Revista

2007] de Derecho Vol. XX - Nº 1 - Julio 2007

Recensiones

Gloria Patricia Lopera Mesa. Principio de proporcionalidad y ley penal. Bases para un
modelo de control de constitucionalidad de las leyes penales. Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, Madrid, 2006 (661 pp.)
La obra in comento aborda la problemática del control de constitucionalidad de las
leyes penales desde sus principales enfoques jurídicos: la Teoría del derecho, la Teoría
de los derechos fundamentales y el Derecho penal. A mayor abundamiento, podemos
estructurarla en tres partes: la primera de ellas pone de manifiesto la consolidación del
principio de proporcionalidad como herramienta argumentativa de control constitucional
de las leyes; la segunda aborda el tratamiento otorgado a dicho principio por doctrina
penal; y la tercera, desarrolla la aplicación del juicio de proporcionalidad en el control de
constitucionalidad de las leyes penales desde la perspectiva de “prohibición de exceso”.
La autora toma las herramientas suministradas por la teoría de los derechos funda-
mentales y la teoría de la argumentación jurídica de Alexy para desarrollar su propuesta
de modelo de control de constitucionalidad de las leyes penales, que se articula en torno a
tres elementos: una teoría acerca de la estructura normativa de los derechos fundamentales
–asentada en mandatos de optimización–; una teoría amplia acerca del contenido prote-
gido por tales derechos y otra externa acerca de sus límites; y finalmente, el desarrollo
de una estructura argumentativa a través del principio de proporcionalidad destinado a
establecer el contenido definitivo protegido por los derechos fundamentales.
La autora toma como referencia la utilización del principio de proporcionalidad
como herramienta argumentativa en el control de constitucionalidad de las leyes penales:
a partir de una concepción de la constitución como un orden marco o abierto, el juicio
de proporcionalidad resulta un mecanismo idóneo para hacer frente a la tensión entre
democracia y derecho que subyace de los estados constitucionales. En este sentido, debe-
mos destacar el tremendo esfuerzo que realiza la autora para establecer unos criterios de
diferenciación entre la validez –la pertenencia a un mundo constitucionalmente posible– y
la legitimación externa de la ley penal, criterios que deben servir como presupuestos a los
límites del juicio de constitucionalidad. Así, el principio de proporcionalidad, postula
la autora, ofrece una estructura argumentativa allí donde existen varias alternativas de
interpretación, mediante un procedimiento que permite tomar todos los argumentos
materiales a favor y en contra de la norma adscrita, que servirá como premisa mayor del
juicio de constitucionalidad.
Tomando un concepto amplio del principio de proporcionalidad articula su apli-
cación en el juicio de constitucionalidad en cinco etapas: Las dos primeras (adscripción
prima facie a una disposición de derecho fundamental y examen de la legitimidad del
fin perseguido por la actividad legislativa) permiten entablar la colisión entre razones
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normativas prima facie en contra y a favor de la norma enjuiciada; y las tres fases restantes
constituyen la aplicación del principio de proporcionalidad propiamente tal (idoneidad,
necesidad y proporcionalidad en sentido estricto).
La autora también pone de manifiesto que el principio de proporcionalidad permite
el establecimiento de distintos grados de intensidad en el control de constitucionalidad.
Justamente, en los casos de control intenso la competencia del legislador decrece y, en
consecuencia, se amplía la competencia revisora del TC. Este tipo de control encuentra
su natural ámbito de aplicación en el derecho penal, puesto que supone la intervención
estatal más intensa en los derechos fundamentales y donde menos seguras son las premisas
empíricas que avalan su idoneidad, necesidad y estricta proporcionalidad.
Otro aspecto que destaca este estudio es la función sistematizadora del principio
de proporcionalidad (en sentido amplio) de los principales límites materiales al poder
punitivo desde hace tiempo forjados por la cultura jurídica penal. Así, el principio de
exclusiva protección de bienes jurídicos se encuadra dentro de las razones normativas
prima facie en contra o favor de una intervención penal legislativa, el principio de le-
sividad de la conducta en el subprincipio de idoneidad y el principio de intervención
mínima en el subprincipio de necesidad.
No obstante, esta concepción del principio de proporcionalidad suscita roces con el
legislador. Así, la inclusión del principio de correspondencia con la realidad en el juicio
de constitucionalidad a través del subprincipio idoneidad supone una de las propuestas
más problemáticas del presente estudio: el juicio de idoneidad debe abordar, entre otras
cuestiones, el espinoso problema de la eficacia del derecho penal para cumplir su finalidad
preventiva. Ahora bien, la propia autora resalta que, a pesar de la tensión que produce
la inclusión de elementos fácticos en el juicio de constitucionalidad, una concepción
material y garantista de la Constitución reclama un criterio de interpretación que exija
“un mayor grado de certeza a las premisas que sustentan la medida legislativa cuanto
más intensa es la intervención en derechos fundamentales”.
Quizá una nueva perspectiva que podría añadirse a esta extensa y minuciosa obra
es el estudio del control de constitucionalidad desde los presupuestos de las teorías
negativas de la pena. Así, el TC formaría parte de aquellas agencias judiciales que no
tendrían como finalidad validar unos fines que en buena medida son desconocidos y
los conocidos son altamente complejos y mutables y a veces delictivos. Desde esta
concepción de los fines de las pena, las leyes penales constituyen una vulneración a los
derechos fundamentales que no repara ni restituye ni tampoco detiene las lesiones en
curso ni neutraliza los peligros inminentes. Así, y extrapolando la propuesta de Zaffaroni
y sus colaboradores, el control de constitucionalidad de las leyes penales no tendría
por tarea verificar la constitucionalidad del poder punitivo sino directamente limitar
y contenerlo. De esta manera, lo que se exige al TC a través de sus fallos es ampliar su
poder decisorio dentro de lo constitucionalmente posible, y en especial, respecto de los
límites y principios penales materiales. No obstante, la autora implícitamente tiene

 Zaffaroni, Raúl (et alii), Derecho penal. Parte General, Buenos Aires: Argentina (2002), pp. 37-54.
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presentes estas consideraciones, y no resulta extraño que finalice este interesante estudio
de la siguiente manera: “Si el contrato que justifica la sanción penal es hipotético sólo
hipotéticamente autoriza (u obliga) a castigar. El castigo está justificado moralmente si
y sólo si se cumplen los principios que definen un orden justo. Si el orden es injusto, y
especialmente para aquellas personas que más injustamente son tratadas por ese orden,
entonces no está justificado el castigo”.
Como conclusión, estamos ante unos de los estudios más completos sobre el alcan-
ce y límites del control de constitucionalidad de las leyes penales y ante una obra de
referencia a la hora de abordar la plasmación constitucional de los principios y límites
al ius puniendi.

José Ángel Fernández Cruz

Santamaría Pastor, Juan Alfonso. Sobre la génesis del Derecho Administrativo español
en el siglo XIX (1812-1845), Iustel, Madrid, 2006 (175 p.).
Puede parecer un poco extraño hacer una recensión de un libro publicado origi-
nalmente en 1973, es decir, hace 24 años. Ese dato debería ser suficiente para rechazar
cualquier comentario bibliográfico, a no ser que la actualidad del texto y la riqueza de
sus reflexiones lo mantengan vigente y constituyan un aporte a la comunidad jurídica.
Precisamente ese es el caso del texto que comento en estas líneas, y que seguramente
llevó a la Editorial Iustel a reeditarlo entusiastamente, ya que el estudio del profesor
Santamaría Pastor es de tal lucidez, rigurosidad y calidad que su lectura sigue siendo
un aporte a la doctrina administrativa y una lección magistral del uso adecuado del
método jurídico e histórico.
En este contexto, no puedo soslayar, en primer lugar, la lucidez y honestidad del
profesor Santamaría Pastor para plantear una premisa inicial obvia, pero oculta en la
mayoría de los textos de esta naturaleza: el recurso a la historia de las instituciones
jurídicas, y particularmente a las del Derecho Público, es un método que está cargado
de ideología e intencionalidad (págs. 25 y ss). Lo que se busca, las más de las veces, es
reinterpretar la historia, buscando en el pasado reciente los fundamentos para justificar
las posiciones ideológicas actuales en el Derecho. En otras palabras, la debilidad de los
argumentos dogmáticos actuales se arropan con referencias teóricas remotas, asignándoles
a instituciones y doctrinas el peso y la fuerza que la tradición jurídica presupone.
Con tales prevenciones, el profesor Santamaría Pastor comienza su revisión crítica
de una etapa clave en la formación del Derecho Administrativo español, que se abre
con el trabajo legislativo de las Cortes de Cádiz en 1810 y se cierra con la instauración
de la jurisdicción contenciosa-administrativa de 1845. Este periodo es especialmente

 La autora toma este párrafo de: Moreso, José J. y José Cid Moliné, “Derecho penal y filosofía analí-

tica”, (en) ADPCP, (1991), p. 170 y ss.