las instituciones legales formadas reprodujeron, rigurosamente, las necesidades
después del proceso de independencia (tribu- de sus segmentos sociales mayoritarios, como
nales, codificaciones y operadores del dere- las naciones indígenas, las poblaciones afro-
cho) derivan de la tradición legal europea, re- americanas, los múltiples movimientos urba-
presentada por las fuentes clásicas del derecho nos y los campesinos agrarios.
romano, germánico y canónico. Por lo tanto,
en la formación de la cultura jurídica latinoa-
mericana posindependencia, se debe tener en la filosofía del derecho latinoamericana
cuenta la herencia colonial lusohispánica y en el siglo xx
los procesos normativo-disciplinares prove-
nientes de la modernidad del eurocentrismo Describir el escenario contemporáneo de la
capitalista, liberal individualista y burgués. cultura jurídica en América Latina significa
En ese sentido, la incorporación del modo de tener conciencia del montaje de una cultura
producción capitalista y la inserción del libe- político-legal constituida a partir de la lógica
ralismo individualista tuvieron una función de la colonización, explotación y exclusión de
importante en el proceso del positivismo del los múltiples segmentos sociales. Se trata de la
derecho estatal y en el desarrollo específico historicidad marcada por la imposición de pri-
del derecho privado (con énfasis en el dere- vilegios, por la ausencia de justicia, por la
cho de propiedad y en el derecho mercantil) marginalidad y la negación de los derechos
de las antiguas colonias ibéricas. Reconoce el de sociabilidades, como los movimientos indí­
jurista mexicano Jesús Antonio de la Torre genas, negros, campesinos y populares (Wolk­
Rangel que el individualismo liberal penetró mer, A.C., 2004, p. 2).
en la América hispánica, en el siglo xix, dentro Teniendo en cuenta que durante gran parte
de una sociedad fundamentalmente agraria, del siglo xx la cultura jurídica latinoa­­me­ricana
en la que el desarrollo urbano e industrial era mantuvo y reprodujo una tradición teórico-
prác­ticamente nulo. De ese modo, la juridici- metafísica divida entre idealistas y formalis-
dad moderna de corte liberal va a repercutir tas, se debe priorizar el surgimiento innova-
directamente sobre la propiedad de la tierra dor de algunas manifestaciones de la teoría
(Torre Rangel, J.A. de la, 1997, pp. 69-70 y 72- jurídica dirigida, comprometida con la crítica
73; Wolkmer, A.C., 2006, pp. 95-97). y con la práctica social eman­cipadora. Así, las
Ha sido común, en la tradición latinoame- ideas jurídicas generadas en los grandes cen-
ricana, ya sea en la evolución teórica o en la tros académicos (México, Bue­nos Aires, São
476 segunda parte: corrientes filosóficas del siglo xx

Paulo) y divulgadas a través de medios escri- narios culturales inacabados, transición para-
tos (artículos, revistas, libros, etc.), continúan digmática, reduccionismos técnicos y estériles
reproduciendo (dinámica proveniente de la negativismos nihilistas, se justifica el direccio-
colonización y de la posindependencia) los namiento por construcciones jurídicas teóri-
modelos de conocimiento, racionalización e co-prácticas, fundadas en la alteridad, en el
interpretación de la modernidad del eurocen- reconocimiento de la emancipación del otro y
trismo. A lo largo del siglo xx fueron acogidas de la vida humana con dignidad. Es con esa
y cultivadas importantes variaciones del dere- preocupación que se impone destacar la teo-
cho naturalista (neotomista, ra­cionalista, his­ ría jurídica crítica latinoamericana y el movi-
toricista, etc.), del positivismo (la normativa miento de práctica jurídica alternativa (dere-
kelseniana, las proposiciones analí­ti­cas y el cho alternativo).
formalismo lógico) y del eclecticismo (existen- Antes que nada, cabe esclarecer de manera
cialismo, fenomenolo­gía, vitalismo egló­­­gico y preliminar que existe un sinnúmero de teorías
tridimensionalismo). críticas del derecho en América Latina, basa-
Tales tradiciones teóricas son incorporadas das en enfoques epistemológicos que recorren
y adaptadas a las necesidades de fundamenta- aportes identificados con el posmodernismo,
ción de la justicia y del control social en las con el psicoanálisis y el biopoder, con los aná-
sociedades locales del continente, perpetuan- lisis sistémicos, con el neoconstitucionalismo,
do nuevas formas de colonialismo en la pro- con la hermenéutica discursiva y con el garan-
ducción del saber. La reproducción legitimada tismo. De esta manera, la teoría crítica del de-
en los medios universitarios y en la enseñanza recho aquí examinada es aquella que bajo el
jurídica tradicionales ha sido sustentada por punto de vista teórico, expresa los idearios de
reinterpretaciones provenientes de científicos la “ética de la alteridad” y de la “filosofía de la
y por argumentos de los doctrinadores, que se liberación” y, bajo el aspecto práctico, está
volvieron conocidos fuera de sus países, entre comprometida con los derechos humanos,
ellos, los naturalistas (Uruguay: J. Llambías con el derecho de las minorías, con el pluralis-
de Azevedo; Argentina: Tomás Casares; Méxi- mo legal indígena, con la asesoría popular y
co: Maurice Beuchot; Brasil: Alceu de A. Lima, con las prácticas alternativas de resolución de
André Franco Montoro), los formalistas (Méxi- los conflictos.
co: Javier Esquivel Pérez, R. Tamoyo Salmo- Antes de situar a la especificidad de la crí-
rán, Eduardo García Maynez; Chile: Agustín tica jurídica progresista, se recupera, en un
Squella; Colombia: Luis Villar Borda; Perú: ámbito más generalizado, el tiempo y el lugar
Franciso Miró Quesada; Argentina: Ambrosio de la formación de las corrientes críticas en
Gioja, Genaro R. Carrió, E. Garzón Valdés, América Latina (México, Argentina y Brasil).
Roberto J. Vernengo, Carlos Nino, Carlos E. Así, fue a partir de los años ochenta cuando
Alchourrón; Brasil: Pontes de Miranda), los se comenzó a percibir la influencia de los di-
eclécticos (Chile: J. Hübner Gallo; Argentina: ferentes matices marxistas, procedentes de las
Carlos Cossio, Werner Goldschmidt; Brasil: corrientes jurídicas eurocéntricas del uso al­
A.L. Machado Neto, Miguel Reale) (Pérez ternativo del derecho (Italia) y de la Asociación
Luño, A.E., 2005, pp. 143-170; Atienza, M., Crítica del Derecho (Francia), sobre amplios
1984). sectores del derecho crítico latinoamerica­no,
No obstante el escenario cultural fragmen- entre ellos el grupo de juristas mexicanos
tado por la hegemonía de concepciones idea- (Universidad de Puebla y Universidad Autóno-
listas, formalistas y eclécticas —pautadas en ma Metropolitana-Azcapot­­­zalco), las posturas
fundamentos racionalistas, universalistas y aisladas del ordenamiento jurídico marxista
cientificistas— pero sin ser aptas para ins­tituir o juridicismo (Cuba, Chile, Colombia y Perú),
una auténtica y creadora teoría del de­recho el movimiento crítico de Buenos Aires (en­
latinoamericano, sería importante sub­rayar foques de la matriz lingüístico-psicoanalíti-
las tendencias teóricas, prácticas e histórico- ca), así como las jornadas y encuentros de la
sociojurídicas consideradas, a veces, trasgre- Asociación Latinoamericana de Metodología
soras, radicales y marginales, pero que gana- de la Enseñanza del Derecho (almed), reali­
ron proyección en las últimas décadas del zadas en Brasil, a lo largo de los años ochen-
siglo xx. De este modo, en tiempos de insegu- ta, y coordinadas por el argentino Luis Alber-
ridad globalizada, crisis de modernidad, esce- to Warat.
 LA filosofía del derecho 477

Aunque la crítica jurídica progresista ten- res”, un derecho encarado como un instru-
ga, externamente, el objetivo común de cues- mento de lucha y de cambio social en América
tionar la cultura legal oficial positivista y pro- Latina. No hay duda de que la adquisición de
yectarse como instrumento de compromiso los derechos del pueblo no se hace necesaria-
con los cambios sociales, termina, interna- mente a través del derecho positivo dominan-
mente, por presentar posturas metodológicas te, pues el “pueblo puede manejar también
con gran especificidad y diferenciación. Su conceptos jurídicos basados en el sentimiento
ámbito de extensión comprende perspectivas de justicia”, procedentes de su propia ex­
neomarxistas (México: Óscar Correas; Cuba: periencia histórica como pueblo explotado.
Julio Fernández Bulté; Colombia: Víctor Ma- Igualmente, esa juridicidad “que fundamenta
nuel Moncayo; Chile: Eduardo Novoa Mon- la exigencia de sus derechos sobrepasa la rea-
real; Brasil: Roberto Lyra Filho), perspectivas lidad del derecho positivo. Se fundamenta en
dialécticas y pluralistas (Colombia: César A. la concepción misma de la justicia. Está fun-
Rodríguez, A. Botero Bernal; Argentina: Car- damentada en el concepto histórico de justi-
los Cárcova, Alicia Ruiz, Enrique E. Marí, Ri- cia, alternativa al concepto de ‘justicia conser-
cardo Entelman; Brasil: José Geraldo de Sou- vadora’ de la legalidad vigente” (Torre Rangel,
za Jr., Roberto A.R. de Aguiar, Luis A. Warat; J.A. de la, 1986, pp. 18-19; 1984, p. 29). Ne­
Nicaragua: Alejandro Serrano Caldeira) y pers­ gando las orientaciones clásicas del derecho
pectivas libertarias latinoamericanas (México: filosófico (positivismo, derecho naturalista y
Jesús A. de la Torre Rangel; Brasil: Celso Luiz marxismo), De la Torre Rangel opta por una
Ludwig y Antonio Carlos Wolkmer) (véase teoría jurídica crítico-instrumental puesta al
Wolk­mer, A.C., 2006; Novoa Monreal, E., 1986; servicio de los oprimidos, de allí el rescate de
Cárcova, C.M., 1993; Courtis, C., 2001; Correas, la ética política libertadora que se toma de la
O., 2003). propuesta ontológica del filósofo argentino-
En virtud de las limitaciones de espacio pa­ mexicano Enrique Dussel. Se vuelve relevan-
ra examinar las tendencias del derecho filosó- te, en la aproximación con la filosofía de la li-
fico más recientes, se privilegian las contribu- beración, relacionar el nuevo derecho que
ciones del profesor mexicano de la Universidad “nace del pueblo” con las categorías centro/
de Aguascalientes, Jesús A. de la Torre Rangel, periferia, dependencia/emancipación, totali-
por representar la propuesta más auténtica de dad/exterioridad, dominación/liberación, dia-
una filosofía jurídica de alteridad. De la Torre léctica/analéctica, etc. La conciencia de esa
Rangel es posiblemente uno de los investiga- problemática permite edificar la auténtica ju-
dores que mejor se posiciona en el ámbito de ridicidad del otro, la “revelación del hombre
la teoría del derecho, por haber realizado el con toda su dignidad personal […]”.
diálogo innovador entre la tradición del de­ Hay que tener en cuenta, además, que el
recho naturalista histórico y las propuestas concepto de liberación, extraído de la ética de
emergentes de una filosofía del derecho local, la alteridad de Enrique Dussel, ha influido y
que objetiva concretamente la liberación po- favorecido el surgimiento de otros análisis crí-
pular latinoamericana. Para una mayor preci- ticos de la juridicidad formalista y opresora,
sión, en sus obras El derecho como arma de li­ presente no sólo en Jesús A. de la Torre Ran-
beración en América Latina y El derecho que gel, sino también en los profesores de Derecho
nace del pueblo, De la Torre Rangel hace clara del sur de Brasil, como Celso Luiz Ludwig y
su crítica a los diversos modelos normativos Antonio Carlos Wolkmer. Así, el filósofo de de-
formales predominantes en la cultura burgue- recho de la ciudad de Curitiba, Celso Luiz Lud­
sa occidental, y su opción por un derecho na- wig, sumándose a una reflexión sobre juridi­
turalista histórico adecuado para América La­ cidad crítica, como la filosofía jurídica de la
tina. Éste está basado en los principios de la alteridad, corrobora la proposición dusselia-
“filosofía de la liberación”, posibilitando no na de que es a partir del concepto epistemoló-
sólo repensar la problemática “justicia/bien gico de exterioridad “que se puede romper el
común” sino también contribuyendo, estra­ sentido de lo justo en la totalidad. La justicia,
tégicamente, en la crítica permanente al sis­ por lo tanto, no es un acto de concesión den-
tema social vigente. El derecho deberá nacer tro de la totalidad, sino una existencia que par-
del pueblo, un derecho “desde la perspectiva te de la exterioridad y que deberá ser evaluada,
de los oprimidos con el carácter de los creado- buscada y construida con base en una rea­lidad
478 segunda parte: corrientes filosóficas del siglo xx

histórica concreta, protagonizada por el po- nos esenciales (derecho a la vida, la libertad,
bre/oprimido. Así, la exterioridad es una fuen- la sobrevivencia, etc.), que son distintos de las
te axiológica de la exigencia de Justicia” (Lud- normas positivas oficiales y pueden coexistir u
wig, C.L., 2004, pp. 38-39; 2006; Sánchez oponerse a las leyes elaboradas por la activi-
Rubio, D., 1999). Por otro lado, Antonio Car- dad estatal. Se trata de otra legalidad que no
los Wolkmer —profesor de la Universidad Fe- se ajusta, necesariamente, al derecho conven-
deral de Santa Catarina— presenta el pluralis- cional vigente y que puede ser vista como un
mo jurídico con expresión paradigmática de “nuevo” derecho en el espacio de las manifes-
la crítica a nivel de la teoría y de la praxis so- taciones plurales comunitarias. Mucho más
cial. Se trata de un instrumento crítico-liber- que una manifestación crítica desarrollada
tario, forjado en la denuncia y en la lucha de en el medio académico, el derecho alternati-
los propios oprimidos contra las falsas legiti- vo es una práctica que nace de las luchas so-
midades del monismo estatal y las falacias ciales, una auténtica opción para los pobres,
opresoras del formalismo legalista de la mo- colocándose al servicio de la liberación. En
dernidad eurocéntrica, revelándose como el síntesis, las directrices filosóficas que guían el
sus­trato para una genuina filosofía jurídica de derecho alternativo son representadas por:
la alteridad. a] Un derecho como instrumento de lucha
Una vez delimitados los aspectos y la rele- a favor de la emancipación de los menos favo-
vancia de la teoría jurídica crítica de cuño po- recidos y carentes de justicia, en sociedades
pular latinoamericano, se pasa, por último, al periféricas como las de América Latina. Con-
registro del movimiento de práctica jurídica secuentemente, se descarta el carácter de apo-
alternativa, con énfasis en la experiencia que liticismo, imparcialidad y neutralidad de los
se proyectó en el Brasil de los años noventa. operadores y de las instancias de jurisdicción
Ciertamente que, además de la vivencia bra­ vinculadas al estado.
sileña, el derecho alternativo —como incon- b] La preferencia metodológica de gran par-
formismo, crítica y superación de las leyes te de sus adeptos es el método histórico-social
positivas injustas y opresoras— tiene sus ante- dialéctico, usado en una interpretación jurídi-
cedentes históricos en la tradición occidental ca progresista, cuyo objetivo es explotar las
de resistencia y luchas de individuos, grupos y contradicciones, omisiones e incoherencias de
pueblos marginados. El derecho alternativo es la legalidad vigente.
una respuesta práctica de la justicia efectiva y c] Los “alternativos” privilegian, como pará-
cotidiana frente a la estructura jurídica estatal metro nuclear, el cumplimiento de la legitimi-
con sus aparatos institucionales poco eficaces. dad de las mayorías y la implementación de la
De hecho, el alternativismo jurídico se expre- justicia social (Wolkmer, A.C., 2006, p. 180).
sa tanto a través de manifestaciones formales
(utilización de la legalidad como medio de bibliografía: Alberdi, J.B., 1994, 1996, 1996b; An-
combate, interpretación alternativa en los tri- drade, F.S. de, 1997; Atienza, M., 1984; Bruit,
bunales) como también de prácticas informa- H.H., 1995; Carbonell, M., 2002; Cárcova, C.M.,
les (justicia comunitaria, derecho insurgente, 1993; Courtis, C., 2001; Correas, O., 2003; Elbert,
derecho encontrado en las calles) (Wolkmer, C.A., 2002; Gargarella, R., 2005; Hanke, L., 1988;
A.C., 1996, pp. 129-131). Por lo tanto, el dere- Höffner, J., 1986; Kaplan, M., 1983; Levaggi, A.,
cho alternativo se revela como una postura 1991; Losada, A., 1975; Ludwig, C., 2006; Novoa
estratégica, práctico-teórica diversa, pero com­ Monreal, E., 1986, 1987; Olmo, R. del, 2004; Ots
plementario, a nivel de las instancias burocrá- y Capdequi, J.M., 1968; Pérez Luño, A.E., 2005;
tico-institucionalizadas (tribunales del estado Roig, A.A., 1981; Quiñónez Páez, J.R., 1987; Sán-
y función de sus empleados técnicos) y a nivel chez Rubio, D., 1999; Senent de Frutos, J.A.,
de las instancias dinámicas y emergentes de la 1998; Suampa, M., 2006; Sarmiento, D.F., 1994;
sociedad civil (asesores populares, movimien- Torre Rangel, J.A. de la, 1984, 1986, 1991, 1997,
tos sociales, ong, redes de solidaridad, etc.). 2002; Torre Villar, E. de la, 1976; Wiarda, H.I.,
El derecho alternativo se refiere a la crea- 1983; Wolkmer, A.C., 1996, 1998, 1998b, 2004.
ción y reconocimiento de los derechos huma- 2006, 2006b, 2006c.