� [AS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL �

EN LA ERA DE LA GLOBALIZAC!ÓN

COMPILADORA
MóNICA PINTO

AUTOflES
LucAS E. BARREiflos
FEDEfliCO LAVOPA
MóNICA PINTO
LUCIANA T. R!CAflT
ALEJAN DflO TUflYN

I!fieudeba
 Las fuentes del derecho internacional en la era de la globalización 1 compilado
por Mónica Pinto. - la ed. - Buenos Aires : Eudeba, 2009.
192 p.; 16x23 cm,- (Derecho)

ISBN 978-950-23-1664-2 -1:1 Í ND l CE ¡;¡.-

l. Derecho Institucional. I. Pinto, Mónica, comp.

CDD340.9

Introducción .................... . . . . . . . . ......... . . . . . . . . .................................................. . . . . . 9

Capítulo I. Las fuentes del derecho internacional en la era de la globalización
Un comentario ............................................................................................... 13
Eudeba
Mónica Pinto
Universidad de Buenos Aires

Capítulo II. El derecho internacional contemporáneo y el problema

·

Primera edición: mayo de 2009

de la soberanía. Un intento de reconciliación . . . ....... ............. .. .......................... 31
Lucas E Barreiros

Capítulo III. La delgada línea entre los "sujetos" y los "actores" del derecho
internacional público en tiempos de globalización. El caso de la alianza
transnacional de empresarios en la negociación del Acuerdo sobre Aspectos
© 2009
Relacionados con el Comercio de la Propiedadlntelecrual (ADPICS) ..... ...
. . ...... 91
Editorial Universitaria de Buenos Aires
Federico Lavopa
Sociedad de Economía Mixta
Av. Rivadavia 1571173 (1033) Ciudad de Buenos Aires
Capítulo IV ¿Constituye un deber ejercer la protección diplomática?
Tel: 4383-8025 1 Fax: 4383-2202
Un análisis de la "ficción vatteliana" a la luz del Proyecto de Artículos
www .eudeba.com.ar
sobre Protección Diplomática de la CDI y algunas decisiones recientes
del Tribunal Europeo de Primera Instancia . ......... . . . ....................... ........ . . . . . . . 121
Disefio de tapa: Troop Designers
Luciana T. Ricart

Impreso en la Argentina
Capítulo V Comentarios sobre las fuentes del derecho internacional
Hecho el depósiro que establece la ley 11.723
en la protección de inversiones extranjeras ................................................... . 149 .

Alejandro Turyn

No se permite la reprod u cción total o p arcial de este libro, ni su

Bibliografía general ............ ..
. ......... ..
. ............ . . . . .......... . . .. .
.... ..
. . . . .................. 169
almacenamiento en u n sistema informático, ni su transmisión en cualquier
forma o por cualquier medio, electrónico, mecánico, fotocopia u otros métodos,
sin el permiso previo del editor. Sobre los autores ............ ....... .. . . ........................ ................... · ·. · · · · · · · · · · ·... · · · · · · · 18 5
 -.¡o{ CAPÍTULO I �

LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL

EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIÓN. UN COMENTARIO

Mónica Pinto

l. Existe consenso en el mundo jurídico y en el de la historiografia jurí­

dica en cuanto a que la Paz de Westfalia, en 1648, luego de la Guerra de
Treinta Años cierra la etapa medioeval para dar lugar a un sistema de unida­
des políticas, Estados, de algún modo embrionario del actual. En ese contex­
to, el derecho internacional surge como el conjunto de pautas de conducta
mutuamente aceptadas por los Estados para regir sus relaciones.
La idea del derecho internacional es contemporánea con, y función de, la
idea de Estado. Se trata de un producto histórico, surge de la necesidad de
los Estados de relacionarse y su vigencia está asegurada por esa misma nece­
sidad. Ello así, el Estado como entidad precede al derecho internacional.
Ese esquema normativo se aplica a una sociedad en la que los Estados
se relacionan para satisfacer necesidades pero en la que dependen casi con
exclusividad de su propio poderío. En todo caso, algunas notas definito­
rias de ese primer modelo son la licitud del uso de la fuerza para la solu­
ción de controversias y una noción de soberanía muy exacerbada que se
extiende a la inmunidad de jurisdicción, la igualdad de los Estados y la
no-intervención.
La necesidad de relacionarse de los Estados propicia las normas sobre
celebración y conclusión de tratados y las relativas a agentes diplomáti­
cos y en misión especial como prácticas generalmente aceptadas como
derecho.

13
 LAs FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL EN lA ERA DE lA GLOBALIZACION
CArtruwl

posguerra asume el escenario institucional que proveen estas organizacio­

El uso de la fuerza, la guerra, para la solución de conflictos es lo usual en
nes. Su carácter de sujeto de derecho internacional, con capacidad acotada
la etapa westfaliana. La noción de mar territorial como zona adyacente al
a sus metas y a la luz de sus capacidades -como es la regla general respecto
territorio terrestre y parte de este surge con fines de defensa �no en vano, en
de las personas jurídicas en todos los ámbitos� queda definitivamente asen­
la época de las guerras napoleónicas, su anchura será la del alcance de la bala
tado en 1948. La contribución de la Corte Internacional de Justicia en este
de cañón- y. por oposición, surgirá el mar libre o alta mar de la argumenta­
punto consiste en aportar una nueva lectura de la subjetividad internacio­
ción de Hugo Grotius, jurista holandés considerado el Padre del Derecho
nal, un nuevo método. El punto de partida del análisis del Tribunal consis­
Internacional.
te en sostener que, en un sistema juddico, los sujetos de derecho no son
necesariamente idénticos en cuanto a su naturaleza o la extensión de sus
2. El modelo westfaliano es un mundo de pocos Estados, todos ellos
derechos. De allí a manifestar que existen distintos sujetos con distintas
ubicados en lo que hoy conocemos como la parte occidental de Europa, que
capacidades hay solo un pequefio trecho.
configuran una sociedad horizontal -soberanías yuxtapuestas, de idéntico
La Corte analiza con detalle la Carta y constata que ella ha conferido a la
valor- y altamente descentralizada; bastante homogénea, la integran Estados
ONU derechos y obligaciones distintos de los de los Estados miembros. Su­
monárquicos, absolutistas, cristianos. Las capacidades, potencialidades y re­
braya la importante misión política confiada a las Naciones Unidas, el mante­
cursos de cada Estado determinan su presente y su futuro.
nimiento de la paz y la seguridad internacionales, y llega a la conclusión de que
En ese contexto es razonable pensar en el derecho internacional como el
la organización no podría actuar tal como lo prevé la Carta si no gozara de
conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones entre los Estados
personalidad internacional. El Tribunal aclara que el hecho de que la ONU sea
soberanos. La homogeneidad del modelo conduce a una sinonimia entre
una persona jurídica no equivale a decir que sea un Estado ni menos aún que
Estado y sujeto de derecho internacional. La personalidad internacional se
sea un súper-Estado. Ello significa que la organización es un sujeto de derecho
deduce ya que solo uno es el modelo de sujeto que se conoce y acepta. Cual­
internacional, que tiene capacidad para adquirir derechos y contraer obligacio­
quier intento de edificar un centro de imputación normativa en entes distin­
nes internacionales y que tiene competencia para prevalerse de sus derechos
tos del Estado será un fracaso.
por la vía de la reclamación internacional.
El siglo XIX aportará a las formas "anómalas" de personalidad en función
Este método inductivo para determinar la subjetividad internacional se
de las necesidades e intereses de los Estados. Las comisiones administradoras
condice con la admisión a priori de la existencia posible de distintos sujetos
de los ríos internacionales, las uniones administrativas y otras plantearán una
con distintas capacidades. Ello le permite sostener que en tanto el ente pue­
subjetividad en ciernes con mayores datos de permanencia que la comunidad
da adquirir algún derecho o contraer alguna obligación en el orden jurídico
beligerante o la levée en masse. En todo caso, la secuencia de conferencias perió­
internacional, será sujeto de derecho internacional.
dicas, con temario previamente acordado, permitirá buscar los arreglos admi­
El segundo punto importante en el análisis de la Corte es la constatación
nistrativos para que la reunión pueda realizarse. De la conferencia internacio­
de la vinculación entre subjetividad y responsabilidad.
nal a la organización intergubernamental es el recorrido que lleva a la instala­
La aplicación de las ensefianzas de la CIJ (Corte Internacional de Justi­
ción de la Sociedad de Naciones (SDN) en el Tratado de Paz de Versailles de
cia) al planteo de subjetividad internacional en general y a la del individuo
1919, piedra angular del derecho internacional clásico.
en especial, como se verá más adelante, es esclarecedora.
La SDN será la primera gran organización internacional en el sentido
Este esquema de sujetos de derecho internacional, esto es, de centros de
moderno del término. Con el establecimiento de las Naciones Unidas y
imputación normativa, coexiste con otro más amplio de actores del derecho in­
con la determinación de sus objetivos �merecedores ellos mismos de una
ternacional, conformado por entes no eStatales de activa participación en el que­
constante interpretación dinámica, actualizada, integradora�, el fenómeno
hacer internacional aun cuando no puedan adquirir un derecho ni contraer una
de las organizaciones internacionales se instala irreversiblemente en las re­
obligación en forma directa del orden jurídico internacional.
laciones internacionales. Toda la política internacional desde la segunda

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14
 CAPfTUIDI L\s FUENTES DEL DERECHO lNTERNACIONAt EN lA ERA DE LA GLOBAUZACION

De esta suerte, aunque todos los sujetos serán actores, estos no serán La modalidad de tratamiento será, inevitablemente, el multilateralismo y el
necesariamente sujetos. fenómeno de la organización internacional -multiplicado "n'' veces- ayudará
a su realización.
3. La Segunda Guerra Mundial marca un corte drástico con todo el or­ En este contexto, algunos datos son reveladores de la nueva etapa y, al
den vigente hasta entonces. Durante su transcurso, algunas potencias se de­ mismo tiempo, determinantes de las modificaciones o adaptaciones a futuro,
dican a diseñar el orden jurídico-político de la posguerra que va a encontrar convirtiéndose en puntos de referencia insoslayables de nuevas propuestas
su eje en la Organización de las Naciones Unidas, que institucionaliza la normativas y políticas.
comunidad internacional. La regla de la prohibición de la amenaza y del uso de fuerza armada por
La puesta en común de una serie de temas que configuran la agenda de los los Estados en sus relaciones internacionales y su única excepción rel�tiva al
Estados supone no solo adoptar objetivos -los propósitos de las Naciones Uni­ derecho inmanente a la legítima defensa individual o colectiva ante el ataque
das son el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, el fomento armado marca la "revolución" que aporta la Carta de las Nacíones Unidas.
de las relaciones de amistad entre las naciones, la solución de problemas inter­ Desde el 24 de octubre de 1945, esa regla y su excepción servirán para me­
nacionales de carácter económico, social, cultural o humanitario, y el desarro­ dir, por las vías institucionales previstas, la ilegalidad internacional. Su carác­
llo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamen­ ter de referente será incluso más claro cuando se soslayen los mecanismos
tales de todos sin discriminación así como servir de foro internacional- sino institucionales ya que la opinión pública, las asociaciones políticas y, final­
también fijar métodos, y convenir y aceptar principios de conducta. mente, los ciudadanos del mundo se expresarán.
Así, el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales exige de La construcción de los derechos humanos que lleva a cabo la Carta al empla­
un sistema de seguridad colectiva eficaz para prevenir y eliminar amenazas a zar el respeto de la dignidad y de la libertad de todas las personas en condiciones
la paz, y para suprimir actos de agresión u otros quebrantamientos de la paz de igualdad y sin discriminación con alcance universal en la agenda internacional
y de un sistema de ajuste o arreglo pacífico de controversias o situaciones es el otro logro del nuevo orden jurídico-político instaurado en la segunda pos­
internacionales susceptibles de conducir a quebrantamientos de la paz, de guerra. La cooperación es aquí la política y también el deber jurídico. Los Esta­
conformidad con los principios de la justicia y del derecho internacional; dos se comprometen con el respeto universal de los derechos humanos y las
las relaciones de amistad suponen el respeto al principio de la igualdad de libertades fundamentales de todos sin discriminación y con su efectividad, y
derechos y al de la libre determinación de los pueblos y de otras medidas asumen el compromiso de adoptar medidas a esos fines. Un esquema normativo
adecuadas para fortalecer la paz universal y las cuestiones económicas, so­ --convencional,· consuetudinario y soft !aw- y un conjunto de instancias interna­
.
ciales, culturales, humanitarias y de derechos humanos exigen de la coope­ cionales -regionales y universales- coadyuvan a este logro. Al igual que con el
ración internacional. tema del uso de fuerza, el discurso es también aquí universal.
Con referencia a los principios, los Estados se comprometen a respetar su La subjetividad internacional del individuo queda planteada. Siguiendo
igualdad soberana, la buena fe en el cumplimiento de las obligaciones interna­ el método de la CIJ, parece claro que el individuo puede adquirir algún
cionales, la abstención del uso de la fuerza en las relaciones internacionales y por derecho y contraer ciertas obligaciones en virtud del orden jurídico interna­
consiguiente, la solución pacífica de las controversias internacionales, la coopera­ cional y que, en ciertas condiciones, puede prevalerse de sus derechos ante
ción internacional y la no-intervención en los asuntos esencialmente de la juris­ instancias internacionales, jurisdiccionales y no jurisdiccionales. Este aserto
dicción interna de los Estados. no implica asumir que la naturaleza y los derechos del individuo como sujeto
La política onusiana por antonomasia será la cooperación internacional. de derecho internacional sean iguales a los de otros sujetos. Así, el Estado y la
Ella exige, por su misma esencia, un actuar de consuno, entre no menos de organización internacional gozan de ius tractum, de ius legationes, y el indivi­
dos actores, de donde se sigue que la pluralidad de grandes potencias es uno duo no. La capacidad del individuo en derecho internacional es restringida,
de los datos de la comunidad internacional surgida luego de la segunda posguerra. en la medida en que no es agente generador de norma jurídica internacional,

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 CAP[TULO 1 LAs FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL EN lA ERA DE I.A GLOBALIZACIÓN

los derechos que adquiere y las obligaciones que contrae son determinadas encontrará en la propuesta del presidente Echeverría de México el camino
por los Estados. hacia la Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados. La pro­
La descolonización implementada por la voluntad política mayoritaria puesta de un Nuevo Orden Económico Internacional (NOEI) no tarda y
en conformidad con el principio de la igualdad de derechos y la libre deter­ dos sesiones especiales de la Asamblea General producirán resoluciones que
minación de los pueblos produce una de las experiencias políticas más inten­ plasmarán el consenso logrado.
sas de todos los pueblos y, en definitiva, de la humanidad. La mitad del Una trama de resoluciones del órgano plenario de la ONU, adoptadas
tnundo, que se encontraba bajo dominio colonial en el momento de la crea­ por consenso, expondrá las características de un orden a gestarse en el que
ción de las Naciones Unidas el 24 de octubre de 1945, decide libremente su cada uno de los Estados debe actuar solidariamente respecto de los demás.
forma de organización. La membresía onusiana se cuadruplica; la sociedad Solidaridad y equidad son las notas. El valor j urfdico de las resoluciones es el
internacional sigue siendo comunidad al tiempo que deviene cada vez más tema en debate.
heterogénea en cultura, nacionalidad, idiosincrasia. El consenso de los Estados reiterado en más de una ocasión respecto de
La organización política se resuelve con la autodeterminación pero la principios de acción debería, en principio, conducir a una legitimación de polí­
económica y la cultural no consiguen sustraerse a los vínculos de depen­ ticas públicas que obrarían de artífices de las nuevas normas consuetudinarias
dencia. La cuestión del desarrollo domina buena parte de la segunda mitad internacionales. Una suerte de efectividad conducente debería emerger de esas
del siglo XX y genera esquemas interesantes de cooperación. La cuestión resoluciones a través de su práctica por parte de los Estados.
de los modos de adopción de decisiones, de establecimiento de obligacio­ El nuevo orden económico internacional resultó malogrado en su mistna
nes internacionales en este terreno conduce al tema de las fuentes del dere­ concepción, aunque el tiempo se encargaría de demostrar que los principios
cho internacional. propuestos no carecían de razonabilidad y que, reformulados y con marbetes
El establecimiento de reglas claras en materia de comercio internacional nuevos, acompañarían una voluntad política -que faltó en el caso del NOEl­
-luego del frustrado nacimiento de la Organización Internacional del Co­ deseosa de comprender a todos los Estados de modo de proteger adecuada­
mercio por el tratado de La Habana de 1948- permitió pensar que la Confe­ mente el medio ambiente global.
rencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD) podía El siglo XX cierra manteniendo el orden jurídico-polftico concebido en
ser un ámbito propicio. Celebrada en Ginebra en 1964 y conducida por 1945. Sin embargo, la pluralidad de potencias ha desaparecido permitiendo
Raúl Prebisch, la primera UNCTAD dejó varias contribuciones en el haber el surgimien�o de un unilateralismo importante por parte de los Estados
del derecho internacional de la posguerra. La mayoría automática de los paí­ Unidos. Este dato es más definitorio polftica que jurídicamente.
ses en desarrollo -congregados en el Grupo de los 77- en el proceso de
adopción de resoluciones no resultó fructífera; por ello las decisiones fueron 4. En este siglo XXI, el esquema del orden jurídico-politico de la segun­
tomadas por consenso, consagrando así la ausencia de objeción pero tam­ da posguerra está en revisión. Nada es sustancialmente nuevo, sin embargo
bién, lo que es un dato mayor, la ausencia de abstención. se da un reposicionamiento de temas y protagonistas, y se integran mecanis­
La búsqueda de modos de vinculación, sustancialmente respecto del mos que no habían logrado tanto afianzamiento en etapas anteriores.
mundo desarrollado, para establecer criterios que permitan superar el grado Dos tendencias son evidentes en este panorama de la comunidad interna­
de subdesarrollo de más de la mitad del mundo es uno de los grandes temas cional: la judicialización de las relaciones en detenninados ámbitos, superando
de la época. los modos pacíficos no jurisdiccionales de solución de controversias, y la rele­
La Asamblea General de las Naciones Unidas, el ámbito democrático por vancia de la sociedad civil como actor privilegiado en más de un contexto.
excelencia en el contexto de las relaciones internacionales, sirve de contexto La globalización ha acercado los conflictos y ha permitido que la in­
para la declaración de Décadas del Desarrollo que luego se articularán en mediatez de todo cuanto sucede nos afecte. En alguna medida, la interre­
Estrategias Internacionales para el Desarrollo. Esta plataforma inicial lación de lo interno y lo internacional explica la decisión de tener instancias

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 CAPfruwi LAS f<UENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL EN lA ERA DE lA GLOBAUZAC!ON

jurisdiccionales o casi-jurisdiccionales para solucionar problemas inter­ Justicia de la Comunidad Andina, la Corte de Justicia de Centroamérica, la
nacionales. Corre de Justicia del Mercado Común para el este y el sur de África y el
Sucede que el orden jurídico-político diseñado luego de la segunda pos­ procedimiento de solución de controversias del ALCA.
guerra ha ampliado tanto sus objetos que se ha visto obligado a concebir Todas estas son instancias internacionales de procedimiento reglado, que
modos de arreglo para las disputas que se suscitan en relación con cada uno resuelven con fundamento en derecho internacional las controversias que las
de ellos. En este orden de ideas, se da un incremento importante de instan­ partes les planteen. El valor jurídico de sus decisiones es diverso -en algunos
cias y tribunales internacionales que, con características más o menos seme­ casos los textos que las rigen emplean el término "recomendaciones"- mas,
jantes, permiten verificar una tendencia a la judicialización de las controver­ en todo caso, toda vez que ellas ejercen su competencia por decisión libre -y
sias en la comunidad internacional. Paradójicamente, este fenómeno es con­ soberana- de los Estados, debe asumirse que ellos han aceptado las reglas de
temporáneo al de los modos alternativos [a la jurisdicción] que se da en los juego, cuando "ganan" y también cuando "pierden". Por otro lado, la opi­
ámbitos nacionales en los que la mediación de conflictos es, incluso, etapa nión pública ha comenzado a hacer suya la cuestión de la observancia de las
obligatoria previa al depósito de la demanda. decisiones adoptadas. Los denominados procedimientos o mecanismos de
Así, en el contexto del derecho internacional general actúan la Corte seguimiento o fol!ow-up son la respuesta institucional de los últimos 15 o 20
Internacional de Justicia, la Corte Permanente de Arbitraje, el Tribunal In­ años a esa preocupación.
ternacional para el Derecho del Mar, la Corte de Conciliación y Arbitraje de En esa tarea, el hacer de la sociedad civil ha sido relevante. Esta expre­
la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa. sión, cuyo significado primario puede ser, simplemente, el de identificar a

l, En el ámbito del comercio internacional y de las inversiones se cuenta el todo el sector que no es gobierno, encuentra hoy revalorizada su actuación.

l:l
Sistema de Solución de Controversias de la Organización Mundial del Co­ Una parte de esa sociedad civil son los ciudadanos comunes, considerados de

iii mercio, el Centro Internacional para el Arreglo de Disputas sobre Inversio­ manera aislada; otra, las instituciones no estatales o autónomas que tradicio­
nes (CIADI), la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio nalmente han tenido una expresión social y de lo social; me refiero a las
Internacional. iglesias, las universidades, los sindicatos, las asociaciones profesionales, el
Los derechos humanos aportan varias instancias casi-jurisdiccionales como mundo de la cultura. En los últimos años se ha generalizado la terminología
el Comité de Derechos Humanos del Pacto Internacional de Derechos Civi­ "organización no gubernamental" (ONG) para identificar a una serie de ins­
les y Políticos, el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial de tituciones que .en ocasiones representan víctimas o consumidores pero que
¡; la Convención internacional sobre el mismo tema, el Comité contra la Tortu­ luego superan ese único estadio para transformarse en agentes que propician
ra de la Convención Internacional contra la Tortura y otros Tratos o Penas el interés público.
Crueles, Inhumanos o Degradantes, los sistemas de denuncias internaciona­ Estas ONG como formas representativas de la sociedad civil tienen un
les de la Organización Internacional del Trabajo, la Corre Europea de Dere­ espacio importante en la mayoría de los temas de lo social -ello incluye
chos Humanos, la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Huma­ derechos humanos, medioambiente, consumidores- y propician el interés
nos, la Comisión y la Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos público a través de la elaboración participada de normas, de la interposición
y el sistema de queja colectiva de la Carta Social Europea. Existen también de acciones judiciales tendientes a buscar un pronunciamiento judicial que
tres tribunales penales internacionales: el de la Antigua Yugoslavia, el de zanje una situación y cree una nueva doctrina. Son un grupo de presión
Rwanda y la Corre Penal Internacional. importante y con legitimación para actuar en más de un campo.
Los bancos internacionales tienen sus "paneles" de inspección: d del Ban­ También son actores no estatales los grupos armados -guerrilleros, terro­
ristas- y las empresas transnacionales. Si los primeros pueden plantear la
i co Mundial, el del BID y el del Banco Asiático de Desarrollo. En el campo de la
integración y de las asociaciones de libre comercio: la Corte Justicia de la Unión cuestión de su capacidad para devenir centros de imputación normativa, esto
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Europea, la Corte de la Asociación Europea de Libre Comercio, la Corte de es sujetos de derecho internacional, lo que, sin duda, sucede respecto de los

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 CN>íruwl LAs FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL EN lA ERA DE lA GLOBALIZACION

grupos armados en relación con el derecho internacional humanitario, los desprende de la voluntad de los Estados, queda objetivada. De esta suerte, la
segundos parecen ser cabeza de los grupos de presión y no tener apuro algu­ conducta estatal que no se acomode a la norma expresará su inobservancia o
no para cambiar su estatuto. violación. Ello es así también en las relaciones entre quienes ejercen el Poder
Legislativo en representación del pueblo y en ese hacer generan normas a las
5. Como se ha planteado, el derecho internacional es el producto de la que se sujetarán.
necesidad de los Estados de relacionarse. Surge con el sistema de Estados, y Es, también, verdadero que en el momento de creación normativa, los
no antes de él. agentes generadores de normas expresan sus intereses. Ello es válido en todos
Los Estados -sujetos primarios y necesarios del derecho internacional­ los ámbitos. En ocasiones ese interés es identificable con facilidad con las
son también agentes generadores de normas jurídicas internacionales. Su propias pretensiones -como cuando los Estados latinoamericanos de la costa
conducta dará lugar a los tratados -acuerdos de voluntad destinados a crear, pacifica propusieron un mar territorial de 200 millas desde las líneas de
modificar o extinguir derechos y obligaciones internacionales, cualquiera seq base, porque ello les permitía capturar los cardúmenes que aportaba la co­
su denominación- y a la costumbre internacional -práctica uniforme, cons­ rriente de Humboldt-, mas en otras responde a objetivos que se pretenden
¡·! tante y reiterada de actos u omisiones de poder público llevada a cabo con la preservar para mejorar la calidad de la convivencia o de la sociedad en la que
convicción de su obligatoriedad-. De esta suerte, por la vía expresa del trata­ se interactúa como, por ejemplo, cuando se adoptan normas desnuclearizan­
i! do territorios que ya estaban libres de armas nucleares, tal el caso del11·atado
do o la eventualmente tácita de la costumbre -la aquiescencia es, en este
campo de derecho público, una manifestación de voluntad- los Estados dan para la proscripción de las armas nucleares en la América Latina o Tratado de
origen a normas jurídicas que les son aplicables. Tlatelolco.
También las normas producidas por los parlamentos nacionales entran a De esta manera puede convenirse en que en el ámbito internacional se da
jugar en el campo internacional a través de los principios generales de dere­ una marcada descentralización en la elaboración de normas de alcance general.
cho, es decir los criterios o guías que cada sistema jurídico tiene a disposición Una característica propia del conjunto normativo del derecho interna­
para colmar las lagunas del derecho e incluso para interpretar sus normas. cional es la pluralidad de fuentes de una misma norma. Así, un derecho o
En estas circunstancias, se ha señalado, con alguna dosis de razón, que el una obligación puede alegarse respecto de más de un sujeto a título de dis­
principio de la autonomía de la voluntad se ha enseñoreado en el ámbito tintas fuentes de derecho; lo que para unos será una costmnbre internacio­
internacional y que de resultas de su aplicación, los Estados moldean el dere­ nal, pata otro.s consistirá en una estipulación de un tratado en vigor entre
cho a la medida de sus intereses y el orden jurídico, en lugar de estar dotado ellos y, eventualmente, para otros será un principio general de derecho.
de las características de permanencia y objetividad de los derechos naciona­ Esta explicación sería incompleta si no se reparara en que desde que la
les, es un conjunto de normas que se modifican a voluntad. sociedad internacional devino comunidad, el multilateralismo se ha impues­
No puede negarse que hay un cierto imperio de la autonomía de la vo­ to como política y como técnica y se ha abierto el espacio para procesos
luntad. Sin embargo, ello se da también en los ámbitos locales. ¿Cómo expli­ amplios de adopción normativa bajo los auspicios de las organizaciones in­
car, de lo contrario, las diferencias para fijar la mayoría de edad en distintas ternacionales.
sociedades, o la exclusión de las mujeres de la herencia, o el papel de la Así, las Naciones Unidas, la Organización de Estados Americanos o la
costumbre como fuente creadora de derechos? Organización para la Unidad Mricana, la Organización Internacional de la Ener­
La voluntad de los Estados es determinante en la creación normativa gía Atómica o la Organización Panamericana para la Salud brindan acogida a
•
internacional pero ello no autoriza a sostener que el producto de su activi­ conferencias internacionales en las que se da el debate y la propuesta norma-
dad sea un conjunto informe y maleable de reglas. La voluntad concurre tiva en un modo, de alguna manera, parecido al que tiene lugar en los parla­
para crear una norma y durante el proceso de creación las alternativas mentos nacionales. Estos procesos tienden a asegurar un mejor equilibrio de
son, eventualmente, infinitas. Mas una vez cristalizada la norma, ella se fuerzas, ya que las reglas de juego se fijan antes de comenzar el partido, además

22 23
 CAPfTULO 1 LA_<; FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL EN U. ERA DE LA GLOBALIJ:ACIÓN

de hacer espacio a la actuación de especialistas técnicos y políticos. Por otra los individuos como las instituciones, inspirándose constantemente en ella,
parte, desde hace años ya incorporan como valor atendible la voz de la socie­ promuevan mediante la enseñanza y la educación, el respeto a estos dere­
dad civil organizada a través de las ONG. chos y libertades, y aseguren, por medidas progresivas de carácter nacional
En todo caso, vale la pena subrayar la i1nportancia cualitativa de estas ca­ e internacional, su reconocimiento y aplicación universales y efectivos ... ".
racterísticas aunque deba sostenerse que -en cuanto a su resultado- el proceso En el mismo sentido, la Declaración de Estocolmo sobre el Medio Huma­
no ha cambiado: sigue siendo necesaria la convergencia de voluntades para no de 1982 expresa lo que la comunidad internacional entendió en ese
crear norma y esas voluntades son sustancialmente estatales. momento que debía ser la conducta de los Estados en materia de medio­
Se ha apuntado también que órganos deliberativos y plenarios co1no la ambiente.
Asamblea General de las Naciones Unidas, en la que están representados Finahnente, y he aquí una de las cuestiones medulares del planteo, en los
todos los Estados miembros y cada uno de ellos dispone de un voto en con­ derechos nacionales la autonomía de la voluntad encuentra límites en nocio­
diciones jurídicas de igualdad, permiten la adopción de resoluciones que son nes tales como el orden público. Se trata de un concepto que no es ajeno al
una suerte de legislación universal. derecho internacional que rige desde la segunda posguerra mundial.
La primera cuestión a considerar aquí es que se incurre en error si se cree En efecto, la puesta en común de una serie de objetivos supuso transfor­
que cada vez que un Estado vota en esos ámbitos lo hace con la convicción de mar la sociedad en una comunidad. En ese hacer, algunas conductas resulta­
estar creando derecho. Por el contrario, se trata de un acto político que fija una ron descalificadas por atentar contra ese orden público recientemente dise­
posición, que seriamente adoptada tendrá en cuenta los intereses de ese Estado ñado. Así, la prohibición del uso de fuerza por los Estados en sus relaciones
y sus Ünplicancias en el derecho. En todo caso, se ha señalado con razón que las internacionales -enunciado en el artículo 2, párrafo 4, de la Carta de las
opiniones de corte "legislativo" de órganos plenarios como la Asamblea Gene­ Naciones Unidas como un principio que rige la conducta de los Estados
ral de las Naciones Unidas, y en su caso la de organismos regionales, como es el miembros- origina un pronunciamiento, de carácter constitutivo, del Con­
caso de la Asamblea General de la OEA, son reveladoras del estado de madura­ sejo de Seguridad en representación de la comunidad internacional institu­
ción de la comunidad internacional respecto de un tema. cionalizada en las Naciones Unidas, de conformidad con el artículo 39 de la
Ello es especialmente así cuando se reserva para el instrumento en cuestión Carta. La capacidad reconocida al Consejo para declarar la existencia de una
la denominaci6n de "declaraci6rí' y se persigue que su adopci6n sea fruto del amenaza a la paz, un quebrantamiento de la paz, un acto de agresión impor­
consenso de los Estados. Es el caso, por ejemplo, de las declaraciones de dere­ ta una descalifi<;:ación de esas conductas por oponerse a un estado de cosas
chos humanos -la Declaraci6n de los Derechos del Niño de 1959, de la De­ que se estima superior a intereses individuales.
claraci6n sobre la Protecci6n de rodas las Personas contra la Tortura de 1975, Trátase, en definitiva, de normas imperativas y no mera1nente dispositi­
entre otras- que, en general, han servido para expresar la convicción de la vas, implica entonces que no pueden ser dejadas de lado por acuerdo de
comunidad de Estados sobre los lineamientos de un tema -y, en esa medida, partes. Solo en 1969, en ocasión de codificar las normas relativas a la elabo­
permiten cristalizar una costumbre internacional- al tiempo que han dado ración, interpretación y demás reglas sobre tratados, se logró coincidir en un
lugar a la adopción posterior de instrumentos vinculantes por naturaleza concepto de orden público internacional o ius cogens como norma de derecho
como los tratados. internacional general -es decir, una costumbre internacional de validez uni­
En otros casos la urgencia de la situación de anomia ha permitido con­ versal- aceptada y reconocida por la comunidad de Estados en su conjunto
sensuar el "deber ser'' para echarlo a andar tras una práctica estatal de modo como norma que no admite acuerdo en contrario y que solo puede ser modi­
de lograr los dos elementos de la costumbre internacional. La Declaración ficada por una norma posterior del mismo carácter.
Universal de Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948 es particular­ Si lograr la definición de lo que se entiende por orden público interna­
mente sabia en este sentido: en su texto se presenta como "el ideal común cional requirió la inversión de un tiempo considerable, asignar contenidos
por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse, a fin de que tanto específicos a la noción es un tema abierto. En todo caso, la proscripción del

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 CAPfTULOl lAs FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL EN lA ERA DE lA GLOBALIZACIÓN

uso de fuerza en las relaciones internacionales ha sido, por mucho tiempo, el de su mercado. El panel de solución de controversias del GATT (General Agree­
único contenido respecto del cual existiera consenso como norma imperati­ ment on Tariffs and Trade - Acuerdo General sobre Comercio y Aranceles), el
va, aun cuando la Corte Internacional de Justicia no se haya pronunciado al de la OMC (Organización Mundial del Comercio) y los procedimientos del
respecto como sí lo hizo en relación con la prohibición del genocidio. CIAD! (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversio­
Hacia 1970, cuando el fenómeno de los derechos humanos comenzaba un nes) en el contexto del Banco Mundial responden a esas inquietudes.
ascenso casi vertiginoso, la Corte Internacional de Justicia aportó lo suyo al La práctica de los Estados, su mayor o menor diligencia en el manejo de
tema, señalando la diferencia entre las obligaciones que un Estado asume res­ las cuestiones económico-financieras, y el eventual desequilibrio desarrollo­
pecto de otro u otros y aquellas que tiene respecto de la comunidad internacio­ subdesarrollo que puedan inferirse de los casos planteados y de las soluciones
nal en su conjunto u obligaciones erga omnes (respecto de todos), por ejemplo logradas no empecen la conclusión anterior. Tampoco la confronta el arsenal
la descalificación jurídica de los actos de agresión y de genocidio así como la de argumentos jurídicos empleados por las partes en estos litigios. El tiem­
obligación de respetar los derechos fundamentales de la persona humana, in­ po, el trabajo de los conocedores, confirman que se trata, simplemente, de
cluidas la protección contra la esclavitud y la díscriminación racial. aplicar derecho internacional.
Todo esto permite sostener que la carencia de un órgano específico para La globalización significa cosas distintas para distinta gente. El fenóme­
la elaboración normativa es solo una nota que distingue al derecho interna­ no dice relación con la virtualidad de las fronteras, el avance informático, en
cional de (algunos) derechos internos, pero en modo alguno autoriza a afir­ especial en las comunicaciones. Pero la globalización significó también la
mar que se carece de modos ·válidos de creación normativa. La actuación de generalización a escala casi planetaria de los derechos humanos.
los sujetos de derecho internacional -en especial de los Estados y de los Los estándares de derechos humanos adquieren con la mundialización
organismos internacionales- está regulada por el mismo derecho internacio­ una difusión amplísima y permiten un debate sobre contenidos que, con sus
nal a los fines de determinar cómo se crea el derecho. Se trata de un proceso más o con sus menos, es de una riqueza incalculable para la calidad de vida
descentralizado, pero claro y conocido por todos. cotidiana. En todo caso, vale la pena recordarlo, los derechos humanos de­
ben servir para eso, para vivir mejor.
6. En contextos en los que el cambio tiene un ritmo que hace imposible Se trata de la decisión política adoptada por los Estados al cristalizar el
pensar en "prácticas inmemoriales", para usar la terminología de la Corte orden jurídico-político de la segunda posguerra, de proteger la dignidad y la
Permanente de Justicia Internacional, el derecho internacional ha demostra­ �
libertad de todas as personas físicas -hombres, mujeres y niños- en condicio­
do flexibilidad. Ha sabido adaptarse a los cambios contextuales aunque ha nes de igualdad y sin discriminación, con alcance universal, y de comprome­
mantenido la efectividad como criterio excluyente, lo que resalta la búsqueda terse internacionalmente a ello. La noción de derechos humanos es una noción
de la coherencia en las actitudes estatales. nueva -el mejor invento del siglo XX como dijera Carlos Santiago Nino- e
En su actuación en el cambio, en los finales del siglo XX en los que, en internacional. A ella subyace la decisión política de que el trato que el Estado
general, predominó el liberalismo económico y político más en la praxis el dé a sus nacionales y, en general, a todas las personas bajo su jurisdicción es
primero y en el discurso el segundo, el derecho internacional se inclinó hacia una cuestión que interesa a la comunidad internacional de Estados.
los valores. Recreando las reacciones del Tercer Mundo, la práctica generali­ No es, pues, una internacionalización de nociones e institutos vigentes
zada hizo una lectura pragmática de valores, poco ampulosa pero efectiva. en los derechos constitucionales nacionales -lo que supone una traslación
El mercado exige reglas y comportamientos claros. Las normas internaciona­ normativa sin más- sino de una noción cualitativamente distinta que surge
les honrarán el valor justicia en la instauración de mecanismos de solución de de un consenso mundial y que se apoya en las nociones de dignidad y liber­
controversias en cuestiones comerciales -esencialmente interestaduales- y también tad comunes a todas las culturas y civilizaciones.
en asuntos financieros y, en ese hacer, los Estados se comprometen a procedimien­ De este modo, los criterios de mínima de los derechos, de su restricción
tos reglados para asegurar a los inversores extranjeros privados la previsibilidad permisible, de su suspensión en situación de excepción son objeto de normas

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 CAPITuLoi LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL EN lA ERA DE lA GLOBAUZACIÓN

internacionales, consuetudinarias y convencionales, que consagran derechos institucionalizada ha dicho "¡basta!" a la impunidad respecto de los más gra­
protegidos y, además, disponen de mecanismos de control de las obligacio­ ves crímenes de trascendencia internacional, como los denomina el Estatuto
nes de respeto y garantía que en cada caso asumen los Estados. de Roma de la Corte Penal Internacional. Genocidio, crímenes de guerra y
En este contexto internacional de los derechos humanos, el único posi­ crímenes de lesa humanidad habilitan la persecución, el procesamiento y la
ble para el encuadre teórico de la noción, la globalización ha acelerado la sanción internacional. Consecuentemente, quedan descalificadas las medi­
toma de conciencia de las poblaciones locales respecto del alcance de sus das que acotan las facultades de punir en esos casos como perdones, amnis­
derechos y de los mecanismos para reivindicarlos. tías y otras de la misma naturaleza; existe una obligación de procesar o extra­
No se trata de imponer igualdades a nivel mundial sino de todo lo con­ ditar a las personas prima focie responsables; y también un derecho a la ver­
trario, de consagrar el derecho a ser diferente como una decisión autónoma dad de lo sucedido.
que respete la libertad y la dignidad de cada individuo y ello puede darse de La persona, el individuo adquiere preponderancia como actor, sujeto y
múltiples formas. destinatario del orden jurídico internacional.
La protección de libertad y dignidad en condiciones de igualdad, sin
discriminación, con características universales requiere de un conjunto de 7. En este co.ntexto, la costumbre adquiere una importancia superlativa
políticas de Estado. No se trata simplemente de obligarse por tratados inter­
en el entramado normativo internacional. Ella es, en mi opinión, la gran
nacionales. En rigor, la búsqueda de la costumbre internacional es en este
dama de la escena jurídica internacional, al mismo tiempo que guardiana de
campo más que relevante ya que ella permite construir la universalidad.
la coherencia del orden jurídico-político y de las políticas nacionales.
Las normas internacionales de derechos humanos señalan mínimos, ni­
La cuestión medular radica en la determinación de la existencia de la
veles mínimos de dignidad, que deben implementarse en los ámbitos nacio­
costumbre y las dificultades que plantea. En la inmediata posguerra, la Cor­
nales y en otros bajo control de los Estados. Hay una necesaria interacción
te Internacional de Justicia pudo sostener que los principios que subyacen a
entre los átnbitos nacionales -en lo político, lo administrativo, lo jurídico- y
la Convención sobre Genocidio son reconocidos por las naciones civilizadas
el internacional. Las normas internacionales, como los programas de compu­
como vinculantes para todos los Estados, incluso sin obligación convencio­
tación, deben "descargarse" en el ámbito interno y "ejecutarse" allí.
nal. En efecto, la Corte de La Haya entiende que las disposiciones de la
Los alcances de las normas admiten discrecionalidades que adapten los
híbridos internacionales a las particularidades culturales sin menoscabar la Convención de Genocidio no requieren de un vínculo convencional para

calidad de nivel mínimo de protección que ellas consagran. obligar a todos los Estados, significa que han devenido obligatorias para los

N o hay posibilidades de aproximarse al tema sino desde esta necesaria Estados por una vía distinta de la del tratado.
relación entre lo que en común a todos nos corresponde y lo que en cada caso En mi opinión, solo cabe pensar que la decisión de la Corte es una genui­
nos garantizan. Como la lluvia, el derecho internacional de los derechos hu­ na creación de derecho. Sucede que la Corte está dando su lectura moral de
manos debe "mojar" a todos en todos lados. lo que el derecho internacional de la post Segunda Guerra Mundial tiene
Las efectividades en este catnpo se miden en terrenos individuales. Así, previsto como uno de sus pilares. La Corte está integrando los derechos hu­
cada Estado afronta las decisiones de los órganos de supervisión competen­ manos que la Carta evoca en su preámbulo. De este modo, la Corte comíenza a
tes -los órganos de tratado a nivel universal y regional, las cortes de derechos construir un derecho consuetudinario y para ello avanza el elemento subjetivo,
humanos regionales, en su caso- y debe implementarlas. Las cuestiones el deber ser o la opinio juris sive necessitatis, y lo pone a la búsqueda de una
relativas al valor jurídico de esas decisiones -normas especiales y derecho práctica. Ya en 1951, la Corte de la Haya va a privilegiar la opinio juris por
derivado del sistema- y a los mecanistnos de su aplicación aún no son sobre la práctica de los Estados.
pacíficas en todos los contextos. Luego, un proceso de algún modo análogo se dio en relación con las nor­
También, la maduración de la conciencia internacional ha permitido avan­ mas sobre medioambiente. Puede asmnirse entonces que la combinación de
ces significativos en este ámbito. De esta forma, la comunidad internacional los elementos necesarios para producir norma consuetudinaria internacional

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 CAPfTVLoi

variará según los casos, considerando prácticas menos sostenidas en el tiempo

pero más intensas, o ponderando la extrema relevancia de la conciencia de
obligatoriedad en otros casos.
Resulta difícil referirse a "nuevas fuentes" del derecho internacional. En
rigor, no cabe ir más allá de la necesidad de una aprobación expresa o tácita
-consentimiento o consenso- para la generación de pautas de conducta mu­
tuamente aceptables. De lo que se trata, tal vez, es de la práctica -más moder­
..¡o¡ CAPÍTULO I l *"
na, quizás- de identificar ese consentimiento y ese consenso en nuevas mani­
festaciones. Asi, la voluntad de los Estados resulta expresada en arreglos infor­
EL DERECHO INTERNACIONAL CONTEMPORÁNEO
males con capacidad vinculante o en acuerdos no vinculantes. En todo caso, el
Y EL PROBLEMA DE LA SOBERANÍA. UN INTENTO
tipo de regulación se fija a priori y, en general, las partes se atienen a ella.
DE RECONCILIACIÓN

8. En este contexto, vuelve a recrearse la noción de soberanía. Las doc­

Lucas E. Barreiros*
trinas más resistentes al paso del tiempo, a la modernización, por decirlo
de alguna manera, plantean los límites de la soberanía, sus "cesiones". Y
ello en el entendimiento de que las políticas internacionales actuales -en En el mu,ndo real no existe tal cosa como la soberanía. En él debería significar

especial, la de derechos humanos- suponen una cesión de competencias a omnipotencia o prima causa; siendo ambos significados aquellos que el concepto de

los ámbitos internacionales en desmedro de patrimonios nacionales, cultu­ soberanía asume en realidad cuando se lo utiliza como una característica de Dios ... No

rales y jurídicos. hacefalta decir que soberanla en este sentido no tiene lugar en el dmbito de la ciencia.

Ello no es así. La soberanía está siendo reformulada, ni acotada ni ensan­

Hans Kelsen 1
chada, sólo actualizada. La soberanía es el fundamento de las decisiones esta­
duales en materia de derechos humanos. Hoy, la protección de las personas y
de sus derechos es el primer objeto de la so berania.
No hay una democratización de la soberanía en el plano internacional
aunque sí se verifica una actuación más decisiva de los individuos y de la
sociedad civil. l. INTRODUCCIÓN
El Estado sigue siendo la unidad de medida en este escenario internacio­
nal en el que, sin dudas, no es probable sino también posible que su conduc­
ta resulte "formateada" por la voluntad popular. Se da, entonces, una resigni­ La noción de soberanía ha constituido desde siempre -y sigue siendo

ficación de la soberanía y el derecho internacional cobra total vigencia. hoy en dia- una de las preocupaciones centrales del derecho internacional.'

* E l autor desea agradecer a la Prof. M6nica Pinto de la Universidad de Buenos Aires y al Prof.
David Kennedy de Harvard Law School, así como a Ady Beitler, Shunko Rojas y Florencia
Saulino por su gufa, críticas, comentarios y consejos durante el desarrollo de este trabajo, el cual
no habría sido posible sin ellos.

l. Hans Kelsen, Law and Peace in intemational Relations: The Oliver Wendell Holmes Lectures, 1940-
1941 (1942}, p. 78. Todos los textos analizados en este trabajo fueron consultados en su versi6n
en inglés, las traducciones de los fragmentos son propias.

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