PRESENTACIÓN

El Análisis Económico del Derecho (AED) no viene a ser sino la aplicación de

las teorías y métodos de la Economía al sistema legal, es decir, consiste en la
aplicación de las reglas de dicha ciencia al estudio y funcionamiento del
sistema jurídico. De este modo, el método o enfoque (económico) se aplica a
un sistema distinto (Derecho) para el que fue creado. En palabras de Alfredo
Bullard, el análisis económico del Derecho (nuevo análisis) "trata de la
aplicación del método del razonamiento económico al Derecho". Se distingue
del Derecho Económico (llamado viejo análisis) en que éste aplicó el análisis
económico, solo a determinadas instituciones, esto es, a aquellas instituciones
jurídicas que tenían un contenido económico manifiesto. En tanto el análisis
económico del Derecho, se aplica a todo el ordenamiento jurídico, incluyendo a
aquellas relaciones que no poseen un contenido de esta naturaleza, y rompe
como lo indica Polinsky, con los tradicionales esquemas de interrelación entre
la Economía y el Derecho. De esta manera, todo el cuerpo jurídico se convierte
en objeto de análisis desde la perspectiva de la Economía.

El análisis económico se sustenta en la maximización de los beneficios con la

consiguiente minimización de los costos, basándose en la triada: maximización,
mercado y eficiencia. Busca incrementar los beneficios reduciendo costos a fin
de lograr la eficiencia de los recursos en un mundo de bienes y servicios
escasos. El Derecho en un mercado distorsionado (mercado de competencia
imperfecta), suple al mercado y encuentra la solución brindándola como si
fuera el propio mercado. Otra de las diferencias entre el nuevo análisis (Análisis
Económico del Derecho) y el viejo análisis (Derecho Económico), es que se
trata de un análisis ex-ante (enfatiza el Derecho preventivo) y no de un
razonamiento ex -post.

El proceso de reformas y cambios al que hemos asistido en los últimos

tiempos, reflejados en un conjunto de normas en la búsqueda de romper con
los esquemas económicos y legales existentes en el Perú, nos ha traído un
nuevo marco legislativo que persigue, a su vez, un nuevo modelo económico el
cual permita, sobre todo, que las transacciones se viabilicen removiendo
obstáculos que entorpecen, incluso las inversiones en el país a fin de lograr el
desarrollo social y económico.

En AED aplicado a todo el ordenamiento jurídico, tiene como temas

fundamentales el Derecho Civil, la contratación y la responsabilidad extra
contractual. También se aplica al Derecho Financiero, Derecho Constitucional y
a la propia seguridad jurídica legal y procesal, que tiene que ver con la
estabilidad jurídica no solo de la normatividad legal, sino también con las
decisiones jurisdiccionales, las mismas que deben ser predecibles y confiables.
Se busca que la norma jurídica sea eficiente, para cuyo efecto debe ser clara,
simple y objetiva. Se exige, además, que en su interpretación debe haber
predectibilidad. En todos estos casos el Análisis Económico del Derecho debe
comprender los costos y los beneficios dentro de un análisis integral que debe
considerar qué es lo más beneficioso, tanto para los contratantes, como para la
sociedad y para la nación.
En lo expuesto radica la importancia y fundamento de la asignatura, pues
constituirá una importante herramienta de trabajo para el ejercicio profesional.
Es más, representa una herramienta de análisis en la búsqueda del mayor
beneficio para el país en su camino al desarrollo, tarea en la cual podrían
aportar los alumnos al finalizar su carrera.

De acuerdo al sílabus, el curso consta de tres unidades y cada una contiene

cinco clases. La primera unidad denominada El Proceso Económico, los
Sistemas Económicos y Derechos, comprende: Economía y Derecho, noción
de Derecho, relaciones entre la Economía y el Derecho, naturaleza del
razonamiento económico y la eficiencia en la Economía y el Derecho así como
Estado y poder, donde se explica su intervención en la economía adema de
exponer un breve análisis de la Constitución Política del Estado y su relación
con el AED.

La segunda unidad denominada los Factores de Producción, los Agentes

Económicos y el Análisis Económico del Derecho aborda el AED, su origen,
definición y elementos básicos donde se desarrolla el Teorema de Coase y los
costos de transacción, derecho de propiedad, las prácticas monopólicas, la
defensa del consumidor y la contratación. La tercera y última unidad trata de
las bases del Derecho en el contexto de la economía nacional y mundial como
una forma de introducir el conocimiento del derecho económico internacional.
En este apartado se explica la interrelación entre el Derecho y la Economía en
el contexto nacional y mundial, Derecho internacional económico, principios,
características e instituciones del Derecho Económico y derecho al desarrollo.
 ACTIVIDAD DE APRENDIZAJE No.01

1. Lea cuidadosamente el texto base desde la página 8 hasta la página

150.
2. Asimismo, lea con atención la guía didáctica desde la página 12
hasta la página 34. Finalmente, exponga los conocimientos que ha
adquirido mediante un resumen.

EL PROCESO ECONÓMICO DE LOS SISTEMAS ECONÓMICOS Y EL

DERECHO

1. Economía y Derecho

1.1. Aspectos Fundamentales de la Economía

Los elementos que funcionan en economía, ante la escasez de bienes,
son dos: las decisiones y los mercados. Las decisiones están en poder
de las familias, las empresas y los gobiernos. Las familias decidirán
cuánto de su trabajo, tierra y capital venderán o alquilarán y cuánto de
los bienes y servicios han de comprar. Las empresas decidirán
respecto a los bienes y servicios que producirán, o en todo caso, qué
factores de la producción alquilarán, sin dejar de decidir lo que deben
comprar para su producción. Por último, los gobiernos deciden qué
bienes y servicios deben proveer a las empresas y a las familias
cuando recaudan sus tributos.

El mercado es el lugar en el que se encuentran los productores y

consumidores. En un significado más amplio, el mercado es ser un
conjunto de dispositivos mediante los cuales entran en contacto los
compradores y vendedores de un bien para comerciarlo. Alude al lugar
donde las personas compran y venden bienes y servicios. En
economía, tiene un significado más general, como el de cualquier
arreglo que facilita la compraventa.

Clases de mercados.- En economía se distinguen dos tipos de

mercados: los mercados de bienes, que son aquellos en los que se
compran y venden bienes y servicios. Los mercados de factores son
aquellos en los que se compran y venden factores de la producción.
Estos factores son: trabajo, tierra y capital. La ciencia económica, como
cualquier otra ciencia, ya sea natural o social, pretende descubrir el
conjunto de leyes que las rigen. Los economistas pretenden encontrar
leyes económicas, para lo cual desarrollan un cuerpo teórico
económico, esto es, la teoría económica que a su vez se desarrolla
construyendo y probando modelos económicos.

Los modelos económicos, son construcciones abstractas y lógicas,

cuyos componentes son dos. Supuestos e implicaciones. Los
supuestos claves de un modelo económico son cuatro: las
preferencias, la dotación de recursos y tecnología dada, con que
cuentan las personas, la necesidad de economizar y la coordinación de
los sujetos económicos, a través de mecanismos de mercado o de
mando para elegir los bienes o servicios que necesitan. Las
implicaciones del modelo económico están dados por los valores de
equilibrio de los diversos precios y cantidades que resultan de que
cada individuo traía de aplicarse lo mejor posible, dadas sus
preferencias, dotaciones, información y tecnología, y dado el
mecanismo de coordinación.

La escasez de los bienes y servicios.- Es un hecho que no siempre

es posible obtener lo que uno quiere, por lo que bien puede afirmarse
que las preguntas de la economía surgen de este hecho sencillo e
ineludible, del exceso de nuestros deseos, frente a la falta de recursos
disponibles para satisfacerlos. Actividad económica, es el esfuerzo
encaminado por las personas y la sociedad para afrontar la escasez,
ante la confrontación de recursos limitados y deseos ilimitados.

La actividad económica traduce esta confrontación. La economía, en

conclusión, viene a ser el estudio de cómo las personas utilizan los
recursos limitados para satisfacer sus deseos ilimitados. La elección,
entre las alternativas disponibles, es una consecuencia de la escasez,
cuando no es posible tener todo lo que se desea. Al momento de elegir,
se hace una evaluación previa, de los beneficios y los costos, esto es,
tener algo más y con el menor costo. Aparece aquí el costo de
oportunidad, término utilizado por los economistas para significar qué
elegir frente a la escasez, implica siempre un costo. Es la mejor
alternativa desechada. Optimización, viene a ser el proceso de
sopesar los beneficios y los costos, y de hacer lo mejor que se pueda
dentro de los límites posibles. En resumen, la economía es el
mecanismo que asigna los recursos escasos entre los usos que
compiten, mecanismo que logra responder las siguientes preguntas:
¿Qué bienes y servicios deben producirse y en qué cantidades?
¿Cómo se producirán los diversos bienes y servicios? y ¿Para quién se
producirán los bienes y servicios?. Los componentes a los que
hacemos referencias son dos: Los que deciden (decisores) y los
mercados.

Decisores.- Son los sujetos económicos o actores económicos que

actúan por el lado de la demanda y la oferta: Estos decisores son: Las
familias, las empresas y los gobiernos. La Macroeconomía, está
referida al comportamiento global de las unidades económicas de
producción, distribución, circulación y consumo, así cornos sus efectos
e influencias en la realidad global. Se ocupa de la economía como un
todo, es decir, de la expansión y la recesión en la producción de bienes
y servicios de la economía y su crecimiento, de las tasas de inflación y
desempleo, de la balanza de pagos y los tipos de cambios. Otros
temas que pueden proponerse en el tema de la economía, son las
categorías, las leyes, teorías y los modelos económicos. Las
 categorías económicas son conceptos referidos a elementos del
proceso económico que expresan propiedades generales o comunes
que se dan en ciertas condiciones. Las leyes se originan en la
interrelación que se da entre las categorías económicas. Son
enunciados generales, abstractos que muestran la acción de
determinadas leyes económicas.

Las Teorías Económicas se conciben como un conjunto de modelos.

Ejemplo: "la economía capitalista se explica mediante unas
determinadas teorías (llámese neoclásica, clásica, keynesiana). La
Política económica se concibe como la utilización de las leyes
económicas con el objeto de lograr los fines considerados socialmente.
"Busca incidir en la espontaneidad de la vida económica de un país".
Tiene que ver con la asignación de funciones reconocidas al Estado,
que pueden ser de regulación o de intervención. Sistema económico,
se trata de otro concepto que es preciso tener en cuenta. Las
instituciones son las creaciones, respecto a una realidad económica.
Son de naturaleza ideológica (Liberalismo, Socialismo, etc.), jurídica
(economía normativa: instituciones jurídicas) o materiales (Indecopi).
La Estructura, referida a toda la conformación del sistema:
conformación natural (recursos naturales, capitales), conformación
social (humanidad actuando como agentes económicos, ejemplo: El
trabajo) y conformación jurídica (normas jurídicas) de una realidad
económica. Los sistemas económicos contemporáneos: Economía
Libre, denominada también como "Economía de Mercado", de "libre
mercado", "liberal" o "capitalista". Economía Planificada: Se le llama
también "De planificación centralizada" o "socialista". Es propia de los
estados regidos por la ideología socialista, de los cuales quedan sólo
algunos, habiéndose producido un retroceso en sus tesis primigenias.

Economía Mixta: Se le llama también economía dual y constituye una

mixtura de los primeros sistemas. Los principios económicos pueden
definirse como "las leyes que en el proceso productivo asumen
determinadas disposiciones sobre los bienes". Son los que hacen
distinto a un sistema de otro y en base a los cuales existe. Los
Modelos Económicos son construcciones humanas que obedecen al
grado de aplicación de los principios de cada sistema económico,
según se quiera que funcione la economía, desde la perspectiva ética,
ideológica, política y religiosa. Orden económico: Son reglas
económicas que provienen del marco jurídico (Derecho objetivo
económico) de un Estado y del exterior. Es el campo del deber de la
Economía, El orden jurídico se encuentra conformando el sistema
económico en cuanto relaciones (jurídicas), instituciones (jurídicas) y
estructuras (jurídicas) (Leer págs. del 8 al 18 del texto base).

1.2. El Derecho y sus Aspectos Fundamentales

La palabra Derecho deriva del latín directas, participio de dirigere
(dirigir, alinear, encauzar). Se emplea en varios sentidos. Se le utiliza
para designar el derecho subjetivo o facultad jurídica, refiriéndose a la
facultad que tiene una persona para realizar determinados actos. Se le
utiliza para designar las leyes y demás normas o reglas de conducta
que rigen la convivencia humana. Ejemplo: Derecho Civil, Derecho
Penal, Derecho Peruano. "El derecho es el sistema de normas
coercibles que rigen la convivencia social". La coercibilidad, significa
que "son susceptibles de ser aplicadas mediante la fuerza, en caso de
inobservancia". Regir la convivencia social significa que las normas
jurídicas rigen las relaciones de las personas dentro de una sociedad
determinada. Objeto del Derecho, se trata de establecer aquí, cuál es
la materia sobre la que actúa el Derecho; en otros términos, precisar el
objeto de la normación jurídica o, si se quiere, en lenguaje aristotélico,
"la causa material" del derecho.

El Derecho se refiere a la conducta social del hombre, es decir, a la

conducta del hombre en relación con la de los demás hombres o más
precisamente aún a la conducta humana. Fin del Derecho: "En
términos generales, el fin de algo es aquello para lo cual existe o, en
otras palabras, su razón de ser", nos dice Abelardo Torré.; Se ha dicho
que el fin del Derecho es el bien común (Escuela escolaticista). Se
dice, igualmente, que el fin del Derecho es un orden de paz y de
libertad. Dentro de este orden de cosas, está el Derecho, en el que
encontramos ciertos valores que le son propios, como por ejemplo, la
justicia, solidaridad, cooperación, paz, poder, segundad y orden.
Sociedad y Derecho: El hombre es un ser social por excelencia,
siendo por ello que vive en sociedad; de aquí las afirmaciones de que
los seres humanos no solamente existimos o vivimos, sino que también
coexistimos y convivimos. Sin embargo, esta convivencia no siempre
es pacífica, desde que al pretender satisfacer sus necesidades, se
encuentra con otras personas que también quieren lo mismo y que,
además, los bienes son escasos. La presencia del conflicto, hace
necesario una regulación de las conductas, con la finalidad de asegurar
una convivencia pacífica, pues de otra manera, si cada uno hiciera lo
que le viniera en gana, no sería posible la convivencia y menos aún
lograr los fines humanos individuales y colectivos. Han sido tres las
corrientes de pensamiento que han hecho posible el progreso y las
nuevas concepciones del Derecho: El realismo jurídico, la escuela
sociológica y e¡ pensamiento marxisía, nos informa Malpartida Castillo.
En cuanto a la concepción del Derecho, asumida por el pensamiento
marxista, es bastante conocida su posición, al afirmar que éste lo
concibe como un instrumento de dominación de una clase social sobre
otra u otras, encontrando su límite en la unilateralidad de su análisis al
reducir al Derecho como una consecuencia de la economía del cual es
su superestructura. Hacia una nueva concepción del Derecho, "El
Derecho no puede ser estudiado solamente como un conjunto de leyes
o como ciertas características estáticas, hay que observarlo en
funcionamiento. Esto implica agregar al estudio de las características
"legales" del Derecho, el estudio de los comportamientos efectivos de
los sujetos jurídicos. Y como estos sujetos actúan socialmente y el
Derecho es precisamente uno de los medios de organizar la sociedad,
se trata de relacionar las características del Derecho con las
características de la sociedad".
 No existe un derecho, sino una diversidad de derechos. En
consecuencia, la noción de Derecho que tengamos será la noción
propia de un fenómeno social determinado. Puede afirmarse, entonces
que dentro del liberalismo se pretende proponer un modelo basado en
la racionalidad económica de los sujetos o personas. Esta racionalidad
está marcada por dos hechos: la maximización de los beneficios y la
minimización de costos. Desde esta perspectiva, Alfredo Bullard y
Fernando de Trazegnies han propuesto la noción de derecho
asumido en un espacio y tiempo determinados, denominando a
este modelo DERECHO OCCIDENTAL MODERNO, que vendría a ser
aquél que contribuye al desarrollo de una sociedad de mercado. Al
respecto, Alfredo Bullard ha dicho: "Nuestro modelo presupone que los
actores económicos son unidades independientes que permiten
maximizar el interés individual, liberándose de toda intervención del
Estado, de concepciones morales y religiosas que limiten este libre
juego de intereses. La única función del Estado es suprimir las barreras
al libre intercambio de bienes y servicios".

El modelo es complementado con la idea de que el Derecho constituye

un vínculo de comunicación entre los intereses de los actores
individuales, a decir de Trazegnies. Los elementos fundamentales de
este modelo son tres: la Predectibilidad: Esto significa que el Derecho
debe racionalizar el riesgo, es decir debe predecirlo (la norma se hace
predecible); y por tanto se requiere que la norma sea CLARA y además
CONOCIBLE. La Concepción del Derecho como un Sistema
Cerrado: Significa que todos los actos generados y las consecuencias
de ellos se encuentren contemplados normativamente y el Rol de la
Autonomía Privada: Constituye el centro de todo el ordenamiento
jurídico. Se deriva de la libertad del hombre. Puede ser individual o
colectiva. Alfredo Bullard ha dicho que es: "Un modelo de Derecho que
a la vez que busca proteger el intercambio libre, es decir el mercado,
genera contrapesos a los posibles abusos que este libre juego pueda
ocasionar. Asimismo, reconocemos la existencia de las instituciones
tradicionales anteriores al surgimiento del pensamiento liberal; pero
que se encuentran sólidamente enraizadas en nuestro sistema jurídico.
El rol de la autonomía privada se mueve en torno a fuertes dosis de
intervencionismo estatal, que fluctúan como curvas en un cuadrante en
busca de su punto de equilibrio, en el cual, el individuo tenga la
suficiente libertad como para ser considerado "persona" y esté sujeto al
control necesario para que la maximización de sus beneficios no le
quite la categoría de persona a los demás. Son centrales las ideas de
predectibilidad y de la concepción del Derecho como un sistema
cerrado. En fin, la conducta exigida al individuo es aquella que concilie
su libertad con su deber de respecto al derecho de los demás de ser,
así mismos, libres"(leer págs. 18 al 28 del texto base).

1.3. Relaciones entre la Economía y el Derecho

La estrecha relación entre Derecho y Economía ya no se encuentra en
debate, aunque queda pendiente el tema de cómo se produce esta
 interrelación. El Derecho no puede ser estudiado solamente como un
conjunto de leyes o como ciertas características estáticas, hay que
observarlo en funcionamiento. Esto implica agregar al estudio de las
características "legales del Derecho, el estudio de los comportamientos
efectivos de los sujetos jurídicos. Y como estos sujetos actúan
socialmente y el Derecho es precisamente uno de los medios de
organizar la sociedad, se traía de relacionar las características del
Derecho con las características de la sociedad".

1.3.1 Relaciones de causalidad

Según esta corriente, defendida y patrocinada por el
materialismo histórico de Carlos Marx y Federico Engels, así
como por sus seguidores, la base de toda la historia es la
Economía (infraestructura económica), siendo la religión, la
literatura, la política y hasta el propio Derecho, la
superestructura.

1.3.2 Relaciones de integración

Esta corriente sostiene que "lo jurídico y lo económico, en lugar
de repelerse, se complementan, formando un bloque único". Su
representante más destacado es el alemán Rudolf Stamler.
Según esta corriente, "la vida es la mezcla de una parte
sustancial (Economía) como de una parte formal (Derecho). El
Derecho y la Economía configuran toda la vida social y cuando
así se da, componen un cuerpo único".

1.3.3 Relaciones de interacción

Según esta corriente, no hay predominancia ni del Derecho, ni
de la Economía, ambos intervienen e interactúan influyéndose
recíprocamente. Si hay preeminencia de una acción económica,
habrá, igualmente, una reacción contraria del Derecho. Ambas
ramas de las ciencias sociales interactúan separadamente sobre
el mundo social (leer págs. 28 al 38 del texto base).

2. Naturaleza del razonamiento económico y la eficiencia en la Economía

y el Derecho

2.1. Naturaleza del razonamiento económico

De acuerdo con lo que hasta el momento hemos dicho, puede
afirmarse que el Derecho, en una sociedad en la que los recursos son
escasos, interviene para ordenar la convivencia y consecuentemente la
posesión de esos bienes escasos, en el entendido que el hombre "al
optar por un bien, lo hace buscando sustancialmente su interés
personal, con independencia de las inquietudes y afanes de otros, así
como considerando la mejor opción de un grupo alternativo de otros
bienes" (leer pág. 38 del texto base).

2.1.1 Relación inversa entre e! precio cobrado y la cantidad

demandada
 Según ello, los individuos, cuando observan que el precio de un
bien es sumamente elevado, buscan un bien alternativo que
tenga un menor valor, aún cuando éste no sea tan atractivo
como el primero, cuando se encontraba al alcance de su
economía. No obstante, puede darse una situación inversa, que
aún cuando el bien apetecible hubiera subido de precio, continúa
siendo consumido por un sector. En este caso, vamos a
observar que la libertad de elegir está en relación directa con la
capacidad de poder. Es decir, que si tengo la capacidad
económica suficiente para satisfacer una necesidad, la
posibilidad de elegir es mucho más factible; si por el contrario,
no dispongo de esta capacidad económica me veré obligado a
buscar un bien alternativo que se encuentre dentro de mis
posibilidades económicas (leer págs. 38 a 39, texto base).

2.1.2 Los consumidores y las personas en general buscan

maximizar sus utilidades
Dentro de esta lógica, los consumidores no solo buscarán el
mejor bien, sino que al mismo tiempo buscarán que este bien
sea abundante, al momento de efectuar la transacción. Es decir,
que le satisfaga más, por lo que el dinero que poseen deberá ser
invertido de tal manera que le produzca la máxima satisfacción,
esto es, que le produzca la mayor utilidad (maximización de los
beneficios) (leer págs. 39 a 40 del texto base).

2.1.3 Los recursos tienden a ser utilizados hacia sus usos más
valiosos si se permite un intercambio voluntario
En una economía perfecta de mercado no existen distorsiones si
hay un gran número de vendedores y compradores, cada uno
demasiado pequeño para afectar por sí mismo el precio del
artículo, si la producción de todas las empresas que están en el
mercado es homogénea, si hay perfecta movilidad de recursos y
si los consumidores, los dueños de los recursos y las compañías
tienen conocimiento perfecto de los precios y costos actuales y
futuros. Más concretamente, para los economistas clásicos y
neoclásicos, un mercado de competencia pura y perfecta debe
tener, por lo menos, tres características sustantivas y dos
características adicionales, siendo estas: competencia entre
productos idénticos, muchos productores, posibilidad del ingreso
de un nuevo competidor, gran fluidez de los factores productivos
y transparencia o perfecta información. Las tres primeras son
características sustantivas y las dos siguientes son
características adicionales.

El desequilibrio o las distorsiones del mercado, según Torres

López, citado por Víctor Malpartida Castillo, se produce por las
siguientes causas: la existencia de barreras u obstáculos al
intercambio de los derechos relativos al libre uso de los
recursos, la existencia de bienes públicos o colectivos que
interfieren en el supuesto de libertad de apropiación de bienes,
 cuando no se dé el caso en que las transacciones se puedan
llevar a cabo de forma instantánea y sin costos, en otras
palabras, con costos de transacción cero o irrelevantes, no
existencia de información suficiente en todos los sujetos que
intercambian, la 'existencia de externalidades o efectos externos,
es decir, cuando los precios no reflejan rigurosamente la
escasez, la existencia de monopolios, oligopolios, diferenciación
de productos, etc. Es decir, falta de competencia perfecta (leer
págs. del 40 a 43, texto base).

2.2. La eficiencia en la Economía y el Derecho

Los términos "valor" y "eficiencia" son términos técnicos. "Eficiencia"
significa explotar los recursos económicos de una manera tal que el
"valor" - la satisfacción humana medida de acuerdo a la disposición
para pagar, agregada de los consumidores - es maximizado (leer págs.
43 a 46 del texto base).

2.2.1 El modelo: Derecho y Economía

Sugiere Sierralta Ríos, Aníbal; que para "analizar la realidad de
lo económico y lo jurídico, para apreciar su magnitud y aún su
trascendencia, es menester, curiosamente, alejarse de ella,
distanciarse para apreciarla en su conjunto". Asevera que "el
estudioso tiene que apreciar la realidad desde una distancia que
no lo aleje y pierda su real visión y por un lapso que no le lleve a
las disquisiciones del aula medieval". "Para estudiar la realidad
de lo económico y su influencia en el área del comportamiento
del individuo", son dos: 1) La distribución de los recursos; y 2) el
sentido de justicia.

Ambos, han partido de sistemas jurídicos diferentes: el sistema

anglosajón y el sistema romano - germánico (leer págs. 46 a 49
del texto base).

2.2.2 Las falacias del análisis económico y jurídico

Las falacias son seis: la generalización, la "matematización", el
historicismo, el reglamentarismo, la predicibilidad y el
aislacionismo. Ellas han aparecido como consecuencia de la
unilateralidad del análisis de la vida social, al pretender explicar
todo el acontecer de la vida del hombre en sociedad, desde un
determinado punto de vista o considerando determinados
aspectos, la superespecialización, el panteísmo disciplinario. La
generalización: Aparece cuando el analista económico
pretende explicar todo el acontecer del hombre a partir de la
Economía, de la que deriva los demás aspectos de la vida social
incluyendo el amor, el egoísmo, la caridad, la fraternidad y hasta
la moral. La "matematización": Si la generalización centra todo el
estudio de la economía, esta falacia lo hace con las
matemáticas, matematizando todos los conceptos (fenómenos
sociales, económicos, éticos y religiosos), expresándolos en
"términos matemáticos y en fórmulas o ecuaciones hasta las
 ideas más sencillas, cuando no abusa de la terminología técnica
que no tiene definición precisa". El historicismo: Se pretende
una explicación de lo social desde una perspectiva histórica, lo
que ya constituye una unilateralidad, porque si bien la historia
nos permite comprender los hechos que ocurren en el presente y
hasta predecir el futuro, no es menos cierto que ella no nos
permite dar una explicación cabal de los problemas que vive el
mundo y la solución que ha de aplicarse. El reglamentarismo:
Se trata de una exageración, materializada en el afán de
reglamentarlo todo, hasta el más mínimo detalle de la conducta
humana. La predicibilidad: Esto importa tener la certeza de la
validez de una teoría, lo que según se dice, constituye un error,
porque no se puede "supeditar la validez de una teoría al hecho
de que ésta permita predecir algo". El aislacionismo: La
unilateralidad llega al extremo de considerar las áreas de
investigación del Derecho y de la Economía como algo
totalmente separado una de otra e incluso de otras áreas con las
que tienen relación (leer págs. 49 a 50 del texto base).

3. Estado y poder: su intervención en la economía y en el mercado

El Estado es la forma superior y más poderosa de organizar el poder dentro
de la sociedad. Históricamente ha sido construido en forma progresiva. Es
una organización que maneja el poder en su máximo grado de expresión
social. Es la sociedad organizada de conformidad con una Constitución y sus
leyes complementarias, en las que se establecen los principios y derechos
que regulan el caso "del poder" y los organismos que lo detentan. Poder es
un atributo del gobierno, por lo que bien puede afirmarse que todo Gobierno
está investido de poder. Por ello, se dice que éste es una facultad de aquél.
En una sencilla definición, el poder será la capacidad que una persona o
grupo tiene para lograr que las conductas se adecúen a los términos que
ellos fijan. En resumen, poder sería una fuerza capaz de imponerse a los
demás, encontrando como límite únicamente la presencia de otro poder
equivalente o superior.

Ahora bien, si el Estado es La forma más organizada del poder dentro de

una sociedad y si no es posible concebir un Estado sin poder, se nos
plantean varias interrogantes: la primera estaría referida a las posibilidades
de un Estado, como poder organizado, de intervenir en la economía. Por
ejemplo, ¿podrá eliminar el monopolio? Concebido con un elemento
distorsionador de las leyes económicas de un país. Una segunda
interrogante estaría relacionada con su capacidad para modificar, a través
del Derecho, las leyes económicas. Por ejemplo, ¿podrá mediante una ley
decidir que la ley económica de la oferta y la demanda se equiparen y el
mercado funcione sin la presencia de elemento alguno que distorsione esta
ley? En pocas palabras, podrá el Estado, haciendo uso del poder que
concentra, lograr el equilibrio en una Economía de Mercado, entre la
demanda y la oferta? O mejor ¿podrá restablecer el desequilibrio existente
entre la oferta y la demanda para el logro de un mercado de Economía
perfecta y pura? (leer págs. 51 a 54 del texto base).
3.1 Intervención del Estado en la economía
La intervención del Estado en la Economía ha suscitado siempre
muchas discrepancias y coincidencias, desde quienes defienden un
sistema de economía central planificada, como de quienes apuestan por
una Economía de libre mercado en la que el Estado debe abstenerse de
intervenir. En una posición intermedia pueden ubicarse aquellos que
sugieren la intervención del Estado como ente promotor, corrigiendo las
distorsiones del mercado a fin de lograr el bienestar general (leer págs.
54 a 56, texto base).

3.1.1 Antecedentes de la intervención estatal

En sus primeros momentos, el capitalismo liberal no tuvo
regulación alguna, por lo que cualquier persona podía iniciar las
actividades de su preferencia. Los precios no se encontraban
regulados. Lo mismo ocurría con los salarios y las condiciones de
trabajo. La independencia con que funcionaba la ley de la oferta y
la demanda era absoluta. Lo mismo ocurría con la libertad de
contratación entre personas e instituciones. Posteriormente, ante
los graves problemas que empezaron a presentarse por las
distorsiones de la Economía, se inició un proceso de intervención
poniendo límites a la iniciativa privada (leer págs. del 56 a 58,
texto base).

3.1.2 Concepto y ámbito de la intervención estatal

Para el tratamiento de este tema, se dice que es preciso una
previa aclaración de conceptos, toda vez que es punto común
aludir como si fueran sinónimos los siguientes términos:
intervencionismo estatal o dirigismo estatal (Economía dirigida).
Entre uno y otro hay una diferencia de graduación, pues uno
importa una mayor intervención que otro. Para ello es necesario
determinar las formas que adopta cualquier intervención en la
Economía, nos dice Sierralta Ríos. La economía dirigida: Su
fundamento se encuentra en la afirmación de que la libre
concurrencia o armonía entre la oferta y la demanda es un mito,
porque más bien, ello permite que quienes tienen un mayor poder
económico someten a los más débiles. Intervención estatal: Es la
acción positiva del Estado para afectar la actividad económica
como auténtico órgano de gestión de la vida nacional, gestión que
incluye la determinación de fines y, por ende, la ordenación de
actividades (leer págs. 58 a 59, texto base).

3.1.3 Prueba de la Intervención estatal

Conforme lo hemos puesto de manifiesto, el Estado es un
producto social, no nace espontáneamente, sino que responde a
un tipo de organización social, cuya función es poner orden,
regulando la conducta de los individuos que lo conforman. En
consecuencia, la intervención estatal es un hecho incuestionable,
desde el instante mismo en que aparece el capitalismo, Lo cierto
es que "El estado necesita, como gerente del bien común y
promotor del bienestar, formular planes y programas económicos
 a través de la dictación de una legislación económica, para
orientar la capacidad productiva del país en aras de un desarrollo
económico acelerado. La intervención del Estado, no solo deberá
regular la actividad de los agentes económicos, sino también ha
de enfrentarse a las nuevas formas del poder económico, por lo
que no sólo normará la conducta de aquellos, sino que también
será una forma y expresión de poder como Estado - aparato, a
decir de Miró Quezada Rada, Francisco; "como estructura
burocrática importante que busca marcar líneas en la economía y
la vida de sus ciudadanos" (leer págs. 59 a 62, texto base).

3.1.4 Formas de intervención económica

Específica y Genérica, intervención específica: Este tipo de
intervención se da "cuando la decisión se expresa directamente y
de manera indubitable a través de un dispositivo legal, cuando los
sujetos se ven afectados plena y totalmente pues cubre un sector
de sus actividades". La intervención específica puede darse, a su
vez, de dos formas: 1) Intervención específica periódica:
Ejemplos de este tipo de intervención lo constituyen la
planificación y el Presupuesto, porque se dan cada cierto tiempo
con un nuevo sentido, son cíclicas. "Son formas con un tiempo de
duración preciso, ya que se diseñan metas a cumplirse en un
horizonte dado de tiempo". La planificación pareciera que es
patrimonio de las economías socialistas, sin embargo ello no es
así, aún cuando debe admitirse que es donde se generalizó, por
contener el plan, el cuadro rector que obligatoriamente debía
observarse. También se ha utilizado en las economías
capitalistas. El Presupuesto, es el acto legislativo mediante el
cual se precisan los gastos e ingresos que el país experimenta
durante un periodo determinado, que usualmente es un año. 2)
Intervención específica uniforme: A diferencia de la
intervención específica periódica, ésta mantiene su misma
expresión y contenido. No tiene una periodicidad específica y se
establece para orientar la acción sobre un sector de la economía,
como ejemplo de ello, tenemos: las prioridades y los permisos de
asignación.

Las formas de este tipo de intervención serían las siguientes:

"Administración ordenadora": Se trata de instrumentos legales
que no tienen un contenido coactivo y están directamente
encaminados al logro de ciertos objetivos que el Estado
establece. Pueden ubicarse aquí los incentivos o estímulos
fiscales que el Estado establece para que los inversionistas se
decidan a invertir. "Administración prestacional": Se trata de
una intervención directa, "en la que el aparato estatal participa en
la inversión o el comercio, generalmente a través de las empresas
públicas o las sociedades de economía mixta", tal como ha
ocurrido en nuestro país durante el Gobierno Militar de 1968
(Minería, siderurgia, energía eléctrica, transporte aéreo, etc.).
 "Administración de Mercado" o Administración del Estado
Moderno: Se funda en las siguientes reglas: "Liberar las fuerzas
del mercado para que estas se expresen por sí solas y posibiliten
la acción dinámica del mercado, establecer las condiciones que
posibiliten el uso eficiente de los bienes públicos y la solución de
los problemas de externalidades, garantizar un manejo monetario
y una política macroeconómica que posibilite un crecimiento
estable y sostenido de la economía, facilitar el acceso de las
personas a los servicios esenciales de salud, educación,
seguridad, pero partiendo del principio de que ello es
responsabilidad de las personas, ya que el Estado solo acude en
circunstancias supletorias y posibilitando oportunidades de
superación y privilegiar la inversión en todas sus formas, como un
medio para alcanzar niveles de crecimiento económico" (leer
págs. 62 a 65, texto base).

3.2 Intervención del poder en el mercado

Es un hecho que el poder político o del Estado no es el único que
interviene en el mercado, sino también lo hacen otras instituciones como
lo veremos más adelante. En la estructura moderna del Estado, la
intervención pública constituye una de las características más
importantes. Los sectores en los que interviene, al menos en nuestro
caso, son aquellos no productivos, como la promoción del empleo, salud,
educación, segundad, servicios públicos e infraestructura, según lo
prescribe nuestra Constitución del Estado, en su artículo 58°,
reservándole como tarea la de orientar el desarrollo del país (leer págs.
66 a 67, texto base).

3.2.1 Elementos y unidades de regulación del mercado

Efectuadas las afirmaciones que anteceden, corresponde ahora
ubicar los agentes que a lo mejor, con el mismo poder o con
mayor poder, intervienen en el mercado. Dentro de esta maraña
de situaciones, intervienen los grupos de presión y los centros de
poder que interactúan en el mercado, desde sus particulares
intereses. Estos grupos son las asociaciones gremiales,
constituidas por empresarios (Sociedad Nacional de Industrias, de
la Minería, de la Pesca, Cámara de Comercio, Confiep y otros),
los sindicatos, asociación de consumidores, financistas, etc. Las
decisiones de los elementos del mercado: No es posible
admitir que la competencia se produzca en forma pura, porque
todos los agentes económicos ingresan al mercado con afán de
dominio, por lo que ejercen presión para imponer sus intereses, a
veces de manera sutil y otras en forma directa y agresiva. Por
ello, bien puede afirmarse que no estamos ante una economía
perfecta y pura, porque es posible condicionar la oferta y la
demanda, sobre todo de aquellos elementos con gran poder
económico, como lo serían las grandes corporaciones, cuya
influencia alcanza a los países como el Perú.
 La coacción como bien económico: El asunto de la coacción es
graficado por Sierralta Ríos con el siguiente ejemplo: "Cuando la
empresa o grupo de presión "A" traza un plan incompatible con el
elemento "B" está planteando, voluntaria o involuntariamente, un
conflicto, una beligerancia que no será resuelta sino por la
participación de un plan efectivamente dominante de otro
elemento "C". Es decir, la aparición de la coacción". A estas
decisiones, nos informa el mismo Sierralta, se les llama
macrodecisiones, que son utilizadas por cualquier elemento
económico para la ejecución de sus planes. El empleo de la
coacción puede ser pública o privada, de modo que puede hacerlo
el Estado, una empresa o un sector (manufacturero o comercial) o
un grupo económico. El premio y el apremio, son formas de
coacción. "El apremio es ejercido por todos los elementos o
grupos que interactúan en el mercado, siendo el que corresponde
al Estado la expresión jurídica por excelencia por estar revestido
de aceptación social. No obstante, éste también puede ser
utilizado por el sector privado, en el que adquiere ribetes
insospechados porque puede asumir características oligopólicas y
monopsónicas, como consecuencia del volumen de compra y
venta de productos y servicios, tal como lo hemos visto al abordar
el tema de las decisiones de los elementos del mercado (leer
págs. 67 a 69, texto base).

3.2.2 Teoría del Monopolio

El monopolio constituye una de las manifestaciones de la
acumulación y concentración de capital. La acumulación y
concentración de capital constituye una de las condiciones de su
propia subsistencia. La libre competencia a que se refieren la
mayoría de las constituciones del mundo, entre las que se ubica la
nuestra, encuentra varios problemas en su ejecución: El primero
está constituido por la posición dominante que asume el
monopolio al copar una parte significativa del mercado. Las
posiciones monopólicas controlan en forma absoluta la oferta y la
demanda de un producto. Un segundo problema se deriva del
anterior: la eliminación de la competencia. La regulación
monopólica: Se trata de las diferentes formas que se han utilizado
para limitar la acción y dominio del monopolio. El modelo
monopsónico: En pocas palabras, es el monopolio al revés, esto
es, el caso de un solo consumidor ante una oferta de varios
productores imposibilitados de influir sobre el precio del producto,
en el que el comprador (monopsonio) o pocos (oligopsonio)
imponen o fijan los precios, con la finalidad de maximizar
beneficios (leer págs. 69 a 71, texto base).

3.2.3 El poder de las sociedades económicas y de los sindicatos

El poder se ubica en dos extremos: de un lado, las sociedades
económicas, entendidas estas como las grandes empresas; y del
otro lado, las organizaciones gremiales o laborales. Ambos, se
dice, afectan el funcionamiento del mercado. En nuestro país, se
observa que las organizaciones empresariales tienen una fuerte
influencia en la economía, a través de sus opiniones o decisiones.
Cuestión distinta ocurre con las organizaciones sindicales. La
Confederación General de Trabajadores, considerada la más
fuerte y dinámica de las organizaciones sindicales, como
consecuencia de la crisis sindical, carece del peso suficiente para
influir en la economía. En el caso de las fundaciones, es ilustrativa
la que lidera Hernando de Soto, quien ha expresado su
pensamiento, a través de publicaciones como "El Misterio del
Capital", "El Otro Sendero", además de artículos publicados. Esta
fundación ha ejercido notable influencia en las decisiones políticas
y económicas del Estado, como se observa con el proceso de
titulación de los predios urbanos a fin de que sus titulares se
constituyan en sujetos de crédito, a) Expresiones del poder
empresarial y sindical: Con respecto al poder empresarial,
puede afirmarse que, siendo una particularidad que caracteriza al
capitalismo, la acumulación de recursos que trae como
consecuencia un acrecentamiento de su poder y
consecuentemente un mayor beneficio, debe realizar
innovaciones tecnológicas, para lo cual presiona por un mercado
cada vez más expansivo.

Las empresas de mayor desarrollo que activaron la economía en

Europa, a comienzos del siglo XIX, se enfrentaron en una feroz
competencia, saliendo siempre victoriosas aquellas que mayor
poder económico concentraban, en tanto las que no podían
competir fueron desapareciendo una tras otra, ya sea por la
imposibilidad de competir, en cuyo caso quebraban, o porque
eran absorbidas por las primeras. Con relación a las
organizaciones sindicales, puede afirmarse que estas se
constituyen en grupos de presión, cuando su reconocimiento es
pleno y efectivamente constituyen una expresión de las
democracias en los diferentes países. Ello ocurre en los países
altamente desarrollados, en donde se reconoce plenamente la
libertad sindical, entendida ésta como el derecho que tienen los
trabajadores para organizarse para la defensa de sus intereses y
la legislación laboral es efectivamente promotora de este
importante derecho de los trabajadores, b) Desafíos y
oportunidades de las sociedades y sindicatos: La formación
legal más común de las empresas es la sociedad anónima. "El
gran apologista de la sociedad anónima, el profesor Berle, señala
que ésta es la principal fuerza organizada de la sociedad industrial
moderna, no sólo en un aspecto puramente económico, sino
como institución política". Por el lado del sector laboral, el
escenario se nos presenta con un gran porcentaje de trabajadores
precarios, con pocos derechos laborales y casi sin ninguna
posibilidad de remontar tales dificultades. Se afirma que un
pequeño grupo de trabajadores con relación de trabajo, disfruta
 de todos los beneficios que el Derecho Laboral les otorga, por lo
que, siendo la mayoría, los excluidos no tienen interés alguno en
el desarrollo, ni de la empresa en que prestan servicios, ni del
país, por lo que se hace necesario alcanzar cierto consenso en
cómo remontar tales problemas y, consecuentemente, cómo
lograr un acuerdo común que permita a ambos sectores
(trabajadores y empresarios) emprender el rumbo hacia un futuro
mejor para nuestra patria (leer págs, 71 a 75, texto base).

3.2.4 Regulación de las empresas y de la disciplina sindical

La globalización de la economía, como todo proceso de
transformación de alcance económico mundial, ejerce influencia
significativa en los modelos de desarrollo y, por tanto, en el modo
de producción y las relaciones de trabajo, generando nuevas
expectativas, así como grandes problemas. Las empresas
descentralizan su producción en otras empresas, creando la
subcontratación, renuevan sus procesos tecnológicos y
redimensionan sus planillas, ajustando los salarios a sus más
estrictas necesidades, como una forma de lograr mejores
resultados e incrementar sus ganancias. La búsqueda de
competitividad por estos caminos, ha traído un resultado contrario
al bienestar social. Por el lado de los sindicatos, si bien en nuestro
país no ejercen prácticas monopólicas, no es menos cierto que
pueden y deben ejercer alguna influencia para el cambio de una
política económica que pueda lesionar intereses fundamentales
de los trabajadores, como el derecho a gozar de una
remuneración equitativa y suficiente que le permita satisfacer sus
necesidades materiales y espirituales, tanto personales como
familiares (ver artículo 24° CE). Igualmente, están llamados a
participar de las decisiones gubernamentales que se adopten y
que tengan que ver con el costo de vida y del bienestar social
(leer págs. 75 a 78, texto base).

3.2.5 La protección del consumidor

Bullard afirma que la llamada "contratación en masa" ha
convulsionado las más tradicionales estructuras de nuestro
Derecho privado. Nuestros Códigos Civiles (incluido el Código
Civil de 1984) han quedado a la zaga de los hechos. La teoría
contractual tradicional intenta, sin éxito, encasillar estas nuevas
formas de generación de relaciones jurídicas en las estáticas
categorías tradicionales. Se siguen buscando oferentes y
aceptantes, se sigue intentando explicar nuestro sistema en base
a principios como* la autonomía de la voluntad o la buena fe en su
sentido clásico y en el fondo queda oculto lo más importante del
fenómeno: la masificación y, por ende, su efecto social. Frente a
esta masificación consumista, se alude a la "protección",
proponiéndose como una salida, la protección por parte del
Estado, como por ejemplo, a través de las llamadas "cláusulas
generales de contratación" o de la promulgación de una ley
protectora, creando instancias en donde pueda hacerse el
 reclamo correspondiente. Fue en los países desarrollados a fines
del decenio del 60, en donde el consumidor empezó a organizarse
al tomar conciencia de sus derechos. Un ejemplo de ello, lo
constituye la promulgación de una norma jurídica en Quebec
(Canadá), regulando los contratos de crédito y la garantía de
propiedad, creando un órgano protector del consumidor y
estableciendo sanciones para todo acto comercial que lo afectara.

En América Latina, el proceso se inicia al comenzar la década del

90, al aperturarse los mercados a la inversión económica (marcas,
nombres, know-how o aportes económicos) propiciándose la
formación de instituciones protectoras de la propiedad intelectual.
Sin embargo, hasta el momento, en la región, el consumidor no se
encuentra debidamente organizado, tal vez porque las
instituciones sociales intermedias no se encuentran aún
establecidas o porque a lo mejor los códigos sanitarios y las leyes
sobre especulación y acaparamiento no son suficientes. Lo cierto
es que aún faltan algunas situaciones qué regular, tales como la
inducción al error del consumidor, a través de la falsa propaganda
y publicidad, la formación de estructuras oligopólicas, la creación
de grupos empresariales y alianzas empresariales que pueden
afectar directamente al consumidor. Un hecho importante para el
logro de efectivos resultados en la protección del consumidor lo
constituye el hecho de distinguir, con precisión, los vicios que se
producen en las transacciones, caso contrario, todo intento será
inútil. Esto bien puede ocurrir en la esfera del consumidor-
vendedor, sin necesidad de recurrir al Derecho, cuando la
voluntad de partes se expresa en la solución del conflicto que
pudiera suscitarse (leer págs. 78 a 80, texto base).

4. La Constitución del Estado y el Análisis Económico del Derecho

Desde una perspectiva económica, en los actuales momentos, con el
crecimiento de las corporaciones empresariales y su enorme poder
económico, que influyen en forma decidida en las preferencias del público
consumidor, convierten en una exigencia la intervención estatal de una
manera eficaz y promotora. Este intervencionismo tiene antecedentes
históricos, de modo que no se trata de una novedad. En su momento, Adam
Smith reconoció la intervención del Estado en la vida económica, pero al
mismo tiempo reconoció la obligación de proteger a la sociedad, asi como el
de crear y atender aquellas actividades desatendidas por los particulares,
pero de interés para la sociedad. La crisis económica de 1929,-que se
produjo en el mundo, fue la que cambió todo el panorama de la no
intervención del Estado, sobre todo al reinsertarse las economías
latinoamericanas al comercio internacional, reformulándose así las líneas de
un creciente intervencionismo estatal. Ante las dificultades, Keynes toma
conciencia y propone un progresivo aumento de los niveles de ahorro e
inversión, destacando la intervención estatal, y cuestionando el modelo del
dejar hacer y dejar pasar. Se propuso la intervención estatal para resolver
los problemas económicos, propiciado la intervención de los órganos
 estatales en la manipulación de la inversión, el consumo y la imposición de
las tasas de interés.

La ciencia económica ha dejado establecido que el mercado no es

suficiente para llevar a cabo todas las actividades y funciones que éste tiene,
siendo necesaria la intervención estatal, con la finalidad de orientar,
corregir y complementar la obtención, asignación y distribución de los
recursos, dentro de un rol arbitral, promotor y excepcionalmente empresarial
ante circunstancias especiales, aún cuando debe reconocerse que en éste
último aspecto se ha producido un considerable retroceso, excluyendo al
Estado de toda actividad empresarial, como puede verse del contenido de
nuestra Constitución Política. Dentro de este escenario el Análisis
Económico, adquiere suma relevancia al pretender que el Estado sea
eficiente como promotor del desarrollo del país.

Se busca, entonces, un equilibrio en la realidad productiva y las normas que

se expidan sobre la materia, inspiradas en la economía social de mercado,
en la que la expresión no resulte una casualidad, sino que implique el
compromiso consciente a favor de la libre iniciativa privada, así como la
atención de funciones básicas, como seguridad, administración de justicia,
salud, educación, creación de riqueza, protección y promoción del empleo,
defensa de los derechos del consumidor, pluralismo económico y la
coexistencia pacífica democrática de diversas formas de propiedad, libertad
de contratación, regulación de precios, entre los que se incluyen las
remuneraciones, prohibición de los monopolios y el estímulo de la inversión
nacional y extranjera. Todos estos temas serán tratados más adelante (leer
págs. 80 a 83, texto base).

5. Régimen económico de la Constitución del Estado y el Análisis

Económico del Derecho
El titulo III - Del Régimen Económico, de la vigente Constitución Política,
contiene 6 capítulos que se refieren a los siguientes aspectos: principios
generales, del ambiente y los recursos naturales, de la propiedad, del
régimen tributario y presupuesta!, de la moneda y la banca; y del régimen
agrario y de las comunidades campesinas y nativas. La economía social de
mercado: Prescribe la Constitución del Estado en su artículo 58° que "la
iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado". El
acceso al mercado es libre, por tanto, estamos ante la presencia de la tesis
del Libre Mercado, perfectamente compatible con la ley de la oferta y la
demanda, introducida en el mercado hace más de dos siglos y medio por la
economía clásica, originada por las grandes fortunas amasadas durante el
desarrollo del capitalismo comercial. En conformidad con la economía de
mercado, cuyos objetivos son precisos, la búsqueda de cada productor y
consumidor de su máxima satisfacción y bienestar llevará al sistema
económico a óptimos resultados, de modo que los productores satisfacen la
necesidad de los consumidores a través del mercado. La libre competencia
implica la coexistencia de una pluralidad de ofertas de varios agentes
económicos, respecto de un mismo bien o servicios.
El pluralismo económico.- Se encuentra proclamado en el artículo 60°,
importa el reconocimiento de la coexistencia de diversas formas de
propiedad y de empresa. La garantía del pluralismo económico se
complementa con la economía social de mercado. Se trata del
reconocimiento expreso de que pueden existir en nuestro país diversas
formas de propiedad y de empresa dentro de la actividad económica. Es
decir, el reconocimiento de los principios de libertad, igualdad de derechos
y posibilidades de competir en esas condiciones de igualdad. Dentro de
este mismo orden de cosas, encontramos el contenido del artículo 63° de la
Constitución, referido a la igualdad de condiciones para la inversión
extranjera. Asimismo, se hace referencias expresas a medidas
proteccionistas y discriminatorias que pudieran adoptar otros países, frente a
lo cual se le reconoce a nuestro país el derecho de adoptar las mismas
medidas. Igualmente, se alude al derecho del Estado y de todas las
personas de derecho público, de establecer en los contratos que celebren
con extranjeros domiciliados el sometimiento a los órganos jurisdiccionales
de la República y su renuncia a toda reclamación diplomática, así como la
facultad de someter las controversias derivadas de las relaciones
contractuales a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor,
pudiendo someterlos a arbitraje nacional o internacional. La Constitución
reconoce al Estado la potestad de participar en el campo empresarial, en
forma directa o indirecta, pero solo subsidiariamente, para cuyo efecto deben
cumplirse dos requisitos fundamentales: el alto interés público o la manifiesta
conveniencia nacional (párrafo segundo del artículo 60° C.E). Más todavía,
debe estar debidamente autorizado por ley.

Libertad de comercio y de industrial. Según el viejo principio del

liberalismo, en la economía de mercado no existen monopolios u oligopolios
desnaturalizantes de las leyes de la oferta y la demanda, por lo que su
prohibición no constituye un hecho extraño a la economía de mercado, sino
todo lo contrario, aún cuando existan sanciones contra ellos. Pese a todo,
los monopolios y oligopolios existen, rebasando su poder económico al
condicionar a los gobiernos a un comportamiento que los proteja. La
Constitución hace referencia expresa a la defensa del consumidor, a quien
el Estado defiende, garantizando el derecho de información sobre los bienes
y servicios que se encontraran a su disposición en el mercado, velando,
además, por la salud y seguridad de la población.

Con relación al Análisis Económico del Derecho aplicado al régimen

económico de la Constitución del Estado, cabe preguntarse si existe alguna
posibilidad de desarrollo del país con el modelo ahí propuesto. La respuesta
será positiva si es que la regulación jurídica de la Constitución, respecto a la
libre iniciativa, la libertad de comercio y de industria, la propia economía
social de mercado, el pluralismo económico (empresarial), responde
únicamente a las leyes del mercado. La respuesta será negativa si se
produce interferencia alguna, a través de una legislación que desnaturalice
la ley de la oferta y la demanda. Si la economía tiene sus propias leyes que
el Derecho no puede cambiar, tanto como las leyes naturales, conforme se
anotó al aludir al Estado y Poder, el Derecho solo ha de limitarse a
reconocer esa realidad y sobre ella legislar sin pretender cambiar las leyes
económicas. Hacer lo contrario es nadar contracorriente y ello resulta
perjudicial para el Estado y la ciudadanía en general. Por ello el AED ha
llegado para recordarnos cómo son las cosas y que es bueno entender las
órdenes naturales para saber cuáles son los límites que tiene la ley (leer
págs. 83 a 87, texto base).
 ACTIVIDAD DE APRENDIZAJE No.02

1. Lea con atención el texto base de la página 151 a la 181 y,

razonablemente, compare lo que ahí se expone con lo que se precisa en
la guía de aprendizaje
2. Hecha la lectura, realice una síntesis o resumen de lo leído a fin de que
usted mismo advierta su avance de conocimientos en la materia de
Análisis Económico del Derecho.

CAPITULO II

LOS FACTORES DE PRODUCCIÓN, LOS AGENTES Y EL ANÁLISIS

ECONÓMICO DEL DERECHO

1. Análisis Económico del Derecho (AED)

Alfredo Bullard González nos informa que es una perspectiva de ver el
Derecho, que parte de los aportes de la Economía y que, utilizando los
métodos del Análisis Económico, los aplica al Derecho, básicamente, con el
fin de medir los costos y beneficios que se generan en la aplicación de las
normas jurídicas y en los distintos sistemas jurídicos entre los cuales se
puede optar. Agrega que los principios son muy sencillos: consiste en tratar
de analizar el Derecho, utilizando el sentido común de los economistas. Nos
informa, además, que este sistema consiste en trasladar o utilizar el método
analítico de los economistas a las instituciones jurídicas. Lo que se persigue
es tener una herramienta para determinar el efecto de las normas en la
sociedad, y su aplicación en un sentido u otro. Ello puede constituirse en un
mecanismo efectivo de contribución al logro de una justicia auténtica.
Concluye el autor citado, señalando que la aplicación de este tipo de análisis
implica una auténtica reforma en dos niveles: en el marco jurídico; y en el
pensamiento jurídico. En el fondo, el análisis económico del Derecho no es
otra cosa que un buen entrenamiento de nuestro sentido común. Como
consecuencia de los límites y carencias observadas en el análisis jurídico
tradicional, han surgido diversos enfoques encaminados a la superación de
tales límites. Éste es el caso de Análisis Económico del Derecho.

Las teorías y métodos empíricos de la Economía se aplican al sistema

jurídico, en temas comunes como el régimen de seguro, contrato y
propiedad, la teoría y la práctica del castigo, los procedimientos civil, penal y
administrativo, a la teoría de la legislación y a la aplicación de la ley y de la
administración judicial. "Mientras que el Derecho y la Economía
anteriormente confinaban su atención a las leyes que regulaban relaciones
económicas explícitas y, por cierto, a un subgrupo limitado de dichos
preceptos como el de la indemnización, el régimen de alimentos, las costas
judiciales y personales, el campo de lo juseconómico es de mayor
dimensión" (leer pags. 88 a 89, texto base).

1.1. Origen
No es una teoría nueva. Aparece en Estados Unidos,
aproximadamente, en los años 60. La partida de nacimiento del análisis
 económico puede encontrarse, quizás, en el artículo de Ronald Coase,
que aparece justo paralelamente con los aportes y los artículos más
importantes de Guido Calabresi, básicamente "El costo de los
accidentes" y el artículo "Reglas de propiedad, reglas de
responsabilidad y las reglas de inalienabilidad: un vistazo a la catedral".
"Digamos que, quizás, los dos precursores más importantes del AED,
que podrían ser considerados los fundadores, son Ronald Coase y
Guido Calabresi. Algunos, sin embargo, querrán incluir a Richard
Posner en la lista. En nuestro país, el primer aporte lo hizo en 1988,
Fernando de Trazegnies, al publicar su libro "La Responsabilidad
Extracontractual", considerado "lo mejor que se ha escrito en América
Latina", a decir de Sierralta. Por último, se anota a Antonio Payet, quien
en 1990 escribe "La Responsabilidad por Productos Defectuosos", que
contiene un importante y documentado análisis económico del Derecho
(leer págs. 89 a 91, texto base).

1.2. Definición
Respecto a la definición, Bullard González afirma que "es difícil explicar
y dar una definición de lo que es el AED. Es como definir "correr"; la
única forma de entenderlo realmente es corriendo o viendo a una
persona correr. El AED es parecido. La única forma de entenderlo es
aplicándolo, y viendo cómo funciona en la realidad. Lo que busca es
establecer los costos y los beneficios de determinadas conductas y
como el Derecho está plagado de conductas -en sí mismo es una
técnica de regular conductas -, el AED puede ser aplicado para
determinar los costos y beneficios de estas conductas" (leer págs. 91 a
92, texto base).

1.3. Elementos básicos

"El enfoque neoclásico parte de lo que se llama individualismo
metodológico. El comportamiento del individuo es el punto de partida
del análisis de la escasez de recursos como de cualquier otro problema
en la ciencia económica. Los resultados de este análisis, en definitiva
servirán para determinar la dinámica social general, nos dice Víctor
Malpartida. El bienestar general supone el bienestar de cada uno de los
miembros que viven en una determinada sociedad. De aquí se
concluye que la maximización de los beneficios perseguidos por un
individuo será la búsqueda de la maximización de los beneficios de
todos, comportamiento que se califica como de racional. La
racionalidad "no debe interpretarse más que en el sentido de que el
individuo procede siempre a realizar elecciones consistentes, que elige
aquellas alternativas que le resultan mejores entre las que están a su
alcance". Como ya se ha dicho, de entre varias alternativas, las
personas optarán por aquella que le ofrezca mayor utilidad o beneficio,
desde la perspectiva de la Economía. Jamás hará lo contrario. A este
comportamiento se le llama comportamiento racional.

Costo de oportunidad: Se trata de un concepto de la economía,

conforme se dijo, al abordar el tema de la economía. Se le llama
también "costo alternativo" o "costo social". Consiste en "usar cualquier
 insumo, ya sea que le pertenezca en propiedad o que tenga que
comprarlo, es igual a lo que ese mismo insumo podría producir en su
mejor uso alternativo. Es decir, este concepto une o concilia la escasez
de recursos con la alternativa de elección". La eficiencia y el costo de
oportunidad de la escala individual son llevados a la escala social,
mediante el óptimo de Pareto. "Siendo el individuo el mejor elector de
su propio beneficio y, sabiendo que el bienestar social depende de
cada individuo que integra una sociedad, entonces un movimiento de
una situación a otra constituye una mejora del bienestar social si no se
reduce en bienestar individual y si al menos mejora la situación de un
individuo. Las circunstancias en que se da el óptimo paretiano es un
mercado de competencia perfecta. Los individuos, vistas estas
circunstancias y tratando de alcanzar por su cuenta el máximo de
beneficios, llegarán al óptimo de Pareto, que es el mayor grado de
eficiencia social" (leer págs. 92 a 95, texto base).

2. Áreas que comprende

El Análisis Económico del Derecho tiene una gran influencia en toda la
normatividad jurídica, "Lo interesante del AED es que, contra lo que
muchos creen, no es un análisis patrimonial o monetario necesariamente,
pues como demuestran los trabajos de Gary Becker, uno puede analizar
con el AED casi cualquier conducta", nos dice Bullard González. En
puridad, el análisis económico ha evolucionado del viejo análisis (Derecho
Económico), que aplica el análisis económico "al conjunto normativo, cuyas
relaciones tienen un contenido económico manifiesto", al nuevo análisis,
constituido propiamente por el análisis económico, que se aplica a todas
las ramas del Derecho, incluyendo aquellas relaciones que no poseen un
contenido económico manifiesto o regulaciones no económicas. Como
puede observarse, las áreas que comprende el Análisis Económico del
Derecho son bastante amplias. Sin embargo, debido a la vastedad del
estudio, consideramos solo algunas de las áreas más importantes, sin que
ello quiera decir que son las únicas (leer págs. 95 a 96).

2.1. Derecho de Propiedad

La propiedad es ante todo una relación de mercado de carácter
económico, sujeción de un bien a un hombre, en la medida que
determine las posibilidades de la cosa y las necesidades de su dueño.
La doctrina moderna "busca el concepto de propiedad como la idea del
poder más amplio que puede tenerse de una cosa". Como observamos,
el concepto de propiedad privada se va conformando en la medida que
va evolucionando en el tiempo. El vigente Código Civil, inspirado en la
Constitución de 1979 en su artículo 923°, establece: "La propiedad es
el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un
bien. Debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los
límites de la ley".

Propiedad de constitución. En el artículo 70° de la Constitución de

1933: "El derecho de propiedad privada es inviolable. El Estado lo
garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los
límites de ley. A nadie puede privársele de su propiedad, sino,
 exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública,
declarada por ley y previo pago en efectivo de indemnización
justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio.
La propiedad y los derechos sobre los bienes. La propiedad
supone: Derecho de posesión, es decir, dominio sobre la cosa u objeto,
derecho de usufructo, es decir percibir sus frutos ya sea bajo la
modalidad de rentas o de producción, derecho de reivindicación, es
decir la posibilidad de recuperarlo cuando ha caído el bien en poder de
tercera persona, derecho de disposición, significa que el propietario del
bien puede transferirlo a otra persona. La inviolabilidad de la propiedad
a que se refiere el articulo 70° de la vigente Constitución viene a
constituir el reconocimiento expreso del concepto que se tiene sobre, la
propiedad, tal como fue concebido por el liberalismo, cuya expresión la
encontramos en la Declaración Universal de los Derechos Humanos.
La referencia genérica de la propiedad nos lleva, una vez más, a la
confusión entre los bienes de consumo con los bienes de producción.
Los primeros deben, necesariamente, ser objeto de protección porque
satisfacen necesidades individuales básicas del individuo y su familia:
casa-habitación, etc. Los segundos, cuya propiedad corresponde o
está en manos de los sectores pudientes, sí pueden o deben ser objeto
de restricciones (leer págs. 96 a 100, texto base).

2.2. Los Derechos Reales

Los Derechos Reales se encuentran regulados en el Libro V del vigente
Código Civil, en cuatro secciones, dentro de los que se ubican los
bienes: clases, partes integrantes y accesorios, frutos y productos, los
llamados Derechos Reales principales, como son la posesión y la
propiedad, los Derechos Reales de Garantía que comprenden: la
prenda y la hipoteca. Instituciones centrales de este libro son: la
posesión, la propiedad, la prenda y la hipoteca, destacando dentro de
ellos la institución de la propiedad. La posesión es concebida como el
ejercicio de hecho de uno de los poderes inherentes a la propiedad.
Por su parte, la propiedad, como ya se ha visto, se concibe como un
poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien.

Lo cierto es que desde la perspectiva del Análisis Económico del

Derecho, se propone una reforma del Código Civil, sobre todo en
aquello que tiene que ver con el derecho de propiedad y
consecuentemente con la contratación, como una forma de transferir o
de tránsito de la propiedad, cuestión fundamental dentro de los
llamados Derechos Reales. Entre .otros temas, que pueden ser objeto
del Análisis Económico del Derecho, se encuentran el de la prenda y la
hipoteca, denominados Derechos Reales de Garantía, regulados por la
Sección Cuarta de nuestro Código Civil. Se afirma que "estas figuras
de garantía deben ser reconocidas erga omnes, porque cumplen la
función de incentivar la celebración de relaciones contractuales, donde
las prestaciones de las partes no se cumplen de manera simultánea".
Lo contrario sería regresar a la sociedad primitiva, porque habría muy
poco intercambio patrimonial, con las consecuencias que ello
acarrearía. "Pero para que estas figuras de garantía sean efectivas
 deben estar dados los mecanismos idóneos para la libre
transferibilidad" (leer págs. 101 a 104, texto base).

2.3. Responsabilidad civil

El tema de la responsabilidad civil extracontractual, como una de las
áreas que aborda el Análisis Económico del Derecho, ha sido el que
mayor preocupación ha merecido, desde el instante mismo en que
aparece nuestra disciplina. Desde tal perspectiva, Fernando de
Trazegnies Granda, al prologar el libro de Alfredo Bullard González,
precisa que "las opciones que debe decidir el Derecho no se miden
únicamente en soles o en dólares, no estamos simplemente ante
alternativas monetarias, económicas en el sentido estricto. Una parte
muy importante del mundo real -que duda cabe- es la economía. Pero
es preciso considerar, también, que ganamos y que perdemos
realmente en términos de valores en conflicto. Este método nos hace
ver quizás ciertas opciones trágicas que realizamos todos los días y
que, sin embargo, no reparamos en que son elecciones nuestras y que
en resultado implica necesariamente algunas tragedias.

Como se viene afirmando, el Análisis Económico del Derecho es una

manera diversa de enfocar los problemas jurídicos, no conformándose
con una mera coherencia teórica, sino priorizando la eficiencia y la
maximización de los beneficios sociales. Por último, dentro de la misma
óptica y con la finalidad de establecer la relación que existe entre el
Análisis Económico del Derecho, como método para el logro de una
mayor eficiencia y menor costo, diremos que el economista y el
abogado, frente a un mismo caso, pueden enfocarlo de distinta
manera; hecho que puede inducirnos a la falsa apreciación de que hay
incompatibilidad entre el Derecho y la Economía (leer págs. 104 a 107,
texto base).

2.4. La protección del consumidor

La protección del consumidor es otra de las áreas que aborda el
Análisis Económico del Derecho y está referido a encontrar tos
mecanismos suficientes para su protección, de modo que no se
produzcan externalidades que eleven los costos en la contratación
masiva, como consecuencia de la aparición del consumo masivo. En
efecto, todos somos conscientes de que en el mundo contractual
compramos y vendemos en masa, dando lugar a los contratos por
adhesión y a las cláusulas generales de contratación. A ello se suma la
contratación de hecho y la conducta social típica. Tales hechos han
originado la necesidad de una protección al consumidor que, agobiado
por sus necesidades naturales o artificiales, se somete a las exigencias
de los productores de bienes y servicios de consumo masivo.

Para el logro de tales objetivos, se han promulgado algunas leyes que

tienen que ver con la represión de conductas anticompetitivas (Decreto
Legislativo N° 1034, publicado en el Diario Oficial El Peruano, el 25 de
junio de 2008), en sustitución de la Ley Antimonopolio y la Defensa del
Consumidor (D.S. N° 039-2000-ITINCE, publicado el 11 de diciembre
 de 2000) y la Ley Complementaria del Sistema de Protección al
Consumidor (Decreto Legislativo N° 1045, publicado en el Diario Oficial
El Peruano del 26 de Junio de 2008) (leer págs. 107 a 113, texto base).

2.5. Derecho Penal

"Una de las principales innovaciones que incorporó al derecho positivo
nacional, el Código Penal de 1981, fue la criminalización de un
importante catálogo de delitos económicos, significando un relevante
aporte de nuestra reforma penal", "la introducción de delitos contra las
prácticas restrictivas de la competencia (Art. 232°), contra los derechos
de los consumidores (Arts. 238° y 239°) o contra el tráfico financiero
(Arts. 244° a 251°)". "Sobre todo, si se toma en cuenta las
características actuales de nuestra economía y que hace de la libre
competencia, su pilar fundamental", nos dice Víctor Roberto Prado
Saldarriaga.

El Código de 1991, en su parte especial, expresa "la preocupación del

legislador peruano por abordar la problemática de la criminalidad
económica", sin embargo "en la parte especial, también se adoptaron
decisiones político-criminales orientadas hacia ese mismo propósito.
Por otro lado, el propio Derecho Penal se ha visto obligado también a
invadir los dominios de la Economía, tratando de controlar cada vez
más y de manera más estricta, conductas disfuncionales en el uso de
instrumentos e instituciones económicas de la vida moderna. De esta
manera, se da un punto de encuentro evidente entre el Derecho Penal
y la Economía llamado "Derecho Penal Económico", el cual ha
merecido regulación expresa en las legislaciones penales de muchos
países. Tampoco el nuevo Código Penal peruano ha permanecido
ajeno a esta tendencia y ha incluido un nuevo título dedicado a los
delitos económicos (leer págs. 113 a 116, texto base).

3. El Teorema de Coase y los costos de transacción

El famoso teorema de Coase puede ser formulado de dos maneras:

A. "Si los costos de transacción son iguales a cero, no importa la

solución legal que se adopte, pues siempre las partes, a través de
acuerdos voluntarios entre ellas, llegarán a la solución más eficaz". El
fundamental concepto usado por Coase es el de los "costos de transacción".

B. "Si los costos de transacción son significativamente superiores a

cero, sí importa la solución legal que se adopte para llegar a la solución
más eficiente".

Los trabajos referidos a la informalidad, a los costos de la legalidad, a la

función de la propiedad y otros, realizados por el Instituto Libertad y
Democracia, son un claro testimonio del uso de las herramientas
metodológicas desarrolladas por Coase. Dentro de esta misma línea, la
utilización del Análisis Económico del Derecho pretende el estudio de los
costos de transacción involucrados y los incentivos a los que están sujetos
los agentes sociales y económicos a la hora de enfrentarse a un conflicto
 determinado. Un sistema anacrónico e irracional es una de las fuentes
principales de costos de transacción en nuestro país (leer págs. 116 a 120,
texto base).

4. El Derecho de Propiedad y el Análisis Económico del Derecho

a) La propiedad privada tiene efectos totalmente distintos, toda vez que esta
sí internaliza las externalidades, porque crea los incentivos necesarios para
la utilización eficiente de los recursos, es decir, beneficia a su propietario y
por lo tanto a la sociedad. Además, "los derechos de propiedad son un
instrumento creado por la sociedad y su significado deriva de que
contribuyen a que todo hombre provea lo que puede esperar
razonablemente de sus relaciones con los demás". Luego de recusar la
propiedad común, el método propone saber cómo los derechos de propiedad
privada se adecúan al criterio de eficiencia. Punto central, entonces, es
determinar si estos criterios se cumplen generalmente y qué grado de
realización alcanzan. Los costos que pueden acompañar el establecimiento
del sistema de propiedad (corregida) son la causa de que no se dé una
determinación inicial adecuada o que su existencia sea onerosa o ineficiente,
cuando el costo de su institución: a) exceda a las ganancias esperadas; o, b)
cuando la pérdida provocada por su establecimiento sea mayor que la de su
ausencia. Es aquí donde al Derecho le corresponde (fundamento esencial)
proceder a la eficiente asignación inicial de recursos, cuestionando las
posibles limitaciones de un sistema de propiedad en el que los costos de
transacción son elevados y por tanto deben ser disminuidos, cuando no
eliminados por el propio sistema jurídico (leer págs. 121 a 122, texto base).

5. Las prácticas monopólicas, los Decretos Legislativos 1034 y

1044 y el Análisis Económico del Derecho

5.1. Las prácticas monopólicas y la economía imperfecta

El monopolio presupone la situación en la que se encuentra un único
ofertante que satisface la demanda de todos los consumidores o
usuarios; y que por cuya situación expectante puede determinar el
precio, cantidad y calidad de los productos o servicios que ofrece en el
mercado. El monopolio asume varias formas: Los carteles,
constituidos por las empresas que acuerdan repartirse el mercado,
establecer precios generales, fijar las dimensiones de la producción de
cada empresa, pero en los que las empresas mismas conservan su
independencia tanto desde el punto de la producción como del
comercio. Los sindicatos o consorcios, constituyen un grado más
elevado de unión monopolista, en la que los miembros ctel sindicato no
compran las materias primas, ni venden su producción por sí mismos,
sino que crean, con este objeto, un aparato comercial común. Los
trusts, que son un grado superior de unión monopolista, en el que las
empresas pierden su independencia no solamente desde el punto de
vista del comercio, sino también desde el de la producción, todas las
empresas se fusionan en una sola, dirigida por un centro único y los
antiguos propietarios, se transforman en copropietarios de la gran
empresa unificada.
 En cuanto a las sanciones de todos aquellos actos o conductas que
violentan la libre competencia, nuestra legislación nacional es bastante
ilustrativa, tal como lo anotamos brevemente a continuación: El abuso
de posición dominante, en mérito de la proclamación que hace nuestra
Constitución Política del Estado, se encuentra sancionado en el
Decreto Legislativo N° 1034, del 26 de Junio de 2008, Ley de
Represión de Conductas Anticompetitivas, sustitutorio del Dec. Leg.
701. La competencia desleal es sancionada por el Decreto Legislativo
N° 1044, del 26 de junio de 2008, la Ley de Represión de la
Competencia Desleal, sustitutorio del Decreto Ley N° 26122. Los
Dumping y subsidios se encuentran, igualmente, sancionados. El uso
ilícito de marcas y/o de propiedad industrial, Decreto Legislativo N°
823. La defensa del consumidor se encuentra regulada por el Decreto
Legislativo N° 039-2000-ITINCE, del 11 de diciembre de 2000 y su ley
complementaria, Decreto Legislativo N° 1045, del 26 de Junio de 2008
(leer págs. 122 a 127, texto base).

5.2. Breve comentario del Decreto Legislativo N° 1034, Ley de

Represión de Conductas Anticompetitivas y del Decreto Ley N°
1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal.

a) Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, Decreto

Legislativo N° 1034
La Ley de eliminación de las prácticas monopólicas, centralistas y
restrictivas de la libre competencia, Decreto Legislativo N° 701, del
7 de noviembre de 1991, constituyó uno de los esfuerzos de
nuestro país por sancionar el monopolio y sus consecuencias. Sin
embargo, luego de haber sido objeto de una serie de
modificaciones y, habiendo transcurrido más de 15 años de
vigencia, ha sido derogado por el Decreto Legislativo N° 1034, de
fecha 25 de junio del año en curso, bajo la pretensión de superar
las deficiencias y vacíos que presentaba. El recientemente
promulgado Decreto Legislativo N° 1034, con vigencia a partir del
25 de julio de 2008, se justifica, entre otras cosas, por la necesidad
de precisar la finalidad del control de conductas anticompetitivas,
en consonancia con el objetivo previsto en el Acuerdo de
Promoción Comercial Perú - Estados Unidos de América (leer
págs. 128 a 130, texto base).

b) Ley de Represión de la Competencia Desleal, Decreto

Legislativo N° 1044
Adicionalmente, y en salvaguarda de la libre competencia en una
economía social de mercado como la nuestra, se ha promulgado el
Decreto Legislativo N° 1044, de fecha 26 de junio del año en curso,
denominado Ley de Represión de la Competencia Desleal, que
deroga el Decreto Ley N° 26122, el Decreto Supremo N° 039-2000-
ITINCI (TUO del Dec. Leg. N° 691), entre otros. Esta norma
jurídica, al igual que el Decreto Legislativo N° 1034, se expide
"luego de más de 15 años de aplicación del Decreto Legislativo N°
691 y el Decreto Ley N° 26122", en las que, luego de un
 diagnóstico, se "evidencia la necesidad de unificar dichos cuerpos
legales a fin de evitar la falta de claridad de un régimen dual, así
como una serie de deficiencias y vacíos existentes en cada uno de
ellos, requiriéndose por ello una reforma integral".
Según propia declaración de la Ley, sobre la base de lo antes
descrito, se dicta "una nueva ley que prohíba y sancione los actos
de competencia desleal, así como infracciones específicas de
publicidad comercial" para fortalecer "sustancialmente el marco
regulatorio de defensa de la leal competencia, lo que a su vez
incentivará la eficiencia económica en el mercado nacional,
promoverá la competitividad económica del país y mejorará el
bienestar de los consumidores, estableciendo un ambiente
apropiado para las inversiones" (leer págs. 131 a 133, texto base).

6. La defensa del consumidor y nuestra legislación

Sobre la defensa del consumidor y el Análisis Económico del Derecho,
hemos adelantado varios aspectos, al abordar el tema de la protección del
consumidor como una de las áreas de nuestra disciplina. Sin embargo,
tratándose de una de las áreas más importantes que tiene que ver con la
contratación, resulta necesario ampliar lo hasta aquí estudiado, para ello
recurriremos al Decreto Legislativo N° 716, de fecha 9 de noviembre de
1991, sus modificatorias y su reciente norma complementaria, Decreto
Legislativo N° 1045, del 26 de junio del año en curso, a fin de dejar
establecido cómo nuestra legislación regula este derecho.

Esta última norma jurídica trae varías novedades, encontrándose dentro de

ellas el reconocimiento del microempresario como consumidor. Asimismo, se
establecen nuevos supuestos de cláusulas vejatorias, la responsabilidad
solidaria de los establecimientos médicos por infracción de la normativa de
protección al consumidor por parte de su personal, el derecho de los
consumidores a la devolución inmediata de la suma pagada por un bien o
servicio no idóneo, entre otras (leer págs. 134 a 141, texto base).

7. La contratación y el Análisis Económico del Derecho

El numeral 14 del artículo 2° de la Constitución Política prescribe que "toda
persona tiene derecho a contratar, con fines lícitos, siempre que no se
contravengan leyes de orden público".

Los límites a la libertad de contratación encuentran su fundamento en el

modelo económico propugnado por la Constitución del Estado: Economía
Social de Mercado. "El marco jurídico fundamental de regulación de las
relaciones económicas, que perfila el modelo económico, es lo que se ha
venido en llamar la "Constitución Económica". Ésta determina los pilares
básicos para el ejercicio de derechos como la propiedad, el trabajo, la forma
y la extensión de la intervención estatal, la organización y técnica de la
producción y distribución e, inclusive, el contrato; explicación que encuentra
su mejor sustento en la necesidad que tuvo el Estado, en un determinado
momento de la historia económica, de dictar normas regulatorias del
mercado, propias de un estado social de Derecho.
 La lectura del artículo 58° de la Constitución, según la cual se opta por un
modelo de Economía Social de Mercado, que justifica la intervención del
Estado en la regulación del mercado y, por tanto, el dirigismo contractual,
entra en contradicción con otras normas de este mismo cuerpo normativo,
que consagran una economía de mercado. Por ejemplo, "el carácter
subsidiario de la actividad empresarial estatal (artículo 60°) o la imposibilidad
de sustentar una expropiación en el interés social (artículo 70°)", entre otras.

En el nivel infraconstitucional, el Código Civil, calificado por algunos como

"socializante" o "comunistoide", ha optado por el dirigismo contractual, sin
abdicar de la autonomía de la voluntad. Así tenemos que el artículo 1354°
prescribe que "las partes pueden determinar libremente el contenido del
contrato, siempre que no sea contrario a una norma legal de carácter
imperativo". En esta norma jurídica, se consagra la denominada libertad
contractual o de configuración. Obsérvese que no regula la libertad de
contratar; hecho que es fácil entender, si admitimos que la libertad
contractual la presupone.

Desde una perspectiva del Análisis Económico del Derecho, los problemas
que contiene el artículo 1357°, como regla excepcional para la celebración
de los convenios de estabilidad jurídica suscritos entre el Estado y los
inversionistas nacionales o extranjeros o con empresas receptoras de
inversiones, que generan ineficiencia por las externalidades que podrían
presentarse, resumidamente serían los siguientes: a) los términos de interés
social, nacional o público en que deben fundamentarse las garantías y
seguridades pueden no existir, no obstante, pueden ser invocadas por el
Estado para decidir la revocación de las garantías y seguridades en perjuicio
del inversionista, creando por el contrario inseguridad jurídica, b) al margen
de la existencia o no de las razones de interés social, nacional o público, se
pregunta ¿podrá existir la posibilidad de derogar la norma autoritativa por ley
posterior de igual jerarquía?, c) la debilidad del artículo 1357° está referida a
la naturaleza civil o administrativa del contrato, que podría dar lugar a una
interpretación reconociendo a favor del Estado ciertas prerrogativas
exorbitantes a los contratos privados. Por ello es la exigencia que, al
contratar el Estado, lo haga como persona de Derecho Privado y no como
Persona de Derecho Público, esto es, con las normas del Derecho Civil y no
con las del Derecho Administrativo (leer págs. 141 a 150, texto base).

BASES ECONÓMICAS DEL DERECHO EN EL CONTEXTO DE LA

ECONOMÍA NACIONAL Y MUNDIAL

1. INTERRELACION ENTRE EL DERECHO Y LA ECONOMÍA, EN EL

CONTEXTO NACIONAL Y MUNDIAL
En principio, debe afirmarse que la interpelación obligatoria o voluntaria de
los estados, como unidades que forman parte del sistema global o
globalizado, en mayor o menor intensidad, ha existido siempre como una
urgencia natural de satisfacer sus necesidades mutuas, en el entendido de
que un país no puede aislarse de los demás porque no le es posible producir
todo lo que necesita. Se alude así a un reparto productivo. Sin embargo, "la
 integración", como mecanismo de interdependencia, generada por vínculos
legales que dan origen a los bloques económicos no ha existido siempre, por
lo que es a partir de aquí que la regulación jurídica, se constituye en una
exigencia que dará lugar a lo que hoy se denomina como Derecho
Económico Internacional, cuya justificación está dada por el proceso de
globalización como signo de nuestro tiempo.

Nuestro país no puede eximirse de esta exigencia, debiendo insertarse en la

economía mundial y regional, requiriendo para ello de una legislación que
regule dichas relaciones de tipo económico. Es cierto que durante mucho
tiempo no se aceptó la interdependencia como parte natural del sistema
económico mundial. Por ello, primero se le teorizó y luego se aplicó la
doctrina de autosuficiencia bajo el argumento de que "un país será cada vez
más desarrollado cuando más autosuficiente sea". Con ello, se quiso decir
que si un país no requiere de ningún otro país para satisfacer las
necesidades de su población, habría alcanzado su desarrollo. Una lógica
elemental nos permite concluir que ello no es posible, por no existir un solo
país que tenga todo lo necesario que lo exima de recurrir a los demás. Bajo
el liderazgo de los recursos naturales, tecnológicos y humanos, la tesis de la
autosuficiencia para el logro del desarrollo fracasó. Un buen ejemplo de ello
lo constituye el petróleo, recurso natural, privilegio de algunos países y que
escasea en otros. Este recurso no depende de la voluntad de los estados
sino de la naturaleza geológica de un territorio.

La globalización, como proceso irreversible, es consecuencia de lo antes

expuesto. Los estados y los mismos organismos internacionales se ven
envueltos en este proceso imposible de eludir y que, por tanto, deben asumir
como una realidad. En consecuencia, en este proceso que alcanza a los
niveles político, educativo, tecnológico, económico, social, etc., aparecen
como elementos constitutivos: el Estado y los organismos internacionales; y
por qué no decirlo, los sujetos individualmente considerados, como son los
inversionistas extranjeros o las entidades de financiamiento internacional,
como el caso del Fondo Monetario Internacional.

La dinámica de las interrelaciones económicas entre los estados, que trae la

necesidad de integrarse para el apoyo mutuo y el logro de su desarrollo,
supone la existencia explícita o implícita de reglas que se van a materializar
en un conjunto de normas jurídicas, que bien pueden ser ubicadas, según lo
hemos afirmado, en un cuerpo normativo denominado Derecho Internacional
Económico (leer págs. 151 a 152, texto base).

2. DERECHO INTERNACIONAL ECONÓMICO

Dentro del proceso de interdependencia de las relaciones en el mundo, es
evidente que los estados comparten una serié de espacios con distintos
actores transnacionales, particularmente con empresas y entidades de
financiamiento internacional. Si bien los estados son los que se
interrelacionan entre sí para los efectos de la integración, en el mercado
nacional e internacional operan actores que en su mayoría no son el Estado,
sino particulares (grandes empresas), además de las entidades financieras
como el Fondo Monetario Internacional, el Banco Mundial y el Banco
Interamericano de Desarrollo, entre otros. Se suma a lo anterior, una
realidad incontrastable que es aquella que nos refiere que los mercados
tienden a internacionalizarse, particularmente a raíz de la interdependencia.
Uno de los campos donde surge con mayor fuerza los nuevos actores es el
de la inversión internacional. El inversionista puede ser una persona natural
o jurídica; nacional o extranjera, en relación al territorio del Estado en donde
invierte. La inversión será efectuada atendiendo la naturaleza, el sector y el
monto a invertirse. Las grandes empresas que se dedican a las operaciones
de servicios o negocios ocupan una situación preponderante en el mundo
actual y ellas se encuentran sometidas a constantes exigencias de
racionalización y competitividad.

En consecuencia, la globalización de las actividades económicas que

realizan los estados y los particulares en el mundo, implica la necesidad de
instaurar un orden económico internacional, para lo cual es necesario que se
den acuerdos entre los estados comprometidos a plasmarse, a través de un
ordenamiento jurídico que permita conservar y aplicar dichos acuerdos. Esto
es lo que se denomina el Derecho Internacional Económico, que organiza la
sociedad internacional desde una perspectiva de la Economía. Los sujetos
del Derecho de esta nueva disciplina son los siguientes: Los estados, los
organismos internacionales, las empresas multinacionales y los organismos
o entidades no gubernamentales con vocación económica. Los sujetos que
mayor relevancia tienen son los Estados, por las siguientes razones:

Se ha dicho que el Derecho Internacional Económico, al igual que el

Derecho Laboral, no da el mismo trato a los estados, pues para ello tiene en
cuenta su poder económico, de manera que se proteja al Estado más débil o
con menos poder económico. Los clasifica, según las ciencias sociales en
países desarrollados y países subdesarrollados, de acuerdo con la
producción nacional bruta per cápita de los países involucrados. Sin
embargo, no se toma en cuenta la inflación y el producto bruto interno entre
otros factores. "En una relación de este tipo puede existir un país,
económicamente, más poderoso que otro. En este sentido, el Derecho
Internacional Económico actúa como un elemento compensador para poner
fin a las desigualdades existentes o que podrían existir en las relaciones
económicas dentro del ámbito internacional".
Los Organismos Económicos Regionales de Integración pueden adoptar las
siguientes modalidades: Zona de libre comercio, importa la eliminación de
todo tipo de barreras arancelarias y no arancelarias entre los países
miembros, respecto a sus productos originarios. También existirá una
protección comercial común de los productos originarios, en relación a otros
países no asociados. La Unión Aduanera, también está referida a la
eliminación de las barreras arancelarias y no arancelarias, así como a la
protección comercial común frente a terceros estados. Mercado Común,
conformado por varios países con la finalidad de establecer la libre
circulación de bienes, servicios, capitales y personas dentro de los países
que forman el mercado común. La Unión Económica y Monetaria, se trata
de la agrupación de varios países que trasladan su soberanía a la unión en
dos aspectos: 1) conducción de la política económica; y 2) conducción
política monetaria, manteniendo siempre su soberanía política.
 Es dentro de estas formas organizativas del carácter económico
internacional, que el Derecho Internacional Económico debe establecer la
'correspondiente regulación jurídica. Un ejemplo de este tipo de organización
regional lo constituye el Mercosur, del que forman parte Argentina, Brasil,
Paraguay y Uruguay. Se trata de un mercado común que da lugar a que los
países miembros emitan una legislación de conformidad con los fines
perseguidos (leer págs. 152 a 154, texto base).

3. EVOLUCIÓN Y DELIMITACIÓN DEL DERECHO ECONÓMICO

El Derecho Económico, en un principio fue un simple enunciado, una simple
expresión. Surge en circunstancias en que la Economía, como ciencia social,
logra un gran auge. Actualmente, se dice, que surge con propios principios y
figuras particulares frente a las necesidades de un mundo cambiante,
presentando una constitución específica, un carácter peculiar. Malpartida
Castillo, Víctor; respecto al nacimiento del Derecho Económico, nos hace la
siguiente referencia. Ubica al Derecho Económico como un subámbito de la
Juseconomia que, al igual que otros subámbitos, pretenden su autonomía.
Esta disciplina, desde su aparición ha ido poco a poco adquiriendo mayor
importancia, moldeando su contenido de acuerdo con las vicisitudes y
requerimientos de la realidad socio económico prevaleciente.

El impulso de la nueva disciplina jurídica se produce a fines del siglo XIX y

comienzos del Siglo XX, en circunstancias en que la ideología triunfante, el
Liberalismo, ya había atravesado serias contradicciones no controladas por
la burguesía, luego de haber logrado que se generalizara esta ideología
portadora de un sistema social nuevo basado en la igualdad, que no
obstante hacía posible la existencia de grandes masas de pobres y
marginadas, cuya miseria era más que evidente, como consecuencia de la
concentración del capital que lesionaba la llamada competencia perfecta;
hecho que obligó a la ampliación del mercado exportando no solo capital,
sino también su propia crisis y contradicciones, dando lugar a lo que se
denominaría luego, el Imperialismo.

Si quisiéramos anotar las causas que dieron origen al Derecho Económico,

podríamos señalar las siguientes: la crisis del Estado Liberal puro y su
posterior conversión en un Estado Social de Derecho, la presencia de las
dos guerras mundiales y las exigencias posteriores de los pueblos para su
desarrollo y el problema de desarrollo económico de los países pobres del
mundo, llamados subdesarrollados, en vías de desarrollo o atrasados.

En cita que hace Teresa Arévalo de Hans Fraustaedter, el Derecho

Económico habría pasado por tres etapas: a) En la primera etapa, el Estado
se abstuvo de intervenir en la Economía y la solución de sus dificultades. La
autonomía de la voluntad, los contratos y los grupos económicos autónomos,
predominaron durante esta etapa, b) en la segunda etapa, se pasa al otro
extremo, siendo el Estado el que domina determinados sectores económicos
como consecuencia de la emergencia económica mundial, debido a las
guerras mundiales y otros factores. Sin embargo, no se eliminó en forma
total la libertad económica requerida por el mercado de corte liberal; y c) en
 la tercera etapa, como consecuencia de lo anterior, aparece un conjunto de
normas jurídicas que ya no caben el Derecho tradicional, dada su naturaleza
y fines perseguidos, que bien puede ubicarse en un cuerpo normativo
diferenciado y autónomo, no transitorio ni excepcional, y que precisa ser
reunido en un cuerpo normativo distinto al tradicional. Éste sería el Derecho
Económico (leer págs. 154 a 158, texto base).

4. PRINCIPIOS, CARACTERÍSTICAS E INSTITUCIONES DEL DERECHO

ECONÓMICO

4.1. Definición de Derecho Económico

En cuanto a la definición de Derecho Económico, diremos que es una
rama del Derecho constituida por un conjunto normativo y de principios
doctrinarios, destinados a ordenar la Economía en su carácter
coyuntural, como es el caso de la política económica. Las normas
jurídicas que forman el Derecho Económico buscan dirigir y ordenar la
economía, pero también comprende la forma que adoptan estas
medidas al ejecutarse. Por ello, se dice que, por un lado, se presenta
como una idealidad normativa, esto es, emparentada con el "deber
ser"; y, de otro lado, como una realidad tangible, es decir, como
participación de esa realidad económica, emparentada con el "ser"
(leer pág. 158 a 159, texto base).

4.2. Sujetos del Derecho Económico

Cuando se hace referencia al sujeto de Derecho, es indudable que nos
estamos refiriendo a la persona humana, por ser la única susceptible
de ser sujeto de Derecho; las cosas y los animales no son objeto de
Derecho. Igualmente, se alude al sujeto de Derecho para referirnos a
una persona a quien el ordenamiento jurídico le imputa derechos y
obligaciones. En consecuencia, un sujeto de Derecho Económico será
toda aquella persona que interviene en el proceso económico
relacionado con la política económica vigente. Es el agente de
mercado, quien produce la mercancía, quien la compra o vende o quien
adquiere un servicio, pudiendo ubicarse, dentro de ellas, el Estado, las
empresas, los sujetos considerados individualmente, las asociaciones
de consumidores y, en fin, todo aquello que tenga relación con el
mercado.

Sierralta nos informa que Olivera consigna como sujetos, entre otros,
"el agente de mercado, el partícipe en operaciones de mercado;
ocasional o profesional, organizado o no". Asimismo, nos indica que
"para Jorge Witker la extensión es mayor", considerando los siguientes:
"El Estado y sus empresas, las personas jurídicas privadas que actúen
en la producción, distribución, circulación y consumo de los bienes y
servicios, ¡os'particulares en general y también los consumidores".

A decir del mismo Sierralta, los sujetos económicos pueden ser

Directos: El Estado, cuando actúa en el mercado y cuando establece
los lineamientos de política económica. El individuo y el patrimonio de
la sociedad en su conjunto; y, las empresas en sus diferentes formas.
 Indirectos: La empresa es un sujeto indirecto, porque a través de ella,
el Estado interviene regulando su actuación para normalizar las
relaciones económicas. La empresa no tiene un lugar determinado en
el derecho tradicional, por ser un elemento de concentración capitalista
que exige la intervención del Estado cuando deriva en un monopolio
(leer págs. 159 a 160, texto base).

4.3. Objeto del Derecho Económico

Tema de sumo interés es el de ubicar el objeto del Derecho
Económico. Sobre el particular, Sierralta afirma que "...es regular el
funcionamiento y el desenvolvimiento de la actividad económica de los
particulares, como partícipe social, y las demás unidades económicas,
consideradas según la función que desempeñan". Moore Merino
precisa que es la regulación de "la actividad económica de los
particulares y demás entes económicos". Olivera, en una cita que hace
el mismo Sierralta Ríos, señala que el objeto de las normas del
Derecho Económico es la porción de conducta humana que ellas
disciplinan. Para Muñera Arango es "el conjunto de principios y de
normas jurídicas que regulan la cooperación humana en las actividades
de creación, distribución, cambio y consumo de la riqueza". Albino de
Souza, en una concepción totalizadora, precisa que el objeto del
Derecho Económico es la realidad económica. Según esta concepción,
nuestra disciplina pretende someter esta realidad (la económica) "a las
normas jurídicas que condicionan la política económica destinada a
concretizar la ideología constitucionalmente adoptada" (leer págs. 160
a 161, texto base).

4.4. Naturaleza Jurídica del Derecho Económico

Respecto a la naturaleza jurídica del Derecho Económico, la polémica
está centrada a determinar si se trata de un Derecho público o privado,
tal y como ocurre con cualquiera de las diferentas áreas del Derecho
en general. Por ello, para una mejor comprensión del tema, hagamos
una revisión de las teorías que pretenden explicar la clásica división
entre Derecho público y Derecho privado.
Estas teorías, según nos indica Malpartida, pueden resumirse en tres:
a)Teoría del sujeto: Según esta teoría, "son relaciones de Derecho
público si interviene, en ellas, el Estado como parte actuante; y serán
relaciones de Derecho privado si se da entre particulares". La principal
observación que se le hizo a esta teoría fue que el Estado no siempre
actúa como persona de Derecho público, pudiéndolo hacer también
como persona de Derecho privado. b) Teoría del Interés: "Las
relaciones serían de Derecho público si el interés, por el cual ellas se
establecen, es general o público. Por el contrario, si ese interés es
privado, las relaciones serán de Derecho privado, c) Teoría de la
Naturaleza de la Relación: Según esta teoría, "son relaciones de
Derecho público, aquellas en donde el Estado actúa como un ente
subordinante y, por el contrario, son de Derecho privado si aquellas
relaciones son de coordinación o de igualdad".
 No resulta fácil encontrar una posición unánime en la doctrina, respecto
a la naturaleza jurídica del Derecho Económico, como consecuencia de
su juventud, pues hay quienes opinan que se trata de un Derecho
privado y otros de un Derecho público, a) Como parte del Derecho
Privado: Arthur Nussbaum, en 1920, según José Santos Briz,* en la
primera edición de su obra, considera al Derecho Económico como parte
del Derecho privado para el estudio de las nuevas estructuras jurídicas
públicas, b) Como parte del Derecho Público: Es la posición
mayoritaria que se fundamenta en el hecho de la intervención estatal y
en el interés social que busca proteger. Joaquín Garrigues, ubicándose
en esta posición, precisa: "...el Derecho Económico, el cual se concibe
como una atmósfera jurídica de rango superior (fundamentalmente de
carácter público)", c) Posiciones mixtas: Se trata de una posición que
busca conciliar ambas posturas, llegándose a afirmar que se trata de
una clásica división que solo tiene valor histórico y que "ya no resulta
aplicable para caracterizar al nuevo derecho económico del siglo XX"
(leer págs, 161 a 163, texto base).

4.5. Relación del Derecho Económico con otras disciplinas

El Derecho es una totalidad, de ello no cabe duda, sin embargo cuando
aludimos a cada uno de sus compartimientos, como el Derecho Civil,
Derecho Penal, Derecho Laboral, Derecho Constitucional, Derecho
Administrativo, etc., hemos de suponer que cada parcela forma parte
de un todo interactuando unos y otros, manteniendo al mismo tiempo
su independencia y autonomía, en conformidad con la realidad que
regulan, cuyo desarrollo forma parte de la historia jurídica de cada uno
de ellos. Por lo demás, no debe olvidarse que todos derivan de un
tronco común. Así, por ejemplo, el Derecho del Trabajo logró luego de
grandes esfuerzos su independencia del Derecho Civil, a) Con el
Derecho Constitucional:

La Constitución Política del Estado constituye la principal y primerísima

fuente del Derecho Económico, porque en ella se encuentran las
normas jurídicas que regulan la economía de un país, b) Con el
Derecho Administrativo: Los puntos de conexión entre ambos
derechos serían: la protección jurídica, el servicio público, los bancos y
las instituciones financieras que prestan servicios públicos, c) Con el
Derecho Penal: La relación entre el Derecho Penal y el Derecho
Económico es incuestionable.

El propio Código Penal dedica un título expreso para sancionar los

delitos contra el orden económico, entre los que se encuentran el
abuso del poder económico, el acaparamiento, especulación,
adulteración, la venta ilícita de mercaderías y otros delitos económicos,
d) Con el Derecho Financiero y el Derecho Tributario: En el Código
Penal encontramos un expreso Título destinado a sancionar los Delitos
contra el Orden Financiero y Monetario, ubicándose dentro de ellos, los
llamados delitos financieros y los delitos monetarios. Con respecto al
Derecho Tributario, se dirá que los impuestos, entre otras instituciones
que pertenecen a esta disciplina, no solo tienen por finalidad financiar
 la Caja Fiscal, sino también persiguen objetivos de política económica,
por lo que cuya regulación jurídica, obligadamente ingresan a forma
parte del Derecho Económico, e) Con el Derecho Civil y Comercial:
Respecto a la relación que existe entre el Derecho y Económico y los
Derechos Civil y Comercial, debe recordarse que es en estas
disciplinas donde el principio de autonomía de la voluntad, así como la
teoría de la culpa como presupuesto jurídico del ilícito penal y de la
responsabilidad han sido objeto de serias modificaciones en su
manifestación normativa y doctrinaria, como consecuencia de la
efectiva constatación de la existencia de dos sectores: uno débil y otro
fuerte (leer págs. 163 a 166, texto base).

4.6. Instituciones del Derecho Económico

Las actividades económicas, en una sociedad regida por el Derecho,
se expresan a través de instituciones propias, que permiten la
regulación de conductas y consecuentemente la protección de
derechos. Son dos las cuestiones, entre otras, las que pueden
resaltarse en nuestra disciplina: la primera es su singular creación, que
facilita el manejo del instrumental juseconómico. La segunda es aquella
que "obliga al jurista y al legislador a compulsar la irrevocabilidad de los
esquemas tradicionales, revalidándolos o rectificándolos en su caso, ya
que, con no poca frecuencia, se produce un trastoque de instituciones
jurídicas sólidamente generalizadas y de principios tenidos por
inalterables. Buena parte de los instrumentos jurídicos,
tradicionalmente mantenidos a través de los tiempos, se han visto
desembozados por las nuevas técnicas de la juseconomía, invadiendo
campos tan exclusivos como el de las obligaciones y el de los
contratos". Entre las principales figuras que tienen que ver con las
instituciones del Derecho Económico, podemos mencionar las
siguientes: a) La Planificación: Se le puede conceptuar como "...una
relación anticipada de actividades públicas y privadas para la
consecución de los objetivos nacionales esbozados en el plan, b) El
Presupuesto: "...es el mecanismo específico de la actividad financiera
del Estado, y su perfeccionamiento, a través de la clara expresión de
sus objetivos mediante una legislación que, aunque técnica, sea
suficientemente clara para permitir el desarrollo equilibrado de la
economía y la justicia social, que representan las aspiraciones
comunes de nuestra época, c) Prioridades: Se trata de "la
categorización de los sectores de la demanda respecto de un
determinado bien. Es la ordenación de grupos de demanda,
determinando fijamente de acuerdo a la política de desarrollo, el orden
y la oportunidad en que deben concurrir a obtener un bien para
satisfacer sus necesidades", e) Permiso de asignación: "Es una
manifestación de la voluntad administrativa que tiene un contenido de
interés público y que abre la posibilidad de una operación determinada
de mercado en virtud de su coincidencia con el objetivo económico". La
asignación reviste diferentes formas de presentarse, por lo que puede
hablarse de las siguientes clases: 1) Asignación de cantidad 2)
Asignación de prefación, 3) Asignación selectiva, 4) Asignación fáctica,
5) Asignación discriminatoria (leer págs. 166 a 169, texto base).
5. DERECHO AL DESARROLLO
El tema del desarrollo, ya sea en su aspecto individual (personal) o
colectivo (estados, instituciones, pueblos y naciones), constituye uno de los
problemas fundamentales y actuales. Los planes, programas y hasta las
acciones realizadas hasta el momento para lograr el tan ansiado desarrollo
han abundado y abundarán hasta que no se logre el objetivo, desde que
éste constituye una aspiración de toda persona o institución. Por lo demás,
queda claro que la preocupación por el desarrollo no es patrimonio de los
países no desarrollados, sino también de los países desarrollados. A fines
de la década del 40, el tema del desarrollo constituía un tema bastante
recorrido (leer pág. 169 del texto base).

5.1. Concepto de desarrollo

Al desarrollo se le concibe como un proceso de cambio en lo
económico, social, político y cultural, dentro del cual se encuentra el
crecimiento económico. Para las Naciones Unidas el desarrollo no
solamente comprende las necesidades materiales del hombre, sino
también el mejoramiento de las condiciones sociales de vida. El
desarrollo es "concebido como proceso de cambio social, se refiere a
un proceso deliberado que persigue como finalidad última, la igualación
de las oportunidades sociales, políticas y económicas, tanto en el plano
nacional como en relación con las sociedades que poseen patrones
más elevados de bienestar material (leer págs. 169 a 171, texto base).

5.2. Las Propuestas de Desarrollo Económico para América Latina y

sus resultados
Como ya se ha dicho, en la evolución histórica se han desarrollado
diversas concepciones. Será, no obstante, la CEPAL (Comisión
Económica para América Latina), la que va a tener una gran influencia
en las políticas económicas de la región, dando un vuelco a la
concepción del desarrollo que se tenía hasta entonces. La concepción
"cepaliana" centra su interés en el dualismo estructural observado,
que comprende: a) un sector externo frente a un sector interno; y b) un
desarrollo hacia afuera, frente a uno hacia adentro. Plantea al mismo
tiempo una dicotomía: centro-periferia y subdesarrollo-desarrollo. A
esta concepción, según nos informa Malpartida Castillo, se le denomina
estructuralista, y considera que las exportaciones son el rubro
principal en el desarrollo, unido a la sustitución industrial y al Estado
interviniente como agente promotor del desarrollo, siendo Raúl
Prebisch el autor principal de la teoría "cepaliana". Él formula las
siguientes tesis: las exportaciones son "elementos propulsores del
desarrollo económico" de América Latina, el crecimiento hacia adentro
es la segunda etapa en el desarrollo de A.L., la formación de capital es
el medio para crecer hacia adentro (leer págs. 171 a 175, texto base).

5.3. Evolución y problemas del Derecho al Desarrollo

La noción de desarrollo, en el campo jurídico, aparece inicialmente en
el Derecho Internacional, en el que se han hecho grandes esfuerzos
por incorporarlo. Fue en la Carta de Constitución de la ONU, en la que
 se establecieron ciertos criterios que evidenciaban el interés por el
desarrollo económico y social: "La reivindicación de un derecho al
desarrollo surgió de la contradicción entre el bienestar de una ínfima
parte del mundo y la terrible miseria de la mayoría de los pueblos".

Desde una perspectiva de los sujetos, en el ámbito internacional, el

derecho al desarrollo fue concebido, inicialmente, como un derecho de
las comunidades políticas de los Estados y de los pueblos sometidos a
una dominación colonial y extranjera. Posteriormente, se incluyeron a
los estados, pueblos, regiones y municipios, aceptándose que, por los
mismos motivos, el Derecho también correspondía a las comunidades
dentro de un Estado. Se trata de un Derecho subjetivo, tanto en el
Derecho Internacional como en el Derecho Interno de los países (leer
págs. 176 a 177, texto base).

5.4. La Declaración del Derecho al Desarrollo

La Declaración está compuesta por 17 párrafos, a manera de
preámbulo, y 10 artículos dispositivos. Define el desarrollo como "un
proceso económico, social, cultural y político global, que tiende al
mejoramiento constante del bienestar de toda la población y de todos
los individuos sobre la base de su participación activa, libre y
significativa en el desarrollo y en la distribución justa de los beneficios
que de él se derivan" (segundo párrafo del preámbulo). El párrafo 16
confirma el derecho al desarrollo como derecho humano, en los
siguientes términos: "el derecho al desarrollo es un derecho humano y
que la igualdad de oportunidades para el desarrollo es una
prerrogativa, tanto de las naciones como de los individuos que
componen las naciones". En el artículo 1°, se proclama que: "El
derecho al desarrollo es un derecho humano inalienable, en virtud del
cual todos los seres humanos y todos los pueblos están facultados
para participar en un desarrollo económico social, cultural y político, 'en
el que puedan realizarse todos los derechos humanos y libertades
fundamentales a contribuir a ese desarrollo y a disfrutar de él". A su
vez, el artículo 2° prescribe. "El derecho humano al desarrollo implica
también la plena realización del derecho de los pueblos a la libre
determinación, que incluye, con sujeción a las disposiciones
pertinentes de ambos pactos internacionales de derechos humanos, el
ejercicio de su derecho inalienable a la plena soberanía sobre todas
sus riquezas y recursos naturales" (leer págs. 177 a 180, texto base).

5.5. La Constitución del Estado y el Derecho al Desarrollo

El Derecho al Desarrollo aparece en nuestra Constitución de 1979, en
cuyo preámbulo se proclamaba la decisión de cancelar el subdesarrollo
y la injusticia, como una aspiración fundamental. En el artículo 80°,
coincidentemente con tal aspiración, se le asignó como deber
primordial del Estado "promover el bienestar general basado en la
justicia y en el desarrollo integral y equilibrado del país".

En el Título III, referido al Régimen Económico, la citada Constitución

de 1979, art. 110°, prescribe textualmente "el Estado promueve el
desarrollo económico y social mediante el incremento de la producción
de la productividad, la racional utilización de los recursos, el pleno
empleo y distribución equitativa del ingreso. Con igual finalidad,
fomenta los diversos sectores de la producción y defiende el interés de
los consumidores" (parte pertinente).

Queda fijado, así, que el Estado está obligado a lograr el desarrollo

económico-social, por ser éste su fin teleológico. Por ello, el desarrollo
no solo comprende el incremento de la producción y de la
productividad, sino también del pleno empleo y equitativa distribución
del ingreso.

La vigente Constitución de 1993 proclama en su artículo 58° que la

"iniciativa privada es libre" y que ésta "se ejerce en una economía
social de mercado". Agrega, con respecto al desarrollo, que "bajo este
régimen, el Estado orienta el desarrollo del país y actúa principalmente
en las áreas de promoción del empleo, salud, educación, seguridad,
servicios públicos e infraestructura". Aún cuando se alude a la
Economía Social de Mercado, resulta claro que el modelo económico,
es "ortodoxamente neoliberal". En efecto, según el modelo, el Estado
solo orientará el desarrollo, no lo promueve, ni lo fomenta, menos aún
interviene en él. Más aún, se le fija un campo de actuación en áreas
que no son, precisamente, productivas y que, por el contrario, implican
inversión por parte del Estado: promoción del empleo, salud,
educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura. Desde esta
lógica, nuestro desarrollo, como un derecho humano y fundamental,
resultará siendo una quimera, pues se distancia enormemente de las
declaraciones que efectuaba la Constitución de 1979 (leer págs. 180 a
181, texto base).